CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL Celso Ribeiro Bastos Advogado.

Professor de Pós-GraduaçãO de Direito Constitucional e de Direito das Relações Econômicas InternacionaiS da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. Diretor-Geral do Instituto Brasileiro de Direito Constitucional - IBDC. Ex-Procurador do Estado de São Paulo. EDITORA Saraiva Curso de direito constitucional / Celso Ribeiro Bastos. - 20. ed. atual. - São Paulo Saraiva, 1999. Bibliografia. 1. Brasil - Constituição (1988) 2. Brasil - Direito constitucional 3. Direito constitucional 1. Título. 1. Direito constitucional

NOTA À 2.a EDIÇÃO Após a Constituição de 1988, evidentemente, tivemos de atualizar a obra de acordo com a nova Carta. Isto, contudo, foi feito sem que a Constituição tivesse sido comprovada na realidade e, em conseqüência, sofrido as interpretações doutrinárias e jurisprudenciais que vêm merecendo dos tribunais e dos julgadores. Hoje, sentimo-nos em condições de levar a efeito sua reestruturação com dois objetivos. Primeiro, trazer para o Texto Constitucional não apenas a nossa opinião, mas também a da jurisprudência, assim como a de outros juristas que tratam proficientemente do tema. Segundo, dar um tratamento a certos capítulos da Constituição de 1988, que mais têm que ver com a lei ordinária do que propriamente com a Magna Carta. No entanto, a prática tem demonstrado que essas matérias, só pelo fato de estarem reguladas na Constituição, repercutem intensamente na vida do nosso direito. Não há quase demanda judicial que possa ser travada sem que esteja presente alguma faceta da própria Constituição. Conhecêla, pois, não é exclusivo de alguns especialistas, mas é obra que se impõe a todos que lidam com o direito. Daí a razão de ser do alargamento dispensado a diversos capítulos, o que acabou por encorpar de forma sensível o texto original. Esperamos, assim, ter melhorado nosso modesto curso. De qualquer forma, quem o dirá é o leitor, com cuja opinião gostaríamos enormemente de contar para continuarmos aperfeiçoando o trabalho no futuro. Agradecemos a Dra. Patrícia de Castro e Colher Coeli pelas pesquisas que levou a efeito com grande afinco. ÍNDICE GERAL PARTE I TEORIA DO ESTADO E DA CONSTITUIÇÃO TÍTULO I NOÇÕES DE TEORIA DO ESTADO CAPÍTULO I CONCEITO E NATUREZA DO ESTADO 1. Sociabilidade do homem 1.1. Fatores que levam o homem a socializar-se 2. O poder e a sociedade 3. Estado-governo e Estado-sociedade 4. Pressupostos ou elementos integradores do Estado CAPÍTULO II O PODER 1. Poder social 2. Poder político 3. Direito e política 4. O Estado se subordina inteiramente ao direito?

5. Estado e soberania CAPÍTULO III O PODER CONSTITUINTE 1. Legitimidade e legalidade 2. O pensamento político-jurídico de Sieyès 3. Natureza e titularidade do poder constituinte 4. Espécies de poder constituinte: originário e derivado 5. Exercício do poder constituinte 6. Limitações ao poder de reforma constitucional 6.1. Cláusulas pétreas 7. Modernas tendências TÍTULO II TEORIA DA CONSTITUIÇÃO CAPÍTULO I CONSTITUIÇÃO 1. Conceito 2. Constituição em sentido muito amplo 3. Constituição em sentido material 4. Constituição em sentido substancial 5. Constituição em sentido formal 5.1. Posição hierárquica superior das normas constitucionais em relação às infraconstitucionais 6. Existência, ou não, de Constituição em todos os Estados, conforme a acepção, substancial ou formal, que se atribua ao vocábulo 7. Critério mais relevante para o direito na conceituação de Constituição: o formal 8. Constituições escritas e costumeiras 9. Constituições rígidas e flexíveis 10. Direito Constitucional CAPÍTULO II CONSTITUIÇÃO COMO UM SISTEMA DE PRINCÍPIOS E NORMAS 1. O papel dos princípios 2. Espécies de princípios 3. Espécies de normas CAPÍTULO III INTERPRETAÇÃO. INTEGRAÇÃO. APLICAÇÃO 1. Interpretação 1.1. Interpretação conforme a Constituição 1.2. Singularidade das normas constitucionais do ângulo da sua interpretação 2. Integração 2.1. Lacunas no direito constitucional 3. Interpretação e integração: realidades lógicas distintas 4. Aplicação 4.1. Aplicação das normas constitucionais no tempo 4.1.1. A nova Constituição e o direito constitucional anterior 4.1.2. Direito constitucional novo e direito ordinário anterior 4.2. Aplicação das normas constitucionais no espaço CAPÍTULO IV CONSTITUIÇÕES ORGANICAS E IDEOLÓGICAS 1. Normas programáticas 1.1. A crise das normas programaticas 2. Graus de determinabilidade das normas constitucionais 3. O cotejo entre as normas-fins e os princípios 4. Relação da norma programática com os seus destinatários 5. Até que ponto é lícito a uma Constituição ser mais diretiva e menos organizacional? TÍTULO III HISTÓRICO DAS CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS CAPÍTULO I CONSTITUIÇÃO DE 1824 1. Antecedentes históricos 2. Ideologia da Constituição Imperial

3. Aspectos principais da Constituição de 1824 3.1. Divisão dos poderes políticos 3.2. Semi-rigidez da Constituição Imperial CAPÍTULO II CONSTITUIÇÃO DE 1891 1. Fatores determinantes 2. O Decreto n. 1 e suas principais mudanças CAPÍTULO III CONSTITUIÇÃO DE 1934 1. Pontos principais 2. Constituição democrática e social CAPÍTULO IV CONSTITUIÇÃO DE 1937 1. O golpe de 37 2. Inaplicabilidade da Constituição de 1937 CAPÍTULO V CONSTITUIÇÃO DE 1946 1. Principais influências 2. Aspectos fundamentais CAPÍTULO VI CONSTITUIÇÃO DE 1967 1. A Revolução de 1964 2. Os governos na vigência da Constituição de 1967 2.1. O governo Médici 2.2. O governo Geisel 2.3. O governo Figueiredo 2.4. O governo Sarney CAPÍTULO VII CONSTITUIÇÃO DE 1988 1. Instalação e funcionamento da Assembléia Nacional Constituinte 2. Histórico da Constituinte PARTE II DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO TÍTULO I DOS PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS CAPÍTULO ÚNICO PRINCÍPIOS E OBJETIVOS DO BRASIL, NA ORDEM INTERNA E NA INTERNACIONAL 1. Princípios constitucionais 1.1. República 1.2. Federação 1.2.1. Histórico 1.2.2. Princípio federativo 1.2.3. Características da federação 1.3. Estado Democrático de Direito 2. Fundamentos da República Federativa do Brasil 3. Tripartição dos poderes 4. Objetivos fundamentais 5. O Brasil na ordem internacional 5.1. O Mercosul e a nova ordem mundial TÍTULO II DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS CAPÍTULO I DOS DIREITOS INDIVIDUAIS CLÁSSICOS AOS MODERNOS DIREITOS SOCIAIS 1. Liberdades públicas 2. A Declaração Francesa 3. A Declaração Americana 4. Novas perspectivas dos direitos individuais 5. Evolução dos direitos individuais 6. Os direitos individuais sob a égide da Constituição de 1967 7. Situação atual dos direitos individuais 8. A Declaração Universal dos Direitos do Homem 8.1. Conteúdo da Declaração

8.2. Eficácia da Declaração CAPÍTULO II ALGUNS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS E COLETIVOS 1. Destinatário dos direitos individuais 2. Princípio da isonomia 2.1. Igualdade substancial 2.2. Igualdade formal 2.3.Conteúdo jurídico da isonomia 2.4. A nova redação do princípio da isonomia 2.5. O princípio da igualdade entre os particulares 3. Princípio da legalidade 4. Liberdade de pensamento 5. Liberdade religiosa 5.1. Liberdade de consciência e de crença 5.2. Liberdade de culto 5.3. Liberdade de organização religiosa 6. Direito à intimidade, à vida privada e à honra 6.1. Dano moral 7. Inviolabilidade do domicílio 8. Inviolabilidade da correspondencia 9. Liberdade de profissão 10. Direito de locomoção 11. Direito de reunião e associação 11.1. Liberdade de associação 12. Direito à propriedade 12.1. Função social 12.2. Desapropriação 13. Acesso amplo ao Judiciário 14. Direito adquirido. Ato jurídico perfeito. Coisa julgada 14.1. Limites da retroação da lei na Constituição 14.2. Direito adquirido 14.2.1. Verificação da ocorrência de direito adquirido 14.2.2. Síntese conclusiva 14.3. Ato jurídico perfeito 14.4. Coisa julgada 15. Direito ao júri 16. Direito à não-extradição 16.1. Brasileiro 16.2. Estrangeiro 17. Direito ao devido processo legal 18. Direito ao contraditório e à ampla defesa 18.1. A prova obtida por meio ilícito 19. Prisão em flagrante 20. Garantias constitucionais 20.1. Habeas corpus 20.1.1. Histórico 20.1.2. Habeas corpus no nosso país 20.1.3. Habeas corpus preventivo e suspensivo 20.1.4. Teoria brasileira do habeas corpus 20.1.5. Legitimidade ativa 20.1.6. Sujeição passiva 20.1.7. Objeto 20.2. Mandado de segurança 20.2.1. Introdução 20.2.2. Surgimento da medida 20.2.3. Direito líquido e certo 20.2.4. Medida liminar 20.2.5. Mandado de segurança coletivo 20.3. Mandado de injunção 20.3.1. Legitimidade ativa 20.3.2. Objeto do mandado de injunção 20.3.3. Competência para julgar o mandado de injunção 20.3.4. Distinção entre mandado de injunção e a inconstitucionalidade por omissão

20.4. Ação popular 20.4.1. Conceito 20.4.2. Requisitos 20.4.3. Lesividade, ilegalidade e imoralidade 20.4.4. Isenção de ônus 20.5. Habeas data 20.6. Ação civil pública 20.6.1. Interesses coletivos e difusos 20.6.2. Aspectos fundamentais da ação civil pública 20.6.2.1. Legitimação ministerial CAPITULO III DOS DIREITOS SOCIAIS 1. Noções gerais 2. Trabalhador 2.1. Trabalhador temporário 2.2. Trabalhador rural 2.3. Trabalhador doméstico 3. Direitos dos trabalhadores 3.1. Despedida arbitrária ou sem justa causa 3.2. Salário mínimo 3.3. Participação nos lucros 3.4. Liberdade sindical 3.5. Greve 3.6. Outros direitos CAPÍTULO IV DA NACIONALIDADE 1. Nacionais e estrangeiros 1.1. Exceções 2. Critérios para atribuição da nacionalidade: jus sanguinis e jus soli 2.1. Exceções 3. Perda da nacionalidade 4. Reaquisição da nacionalidade CAPÍTULO V DOS DIREITOS POLÍTICOS 1. Características gerais 2. Distinção entre nacional e cidadão 3. Democracia semidireta 4. Direitos políticos ativos e passivos 5. Suspensão e perda dos direitos políticos CAPÍTULO VI DOS PARTIDOS POLÍTICOS 1. Conceito 2. Partidos políticos no Brasil 3. Fidelidade partidária TÍTULO III DA ORGANIZAÇÃO DO ESTADO CAPÍTULO I A FEDERAÇÃO 1. A importância do princípio federativo 2. Funcionamento da federação 3. Autonomia e soberania 4. Federação e democracia 5. Vederação como processo 6. A estrutura do Estado federal 7. Traços comuns a toda federação 8. Federação americana 9. A teoria dos poderes implícitos 10. A federação no direito positivo brasileiro 11. A federação na Constituição de 1988 12. Repartição de competências constitucionais CAPÍTULO II DA UNIÃO 1. Natureza jurídica da União 2. Competências da União

2.1. Uma visão crítica de suas competências 3. Bens da União CAPÍTULO III DOS ESTADOS FEDERADOS 1. Natureza jurídica dos Estados-Membros 2. Competências estaduais 3. Os Estados federados perante a ordem externa 4. Autonomia dos Estados 4.1. Poder constituinte estadual 5. Intervenção do Estado nos Municípios 6. Os tributos nos Estados 7. Uma visão crítica dos Estados federados CAPÍTULO IV DOS MUNICÍPIOS 1. O Município na estrutura federativa brasileira 2. Conceito 3. Competência municipal: o critério de interesse local 3.1. Outras competências municipais 4. Criação e organização municipal 5. Organização política 6. Fiscalização financeira e orçamentária dos Municípios CAPÍTULO V DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS FEDERAIS 1. Natureza jurídica do Distrito Federal 2. Governo do Distrito Federal 3. Atribuições legislativas do Distrito Federal 4. Poder Judiciário do Distrito Federal 5. Histórico dos Territórios 6. Situação atual dos Territórios CAPÍTULO VI DA INTERVENÇÃO FEDERAL 1. Noções gerais 2. Efetivação da intervenção 3. Requisitos da intervenção 4. Efeitos da intervenção CAPÍTULO VII DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 1. Administração Pública 1.1. Administração direta e indireta 1.1.1. Autarquias 1.1.2. Sociedades de economia mista e empresas públicas 1.1.3. Fundações 1.2. Princípios constitucionais da administração pública 1.2.1. Princípio da legalidade 1.2.2. Princípio da impessoalidade 1.2.3. Princípio da moralidade 1.2.4. Princípio da publicidade 1.2.5. Princípio da eficiência 2. Agentes públicos 3. Regiões CAPÍTULO VIII RESPONSABILIDADE PATRIMONIAL DO ESTADO 1. Conceito 2. Surgimento da responsabilidade do Estado 3. Teoria do risco 4. Fundamentos da responsabilidade do Estado TÍTULO IV DA ORGANIZAÇÃO DOS PODERES CAPÍTULO I TRIPARTIÇÃO DAS FUNÇÕES ESTATAIS: LEGISLATIVA, EXECUTIVA E JUDICIÁRIA 1. Tripartição de funções e não-tripartição de poderes 2. Funções e fins do Estado 3. As três funções estatais: legislativa, executiva e judiciária

4. A importância da teoria de Montesquieu 4.1. Aspectos ideológicos da teoria da separação de poderes 4.2. Sua aplicação atual 5. Classificação das atividades do Estado 6. A tripartição das funções estatais na Constituição brasileira CAPÍTULO II DO PODER LEGISLATIVO 1. Estrutura do Poder Legislativo 1.1. Sua estrutura e funcionamento no Brasil 2. Funções legislativas 2.1. Função fiscalizadora 2.1.1. O Tribunal de Contas 3. Atribuições do Congresso Nacional 3.1. Atribuições da Câmara dos Deputados e do Senado Federal 4. Imunidades e vedações parlamentares 5. Reuniões 6. Comissões 6.1. Comissão Parlamentar Permanente 6.2. Comissão Parlamentar Temporária ou Especial 6.3. Comissão Parlamentar de Inquérito 6.4. Comissão Parlamentar Representativa SEÇÃO I ESPÉCIES NORMATIVAS 1. Emendas à Constituição 2. Leis complementares à Constituição 3. Lei ordinária 4. Medidas provisórias 4.1. Urgência e relevancia 4.2. Abrangência material 4.3. Aprovação e eficácia 4.4. Possibilidade de reedição 4.5. Controle jurisdicional das medidas provisórias 5. Leis delegadas 6. Decretos legislativos 7. Resoluções SEÇÃO II PROCESSO LEGISLATIVO 1. Fases do processo legislativo 2. Discussão e votação 3. Sanção e veto 4. Promulgação 5. Publicação CAPÍTULO III DO PODER EXECUTIVO 1. Função do Executivo 1.1. A faculdade regulamentar 1.1.1. Tipos de regulamentos 2. Estrutura do Poder Executivo 2.1. Chefe de Governo e chefe de Estado 2.1.1. Formas de governo: monarquia e república 3. O presidencialismo brasileiro: os Ministros de Estado 4. O crime de responsabilidade: o impedimento do Presidente da República 5. Eleição do Presidente da República 6. Conselho da República e Conselho de Defesa Nacional CAPÍTULO IV DO PODER JUDICIÁRIO 1. Função jurisdicional 1.1. Funções atípicas 2. Estrutura do Poder Judiciário 3. Garantias constitucionais da magistratura 4. Vedações aos magistrados 5. Garantias do Poder Judiciário 6. Supremo Tribunal Federal

2. Impossibilidade do exercício do controle da constitucionalidade pelo Poder Legislativo 3. Inexistência da lei inconstitucional 1.1.3.2.3.2. Conclusões 2. Legitimação para agir CAPÍTULO V DAS FUNÇÕES ESSENCIAIS À JUSTIÇA 1. Defensoria Pública TÍTULO V DA DEFESA DO ESTADO E DAS INSTITUIÇÕES DEMOCRÁTICAS CAPÍTULO ÚNICO DO ESTADO DE DEFESA E DO ESTADO DE SÍTIO 6.4. 16.2. Ação declaratória de constitucionalidade 8.5.1. Limites básicos inerentes a qualquer sistema eficaz de controle da elaboração legislativa 3.3. Competência . Histórico 3. Ministério Público 2. Constituição de 1824: inexistência do controle 4. Pressupostos do controle da constitucionalidade das leis 2. Adequação das leis à Constituição e distinção entre leis constitucionais e leis ordinárias 2.SEÇÃO I DO CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS 1.5. Efeito vinculante 9.3.1.4.3.1.1. Controle da constitucionalidade em nível estadual 9. Diferentes tipos de inconstitucionalidade 7. Competência para aferir a validade constitucional da norma de direito 1. Inconstitucionalidade por ação 7. O papel do advogado na atual Constituição 4. Fundamento e hierarquia das normas jurídicas 1. Sistema de controle judicial 3.7. Processo especial de elaboração das leis constitucionais: rigidez constitucional 2. Advocacia Pública 3.1. Advocacia 3. Constituição de 1891: introdução do controle 4. Composição 6. Introdução 1. A especial validade assumida pelas leis inconstitucionais e o processo especial para a sua revogação 1. Composição 7. Via de exceção ou defesa 8.6. Vias de defesa e de ação 4.2.1.4. Órgão encarregado do controle da constitucionalidade 2. Sistemas de controle da constitucionalidade das leis 3.4. O controle da constitucionalidade na nova ordem jurídica 6. Legitimidade para propor ação direta de inconstitucionalidade 7. Constituição de 1946 4. Superior Tribunal de Justiça 7. Inconstitucionalidade por omissão 7. Constituição de 1934: aperfeiçoamento do sistema 4.1. Sistema de controle político 3.2. 1. Emenda Constitucional n. Competência 7. de 1965: plenitude do sistema 4.2. Constituição de 1967 e Emenda Constitucional n.4. de 1969 5.1.2. O controle no direito positivo 7. Papel do Procurador-Geral da República e do Advogado-Geral da União 7. Evolução do controle da constitucionalidade das leis no Brasil 4. Constituição de 1937: retrocesso 4.5.1.

Impostos da União 6.1.5.2.1. O Estado planejador 3.1.2. Princípio da anterioridade 3.1. Empréstimos compulsórios 3. Impostos dos Estados e do Distrito Federal 7. Outras contribuições 2. Forças Armadas 4.3. Princípio da igualdade 3. Dívida pública 6.1.1. Contribuições de melhoria 2. A legislação antitruste nos EUA 5. Política urbana 1. Impostos dos Municípios 8. Exceções 4. Atividade financeira do Estado 2.1. Evolução constitucional 3.1.6.1. Princípios Constitucionais Tributários 3. Limites à atuação do Estado na Magna Carta 4. Princípio da uniformidade geográfica 3. Plano diretor 1.4.2. Regime constitucional da dívida pública brasileira 7. Princípio da não-cumulatividade 4. Despesas públicas 4.1. O Estado enquanto agente normativo 2.1. Estado de defesa 2. O monopólio do petróleo 5. Definição de tributo no Código Tributário Nacional 2. Repartição das receitas tributárias CAPÍTULO II DAS FINANÇAS PÚBLICAS E DOS ORÇAMENTOS 1.4. Usucapião urbano constitucional CAPÍTULO III . Limitações constitucionais ao poder de tributar 5. Espécies de taxas 2. Noção de tributo 1. Intervenção do Estado no domínio econômico 3. Taxas 2. Livre iniciativa 4.1.1.3. Orçamento 3. Crédito público 6. Princípio da estrita legalidade 3.1. Distinção entre contribuição de melhoria e taxa 2. A legislação antitruste no Brasil CAPÍTULO II DA POLÍTICA URBANA 1. Livre concorrência 5. Modalidades de tributos 2.1.2. O abuso do poder econômico 5.2. Segurança pública TÍTULO VI DA TRIBUTAÇÃO E DO ORÇAMENTO CAPÍTULO I DO SISTEMA TRIBUTÁRIO NACIONAL 1. Impostos 2. Restrições à Administração TÍTULO VII DA ORDEM ECONÔMICA E FINANCEIRA CAPÍTULO I DOS PRINCÍPIOS GERAIS DA ATIVIDADE ECONÔMICA 1. Processo legislativo 8. Estado de sítio 3.5. Princípio da irretroatividade 3.3.1.2. Receitas públicas 5.

1. Política agrícola e fundiária e reforma agrária 1.1. Ciência e tecnologia CAPÍTULO IV DA COMUNICAÇÃO SOCIAL 1. Terras indígenas 2. Síntese conclusiva PARTE I TEORIA DO ESTADO E DA CONSTITUIÇÃO TÍTULO I NOÇÕES DE TEORIA DO ESTADO CAPÍTULO I CONCEITO E NATUREZA DO ESTADO SUMÁRIO: 1 Sociabilidade do homem. Família 2. O poder e a sociedade. Fatores que levam o homem a socializar-se. Idoso CAPÍTULO VII DOS INDIOS 1. Criança e adolescente 3. Usucapião rural constitucional CAPÍTULO IV DO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL 1. Pres- .2. Assistência social CAPÍTULO II DA EDUCAÇÃO. O Sistema Financeiro Nacional TÍTULO VIII DA ORDEM SOCIAL CAPÍTULO I DA SEGURIDADE SOCIAL 1. Tratamento constitucional dado ao meio ambiente 3. 3. Desporto CAPÍTULO III DA CIÊNCIA E TECNOLOGIA 1. Estado-governo e Estado-sociedade. Comunicação social CAPÍTULO V DO MEIO AMBIENTE 1. 4.1. Noção de meio ambiente 2.2. Previdência Social 4. DO ADOLESCENTE E DO IDOSO 1.1. Desapropriação para fins de reforma agrária 1.2. Índios 2. Obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradação ambiental CAPÍTULO VI DA FAMÍLIA. Indenização prévia e justa 1. Educação 2. DA CRIANÇA.1. Noções gerais 2. 2. Títulos da dívida agrária 1. DA CULTURA E DO DESPORTO 1.1. As terras indígenas à luz da Constituição Federal de 1988 3. Aspectos históricos e jurídicos das terras indígenas no Brasil 2.1.DA POLÍTICA AGRÍCOLA E FUNDIÁRIA E DA REFORMA AGRÁRIA 1. Saúde 3. Cultura 3.

antes de tudo. SOCIABILIDADE DO HOMEM É um truísmo afirmar-se que o homem é um animal social. O que parece mais certo é que desde cedo se fizeram valer as diferenças pessoais. Ela se confunde com o próprio evoluir do homem. 1. tão genericamente possuído. Não se havia ainda ganho a autonomia do político. Antes do Estado o homem passou por estruturas bastante diferentes de organização do poder político. Resulta. No entanto. o processo do exercício do poder afigurava-se entremeado com outros aspectos da vida social.ainda que seja apenas em suas linhas gerais qual seria a noção satisfatória que dele oferece a ciência juspublicista contemporânea. portanto. Fatores que Levam o Homem a Socializar-se A discussão que ainda tem lugar em boa parte da doutrina. uma vez que esta já estava formada e já trazia dentro de si o próprio fenômeno político.supostos ou elementos integradores do Estado? 1. no sentido de que o vocábulo suscita. do comum a todos. os problemas transpessoais.1. 33 e 34: "Todos nós temos uma noção empírica do ente social Estado. presente até os nossos dias. p. acerca de quais fatores teriam levado o homem a viver em sociedade. na prática. exerceram alguma forma de liderança na condução dos fenômenos sociais. tornando-se os homens responsáveis não só pela sobrevivência pessoal mas também pela resolução dos problemas que permitissem a manutenção e a sobrevivência do grupo social. elas davam lugar necessariamente . para o que teria levado o homem a abandonar uma situação de vida individual a fim de entrar numa forma qualquer de organização social. contudo. a de viver em sociedade. de tal sorte que alguns sempre se sobressaíram. nas origens da própria espécie humana. ou. que a idéia do político se mantém relativamente imutável através dos tempos. O político como próprio do coletivo. Por outro lado. deu-se lugar aí a uma função voltada aos interesses da coletividade. tem sido esta sua situação em todos os tempos. É certo que nessa época se poderia estar muito longe da institucionalização do poder tal como conhecido no mundo moderno. de vocação. tem de ser diferençável daquela que se preocupa com os fatores que teriam determinado a aparição do Estado. É possível. sem mais. o aspecto guerreiro e o aspecto religioso. os autores se esforçam em procurar explicações para a formação desta. Trata-se do aparecimento do político. por exemplo. este ou aquele agregado estatal do passado ou do presente. Mas. como axioma de grande aceitação a constatação de que o Estado: "é um . Em outras palavras. e. parece ser necessario precisar ainda que seja necessário precisar . Mas o fato de ele não ter nessa época se destacado plenamente de outras funções não quer dizer que já não existisse uma função política. optativamente. reconhecemos. e por mais que se conferisse primazia a formas coletivas de resolução desses problemas. Paolo Biscaretti di Ruffia. um Estado não é senão uma modalidade muito recente na forma de a humanidade organizar-se politicamente. não há que se falar em formação da sociedade. Nada obstante isto. é mister aprofundar um pouco tal conceito. Mas é inegável que. do geral. Com o surgimento do problema do poder emerge também o daqueles que vão desempenhar a função política. os problemas coletivos enfim. de disposição para o exercício do mando.ao surgimento de desafios consistentes em resolver os problemas da própria comunidade. de aptidão. 1. por menores que fossem. perdendo-se. já aqui. que num primeiro momento esses problemas da sobrevivência coletiva tenham primado sobre os da própria individualidade. na memória. Com efeito. Direito constitucional. Quer-nos parecer que nunca será possível identificar uma razão específica para a formação da sociedade. Por mais simples que fossem ainda as comunidades primitivas. É interessante notar. à resolução dos problemas que ultrapassam os indivíduos. o certo é que a história e a antropologia não dão conta da existência de sociedade em que não houvesse a diferença entre os homens no que diz respeito ao desempenho dessa função política. há um outro aspecto a salientar: na medida em que foram surgindo essas comunidades.

impossíveis as medidas de maior profundidade. p. adquirindo. que abraça e absorve. que durante longos períodos históricos o poder não esteve necessariamente concentrado nas mãos de uma única pessoa. o que tornaria. por seu turno. também persistente ao longo da vida humana. Ele surge com as transformações por que passa a sociedade política por volta do século XVI. assumem uma posição diferenciada dentro da sociedade. todos os elementos que o integram. em sua verdadeira acepção. mais cedo ou mais tarde. através dos séculos. 2. torna possível . De fato. na medida em que a própria complexidade da vida social começa a demandar uma maior quantidade de decisões por parte dos poderes existentes. para cada época histórica. em outras palavras. A própria sociedade medieval seria um exemplo avançado desse tipo de pulverização do poder por toda uma sorte de pessoas. submetendo-se à autoridade de um governo". profissões etc. que vinham amadurecendo ao longo dos últimos séculos do período medieval. uma única autoridade exerça o poder. Mister notar-se. a conformação efetiva da sociedade em questões importantes só se pode dar uma vez admitida a origem ou a sede do poder num único órgão.que determinadas questões fossem resolvidas definitivamente por pessoas diversas das que resolviam problemas de outra natureza. E foi precisamente Maquiavel.entendido portanto como uma forma específica da sociedade política .a concentração do poder numa única pessoa. Fácil notar-se. Perfeitamente aceitável . que essa dispersão do poder é incompatível com um exercício mais amplo do Poder Público.é o resultado de uma longa evolução na maneira de organização do poder. do contrário. vida própria e formando um corpo independente. Atividades que outrora comportavam um exercício difuso pela sociedade são concentradas nas mãos do poder monárquico. uma idéia de Estado. conferiu à palavra Estado seu significado autêntico. instituições. cidades. O poder torna-se mais abrangente. Nessa altura. em determinado ponto. somente no século XVI. em sua organização e estrutura. de modo pioneiro. mais acima resumida sinteticamente em seus enunciados principais . haveria inevitavelmente o conflito de comandos. o fato é que.ente social que se forma quando. pode. por parte de seus destinatários. uma posição de obediência. que não perde sua identidade. para que.uma instituição ou uma ordenação jurídica (ainda mais: a mais aperfeiçoada e eficiente dentre todas do mundo contemporâneo). concomitantemente. ser considerado . em um território determinado. É esta característica a principal nota formadora do Estado moderno. que assim passa a ser aquele que resolve em última instância os problemas atinentes aos rumos e aos fins a serem impressos no próprio Estado. Desta existência de uma atividade política surge a distinção que se pode fazer entre governantes e governados. uma posição de mando que implica. ao cunhá-la e imprimir-lhe essência e conteúdo. o que conhecemos atualmente por Estado. é que surge. consoante patenteamos na Introdução acima. pelas sucessivas e eventuais variações de seus mesmos elementos". Na medida em que começam a se alargar as esferas de atuação do poder coletivo.para o grau de complexidade daquela sociedade . O Estado . torna-se necessária a sua concentração. embora sem apresentar propriamente uma defi- .e mesmo necessária . ao apresentar-se como "um ente social com uma ordenação estável e permanente . especificamente no chamado período do Renascimento. Teoria geral do Estado. que se empenham em descrever certas características conducentes a arquitetar. 23 e 24: "A despeito de existirem todos os antecedentes arrolados. Na medida em que alguns assumem o controle de um poder suficiente para resolver as questões que afetam a todos. Disto se deduz que o Estado. um povo se organiza juridicamente. Maquiavel e Ernst Cassirer. uma série de fatores. que. em relação a eles. ou. ordens. porém.segundo a teoria institucional do direito.

mesmo o mais autoritário. Há aquelas outras correntes que preferem fazer absorver. p. predisposição para os seus membros serem destinatários dos comandos vindos dos órgãos do poder. econômicos. Manual de direito constitucional. e. pois só o Direito permite passar. O PODER E A SOCIEDADE O surgimento do poder. equivale a falar em comunidade ao serviço da qual está o poder. corresponde fundamentalmente a organização. A sociedade. determina-lhe o sentido. 21 e 24: "Falar em Estado equivale. que não são entes estanques. a diferença perdura entre o que se chama de Estado-sociedade e o Estado-poder. tornando-o competente para o desempenho das atividades absolutamente indispensáveis à manutenção da ordem e para propiciar as condições para que a própria sociedade pudesse então atingir os demais fins. conseguindo reduzir o Estado a suas expressões mínimas. jamais assumiu. portanto. na comunidade. (. portanto. no poder. sociais etc. Esta continua a desempenhar e cumprir uma série de funções que o Estado. doutro prisma. em grande medida. nas primeiras linhas de O príncipe: "Todos os Estados. da simples coexistência à coesão convivencional e. a sociedade que torna possível a existência desse governo. o desempenho dessas atividades. De qualquer sorte. 20. na história. em organização da comunidade e do poder.o Estado-sociedade (ou Estado-coletividade) e o Estado-poder (ou Estado-governo ou Estado-aparelho) não são senão dois aspectos de uma mesma realidade.. Cuida-se aqui de uma luta que dura até os nossos dias. compreendendo. não faz obviamente desaparecer a sociedade. a falar em comunidade e em poder organizado ou. todos os governos que tiveram e têm autoridade sobre os homens. ou seja. para então abarcar o Estado na sua totalidade. um Estado cuja demarcação coincide com o aparato burocrático formado pelos políticos e pelos profissionais que compõem o seu quadro organizacional. mas esta não significa apenas existência de órgãos. ESTADO-GOVERNO E ESTADO-SOCIEDADE Há. Mas sabemos que o Estado não se pode resumir ao que na verdade seria mais adequado chamar-se governo. 3. mas também a própria comunidade. não apenas a organização governamental.por si mesma atingir os seus fins culturais. Daí porque ser corrente na doutrina a expressão Estado-sociedade. foram e são Repúblicas ou Principados"". em poder conformador da comunidade e em organização que imprime caráter e garantias de perdurabilidade a uma e outro. e. Existem aqueles que vêem no Estado tão-somente um ente que deve assegurar condições mínimas para que a sociedade possa . não só com a sua característica de unidade mas também de institucionalização. E nenhum Estado pode deixar de existir sob o Direito. 2. de outra parte. portanto. As duas perspectivas sobre o Estado que a experiência (ou a intuição) revela . t. significa também organização da comunidade. assim como a institucionalização. Tem variado. que exerce a sua influência conformadora sobre a sociedade. sinal mais marcante do Estado no cotejo das sociedades políticas anteriores de poder difuso ou de poder personalizado. É óbvio que há uma constante interação entre o governo.) O Estado é comunidade e poder juridicamente organizados.nição. 3. pelo próprio Estado. recobrou a sua importância. Jorge Miranda. de outro lado. o alcance e as diretrizes. fonte de segurança e . sobretudo debaixo do liberalismo.. de instituições com faculdades de formação da vontade. O Estado é institucionalização do poder. de fato. do facto à instituição. 3. a quantidade de poderes que o Estado acha por bem assumir. Diz Maquiavel.

seja naquilo que traz de novo . do poder. para efeito de análise. O Estado liberal tem em vista uma sociedade livre da gestão ou direção do poder. Já a sociedade. o Estado identifica-se com o poder. e apenas enquanto estruturalmente diverso do Direito pode ser a ele submetido. III . por ele avaliado e por ele tornado legítimo.contudo . Ou antes: é na sociedade como expressão integrante de todas as instituições (incluindo a instituição real) que reside o político. Num caso ou noutro. objecto do Direito. Vem a ser apenas na época liberal que a sociedade volta a afirmar-se.aparece a margem do político e sem projecção sobre o poder. com a soberania. Pelo contrário. Apenas enunciamos a possibilidade de uma consideração da sociedade à margem da redução ao fenômeno estadual (ou político). Assim como vem a ser com as concepções contratualistas então dominantes. as comunas ou os conselhos etc. Convém evocar esta problemática quer no plano histórico quer no plano conceitual. mais tarde. as universidades. O Estado social intervém nela para a transformar. está-se a raciocinar no interior do fenômeno estadual. abrangendo tudo quanto se pretende que fique subtraído à ação do poder. e não sob a força ou a violência. e. Por outro lado. a sociedade carrega-se de intenções políticas. se lhes entremostra completamente alheio e exterior. a sociedade civil. já o âmbito se exibe diferente e mais largo. as corporações de mesteres. que a sociedade seja indiferente politicamente. que se toma ou se readquire consciência da face comunitária do Estado.de justiça.Se a sociedade civil suporta o Estado-comunidade enquanto conjunto humano. II . Num caso ou noutro.ela é a comunidade desprendida. pois guarda sempre um grau maior ou menor de autonomia diante do poder .Quando se contrapõem Estado-comunidade e Estado-poder (ou Estadoaparelho).as ordens religiosas. I . com o seu enlace necessário e dinâmico entre comunidade e poder.noutra distinção não menos célebre e importante . primeiro. se apresenta na .seja naquilo que vem de longe. as obras assistenciais. sim. Quando . E. a sociedade corresponde ao Estado-comunidade. ou que ela possa captar-se sem o influxo do poder. Não significa isto que não haja pontes ou veículos de passagem. certos regimes políticos afastam-se tanto da vontade e dos interesses dos cidadãos que o Estado-poder. mas não tem de se lhe assimilar ou de com ele coincidir completamente. se bem que em termos negativos. não se confunde com este de um prisma jurídico e institucional.Durante a Idade Média e na transição estamental. o Estado-comunidade apresenta-se como uma unidade em razão do poder e da organização.se contrapõem Estado e sociedade. como uma só sociedade política. com o Rei. Mas o Estado não se esgota no Direito. e a sociedade . depois. É. com o absolutismo. sobretudo hoje. o político difunde-se e está presente na sociedade e na sua riquíssima teia de instituições . com a passagem à democracia. no limite.

10). senão o territorial. no âmbito do Estado e com respeito aos princípios fundamentais do mesmo" (Istituzioni di diritto pubblico. deriva ainda da própria terminologia com que aquele conceito às vezes vem expresso. embora o homem viva num Estado a todo momento sofrendo sua influência. Estado democrático contemporâneo tende sempre mais para uma solução de desdobramento entre Estado-aparato e Estado-comunidade: entendendo-se por Estado-aparato o complexo organizado que realiza o poder supremo. ed. no instante de defini-lo encontre grandes dificuldades. p. prevaleçam estes ou aqueles interesses. Esta dificuldade resulta claramente do desenvolvimento da doutrina que a ele se refere. pois esta teve necessidade de uma lenta e árdua integração para conseguir construí-lo. e por Estado-comunidade o complexo organizativo de sujeitos de quem o Estado reconhece um poder autônomo. que. Não seria o caso aqui de pretendermos elencar todas as concepções que autores de nomeada avançaram sobre o Estado. pela sua complexidade. Evita-se de confiar ao primeiro (isto é. a inserir num contexto geral de interdependência. entretanto.pluralidade de instituições. o que dificulta o conhecimento de todas as suas notas essenciais. na verdade e sobretudo depois da obra de Jellinek. empregado pelos latinos para designar o Estado. população e território.o que. pode-se referir propriamente a um só tipo de Estado. p. Tal instituição do Estado-comunidade baseia-se num conceito essencial. É evidente que os gregos referiam-se ao Estado com a palavra (Pólis). 60 e 61: "O conceito de Estado é um dos mais controvertidos da hodierna ciência publicística. traduzindo-lhe incompleta ou aproximadamente os vários aspectos. portanto. E esses grupos possuem vocações ou interesses igualmente diversos. estruturas. aquele de autonomia. não porque se compreende entre outros não menos incertos. desta ou daquela forma. àquele do Estadocidade. 9-10) (trad. dado que. que era então o mais comum.. entre sociedade e organização. Padova. embora utilizada para indicar regiões e países (vide Leopardi. É curioso que. Zibaldone. enquanto expressão direta do organismo social interno da comunidade. sejam complementares ou antagônicos. resultante de um povo vivendo sobre um território delimitado e governado por leis que se fundam num poder não sobrepujado por nenhum outro externamente e supremo internamente" (p. vem a ser proporcionado pela existência do Estado". comumente significa cidade e. boa parte dos teóricos se contentaram em considerá-lo como resultante de três elementos fundamentais: poder. No nosso Curso de teoria do Estado e ciência política tivemos o ensejo de definir o Estado como a "organização política sob a qual vive o homem moderno. apesar de superestrutura que grava o ato) todo o encargo típico do Estado. e principalmente. não lhe colocou em relevo.. 59. econômica etc. mas também. 4. isto é.. socioprofissional. sem a qual a primeira não pode ser uma ordem estável. Santi Romano. como o correspondente nome civitas. ou seja. religiosa. Princípios de direito constitucional geral. Parece interessante e oportuna a discussão travada sobre o papel representado pelos chamados elementos do Estado. CEDAM. 4158). mas imediatamente vizinha aos homens que vivem no Estado) um grande número de interesses a tutelar. Não é de fato fácil encontrar-se uma definição que agrade a todos. Paolo Barile preleciona: "O primeiro e fundamental problema que se põe ao lado do nascimento de um Estado Moderno (esse não se põe de fato no Estado absoluto se não em modo aproximativo) é aquele da correspondência mais exata possível entre país e governo.). Os termos latinos . 4. preferindo distribuir entre órgãos e instituições do Estado-comunidade (entre instituição menos burocrática. senão de solidariedade . grupos de natureza vária (cultural. do Autor).

dando lugar a incertezas de interpretação. imperi um. Também presentemente. referindo-se às significações parciais que às vezes são atribuídas ao vocábulo correspondente.. estendendo-o e integrando-o aos demais elementos ou aspectos que tomou em consideração. no século XVI. Na literatura científica. pelo menos na linguagem comum. se referem ao desenvolvimento de . o governo. indicavam-lhe o governo e particularmente o elemento da população. antes de assumir o sentido pleno que tem atualmente. status romanus. mais tarde. somente aos poucos foi sendo utilizada sem este acréscimo. embora alguns tenham julgado que ela indicasse o domínio. nas relações internacionais fala-se mesmo em "potência". Deve-se considerar. Elas. por sorte. e é sintomático que algumas destas palavras continuem a ser empregadas mesmo quando. "ordem" e é. Inglaterra e Alemanha. porém. no lugar da palavra "Estado" têm sido utilizados os seus sinônimos tanto na linguagem comum como na legislativa. "principado". que são também alternações do conceito. de ordem doutrinária ou teórica e. "posição". "ducado". Em italiano. poderia assumir um conceito diverso de Estado. a palavra Estado foi pela primeira vez empregada no sentido coincidente ao do moderno por Maquiavel. mas sobretudo jurídico. em abstrato. "monarquia". de Gênova etc. primeiramente. O problema da definição do Estado não é apenas um problema de definição verbal. ao menos sob um ponto de vista prático e concreto: as divergências são. "república" etc. nome genérico que se fazia acompanhar de qualquer outro termo que lhe especificasse a referência: status reipublicae. freqüentemente. Tal uso se afirmou inicialmente na Itália. deve ser colocado e examinado em relação às várias ordenações positivas. Em latim. ao termo "nação". status é sinônimo de "condição". na terminologia francesa recorre-se. teve por muito tempo significado restrito. a Alemanha continua a ser qualificada como "Império". sobretudo. populus. muitas vezes retorna-se à antiga tendência de indicar o Estado com a qualidade de seu soberano ou de seu governo "império". O próprio vocábulo "Estado". por exemplo. De qualquer modo a evocação à variedade de terminologia e às obscuras variações desta. o que não é exato. raramente repercutem na linguagem legislativa ou oficial. status rei romanae e. cada uma das quais. o poder do Estado. "reino".). sendo acompanhada apenas de algum complemento de especificação (Estado de Florença. mais que ao conceito.respublica. Por exemplo. a palavra "Estado" provavelmente foi empregada outrora no sentido de "terra" ou "território". portanto. e logo em seguida na França. o direito internacional e o direito canônico. aquela seja mais oportuna: assim. como se pode inferir daquelas passagens em que se evidencia o elemento território de acordo com o costume que Maquiavel não fez mais que seguir. serve para alertar contra o perigo de formular um mesmo conceito. substituída a forma de governo. Isto significa que ele. que atualmente estas várias ordenações estatais ou não. acolheram a noção de Estado comum ou geral.

se por ela entendermos a época histórica que se inicia no pré-Renascimento" (Teoria dei Estado e derecho constitucional. do Estado feudal etc. os fins do próprio Estado . saber qual a realidade a que correspondem todos os aspectos mencionados (e. do Estado despótico do antigo Egito. p.e. Certas formas primitivas de organização social. de Estado moderno é uma redundância. 3. Há no entanto outra corrente. de outros não aí incluídos. procura enfatizar que de um lado o Estado suplanta esses três . constituindo-se "modelos" de organização política com traços próprios e diferençados. PRESSUPOSTOS OU ELEMENTOS INTEGRADORES DO ESTADO? Embora o Estado moderno continúe a manter essas características . ideologias. que tem uns traços estruturais característicos e que vai constituindo a partir da sociedade européia ocidental dos séculos XIII e XIV. um sistema de poderes no que sobressai o de uns indivíduos ou grupos dominantes que se apresentam supremos e um sistema de normas deduzido daqueles com capacidade de obrigar mediante a correspondente sanção. um território. o Império Romano. a título exemplificativo.de fato se desconhece qualquer Estado que não tenha esses três elementos . as normas jurídicas podem obrigar com maior ou menor eficacia a mais ou a menos a população e por distintas razões justificadoras.tal conceito ou aos atributos e qualidades do Estado que são necessários para individualizá-lo.. Mas estes elementos comuns formam em cada caso uma estrutura peculiar. uma organização social.como exemplo as européias ocidentais . por exemplo. Já sabemos. evidentemente. mas sim na forma de estes acharem-se estruturados. relativamente diferentes . Cabe também referi-la. Para eles esses seriam não só elementos indispensáveis como bastantes à existência do Estado. A população pode crer em coisas muito distintas com respeito à relação que deve existir entre os poderes sociais: o território e a população podem achar-se unidos por laços muito diferentes. Mas.. sobretudo. Poderíamos dizer que a diferença fundamental entre as diversas formas de organização política não reside nos seus elementos. Manual. e aqui a polêmica medra. 8: "Por outro lado. depois de tudo o que vem sido dito em parágrafos anteriores que.ao necessitar. Jorge Miranda. portanto. é questão extremamente complexa e controversa saber qual a natureza ou essência do Estado. organizada como unidade política. nem sempre a combinação de todos eles dá como resultado a mesma estrutura política. aí. 5. a significação da palavra "Estado" tem variado substancialmente. Falar. para muitos teóricos do Estado e. 74) (trad. pelo menos do modo como . por definição. em especial. Tem-se falado. normas jurídicas etc. t. no que tange ao saber se estamos diante de pressupostos ou requisitos para existência do Estado ou de elementos integradores da sua existência. é uma formação social histórica. 4. para muitos estudiosos do mesmo. seriam tipos ou formas históricas de Estado. tal qual o Estado Moderno. Gonzalez Casanova fornece excelente explicação sobre o papel representado por esses elementos: "É corrente comprovar que. sem negar serem esses elementos necessários.dentro de um processo que as vincula historicamente umas com as outras -. dotadas de um rudimental sistema de governo (as polis gregas. do Estado grego ou romano. não ser também absolutamente inconcebível a existência de Estado com a ausência de um ou alguns desses elementos. a pluralidade de centros de poder da Idade Média européia). cit. em que pese a sua antigüidade semântica. p. e . Estado e político não se distinguem). podendo ser citados. Estado e comunidade política organizada seriam idéias sinônimas. o Estado é a forma de organização política da modernidade. em todo caso. que. É verdade que em todas elas encontramos alguns elementos comuns: uma população. portanto. de outra parte. sabemos que as formas de organização política das sociedades históricas . A diferença fundamental reside no seguinte: há aqueles que no fundo consideram que toda vez que se unir um território a um governo e a um povo resulta necessariamente num Estado. sistema de poderes. O Estado. pois.se distinguem. embora sirvam para esclarecer-lhe a natureza". já que. do Autor).porque se afigura ser questão prévia.é preciso reconhecer que uma dilucidação maior cabe. Ainda que sempre encontremos população social.

na medida em que ela serve para demonstrar que o Estado . de ser tal hipótese Logicamente admissível. cit. já talvez não seja tão fácil essa elimináção. Contudo. Mas basta que suponhamos mudanças radicais na realidade tecnológica . Alludiamo al popolo. aceitamos falar em "condições de existência". e o debate sobre este ponto anda. não é fácil conceber-se como um ingrediente de natureza tão diferente dos demais possa integrar o mesmo composto que seria o Estado. Com relação ao povo. ainda assim ficam problemas delicados a serem resolvidos. in fondo. na situação atual das coisas.justifica-se. quando muito. bem próximo do debate acerca da formação ou da justificação do poder (ou acerca da legitimidade do poder e dos governantes)".para indagarmos se algo nos impediria de admitir que uma dada população se erigisse.levar a cabo aquele exame descritivo . conferir Paolo Barile. mesmo. di elementi assai eterogenei. grande número de autores reconduz o tratamento do Estado ao dos seus três "elementos": povo. do ser do Estado. secondo una dottrina tradizionale.que .. Há sempre algo no Estado . demonstra que o território não é um elemento componente. na medida em que o Estado é uma expressão desse próprio povo. e. É tese a que não aderimos. à cidadania como qualidade de membro de Estado. Seria perfeitamente possível. território e poder político. 10: "All’interno. ela tem necessariamente de dispor de uma parcela do globo terrestre. portanto. la sovranità si rende effettiva attraverso tre elementi che. O território fica muito mais facilmente compreensível quando admitido como uma mera condição de existência do Estado. p. ao Estado como poder e ao território do Estado. E a só possibilidade de pensar-se isso. Istituzioni. fica claro que o elemento povo parece mais consubstancial ao Estado do que o território. portanto. a de ser um ordenamento exclusivo numa determinada área do globo. quer-nos parecer que a polêmica suscitada é extremamente útil. não se resume a eles. Sobre a questão relativa a pressupostos e requisitos para a existência do Estado. insieme. começar por ela. Mais para efeitos didáticos do que científicos. iremos pelo peso da tradição e por maior facilidade de exposição . Ainda assim. como uma unidade política autônoma. popolo e territorio sono anzitutto presupposti essenziali dello Stato (R.imaginando no futuro ser possível a manutenção de populações no espaço que circunda a Terra por tempo indefinido . al territorio e al governo (in senso lato). Por outra face. no sentido de exprimir-lhe a essência. Quadri)". perguntar-se-ia se houve a manutenção da identidade do Estado ou se seria um outro Estado que estaria aí surgindo. per cui giustamente si è osservato (Gueli) che essi sono del tutto inadatti a comporre.embora muito impregnado desses três aspectos que mais nitidamente saltam à nossa vista e que sem os quais até os presentes dias não poderíamos mesmo admitir a sua existência . Tanto quanto releva das ciências juspublicísticas releva da filosofia o problema da natureza. De qualquer sorte. com sede no Espaço. Vejamos melhor: o elemento que tem mais caracterizada sua condição de integrante da essência do Estado é o território. o território é importantíssimo para que o Estado assuma sua condição atual.é algo que os transcende.por vezes de difícil apreensão . imaginar-se comunidades soberanas desprendidas do elemento território. o homem é um ser preso a Terra. Supondo-se que num determinado Estado haja uma mudança substancial de uma parcela quase que integral do seu povo. não se confunde. De fato. Si tratta. É dizer. integrante do próprio Estado. Sem embargo e sem seguirmos esse caminho. todo Estado é a organização juridicamente soberana de um povo. compongono lo Stato. in realtà. il concetto di Stato e che.dedicar os próximos capítulos ao Estado como comunidade política (ou povo). desde há muito. para que uma determinada ordem jurídica possa ser exclusiva num determinado espaço. da essência. Nessas condições.

Para esta. ao lado da fé e do amor.de trabalhosa apreensão. os controles de que é passível. por reduzir o Estado a esses três ingredientes. facilitando destarte o funcionamento do mecanismo jurídico. o poder sindical etc. a invocação da força física por autoridade própria. sempre. entretanto. quanto o do governo ao ordenar aos cidadãos. a mera persuasão. com esta extensão. hoje adotada talvez pela unanimidade dos Estados modernos. Acontece. Pelo contrário.permite se aceitem de melhor grado essas teorias que buscam relativizar. Mais do que o próprio direito. razão pela qual os autores valem-se da simplificação. A criação do Estado não implica a eliminação desses outros poderes sociais: o poder econômico. aquele que se persuade se convence das razões do persuasor. urge lembrar que em toda organização ou sociedade há de comparecer uma certa dose de autoridade para impor aqueles comportamentos que os fins sociais estejam a exigir. Ele consiste na faculdade de alguém impor a sua vontade a outrem. Eles terão. pois. 14 jan. o poder extravasa o campo de interesse de uma Constituição. Para a inteligência deste. O poder é tido como um dos três incentivos fundamentais que dominam a vida do homem em sociedade e rege a totalidade das relações humanas. Estado e soberania. Com exceção da Inglaterra. PODER SOCIAL Se perguntarmo-nos qual o objeto fundamental com que se defronta uma Constituição vamos encontrar uma só resposta: a regulação jurídica do poder. tanto é poder o exercido pelo pai ao dar ordens aos seus filhos. 1975: "Em seu significado mais geral. Mário Stoppino. PODER POLÍTICO Assim. 2. visando com isto objetivos de ordem racional. quando é muito mais compreensível que na realidade estatal entrem elementos de outra ordem. 1. a da personificação. personalizam a sua figura. segundo Lowenstein. Amplamente considerado. Se não houver. De outra parte. o apelo para uma das suas técnicas. Há inegavelmente algumas notas individualizadoras do poder estatal. o poder religioso. 2. 3. de chamar em seu socorro o Estado. O próprio direito tem a sua importância decisiva na constituição do Estado. Na verdade. na verdade. Nítida a possibilidade de ser essa idéia de componentes excessivamente forte. sua maior ou menor concentração. 1. Jornal da Tarde. vale dizer. A que chama mais atenção é a supremacia do poder do Estado sobre todos os demais que se encontram no seu âmbito de jurisdição. O poder não se confunde com a mera força física porque esta suprime no seu destinatário a própria vontade. o que não significa dizer que no exercício do poder não exista coercitividade. o que se tem é. um fenômeno presente nas mais diversas modalidades do relacionamento humano. Neste sentido o poder político não é outro senão aquele exercido no Estado e pelo Estado. assim como as garantias dos destinatários do poder que acabam por conformar o Estado e a sociedade. evitando incluí-los na definição do Estado. a sua afetação a estes ou àqueles detentores.como dissemos . O poder social é. embora possam ser muito diferentes as sanções em que pode incidir aquele que enfrenta o poder. enquanto no poder o que há é uma sujeição da vontade do dominado por temor das conseqüências da não-sujeição. O Estado se subordina inteiramente ao direito? 5. CAPÍTULO II O PODER SUMÁRIO: 1. Todos eles continuam vivos na organização política. contudo. ainda que em pequena medida. 4. no mais das vezes . interessa mais diretamente o poder político. que esses poderes não podem exercer a coerção máxima. a . na qual predomina a técnica argumentativa. unidos e entrelaçados. Poder político. ao menos a virtualidade do exercício da coerção. é a configuração que vier a ser imprimida a ele. O poder. Poder social. essa identificação muitas vezes mecânica que se faz entre Estado e esses três elementos componentes. todos os Estados subjetivam. Direito e política. ela está sempre presente. Nessa medida são poderes subordinados. como também submetendo o Estado mais rigidamente às regras do próprio direito.

2. ou seja. de produzir efeitos. faz presumir a formulação da verdadeira norma jurídica. a não ser em um segundo momento. A soberania como qualidade jurídica do "imperium" é apanágio exclusivo do Estado. O homem é não só o sujeito mas também o objeto do poder social. nem acima dele". Se ele não tivesse um efetivo predomínio sobre as pessoas que o compõem. se chama soberania". A autoridade do Estado. o Direito do Estado estende-se a todos os setores da vida social e. com as associações subversivas). cabe-lhe sempre razão nos entrechoques das competências. porquanto "superiorem non recognoces". De fato. seja em posição de igualdade (na comunidade internacional). a soberania é o direito do Estado Moderno porquanto só no Estado Moderno se verifica o pleno primado do ordenamento jurídico estatal sobre as regras dos demais círculos sociais que nele se integram e representa a condição essencial da validade prima facie incondicionada das regras de direito estatal". Roque Carrazza. RDP.. (.)". Miguel Reale. Tanto pode ser referida a indivíduos e a grupos humanos como a objetos e a fenômenos naturais (exemplo: poder do calor. não podendo estar nem fora. elas (as regras de direito emanadas do Estado) são direito porque editadas pelo Estado segundo a sua autoridade legislativa. com o momento em que foi possível. 320: "Dentro dos limites de seu território. num mesmo . Teoria do direito e do Estado. Vai-se ver. a soberania supõe o Estado. o Estado é a única instituição soberana.. É poder social a capacidade que um pai tem para dar ordens aos seus filhos ou a capacidade de um governo de dar ordens aos cidadãos". prima facie. Princípio federativo e tributação. de resto. p. Ou. dentre as várias pessoas que convivem no território estatal. poder de absorção). presunção esta que nenhuma outra autoridade pode invocar". Esse poder. nos limites reconhecidos pelo Direito Internacional. e seu espaço conceitual pode ir desde a capacidade geral de agir até a capacidade do homem em determinar o comportamento do homem: poder do homem sobre o homem. E continua este incomparável mestre: ". que o advento do próprio Estado Moderno coincide. seja até em posição de franco antagonismo (v. ou seja. considerando a sua força e majestade supremas.. apenas ele detém a faculdade de reconhecer Outros ordenamentos e de disciplinar as relações com eles. precisamente. como queira Bluntschili "o Estado é a encarnação e personificação do poder nacional. Isto fica bem claro quando se estuda o surgimento desta supremacia do poder estatal. o poder torna-se mais preciso.g.. deixaria de ser Estado. Daí concluirmos que a soberania é inerente à própria natureza do Estado (Giorgio Del Vecchio). Assim sendo. na sua relação com a vida do homem em sociedade. Se a entendermos em sentido especificamente social.palavra poder designa a capacidade ou a possibilidade de agir. em virtude de sua essência mesma. seja em posição de ascendência (por exemplo em relação às entidades financeiras). O Estado não precisa legitimar as suas decisões. 71:174: "Atualmente. conforme a maior ou menor soma de garantias reconhecidas aos indivíduos e aos grupos: "Prima facie em princípio.

3. o poder papal e o imperial não deveriam ter precedência. a igreja e as cidades exerciam autoridades originárias. o que era o mesmo que dizer que não se reconhecia reciprocamente nenhuma soberania. p. historicamente. Isto não significa. não foi tida por verdadeira desde sempre. vale dizer: sem ser necessário chamar o poder de outrem em seu socorro. que o direito acabe com a política. Havia uma justiça autônoma que não derivava do poder real e era mais antiga. eram múltiplos os entes que reclamavam poderes originários: o Papa. as mais das vezes. Governar era então negociar continuamente de compromisso em compromisso (Mitteis-Lieberich.. Jacoby. Esta. na Idade Média. Destarte. na verdade. O poder principal ou dos príncipes deveria ser independente. funcionários. Entre ambos. A partir do século XVI um fenômeno muito curioso deu-se na Europa. não acatavam. por um lado. as pretensões temporais do papado e do Sacro Império Romano-Germânico. Freqüentemente a política tenta abandonar os . O príncipe e os grupos sociais tinham. Aquela afirmação é o ponto de chegada de uma evolução histórica acidentada. 55: "A afirmação considerada hoje em dia. No entanto o poder principal. tanto um como os outros. De qualquer forma era. completamente diverso do que existiu no milênio compreendido pela Idade Média. deveria ter precedência em relação às competências próprias dos diversos corpos sociais (Gierke. Reinhold Zippelius. cavaleiros e cidades. Jellinek. tropas. os príncipes e por outro a igreja. os reis. Deparavam-se freqüentemente em cada Estado dois verdadeiros Estados: o príncipe e os grupos sociais tinham organização de grupos sociais. Adversamente. na verdade. que a jurisdição real. Também escapavam distribuídas novas hierarquias nobiliárquicas que. DIREITO E POLÍTICA De outra parte há que se constatar a pretensão do direito em traçar as regras sobre as quais se deve dar o jogo político. no campo externo. 35 III 5. continua a existir mesmo debaixo do Estado constitucional. o Sacro Império Romano-Germânico. Teoria geral do Estado. surge uma tensão dinâmica. excluindo. através de diversas batalhas e tramas políticas. Na Idade Média não existia esta supremacia inconteste de uma pessoa. como plantas silvestres. entretanto. Aquela era defendida e activada mediante privilégios de imunidade. Houve longas épocas da história alemã durante as quais a nobreza. Nos diversos territórios as competências estavam divididas já na baixa Idade Média. finanças e representações diplomáticas próprias. a suserania suprema do rei. 3. 696 e segs. as cidades e as corporações de artes e ofícios. é óbvio. 633 e segs. evidente... certamente. 26 e segs. 381 e segs. uma moldura dentro da qual se considera aceitável o jogo político. a nobreza feudal. entre. como mostra a máxima: "Les rois sont souverains par dessus tous" proclamada inicialmente em França por Beaumanoir. Cap.). haver um único poder com autoridade originária. por sua vez. ganharam uma ascendência inconteste dentro do território de cada reino.território. 192 e segs. sem dúvida. O pensamento da concentração do poder público pelos príncipes já progrediu.)". inclusive. O direito é. todos pretendiam exercer competências não derivadas de outrem. segundo a qual todas as autoridades num Estado derivam de um poder estadual unitário. de uma classe ou de uma organização. pura e simplesmente. formou-se uma sorte de poder que alguns queriam até mesmo diferente daquele vigorante na Grécia e em Roma. Os reis.

Este nada mais é que uma comunidade transformada pelo exercício sobre ela do Poder Político. não se desprende nem se desgarra por completo do direito. Teoria do direito. todavia. vir desacompanhada de uma idéia de direito. destarte.. um conjunto de competências.parâmetros jurídicos.esses nada mais são que um feixe. mas que o poder. cada um dotado das suas competências próprias. A expressão poder de direito é o resultado de uma comparação entre os diversos graus de juridicidade do exercício do poder. de tanto alcance nas ciências naturais e humanas. Isto quer dizer que o poder não existe sem o Direito. nem deixar de se traduzir logo em seguida em atos de natureza jurídica. nunca deixa de ser substancialmente político. fazemo-lo relativamente a uma graduação de juridicidade. Esse próprio ato constitutivo. Não significa . mas pode existir com maior ou menor grau de juridicidade. Miguel Reale. mas também. O ESTADO SE SUBORDINA INTEIRAMENTE AO DIREITO? Fica sempre no ar. por seu lado. que é representado pela força ordenadamente exercida como meio de certos fins. se cumpre através de atos jurídicos ou de atos materiais que necessariamente aos primeiros se remontam. tornando-se nesse discurso. O poder não consegue exercer-se dentro do Estado enquanto pura e exclusiva força bruta. A vinculação do poder ao direito . p. procura ir longe demais querendo enjeitar em si toda a vida política futura do Estado. um implicando o outro. para ser pura e simplesmente jurídico. uma questão: o Estado se subordina inteiramente ao direito? Podemos falar com procedência num Estado de Direito? De . em regra. O Poder Político exerce uma função transcendente desde logo na própria Constituição do Estado. que é a força empregada exclusivamente como meio de realização do Direito e segundo normas de Direito. entretanto. simples definições legais de faculdades que incumbem aos seus agentes. Essa complexidade se traduz na existência de múltiplos órgãos. 4. necessariamente. Por outro lado. por ocasião do seu funcionamento. se subordina às normas jurídicas cuja positividade foi por ele mesmo declarada".assim entendidos todos os que encontram o seu fundamento na Constituição . A atuação do Estado no seu processo de promoção do bem-estar coletivo. assim como o poder não existe sem o Direito. Quando dizemos que o poder é jurídico. Embora seja um ato emanado sobretudo da força. é a Constituição que. ele há de sempre dizer por que veio e para que veio. 4. da segurança. desgarrada da razoabilidade. Implantados os órgãos constituídos .como pensam alguns . Não pode haver Estado sem Constituição. esta não pode. O poder dividido e disseminado é sempre um poder mais controlado. que vai de um mínimo. Por outro lado. o Direito não se positiva sem o poder. 115: "O poder. jurídico. são. tal como é entendido no "Estado de Direito". mas daí não se deve concluir que o poder deva ser puramente jurídico.não ocorre exclusivamente no momento da Constituição do Estado. O poder constitui o Estado. até a um máximo. por sua vez. cit. do progresso. dá lugar a uma complexidade crescente da organização do próprio Estado.frise-se . por conseguinte. De maneira geral não há poder que se exerça sem a presença do Direito. A complexidade das funções estatais. A multiplicação de agentes e de órgãos é também criadora de uma limitação do poder pelo direito.que o poder se torna todo substancialmente jurídico (o que equivaleria a identificar Estado e Direito). e com muito maiores razões. segundo o princípio da complementariedade.

os instrumentos jurídicos de garantia. tem guardado uma obediência sensível ao ordenamento jurídico. possa ele sofrer o exercício de um podêr feito de maneira arbitrária ou desgarrada da legalidade. não tendo sido a igualdade dos Estados infirmada do ponto de vista jurídico. e outra. composta de Estados tidos por iguais. o próprio fundamento que em última análise confere ao Estado a prerrogativa de exercer o poder . através da sua atividade Legislativa. poder-se-ia de fato sempre acreditar que a submissão do Estado ao direito é impossível. órgãos dos próprios Estados os incumbidos de aplicar o direito. assim. Este princípio da coordenação mantém-se válido. nada obstante. Daí por que se faz hoje importante não só a limitação das atividades do Estado pelo direito. e. Uma. A despeito das dificuldades reconhecidamente procedentes de se sancionar o Estado quando ele é o descumpridor das suas próprias leis.impede que ele deixe de sujeitar-se às leis destinadas a ordenar a própria sociedade. São. do princípio da subordinação.início pode parecer muito difícil a aceitação dessa tese. não é isto que tem prevalecido. portanto. portanto. mas também a contenção das próprias atividades do Estado. pode-se dizer que são duas construções simultâneas. só encontrar Estados de igual poder. Encontrava-se. Essa situação nada mais era. tal como saído dos séculos XV a XVIII.como até agora vínhamos expondo mas também pela existência de limitações de ordem material. ESTADO E SOBERANIA Na mesma medida em que se consolidou o poder dentro do Estado. É como se essa sua sujeição à lei fosse condição para que pudesse ser chamado a legislar. surgiu também a idéia de que se tratava de um poder soberano.que é a sua capacidade de impor a ordem . O direito se prestaria à dominação dos súditos. nem assim tem deixado o Estado de pautar-se pelas regras jurídicas que cria. 5. vale dizer. inteiramente preservada a noção de soberania. Tem sido como que uma necessidade lógica de coerência. na ordem internacional. se são. democrático. É certo que o Estado apresenta-se cada vez mais ameaçador na medida em que assume um número crescente de atividades. se é o próprio Estado que cria o direito. fenômeno que se tornou ainda mais acentuado com o advento à cena jurídica de um grande número de Estados tornados independentes pelo fenômeno da descolonização ocorrido após a Segunda Guerra . esta postulação jurídica encontra absoluta ausência de correspondência nos campos político. a do Estado. com o Estado no ápice da pirâmide. por regras que impedem o Estado de invadir as esferas próprias dos indivíduos e dos grupos sociais menores. Além disso é imprescindível a percepção de dar-se a contenção do poder não só por limitações de ordem formal . não se pode conferir um caráter absoluto a essa correlação entre poucos fins e liberdade e muitos fins e ausência de liberdade. Contudo. De fato. De qualquer forma. na idéia muito precisa e feliz de Radbruch. até hoje. seja o povo o titular da soberania. do princípio da coordenação. ou. É inconteste a existência de Estados que. não souberam preservar a liberdade. em outras palavras. Na verdade o Estado moderno. mas não se prestaria à submissão do próprio Estado. Para que se possa maximizar os seus fins. Esta se constituiria na supremacia de poder dentro da ordem interna e no fato de. Portanto. Esta regra da igualdade foi o princípio sobre o qual se erigiu o direito internacional. uma vez que. Há algo que parece transcender o próprio Estado. ele tem necessidade de dotar-se de uma força coercitiva maior. ainda seguindo a lição do mesmo mestre. em última análise. ao Estado Moderno não se conferiria legitimidade enquanto estivesse ele voltado exclusivamente a impor normas. É que os Estados tornaram-se de dimensões e de proporções muito diferençadas. tratando-se. em termos. O estágio já atingido no processo do avanço democrático presta-se a impedir que. perante a ordem externa. levar a cabo um excessivo número de atividades com fins sociais. que obriga o Estado a manter-se sujeito às suas próprias leis. Contudo. cultural etc. que a consagração. de um direito suprapositivo e natural. de sancionar aquele que o descumpre. militar. para alguns. na medida em que muitas vezes o exercício desses fins não é natural ao próprio Estado e ele só pode absorvê-los através de um processo traumático e violento sobre a sociedade. na ordem interna. É curial também que essa proliferação de fins do Estado põe em risco a liberdade do indivíduo. embora perseguindo poucos fins. As diversas experiências históricas têm demonstrado a impossibilidade de um Estado ser totalitário quanto aos seus fins e libertário quanto aos seus meios. a da comunidade internacional. econômico.

no seu assento normal. se for o caso. Encontramos lá o surgimento dos fundamentos de um direito internacional compensador dessas fraquezas . 6. as regras constitucionais mantêmse em vigor e. 5. sobretudo na medida em que se tem ainda que aceitar a postulação da igualdade formal de todos os Estados. não são absorvíveis pela ordem jurídica vigente. Cláusulas pétreas. uma vez que os normais da formação do direito. crises econômicas ou políticas muito graves. lutam pela sua autonomia e pela sua soberania. passa a um momento de operacionalização do qual surgirão as novas normas constitucionais. Natureza e titularidade do poder constituinte. a noção do que sejam os requisitos de um Estado. do estado de virtualidade ou latência. porque esta é a forma de assegurarem a sua liberdade no contexto internacional.da mesma maneira que. CAPÍTULO III O PODER CONSTITUINTE SUMÁRIO: 1. por ocuparem estas o topo da ordenação jurídica. em conseqüência. por seu turno. Legitimidade e legalidade. Limitações ao poder de reforma constitucional. ou mesmo porções pequenas de territórios sem qualquer meio de acesso ao mar. requerendo uma dimensão mais profunda. 3. é cobrada legitimidade. LEGITIMIDADE E LEGALIDADE Dos atos jurídicos infraconstitucionais cobra-se a legalidade. houve um direito social voltado aos mais carentes e necessitados. 7. do que muito depende a sobrevivência da própria humanidade. que. 2. a inexistência de uma Constituição (no caso de um Estado novo) ou a imprestabilidade das normas constitucionais vigentes para manter a situação sob a sua regulação fazem eclodir ou emergir este Poder Constituinte. O desafio consiste precisamente em saber como. Exercício do poder constituinte.1. destarte. O Poder Constituinte só é exercitado em ocasiões excepcionais. Perde-se. não são utilizáveis quando se trata de elaborar a própria Constituição. O pensamento político-jurídico de Sieyès. portanto. Confere-se essa qualidade a pequenos territórios . tudo isso dando lugar a um intenso fenômeno de desigualdade entre os Estados. nessas condições. a convivência na mesma cena internacional de Estados com tão grandes diferenças de potencial gera muitas vezes dificuldades na organização dessa própria comunidade. Nesses momentos. ou mesmo por ocasião da formação originária de um Estado. Constata-se assim que a Constituição não se contenta com a legalidade formal. no direito interno. Modernas tendências. outras vezes nesgas de terras espremidas entre um Estado e o mar.Mundial. 6. poderiam eles continuar a gozar dos benefícios que a soberania lhes confere sem deixar de outra parte de atentar às necessidades de uma atuação mais intensa das organizações internacionais. remanescendo. que é o povo. Devem eles estar de acordo com o preceituado formalmente e. sem se deixar de respeitar os interesses desses pequenos Estados. quais sejam. uma forte falta de correspondência entre os postulados de um direito constitucional clássico e as realidades do mundo moderno. que tem sido objeto já de não poucas preocupações na Organização das Nações Unidas (ONU). 4. É certo que. De qualquer sorte. aqueles ditados pela própria ordem jurídica. O Poder Constituinte é aquele que põe em vigor. uma Constituição não representa uma simples positivação do poder. esse poder não é exercitado. a sua criação suscita caminhos próprios. materialmente em nível hierárquico superior. na maior parte do tempo. ainda que de fraca expressão. cria. Há. que vem a ser a maior ou menor correspondência entre os valores e as aspirações de um povo e o constante da existente Constituição. Mutações constitucionais muito profundas marcadas por convulsões sociais. . Com efeito. a única que a torna intrinsecamente válida!. É também uma positivação de valores jurídicos. E de outra parte é sabido que os Estados. Assim sendo. Espécies de poder constituinte: originário e derivado. ou mesmo constitui normas jurídicas de valor constitucional. Das Constituições. 1.às vezes pequenas ilhas.

p. ele nada era na França daquela época. disse Carl Schmitt que a toda Constituição existente deve atribuir-se legitimidade. 3. Sieyès desenvolveu o seu pensamento jurídico nos dois capítulos finais do famoso panfleto. 327: "A questão da legitimidade de uma Constituição não pode. o Terceiro Estado reivindicava apenas uma parte do que por justiça lhe caberia. há uma quantidade de indivíduos isolados que. referindo-se ao seu nascimento segundo quaisquer preceitos jurídicos positivos. Que es ei Tercer Estado?. 1973. pela primeira vez. o clero e a nobreza. Madrid. até os serviços domésticos) e ainda exercia a quase-totalidade das funções públicas. que foi um dos mais famosos estopins revolucionários. Teoria do Estado. não queria ser tudo. quando se reconhece o poder e (!) a autoridade do poder constituinte em cuja decisão ela se apóia". Hermann Heller. e nas profissões científicas e liberais. uma justificação segundo princípios éticos de direito. Procurando fundamentar essas reivindicações no direito. p. Um poder constituinte que não esteja vinculado aos setores de decisiva influência para a estrutura de poder. Distinguiu três épocas na formação das sociedades políticas. Contra essa situação. a uma distinção entre o poder constituinte e os poderes constituídos. 1. representando um verdadeiro manifesto de reivindicações da burguesia na sua luta contra o privilégio e o absolutismo. por meio de princípios jurídicos comuns. só é legítima. Contradizendo os seus próprios pressupostos. Embora o Terceiro Estado possuísse todo o necessário para constituir uma nação. partindo da forma representativa de governo para chegar. pois a nobreza havia usurpado os direitos do povo. ed. para ser Constituição. pelo só fato de quererem reunir-se. não por ordem. naturalmente. as coisas só poderiam andar melhor sem o estorvo desse corpo indolente. cit. No Capítulo III. privilegiados sem mérito. porém. na agricultura. Na primeira. Que es el Tercer Estado?. 25-46. reconhecida não só como situação de fato mas também como ordenação jurídica. No Capítulo II. também não tem existência". mediante os três pedidos mencionados. mas que uma Constituição. A existencialidade e a normatividade do poder constituinte não se acham. não tem poder nem autoridade e. excluídos apenas os lugares lucrativos e honoríficos. certamente. Para ele. instituindo privilégios e exercendo as funções essenciais da coisa pública. Sieyès. 5-15. em oposição. para valer como ordenação conforme o direito. Sieyès. ser contestada. a nação (ou o povo) se identificava com o Terceiro Estado (ou burguesia). que nada fazia e poderia ser suprimida sem afetar a subsistência da nação. algo mais que uma relação factícia e instável de dominação. entretanto. ao contrário. 2. o mínimo possível. 2. mas condicionam-se reciprocamente. oprimindo-O. e os Estados gerais deveriam votar por cabeça. seus deputados seriam em número igual ao das ditas ordens privilegiadas. no comércio. mas algo. Todo o Capítulo I. isto é. demonstra que o Terceiro Estado nada tinha sido até aquele momento. têm todos os . afirmando que o Terceiro Estado suportava todos os trabalhos particulares (a atividade econômica. por conseguinte. desde a exercida na indústria. válidos com anterioridade. os quais eram ocupados pelos outros dois Estados. O PENSAMENTO POLÍTICO-JURÍDICO DE SIEYÈS Poucos meses antes do deflagar da Revolução Francesa. o abade Emmanuel Sieyès publicou um pequeno panfleto intitulado Que é o Terceiro Estado?. Demonstrava isto. A classe privilegiada constituía um corpo estranho à nação. a saber: os seus representantes deveriam ser escolhidos somente entre os cidadãos pertencentes verdadeiramente ao Terceiro Estado. "isto é.1. correspondentes a cerca de um vigésimo do total.. uma Constituição precisa. Aguilar. p. descreve as reivindicações do Terceiro Estado. Em compensação.

então. Aqui já não atua uma vontade comum real. Com o surgimento do positivismo jurídico. 73-80: "A nação existe antes de tudo. o direito natural do povo de autoconstituirse. e confiam o exercício desta porção de vontade nacional. vemos que não é outro o entendimento do mestre argentino Vanossi: "na noção do Poder Constituinte há elementos perduráveis que mantêm a sua total vigência e outros que requerem um enfoque mais atualizado. Antes dela e por cima dela só existe o direito natural". Em cada parte a constituição não é obra do poder constituído. são organizados na forma estabelecida na Constituição e atuam segundo esta. existente antes da nação e acima dela. Construiu um conceito racional de poder constituinte. nos meados do século passado. Que es ei Tercer Estado?. "Um corpo submetido a formas constitutivas não pode decidir nada se não é segundo a constituição. independentemente de quaisquer formalidades. Capítulo V. Por exem- . A criação de um corpo de representantes necessita de uma Constituição. Durante muito tempo a doutrina tradicional desenvolveu os ensinamentos de Sieyès. as suas formas. a alguns dentre eles". por meio de uma vontade real comum. Que es ei Tercer Estado?. seu poder constituinte permanece depois de realizada a sua obra. As leis constitucionais regulam a organização e as funções dos poderes constituídos (corpos). as funções que lhe são destinadas e os meios para exercê-las. "Estas leis são chamadas fundamentais não no sentido de que possam ser feitas independentes da vontade nacional. trata-se apenas de exercê-los. entre os quais se encontra o Legislativo. p. levantando o problema da sua natureza e da sua titularidade. admitindo-se a positividade como o único modo de ser do direito e sendo certo que o poder constituinte é anterior ao direito posto. o problema penetra os estudos jusfilosóficos. todas as formas são boas. A sociedade política atua. por causa do grande número de associados e da sua dispersão por uma superfície demasiadamente extensa. Sua vontade é sempre legal. Na segunda época. e sua vontade é sempre a lei suprema. cit. um poder de direito. e por conseguinte de poder." P. o poder constituinte é inalienável. recebem a sua existência e a sua competência do poder constituinte. 71-3. bem como apresentando a sua solução. Todavia. Sieyès foi buscar fora do ordenamento jurídico positivo (que era injusto) um direito superior. Os poderes constituídos. surge o governo exercido por procuração: os associados "separam tudo o que é necessário para velar e prover as atenções públicas. ao procurar fundamentar juridicamente as reivindicações da classe burguesa. Os representantes não a exercem por direito próprio nem sequer têm a plenitude do seu exercício. assim. Elas são leis fundamentais porque não podem ser tocadas pelos poderes constituídos: somente a nação tem o direito de fazer a Constituição. reunem-se para deliberar sobre as necessidades públicas e os meios de provê-las. cit. a fim de justificar a renovação da mesma ordem jurídica.direitos de uma nação. Assim. começou a ser questionada a natureza jurídica do poder constituinte. mas sim do poder constituinte. A nação não pode perder o direito de querer e de mudar à sua vontade. uma vez que. na qual sejam definidos os seus órgãos. querer de maneira diferente.." Em última análise. do contratualismo e da ideologia liberal da época. permanente e incondicionado." "De qualquer maneira que uma nação queira. não poderia ele ser um poder jurídico. basta que queira. Sieyès. Assim. ficam eles impossibilitados de exercer por si mesmos a vontade comum. 4. numa terceira época. 87: "A nação é sempre senhora de reformar a sua constituição". podendo modificá-la. é a lei mesma. não está submetida à Constituição por ela criada nem a formas constitucionais. que não encontra limites em direito positivo anterior. ao contrário.. mas sim uma vontade comum representativa. De qualquer maneira. criar outra obra. Sieyès. p. 5. é a origem de tudo. O seu pensamento desenvolveu-se aprioristicamente nos moldes do racionalismo iluminista. O poder constituinte é. mas apenas e tão-somente no direito natural. mas sim porque os corpos que existem e atuam por elas não podem tocá-las. Além disso. são limitados e condicionados.

Bastos. possui obviamente caráter de Poder Constituinte. também na etapa da reforma da Constituição. a partir do funcionamento deste. porque surge ali. que mais adiante analisaremos. 6. Em alguns .como função do ato constituinte. das diversas funções do poder que estavam repartidas e distribuídas. Se ubicarmos o tema no nível da função. de um poder supremo que realizasse essa repartição. com a única diferença de que. porque a derrubou e a destruiu e. embora com outros alcances. que praticasse essa distribuição. E se considerarmos que no Estado Constitucional. social.e a Constituição como produto ou resultado daquele Poder. Sabemos que há certo setor doutrinário que reclama a exclusividade da presença do Poder Constituinte que atua em outras oportunidades como instância de reforma ou emenda. De modo que este Poder Constituinte Revolucionário é o que geralmente é assumido e exercido nas instâncias denominadas de fato ou revolucionaria ou golpssta ou que com qualquer outra denominação se utilizam em nossos países da América Latina. Era óbvio que não podia haver uma distribuição do Poder sem a pressuposição da existência de um poder superior. prescindindo do tema da sua legitimidade. atuava ante o ato fundacional e perante a inexistência de qualquer ordenamento constitucional preexistente. Revista de Direito Constitucional. é evidente que também temos que conservar o conceito de Poder Constituinte. portanto. aquele que reformara a Constituição. Este conceito aparece nos momentos em que o Racionalismo e os começos do Constitucionalismo impõem a idéia da Separação dos Poderes. segundo os autores. Era o que ditava a primeira Constituição. O Poder Constituinte é fundamentalmente uma função. como uma manifestação concreta desse Poder . lhe desconhece qualquer virtualidade jurídica. O Poder Constituinte Derivado era o Poder Constituinte de continuidade. a noção de Poder Constituinte aparece como algo absolutamente necessário para poder compreender-se o tema da distribuição do Poder. poder-se-á entender a divisão do Poder. dizemos que Poder Constituinte é aquele que participa da criação e distribuição das competências supremas do Estado e veremos que cada vez que existe uma redistribuição ou uma reformulação dessas competências é evidentemente mais uma manifestação do Poder Constituinte". mas respeitando as previsões existentes na própria normatividade dessa Constituição que até o momento de ser reformada estava vigente. Esse Poder Constituinte revolucionário tem em comum com o originário. originariamente. contemporâneo. lógica e cronologicamente falando. o fato de não se ajustar com a legalidade preexistente. Entretanto. que. distinguia unicamente entre o Poder Constituinte Originário e o Poder Constituinte Derivado. porque altera profundamente a estrutura dos órgãos do Poder ou as relações entre o Poder e a Sociedade. com a qual juridicamente se organizava o Estado. Prof. que levasse a cabo essa distribuição. porque esta não existiu. existe uma manifestação do Poder Constituinte. havia-se que supor a existência prévia. Outro ponto importante que se mantém vigente é a distinção entre o Poder Constituinte .plo. isto é: para poder falar de diversos poderes. Jorge Reinaldo Vanossi. de tal forma que. portanto. o que dá razão aos que afirmam que. com outras características. é necessário manter a distribuição do Poder. democrático. a experiência indica que existe um Poder Constituinte Revolucionário. mas mantê-la. enquanto o Poder Constituinte Originário não reconhece uma legalidade preexistente. é dizer. é evidente que o mais importante é o descobrimento da função do Poder Constituinte. o Poder Constituinte Revolucionário não reconhece a legalidade constitucional preexistente. daquele ato. na noção que a partir do Abade Sieyès tem-se difundido. 1:123: "A doutrina tradicional. Poder Constituinte Originário era aquele que atuava.

muito mais do que no plano da realidade do direito. mas não poderá aduzir para isso razões jurídico-positivas. Quais sejam estas razões constitui um grave problema para a filosofia do direito" (p. 8. 3. NATUREZA E TITULARIDADE DO PODER CONSTITUINTE Poder constituinte significa poder de elaborar uma Constituição. enquanto permanece o Governo de Fato. O primeiro dos temas consiste em perguntar-nos pelo conceito essencial ou puro do poder constituinte.a) A quem deve corresponder o poder constituinte. 4:69: "A primeira indagação que ocorreria é se o Poder Constituinte é um Poder Jurídico ou não. tem-se concluir que o Poder Constituinte é algo pré-jurídico. 7. ou. Para este autor devem ser colocadas duas questões: 1. Em rigor as características. comenta: "Isto não pode ser explicado pelo puro jurista. México. porque ele se move dentro do campo imanente de um sistema jurídico positivo vigente. Revista de Direito Constitucional. as notas que se apontam para O Poder Constituinte. de conseguinte. com base na tese jusnaturalista de que. o jurista sente como que fosse destruída a esfera em que morava. pelo jurista. políticas. Tratado general del filosofia del derecho. O segundo é propriamente um problema de estimativa jurídica ou de filosofia política" (p. a formação do direito".. 2. sensu stricto. para o novo sistema criado pelo movimento triunfante. o ser incondicionado. há um direito superior decorrente da própria natureza humana. negamos normatiVistas a natureza jurídica desse poder. Autores há. de um modo geral. Poderá transportar-se para a nova esfera. tendo em vista que o problema ultrapassa as fronteiras do direito constitucional para constituir objeto da filosofia. esse Poder Constituinte Revolucionário é exercido com um caráter provisório e nada mais que para a emergência. Luis Recaséns Siches. pelo contrário. e quando se produz o fato violento que arruína dito sistema. suscetível de ser estudada por outros ramos do saber. Seria algo assim como a auto-regulação do Governo de Fato para disciplinar a sua conduta e as competências de seus órgãos. que sustentam ajuridicidade do poder constituinte. 1959. entretanto.casos. Porrua. o não conhecer nenhuma espécie de restrição. o ser ilimitado. a norma jurídica suprema. Referindo-se à origem revolucionária de um novo sistema jurídico. Sendo esta o primeiro documento jurídico do Estado e fundamento de validade de todos os demais. ed. E a minha resposta é que o chamado Poder Constituinte originário não se constitui num fato jurídico. mas sim outro tipo de razões (históricas. além do direito positivo. sempre em conexão com pontos de vista estimativos). precede. Em que consiste o Poder Constituinte. 1. Se se trata de um dado interno ao mundo do direito ou se. pelo contrário. O pensamento de Sieyès é jusnaturalista. Outras posições serão apenas ligeiramente resumidas. reconhecendo-lhe a sua faticidade histórica. na verdade. . de que o direito precede ao Estado. é a partir dele que vai ser produzida a lei suprema. como força ou energia social. proclamando antecipadamente que essas disposições cessarão no dia em que se produza o trânsito a uma normalidade constitucional baseada numa legitimidade de origem democrática". 305). o texto constitucional. já estão a indicar que ele não tem por referencial nenhuma espécie de norma jurídica. é algo que ocorre no plano das relações políticosociais. Celso Antônio Bandeira de Melo.

anche se sono seguiti lo sono spontaneamente. é autônomo. por conseqüência. Traité. Qui l’esplicazione della sovranità e piena. di essere. 4. Droit constitutionnel et institutions politiques. 184-5. 80. unica fra tutte le funzioni. perchè nessuna regula preesistente la vincola. Georges Burdeau. 1 C. 4. Quiere esto decir que no existe una norma o fuente de derecho anterior que legitime ese poder. em cada coletividade. perchè non e vincolata da nessun’altra funzione. ed. O titular do poder constituinte instituído é um órgão do Estado: cf.. Casanova. porque somente ao soberano (titular) cabe decidir qual a idéia de direito prevalente no momento histórico e que moldará a estrutura jurídica do Estado. En sentido estricto el poder constituyente no es jurídico (mientras no se constituya como poder constituido para la reforma de una Constitución preexistente). nem de fato nem de direito. mentre l’esplicazione della stessa sovranità in constanza di regime e dall’ art. predeterminata nelle forme e nei modi. como portador direto da idéia de direito. LGDJ. Ele perde a sua eficácia no momento mesmo em que essa idéia de direito deixa de ser dominante no grupo. Georges Burdeau. cit. segundo Georges Burdeau: é inicial. che possono essere seguiti e possono non esserlo. mas é o mais brilhante testemunho de um direito anterior ao Estado. Teoría del Estado. para qualquer sociedade. é incondicionado. t. Para Burdeau seria paradoxal recusar a qualidade jurídica a um poder mediante o qual a idéia de direito se faz reconhecer e. t. Teoria del Estado y derecho constitucional. p. La funzione costituente quindi ha questa caratteristica. come già si disse. Faz referência ao poder constituinte originário. Casanova. p. dalla quale non si e ancora distaccata. em um dado momento. Três são os caracteres essenciais do poder constituinte. anche qualora l’espressione del potere costituente sia previsto dal precedente diritto e si sia in qualche modo cercato di avviarlo su certi binari. oppure ancora ve n’e una in dissoluzione. segue-se que. p. Não está regido pelo direito positivo do Estado (estatuto jurídico anterior). 1969. Paulo Barile. per cui il comportamento che il potere costituente sceglie fra i vari possibili.. Istituzioni di diritto pubblico. 2. cioè o non vi e una comunità. questi binari. non perchè ad esso impostogli da un precedente diritto". se impõe no ordenamento jurídico inteiramente. Es previo a toda norma jurídica objetiva". Paris. porque não se subordina a qualquer regra de forma ou de fundo. p. determinável a priori. hay que . O problema da titularidade se resolve logicamente a partir da tese de que o poder constituinte é legitimado pela própria idéia de direito que ele exprime. Como não existe um poder constituinte abstrato. ed. oppure ve n’e una indistinta nell’ambito di una piO grande. viene scelto liberamente. o titular desse poder é o indivíduo ou grupo no qual se encarna a idéia de direito. 234. Paris. exprimindo a idéia de direito predominante na coletividade. 210: "Por el contrario. 239: "La funzione costituente e la sola fra le funzioni dello Stato che sia totalmente libera nel fine. 10. 211: "El poder constituyente de la Nación es teóricamente originario. totale. del tutto libera nella causa. porque nenhum outro poder existe acima dele.. Traité de science politique. 9. Pode ser também o povo.297-8). più che discrezionale. Abbiamo già visto in sede storica come questo procedimento sia confermato. p. 1974. na falta de qualquer chefe reconhecido e consentido. cit. Prima di essa c’e il caos. LGDJ. sino politico. 16. p.

a Constituição mesma (isto é. Significou o começo de uma nova doutrina: a nação (conceito mais expressivo do que o de "povo" e que conduz menos a erros) era o sujeito do poder constituinte. e a decisão a favor do Estado burguês de direito. Também não pode ser alienado. no caso da Constituição de Weimar. porque eram ainda demasiadamente fortes e vivas as idéias cristãs da titularidade divina desse poder. Esta vontade é a do titular ou sujeito do poder constituinte. O poder constituinte é um poder jurídico. O poder constituinte é permanente: não se esgota por um ato de seu exercício. por tanto. simplesmente. A definição está na p. Entre as leis constitucionais podem-se dar reformas ou alterações de acordo com o processo estabelecido no próprio texto constitucional. surge mediante um ato constituinte. com plena consciência. fruto de uma vontade de produzir uma decisão eficaz sobre modo e forma de existência política de um Estado. que. O poder constituinte é vontade política na doutrina de Carl Schmitt. com seus princípios consagradores dos direitos fundamentais e da divisão de poderes. absorvido ou consumido. mas na decisão política que lhe dá existência. a Constituição contém somente a determinação consciente da concreta forma de conjunto pela qual se pronuncia ou decide a unidade política. Estas últimas pressupõem uma Constituição e valem em virtude da Constituição. as decisões políticas fundamentais) não pode ser reformada. México. Nacional. foi teorica- . ou destruída. 86. quien tiene suficiente poder (material e ideológico) sobre los demás para reclamar para si el poder constituyente. A Constituição não abrange todas as normas constantes do documento formal que leva este nome. a decisão a favor de uma forma fundamentalmente parlamentar-representativa da legislação e do governo. Poder constituinte. Quien es considerado como soberano es quien tiene derecho a crear la Constitución como ley fundamental. sobre quien hay consentimiento comun o mayoritario.preguntarse a quien de los miembros de dicha comunidad se le concede el derecho a dictar la norma suprema de organización y convivencia. e adotava uma livre decisão sobre o modo e forma de sua existência política". Cal Schmitt. distintas das normas legais constitucionais. El poder constituyente y la soberanía coinciden. Teoría de la Constitución. determinando assim a existência da unidade política como um todo"". a decisão a favor da manutenção de uma estrutura de forma federal do Reich. No século XVIII. o príncipe absoluto não tinha sido designado como sujeito do poder constituinte. o. "um povo tomava em suas mãos.. A Constituição. são: a decisão a favor da democracia. através de unos representantes electos". no caso em que seja também eliminado o poder constituinte em que se baseava. Ed. a decisão a favor da república e contra a monarquia. seu próprio destino. Em sentido positivo. os Estados gerais convocados pelo rei se constituíram em Assembléia Nacional Constituinte. "é a vontade política cuja força ou autoridade é capaz de adotar a concreta decisão de conjunto sobre modo e forma da própria existência política. 23-30 e 115. ex. com a Revolução Francesa. assim. 11. es decir en el conjunto de los miembros de la sociedad política. 1966. Por isso. É unitário e indivisível: não se acha coordenado com outros poderes divididos (Legislativo. em 17 de junho de 1789. Ela contém as decisões políticas fundamentais. mas não depende de ninguém e de nenhuma regulamentação prévia. Tais decisões são qualitativas. uma vez que "todo poder (ou autoridade) vem de Deus". uma vez que não há separação entre o jurídico e o político. mas serve de fundamento a todos os poderes constituídos. Executivo e Judiciário). la creencia contemporánea es unánime: la soberania recae en la Nación. conservando-se o poder constituinte (p. Durante a restauração monárquica (1815-1830). p. Quando. na definição de Cal Schmitt. Na concepção medieval. golpe de Estado). Con todo. a validade de uma Constituição não se apóia na justiça de suas normas (como pretende o jusnaturalismo). mais claramente. A secularização do conceito de poder constituinte só apareceu depois. com a Declaração americâna de Independência e. o titular era Deus. Ela pode ser suprimida.

As leis ordinárias têm fundamento na Constituição e esta. devendo ser encarado atendendo às novas posturas que têm aparecido. não existe um problema de sua titularidade dentro da ciência do direito. pode-se dizer que há duas respostas ao tema da titularidade do Poder Constituinte: a . no contexto. então. É uma questão cuja resposta é dada pela filosofia política. em que se afirmava que todo o poder provinha de Deus. adote as decisões políticas fundamentais sobre modo e forma da existência política. Antigamente. logo. A indagação poderá prosseguir com a pergunta sobre o porquê se deve obedecer à primeira Constituição como norma coativa. Anders Wedberg. entendendo por povo a cidadania que se expressa de forma direta ou representativa através do sufrágio universal. General theory of law and State. como bem dizia Weber. que são os termos da legitimidade. aponta sobretudo o plano das crenças. p. é puro direito natural. nos lindes da ciência positiva do direito. trad. A justificativa de que só ao povo compete a reforma da Constituição. muitas vezes. como vimos. em conseqüência. pois se trata. Para isto necessita pressupor uma norma básica. o Poder Constituinte pertence ao povo. realizada por uma Assembléia Constituinte especialmente eleita. se apóia na norma básica ou fundamental. 89-93. o decisionismo de Cal Schmitt. Teoría. trad. "A interrogação sobre a titularidade. Em vista do que ficou acima exposto. nas concepções democráticas. ao passo que.. o sujeito do Poder Constituinte. Mas aí. o tema da titularidade do Poder Constituinte cobra nova atualidade. especialmente como um ato criador de norma. p. com a aparição dos fenômenos totalitários. 12. e nem tampouco é uma verdade teórica. é a crença numa certa legalidade. dos estamentos privilegiados. atribuindo ao Führer a titularidade do poder constituinte. cit. o Poder Constituinte provinha do rei. A ciência positiva do direito tem a tarefa de interpretar o material empírico que se apresenta como direito. A legitimidade. Assim. Kelsen afirma que ele não é um "poder" qualitativamente especifico. se penetra em terreno metajurídico. porquanto identifica norma e direito e vê um abismo intransponível entre o direito e a realidade. Russel and Russel. por isso. obviamente que também o Poder Constituinte provinha de Deus. Fazendo referência ao poder constituinte derivado. de um conceito metajurídico. mas uma norma pressuposta. como visto quando de seu exercício pela nação. 116. porque sem ela nenhum ato humano poderá ser interpretado como um ato legal. da nobreza. Hans Kelsen. Titular também do poder constituinte pode ser uma minoria. ou diretamente pelo povo (por meio de um plebiscito).mente necessário contrapor um poder constituinte do rei ao poder constituinte. Trata-se de uma necessidade lógica. para significar uma organização que. 14. Cal Schmitt. p. Nas épocas monárquico-aristocráticas. parece certo concluir que o poder constituinte não é um poder jurídico e. A reforma é. ou poder de revisão. 1934. Portanto. hoje. deve ser desprendida da concepção numérica própria dos atuais métodos democráticos. Labor. a questão se apresenta sob o aspecto da hierarquia das normas. sempre exaltando o poder de decisão da vontade política. A expressão "minoria". Quem detém o Poder Constituinte? A quem pertence? A quem corresponde? Quem é o titular? Isto só pode ser respondido nos termos de crença. Teoría general dei Estado. Descabe qualquer indagação a respeito de um poder constituinte. segundo Kelsen. New York. por sua vez. O único sentido atribuível ao poder de revisão consiste em opor dificuldades à modificação de normas constitucionais. é impossível derivar a norma jurídica da realidade. porque ele constitui a fonte última de todo direito. ou seja. serviu para justificar mais tarde o totalitarismo nazista. ao problema da titularidade do Poder Constituinte correspondem tantas respostas quantas posturas filosófico-políticas possam ser imaginadas. não pode ser derivado da essência do direito ou da Constituição. que não é uma norma legal positiva (posta). na época do apogeu das crenças teocráticas. Na ciência jurídica. como tal. Hans Kelsen. No século atual. quando o Estado terá então a forma de aristocracia ou oligarquia. A Teoria Pura do Direito formulada por Hans Kelsen difere frontalmente do decisionismo schmitiano. 13. qual seja o poder constituinte de decisão sobre a unidade política do Estado. 331. Luis Lega y Lacambra. o "dever-ser" e o ser Para Kelsen. não se pode justificar a validade da Constituição por meio de um ser político.

Jorge Reinaldo Vanossi. ao passo que o poder reformador retira sua força própria da Constituição. ou seja. sucedâneo ou forma moderada do poder constituinte. é intangível. Em ambos os casos. p. sustentam ponto de vista de que somente o originário é poder constituinte. no mesmo sentido. 15. mas. do consenso que só se pode realizar através de eleições livres. objetiva. Jorge Reinaldo Vanossi. A produção originária da ordem jurídica se dá na hipótese de formação de um novo Estado (primeira Constituição). . Essa doutrina. A reforma normal. que se expressa através de um princípio precisamente majoritário. ao invés. O primeiro tem caráter inicial. Revista de Direito Constitucional. diante dos caracteres antitéticos atribuídos a cada uma das espécies de poder constituinte: limitado. como Carl Schmitt e Luis Recaséns Siches. que é o da metade mais um e que requer uma verificação do processo através do único mecanismo possível. porque produz originariamente o ordenamento jurídico. com a conseqüência de que somente estas últimas podem ser reformadas. matemática. ainda. Contudo. ilimitado. Na impossibilidade de conciliar estes extremos. no todo ou em parte. encontra insuperáveis dificuldades de ordem lógica. Revista de Direito Constitucional. tolerar.resposta autocrática e a resposta democrática. se dá na conformidade do processo previsto na Constituição e. como já foi explicado. apresenta uma continuidade ou desdobramento natural da vida jurídica do Estado. Alguns autores. para a concepção democrática. Outros autores. condicionado. 16-7. ou constituído). derivado. A primeira. trata-se de um poder essencialmente diverso dos poderes constituídos. Ao passo que a resposta democrática ubicará a titularidade do Poder Constituinte no princípio majoritário. A Constituição da Itália de 1848 (Estatuto Albertino) é um exemplo clássico de Constituição escrita flexível. estando limitado pelo direito. os autocratas invocam a presença do povo.. seguindo a doutrina clássica de Sieyès. 16. por uma minoria de raças. Enquanto as tendências autocráticas falam do assentimento popular. Já. de classe social. mas não indicam o seu consenso. bem seja. contudo. de regra. O pensamento de Carl Schmitt. não havendo distinção formal entre estas e as leis constitucionais. que é o das eleições. Georges Burdeau conferiu uma natureza híbrida ao poder constituinte e usou de linguagem metafórica para conceituar o poder reformador. o Poder Constituinte residirá sempre na soberania do povo. ESPÉCIES DE PODER CONSTITUINTE: ORIGINÁRIO E DERIVADO A doutrina costuma distinguir duas espécies de poder constituinte: o originário (ou genuíno) e o derivado (ou instituído. 4. As Constituições rígidas são sempre escritas. Celso Antônio Bandeira de Mello. por isso. A Constituição flexível pode ser alterada pelo mesmo processo usado para as leis ordinárias. se no seu conceito está incluído o Poder de Reforma Constitucional. cit. são costumeiras. considerando ambos da alçada da ciência jurídica. uma vez que só se pode falar em poder reformador nos ordenamentos jurídicos encabeçados por uma Constituição rígida. É pertinente lembrar aqui a distinção entre Constituição rígida e Constituição flexível. é preciso tornar mais clara essa conclusão mediante algumas considerações sobre as espécies de poder constituinte. de religião. Com isto. as tendências democráticas só podem falar do consentimento popular. asseverou a coexistência de dois aspectos do poder constituinte. a Constituição. as flexíveis podem ser escritas. Ao passo que na democracia. cuja reforma apenas se possa efetuar respeitado o regime jurídico nela previsto. A resposta autocrática fará fundar a titularidade do Poder Constituinte no princípio minoritário. afirmam que o poder constituinte tanto cria quanto modifica. O que significa isto? É que para as novas tendências autocráticas o Poder Constituinte sempre vai estar protagonizado como sujeito por uma minoria. Desta maneira. obra do poder constituinte (único e genuíno). 1:12-3. como meio de absoluta liberdade de expressão". contém a peculiar distinção entre Constituição e leis constitucionais. pois somente ele tem caráter inicial e ilimitado. uma Constituição escrita. ao passo que o segundo é instituído na Constituição para o fim de proceder à sua reforma. ou no caso de modificação revolucionária da ordem jurídica. aceitar resignadamente. requer-se uma verificação concreta. inicial. incondicionado. em que há solução de continuidade em relação ao ordenamento anterior. chamando-o de paródia. Assentimento é assentir. ou. cit. de grupo militar que detenha o poder ou uma minoria oligárquica econômica.

A diferença entre essas duas situações não é posta em dúvida ainda mesmo por Georges Burdeau e por aqueles que. não é ilimitado. sembra opportuno distinguere la funzione di revisione da quella legislativa ordinaria anche là dove si e in presenza di costituzioni non regide: i cui emendamenti non si distinguono formalmente dalle leggi ordinarie. com ele. ou a partir do nada. Istituzioni.. De sorte que esse segundo poder. Um se propõe a ser incondicionado e ilimitado e haure sua força em si mesmo. o que existe é uma Constituição e órgãos e .17. ele já não é incondicionado. tendo sido infrutífero o trabalho realizado. Paolo Barile. no caso do surgimento da primeira Constituição. t. ao meu ver. comungam a idéia da coexistência de dois aspectos do mesmo poder constituinte. Não obstante. oppure viene affidata alo stesso parlamento. Georges Burdeau. Di funzioni di revisione in senso formale si puô parlare solo in riferimento a costituzioni scritte e rigide. a diferenza di essa. Ele não se pretende exercitado pela só circunstância de que alguém se propôs a exercitá-lo e teve condições de efetivamente exercitá-lo. peraltro. che e il potere di emendare la costituzione. p. cioê abrogandole. 18.. ou mediante a ruptura da ordem anterior e a implantação revolucionária de uma nova ordem. Já o chamado Poder Constituinte Derivado é qualitativamente de diversa natureza e.. radicalmente distinta do chamado Poder Constituinte Originário. a seconda delle diverse costituzioni. cioê non del tutto libera nel fine. Revista de Direito Constitucional. juridicamente. Poder constituinte. em oposição ao chamado Poder Constituinte Originário. o mutando qualche particolare di essa. tem uma fisionomia. 181. não haure sua força no mero fato. Na perspectiva do direito constitucional. Digo radicalmente distinta porque um pertence ao mundo do Direito e outro exterior ao mundo do Direito. da regra constitucional que o admite". como ciência positiva do direito. mai rispetto a costituzioni flessibilli o addrittura non scritte. Traité. 4:70-1: "O chamado Poder Constituinte Derivado não haure a sua força num fato. e la funzione di revisione costituzionale. chamado Poder Constituinte Derivado. cit. o viene affidata ad un organo diverso dal parlamento (che e normalmente l’organo che fa le leggi ordinarie). La funzione di revisione. ma se ne distingueranno per il fatto che essi modificano non una regola ordinaria. Ele se propôs a ser um poder calcado em uma regra de Direito. cit. oppure infine cancellandone alcune. ma una regola costituzionale (Esposito)". procedimenti cosiddetti aggravati. mas deriva da regra de Direito. il quale pero no puô esplicare questo potere se non attraverso procedimenti speciali. p. 240: "Della stessa natura della funzione costituente ma. com’ è ovvio: in senso sostanziale. cit. 182. O poder constituinte originário sempre cria uma ordem jurídica. O poder reformador apenas modifica a Constituição. 184 e 189. come si suol dire) delle regole che fino ad allora non erano costituzionali. insiste essa corrente doutrinária na procura de uma natureza ou essência única do poder constituinte. 4. predeterminata chiaramente dal diritto positivo ed in parte limitata. uma regra constitucional que admite a Emenda Constitucional.. por assim ser. É uma expressão fática que se vai traduzir numa regra de direito anterior ao texto constitucional que venha a ser produzido. o aggiungendo (cioê "costituzionalizzando".

Democracia representativa são os sistemas de convenções constituintes. sem a representação nem participação dos governados. Os novos autocratas que surgem atualmente em diversos países. a terminologia não importa. o poder constituinte tem sido exercido por indivíduos ou grupos autocráticos. Não falta. 352). às velhas Cartas que na Idade Média eram emitidas pelos reis titulares do poder absoluto e que. passível de estudo nas ciências sociais e na filosofia do direito. com a graça de Deus. O poder constituinte é uma força social e política. as outorgavam graciosamente. e sim a substância. estatutos etc. quem unifique as duas questões. 19. ou de fórmulas mistas que combinem ambas as formas. É que a ideologia democrática tornou-se teoricamente aceita no mundo inteiro. e a outra só pode ser respondida com base no exame posterior dos fatos. do povo. isto é. sim. A teoria tem servido. dos destinatários do poder. uma criação autocrática da Constituição. isto é. Princípios de teoria política. As distintas respostas ao exercício desse poder estão dadas pelos diversos mecanismos que as Constituições contemplam para efeitos de funcionamento dos procedimentos de revisão ou de emenda constitucional. identificando a titularidade e a faticidade do poder constituinte. Assim. 5. em que o povo é convocado para eleger uma assembléia que especificamente e unicamente vai exercer o poder constituinte. este já não é um problema de filosofia política e sim de técnica constitucional. pleitear perante os tribunais a declaração de inconstitucionalidade de emenda realizada em desobediência aos preceitos constitucionais. EXERCÍCIO DO PODER CONSTITUINTE Trata Vanossi de duas questões distintas. cabem formas de exercício muito variadas: os regimes autocráticos praticam formas de exercício autocrático. e aqui intervém a nota ideológica. quem pode. . Luis Sanchez Agesta. Na atualidade. Identificá-la como a competência das competências não resolve o problema.. simplesmente. dada sua específica natureza histórica. mas sim. Estes são os casos típicos dos atos institucionais ou estatutos do processo. Uma pode ter uma resposta que se supõe válida a priori. opinar sobre se uma reforma determinada é juridicamente possível. de modo que até os governos autocráticos invocam a titularidade popular do poder. quem é competente para realizá-la e. convocada para esse efeito e que logo submeta a aprovação dessas normas a um referendum popular. 4. Já os sistemas mistos são aqueles que combinam a nota representativa com a participação direta do povo. a fim de conquistar respeito perante os outros povos. mas também arbitrariamente. Isto porque o chamado poder reformador é uma competência regulada pelo direito positivo do Estado e o seu titular é um órgão estatal. Ed. 1972: "Titular do Poder Constituinte. O jurista tem elementos para examinar um ordenamento jurídico. e aqui. Democracia direta. na vida política da maioria dos países.. revestem suas formulações constitucionais com nomes como os que anteriormente enumeramos: atos institucionais. a da titularidade e a do exercício do poder constituinte. não é quem quer ou quem se crê legitimado para sê-lo.competências nela instituídos. e especialmente na América Latina. para encobrir os fatos. até mesmo. também a sua titularidade exorbita o campo dos estudos jurídicos. Madrid. Na minha opinião. quem está em condições de produzir uma decisão eficaz sobre a natureza da ordem" (p. em matéria de poder constituinte. Nacional. O jurista não pode trabalhar com a noção de poder constituinte porque ela é metajurídica. Nas concepções democráticas. são os referendos de aprovação da Constituição. Quanto ao exercício do poder constituinte. ed. São formas que sobrevivem no nosso século. portanto. por isso. uma vez que o jurista não reconhece competência exterior à ordem jurídica. e esta é sempre a mesma. há um certo consenso em afirmar ser o povo o titular do poder constituinte. um exercício do poder constituinte pela única vontade do detentor do poder. como se denominam na Argentina. o que mais se conforma com a doutrina democrática contemporânea é um procedimento de exercício do poder constituinte que permita o funcionamento de uma assembléia representativa. o exercício do poder constituinte pode-se realizar através da democracia direta ou da democracia representativa. Mas.

em 1815. e confirmou o segundo. 6. ex. a designação de uma determinada pessoa para um ofício particular etc. 1802 e 1804. ou a mutação. bem como o plebiscito que.)" (p. como também a Constituição de De Gaulle. o eleitorado francês rejeitou o primeiro Projeto Constitucional.. mas sim. Os primeiros exemplos históricos são a Convenção de Filadélfia de 1787 e a Assembléia Nacional Francesa de 1789. Revista de Direito Constitucional. A forma típica de exercício do poder constituinte. O referendum constitucional é a forma direta de intervenção popular no processo constituinte. O mais antigo documento constitucional submetido à aprovação do povo foi a Constituição Francesa de 1793. Neste século. No Brasil.. a manutenção. Na Itália. a outorga consistiu na concessão unilateral do soberano renunciando a sua própria autoridade exclusiva. Madrid. em outubro do mesmo ano. em que o povo é titular do poder constituinte e o delega a representantes especialmente eleitos. tivemos três Constituições votadas por Assembléias Constituintes: a Constituição de 1891. a Constituição de 1937. sob o ponto de vista jurídico.. cit. ao mesmo tempo em que se elegeu a Assembléia Constituinte que elaborou a Constituição promulgada em 27 de dezembro de 1947. O povo é chamado para sancionar ou rejeitar um texto aprovado pelo corpo representativo. A outorga pode ser feita também por um grupo detentor do poder. 6 está declarado: ". através da Junta Militar e do Presidente da República. Tem fundamento na ideologia democrática. São exemplos conhecidos: a Constituição francesa de 1814 e o Estatuto de Carlos Alberto de 1848. Com a Revolução vitoriosa de 1964. 425). com referência a um simples fato ou sucesso (P. em toda a sua plenitude . outorgou nova Constituição ao povo brasileiro. passou a ter o n. a primeira Assembléia reunida foi a Constituinte de 1823. através do Ato Institucional de 9 de abril. aprovou o Ato Adicional. Durante a República. 264. teve lugar um referendum a respeito do caráter republicano ou monárquico que se daria à nova Constituição. de 1958. a Constituição de 1937 previa um plebiscito que nunca chegou a ser realizado. cuja ação continua e continuará. Romano. Ed. tivemos a Constituição do Império. No Brasil. Pedro I.. Mortati). Existem formas mistas de exercício do poder constituinte. mas que a renúncia. Mas este ultimo "deveria mais precisamente referir-se a uma manifestação do corpo eleitoral não atuada em relação a um ato normativo (como o referendum). 21. dentre as quais podem ser citados os pactos ou acordos entre o detentor do poder e a assem- . Na República foi outorgada. pelo Presidente Getúlio Vargas. Nas monarquias absolutas. O autor observa que a doutrina e a legislação costumam usar indistintamente os termos referendum e plebiscito. era espontânea. 1). Paolo Biscaretti di Ruffia. ex. 1973. p. Observa Biscaretti que o soberano era constrangido a tal comportamento pela incoercível pressão popular. na vigência da Constituição de 1946. São célebres os plebiscitos napoleônicos. de que resultou a Emenda n. é a Convenção ou Assembléia Constituinte. uma Junta Militar assumiu o poder constituinte e. embora o texto continuasse a ser o da Constituição de 1946 com as emendas constantes do mencionado Ato Institucional (que.".1:17-8. outras vezes é consultado preventivamente sobre a forma de governo ou algum programa constitucional.. concernente à estrutura essencial do Estado ou de seu Governo (P. em 5 de maio de 1946. houve um plebiscito para decidir sobre o regime político. uma adjudicação de território. As Constituições outorgadas são também chamadas "Cartas". antes. com edição de outros Atos Institucionais.. Jorge Reinaldo Vanossi. mais tarde. ou outorgado por um agente constituinte. No Ato Institucional n. O poder constituinte se manifestou posteriormente inúmeras vezes. de 1824. outorgada pelo Imperador D.. No Brasil. Derecho constitucional. a Revolução brasileira reafirmou não se haver exaurido o seu poder constituinte. a Constituição de 1934 e a Constituição de 1946. Pedro I. dissolvida pelo Imperador D. em que o eleitorado francês aprovou as Constituições de 1799. 20. de 23 de janeiro de 1963. durante os Cem Dias. surgida com o constitucionalismo americano e europeu. A outorga é o modo de estabelecimento da Constituição pelo próprio detentor do poder. de uma forma de governo. restabelecendo o presidencialismo. Technos.

há uma competência jurídica e. Algumas Constituições contêm limitações circunstanciais. da Constituição americana proibia a propositura de emenda das matérias de interesse dos Estados escravagistas. total ou parcialmente". inclusive com o recurso ao referendum (ou plebiscito). Exemplo mais citado é o da Constituição francesa de 1830. com o objetivo de consolidar a nova ordem estatal. previsto pela própria Constituição. Mas logo se constatou que esta imutabilidade era impossível de ser sustentada diante da evolução social. é um poder instituído na Constituição. que dependeu da aprovação do Congresso. 4. qual seja. pretenderam-se eternas. sendo-lhe vedada qualquer outra intervenção. cujo art. Ela modifica-se também pelo desenvolvimento progressivo da jurisprudência e pelo surgimento de novos usos e costumes. surgida da manifestação do Poder Constituinte do Presidente da República. 6. que as emendas não são sancionadas pelo Presidente da República. aqui. 94 da Constituição francesa de 1946. p. como tal. Num primeiro momento. o art.a da Seção IX. em que possa estar ameaçada a livre manifestação do órgão reformador. ainda mesmo a Constituição suíça.a e 4. esta será procedida pelos dois Conselhos renovados por eleição (art. tendentes a tornar a alteração constitucional mais difícil do que a da lei ordinária. no caso de ocupação total ou parcial do território metropolitano da França por tropas estrangeiras.000 cidadãos suíços com direito de voto pedirem a revisão total. 89 da Constituição francesa de 1958. outro grupo de limitações formais é constituído pelas proibições de caráter temporal. São os chamados limites processuais. cit. assim que editadas. Convém acrescentar. 22. Conseqüentemente. tornando-se necessário trilhar por outro. As Constituições rígidas estabelecem o órgão competente para modificar as suas normas. No Brasil. se a maioria dos votantes optarem pela revisão. no caso em que uma seção da Assembléia Federal decretar a revisão total e a outra seção se opuser. suscetível de análise pelas ciências sociais e políticas. Algumas vezes. aplicáveis a conjunturas anormais ou especiais. ou se 50. 87. parágrafo final. o Texto Constitucional contém norma proibitiva de reforma de alguns ou de todos os seus dispositivos por um prazo determinado. existem limites formais. Portanto. No Brasil. Finalmente. ao invés. que proibe o início de reforma. Daí a existência do poder incumbido de levar a cabo esta tarefa: o poder reformador. através do Ato Institucional n. encontra-se uma forma mista na Constituição de 1967. 120). A anterior Constituição brasileira. O poder de reforma constitucional. Em qualquer dos casos. Já a Constituição imperial . Georges Burdeau justifica a validade da proibição pelo fato de a invasão paralisar o exercício da soberania nacional. de 1977 a 1982. Georges Burdeau. V. por meio de proposta de emenda. Todas as Constituições delimitam o poder reformador. o da revisão constitucional. de 7 de dezembro de 1966. as Constituições. art. Mas isso não se deu ao acaso. foi bastante fácil a aprovação de emendas constitucionais. o qual. 1. logicamente sujeita a limitações. bem como o procedimento a ser observado. quorum para aprovação e outros. ratificou o projeto e introduziu várias emendas. inclusive com a observância de prazos fatais (sem mencionar aqui as condições políticas). ou o seu prosseguimento. Assim. É conhecido o exemplo do art. Droit constitutionnel. inexistem limitações jurídicas ao seu exercício.bléia representativa do povo. 118 parece contradizer a tese ao declarar que "a Constituição Federal pode ser revista a todo o tempo. e o do art. É certo que não é só pela aprovação de emendas que uma Constituição pode ser alterada. Há momentos em que a modificação por alguns desses caminhos não é possível de ser concluída. as quais consistem em normas permanentes. na esteira deixada pelas Constituições de 1934 e 1946. conforme já foi visto no item anterior. já foi devidamente esclarecido que se trata de uma energia ou força social. proibe a reforma durante o estado de sítio e o estado de emergência. Contudo. não obstante o procedimento rígido a ser seguido. Dizem respeito à competência.. Este só pode desencadear o processo. até o ano de 1808. iniciativa. LIMITAÇÕES AO PODER DE REFORMA CONSTITUCIONAL Nas considerações sobre a natureza do poder constituinte originário. constantes das cláusulas 1.

Sua virtualidade jurídica se reduz a zero nas seguintes hipóteses: a) a cláusula proibitiva é desrespeitada. d) antes de ser um problema jurídico. II . secreto. e Constituição de 1958.a separação dos Poderes. As limitações materiais são as proibições de emendas referentes a determinados objetos ou conteúdos. Sem embargo de serem as cláusulas pétreas freqüentemente inseridas no Texto Constitucional. os direitos fundamentais do homem e a forma de governo democrático (art. então. ou seja. art.1. Durante os períodos estabelecidos. b) elas não conseguem se manter além dos tempos normais e fracassam nos tempos de crise. elas se exteriorizam nas chamadas "cláusulas pétreas" expressas. Mas existem outras limitações temporais periódicas. 60 do Texto Constitucional. No primeiro caso. Atualmente. tachando-as de inúteis e até contraproducentes. 2. Cláusulas Pétreas A polêmica entre os autores surge com relação a essas limitações de fundo ou materiais. sendo incapazes de superar as eventualidades críticas. e) argumento de Biscaretti: admite-se que um Estado pode decidir sua própria extinção. modificar igualmente em forma substancial seu próprio ordenamento supremo. os direitos humanos e a igualdade de representação dos Estados no Senado. A mesma proibição consta de todas as Constituições brasileiras republicanas. V da Constituição dos Estados Unidos e pelo art. 60 § 4. transcorrido o prazo fixado. por razões políticas. 90. sem falar da de 1937.do Brasil proibiu qualquer reforma durante o prazo de quatro anos (art. "intocáveis". a organização federativa. 3). Por esses motivos Vanossi conclui pela inutilidade e relatividade jurídica das cláusulas pétreas expressas. Essas limitações expressas encontram muitos defensores. diante dos inúmeros exemplos dados. cujas normas proibitivas permanecem sempre em vigor. al. da Constituição brasileira de 1891.o Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: I . Cada geração deve ser artífice de seu próprio destino. querer isolar de qualquer possibilidade de alteração ulterior determinados assuntos estruturais ao Estado. Podem ser explícitas e implícitas. universal e periódico. III . 95. Vê-se. sua própria Constituição. Entre estes. é possível mencionar os arts. "não se compreende porque o Estado não poderia. A proibição de mudança da forma republicana de governo foi estabelecida na Lei Constitucional francesa de 14 de agosto de 1884. o dispositivo impeditivo perde eficácia. c) trata-se de um "renascimento" do direito natural perante o positivismo jurídico. 6. paradoxalmente. e reproduzida na Constituição de 1946. art. tais como a forma de governo. Estas são proibições fixas e transitórias. b) superação revolucionária de . A Lei Fundamental de Bonn proibe emenda aos artigos que estabelecem a Federação. não se pode reformar a Constituição. 79. muitos publicistas as combatem. 174). São questões de fundo e não formais.o. talvez a maioria dos doutrinadores esteja a favor de sua validade. as cláusulas pétreas fazem desaparecer essa função. que é freqüente o constituinte originário. que dispõe: Art. Entre os raros exemplos encontrados no direito estrangeiro. o jurista argentino Jorge Reinaldo Vanossi alinha uma série de argumentos contra elas. IV . Esta última hipótese é ilustrada pelo art. Todas elas também proibem emendas tendentes a abolir a Federação. ainda atuando sempre no âmbito do direito vigente".a forma federativa de Estado. fenômeno que dá lugar às chamadas "cláusulas pétreas". que não chegou a ser praticada na sua quase-totalidade. a qual não deve servir de fundamento para obstaculizar os reformadores constituintes futuros. com vigência perante os órgãos do Estado e acatamento comunitário. 137 (texto de 1971) e 176 (texto anterior) da Constituição portuguesa salazarista. "irreformáveis" ou "eternas". temos o art.os direitos e garantias individuais. as quais retiram da área reformável as matérias nelas designadas. declarando serem os principais: a) a função essencial do poder reformador é a de evitar o surgimento de um poder constituinte revolucionário e.o voto direto.o. e a reforma do conteúdo proibido torna-se eficaz. § 4. art. 89. é uma questão de crença.

Jorge Reinaldo Vanossi. neste caso. com exceção do de Biscaretti. Teoría general dei Estado. Mas. sim. p. a norma excluindo qualquer emenda tem de ser considerada válida também". que compreende. também. cabe observar que todas as hipóteses por ele relacionadas. Depalma. 3. os princípios su- . 332. Todos os argumentos. apóiam-se em razões metajurídicas. 23. por parte dos seus defensores. a não ser. com referência à conclusão de Vanossi.a) as referentes ao titular do poder reformador. Estes decorrem do espírito da Constituição e de uma lógica que deve presidir as suas reformas. cit. que cuidam de assuntos outros que não os relacionados com a estrutura do Estado. sobre os limites e atribuições do poder político. 2. talvez. p. o argumento não valeria para combater a cláusula pétrea expressa. Maior polêmica existe em torno dos limites implícitos ao poder reformador..inválido por sua própria natureza um dispositivo proibindo alguma emenda. Já o constitucionalista francês Maurice Hauriou fala de uma "superlegalidade constitucional". seriam modificáveis por um processo bastante dificultoso e solene (arts. 24. O caráter semi-rígido da Constituição de 1824 serve perfeitamente de exemplo para ilustrarmos as idéias defendidas por Vanossi. mediante procedimento regular. O que o constituinte deve fazer. 259: "Se a norma da Constituição que toma uma emenda mais difícil é considerada obrigatória para o órgão legislativo. ainda mesmo aquele que procura retirar o problema do âmbito jurídico para caracterizá-lo como questão de crenças. E. A crença pode servir de fundamento ao político ou ao legislador para proibir a modificação de determinada norma constitucional. p. em que desaparece a própria norma proibitiva. e declararse .como alguns escritores fazem . casos em que a criação normativa desrespeita o direito positivo. 4. na hipótese (não conhecida) de expressa previsão constitucional. e ulterior modificação do conteúdo proibido. de tal forma que alguns conteúdos resultem mais fáceis de serem modificados do que outros. 1975. Não há razão jurídica para interpretar as duas normas de modos diferentes. isto é. do mesmo modo que podem ser invocados princípios jusnaturalísticos. Há um misto de normas flexíveis e rígidas. t. A mesma objeção pode ser oposta ao argumento de Biscaretti (quem pode o mais pode o menos): é juridicamente impossível que um Estado decida sua própria extinção. 178). Existem outros. segundo o ensinamento de Kelsen. Hans Kelsen. elas discorrem sobre a própria substância do Estado. 174 a 177). Muitas vezes acontece o fato de serem desrespeitados os preceitos constitucionais referentes à reforma da Constituição. Todos os argumentos já arrolados contra a cláusula pétrea expressa podem ser também invocados contra a cláusula implícita. c) derrogação da norma constitucional que estabelece a proibição. indica quatro categorias de normas intangíveis: 1. Na General theory of law and State. Já para aquelas normas formalmente constitucionais. 188-92.a) as relativas aos direitos fundamentais. "é juridicamente impossível a reforma de uma Constituição ou preceito constitucional declarado irreformável". o caminho técnico aconselhável é não estabelecer expressamente cláusulas ou conteúdos pétreos. a ser criado pelo legislador. Finalmente. 1. Nelson de Sousa Sampaio. portanto. Teoria constitucional. Para Vanossi.a) as concernentes ao titular do poder constituinte. é criar na Constituição escrita diversas categorias de normas levando em consideração as suas possibilidades de revisão ou reforma. sobre a inutilidade e relatividade jurídica da limitação da reforma. sob o ponto de vista do direito a ser posto.toda a Constituição.a) as relativas ao processo da própria emenda ou revisão constitucional. tratando longamente do assunto. na indicação de quais sejam as cláusulas proibitivas implícitas. Por tratarem de assuntos de tamanha magnitude. Buenos Aires. mas o principal é o que aponta para a incerteza ou desacordo. Como é sabido. Nesta Constituição vislumbram-se dois tipos de normas: as formalmente constitucionais e as materialmente constitucionais. a sua modificação se dava da mesma forma para a elaboração da lei infraconstitucional ou ordinária (art. ficando estes mais protegidos de posteriores reformas. tampouco defender a existência implícita dos mesmos. são casos de modificação revolucionária da ordem jurídica. para demonstrar a sua tese. Os argumentos são ponderáveis.

porém. Reus. 150 da Carta de Hessen. e que tivesse em vista a extração do sistema dos princípios que.. Uma cláusula proibitiva implícita. comum a todos os ordenamentos de Constituição rígida. 88. que alterou as regras da Constituição de 1946 sobre a reforma constitucional e transferiu o poder reformador para o governo. Afirma ele ainda que se trata de um novo caminho a ser explorado. O poder de reforma constitucional. p. Madrid. desrespeitados. A idéia central que parece presidir a esta distinção é a de que quem determina o conteúdo fundamental da Constituição é a força política ou social. 26. sendo característico dos princípios existir e valer sem texto escrito. de consagrar em normas jurídicas as únicas capazes de garantir estabilidade e permanência à nova situação. Uma verdade jurídico-formal não pode ser invalidada por fatos da realidade social. Bahia. CarL Schmitt. ou seja. que declara "também este próprio artigo não pode ser objeto de uma reforma constitucional". então presidido por De Gaulle. Assim. seriam afastadas. O titular do poder reformador não pode delegar as suas atribuições nem renunciá-las a favor de qualquer outro órgão. 108. esta norma tem sido desrespeitada. tem vindo à tona mais modernamente uma distinção entre o poder constituinte material e o formal. 117-8. implicariam a ruptura da ordem constitucional. englobados aí os movimentos militares ou populares ou ainda qualquer órgão ou grupo que toma a grave decisão de romper com a ordem anterior. p. é a que estabelece o órgão competente para a modificação constitucional.. de início.. na parte final. houve criação de novas Constituições. Além de outros. de novos ordenamentos jurídicos. 1961. Ed. o da publicidade do imposto. que encontram oposição da maioria dos juristas. O poder de reforma. Teoria de la Constitución. o titular do poder reformador. Princípios de derecho público y constitucional. cit. seria possível concluir pela irrevogabilidade dos dispositivos que contêm tais proibições. respectivamente. MODERNAS TENDÊNCIAS Ao lado dos conceitos de Constituição material e formal mais antigos. General theory of law and State. Nos sistemas positivos que estabelecem proibições expressas de emendas sobre determinada matéria. ora vigente. Este autor afirma ser redundante o art. salvo expressa autorização constitucional. e de que resultou a Constituição de 1958. Nelson de Sousa Sampaio..periores à Constituição escrita. ed.. 325-8. Mais recente foi a Lei Constitucional francesa de 3 de junho de 1958. como aconteceu na Alemanha nazista. Cf. p. cit. 2. porque torna possível alteração que era impossível orça por alterar". algumas das divergências hoje existentes no elenco das cláusulas implícitas apontadas pelos autores seriam explicadas em razão das peculiaridades de cada direito positivo considerado. 28. . O artigo menciona princípios constitucionais irreformáveis. 2. cit. Maurice Hauriou. 25. o nazismo alemão e a V República da França. Hans Kelsen. Em ambos os casos. Parece ser viável a construção de uma teoria das cláusulas pétreas implícitas. Por outro lado. p. o da separação de poderes entre a autoridade administrativa e a judicial e o da hierarquia administrativa. Apud Nelson de Sousa Sampaio. 102. Nelson de Sousa Sampaio. as considerações jusnaturalistas. o princípio da igualdade.. Em um segundo instante o de que se cuida é de formalizar. ao serem concedidos plenos poderes a Hitler por meio da Lei de 24 de março de 1933. ed. A aparência de continuidade legal foi a forma usada para mascarar a manifestação de um poder constituinte revolucionário. cit. desde que os estudiosos tentassem formulá-la a partir do direito positivo de determinado Estado. seja de que matiz for. 27. são os princípios da ordem individualista contidos nas Declarações de Direitos da época revolucionária. p. O poder de reforma. Na vida política dos Estados. 94. p. como mostra o sucinto ensinamento de Pontes de Miranda: "alterar preceito que postula a inalterabilidade de outro é alterar essoutro. 7.

Constituições escritas e costumeiras. Constituição em sentido material. a opção política fundamental. 6. 8. Constituição em sentido formal. RDP 80:16. Em última análise a sua maior ou menor legitimidade deflui da maior ou menor correspondência com os princípios que ditaram a sua convocação. Seria como um poliedro . Existência. Constituição em sentido muito amplo. conforme a acepção. que se atribua ao vocábulo. de organização econômica. Só a Constituição formal é que vai conferir definitividade aos órgãos que aparecem até então como provisórios.1. decidir-se por uma Constituição não-democrática. 1. prestar-se a mais de um sentido. 9. 4. 7. a forma que elege para agir sobre os fatos. de Constituição em todos os Estados. O poder constituinte material precede o poder constituinte formal. É necessário desdobrá-los. O poder constituinte. responsável pela sua convocação. Jorge Miranda. substancial ou formal. Critério mais relevante para o direito na conceituação de Constituição: o formal. é dizer. Precede-o também historicamente porque há sempre dois tempos no processo constituinte: o do triunfo de certa idéia de direito ou do nascimento de certo regime e o da formalização destas idéias ou regime". 5. Constituições rígidas e flexíveis. ou não. ou mesmo pela falta de sua soberania. Conceito. Isto significa dizer que há diversos ângulos pelos quais a Constituição pode ser encarada.. que se legitima por si mesma. Nada obstante isto não se vá apressadamente inferir a imutabilidade do poder constituinte formal. em razão de este termo ser equívoco. 29. sem embargo de haver plúrimas modalidades de erigir o sistema de direitos fundamentais. Jorge Miranda averba: "Distinguimos entre um poder de autoconformação do Estado segundo certa idéia de direito e um poder de decretação de normas com a forma e força jurídicas próprias das normas constitucionais. o objeto ganha outra dimensão. O valor comanda a norma. Precedeo logicamente porque a idéia de direito precede a regra de direito. Cremos que o desdobramento entre esses dois momentos constituintes está fadado a desempenhar uma influência muito grande no processo de legitimidade constitucional. TÍTULO II TEORIA DA CONSTITUIÇÃO CAPÍTULO I CONSTITUIÇÃO SUMÁRIO: 1. o mesmo se dando com os atos de decisão política por eles baixados. Diz ele que mesmo nessa hipótese. 5. Com muito rigor técnico. ainda que promanada de um poder constituinte democrático. Jorge Miranda exemplifica com a hipótese de ser democrática a idéia de direito prevalente. Um primeiro em que o poder constituinte é só material e um segundo em que é simultaneamente material e formal. política ou de garantia da constitucionalidade. 3. Direito constitucional. Não é toda obra.Vê-se assim que o órgão incumbido de fazer a Constituição não goza de uma liberdade plena. conforme seja a postura em que se coloque o sujeito. 10. CONCEITO Tentar oferecer um conceito de Constituição não é das tarefas mais fáceis de serem cumpridas. para o que várias opções jurídico-políticas se mostram viáveis. ainda assim o poder constituinte formal estará adstrito a uma coerência com o princípio democrático. Posição hierárquica superior das normas constitucionais em relação às infraconstitucionais. São duas faces da mesma realidade ou dois momentos que se sucedem e completam. Constituição em sentido substancial. Isto significa dizer que não poderia ela no ápice de um movimento de cunho democrático. e inegável talento de síntese. Todos eles estão condicionados a uma futura convalidação pela nova Lei Maior. 2. É que não basta apenas um conjunto de princípios para erigir uma Constituição.

Seu uso. 1992. ao documento ou aos documentos solenes expedidos pelo chamado Poder Constituinte e que contém os princípios que o próprio Constituinte estimou necessário consignar nos mesmos documentos. Para este importa a Constituição formal. que ainda nesse capítulo teremos a oportunidade de comentar. da constituição de uma cadeira. p. pelo menos. Não se pode dar um conceito único. E embora conseguissem que seus criados. à sua ossatura mínima. do Autor). eis que alguns deles não têm muita importância no estudo do direito constitucional. ao chamado conceito formal da própria Constituição. Esta utilização. assim. Para cada posição na qual o observador se deslocasse. majoritariamente admitido. é dizer. 15: "o problema é sumamente difícil devido as muitas diversas acepções que tem sido outorgadas à mesma Constituição. Apesar das diferenças existentes entre eles. material. Bastará esse papel para transformar em figueira o que é macieira? Não. ou até mesmo pelo material. nada apresenta de próprio a qualquer ramo científico. Hector Fix Zamudio. 2. Nessa acepção. a Constituição parece ter um núcleo ou um centro que é comum a todos os conceitos. por mais que nela se encontrem amplas coincidências. quer pelo substancial. instrumental. Portanto. tomemos as palavras de Ferdinand Lassale. cada um guarda para si a mesma idéia de que a Constituição é a estrutura íntima de um ser. mesmo tendo em conta a sua acepção ambígua. ideal etc. CONSTITUIÇÃO EM SENTIDO MUITO AMPLO De qualquer maneira. p. não lhe sendo possível examiná-la toda de uma só vez. todo e qualquer ente tem a sua própria constituição. reportando-se ao seu esquema fundamental. facetas diferentes dessa figura geométrica seriam vistas. Madrid. Não iremos examinar aqui todos os conceitos de Constituição. e que tampouco examinaremos aqui. pelo que. feita pela linguagem comum. 3. mas devemos deixar assentado que somente nos referiremos. se pode referir a uma determinada constituição de um ordenamento jurídico. num sentido muito amplo. nesses casos. à qual se opõem a material e a substancial. Centro de Estudios ConstitucionaleS. quer a tomemos pelo sentido formal. Fala-se. da mesma forma que se fala da constituição de um organismo vivo. constituição significa a maneira de ser de qualquer coisa.. Exatamente assim ocorre com a Constituição. Para compreendermos qual o alcance que ganha o termo "Constituição" nessa acepção. 1. é atécnico ou acientífico. 2. A teoria atual do Direito Constitucional. pois. naturalmente. não é de se estranhar que o vocábulo "constituição" venha acompanhado dos mais diferentes qualificativos: formal. no que diz respeito à organização do Estado e os direitos fundamentais dos governados. de um planeta. sua particular estrutura. Portanto.que fosse examinado a partir de ângulos diferentes. pois ela varia conforme a ótica a partir da qual se vai visualizá-la. 4) (trad. A compreensão em cada caso subjacente do que é o Estado e as Constituições atuais é com freqüência algo dado de antemão ou pressuposto e não algo explicitamente fundamentado" (Escritos de Derecho Constitucional. ed. do homem. Konrad Hesse afirma que "esta questão não pode ser resolvida recorrendo-se a um conceito de Constituição de aceitação geral ou. La interpretación constitucional. na sua obra clássica O que é uma Constituição?: "Podem os meus ouvintes plantar no seu quintal uma macieira e segurar no seu tronco um papel que diga: "Esta árvore é uma figueira". substancial. fala-se de Constituição em sentido material ou Constituição material de um Estado. por uma razão . para evitar complicações desnecessárias. determinados pelo conjunto de suas principais instituições. CONSTITUIÇÃO EM SENTIDO MATERIAL Num segundo significado. incluídas aquelas outras normas as quais se pretendeu outorgar essa mesma categoria fundamental" (trad. vizinhos e conhecidos. não chegou a aclarar o conceito e a qualidade da Constituição até o ponto de alcançar um consenso suficientemente amplo para poder ser tido por uma "opinião dominante". do Autor).

da matéria. como conjunto de decisões políticas fundamentais e outras semelhantes não são aptas para os propósitos científicos. tais como a sociologia. ela é definida a partir do objeto de suas normas. Em suma. La interpretación constitucional. e não acerca do que deve existir como se dá com o direito. Se regular um aspecto fundamental da comunidade política. fará parte da Constituição. Augustin Perez Carrillo.. examinando-se tão-somente o seu objeto. estes destruiriam a fábula. O que é uma Constituição?. definem as competências dos seus órgãos superiores. a essência da Constituição está no que denomina "fatores reais de poder" que regem a sociedade. ela não fará parte da Constituição. as forças reais que mandam no país. mas do poder. a verdadeira Constituição de um país somente tem por base os fatores reais e efetivos do poder que naquele país reagem.de solidariedade. Ferdinand Lassale. Ela se desvenda através de ciências próprias. E dizer. CONSTITUIÇÃO EM SENTIDO SUBSTANCIAL Define-se a Constituição em sentido substancial pelo conteúdo de suas normas. esta realidade com ele não se confunde. São forças de cunho político. se versar. a economia. vai muito para além disso: é o conjunto de regras que encerram o estatuto do Estado e o da sociedade perante o Estado. Pode-se. Se ela abrange aquilo que sempre tinha cabido na Constituição em sentido institucional. "Fala-se em Constituição em sentido material por causa do objecto. e não do dever ser do qual o direito faz parte. Ela é do universo do ser. alterado. ativas e eficazes o bastante para informar todas as leis e instituições jurídicas de uma dada sociedade. ideológicas etc. vale dizer. 110). quando desse fruto. sobre algo que. A sua essência não repousa na "folha de papel". mas sim nas relações fáticas reinantes de poder num Estado. é dizer. confirmassem a inscrição existente na árvore de que o pé plantado era uma figueira. entre os órgãos do Estado ou entre estes e os indivíduos. 82: "As idéias de constituição como fatores reais de poder. a política. o assunto tratado por suas disposições normativas. enfim. 2.. indispensável à sua concepção ou à sua permanência. e as Constituições escritas não têm valor nem são duráveis a não ser que exprimam fielmente os fatores do poder que imperam na realidade social: eis aí os critérios fundamentais que devemos sempre lembrar". p. 4. p. Vê-se que a Constituição é tomada na sua acepção material. configurando a sua particular maneira de ser. traçam limites da ação do Estado. Podemos dizer que Constituição material é o conjunto de forças políticas. A Constituição nesta acepção procura reunir as normas que dão essência ou substância ao Estado. que formulam regras ou princípios acerca do que existe. se não se justifica pelos fatos reais e efetivos do poder" (O que é uma Constituição?. que é mera descritora da realidade subjacente. De nada servirá o que se escrever numa folha de papel. do conteúdo que se realçam com a intensidade e a extensão da regulamentação. econômico. p. será constitucional. segundo esta acepção. porque se fundam em elementos não normativos ou apresentam erros lógicos" (trad. Se não satisfizer a este requisito de ser norma relativa às relações basilares. cingindo o . a planta continuaria sendo o que realmente era e. que conforma a realidade social de um determinado Estado. do Autor). aquelas que lhe conferem a estrutura. 117. que representa a Constituição escrita". 3. in verbis: "Os problemas constitucionais não são problemas de direito. cit. religioso. abalaria as próprias vigas mestras do ente político. Embora mantenha relações com o ordenamento jurídico a ela aplicável. Para Lassale. fundamentais. O mesmo acontece com as Constituições. econômicas. se tratar da distribuição do poder dentro da sociedade. saber se uma dada norma jurídica é constitucional ou não. produzindo maçãs e não figos. fazendo-o respeitar o mínimo de garantias individuais. 4.

69). 16 e 17). Escritos de derecho constitucional. Pero con ello queda tambien precisado el carácter y la posible medida de la fuerza vital y de actuación de la Constitución. 2. sociales. carecerá del germen imprescindible de fuerza vital.surge la consecuencia. La norma constitucional puede ser operante cuando trata de construir .. leciona: "A traves de estas frases Humboldt deja claros desde un primer momento los limites de la fuerza normativa de la Constitución. p. no es posible tampoco orientar dicha fuerza. p. Wilhelm von Humboldt. citado por Konrad Hesse. La Constitución no es capaz de engedrar nada que no se halle ya en la disposición individual del presente. ". De aquella manera. Konrad Hesse (Escritos. e o que avulta agora é adequação de meios com vista a um fim a disciplina jurídica do poder . vêm a ser eles próprios fins em relação a outros meios que a ordem jurídica tem de prever" (Jorge Miranda.. pero carece de fuerza para producirla nueva. políticas o económicas de su época. sin consideración a las circunstancias y fuerzas históricas. Los provectos que la razón se esfuerza entonces por imponer.meios esses que.se dice más adelante . Las constituciones políticas no pueden injertarse en los hombres como se injertan los árboles. aunque sean realizados. Así pueden alcanzar duración y resultar útiles. Donde la naturaleza y el tiempo no han trabajado previamente es como si se atasen flores con hilo. p. reciben .A partir del conjunto de la disposición individual del presente ..afirma Humboldt en una de sus primeras obras puede prosperar a la que la razón fundamente ya desde el principio según un plan trazado. donde la Constitución ignora las leyes espirituales. Coimbra Ed. del objeto mismo al que se dirigen forma y modificación. Así logra mantenerse modestamente. El primer sol de mediodia las agosta"".. t.aqui en el sentido de "constitución jurídica" .. si no quiere permanecer "eternamente estéril". adotando a mesma postura de Humboldt. ed. La Constitución .no puede tratar de construir el Estado de modo por asi decir teórico-abstracto. 2.. Esta fuerza se basa exclusivamente en la naturaleza de las cosas. siendo incapaz de hacer que llegue a producirse el estado que norma en contradicción con dichas leyes.. sólo puede prosperar aquella que surja dll enfrentaniiento entre el azar y la razón’.poder político a normas tão precisas e tão minuciosas como aquelas que versam sobre quaisquer outras instituições ou entidades. donde no es posible despertar ninguna fuerza asentada en la naturaleza de las cosas. relacionando sus condicionaniieutos con la regulación jurídica inspirada por los criterios de la razón. La razón tiene desde luego capacidad para conformar la materia existente.. conecte con las circunstancias de la concreta situación histórica. 68: "o’Ninguna constitución política . cit. por seu turno. con otras palabras. permanecem estériles para siempre . la Constitución no puede dar "forma y modificación". la razón verdaderamente sabia las mueve a actuar tratando de orientarlas. Donde estos presupuestos faltan. la que.. Manual de direito constitucional.

a identificar aquelas normas que ostentam essa qualidade tão-somente por estarem na Constituição e aquelas outras que também formalmente constitucionais acrescem a isso o fato de serem substancialmente constitucionais.de cara al futuro las circunstancias radicadas en la estructura individual del presente. 39: "Por Constituição em sentido material entende-se em geral o conjunto das normas jurídicas sobre a estrutura. Se se quiser delimitar o conceito não objetiva mas funcionalmente. Esta separação é muito relativa porque a própria tarefa de encontrar o que seria substancialmente constitucional é muito ingrata. Nestas condições. para quien la verdadera Constitución de un país no son más que las relaciones fácticas de poder reinante en él y no el "pedazo de papel que representa la Constitución escrita"". para ser por su mismo objeto. É necessário escolher dentre os seus usos e costumes quais aqueles que compõem o ordenamento jurídico fundamental do país. Passa-se. então. Rudolf Smend. en su capacidad para desarrollar y coordinar objetivamente estas fuerzas. Atlântida Ed. consigue fuerza y prestigio cuando aparece determinada por el principio de necesidad. isto é. então a Constituição em sentido material será "o sistema daquelas normas que representam componentes essenciais da tentativa jurídico-positiva de realização da tarefa posta ao povo de um Estado de edificar o seu ordenamento integrador". Pode-se encontrar normas substancialmente constitucionais tanto fora da Constituição. material de las relaciones sociales concretas". como a Inglaterra. como também dentro da própria Constituição formal. p. como dijo Humboldt en otra ocasión. Anote-se que a norma jurídica leva em conta a matéria que trata. 129: "A esta concepción. A questão da relação do conceito material de Constituição com o direito supralegal deve por agora deixar-se aqui em suspenso. Vê-se que. algo que permita identificar com clareza quais as normas que pela sua própria natureza ou matéria dizem respeito à Constituição do país. Este conceito implica na existência de uma essência constitucional. el orden global determinado. es decir. não é estranho que as normas relativas aos temas acima referidos tenham sido consideradas a essência da Constituição. independentemente do lugar em que esteja. atribuições e competências dos órgãos supremos do Estado. la fuerza y la eficacia de la Constitución descansan en su vinculación a las fuerzas espontáneas y a las tendencias vitales de la época. que não tem uma constituição formal. característica del positivismo y del formalismo jurídico. Por exemplo. se opone otra concepción que considera a la Constitución como la "ley" (no necesariamente jurídica) que regula y ordena la vida política de un Estado. sobre as instituições fundamentais do Estado e sobre a posição do cidadão no Estado. Constitución y derecho constitucional. Também pode haver direito constitucional material fora do documento constitucional". a Declaração Francesa dos Direitos do Homem e do Cidadão ao dizer que não possui Constituição aquele Estado que não consagre a separação dos poderes e os direitos individuais. as preocupações sobre a contenção do Poder Estatal se afiguraram essenciais. p. Con otras palabras. para o momento. . Normas constitucionais inconstitucionais?. Este conceito é importante em países. Otto Bachof. La definición más radical en este sentido es la de Lassale.. assim também como pelo caráter ideológico que essa empreitada pode assumir. eis que as divergências sempre aparecem por interferências subjetivas de quem se lança a isso.

Portanto. serve para a estabilização das normas que aqui são designadas como Constituição material e que são o fundamento de direito positivo de qualquer ordem jurídica estadual" (Hans Kelsen. ainda. seria um conjunto de normas legislativas que se distinguem das não-constitucionais em razão de serem produzidas por um processo legislativo mais dificultoso. e também normas que se referem a outros assuntos politicamente importantes e. eis que tudo que consta da constituição formal recebe o mesmo tratamento jurídico. em países como o Brasil. o mais importante é o conceito formal de Constituição. Biscaretti ensina com acerto que as normas constitucionais não são emanadas dos órgãos legislativos normais. a preceitos por força dos quais normas contidas neste documento. 5. ed. segundo procedimento distinto dos costumeiros. com seu ordinário método de trabalho. Teoria pura do direito. em primeira linha.. de natureza não substancialmente constitucional.1. Com efeito. são as leis hierarquicamente superiores e que dão validade e fundamento para todo o restante do ordenamento jurídico. porém são formuladas por órgãos legislativos especiais. as normas componentes de um ordenamento jurídico encontram-se dispostas segundo uma hierarquia e formando uma espécie de pirâmide. surge o conceito formal de Constituição. o ápice da pirâmide legal. 5.. mais expressivo que o requerido pelas leis ordinárias. como forma. Coimbra. p. consistente na sua supremacia sobre toda a ordem jurídica. chamado Assembléia Constituinte. vale dizer. Arménio Amado Ed. pode assumir qualquer conteúdo e que. além disso. mas sim instituem a maneira pela qual as coisas devem ser. para obter aquela tutela especial e típica da Constituição. e de votações repetidas e distanciadas temporalmente. não descrevem a real maneira de ser das coisas.Todavia. a Constituição formal não procura apanhar a realidade do comportamento da sociedade. como vimos anteriormente com a material. Nestas Constituições torna-se ocioso demandar se todas as normas que lá se encontram fazem parte também da Constituição substancial. sendo que a Constituição ocupa o ponto mais alto. ou por órgãos legislativos normais. neste sentido. a exigência de um quorum especial. Assim. a sujeição do projeto de lei constitucional à aprovação popular (referendum). ou. CONSTITUIÇÃO EM SENTIDO FORMAL Em sentido diametralmente oposto ao substancial. "Da Constituição em sentido material deve distinguir-se a Constituição em sentido formal. fazendo com que todas as demais normas que lhe vêm abaixo a ela se encontrem subordinadas. dando lugar. 3. Estar juridicamente subordinada implica que uma determinada norma preva- . Esta dificuldade acrescida pode consistir em múltiplos fatores: a criação de um órgão legislativo com a função especial de elaborar a Constituição. Constituição. É dizer. tenham sido inseridas na Constituição em sentido formal. Isto ocorre em todos aqueles casos em que determinadas regras jurídicas. Esta é uma realidade eminentemente normativa. 310 e 311). a legislação. estabelecidos para essa missão. convém observar que poderão verificar-se normas constitucionais apenas sob o aspecto formal. a lei constitucional. dessa forma. Por serem normas. mas somente através de processo especial submetido a requisitos mais severos. que. mas leva em conta tão-somente a existência de um texto aprovado pela força soberana do Estado e que lhe confere a estrutura e define os direitos fundamentais dos cidadãos. é um conjunto de normas jurídicas. 5. Estas determinações representam a forma da Constituição. Posição Hierárquica Superior das Normas Constitucionais em Relação às Infraconstitucionais Dizer que existe tutela específica da Constituição significa afirmar que a Lei Fundamental se beneficia de um regime jurídico diferente. cuja tradição jurídica romana é marcante. isto é. não podem ser revogadas ou alteradas pela mesma forma que as leis simples. a uma contraposição entre Poder Legislativo ordinário e poder constituinte ou de revisão constitucional. todavia. um processo formativo mais árduo e mais solene.

o qual. Vê-se. Portanto. a jungir a seus férreos princípios toda a atividade jurídica submetida ao seu sistema. A relação entre a norma que regula a produção de uma outra e a norma assim regularmente produzida pode ser figurada pela imagem espacial da supra-infra-ordenação. e assim por diante. uma posição hierárquica superior das normas constitucionais sobre as infraconstitucionais. portanto. não procede o entendimento daqueles que se recusam a ver uma Constituição jurídica naqueles Estados que não consagram qualquer limitação ao Poder Público. O direito possui a particularidade de regular a sua própria criação. A norma fundamental . que foi produzida de acordo com outra norma. 6. uma superioridade. DE CONSTITUIÇÃO EM TODOS OS ESTADOS. por seu turno. cit. O que se pode afirmar é que. 309 e 310). ainda que puramente consuetudinária.lece sobre a inferior em qualquer caso em que com ela conflite. em razão de ser praticado contra a Lei Maior. como visto. Na verdade. em certa medida. A ordem jurídica não é um sistema de normas jurídicas ordenadas no mesmo plano. mas é uma construção escalonada de diferentes camadas ou níveis de normas jurídicas. SUBSTANCIAL OU FORMAL. Por mais rudimentar que seja o desenvolvimento institucional do ente político. pela maneira determinada por uma outra norma. o fundamento de validade último que constitui a unidade desta interconexão criadora (Hans Kelsen. isto é. pois. uma maior importância em favor das regras por ele beneficiadas. o conteúdo da norma a produzir. a moldar. situadas umas ao lado das outras.. Nos países que adotam Constituições formais. é na Constituição formal que pode ficar evidenciada a superioridade das normas constitucionais sobre as ordinárias. A norma superior demanda obediência da subordinada. dá-se em razão deste próprio regime jurídico uma ascendência. de outro lado. há um ordenamento jurídico que o embasa. no caso. ainda. cuja produção.pressuposta. todo e qualquer Estado possui uma. é forçoso ver a existência de normas jurídicas. p. Isso pode operar-se por forma a que uma norma apenas determine o processo pelo qual outra norma é produzida. QUE SE ATRIBUA AO VOCÁBULO Se se toma o vocábulo Constituição no sentido substancial. negar executoriedade aos atos praticados contra seus comandos e até mesmo suprimir em definitivo uma lei inconstitucional. denomina-se inconstitucionalidade. se há Estado. é determinada por outra. que vêm negar aplicação.hipotética nestes termos é. A norma que regula a produção é a norma superior. de tal maneira que elas passam a conformar. Mas também é possível que seja determinado. uma norma somente é válida porque e na medida em que foi produzida por uma determinada maneira. Qualquer ato jurídico de natureza infraconstitucional padecerá do supremo vício de ilegalidade. EXISTÊNCIA. A supremacia das normas constitucionais é assegurada através de processos próprios. esta norma representa o fundamento imediato de validade daquela. Mesmo nas sociedades primitivas. assim. que a um regime especial para a sua produção corresponde. de tal sorte que esta lhe deverá dar sempre inteiro cumprimento sob pena de vir a ser viciada. sempre será possível identificar uma norma. O Estado há de se entender como estando sempre permeado pelo direito. assim como por um regime jurídico constitucional. Como. OU NÃO. a norma produzida segundo as determinações daquela é a norma inferior. 6. até buscar finalmente na norma fundamental . Teoria. A sua unidade é produto da conexão de dependência que resulta do fato de a validade de uma norma. que qualifique . se apoiar sobre essa outra norma. caracterizadas. dado o caráter dinâmico do direito. CONFORME A ACEPÇÃO. por um processo de elaboração mais dificultoso que o previsto para as leis ordinárias.

sociedades contemporâneas. Lavagna observa muito bem que o conteúdo de uma Constituição é elástico e. desde que se tome a expressão no seu sentido substancial. cumpre salientar que a exata delimitação do que seja substancialmente constitucional não nos pode ser fornecida. Istituzioni di diritto pubblico. Isto porque. Portanto. se por um lado pode apresentar-se como em si mesma espiritualmente gratificante. em razão da adoção de princípios ideológicos diferentes. na medida em que a elas se faça corresponder um regime jurídico próprio. deixa de o ser em outro momento histórico. de alguma maneira. do sistema. haverá uma Constituição em sentido formal. p. não obstante. v. cabe responder que sim. CRITÉRIO MAIS RELEVANTE PARA O DIREITO NA CONCEITUAÇÃO DE CONSTITUIÇÃO: O FORMAL Dentre todas as conceituações de Constituição. tanto no que se refere ao processo para sua produção. Sob tal perspectiva. se no âmbito de uma dada organização política se considere que certas normas são particularmente importantes. sob pena de sanções. em conseqüência. Abandonado este princípio metodológico. 7. cor etc. Isto porque as classificações. vitais. à pergunta que indaga se todo Estado possui Constituição. vale dizer. tudo variará segundo o local e a época. isto é. a resposta deverá ser negativa. que há um mínimo com que todos estão de acordo em reconhecer como substancialmente constitucional. a existência de um poder institucionalizado.). e em que condições. por envolver um processo legislativo mais dificultoso para a elaboração de suas normas. quanto à força jurídica ou à hierarquia das mesmas dentro do sistema. comercial. Nem sempre. em última análise. a priori. A primeira é a de levar para o texto da Constituição aquilo que for essencial para a estruturação e funcionamento do Estado. um feixe de normas pertinentes. porque alguns ordenamentos jurídicos não diferenciam normas constitucionais de ordinárias. É certo. Se. obrigando-o a ter um sentido ou outro. A outra é a de consagrar no Texto princípios respeitantes a quase todas as áreas do direito: civil. as categorizações ou as conceituações apenas apresentam relevância diante do direito. relativamente à sua estrutura. ambas possuindo um mesmo regime jurídico. contrariamente. a mais relevante para o direito é aquela calcada no critério formal. Ademais. devendo. contudo. político: "Não existe um critério absoluto para estabelecer aquilo que é constitucional e aquilo que não o é. Cano Lavagna. um princípio qualquer pode representar um papel bem diverso do cumprido em outro. e uma outra que ordene serem sempre as ordens dele emanadas tidas por obrigatórias. de alguma forma. na sua totalidade. ainda que flexível.determinado indivíduo como chefe. condicionadoras. nada nos impedirá de classificar os Textos Constitucionais em função dos mais abstrusos critérios (tamanho. devendo ser cumpridas. figurar no Texto Maior em uma dada época. 1. tudo pode ser ou tornar-se constitucional. a designação dos pressupostos segundo os quais alguém poderá vir a exercer a autoridade. contém e revela. nunca poderão ser ignoradas pelo direito constitucional. em determinado Estado. o que é por esta entendida como matéria de extrema relevância. chegam a conclusões manifestamente diversas no que concerne à classificação de uma matéria como substancialmente constitucional. sendo o direito constitucional aquele em que se alicerça o Estado e. Isto porque nem todos os Estados consagram a existência de um conjunto normativo diferenciado do ordenamento restante. . 7. aparecendo sempre como indispensável ao seu surgimento. podemos dizer que cada ordenamento. No mais. O que se constata é que há duas tendências que sempre exercem pressão sobre o Texto Constitucional. por outro lado. de forma desvinculada de uma determinada sociedade política. 205. Tal atividade. Com efeito. posto que em nada facilitaria o aclaramento da funcionalidade do sistema. Ele se refere aos aspectos reguladores do exercício da autoridade dentro de um Estado qualquer. do ponto de vista prático nenhuma valia ofereceria. Em um certo sentido. Da mesma forma. os critérios de identificação das matérias constitucionais". Muitas vezes. penal etc. quisermo-nos referir a uma Constituição formal. entretanto.

de normas superiormente hierarquizadas. evoluem nos tempos modernos. Isto vai depender do conteúdo que ela vier a assumir e sobretudo da forma por que for vivenciada. Não se compreende a existência de normas formalmente constitucionais se não estiverem corporificadas em um texto escrito. se todas as normas costumeiras brotam da mesma fonte. culturais que vigoram em determinado momento. con la Revolución puritana como protesta frente a la pretensión del Parlamento Largo de ejercer una autonidad absoluta e ilimitada. com a consciência de ser juridicamente obrigatório. tecnológicas etc. Não é só o fato de ser um tema importante que pode justificar sua inclusão no Texto Constitucional. en primer lugar. A Constituição não é portanto um instrumento em si mesmo conservador ou revolucionário. Tanto assim que. sociológico. Não se podendo qualificá-las como juridicamente diferenciadas. Um outro ponto a salientar. portanto. econômicas. CONSTITUIÇÕES ESCRITAS E COSTUMEIRAS Ademais. por força das oscilações freqüentes com que as diversas questões econômicas. 8. que imbuidas de un telos ideológico específico estaban . Na medida em que elas enfeixam regras que melhor ficariam em um programa de partido político e que poderiam em conseqüência ser perfeitamente promulgadas por via de legislação ordinária. também. E dizer. ainda que relativa. por isso. Teoría dela Constitución. não se compatibilizam com a rigidez constitucional. sociais. uma vez que as correntes políticas e ideológicas não querem perder a oportunidade de inserir na Lei Maior todos aqueles valores que se lhe afiguram caros. em normas escritas. 152: "La exigencia de un documento escrito y unificado para las normas fundamentales surgió. pela força própria do normativo. se alguém (que não seja o próprio órgão encarregado da produção legislativa) resolver reduzir a escrito as normas originariamente costumeiras de um certo povo. El origen espiritual de esta petición era religioso "la representación bíblica del "pacto adquirió su significación actual bajo el poderoso estimulante de la idea del contrato social. culturais. vino a significar el documento específico en el cual estaban contenidas en un sistema cerrado todas las leyes fundamentales de la sociedad estatal. a verdade é que este inchamento do Texto Constitucional é extremamente nocivo. Não se pode comparar a Constituição a um Código Civil ou Penal. fenômenos de determinação recíproca. cumpre ainda notar que o surgimento de uma Constituição em sentido formal somente se viabiliza se consagrada num texto escrito.Embora esta ascendência seja hoje quase insopitável. As realidades sociológicas penetram na Constituição formal da mesma forma que esta. elas não se transformam. As Constituições costumeiras. como também de retardá-las. acaba por exercer uma influência sobre o real. Karl Loewenstein. que vêm a ser aquelas que resultam da prática reiterada pelo povo de um costume constitucional. Essa origem do direito é que na verdade conta para classificá-lo como escrito ou costumeiro. a mentalidade coletiva. As normas costumeiras têm nascimento informal. que é o de impedir que as Constituições ganhem uma imutabilidade. que lhes é inerente. religiosas. aceita-se a idéia de que os constituintes não atuam em um vácuo político. não se pode estabelecer entre elas a já mencionada necessidade de discriminá-las formalmente. Ora. influência esta que pode ser no sentido de precipitar tendências que já se faziam presentes no meio social. econômico etc. embora sem se admitir que haja um determinismo unilateral. p. 8. não se pode em conseqüência outorgar-lhes o tratamento. Há. isto é: sem se ir ao ponto de querer fazer da Constituição formal uma mera resultante das forças políticas. é a relevância emprestada pelos estudos modernos aos fenômenos que se cumprem ao nível da Constituição material. tornam-se também expostas e vulneráveis às arremetidas que contra elas são feitas. produzidas que são por toda a coletividade e não por um órgão especialmente designado para tal. Este alargamento tem outro inconveniente sério.

tuvo que ser domado. enquanto outras admitem a sua modificação por um processo idêntico ao adotado para a produção legislativa (isto é. As primeiras são as rígidas e as segundas. p. isso resulta do fato da qualificação que elas subjetivamente se conferiram. nenhuma diferença formal apresentando tanto a atividade legislativa ordinária quanto a constitucional. si ésta tiene el carácter de un estatuto" (Teoría general del derecho y del Estado. Todos estos dispositivos. Se a história registra o exemplo de Constituições escritas e flexíveis. as categorias apenas apresentam significado no campo do direito se a elas corresponder um regime próprio. especialmente los preceptos por los cuales la modificación de la Constitución se hace más dificil que las leyes ordinarias. Constituições mutáveis. Chamar um texto de constitucional.destinadas a doblegar la arbitrariedad de un detentador del poder único . que supuso elevar a la categoria de órgano estatal independiente o detentador del poder lo que en sí no era sino un segmento del orden total. para usar una figura de la época.por aquel tiempo representado usualmente. Entretanto. posto que as flexíveis não prevêem duplicidade de processos legislativos. Con esta finalidad. de um lado. fue dividida en diversas secciones o departamentos. especial. por leis ordinárias). para que ela seja modificada. quando se sabe que é destinado a regular a vida de uma sociedade em contínua mutação) e. O Legislativo comum tinha na verdade a condição permanente de Poder Constituinte. fueron entonces incorporados en un documento específico que fue elevado con especial solemnidad al rango de ley. "Instrumento de Gobierno" o "Constitución". cuidadosamente planeados de antemano. O que tal distinção se propõe a registrar é a circunstância de certas Constituições escritas só poderem ser modificadas por um procedimento mais complexo e solene que aquele previsto para a elaboração de leis ordinárias (ou seja. 9. el Leviatán. aunque no siempre. previsto por uma Constituição rígida. 1969. Aquele corpo de normas se atribuía a si próprio a qualidade de constitucional. 147). el monarca absoluto sometiéndolo a restricciones y controles. as flexíveis. os quais vêm a ser aqueles referentes ao procedimento especial. e não de uma qualificação jurídica real. O Estatuto Albertino é o exemplo mais famoso. Esto constituyó el principio de la independencia funcional. su soberanía. mediante leis constitucionais formais). Apenas as Constituições rígidas são modificáveis por um procedimento especial. . México. de outro. equivale a desfazer a diferença que a princípio se estabeleceu. Onde está a diferença entre esse estatuto e as normas produzidas pelo Poder Legislativo constituído? Qualquer norma por este elaborada ganhava imediatamente a condição de constitucional. por una persona individual. hasta entonces monolítica. Certo que as Constituições podem ser escritas sem portanto serem rígidas. total ou parcialmente. A distinção entre Constituições rígidas e flexíveis não significa que existam. Explica-nos Kelsen que "una Constitución en sentido formal. para em seguida tratá-lo segundo os princípios reservados às leis comuns. siendo llamado Ley fundamental". es decir. Como já visto. Constituições imutáveis (hoje em dia já se toma por absurdo que um Texto Constitucional se pretenda perpétuo. asignando a cada una de estas partes una actividad estatal especial. ainda que contrária ao Texto Maior. é perfeitamente admissível questionar se possuía a significação objetiva de constitucional. O critério utilizado para a diferenciação entre ambas diz respeito aos requisitos necessários para a reforma constitucional. La unidad orgánica del Estado fue entonces restablecida al combinar conjuntamente a estos detentadores del poder autónomos e independientes en la formación de la voluntad estatal. solo es posible si hay una Constitución escrita.

De este modo. Espécies de princípios 3 Espécies de .. O papel dos princípios. diferentes dos legislativos ordinários. nas quais o mesmo resultado se pode conseguir com os procedimentos legislativos normais. cujo conteúdo pode modificar-se só com normas emanadas mediante procedimentos mais complexos e solenes do que aqueles previstos para as leis ordinárias (ou seja. Derecho constitucional comparado. compreendendo este. asi también el mismo poder sólo adquiere sentido estatal por su vinculación al Derecho. assim também variará a área de estudo do direito constitucional. É um ramo do direito público. Derecho constitucional. com leis formais ordinárias" (Biscaretti di Ruffia. Ed. antes de tudo. cit. 6. o tributário. Manuel Garcia Pelayo. o processual etc.. 272). sino también supuesto de la existencia política". Derecho constitucional. com maestria. p. si bien el Derecho constitucional es inconcebible sin el poder. Technos. mas agravada com procedimentos mais dificultosos. ed. Com a diferenciação entre Constituições rígidas e flexíveis "não se pretende contrapor às Constituições de natureza imodificável (o que seria absurdo em um texto fundamental destinado a regular a vida de uma sociedade humana em contínuo progresso) outras eminentemente mutáveis. É um termo equívoco que se presta a diversos significados. O direito constitucional vem a ser um estudo fundamentalmente voltado para a compreensão do texto jurídico singularíssimo denominado Constituição. de outras. dentre outras disciplinas. de uma Constituição rígida) pode implementar-se segundo dois sistemas diversos: ou ela é feita por órgãos especiais. 116: "Por eso. CONSTITUIÇÕES RÍGIDAS E FLEXÍVEIS A reforma constitucional (ou seja. el Derecho constitucional es el poder del Estado configurado jurídicamente. CAPÍTULO II CONSTITUIÇÃO COMO UM SISTEMA DE PRINCIPIOS E NORMAS SUMÁRIO: normas 1. o direito administrativo. mudará também o conteúdo daquele" (trad. 148: "Para compreender com exatidão o que é Direito Constitucional. o que se faz é distinguir aquelas Constituições escritas. o financeiro. Conforme se faça variar a sua abrangência. Paolo Biscaretti di Ruffia. 2. p. com leis formais constitucionais). do Autor). se variam estes últimos. A dificuldade existente na exata delimitação do campo do direito constitucional surge da circunstância de ser o vocábulo "constituição" de difícil conceituação. de manera que no es solamente producto. para abarcar este ou aquele campo da realidade. ou é produto da atividade de órgãos legislativos ordinários. salientando que a distinção entre Constituições rígidas e flexíveis não pretende uma contraposição entre Constituições de natureza imodificável e Constituições modificáveis.9. já que. 10. isto é. convém. Biscaretti di Ruffia. 11. DIREITO CONSTITUCIONAL O direito constitucional tem por objeto o estudo da Constituição. precisar os diversos significados da expressão constituição. p. 10. enfoca o tema.

O que elas perdem. nada obstante as singularidades que cercam os princípios.podrá desconocer ese cuadro de valores básicos y todas deberán interpretarse en el sentido de hacer posible con su aplicación el servicio. destacando entre todos. contudo. p. na medida em que perdem o seu caráter de precisão de conteúdo. ela nem sempre é fácil de ser firmada. que. Centro de Estudios Constitucionales. elas ascendem para uma posição que lhes permite sobrepairar uma área muito mais ampla. 55: "Esta questão pode parecer. estes não se colocam. Eduardo Garcia de Enterria. expresada en unos principios generales de Derecho. é possível identificar o fato de que certas normas. una unidad material de sentido. a la jurisprudencia). o que vale dizer que os princípios demandariam medidas de concentração em comparação com a possibilidade de aplicação direta das normas. em carga normativa. que o al intérprete toca investigar y descubrir (sobre todo. ganham como força valorativa a espraiar-se por cima de um sem-número de outras normas. pois. paradoxal.y todas lo son para la Constitución . precisamente. quer quanto à estrutura lógica. sobre todo. além ou acima do direito.Embora muito aceita a distinção entre normas e princípios. Enrique Alonso Garcia. sem embargo de manter a sua unidade hierárquico-normativa. violar-se a . p. perdem densidade semântica. uma lei constitucional não pode. Fica claro. 16: "Los intentos de clasificación de los preceptos constitucionales según su pretensión de validez han sido multiples y probablemente seguirán siéndolo. Otto Bachof. mas tão-somente se insiste no grau tendencialmente mais abstrato dos princípios em relação às normas. quer quanto à intencionalidade normativa. pelo qual não se acentua a diferença qualitativa entre princípios e normas. p. No fundo. que vislumbra na relação entre normas e princípios uma rigorosa distinção qualitativa. é dizer: todas as normas apresentam o mesmo nível hierárquico. à primeira vista. elas se afiguram estruturadas num todo. La interpretación de la Constitución. al intérprete judicial. As normas jurídicas é que se dividem em normas-princípios e normas-disposições. o la Constitución los há declarado de manera formal. há o critério da separação radical. Os autores prendem-se a mais de um critério. Em outras palavras. manifestante. 98: "La Constitución asegura una unidad del ordenamiento esencialmente sobre la base un "orden de valores" materiales expreso en ella y no sobre las simples reglas formales de producción de normas. unos valores sociales determinados que se proclaman en el solemne momento constituyente como primordiales y básicos de toda la vida colectiva. Finalmente. são normas tanto as que encerram princípios quanto as que encerram preceitos. o que se evidencia é a aplicabilidade. as Constituições não são conglomerados caóticos e desestruturados de normas que guardam entre si o mesmo grau de importância. pois. por la decisión suprema de la comunidad que la ha hecho. 2. Não se contrapõem às normas. Ninguna norma subordinada . O mais habitual é o grau de abstração. Outras vezes. a dichos valores". pois. na verdade. Ainda assim. 1. mas tão-somente aos preceitos. La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional. La unidad del ordenamiento es. na verdade. Normas constitucionais inconstitucionais?. 1984. Bastaría con recordar las clasificaciones de los derechos fundamentales desde la célebre tripartición de Jellinek para caer en la cuenta de que la regla general es la multiplicidad de tipos e normas constitucionales". Juntamente com as normas. naturalmente. fazem parte do ordenamento jurídico. Pelo contrário. isto é. Civitas.

Período 2. 4. cit. Direito constitucional.si mesma. É deste entrelaçamento que o todo constitucional sai fortalecido. conducente à idéia de constituição como ordem de valores. Constituição da República Federal da Alemanha)". Reinhold Zippelius. p. 118: "Já houve oportunidade de se afirmar (cfr. ed. la decisión por la Monarquía parlamentaria. os documentos constitucionais escritos podem conter preceitos secundários ao lado das normas fundamentais do Estado e que. caberá examinar primeiro a tese segundo a qual um preceito do documento constitucional pode ser inconstitucional e carecer. 69) que o sentido útil assinalado ao princípio da unidade da constituição é o de unidade hierárquico-normativa. 18. La Constitución. J. decisiones que fundamentan todo el sistema constitucional en su conjunto: la decisión por la democracia. por exemplo. nomeadamente uma norma só formalmente constitucional. p. Gomes Canotilho. poderia suceder que uma norma constitucional de significado secundário.. da "mudança de natureza" de uma norma constitucional. Afasta-se qualquer idéia de plenitude lógica do ordenamento constitucional e qualquer idéia valorativo-integracionista. 98-9: "Se proclaman así estos preceptos "decisiones políticas fundamentales". El carácter básico y fundamentante de estas decisiones permite incluso hablar (como ha hecho Bachof y ha recogido ya la jurisprudencia del Tribunal Federal Constitucional . Abstraindo por agora da hipótese.: normas de revisão concebidas como normas superconstitucionais)". de obrigatoriedade jurídica em virtude de uma contradição com um preceito de grau superior do mesmo documento constitucional". no caso de semelhante contradição. O princípio da unidade hierárquico-normativa significa que todas as normas contidas numa constituição formal têm igual dignidade (não há normas só formais nem hierarquia de supra-infraordenação dentro da lei constitucional). por isso. p. só o legislador constituinte tem competência para estabelecer exceções à unidade hierárquiconormativa dos preceitos constitucionais (ex.. portanto. supra. Contudo. Teoria geral do Estado. 36: "Por outro lado. Parte 3. la decisión por la libertad y por la igualdad. a norma constitucional de grau inferior seria inconstitucional e inválida. 3. en la terminología de Schmitt. dentro de la indisoluble unidad de la Nación espanhola. la decisión por un sistema formal de libertades. Eduardo Garcia de Enterria. la decisión por el principio de legalidad etc. o fato é que por constitucionalistas tão ilustres como Krüger e Giese foi defendida a opinião de que. não pertençam á Constituição num sentido material ou histórico. fosse de encontro a um preceito material fundamental da Constituição: ora. p. De acordo com esta premissa. Almedina. la decisión por el Estado de Derecho y por el Estado social de Derecho. e pondo também de parte a questão da competência judicial de controle. Coimbra. J. mereceria reflexão. o preceito constitucional que permite aos deputados utilizar os meios de comunicação públicos sem ter de pagar bilhete (Art. debatida por Krüger. la decisión por las autonomías territoriales de las nacionalidades y regiones.

el Tribunal Supremo americano) de posibles "normas constitucionales" (verfassungwidrige Verfassungsnormen). Exemplo destes últimos seria o princípio democrático. no mais das vezes. p. como antes ya. pero sí que la Constitución sólo puede ser comprendida e interpretada correctamente cuando se la entiende. y constituyen. na sua definição. na sua função prospectiva. en este sentido. la primacía interpretativa absoluta de esos principios sobre los demás de la Constitución y el limite (constitucional. pues. no es ordenación de la totalidad de la cooperación social-territorial (bebietsgesellschaftliches Zusammenwirken). en frase de Bachof que más atrás hemos citado. sobretudo nos momentos revolucionários. na medida em que tenham condições para serem auto-executáveis. cuyo alcance no es posible. ESPÉCIES DE PRINCÍPIOS Canotilho desdobra em quatro modalidades principais os diversos tipos de princípios. la cual no es. sobre todo. Konrad Hesse. bien sea ésta de tipo lógico-axiomático o bien basada en una jerarquia de valores. ainda. surgem os princípios jurídicos fundamentais que. aunque con menos énfasis dogmático. No primeiro caso. são princípios historicamente objetivados e progressivamente introduzidos na consciência. os princípios ficam à mercê de uma legislação integradora que lhes dê eficácia. intentar determinar aquí. presentan. como hemos visto: art. Primeiramente. 1. comenzando por la de la Constitución misma". concepto con el que se intenta subrayar. mais adiante. Outras vezes. mais direta e concretamente regerão a sociedade e o Estado. a partir dos quais extrair-se-ão os preceitos que. Escritos de derecho constitucional. 168) que suponen a la reforma constitucional. os princípios desempenham uma ação imediata. ao depois. uma ação tanto no plano integrativo e construtivo como no essencialmente prospectivo (conferir. Em primeiro lugar. No segundo caso. sus elementos se hallan en una situación de mutua interacción y dependencia. destilando o seu conteúdo por diversos setores da vida social. 18: "La Constitución. por ello. São princípios que exercem uma função tanto no seu aspecto positivo . por fuerza. As revoluções. Exercem. Ello no significa que este juego global se halle libre de tensiones y contradicciones. os princípios procuram ganhar uma aplicabilidade cada vez maior. normas programáticas). O PAPEL DOS PRINCÍPIOS Aos princípios costuma-se emprestar as seguintes funções. simple "ejecución constitucional". naturalmente. encontrando uma recepção expressa ou implícita no Texto Constitucional. los principios jerárquicamente superiores para presidir la interpretación de todo el ordenamiento. cuja maior conformação da vida social pode ir sendo adquirida na proporção em que se for fazendo uso dele. são feitas em nome de poucos princípios. una "enérgica pretensión de validez". Como tampoco es una unidad sistemática y ya cerrada. como unidad. Sin embargo. si se destacan como primarmos en todo el sistema y protegidos en la hipótesis de reforma constitucional.alemán. y sólo el juego global de todos produce el conjunto de la conformación concreta de la Comunidad por parte de la Constitución. en absoluto. 2. y que el Derecho constitucional se halla orientado en mucha mayor medida hacia la coordinación que no hacia el deslinde y el acotamiento". Esos principios. resulta saliente a função ordenadora dos princípios.

As normas constitucionais materiais revelam a idéia de direito modeladora do regime ou a decisão constituinte. ainda. Os órgãos encarregados da aplicação do direito devem tê-los em conta. É bom notar que tanto as programáticas quanto as preceptivas fazem parte da mesma categoria. caracterizados por impor aos órgãos do Estado. de modo tal. para por si só. funcionar como critério de interpretação de outras normas preceptivas. mesmo porque são múltiplos os critérios pelos quais as normas constitucionais podem ser classificadas. o que significa dizer. a realização de fins e a execução de tarefas. Mesmo quando não seja apto a fundamentar neles recursos de direito público. têm sempre uma força vinculante. As primeiras são as que podem produzir seus efeitos de imediato. por exemplo. b) Normas constitucionais preceptivas e normas constitucionais programáticas. Vamos passar em revista algumas destas classificações: a) Normas constitucionais materiais e normas constitucionais de garantia. São conhecidos também por normas programáticas. a poder dizer-se ser a liberdade de conformação legislativa vinculada pelos princípios jurídicos gerais. À moda dos princípios jurídicos gerais. que também sejam eles que sofram maiores alterações por ocasião das revoluções. seja em atos inequivocamente conformadores. Já as normas de garantia visam a conferir cumprimento às primeiras. Uma quarta categoria de princípio vem a ser a dos princípios-garantia. Reversamente. . ou. sobretudo ao Legislador. operam. próprios das normas programáticas. à estruturação da sua ordem econômico-social. pelo menos. Por eles é que a Constituição fundamentalmente assume as suas opções políticas mais importantes. surgem os princípios constitucionais impositivos. não ficam na dependência de condições institucionais ou de fato.quanto no negativo. na medida em que. 3. o legislador se encontra estreitamente vinculado à sua aplicação. exerce uma influência recíproca. os princípios políticos constitucionalmente conformadores são normativos. São princípios que se referem à forma de Estado. seja em atividades interpretativas. há a frisar-se que conferem elasticidade ao ordenamento constitucional e têm como destinatário o Legislador. em conseqüência. o que os torna particularmente relevantes nos "casos limites" (Estado de Direito e de não-direito). As primeiras são instituidoras do dever e as segundas. non bis in idem. Voltam-se a transformações não só da ordem jurídica mas também das estruturas sociais e da própria realidade constitucional. a norma programática já reúne requisitos. à estruturação do regime político. na precisa linguagem de Canotilho. in dubio pro reo. Exemplos: nullum crimen sine lege. o fato de as normas preceptivas atuarem como verdadeiros comandos-regras em oposição aos comandos-valores. mesmo frente ao próprio Estado. Outrossim. a norma jurídica. Quanto a estas últimas. asseguradoras de uma pena na hipótese de não-cumprimento. que são aqueles que explicitam as valorações políticas fundamentais do legislador constituinte. Em seguida. examinemos os princípios politicamente conformadores. são rectrizes e operantes. também o princípio da imparcialidade da Administração. normas programáticas são as que não reúnem condições de uma integral aplicação de imediato. Saliente-se. Esta distinção equivale aproximadamente à que é feita entre normas primárias e normas secundárias. Em função disto. São princípios mais voltados à estatuição de garantias para os cidadãos. ESPÉCIES DE NORMAS São diversas as classificações propostas pelos autores. É natural. Cite-se o princípio da publicidade dos atos jurídicos. A seguir. o princípio do livre acesso aos direitos e aos Tribunais. Mas inequivocamente apresentam uma vertente importante na sua função positiva. mesmo sem condições de ser imediatamente aplicada. Costuma ficar ao alcance do legislador o exercício de um verdadeiro poder discricionário quanto à possibilidade de as concretizar.

Embora possa afigurar-se como uma insuficiência da linguagem. APLICAÇÃO SUMÁRIO: 1. o fato é que a interpretação é sempre indispensável.2. quer nas leis em geral. . INTEGRAÇÃO. 4. e aparecem muitas vezes acompanhadas de conceitos indeterminados parcial ou totalmente. 2. Nada obstante isto. inconstitucionalidade por omissão em caso de inércia legislativa e ainda inconstitucionalidade material (que é inconstitucionalidade por ação) por desvio de poder.1. complementarmente. disposições fundamentais. deixaremos para tratar do assunto mais adiante. estaremos seguindo as preciosas lições de doutos mestres. Interpretação conforme a Constituição.1. adquirem uma eficácia criadora de novas normas". IV) Elas adquirem eficácia sistemática como elemento de integração dos restantes preceitos constitucionais e. Aplicação das normas constitucionais no espaço. 1. dentre eles Jorge Miranda. através da analogia que sobre elas se construa. 4. 1.donde inconstitucionalidade material em caso de violação. Direito constitucional novo e direito ordinário anterior. II) Conquanto o seu sentido essencial seja sempre prescritivo. na organização fundamental do Estado. Anna Cândida da Cunha Ferraz.1. 1. 4. Lacunas no direito constitucional. respeitá-la. Integração. 3. De outra parte. em caso de afastamento desses critérios. visto que a primeira idéia que nos acode ao espírito é a da lástima de o significado de textos tão importantes não ser de uma evidência inquestionável. 1. e não proibitivo.2. Aplicação.1. Assim fazendo. aos órgãos que devem observá-la. p. Convém aqui reproduzir a súmula feita por Jorge Miranda sobre a força jurídica das normas programáticas: "I) Determinam a cessação da vigência por inconstitucionalidade superveniente das normas legais anteriores que despontam em sentido contrário.1. que nela encerram princípios dominantes. 4. 4. Interpretação.São suas notas o não consentirem que os interessados as invoquem. que deixam larga margem de interferência e complementação. III) Elas fixam directivas ou critérios para o legislador ordinário nos domínios sobre que versam .1. 22: "Uma Constituição se presume obra comum de todos os órgãos e forças vivas da nação. Singularidade das normas constitucionais do ângulo da sua interpretação. o estudo que levamos a efeito no capítulo anterior não estaria completo sem as considerações que ora teceremos.donde.2. Interpretar é extrair o significado de um texto. elas possuem. quer no Texto Constitucional. a ponto de justificarem o seu tratamento em uma mesma unidade.proibem a emissão de normas legais contrárias e proibem a prática de comportamentos que tendam a impedir a produção de actos por elas impostos . assim que entrada em vigor a Constituição. Interpretação e integração: realidades lógicas distintas. 2. A nova Constituição e o direito constitucional anterior. Aplicação das normas constitucionais no tempo. todas elas indispensáveis para determinar o real alcance dos preceitos constitucionais. cumpri-la e aplicá-la. CAPÍTULO III INTERPRETAÇÃO. a integração e a aplicação constitucionais não se confundem. desprovidas ou quase desprovidas de conteúdo preciso. Processos informais de mudança da Constituição. no tema referente à inconstitucionalidade. deliberadamente vagas. Embora não concordemos com a expressão "inconstitucionalidade superveniente". elas apresentam suficientes afinidades e conexões entre si. um duplo sentido proibitivo ou negativo . Comecemos pela interpretação. assim. INTERPRETAÇÃO A interpretação.

3 y ss. 95: "La interpretación que interesa al Derecho es una actividad dirigida a reconocer y a reconstruir el significado que ha de atribuirse a formas representativas.Daí afirmar Lowenstein que "toda Constituição é. Jerzy Wróblewski ensina: "Há várias concepções da intepretação legal. A Constituição. todos ellos se relacionan con las escuelas correspondientes. Emilio Betti. o jurista explica a matéria. 41: "Los métodos interpretativos aparecen definidos por el saber acumulado (el sentido comun teórico de los juristas) como técnicas rigurosas. p. Para o nosso propósito é suficiente ressaltar três concepções sobre a interpretação legal e eleger uma delas. como Lei das Leis. de las cuales.Interpretación dela ley de los actos jurídicos. dissipa as obscuridades e faltas de precisão. Alberto L. Objeto de valoraciones jurídicas pueden ser declaraciones o comportamientos que se desarrollan en el circulo social disciplinado por el Derecho.) (1). pois. p. como destinados a determinar una ulterior linea de conducta. es notoria su conexión con la ideologia de las distintas escuelas que conforman el pensamiento jurídico. el método comparativo de lhering de la segunda fase. que son fuente de valoraciones jurídicas. Teoria da Constituição. Russo. en algunos casos. a compreensão no seu sentido. el método de escuela histórica. não pode prescindir de interpretação". põe em relevo todo o conteúdo do preceito legal. a Constituição normada deve ser compreendida e. e desse princípio as conseqüências que do mesmo decorrem". 49: "Com as luzes da hermenêutica. Fuentes de valoración jurídica san normas jurídicas o preceptos a aquéllas subordinados.. Así. del género denominado "interpretación en función normativa"". puestos en vigor en virtud de una determinada competencia normativa. Como todas as normas jurídicas. deve ser interpretada. o que constituyen el objeto de semejantes valoraciones. Warat e Eduardo A. Caminho inevitável para a compreensão da norma jurídica é a interpretação. apud José Baracho. p. el método exegético. em si. 1. para ser compreendida. 1971. vale dizer. en cuanto tengan relevancia jurídica según las normas y los preceptos en aquél contenidos y que tengan a su vez contenido y carácter preceptivo. deduz das disposições isoladas o princípio que lhes forma a base. que permiten alcanzar el conocimiento científico del derecho positivo. Carlos Maximiliano. Interpretación de la ley. uma obra humana incompleta. importaron el propio título". el método egológico y el tópico-retórico. Madrid. AbeledoPerrot. en la órbita del orden jurídico (Categ. el método de la escuela científica francesa. bien que la más importante. La interpretación jurídica así entendida no es más que una especie. afasta as contradições aparentes. el método del positivismo sociológico y de la escuela del derecho libre. v. el teleologico vinculado a la jurisprudencia de intereses. mais ou menos influenciadas pelo uso do termo "interpretação" e por idéias semióticas gerais. el método dogmático. a utilizada na teoria geral que aqui . En realidad. além de ser obra de compromisso entre as forças sociais e grupos pluralistas que participam de sua formação".

depois. Do abstrato procura chegar a preceituações mais concretas. Para que possam cumprir o seu propósito de disciplinar um número infindável de situações necessitam de apelar para um alto nível de generalidade e abstração. uma analogia entre o interpretar um cálculo formal através de certos modelos e o interpretar uma linguagem natural. da natureza e das notas distintivas das disposições constitucionais: supremacia e rigidez constitucional. Este mesmo pode sustentar-se para qualquer uso da linguagem natural nos atos de comunicação de todos os dias. especialmente. 21) (trad. cit. significado) ao substrato material. os métodos de interpretação constitucional.. Uma é a de que os preceitos normativos são sempre abstrações da realidade. Há. Em outras palavras. prevalece o entendimento de que a interpretação constitucional é espécie do gênero interpretação jurídica. mas no segundo caso atribuímos à pedra algum valor (sentido. por exemplo. o que só é factível procurando extrair o exato significado da norma. assim. são.. ou existe dúvidas que se eliminam mediante a interpretação" (Constitución y teoría general de la interpretación jurídica. entretanto. devemos usar interpretação em sentido amplo. caráter sintético. Se nos encontramos. dois tipos de situações de comunicação concreta. Transbordaria os limites do presente capítulo o aprofundar as razões desta imprescindibilidade. Interpretação em sentido estrito quer dizer determinação de um significado de uma expressão lingüística quando existem duas referências a este significado em um caso concreto de comunicação. esquemática e genérico da Constituição etc. porém revestida de características e critérios peculiares. tratando-a como resultado de uma atividade humana. atribuímos algum valor (sentido. Isto acarreta a conseqüência de que diante de uma dada situação concreta será sempre possível a pergunta: estará ela abarcada pelo preceito normativo? Só pela interpretação chegaremos a uma resposta. p. para entender um sinal de uma linguagem dada há que interpretá-lo atribuindo-lhe um significado de acordo com as regras de sentido dessa linguagem. interpretando-o como resultado da atividade do homem. afirma Miguel Reale. com uma pedra. embora não se possa falar em uma teoria da interpretação constitucional. Há. Há duas. A interpretação faz o caminho inverso daquele feito pelo legislador. 1. os . Em outras palavras. ou produto do trabalho humano como instrumento ou obra de arte. há de tratá-la como sinal de uma linguagem (interpretação num sentido mais amplo) e. 25: "Não obstante a variedade dos métodos apontados pela doutrina.apresentamos. portanto. primeiramente. atribuir-lhe um significado ao compreendê-lo (interpretação em sentido amplo). para entendê-los. A interpretação em sentido amplíssimo se define com a compreensão de um objeto como fenômeno cultural. significado). A necessária especificidade de que se reveste a interpretação constitucional é admitida e reconhecida pelos maiores mestres da Teoria do Estado. ed. do Autor). não há como desconhecer atributos próprios aos métodos interpretativos quanto à Constituição. em tal caso. No primeiro caso somente nos interessamos pelo processo natural relacionado com a geologia. Se nos interessarmos pela linguagem legal no que os textos legais estão formulados. ou a compreensão direta de uma linguagem é suficiente para fins de comunicação concreta. Assim. p. 1985. E esta é uma "interpretação cultural" utilizada nas ciências humanas e que requer uma base filosófica apropriada. a que não nos furtamos a mencionar. derivados. 2. de uma forma particular. Esta sinonímia entre "interPretação" e "compreensão" é utilizada no campo da semiótica contemporânea. Desse modo. É evidente que. Interpretação em sentido amplo significa compreensão de qualquer sinal linguístico. in Cuadernos Civitas. diferentes conteúdos das normas constitucionais. poderíamos nos perguntar se é o resultado de forças naturais como o vento ou a água. em regra. Processos informais. Anna Cândida da Cunha Ferrar. descritas pela doutrina.

De certa forma este princípio traduz o que acima estávamos a expor. que apresentam sensíveis inovações. Almedina. É necessário que o intérprete procure as recíprocas implicações de preceitos e princípios. que faz com que a vontade constitucional só seja extraível a partir de uma interpretação sistemática. 118: "Já houve oportunidade de se afirmar que o sentido útil assinalado ao princípio da unidade da Constituição é o de unidade hierárquico-normativa. conteúdo e estrutura lógica. só o legislador constituinte tem competência para estabelecer exceções à unidade hierárquico-normativa . apenas até o ponto em que deverão renunciar à sua pretensão normativa em favor de um princípio que lhe é antagônico ou divergente. o denominado elemento político. como ensina a doutrina. Dentre os aspectos peculiares à interpretação constitucional e que a distinguem da interpretação jurídica em geral. até chegar a uma vontade unitária na Constituição. que se distingue das demais normas jurídicas pela forma. Tal especificidade é particularmente perceptível nos chamados métodos modernos da interpretação constitucional. O princípio da unidade hierárquico-normativa significa que todas as normas contidas numa constituição formal tem igual dignidade (não há normas só formais nem hierarquia de suprainfraordenação dentro da lei constitucional). afinal. dois merecem ser ressaltados: de um lado. elas podem encerrar verdadeiras contradições. das peculiaridades que derivam dos atributos específicos da matéria constitucional. nesse campo. o que por si só já exclui qualquer possibilidade de que a mera leitura de um artigo isolado esteja em condições de propiciar o desejado desvendar daquela vontade. A significação destes não é obtenível pela compreensão isolada de cada um. os instrumentos ou os fins da interpretação. que impregna as normas constitucionais. os elementos. apresentam princípios que expressam ideologias diferentes.. A outra razão consiste no fato de as Constituições serem autênticos códigos encerrando muitos preceitos. antagonismos e antinomias. portanto. p. consubstanciada e concretizada na norma constitucional. Há alguns princípios de obediência obrigatória na interpretação constitucional. a tipologia das normas constitucionais". as classificações variam. deixar de ressaltar que reina. Direito constitucional. por outro lado. 3. Ele terá de evitar as contradições. Disto resulta uma interferência recíproca entre normas e princípios. As Constituições. 4. quer se tomem como critérios os meios. Dois princípios aparentemente contraditórios podem harmonizar-se desde que abdiquem da pretensão de serem interpretados de forma absoluta. Prevalecerão. É necessário também levar-se em conta em que medida eles se interpenetram. conducente à idéia de constituição como ordem de valores. porém. compromissórias sobretudo. A simples letra da lei é superada mediante um processo de cedência recíproca. De acordo com esta premissa. revestidos. ed. Se. Coimbra. José Joaquim Gomes Canotilho. até que ponto um preceito extravasa o seu campo próprio para imiscuir-se com o preceituado em outra norma.métodos aplicados às normas jurídicas em geral. Não se pode. do ponto de vista estritamente lógico. Afasta-se qualquer idéia de plenitude lógica do ordenamento constitucional e qualquer idéia valorativo-integracionista. grande confusão terminológica. do ponto de vista jurídico são sem dúvida passíveis de harmonização desde que se utilizem as técnicas próprias de direito. de outro. O primeiro deles é o da unidade da Constituição. É dizer. as categorias das normas constitucionais ou.

No entanto.17-4-84)". reduzido o princípio da unidade da constituição a uma simples exigência de unidade normativa. citando lição de Thoma: "A uma norma fundamental tem de ser atribuído o sentido que mais eficácia lhe dê" (Manual de direito constitucional. destituída de eficácia imediata. mas também de acordo com o que implicitamente encerram. a tese das normas constitucionais inconstitucionais.devendo portanto sofrer o seu influxo . 3 1/84. 1974. p. Com mais rigor ainda afirma Jorge Miranda. Luiz Sanchez Agesta quando diz: "A interpretação constitucional está ligada ao sistema de proteção da Constituição" (Curso de derecho constitucional comparado. como pondera Jorge Miranda. Tal fenômeno deflui do seu caráter inicial e inovador. ainda hoje muito correntes na doutrina do direito constitucional: a tese das antinomias alternativas. desde que apreendidos em disposições constitucionais. isto é. Como se irá ver em sede de interpretação. A Constituição é o marco a partir do qual se erige a ordem jurídica. TC n.: entre princípio democrático e princípio do Estado de Direito). Todas têm de produzir algum efeito. Um segundo princípio básico de interpretação é o de que na Constituição não devem existir normas tidas por não jurídicas. De outra parte figura o princípio segundo o qual os preceitos constitucionais hão de ser interpretados segundo não só o que explicitamente postulam. Problema interessante consiste em saber da real significação quanto ao Texto Constitucional. Madrid.o Quando a lei for omissa. DR. todos os problemas pretendidamente solucionados com o recurso a tal princípio podem ser resolvidos a partir da própria especificidade da positividade normativo-constitucional. Embora pareça óbvio. provenientes de outras searas do direito ou mesmo do campo extrajurídico. de dispositivos que a nível de legislação subconstitucional estabelecem regras de interpretação. 224). tampouco podem reconduzir-se ao absurdo de impor aos seus destinatários o impossível. os costumes e os princípios gerais do direito". fornecendo critérios para a inteligência do próprio preceito que lhe serve de fundamento de validade. devem ser interpretados no sentido que adquirem por força desta nova inserção sistemática. 4. Mas não é assim. o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia.. exige tarefa de interpretação conforme a constituição das leis que aplicam ou concretizam as normas constitucionais (cfr. o princípio da unidade da constituição é igualmente um princípio de interpretação: exige tarefa de concordância prática entre normas aparentemente em conflito ou em tensão (ex. Argumentar-se-á que.dos preceitos constitucionais (ex. 2. no plano jurisprudencial a invocação deste princípio noAc. I. t. Trata-se de particularidade própria da Lei Maior o não poder ela tomar por referencial interpretativo outras normas do sistema. Finalmente cumpre observar que. 4. Sendo a constituição uma estrutura de tensão e não se podendo transformar uma lei constitucional em "código" exaustivo da vida política. nada obstante o fato de as Constituições conterem conceitos exógenos.viesse de repente a insurgir-se contra esta ordem lógica. . o princípio da unidade normativa conduz à rejeição de duas teses.: normas de revisão concebidas como normas superconstitucionais). Seria um contra-senso admitir-se que o que lhe vem abaixo . Nossa atual Lei de Introdução ao Código Civil dispõe de norma neste sentido: "Art. convém também consignar que as normas constitucionais têm de ser tomadas como normas da Constituição atual e não como preceitos de uma Constituição futura. É lógico que a regra é que a Constituição não pode ser interpretada a partir da legislação infraconstitucional.

5. ma come attività essenzialmente pratica. em assim sendo. Esulano da un tale concetto di interpretazione. Giuffrè. non si puó non desumere un concetto unitario della interpretazione. Cremos que. anche la legge contenente una interpretazione autentica si presenta assolutamente diversa a seconda che la si consideri in sede e sotto il profilo della libera critica oppure in sede e sotto il profilo della interpretazione legale e. in generale. 119: "La storiografia e l’ interpretazione come distinte considerazioni deli’ interpretazione autentica. mantida esta postulação fundamental. la quale e filosofia. in questo primo caso. apud José Baracho. intesa non come una semplice operazione intelletiva o conoscitiva del senso astratto della dichiarazione legislativa. La interpretazione della legge. nella condotta concreta dei consociati. 41). L’interpretazione della legge. p. Giorgio Laserra. 1955. in quanto dichiarazione dello stesso organo dei potere . O que é lícito sem dúvida à Lei Ordinária é o concretizar e desenvolver certos comandos constitucionais. tra lo studioso e un qualsiasi altro atto giuridico. 1955. della interpretazione giurisprudenziale. ed il rapporto corrente tra lo studioso ed essa legge e. Em segundo lugar. Della interpretazione dottrinale già si e visto sopra come. le altre specie di interpretazione (denominate tali in senso improprio) quali la interpretazione dottrinale e l’interpretazione autentica o legale. por traduzirem uma vontade legislativa não contrariada por nenhuma outra disposição a respeito dos problemas de interpretação (que não são apenas técnico-jurídicos) de que cuidam.: "A técnica de interpretação muda. enquanto tais. 201: "Da quanto esposto sinora. esaminata liberamente. identico a quello corrente. não repugnaria mesmo vê-las alçadas à Constituição em sentido formal. desde que se passa das disposições ordinárias para as constitucionais. Em consonância com o exposto parece também ficar claro que interpretação autêntica da norma constitucional só pode ser editada por uma Emenda à própria Constituição. Jovene. Il contributo originale che la presente monografia osa proporre in materia di monografia. la conformità al tipo astratto contenuto nello schema legislativo.p. diretamente. em termos gerais".pois este não ocupa nenhum lugar proeminente no sistema jurídico . constituendo essa una attività meramente ricognitiva della ratio legis in astratto. e pensiero pieno. e.mas. redigidas de modo sintético. p. Teoria da Constituição. Sotto il profilo della libera critica. tra la presente monografia e l’interpretazione legale della legge". por sua própria natureza e em virtude do objetivo colimado. appunto. e storiografia. in particolare. sobretudo aqueles não dotados de aplicabilidade imediata. a idéia bastante sugestiva de que matérias como as tratadas por normas deste tipo podem considerar-se substancialmente constitucionais e que. Giovanni Galloni. cit. legislativo o interpretativo. a de que normas como estas são válidas e eficazes não por constarem do Código Civil . volta a realizzare. de alcance mais amplo. Carlos Maximiliano. as ponderações de Jorge Miranda sobre o tema podem ser aceitas em primeiro lugar. Ugualmente l’interpretazione autentica. la legge contenente una interpretazione autentica viene. in particolare e per esempio. rappresenti in verità solo un presupposto dell’attività interpretativa in senso proprio.

pelo que o que aí há de particular é o facto de aquela referência ou conexidade de sentido render tributo simultaneamente . muito além daquela tida por aceitável e até mesmo desejável. pois. Aqui tenta-se encontrar. embora não o mais evidente. mas só nos casos em que o teor verbal não é unívoco. Na verdade. esta interpretação conforme à Constituição vai além da escolha entre vários sentidos possíveis e normais de qualquer preceito. por força deste princípio de interpretação conforme a Constituição. procura decidir-se a favor daquele sentido da letra que conduza à compatibilidade da disposição legal interpretada com a Constituição e os seus princípios. Fundação Caiouste Gulbenkian. Com mais reservas se procede. este. 120: "Após a vitoriosa investida da Jurisprudência dos fins e dos interesses. p. chama a campo uma "interpretação sistemática". um sentido literal não unívoco. mas ainda rompendo as amarras desse teor literal ou restringindo uma fórmula legal com alcance demasiado amplo. elastecer ou restringir a norma de modo a torná-la harmônica com a Lei Maior. a que acima aludimos. para distender-se até o limite da inconstitucionalidade. e. alla dichiarazione della norma interpretativa Il carattere di una concreta scelta od applicazione di uno schema astratto di comportamento"..1. Temos. que se deve. 1. Esta. deverá ater-se ao sentido da norma constitucional. Todavia. 3. porque. se levado além de um nível de razoabilidade. Segundo o princípio de há longa data conhecido: "cessante ratione legis. e não se opera contra o sentido literal que directamente se obtém através da interpretação "gramatical" da lei. cessat lex ipsa". a que nos últimos tempos se faz apelo com freqüência. ao contrário. A "ratio" deve impor-se não apenas dentro dos limites de um teor literal muitas vezes equívoco.que se venha a adotar como válida a interpretação que compatibilize a norma com a Constituição. um sentido que. na medida em que por esta forma se realiza uma "interpretação conforme à Constituição". neste espaço. ed. fá-la correr em auxilio da pura "interpretação gramatical". portanto. o método teleológico tem-se vindo a deslocar cada vez mais para um primeiro plano em relação à "interpretação literal". Introdução ao pensamento jurídico. e é ainda ela quem decide em último termo . no entanto. 6. esta traduz-se afinal em que a "referência do sentido de cada norma ao ordenamento jurídico global".normativo. ma una integrazione normativa. infatti. che ha emesso la primitiva dichiarazione. E a questão última de se saber se se manteve ou não dentro deste balizamento é um problema afeto ao Judiciario. Manca. portanto. Ao assim proceder. Karl Engisch. Nestes últimos casos fala-se de interpretação extensiva ou restritiva. deve importar mais o fim e a razão de ser que o respectivo sentido literal. Interpretação Conforme a Constituição Se por via de interpretação pode chegar-se a vários sentidos para a mesma norma. seja aquele sem o qual não há como ter-se a lei compatibilizada com a Constituição. nos quadros da "interpretação conforme à Constituição". especialmente naqueles em que de antemão se consente uma interpretação mais restritiva e uma interpretação mais extensiva.uma vez que colabora de forma decisiva para a economia legislativa . é muito compreensível . desemboca em uma função criadora por parte dos órgãos aplicadores. non costituisce una attività interpretativa vera e propria. Aqui pressupõe-se. É um problema delicado. dentro do possível. nos casos.

Consistiam eles no seguinte: a) Inicialidade pertinentemente à formação originária do ordenamento jurídico em grau de superioridade hierárquica. é lícito aceitar-se que dentro ainda de uma atividade meramente interpretativa seja possível ajustar uma significação à norma. a liberdade etc. visto ser a Constituição o "estatuto jurídico do fenômeno político" na feliz síntese conceitual de Canotilho. O que não se pode é erigir uma fonte normativa qualquer como especialmente credenciada a fornecer-lhe o verdadeiro sentido. ainda que não a mais intuitiva. fixamo-nos em quatro pontos principais. Como vimos. No entanto. critérios e princípios que não os nela mesmo substanciados. De outra parte. no entanto parece que.substante na alma coletiva . sem incidir-se neste extremo. o seu Texto é dotado de inicialidade em face de toda ordem jurídica que se lhe segue. a República. mas que lhe confira a possibilidade de ser tida por constitucional. Daí esse caráter de inicialidade. b) Conteúdo marcantemente político. A Constituição fundamenta os demais níveis hierárquicos que compõem o ordenamento jurídico. toda vez que a lei encampe critérios e soluções manifestamente em contrariedade com os adotados pelo constituinte. sem dúvida deverá ser declarada inconstitucional e não transmudada de forma radical para. Singularidade das Normas Constitucionais do Ângulo da sua Interpretação O que interessa aqui compreender é a razão pela qual. ser deixada como medida extrema. pois.e aquela que transparece na expressão lingüística da norma produzida. está ele a merecer técnica especial de manejo nos já conhecidos métodos de interpretação jurídica. segundo as leis ordinárias. só então. de um termo técnico. ainda o intérprete há de lançar mão de elementos extra-sistemáticos hospedados muito mais na dinâmica dos fatos do que na estática da positivação formal. que seriam aqueles de fato responsáveis pela adoção de regras hermenêuticas específicas.à elevada hierarquia e à grande capacidade irradiante da Constituição". Este assunto o tratamos em Interpretação e aplicabilidade das normas constitucionais. sendo a Lei Suprema. beneficiar-se da ausência do vício máximo. Assim se deverá proceder toda vez que os perigos da insegurança jurídica não sejam mais temíveis que os objetivos a que se almeja alcançar em nome da economia legislativa. A declaração de inconstitucionalidade deve. Para que se eliminem distorções e inseguranças é necessário deixar certo que. Mas o inverso não pode ocorrer. Fala-se mesmo em uma sensibilidade metajurídica do intérprete voltada para o trabalho de permanente conciliação entre a ideologia vigente . significa a perda completa da consistência constitucional. Faz-se necessário incorporar ao Texto uma série de princípios que têm mais um caráter ideológico do que uma exata precisão jurídica. a democracia. Portanto. pelo que se entende significar não poder a Constituição valer-se de parâmetros. Para esta tarefa mostra-se especialmente adequado o método histórico . o que cumpre notar é a noção de auto-referência constitucional. o que se deve tomar em conta é toda a tradição existente em torno dele. ela muito naturalmente subordina estes níveis inferiores a uma interpretação que dê a justificada primazia à Lei Maior. a Constituição não encontra acima dela outros textos normativos que a vinculem. É da essência da Constituição o promanar de um poder constituinte. Assim fazendo. sem dúvida.2. Naquela ocasião. Se se tratar. a Constituição pode ser tida como "o estatuto jurídico do fenômeno político". 1. Em síntese. que do ângulo estritamente interpretativo impõe que seus termos e vocábulos sejam interpretados a partir dela mesma. dadas as profundas repercussões que um ato desta natureza sempre acarreta. não é fácil o disciplinar juridicamente a atividade política. Assim sendo. embora estes termos encontrem-se jurisdicizados por força de fazerem parte do Texto Constitucional. Na regulação do poder reside. o seu objeto principal. a separação dos poderes. Ela estaria exposta à inteligência que legisladores subconstitucionais viessem a emprestar a seus conceitos. Se se tratar de palavras de uso comum é este que deverá prevalecer. Assim acontece com a Federação. sem dúvida. elaborada em colaboração com Carlos Ayres Britto. contudo. sendo o direito constitucional uma das províncias do direito. A interpretação da Constituição.

diferentemente. Destarte. O efeito imediato desse fenômeno é o sentido de maior unidade de que se reveste a Constituição. Willoughby já aprendera esta realidade. "paz". expressando as idéias matrizes da consciência jurídica nacional. 2capital". "território". O discurso coloquial da Constituição é voltado para todos os membros da sociedade política. figuras e mandamentos dos seus diversos tipos de capítulos. "liberdade". "função social". da economia. pois. Isto. seu principal endereçado normativo. compondo um discurso que será tanto mais recepcionado quanto se utilize de instrumental terminológico já conhecido. p. "bem comum". contra-indica uma interpretação isolada dos institutos. "democracia". Este procedimento de extrair meios a partir de fins faz da hermenêutica constitucional um mecanismo permanente de uso da chamada interpretação extensiva. "mar territorial". tratando-se de preceitos endereçados a toda comunidade e tendo por conteúdo empírico a mais dilargada atividade humana . Interpretação e aplicabilidade das normas constitucionais. Este seu laconismo faz com que as regras constitucionais suscitem problemas hermenêuticos não encontráveis nos demais ramos jurídicos. A Constituição se traduz em "Sumas de Princípios Gerais" (Ruy Barbosa). resulta claro. As normas constitucionais são como que envolvidas por uma camisa de força. "reputação ilibada". é dada a omitir-se quanto à explicitação dos co-respectivos meios. senão imperativo. o intérprete se vê na contingência de descobrir para além da simples literalidade dos Textos o "para que e o para quem das suas prescrições. Outrossim. Veja-se o que se dá com os diferentes graus de incidência factual conforme se esteja diante de uma norma com normatividade suficiente para incidir sobre os fatos ou se esteja diante de norma carecedora de uma legislação de integração. para que o intérprete não venha a substituir a . Ela é vazada em linguagem marcadamente lacônica. São palavras como "povo". incorporando ao seu vocabulário aquelas palavras e expressões de uso e domínio comum. de sorte a distender o fio da interpretação até os limites daqueles parâmetros sistemáticos. da sociologia e da psicologia. ou locuções do tipo "interesse público". "educação". à feição de cartilha de primeiras letras jurídicas. interpretar uma parte à luz das previsões de todas as demais partes" (in Celso Ribeiro Bastos e Carlos Ayres Britto. Todavia. Saraiva. Story foi um dos que por primeiro fez emergir esta doutrina. A Lei Suprema volta-se precipuamente para a indicação de fins e propósitos. o emprego do senso comum" (Celso Bastos e Carlos Ayres Britto. a Lei Suprema é redigida. seguidas vezes. onde cada provisão é parte integrante do conjunto. da política. porque aí se alojam os mananciais em que se embebe a alma coletiva e se plasma o caráter do povo. "desenvolvimento". Dissemos com Carlos Ayres Britto que: "Instrumento inaugural de regulação das vivências coletivas. cit. ao menos com igual nível de dificuldade.o intérprete há de mergulhar nas águas profundas e revoltas da história. 22).evolutivo. assim como num de seus posteriores desdobramentos. "guerra". Dizia ele: "A Constituição corresponde a um todo lógico. em certa medida. O supramencionado laconismo rende ensejo a uma diferença que coube ser feita entre poderes explícitos e implícitos. Daí desde cedo ter-se feito certo que onde a Constituição menciona fins ela também defere os meios. Interpretação e aplicabilidade das normas constitucionais. além de outros ramos afins do conhecimento científico. "símbolos". "saúde". a solicitar do intérprete. sem perder de vista o referencial do direito posto. sendo assim logicamente adequado. das demais disciplinas jurídicas. que é aquele que melhor favorece a captação do sentido do conceito no momento da sua jurisdicização. que têm campos ou áreas particulares de incidência normativa . "silvícolas". c) Estrutura de linguagem caracterizada pela síntese e coloquialidade. da geografia física e humana. "justiça social". "emissão de moeda".). o caráter sintético das Constituições eleva o nível de abstração de suas proposições. Este fator. Ainda mais. e tantas outras. E a primeira voz do direito aos ouvidos do povo. "nação". O apelo a esta técnica se faz tão mais necessário quanto se sabe que as Constituições normalmente são rígidas do ponto de vista da sua alterabilidade. por sua vez.

diriam o seguinte: tudo que não está proibido está permitido. isto é: uma solução à qual não importa o comportamento ou situação fenomênica: tudo que existisse ou acontecesse cairia em uma das duas categorias jurídicas: uma. Daí porque encontrarmos uma nítida diferença na leitura que se faça da Constituição em cotejo como Código Civil. que tornaria os comportamentos e as situações não contempladas permitidos juridicamente. un hondo sentido histórico. aquela mobilidade. Embora encontráveis também na Constituição. por força de uma proximidade com situações já contempladas pelo direito. Temis. Nada obstante isto. Mas também aponta na direção de munir o indivíduo de prerrogativas oponíveis ao próprio Estado. Poder-se-ia perguntar: mas quais seriam estas situações? A resposta é simples: são aquelas que. 1980. e outra resultante da existência de um princípio independente de positivação jurídica. não podem ficar relegadas ao plano da irrelevância jurídica. Não fora assim. Não é obviamente qualquer não-tratamento de um determinado assunto . una capacidad creadora y una vigorosa orientación ética no comunes" (El control de constitucionalidad. mas queremos nos reportar também às normas que investem competência aos indivíduos. embora se compenetre da inexistência de uma norma que se amolde perfeitamente à espécie. O intérprete. una postura humanista. o são em muito menor número. 2. una sensibilidad política. por exemplo. a composta das normas que formam o direito positivado. tendo por destinatário habitual o próprio legislador ordinário. esta afirmação que fazemos não decorre do estrito direito positivo. 5). mas sim de uma posição filosófica que assumimos perante ele. Em outras palavras: saber se existem ou não lacunas no direito é um problema não resolvido. não queremos nos referir apenas àquelas que constituem os órgãos que compõem o Estado. Ainda que nos defrontemos com uma Constituição de condutas. d) Predominância das chamadas "normas de estrutura". Neste vamos encontrar o predomínio de normas impondo comportamentos. o legislador.vontade objetiva da norma pela sua vontade psicológica. É lógico que não se ignora que na verdade existem preceitos normativos com caráter permissivo. Ora. Aliás. Assim. É por esta razão que consideramos o sistema jurídico como aberto. Os autores que perfilham esta tese acabam sem dúvida por sonegar ao direito aquela plasticidade. amplios conocimientos del derecho. se dá conta de que para atender a um princípio de justiça é necessário estender até ela o campo do normado pelo direito positivo. surge a possibilidade da integração. quando falamos em predomínio de normas de estrutura ou organizatórias. Além do mais. o certo é que ele não consegue prever todas as situações reais que estariam a merecer uma solução jurídica. una visión de futuro. de valores já encampados pela ordem jurídica. aquela evolutividade de que ele necessita para amoldar os valores que encerra às novas situações surgidas das mutações do mundo real. mas presente em todo ordenamento jurídico. INTEGRAÇÃO Quando por via de interpretação já não se consegue encontrar uma solução normativa para uma dada hipótese concreta. é bom notar que esta afetação ou alocação de competências não vai somente no sentido de aquinhoar o Estado. é fácil perceber-se que diante de uma regra desta natureza o ordenamento jurídico tornar-se-ia onipresente. a más de la técnica jurídica. assim como da ocorrência delas. Estas normas estruturais se opõem àquelas que possuem a feição de impor comportamentos propriamente ditos. não há dúvida que o núcleo das Constituições é formado por um conjunto de normas com caráter eminentemente organizatório. p. o aplicador do direito. un severo realismo. É neste sentido que Luis Carlos Sáchica doutrina que a interpretação da normatividade constitucional "impone. isto é: normas que conferem ou outorgam competências. Bogotá. O que se não nos afigura correto admitir é a existência de uma permissão decorrente da mera postulação filosófica. embora operando com a ferramenta da abstração. Os jusfilósofos. a Constituição não cumpriria o seu papel fundamental de estruturar o Estado. Ed. que partem da existência de uma norma implícita em todo o sistema. que lhe permite englobar em uma mesma norma uma multitude de situações concretas.

ainda que extensiva. 2. preferiu não fazê-la. tais como: o costume constitucional. a Constituição imune à analogia? Qualquer aparente incompleição sua não equivaleria a uma reserva de praxis política ou de revisão constitucional? Loewenstein faz alusão a duas sortes de lacunas constitucionais: as descobertas e as ocultas. No entanto. a Constituição não regula tudo aquilo que. conduziu à proteção do próprio escritório do particular. A oculta se produz quando ao criar-se a Constituição não existia ou não se podia prever a necessidade de regular normativamente uma situação determinada.constitucional que faz surgir a lacuna a ser colmatada por via de integração. esta trama normativa não constitui um sistema fechado. Mas ele mesmo levanta dúvidas quanto à possibilidade da existência de lacunas. Jorge Miranda. alguns pressupostos são necessários: Primeiro que a situação obviamente não esteja prevista na Constituição. por determinadas razões. Lacunas no Direito Constitucional O que a doutrina por vezes se põe como indagação é se a Constituição em sentido formal comporta efetivamente lacunas. nos quais as Constituições captam tão-somente uma pequena parte das regras que efetivamente compõem a trama político-institucional nestes sistemas.1. mas sim perante a Constituição em sentido formal. isto é: quando do contexto da lei fundamental se extrai que certas hipóteses deveriam ter sido reguladas. Em primeiro lugar. pela sua própria natureza. mas não foram. Esta só pode surgir naquelas hipóteses em que o próprio Texto Maior dá lugar a um vazio normativo. e prever a remissão do tema à lei ordinária. sem. que este vazio não possa ser coberto pela via de interpretação. Não seria. A própria Constituição Federal pode fazer apelo a formas de integração. p. Em outras palavras: não haveria apenas nas Constituições situações juridicamente reguladas de forma expressa ou tácita e situações extraconstitucionais. Na verdade. Isto é: nos cause uma sensação de falta de razoabilidade. 234). Outrossim é forçoso reconhecer que a Teoria Geral das Lacunas no direito sofre alguma refração quando se trata do direito constitucional. não mais perante a ordem constitucional na sua mais lata extensão. mas. A analogia também só poderá servir em beneficio do indivíduo e não para favorecer o Estado contra este. no mais das vezes. por via de uma construção integrativa. 22 da Constituição Federal americana. averba: "Não há uma plenitude da ordem constitucional como não há uma plenitude da ordem jurídica em geral" (Manual de direito constitucional. Dá também como exemplo o funcionamento dos governos parlamentaristas. Não há possibilidade de preenchê-las por via de interpretação. a Declaração Universal dos Direitos do Homem. que exista uma outra situação análoga à anterior que torne a omissão relativamente à primeira insatisfatória. Um exemplo que pode ser dado é o da proteção constitucional à casa em que vivem as pessoas. exauri-los. dos preceitos existentes. 2. E. por vezes até desejada pelo constituinte. Canotilho fala que lacuna normativo-constitucional só existe quando se verifica uma incompletude. limita-se a rápidas pinceladas que afloram determinados assuntos. que estabeleceu que ninguém poderá ser eleito presidente por mais de dois períodos. 3. contrária ao "plano" de ordenação constitucional. Para que esta exista. Segundo. A descoberta se verifica quando o poder constituinte esteve consciente da necessidade de uma regulação jurídico-constitucional. que. ainda que extensiva. em tese. Pelo contrário. é preciso que se deixe bem claro o que se entende por lacuna constitucional. O que enseja a abertura de um item próprio. é preciso sempre ficar claro que se trata de uma efetiva lacuna e não de uma mera omissão constitucional. A nós se nos afigura que não existe razão para deixar-se de utilizar a integração analógica para a colmatação das lacunas constitucionais. dela poderia ser objeto. Cita como exemplo desta última a Emenda n. de forma muito incisiva. t. INTERPRETAÇÃO E INTEGRAÇÃO: REALIDADES LÓGICAS . Mesmo assim. finalmente.

pois. é dizer: voltado à produção de efeitos práticos. Direito constitucional. p. pois. preordenado a enquadrar as hipóteses que disciplina sob o manto da sua eficácia. Obviamente que esta regulação há de ser obtida a partir do próprio contexto normativo. Contudo. Algumas normas funcionam nos mesmos moldes do direito subconstitucional. 171). As lacunas. como ele o faz. o que significa dizer que não têm condições de incidir imediatamente sobre o real. Todavia. só podem ser declaradas naqueles países que as prevêem pelos órgãos de fiscalização da inconstitucionalidade por omissão. Tal tipo de regra batizamos na obra conjunta com Carlos Ayres Britto com o nome de "normas de aplicação". Na ocasião fazíamos notar que a diferença entre umas e outras depende da forma pela qual vêm plasmadas no Texto Constitucional. caminhar muito no sentido da relativização destas categorias. Em outras palavras. colhendo diretamente os fatos que regulam. a maior ou menor aptidão para atuar. outrossim. Muitas delas não ostentam tal virtude. afirmar as dificuldades existentes em distinguir uma interpretação extensiva de uma integração analógica. por sua vez. impõe aos fatos e comportamentos empíricos o mandamento previsto na norma. de outra parte. Vale só notar que as omissões legislativas decorrem de situações previstas na Constituição. Nosso propósito foi o de evidenciar que se trata de normas com virtualidade de aplicação imediata e sem legislação intermediária. Já com relação à integração o de que se cuida é de encontrar uma solução normativa para uma hipótese que não se encontra regulada pela Lei Fundamental. Fica certo. como o diz Canotilho: "Ambas são voltadas à obtenção do direito constitucional" (J. devem merecer igual tratamento. preferimos transcrever o trecho onde versamos o assunto. Com isto pretendíamos também pôr em destaque a diferença que separa estas normas daquelas outras tidas por nós como de integração. Para que elas preencham suas finalidades demandam uma legislação intercalar. para incidir sobre os . Há uma nítida co-relação entre a idéia de lacuna normativo-constitucional e a de incompletude. APLICAÇÃO O direito constitucional. mas que. Vê-se. cuidando apenas de atualizar as referências aos dispositivos constitucionais: "Em verdade. Se é certo. ainda assim é forçoso reconhecer-se que estamos diante de realidades lógicas profundamente diferentes. O método mais utilizado para a colmatação das lacunas é a analogia. vale dizer: trata-se de extrair a significação do preceito normativo diante de uma hipótese por ele regulada. a exemplo do restante. J. por respeito ao co-autor. Gomes Canotilho. Ele é. são verificadas pelo intérprete e pelos órgãos de aplicação do direito. A interpretação transcorre dentro do âmbito normativo. que a integração de que ora se cogita é aquela que se dá toda vez que uma lei integra o comando de uma norma constitucional para efeito de conferir-lhe plena aplicação. Sentimos necessidade de que ele seja preenchido. não se deve. Como pessoalmente em nada alteramos nosso ponto de vista de então e. ainda assim afigurou-se-nos útil também para designar este fenômeno de complementação vertical.DISTINTAS Interpretação e integração mantêm certos elementos de conexão. que a distinção é bem nítida. isto é: uma lei que se interpõe entre a norma constitucional e o fato empírico. Esta consiste na aplicação de uma dada solução normativa para uma hipótese não regulamentada pela Constituição. faltando-lhes uma imediata exeqUibilidade. sendo passíveis de aplicação independentemente de lei intercalar. As omissões. É bem de ver que as lacunas de que ora está-se a tratar não se confundem com as omissões legislativas por nós já analisadas. como faz aquele mestre. pois. em razão das suas finalidades axiológico-significativas. entendendo-se esta como aquele vazio que nos causa uma insatisfação. 4. é produzido com vistas à sua aplicação. Embora este termo seja usado na doutrina para designar o processo de colmatação de lacunas. esta capacidade de incidir imediatamente sobre os fatos regulados não é uma característica de todas as normas constitucionais.

demandando acabamento. 4. de modo a que tal defeito de conformação intercorra por qualquer um dos seus elementos lógico-estruturais . no interior da norma formalmente posta. ela integra ou completa a norma constitucional para o efeito de ampliar-lhe a eficácia. É o que faremos nos sucessivos parágrafos deste capítulo. na aludida obra levamos a efeito uma distinção que se impunha entre elas. consistente em restringir a dimensão do direito assegurado pela Constituição. de pende do modo como a própria norma regula a matéria de que se nutre. até o retoque final do perfil de cada qual das duas categorias normativas" (Interpretação e aplicabilidade das normas constitucionais. Contêm ou emitem um comando. . para suprir as insuficiências da norma. Há um comando nitidamente parcial.que são a hipótese. E falar. 4. no entanto.o A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais pelos seguintes princípios: . p. é norma predisposta a uma integração intercalar. para atuar concretamente. mas apenas esboçados. O seu enunciado prescritivo é completo e não necessita. Em outras hipóteses. 37). então. Se esta é descrita em todos os seus elementos.solução pacífica dos conflitos". portanto. por último.fatos abstratamente descritos na hipótese da norma. conformam de modo suficiente a matéria de que tratam. Estadual ou Municipal. o reclamo de interposta lei. Dotam-se de aptidão suficiente para que se opere o fenômeno da subsunção dos fatos ocorrentes às respectivas hipóteses de incidência e. onde se discriminavam as normas completáveis das normas restringíveis. Integração que se veicula por lei subconstitucional.o VII. os pagamentos devidos pela Fazenda Federal.compulsoriamente. sem cujo comando complementar a vontade da Lei Maior não se cumpre cabalmente. em termos de plenitude eficacial". necessário se torna desdobrá-lo em novos e específicos enfoques.. cit. não há necessidade de intermédia legislação. porque nem todas ostentam os elementos para tanto exigíveis. Dá-se. Para que dele se tenha uma visão mais penetrante. pois. já se vê. 100: "A exceção dos créditos de natureza alimentícia. Tem autonomia operativa e idoneidade suficiente para deflagrar todos os efeitos a que se preordena.aí se torna necessária a expedição de um comando complementar da vontade constitucional. com proventos proporcionais ao tempo de serviço". se a matéria que se põe como conteúdo da norma é deficientemente plasmada. far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos. aos setenta anos de idade." Fixemo-nos. De revés. proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este fim". 190: "A lei regulará e limitará a aquisição ou o arrendamento de propriedade rural por pessoa física ou jurídica estrangeira e estabelecerá os casos que dependerão de autorização do Congresso Nacional". a possibilidade de plena incidência da norma está sempre condicionada à forma de regulação da respectiva matéria. "Tais normas. da vigente Constituição Federal brasileira: "Art. o art. como a do art. Com efeito. Em alguns casos. sua vontade não carece de integração. Pelas razões acima admitidas. então. II: "O servidor será aposentado: II . 40. pedimos venha para reproduzir o Texto original. De mera aplicação. Ver. em virtude de sentença judiciária.. o mandamento e a conseqüência . quanto àquela matéria. era muito facilmente perceptível que a doutrina já se havia dado conta disto: de que o sentido da norma integradora poderia ser muito diferente. da interposição de comandos complementares. clarificadora das suas amplas e múltiplas anfractuosidades. VII . Agora cuidamos de norma cuja matéria começa na Constituição. é plasmada por inteiro quanto aos mandamentos e às conseqüências que lhe correspondem. a nível subconstitucional. sob o prisma da incidência normativa. porque o comando constitucional é bastante em si. Esta. o art. Com relação às normas de integração. mas não termina nela.. bastante em si mesmo. por isto. ainda. completar as suas prescrições e tornar sua incidência possível. Logo. e. Tomemos como exemplo o art. "Fica assentado. naquelas regras constitucionais. é uma primeira aproximação conceitual do problema. A matéria regulada não tem seus contornos definitivamente traçados. é a categoria jurídica de que se cogita. à norma integradora cumpre o papel inverso. que as regras constitucionais não têm a mesma chance de produção de efeitos.

defrontamo-nos com um fenômeno de exuberância. quando da aparição da lei menor. disporá sobre o Estatuto da Magistratura. atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer". Uma primeira. Daí porque se coloca. isto é. Eis porque preferiu o constituinte relegar a matéria ao trato infraconstitucional. passa a admitir contenção no seu raio de alcance. por si mesmas. que se caracterizam pela circunstância de demandar um aditamento ao seu campo de regulação. estávamos em face de um fenômeno de deficiência regratória. como "a lei regulará" ou "a lei disporá". quer aos fins. O fim da norma é claro. O que apresentam em comum. Já a segunda subclasse compõe-se de normas que. Noutro falar. preenchimento que afeta o núcleo mandamental originário e que funde a vontade constitucional com a vontade ordinária.. Então. ofício ou profissão. quer aos meios. ou. agora. ou deficiência normativa. ou deficiência instrumental. Por tal razão. A matéria normada não ganhou definitividade em seu perfil. entre elas e a sua real aplicação. É ocaso típico do art. De toda sorte. de iniciativa do Supremo Tribunal Federal. sem que isto se traduza em inconstitucionalidade. e se tornam. E que a expressa menção à lei inferior integradora retira desta última a pecha do vício supremo em que ocorreria. da Constituição Federal de 1988 é bastante elucidativo: "é livre o exercício de qualquer trabalho. quanto à própria estrutura de linguagem da norma a integrar. Se. Padecem de visceral imprecisão. chamaremos de restringíveis as normas dessa última categoria. não fora a referência constitucional. se quisermos. 5. no âmbito das normas restringíveis. que no momento da edição da Lei Maior é quase absoluta. de modo a surgir uma unidade de conteúdo entre as duas espécies normativas. Ela reclama a superveniência de uma normação posterior que venha a delimitá-la na sua exata extensão. inexeqUíveis em toda a sua potencialidade. Esta visceral imprecisão. ainda. indica a existência de um vazio regratório que cumpre ser preenchido. ou. ao reverso das anteriores. outra norma integradora de sentido. podemos divisar duas subclasses. a garantia constitucional. cuja vontade é passível de acréscimo ou complementação por conduto de regra ordinária. matizado pela circunstância de a regra constitucional assegurar um direito de maior extensão do que aquele efetivamente colimado. cuida de garantir o livre exercício de qualquer trabalho ou profissão. num segundo instante. tolerarem uma legislação subalterna que lhes componha o significado. contudo. ou.o. ainda. que rotularemos de normas completaveis. 93 da Constituição brasileira de 1988. normas que admitem a constrição dos seus efeitos originários. portanto. são passíveis de restrição ou redução de seu campo de incidência. ou ao modo como plasmam a matéria sobre que incidem. quer para alargala. no mínimo. O exemplo do art. Sua natureza esquálida ostenta sempre uma lacuna quanto a um ou alguns dos elementos formadores de uma norma jurídica completa. da necessidade de delimitar a sua amplitude. necessariamente. na categoria das normas completáveis. quer para restringi-la. XIII.". a formulação jurídica ficou aquém do propósito por ela mesma lançado. transferindo tal mister para o legislador comum. tais espécies normativas. observados os seguintes princípios: . "na forma da lei". No seu interior. Donde chamarmos de completáveis a esses preceptivos constitucionais. deixando em branco um espaço a ser ocupado pelas leis de integração..As normas que rotulamos como de integração têm por traço distintivo a abertura de espaço entre o seu desiderato e o efetivo desencadear dos seus efeitos. Preenchimento que pode ser respeitante. individuadas dentro do gênero em que se ubiquam (gênero das normas expressamente demandantes de integração ulterior). superabundância normativa. Tudo se passa como se o constituinte não houvesse querido internar-se pelas diversas exceções a serem aportadas ao bem jurídico ou ao princípio com cujo asseguramento se preocupou. por via de legislação inferior. à medida que as leis forem crian- . E. Ressente-se. deixa de logo claro que a vontade constitucional não está integralmente composta. existe uma permanente tensão entre a predisposição para incidir e a efetiva concreção. sob a seguinte roupagem vocabular: "Lei complementar. acrescentando a cláusula "atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer". é o fato de necessitarem ou. Nesta categoria de normas que demandam integração. A utilização de certas expressões lingUísticas.

Há alguns autores que admitem uma sobrevida de algumas normas da Constituição anterior que não estejam em contrariedade com a nova.1. Até aqui temos estudado a aplicação das normas constitucionais tomando como base um estudo da sua eficácia.1. Esta sobrevivência se daria não na qualidade de normas constitucionais. por exemplo. Trata-se. exige que haja norma constitucional que a preveja. É o que também faremos abrindo tópicos específicos. É da própria índole das Constituições o não admitirem senão uma como válida. menor vai ficando a extensão da liberdade afirmada pelo princípio constitucional. Como já observado. A substituição de uma Constituição por outra se dá independentemente de norma jurídica. bastando tratar-se de norma de origem consuetudinária. por via indireta. Haveria. mesmo aqueles que admitem a existência deste instituto. interferir na interpretação sistemática de outros preceitos. a desconstitucionalização se torna possível em razão quase que. É lógico que. sem embargo. Dizemos em termos práticos porque do ponto de vista estritamente teórico é bem de ver que não existe uma estrita revogação. com fundamento na nova ordem jurídica. Diz ele que a desconstitucionalização não pode estribar-se em mera concepção teórica ou doutrinária. Se o poder constituinte teve êxito em substituir a ordem constitucional . mas sim o seu conjunto. debaixo da rubrica ora em exame. que dela extrai seu fundamento de validade.do hipóteses de restrição ao livre exercício de qualquer trabalho ou ofício. Em termos práticos a nova Constituição revoga a anterior. o que significa dizer que ela se dá em bloco. uma vez que está muito mais de acordo com a maneira natural de atuar o direito o soterrar de forma absoluta e definitiva as normas da Constituição anterior. Sem dúvida que. outrossim. diríamos. a entrada em vigor da Constituição. Isto se dá em virtude do seu próprio caráter inicial e originário. como vimos. da própria alteração de natureza que o instituto sofre. nada obstante a sua força própria de direito constitucional. a nova Constituição revoga a anterior. de uma revisão que se dá sempre com caráter específico. É fácil notar que. Não são apenas prescrições isoladas ou avulsas da Constituição anterior que perdem vigência. mas tão-somente aqueles preceitos que recebem o influxo da nova norma. de poder. independentemente de estarem ou não conformes com a nova Lei Maior. da própria essência e da própria natureza da nova Constituição. Estas. Jorge Miranda. pois. atenuando a instabilidade jurídico-política produzida por sucessivas Constituições e revoluções. Em assim sendo é inconcebível que ela possa conviver com normas da Constituição anterior que continuassem a valer por sua força própria. Cita como exemplo que foi através do costume que se tornou possível explicarem-se os vários casos havidos na França no século XIX. Aplicação das Normas Constitucionais no Tempo 4. mas sim de normas ordinárias. que os autores estudam também. passaria a subconstitucional no atual. os problemas daí resultantes. todo e qualquer preceito pode vigorar. A Nova Constituição e o Direito Constitucional Anterior A superveniência de uma nova Constituição desaloja por completo a anterior. Decorre. o fazem com uma série de ressalvas. 4. em cada momento.1. A revogação sempre encontra respaldo em outra norma jurídica. é óbvio. inclusive aqueles que constassem da Constituição anterior. sobretudo ante a Constituição anterior e a própria aplicação da lei constitucional no espaço. de constitucional no ordenamento jurídico caduco. ao admitir-se esta previsão constitucional. Cumpre excepcionar aqui a situação criada pela introdução de reformas ou Emendas à Constituição atual. não aniquilam ou colocam em derrocada todo o Texto. uma autêntica transmudação da regra que. porque este é um instituto preordenado a funcionar dentro de uma ordem jurídica vigente. Certamente é por reconhecer esta razão que o próprio Jorge Miranda ameniza tal exigência para admitir que a norma contempladora da desconstitucionalização não necessitará ser norma expressa ou norma constitucional formal. Mas cumpre notar. E bem de ver ainda que esta perda de eficácia da Constituição anterior é total. É dizer: a Constituição é a fonte geradora de toda a ordem jurídica. portanto.

diferente. novo apoio. e assim evita o trabalho quase impossível de elaborar uma nova legislação de um dia para o outro. Este é o fenômeno da recepção. que a legislação ordinária comum continua a ser aplicada. a qual não cessa de viger. Em segundo lugar todos os demais dados legais e regulamentares tem de ser reinterpretados à luz da nova Constituição. no todo constitucional. De fato. a nova lei não é idêntica à lei anterior. o princípio parece contradizer a verdade jurídica segundo a qual todas as leis ordinárias derivam a sua validade da própria Constituição? Kelsen observa que há imprecisão da linguagem comum. para que ela copartilhe necessariamente do seu destino. expresso ou tácito. Nestes casos.1. Com a entrada em vigor da Constituição. Muitas vezes isto é previsto na Constituição nova. com exceção das leis contrárias à nova Constituição. como se nenhuma transformação houvesse. ao mesmo tempo. Nada da Constituição anterior sobrevive. mas. ambas têm o mesmo conteúdo. quando diz que as leis ordinárias continuam válidas. o que significa que as normas ordinárias são recepcionadas pela nova ordem constitucional e submetidas a um novo fundamento de validade. Portanto. dando-lhes validade. Trata-se de um processo abreviado de criação de normas jurídicas. afinal de contas. quer com a correspondente norma constitucional nova. e ainda que uma ou outra norma do novo Texto reproduza norma do Texto anterior. ninguém contesta o princípio. Há. O único obstáculo a transpor é não ser contrária à nova Constituição. mesmo que sejam contrárias apenas a normas programáticas e não ofendam a nenhuma preceptiva. uma substituição integral de um Texto por outro. então. daí porque tornar-se completamente descabido o indagar-se de forma isolada acerca da compatibilidade ou não de qualquer norma constitucional anterior. se revogadas estas. as normas contrárias à Constituição não são recepcionadas. a razão de sua validade é. da Constituição nova. Do exposto se constata que há uma grande diferença entre a lei constitucional anterior e a lei ordinária também anterior. Há que se consignar contudo o caso da recepção expressa em que a nova Constituição faz referência a esta ou àquela norma da Constituição anterior para efeito de manter-lhe a eficácia. visto que o fundamento de validade de uma e o de outra são diferentes. Costuma-se dizer que as leis anteriores continuam válidas ou em vigor. trata-se de mera coincidência sem nenhum alcance jurídico. similar à recepção do direito romano na Europa.2. a emenda constitucional vai modificar especificamente aquela ou aquelas normas que se contraponham a ela sem se deixar de ter em conta também a sua repercussão sistemática. Direito Constitucional Novo e Direito Ordinário Anterior Uma Constituição nova instaura um novo ordenamento jurídico. Na mesma linha de Jorge Miranda entendemos que esta idéia de novação apresenta três corolários principais: Em primeiro lugar todos os princípios gerais de quaisquer ramos do direito passam a ser aqueles constantes da nova Constituição. Estas normas assim recepcionadas passam a gozar o destino daquelas que as recepcionaram e. a fim de se porem conformes com as suas normas e princípios. qual seja: a perda irremediável da eficácia. mas a nova lei tem seu fundamento na nova Constituição. o mesmo não se dando com a legislação ordinária anterior. Entretanto. Em terceiro lugar. Há uma autêntica revogação total. com ela compatíveis. Observa-se. Como explicar a concordância se. quer com a nova Constituição no seu conjunto. elas perdem o suporte de validade que lhes dava a Constituição anterior. A rigor a Constituição nova não recepciona normas da Constituição anterior. O mesmo não se dá quando o direito constitucional anterior é substituído por uma emenda à Constituição editada com fundamento no poder reformador.anterior é porque colocou em seu lugar uma nova ordem constitucional. Basta a sua inserção na Constituição revogada. ainda que o texto seja omisso. 4. porém. também cessam de vigorar as primeiras. Dá-se portanto uma novação. pelo qual a nova Constituição adota as leis já existentes. cessa a eficácia da norma constitucional. elas recebem novo suporte. . embora o novo fundamento de validade venha informado pelos princípios materiais da nova Constituição. como se viu mais acima.

Nos casos em que o mesmo juiz ou o mesmo Tribunal pode. por força própria. desaparece a relação de antinomia. Pensamos contrariamente. em virtude de emenda à Constituição. Ela simplesmente dispõe ex novo. Alguns autores preferem achar que continua a haver o vício de inconstitucionalidade. mesmo debaixo da situação gerada pela emenda. haveria de torná-la inconstitucional. É bem de ver que o interesse prático nesta discussão só existe naqueles países que têm regimes próprios para estas diversas figuras. posteriores ao momento da elaboração legislativa. não recusam a aplicação do direito estrangeiro no seu próprio território. Os Estados. do ângulo estritamente constitucional. se inserido em uma lei nacional. revogada ou inconstitucional a lei. declarar caduca. A chamada territorialidade da ordem jurídica de cada Estado tem plena significação no que diz respeito à execução de medidas coercitivas. é o de saber se um juiz ou Tribunal pode aplicar direito estrangeiro que não esteja em compatibilidade com a Constituição. De outra parte cabe aqui uma breve referência à chamada inconstitucionalidade superveniente. A única exigência para que o direito ordinário anterior sobreviva debaixo da nova Constituição é que não mantenha com ela nenhuma contrariedade. quando de sua aprovação. mas que sob o regime antigo tinha força de lei. embora tivessem sido aprovados à época (período imediatamente anterior à constitucionalização de 1934) por meros decretos. a discussão perde por certo qualquer significação prática. É o direito interno de cada país que dispõe sobre quais as hipóteses em que o direito estrangeiro pode ser aplicado e quais aquelas outras em que inevitavelmente tem o Estado de dar primazia à sua própria legislação. não importando que a mantivesse com a anterior. A resposta correta quer-nos parecer que seja a negativa. nenhum Estado tolera que outro devasse-lhe as fronteiras a fim de. permitindo em conseqüência que critérios e conveniências próprios de países alienígenas penetrem no seu próprio terreno jurídico. ainda assim continuamos a perfilhar o entendimento daqueles que vêem sempre na inconstitucionalidade um vício contemporâneo ao nascimento da lei. extinta. Não poucas vezes os Estados legislam para fatos e pessoas no estrangeiro. Quando a relação de incompatibilidade decorre de fatores outros. quer formal. Esta se dará toda vez que uma lei constitucional. assim como. 4. Não que a nova Constituição esteja a convalidar vicios anteriores.Com relação à revisão constitucional há de observar-se o seguinte: a introdução de uma emenda à Constituição não gera novação com relação as normas que extraiam sua validade do Texto anterior e agora passam a fazê-lo do Texto emendado. Mais delicado problema se coloca quando a norma subconstitucional apresenta algum vício diante da norma constitucional então em vigor. assim como terem diversas leis passíveis de serem aplicáveis. afigura-se-nos mais adequado falar em perda da eficácia ou em caducidade da norma. O problema que se põe aqui. Nada obstante esta tese da inconstitucionalidade superveniente ter um bom agasalho na doutrina. . São múltiplas as situações hoje passíveis de serem conhecidas pela jurisdição de um país apenas. Isto dá lugar a um conflito de leis que é dirimido pelo direito internacional privado. Com efeito. inconstitucional. Com a substituição desta. segundo o mesmo procedimento. Aplicação das Normas Constitucionais no Espaço As normas do ordenamento jurídico tendem a ter o seu âmbito espacial de aplicação coincidente com os limites do território do Estado. ao abrirem-se para o direito estrangeiro. O que se quer dizer é que o fato de uma norma ter sido aprovada por um ato inferior à lei. não é óbice para que continue em vigor debaixo da Constituição nova que exija lei formal para tanto. A inconstitucionalidade há de ser aferida a partir de uma relação atual de incompatibilidade entre a lei e a Constituição. No nosso direito até hoje temos em vigor atos normativos com força de lei.2. Dissemos tendem porque esta correlação não é absoluta. de outra parte. certamente não terão querido que por esta via se torne possível a aplicação de um conteúdo normativo que. quer do ponto de vista material. tornar-se. praticar atos de coerção em seu território.

assim como pelas normas-fins. o caráter estrutural das normas constitucionais. Não se resignam à sua dimensão estática. como gusta decir. A crise das normas programáticas. o que vale dizer que nelas deverão estar vertidas todas as vigas mestras da organização do Estado e da sociedade. 1. Não são um mero retrato das relações existentes atualmente na sociedade. E que as Constituições já não se contentam em espelhar as realidades atuais. sem dúvida. de molde a que os fins fundamentais da organização política já estejam definidos na Lei Maior. do acessório e do irrelevante. Graus de determinabilidade das normas constitucionais. É. do importante. por el contrario. ou.e efetivamente o são . Esta lhes é conferida tanto por preceitos que encarnam autênticos princípios ou diretrizes. Surge para o legislador o dever de legiferar. Com o andar dos tempos. é a sede natural do permanente. Relação da norma programática com os seus destinatários. ou.el "amarre a la Constitución" (verfassungskraftige Verankerung).CAPÍTULO IV CONSTITUIÇÕES ORGÂNICAS E IDEOLÓGICAS SUMÁRIO: 1. De outro lado. um cunho organizacional. do efêmero. inevitables las modificaciones frecuentes de la Constitución. si bien teniendo en consideración dichos principios esenciales. Adversamente. é que. as Constituições compunham-se exclusivamente de normas dessa espécie. Konrad Hesse. repartindo-os basicamente entre o Estado e o indivíduo. não contraditá-la. 2. 3. la Constitución debe limitarse. Inicialmente. do conjuntural. 4. Nada obstante estas características comuns. isolado ou grupalmente considerado. p. De um lado. uma análise mais percuciente do Texto Constitucional revela-nos que os preceitos dele constantes voltam-se para duas finalidades ou propósitos bem distintos. que hão de estar conformes à Constituição. Procuram fornecer parâmetros para a atuação do Estado. porque no mais das vezes faz-se necessário criar o órgão a que se comete a faculdade ou competência. A Constituição não é o lugar do miúdo. está também presente o ingrediente formal. Daí serem também conhecidas como normas programáticas. con la consiguiente depreciación de su fuerza normativa". subordinando a si todas as demais leis e atos jurídicos. Normas programáticas. a alocar direitos. ao menos. Encarecem-se aí os seus dois elementos principais. que enclausuram dentro de si programas a serem cumpridos. sem dúvida. de cualesquiera intereses particulares o coyunturales hace. 5. en la medida de lo posible. Nessa categoria alojam-se todas as normas definidoras de poderes ou deveres. se se preferir. . Almejam um papel conformador do porvir. uma tentativa de subjugar a política numa intensidade que não ousaram as primeiras Constituições. do principal e do respeitante à estrutura. aqueles documentos deixam de ser meros "instrumentos de governo" para adquirirem uma nova dimensão. sobretudo em pleno século XX. a unos pocos principios elementales cuya caracterización detallada. é dizer. 1. teniendo en cuenta una realidad social y política que precisamente hoy dia se modifica cada vez con mayor celeridad. e não apenas a competência . Identificam-se aquelas normas cuja razão de ser exaure-se em atribuir competências. Não se satisfazem em ditar ao legislador o âmbito de sua competência. Querem ser . Si prescindimos de las disposiciones puramente técnico-organizativas. 72: "Pero casi tan esencial es que la Constitución pueda adaptarse a un cambio de estas circunstancias. Até que ponto é lícito a uma Constituição ser mais diretiva e menos organizacional? A Constituição é um conjunto de normas fundamentais dotado de supremacia na ordem jurídica. a posição privilegiada e suprema de que gozam as normas constitucionais: encabeçam a ordem jurídica. pueda tener lugar continuamente. Escritos de derecho constitucional.1. ou normas-tarefas.objetos úteis na antecipação do futuro. O cotejo entre as normas-fins e os princípios. Têm.

entre nós. na verdade. En este caso. que poderiam ser supridas por uma Constituinte. rumos e vetores a serem impressos na ação estatal. sem se vivificarem reciprocamente. p. De tudo emerge uma Constituição denominada diretiva ou dirigente. en base a su contenido. de programas igualmente magnânimos. o mundo das concretitudes. con mayor seguridad podrá desarrollar ella su fuerza normativa. de imperfeições técnicas da Lei Maior. prenhe de direitos fundamentais. Teoría de la Constitución. quer por meio de inconstitucionalidades praticadas a varejo e à sorrelfa. sin embargo. nas páginas subseqüentes. Esta situación no deberá. com o que se pretende significar este seu caráter de elemento consubstanciador de diretrizes. sobre todo. eivado de atentados de toda a sorte a Lei das Leis. p. digamos. cabe calificar la dicha Constitución de nominal. São mundos que caminham divorciados. pero ésta cambia su significación en cuanto toma contacto con . As considerações até aqui expostas deixam no ar importantes problemas. que venga aprobada y apoyada por la conciencia general en tanto que orden adecuado y justo".. Elas surgem. de princípios generosos e grandiosos. caracterizada pela sua dimensão prospectiva. De um lado. significar motivo para grande júbilo. mais competente. o universo normativo constitucional. también la situación espiritual de su epoca. a rigor. como evitar-se o risco da perda de credibilidade do Texto Constitucional? d) No caso do Brasil. sino que cada caso deberá ser confirmado por la práctica. tais como: a) Como o direito constitucional visualiza essa distinção de eficácia entre as suas normas? b) Até que ponto é lícito a uma Constituição fazer-se mais diretiva e menos organizacional? c) Admitindo-se a inevitabilidade da Constituição dirigente. 2. corresponder al que manifiesta la disposición individual del presente. de uma compostura terminológica. cit. sem se permearem. la más esencial de las condiciones de la fuerza normativa de la Constitución es que incorpore no solamente las circunstancias sociales. enfatizar a sua extrema importância entre nós. la Constitución carece de realidad existencial. não é atingida sem o pagamento de um pesado preço. Diríamos que a Constituição não tem presa sobre o real. 218: "El carácter normativo de una Constitución no debe ser tomado como un hecho dado y sobreentendido. humanitários e plenos de benesses sociais. por si só. que as tornam inaptas a gerar os efeitos normalmente extraíveis de qualquer regra jurídica. Esta maior ambição das normas principiológicas e das programáticas. Al principio era la palabra. como tivemos oportunidade de ver. políticas o económicas sino. orientar este trabalho no sentido de que possa oferecer o nosso ponto de vista acerca desses temas. de uma falta de correspondência entre o descrito e prescrito pela Lei Maior e o concretizado ou materializado no mundo empírico.para tanto. De outro. quer por meio de golpes desencapuchados que cinicamente a deitam por terra. que solução melhor caberia ao problema das normas programáticas? Tentaremos. Konrad Hesse. Com isso queremos significar que as crises jurídico-constitucionais não resultam. num país marcado pelo que poderíamos chamar de falta de "vontade constitucional". Como debe resultar evidente tras todo lo hasta ahora dicho. 72: "Cuanto mejor consigue una Constitución. Escritos de derecho constitucional. Karl Lowenstein. Una Constitución podrá ser juridicamente válida pero si la dinámica del proceso político no se adapta a sus normas. consistente na perda de densidade semântica. A feitura de uma nova Constituição não pode. autênticos pecadilhos que minam e corroem o edifício constitucional. ser confundida con la conocida manifestación de una práctica constitucional diferente del texto constitucional. Para poderem projetar-se sobre o futuro elas vêem-se obrigadas à adoção de uma fraseologia.

É que há um fosso mais profundo entre as disposições inseridas na Constituição e as realidades concretas. é forçoso reconhecer-se a dificuldade .en el momento actual operan contra una concordancia absoluta entre las normas constitucionales y las exigencias del proceso del poder. su objetivo es. Sua interpretação. o este tipo de Constitución. de que tarde o temprano la realidad del proceso del poder corresponderá al modelo establecido en la Constitución. é assim que se passam as coisas. quizás en mayor grado. Nisto reside o segredo das Constituições duradouras: na possibilidade de acomodarem-se aos anseios populares pela via da interpretação. muitas vezes. os próprios poderes do Estado. NORMAS PROGRAMÁTICAS Nenhuma norma jurídica coloca tantos problemas relativos à sua vigência e eficácia quanto as constitucionais. en un futuro más o menos lejano. Y para continuar con nuestro símil: el traje cuelga durante cierto tiempo en el armario y será puesto cuando el cuerpo nacional haya crecido". A primeira razão disso é que há uma . Probablemente. La situación de hecho impide. de educación política. que no comum do direito. o no permite por ahora. Embora isso não seja verdadeiro. Em síntese. Pode parecer estranho que haja necessidade de exercer pressão nesse sentido. Las Constituciones no cambian tan sólo a travês de enmiendas constitucionales formales. não pode permanecer como questão reclusa.la realidad. há necessidade de comprometer-se o povo com a realidade constitucional. por disciplinar ela principalmente o fenômeno político. la inexistencia de una clase media independiente y otros factores . la completa integración de las normas constitucionales en la dinámica de la vida política. convertirse en una Constitución normativa y determinar realmente la dinámica del proceso del poder en lugar de estar sometida ela. esforçada e dignamente embora. que finda por dispensar as alterações freqüentes através de emenda. invocando-se a presença conivente do Judiciário como aquele apto a vocalizar a vontade da Lei Maior. Todavia. la ausencia de educación en general y. A Magna Carta não se cumpre espontaneamente. que em nada engrandecem a socialidade da Lei Maior. Suas sanções nem sempre são passíveis de serem aplicadas por envolverem. influída pelo clamor popular. dentro dos gabinetes e das salas de juízes e Tribunais. sino que están sometidas.resistência à obediência da Constituição.por ejemplo. Há quem já identificasse a Constituição como norma desprovida de sanção. dada la buena voluntad de los detentadores y los destinatarios del poder. a ser resolvida. como também que o Judiciário se abra a esse fremir nacional. La función primaria de la Constitución nominal es educativa. fazendo de si o seu grande intérprete. la decisión política que condujo a promulgar la Constitución. expondo o seu sentir profundo. difícil de ser enquadrado dentro de parâmetros jurídicos. La esperanza.como que . fue prematura. sin embargo persiste. entregue em última instância ao Poder Judiciário. Somos uma nação carente de vivências constitucionais. É necessário tanto que o povo acompanhe tal atividade. a la metamorfosis imperceptible que sufre toda norma establecida por efecto del ambiente político y de las costumbres. Aos interesses agasalhados e protegidos pela Lei Fundamental não correspondem iguais organizações e mobilizações dos beneficiados que pudessem pressionar o cumprimento da Constituição. en particular. 1. Lo que la Constitución nominal implica es que los presupuestos sociales y económicos existentes .

A ineficácia normativa resulta da inaplicação das normas jurídicas em razão. todavia. No primeiro caso. todo o arcabouço das garantias constitucionais estaria em derrocada. o que mais interessa é a chamada ineficácia jurídica que. A partir do ângulo do direito. da sua estrutura lógica. Mas o sentido destas normas não é o que lhes assinalava tradicionalmente a doutrina: "simples programas". Mais do que isso: a eventual mediação da instância legiferante na concretização das normas programáticas não significa a dependência deste tipo de normas da interpositio do legislador. p. inclusive. viu-se na Constituição um conjunto de preceitos. gradativamente. Daí. uma vez que sua compreensão não se cifra a realidades do mundo jurídico-normativo. José Joaquim Gomes Canotilho. proclamações e diretrizes que não seriam imediatamente aplicáveis. Às "normas programáticas" é reconhecido hoje um valor jurídico constitucionalmente idêntico ao dos restantes preceitos da Constituição. normas-programa que "impõem uma actividade" e "dirigem" materialmente a concretização constitucional. É curioso notar que este fenômeno foi tão reconhecido pelos primeiros estudiosos do direito constitucional que a ineficácia foi transformada em regra. É claro que continuam a existir normas-fim. "aforismos políticos". Já se vai longe. No que diz respeito aos direitos individuais. que seria. "promessas". o que se notou foi que. o conjunto de formas concretas de vivência constitucional. aqueles que contivessem vedações ou proibições e os direitos individuais que não fizessem expressa menção à legislação ordinária. Hoje não se admite que a ineficácia seja o timbre da Constituição. inclusive. A sociologia jurídica cabe. normas-tarefa. pode e deve dizer-se que hoje não há normas Constitucionais programáticas. o que se reconhece é que todas as normas constitucionais têm um mínimo de eficácia. "exortações morais". É dizer. Não se encontra nenhum em que haja uma coincidência perfeita entre o que está previsto na Constituição formal e aquilo que é efetivamente vivenciado pelo seu Governo. 3. duas sortes deles mereceram menção dos autores. "programas futuros". Este é um fenômeno próprio a todos os países. reunindo condições.muitas vezes encontrada de concretizar a sanção contemplada na Lei Maior. "apelos ao legislador". maior aplicabilidade. assim. o que impressionou foi o fato de as proibições não demandarem qualquer legislação posterior. da carência de elementos próprios às regras jurídicas em geral e. do próprio assunto tratado. contudo. pois. esse tempo. Pelo contrário. a positividade jurídico-constitucional das normas programáticas significa fundamentalmente: . logo. "declarações". Direito constitucional. mas toma em linha de conta os efetivos comportamentos sociais. juridicamente desprovidos de qualquer vinculatividade. diversamente da anterior. se relegada a sua eficácia para um momento posterior à edição da lei ordinária. para sua autoexecutoriedade. pois. pela sociedade e suas instituições. Ficariam na dependência de uma legislação ordinária posterior que lhes fosse conferindo. O que se continua a admitir. É por isso que foi necessário elencar quais os dispositivos constitucionais que seriam imediatamente aplicáveis. "sentenças políticas". E. Concretizando melhor. 132: "Marcando uma decidida ruptura em relação à doutrina clássica. delimitada pelo campo de confrontação entre o fenômeno jurídico e o sociológico. tem o seu campo de incidência adstrito à própria área do fenômeno normativo. Estas considerações dão lugar a um estudo específico no campo da sociologia. regras. são graus diferentes de aplicabilidade. o designar-se esta segunda realidade pelo nome de Constituição material. é a positividade das normas-fim e normas-tarefa (normas programáticas) que justifica a necessidade da intervenção dos órgãos legiferantes. esta área das ciências sociais. exclusivamente.

impide que los jueces y las partes deban ponderar los intereses contradictorios del caso por las variaciones que explicitan los principios constitucionales. si dentro de un plazo razonable o del estipulado por la Constitución el legislador no aplicó la Constitución. Al convertirse en un argumento dogmático de no vigencia y . Rolando Pina. devendo estes tomá-las em consideração em qualquer dos momentos da actividade concretizadora (legislação. felizes ou desafortunadas. Cláusulas constitucionales operativas y programáticas. Em virtude da eficácia vinculativa reconhecida às "normas programáticas". justificam a eventual censura. 109: "Cuando la teoría sobre cláusulas constitucionales programáticas pretende que faltando ley expresamente reglamentaria de la cláusula ésta no tiene vigencia. El concepto de cláusula programática vulnera principios jurídicos constitucionales elaborados por la Corte Suprema de Justicia de la Nación.por tanto . . Rolando Pina. cuando la Constitución encarga al Poder Legislativo la sanción de determinadas leyes. precisas ou indeterminadas) a que não deva dar valor normativo. y al pretender sustraer del control de constitucionalidad a la cláusula programática. à sua realização (imposição constitucional). execução.. desarrolla una estrategia mal expresada de no vigencia ya que. na Constituição. sob a forma de inconstitucionalidade. cit. Cláusulas constitucionales operativas y programáticas. (2) Como directivas materiais permanentes. para justificar una orientación de política legislativa. lo que atenta contra un permanente repensar valorativo de la realidad social. jurisdição). deve concluir-se que não tem qualquer sentido a oposição estabelecida pela doutrina alemã de Weimar entre "norma jurídica actual" e "norma programática" (aktuelle Rechtsnorm-Programmsatz): todas as normas são actuais. su mora implica violación al mandato constitucional. Al no depender la vigencia de la cláusula constitucional de ley dictada al efecto. lo que atenta contra la independencia del Poder Judicial. sin perjuicio de que éste ejerza sus atribuciones constitucionales en el futuro". em relação aos actos que as contrariam. anula una función especifica de la normatividad concediéndola al Poder Legislativo. "simples declarações (sejam oportunas ou inoportunas. Não há. e só o seu conteúdo concreto poderá determinar em cada caso o alcance específico do dito valor" (Garcia de Enterría)". isto é. (3) Como limites negativos. se pretende vulnerar la máxima jerarquía normativa de la Constitución. que es la única actitud mental que conduce a la consolidación de una racional regulación de la conducta social. Astrea. elas vinculam positivamente todos os órgãos concretizadores. de forma permanente.de no interpretación judicial. p. têm uma força normativa independente do acto de transformação legislativa. pois.(1) Vinculação do legislador. Dentro de las circunstancias del caso esa mora puede ser declarada inconstitucional y la Corte Suprema puede ajustar la soiución del caso al precepto jurídico constitucional no aplicado por el legislador.

nicuando y con cuáles alcances. Si tomáramos como modelo de opinión en este sentido lo dicho en el prefacio del Tratado de derecho del trabajo. y al citar posiciones personales. ésta no tiene vigencia.con especial referencia al derecho del trabajo . Revista de Direito Constitucional e Ciência Política.la cláusula sólo tiene vigencia cuando se dicte ley al efecto que es violatorio de principios jurídicos básicos y. 116 da Emenda Constitucional n. 1/69) inconstitucionalidade por ação .considera que "la Constituyente del ano 1957 ha introducido en la Carta Constitucional algunas reformas básicas que conciernen a las relaciones laborales y a la actividad sindical. A primeira dessas contestações é de toda insubsistente. 24: "La teoría sobre cláusulas constitucionales programáticas pretende que faltando ley especialmente reglamentaria de la cláusula. Aqui se trata. ni se puede prever si eso ocurrirá. No pretendemos oponermos a la existencia de opiniones que tengan esa dirección. Se ao Poder Judiciário é atribuído o poder de declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público (art. Forense. tal como se verá más adelante al resenar ponencias del Cuarto Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. en última instancia. preguntarse hasta que punto sus cláusulas pueden ser tenidas en cuenta en una construcción de alcance general. entre nós. visto que conduz necessariamente à inadmissibilidade do exercício. pelo Poder Judiciário.p. Esta opinión es compartida por prestigiosos autores de la especialidad. à construção desenvolvida pelo Tribunal Constitucional da República Federal da Alemanha são fundamentalmente duas: seria tal construção incompatível com o princípio da separação dos poderes (a). Por el análisis de los principios jurídicos constitucionales intentamos demonstrar. Estamos en contra del medio elegido en la estrategia de política legislativa.sem que tal seja inquinado de atentatório ao princípio da separação dos poderes. pues. de uma questão de coerência lógica. Eros Grau. ya que para justificar una orientación de política legislativa se pretende vulnerar la máxima jerarquía normativa de la cláusula por medio de un argumento . Cabe. que la Corte no necesita del argumento dogmático de "cláusula programática" para definir el grado de vigencia de la cláusula constitucional". tal como se hizo al analizar el caso Ratto. do controle da constitucionalidade das leis ordinárias. 4:45: "As contestações habitualmente apostas. é logicamente insustentável a afirmação de que a declaração da inconstitucionalidade de conduta . que implica conceder cierto grado de poder constituyente al Poder Legislativo. A Constituição brasileira e as normas programáticas... não seria possível a sua transposição para o âmbito do direito positivo brasileiro (b). tendríamos que la doctrina de algunos autores . única e exclusivamente. reformas que no se han traducido aún en leyes. Estamos en contra de esta calificación de ciertas cláusulas constitucionales porque entendemos que es una estrategia de no vigencia de cláusulas constitucionales mas expresada.

não se pede. Não é apenas uma expressão de anseios. permite . não se alvitra. do preceito constitucional. enunciada desde a afirmação de que não seria possível a transposição da construção do tribunal alemão para o direito positivo brasileiro. um comando obrigatório e coercitivamente assegurável: o obrigatório impedimento a terceiras de obstarem o comportamento facultado a outrem e a sujeição ao poder que lhes haja sido deferido. Daí que. Uma vez que a nota típica do Direito é a imposição de condutas. Com efeito. seja ela declarada pelo voto da maioria absoluta dos membros do tribunal com competência para decidir sobre ela". Eficácia das normas constitucionais. se o texto constitucional atribui direito à sociedade civil e a cada um dos seus integrantes e. A Constituição não é um simples ideário. neste passo. Em comandos. Em preceitos obrigatórios para todos: órgãos do Poder e cidadãos. antes de mais. da Lei de Introdução ao Código Civil. também nesta hipótese. 116 do vigente texto constitucional. o desenvolvimento de qualquer outra consideração a seu propósito. Quanto à segunda contestação. A evidência disso é de tal ordem que entendo despiciendo. 48. 57/58:236: "Uma Constituição. É a transformação de um ideário. Ora. com fundamento no citado art. compreendese que o regramento constitucional é. cuidando-se então de que. Celso Antônio Bandeira de Mello. a exigência. Mesmo quando a norma faculta uma conduta. questionar a aplicação ou não aplicação à hipótese da inconstitucionalidade por omissão da norma do art. subjacente a esta permissão. cumprirá ao Poder Judiciário. como vimos. suprir tal omissão. por meio das regras jurídicas. o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia. opinamentos. os costumes e os princípios gerais de direito".amissiva do Poder Legislativo (e o conseqüente suprimento dessa omissão) atentaria contra o mesmo princípio. o certo é que consiste. por omissão sua. é também inconsistente.ao invés de exigi-la . nesta oportunidade. RDP. um conjunto de dispositivos que estabelecem compor- . acima de tudo. São determinações. desde logo. de propósitos. nos é vedado pelo Texto Maior o compelirmos o Poder Legislativo para que opere a revogação. Caberia apenas. define-se como um corpo de normas jurídicas. isto é. de aspirações. Como se sabe as normas jurídicas não são conselhos. de modo a preservar a aplicabilidade direta do preceito. 48 da Lei de Introdução ao Código Civil não apenas a admite mas impõe mesmo que o sentido e conteúdo daquela construção sejam contemplados entre nós. não se exorta. de fato. Dispõe o aludido preceito: "Quando a Lei for omissa. em um plexo de regras de Direito. o preceito contido no art. O traço característico do Direito é precisamente o de ser disciplina obrigatória de condutas.há. é a conversão de anseios e aspirações em regras impositivas. na medida e condições do deferimento feito. A feição específica da prescrição jurídica é a imposição. sugestões. De fora parte quaisquer outras qualificações.

que elas fazem surgir um mero dever do órgão em atuar. sim. sem que correspondam a este dever correlatos direitos de outrem. É a lei fundante. como uma heresia jurídica o aceitar-se que exista um outro órgão em condições de ordenar ao Legislativo que exerça a sua atividade de legiferação. que se defina algum órgão como competente para implementar estes fins. ela mesma. mas. quer a favor do Estado. a norma constitucional. por sua vez.está. pois. produzem seus efeitos imediatamente e são estáticas. É a Lei das Leis. à qual todas as demais se subordinam e na qual todas se fundam. Ao criar. Ocorre. o pesado ônus de implementar essa normatividade diretiva ou dirigente. em assim . Aqui entra o aspecto prospectivo das Constituições que procuram imprimir um rumo ou direção à evolução do Estado e da sociedade. que o dilema é inescapável: ou a norma é programática e. Nas normas diretivas. Parece. É a lei de mais alta hierarquia. que elas deixam de gerar direitos subjetivos. entretanto. Desta sorte. Nota-se nas Constituições que algumas normas distribuem competências. Estas comportam-se da mesma forma que as leis comuns.1. Em síntese. ainda.mesmo nas regras chamadas programáticas . Vê-se. Acontece. mas pretendem também ter uma força diretiva do futuro. há mais que uma mera execução. no sentido de que vem preencher uma vontade deixada em aberto pelo Constituinte. A Crise das Normas ProgramáticaS Mesmo o avanço havido na doutrina consistente em afirmar a juridicidade das normas programáticas não foi de molde a subtraí-las da crise em que se encontravam. sempre. igual a qualquer outro corpo de normas. Que fim deve perseguir o Estado? Em que direção deve ele concentrar os seus esforços? Quais os valores fundamentais que devem ser perseguidos? Quais as transformações fundamentais a serem impressas à realidade social? A estas perguntas as Constituições não podem responder simplesmente pelo recurso à definição de competências. na verdade. se é que assim se possa dizer. não tem nenhuma virtualidade expansiva. mas fazem pesar normalmente sobre o Legislativo. imperativamente. Qualquer alteração que se quiser produzir na quantidade de poderes outorgados há de ser feita por via de uma emenda à Constituição. um órgão e atribuir-lhe competências. quando dispõe sobre a realização da Justiça Social . assim. É a Lei Máxima. que as Constituições não se contentam com essa tarefa de retratar o estado atual das coisas.tamentos obrigatórios para o Estado e para os indivíduos. Estas. a norma diretiva vincula o legislador. a Constituição está a investir nestes a capacidade plena para fazer valer suas competências. 1. O que há é uma atividade simultaneamente jurídica e política que confere maior aplicabilidade ao Texto Constitucional. constituindo direitos subjetivos em benefício de seus destinatários. no Estado Moderno a gozar da condição de representativo por excelência. que passaria do órgão Legislativo para aquele que tivesse tal mister. constituindo o Estado brasileiro no indeclinável dever jurídico de realizála. É que muitas vezes elas restam ainda inaplicadas e não há como superar o confronto que surge entre o disposto na Constituição e a relutância do Legislativo em cumprir o preceituado. entretanto. É a matriz última da validade de qualquer ato jurídico". que o implementa. no sentido de que sua aplicação no tempo remanesce a mesma. Na medida em que tal órgão existisse poderia ocorrer a própria deslocação do centro gravitacional da decisão política. sabidamente. suprema. Nas normas outorgadoras de competência há o que se poderia chamar uma mera execução da Constituição toda vez que o órgão legiferante faz uso de suas finalidades. por exemplo. Surge aqui uma vinculação diferente entre a Constituição e o legislador. A Constituição. que ocupa no conjunto normativo. O órgão das Leis continua. quer a favor do indivíduo. se afigura. destarte. É a fonte de todo o Direito. Além disto a Constituição não é um mero feixe de leis. é necessário. Em outras palavras. é um corpo de normas qualificado pela posição altaneira. que é o órgão mais freqüentemente encarregado de cumprir tal dever. Assim. É sobre ele que recaem as decisões políticas mais importantes.

Eras Grau. As Constituições podem ser mais ou menos abertas. 4:42: "Assim. De outro.no texto constitucional tem caráter reacionário. um tema importante este. É curial. principalmente o Legislativo. 2. cit. sem dúvida. que não tem merecido o acolhimento. que ela fosse colocada em pauta por 40 ou 30% dos membros da Casa. surge a solução compromissória: confere-se o direito com caráter programático e ambos os lados se sentem parcialmente vitoriosos.. foi útil tão-somente para deixar certo que a Constituição não proíbe tal sorte de medida. Ou. da inocuidade da contemplação desses "direitos sem garantias". Nelas se erige não apenas um obstáculo à funcionalidade do Direito. Se se trata da implementação de fins já queridos e desejados pelo próprio constituinte. que poderíamos chamar horizontal. na melhor das hipóteses. a sociedade civil acomoda-se. Tudo se passa como que se se verificasse exatamente o contrário: por já estarem normativizados. no entanto. inclusive. Dentro desta ótica a única forma de se conferir alguma valia às "normas-fins" seria prever um quorum especial. ou ela já oferece os pressupostos para sua aplicação. O que teria a sociedade civil a reivindicar já está contemplado na Constituição. inequivocamente. 4. iludem a nação. cuja implementação fica inteiramente ao sabor das condições políticas prevalecentes no órgão Legislativo. Parece aceitável. uma forma de romper com o aludido impasse e de emprestar significação às "normas-tarefas". Daí procederem as judiciosas observações de Eros Grau ao falar no caráter reacionário dessa normatividade programática. que se as condições políticas forem favoráveis na Casa das Leis. ao poder de reivindicação das forças sociais. É óbvio que a fixação de um direito. De um lado há aqueles que propugnam pela concessão integral e plena de um dado direito. não é em nada diferente de um direito pura e simplesmente não contemplado pela Constituição. mas seria. Não se dando conta. o direito pode ser instituído independentemente da sua previsão constitucional. Tal sorte de proceder encontra plena justificativa lógico-jurídica. ao que saibamos. por hora. GRAUS DE DETERMINABILIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS Uma visão mais clara do papel das normas programáticas só pode ser atingida após uma incursão por um terreno mais amplo. A esta deficiência técnica cumpre agregar o uso político de que delas é feito. o que a privaria da condição de programática. o que implicaria aceitar. mas.programáticas . há os que terminantemente o repelem. dispensariam qualquer mobilização ou esforço prático para sua realização. a mera decisão quanto aos meios a serem utilizados pode perfeitamente ser tomada por uma maioria menos expressiva do que a necessária para uma lei ordinária. o que significa dizer que contêm maior ou menor teor de indeterminabilidade. o que significa dizer que ela não serviu para nada. Revista de Direito Constitucional e Ciência Política. Iludem-se reciprocamente os que a aprovarem. em conjunto. Não há dúvida que vista por este ângulo a norma programática torna-se um engodo. alentada e entorpecida pela perspectiva de que esses mesmos direitos "um dia venham a ser realizados"". é levantada tão-somente como sugestão a ser maturada e devidamente meditada por todos os interessados. A idéia. assim como. também. A Constituição brasileira e as normas programáticas. destinado à votação da legislação integradora. que a fixação desses objetivos na Constituição não facilita a sua concretização. ela comporta uma grande dose de discrição do Legislativo quanto à oportunidade de integrá-la. Cumpre examinar como se comporta a Constituição no que diz respeito à força com que vincula a si os seus destinatários. Constata-se que muitas vezes as normas programáticas surgem na Constituição como uma solução de compromisso. como o faz Canotilho. sobretudo. mais reduzido do que o previsto para a aprovação das leis comuns. Esta falta de determinação pode dar-se em dois níveis diferentes: em um. penso possamos afirmar que a construção que nos conduz à visualização das normas como tais . há a criação de uma ordem geral . É. de nenhum país. também.sendo. Em terceiro lugar.

Se se preferir.constitucional conscientemente incompleta. por isso mesmo. Mas o que é importante notar é que nem todas as normas abertas são programáticas. mas de forma incompleta. porém. Há nas normas densas. Voltando às normas programáticas. para significar o carácter geral e indeterminado de muitas normas constitucionais que. de conferir-lhe maior precisão e maior concretização. Gomes Canotilho. Dizer quais as "normas constitucionais abertas" e quais as "normas constitucionais densas" não é uma tarefa susceptível de ser reconduzida a esquemas fixos e totalizantes. Não há uma receita teórica universalmente aceita para saber-se quando o constituinte deve valer-se de uma maior ou menor determinabilidade dá Lei Fundamental. (2) abertura vertical. conceitos diferentes. p. ou. (2) quando se trata de definir e identificar os princípios identificadores da ordem social. o que redunda. J.. enquanto nas normas abertas a ênfase é posta nos fins a serem atingidos. por valer-se de uma terminologia vaga e imprecisa. Muitas vezes a Constituição adota termos pejados de indeterminação. para significar a incompletude e o carácter "fragmentário" e "não codificador" de um texto constitucional. soberania popular. função social. de regular certo tópico. e nem por isso estamos diante de tarefas ou fins a . o qual. Todas as Constituições são obrigadas a valer-se desse recurso porque elas não podem ter a pretensão de regular as instituições do Estado da mesma forma que um Código Civil disciplina as civis. na redação dos artigos referentes aos direitos e garantias reais. pura e simplesmente. na prática. desde logo. pois do contrário restariam letra morta os direitos fundamentais. república. nenhuma segurança possuiria o indivíduo contra o Estado. implicitamente. a conveniência de normas constitucionais densas". cit. 136: "A abertura das normas constitucionais confunde-se. se "abrem" à mediação legislativa concretizadora. há um indício de regulação por parte do constituinte. A densidade da norma constitucional impõe-se: (1) quando há necessidade de tomar decisões inequívocas em relação a certas controvérsias. frustrando no seu cerne o objetivo dessas normas. quando. (3) em relação aos quais podem ser justificadas medidas correctivas ou adaptadoras. por vezes. (2) em relação aos quais é necessário criar um espaço de conformação política. Se fosse dado ao legislador ordinário definir os termos utilizados no texto dos artigos referentes a essa delicada matéria. que seriam aquelas que se opõem às abertas. o que faz com que ela se exponha à atividade concretizadora infraconstitucional. ao legislador. (3) quando a concretização constitucional imponha. é o que Canotilho chama "abertura vertical". de poderes muito grandes na determinação dos meios. No que parece haver consenso é em exigir-se. O que se nota é que em um caso a Constituição deixa. já agora fica mais fácil verificar-se que elas fazem parte da categoria de normas abertas. Federação. acaba. fala de democracia. São. Como tendência. uma definição clara dos pressupostos sob os quais se dá a sua aplicação. contudo. se se preferir. por exemplo. 5. J. com a sua indeterminação basicamente resultante do fato de que a definição constitucional dos fins e das tarefas do Estado não é de molde a evitar que o legislador disponha de uma grande latitude de atuação na adequação exata do comportamento do Estado com vistas ao atingimento da meta constitucional. no outro há sim uma regulação da matéria constitucional. Direito constitucional. por delegar ao legislador o papel de complementá-la. assinala-se a abertura das normas constitucionais em assuntos: (1) sobre os quais há um consenso geral. na outorga. com a abertura da Constituição. No outro. a adoção de termos precisos. Aqui interessa apenas o segundo nível. são dois diferentes níveis: (1) abertura horizontal.

põem-se eles de acordo para esclarecer em que a norma se difere do princípio. nem sempre. Não há uma só da qual não se possa dizer que. determina en forma integral cual ha de ser la sustancia del acto por el cual se lo ejecuta. necessariamente. Embora todos concordem que haja uma diferença entre norma e principio. Pode alguém ser democrático no seu comportamento familiar. La simple norma constitucional regula el procedimiento por el que son producidas las demás normas inferiores (ley. en cambio. sigan su misma dirección. 1966. estudantil. Isto não quer dizer que esses núcleos estejam. Deste último caso é exemplo o princípio da igualdade que seria. ele preordena-se a concretizar-se num sem-número de hipóteses. Esse vocábulo enfeixa muita polêmica em torno de si. O princípio. do ponto de vista da sua estruturação tudo se passa como se ela não fosse mais do que a materialização de alguns núcleos valorativos fundamentais. realicen su mismo espíritu. o mais genérico e abrangente de todos por voltar-se à concretização e aplicação de qualquer norma. nem mesmo que ele tenha tido o propósito deliberado de efetivá-los. extrair dela os seus critérios fundamentais. contudo. . O que é certo é que diante de uma Constituição. na sua significação. Adversamente. com a força irradiante do princípio. também. ya que la norma superior no puede ligar en todo sentido y en toda dirección el acto por el cual es ejecutada. A conjugação dessas duas características faz com que os princípios encarnem em si os valores fundamentais que estão concretizados em diversas normas da Constituição ou cuja concretização a Constituição impõe. aún más. ele necessita ser mediatizado por outras normas. talvez. el principio. La norma es limite. social. sempre. un sentido axiológico.. Vamos. p. de espíritu. ed. y el acto administrativo la facultad de interpretar la ley en más de un sentido. então. pero el principio establece una dirección estimativa. 2. em outras palavras. El principio exige que tanto la ley como el acto administrativo respecten sus limites y además tengan su mismo contenido. La norma da a la ley facultad de interpretarla o aplicarla en más de un sentido. reglamento. por mais que aparentemente ela se configure desconchavada. não se limita a aplicar-se a uma determinada e precisa circunstância. As normas geralmente revelam o seu pressuposto de fato ou hipótese de incidência e têm a sua aplicação restrita a essa situação fática. Além disso. é possível. Introducción al derecho administrativo. pelo contrário. Naturalmente ele tende a expandir-se sobre as demais normas procurando. tomar a nossa posição. Augustin Gordillo. de valoración. Em primeiro lugar. o princípio é indeterminado. sentencia) y eventualmente su contenido: pero esa determinación nunca es completa. no momento da sua elaboração não corra o risco de trazer consigo uma discriminação vedada pela Constituição. 6. conformá-las. esos contenidos básicos de la Constitución rigen toda la vida comunitaria y no sólo los actos a que más directamente se refieren o a las situaciones que más expressamente contemplan". em tese.serem atingidos. o princípio se caracteriza por um alto nível de abstração. Daí concordarmos. quando não seja o caso de ela explicitamente os declarar. pero no sólo eso: mientras que la norma es un marco dentro del cual existe una cierta libertad el principio tiene sustancia integral. na medida do possível. também. conscientes na mente do constituinte. O que se vê do exposto é que embora as Constituições sejam feitas de normas da mesma hierarquia. ci principio es limite y contenido. Veja-se o princípio democrático. 176: "Diremos entonces que los principios de derecho público contenidos en la Constitución son normas jurídicas. Pero. assim como o próprio Estado pode ter o caráter democrático. A essas normas prefere-se dar o nome de principiológicas para significar que encerram em si um princípio.

são muito avaras nos efeitos que imediatamente produzem. Outrossim. O COTEJO ENTRE AS NORMAS-FINS E OS PRINCÍPIOS Tanto as normas-tarefas quanto as normas-princípios procuram conformar a ação futura do Estado. fundamentalmente. pois. Eduardo Enterría. fica sempre na dependência de resolver-se um problema prévio. Os princípios não visam. Sempre se tratará. Desse fato decorre a sua contradição interna. Tomemos por exemplo o princípio federativo. portanto. Ao desenvolvê-los. a outorga aos cidadãos de direitos contra o Estado. sobretudo quanto ao porvir. pois. sim. (Remetemos o leitor para o Capítulo Constituição como Sistema de Princípios e Normas. O direito dela cuidou. No que diz respeito à fruição de direitos subjetivos pelos particulares. ou mesmo regredir. começarmos por esta do Legislativo. mas ninguém pode assegurar a sua manutenção no futuro. Aliás. O que se aguarda é o acatamento. 7. da chamada Constituição diretiva. também. qual seja a do desenvolvimento crescente da economia. a idéia de que os direitos contra o Estado são sempre passíveis de aumento implica uma outra. venha a estacionar.) 3. que é o que no fundo se almeja. Isto tem sido uma realidade até hoje. deverão submeter-se ao princípio. RELAÇÃO DA NORMA PROGRAMÁTICA COM OS SEUS DESTINATÁRIOS Tem sido muito freqüente estudar-se a relação entre as normas programáticas ou principiológicas e o legislador ordinário. De um lado. Não depende. nem atual nem potencialmente. Trata-se. de matéria insuficientemente juridicizada. As normas-princípios são desde logo plenamente aplicáveis e delas não se pode dizer que se espera um desenvolvimento por via de legislação concretizadora. que os preceitos constitucionais voltam-se aos três Poderes e não ao Legislativo. destarte. Elas terão por escopo outros fins ou objetivos. La Constitución como norma y el Tribunal . mas sem evitar que ficasse aberta uma porta para o critério político. visto que somente decisões de ordem política estarão em condições de identificar revoluções na ordem socioeconômica do Estado que sejam de monta a já ensejar um alargamento dos direitos de cunho social. será forçoso voltarmos a nossa atenção. As normas futuras não se voltarão a conferir um maior elastério ou aplicabilidade à norma principiológica. de uma inconstitucionalidade por comissão. 4. para os dois Poderes mais poupados no que se refere à incriminação mais freqüentemente feita à Casa das Leis. pois. por outro lado. fica também claro que as normas-princípios põem poucos problemas no que diz respeito a possíveis inconstitucionalidades. esquecendo-se. convém. Não há que se falar da possibilidade desse vício em virtude de mera omissão dos governantes. sem dúvida. contudo. Entretanto. estas suscitam problemas muito diferentes no que atina à sua aplicabilidade. Por ser assim. são extremamente generosas quanto às dimensões do direito que disciplinam. é bom que se diga que nem poderia ser de outra maneira. ou boa parte dos países que o compõem. a própria hipótese sobre a qual se constrói a norma programática não é passível de uma comprovação fácil. Estar a ele sujeito é muito diferente de conferir-lhe maior concretização. também aqui não se suscitam maiores questões. Em assim sendo. Em outras palavras. A sua gradativa implementação. conferir ou exigir direitos subjetivos. tanto os de ordem individual quanto os de ordem política e social. aos ditames do modelo federal.Daí a importância do princípio como critério de interpretação. Já no que diz respeito às normas programáticas. da legislação subconstitucional para ganhar maior amplitude. as características são exatamente opostas. nas diversas situações concretas. Nada obstante as suas manifestas afinidades. apenas. e. que só se darão na medida em que se editarem atos em dissonância com o princípio. A exaustão de certas matérias-primas e de fontes energéticas tradicionais tira o caráter de absurdo à hipótese de que o mundo. fundamental: quem é que vai decidir sobre a velocidade dessa implementação? Pela vagueza do Texto Constitucional. Fazem parte. daí a sua inserção natural nos capítulos referentes aos direitos fundamentais. Elas almejam. essa questão fica subordinada a uma decisão política. Os limites da Federação já estão postos pelo próprio Texto Constitucional. Ele já se apresenta plenamente configurado e conformado na própria Constituição.

essa seria desnecessária. findarão por dar forma concreta aos parâmetros da Constituição. dentro dos quais a atividade legislativa poderá assumir diversas posições possíveis sem se tomar inconstitucional. Ela retrata não só a vinculação do legislador à Lei Fundamental como também a ampla discricionariedade . precisamente. O que as normas programáticas não podem aceitar é que elas percam a sua eficácia. é também muito extremada. precisa este texto. por um comportamento omissivo. 1: "Los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico". sin excepción. das quais não podem extravasar. muitas vezes.su parte primordial y fundamentante. y justamente . Isto tem o manifesto perigo de poder redundar numa subversão constitucional. invertendo a sua seqüência natural. Mas dizer que elas têm eficácia . embora não se possa ignorar que a Lei Magna. es parte del ordenamiento jurídico. pois. mas essas não são tão minuciosas e detalhistas a ponto de só se tornar possível uma única lei em dada situação. por una parte. A sua concreção vai depender de uma série de atitudes intermediárias ou interpostas. ao cabo. como impone deducir el artículo 9. y entre los poderes públicos.63: "Lo primero que hay que establecer con absoluta explicitud es que toda la Constitución tiene valor normativo inmediato y directo. Não há dúvida que nessa trilogia é possível identificar uma escala ascendente de autonomia e independência do legislador ante a Lei das Leis. inapropriada para referir a capacidade do Legislativo. É dizer que o legislador. que serão aquelas que. p. A última das posições. para muitos deles. que não se limita a repartir competências dentro do Estado. Esta sujeción o vinculación es una consecuencia de su carácter normativo. mas procura pautar o comportamento do legislador futuro sem ignorar que este é um órgão essencialmente político. a Constituição não manifesta o mínimo interesse.e o termo aqui não está utilizado no sentido técnico do direito administrativo. nas imposições constitucionais. como efetivamente É.y no sólo al Tribunal Constitucional". não tendo necessidade de apresentar solução para todos os problemas. la vinculación normativa de la Constitución afecta a todos los ciudadanos y a todos los poderes públicos. y no sólo al Poder legislativo como mandatos o instrucciones que a éste sólo cumpliese desarrollar . por otra. porque a sua exteriorização se resumiria num problema lógico e não político. a de ver na Casa das Leis uma aplicadora da Constituição. Outra que o toma por um aplicador e uma terceira que o eleva a conformador da Lei Maior. Neste ponto parece residir toda a dificuldade da Constituição dirigente. assim como pelo respeito aos direitos individuais. parece ser a que melhor reflete a realidade. deixe de lhes ir conferindo a necessária atualização. No que se refere a limitações positivas. De resto. Finalmente. Assim sendo. a todos los Jueces y Tribunales . Da própria fixação de um princípio não se pode extrair a feição concreta que ele vai assumir na prática.hemos de anadir nosotros . la Constitución. Não há dúvida que estes estão sempre limitados por parâmetros negativos que são dados pelas suas competências. elas existem e traduzem-se. porque significa dizer que quem confere forma à Lei Maior é o legislador ordinário. mas sim tão-somente para designar a ampla margem de julgamento subjetivo de que desfruta o parlamentar dos Parlamentos. a solução intermediária. la que expresa los "valores superiores del ordenamiento jurídico" enunciados en el artículo 1 de la propia Constitución y desarrollados en su articulado. A palavra execução é. ofereça meros parâmetros. É curial que como executor só lhe caberia dar cumprimento a tudo que se encontra na Constituição. Se assim fora. deixando a sua resolução às decisões políticas do autor das leis.Constitucional.tesis tradicional del carácter "programático" de la Constitución -. São três as posições que procuram equacionar a atuação do legislador ante a Constituição: uma que o considera um mero executor da Constituição.

variar de um caráter extremamente instrumental. É preciso canalizar o processo de transformação. 5. ir moldando o próprio processo de transformação. nos seus desejos e nas suas realizações mais profundas. É importante. a inércia legislativa. De outra parte. a ponto de excluírem a própria possibilidade da escolha. a ponto de torná-la inadmissível. também. Os valores fundamentais da coletividade hão de estar transfundidos no próprio Sistema Constitucional. É indispensável. É preciso que elas tenham a sensação. exatamente para evitar que a política sofra a ingerência de valores éticos transfundidos no ordenamento jurídico. como não pode prodigalizar preceitos programáticos em excesso. acaba por trazer conseqüênciaS indesejáveis. Há uma possibilidade que consiste em a própria Constituição dizer que os dispositivos nela existentes. dos meios a serem adotados. em tese pelo menos. Senão vejamos. como ocorre agora. Ambas as posições extremas são de se evitar. A moderação é uma regra de ouro. É perfeitamente legítimo que o direito constitucional tente chamar para si um papel importante na disciplina do próprio processo evolutivo. esses mesmos pontos a serem atingidos não esgotem a possibilidade de opções do Estado e nem sejam descritos de maneira casuística e minudente. ela não pode substituir-se ao livre jogo da política. marcada por uma exuberância excessiva de normas programáticas. se limite dentro de âmbitos razoáveis. jogado ao livre jogo das forças econômicas. É preciso que ela se contenha. mas é necessário que esses mesmos rumos. não teríamos mais decisões a tomar. e é evidente que este processo político só ocorrerá na medida em que haja espaço para que ele possa atuar e o excesso de normas programáticas de maneira a antecipadamente prever todas as áreas possíveis de atuação do Estado acabe por exaurir por completo a necessidade de novas decisões. Não podemos repartir os direitos e deveres na sociedade de maneira estática. é o próprio processo diuturno da política que não pode deixar de subsistir. fins. propósitos. É necessário que o direito tente direcionar esse processo de desenvolvimento para que ele não ocorra a esmo. que as Constituições consagrem valores. da oportunidade. sobretudo os consagradores de direitos e garantias individuais. no ponto em que estamos focalizando. A própria liberdade pressupõe um processo de autonomia da vontade. a posição contrária. não se admite que as gerações atuais tenham o direito de asfixiar o processo decisório das gerações futuras. a Constituição não pode tudo prever. um problema delicado este. ATÉ QUE PONTO É LÍCITO A UMA CONSTITUIÇÃO SER MAIS DIRETIVA E MENOS ORGANIZACIONAL? As Constituições podem. espirituais etc. isto é. não é aceitável em nossos dias que uma Constituição seja exclusivamente orgânica. e que só poderá encontrar uma solução razoável na medida em que o constituinte utilizar de moderação e de sabedoria. uma forma insuportável de autoritarismo jurídico-político.equivale a dizer que existem meios para sancionar o comportamento desviante. quase que exclusivamente dotadas de normas organizacionais. A solução ideal se situa a meio caminho: a Constituição não há de ser exclusivamente organizacional. são imediatamente aplicáveis. portanto. também. mas no âmbito da existência das próprias coletividades. É preciso que ela tenha uma dimensão prospectiva. Temos que assim ela estará cumprindo com o seu dever sem se tornar um estorvo ao desenvolvimento da sociedade. que é um reflexo da realidade de que permanentemente estão a refazer-se nas suas estruturas e nos seus projetos de vida. portanto. pois. Esses meios são limitados e giram em torno de experiências históricas recentes de alguns países. . isto é. Em síntese. Em primeiro lugar. faz mister. Assim. e num outro extremo serem de tal modo programáticas que viessem pretender oferecer soluções políticas para todos os problemas suscitáveis pela vida do Estado. mas simplesmente medidas a executar. metas. A Constituição não pode ser um saque contra o futuro. É. sem direção. que se reserve espaço para que permanentemente a sociedade esteja a refazer-se nas suas aspirações. tudo estaria antecipadamente decidido. não só no âmbito da existência individual. sociais.

3. Umas foram derrubadas por não terem tido condições para se adaptarem à nova ordem ideológica. A Constituição outorgada de 1824. individualmente considerado. A ação do Estado é. Pedro I veio a outorgar o Texto antes mesmo que ele estivesse referendado por aqueles órgãos.TÍTULO III HISTÓRICO DAS CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS CAPÍTULO 1 CONSTITUIÇÃO DE 1824 SUMÁRIO: 1. portanto. pactuam um contrato social que traslada algumas das suas faculdades para tornar possível a formação do poder. 1. não conseguem desenvolver. contudo. Por solicitação destas. 2. Nele se inspiraram as duas grandes Revoluções do século XVIII: a francesa e a americana. Daí dois corolários fundamentais: em primeiro lugar. ainda que adaptado a uma nova problemática que não existia no momento em que seus grandes mentores o formularam. sem dúvida. Os homens inicialmente vivem em estado de natureza no qual são livres (Rousseau). permanecendo até hoje. Criou-se então um Conselho de Estado. 3. como alicerce de todo o sistema social. em segundo lugar. O liberalismo é uma corrente de pensamento que marcou profundamente alguns momentos da história. que extraía a sua fonte de legitimidade do poder divino dos reis. contudo. João. no rol dos direitos individuais que era praticamente o que havia de mais moderno na época. IDEOLOGIA DA CONSTITUIÇÃO IMPERIAL Não se pode compreender a Constituição Imperial de 1824 senão à luz das idéias liberais tão em voga à época. individual ou coletivamente. embora sem deixar de trazer consigo características que hoje não seriam aceitáveis como democráticas. continuaram de pé mediante concessões ao princípio da soberania popular. de maneira frontal. embora não tivessem prosperado. excepcional e restrita. E. Inicialmente há que se fazer referência aos movimentos de sublevação armada que. todo o poder emana do povo. 3. precipita-se movimento no sentido de dotar o Brasil de uma Constituição. O Brasil se insere neste último caso. na época o órgão mais representativo da vontade popular. traziam consigo nítidas idéias liberais. Outras. Não consegue. Pedro I. Para maior conveniência sua. O liberalismo. Semi-rigidez da Constituição Imperial. Aspectos principais da Constituição de 1824. a quem se conferiu a incumbência de elaborar um novo projeto que seria submetido à opinião das Câmaras. era marcada. as monarquias existentes. sobretudo. O liberalismo tem por ponto central colocar o homem. levar a bom termo seus trabalhos em função de desavenças com o Imperador. como também na adoção da . não podia deixar de significar uma revolução em face da ordem social político-jurídica preexistente. Divisão dos poderes políticos. ANTECEDENTES HISTÓRICOS As idéias liberais que dominaram no fim do século XVIII e início do século XIX produziram efeitos no nosso país ainda ao tempo da regência de D. A convocação da Assembléia para tanto dá-se mesmo antes da Proclamação da Independência. 2. D. Ideologia da Constituição Imperial.2. por um grande liberalismo que se retratava. Antecedentes históricos. Suas idéias se opunham frontalmente à monarquia absoluta. que acabou por dissolvê-la. Com a volta da família real e a regência de D. com tais premissas. enquanto a da sociedade é ampla e ilimitada.1. O fato é que em maio de 1823 ela já está funcionando. A trasladação do poder pelo povo significava pôr em xeque. o Estado só deve exercer aquelas funções que os órgãos.

ASPECTOS PRINCIPAIS DA CONSTITUIÇÃO DE 1824 3. que era o fiel do equilíbrio dos restantes". v. Ao que parece. acrescentava um quarto: o Poder Moderador. a arbitragem entre os poderes" (Direito constitucional. dissolver a Câma- . 1. a conclusão a que se chega é que. 99). era de opinião que os Ministros não eram co-responsáveis. pois. levaria a um poder quase absoluto. a "monarquia constitucional tem a vantagem de criar esse poder neutro na pessoa de um Rei já cercado de tradições e de recordações e revestido pela opinião de uma autoridade que serve de base à sua autoridade política. mas que todos se apóiem. um poder independente e neutro. Vicente.. apud Marcelo Caetano. O interesse verdadeiro dos Reis não é de modo nenhum que um dos poderes domine o outro. o Rei tempera essa ação com o seu direito de comutação e de indulto". Benjamin Constant. pessoalmente. ao tentarmos extrair uma conclusão das longas discussões havidas em torno do Poder Moderador e da responsabilidade ou não dos atos praticados pelos ministros perante o Legislativo.. ed. p. defendiam a co-responsabilidade dos Ministros nos atos do poder moderador. além dos três clássicos. além dos três Poderes enunciados na teoria e na prática dos Estados constitucionais de então. sustentaram naturalmente a tese da concentração dos poderes arbitrais nas mãos do Imperador. como única forma de se evitar o poder pessoal do Imperador. Enfim. Diz ele: "Em torno da interpretação a ser dada aos artigos que o estabeleceram dividiam-se os melhores juristas imperiais. Visconde do Uruguai e o Marquês de S. Marcelo Caetano. se a "ação do poder executivo. que não estava sujeito a responsabilidade alguma (art. na totalidade. se entendam e atuem de acordo". Direito constitucional. competia-lhe nomear os Senadores. Direito constitucional. 120). a falta de participação política. as grandes distâncias e a precariedade dos transportes e das comunicações. Era criação jurídica de Benjamim Constant. os escritores liberais. reconhecer que. representantes das tendências liberal e conservadora. acresce um quarto denominado Moderador. Acima dos poderes ativos colocava-se. 1. o Rei dissolve o corpo representativo. 3. Afonso Arinos revela que nenhum assunto foi mais bem estudado no Império do que o Poder Moderador. Pedro II. é irregular. Se a ação do poder representativo se torna funesta. se este constitucionalismo liberal encontrava plena consonância com as idéias dominantes à época e mesmo com as de uma elite do País. prorrogar ou adiar a sessão da Assembléia Geral. como Zacarias de Gois. negando a responsabilidade dos Ministros (portanto negando controle político do legislativo) sobre tais atos. 503: "Para Benjamim Constant.separação de poderes que. se utilizado por um monarca com inclinações autoritárias. cuja influência sobre as elites jurídico-políticas do Continente não podia ser subestimada. contudo. contudo. É preciso. não deixava. Por isso. conservadores. intervinha nos outros Poderes para assegurar o seu regular funcionamento: . de encontrar toda a sorte de dificuldades para se tornar eficaz: o pequeno desenvolvimento econômico do País. e que a ele cabia. dos Ministros. convocar extraordinariamente. Contrariamente. o Rei destitui o poder executivo. 1. Forense. 2. cit. p. sancionar as leis. isto é. se a própria ação do poder judiciário é prejudicial ao aplicar penas demasiado severas às ações individuais.relativamente ao Poder Legislativo. v. p. 504: "Assim o Imperador.1. Divisão dos Poderes Políticos A Carta de 1824.

conserva-os na direção de sua alta missão. prorrogando e adiando a Assembléia Geral. e que não pode exercer por si mesma. é enfim. dissolvendo a Câmara. 7. Previa-se a existência de um Conselho de Estado. em contraste com o papel passivo das monarquias parlamentares. poder neutro ou poder conservador. Pode-se mesmo dizer que o poder moderador moldou o regime político que tivemos nos 65 anos de duração da Carta de 24. poder imperial. Senado Federal. composto de até 10 membros vitalícios nomeados pelo Imperador (arts. para ser ouvido "em todos os negócios graves e medidas gerais de pública Administração . foi aplicado apenas no Brasil e esta é uma das singularidades da Constituição Política do Império. Pimenta Bueno. salvo para a nomeação e demissão de Ministros (art. e o alto direito que ela tem. n. O Poder Executivo era chefiado pelo Imperador que o exercitava pelos seus Ministros de Estado (art. nomeava e demitia livremente os Ministros de Estado (art. finalmente. de examinar como os diversos poderes políticos. É a sua concepção. impede seus abusos. A Constituição de 1824. assim como em todas as ocasiões em que o Imperador se proponha exercer qualquer das atribuições próprias do Poder Moderador". p. a Clermont-Tonnerre e a Benjamin Constant.. o órgão político mais ativo.ra dos Deputados (art. claramente descrito. ed. em relação ao Judiciário (suspendendo os Magistrados. porém.. 132). com tal amplitude. o mais influente. 8 e 9).. 2. que impulsiona a monarquia constitucional no caminho de seu papel ativo.. são exercidos. 6).) é a suprema inspeção da Nação. de todas as instituições fundamentais da Nação". quer. os quais tinham de referendar ou assinar todos os atos dele para que pudessem ter execução (art. a sua concepção é atribuída. Brasília. para o fim social.. p. perdoar ou moderar as penas e conceder anistias em caso de urgência (art. Octaciano Nogueira. 203: "O Poder Moderador (. . 1 a 5). . quer em relação ao Executivo (nomeando e demitindo livremente os ministros de Estado). sancionando as proposições do Legislativo e aprovando e suspendendo interinamente as resoluções das Assembléias provinciais). o bem-estar nacional. É a faculdade que ela possui de fazer com que cada um deles se conserve em sua órbita. Na prática. É. perdoando e moderando as penas impostas . Chamado com muita propriedade de poder real. 24: "Efetivamente está aí. 102). o seu papel dominante. 101. podia suspender os magistrados precedendo processo e audiência do Conselho de Estado. por Jellinek (L’Etat moderne et son droit). a mais elevada força social. que se exercia quer em relação ao Legislativo (nomeando os senadores. 137 e 138). Direito público brasileiro e análise da Constituição do Império.quanto ao Poder Executivo. 142)".quanto ao Poder Judicial. 101. que ela criou e confiou a seus mandatários. em última análise. é quem mantém seu equilíbrio. e concorra harmoniosamente como outros. convocando. 101.

julgando. Contudo. não se pode falar que tenha ele retratado fielmente a vontade popular. de obra clássica sobre a Constituição. no tocante à compreensão da matéria: um deles defendia a criação do Poder Moderador. e concedendo anistia). a teoria do Poder Moderador. fazendo-o pendular entre os conservadores e liberais que. que a praxe do sistema parlamentar viesse. os liberais se cindiam em dois grupos. nem a circunstância de residirem numa só autoridade.2. Esse poder. que o mesmo não devia ser pessoal. 76: "Por influência de Clermont-Tonnerre . o que marcou a ação desse poder foi. Pedro II exerceu o seu magistério sobre o sistema político.pugnava pela erradicação do Poder Moderador.aos réus por sentença. por considerarem-no prejudicial à democracia". no entanto. Pedro I. a quem se atribuía a aplicação implacável do "lápis fatídico". ainda se revelava impraticável no país. e que terminou levando-o à renúncia em 1831. que a própria Constituição declarava inviolável e sagrada. em seus famosos Principes de Politique Constitutionnelle. dadas as imperfeições do regime representativo então vigente. . não se deve esquecer que. por outro.Benjamin Constant desenvolveu. autor. Semi-rigidez da Constituição Imperial É regra praticamente geral das Constituições o querer serem duradouras. exercido autoritariamente por D. ainda que tardiamente. como vimos. cônscio do seu poder e também das suas responsabilidades fez com que nosso sistema político ascendesse a um alto nível de organização constitucional. publicados em 1815. assinalamos Pimenta Bueno. Ao contrário. p. e. se exorbitou os poderes do Monarca. Wilson Accioli. Forense. fazem com que esta dependa de um processo de alteração muito mais dificultoso. entre eles. exatamente. em 1868. se formaram em torno dessa novidade: a corrente conservadora e a corrente liberal. que D. apenas. Enquanto isso. não é propriamente nem a amplitude de tais poderes. muito mais cheio de obstáculos. moderado. O que devemos ter em conta em relação à prática constitucional. Foi graças a essa onipotência quase divina do Monarca. não impediu. 3. e Paulino de Sousa apoiavam a criação do Poder Moderador. que ele designava neutro ou real. proeminente por sua própria posição política. a sua faculdade de descaracterizar o sistema parlamentar que poderia ter sido implantado desde o início da monarquia constitucional. e zelosamente por seu filho. Seria mais certo afirmar que o regime imperial assistiu a uma permanente falsificação da vontade do eleitorado através de uma maciça e constante intervenção do Poder Executivo. desde logo. entre 1837 e 1868. como vimos no episódio do Gabinete Zacarias. Duas correntes. embora não excluam a possibilidade de alteração Constitucional. Instituições de direito constitucional. Os juristas conservadores. mas operar de acordo com o Conselho de Ministros. que o previsto para a elaboração de uma lei comum. Assim. mas que efetivamente. os dois poderes: o moderador e o executivo. em contraposição. dominaram o bipartidarismo brasileiro da época". de um lado. o outro grupo que se erigia na facção radical do liberalismo . o seu exercício por longo tempo por um monarca culto. No entanto.deputado aos Estados Gerais da França . a ser a rotina do fim do Império.

bem mais abrandecidas que as adotadas pela Constituição Francesa de 1791. a proposta de reforma constitucional. Para as que fossem apenas formalmente constitucionais. aquela marcada pela existência de dispositivos rígidos e dispositivos flexíveis. rígidas ou flexíveis. na sua primeira sessão. Essas regras hauridas do Direito Constitucional francês eram. Se aprovada. portanto. a Constituição encampa a distinção entre Constituição material e Constituição formal. A partir daí. pela verba de seu artigo 178. A Constituição Imperial de 1824 é bastante original na matéria. mas do mero fato de estarem presentes na Constituição. o previsto pela Carta Brasileira de 1824. e aos direitos políticos e individuais dos cidadãos. juntava-se à Constituição. "As Constituições do Brasil". No entanto. chamou a atenção para o fato de que até mesmo a República poderia ter sido implantada no País sem que houvesse necessidade de derrubar a Constituição. Há que se ressaltar. o respectivo processo seria deflagrado mediante proposição escrita. pois. Afonso Celso. nas procurações. objetivando atingir matéria dessa índole. seguia-se na tramitação prevista para a elaboração de uma lei. bastando para tanto uma Emenda. 14: "Estavam no Título oitavo da Constituição de 1824 junto com os enunciados dos direitos individuais. se reconhecido que algum de seus artigos merecesse reforma. seriam apenas modificáveis por maioria. seria discutida a matéria sobre a reforma postulada. no sentido de que. depois da terceira leitura. dispensava-se qualquer exigência específica. nela já estaria contida a ordem dirigida aos eleitores dos deputados para a legislatura seguinte. só se tomou possível depois de passados quatro anos do juramento da Constituição Brasileira. Por isso. com apoio da terça parte de seus membros. isto é: detinham tal qualificação não em razão do assunto que tratavam. para as alterações de seu texto. a seguinte seria a leitura da proposta. Ela própria. Francisco de Assis Alves. Vencida essa etapa. a grande plasticidade e adaptabilidade do Texto Constitucional de 1824. as disposições sobre o processo de emenda à constituição. pela Câmara dos Deputados. em seu livro Oito anos de Parlamento. contudo. contentando-se com os requisitos necessários à elaboração da lei comum. aquelas afetas aos limites e atribuições respectivas dos poderes políticos. que deveria assujeitar-se aos requisitos dos artigos 174 a 177. que era promulgada e sancionada pelo Imperador. p. para ser solenemente promulgada. 2. as Constituições são. .Segundo a sua rigidez. com intervalos de seis dias de uma para outra. originária da Câmara dos Deputados. tratava-se de processo bastante dificultoso e solene. havia um processo de reforma. seria introduzida na Lei Fundamental que. por sua vez. Todos os dispositivos que integrassem a primeira. por três vezes. Depois de instalada a próxima legislatura. para elas. estabelecia critérios diferentes de emendas. que entendessem com a própria substância ou o cerne do Estado. lhes fosse conferida especial faculdade para a reforma visada. Em outras palavras. criando uma terceira categoria de Constituições. Para as matérias constitucionais. Se admitida a discussão. isto é. Expedida a lei. em forma ordinária. obra integrante do número especial da Revista de Direito Constitucional e Ciência Política. extremamente exigente em três legislaturas consecutivas.

Nessa obra ainda observa ele que: "O nosso parlamentarismo foi entretanto mais uma lenta conquista do espírito público do que um resultado do direito escrito". o parlamentarista. paulatina e progressivamente. única e exclusivamente ao arbítrio de D. 519: "A Constituição de 1824 organizara um sistema de governo representativo pessoal: o Imperador. da Carta de 1824. como vimos. exercia os Poderes Moderador e Executivo. Mas as circunstâncias vão conduzindo a prática constitucional no sentido de um sistema em que o governo representativo.. à medida que se cristalizavam os costumes parlamentares e na proporção em que os costumes políticos se aprimoravam enquanto o País se civilizava. infine. voluntariamente. disse o artigo 178. portanto.Quanto às matérias de essência não constitucional que. v. na escolha dos ministérios de sua livre conveniência. representante da Nação. mas ao contrário vedava. Octaciano Nogueira considera uma das maiores virtudes do Texto de 1824 a de permitir que um sistema político nele não previsto. Resulta daí uma fórmula mista. adota certos ritos do governo parlamentar. cit. Pedro II que. Tudo o que não fosse constitucional. muito ligada ao sistema parlamentar. sem falar na própria Inglaterra. Octaciano Nogueira. 1. Direito constitucional. 23: "Foi exatamente na existência desse poder que se fundaram. para executar à luz das idéias do tempo uma Constituição praticamente igual à Brasileira". por deliberados atos de tolerância para com o sistema político.. p. sem deixar de ser pessoal do Chefe de Estado. independentemente das leis. De outra parte é sabido que em determinado momento da monarquia floresceu uma prática parlamentarista que acabou por implantar no País um regime que o texto frio da Constituição não autorizava. mas não o espírito. este através de Ministros da sua escolha. não previu e. 3. poderia ser alterado sem as formalidades referidas pelas legislaturas ordinárias". em seu livro O Império brasileiro. em aberta dissenção com a maioria parlamentar. coincide quase ponto por ponto com o que foi praticado em Portugal. a Carta de 1824 estabeleceu uma vigorosa centralização político-administrativa. e aos direitos políticos. Os caracteres do parlamentarismo do segundo reinado. o seu processo de emenda era bem mais simples. caso curioso. do qual aceitou algumas aparências. e individuais dos cidadãos. p. Marcelo Caetano. que foi alma mater do regime representativo. segundo visto. para a Constituição do Império eram aquelas sem referência aos limites e atribuições dos poderes políticos. Inspirou-se muito no regime inglês e no século XIX. Se este se estabeleceu. A monarquia esteve. não concebeu a prática do sistema parlamentar entre nós. portanto. Do ponto de vista da distribuição geográfica do poder. tanto o voluntarismo exclusivista de Pedro I. na mesma época. que só pode considerar-se parlamentarista quando se ressalve a sua não correspondência exata como tipo britânico. cit. isto se deveu. de um lado. quanto os ultraconservadores que sempre invocaram sua existência para mostrar que a Constituição não quis. delegou os poderes que tinha aos sucessivos Ministérios com os quais governou e que nem sempre escolheu". sob a fiscalização mas não na dependência da Assembléia Geral (Senado e Câmara dos Deputados). fosse sendo paulatina e progressivamente adotado. pela prática. A Constituição de 1824. na precisa observação de Oliveira Lima. pela qual se .

Fatores determinantes. para as fases de crise que se multiplicaram numa sucessão interminável de revoltas. Dela. CAPÍTULO II CONSTITUIÇÃO DE 1891 SUMÁRIO: mudanças. a partir da Praieira (1848-1849). não era possível ao Brasil da época praticar na sua pureza todos os institutos previstos na Lei Maior.acabou por evitar o que ocorreu na América espanhola. Afinal. Paulo Bonavides chama a atenção para um aspecto pouco estudado na Carta de 1824. ainda. a que a nação limitou-se a assistir. não tivessem encontrado eco no País. porque esta Constituição carece de um fundamento de legitimidade popular e. que os ideais da República e da Federação. 1. o programa do Estado liberal. com a mesma eficiência. a evolução histórica de toda a Monarquia. 1. Na verdade tudo se cifrou a um movimento de tropas situadas no Rio de Janeiro. foi o Texto de maior longevidade em todo o nosso direito constitucional. Isto não quer dizer. rebeliões e insurreições.a proclamação da república. termina por uma feliz síntese da significação profunda da Constituição de 1824. Diz ele. Nada obstante isto. de 1844. em suma. As Constituições do Brasil. e uma terceira. o início da industrialização e a própria abolição. 1 e suas principais FATORES DETERMINANTES A 15 de novembro de 1889. uma Constituição de três dimensões: a primeira. No mesmo sentido encontramos as palavras de Octaciano Nogueira (A Constituição de 1824. voltada para o passado. Instituto Tancredo Neves. talvez o que seja o seu maior mérito. fracionada em razão dos particularismos locais criados a partir da administração colonial. o da Constituição de 1891. efetivando em parte. O Decreto n. pelo qual se põe fim à monarquia. sob o qual vigorou um regime que praticamente governou o País durante o século XIX. vamos notar um acentuado divórcio. Faltou-lhe essa legitimidade porque o seu fato gerador . no sentido da democracia. emendado apenas uma vez. É de notar-se que este movimento não veio calcado em grandes movimentações populares ou em uma parte da opinião pública. proclamando-se uma República Federativa. Com efeito. o fim da tarifa Alves Branco. Cláudio Pacheco. que foi a última rebelião de caráter político no período monárquico. em sua obra A Constituição de 1824: "A Constituição do Império foi. dirigida para o presente. 2. contudo. além disso. a supressão do tráfico de escravos. conseguida. também. Depois de justificar a sua posição. entre 1824 e 1848. As intervenções no Prata e a Guerra do Paraguai. dá-se no Brasil um golpe de Estado. a Constituição de 24 não serviu apenas para os momentos de estabilidade política. pressentindo já o futuro". Essa evolução inclui fatos de enorme relevância e significação tanto política como econômica e social. finalmente. é preciso reconhecerem-se-lhe inegáveis méritos: Foi sob ela que o País manteve a integridade nacional. não alcançou uma satisfatória realização na sua rota de vivências políticas. sem riscos de graves ruturas. 1987. 2): "É a partir deste dado que se deve examinar a importância de nossa primeira Carta na história constitucional do país. resul- . trazendo as graves seqüelas do absolutismo. decorreram os primeiros passos. 1. p. qual seja: a sua sensibilidade precursora para o social. Mais do que isso: foi sob esse mesmo texto. mais este último até do que o primeiro. à primeira vista desconhecida e encoberta. 27: "O tema que me foi prescrito para explanar neste momento. em 1888. A segunda. no Império. E. são alguns desses exemplos". em verdade não é de maior relevância. que se processou. e com bom êxito no decurso de sua aplicação. p. Se cotejarmos o Texto de 1824 com as efetivas práticas constitucionais. Serviu. destituindo-se por conseguinte o Imperador.

tou de um seco golpe militar. aproveitando a precisa e lúcida colocação do mestre Afonso Arinos: 1. Américo de Campos e Campos Sales. da Assembléia Constituinte. culminando com a Proclamação de uma Confederação do Equador levada a efeito a 2 de julho de 1824. De outra parte. a ausência de herdeiro masculino da Coroa e a falta de popularidade do príncipe-consorte estrangeiro" (Direito constitucional. ocorre a Convenção de Itu em São Paulo. afirma que o primeiro evento realmente informado pelo ideal republicano federativo foi a Revolução Pernambucana de 1824. Não se objetará que naquele tempo o nosso povo ainda não estava dotado de sensibilidade e agilidade políticas. que era o da República presidencialista. Ora não estaria assim incapacitado um povo mas saído da empolgação nacional e torrencialidade do movimento abolicionista.o Certas influências culturais. perceptível desde a constituinte de 1823. 3. durante o longo período da sua vigência. Destes. Pedro I.o O envelhecimento do imperador e seu relativo afastamento de um cenário político novo. 2. os ideais republicano e federativo como que hibernam em longo sono do qual só acordarão em 1870. com a colaboração de várias Províncias do Norte do País. catorze eram advogados e nove fazendeiros. integrado. O repúdio pelo gesto foi tão grave que deu lugar ao movimento revolucionário. da qual surge o Congresso Republicano Provincial. E faltou-lhe realização política porque o aparato democrático da Constituição de 1891 ficou inerte. em substituição aos partidos em declínio. proclamou-se em 1835 a República de Piratinim. com a fundação no Rio de Janeiro do clube republicano patrocinado pelo jornal A República. embora seja forçoso reconhecer que o ideário republicano federalista estivesse muito incipiente. 4. redigido por Rui Barbosa. passando. provoca um grande desalento em Pernambuco. sem contornos claramente definidos. foi se desenvolvendo gradativamente durante o Império. pelos representantes individuais de vinte e nove municípios. principalmente o positivismo. verificou-se que ela era composta de três advogados: Américo Brasiliense. 6. p. por D. por quatro fazendeiros: João Tibiriçá. Tobias de Aguiar. O povo foi literalmente surpreendido por um ataque de comando e tropa do Exército isolado do Rio de Janeiro. Por este diploma ficava provisoriamente decretada a forma de governo da nação brasileira: a República Federativa.o A transformação da economia agrária determinando ou concorrendo para acontecimentos importantes. logo sufocada. 2. cujos líderes ele não conhecia bem. A partir daí. em que somente vigorou e predominou o poder presidencial do regime executivo que ela introduziu por sua preceituação constitucional". conforme Afonso Arinos. As províncias eram alçadas a Estados para poderem fluir daquela autonomia . 5. que não veio pela onda de um movimento coletivo. Francisco de Assis Alves. Foram diversos os movimentos que proclamaram a sua inspiração em uma dessas idéias. O DECRETO N. muito categoricamente. 115-7). E.. Logo em seguida. graças ao mais estreito intercâmbio internacional. 1 E SUAS PRINCIPAIS MUDANÇAS O primeiro ato jurídico do movimento armado de 15 de novembro de 1889 consistiu na edição do Decreto n.o O isolamento em que se achava o Brasil como única Monarquia continental e. a ser força decisiva e quase dominadora. em sua maior parte.o O aparecimento do exército com força política influente.o A aspiração federalista. uma natural tendência ao enquadramento no sistema americano predominante. Eleita a primeira comissão executiva. Podemos ainda passar em revista os demais fatores que determinaram a queda do império. nota-se que a dissolução. 1. Martinho Prado e Augusto da Fonseca. que. No Rio Grande do Sul. pois o ideal predominante era o de emancipação política. em abril de 1873. cit. aos poucos.

mas preferiu-se a eleição por eleitorado especial. obviam-se as desigualdades oriundas da hereditariedade. não só na elaboração do Estatuto Básico como também na defesa e interpretação do seu texto. A Constituição de 1891. sem interferência do Poder Executivo: é o judicioso processo da Constituição suíça". as autoridades tornam-se representativas do povo e investidas de . com muita felicidade. de forma definitiva.. a "comissão dos cinco". Wilson Accioli. Nesta ocasião. 2. Discutindo uma questão constitucional. a exemplo dos Estados Unidos e da Argentina. determinava-se que o Supremo Tribunal de Justiça se compusesse de quinze juízes. pelo governo provisório. no Judiciário. seus mestres. Fundação Projeto Rondon. Ficavam também autorizadas a editarem oportunamente suas Constituições. o Senado. p. explicando ao povo. porque o Dr. Rui Barbosa ratificou essa consagração: nossa lâmpada de segurança será o direito americano. apud Aníbal Freire da Fonseca. exerceu grande influência a personalidade marcante de Rui Barbosa. tanto a Federação quanto a República. no decreto de organização da justiça federal. Procurou ele. suas antecedências. por todos os modos . eleito pelo sufrágio direto dos eleitores. só iriam às comissões prestar esclarecimentos. Em verdade. as distinções jurídicas quanto ao status das pessoas. a datar de 1897. elaborou o projeto definitivo e entregou-o ao Governo Provisório. A Câmara dos Deputados teve a legislatura fixada em três anos. enorme a influência dos Estados Unidos na elaboração do nosso estatuto fundamental. Magalhães Castro cedeu a empenhos do Governo Provisório e abandonou sua primitiva opinião. composto de cinco membros. pois. p. O mandato do Presidente da República reduziu-se a cinco anos. passando a ser conhecida como "Comissão dos Cinco". p. nomeados pelo Senado. Ela vinha endossada pelo governo provisório. como sugeriram Werneck e Pestana. cit.conforme patenteamos . do qual era grande conhecedor. Não é de se estranhar. Octaciano Nogueira. prolongando-se o período por nove anos. quase por inteiro. 3. 2: "Ponderados e discutidos todos esses alvitres. A Constituição de 1891. A Constituição Brasileira é filha dele e a própria lei nos pôs nas mãos esse foco luminoso". a Constituição de 1891. sobretudo a do Federalismo Americano. Por esta última. mas entendeu-se dever suprimir os impostos de exportação. que a Constituição tenha encampado muitas de suas idéias. como se sabe. Fundação Projeto Rondon. em 30 de maio de 1890. o Brasil implanta. inclusive quando do debate do Projeto na Assembléia Constituinte. 7: "Foi.própria dos Estados-Membros de uma Federação. Na distribuição das rendas prevaleceu o projeto Werneck-Pestana. De outra parte houve a criação. Rui Barbosa. Nesse trabalho coletivo as antigas províncias passaram a ser consideradas estados. ingente foi o esforço do grande brasileiro. 78: "A despeito de alguns publicistas discordarem. como ficou designada em nossa história constitucional. através da tribuna e dos jornais. Enfim. Do papel do grande Rui. o fato é que há fundamento justificado na assertiva de que teria Rui Barbosa redigido. não se falava em territórios. de uma comissão especial para elaborar o Anteprojeto de Constituição.preservar o espírito republicano de que era reflexo a nova Constituição. nos dá conta. em sua obra Instituições. Os secretários de Estado não podiam comparecer às sessões do Congresso. de conformidade com a lembrança de Magalhães Castro. suas decisões. sua essência e escopo Com a Constituição Federal de 1891.

o poder de intervir em negócios particulares dos Estados. por uma cláusula que a prática constitucional revelou incompleta e elástica. abandonando-se o voto censitário.. A estes Estados. de atribuições conferidas ao poder federal pela Constituição. Para excluir o perigo de qualquer movimento de secessão ficou claro que a União era perpétua e indissolúvel. uma vez que eram insuscetíveis de modificação. e a segunda. em número de três. Quanto aos poderes. No entanto. emitindo em sentido oposto. explicitamente. a Constituição conferia ao Governo Federal. procurou-se conferir a estes dois princípios uma estabilidade mais acentuada que às demais regras da Constituição. a Constituição de 1891 implantou na estrutura constitucional brasileira aquilo que nela própria se denominava de "República federativa". ou direito que lhes não for negado por cláusula expressa ou implícita contida nas cláusulas expressas da Constituição". cindindo e suplantando então toda a sua autonomia. o Presidente passa a ser . com mandato de nove anos. ou de um Estado em outro. um Legislativo dividido em duas casas: o Senado e a Câmara dos Deputados. o Presidente da República e o Vice eram eleitos por sufrágio direto da Nação e maioria absoluta de votos. A Federação implicou a outorga de Poderes Políticos às antigas Províncias.o). procurando manter uma proporcionalidade. Quando da primeira eleição. por meio de outorgas dadivosas de autonomia. De outra parte. ainda que não absoluta com a população desta. pelo crime de responsabilidade. como pela outra que lhes facultava "em geral todo e qualquer poder. com um Executivo presidencialista. recrutados em cada uma das unidades da Federação. para onde eram enviados os votos das respectivas circunscrições. As Constituições do Brasil. refluía para a competência dos novos Estados. constituída pela união perpétua e indissolúvel das antigas Províncias. o nítido avanço democrático. 4. mas também com as seguintes prerrogativas: vitaliciedade (art. manter a forma republicana federativa. Nota-se. volta-se à teoria clássica de Montesquieu. sendo o primeiro composto por representantes dos Estados. ainda que por Emenda Constitucional. O Judiciário sai fortalecido. restabelecer a ordem e a tranqüilidade nos Estados à requisição dos respectivos governos e assegurar a execução das leis e sentenças federais". 32: "Confirmando o que já decretara o Governo Provisório. A apuração ocorria na Capital Federal e nas Capitais dos Estados. A Federação vinha assim tomar o lugar da desmoronada envergadura da centralização monárquica. 57) e irredutibilidade de vencimentos (art. p. sempre que se tornasse necessário repelir invasão estrangeira. pomposamente erigidas em Estados autônomos. Fica assim claro que na nova estrutura não havia guarida para o Poder Moderador. Assim. 57. cit. foi deixada uma larga margem de competência que se expandia não só pela cláusula que facultava aos Estados regerem-se pela Constituição e pelas leis que adotassem. § 1. Cláudio Pacheco. que assim passaram a governar os seus assuntos com autonomia e finanças próprias. toda a massa invisível e enorme de poderes que escapasse da enumeração. Mas. assim erigidos por via de legislação. pois. sempre lacunosa. não só com funções que antes não exercia como as do controle dos atos legislativos e administrativos.mandato por prazo certo.

para fazer face a outras ofensas ou ameaças a direitos individuais resultantes de ilegalidade ou abuso de poder. o país é regido pela discrição de um homem. 5. Rui Barbosa. no § 22 do art. Conquista importante foi feita no terreno das garantias constitucionais que não constavam do Texto anterior. como freqüentemente sucedeu. ele foi largamente usado nessa função. p. a doutrina brasileira do habeas corpus graças à qual foram defendidas a inviolabilidade do domicilio. A Constituição Federal de 1891 se vê aclamada pelo utilíssimo Habeas Corpus. sendo agora guindado ao Texto Maior. Assim nasceu.submetido a processo de julgamento junto à Câmara. Dos freios e contrapesos. Mas por outro lado. Se a favor da denúncia. a ponto de se tornar um instrumento utilizável até mesmo em hipóteses que não seriam propriamente de preservação da liberdade física. Na concepção britânica o habeas corpus era o writ que mandava soltar o indivíduo ilegalmente detido ou preso. Mas Rui Barbosa lançou mão desse remédio. v. Direito constitucional. e o papel extraordinário da Justiça Federal lhe não criasse obstáculos à ditadura". permitia o habeas corpus sempre que o indivíduo sofresse ou se achasse em iminente perigo de sofrer violência ou coação por ilegalidade ou abuso do poder. Ele não era desconhecido em nosso direito. 1947: "Na forma política onde se moldou a Constituição brasileira. 542: "A Constituição. A imprensa. as eleições eram contestadas e dois governadores. instrumento jurídico de grande valia na repressão às prisões indevidas e aos atentados ao direito de locomoção em geral. se o curto período do seu ascendente o não desarmasse. que era feito pelo Senado. No Brasil. nos crimes de responsabilidade. que preliminarmente tinha de manifestar-se por dois terços dos seus votos. Marcelo Caetano. traduzindo-se em ato de grande importância. cuja força igualaria à do Tzar.. suprimindo-se as penas de galés. visto a Constituição não restringir o âmbito dele. de certa forma mais importante do que o cumprido em muitos países. com a consagração pelo Supremo Tribunal Federal. o Habeas Corpus vai representar um papel em nosso direito. todos os grandes pensadores. E que no início do século XX ele vai sofrer uma interpretação muito extensiva. de banimento judicial e de morte. a situação e direitos dos funcionários. e pelo Supremo Tribunal Federal. Abrandam-se as penas criminais. essa extensão do instituto também veio a servir de instrumento das lutas entre facções políticas: quando. cit. sobre a qual nenhuma ação têm os Ministros e o Congresso. assegurando a sua liberdade de locomoção ou deslocação. a descentralização federativa o não circunscrevesse. a que o regímen parlamentar submete a coroa dos monarcas. A Declaração de Direitos mereceu grande destaque na Lei Maior de 1891. Em vez de ser governado por uma comissão do parlamento. procedia-se à segunda fase consistente no julgamento propriamente dito. a liberdade do exercício da profissão etc. Na verdade fora introduzido pelo Código Criminal de 1830. 72 e no seguimento da tradição vinda desde o primeiro Código do Processo Criminal do Império. 1. 6. nos crimes comuns. duas assembléias estaduais ou dois conselhos municipais pretendiam . todos os observadores de valor são unânimes em reconhecer e temer o poderio dos Presidentes. Todo este ramo da energia constitucional absorve-se numa só individualidade. A propósito. Ministério da Educação e Saúde. à falta de outro. a república presidencial exonerou a autoridade do Chefe do Poder Executivo. ou à do Sultão.

restringindo a autonomia dos Estados e restaurando o regime parlamentar. dois pontos principais chamam a nossa atenção: a) o extremo caráter compromissório assumido pelo Texto ante as múltiplas divergências que dividiam o conjunto das nossas forças político-ideológicas da época. todas as normas que a compunham passaram a ser consideradas constitucionais. 4.. por esse meio. a decidir quem legitimamente deveria ser investido". foram freqüentes as crises. que apresentou candidatos próprios .Getúlio Vargas e João Pessoa . Constituição democrática e social. Pontos principais. no Poder Legislativo. Alistou-se entre os primeiros o próprio Rui Barbosa. tornando-se necessária a decretação do estado de sítio. nos direitos e garantias individuais e na Justiça Federal. quando então se fecha o período hoje denominado Primeira República. Ele estava fadado a ser varrido das nossas instituições também por um movimento armado em 1930. CAPÍTULO III CONSTITUIÇÃO DE 1934 SUMÁRIO: 1. Quer um. descrito no seu art. que prevaleceu na Constituição Federal do Império. Em conclusão. 1. 19. Comentários à Constituição brasileira. De outra parte. estava condenada a ser abolida já em 1937 pela implantação do Estado Novo. Com efeito. 90 e §§ 1. desde a sua entrada em vigor. promulgada em 1934. marcada por uma conotação nitidamente racionalista. 2. levando a cabo uma reforma do Texto Constitucional em 1926. v.à eleição para Presidente e Vice-Presidente da República que se realizou em 1. uma vez que esta já se encontrava substituída pelo Decreto n. 67: "Pretendiam alguns apenas retocá-la. Silveira Martins". doravante. suprimi-la pura e simplesmente. modificá-la. PONTOS PRINCIPAIS Ao debruçarmo-nos sobre a Constituição de 1934. pretendendo.398. se afigurava como um mero conflito de grupos no seio do regime: "Os governantes de Minas Gerais. do Rio Grande do Sul e da Paraíba discordaram do Presidente Washington Luiz quando este designou o seu sucessor na presidência sem prévia consulta aos Estados acerca de outros possíveis candidatos. 1. Destarte. Carlos Maximiliano. introduzindo alterações no instituto da intervenção da União nos Estados. quer outro desses aspectos merecem um estudo mais aprofundado e é o que. o certo é que ela não teve o condão de garantir longevidade ao Texto Constitucional. os preteridos recorriam muitas vezes aos juízes a impetrar habeas corpus.o a 4. avantajara-se entre os últimos um dos maiores oradores parlamentares que brilharam sob o Império. 7. um dos autores do projeto de que resultou a Constituição. qualquer de seus preceitos só poderia ser alterado mediante um processo árduo. autoritária. Quanto à reforma da Constituição. p. como bem salienta Marcelo Caetano. visto que. Foram estes últimos que prevaleceram. alguns. almejavam outros reforma radical. no processo legislativo. 1948.estar regularmente eleitos a exercer as funções. levando os tribunais. Finalmente é preciso que se diga o seguinte: a Constituição de 1891 recebeu um duro golpe provindo da própria realidade que ela pretendia regulamentar. de 11 de novembro de 1930. e outros. Não foi a Constituição de 1934 que pôs em derrocada a de 1891. passaremos a fazer. os próprios teóricos não acreditavam nas suas virtudes. e formaram a Aliança Liberal.o Descaracteriza-se assim a antiga distinção que se fazia entre norma material e formalmente constitucional. b) a curtíssima duração de sua vigência. ed. no fortalecimento do Executivo. qualquer que seja o juízo que se faça sobre as virtudes desta Emenda. Esta.o de março de 1932" (Di- . que instituiu juridicamente o Governo Provisório oriundo da Revolução vitoriosa.

sendo raros os líderes capazes de atuar de maneira decisiva no flanco das idéias. de há muito reivindicado. sepultando a velha democracia liberal. O voto descoberto. em 16 de julho de 1934. de soberba importância. não contava com a confiança dos cidadãos. Com efeito. quando as antigas oligarquias a Custo se acomodavam aos novos papéis que a República Nova lhes conferia. O princípio da vitaliciedade era relativo e o da inamovibilidade quase que insubsistente. controlado pelas oligarquias locais. notória era a falta de autonomia de que padecia à época. não encontrava eco entre os detentores do poder. sem dúvida. Revista de Informação Legislativa. afinal. acabou por traduzir-se em fonte de grande significação jurídica. irresignou-se com o resultado. capaz. Tornara-se inadmissível que o reconhecimento dos eleitos fosse efetuado pelo próprio poder político. a crise econômica de 1929. Momentos decisivos do constitucionalismo brasileiro. conforme de direito. Forense. com suas estruturas ainda indefinidas. Em que pese a importância do Judiciário.reito constitucional. O direito à participação política das mulheres. em 9 de julho de 1932. tanto de direita quanto de esquerda. v. representado pelo Legislativo. pondo em risco a independência de decisão de seus membros. embora não tenha alterado a data fixada para a convocação da Assembléia. O partido derrotado. a desorganização e a indisciplina reinantes nos partidos locais. E surgiu. o melhor método possível e as mais sólidas garantias". Conforme bem salienta Araújo Castro em A nova Constituição brasileira. ao tratar do tema "Justiça Eleitoral". Era imperativo que o conceito de conveniência do partido político fosse substituído pelo de justiça. A Constituição foi promulgada após a aprovação final da redação. uma Assembléia Constituinte foi convocada para elaborar um diploma capaz de atender à Nova Nação que emergira do primeiro pós-guerra. geraram controvérsias quanto à validade da democracia liberal e do liberalismo econômico. em função do alto nível de seus membros. urgia que se fizesse desaparecer o falseamento da democracia. Esse Estatuto Político. chamado "Constitucionalista". todos à mercê dos "coroneis". e a eclosão de regimes fortes em diversas partes do globo. Miguel Reale. cônscio de ter ao seu lado parcela importante da população. Fatores outros. 77:63: "Em tal contexto. dos acirrados debates travados e perpetuados nos Anais da Constituição de 1934. colaboraram para a sua consecução. de alto valor científico. trabalho e distribuição de renda. haviam acabado por desnaturar o mandato político. a Constituição de 1934". 2) incorporação . instituiu a democracia social. porque. traduziu-se. segundo Lopes Gonçalves. o sistema eleitoral existente à época. O movimento irrompido em São Paulo. O trabalho desenvolvido pelos Constituintes. contudo. bem como o surgimento de movimentos sociais pleiteando melhores condições de vida. rompeu com a tradição até então existente. Define Paulino Jacques as principais alterações ocorridas como sendo: a) quanto à forma: 1) introdução do nome de Deus no preâmbulo. incompatibilizando-os com parcela significativa da sociedade. a par de assumir teses e soluções da Constituição de 1891. assim. a interpretação do fenômeno de 1930 como uma mera quizília entre governantes caprichosos é por demais simplista e não faz jus às profundas causas que vinham minando a Constituição de 1891. 1. de por si só "conduzir o país à culminância da grandeza e da mais ampla prosperidade. Por outro lado. desde que tenha a sua organização traçada com alta elevação. Conseqüências diretas deste quadro foram o surgimento de correntes extremas. cujo paradigma era a Constituição de Weimar. lhe deram razão. num elemento de pressão para que ela se cumprisse. Na verdade. partindo para a disputa pelas armas que. industriais e banqueiros. Os desdobramentos desses fatos também são de sobejo conhecidos. 1).

A representação profissional ou de classe (art. além daquelas omissões já apontadas. porque. como órgãos de cooperação nas atividades governamentais. 7) o Ministério Público. colaborar na feitura das leis e praticar os demais atos da sua competência". elaborado pela Comissão do Itamarati. que o Anteprojeto de Constituição. 88) não se revelaram inovações que pudessem robustecer a democracia e a federação. A outra indicava combate ao bicameralismo. 3) multiplicação dos títulos e capítulos. preferindo o regime unicameral. b) quanto à substância: 1) reforço dos vínculos federais. v. 5 e 6: "Não nos parece que haja sido feliz o legislador constituinte na organização dada ao Senado . ou o funcionamento do Legislativo. também. Dispunha o art. eis que não continuaram a ser prestigiadas nas Constituições posteriores. Marcelo Caetano. coordenados em Conselhos Gerais. foi mais renovador. ficando a Constituição com mais do dobro de artigos que tinha a de 1891. Uma se vinculava ao regime corporativo. 5) os Ministros de Estado. à semelhança do Senado Conservador das Constituições francesas do ano VIII e do ano X. 22. 91 e 92. 3) sufrágio feminino e voto secreto. com o papel outorgado ao Senado. in As Constituições do Brasil. velar pela Constituição. É exato. Direito constitucional. Assim ocorreu. 23) e a transformação do Senado em órgão de coordenação de poderes (art. 48: ""Dir-se-á que a Constituição de 1934. 8) normas reguladoras da ordem econômica e social. A Constituição de 1934. de direito social e de direito administrativo. 44 e outros).ao texto de preceitos de direito civil. como órgãos do Poder Judiciário. Araújo Castro. depois de regular os três poderes clássicos. e no concernente ao Poder Legislativo de maior coerência. 2) poderes independentes e coordenados entre si.. suprimia o Senado. o Senado continuaria em exercício através da sua Secção Permanente". por exemplo. mantendo-se em remansoso oblívio. 553: "Na verdade. c. Algumas dessas medidas revestem-se hoje de um caráter até certo ponto esdrúxulo. A coordenação dos poderes seria feita pelo Senado Federal. Freitas Bastos. p. Instituto Tancredo Neves. que resultou em atribuir competência legislativa a órgão que não integrava o Poder Legislativo. manter a continuidade administrativa e velar pela Constituição. Era como que a reconstituição do Poder Moderador do Império. ao invés de desfigurá-lo e mantê-lo". mas consistiu numa solução contraditória. transformado no órgão supremo do Estado. 90. encerrou outras falhas. incumbe promover a coordenação dos poderes federais entre si. o Tribunal de Contas e os Conselhos Técnicos. p. educação e cultura. dedica um capítulo à coordenação dos poderes e outro aos órgãos de cooperação nas atividades governamentais. Marcelo Caetano vê nele semelhanças como o Senado Conservador das Constituições francesas do ano VIII e do ano X. p. cit. A nova Constituição brasileira. da família. transformando-o no órgão supremo do Estado. dos funcionários públicos. 4) o Senado com funções de prover a coordenação dos poderes. que entrou em decadência. 1. 6) a Justiça Militar e Eleitoral. a quem se daria uma espécie de Poder Moderador. 1935. da segurança nacional. 3. com responsabilidade pessoal e solidária com o Presidente da República e obrigados a comparecer ao Congresso para prestarem esclarecimentos ou pleitearem medidas legislativas. 2. nos termos dos artigos 90. e dele era apenas colaborador (arts. manter a continuidade administrativa. assistindo aos Ministros de Estado. Josaphat Marinho. No intervalo das sessões legislativas. como órgão de coordenação dos demais poderes. que lhe reduziram o horizonte e a influência histórica. É de admitir-se. 88: "Ao Senado Federal. 91.

Era a maneira de solucionar um dos mais graves problemas do controle da constitucionalidade. destino reservado também ao Unicameralismo do Legislativo. as normas de Previdência Social. A Constituição de 1934. traduzindo-se em autênticos avanços que marcaram como que baluartes avançados. a título de ilustração. 76. Outras inovações. 4. mormente declarando-se. de existência prevista em todos os Ministérios. incorporaram-se ao nosso direito constitucional.. p. para tratar de toda matéria que lhe é afeta. foram relegados ao esquecimento. 34: "Aliás. na Carta Política da Segunda República. os quais seria mesmo impensável recusar em nossos dias. III). quando se questionasse sobre a vigência ou validade de lei federal em face da Constituição (art. a Constituição de 34. A ausência da regra do stare decisis implica que os juizes não estão obrigados a deixar de aplicar a lei. o mandado de segurança e a ação popular. De fato. estabeleceu o recurso extraordinário das decisões das causas decididas pelas justiças locais em única ou última instância. em detrimento da ordem pública e dos altos interesses do pais". contudo.Porto Alegre -2-12-36)". preparada dentro dos princípios da independência e imparcialidade. entre as anteriormente arroladas. declarada inconstitucional pelo Supremo. nas pegadas do anteprojeto. Determinava. p. não se concebe que a um órgão se confira a faculdade de coordenar os poderes políticos. algumas há que poderão dar lugar a freqüentes conflitos com o Poder Executivo. A solução da Constituição permitia dar efeitos erga omnes a uma decisão num caso concreto. que só por maioria absoluta de votos da totalidade dos seus juizes poderão os Tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato do poder público (art. sobretudo no campo das nacionalizações e dos direitos sociais. Este o grande destaque do Poder judiciário.Federal. As Constituições do Brasil. Além disso. porque. entre as atribuições que lhe foram outorgadas. Francisco de Assis Alves. a Câmara os diplomava como representantes da Nação" (Correio do Povo . Além disso. trouxe muitas contribuições a esse tema do controle da constitucionalidade. as alterações na legislação eleitoral. e à representação classista na Câmara dos Deputados. que esses poderes são independentes e coordenados entre si. Mas. como se declara expressamente. os quais tinham poder de veto das decisões ministeriais. cit. Citem-se. atenuava-se o problema da quebra de harmonia e equilí- . 34: "Um dos melhores momentos de inspiração dos constituintes de 34 foi o da criação da Justiça Eleitoral. Centro de Ensino à Distância. por parecer unânime. A Justiça Eleitoral. consignou Wenceslau Escobar. Também os Conselhos Técnicos. Revista. no nosso regime. ainda. esse órgão teve por escopo aperfeiçoar e moralizar o sistema eleitoral. a mais importante inovação estava na citada competência do Senado. Ronaldo Poletti. "teve o objetivo de pôr termo aos escandalosos reconhecimentos pela Câmara dos Deputados de cidadãos que. a sindicalização. Posto acima dos interesses partidários. 17o). sem terem sido eleitos. O sistema representativo ganhou em muito com a Justiça Eleitoral.

que atuariam como órgãos de realização da política econômica e social do movimento renovador. que traduzia a supremacia de São Paulo e Minas Gerais. delegando-se aos seus membros as garantias da magistratura federal. a qual deveria completar seus trabalhos até 3 de maio de 1933. É. Estas duas pastas atiraram-se à tarefa de reorganização e ampliação dos serviços de instrução e saúde pública. expedindo farta legislação sobre direitos e benefícios dos trabalhadores. Esta dependeria de o Procurador-Geral da República provocar o exame do Supremo sobre a constitucionalidade da lei violadora do pressuposto. abolida que foi pelo golpe de 1937. No período compreendido entre o movimento armado de 1930 e a promulgação da Constituição de 1934. estabilidade de emprego. o presidencialismo com o parlamentarismo. CONSTITUIÇÃO DEMOCRÁTICA E SOCIAL O matiz dominante dessa Constituição foi o caráter democrático com um certo colorido social. assim. observa-se um certo cansaço pela política chamada de "cafécom-leite". Ela representa. o voto obrigatório e a votação proporcional. vários acontecimentos tiveram relevo. representado pela cúpula do Exército. de um lado havia um grupo inteiramente fiel a Getúlio. pois remetia a um órgão do Poder Legislativo a atribuição de suspender a execução da lei declarada inconstitucional. bem encarnada na figura . sindicalização. No mesmo ano. mas que estava fadada a ter uma curta duração. na esfera governamental. em 1933 já estavam divididas. possibilitando que os atos das autoridades fossem impugnados. ainda. um instrumento circunstancial que reflete os antagonismos. a ação direta de inconstitucionalidade. a Constituição de 1934 não apresenta relevância. que "mais tarde tomariam grande impulso. uniformização das leis de aposentadoria e pensão. no domínio econômico-social.brio entre os poderes. criou-se uma grande comissão de juristas. mas também a adoção de um estatuto dos partidos políticos e. Outra importante inovação foi a obrigatoriedade de os estados-membros se constitucionalizarem com a observância de determinados princípios. Fruto direto do trabalho por ela realizado foi a implantação de reforma eleitoral. Segundo Paulino Jacques em seu Curso de direito constitucional. para o controle da constitucionalidade. para recomendar o movimento à admiração da posteridade". principalmente. no fundo. que se traduziu não só na adoção do sufrágio secreto universal e direto. aqui. ao arrolar. Criava-se. Do ponto de vista histórico. a obra majestosa da instituição de uma Justiça Eleitoral para organizar e disciplinar as eleições. 1930. sob pena de intervenção federal. o mandado de segurança. o movimento cumpriu nessas áreas as promessas feitas. um compromisso diante das diversas forças que protagonizavam os diversos movimentos e eventos políticos que a antecederam. Procurou-se conciliar a democracia liberal com o socialismo. É importante lembrar. 2. na verdade. bastando para tanto lembrar a regulamentação da duração da jornada de trabalho. a qual tinha por fim rever a legislação em vigor e apresentar novas modificações e projetos de lei. incluindo o voto das mulheres. o federalismo com o unitarismo. desde que fundados em lei inconstitucional". dentre os direitos individuais. A Constituição de 34 contribuiu. Uma das primeiras providências tomadas pelo Governo Provisório foi a criação do Ministério da Educação e Saúde Pública e do Ministério do Trabalho e Indústria e Comércio. data fixada para a realização das eleições à Assembléia Constituinte. que as forças que fizeram a Revolução de 1930. bem como o aumento da pregação tenentista com seus apelos de moralização e de unidade nacional. O Governo Provisório elegeu uma Comissão incumbida de elaborar um anteprojeto de Constituição Federal. No Brasil. as aspirações e os conflitos da sociedade daquele momento.

há o lado social da Constituição. que resultou da necessidade de atender à massa urbana proletária existente. Eram estes. na época. passava a exercer um controle sobre ele. Além disso. basta que sejam realçadas. mas. de outro. há que registrar-se o movimento daqueles que estavam fora do governo. na Câmara dos Deputados. mas que bandearam. um mérito da recente legislação eleitoral que havia sido posta em vigor. cit. de certas riquezas e atividades. no conjunto das provisões já referidas. 47: "Se a Constituição de 1934 não foi revolucionária. Finalmente. Para certeza desse juízo. havia o grupo dos tenentistas. a compor o tabuleiro político. 5. examinando as inovações da Constituição. ainda. as forças expressivas do contexto político-social de então. precisamente. as forças que estiveram ao lado de Getúlio. Estas atividades eram nevrálgicas para a economia de exportação do País. criados em atenção às forças getulistas. em resposta às forças não comprometidas com 1930. como bem frisou. então. o que se vê é que a Constituição de 1934 espelhava. É dizer. pela radicalização do clima social de então. de forma praticamente fidedigna. os chamados representantes classistas. no sentido de corporificar transformações radicais. de pensamento avançado". de um lado o Governo reconhecia um sindicato como representante da categoria. tão bem expressa nos Conselhos Técnicos. o jovem professor Orlando Gomes. explicáveis são as diversas concessões feitas pelo Texto Constitucional.. Getúlio havia intuído que a forma de vergar as oligarquias locais era. foram principalmente os seguintes: a Constituição de 1934. Era o caso do Partido Democrático. CAPÍTULO IV CONSTITUIÇÃO DE 1937 SUMARIO 1 O golpe de 37 2 Inaplicabilidade da Constituição de 1937 1. em verdade. Dentro deste quadro. de outro. tecnocrática. Embora democrático e social. e ."os carcomidos". que tinham propostas de modificações muito mais radicais. Havia. Assim é que encontramos na Constituição uma feição liberal. O GOLPE DE 37 Em 10 de novembro de 1937. Em conclusão. mas. O que não deixa de revelar. Mais uma manobra de Getúlio para subjugar o caciquismo das oligarquias locais. "o divisor de águas entre a democracia individualista e a democracia social". tentando conciliar correntes tão diversas. que era uma resposta a certos setores do Exército. ao lado de uma marcante tendência centralizadora. o que levou Getúlio a enquadrá-las. pelo Estado. in As Constituições do Brasil. à época. A curta duração que teve não deve ser explicada pelos defeitos que trazia em si. de cunho bastante liberal pelo menos se confrontarmos as suas disposições com as dificuldades existentes. apresentava o Texto um lado corporativista na medida em que previa. portador. inclusive pela via de sindicalização oficial. a qual levou à formação de uma Constituinte composta por líderes extremamente talentosos e expressivos das mais diversas correntes do pensamento político. cuja institucionalização jurídica se deu nesta lei fundamental. gerando condições para que fosse possível o Golpe de 1937. A Constituição de 1934. os quais propugnavam pela apropriação. a criação de um aparelho amplo formado por autênticos tecnocratas. as pertinentes aos direitos sociais. Os antecedentes que propiciaram o desencadeamento do golpe. enriqueceu-se de conteúdo progressista. p. o Brasil se vê colocado debaixo de uma nova Carta outorgada. inclusive. Havia também o lado nacionalista. Josaphat Marinho. Tanto a extrema esquerda quanto a extrema direita tornaram inviável a sua plena aplicação.de Góes Monteiro. como a velha oligarquia estadual remanescente do Partido Republicano Paulista . cujo programa principal consistia em pretender implantar a verdade da Constituição de 1891. sobretudo nas ferrovias e nos portos.

Esta não chegou sequer a vigorar. E. a contar da data da Constituição. tornando possível a deflagração vitoriosa do golpe como conseqüência da perda de credibilidade nesses anos imediatamente antecedentes à Carta de 1937 em que proliferavam no País movimentos de cunho extremista: pela direita a ação integralista e pela esquerda o Partido Comunista. que arrola as competências do chefe máximo da nação. Basta o exame mais superficial das linhas gerais da Constituição. sem o fundo das grandes culturas históricas. que passaremos a ver em seguida. inspirada no modelo fascista e. tenham resultado para o país do regime inaugurado pelo golpe de Estado de 1937 não podem ser atribuídos à Constituição. até 10 de janeiro de 1938. 3 mar. Francisco Campos. Eram. e superintende a administração do país". ainda. Os males que. coordena a atividade dos órgãos representativos. se continuou a ser aplicada depois. Poderia haver ao lado ou à sombra da Constituição de 1937 ideologias ou individualidades fascistas. Comunista era todo indivíduo ou a instituição que julgávamos em desacordo com as nossas convicções políticas. autoridade suprema do Estado. tendo este inclusive praticado um atentado contra um estabelecimento militar. A Carta de novembro estabelece. isto é. se tivesse vigorado. serviu de justificativa para que fosse dado o golpe e em seguida adotada a Carta que consagrava o seu ideário. de grau superior. teria. 1. fascistas frustes. Não se conceberia. pois. a moda era inversa. de cunho eminentemente autoritário. Portanto. em entrevista concedida ao Correio da Manhã do Rio de Janeiro. foi por exclusivo arbítrio do Governo. Diz este preceptivo: "O Presidente da República. À Constituição democrática e social de 1934 sucede esta de 1937. com efeito. certamente. que abre no próprio texto constitucional todo um capítulo destinado a garantir a estabilidade dos funcionários públicos. cujo espírito os autênticos fascistas europeus haviam traído. porém. porventura. para que qualquer indivíduo da mais elementar cultura política verifique que o sistema da Constituição de 1937 nada tem de fascista. em conseqüência. larvados (no bom sentido latino). atribuindo ao Parlamento a faculdade de processá-lo e de destituí-lo do mandato. Ora. ter sido este descompasso entre o previsto na Constituição e a realidade por que passava o País que o levou a uma vulnerabilidade muito grande. também assegura aos Estados federados a mais completa autonomia. dirige a política interna e externa. ou de certa forma insuflada pelo próprio Presidente. constituído importante limitação ao exercício do poder. Parece. a faculdade era estritamente limitada no tempo e. A ascensão do comunismo e o declínio do fascismo no horizonte político mundial determinaram essa inversão. 177 autorizava a aposentadoria dentro do prazo de 60 dias. o que fica visível dentre muitos outros dispositivos no art. . como vê. Aliás está muito em moda acoimar-se de fascista a todo indivíduo ou toda instituição que não coincide com as nossas opiniões políticas. 1945: "A Constituição de 1937 não é uma Constituição fascista. Vê-se assim que são postas em derrocada as vigas mínimas que poderiam sustentar um Estado democrático e um Estado de Direito. O art. promove ou orienta a política legislativa de interesse nacional. 73. a crise espontânea. a responsabilidade do chefe do Governo.as crises de toda ordem que o Brasil ia enfrentar nos anos imediatamente subseqüentes. pudesse ser acoimada de fascista uma Constituição que assegura ao Poder Judiciário as prerrogativas constantes da Constituição de 1937. No tempo em que o comunismo representava la béte noire.

e exercer o direito de graça (art. de documento destinado exclusivamente a institucionalizar um regime autoritário. tem sido uma ditadura puramente pessoal. o Legislativo e o Judiciário. em 1932. c/c 167. Nessa coerência. embora existissem o Executivo. Mas a Constituição de 1937 não é fascista. dissolver a Câmara dos Deputados (quando esta não aprovasse as medidas tomadas na vigência do estado de emergência ou do estado de guerra.. dirigente da política interna e externa. p. não se conciliaria uma norma desse teor com o poder que o Chefe Supremo do Estado enfeixava em sua mão. 75. adiar. promotor e orientador da política legislativa de interesse nacional. Afora isso. em seu artigo 73. a Constituição de 1937 conferisse ao Presidente da República poderes em exuberância. artigo publicado na Folha de Minas. aos malabarismos e aos sofismas que tanto enfraqueceram o Governo perante a Nação". visto que estes últimos sofriam nítidos amesquinhamentos. ou uma ditadura nos moldes clássicos das ditaduras sul-americanas. . Revista. sem que se precisasse de recorrer aos expedientes. O Presidente poderia apelar da deliberação da Câmara para o pronunciamento do país. convicção que. hoje. não nos encontraríamos. a convicção de ser o princípio da separação dos poderes essencial às Constituições modernas. 75. coordenador da atividade dos órgãos representativos de grau superior. pela sua índole ditatorial. Além da larga competência privativa que o artigo 74 da Carta de 1937 lhe outorgava. que nas Constituições anteriores se achava. Por isso. parágrafo único). b. descabível tal declaração.f)". Já que quase todos os poderes tinham sido atribuidos ao Presidente da República. portanto. Francisco de Assis Alves. 38: "Era natural que. Pontes de Miranda. que o Presidente da República era a autoridade suprema do Estado. Decerto. sem receio de exagero. como as de indiciar um dos candidatos à Presidência da República. entre nós. prorrogar e convocar o Parlamento. Trata-se. no impasse em que nos encontramos. 5 dez. o Presidente da República detinha prerrogativas. As Constituições do Brasil. por ele decretados. nem é fascista a ditadura cujos fundamentos são falsamente imputados à Constituição. superintendente e administrador do país. declarou. mediante a dissolução da mesma e a realização de novas eleições) (arts. de 1937 até hoje. Ela poderia ter sido oportuna e pacificamente atualizada. vemos que o legislador Constituinte de 1937 não só riscou o princípio. 2. como também adotou a feitura das leis. sem o dinamismo característico das ditaduras fascistas. não havia dispositivo na Carta Forte que dispusesse sobre a divisão de poderes. 1937: "Por mais arraigada que estivesse. denunciáramos como superstição. O nosso regime. "Visão sociológica da Constituição de 1937". Se a Constituição tivesse sido aplicada.assimilando o seu aspecto técnico e dinâmico e esquecendo os seus valores de sentido e direção. Não havia a divisão de poderes. cit. constituía privilégio do Presidente nomear os ministros de Estado. designar os membros do Conselho Federal reservados a sua escolha.

Francisco de Assis Alves. para quem se acostumou a observar e classificar os fatos relativos à estrutura constitucional dos Estados. 3. é que o Presidente da República poderia a qualquer momento pôr em recesso o Legislativo. As Constituições do Brasil. pois na verdade o que prevaleceu nesta época foi o chamado Estado Novo. o fato que conta. pelo Poder Executivo. ao Presidente da República. se pode manifestar contra a declaração de inconstitucionalidade". por dois terços de votos. a Constituição jamais ganhou vigência. Acontece. haveriam de ser marcadas as eleições ao Parlamento Nacional e o mandato do Presidente da República chegaria ao fim. contudo. por certo. estado arbitrário despojado de quaisquer controles jurídicos. o exame da decisão judicial que declarou inconstitucional essa lei. portanto. mas que neste Texto Constitucional se vê reduzido a quase nada. finalmente. o acontecimento marcante. E uma das razões desse esquecimento proposital estava em que. temos aí a guarda da Constituição entregue aos tais Poderes: ao Poder Judiciário. a cujo juízo se deixa submeter ou não o julgamento da lei ao reexame parlamentar. era na verdade uma tomada de posição do Brasil no conflito ideológico da época pela qual ficava nítido que o País se inseria na luta contra os comunistas e contra a democracia liberal. 170. data em que fora decretada. p. por iniciativa do Presidente da República. dos atos praticados em virtude deles não poderão conhecer os juízes e tribunais". e permitiu ao Parlamento. INAPLICABILIDADE DA CONSTITUIÇÃO DE 1937 É bem de ver.. esta lei é submetida de novo ao legislativo. porém. que seria submetida a plebiscito nacional regulável por decreto do Presidente da República. Quanto ao Judiciário. que esse plebiscito jamais se realizou. ocasião em que todas as faculdades deste poder passavam-lhe às mãos. ao Poder Legislativo. Declarada a inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal. cit. no entanto. golpe profundo na separação dos poderes. este plebiscito nunca se realizou. Tecnicamente.em parte. após sua realização. Sem embargo. 2. que a importância de ser do Texto acabou por não ser grande. com nome de "decretos-leis". A Constituição. 187 que rezava: "Esta Constituição entrará em vigor na sua data e será submetida ao plebiscito nacional na forma regulada em decreto do Presidente da República". não sendo este. O mais grave. que dizia: "Durante o estado de emergência ou o estado de guerra. onde primava a vontade inconteste do ditador Getúlio Vargas. No Legislativo desaparece o Senado e em seu lugar é colocado um Conselho Federal. que. como previa o artigo 175 da Constituição. durante o estado de emergência o Judiciário era posto fora de atuação na medida em que não podia conhecer dos atos governamentais nos termos do art. confirmada a lei por dois terços de votos em cada uma das Câmaras fica sem efeito a decisão do Tribunal. estavam bem distantes . Dizia mais. em previsão. Nada obstante isto. em termos jurídicos. Esses dois acontecimentos. que poderia por maioria de dois terços rejeitar esta decisão. 44: "A Carta Fundamental de 1937 prescreveu em seu artigo 187 que sua vigência iniciava-se em 10 de novembro de 1937. Revista. Segue-se que. também sofreu este uma perda substancial no que tange ao controle da constitucionalidade das leis já introduzido em nosso direito. caso em que a própria Constituição resultava alterada. na apreciação do caso concreto. Esta vigência só decorria dos termos do art. visto que não houve necessidade de pó-lo realmente em vigor. pois que.

Francisco Campos. ela nunca existiu e o Presidente da República. Tal conclusão se materializa pela existência de plebiscito e pelo extenso rol de direitos individuais.. haviam sido dissolvidos por força do artigo 178. exerceu. não é suficiente para integrar o Brasil num regime constitucional de caráter democrático. precisamente. Essa modificação. de resto. 82). a Constituição é radicalmente contrária à liberdade de opinião. com efeito. logo em seguida. o Presidente da República teria o poder de expedir decretos-leis sobre todas as matérias da competência legislativa da União. mantendo inclusive as garantias dos cidadãos no elenco da Declaração dos Direitos dos Indivíduos e afirmando no seu artigo 1. o regime da suspensão da liberdade. A única modificação introduzida de caráter democrático é a eleição direta. A ela não se faz uma referência nesse documento. que o Presidente Vargas o cultuou à revelia do próprio Texto Constitucional". Vejamos o seu texto: "Interessante observar que a Carta de 1937 aparentava conservar os fundamentos basilares da democracia. A par disso. A liberdade de opinião é da substância do regime democrático. juntamente com as Assembléias Legislativas dos Estados e as Câmaras Municipais. O primeiro porque. enquanto não se reunissem a Câmara dos Deputados e o Senado Federal que. as razões para seu protraimento são óbvias num regime desta índole. um governo de fato. mas havia na realidade um patente hiato entre o que preconizava a Lei Maior e a sua concreta aplicabilidade. Ela estabelece. o regime da censura prévia é. a condiciona e limita em tais termos que acaba por negar o que havia postulado. Não se concebe regime democrático ou representativo em que não haja liberdade de opinião. Toda obra legislativa desse período coube ao Presidente da República. Ela postula. sempre submetida ao jugo de um regime autoritário. ao seu tempo. Quanto ao término do período presidencial. 3 mar. Ora. Isto não quer dizer contudo que não houvesse num ou noutro passo do Texto concessões ao que seria um Estado de Direito. p. A respeito muito bem observou o saudoso Wilson Accioli (Instituições. As limitações impostas pela Lei Maior foram superadas ao sabor do exercício totalitário do poder. De nada vale prescrever na Constituição que os órgãos supremos do Estado serão eleitos por sufrágio direto se ao mesmo tempo e no mesmo documento se proscreve a liberdade de opinião. em princípio.das conveniências presidenciais. tanto assim é que nem se realizou o plebiscito preceituado no artigo 187 nem se convocaram eleições imprescindíveis para a composição e funcionamento efetivo do Congresso Nacional". 4. essa liberdade. por isso. Ora. sujeitando a expressão do pensamento à censura . em entrevista dada ao jornal Correio da Manhã. entretanto. 1945: "O Ato Adicional não corresponde às transformações que se impunham à Constituição. a censura prévia da imprensa. privilégio bem a gosto dos Chefes de Governos despóticos. quando demonstrou que mesmo esses dispositivos nada mais eram do que também disposições isentas de qualquer repercussão na realidade que continuava. a não-realização do plebiscito fez exsurgir uma trágica conclusão sobre a Carta de 1937. mas. cit. que a empreendeu tanto a nível infraconstitucional como constitucional.o a origem popular do poder.

As Constituições do Brasil. as máquinas e utensílios tipográficos utilizados na impressão do jornal constituíam garantia do pagamento da multa. porém. cinema e radiodifusão. cit. Sua origem depunha contra vários princípios de obrigatória inclusão nos Textos constitucionais regradores do Regime Democrático. Neste caso. sendo facultado à autoridade competente proibir a circulação. não se poderá conciliar a solução com os postulados do regime democrático e representativo. Tornava-se assim no Brasil o fascismo uma excrecência que cumpria ser logo varrida. Como nota deste capítulo convém trazer à colação o seguinte texto retirado da obra de Francisco de Assis Alves. Deste papel se incumbiram as Forças Armadas no final de 1945. ao invés de nociva. da irretroatividade da lei nem tampouco o Mandado de Segurança orgulhosamente inaugurado pela Carta Política de 1934. A liberdade de opinião não é apenas um conceito político. Em lugar deles reapareceu a pena de morte para os crimes políticos e para os homicídios cometidos por motivo fútil e com extremos de perversidade. tanto maior deve ser a responsabilidade. por isso nela não foram albergados os princípios da legalidade. ao diretor responsável seria imposta a pena de prisão. É possível regular a imprensa mediante uma lei adequada que lhe deixe a liberdade e torne efetiva a sua responsabilidade. 44. É certo que existem evidentes indícios desse dano ao patrimônio histórico da nossa cultura". ao falar da Supressão de diversas garantias individuais durante a Carta de 1937: "Era de se esperar que a Constituição de 1937 criasse restrições aos direitos individuais e às suas garantias. teatro. então. aplicada a pena pecuniária. As restrições à liberdade de imprensa vigentes entre nós nos últimos anos contribuíram para a degradação cívica. nas dimensões taxadas em lei. as invenções e os progressos técnicos e científicos em todos os domínios somente são possíveis graças a esse postulado sem o qual os povos da terra se veriam reduzidos à condição das tribos africanas. O direito de manifestação de pensamento foi limitado através da censura prévia da imprensa.a Guerra Mundial com vitória das potências ocidentais. dentre massas cada vez mais densas e excitáveis. Que os homens do Governo tenham a coragem necessária para fazer uma lei de imprensa que. ensejando destarte o estudo e a convocação de nova Constituinte que desembocaria na Constituição de 1946. Reconhecemos que a questão da imprensa é uma das mais graves e das mais delicadas que as condições do mundo moderno criaram no domínio político e social. p. Quanto maior o poder. É um conceito de civilização e de cultura.. Esta situação só viria a encontrar paradeiro com o desfecho havido na Europa encerrando-se a 2. que assim seja.prévia do Governo. reparação ou inde- . recusar a inserção de comunicados do governo. A imprensa de grande tiragem. constitui um dos problemas que desafiam a inteligência e a competência dos governos. Todo o edifício do mundo moderno repousa sobre este fundamento. a investigação. a imensa difusão do papel impresso. porém. Nenhum jornal podia. faça com que. a difusão ou a representação. que a supressão da liberdade de opinião constitui a solução adequada do problema? Se constitui. ela se torne útil ao bem comum. Será. Revista. e à empresa. A educação. sem lhe diminuir a liberdade. o único regime possível será o das ditaduras. Não pode haver em regime democrático poder irresponsável. intelectual e moral a que se chegou no Brasil. Não se concede que um país como o Brasil haja vivido tantos anos de privação da liberdade de opinião sem graves danos a sua civilização e à sua cultura. Não acreditamos. ainda.

velhos e novos. mas dado a ele a função de regular as atividades autônomas. Defensores da Constituição polonesa afirmam que ela teve por tendência consolidar. e das despesas com o processo nas condenações pronunciadas por delito de imprensa. E o mesmo se poderia dizer de nossa Carta de 1937 . nos direitos de elegibilidade. da ordem e da Segurança Pública. sem estabelecer o poder pessoal e absoluto. sem dissimulação. na elaboração legislativa. veio de outros sistemas. por exemplo. como prescrito no artigo 15 da Constituição Polaca. nas imunidades parlamentares. à nossa Carta. a Constituição. de grau superior. promove ou orienta a política legislativa de interesse nacional e superintende a administração do país".o da Constituição polonesa. no controle da constitucionalidade das leis. não saiu só do Brasil. o livre exercício dos poderes políticos. Walter Costa Porto. não havendo investido o Presidente da República na tarefa de fazer uma política pessoal. em defesa da Constituição de 1937. diz o artigo 73 da nossa . p. Pontes de Miranda.é algo de intermediário entre o norte-americano do século XVIII e o europeu de após guerra. Divergências foram. 5. promulgada em 23 de abril de 1935. A Constituição de 1937. "A autoridade única e individual do Estado é concentrada na pessoa do Presidente da República". em garantia da paz. p. definidos em lei. 9: "Tantas vezes se disse que a Constituição brasileira de 10 de novembro de 1937 teve como parâmetro a Constituição polonesa. se juntou sempre o apodo de "Polaca". na demissibilidade dos ministros. a guarda e emprego dos dinheiros públicos e a execução das decisões judiciárias. "O Presidente da República. Tudo isso. reza o artigo 2.é a conclusão dos que elogiam seu texto. mais americana . antes de tudo. coordena a atividade dos órgãos representativos. Esta prescrevia. 13-4. A nossa indicava. que atentassem contra a existência da União. autoridade suprema do Estado. Comentários à Constituição de 1937. também. de 1891. a linhas retas. e seria falsear-se-lhe os ditames querê-la separar do mundo e dos seus modelos que ao contrário do que sucedera à de 1891. Mas muito se cuidou. que seriam crimes de responsabilidade os atos do Presidente. como Estellita Lins. a probidade administrativa. o Estado social. O ponto mais delicado da reforma seria o fortalecimento do Governo pelo reforçamento do Executivo. dirá Pontes de Miranda. A começar pelo modo por que.nização. em dar ênfase aos pontos que a distanciaram da Carta polonesa de 1935. Mas já é menos norteamericana que a de 1934 e menos liberal que a Carta. apontadas no capítulo de organização do governo. é ressaltada a proeminência do Poder Executivo. que o Presidente não seria responsável "pelos seus atos oficiais". Centro de Ensino à Distância. dirige a política interna e externa. Mas as proximidades são evidentes. em seu artigo 85. que. Essa Constituição. visto que "o sistema de autonomia era geral e de autonomia econômica em particular foi considerado como uma das principais instituições do Estado".

Era. Tecnicamente é muito correta e do ponto de vista ideológico traçava nitidamente uma linha de pensamento libertária no campo político sem descurar da abertura para o campo social que foi recuperada da Constituição de 1934. nas disposições sobre o estado de sítio ou de emergência". de 12 de novembro de 1945.Constituição. limitado. Ocorre. que iria terminar os seus trabalhos em setembro do mesmo ano. portanto. a procura de um Estado democrático que se tentava fazer pelo incremento de medidas que melhor assegurassem os direitos individuais. A Constituição de 1946 se insere entre as melhores. com a vitória dos países democráticos. 9. aqui no Brasil. Só depois da ascensão de tal poder é que ocorreu efetivamente a transformação do Projeto inicial de reforma da Carta de 1937 em um Projeto mais grandioso de elaboração de uma nova Constituição. através da Lei Complementar. era a loucura de poder do Presidente da República que. da mesma forma que dava continuidade à linha de evolução democrática iniciada durante a Primeira República. Destarte. Dá-se um acirramento na campanha eleitoral. pelo Congresso. a única hipótese. Era. nos prazos para exame do orçamento. Isso. confinava a liberdade do povo brasileiro entre os muros da opressão. de dissolver o Legislativo. tais como a previsão de eleições para governos estaduais e para as assembléias legislativas estaduais. que os passos vão precipitar-se. de todas que tivemos. procurou atualizar e compaginar o nosso direito constitucional às novas realidades políticas que o término da Guerra já deixava entrever. demonstrando que essa saída era por demais tímida e já não correspondia à celeridade com que se vinham dando os desdobramentos no cenário internacional. Ela dependia de um plebiscito que nunca se realizou. Isto se formaliza por meio da Lei Constitucional n. Observe-se que essa legislação não tinha em mira a elaboração de uma nova Constituição. promulgando a Constituição de 1946. pois. ocorresse a queda de Getúlio Vargas e a sua substituição pelo Presidente do Supremo Tribunal Federal. José Linhares. CAPÍTULO V CONSTITUIÇÃO DE 1946 SUMÁRIO 1 Principais influências 2 Aspectos fundamentais A Carta de 1937 nunca chegou a viger. 1. sendo a principal delas a fixação da data das eleições para 2 de dezembro do mesmo ano. saltando-se o obscuro período do Estado Novo. da ordem e da segurança pública. quando a Segunda Guerra já dava mostras de estar se aproximando do seu fim. a 29 de outubro de 1945. Com isto o Brasil procurava definir o seu futuro em termos condizentes com os regimes democráticos vigentes no Ocidente. Lei Constitucional n.no poder do Presidente de adiar as sessões do Parlamento. e diversos fatos. introduziram-se Emendas na Carta de 1937. senão a melhor. mas tão-somente introduzir modificações na sua existência de modo a perpetuar o Texto vigente com o mínimo de modificações possíveis. 13. A 2 de fevereiro de 1946 dá-se a convocação da Constituinte. Getúlio Vargas. que passaremos agora a examinar no seu conteúdo e nas suas inspirações ideológicas e políticas. fizeram com que. que conferia poderes de natureza constituinte ao Parlamento. não poderiam restar dúvidas de que ela tinha um endereço muito certo: tratava-se de pôr fim ao Estado autoritário que vigia no País sob diversas modalidades desde 1930. PRINCIPAIS INFLUÊNCIAS Pela própria circunstância em que se dá a aprovação da Constituição de 1946. E as convergências prosseguem . entretanto. um reencontro do País com suas origens pretéritas. Foi assim que logo no início de 1945. no caso brasileiro. Alguns autores criticam a Constituição de 1946 basicamente com fundamento em que ela não teria feito tudo o que seria possível à luz dos conhecimen- . da iniciativa em matéria de leis. sem dúvida. a despeito de se declarar guardião da paz.

Foi sem dúvida nenhuma a Constituição mais municipalista que tivemos. quando as circunstâncias a impõem" (Revista Forense. Implanta-se um regime federativo com garantias às autonomias dos Estados da mesma forma que se as temperam com a possibilidade de intervenção da União nestes para coibir abusos. a Constituição procurou manter-se fiel à teoria de Montesquieu. 2. Com essa postura. É um Texto que procura dar aos três Poderes o seu devido papel na atuação do Estado. A Constituição de 1946. vedou expressamente a delegação de poderes. Foram muitos os constituintes que se bateram pela causa. cada Poder deveria exercer as funções que lhe eram inerentes. Contudo. 1. de acordo com o previsto na própria Constituição. que surge naturalmente.tos técnico-constitucionais da época. 17-81946). sobre a separação dos poderes. configura um Texto equilibrado e harmônico. que praticamente a ignorou. A sua forma escrupulosa de reimplantar o regime democrático exigia essa providência. Revista. recupera suas forças. não poderá exercer a de outro. 2. Por força do princípio republicano tem-se a origem popular de todo poder que é exercido por mandatários do povo em seu nome e por período certo. Lembremos aqui. De qualquer sorte ela. seu artigo 36 garbosamente enuncia que são poderes da União o Legislativo. As Constituições do Brasil. Federativa e Democrática. não tardou Rui Barbosa em admitir que. Por seu turno a Federação. pois que a delegação dessas funções a outro poder implicaria a renúncia parcial de suas funções a favor do Poder delegado. Fundação Projeto Rondon. exemplificativamente. Também concordam Carlos Maximiliano e Eduardo Espínola. independentes e harmônicos entre si. Aliomar Baleeiro. p. o princípio das delegações reemerge sempre como regra consuetudinária. Não cremos que procedam tais alegações. a separação de poderes é essencial. no seu conjunto. Seabra Fagundes. No campo local propriamente dito. Ataliba Nogueira. grande combatedor do ideal municipalista. 51: "A Constituição de 1946 tinha razões de sobra para inserir em seu bojo o princípio da separação de poderes. Castro Nunes. Ademais. o Executivo e o Judiciário. para a garantia da liberdade individual. assim concebida: "Existem em cada Estado três espécies de poder: o poder legislativo. cit.. investido na função de um deles. Era curial que a Constituição de 1946 não mantivesse ainda medidas adaptadas ao futuro com que o Mundo iria se defrontar. a não ser excepcionalmente. p. porquanto. 4: . prestigia-se o municipalismo como nenhuma outra Constituição até hoje o fez. VII. "contra todos os esforços da teoria jurídica. Francisco de Assis Alves. Ainda era muito cedo para que se pudessem antever os problemas que o segundo após guerra iria colocar. depois do período negro do Estado Novo. Agamennon Magalhães. e o poder executivo daquelas que dependam do direito civil"". 37). vol. Esse entendimento foi sendo abarcado por Pontes de Miranda. pág. Para os fiéis seguidores de Montesquieu. que é corolário da democracia. ASPECTOS FUNDAMENTAIS A Constituição de 1946 é uma Constituição Republicana. Themistocles Brandão Cavalcanti. o poder executivo das coisas que dependam do direito das gentes. culminando com o desabafo de Hermes Lima no plenário da Câmara dos Deputados: "não é possível governo sem delegações de atribuições" (Diário da Assembléia Constituinte. E que o cidadão. Por isso.

assim como vê as suas competências alargadas. Alcides de Mendonça Lima. a República sacrificou muito os municípios. p. destarte. assim como o papel de julgador da constitucionalidade das leis. não previam a punição dos parlamentares indisciplinados ou de procedimento incompatível com as suas funções. ou nu sob o chuveiro. não só lhes restringindo a autonomia. as do Brasil. ao passo que os municípios. trocando-o por uma Comissão. que havia perdido em 1934. sendo algumas de suas prerrogativas ampliadas. da irredutibilidade de vencimentos e da inamovibilidade. acompanhado da eleição do Vice-Presidente. De outra parte o Legislativo só podia legislar admitidas tão-somente as leis delegadas. 515: "Entre os fins moralizadores da nova Constituição. até então. logo na primeira legislatura. que. não podendo mais ser exercido ditatorialmente. O Judiciário assume funções importantes. excedesse. o total das rendas locais. a sistemática de molde a tomar mais amplo e mais fácil o conhecimento das lesões de direito. Dá-se-lhe novamente a forma bicameral. todos eles de certa forma resultam engrandecidos. evidentemente teve que abdicar de parcela dos seus poderes. cit. passando seus membros a gozarem da vitaliciedade. A de 1946. a fatia do leão coube ao Tesouro Federal. 6: "Em contraste com outras constituições estrangeiras. o Estado dar-lhe-ia anualmente 30% do excesso arrecadado". cabendo a diferença aos estados (mais ou menos 30%). cada vez mais ameaçada pelos estados. Essa pena extrema foi aplicada. Implanta-se portanto um bicameralismo igual. que acumulava as funções também da Presidência do Senado. com maioria relativa. restauraram-se-lhe as prerrogativas perdidas. Barreto Pinto. A Constituição de 1946.o. Sua competência se vê engrandecida pela utilização de dois instrumentos importantes: o mandado de segurança. 3. um avulta pelos seus méritos: o de . Aliomar Baleeiro. o deputado ou senador cujo procedimento fosse reputado incompatível com o decoro parlamentar. Com relação ao Legislativo. uma quota em partes iguais. por 2/3 dos votos de seus pares. deram-lhes todo o Imposto de Indústrias e Profissões (antes tinham só 50% dele). 4.. já agora como garantia constitucional. p. onde tanto a Câmara quanto o Senado tinham iguais poderes."No correr do tempo. pelo advento ou pela criação de um Conselho Federal que eliminara o Senado em 1937. Procurou-se enfim dar uma competência certa e irrestringível ao município centrada na idéia da autonomia em torno do seu peculiar interesse. no rateio de 10% do Imposto de Renda. a não ser o próprio Poder Executivo. salvo o de exportação. Pouco a pouco. de qualquer natureza. estatuiu que perderia o mandato. em município que não fosse o da capital. no art. que permitia a jornais e revistas fotografá-lo de casaca e cuecas com uma garrafa de champanhe. alargando-se. e quando a arrecadação estadual de impostos. Para melhorar as finanças dos municípios. 48. Esse fenômeno impressionou vivamente os constituintes. além de criar repetidos incidentes no curso dos debates". ao deputado E. por período certo de cinco anos. que arrecadava mais de 63% dos tributos pagos por todos os brasileiros. O Poder Judiciário na Constituição Federal de 1946. Assume ainda papel de destaque. em 1945. excluídas as capitais. RF 1947. No que diz respeito aos três poderes. não chegavam a receber 7%. § 2. Dentro deste contexto o Poder Executivo passou a ser exercido por um Presidente eleito de forma direta. senão também desfavorecendo-os na discriminação das rendas públicas.

suscitando em ambos a instabilidade dos Gabinetes. mas agregam-se-lhe alguns dispositivos de muita importância: é o caso do § 4. de garantia de grande alcance que compõe um dos pilares sobre os quais se erige o estado de direito. Outro defeito dos Partidos nacionais criados a partir de 1945 era a tirania das cúpulas sobre todas as seções regionais. p. Isso no caso dos julgamentos de crimes comuns. Direito eleitoral e a Constituição de 1946. onde pululavam 14 Partidos Políticos em 1964. liberdade esta restrita àquelas hipóteses em que a organização adote programa ou ação não-contrários ao regime democrático. De outra parte.. salvo exceções honrosas como a do intransigente Partido Libertador (parlamentarista). inclusive a verificação de poderes. justiça eleitoral para o julgamento de todas as fases do pleito. à exceção de Dutra. visto que na hipótese de crime de responsabilidade o julgamento dá-se pelo Senado.devolver ao Poder Judiciário a sua verdadeira posição jurídica. sem dúvida. Barbosa Lima Sobrinho. 5. são conquistas incorporadas à Carta de 1946. salvo colaborando. p. 6: "o sistema de representação proporcional dá mais sensibilidade à representação popular. das representações no Diretório Nacional e nas Convenções. o que enfraquece tanto o Governo quanto as oposições. pelo menos. Nunca se achou uma fórmula ou método para que as direções estaduais e a nacional refletissem a vontade das centenas de Seções Municipais de cada Estado. Alguns Partidos pequenos tinham donos e vendiam até inscrições para candidaturas ao Congresso". que teve o seu registro cassado pelo Superior Tribunal Eleitoral. . validade dos diplomas. que toca pela primeira vez nos partidos políticos que até então vinham enfrentando muita resistência para serem recebidos e acolhidos no direito. no Brasil. Função importante não deixa de ser aquela de julgar em certas hipóteses o Presidente da República e outras altas autoridades do País. representação proporcional. qualquer grupo consistente da opinião pública. A Constituição de 1946. cit. não se permitindo a intromissão indevida dos demais poderes no funcionamento. Eles nasceram primeiro como fatos e isso gradativamente até serem considerados objetos do direito. o comunista. que assegura o acesso incondicionado ao Poder Judiciário ao afirmar que nenhuma lesão de direito individual poderá ser subtraída à sua apreciação. sendo chamado para presidi-lo o Presidente do Supremo Tribunal Federal. por esse meio. Nenhum Presidente. 141. Centro de Ensino à Distância. merece especial atenção o § 13 do mesmo art. Aliomar Baleeiro. quanto à sua organização. igualmente. Esse fato foi observado na França e na Itália. Ocorreu. 141. foi eleito por maioria absoluta. Uma oligarquia (quando não um chefe único) de cada Estado decidia ilimitadamente das Seções Municipais e. 28: "Voto secreto. Estas proibições incidiram concretamente somente sobre um partido. in A Constituição de 1946. Nesta Constituição de 1946 vamos encontrar o princípio da liberdade de criação de organizações partidárias. Eram as únicas ressalvas que se faziam à liberdade de criar partido político. permitindo ter uma voz. tendiam à barganha com o Partido mais numeroso. regime de partidos. Mas favorece a multiplicação dos Partidos.o do art. Os pequenos Partidos. Trata-se. baseado na pluralidade dos partidos e na garantia de direitos fundamentais do homem. Em matéria de direitos individuais retoma-se o rol já constante da Constituição de 1934. dentro dos estreitos e expressos limites da competência constitucional". do Governo. instituição da suplência.

por força da unidade da justiça. Todos os problemas da vida social que. a de banimento e do confisco. no Tribunal Superior. nem importantes. não são muitas. RT 258:3). um dos dois lugares destinados. aos desembargadores do Tribunal de Justiça do Distrito Federal. sem as formalidades das reformas constitucionais. Deixou-se aberto o caminho para o arrependimento e para as experiências. por exemplo. Desapareceram os juízes federais. mas um regime de partidos nacionais. Não se esclareceu. na composição dos Tribunais Regionais. tornam-se agora direitos do homem e do cidadão. e com um pouco mais de amplitude. mesmo resumidamente. qual o sistema de representação proporcional adotado. no século XIX. o que a Constituição considera sob o título ~Da ordem econômica e social"". 6. como observa Basileu Garcia: "A atual Constituição veda terminantemente a adoção da pena de morte e pode-se dizer que ao fazê-lo delineia os alicerces do sistema penalógico. Adotam-se algumas medidas de cunho humanitário. A Constituição de 1946 . realizada na Constituição de 1937. as palavras com que a primeira das nossas Constituições de 1830 afastava em frase casuística as penas cruéis que não encontrariam o clima propício nesse país" (Constituição do Brasil e o direito penal. ainda quando majoritário". que inteiramente desconhecidos das Declarações de 1789 e 1793. substituía-se o sistema de sorteio pela eleição dos representantes do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais de Apelação dos Estados. Não se considerou mais necessário reproduzir. 134 da Constituição de 18 de setembro: "O sufrágio é universal e direto. evitando-se a acumulação das sobras em benefício de um partido. nas Declarações. Eduardo Espínola. . A tendência vitoriosa é para tornar mais rigorosa a regra da proporcionalidade. embora até hoje não esteja fora de dúvidas a índole regional das forças agrupadas nos partidos existentes.Em relação à Constituição de 1934. O preceito mais importante é o do art. ao excluir também as penas de caráter perpétuo. Não existe. Na composição dos tribunais eleitorais. As Constituições mais recentes vão ainda mais longe nesse sentido e procuram introduzir. Fica excluída a pena de morte assim como o banimento e o confisco. Definiu-se com mais exatidão. as divergências. no texto mais recente. eram parcialmente regulados pela legislação ordinária. Ainda dele: "Escreve Mirkine-Guetzévitch: "As tendências sociais das novas Declarações se revelam pelo fato de se alargar e enriquecer de novos conceitos o catálogo habitual dos direitos. o que revela uma recusa com certos tipos de penas. apenas. RF 110:5: ""Grande importância assumiram nas mais recentes Constituições os denominados direitos sociais do homem. a competência da justiça eleitoral.orientação e princípios fundamentais. Do ângulo da ordem econômica a Constituição de 1946 pode ser vista como uma tentativa de conciliar o princípio. como estabelecera o Decreto-lei de 1945. para que a lei o fizesse e pudesse alterar como entendesse. um regime de partidos. que apenas indicados nessas declarações. e fica assegurada a representação proporcional dos partidos políticos nacionais. teve que ser confiado ao Tribunal Federal de Recursos. na Constituição. na forma que a lei estabelecer". da liberdade de iniciativa com o princípio da justiça social. criado pela Constituição de 1946. o voto é secreto.

mediante lei especial. 2. O governo Sarney.4. . Nem é só isso. De um lado. seja qual for a sua natureza. marcavam presença nos textos básicos da época de seu surgimento. O governo Geisel. como o direito de greve. sendo que mesmo assim tal medida terá de ter por base o interesse público e por limite os direitos fundamentais assegurados no Texto.1. eliminar a concorrência e aumentar arbitrariamente os lucros. p. 2. gradualmente. visando à melhoria da condição dos trabalhadores. cit. reconheceu o direito de greve". cuidou desde o salário mínimo. proclamou que a ordem econômica haveria de ser organizada conforme os princípios da justiça social e a liberdade de iniciativa conciliada com a valorização do trabalho humano. inclusive as uniões ou agrupamentos de empresas individuais ou sociais. Revista. O governo Médici. da velhice.3. O Texto neste sentido chancela e consagra diversas dessas aquisições anteriormente feitas assim como agrega algumas. direito da gestante a descanso antes e depois do parto. Pelos dezessete itens enunciados no artigo 157. eliminar a concorrência e aumentar arbitrariamente os lucros (arts. inclusive as uniões ou agrupamentos de empresas individuais ou sociais de qualquer natureza. e contra as conseqüências da doença. Crivou o uso da propriedade ao bem-estar social. 145). Preceituou que a lei reprimiria toda e qualquer forma de abuso do poder econômico. 147 e 148). Nesse passo. Além de tudo. a Constituição Federal de 1946 soube prestigiar também os valores coletivos que.. os princípios da família e do casamento etc"". assegura-se a liberdade de iniciativa apenas restrita aos casos em que possa haver intervenção por parte da União. uma liberdade de iniciativa desregulada poderia ensejar.as relações familiares. estabilidade do empregado na empresa. até a previdência em favor da maternidade. Alçou o trabalho à obrigação social (art.2. por ela mesma assegurados (art. 146). assistência aos desempregados. Aos trabalhadores conferiram-se garantias compatíveis já com o estágio da evolução social do País introduzidas debaixo do Estado Novo. 2. antes inexistente. que tenham por fim dominar os mercados nacionais. 58: "Ao lado desse escrupuloso respeito pelos direitos individuais. da participação obrigatória e direta do trabalhador nos lucros da empresa. Teve-se a cautela de reprimir os aspectos abusivos que. por sua vez. 2. os direitos fundamentais. Conclamou que a todos seria assegurado trabalho que possibilitasse existência digna. As Constituições do Brasil. as relações dos pais e dos filhos. CAPÍTULO VI CONSTITUIÇÃO DE 1967 SUMÁRIO 1 A revolução de 1964 2 Os governos na vigência da Constituição de 1967. repouso semanal remunerado. Consagrou o princípio da intervenção do Estado no domínio econômico. que viessem a dominar os mercados nacionais. fixando-lhe por base o interesse público e. Apontou os preceitos a que deveria obedecer a legislação do trabalho e a da previdência social. por limite. Assim é que o art. Francisco de Assis Alves. da invalidez e da morte. O governo Figueiredo. 148 tomou posição desenganada no sentido de coibir toda e qualquer forma de abuso do poder econômico.

2. 1. A partir dessa data não é propriamente a Constituição de 1964. que se refletiram no campo normativo por meio de diversas Emendas à Constituição. 1 a manteve. por razões que não seria o caso agora aqui de aprofundar. que revoga a Emenda anterior. Nos anos seguintes aprovaram-se diversas emendas. 1. o que justifica dizer que na verdade já não era mais a Constituição de 1946 que vigia. E foi objeto de várias reformas. a Constituição de 1946 ainda perdurou por algum tempo. As novas instituições parlamentaristas não tiveram bom desempenho. restaurando o Presidente da República na plenitude de seus poderes. 1961. 6. 10. desembocando na famosa marcha da Cidade de São Paulo. Não por qualquer observação de ordem política. Assim é que. que por meio de plebiscito vota contra tal regime. que é a chamada "Reforma do Judiciário" e institucionaliza a Justiça Federal. aliás já prevista no Ato Institucional n. especialmente o embate do Ato Institucional n. as Forças Armadas intervêm. que está em vigor. o impacto de mais dois atos institucionais. p. É a partir dessa data. que vinha sendo prestigiada por todos os brasileiros desde o advento da República. Está em vigor uma Constituição outorgada pelo movimento revolucionário cujo conteúdo corresponde ao da Constituição de 1946. Pondo de lado esse aspecto técnico. em 31 de março de 1964. com as alterações que ele próprio introduz. Dentro desse quadro político institucional extremamente deteriorado por divisões profundas e radicais. tomando o poder para si. a política do Presidente encaminha-se cada vez mais para a esquerda. Instaura-se uma ordem revolucionária no País que de certa forma já significava a derrocada da Constituição de 1946. O fato é que o seu insucesso foi confirmado pelo desagrado popular. a Emenda Constitucional n. colocar o termo final da Constituição de 1946. E o . a 9 de abril de 1964. nada obstante a vida política nesse período ter sido marcada por diversos sobressaltos. onde calcula-se que quinhentas mil pessoas teriam vindo manifestar-se contra a ordem de coisas reinante no País. Ainda assim a crise não cessa. publicado na monografia As Constituições do Brasil. que se vai precipitar uma série de crises na vida institucional do País. mas sim o ato de força. o art. com as modificações que introduz. 4. Manoel Gonçalves Ferreira Filho. 2 que extinguiu os partidos políticos e permitiu a criação de novos de acordo com o estatuto. por intermédio de emendas constitucionais. Com efeito. de 1964.1. estabelecida pela Constituinte de 46. "A Constituição de 1946". logo em 1961. Cito três reformas: a contida na Emenda Constitucional n. acabando com a nossa tradição presidencialista. sendo para tanto convocado o Congresso Nacional. a Emenda n. 18. Sofreu. sobre reforma agrária. instituiu o sistema parlamentar de governo.o do Ato Institucional de 9 de abril de 1964 diz que "mantém em vigor a Constituição de 1946". mas do ângulo estritamente jurídico. Instituto Tancredo Neves. que consagra a Reforma Tributária. das quais muitas idéias básicas ainda perduram no texto de Carta vigente. de 1965. de 2 de setembro. surge então a Emenda Constitucional n. a Emenda Constitucional n. porém. Esta só restou em vigor na medida em que o próprio Ato Institucional n. que na verdade alterou todo o sistema de indenização das desapropriações para tal fim. como também a nível da população. 85: "Note-se que se poderia. de 1965. do que resultam resistências não só a nível do Congresso Nacional. sofrendo apenas três Emendas. de 23 de janeiro de 1963. A REVOLUÇÃO DE 1964 De 1946 a 1961 a nossa primeira Constituição do segundo após guerra teve uma vida relativamente calma. 16.

liberalizando-se o País através da aprovação de uma nova Constituição. Na verdade poderíamos dizer que a despeito do Texto Constitucional afirmar a existência de três Poderes.sistema tributário estabelecido por esta Emenda Constitucional é basicamente o sistema tributário que está presente na Constituição em vigor. Francisco de Assis Alves. portanto. convoca-se o Congresso Nacional por ato institucional para a discussão e a aprovação de um novo texto enviado pelo governo. através da Emenda Constitucional n. os programas plurianuais de investimento. Revista. 60: "Com o Comando Revolucionário no poder. Quanto à matéria orçamentária aparecem o orçamento-programa. uma última tentativa de encerrar o ciclo revolucionário. 18 à Constituição de 1946. Por isso. no fundo existia um só. Para tanto. que era o Executivo. Em meio a tantas alterações processadas. averba: "Nenhuma Constituição em toda a nossa história republicana deu tantos poderes ao Presidente da República quanto a de 1967. Ponto muito importante foi a redução da autonomia individual. esfacelada pelas Emendas. Trouxe para o âmbito federal uma série de competências que antes pertenciam a Estados e Municípios. que há pouco sofrera uma modificação. dando-se em poucos meses. A Carta Política de 1946. Surpresa ante os fatos tão contrastantes com seus propósitos democráticos. p. além da própria atualização do sistema orçamentário. 1. Assim. como visto acima. votar e promulgar o projeto de Constituição apresentado pelo Presidente da República. 4 desencadeou o processo de substituição da Constituição de 1946 para a Constituição que está em vigor". de 7 de dezembro de 1966. a fim de discutir. cit. ampliando a técnica do federalismo cooperativo. Paulo Bonavides com muita precisão. Humberto de Alencar Castello Branco. com acentuada centralização. As emendas à Carta Política de 1946 chegaram a vinte e uma. As principais notas do Texto de 1967 eram as seguintes: em primeiro lugar uma enorme preocupação com a segurança nacional. até novembro de 1966. isto porque já houvera sido tão grande o número das Emendas sofridas pela Constituição de 1946. findou-se". dos Atos Complementares e dos Decretos-Leis. O seu labor constituinte como o notado antes foi rápido. dotado de um grande vazio semântico que acabava por permitir a manipulação da Constituição em diversos de seus pontos. Uma Constituição nova que pudesse assegurar a continuidade da obra revolucionária. pelos Atos Institucionais e Atos Complementares. foi em princípio mantido. conceito que se tomou abrangente de diversas situações. De outra parte o Sistema Tributário Nacional. visto que a situação reinante tomava por demais mesquinhas as competências tanto do Legislativo quanto do Judiciário. através do Ato Institucional n. 2. que o Texto Constitucional tomavase caótico e desestruturado.. de 1969. 4. assim como os Atos Institucionais que a mutilaram em diversas partes. era natural que o poder revolucionário desejasse à época um Texto Constitucional renovado. O Ato Institucional n. Reforçou os poderes do Presidente da República. As Constituições do Brasil. que lhe trouxe um reforço caudaloso" (Paulo Bonavides. seguida da Emenda Constitucional n. Foi uma Constituição centralizadora. Contudo a discriminação de rendas. recebera o golpe de misericórdia do Comando Militar Revolucionário. Era. permitindo . o Governo Revolucionário acabou por perceber que a Constituição de 1946 já não mais podia atender às exigências nacionais e tornava imperioso dar ao país uma Constituição uniforme e harmônica. inaugurava-se o regime dos Atos Institucionais. convocou o Congresso Nacional para se reunir extraordinariamente de 12 de dezembro de 1966 a 24 de janeiro de 1967. acabou por permitir uma série de participações de uma entidade na receita da outra. A Constituição de 1824).

No que diz respeito ao Poder Legislativo. a Constituição de 1967 confirma uma tendência. Em matéria legislativa. estivesse proibido de deflagrar o processo legislativo de iniciativa de quaisquer dos outros órgãos. Há que se notar ainda a turbulência causada por um movimento extraparlamentar levado a cabo unindo os estudantes. promovendo passeatas de rua. um Texto Constitucional revisado pareciam fornecer os elementos básicos para assegurar o desenvolvimento e a segurança do País. entretanto. Salvo a de 1937. a situação ainda se agravava. dando a tônica do período vivido na decada subsequente. pois às passeatas estudantis vieram aliar-se tanto o clero "progressista" quanto os trabalhadores. Tudo levava a crer. que as coisas entravam no seu eixo. facultando-se-lhe uma iniciativa de lei em campo reservado. tornando-se marco de um novo surto revolucionário. 5 com a própria Constituição de 1967 por ele mantida. e toda sorte de mobilização ao seu alcance. Esse Ato marca-se por um autoritarismo ímpar do ponto de vista jurídico. "Mudança politica e desenvolvimento regional no Brasil desde o . praticamente delas não necessitou. Em 1968. na feliz observação de Francisco de Assis Alves (As Constituições do Brasil.suspensão de direitos e garantias constitucionais. conferindo um rol de direitos individuais. portanto. dado que muitas vezes suas disposições eram profundamente contraditórias. Criava-se uma situação confusa. para denunciar o que consideravam as mazelas do regime. o de n. para dotar o País de uma nova Lei Fundamental. Os decretos-leis se tomaram uma arma poderosíssima diante de expressões vagas tais como: urgência e interesse público relevante. que já se notara. enquanto que no que atina ao direito de propriedade dá-lhe um tratamento mais limitativo. dá-se valendo-se do seguinte recurso: os deputados seriam eleitos em proporção que não excedesse de um para cada trezentos mil habitantes até vinte e cinco deputados. Sobre essas características ainda vale a pena ressaltar que a situação econômica era também extremamente favorável. na medida em que autoriza desapropriação mediante pagamento da indenização por títulos da dívida pública. 5. no caso da Constituição de 1967. assim como em matéria de segurança nacional. Esses eventos se refletem a nível institucional na edição de um novo ato institucional de força. Sem embargo a Constituição de 1967 foi uma tentativa de agasalhar princípios de uma Constituição democrática. que os fatos vieram a desmentir as previsões. e os anos de 1967. p. 1968 e 1969 tornaram-se extremamente turbulentos. liberdade de iniciativa. o que não era fácil. o Executivo tomou-se praticamente todo-poderoso. Revista. 3. Horst Bahro e Jürgen Zepp. de dar mais força a Estados com menos população. sobretudo do setor mais desenvolvido do País. Esse processo. porque era preciso compatibilizar o Ato n. mas onde a todo instante se sente a mão do Estado autoritário que a editou.. no que se revela mais autoritária do que as anteriores. Ocorre. é dizer: no qual só ele poderia dar início sem que. conferindo ao Presidente da República uma quantidade de poderes de que muito provavelmente poucos déspotas na história desfrutaram. passando a desafiar as autoridades. De um lado. Há que se notar a intensificação pela oposição da sua campanha contra o governo. cit. e além desse limite um para cada mil. para fins de reforma agrária". por isso. a 13 de dezembro de 1968. dado o relativo silêncio das classes trabalhadoras. A Constituição de 1967 entrou em vigor a 15 de março desse ano. tais eram os poderes de que estava investido. visto que afluíam para o País muitos recursos estrangeiros. o aspecto propriamente político. Coincidiu sua entrada em vigor com a assunção da Presidência pelo Marechal Artur da Costa e Silva. ocasionando o desenvolvimento de todo o sistema financeiro extremamente sofisticado e bastante abastecido por uma poupança que era estimulada a toda força. As leis delegadas que recebeu. 65): "Na ordem econômica a Constituição de 1967 se afigura menos intervencionista porque ela estreita as hipóteses de cabimento de intervenção no domínio econômico. A conjugação desses conceitos permitia que se levasse a extremos insuspeitáveis a competência do Executivo para editar normas. batendo-se pela convocação de uma Assembléia Constituinte. Novo Presidente. nada obstante o fato de já ter sido promulgada em 24 de janeiro.

embora essa medida tivesse sido declarada como do interesse da segurança nacional. a fim de . Ela traduz "o relativo grau de garantia que o Estado. 12. O seu autoritarismo era tão grande que chegava ao ponto de suspender o Habeas Corpus. a Arena. cuja maioria era composta pelo partido do governo. "Segurança nacional" abrange tudo o que se refere à vida nacional. militar e psicossocial.. Tudo isto ficava suspenso pelo Ato Institucional n.ano de 1964". cit. 4. Nestes casos. O Ato também permitia medidas extremamente drásticas. que atribuiu o exercício do Poder Executivo aos Ministros da Marinha de Guerra. E declarado temporariamente impedido do exercício da Presidência pelo Ato Institucional n. 5. até que insidiosa moléstia impossibilitara o Presidente Costa e Silva de continuar governando. ao qual se seguiu mais uma dezena e muitos Atos Complementares e decretos-leis. o Presidente decretou o recesso do Congresso por tempo indeterminado e baixou o Ato Institucional n. nos casos de crimes políticos contra a segurança nacional. o General Golbery do Couto e Silva. p. Revista. José Afonso da Silva. que lhe outorgou poderes ilimitados". 5:3: "A base da legitimação do regime militar foi como em toda a América do Sul . igualando-se à própria Constituição de 1967. 5:1: "Em dezembro de 1968. Garantias próprias da magistratura como vitaliciedade e inamovibilidade estavam suspensas. foram cassados centenas de mandatos políticos e o Supremo Tribunal foi "saneado". tais como o de decretar o fechamento do Congresso e as Assembléias Estaduais. E veio o Ato Institucional n. consistentes na cassação de mandatos de parlamentares. bem como das Câmaras de Vereadores. 5. como visto. negou ao Presidente da República a aprovação da suspensão da imunidade de um deputado do MDB. Com base no AI-5. dentro da esfera de suas competências. assim como na possibilidade de suspender os direitos políticos por dez anos de qualquer pessoa. Forense. É assim que vamos encontrar poderes nas mãos do Presidente. Mudança política e desenvolvimento regional no Brasil desde o ano de 1964.a ideologia da "segurança nacional". tal como a estabilidade. foi ela desenvolvida pela Escola Superior de Guerra (ESG). que completaram o preparo de novo texto constitucional. 45: "As crises não cessaram. fundava uma nova ordem jurídica. do Exército e da Aeronáutica Militar. o regime militar erigiu para si mesmo um novo embasamento. Em vista disso. para entrar em vigor em 30-101969". pelo qual o Presidente adquiria poderes ilimitados para intervenção de todo e qualquer tipo e em todas as esferas do direito. como Emenda Constitucional n. 1 à Constituição do Brasil. tendo como "pai espiritual" a "eminência cinzenta" dos presidentes militares. O Ato Institucional n. 5. através de medidas de ordem política. o Executivo ficava investido de todos os poderes que anteriormente eram exercidos pelo Legislativo. No Brasil. de 13-12-1968. artigo publicado na Revista de Direito Constitucional e Ciência Política. Direito constitucional positivo. que rompeu com a ordem constitucional. afinal promulgado em 17-101969. econômica. 5 (AI-5). Horst Bahro e Jurgen Zepp. o Congresso Nacional. a ordem econômica e social e a economia popular. tanto na política interna como externa. assim como as garantias do funcionalismo em geral. proporciona à Nação em uma determinada época. visto que com fundamento nele todos esses direitos poderiam ser afastados. de 31-8-1969. Com uma emenda constitucional.

muitas demasias foram praticadas neste período. baixa-se o Ato Institucional a. a deter. Nesta altura acontece um episódio especialmente anômalo dentro de um quadro que em si mesmo já era de extrema anormalidade. esconde-se um anticomunismo indiscriminado. Atrás dessa ideologia. era o DOI-CODI (Destacamento de Operações e Informações . sob o manto do direito. Para resolver o problema específico da sucessão de Costa e Silva.Centro de Operações de Defesa Interna). oferecendo ampla margem à arbitrariedade. Mas os militares não aceitam a volta ao poder de um civil. sem que chegassem ao conhecimento daquele Poder. começaram com o advento da ditadura militar. torturar. mas pelos Ministros da Marinha de Guerra. o art. como o famigerado Delegado Sergio Fleury. foram definidos em 1969 inúmeros crimes contra a segurança nacional. merece um destaque especial. O Presidente Costa e Silva fica impossibilitado de governar por problemas de saúde. elas seriam desempenhadas por ditos militares enquanto durasse tal impedimento. Em função do teor deste dispositivo. Com os serviços secretos. A partir de 1968. deveria substituí-lo o Vice-Presidente Pedro Aleixo. cassações de mandatos e demissões de postos. Resolvem truncar mais uma vez a ordem jurídica. por motivos de saúde. As ebulições no nosso campo institucional não cessaram aí. encarregado dessas atividades especiais. mutilar e assassinar os inimigos declarados do regime ou os que eram como tal considerados. foi atribuída a todo cidadão brasileiro a responsabilidade pela segurança e foi instituído o "Conselho de Segurança Nacional". já toda ela pontilhada de atos institucionais baixados sob os mais diferentes pretextos e visando objetivos de toda ordem. bem como banimentos de políticos mal vistos pelo sistema. do Exército e da Aeronáutica. apesar dos antagonismos existentes". nela baseados. O Departamento do Serviço de Informações do Exército. Este ato deixava certo que. Pela Constituição de 1969. que por mais de um título. 11 do Ato Institucional n. com representações em todos os ministérios e empresas estatais.conseguir assegurar a realização das metas de interesse nacional. além da gravidade da resolução que encerrava. fazendo justiça com as próprias mãos". estando o Marechal Artur da Costa e Silva impedido temporariamente de exercer suas funções. Foram adotados os métodos que os esquadrões da morte empregavam no combate à criminalidade comum e à marginalidade. que declara como agente de Moscou qualquer pessoa inimiga. De outra parte. Mas também membros da policia participaram de torturas e assassinatos. foi montado um extenso sistema de denúncias. Violações dos direitos humanos. do Departamento de Ordem Política e Social (o DOPS) de São Paulo. Os delitos enquadrados nas leis de segurança nacional caracterizavam-se por estarem definidos. através das suas "Divisões de Segurança e Informação" (DSI). Com isso. de 31 de agosto de 1969. sem nenhum respaldo jurídico. de uma forma vaga e genérica. Era sem dúvida o ponto mais baixo a que descera o quadro político insti- . 5 subtraía da apreciação do Judiciário qualquer ato praticado com fundamento nele. Estando o Presidente Costa e Silva impedido de governar. com amplos poderes. 12. com base no primeiro Ato Institucional. os militares passaram. É que não foi ele subscrito como o foram os anteriores pelo Presidente da República. foram levantadas as bases do estado policial arbitrário.

em 14 de outubro de 1969. Nessa mesma data. Neste era declarada a vacância da Presidência e da Vice-Presidência da República. Manoel Gonçalves Ferreira Filho. Saraiva. 32: "Verificada a irreversibilidade do estado de saúde do Pres. porém. marcando-se eleição. agravado ainda pela morte de Costa e Silva em dezembro daquele ano. 16. p. com posse quase que imediatamente após. Era facilmente perceptível que o recurso a tal expediente não poderia em um país com as dimensões e as complexidades do Brasil . divorciando-se. 49. em decorrência do art. ou venham a atentar. ameaçando o naufrágio de toda a obra política administrativa e. esse ato se fundou na transferência das competências do Congresso ao Executivo. comprovadamente. por período limitado. não foi o último Ato Institucional promulgado. a junta militar promulga uma emenda à Constituição de 24 de janeiro de 1967. 1 à Constituição de 24 de janeiro de 1967. O Brasil passava a reproduzir a solução muito encontradiça em pequenas republiquetas. nos termos do Ato Institucional n. dos princípios basilares e das finalidades precípuas de sua destinação constitucional". Com isso se criava o instrumento para afastar dos quartéis. iria falecer sem haver recobrado condições mínimas para uma vida ativa. convoca-se uma eleição a ser realizada pelo Congresso Nacional no dia 25 de outubro. 17 que autorizava o Presidente da República a transferir para a reserva. A 17 de outubro. Comentários à Constituição de 1967. O poder se deteriora. O embaixador dos EUA é seqüestrado. 38. I. Conforme esclarece o preâmbulo. os "militares que hajam atentado. a junta já se precavera editando o Ato Institucional n. 5. Sendo competência do Congresso Nacional. munida que estaria de poderes para tanto. de novo Presidente e do novo Vice-Presidente para o dia 25 de outubro e sua posse para 30 de outubro. os descontentes com a solução encontrada para a crise política. ao menos temporariamente. que. 16. contra a coesão das Forças Armadas. consistente no governo de "juntas militares". em dezembro. por motivos de caráter conjuntural ou objetivos políticos de ordem pessoal ou de grupo. O processo de desagregação do poder vinha em um crescendo. particularmente os descontentes com o método escolhido para a seleção do candidato à Presidência. o recesso daquele. Como este desfecho a partir de um certo ponto tomou-se previsível. Para provê-los. Tudo isto levou a junta à edição de novos atos institucionais. a elaboração de emendas constitucionais. 5. Um pouco antes de terminar o seu período de governo. As dissidências começavam a se tornar ostensivas. financeira da Revolução. no qual declaravam-se vagos os cargos de Presidente e de Vice-Presidente da República. a 14 de outubro de 1969. Costa e Silva. a Junta militar promulgou a Emenda Constitucional n. a crise política chegou ao auge.dar resultado. Igualmente fixava o término do mandato dos futuros eleitos para 15 de março de 1974. quando decretado. O terrorismo recrudesce. de 13 de dezembro de . ante o recesso do Congresso que teria produzido o traslado de suas competências para o Executivo. até. O raciocínio levado a efeito era o seguinte: O Congresso Nacional pode emendar a Constituição. Para impedir o pior. pelo Congresso Nacional. Esse. estando ele em recesso por força do Ato Complementar n. a Junta editou o de n.tucional. a Junta promulgou o Ato Institucional n.

por força do Ato Complementar a. como foi um período onde prevaleceram os rótulos e as formas. Vê-se que se tratava de um período muito curioso da história do Brasil. segundo a junta militar. competia ao Executivo desempenhar todas as funções do Legislativo. contidas nos Atos Institucionais. insuscetível de reforma.porque tudo no fundo brotava de atos cujo fundamento último era o exercício sem limites do poder pelos militares . repetindo-se o mesmo erro de 1946". No seu bojo. De outra parte. estando o Congresso em recesso. dava ensejo a que alguma coisa da aura de legitimidade associada à Constituição sobrevivesse no novo texto". uma obra isenta de defeitos. de uma normalidade jurídico-constitucional. 38. é preferível mesmo manter o ato com a natureza com que ele veio a lume. Para uns. não atingisse as modificações feitas para perdurar. De um lado vigoravam atos institucionais . Politicamente. para outros não passa de mera emenda. Dizemos até certo ponto porque inequivocamente o Texto guarda a feição de um acendrado autoritarismo. como visto. esta emenda é uma nova Constituição. inquestionável que cabia a ela a edição de emendas à Constituição. Momentos decisivos do constitucionalismo brasileiro. Miguel Reale. de dissentir abertamente de várias de suas disposições. segundo preceitua o art. Sob aparência de julgamento formal de um texto político. logicamente transitórias. nos termos do Ato Institucional n. era. Por outro lado. Uma estava em distinguir entre o que se destinava a durar indefinidamente .. que encarnaria a pretensão da institucionalização democrática do poder que pretendia vigorar por longo tempo. do Ato Institucional n. e de outro. De qualquer sorte. Preferimos ficar com estes últimos. competia ao Executivo exercer todas as atribuições deferidas pela Constituição ao Parlamento. e não a outorga de Ato Institucional que editasse nova Constituição. pois.1968. Estávamos longe. convém lembrar que este Texto Constitucional continuava a conviver com os atos institucionais. o que se pronuncia é um juízo condenatório de toda uma época. como tal. § 1. Revista. Finalmente. 6. a promulgação da Emenda. e pleitear-lhe a revisão. 77:67: "Muito embora não considere a Carta de 1967. com total descaso pela substância. apresentava inegáveis vantagens. como indigno de nossa vida política.o. aliás prevista no próprio corpo da Emenda (art. 2. e.destinadas a viger precariamente. disputavam seu espaço a própria Constituição de 1967.e as medidas. .a Constituição emendada . 5. parágrafo único). de procurar uma aparência de legitimidade pela invocação de dispositivos legais que estariam a embasar estas emanações de força. agora com a nova redação. 182.emanação direta do Poder Revolucionário . não creio se lhe possa recusar legitimidade.não se descurava. fruto da Emenda n. sobre a qual se pretende arrogantemente passar uma esponja. cit. permitindo que a revogação destes. a não ser que se repila. tal como foi sucessivamente refundida. 1. o que enfraquecia brutalmente a parte aproveitável do seu conteúdo. foram sem dúvida introduzidas modificações até certo ponto de envergadura. contudo. nada obstante os esforços para disfarçá-lo. embora não se desconheça que a relevância da questão é muito pequena. Ao mesmo tempo que se desprezava o direito constitucional . apesar. Tal raciocínio é que justificou a promulgação da Emenda. todo o processo legislativo que lhe deu origem. 5. quando este se encontrasse em recesso. ao contrário. Antes de oferecermos uma síntese das suas principais medidas.o.

de muitos recursos financeiros no País. É certo que houve a reabertura das Assembléias Legislativas postas que estavam em recesso. § 3.1. criou a figura da lei complementar que dispõe sobre a especificação dos direitos políticos. alterou o § 11 do art. banimento e confisco. 1 . fixou em cinco anos a duração do mandato presidencial (art. 55. Dois fatos. acresceu no elenco do § 8. alterou a redação do art. substituiu a redação do § 2. o § 2. eliminou a ressalva da parte final do art. pois. não foi correspondida por atos efetivos. 20. 16. destacamse: a denominação Constituição da República Federativa do Brasil. 41). aditou ao § 3. 35. acresceu ao item IV do art. 16 que trata da fiscalização financeira e orçamentária dos municípios.o do art. iria permitir uma grande folga em certas camadas do povo. § 1. que trata da pena de morte. 1. Duas emendas constitucionais foram promulgadas: a primeira dispôs quanto à eleição de governadores e vice-governadores de Estado..o do art. como se chamava em 1967 (art. acrescentou ao art. a). anunciou-se a disposição de restaurar a democracia no País. adotou a regra do § 3. 153. 9. e mais a competência contida no item VI do mesmo artigo. a perda ou suspensão de todos ou de qualquer deles e os casos e as condições de sua reaquisição (art. 8. cit. 69-70: "Das inovações sobrevindas com a Lei Fundamental de 1969. que atinge seu apogeu nesse período. OS GOVERNOS NA VIGÊNCIA DA CONSTITUIÇÃO DE 1967 2. o exercício. 106. II). prescreveu a criação do contencioso administrativo (art. 75. no sentido de deixar certo que a escolha rara o período de 15 de março de 1974 iria dar-se excepcionalmente de forma indireta.o). procedeu alterações de peso no sistema tributário (art. Como sumário do ideário principal da Emenda a. I). contudo. Vê-se. permitindo a instituição de Tribunais de Contas nos Municípios com população superior a dois milhões de habitantes e renda tributária acima de quinhentos mil cruzeiros.o). criou exigência de se ouvir o poder executivo sobre pedido de autorização para empréstimo. aproveitamos o cuidadoso trabalho de Francisco de Assis Alves. sobre concessão de licença para o funcionamento de entidades sindicais estrangeiras. 111).o. 42. beneficiadas pelo processo do desenvolvimento rápido e da acumulação crescente de capitais.o). portanto. IV). inovou sobre as condições de elegibilidade do candidato a senador (art. 102: "na forma da lei". 91 a expressão: "execução de política de segurança nacional" e mais a "direção de guerra". alargou a possibilidade de delegação das atribuições do Presidente da República previstas no parágrafo único do art. acoplada a uma drástica contenção salarial.o: "a rejeição do decreto-lei não implicará a nulidade dos atos praticados durante a sua vigência". o gozo. parágrafo único.Isto deflui do art. referida no parágrafo único deste artigo. 182. O processo de endividamento externo com a entrada. I. p. 18). 151. do Texto Constitucional que conferia poderes ao Presidente da República para revogar os atos institucionais.o do artigo 65. Revista. 2. 81. introduziu o § 34 no art. implantou a regra da irreelegibilidade para o Executivo (art. 153. introduziu o art. em lugar de Constituição do Brasil. .o. As Constituições do Brasil. O Governo Médici Este período apresentou as seguintes notas características: Em primeiro lugar. que versa a aquisição da propriedade rural por brasileiro e estrangeiro residente no país e por pessoa natural ou jurídica". § 2. que do ângulo institucional a disposição de abertura do regime não passou de retórica. e trouxe profundas modificações no processo de elaboração desta espécie normativa. criou nova causa de perda de mandato: procedimento atentatório das instituições vigentes (art. Essa intenção. que trata da lei orçamentária. alterou o art. cumpre ainda serem mencionados: o primeiro é o do chamado "milagre econômico brasileiro". que versa sobre tribunais federais e estaduais. 149. acresceu ao art. 89. contudo.o isto: "planejar e garantir a segurança nacional". operações ou acordos externos (art.o.II.o do artigo 153 a referência: "as publicações e exteriorizações contrárias à moral e aos bons costumes". deu ao Conselho de Segurança Nacional competência para estabelecer os objetivos nacionais permanentes e as bases para a política nacional (art. § 3.

anunciou sua disposição de restabelecer a normalidade democrática no país. cit. * a modernização. pois só estava visando ao bem-estar das classes privilegiadas. Na concepção dos militares. que tiveram seus mandatos cassados. O custo da mão-de-obra continuou baixo. de modo que assim. desde logo. os planos dos anos 1968-1973. Nesse quadro. o operário e principalmente as populações marginalizadas não tiraram proveito do desenvolvimento ocorrido. depois de expurgá-las de alguns de seus membros. levou a um espantoso crescimento econômico. a unidade social do país podia ser assegurada suficientemente por meio de repressão. É do consenso geral que esse desenvolvimento foi o resultado da intervenção maciça do Estado na política econômica e da nítida preferência pela indústria de bens de consumo duráveis. Os mercados para os bens produzidos não foram atingidos por esse processo. em grande parte dominada pelas multinacionais). sem conseguir entretanto superar as defasagens básicas da economia brasileira. começou a vacilar a lealdade das camadas urbanas média e alta. mesmo com a repressão exercida. Esse desenvolvimento. apesar do apoio integral prestado às multinacionais. Isto causou um clima de otimismo entre o povo e mesmo um novo ufanismo. Comentários à Constituição de 1967. a ponto de se falar em "milagre brasileiro". Ao mesmo tempo. Nesse ínterim. Mudança política e desenvolvimento regional no Brasil desde o ano de 1964. por meios drasticos. os militares tinham tomado para si.4% em 1964 para 19. consideravelmente. a economia. e que já no período anterior tinha alcançado progressos significativos. Essa estratégia foi bem sucedida até 1973-74 quando. 1 coincidiu com a posse do Pres. o Governo ganhou apoio e pôde. Assim. * a desintegração interna agravou-se. limitado a um estreito setor da indústria de transformação. amplamente. não institucionalizada". atingindo um crescimento econômico médio de 11. mas agravava ao mesmo tempo as tensões sociais no seio da sociedade brasileira. em conseqüência da crise dos preços do petróleo. O resultado dessa política foi que: * o setor das grandes empresas foi plenamente integrado no mercado mundial (o que também é válido para a dinâmica agricultura industrializada. 5:6: "O desenvolvimento alcançado pela economia brasileira superou de fato. Horst Bahro e Jürgen Zepp. na mesma época. conseguiu-se baixar a taxa de inflação de 47.5% ao ano. Por outro lado.. Este. que viam seu nível de vida ameaçado. as funções dirigentes do Estado e da economia do país. 5. cit. porém. Manoel Gonçalves Ferreira Filho.5%. . via acelerado o ritmo de seu crescimento. levou a cabo a reabertura de Assembléias Legislativas que haviam sido postas em recesso com base no Ato Institucional n. Médici.7. alcançar uma mudança conjuntural. Não conseguiram. 34: "A entrada em vigor da Emenda Constitucional n. a prioridade dada ao desenvolvimento da tecnologia avançada e a preferência pelas empresas multinacionais causaram um aumento da dívida externa brasileira. p.. Isso correspondia aos planos do regime militar. típico para um país capitalista subdesenvolvido. fortaleceu-se uma nova oposição. Revista.

Esta mudança era feita no sentido de conferir um maior número de votos aos Estados menores . A Lei Falcão trazia consigo toda uma série de medidas tendentes a manipular o resultado do próximo pleito eleitoral. colocando aquele em situação delicada. a perdurarem as coisas naquele ritmo. nas quais a Arena detinha ainda maioria (eram portanto senadores praticamente nomeados). prorrogação do mandato presidencial para seis anos e alteração da proporcionalidade de deputados no Congresso. Duas Emendas Constitucionais foram adotadas durante esse Governo. da política de combate à guerrilha. alterando o período de recesso parlamentar e ampliando os casos em que é lícito ao deputado ou senador afastar-se do exercício do mandato". por bastante tempo ainda. 3. surpreendentemente deram ao MDB maioria expressiva. como a implantada na região do Araguaia. dada a grande dependência deste com relação a este combustível. que o modelo fundamentalmente calcado no endividamento externo entrava em crise. de 15 de junho de 1972. assim como a existência de uma dívida externa que à época já não era desprezível. Diante de tal situação. que neste período estava havendo o primeiro choque do petróleo que teve profundas repercussões no País. da atividade subversiva adiou a efetivação da promessa inicial. 2. A segunda modificou os arts. O Governo Geisel É por ocasião do início do governo Geisel que se assiste à formulação de uma chamada abertura política com algum cunho de efetividade.o. nada obstante todas as medidas favorecedoras do governo. Manteve-se no corpo da Constituição a eleição direta. pois. o ufanismo expresso em frases do tipo: "Brasil. e a de n.embora. Tudo fazia crer que. chegando a ponto de limitar o uso da televisão pelos candidatos à emissão de sua fotografia. por meios drásticos sem dúvida. em 9 de maio de 1972. reprimir e sufocar o terrorismo urbano. Em segundo lugar. mas que o passar dos anos se incumbiria de elevar a níveis inéditos. com o que se pretendia significar o abrandamento ou mesmo a repressão de certos institutos diretamente vinculados ao autoritarismo por um regime que. para voltar-se aos métodos tradicionais. deixa-se de lado a abertura econômica inicialmente apregoada. E também experiências de guerrilha rural. Ocorre. 29. é este apoio advindo das parcelas satisfeitas da população que vai permitir o êxito. mas transitoriamente foi afastada. sob a fachada de democrático. Em 15 de novembro de 1976. que de dois terços ficava diminuído para maioria absoluta de cada uma das duas casas. caput. portanto. A persistência. apelando-se também para a cassação de mandatos parlamentares. Surge. para ensejar a escolha indireta dos Chefes de Governo estadual e seus substitutos. ocorrem eleições municipais que. ocorre a dissolução do Congresso. 2. Em abril de 1977. em terras do Pará. acompanhada de um breve curriculum. A derrota do partido do governo nas eleições de 1974 repercutiu profundamente. criação de senadores que eram nomeados pelas Assembléias Legislativas. ame-o ou deixe-o". entretanto. todos evidentemente pelo Presidente da República. Foram a de n. continuasse a institucionalizar o domínio da mesma classe político-militar. que trazia dentre outras medidas de muito alcance as seguintes: redução do quorum para emenda à Constituição. Foi o chamado Pacote de Abril. porém. editando-se catorze emendas e seis decretos. e 36 e seu § 1 . o governo perderia o poder em benefício da oposição. que tinha dois focos principais: o urbano e o rural. Era claro.2. este último cantonado na região do Araguaia no Estado do Pará. A primeira previu a eleição pelas Assembléias Legislativas dos Governadores e Vice-Governadores de Estado. para o quadriênio a iniciar-se em 15 de março de 1974. Para fraudar este intento foi editada em junho de 1976 a Lei Falcão.

através da Lei Falcão. O Governo Figueiredo Em março de 1979. a maré da opinião pública a favor da oposição obriga o governo a novas medidas no terreno eleitoral. o fim do milagre econômico. Ademais. Figueiredo toma posse. mas . para o país que dependia quase por completo das importações desse produto e seus derivados. a polícia e os militares sobretudo os da "linha dura" em São Paulo e no Rio de Janeiro. E a eliminação de alguns poderes presidenciais. quando a Arena sofreu pesadas derrotas. bem como as suspensões de direitos políticos baseados neste. mostrou o crescimento eleitoral da oposição. Passos maiores vão ser dados durante o mandato do seu sucessor. Com essas medidas o governo Geisel deu. 5. Com isso.3. por exemplo: a apresentação de candidatos a todos os postos era coisa muito fácil de ser obtida pelo partido governamental. sem dúvida. mas incluía os crimes no exercício de funções das forças armadas e polícia. passos no sentido de imprimir uma maior democracia no País. o que significou. Horst Bahro e Jtirgen Zepp: Mudança política e desenvolvimento regional no Brasil desde o ano de 1964. cit. ante a ameaça de perda de legitimação. dada a conjuntura política da época. que o sustentavam até então. seqüestro e assassinato. como o de decretar o recesso do Legislativo. a lei de segurança nacional. que denunciaram a violação no país dos direitos humanos por parte do exército. Eram todas medidas que. 8. nada obstante tenha assegurado ao governo uma ampla vitória do ponto de vista do número de votos depositados. proibiam as coligações e estabeleciam o voto vinculado.. O governo Geisel. Em junho de 1978. a propaganda dos partidos pela televisão foi drasticamente restringida. Isso tornou-se evidente e com as eleições de 15 de março de 1974. os "biônicos" e a Lei Falcão. As regras que passam a viger impunham aos partidos a apresentação de candidatos a todos os cargos postos em disputa. dificultado pelo choque causado pela elevação do preço do petróleo. De outra parte. que teria podido fazer ruir completamente o poder militar. Ao lado de tentativas de uma mudança do sistema de governo. recorreram de novo e maciçamente à tortura e ao assassinato de comunistas e críticos liberais do sistema". Por outro lado. o regime militar perdeu a confiança das classes alta e média.proporcionalmente aos maiores. fica autorizada a decretação do estado de emergência e das medidas de emergência. assalto. tiveram seus mandatos cassados. Sem embargo. Mas não podemos nos enganar sobre o seu alcance. tentou sair do impasse através da manipulação do direito eleitoral: em junho de 1976. o que prejudicou sobretudo a oposição. Uma das primeiras medidas do governo Figueiredo foi conferir uma anistia aos condenados por crimes políticos. Eram muito poucas diante do que restava ainda a ser eliminado. continuava em vigor a Lei Falcão. vários deputados. além disso. Compreendiam a revogação do Ato Institucional n. por ele escolhido: o General João Baptista Figueiredo. 2. Mantêm-se. Revista. conferiam privilégios ao governo. tendo em vista a criação de novos partidos. ocorrido em 1973. desde o início. baixam-se mais algumas medidas que ganham o nome de Pacote de Junho. antecedido de perto por eleições de âmbito nacional ocorridas em novembro de 1978. Essa anistia não foi ampla e irrestrita como se reclamava na época. para o Congresso Nacional e para as Assembléias Legislativas Estaduais. Ela excluía os crimes de terrorismo. não se concede a reclamada anistia geral. nos quais ao que parece residiam as camadas eleitorais mais hostis ao governo. Este pleito. todavia. Em outubro de 1979 dissolvemse os dois partidos existentes. 5:2: "O mandato de Geisel foi.

PTB. O Congresso vota . com a vitória deste último. de ser uma tese de uma pequena elite para propagar-se popularmente. dentre eles o próprio relator da comissão incumbida de analisar o projeto. e de maior contingente eleitoral. fazendo os governadores sobretudo dos Estados mais desenvolvidos. Houve acirrada disputa entre Mário Andreazza e Paulo Maluf. e pela sua invulgar habilidade para obter a unidade de facções em princípio desentendidas. PMDB. tendo havido uma modificação eleitoral que dentre outras medidas eliminava a Lei Falcão. Sem dúvida. Poderia o Vice-Presidente ser sucessor de um Presidente eleito mas não empossado? Felizmente. o PMDB. Dante de Oliveira. Eleito. ganha de maneira expressiva. chegando-lhe a morte no dia 21 de abril de 1985. Mesmo assim. O segundo. PDT e PT. O PMDB apresenta como candidato o então Governador de Minas Gerais. Os partidários do candidato derrotado não aderiram ao vitorioso. isso só se tornou possível pelo papel representado por Tancredo Neves. surgem cinco partidos: PDS. Foi sem dúvida uma grande conquista do processo político brasileiro. o fortalecimento da corrente dos que defendiam a convocação de uma Constituinte para o País. 2. quanto ao caráter desta Constituinte. que soube. ainda o principal partido de oposição. Sarney sofreu a cobrança das promessas levantadas pelo partido durante a campanha. em Assembléia Constituinte. Ela deixa. Mas um golpe trágico está para ser desferido. fatos políticos de grande importância findaram por levar à vitória um civil. pela via eleitoral. a tese mais correta dominou plenamente. O tempo aberto na televisão foi propício a que todos externassem a sua mensagem. Foram. embora nunca tivesse explicitado em detalhes o conteúdo dessa política. Na véspera da sua posse. o PFL. A proibição de coligações impedia que os partidos pequenos pudessem unir-se para efeito de atingir-se o exigido pela Legislação. Um pleito com tais características não poderia deixar de produzir desdobramentos na vida política do País. sob a liderança de Sarney.contrariamente à emenda de autoria do deputado do Mato Grosso. contudo. permitindo que ele assumisse normalmente o seu cargo. contudo. isto é: os constituin- . passou a formar o seu governo com muita meticulosidade. aliando-se ao PMDB. Dentre estas avultava a da convocação de uma Assembléia Nacional Constituinte. designando as pessoas que considerava certas para um plano que ele parecia ter em mente. Os de maior repercussão foram: o desencadeamento de uma campanha a favor de eleições diretas para a Presidência da República. Em 1982. ele teve de ser internado para uma operação à qual seguiram-se diversas outras. pois.quase impossível para os partidos nascentes. formar uma dissidência e ao depois um novo partido. portanto. diante desse quadro adverso. que se dividiam.submetendo-se Brasília e os Municípios circunvizinhos às medidas de emergência . o que não é muito freqüente na América Latina. A indicação do candidato do PDS não foi tranqüila. Havia os que a queriam autônoma e independente. No exercício do poder. pôr fim a uma ditadura militar. preferindo. acabou levando este à vitória. o fato é que foi este pleito de 1982 que reuniu condições de razoável igualdade. O Governo Sarney Sarney é empossado como sucessor do Presidente com relativa facilidade. partiu-se para a campanha visando a eleição do Presidente da República pelo Colégio Eleitoral em 15 de janeiro de 1985. entre os diversos partidos políticos. Torna-se ponto de aglutinação para grandes comícios e só cede por razões de ordem tática que mostravam ser mais conveniente à época insistir-se na eleição direta para Presidente. Tancredo Neves. Mas havia também os que desejavam a conversão do Congresso Nacional a ser eleito em novembro de 1986. Deputado Flávio Bierrembach. Durante essa campanha. as primeiras eleições diretas para Governador havidas nos últimos anos. que. A dificuldade surgida era de índole eminentemente jurídico-constitucional.4. O tema continuava a mobilizar camadas organizadas do povo. Superada a tentativa de adoção do voto direto. Sem embargo da subsistência de uma ou outra medida que poderia ser tida como não-democrática.

que acabou por ganhar o nome de "Frankenstein". Tornaram-se advogados destes pequenos interesses e nisto pretendiam ver legitimada a sua condição de constituinte. Não resistiram a assumir um papel de meros despachantes. já dá para se perceber o erro fundamental da Constituinte: a pulverização dos seus trabalhos em múltiplas subcomissões que eram obrigadas a trabalhar sem que tivesse havido qualquer aprovação prévia de diretrizes fundamentais. a Assembléia convocada em 1987 também preferiu não partir de um projeto já elaborado. tendo até então a Assembléia trabalhado sob a égide de normas provisórias editadas no dia 6 de fevereiro. Não há lugar para os grandes temas e os pequenos são resolvidos também em pequenas comissões. Instalação e funcionamento da Assembléia Nacional Constituinte. é que a Assembléia não soube enfrentar com eficiência esta ausência de projeto que em si mesma não é um mal. A este fenômeno não foi estranho o próprio fato de a maioria dos parlamentares ser absolutamente inexperiente e despreparada para a tarefa constitucional. diante de interesses de toda sorte. O regimento interno. só será aprovado no dia 24 de março. apresenta um trabalho em que reúne como pode estes anteprojetos em uma só peça de 551 artigos. que desejava um órgão exclusivo com esta função. Estes problemas findaram por ser superados e a Constituinte entrou. a reunirem-se em 15 de março. No dia seguinte. Histórico da Constituinte 1. o que acabou por não ocorrer como adiante se verá. De outra parte deu margem a boa dose de discussão o compatibilizar-se o exercício das funções da Constituinte com as do Congresso Nacional. A exemplo da Constituição de 1946. que por sua vez elaboram anteprojetos à Comissão de Sistematização. Ressente-se. . contudo. Pelo relatório até agora feito. depois de um mês que gastou para redigir o seu regimento. em funcionamento a fim de cumprir os prazos previstos no documento regulador dos seus trabalhos. o que é mais grave. Os trabalhos de uma comissão convocada pelo governo que ganhou o nome do seu Presidente "Afonso Arinos" não transcenderam as dependências do Executivo.o de fevereiro de 1987 sob a presidência do Ministro José Carlos Moreira Alves. é eleito Presidente da Constituinte o Deputado Ulisses Guimarães. Bernardo Cabral. O divórcio entre o que se ia produzindo e o que a nação esperava já a esta altura era muito profundo. 1. minucioso e. então Presidente do Supremo Tribunal Federal. CAPÍTULO VII CONSTITUIÇÃO DE 1988 SUMÁRIO: 2. que iniciou seus trabalhos sem um projeto anterior. que continuava a existir. A verdade. portanto. O término do seu trabalho se deu a 25 de maio. que preferiu não remetê-los à Constituinte. passando-se para a fase subseqüente levada a efeito no bojo de oito comissões temáticas. Prevaleceu esta última tese. o que frustrou a expectativa da maioria do povo. o seu relator. INSTALAÇÃO E FUNCIONAMENTO DA ASSEMBLÉIA NACIONAL CONSTITUINTE A instalação da Assembléia Nacional Constituinte ocorreu em 1. receptivo a reclamos e pleitos vindos de todos os rincões da sociedade. Em 25 de junho.tes seriam os próprios congressistas. visto que a Assembléia Constituinte Portuguesa de 1976 também reuniu-se sem um projeto prévio. o trabalho produzido desta falta de contato com o que poderíamos chamar: a grandeza constitucional. Isto conduzia necessariamente as subcomissões a enveredarem por um trabalho detalhista. Esta demora havida foi como que uma antecipação das dificuldades com que o seu funcionamento iria se deparar no futuro. por sua vez. A opção do constituinte brasileiro foi pela formação de vinte e quatro subcomissões incumbidas de dar início à elaboração da futura Constituição.

a Comissão de Sistematização começa a votar o "Cabral 2". depois de examinar as 14. HISTÓRICO DA CONSTITUINTE . No dia 28 de janeiro. permitindo a apresentação de novas emendas ao projeto da Comissão de Sistematização. nenhum projeto poderia contar com o benefício de ver-se aprovado pelo mero fato de não se ter conseguido derrubá-lo. Esta dispunha que nada seria decidido em matéria constitucional sem a aprovação da maioria absoluta da Casa. uma vitória da democracia. No dia 24 de setembro. Finalmente. No dia 15 de julho. agora com 374 artigos. sem dúvida. no fundo. É o "Cabral 2". em hipótese alguma. fazer as vezes do plenário. inicia-se a discussão por quarenta dias. no dia 27 de janeiro de 1988. tentasse fazer prevalecer a sua vontade contra a da maioria. É que só então este se apercebe de que o grosso dos parlamentares (todos aqueles que não tinham lugar na Comissão de Sistematização) estavam praticamente excluídos do efetivo processo decisório.320 emendas apresentadas a este substitutivo. No dia 10 de novembro. a primeira matéria não alcança quorum (duzentos e oitenta votos favoráveis). outro liame unificador que não fosse precisamente a idéia matriz de fazer-se ouvir enquanto maioria. com base nas 20. No dia 15 de setembro. 2. o relator elabora outro com 336 artigos. Só mesmo a crise da qual o País não se livrou de maneira definitiva poderia explicar que um grupo minoritário. Isto implicava que. basta levar em conta que o Projeto "Cabral" recebeu 5. Destarte. contaria com o que poderíamos chamar de uma presunção de aprovação. o certo é que esta não poderia. o relator apresenta na Comissão outro substitutivo. na qual esta aparecia sempre como a panacéia para todos os males. não se sabe bem por que. Sem dúvida que tal sistemática distorcia o disposto na Emenda Convocatória da Assembléia Nacional. pairava no ar da Assembléia a idéia de que o Projeto de Constituição.615 emendas. independentemente do juízo que se possa ter sobre o mérito das soluções encampadas pelo projeto da Comissão de Sistematização. É que. passando-se posteriormente à fase de apresentação de emendas. é dizer: duzentos e oitenta parlamentares. que as próprias expectativas populares estavam deformadas pela campanha levada a efeito em prol da Constituinte. far-se-ia necessária a aprovação de uma emenda neste sentido por maioria absoluta do Congresso. Nesta altura dos trabalhos. ocorre uma conscientização por parte da maioria do plenário. no entanto. para que fosse rejeitado qualquer dispositivo seu. também. Percebido o que se estava passando. encaminhado pela Comissão de Sistematização ao plenário. muito séria. mesmo que já contasse com a aprovação de alguma comissão. ante o que o relator apresenta um substitutivo aprovado pela comissão que ganhou o nome de "Cabral zero". Equivaleu a uma revolução democratizante. a reação da maioria foi rápida.790 emendas de plenário e nas 122 "populares". o plenário reúne-se para dar início às votações. dentro do Congresso. com 319 assinaturas. sendo que. os próprios fatos posteriores demonstraram que o agrupamento parlamentar assim denominado não tinha. adiando-se a votação por vinte e quatro horas. No dia 26 de agosto. A vitória do "Centrão" do ponto de vista regimental foi. Não há dúvida que foi este um dos pontos de ruptura dentro da orientação que vinha prevalecendo no seio da Constituinte. são aprovadas as primeiras matérias: o preâmbulo e o Título I. inclusive emendas "populares". como os outros substitutivos e todas as milhares de emendas oferecidas nas fases anteriores. Para se ter uma idéia da fragmentação e da pulverização dos trabalhos constituintes. o "Cabral 1". uma vez que. o "Centrão" (nome por que veio a ser conhecido um grupo de parlamentares interpartidário contrário aos critérios regimentais) apresenta em plenário projeto de alteração do regimento.É bom que se diga. Era impositivo constitucional que qualquer decisão demandaria a maioria absoluta. Aliás.

do que com um todo sistemático e congruente. nacionalização da atividade mineral. os Princípios Fundamentais da República Federativa do Brasil. 1. Regimentalmente. muitas vezes antecedidas por difíceis negociações. Princípios constitucionais. O Mercosul e a nova ordem mundial. República.1.2. Federação. isto é. Outras só eram aceitáveis se contassem com a unanimidade das lideranças.1. Isto só é possível na medida em que estes não objetivam regular situações específicas. Tripartição dos poderes. convém sintetizarmos o que foi visto no capítulo anterior quanto ao seu conteúdo. O clima de cansaço que a partir de um certo ponto se abateu sobre os constituintes e sobre a Nação. fez com que a Constituinte se voltasse para um trabalho denominado "concentrado". conforme vão perdendo densidade semântica. Sem eles a Constituição se pareceria mais com um aglomerado de normas que só teriam em comum o fato de estarem juntas no mesmo diploma jurídico.3. Características da federação. Antes. NA ORDEM INTERNA E NA INTERNACIONAL SUMÁRIO: 1. alcance e força. que não deixou de trazer consigo uma grande dose de precipitação e inconsciência. somado ao persistente absenteísmo de uma parcela dos constituintes. O reflexo mais imediato disto é o caráter de sistema que os princípios impõem à Constituição.3. pairando sobre uma área muito mais ampla do que uma norma estabelecedora de preceitos. PARTE II DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO TÍTULO I DOS PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS CAPÍTULO ÚNICO PRINCÍPIOS E OBJETIVOS DO BRASIL.2. Alcançam os princípios esta meta à proporção que perdem o seu caráter de precisão de conteúdo. Objetivos fundamentais. Portanto. aliado à aproximação dos pleitos municipais. Tudo isto. Estado Democrático de Direito. no entanto. por mais que certas normas constitucionais demonstrem estar em . em seu primeiro Título. 5. Princípio federativo. eram admitidas apenas emendas supressivas. Histórico. 1. mas sim desejam lançar a sua força sobre todo o mundo jurídico. surgindo ao final um clima festivo.o turno de votação. 4. 3.2. O Brasil na ordem internacional. Fundamentos da República Federativa do Brasil. 1. As características aqui já foram muito diversas. tornava quase impossível uma mudança em pontos essenciais do Texto. anistia aos devedores da época do Plano Cruzado. No final de julho de 1988 inicia-se o 2.2. Fica contudo por se saber se a alegria era devida à sensação do bom trabalho realizado ou se ao alívio de ver terminado o que já vinha tomando-se um verdadeiro tormento. de estudarmos cada um destes princípios. 1. definição de empresa nacional. 5. A votação teve no fundo um caráter meramente chancelador ou homologatório do que houvera sido aprovado antes. citando-se à guisa de exemplo a tomada de posição quanto à Reforma Agrária. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS Os princípios constitucionais são aqueles que guardam os valores fundamentais da ordem jurídica. 1. A nova Constituição traz. 2. eles ascendem a uma posição que lhes permite sobressair.2. 1. 1. o que o princípio perde em carga normativa ganha como força valorativa a espraiar-se por cima de um sem-número de outras normas.1. Desta forma.Segue-se um longo período de deliberações onde são tomadas decisões de grande impacto nacional.

Mesmo antes de existir o país Brasil já tínhamos municípios. é característica das monarquias a vitaliciedade do governante e.2. seja aos próprios cidadãos. criou também uma nova forma de Estado. tínhamos um só. muito embora esta seja a primeira idéia de república. os quais eram importantes locus de poder. corrige o constituinte. 1. que o povo passou. seja ao legislador ordinário. no entanto. onde as treze ex-colônias inglesas resolveram dispor de parcela de suas soberanias. a necessidade da alternância no poder. Esta talvez seja uma das razões pelas quais o Brasil nunca chegou a ter uma verdadeira Federação. Histórico A idéia moderna de Federação surge em 1787. este sim soberano. encontra-se a palavra "Federativa". através de um acordo. Nesta. Outra função muito importante dos princípios é servir como critério de interpretação das normas constitucionais. o federativo. o Brasil todo respondia ao domínio do imperador. Assim. Hoje.1. Isto se deu na medida em que as monarquias foram cedendo parcelas de seus poderes até . são os princípios constitucionais aqueles valores albergados pelo Texto Maior a fim de dar sistematização ao documento constitucional. onde os Estados alcançam autonomia real. ao termos que interpretar o princípio republicano. que.o da Constituição de 1988. Depois de proclamada a República e a Federação é que se viu a necessidade de criarem-se os Estados-Membros. 1.1. 1. que governava de maneira absoluta e irresponsável. inserto no art. ou seja. o conceito de república perdeu muito de seu conteúdo. ao incluir o mu- . por força do Decreto n. tínhamos treze países independentes. o que é mais importante. Como sabemos o município é uma realidade em nossa história. ao invés de diversos Estados. Em resumo. Não há que se pensar. embora as coisas tenham ocorrido um pouco às avessas. na Convenção de Philadelphia. Além disto. espraiar os seus valores. 1. portanto. devemos ter em mente. Talvez por esta razão a nova Constituição reforce o seu significado falando de Estado Democrático de Direito e ainda enumerando alguns fundamentos de nossa República. seja aos juízes. no momento da realização de seus direitos. resguardando assim muito do que antes era seu. uma vez que retirava o poder das mãos do rei passando-o à nação.contemporaneamente . de servir como critério de interpretação e finalmente. via de regra. no momento de aplicação do direito. 1. o Brasil adere à forma Federativa de Estado. a forma federativa surgiu em 15 de novembro de 1889. a transferência do poder por força de laços hereditários. Resumindo. à exceção da figura decorativa do monarca que nominalmente exerce as funções de chefe de Estado.2. tornando-se autônomas. fundamentalmente. a governar. Federação Ao lado do termo "República". tratava-se de um regime que se opunha à monarquia. por certo sua característica mais acentuada. As monarquias da Europa ocidental em nada diferenciam-se de suas vizinhas Repúblicas. esta aparente contradição deve ser nunimizada pela força catalisadora dos princípios. em termos de regimes políticos. a Constituição de 1787.encontrarem-se quase que totalmente destituídas de qualquer prerrogativa de mando efetivo. No caso brasileiro. Outro dado para o qual se deve alertar no novo Texto é o fato de ele ter incluído o município como componente da Federação. Dizemos por que às avessas: na experiência norte-americana. no entanto. no momento de criação das normas infraconstitucionais. a "coisa do povo". No Brasil. e constituir um novo Estado. junto com a República. os conceitos de monarquia e república estão bastante esvaziados. Assim.contradição. efetiva e diretamente. ou seja. A república surgiu. pulverizá-los sobre todo o mundo jurídico. aos quais delegaram-se algumas competências. Portanto. Inclusive tendo a Constituição do Império que passar pelo crivo das Câmaras municipais para que chegasse a ser aprovada. em oposição ao regime monárquico. que deu surgimento aos Estados Unidos da América. República A república no início teve um sentido bastante preciso. cederam parcela de seu poder ao novo ente que surgiu. tudo pertencia ao rei.

apenas aquelas que se nos demonstram mais importantes: 1 . no qual reúnem-se os representantes dos Estados-Membros. no caso brasileiro. necessitamos percorrer. será abordada oportunamente quando tratarmos da Federação brasileira. o que pode ser prejudicial se este poder estiver nas mãos das oligarquias locais. constitucionalmente prevista.2. O Estado de Direito. abordaremos. elencar inúmeras características da Federação. 2. entretanto. aqui. bem como os intérpretes da Constituição. 1. Estado Democrático de Direito É em boa hora que a Constituição acolhe estes dois princípios: o Democrático e o do Estado de Direito. estaríamos num Estado unitário. que talvez seja o tema mais relevante no tratamento da Federação.. 2. para que os entes federados não fiquem na dependência do Poder Central. 73). no entanto. 73). por si só. Princípio Federativo A federação é a forma de Estado pela qual se objetiva distribuir o poder.a) autonomia financeira. Quanto à divisão de competências. Pois.a) existência de um órgão que dite a vontade dos membros da Federação. v.. o princípio republicano.2. o erro das Constituições anteriores. O Estado de direito é democrático e só sendo-o é que é de direito. Características da Federação Poderíamos. Coimbra Ed. 1. é um conceito . p.não podem ser separadas uma da outra. mais do que um conceito jurídico. 3 . a componente do Estado de direito e do Estado democrático . mas o sentido de uma não pode ficar condicionado e ser qualificado em função do sentido da outra" (Constituição. afinal os cidadãos moram nos Municípios e não na União. cada um deles. preservando a autonomia dos entes políticos que a compõem. politicamente descentralizado. Concluímos. 1.a) a existência de um órgão constitucional encarregado do controle da constitucionalidade das leis. preliminarmente. de analisarmos estes preceitos. Antes. a começar pelos membros do Poder Judiciário.3.ou seja. 5. não tem conseguido preservar o princípio democrático nem o do Estado de Direito. nestes casos dá-se ou um engrandecimento da União ou um excesso de poder regionalmente concentrado. porém. quando dispõe sobre a Federação. e para que possamos melhor compreendê-lo.a) uma Constituição rígida que não permita a alteração da repartição de competências por intermédio de legislação ordinária. para que não haja invasão de competências.a)) uma descentralização político-administrativa constitucionalmente prevista.2. a submissão do administrador à vontade da lei. uma questão nos salta aos olhos: estabeleceu a Constituição dois princípios ou na realidade o Estado Democrático e o Estado de Direito significam a mesma coisa? Daremos esta resposta através das seguintes palavras de Canotilho e Vital Moreira: "Este conceito é bastante complexo. e as suas duas componentes .3. no caso brasileiro temos o Senado. então. União. tratar-se de um conceito híbrido. Portanto deve o princípio federativo informar o legislador infraconstitucional que está obrigado a acatar tal princípio na elaboração das leis ordinárias. o Estado democrático é Estado de direito e só sendo-o é que é Estado de direito" (Constituição da República Portuguesa anotada. em resumo. como visto. p. os autores complementam o pensamento da seguinte maneira: "Esta ligação material das duas componentes não impede a consideração específica de cada uma delas. Se assim fosse possível. 4. não se tem demonstrado capaz de resguardar a soberania popular. ed.. Estados e Municípios. estará diretamente vinculado a uma racional divisão de competência entre. nem sempre alcança-se uma racional distribuição do poder. 1. O acerto da Constituição. tal divisão para alcançar logro poderia ter como regra principal a seguinte: nada será exercido por um poder mais amplo quando puder ser exercido pelo poder local. Esta íntima ligação poderia fazer-nos crer que se trata da mesma coisa. cit. 1984.nicípio como componente da Federação brasileira. No entanto.

A todo instante reproduzem-se tratados. era imprescindível. outro aspecto. não que se desconsiderassem aqueles alcançados. passa o Estado a ter suas tarefas limitadas basicamente à manutenção da ordem. que se resume em submeter-se às leis. que procuram traçar as diretrizes para uma convivência pacífica e para uma colaboração permanente entre os Estados. não podendo qualquer agente estranho a Nação intervir nos seus negócios. início do XX. a não ser para o cumprimento de suas funções básicas. O advento do Estado moderno coincide. uma interdependência de fato. o conceito de Estado Democrático não é um conceito formal. imperium. início do século XIX. A democracia. então. perante a ordem externa. Esses fundamentos devem ser entendidos como o embasamento do Estado. da propriedade privada. da livre empresa. energia. do princípio da coordenação. impondo-lhe. este Estado formalista recebeu inúmeras críticas na medida em que permitiu quase que um absolutismo do contrato. a soberania como fundamento do Estado brasileiro significa que dentro do nosso território não se admitirá força outra que não a dos poderes juridicamente constituídos. desde logo. 2. lançar-lhe outros fins. na ordem internacional. onde se dispõe um conjunto de regras relativas à escolha dos dirigentes políticos. ultrapassam as barreiras do Estado. é algo dinâmico. no entendimento de Estado Democrático devem ser levados em conta o perseguir certos fins. Diferentemente do Estado de Direito . sendo válido dizer que nunca foi plenamente alcançada. com o momento em que foi possível. No entanto.no Estado Democrático importa saber a que normas o Estado e o próprio cidadão estão submetidos. Esta situação é a consagração. Assim. é o direito administrativo bem ordenado . Portanto. poluição. Mas o fato de o Estado passar a se submeter à lei não era suficiente. técnico. um processo de democratização do Estado. assim os novos governos deveriam submeter-se também a novas leis. do princípio da subordinação. convenções. precisamente. onde além da mera submissão à lei deveria haver a submissão à vontade popular e aos fins propostos pelos cidadãos. deve ser dada uma resposta condicionada.que. transformam o velho e formal Estado de Direito num Estado Democrático. guerra nuclear. o princípio da soberania é fortemente corroído pelo avanço da ordem jurídica internacional. numa sociedade política. os movimentos políticos do final do século XIX. alimentação. que àquele momento se opunham ao absolutismo. Ele é fruto dos movimentos burgueses revolucionários. A soberania se constitui na supremacia do poder dentro da ordem interna e no fato de. originadas de um processo novo onde a vontade da classe emergente estivesse consignada. porém. assim como a livre contratação. principalmente sociais. conferências. a dignidade da pessoa humana. haver um único poder com autoridade originária. e. FUNDAMENTOS DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL A Constituição traz como fundamentos do Estado brasileiro a soberania. Desencadeia-se. É a idéia de um Estado mínimo que de forma alguma interviesse na vida dos indivíduos. Como sabemos. guiando-se por certos valores. ao Estado de Polícia. sejam elas quais forem. não de qualquer lei. Era necessário dar-lhe outra dimensão. só encontrar Estados de igual poder. a crença nos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e o pluralismo político. a cidadania. pelo contrário. Ter. Assim. imediatos. repressão ao crime organizado. mas cumprir outras tarefas.político que vem à tona no final do século XVIII. Soberania é a qualidade que cerca o poder do Estado. fora isso deveriam viger as regras do mercado. afinal eles significaram o fim do arbítrio. à proteção da liberdade e da propriedade individual. que em momento algum podem ser colocados de lado. Estará . Indica o poder de mando em última instância. no dizer de Otto Mayer. na ordem interna. portanto. Surge como idéia força de um movimento que tinha por objetivo subjugar os governantes à vontade legal. À pergunta de que se o termo "soberania" ainda é útil para qualificar o poder ilimitado do Estado. Era necessário redinamizar este Estado. Como não poderia deixar de ser. Os múltiplos problemas do mundo moderno. em constante aperfeiçoamento. seus valores primordiais. os movimentos burgueses romperam com a estrutura feudal que dominava o continente europeu. o que não ocorre de forma tão explícita no Estado de Direito. Entre os romanos era denominada suprema potestas. num mesmo território. com o Estado no ápice da pirâmide.

Por outro lado. é fundamento de nosso Estado o pluralismo político. enfim. o termo "dignidade da pessoa" visa a condenar práticas como a tortura. em primeiro lugar. se insistiu o constituinte no uso do termo "soberania". O traço importante da teoria elaborada por Montesquieu não foi o de identificar estas três funções. sob todas as suas modalidades. A idéia de um sistema de "freios e contrapesos". Embora dignidade tenha um conteúdo moral. o Executivo e o Judiciário são meras funções desempenhadas pelo Estado. porque. mas o de demonstrar que tal divisão possibilitaria um maior controle do poder que se encontra nas mãos do Estado. não há que se falar em democracia.caduco o conceito se por ele entendermos uma quantidade certa de poder que não possa sofrer contraste ou restrição. que o executivo passe a legislar e também a julgar ou que o legislativo que tem por competência a produção normativa aplique a lei ao caso concreto. desde a multiplicidade de partidos até a variedade de igrejas. 3. também tem que ter seu valor reconhecido. pois elas já haviam sido abordadas por Aristóteles. também fundamento de nosso Estado. o econômico. desta forma. nem superada por nenhuma outra externa. no Estado contemporâneo. onde cada órgão exerça as suas competências e também controle o outro. que exerce o poder em nome do povo. que poderia ter sido melhor chamada de tripartição de funções. empresas. destaca-se. 4. TRIPARTIÇÃO DOS PODERES Também arrola-se entre os princípios fundamentais a chamada tripartição dos poderes. é que garantiu o sucesso da teoria de Montesquieu. não foi igualada por nenhuma ordem de direito interna. organizações culturais. Hoje. como. pois coloca a pessoa humana como fim último de nossa sociedade e não como simples meio para alcançar certos objetivos. por exemplo. o livre empreendedor.a ordem interna . Este foi. principalmente no que tange ao fator econômico. O Legislativo. que o trabalho deve obrigatoriamente ter seu valor reconhecido. Portanto. pois. cada um destes órgãos é obrigado a realizar atividades que tipicamente não seriam suas. Por fim. A democracia impõe formas plurais de organização da sociedade. Será termo atual se com ele estivermos significando uma qualidade ou atributo da ordem jurídica estatal. No entanto.ainda é soberana. Por outro lado. Neste sentido. o racismo e outras humilhações tão comuns no dia-a-dia de nosso país. sindicatos. ela . outros serão trazidos quando entrarmos no estudo da organização dos poderes propriamente ditos. Ao contemplar tal princípio o constituinte teve por objetivo . de organizações e idéias que têm visão e interesses distintos daqueles adotados pelo Estado. Desta forma. por exemplo. sem a participação política do indivíduo nos negócios do Estado e mesmo em outras áreas do interesse público. ou seja. um aceno do constituinte. e de que forma? Através da justa remuneração e de condições razoáveis para seu desenvolvimento. aquele que se arriscou lançando-se no duro jogo do mercado. no entanto. parece que a preocupação do legislador constituinte foi mais de ordem material.não permitir que um dos "poderes" se arrogue o direito de interferir nas competências alheias. escolas. pois o exercício desta prerrogativa é fundamental. é um conceito que deflui do próprio princípio do Estado Democrático de Direito. A cidadania. podendo-se. Quanto aos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa. OBJETIVOS FUNDAMENTAIS . ressaltar a importância da cidadania nunca é demais. o pluralismo é a possibilidade de oposição e controle do Estado. portanto não permitindo. não podendo ser massacrado pelas mãos quase sempre pesadas do Estado. a divisão rígida destas funções já está superada. embora exercida com limitações.tirante as funções atípicas previstas pela própria Constituição . Além destes conceitos básicos. a de proporcionar às pessoas condições para uma vida digna. uma vez que o poder ao povo pertence. sem dúvida. dizer que o legislador constituinte foi pleonástico ao instituí-lo. Sem ela. devemos ter em mente o seu conteúdo bastante diverso daquele empregado nos séculos XVIII e XIX.

que compreendem o recurso à Corte Internacional de Justiça e à arbitragem. sobreveio o desmoronamento do império soviético. fazem parte de sua estrutura. Isto se dá pelo fato de que muitas vezes um povo não é independente. 5. Assim fica obrigado a dar guarida. justa e solidária. a começar dos jurisdicionais. até os não-jurisdicionais. garantir o desenvolvimento nacional. Era o caso das colônias. um incremento do sistema normativo internacional. 4. em 10 de dezembro de 1948. também. é importante notar que ainda hoje. algumas vezes se faz confusão. uma vez que aquelas colônias tornaram-se independentes. povos há que não conseguiram sua independência. sem preconceito de origem. a autodeterminação dos povos específicos. raça. e por conseqüência fica também obrigado a repudiar toda violação a estes direitos. Quanto aos objetivos. Outro princípio proclamado pelo Texto diz respeito à cooperação entre os povos para o progresso da humanidade. os Estados ainda são seus agentes mais importantes. estes consistem em algo exterior que deve ser perseguido. na conciliação e na mediação. a emergência do Japão como potência econômica máxima. Portanto. isto possa ocorrer. 5. Embora a ordem internacional reinante repouse sobre a noção de soberania do Estado. porém. que poderia resumir-se no poder de autodeterminação do Estado brasileiro. Este dispositivo parece-nos estar predominantemente voltado ao intercâmbio de conhecimento científico.a Guerra Mundial (1950-1990). No mesmo passo impõe-se o repúdio ao terrorismo e ao racismo. No que tange à autodeterminação dos povos. Porém. por exemplo. Além destes princípios que têm por objetivo o respeito à independência nacional e das outras nações e povos. que implicam os bons ofícios. erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais. No entanto. a República Federativa do Brasil tem por meta irrecusável construir uma sociedade livre. algumas vezes. A concessão de asilo político também encontra-se arrolada no art. ao lado da independência estatal. Numa terceira ordem de princípios temos a solução pacífica dos conflitos e a defesa da paz. não faz o Texto qualquer menção a uma hierarquia na procura dos meios pacíficos que deverão ser trilhados na busca da paz. mas se submete a imposições de outros povos. caso do Povo Basco. a queda do muro de Berlim. Todas estas transformações fizeram com que o problema do desenvolvimento econômico ganhasse papel relevante e importância jamais vista. do que resulta a exclusão da guerra. à Declaração Universal dos Direitos do Homem. promover o bem de todos. o que significa admitir a independência das outras nações. luta esta multissecular. Nas décadas que se seguiram à 2. Os fundamentos são inerentes ao Estado. Talvez seja esta a razão pela qual o constituinte preocupou-se em trazer os princípios fundamentais que regerão nossas relações internacionais. sem símiles desde o advento da última Grande Guerra Mundial. O incremento da comunidade internacional e a cada vez maior interdependência entre os Estados têm gerado. E é sabido que há uma variedade destes.1. o Brasil adere à luta pelos direitos humanos. uma vez que previu o princípio da não-intervenção. que vive em constante conflito com o Estado espanhol.o. o conceito perdeu bastante valor. cor. É interessante notar que ao prever tal dispositivo o Brasil não o fez olhando apenas para si mesmo. sexo. à Constituição. o constituinte pretendeu indicar que nossa política internacional respeita também. a alterações extremamente profundas na ordem política e econômica internacional. Mas não fo- . aprovada pela Assembléia Geral da ONU. após a Segunda Guerra Mundial. a construção da unidade econômica européia ao lado do gigantismo da própria nação americana. como medida razoável para a decisão de conflitos. idade e quaisquer outras formas de discriminação. muito embora. O primeiro destes princípios é o da independência nacional. O BRASIL NA ORDEM INTERNACIONAL Apesar da importância que têm alcançado as relações internacionais privadas. sobretudo nestes últimos anos.A idéia de objetivos não pode ser confundida com a de fundamentos. O Mercosul e a Nova Ordem Mundial Todos nós que vivemos neste final de século temos assistido. na própria Europa.

por falta de apoio de alguns países. procurou instituir uma política de privatização. na qual materializou-se o perfil do novo mundo a ser estruturado. Encimando toda esta organização. conta com um contingente populacional da ordem de 350 milhões de pessoas de alto poder aquisitivo e um PIB (Produto Interno Bruto) correspondente a 6 trilhões de dólares. essas realidades econômicas tinham de disputar espaço também com a própria divisão do mundo em blocos eminentemente políticos e ideológicos e que. Além disso. O GATT foi substituído recentemente pela Organização Mundial do Comércio (OMC). uma vez que o mundo inteiro. o Acordo Geral de Tarifas e Comércio (GATT).5 trilhões de dólares. E. Na prática. transpassando as fronteiras nacionais. gradativamente. só por contar com a participação do Japão (o país mais rico do mundo) e dos Tigres asiáticos (famosos pelo seu montante populacional).ALALC não prosperaram. que. em diversos pontos separados por divergências profundas. Há outro megabloco à altura do europeu. constituídos por potências em si mesmas expressivas. O cenário internacional evidencia. como instrumento de manutenção da ordem. o Mercado Comum Europeu. de gigantes econômicos que incentivassem o fluxo de mercadorias e de investimentos. a Organização das Nações Unidas (ONU). de certa forma. por um misto desses dois. o que se viu foi um crescimento sensível destas organizações econômicas e a importância relativa assumida por cada uma. assim como a maior parte dos países da América Latina. que. em razão de seu enorme poderio econômico ou por países que tenham obtido êxito no processo de unificação. camuflavam a agudeza dessa disputa. no tocante à liberalização do comércio. atualmente. possuíam objetivos idênticos aos do próprio GATT. uma forte disputa por mercados. dispensa-se qualquer referência a dados numéricos. em relação à organização financeira. mas que procuram atingir um desenvolvimento capitalista. porém. em razão do cenário mundial de acirramento da concorrência global. como é o caso das Comunidades Econômicas Européias. tendo em vista que os grandes monopólios ainda perduram. um programa de desregulamentação da economia como passo certo à sua inserção no mercado mundial. que é o caso específico do Japão. Recentemente. ou. quer dizer. Procura implementar . o Brasil. Sem falar num outro concorrente de peso. que já possui ao seu redor um processo de unificação. com a predominância de economias liberais ou economias de estrutura ainda centralizada e burocratizadas. do segundo pós-guerra foram lançadas na famosa reunião Bretton Woods. e a Organização Internacional do Comércio (OIC). sem dúvida. Três organismos fundamentais teriam funções nucleares: o Fundo Monetário Internacional (FMI). As linhas mestras da organização. como o Brasil. para o campo da reconstrução econômica. a realidade é outra. os países que integram a Bacia do Pacífico. Qual é a resposta que o Brasil dá a essa realidade? O Brasil tem participado tenuemente desses movimentos uma vez que as tradicionais ligações com os países latino-americanos da Associação Latino-Americana de Livre Comércio .ram mera obra do acaso. O processo de privatização é tímido. embora limitados a uma determinada zona do mundo. Desaparecidas hoje as razões ideológicas. o Banco Internacional de Reconstrução e Desenvolvimento (BIRD). decorrente da influência que exerce em algumas economias periféricas. da segurança e da paz internacional. Só para se ter uma idéia do poderio econômico destes megablocos. além destes. acabou não vingando. daí porque o GATT ocupou o seu lugar. Haja vista a forte concorrência entre as comunidades européias e os Estados Unidos da América. Num primeiro momento isso até levantou a polêmica da sua compatibilização com o GATT. o primeiro deles. como o NAFTA (Acordo de Livre-Comércio da América do Norte). A competição econômica tornou-se mais acentuada do que a existente à época das tensões políticas. no fundo. obedece a regras de economia mais ou menos parecidas. consolidou-se a idéia de que estas organizações regionais. de caráter tanto econômico como político. na qual os atores principais são os grandes blocos econômicos. Com o decorrer do tempo. O certo é que naquela altura não se vislumbrou a possibilidade da criação de megablocos geo-econômicos de alcance mundial. contando com 360 milhões de pessoas de um elevado poder aquisitivo e um PIB girando em torno de 6.

todavia. na união aduaneira. Há que se falar ainda na Area de Livre Comércio das Américas . Possui o Brasil condições para integrar esses agregados maiores? A questão tem que ser concebida do ponto de vista jurídico e político. é algo que em si não pode ser criticado. em 1991. Assim interpretada a Constituição seria uma feita simplesmente desastrosa. quer infraconstitucionais.um processo de regionalização. não podemos falar das suas implicações no Texto Constitucional. Juridicamente a Constituição apresenta certa dificuldade. o Japão e sua área de influência no leste asiático. a referida Europa. Ocorre. pela qual se acordam níveis tarifários limites para os seus paísesmembros. para chegarem ao ponto de suprimir as suas barreiras alfandegárias. Consolidada a união aduaneira e eliminando-se qualquer restrição relativa a bens e serviços. representando uma garantia de condições iguais de concorrência. não podendo se beneficiar das economias de escala e das economias resultantes de uma maior produtividade que esses aglomerados proporcionam. suplantaram esses sentimentos de ódio. Mas o processo vai mais longe. O Mercosul pretende criar um mercado comum. os próprios países resultantes do Império soviético. que já estão sendo alcançadas pela união européia. de maneira urgente. Contudo. o que lhe acarretará. cuja implantação está se dando no mundo: os Estados Unidos integrando-se com o Canadá e o México. Funcionando o livre comércio. Daí surge uma questão fundamental. representando uma vasta zona de livre comércio desde o Alaska até a Terra do Fogo. passa-se para a união aduaneira que é a adoção de uma Tarifa Externa Comum (TEC). os ressaibos xenófobos que vêm bloqueando a nossa história desde os anos 20 e que até hoje se encontram na mente de pessoas de boa suposição. quer constitucionais. sem dúvida nenhuma. lamenta-se que. uma exceção ao referir de maneira programática o endereçamento da integração brasileira com os países latino-americanos. ainda não há propriamente um mercado comum para que possa fazer jus ao seu nome: Mercado Comum do Sul. a integração do Brasil num mercado mais amplo. TÍTULO II . Note-se que na formação de um mercado comum torna-se indispensável proceder as reformas legislativas. mas não se confunde com tal. Não interessa ao Brasil permanecer fora desses movimentos de integração econômica. Sem dúvida. de alguma maneira. É um elemento essencial. O Mercosul pretende chegar até aqui. com a adoção da TEC. oficializado com a assinatura do Tratado de Assunção. de cena forma. no entanto. na medida em que significa. conseqüentemente. pois estaria evidentemente ao arrepio de tudo o que está se fazendo no mundo. que o Mercosul não tem condições de rivalizar com os grandes mercados. porque não há a criação de um novo Estado. Isso torna o Brasil uma espécie sui generis no mundo. deixando em aberto o entendimento de que a Constituição não abriga igual possibilidade para a integração com os países anglo-saxões. prejuízos enormes. o chamado Mercosul (Mercado do Cone Sul). Como ainda não foram feitos tais ajustes nos países pertencentes ao Mercosul. na medida em que timbra por afirmar o princípio da soberania e abre. incluindo a união econômica e a união monetária. Este tem características próprias que o distinguem de outras formas de organização do comércio internacional. o Brasil esteja numa mesquinha visão de defesa de políticas de campanários visando proteger setores específicos da economia contra uma competição internacional legítima.ALCA a ser estabelecida até 2005. como as zonas de livre comércio e as uniões aduaneiras. mas vale salientar que ainda não o fez. Do ponto de vista político. que no caso do Mercosul já foi concluída. Uruguai e Paraguai. estar-se-á no mercado comum. visando a constituição de um mercado com os seus parceiros Argentina. É interessante tecermos breves comentários a respeito do Mercosul para termos uma idéia do seu atual grau de desenvolvimento. tradicionais rivais em termos de guerras extremamente mortíferas. o Mercosul já adotou a TEC. Quando se imagina que países como França e Alemanha. O Mercado Comum assemelha-se a uma federação. O Mercosul encontra-se na segunda etapa. europeus ou asiáticos. é necessário que o Brasil suplante. A primeira etapa de qualquer processo integracionista é a zona de livre comércio. Tudo isto transforma o Mercosul numa realidade inexpressiva. mas que são opostas ao que o mundo pensa e realiza.

Ao Estado não compete tão-somente deveres de abstenção. à própria proteção dos interesses materiais. Evolução dos direitos individuais. A Declaração Francesa. por sua vez. Depois da guerra entre o rei e o Parlamento confirmaram-se os privilégios deste último e. as liberdades públicas. enfraqueceu-se o poder régio. Liberdades públicas. e de outro protege uma área de interesses do indivíduo contra qualquer intromissão do aparato oficial. O seu rol. mas com um pouco de esforço sempre se pode reduzir qualquer dos direitos individuais à proteção da incolumidade física. expressão do pensamento. foi extraída pela nobreza inglesa do Rei João Sem Terra em 1215. o exercício dos seus poderes soberanos não vai ao ponto de ignorar que há limites para a sua atividade além dos quais se invade a esfera jurídica do cidadão.1. hoje. Há como que uma repartição da tutela que a ordem jurídica oferece: de um lado ela guarnece o Estado com instrumentos necessários à sua ação. não existiam. Basicamente de agredirem-se ou ofenderem-se certos interesses como o interesse à vida. ao menos num primeiro momento. a uma inibição do poder estatal ou. Novas perspectivas dos direitos individuais. o Estado se exonera dos seus deveres nesses campos. 1. finalmente. tal como as entendemos hoje. no entanto. fazia algumas concessões a certos estamentos sociais. consignar que no século XVII foram feitas conquistas substanciais e definitivas. 6. se preferirmos. 3. quando este se apresentava enfraquecido pelas derrotas militares que sofrera. Conteúdo da Declaração. O Cristianismo.DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS CAPÍTULO I DOS DIREITOS INDIVIDUAIS CLÁSSICOS AOS MODERNOS DIREITOS SOCIAIS SUMÁRIO: 1. mediante os quais estes últimos confirmavam a supremacia monárquica. Situação atual dos direitos individuais. É um dos componentes mínimos do Estado constitucional ou do Estado de Direito. 8. de historiar todos os avanços e recuos desse processo. enquanto o rei. ao menos. foi uma lenta aquisição da humanidade. 7. Por ora cremos ser válida a idéia de que os direitos individuais clássicos. 4. A Declaração Universal dos Direitos do Homem. Em 1688 entrou em vigor a Petição de . adoção de religião ou organização de grupos) e. Esta começa a receber as primeiras fissuras quando os reis da Idade Média pactuavam com seus súditos acordos. à liberdade e à propriedade. É que no início dominava a ilimitação do poder estatal. contudo. em conseqüência. Dissemos num primeiro momento porque hoje as coisas já não se passam exatamente assim. abstendo-se da prática de certos atos. É dizer. com a idéia de que cada pessoa é criada à imagem e semelhança de Deus. Neste. enquanto algo diferente da sociedade que o envolve. Estas liberdades públicas dizem respeito. de direitos humanos ou individuais àquelas prerrogativas que tem o indivíduo em face do Estado. Mesmo nas sociedades que se governaram por um princípio democrático.2. Reafirmou-se o direito ao Habeas Corpus. ainda demorou para que se efetuassem conquistas contra a cidadela do poder monárquico. denominada em latim Magna Carta Libertatum. 8. A Declaração Americana. Os direitos individuais sob a égide da Constituição de 1967. 2. à liberdade nas suas múltiplas expressões (locomoção. Importa. Do ponto de vista prático. 5. Eficácia da Declaração. teve uma contribuição grande. mas isto será examinado mais adiante. Não seria o caso. LIBERDADES PÚBLICAS Dá-se o nome de liberdades públicas. que já fora criado em 1215 e que até hoje é a expressão fundamental do direito à liberdade física. são satisfeitos por meio de uma mera omissão do Estado. A mais célebre destas Cartas. A sua significação exata não pode ser apreendida senão avaliando-se o lento processo pelo qual se deu a sua aquisição. mesmo porque a idéia de indivíduo. O que é importante analisar é a formação histórica dessas liberdades. mas também deveres de prestação. 8. aqui. a uma prestação meramente negativa. Omissão de quê? Pergunta-se. é mais amplo.

En puridad. de acuerdo con su criterio. é necessário fazer especial referência a duas outras fontes primordiais: o Pensamento Iluminista da França do século XVIII e a Independência Americana. para a compreensão do surgimento das liberdades públicas. 244: "Las constituciones vigentes suelen incluir en su parte dogmática inicial una tabla de derechos fundamentales. tanto en el campo estrictamente político como en el sindical. Estos derechos naturaies serían una creencia religiosa o filosófica que vendria a otorgar autoridad y a justificar un conocido y secular derecho a la resistencia contra la tiranía o a la denuncia del pacto Rey-Reino cuando el primero la violara al no respetar los derechos fundamentales de los súbditos. otros derechos de naturaleza "no fundamental" (convencionales e históricos) y ciertos deberes sociales. las americanas de 12 de junho de 1776 (Declaración de Derechos del Buen Pueblo de Virginia) y de 4 de julho del mismo ano (Declaración de Independencia de los Estados Unidos) y las francesas (Declaraciones de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 26 de agosto de 1789 y de 24 de junio de 1793). junto a los cuales figuran diversas libertades públicas. "el derecho de propiedad es el que pertenece a todo ciudadano de gozar. Gonzales Casanova. Pese a ser expresión de derechos muy concretos y de reivindicaciones política específicas. eje de la futura lucha democractizadora. como.Direitos. se perfila nítidamente un derecho invocado con profusión en las futuras luchas de las nacionalidades oprimidas contra los Imperios centralistas o por las colonias frente al imperialismo metropolitano: el . proclamados y garantizados por la Constitución . "para garantizar estos derechos se instituyen entre los hombres los gobiernos. "toda persona será considerada inocente hasta que sea declarada culpable". de disponer.son berencia directa de las primeras Declaraciones de Derechos de finales del siglo XVIII. Sin embargo. de sus ganancias. Las Declaraciones francesas hablan de "los derechos naturales. general y universalista. afirmaciones como estas: "todos los hombres son por naturaleza igualmente libres e independientes y thenen ciertos derechos innatos". es decir. del fruto de su trabajo y de su industria. Las Declaraciones americanas incluyen. entre los cuales está la vida. junto a consideraciones políticas relacionadas con su guerra de independencia frente a Inglaterra. por ejempio. A. inalienables y sagrados del hombre". son dotados por su Creador de ciertos derechos inalienables. p. Teoría del Estado y derecho constitucional. de sus bienes. Estas Declaraciones tenían en común su carácter declarativo o de proclamación previa a toda regulación legal. propia de la filosofia racionalista de la Ilustración. 1. J.reconocidos. la libertad y la búsqueda de la felicidad". cuyos poderes legítimos se derivan del consentimiento de los gobernados". el de asociación. Tales derechos fundamentales . Mas. lo que se declaraba o proclamaba era el carácter natural o fundamentalmente humano de ciertos derechos. todos los hombres son creados iguales. las Declaraciones citadas adoptaron una formulación abstracta. La filosofia individualista de las primeras declaraciones no tiene en cuenta la existencia de derechos colectivos.

prontamente. por sua vez. No primeiro. é sabido que ela também colaborou com a fixação dos direitos individuais por meio de uma declaração que até hoje. radical y previa. Nessa sociedade de iguais o poder vai residir na vontade geral. o próprio indivíduo que continuará no gozo de todas as prerrogativas das quais não abriu mão por ocasião do contrato social. 2. separado e igual.o da Declaração com a frase que abre o Contrato social. según la francesa de 1789. Foram muitos os autores que elaboraram a idéia. Rousseau parte do postulado fundamental da Escola de Direito Natural: a existência de um Estado de natureza no qual o homem é livre e a conclusão de um contrato social pelo qual o homem funda a sociedade. E o que é a vontade geral? Ela não pode ser a só vontade unânime de todos porque Rousseau sabe que em todo grupo a unanimidade só ocorre em situações excepcionais. ao celebrarem o contrato social. É óbvio que a Declaração não é mera reprodução do Contrato social. le dan derecho. A DECLARAÇÃO FRANCESA Quanto à França. se expressa pela maioria. na sua obra Contrato social. outras influências também se fazem sentir. Así la Declaración de Independencia americana se inicia con estas palabras: "Cuando. Esta. el olvido o el desprecio de los derechos del hombre son las únicas causas de los males públicos y de la corrupción de los Gobiernos") en realidad rompieron las fronteras de las posibles garantias constitucionales de cada Estado para convertir al ciudadano en sujeto de protección internacional y supra estatal. pese a que su pretensión inmediata es impedir la tiranía dentro de cada Nación (la que. a Declaração Francesa se considera válida para toda a humanidade. a que las leyes de la naturaleza y del Dios de esa naturaleza. 1. No contrato social o homem decidiu submeter-se a ela. Ambas afirmam: "os homens nascem livres". un justo respeto al juicio de la Humanidad le obliga a declarar las causas que lo impulsan a la separación. se comprometeram a obedecer à vontade geral. O racionalismo próprio do pensamento francês iria emprestar uma base teórica de que as proclamações de direitos inglesas careceriam. Ao obedecê-la. De resto. se hace necesario para un pueblo disolver los vínculos políticos que lo han ligado a otro y tomar entre las naciones de la tierra el puesto. reconduzir a sua vontade à vontade da maioria. Rousseau procurou superar o antagonismo entre poder e liberdade. pois. O que ela tem de particular é a sua universalidade e o seu cunho teórico ou racional. possivelmente. de Hombre". No segundo surgiria o poder que limita as liberdades individuais. A fonte última do poder é. sim. Fundamenta sua posição lembrando que os homens. De qualquer sorte este poder só tem o conteúdo resultante das delegações que cada homem em particular faz. É muito freqüente fazer-se uma analogia do art. Os que dela discordam o fazem por mero engano e devem. seja a mais célebre: a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789. que lhe deu a formulação definitiva. pois. que é uma obra de grande complexidade. E como fica a minoria vencida? Ainda se pode falar em liberdade para ela? Para Rousseau. debido justamente a su condición. por essa razão. mas foi certamente Rousseau.derecho a la autodeterminación de los pueblos. vigoraria a liberdade plena. Foram profundas as repercussões desse pensamento na teoria da represen- . aquela de Montesquieu. principalmente. se afiguravam como limitadas ao próprio âmbito sobre o qual vigiam. como. De que maneira? Afirmando que cada homem se entrega inteiramente à sociedade sem reter nada para si. Las Declaraciones de Derechos. não faz outra coisa senão obedecer a si mesmo. "la ignorancia. Enquanto as Declarações anglo-saxônicas apresentavam-se eminentemente vinculadas às circunstâncias históricas que as precederam e. en el curso de los acontecimientos humanos.

A Declaração Francesa inspirou-se em todo o clima intelectual do século XVII. escapa a toda sujeição a uma vontade particular. assim como o liberalismo inglês. contudo. ao submeter-se integralmente à vontade geral. o que implicaria. Esta idéia repele o próprio princípio de uma declaração de direitos individuais. principalmente. tal como absorvido pelas Declarações Americanas. Montesquieu e Rousseau também as influenciaram acentuadamente. Para os colonizadores. inteiramente. estatuindo as regras que iriam nortear a vida das futuras Colônias. as mesmas da própria Declaração Francesa. O que foi abandonado foi o ponto de vista segundo o qual o homem. não pode. não podem por qualquer acordo privar ou despojar seus pósteros e que são: o gozo da vida e da liberdade com os meios de adquirir e de possuir a propriedade e de buscar e obter felicidade e segurança". que proclama em seu art. Desde o início da colonização. inicialmente. também. expressão da vontade geral. Mas houve. por natureza. quando entram em estado de sociedade. É curioso que a Constituição Federal de 1787 não incluía.tação. Ao lado de Montesquieu influenciaram muito a Declaração os economistas fisiocratas. Obedecendo à lei para cuja elaboração ele diretamente contribuiu. Os constituintes se distanciaram de Rousseau na matéria atinente à representação. A Declaração tomou alguns pontos fundamentais desse pensamento mas repeliu outros. O cerne do pensamento rousseauniano parece repousar na afirmação de que o homem. e tem certos direitos inatos. com a exclusão do Executivo. extraídos de autores os mais diversos. por meio de emendas. Outras emendas. A vontade geral só se capta por meio da participação de todos. dois anos depois. como principalmente no espírito de tolerância religiosa que impregna toda a Declaração. Autores como Locke. foram votados dez artigos adicionais. uma renuncia a sua própria missão. Seria mesmo difícil para pessoas eleitas seguirem no mesmo terreno. As influências dessas Declarações são. NOVAS PERSPECTIVAS DOS DIREITOS INDIVIDUAIS A forma sob a qual melhor veio a ser conhecida a teoria dos direitos . para elas. dos quais. nenhuma Declaração de Direitos. levada a efeito sobretudo por puritanos que fugiam da Inglaterra por razões religiosas. no entanto. se entrega. 3. não só na invocação liminar ao Ser Supremo. mais tarde. no contrato social. A mais importante delas é a do Estado de Virgínia. foi a necessidade de estipular como fim da sociedade o asseguramento da liberdade natural do homem. o homem não obedece senão a si mesmo. Estas ocorreram logo a partir da Independência das Colônias em 1776. encampando pontos. Este culto à lei dominou todo o pensamento liberal. vieram a alargar esse rol. que sempre repercutiu profundamente na sua Colônia. esteve sempre presente uma liberdade de culto na qual muitos autores pretendiam ver a inspiração mais forte de todos os direitos do homem. que eram ardorosos admiradores da livre iniciativa em matéria econômica. De Montesquieu foi tomada de empréstimo a sua desconfiança fundamental em face do poder e o princípio daí decorrente da separação de funções. à sociedade sem reter nada para si. Os constituintes franceses preferiram inspirar-se em Locke. causas específicas às Colônias Americanas. Ele inspirou o direito positivo que reserva ao legislador. Participação direta que não comporta delegação. pois esta nada mais é do que um rol de direitos que o homem pode opor ao poder. em parte. 1. assim como a idéia de que a lei. O que foi retido. que continham a consagração dos direitos fundamentais. por natureza. Está também presente Voltaire. a elaboração do estatuto das liberdades públicas. igualmente livres e independentes. ser um instrumento de opressão. também. a idéia de um contrato social não era exclusivamente teórica porque encontravam bases empíricas na sua própria história: alguns pactos foram firmados dentro dos navios que conduziam os primeiros imigrantes.o: "Que todos os homens são. 4. A DECLARAÇÃO AMERICANA Ainda antes da Declaração Francesa houve as Americanas.

na formulação de direitos econômicos. já em uma época mais moderna. Considera-os. o que vale dizer: uma forma de repartição de competências entre o Estado e o indivíduo. Quem contudo desfechou um golpe fatal à concepção liberal dos direitos individuais clássicos. a liberdade física. Finalmente. a crítica marxista teve. contudo. venha a justificar a apropriação coletiva dos meios de produção e a gestão coletiva da economia. se se preferir. não se satisfazem com a sua mera proclamação a título formal. tão profundo que acabou por desfigurá-la por completo. é dizer: O Estado os satisfaz por um abster-se. Hoje. que nunca são substituíveis por pesadas . Todavia. A História acabou por dar razão aos países que se filiavam ao modelo econômico-social marcado pela condução da economia segundo leis de mercado e pelo respeito pela propriedade privada e pela iniciativa empresarial. sociais. não foi suficiente para garantir a plena liberdade individual. que se tenha procurado. outros direitos. sobretudo em função até dos próprios recursos materiais de que o País dispõe. com caráter meramente negativo. esta área de liberdade não é senão a reprodução. O atendimento àqueles que. Por exemplo. como o da igualdade. do liberalismo clássico foi ter tido a suficiente flexibilidade para absorver estas críticas. só remanescem casos diminutos. Aqui reside uma das chaves do sistema individualista. proporcionando-lhes não somente a garantia da Constituição mas também os meios para exercê-las. sobretudo em dois pontos: na insuficiência do igualitarismo meramente formal e no caráter muitas vezes platônico de certos direitos. também. É fácil entender-se que a partir daí o que resulta protegido é a sociedade e não o homem. pois. é a própria idéia da essência do que seja o indivíduo que é alterada. o homem não tem senão uma essência social do que resulta que não pode bastar-se a si próprio e só consiga transformar-se em homem total através de uma nova sociedade. o fornecimento de um bem por parte do Estado. com fortes concessões ao sistema capitalista de produção. Para ele ainda. é um conjunto de relações sociais. Para este. que vieram enriquecer a enunciação clássica. bombasticamente. Assim. É compreensível. por um não atuar. O mérito. o condão de repercutir nas formulações clássicas. sem dúvida. Por exemplo. alardeiam "todos são iguais perante a lei". à propriedade. Para ele a essência do homem não é uma abstração inerente ao indivíduo isolado. possibilitadoras do livre "desabrochar" dos direitos individuais. o que leva a críticas irônicas: "Tanto o pobre como o rico são iguais para dormirem debaixo da ponte". E este caminho consistiu. Torna-se inteligível também que a criação das condições materiais. quando não acompanhados de condições materiais necessárias à sua plena efetivação. mesmo assim. salvo para imiscuir-se naquelas questões cuja decisão cabe soberanamente ao indivíduo. Em primeiro lugar. o direito à liberdade. Nada obstante partir de uma ideologia totalmente diversa. conferir um caráter substancial a certas liberdades. de uma série de direitos que preexistiam à própria formação do Estado (jusnaturalismo). não há hoje Constituição que não dispense enorme importância aos deveres de prestação por parte do Estado. sobretudo. como asseguradores de uma área de inibição da atuação estatal. O que é certo é que a resolução primeira dos problemas materiais é depositada nas mãos do indivíduo de cuja iniciativa e criatividade não se pode prescindir. políticos e culturais. no campo das leis. Na verdade. que nada mais são do que a contrapartida de direitos do indivíduo que não podem ser satisfeitos senão mediante uma prestação ou. que é dar oportunidade ao esforço e à iniciativa do indivíduo. não são capazes de acompanhar o processo individual da conquista dos recursos necessários para a sua subsistência é feito por mecanismos sociais mais ou menos desenvolvidos. que se dá quando as Constituições. por qualquer forma. Isso não significa que os países de índole liberal tenham descurado os aspectos sociais que continuam vivos e presentes. logo se constatou que há alguns direitos cuja satisfação integral pode-se dar desde que o Estado não a turbe.individuais é a proposta pelo liberalismo que prega o caráter negativo destes direitos. É sabido que um rol de direitos individuais. foi o marxismo. criando uma forma de trazer reparo às insuficiências sociais de maneira tal a repelir as postulações extremadas do marxismo. e. isolados. O soçobrar do império soviético botou fim à experiência dos países que mais radicalmente se aprofundaram no caminho das economias socializadas. O primeiro é competente para tudo.

A humanidade parece estar mais próxima de resolver os problemas da pobreza pelo caminho do respeito à liberdade do que com o sacrifício desta. Ao lado desses direitos procurou tornar efetiva a participação do indivíduo na formação da vontade do Estado. desenvolveu-se a consciência da sociedade de que o uso dado ao bem não afeta. todavia. por exemplo. valendo-se dos poderes que tal situação lhe confere. repetição e até mesmo de ineficiência. os direitos individuais existiam para proteger o indivíduo contra o Estado. mas é complementar e voltado ao atendimento daquelas situações de desvalia ou de carência em que ele se encontra. Ao proprietário era deferida a possibilidade de escolher a destinação que quisesse dar ao bem. aumentando. Mas são sistemas que não sacrificam os direitos individuais clássicos. pois. No século XVIII e início do XIX a propriedade era assegurada de forma absoluta. o que se pode chamar uma relativização de direitos que os condiciona a um uso normal e não abusivo. tem direito de exigir do jornalista que se comporte de forma leal para com a ideologia da empresa. tem de ser entendida com certos abrandamentos. Além disso. já vimos. Essa própria regra. Houve. Perderam. Pelo contrário. se exige que ela seja plenamente utilizada. Esse quadro inicial. Os direitos clássicos não desapareceram. Hoje. Um exemplo tornará claro o exposto. levada a efeito pelos países marxistas cuja experiência.máquinas burocráticas guiadas pelo espírito de conservação. se vêem na necessidade de valer-se do socorro da sociedade. EVOLUÇÃO DOS DIREITOS INDIVIDUAIS As liberdades públicas têm hoje uma configuração muito mais complexa do que nos fins do século XVIII. o papel dos direitos sociais não é substitutivo da iniciativa do próprio indivíduo no desenvolvimento do seu ser. As Constituições hoje conferem proteção éxpressa à família. Portanto. sofreu forte evolução cujas causas dizem respeito à necessidade de enfrentar novas ameaças e novos desafios postos pelos séculos XIX e XX. e não pode prescindir do atendimento pelo Estado. assim como as oportunidades de emprego. Há. contudo. a produção agrícola e pastoril. como a idade. Esse direito. portanto. destarte. tão-somente. que o empregador. portanto. associações profissionais. de expressão do pensamento e de propriedade. exija do empregado a adoção desta ou daquela religião. Desde aquele tempo até esta parte. como vimos. por exemplo. um sem-número de situações em que as ameaças às liberdades públicas vêm de outros particulares. erigem-se sobre eles e fazem desses direitos um instrumento da maior eficiência da sociedade. não encontrava limites a não ser quando se defrontasse com outro de igual natureza. 5. As Constituições modernas falam em função social da propriedade com isso querendo significar que o direito só existe na medida em que esteja a desempenhar uma função. a própria natureza dos direitos protegidos modificou-se. Um proprietário de jornal. igrejas. mas também a sociedade. normalmente. já se aceita a proteção do indivíduo contra outros indivíduos ou grupos de indivíduos. o proprietário. tão-somente. e muitos outros infortúnios. O Estado não pode permanecer indiferente a essas opressões e age em função reprimindo-as. Era a consagração do governo democrático. Muitos outros grupos pululam na sociedade moderna: sindicatos. culturais e recreativas etc. o seu caráter absoluto para ganhar uma dimensão mais relativa surgida da imperiosidade de compatibilizar o direito com outros princípios constitucionais. garantindo a vida e o direito de locomoção. No início. Esta tem interesse em que ela seja utilizada de maneira condizente com os fins sociais: se rural a propriedade. Ao Estado e aos direitos sociais reserva-se o papel de atender aqueles que não são capazes de acompanhar essa marcha no rumo da auto-suficiência e por razões diversas. Já se viu como o liberalismo procurou assegurar uma liberdade contra o Estado. . malogrou. a doença. Mas maiores alterações ocorreram. De um lado porque se passou a reconhecer que muitas vezes é necessário proteger o grupo e não o indivíduo isoladamente. todavia. sem que se possa ver aí uma violação do direito de livre expressão do pensamento. Não se tem por lícito.

Na elaboração desta última teve importância decisiva o pensamento marxista ao demonstrar que o exercício dos direitos depende de meios. . de associação. Não há dúvida que ninguém possa ser. a verdade é que quando menos se pensa está-se a resvalar para o lado contrário. Quando alguém se lança a um empreendimento ousado sabe que o malogro é uma das suas possibilidades. certamente. surgiram os direitos cujo conteúdo consiste na possibilidade de o indivíduo receber alguma prestação do Estado. O de que todos parecem hoje se dar conta é que o excesso de prestações sociais. A segurança que o Estado Moderno procura propiciar repudia o espírito de aventura. Como alguém observou. A liberdade implica a existência do risco. Essa a razão pela qual direitos. à saúde. numa certa medida. muito provavelmente o mais importante dos direitos clássicos. O princípio da igualdade. cria um profundo desestímulo ao trabalho e ao progresso individual. No que diz respeito aos direitos políticos é forçoso reconhecer-se que as formas modernas de participação política estão a propiciar modalidades de direitos ainda não plenamente consagrados no nosso Texto. contudo. à alimentação. daí a necessidade hoje de não se exagerar no elenco de medidas previdenciárias ou incorrer na demasia de benefícios sociais. O Estado passou. Mas é necessário compaginar estes direitos com as reais possibilidades do Estado. de certa forma. nada obstante mesmo o ânimo generoso de quem redige estes direitos. é bom lembrar que o então consagrado datava do Texto de 1946 e desde então até aquela parte foram diversas as conquistas feitas em outros Estados. não foi possível senão por meio da imposição de regulamentações e de novas obrigações ao cidadão. Por exemplo. de inviolabilidade do domicílio. são plenamente atuais e constituem um mínimo hábil a assegurar uma esfera de livre escolha dos particulares. acréscimos no que diz respeito aos direitos fundamentais nas suas diversas vertentes. a perseguir uma mais justa distribuição dos bens de tal sorte que a todos fossem facilitados recursos mínimos para a fruição dos direitos fundamentais clássicos. assumidas pelo Estado nos últimos tempos por força inclusive do próprio avanço tecnológico. verificado em alguns Estados. Já no tocante às aquisições sociais. Infelizmente. dos móveis psicológicos e materiais que o levam a pugnar pela sua existência e ao assim fazer propiciar à coletividade o fruto do seu trabalho e da sua criatividade. Sobretudo com a manutenção do indivíduo. esses direitos de liberdade e igualdade são antagônicos. em tese. como à vida. consistia em dizer que a lei assegurava igual direito de pobres e ricos dormirem debaixo da ponte. Neste particular. Isto. é dizer: aquele em que o Estado fica desguarnecido de apetrechos mínimos para a sua atuação. contudo. de reunião. a liberdade de escolher o domicílio está na dependência de ter-se o dinheiro para pagar o aluguel. é bom notar que quando menos se espera. à expressão do pensamento. contra a que se confira a todos direito à habitação. Esta igualdade perante a lei passou a chamar-se formal para opor-se a uma outra que se denominou material. tornou-se uma irrisão. daí criando um novo risco que é o de transformar todo cidadão num pacato burocrata tutelado pelas garantias oficiais. muita atenção para encontrar-se aquele justo equilíbrio entre os interesses do indivíduo e os não menos legítimos interesses do Estado. 6. na política e na social. além de uma profunda dependência para com o Estado. à educação. é preciso muita cautela.OS DIREITOS INDIVIDUAIS SOB A ÉGIDE DA CONSTITUIÇÃO DE 1967 A anterior Constituição comportava. e essa talvez seja a alteração mais profunda. Portanto. Há muitas liberdades que nenhum prejuízo sofrem com o surgimento das novas modalidades protetoras do homem. sobretudo para enfrentar formas de ilegalidade. que haja sempre um irremediável e incontornável conflito entre as liberdades clássicas e os direitos sociais modernos. Ocorre que a inventiva e a criatividade individual são indispensáveis para o desenvolvimento e o progresso. repudia a liberdade que no início se quis assegurar. demonstrando que numa grande área há plena complementaridade entre as duas sortes de garantia.De outro lado. o que. Este não permanece neutro diante das disparidades sociais. também aqui o tema é extremamente melindroso. No que diz respeito à primeira. graças a uma intervenção crescente na ordem econômica e social. à locomoção. todavia. Não se deve concluir. Na individual propriamente dita.

Em segundo lugar. Algumas dificuldades existem nessas tentativas. princípio na direção dos negócios públicos. à sindicalização. tanto só quanto em coletividade. não é reconhecido como pessoa juridicamente relevante perante a ordem internacional. Eficácia da Declaração Do ponto de vista estritamente jurídico. SITUAÇÃO ATUAL DOS DIREITOS INDIVIDUAIS Até o momento analisamos a problemática dos direitos individuais ou das liberdades públicas a partir dos diversos tratamentos jurídicos dados ao tema pelo direito constitucional de cada país. não desembocaram em um sistema eficaz de proteção da vítima. comissão essa. É interessante observar que a Declaração. É que a Assembléia Geral da ONU não tem competência para editar normas cogentes aos seus membros. Convém notar. por ter de agradar tanto às concepções ideológicas dos países do Leste como do Oeste. Num segundo grupo encontram-se expostos os direitos do indivíduo em face das coletividades: direito à nacionalidade. entretanto. que o assunto pela sua transcendência já extrapolou os limites de cada Estado para se tornar uma questão de interesse internacional. no entanto. direito de propriedade. O mais importante dos documentos dessa natureza é a Declaração Universal dos Direitos do Homem. um sobre os direitos econômicos e sociais e outro sobre os direitos individuais tradicionais clássicos. cujos membros são eleitos pelos Estados signatários do pacto. à preocupação de assegurar uma defesa de cada nacional contra eventual opressão de seu próprio Estado. O máximo a que ela pode chegar é à constatação da ocorrên- .7. à necessidade de conferir uma proteção ao estrangeiro em face das autoridades do Estado sob cujo território ele se encontre. tanto no interior como no exterior e. 8. A via escolhida tem sido a da proclamação de direitos de âmbito transnacional. ao desejo de se levar a efeito uma consagração internacional de uma concepção universalista dos direitos do homem. 8. O texto foi aprovado por quarenta votos e oito abstenções. de opinião e de expressão. de consciência e religião. cujo conteúdo não pode tornar-se obrigatório para os Estados. A sua jurisdicionalização fica na dependência de pactos que venham a lhe conferir eficácia. de poderes muito reduzidos. ao repouso e à educação. criada uma Comissão de Proteção aos Direitos do Homem. de resto. em dezembro de 1948. Num outro grupo são tratadas as liberdades públicas e os direitos públicos: liberdade de pensamento. Num quarto grupo figuram os direitos econômicos e sociais: direito ao trabalho. fundamentalmente. Logo de início. É bom que se diga.2. Essas Declarações respondem a uma tríplice preocupação. direito de livre circulação e de residência. que normalmente é a vítima da lesão do direito por parte do Estado. que foi votado pela Assembléia Geral da ONU. finda por incorrer numa certa falta de rigor na demarcação dos direitos. é certo. É o que acontece com a propriedade que é assegurada a toda pessoa. Quanto à liberdade de ensino a Declaração estipula que os pais têm. dado que o indivíduo. no entanto. Sua significação é. não é fácil pôr-se em funcionamento um sistema internacional de garantias. Ficou. eminentemente moral. Máxime quando se sabe que o mundo está dividido em países com realidades socioeconômicas e ideológicas muito diferentes. de reunião e de associação. Em terceiro lugar. Em primeiro lugar. o direito de escolher o gênero de educação a ser dado a seus filhos. Inicialmente não é fácil pôr-se de acordo sobre quais os direitos que devem ser protegidos. são proclamados os direitos pessoais do indivíduo: direito à vida.1. Conteúdo da Declaração A Declaração Universal preocupa-se. Ao depois. finalmente. a não ser quando ele é retomado sob a forma de uma Convenção ou pacto entre eles firmado. prioritariamente. Ocorre. que a Assembléia nunca pretendeu ir além de uma solene declaração de princípios. A DECLARAÇÃO UNIVERSAL DOS DIREITOS DO HOMEM 8. direito de asilo para todo aquele perseguido (salvo os casos de crime de direito comum). pois. a Declaração não é senão uma Resolução. que mesmo os dois pactos já firmados. com quatro ordens de direitos individuais. à liberdade e à segurança. e este provavelmente é o empeço maior.

Liberdade de pensamento. Liberdade de consciência e de crença. 3. Teoría general del Estado. com denominação diversa. 10. É o que acontece. 2. Liberdade religiosa.3. A nova redação do princípio da isonomia. Trata-se de proteger o indivíduo contra os atos ilegais dos poderes públicos. que permitiu ao juiz expedir decisão liminar de soltura do preso.. de ordem eminentemente processual. Conteúdo jurídico da isonomia. 12. 2. É tão importante a existência dessas garantias que. sem prejuízo de outras formas de muito menos importância que possam existir. Inviolabilidade do domicilio. Destinatário dos direitos individuais. sem dúvida o maior infrator dos direitos individuais.1. mas outros ordenamentos. a propria extensão do direito protegido é dada pela maior ou menor força do instrumento que o tutela. que protege a liberdade física de locomoção do indivíduo. 6. É destes. Nacional. ainda. Hans Kelsen. 2. de una cierta protección jurídica preferente. As primeiras consistem em vias de acesso diferenciado e privilegiado ao Poder Judiciário. la facultad legal de invadir la esfera protegida de libertad no puede realizarse sino como revisión constitucional. A forma que confere eficácia aos direitos individuais está ainda na dependência da sua definição ao nível da legislação de cada país. que veio a tornar certo o direito de ir e vir de cada um. O princípio da igualdade entre os particulares. CAPÍTULO ii ALGUNS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS E COLETIVOS SUMÁRIO: 1. Ed. contudo. Este nome advém do nosso sistema jurídico. Liberdade de organização religiosa. 5. 11.5. no fundo. 4. sin llegar por esos a convertirse en Derecho.4. ed.3.1. Direito à intimidade. la esfera de libertad goza.1. Igualdade substancial. 204: "La regulación de los derechos de libertad no tiene relevancia jurídica más que en el caso de que tenga el carácter de ley constitucional formal. Entonces. que dependem tanto a extensão dos direitos quanto a definição das garantias que os instrumentam. Princípio da isonomia. 11. 8. No comum as ações tramitam sob o regime de um procedimento ordinário cuja solução fica relegada para a fase final. 5. por tanto. Foi a implantação e a consolidação desse instituto. Direito de reunião e associação. que ela se tenha consumado num dano irreparável. 6. Princípio da legalidade. 2. 7. também. o que la libre emisión del pensamiento sólo puede ser limitada por ley. com o Habeas Corpus.cia de lesão de direitos individuais. Dado o caráter da ação do Estado que é. 5. 2. con mayores dificultades que una ley ordinaria. Liberdade de profissão. à vida privada e à honra. p. cumpria que se desenvolvessem meios rápidos e célebres de prestação jurisdicional. Dano moral. 2. y así. De grande utilização. Liberdade de culto. . com a força suficiente para fazer abortar a violação iminente antes. 9. em alguns casos. sobretudo. Pero la garantía constitucional de los derechos de libertad no puede realizarse según la forma usual. estas de ordem eminentemente jurisdicional. 2. é o Mandado de Segurança.2. declarando que la propiedad es inviolable y que la expropiación sólo será posible en virtud de una ley. es decir. de hecho. pues en ese caso la garantía constitucional desaparece desde el momento que la constitución delega en la legislación ordinaria las invasiones en la esfera de la libertad". agasalham medidas análogas. Liberdade de associação. 15. cuando la modificación de las normas reguladoras de dichos derechos no es posible más que bajo ciertas condiciones gravosas (por ejemplo.1. mediante una resolución parlamentaria adoptada por un quorun especial). México. praticados com violência a outros direitos que não o de liberdade de locomoção. 5.2. Igualdade formal. Direito de locomoção. Inviolabilidade da correspondência.

5. 20. 20.1. Legitimidade ativa.1. 20. É de pequeno alcance.2. à segurança e à propriedade é extensiva a todos aqueles que estejam sujeitos à ordem jurídica brasileira. à liberdade. 20. sob pena de ficarmos em muitas hipóteses aquém do que pretendeu o constituinte. Introdução. 14. Mas. Senão vejamos: se por acaso um estrangeiro em trânsito pelo País. Portanto.2.3.2. Legitimação ministerial. estaríamos diante de uma interpretação absurda.2.1. 16. Surgimento da medida. ainda assim cremos que ela não pode ser entendida na sua literalidade. Direito à nãoextradição. 12.2.4.1. Em outras palavras. Sujeição passiva. Ação popular. O direito de propriedade é um exemplo disto.1. É impensável que uma pessoa qualquer possa ser ferida em um destes bens jurídicos tutelados sem que as leis brasileiras lhe dêem a devida proteção. 20. 1. 16. portanto não-residente.2. 20. 20.4.1.6. fosse tolhido em sua liberdade de locomoção.1. 18. Coisa julgada.1. Coisa julgada. 20. Habeas corpus no nosso país. Medida liminar.2. 20.1. Requisitos. A despeito da fórmula ampla que adotou. Competência para julgar o mandado de injunção. Estrangeiro. 20.5.4. ela há de o ser mediante as mesmas garantias por que o são as pessoas físicas.4.1. Habeas data.1. também. Teoria brasileira do habeas corpus. Garantias constitucionais. Acesso amplo ao Judiciário. quer-nos parecer que o Texto disse menos do que pretendia. novamente. Mandado de segurança coletivo. Mandado de segurança. 20. 20. 18.1.2. a discussão em torno do ponto de saber se estes direitos são deferidos às pessoas físicas. 15. 20.3. Conceito. 20.2.6. é um rol de direitos que consagra a limitação da atuação estatal em face de todos aqueles que entrem em contato com esta mesma ordem jurídica. Se expropriável uma pessoa jurídica.4.7. 20.3. Ação civil pública.1. Isenção de ônus. Já se foi o tempo em que o direito para os nacionais era um e para os estrangeiros outro.3. Direito ao devido processo legal. 20. Em muitas hipóteses a proteção última ao indivíduo só se dá por meio da proteção que se confere às próprias pessoas jurídicas. A atual redação é fruto de uma evolução histórica que no seu início era mais restritiva com relação à proteção conferida aos estrangeiros. ou.4. Direito adquirido. Lesividade. sob o fundamento de que carece da residência no Brasil para dele se beneficiar? Por acaso ainda.3. 14. 20. Interesses coletivos e difusos. 14.2.2. 20. Função social. 20. DESTINATÁRIO DOS DIREITOS INDIVIDUAIS A Constituição procura determinar os destinatários dos direitos individuais esclarecendo que a sua proteção se estende aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País. 14. Limites da retroação da lei na Constituição. 20. Direito ao júri. Direito líquido e certo. curiosamente. Verificação da ocorrência de direito adquirido. 20. a proteção que é dada à vida.1. Direito adquirido. a cláusula sob comento vem embutida no próprio artigo que assegura a igualdade de todos perante a lei. 14. a nosso ver. recusar-se-ia a devida proteção à propriedade a um estrangeiro que porventura nem residisse no País? Seria esta uma razão para poder confiscar-lhe a propriedade sem indenização? A nós sempre nos pareceu que o verdadeiro sentido da expressão "brasileiros e estrangeiros residentes no País" é deixar certo que esta proteção dada aos direitos individuais é inerente à ordem jurídica brasileira. 20.4.3. 17. 20. Objeto do mandado de injunção. Habeas corpus preventivo e suspensivo. 13.2. Aliás.4. 20. Habeas corpus. Legitimidade ativa.5.4.2. Direito ao contraditório e à ampla defesa. Desapropriação.4. Prisão em flagrante. Ato jurídico perfeito.6.1.1. 20. A prova obtida por meio ilícito. chegar-se-ia ao ponto de denegar-se-lhe o habeas corpus.2. ilegalidade e imoralidade. 14.Direito à propriedade. 19. 20. Brasileiro. 20. .6.3.2. Histórico.3. sem distinção de qualquer natureza.3. Aspectos fundamentais da ação civil pública. 20. aqui.1.6. A tomá-lo na sua literalidade seria forçoso convir que ele só beneficiaria as pessoas físicas.3.1.2. às jurídicas.2. 20. 16. Mais uma vez. mesmo em matéria civil. 12. Síntese conclusiva. Objeto. Distinção entre mandado de injunção e a inconstitucionalidade por omissão.2. 14. 20.1. Ato jurídico perfeito. Mandado de injunção.

à alimentação etc. ser discriminado em função da sua ascendência. quiçá. Igualdade Formal Na área das democracias ocidentais. Ele entra nas Constituições sob a forma de normas programáticas. que na maior parte das vezes tendem a consolidar e até mesmo a exacerbar essas distinções. No Texto Constitucional anterior esse princípio ganhava a seguinte expressão: "Todos são iguais perante a lei. PRINCÍPIO DA ISONOMIA Desde priscas eras tem o homem se atormentado com o problema das desigualdades inerentes ao seu ser e à estrutura social em que se insere. hoje encontrável em praticamente todas as Constituições e que atormenta a mente dos juristas. Assim é que. pretendesse subtrair-se à prisão. absoluta. de um tratamento igual perante o direito. E muitos outros exemplos poderiam ser citados. Isto em razão do entrelaçamento existente no seu bojo de ingredientes de direito e elementos metajurídicos. que alguém pretendesse. ora forte. mas de uma igualdade real e efetiva perante os bens da vida. a diversidade da estrutura psicológica humana. de um tratamento mais benévolo. sabemos que a proclamação fática deste princípio da igualdade de todos perante a lei data da época da Revolução Francesa. como se vê. Entretanto. diante dos princípios democráticos vigentes. entretanto. ora para a submissão. a procura da igualdade material não foi de molde a eliminar as efetivas desigualdades existentes na vida das sociedades sujeitas a tal regime. ora voltada para a dominação. Tratava-se de abolir a sociedade estamental então vigorante. credo religioso e convicções políticas. quer materiais. Não se trata. A despeito da clareza do texto citado. a derrubada da sociedade estamental foi. é o da igualdade chamada formal. Era todo um sistema de valores sendo contestado quer quanto à sua legitimidade. A igualdade substancial postula o tratamento uniforme de todos os homens. quer imateriais. sem distinção de sexo. § 1. até hoje nunca se realizou em qualquer sociedade humana. invocando para tanto sua posição nobiliárquica. Historicamente. tendo matado alguém. de certa forma. a tal ponto que seria hoje inconcebível.o). o princípio da igualdade. mais aguda ainda. quer quanto à sua legalidade. à saúde. Será punido pela lei o preconceito de raça" (art. Contudo. a exata inteligência da sua significação remanesce difícil. por exemplo. na vida das chamadas democracias populares. Assim. Essa igualdade.1. 2. como o igual direito ao acesso à instrução. sem falar nas próprias estruturas políticas e sociais. raça. sob o fundamento de ser ele um nobre. o princípio da igualdade material não é de todo desconhecido.2. Ora. em vez de atenuá-las. a necessidade da reafirmação constante do princípio da igualdade manteve-se intacta e. trabalho. 2. Entende-se por esta a equiparação de todos os homens no que diz respeito ao gozo e fruição de direitos. São muitos os fatores que obstaculizam a sua implementação: a natureza física do homem. O que se pretendia era fazer ruir um castelo de privilégios erigido a partir da inserção do indivíduo numa dada classe social. contudo. como seria o caso de um integrante desta casta social que. Daí ter surgido a noção de igualdade que os doutrinadores comumente denominam igualdade substancial. assim como à sujeição a deveres. que procura ainda tradução na realidade empírica. a manifestação mais acendrada deste tipo de igualdade foi traduzida no ideário comunista. 153. a despeito da carga humanitária e idealista que traz consigo. Mas naquela ocasião conhecia-se à perfeição o endereço do preceito. Igualdade Substancial É o princípio da igualdade um dos de mais difícil tratamento jurídico. encontramos hoje regras jurídicas voltadas a desfazer o desnivelamento radical ocorrido em alguns momentos históricos entre o capital e o trabalho. No campo político-ideológico. E que . quando se dizia que todos são iguais perante a lei. ora débil. com seriedade. não havia dúvidas de que a intenção era impedir que alguém se beneficiasse.2. com freqüência. Ainda aqui. tendentes a planificar desequiparações muito acentuadas na fruição dos bens.

seriam remunerados igualmente e todas as profissões teriam a mesma dignidade.3. o princípio da igualdade torna-se de mais difícil conceituação porque o que ele assegura não é a mesma quantidade de direito para todos os cidadãos. medicina e outras. Outras. respeitadas as leis. que estas viessem a estabelecer distinções entre as pessoas independentemente do mérito. o que faz com que algumas se insinuem mais e ascendam à posição de mando. Conteúdo Jurídico da Isonomia A nossa atual Constituição no art. não apresentem desigualdades que se nos afigurem relevantes. de ponto de partida. Alguns são mais talentosos.ante os princípios democráticos atualmente acolhidos muitos outros critérios deixaram de ser viáveis como elementos discriminadores entre os homens. É o caso . então. nunca pode traduzir-se numa maneira real de alguma sociedade se organizar. iguais condições de se diferenciarem. A igualdade então proclamada era uma situação de identidade de todos perante as possibilidades e os benefícios que a vida oferece. outros mais esforçados. É vedar que a lei enlace uma conseqüência a um fato que não justifica tal ligação. outros. Nesse mundo. faz-se necessário esclarecer o que se entende por igualdade formal. Com o tempo. A própria habilidade das pessoas não é igual. o quadro natural predispõe o homem para ser desigual. entretanto. 2. passou em constituir os limites da diferenciação possível de ser feita. enfim. A igualdade nesse sentido é uma utopia. algumas detentoras de muitos privilégios. a mesma estrutura. Esta consiste no direito de todo cidadão não ser desigualado pela lei senão em consonância com os critérios albergados ou ao menos não vedados pelo ordenamento constitucional. Constatou-se que a lei sempre discrimina. Não se via aí qualquer lesão à igualdade. 5. Nela todos disporiam de igual quantidade de bens. É este o sentido que tem a isonomia no mundo moderno. Nesse momento a igualdade tinha um endereço certo: voltava-se à extinção das discriminações de nascimento. Isto. Enfim. Mas a fortuna. o princípio da igualdade. tentam se insinuar na ordem jurídica através de leis que não vêm acompanhadas desta razoabilidade. sem perder essa concepção primitiva. a cultura ficavam a mercê de quem tivesse talento suficiente para adquiri-los. todavia. foram derrubadas as barreiras que separavam os homens nitidamente em classes sociais diferentes. Em Direito. pelo menos em teoria. sem que ele necessariamente tivesse algum mérito para conquistar esse título. O que vem a ser a igualdade? Ela traduz uma relação entre dois entes quando estes apresentam as mesmas características. com conhecimento e segurança para os seus clientes. o portador de um título acadêmico profissionalizante tem direito a desfrutar do privilégio (uma vez que os não portadores desse título não o podem fazer) de exercer uma determinada profissão. Parecia razoável que se reservasse essa profissão somente àqueles que tivessem seguido um aprendizado considerado suficiente para ministrá-la. alguém era nobre porque nasceu de pais nobres. de uma igualdade absoluta. Era uma igualdade. digamos assim. isto é. Há sempre distinções pessoais. quando. todos seriam efetivamente iguais. De qualquer maneira. a mesma forma. dentre outros. Algumas discriminações.o. Uma lei com essas características seria repudiada pelo meio social que veria nela uma injustiça notória porque diferenciou em função de caracteres que nada têm a ver com as razões que podem racionalmente tornar compreensível a cobrança de um tributo. como aquela agora referida. isto é. foi ampliando-se para impedir que os homens fossem diferenciados pelas leis. caput. ainda. a educação. Esta idéia. Com a Revolução Francesa. Por exemplo. é óbvio. O problema. sem que se pretenda neste tópico elucidar quais são as discriminações vedadas pelo atual Sistema Constitucional. Imaginemos que uma lei tentasse cobrar tributos de uma pessoa só por ela ser magra ou alta ou gorda. assegura o direito à igualdade. segundo a qual todos teriam. sempre. sempre se legitimaram muito facilmente perante a sociedade. possuidores de um dom especial. como a advocacia. não impede que o Direito à igualdade constitua uma das idéias principais do constitucionalismo moderno.

isto é. querer dar preferência a um cidadão em detrimento de outro para preenchimento de um cargo público. possam vir a interferir em uma discriminação justa e razoável feita pela lei. Visto que nem a doutrina nem a jurisprudência jamais consideraram aqueles discrimens como taxativos. esse elemento tem de ser expurgado do sistema.do racismo em que a ordem jurídica passa a perseguir determinada raça minoritária. ex. as crenças religiosas. O vício da inconstitucionalidade pode incidir em qualquer norma desde que não dê um tratamento razoável. É por isso que o princípio dá isonomia é dos mais importantes da Constituição: ele incide no exercício de todos os demais direitos. E assim poderíamos levar os exemplos ao infinito. uma vez fixado o critério de discriminação (p. não se pode criar uma multa equivalente a uma pequena fortuna só por causa de uma infração de trânsito. reside a essência do princípio igualizador. o princípio da igualdade mantém conexão com a generalidade que outrora. Não se pode. ao não especificar quais os critérios vedados. pode estabelecer desequiparações entre homem e mulher. eqüitativo. unicamente por preconceito das classes majoritárias. Nisto. Ele não se limita a proibir desequiparações em função de uns poucos critérios. É necessário fazer um concurso aberto a todos os interessados e escolher aqueles que tiverem melhor colocação. respeitado o princípio da igualdade. A Nova Redação do Princípio da Isonomia Desde logo. E o impedir que critérios o mais das vezes subalternos. O papel da lei na verdade não é outro senão o de implantar diferenciações. de liberdade. O artigo ganhou em brevidade. em confronto com a redação do direito imediatamente anterior. portadores de preconceitos ou mesmo voltados à estatuição de benefícios e privilégios. ideológicas ou políticas. Por exemplo. 2. portanto. mesmo aqueles elementos diferenciadores.o que "homem e mulher são iguais em direitos e obrigações nos termos dessa Constituição". uma série de fatores que os próprios textos constitucionais se incumbem de tornar proibidos de diferenciação. De fato. encontram-se o sexo. se exigia da lei. É como se disséssemos: é garantido o direito de propriedade. não se afigura mais aos olhos da sociedade com razão para diferenciar as pessoas. . Portanto. em determinadas circunstâncias. deixa certo que o caráter inconstitucional da discriminação não repousa tão-somente no critério escolhido. O que não se quer é que. Toda vez que o critério adotado perde legitimação. Toda vez que uma lei perde o critério da proporcionalidade ela envereda pela falta de isonomia. eram acertados e tolerados. a atual redação. de comunicação. Aí por exemplo se diria: as pessoas com mais de quarenta anos de idade ficam dispensadas do referido título. um outro elemento venha interferir na abrangência desta mesma discriminação. A expressão atual "sem distinção de qualquer natureza" é meramente reforçativa da parte inicial do artigo. enfim. Só esta.4. quer ainda na consciência coletiva. E com isto ganhou também em qualidade técnica. por exemplo. 5. Neste particular. a referência que se fazia no direito anterior aos critérios expressamente vedados tinha uma função praticamente nula. com mais rigor do que hoje. portanto. aos sujeitos envolvidos. Na mesma linha das raças. Era evidente que discriminações com outros fundamentos também poderiam ser inconstitucionais.: ser portador de título universitário para exercer determinada profissão). É dizer. aponta para o sintetismo da sua redação. Mas o princípio da igualdade vai mais longe. mas na falta de correlação lógica entre aquele critério e uma finalidade ou valor encampado quer expressa ou implicitamente no ordenamento jurídico. A nossa Constituição diz no inciso I do art. Dessa forma. Não é que a lei não possa comportar distinções. o destinatário desse comando constitucional é o próprio legislador que deverá abster-se de editar leis com desequiparações fundadas nesses critérios. De outra parte. a leitura da atual redação do artigo sob comentário. As demais normas não o podem fazer sob pena de inconstitucionalidade por lesão ao princípio da isonomia. não pode haver uma lei que discrimine em função desses critérios.

reveste-se também da condição de um autêntico direito subjetivo. cremos que à parte prejudicada estaria aberto o acesso aos Tribunais para a devida reparação. o cidadão o direito de não ser diferençado por outros particulares nas mesmas situações em que a lei também não poderia diferençar. . grosseiras. por exemplo. Seria o caso. a lei prevenia o cidadão contra o arbítrio e a discriminação infundada. Na verdade. supermercados. que foram transformados em parágrafos do artigo igualizador. que as próprias leis civis estão sujeitas integralmente ao princípio da igualdade. Portanto. desonradas. por exemplo. teatros. com caráter nitidamente discriminatório. embora na condição de particulares. O Princípio da Igualdade entre os Particulares A dúvida que se põe é a de saber se o princípio da igualdade se dirige tãosomente ao legislador (impedindo que este faça leis arbitrárias). No entanto. É certo que no direito civil reina um princípio amplo de autonomia da vontade. excluindo. se submetem ao princípio isonômico aqueles que. A igualdade é. Exemplo: jogadores de xadrez queiram se constituir em clube para cultivar este esporte. Então seria lícito vedar o acesso às pessoas desonestas. Deixou de ser um direito individual tratado tecnicamente como os demais. 2. não se vendo recanto onde ela não seja impositiva. Mas se contudo for possível flagrar um particular na prática de um ato. Pergunta-se: pode aqui haver o alijamento de categorias humanas segundo critérios odiosos que ofendam a dignidade humana? É certo que as pessoas queiram reunir-se em função de certo traço que as unifique. a igualdade não assegura nenhuma situação jurídica específica. Mas e em um clube de natureza puramente social? É curial que nenhuma lesão existe ao princípio se os critérios discriminatórios forem aqueles que encerram valores prezados pela sociedade. Por exemplo: donos de lojas. Com efeito. de alguém que anunciasse a venda de uma casa. restaurantes. ganha uma ressonância social. Não é inconstitucional a exclusão dos não-enxadristas. ou se dito princípio transcende o legislador para atingir diretamente também aos particulares. a sua função é de um verdadeiro princípio a informar e a condicionar todo o restante do direito. contudo. Não se nega que nas relações civilistas a detecção de situações de desequiparação inconstitucional é muito difícil. Esta transformação é prenhe de significação. seria perfeitamente inconstitucional excluir pessoas por pertencerem a certa religião ou por serem de determinada raça ou nacionalidade. reconheceu-se à igualdade o papel que ela cumpre na ordem jurídica. mas na verdade garante o indivíduo contra toda má utilização que possa ser feita da ordem jurídica. Passou a encabeçar a lista destes direitos. portanto. As partes podem-se determinar por critérios os mais diversos possíveis. embora de natureza civil. A igualdade no direito moderno. É o caso. há situações em que o ato. as pessoas negras da condição de eventuais compradores. Possui. Embora de difícil comprovação. prestam uma atividade voltada ao público em geral. É óbvio. Resultaria plenamente lesado o princípio isonômico se o proprietário negasse o serviço do seu estabelecimento a determinadas pessoas por critérios totalmente subjetivos e desarrazoados. da formação de clubes esportivoS. contudo. além de ser um princípio informador de todo o sistema jurídico. Tratando de igual forma todos que estivessem em idêntica situação. respeitada a igualdade de todos perante este direito.5. E finalmente. E como se tivesse dito: assegura-se o direito de liberdade de expressão do pensamento. portanto. aqui então com maior razão ainda. temos para nós que é lícito aos pleiteantes ao ingresso em clubes e associações o serem cientificados quanto aos critérios que levaram ao indeferimento da sua filiação. E em função desta igualdade é que resultava a garantia fornecida pela lei. o mais vasto dos princípios constitucionais. A resposta quer-nos parecer positiva. No entanto.Esta haveria de ser igual para todos. de má reputação. sem necessidade inclusive de explicitá-los. O atual artigo isonômico teve trasladada a sua topografia.

A sua quase-totalidade o enfrenta. que se presume ser a expressão da vontade coletiva. psicológicas e outras. Com a atual Constituição. . contudo. fisiológicas. o fato é que o direito há de respeitar estas distinções que. insere-se no segundo. benefícios nas relações do trabalho. é que sob o manto de desigualdades biológicas. por serem diferentes. limitando-se a uma proclamação da igualdade do homem e da mulher perante a lei. iguais. até chegar ao recanto do próprio lar. não deixam de ter como suporte uma diferenciação na própria caracterização de cada um dos sexos. PRINCIPIO DA LEGALIDADE O princípio de que ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer algo senão em virtude de lei surge como uma das vigas mestras do nosso ordenamento jurídico. Ora. contudo. 3. marcadas por uma subjugação injusta da mulher. e este parece ser o sentido fundamental do dispositivo. o princípio da legalidade é de transcendental importância para vincar as distinções entre o Estado constitucional e o absolutista. as Constituições modernas não poderiam esquivar-se ao problema. em diversos sentidos. O que não se pode admitir. Assim. Esta. A outra razão todavia que torna complexa a questão é que homens e mulheres não são. cumpre registrar que mesmo a igualdade assim categoricamente assegurada há de ceder diante daquelas situações em que a realidade está a impor a exclusividade de um dos sexos. que procura jugular os comportamentos. Embora seja sabido que depende muito da cultura de cada país o reconhecer o que é próprio a cada um dos sexos. Isto a nosso ver é devido a duas razões fundamentais: as relações entre homens e mulheres obviamente se dão em todos os campos da atividade social. este último de antes da Revolução Francesa. o que vale dizer será a Lei Maior a consagrar desigualações entre homem e mulher. contudo. o que no fundo equivale a uma proibição de discriminações legislativas. A sua significação é dúplice. Nesse sentido.A problemática da igualdade entre os sexos insere-se dentro de uma preocupação maior. O nosso direito constitucional vinha seguindo o primeiro destes modelos. às normas jurídicas das quais as leis são a suprema expressão. O que cumpre notar é que. possa encobrir-se uma verdadeira diferenciação de dignidade jurídica. A lei ordinária será absolutamente vedado fazê-lo. é forçoso reconhecer que esta disposição só se aperfeiçoa e se torna eficaz na medida em que a própria cultura se altere. Com o primado da lei cessa o privilégio da vontade caprichosa do detentor do poder em benefício da lei. Assim sendo. qual seja: a da igualdade entre os seres humanos. em alguns momentos haverão forçosamente de possuir direitos adequados a estas desigualdades. na política. Vivemos sem dúvida uma época de avanços da mulher na sociedade. De um lado representa o marco avançado do Estado de Direito. É necessário que as mentalidades se modifiquem além do fato de que às mulheres cabe uma luta para a efetiva implementação dos dispositivos constitucionais. Criou-se então uma reserva constitucional no assunto. É preciso todavia reconhecer que o avanço jurídico conquistado pelas mulheres não corresponde muitas vezes a um real tratamento isonômico no que diz respeito à efetiva fruição de uma igualdade material. A novidade maior. não é lícito a um homem o ingresso em um batalhão da polícia feminina nem à mulher é dado insistir em prover um cargo de carcereiro em uma prisão masculina. indo desde as relações no trabalho. quer dos órgãos estatais. ora na estatuição de uma igualdade absoluta de direitos entre homens e mulheres. Finalmente. traz marcas arraigadas de posições ultrapassadas em termos históricos. moral e social entre ambos os sexos. quer individuais. reside sem dúvida na exceção da cláusula "nos termos desta Constituição". sem que com isto se queira afirmar a primazia de um sobre o outro. nas religiões e organizações em geral. É bem de ver que se é importante a estatuição de iguais direitos entre homem e mulher. Aqui havia lugar para o arbítrio. embora de base eminentemente cultural. onde homem e mulher se relacionam fundamentalmente sob a instituição do casamento. É de observar-se ainda que a Constituição só cria posições de vantagem em favor da mulher: a aposentadoria com menos tempo de serviço.

Historicamente figura nos primeiros róis de direitos individuais. quer do ponto de vista de um ideal sempre acalentado. Não podem. o princípio da legalidade mais se aproxima de uma garantia constitucional do que de um direito individual. têm recebido a mais viva condenação por parte da doutrina. Conseqüentemente ela é em princípio indevassável. seriam do Legislativo. São inúmeros os exemplos desses tipos de atos: regulamentos. mesmo religiosas. o princípio da legalidade sofre. ao particular. em conseqüência. com a qual passam a rivalizar. a necessidade de que ela mesma seja protegida contra possíveis atentados à sua inteireza e contra possíveis máculas que a desencaminhem do seu norte autêntico. à lei. contudo. Os outros. Nessa acepção a própria isonomia de todos perante a lei é uma contenção de possíveis abusos que ela possa encerrar. o recinto mais recôndito do homem. Assim é que vamos encontrar na Declaração de Direitos do Homem de 1789 os seguintes dispositivos: "Ninguém pode ser perturbado por suas opiniões. é dizer. a rigor. calcados na sua exclusiva autoridade. embora sem contestarem a supremacia formal da lei. uma mecânica entre os Poderes do Estado. ainda que pela via da representação. pois. A resposta há de ser encontrada nos princípios da ideologia democrática. a lei à condição de veículo supremo da vontade do Estado. já que ele não tutela. O que caberia responder. da qual resulta ser lícito apenas a um deles. a sua importância primitiva. Sem embargo do realce que ainda ostenta. ela é uma garantia. todo cidadão pode pois falar. Pode ainda. o princípio da legalidade garante o particular contra os possíveis desmandos do Executivo e do próprio Judiciário. No fundo. E que. de ser uma delimitação da sua vontade soberana. O primado da lei subsiste. é forçoso reconhecer. como a lavagem cerebral. o Executivo e o Judiciário. Instaura-se. instruções. especificamente. obrigar aos particulares. do ponto de vista prático. a lei. LIBERDADE DE PENSAMENTO A liberdade de expressão de pensamento é tida por uma das mais importantes.De outro lado. delegações de competências que. A sua submissão à Constituição não deixa. exprimir-se livremente. A consciência é. escrever. roubam-lhe. É curial que esses atos por encobrirem. um processo de relativa perda de importância dentro do Estado tecnocrático e intervencionista em que vivemos. Talvez por isto mesmo seja das que maior número de problemas levanta. quer em nível teórico. ser influenciada pelos meios de comunicação e outros métodos de persuasão. neste. é certo. O art. A lei tem uma vinculação necessária com a participação do povo no processo da sua elaboração. exclusivamente. 11 deste mesmo documento acaba por reforçar esta idéia ao dispor: "A livre comunicação dos pensamentos e das opiniões é um dos direitos mais preciosos do homem. Ademais. pois. portanto. só compelem na medida em que atuam a vontade da lei. um bem da vida. ante o qual as violações sofridas não são senão uma série de pecadilhos que devem ser extirpados a fim de que se restaure a santidade da supremacia da lei. agora. é sempre fruto de um colegiado. como vontade do Órgão Legislativo. Nesse sentido. circunstância que exclui a prepotência do chefe isolado. o que não exclui. até mesmo meras portarias acabam por incidir na vida real das pessoas de uma maneira mais aguda e pungente que a própria lei. também. mas assegura. contudo. A obediência suprema dos particulares. salvo processos de caráter cirúrgico ou químico. pois. a prerrogativa de repelir as injunções que lhe sejam impostas por uma outra via que não seja a da lei. Os demais atuam as suas competências dentro dos parâmetros fixados pela lei. qual seja o Legislativo. O princípio da legalidade eleva. sujeito a responder pelo abuso desta liberdade nos casos determinados pela lei". sempre. portanto. impor ao indivíduo deveres ou obrigações ex novo. é para com o Legislativo. é por que resulta o indivíduo assegurado pela só razão de obedecer. desde que a sua manifestação não inquiete a ordem pública estabelecida pela lei". no sentido de que a Constituição o proclama solenemente. No entanto não há dúvida que o homem é senhor quase . certos atos. como visto. 4.

Destarte. A liberdade de pensamento nesta seara já necessita da proteção jurídica. estas deverão se externar por meio de outra liberdade. A liberdade de pensamento. estão intimamente conectados com o direito ora em estudo o estatuto jurídico dos meios de comunicação. Ele é escravo de um certo princípio de coerência. Vê-se portanto que uma das vertentes da liberdade de opinião leva à faculdade de o indivíduo poder alegá-la a qualquer instante sem por isto sofrer pena ou prejuízo. a conformar o mundo segundo sua visão. como ocorre do ângulo religioso com o Estado laico. Por outro lado. 336). É preciso. que a ordem jurídica lhe assegure esta prerrogativa e. das telecomunicações e até da correspondência. o exercício por parte de cada um destes direitos não pode ser absoluto. que de resto devem ser ignoradas pelo próprio serviço. p. isto pelo fato de aparecer cronologicamente e logicamente antes de outras liberdades que não são senão um consectário seu (neste sentido. o fazer proselitismo. Este não deve fazer nenhuma diferença entre os seus usuários quaisquer que sejam suas opiniões. A própria liberdade de imprensa permite por outro lado a comunicação das opiniões. a liberdade em pauta significa que a opinião não deve ser tomada em consideração. mais ainda. Pense-se também na hipótese em que a opinião de alguém sobre outrem assuma uma feição ofensiva. pois. Assim. que regule os meios para que se viabilize esta transmissão. É o que consagra a grande Declaração de Direitos (ninguém pode ser perturbado por suas opiniões). Claude-Albert Colliard. ou de opinião. Agora não. o homem. como visto. Contrariamente. Mas há uma outra forma de . Para que possa exercitar a liberdade de expressão do seu pensamento. concerne à sua própria extensão. Colliard sistematiza de maneira extremamente interessante a matéria atinente à liberdade de pensamento. Depois de colocar em evidência tratar-se de uma liberdade variável. No caso positivo. é qualificada por alguns autores como simultaneamente primária e primeira. na medida em que os homens tendem muito naturalmente a ter opiniões divergentes. Não se trata mais de possuir convicções íntimas. No segundo. Confunde-se. Aqui. Liberté publique. depende do direito. Neste caso. a liberdade secundária amplifica a primeira ao mesmo tempo em que sobre ela se funda. com a noção de neutralidade. vale dizer: ele necessita antes de mais nada saber que não será apenado em função de suas crenças e opiniões. nesta hipótese. da imprensa. a dos cultos. ela diz respeito ao sentido da liberdade. Comecemos por examinar o sentido da liberdade de opinião. Exemplifique-se: a liberdade de opinião permite a alguém ter ou não crenças religiosas. Cita referido autor que o Conselho de Estado do seu país anulou por ilegalidade um decreto municipal que regulava as fichas a serem preenchidas pelos clientes de hotel.absoluto da sua consciência. Se crê em certas idéias é levado a desejar o seu implemento. No primeiro. Há razões tanto de ordem pública quanto de ordem puramente individual que impedem a expressão do pensamento independentemente de quaisquer circunstâncias. podendo em conseqüência nutrir e alimentar toda sorte de opiniões. necessitando destarte de liberdade para exprimir suas crenças e opiniões. contudo. Sem embargo. esta última aparece como uma liberdade secundária comandada pela liberdade de pensamento que lhe é anterior. A liberdade que Colliard chama de indiferença está sempre presente na neutralidade do serviço público. isto não lhe é suficiente. É da sua natureza no entanto o ir mais longe: o procurar convencer os outros. Cite-se como exemplo o servidor público ou mesmo o profissional liberal submetido a um sigilo em razão do mister que desempenha. Esta liberdade apresenta dois aspectos quanto ao seu valor: o primeiro é chamado "valor da indiferença". o que pode ser atingido independentemente do direito. O homem não se contenta com o mero fato de poder ter as opiniões que quiser. logo constata que esta variabilidade surge sobre dois planos completamente diferentes. pelo só fato de o modelo em questão indagar a que religião pertencia o signatário. A liberdade tem aqui um valor de exigência. a liberdade de opinião pode significar que o fato de terse uma opinião implica o seu respeito.

o VIII: "ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política. pela alegação de que está impedido por razões de consciência de praticar uma obrigação a todos imposta. é fácil imaginar que exercido irresponsavelmente. tudo isto feito sem qualquer benefício social. em certas hipóteses. sem dúvida. Sem dúvida. Ele rompe de certa forma com o princípio da igualdade. Assim. a identificação do responsável pelos juízos e valores emitidos é condição indispensável para que se desenvolvam os atos posteriores tendentes à sua responsabilização. de expressões valorativas de conteúdo negativo. de uma forma mais acentuada. A pessoa que o exprime não o assume. sem que o colhido por estas maldades tenha possibilidade de insurgir-se contra o seu autor. Os magistrados também costumam ser cercados de medidas limitadoras da expressão do seu pensamento e. Sampaio Dória define a liberdade de pensamento como sendo "o direito de exprimir por qualquer forma o que se pense em ciência. salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa. fixada em lei". Não é obviamente inconstitucional porque é a própria Lei Maior que autoriza esta discriminação. Estimula as opiniões fúteis. Pelo contrário. Não é o local aqui de comentar-se dito inciso. p. Isto significa dizer que ao indivíduo é dado. A todo instante poderiam ser objeto de informações inverídicas. inclusive demonstrando a baixeza moral e a falta de autoridade de quem emitiu estes atos.respeitar as opiniões: consiste ela precisamente no tomar em consideração ditas opiniões ou convicções para o efeito de não feri-las. as meras sacadilhas. Isto acabaria com a prática jornalística da edição de editoriais. na forma em que a Constituição o assegura. a Constituição é clara em lhe oferecer a possibilidade de antes que tal ocorra cumprir tão-somente uma obrigação alternativa prevista em lei. os militares. ele não é uniforme para todas as pessoas. este direito tomarse-ia uma fonte de tormento aos indivíduos na sociedade. exigir do Estado que leve em consideração a sua consciência ou o seu pensamento. Isto revela terrível vício moral consistente na falta de coragem. Ora. é dizer. para o efeito de eximi-lo de alguma obrigação. 232). Não são todos os lugares nem todos os momentos que se prestam a ela. religião. ele não vai ao ponto todavia de requerer que debaixo de cada texto. Com efeito esta é a forma mais torpe e vil de emitir-se o pensamento. não fica aquele que exerce este direito sujeito a qualquer sorte de apenamento. mas com a inevitável conseqüência de causar danos morais e patrimoniais às pessoas referidas. por exemplo. não sendo necessária destarte a correspondência deste nome com o do autor real do comentário. figure o nome de seu autor. impor restrições quanto ao momento de eles as externarem. arte ou o que for" (Direito constitucional. nos termos seguintes do art. Mas este fenômeno é ainda mais grave. Embora o Texto Constitucional exija que o pensamento não seja apócrifo. O direito de resposta. É a chamada liberdade de opinião sob a modalidade do valor exigência. não está vinculado a lesões provenientes apenas de determinados meios de comunica- . 5. pode limitar o direito de expor opiniões políticas dentro das próprias repartições públicas. ele pode. Quanto à extensão do direito de livremente expressar o seu pensamento. Convém notar-se que pela invocação da escusa de consciência. Senão vejamos: "Proíbe-se o anonimato". Em diversos casos. É óbvio também que a livre expressão do pensamento pode sofrer limitações decorrentes de uma questão de oportunidade. A nossa Constituição consagra um exemplo flagrante desta espécie de liberdade de pensamento ao prever a chamada escusa de consciência. Foi feliz portanto o Texto Constitucional ao coibir a expressão do pensamento anônimo. que sofrem em benefício da disciplina pesadas restrições. embora o Estado seja neutro ou indiferente às opiniões dos seus servidores. A Constituição cuida neste mesmo parágrafo sob comento de estabelecer um sistema de responsabilidade bastante desenvolvido e eficaz. É óbvio que o que o Texto Constitucional demanda é a existência de um responsável pela matéria veiculada.

3. Destarte. um ritual. pois a liberdade de consciência não se confunde com a de crença. O Estado brasileiro tomou-se desde então laico. ele é não apenas exercitável na imprensa falada. isto é: enquanto realidade ínsita à alma do indivíduo. Ao assim não proceder ele está como que a renovar o agravo praticado e conseqüentemente a ensejar novo exercício do direito de resposta. não implicam uma fé religiosa. demanda um aparato. escrita ou televisionada. O Brasil enquadra-se inequivocamente neste último desde o advento da República. é dizer: impedindo-se comentários que tenham por fim reforçar as posições do órgão de comunicação ou do agravante. como em uma assembléia por exemplo. É inerente ao processo de informação e. ainda que sob o fundamento da proteção de valores muito encarecidos pela ordem moral. Embora a atual Constituição não faça referência expressa à observância da ordem pública e dos bons costumes como fazia a anterior. 5. LIBERDADE RELIGIOSA Liberdade de Consciência e de Crença Neste particular. De outra parte. uma solenidade mesmo. as igrejas funcionam sob o manto da personalidade jurídica que lhes é conferida nos termos da lei civil. embora tendo por centro um apego à paz e ao banimento da guerra. Pode haver liberdade de crença sem liberdade de culto. que instaurou a separação entre a Igreja e o Estado. Deflui. se for o caso. Além de não poder recusar a resposta. portanto. Três modelos são possíveis: fusão. Exemplo disto são os movimentos pacifistas que. união e separação. a liberdade de consciência pode apontar para uma adesão a certos valores morais e espirituais que não passam por sistema religioso algum. Em primeiro lugar. deverá ser assegurado em quaisquer das modalidades sob as quais esta se dá. só se reconhecia como livre o culto católico.1. Liberdade de Organização Religiosa A liberdade de organização religiosa tem uma dimensão muito importante no seu relacionamento com o Estado. 5. 5. esta também não pode ser absoluta. Era o que se dava no Brasil Império. mas inclusive diretamente. De qualquer forma. onde se apartavam consciência e crença para proteger-se a ambas. Confirma-se assim a respeito o que já observamos com relação à inexistência de censura quanto à expressão do pensamento. 119-A. vedada qualquer forma exterior de templo. diga-se de passagem. pois. Viu-se na ocasião que o Estado não pode permitir que. há até um manifesto intuito constitucional de estimulá-las. porque uma consciência livre pode determinar-se no sentido de não ter crença alguma. embora sejam estes a gozar de imunidade fiscal. como de resto acontece com as demais liberdades de pensamento.2. o atual Texto leva a cabo um retorno às Constituições de 1946 e 1934. Isto significa que ele se mantém indiferente às diversas igrejas que podem livremente constituir-se. o que é evidenciado pela imunidade tributária . que a manifestação do pensamento não requer necessariamente. Com essa amplitude. Ela vai procurar necessariamente uma externação. A liberdade é de culto. contentar-se com a sua dimensão espiritual. Pelo contrário. Na época. o que significa dizer que pode ser exercida em princípio em qualquer lugar e não necessariamente nos templos. ou não-confessional.ção. estes são valores estruturantes de toda ordem normativa. Outras religiões deveriam contentar-se com celebrar um culto doméstico. que. como todas as liberdades. o órgão responsável pela veiculação do agravo deverá conferir-lhe destaque igual ao da notícia que originou o incidente. É esta sem dúvida a melhor técnica. da liberdade de consciência uma proteção jurídica que inclui os próprios ateus e os agnósticos. de 17 de janeiro de 1890. para o que o direito presta a sua ajuda pelo conferimento do recurso à personalidade jurídica. o princípio fundamental é o da não-colocação de dificuldades e embaraços à criação de igrejas. o que será visto a seu tempo. com a edição do Decreto n. Portanto. venham a se perpetrar atentados a uma moral dominante ou mesmo à condição humana. Liberdade de Culto A religião não pode. 5. Esta inserção deve-se dar de maneira neutra.

que a hipótese ampla e genérica do Texto dificilmente se concretizará em outras situações senão naquelas relacionadas com os deveres marciais do cidadão. No Brasil não se encontra um desenvolvimento legislativo. Ademais é preciso observar que a objeção não pode ser apenas alegada. contudo. não cabem perguntas sobre a matéria. VII do art. Durante muito tempo a obrigação de prestar o serviço militar. Cuida o inc. Esta igualdade no entanto é desprezada no que diz respeito à duração do serviço. Depois. É fácil verificar-se. De qualquer sorte. em que ela se daria notadamente no setor educacional. A experiência de outros países também confirma esse fato. era de uma longa duração. O referido preceito impede relações de dependência ou aliança entre o Estado e as igrejas. como reza o mesmo dispositivo. quer para prejudicá-las.o. os interessados são encarregados de serviços ou socorros de interesse nacional de uma natureza tal que seja respeitado o princípio da igualdade de todos diante do perigo comum. Os jovens que se recusavam a cumprir com seu dever para manter coerência com suas crenças eram fortemente punidos pela justiça militar. tornados possíveis pelo próprio artigo que a institui. quer para beneficiá-las. É o direito reconhecido ao objetor de não prestar o serviço militar nem de engajar-se no caso de convocação para a guerra. contrários em todas as circunstâncias ao uso pessoal de armas. Portanto. Esta separação admite contudo certos abrandamentos. O próprio Texto Constitucional não faz referência ao conteúdo que ela possa assumir. esta colaboração será sempre difícil. acompanhada de uma greve de fome de certo objetor de nome Lecoin. nem mesmo jurisprudencial tão acentuado. Segundo um de seus artigos. sob o fundamento de que a atividade marcial fere as suas convicções religiosas ou filosóficas. Assim sendo. quer em uma formação civil que preste um trabalho de interesse geral. ela tem que ser comprovada. podem cumprir as obrigações impostas pela lei de recrutamento. doutrinário. chegou-se a baixar uma lei disciplinando a matéria. a lei proíbe toda propaganda tendente a concitar outros a se beneficiarem do mesmo instituto. provenham de autoridades públicas ou de pessoas privadas. quer em uma formação militar não-armada. VIII da chamada escusa de consciência. Em tempo de guerra. na França. em 1963. pois que os jovens. O caráter laico do Estado brasileiro não compromete a obrigação em que se encontra de propiciar assistência religiosa nos estabelecimentos de internação nos termos do inc. Outro princípio fundamental é que o Estado deve manter-se absolutamente neutro. É verdade que o Texto fala em "eximir-se de obrigação legal a todos imposta" e não especificamente em "serviço militar". Mas uma certa colaboração é possível. No entanto. o que significa dizer que também não poderão ter qualquer papel nas suas estruturas administrativas. em razão de suas convicções religiosas ou políticas. As convicções e a prática religiosa assumem destarte um estatuto de foro íntimo das pessoas. 5. o que significa dizer que o interessado deve demonstrar por atitudes anteriores que já era comprometido com este ideal de não-beligerância. ao contrário do Texto anterior. Tendo o País participado nas últimas décadas de poucas ocasiões . Tal assistência contudo há de ser prestada pelas próprias entidades religiosas. não podendo discriminar entre as diversas igrejas. engajados em uma formação civil ou militar não-armada. As pessoas de direito público não é dado criar igrejas ou cultos religiosos. o que não exclui vínculos diplomáticos com a Santa Sé. os jovens que se declarem. E o mesmo Colliard que observa que na verdade a objeção de consciência é muito mal considerada na França. uma vez que deverá estar adstrita ao princípio de umaabsoluta igualdade entre todas as igrejas. Remete contudo à lei o definir as modalidades desta cooperação. no entanto. são obrigados a uma duração do serviço igual a duas vezes aquela realizada pela classe a que eles pertencem. A razão talvez seja fácil de ser encontrada.de que gozam. ninguém será obrigado a revelar as suas convicções religiosas. que no caso comparece como Estado e não como Igreja. Sabemos que é uma das discriminações vedadas pelo princípio da igualdade. no assistencial e no hospitalar. de uma grande campanha.

Até a vigência do presente Texto. assim como os aparelhos eletrônicos de ausculta. Limita-se a constituir uma forma alternativa de cumprimento da obrigação. Lembre-se de passagem que a escusa de consciência no Brasil data da Constituição de 1946. É curial portanto que estas pessoas que profissionalmente estão ligadas ao público. fica certo que em primeiro lugar há uma possibilidade de invocação ampla da escusa de consciência. na época atual. É por isto que o seu aparecimento será um pouco mais tardio. sentiu-se a necessidade de proteger especificamente a imagem das pessoas. O problema já no século passado se fez eclodir. aí sim é que se abre a oportunidade para aplicação da pena de privação de direitos. as teleobjetivas. consistente em não ser a sua imagem distorcida por um processo malévolo de montagem. O problema delicado que este direito suscita é que muitas pessoas vivem da sua imagem e conseqüentemente estão por decorrência da sua própria profissão colocadas em um nível de exposição pública que não é próprio das pessoas comuns. A situação se tornaria bem diferente caso o Brasil entrasse em um conflito armado prolongado e com muitas baixas. mas não a todos. Não se pode deixar de observar algumas mudanças relativas ao Texto anterior. com a publicação indiscreta de fotos de artistas célebres. contudo. Outrossim. portanto privados.de guerra e contando com contingentes humanos que excedem a própria possibilidade de absorção do recrutamento. A regra não prevalece se a invocação se der diante de obrigação legal a todos imposta. Esta não apresenta ainda um cunho sancionatório. sobretudo na França. a objeção de consciência poderá no futuro vir a contar com mais dificuldades. o que por força de outro dispositivo da Constituição de então acabava por concretizar-se na perda dos direitos políticos. isto por força do crescente movimento pacifista de âmbito internacional. IV: perda ou suspensão dos direitos políticos. não possam reclamar um direito de imagem com a mesma extensão daquele conferido aos particulares não comprometidos com a publicidade. Isto não quer dizer que estas pessoas estejam sujeitas a ser filmadas ou fotografadas sem o seu consentimento em lugares não-públicos. Podemos dizer que o direito à imagem consiste no direito de ninguém ver o seu retrato exposto em público sem o seu consentimento. Caso. tornam muito facilmente devassável a vida. Pode-se ainda acrescentar uma outra modalidade deste direito. a sua vida privada. DIREITO À INTIMIDADE. e flagradas em situações não das mais adequadas para o seu aparecimento. não é difícil para quem queira evadir-se à prestação do serviço militar. É certo que esta intimidade já encontra proteção em uma série de direitos individuais do tipo inviolabilidade de domicílio. Contudo é bom notar que também não é uma preocupação dos nossos dias. Nada obstante.O retrato de uma pessoa não pode ser exposto. ÁVIDA PRIVADA E À HONRA A evolução tecnológica torna possível uma devassa da vida íntima das pessoas. a sua intimidade. sigilo da correspondência etc. íntima das pessoas. a sanção imposta pela sua invocação para evadir-se a obrigações a todos impostas consistia na perda dos direitos incompatíveis com ela. Sem embargo disso. insuspeitada por ocasião das primeiras declarações de direitos. sobretudo por razões de consciência. a exemplo dos políticos. É o que deflui da primeira parte do dispositivo: "ninguém será privado de qualquer dos seus direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política". 15. depois da morte da . Os países terão muita dificuldade em manter os seus exércitos se parcelas respeitáveis da população se derem ao culto da não-beligerância. haja recusa ainda do cumprimento. mas desde que feita valer para evadir-se o interessado de uma obrigação imposta a alguns ou a muitos. O Código Civil português nos oferece uma conceituação do que seja o direito à imagem: "Art. Aqui o Texto oferece a possibilidade do cumprimento de uma prestação alternativa fixada em lei. Na redação atual. vir a consegui-lo sem maiores obstáculos. reproduzido ou lançado no comércio sem o consentimento dela. 6. 79: 1 . De quais? O Texto aponta a resposta no art.

como outrora.Não é necessário o consentimento da pessoa retratada quando assim o justifiquem a sua notoriedade. sem deixar-se de aí incluir a própria expressão dano moral. a honra e a imagem das pessoas. Não é fácil demarcar com precisão o campo protegido pela Constituição. conduz necessariamente o indivíduo para formas associativas cujo fim entretanto remanesce o mesmo: o de reforçar as comodidades ao seu alcance nos momentos de ócio e de lazer. A Carta de 1988 pôs um paradeiro a essas evasivas. A proteção à honra consiste no direito de não ser ofendido ou lesado na sua dignidade ou consideração social. e também impedir que sejam divulgadas informações sobre esta área da manifestação existencial do ser humano. Dano Moral Antes da Constituição de 1988.pessoa retratada. o sigilo profissional e o das cartas confidenciais e demais papéis pessoais. a vida privada. por já não poder contar. Isto porque cada vez mais se impõem as modalidades semicoletivas de habitação. 2 . o cargo que desempenhe. antes de . que reza: "São invioláveis a intimidade. reputação ou simples decoro da pessoa retratada". com áreas próprias à recreação e ao esporte. o que não impedia entretanto que este direito já forcejasse por ser reconhecido.O retrato não pode porém ser reproduzido. por exemplo. como se dá nos condomínios de apartamentos e nos de casas formados por conjuntos de habitações fechadas ao acesso público. No entanto esta tradição no caso há de ceder diante da expressa previsão constitucional. surge o direito de defesa. Caso ocorra tal lesão. A novidade que há aqui é a introdução do dano moral como fator desencadeante da reparação. quando for o caso. no seu art. como.1. No direito brasileiro não havia uma proteção expressa da imagem antes deste Texto Constitucional. Cremos ser também um prolongamento da vida particular a atividade levada a efeito em clubes recreativos e de lazer. que. cabe também uma responsabilização de natureza civil.o. 6. assim como de impedir-lhes o acesso a informações sobre a privacidade de cada um. ora invocando-se um "prejuízo moral". a autorização compete às pessoas designadas no n. Nos tempos atuais. exigências de polícia ou de justiça ou culturais ou quando a reprodução da imagem vier enquadrada na de lugares públicos ou na de fatos de interesse público ou que hajam ocorrido publicamente. De fato não faz parte da tradição do nosso direito o indenizar materialmente o dano moral. 2 do art. exposto ou lançado no comércio se do fato resultar prejuízo para a honra. O que ela quis deixar certo é que além da responsabilização administrativa. assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação". ora dano "nãopatrimonial" ou ainda dano "extrapatrimonial". Isso não quer dizer que já não houvesse uma longa teorização. O inc. Consiste ainda na faculdade que tem cada indivíduo de obstar a intromissão de estranhos na sua vida privada e familiar. É óbvio que a Constituição não quis excluir outras formas de punição também compatíveis com a lesão a estes direitos. X oferece guarida ao direito à reserva da intimidade assim como ao da vida privada. seria tornar o dispositivo constitucional muito fraco o considerar que ele abrangesse o só ocorrido nas casas dos particulares. a opinião da doutrina e da própria jurisprudência era oscilante. haja vista a existência dos crimes contra a honra. É preciso notar que cada época dá lugar a um tipo específico de privacidade. direito à inviolabilidade do domicílio e da correspondência. 3 . 71 segundo a ordem nele indicada. A segunda parte do dispositivo cuida de assegurar um direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação. 5. São verdadeiros prolongamentos da casa tradicional. X. Esta proteção encontra desdobramentos em outros direitos constitucionais que também se preocupam com a preservação das coisas íntimas e privadas.

mas nem por isso menos agressivo e maligno. que é aquele fruto de ataques à honra. 1987. à época. responsável por prejuízos materiais que deveriam ser indenizados. o dano moral. Havia um outro tipo de dano mais sutil. 41). haja vista a existência dos crimes contra a honra. ou simplesmente pela dor. órgãos. mas sendo abalada. o dano físico. De fato não faz parte da tradição do nosso direito o indenizar materialmente o dano moral. Na feliz expressão de João Casillo. tudo ficava na dependência de haver um dano patrimonial que acabava por confundir uma coisa com a outra. ou seja. só considerava indenizável este dano extrapatrimonial. quando for o caso. O entendimento que se fazia desse dano era que esse correspondia a uma ofensa a um direito. X do art. de um abalo nas atividades mentais etc. Com efeito. por exemplo. A inclusão da responsabilidade civil reveste-se em muitas hipóteses de uma força intimidatória que as outras formas de responsabilização podem não possuir. Também àquela altura já ficava certo que. a uma lesão que não traz uma repercussão no patrimônio da vítima. no entanto o é. fica claro o ponto versado: "Talvez esta objeção é que tenha feito com que alguns autores não o admitissem. um bem que não pode ser lesionado.1988. O mesmo preclaro Casillo nos fornece um exemplo: "Há um direito da vítima protegido pelo ordenamento jurídico. e mais difícil ainda é a mensuração de sua extensão para se arbitrar o valor da indenização. p. o que acarretava também um prejuízo patrimonial. muitas vezes. à dignidade. essa podia repercutir patrimonialmente. cabe também uma responsabilização de natureza civil. . que poderia se dar pela via direta. mesmo antes da Constituição de 1988. É o que se dá com a difamação de alguém que em função disso perde clientes. sendo este um dos mais fortes argumentos daqueles que não o acatam" (Dano à pessoa e sua indenização. função. O que ela quis deixar certo é que além da responsabilização administrativa. cit.o) cuida de assegurar um direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação. É certo que se reconhecia que este tipo de malefício nem sempre era visualizado e percebido da forma que o é o dano patrimonial. de maneira mais grave e violenta do que se tivesse perdido todo o seu acervo material. já começava a consolidar-se o entendimento majoritário. tanto sobre a noção do dano extrapatrimonial. com conseqüente diminuição de ganho. a que já nos referimos. mesmo quando a ofensa inicial consistia numa ofensa moral. É o que já observamos em obra conjunta com o Prof. Aliás. em torno da figura do dano moral. mesmo quando já tipificam de per si um delito com repercussões penais. reposição do statu quo ante. No entanto esta tradição no caso há de ceder diante da expressa previsão constitucional. Revista dos Tribunais. sobretudo em decorrência de uma desaplicação quase sistemática das normas penais sobre os segmentos mais endinheirados da população. um bom número de autores. O dano extrapatrimonial pode revelar-se sob diversas formas. atingindo membros. como. Essa posição enfraquecia sobremaneira a figura do dano moral. Já estava nas mentes dos autores que o dano não é apenas aquela agressão física. na verdade.. à reputação e mesmo aos sentimentos humanos. sem que a vítima sofra um desfalque. 40). A novidade que há aqui é a introdução do dano moral como fator desencadeante da reparação.. como por intermédio de uma indenização. E é bom que tenha agido assim o constituinte. sentido etc. Ives Gandra da Silva Martins. não estavam isentos de merecerem também uma proteção civil. E aquela mesma maioria. qual seja. também acordava a ofensa a esses interesses extrapatrimoniais. dano psíqüico que pode revelar-se através de uma depressão. e. quando escrevemos: "A segunda parte do dispositivo (referindo-se ao inc." (Dano à pessoa e sua indenização. no sentido clássico ou material. A Constituição de 1988 cria a figura autônoma do dano moral. p. que pode exteriorizar-se ou por uma ofensa ao corpo. através da ofensa à honra da vítima. eis que. É óbvio que a Constituição não quis excluir outras formas de punição também incompatíveis com a lesão a estes direitos. quanto ao dever de ser indenizado. podendo ou não repercutir no do ofensor. de um constrangimento. 5.

1994. pela fixação do juiz do dimensionamento da reparação devida. como aquela em que vai em busca de uma compensação exigindo pelos caminhos regulares a satisfação pelos danos suportados. Assim é que logo com o advento das primeiras Constituições procurou-se assegurar a indevassabilidade do lar. Era fácil imaginar a insegurança com que vivia o cidadão. quanto as perdas no seu patrimônio. Também é acolhida a existência de certos parâmetros para a reparação. impondo-lhe as sanções cabíveis. em si mesmo. É. 65). Igualmente verifica-se a atribuição à indenização de fator de desestímulo a novas práticas lesivas. O fato de a Constituição de 1988 ter isolado o dano moral para torná-lo. consoante Minozzi. 2. idéia que desde tempos imemoriais. inicialmente. o certo é que se invadia com freqüência o lar das pessoas com o propósito de efetuar prisões. É sem dúvida nenhuma um daqueles direitos individuais de grande dificuldade de asseguramento. diante dos da espécie fática contemplada. independente das repercussões patrimoniais que possam ter surgido. sob a forma de manifestação grupal e. a verdade é que muitas vezes há uma sucessão de danos. depois. 1989. Tem-se mesmo como um desdobramento da própria personalidade a ati- . Na atual teoria da responsabilidade por dano moral. Este tipo de reparação civil por dano moral encontra hoje pleno fundamento na doutrina. uma diretriz marcante a adoção de sancionamentos nãopecuniários.Temos para nós que é sem dúvida um reforço substancial que se presta ao cumprimento destes direitos" (Comentários à Constituição do Brasil. E. ressarcimento de danos morais ou a combinação de efeitos. à prática de um dano moral sucede tanto o agravo e o mal-estar na pessoa atingida. que procurou acompanhar a inovação trazida pela Constituição de 1988. Também certa é a desnecessidade de prova de prejuízo. recomposição patrimonial ou reconstituição da esfera lesada. isto é. sua casa poderia ser invadida pelas autoridades. Saraiva. As vezes disfarçado em uma medida de mera polícia. A reparação propriamente dita realiza-se de diversas formas: a devolução das coisas ao statu quo ante (restitutio in integro). como prevenindo. 54-55). ainda. sempre caracterizou a atuação humana em sociedade. assim se pronuncia Carlos Alberto Bittar: "Trata-se. É necessário não só recompor a ordem jurídica ofendida. Nestes últimos dois séculos esta garantia vem porfiando por se tornar cada vez mais efetiva. mas também para o efeito preventivo e profilático que se almeja. qual seja: o da proteção da esfera íntima da vida individual e familiar. finalmente. indenizável. O que se procura sempre é chamar o lesante à responsabilidade. Revista dos Tribunais. O Direito Civil cumpre o seu papel tanto reparando. Sua pessoa e a de sua família não desfrutavam portanto de qualquer segurança. Justificando-a. 7. de reação natural à ofensa. sabedor que a qualquer hora. p. Há que se notar outrossim que mais recentemente a inviolabilidade do lar ganhou mais um fundamento. p. todas as vezes que ele não se disponha a reparar os danos causados de forma espontânea. são identificáveis algumas diretrizes que permitem a sua aplicação aos casos concretos. INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO Durante muito tempo a humanidade sofreu as conseqüências danosas para sua segurança de mandados de busca e apreensão expedidos pelo poder monárquico absoluto. outras vezes mesmo sem qualquer pretexto de procurar um criminoso. O direito à reparação do dano compreende tanto a modalidade em que o lesado busca a recomposição. inclusive da noite. citemos ainda a submissão da pessoa do lesante à satisfação do dano produzido e a cumulatividade das indenizações por danos morais e patrimoniaiS. Assim é que se encontra consolidada a responsabilização do lesante pelo simples fato da violação. Pode-se dizer que a sanção civil torna concreto o seu papel de meio indireto de devolução do equilíbrio às relações privadas. v. sob iniciativa individual e formalizada pelos esquemas jurídicos consagrados no Direito Civil" (Danos Morais.

que consiste na prestação de socorro. Ele o fará dentro de uma ampla discricionariedade que a Constituição lhe confere. INVIOLABILIDADE DA CORRESPONDÊNCIA Dizer que a correspondência assim como as comunicações telegráficas. É necessário que. ainda assim é necessário uma ordem judicial para invasão. por seus próprios meios. Vige atualmente o que pode ser tido por uma reserva jurisdicional. quer se valendo de processo de interceptação ou quer. Assim. É portanto o magistrado que analisará se se está diante ou não de caso que comporte invasão. desaparece em conseqüência a permissão constitucional de invasão. Se dentro da casa portanto estiver havendo a prática de um delito. que reservava à lei o definir as hipóteses de intrusão domiciliar diurna. o lar pode ser invadido por determinação judicial. Perdeu portanto a Administração a possibilidade da auto-executoriedade administrativa mesmo em casos de medidas de ordem higiênica ou de profilaxia e combate às doenças infecto-contagiosas. que a pessoa carente de ajuda esteja impossibilitada de. surgem aqui razões que sobrelevam a própria inviolabilidade que se quis assegurar. Cite-se por exemplo o segredo de correspondência com o qual mantém traços de afinidade. Se houver quebra de flagrante. Do contrário teremos casos de intromissões domiciliares sob uma alegação infundada de prestação de socorro. Esta é uma alteração sensível em face do direito anterior. não pode ver-se impedida de prendê-lo simplesmente porque se homiziou em sua casa. Durante o dia. um incêndio é um acidente. É por isto que a inviolabilidade do domicílio mantém íntimas conexões com outros direitos que protegem a individualidade. um dever de sigilo profissional. É óbvio contudo que estas decisões haverão de ser proferidas dentro do maior informalismo processual concebível. O atual Texto acrescentou uma terceira hipótese. qual seja: o desastre. Significa ainda mais: implica. Em segundo lugar. Por flagrante delito deve-se entender a prática atual de um crime ou contravenção. desastre ou prestação de socorro. Na verdade. o que significa dizer: um acidente de grandes proporções. revelando aquilo de que teve conhecimento em função de ofí- . é forçoso reconhecer que deixou de existir a possibilidade de invasão por decisão de autoridade administrativa. é lícito reconhecer-se e podem-se configurar casos de alguém necessitar de socorro. Atenta pois contra o sigilo da correspondência todo aquele que a viola. Com efeito. o que significa dizer que as autoridades policiais não podem ter perdido a perseguição do criminoso. Mas este permissivo constitucional deve ser interpretado com muito rigor. Se a polícia se encontra na perseguição direta de um criminoso sem com ele perder contato. os gostos e a psicologia de cada um. É um dos poucos recintos em que ainda é possível assegurar a intimidade.vidade de conformar a casa segundo os valores. por parte daqueles que em função do seu trabalho tenham de travar contato com o conteúdo da mensagem. Durante o dia. quer rompendo o seu invólucro. o lar pode ser invadido mediante autorização judicial. Contudo há que se respeitar a ocorrência do flagrante. sem que tenha configurado o motivo anterior. além destas hipóteses. Vigia o que se chamava uma reserva da lei. Por desastre deve-se entender qualquer evento de caráter catastrófico. ainda. primeiro. De outra parte. a invasão se toma lícita. Ela será ainda constitucional no caso de o autor do crime ou contravenção ter delinqüido fora da casa mas ter ido nela se refugiar. de natureza policial ou não. isto é: penetrar-lhe o conteúdo. haja uma efetiva necessidade de socorro. é dizer: alguém correndo sério risco. fazer um apelo. de dados e telefônicas são invioláveis significa que a ninguém é lícito romper o seu sigilo. O dispositivo consagra portanto dois níveis de garantia: um configurado pela enunciação explícita das hipóteses que ensejam o ingresso na casa sem o consentimento do morador: delito. como também o é uma inundação de grandes proporções que ponha em perigo a vida dos moradores. É óbvio também que a hipótese de um incêndio ou desabamento há de autorizar a invasão que de resto se dá primordialmente em benefício dos próprios moradores. Tudo se passa portanto como se a matéria transmitida devesse ficar absolutamente reservada àquele que a emite ou àquele que a recebe. 8.

tentam fazer valer provas obtidas por meio da violação da correspondência. O fato de a Assembléia Constituinte de 1791 ter afirmado a regra do sigilo não impediu que no período do Terror e do Diretório as práticas do antigo regime se restaurassem ainda com mais vigor. LIBERDADE DE PROFISSÃO A possibilidade de escolha livre pelo homem do trabalho que vai executar ou da profissão que deseja exercer situa-se na encruzilhada de duas vertentes . É sem dúvida um dos alicerces sobre os quais a liberdade humana se materializa. Adversamente. à míngua de outros elementos probatórios. os Estados autoritários têm forte atração por desrespeitar este direito. sempre a confirmar aquele ponto de vista já expedido em comentários anteriores de que não pode haver o exercício absoluto de um direito. a Constituição traça os fins em vista dos quais a ruptura do segredo é consentida: investigação criminal e instrução processual. O próprio direito brasileiro vem consagrando esta condenação desde a sua primeira Constituição. é necessário estar-se diante de uma comunicação telefônica. Elas nunca cessaram completamente. a possibilidade de os reis assenhorearem-se do conteúdo das cartas. relativamente às epistolares. É assim que o Texto acaba por permitir a violação da correspondência em sentido amplo. Há pois uma reserva legislativa quanto à definição dos casos e das situações que ensejarão a quebra do sigilo. PUF. Parece haver mesmo muitas hipóteses em que o interesse social sobreleva ao particular. Nos reinados de Luís XIV e Luís XV tornou-se prática corrente a passagem da correspondência por um chamado cabbine noar (Rivero. Les libertés publiques. Isto não reitera a estas práticas a reprovação moral e jurídica que as atinge em quase todo o mundo. O caráter absoluto e peremptório de que se revestia o artigo não impediu que surgisse uma série de exceções. ou mesmo na desarticulação de movimentos contra ele. Há uma reserva portanto jurisdicional quanto à expedição da ordem autorizadora da violação. cumpre que ocorram algumas das hipóteses e se obedeça à forma descrita em lei. O reclamo por um segredo de correspondência é muito antigo e pode-se dizer que surgiu ao mesmo passo em que se deu a criação de um serviço postal. 9. Ficam destarte excluídas quaisquer ressalvas à inviolabilidade da correspondência nos presídios e mesmo nos hospícios. Em terceiro lugar. Para as demais formas comunicativas. trouxe consigo. são muito freqüentes as interceptações de comunicações telefônicas. As tentações contudo de fazer proliferar os casos excepcionais são muito grandes. sobretudo sob o fundamento da desvendação de crimes em cuja apuração não só as autoridades policiais como também os próprios particulares. E em quarto e último lugar. mas exige a satisfação prévia de quatro requisitos: Em primeiro lugar. Pode também ensejar a quebra do sigilo a necessidade de instruir um processo. A seguir faz-se mister a existência de ordem judicial. a Constituição não abre qualquer ressalva. sobretudo através de gravações de conversas telefônicas. É preciso pois que haja necessidade ao menos de uma medida policial de cunho investigatório. Mesmo na época moderna. embora propiciando grandes facilidades para os particulares.cio relacionado com as comunicações. O Texto Constitucional imediatamente anterior tinha uma redação mais sintética. além de também à lei estar deferida a competência para ditar o modus operandi. o que tranqüilamente indica a possibilidade de a lei integradora vir a traçar hipóteses permissivas em um e outro campo. limitando-se a dizer que: "é inviolável o sigilo de correspondência e das comunicações telegráficas e telefônicas". p. A Constituição não distingue entre a instrução processual penal e a civil. sem dúvida. que ganham de resto uma importância cada vez maior. 77). na procura constante de possíveis opositores ao regime. Este novo meio de comunicação. O atual Texto procurou encontrar uma forma de não tolher de maneira absoluta a utilização de meios que importem na violação da correspondência.

Trata-se da prisão nas suas diversas modalidades. LXVIII do art. DIREITO DE LOCOMOÇÃO É pela locomoção que o homem externa um dos aspectos fundamentais da sua liberdade física. O direito de circular. as próprias diretrizes e metas do planejamento poderiam ser postas a perder. deve incluir o próprio direito de permanecer. Os regimes autoritários procuram inibir esta circulação exigindo passaporte. posto que se fosse outra a solução. há de existir uma pluralidade de participantes. 10. pois. O direito de manifestação já se divorcia um pouco do de reunião. ainda. A escolha do trabalho é. A reunião há de ter uma duração limitada e ter um caráter episódico. Mas a liberdade de trabalho encontra outra fundamentação na própria condição humana. cumprindo ao homem dar um sentido à sua existência. contudo. encontra duas sortes de limitações: uma. Com efeito. É uma manifestação importante da liberdade vigente em um Estado de Direito. Embutido neste está ainda o próprio direito de Lixar residência sem pedido de autorização. Isto significa que. certamente. como a Constituição prevê esta modalidade de restrição das liberdades como própria deste referido estado. pois. é óbvio.o que dita: "Conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção. São quantitativamente grandes os problemas surgidos por ocasião do efetivo exercício do direito de locomoção em confronto com as normas disciplinadoras da utilização das vias públicas. estes durante um certo período (quarentena). A restrição pode advir também por força da implantação do estado de defesa. incluindo também aqueles confinados em decorrência de medidas de defesa da saúde pública. Nas economias submetidas a planejamento autoritário esta liberdade não encontra muito espaço para atuação. DIREITO DE REUNIÃO E ASSOCIAÇÃO Jean Rivero é certamente um dos autores mais precisos ao identificar os elementos da reunião. inclusive para movimentação interna do cidadão. segundo os meios tecnológicos existentes e as obras viárias realizadas. é que a reunião mais se distingue da associação que tem um caráter permanente. É por isto que ela é considerada uma forma de ação coletiva. concernente à própria manifestação deste direito. Esta circulação há de se dar. contudo. as restrições hão de ser muito raras. não pode. . é um ingrediente fundamental na formação do mercado a existência de uma mão-de-obra disponível que se movimente livremente à cata das melhores oportunidades. 11. O liame que se estabelece entre os seus integrantes não sobrevive à própria reunião. Em primeiro lugar. Circular consiste em deslocar-se de um ponto para outro. No primeiro caso. uma das expressões fundamentais da liberdade humana. é óbvio. 5. assim como dos suspeitos. o princípio da livre iniciativa. e a outra que pode defluir das regulamentações impostas pelos poderes públicos aos meios de locomoção e à utilização das vias e logradouros públicos. Em um sentido amplo. por força deste traço: a manifestação pode ser individual. fundada em um poder de polícia que não se recusa à lei e à administração. sem a ocorrência do aludido pressuposto constitucional. O que é importante notar é que esta normativização. É na escolha do trabalho que ele vai impregnar mais fundamentalmente a sua personalidade com os ingredientes de uma escolha livremente levada a cabo. É bem de ver-se. Por aqui. Em primeiro lugar surgem todas aquelas hipóteses de restrição física da liberdade pela imposição de pena privativa desta. por ilegalidade ou abuso de poder". Em segundo lugar. não pode a lei estatuir limitações ao direito de livremente circular. que conduz necessariamente à livre escolha do trabalho. É certo que o direito constitucional de livremente circular não impede que os poderes públicos disciplinem a forma pela qual há de se dar esta circulação. que o direito de circulação é assegurado implicitamente em mais de um dispositivo constitucional. podendo a lei determinar o confinamento dos atingidos. ir ao ponto de cercear o próprio direito de locomoção. no combate às doenças infecto-contagiosas. surge o elemento tempo.fundamentais da Constituição: de um lado. Leia-se o inc.

sua ojeriza pelas diversas formas de . De outra parte. Daí a conveniência da sua associação com outros homens. Primeiro instaura-se a liberdade de reunião. no entanto. salvo autorização prévia e discricionária. Esta última. Na Inglaterra. Isto explica o fato da Declaração de 1789 não consagrar nem a liberdade de reunião. De outro lado. sendo desnecessário salientar a influência que este direito exerceu no mundo. As associações políticas que assumiram grande poder com o "Clube dos Jacobinos". durante o "terror". as proibições do Código Penal foram abrandadas na prática por um espírito de tolerância de fato. destarte. Os autores apontam com bastante uniformidade quais as razões do desenvolvimento tardio das liberdades coletivas. se desenvolvem à margem da legalidade. estes últimos tornam. o liberalismo político temia as organizações particulares que pudessem se interpor entre o indivíduo e a coletividade total. 11. portanto.1. contudo. fixado previamente. A Declaração desse ano é fundamentalmente individualista. A reunião é. organizada. obtém a votação de uma lei que elimina o delito de coalizão. desponta uma ligeira evolução. Contudo. sendo que esta desconfiança sofreu um breve eclipse logo após a revolução de 1848. esperando-se. Liberdade de Associação Uma visão retrospectiva do surgimento dos direitos individuais e dos coletivos evidencia. foi expressamente proibida no domínio profissional pela Lei "Le Chapelier" de 1791. Napoleão III. na sociedade contemporânea. com os freqüentadores de um bar ou restaurante. até o advento de uma lei de 1901 para que pudesse ser consagrada de maneira generalizada. como visto no tópico anterior . aparece o elemento finalidade. sobretudo. claramente. o que a distingue dos agrupamentos ocasionais de pessoas na rua. Stuart Mill publica em 1859 on liberty. Jean Rivero aponta fundamentalmente duas: os governos temem as facilidades que elas oferecem à contestação e. responsável pela alteração do modo de ver o problema pelo liberalismo. Por sua vez. Vêse assim que o século XIX apresenta uma coloração nitidamente contrária a estas liberdades coletivas que assumem fundamentalmente a forma de direito de associação. o princípio mesmo das proibições não foi posto em causa. como se dá. sobretudo em matéria de liberdades públicas. Preocupavam-no. as coalizões de base profissional. de reunião e de associação.Em terceiro lugar. a expressão "vontade geral". uma importância capital que. acabam por encontrar seu lugar no direito positivo francês. é só no começo do século XX que as liberdades coletivas. o Código de Processo Penal francês. a sindical. precisamente quanto a uma das liberdades até então mais reprimidas: o direito de greve. atraídas por qualquer fato inusitado. Mas a primeira reforma liberal de maior transcendência vai se dar na década de 80. ou mesmo da simples justaposição de indivíduos no mesmo lugar. proibia as associações de mais de vinte pessoas. O pensamento liberal abandona.era agasalhada igualmente por outros países. para fazer-se respeitar pelo Estado. De um lado. o liberalismo econômico. de outra parte. do que resultaria necessariamente um acréscimo de sua força. destarte. era muito suspeitoso destas organizações pelos prejuízos que poderiam trazer a uma economia de mercado. cuja aversão ao direito de associação . interessado no apoio da classe operária. de então. deu-se um fenômeno importante. O direito brasileiro sofre a influência do europeu. fundada sobre os contratos individuais e a livre concorrência. por exemplo. A reunião é um encontro combinado com um propósito determinado. por sua vez. nem a de associação.descrita especificamente no que concerne à França. Em contrapartida. Em síntese. em seguida. o fato de que elas não estão incluídas na herança ideológica de 1789. de resto. não pára de crescer. deturpando. de resto. Com o Segundo Império. O insigne autor observa que o homem isoladamente é muito frágil. que os primeiros surgiram muito anteriormente aos segundos.

ao lado das noções de interesse ou direito privado e público. portanto. Outra dimensão importante da autonomia organizativa consiste na faculdade que têm as associações de escolherem livremente as pessoas incumbidas da sua gestão sem qualquer interferência estatal. mas na prática se consagra à realização de atos ilícitos. se uma associação foi criada com fins lícitos. desde que não proibidos pela Constituição ou afrontosos da ordem e dos bons costumes. isto é: não podem os seus atos ficar na dependência de aprovação ou homologação administrativas. mas nem por isto menos inconstitucional. A liberdade de associação tem uma de suas expressões fundamentais no direito de auto-organização. De nada adiantaria as associações poderem constituir-se livremente se a elas não fosse também assegurado o direito de perdurarem ou de continuarem a existir. Em outras palavras. O direito de associação é daqueles que podem ser tidos nitidamente como de natureza negativa. surge daí a causa que vai determinar a sua suspensão ou extinção. Obviamente há que se fazer referência à extinção da entidade quando tenha ocorrido falsidade nos próprios atos constitutivos. uma vez que não estavam proibidas. a ser a reunião estável e permanente de pessoas. A Constituição brasileira de 1824 não contemplava explicitamente o direito de associação. não interferindo na formação das organizações. é dizer: o Estado o satisfaz. Pelo seu papel histórico. objetivando a defesa de interesses comuns. quando o Poder Público faz depender o exercício de certo direito da filiação a uma entidade associativa. O século XIX assistiu à vigência do princípio segundo o qual o legitimado a atuar em juízo era aquele que fosse portador de um direito individual. A questão que se coloca é a de desvendar a amplitude deste direito. quer para proibi-las. quer para dificultar o seu funcionamento. quer ainda para determinar a sua dissolução. Era. E finalmente há que se referir à própria liberdade de gestão. Em segundo lugar. portanto. a que funcionassem diversas organizações. em que uma pessoa age por outra como seu substituto processual. omissa a respeito. Assim. surgem. É o que se chama de liberdade negativa de associação. Outras muito importantes são: os sindicatos e os partidos políticos. Ao aspecto material do direito correspondia no plano processual o de ingressar em juízo fazendo uso do direito público subjetivo de ação. O direito de associação é apenas um dos tipos que a organização coletiva dos cidadãos pode assumir. A Constituição não faz referência a quais seriam as razões que poderiam ditar uma medida desta ordem: a suspensão ou a extinção da entidade. as de interesse ou direito coletivo e difuso. cumpre examinar em que consiste a auto-organização. Diante da omissão constitucional o que há de concluir-se é que só se poderá chegar a tanto se desaparecidos um ou alguns dos requisitos para sua constituição. .associação e absorve este direito como um dos pontos fundamentais da sua mensagem ideológica. A liberdade de associação ficaria seriamente abalada se os estatutos destas entidades ficassem na dependência de uma apreciação administrativa para efeito de aprovação ou rejeição ou mesmo para fins de inclusão compulsória de determinadas cláusulas. Em primeiro lugar há que se destacar a autonomia na elaboração dos seus atos constitutivos. do ponto de vista prático. pois. aparecem legitimações extraordinárias ou heterodoxas. Esta imposição pode assumir uma forma dissimulada. Também se alinha entre os componentes da liberdade de associação o de que ninguém pode ser membro desta sem a correspondente vontade de associar-se. A associação viria. as mais importantes foram as de cunho político. A introdução deste direito fundamental deu-se com a Constituição de 1891. o que levou. A partir de então. O século XX rompe com esta estreita correlação sob duas modalidades: em primeiro lugar. todas as demais o repetem. Ela se traduz na impossibilidade de as autoridades públicas imporem um ato de adesão ou de permanência em uma associação.

vê. Outros autores. tais como Montesquieu. O requisito que o Texto Constitucional estabelece é o de que as entidades associativas estejam expressamente autorizadas. situando a propriedade entre os direitos naturais. ao lado da liberdade e da segurança. o da defesa de direitos dos seus membros. o que se vê é que a propriedade. no seu Curso de direito natural. antes da segurança e da resistência à opressão. sendo perfeitamente discerníveis atualmente no mundo os países que a asseguram de maneira ampla (Estados predominantemente liberais) e aqueles outros que a negam pelo menos quando têm por objeto os bens geradores de riqueza (Estados de ideologia marxista-leninista). se vista do ângulo do direito civil. insere-se nesta tendência na medida em que permite às entidades associativas. Benjamin Constant. de certa forma. As diversas Constituições revolucionárias da história francesa mantiveram coerência com este ponto de vista. Se. isolados do nosso direito. dispor e o de reivindicar a coisa de quem quer que indevidamente a detenha. não é senão um direito subjetivo. Onde esta substituição se fez mais presente foi sem dúvida no campo trabalhista. Esta posição na verdade retrata a generalização de um rumo encontrável setorialmente em campos. Bentham. Ele vai buscar sua fundamentação no direito natural. nos casos excepcionais em que se admite a associação por via de lei (conferir a respeito nossos comentários sobre a liberdade de criação associativa). é dizer: entre os direitos naturais imediatamente após a liberdade. resulta claro que uma entidade de defesa de interesses profissionais não pode mover uma ação de despejo em nome de um filiado seu. Hobbes. o que significa dizer que ela deverá comportar. Nos Estados de doutrinas individualistas o direito de propriedade erige-se num dos direitos fundamentais do homem. conferiu à propriedade uma concepção particularmente individualista e absoluta. fundam o direito de propriedade pura e simplesmente na lei. Claude Albert Colliard observa que. a projeção da personalidade humana no domínio das coisas. Esse fenômeno alargaria o domínio do homem sobre a natureza na medida em que a converteria em valores econômicos ou culturais. 12 ela dispõe que a propriedade é um "direito inviolável e sagrado". extraível das prerrogativas que o domínio oferece: usar. gozar. a sua natureza ganha uma coloração bastante diversa. a fundam na ocupação de bens ainda não apropriados por ninguém. de 1804. Outros prefeririam ver no trabalho o único criador de bens. na doutrina liberal. no direito civil. o representarem seus filiados em juízo ou fora dele. consistente em assegurar a uma pessoa o monopólio da exploração de um bem e de fazer valer esta faculdade contra todos que eventualmente queiram a ela se opor. DIREITO À PROPRIEDADE A propriedade. Seria uma interpretação inadequada do Texto imaginar-se que estaria ele a conferir a possibilidade de constituirem-se procuradores universais. quando expressamente autorizadas. A sua definição seria. Mesmo para os autores favoráveis à propriedade privada é preciso notar que nem todos chegam a esta posição pela mesma fundamentação. portanto. Cita ademais a opinião de Ahrens que. No seu art. de um determinado bem corpóreo. portanto. É que aqui a propriedade interfere na própria estrutura do Estado. Mas é bem de ver que a dita autorização só pode versar sobre matéria pertinente aos fins sociais da própria entidade. Portanto. 12. Há os que. A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789 assim encara a propriedade. como Grócio. Do ponto de vista da sua conceituação. mudarmos o enfoque da questão e passarmos a considerar a propriedade nas suas relações com o Poder Público. . quanto dos próprios estatutos sociais. Mirabeau. entre a noção de propriedade e a de pessoa. na propriedade. dentro do rol dos seus fins sociais. que demandaria sempre um trabalho de transformação deste objeto em função da forma que o homem lhe confere. Esta autorização pode advir tanto da lei.O inciso sob comento XXI. a mera apropriação de bens nunca geraria a propriedade. um vínculo muito estreito. consiste na fruição plena e exclusiva. por uma pessoa. Assim torna-se fácil entender por que o Código Civil francês. estabeleceu-se. contudo.

Canotilho observa que a ampliação e diversificação do espaço do direito de propriedade conduziu a uma espécie de "fraccionamento" do seu conceito unitário-primitivo. Mas ambos os institutos têm de ser utilizados na forma constitucional. não é menos certo ainda que esta determina e legitima a propriedade. Como não poderia deixar de ser. malgrado algumas incursões estatizantes ou nacionalistas. mas estes constituem o domínio público constitucionalmente definido. O processo cultural deu lugar ao surgimento de uma série de criações humanas cuja expressão econômica muitas vezes excede ao valor do bem corpóreo. ou então nas concepções aceitas sobre o poder de polícia. à titularidade da exploração de inventos e criações artísticas de obras literárias e até mesmo a direitos em geral que hoje não o são a medida que haja uma devida indenização da sua expressão econômica. A liberdade de uso e fruição hoje vê-se. Quer-nos parecer contudo que. responsável por uma diversidade de regimes. por medida genérica ou abstrata. é certo que a propriedade pode ser definida como monopólio de utilização econômica. A referida multiplicidade de propriedades leva a uma correspectiva diversificação dos regimes jurídicos de cada uma. Tal fato se deu porque com o desenvolvimento da civilização os bens de interesse para o homem não se limitam aos corpóreos. Não pode a lei colocar fora do domínio apropriável pelos particulares certos tipos ou classes de bens. É que do ponto de vista da Lei Maior tornou-se necessário estender a mesma proteção. venha a sacrificá-la mediante um processo de confisco. É certo de outra parte que os proprietários podem ter os seus bens lesados por outros particulares. transformada em dever de uso. embora transplantável aquela afirmação para o direito brasileiro. Função Social O conceito constitucional de propriedade é mais lato do que aquele de que se serve o direito privado. No nosso sistema. o que significa dizer que ele não era perdido pelo seu não-uso. Não há que negar-se que esta proteção não é absoluta. Parece ser uma característica do direito de propriedade moderno o estar determinado pelo uso econômico da coisa. Se. A luz das concepções atuais não há por que fazer prevalecer o capricho e o egoísmo quando é perfeitamente possível compatibilizar a fruição individual da propriedade com o atingimento de fins sociais. basta a legislação ordinária.1. só se conferia à relação do homem com as coisas. já tendo esta ocorrido. As restrições ao direito de propriedade que a lei poderá trazer só serão aquelas fundadas na própria Constituição. A propriedade tornou-se. em muitos casos. o que só é dado à Constituição fazer. ela aqui deva sofrer uma drástica contenção. Com isto queremos dizer que houve. quando incidente sobre meios de produção. o anteparo constitucional entre o domínio privado e o público. É certo existirem bens inapropriáveis pelos indivíduos. evite a apropriação particular dos bens econômicos ou. portanto. É que a nossa Carta. quanto sobre bens de consumo. inega- . A desapropriação também. ainda assim é um documento eminentemente consagrador do liberal capitalismo. A exploração de uma patente industrial pode significar fortunas raramente encontráveis pela mera acumulação de bens exclusivamente materiais. por um lado. É por isto que vemos na proteção constitucional da propriedade uma limitação da esfera do Estado no campo econômico. que. É um desdobramento sem dúvida importante do moderno direito de propriedade.12. Neste ponto reside a essência da proteção constitucional: é impedir que o Estado. o novo Texto reflete preocupações próprias da época em que foi redigido. É como se a propriedade se apagasse quando a utilização econômica desaparece. Esta matéria será melhor analisada no parágrafo seguinte. mas para coibir estes abusos. A própria tributação é uma forma de apropriação estatal de bens privados. A concepção clássica de propriedade não se afastou da idéia de um direito abstrato de caráter perpétuo que era usufruído independentemente do exercício deste direito. a propriedade privada tanto colabora para a expressão da individualidade. no início. Daí porque no nosso sistema constitucional a propriedade estar simultaneamente vinculada ao regime das liberdades pessoais que estatui como também à própria ordem econômica.

exclusivamente personalista e egoísta. Vale dizer. ou então à perda da propriedade na forma da Constituição. O Texto Constitucional. Como direito fundamental ela não poderia deixar de compatibilizar-se com a sua destinação social. uma tendência para precisá-lo melhor. acredita ser a gestão individual do objeto do domínio a melhor forma de explorá-lo. que assim repele modalidades outras de resolução da questão dominial como. Não há um regime único da função social porque também são diversos os domínios sob os quais se exerce a propriedade. mais especificamente o domínio da terra. em que consistem aquelas destinações que poderão levar ao uso degenerado da propriedade a ponto de colocar o seu titular em conflito com as normas jurídicas que a protegem. a coletivização estatal. digamos assim. nestes casos. por exemplo. motivada pela recompensa que pode advir da exploração do bem. O primeiro ponto a notar é que o Texto acaba por repelir de vez alguns autores afoitos que quiseram ver no nosso direito constitucional a propriedade transformada em mera função. por exemplo. O que se pode dizer é que a Constituição se interessou sobretudo pelos bens materiais. contudo. a recolocar a propriedade na sua trilha normal. O liberalismo não consagra a propriedade como privilégio de alguns. mas. . deixa claro que a propriedade é assegurada por si mesma. sobre ele exerce uma criatividade e um trabalho sem equivalente nos países que a renegam. da ordem jurídica. os aleijões. o teratológico. De qualquer sorte o que estava presente nesta corrente era o desconsiderar a propriedade como bastante por si mesma. o direito de propriedade vai expor-se a sanções fundamentalmente de duas ordens: as decorrentes da infringência às normas do poder de polícia. O cerne do nosso sistema jurídico-político repousa no fato de que não há uma oposição irrefragável entre o social e o individual ou mesmo de que o social avança na medida em que se sufocam os direitos individuais. tais como formulados no Texto. Mesmo naqueles que nada prescrevem sobre a sua destinação social. impondo-lhe quase o que seria um autêntico dever. gerando destarte o bem social. quer rural. o titular da propriedade não possa vir a abusar do seu direito como. tornando-a objeto de um inciso próprio e exclusivo. Este não é senão um subproduto natural e espontâneo da livre atuação humana que. de resto. até mesmo deturpado à luz dos interesses pessoais do próprio possuidor. sem que se faça necessário fundar-se na invocação da função social da propriedade.velmente. a mera predominância do interesse público sobre o privado já autoriza a aplicação de medidas que resolvam o momentâneo conflito entre o individual e o social. Na medida em que haja o uso degenerado. qualquer outro titular de uma relação jurídica. A feição ainda predominantemente liberal da nossa Constituição acredita que há uma maximização do atingimento dos interesses sociais pelo exercício normal dos direitos individuais. Não que se desconheça aqui a possibilidade de desapropriação de bens imateriais como os direitos do autor. Só esta harmonia e compatibilização podem explicar por que os países que mais se desenvolvem economicamente são os que o fazem sob a modalidade do capital privado. ela seria um ônus. Portanto. há uma perfeita sintonia entre a fruição individual do bem e o atingimento da sua função social. acabam por submeter-se à necessidade de harmonizar-se com os fins legítimos da sociedade. dando-lhe contornos mais firmes e seguros. fica implícito que hão de encontrar limites no exercício dos outros direitos individuais. É o que cumpre examinar agora. sim. o que cumpre notar é que. A função social visa a coibir as deformidades. quer urbana. erigindo-se em uma das opções fundamentais do Texto Constitucional. tornando-a uma mera decorrência de uma função cumprida pelo proprietário. tem sido uma constante nestes nossos comentários a evidenciação de como mesmo os mais absolutos direitos. Isto. Aliás. A chamada função social da propriedade nada mais é do que o conjunto de normas da Constituição que visa. não significa dizer que. Em vez de um direito do particular. por vezes até com medidas de grande gravidade jurídica. contribuindo assim para um delineamento mais preciso do próprio direito de propriedade. ao dar independência à proteção da propriedade.

. contudo.desapropriação com pagamento mediante títulos da dívida pública.A razão de ser desta vem. medidas mais onerosas para o cidadão do que as derivadas da desapropriação por necessidade ou utilidade pública. a possibilidade de o Poder Público Municipal impor: I . O art.imposto progressivo no tempo. 182.. seja ou não do nosso gosto pessoal. como se viu. no nosso direito. antecedida de lei específica para área incluída no plano diretor e obedecidos os termos da lei federal. Queiramo-lo ou não. 184 permite à União a desapropriação de imóvel rural que não esteja cumprindo sua função social. o fato é que nenhum Estado se contenta com o mero distributivismo. voltadas ao descumprimento da função social da propriedade. III . Em outras palavras. vamos encontrar algumas particularidades não só relativamente ao solo urbano. Uma política social eficaz só acaba afinal por ter êxito se lastreada em uma abundante produção de bens. vai fornecer o elenco de medidas sancionatórias que poderão colher o solo urbano não edificado. o fato é que os objetivos fundamentais dos Estados modernos continuam a ser aqueles voltados ao desenvolvimento do seu potencial econômico. é o critério econômico o que predomina. Sem produção abundante não há bem-estar social. para que se desaproprie um direito de construirjá consagrado em alvará ou um direito autoral. Este plano. . I impõe o aproveitamento racional e adequado do imóvel. como também ao antigo regime da função social. O § 4. eliminando a riqueza dos ricos". Antes de entrarmos nos demais incisos. não é cabível a invocação da função social da propriedade porque esta atrela-se atualmente ao propósito do Estado de impor. O conteúdo da função social das terras urbanas será aquele que derivar do plano diretor. ainda sempre do mesmo dispositivo. Assim é que.. O art. É que a nosso ver continua ele a ser o fornecedor fundamental do teor semântico da expressão função social. o que pode ocorrer com edificação ou mesmo sem. evidentemente levando-se em conta a sua adequação topográfica. Vê-se assim que a função social do solo urbano é cumprida pela sua utilização econômica plena. Ninguém em são juízo pode acreditar que um produto nacional insuficiente possa gerar o bem-estar coletivo pelo mero fato de ter criado pessoas mais ou menos do mesmo nível de miséria. há de estar conforme à política de desenvolvimento urbano executada pelo Poder Público Municipal segundo as diretrizes gerais fixadas em lei federal. pela ordem. da saúde. isto nos termos do caput do mesmo artigo. sejam urbanas ou rurais.o. II . A primeira medida é a exigência de adequado aproveitamento. estreitamente ligada à necessidade de imporem-se medidas mais graves para o particular do que aquelas autorizadas pela supremacia do interesse amplo da coletividade sobre o dos seus membros.parcelamento ou edificação compulsórios. abre-se. 186 fornece o conteúdo desta função social e muito obviamente no inc. convém aprofundarmo-nos um tanto neste primeiro. Não cumprida esta exigência pelo proprietário.000 habitantes (art. Destarte é forçoso concluir-se que o acervo de medidas ao alcance do Estado. não será passível das medidas sancionatórias. da habitação.o). As premissas básicas contudo são as mesmas. Com relação à propriedade rural. da ecologia. § 1. Daí porque o fundamental é que as terras agrícolas produzam aquilo que o estado atual da tecnologia e as condições de investimento do país estão a permitir. As palavras antigas de Jeferson parecem confirmadas pela história: "Não criarás a riqueza dos pobres. subutilizado ou não utilizado. só podem ter por objeto terras particulares. Embora quando se fale em desenvolvimento social queira-se mais referir a uma partilha eqüitativa dos bens produzidos. localização etc. Se o bem se estiver prestando a uma utilização econômica plena. aprovado pela Câmara Municipal e obrigatório para cidades acima de 20. mesmo porque todos os planos que interessam mais diretamente à qualidade de vida do cidadão dependem de grandes somas de dinheiro para implementação: desenvolvimento da educação.

um dos sustentáculos do Estado de Direito. de maneira desenganada. é um instrumento que historicamente consolidou o direito de propriedade. . observa com muito acerto que este princípio já poderia ser tido como presente na Constituição de 1891. ACESSO AMPLO AO JUDICIÁRIO O princípio da acessibilidade ampla ao Poder Judiciário nasceu com a Constituição de 1946. embora de conteúdos aparentemente diversos. imotivado. despótica e consagradora de uma posição do indivíduo. nada obstante dar lugar também a um Estado de Direito. portanto. pois. contra as quais não podia insurgir-se nem impor direitos próprios que pudessem coibir os abusos e limitar o âmbito da atuação monárquica. cessa esta ordem autoritária. como se sabe. vai contudo adstringila rigorosamente à ordem legal. Com a implantação do Estado de Direito. organismo que desempenha funções jurisdicionais sem contudo fazer parte das estruturas do Poder Judiciário. Não vigorava. E. Nada disto ocorre no sistema constitucional brasileiro tal como consolidado a partir de 1891. detentor do poder soberano. 185. sem negar ao Poder Público a utilização de certa supremacia indispensável ao atingimento do bem público. contudo. transformando em direito os seus caprichos e as suas vontades. só cabível nos casos legais. Ao confisco sucede a desapropriação. Do exposto resulta claro que o núcleo fundamental do conceito de preenchimento da função social é dado pela sua eficácia atual quanto à geração de riqueza. no fundo significavam a mesma coisa. II. Na verdade ele não se submetia às leis. Pontes de Miranda. Com efeito.Parcelar a propriedade produtiva é prenúncio quase certo de diminuição da produção com conseqüente degradação dos níveis sociais já atingidos. e esta. 12. fruto do capricho e da voluntariedade. coincidente com a de mero sujeito passivo das medidas régias. Não há negar-se que mesmo uma produção superabundante não pode servir de pretexto para que se descumpram disposições relativas à preservação do meio ambiente ou mesmo soneguem-se aos trabalhadores os direitos a que fazem jus. não indenizável. 13. qualquer forma de legislação protetora do direito de propriedade contra a ação confiscatória do Estado. plenamente indenizável. É. A supremacia deixa de ser assim uma manifestação do arbítrio para se tornar uma legítima manifestação do interesse público estritamente regulado pela lei. enquanto outras têm de ser levadas a um contencioso administrativo. provenham elas de onde provierem. Esta filiação é muito importante para explicar o papel do Poder Judiciário na nossa história. implanta uma repartição da função jurisdicional. Isto só se vai tornar possível com as profundas transformações advindas do Estado de Direito que. ao qual sempre coube ser o recurso último para todas as lesões de direito. pelo menos contra os atentados que sofria por parte do Estado. Esta. Parte das questões são ajuizadas perante o Poder Judiciário. Mas mais do que isto: alguns países preferem seguir o modelo francês que. Desde então. Desapropriação No início o monarca. No campo específico da propriedade surge a desapropriação. apropriava-se das terras que desejasse sem qualquer espécie de indenização. firmaram-se duas idéias que. mediante prévia e justa indenização. Daí o porquê da propriedade produtiva vir excluída daquelas suscetíveis de expropriação para fins de Reforma Agrária nos termos do art. Fornecer um pedacinho de terra a cada brasileiro e pensar que por aí estará resolvido o problema da pobreza é uma doce quimera. porque na verdade estava implícito na sistemática constitucional então adotada. que tinha uma redação quase idêntica à atual: "A lei não poderá excluir da apreciação do Poder Judiciário qualquer lesão de direito individual". ao invés do que pode parecer à primeira vista.2. o Sistema Constitucional então implantado inspirou-se em suas grandes linhas na Constituição americana. aquele. foi em 1891 que o Brasil se filiou à tripartição de Poderes.

Nestas ocasiões. o prejudicado. tinham sempre a sua vigência condicionada à manutenção do Estado autoritário. a letra do atual dispositivo constitucional não deixa nenhuma dúvida a respeito: "A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito". é um traço que dificilmente pode ser enfatizado de maneira excessiva e que. nem no Poder Executivo. contudo. sem impor ao particular os ônus de uma ação judicial. portanto. satisfeitos certos requisitos constitucionais. ATO JURÍDICO PERFEITO. vedatório da revogação defacta praeterita pela lei: "Leges et constitutiones futuris certum est dare formam negotiis. poderia ser levada ao Poder Judiciário e este teria de conhecê-la. exigia-se do interessado que primeiro percorresse a instância administrativa: mas nem mesmo este contencioso completamente desfigurado chegou a ser posto em prática por falta de regulamentação. Qualquer que seja a lesão ou mesmo a sua ameaça. nem no Poder Legislativo. non ad facta praeterita revocari. só poderia ser exercida pelo Poder Judiciário. A lei poderá igualmente prever recursos administrativos para órgãos monocráticos ou colegiados. criado pela Emenda n. Mas estes remédios administrativos não passarão nunca de uma mera via opcional. a acessibilidade ampla ao Poder Judiciário. nunca teve o condão de implantar no Brasil um contencioso administrativo nos moldes do sistema europeu. mais especificamente no Brasil. Ninguém pode negar que em muitas hipóteses possam ser até mesmo úteis. Limites da Retroação da Lei na Constituição Tem sido uma constante no nosso direito constitucional a preocupação com a tutela das situações já consolidadas pelo tempo. a sua questão examinada por um dos órgãos do Poder Judiciário. Portanto. toda decisão definitiva sobre uma controvérsia jurídica. DIREITO ADQUIRIDO. que a regra do Imperador Teodósio formulou no ano 440.1. Desaparecido este. restaura-se. É certo que a lei poderá criar órgãos administrativos diante dos quais seja possível apresentarem-se reclamações contra decisões administrativas. Raul Machado Horta trata do tema: "A elaboração da idéia de direito adquirido vincula-se a permanência de facta praeterita. em famoso enunciado romanístico. o permissivo constitucional. surge imediatamente o direito subjetivo público de ter. O que se poderia perguntar é se há respaldo no momento atual para criação de instâncias administrativas de curso forçado. Não haveria jurisdição fora deste. Mesmo o contencioso administrativo a que se referia a Constituição de 1967 nunca chegou a ser regulamentado. A resposta é sem dúvida negativa. COISA JULGADA 14. Estas exceções. o que significa dizer. 14. O que se criou foi o que poderíamos chamar uma instância administrativa de curso forçado pela qual. mas o que é fundamental é que a entrada pela via administrativa há de ser uma opção livre do administrado e não uma imposição da lei ou de qualquer ato administrativo. nem poderá dizer que ela seja ininvocável pelos interessados perante o Poder Judiciário para resolução das controvérsias que surjam da sua aplicação. Este. respeitada a forma adequada de acesso a ele disposta pelas leis processuais civis. de resto. portanto. nem mesmo teve o rompante de afirmar que suas decisões teriam força jurisdicional. eram freqüentes determinados atos de força legislativa auto-excluírem-se da apreciação do Judiciário. Estas situações jurídicas nascidas no passado coincidiram com as primeiras declarações de direitos do homem e. em sua plenitude. A outra é a de que toda jurisdição. Algumas exceções históricas que este princípio sofreu se deram em períodos de não vigência do Estado de Direito. 7/77 à Constituição de 1967. Isto significa que lei alguma poderá auto-excluir-se da apreciação do Poder Judiciário quanto à sua constitucionalidade. com a primeira das constituições. nisi nominatim et de praeterito tempore et adhuc .Uma é a de que toda lesão de direito. por ensejarem a oportunidade de uma autocorreção pela administração dos seus próprios atos. toda controvérsia.

p. através da sucessão legislativa no tempo. nada mais precisas do que as palavras de Vicente Ráo: "A inviolabilidade do passado é princípio que encontra fundamento na própria natureza do ser humano. Seria agravar a triste condição da humanidade querer mudar. atraindo a atenção dos civilistas. Por essa parte de sua existência. com a decorrente impenetrabilidade das categorias privatísticas pelas nascentes normas publicísticas (. A partir de 1934.)" (Estudos de direito constitucional. seria o mais infeliz dos seres. Como vantagem incorporada ao titular. Criação do direito anterior. 428). A irrevogabilidade da lei é técnica de proteção desse direito. na composição e competência de seus órgãos e na declaração genérica de direitos e garantias individuais. Sobre a necessidade dessa proteção. se produz. A condição humana. nomeadamente. 179. É a chamada retroação benigna.o. isto é. já não carregou todo o peso do seu destino? O passado pode deixar dissabores. o ato jurídico perfeito e o direito adquirido. Expressão do direito novo. assegurando a indevassabilidade da matéria regulada na lei antiga. As nossas Constituições de 1824 e de 1891. fazer reviver as nossas dores. p. compreende-se a precedência que o tempo mereceu no domínio do Direito Privado. Por outro lado. respectivamente. a lei como norma abstrata dispunha da virtualidade de criar o direito adquirido e. se não se pudesse julgar seguro nem sequer quanto à sua vida passada. tiveram a sua preocupação voltada para fulminar a utilização retroativa da lei. a concentração da matéria constitucional. por falta de segurança jurídica. segundo as sábias palavras de Portalis. durante largo período histórico. especialmente na fase de seu esplendor clássico. Salvo a Constituição de 1937. e 11. nos seus arts. A segurança jurídica do direito adquirido contra sua mudança e desfazimento criou a regra técnica de defesa da posição vantajosa. criando situação individual e concreta. nada do que se adquiriu no passado poderia nos proporcionar a certeza de que manteríamos no futuro.111. com o auxílio das categorias do Direito Privado. Até mesmo fatosjá inteiramente consumados no passado poderiam vir a adquirir uma carga de efeitos muito diferentes do que aqueles previstos pelas leis em vigor no tempo em que surgiram inicialmente. 266-7).. O desconhecimento. A construção conceitual de direito adquirido impôs a fixação do princípio da imutabilidade e da irrevogabilidade da situação anterior por ato contrário e sucessivo. A situação preexistente e a lei posterior configuram ou não a existência do direito adquirido. como se sabe ser característica das leis a virtualidade de serem alteradas a qualquer tempo. Colocado na confluência entre a lei antiga e a lei nova. Na ordem do universo e da natureza. o sistema da natureza. ou. para proteção de interesses privados. todas as demais Constituições mantiveram- . para o tempo que já se foi. na organização dos Poderes do Estado. ou até mesmo benigna.pendentibus negotiis cautum sit". que não ocupa senão um ponto no tempo e no espaço. § 3. da idéia material e documental da Constituição explica a elaboração do direito adquirido no domínio do Direito Civil. capaz de desfazê-la com dano ou prejuízo ao seu titular. Com efeito. ficaria insuportável. que o consolidou. ao mesmo tempo. o homem. apartava o Direito Público do Direito Privado. a matéria sofreu uma alteração. anular esse direito pela revogação do princípio que o constituíra no direito antigo. 1. a coisa julgada. A irretroatividade das leis tornou-se barreira protetora do direito adquirido. só o futuro é incerto e esta própria incerteza é suavizada pela esperança.. assegurando a permanência e a incompatibilidade entre o direito antigo e o novo direito legislativo. procurando. através do sistema da legislação. sem nos restituir as nossas esperanças" (O direito e a vida dos direitos. o faz para melhorar a sua situação jurídica. Destarte. a fiel companheira da nossa fraqueza. O direito adquirido representa a intangibilidade da lei no tempo. o direito adquirido se antepunha ao direito novo e às mudanças decorrentes do novo direito. a patrimonialização tornou-se inerente ao direito adquirido. De certa forma reconheceu-se que há uma retroatividade neutra. ou não produz efeitos relativamente aos particulares. mas põe termo a todas as incertezas. v. pois. a Constituição dessa data passou a especificar quais as situações jurídicas insuscetíveis de sofrerem a retroatividade das leis.

cumpre extrair uma noção de direito adquirido que. por sua vez. Roubier. perante o ente estatal. tão-somente.2. nestas hipóteses. Em conclusão. em um só princípio. verificado a impossibilidade da compreensão de toda a disciplina em uma só fórmula. A mutação desta não implica. A de direito adquirido é. cit. afinal. procura apresentar tantos princípios. o indivíduo está no gozo de um direito e. 441). portanto. quantas se revelarem necessárias" (O direito. Ouça-se. a formulação técnica consistente no resguardo da já clássica trilogia (direito adquirido. é indispensável quando se trata de o Poder Público redefinir os termos debaixo dos quais ele vai atingir os seus sempre renovados cometimentos. ou alguém por ele. E dizer. ao considerar como direitos adquiridos aqueles que o seu titular. ainda não incorporada. assim como aqueles cujo começo de exercício tenha termo prefixo. a Potestade Pública cassa direitos sem indenizar porque ela está no exercício da sua prerrogativa de redimensionar os parâmetros dentro dos quais ela procura se ater. neste. é consignar que a atual Lei de Introdução ao Código Civil. respeitada.2. toda vez que algum particular possa exercer um direito contra outro particular. encontrado uma fórmula única e geral. 6. contudo. aplicável a todos os aspectos do conflito das leis no tempo. pois. 6. até hoje.o. não poderia ser feito no nosso direito sem uma integral indenização. porque era da sua essência a sua alterabilidade. na melhor das hipóteses. Direito Adquirido O que nos interessa. um permanente desafio.o da Lei de Introdução ao Código Civil pode ser de utilidade no campo do direito privado.. portanto. contudo. ainda uma vez. posto que não é hermeneuticamente aceitável abster-se de aplicar a Constituição pela dificuldade que qualquer de seus termos possa encerrar. a qual. pela sua própria natureza. de direito adquirido não se trata. Veja-se o permissionário de serviço público.1. quando menos. a causa do seu direito é. sempre. mas. o fato de remanescer colhido pela eficácia de uma norma em vigor. ato jurídico perfeito e coisa julgada). 14. colhido. no momento. 14.se fiéis à sacrossanta irretroatividade. O que se conclui é que. tão-somente. Acontece. embora não se alce às alturas de uma conceituação válida para qualquer sistema constitucional. o insigne Vicente Ráo: "Seja qual for a doutrina que se aceite. revogável a qualquer tempo. E por haver-se. possa exercer. Essas considerações são. deste tópico: toda vez que o indivíduo se situar. é de muito pouca valia para o efeito da determinação dos exatos lindes do conceito de direito adquirido. Com efeito. em sua citada exposição de motivos do anteprojeto de reforma do Código Civil francês. Por exemplo: uma vantagem pecuniária para quem tenha praticado ato de bravura em guer- . num dado momento. Verificação da Ocorrência de Direito Adquirido A idéia consubstanciada no art. p. Com isto quer-se significar que se o Estado prejudicasse o exercício de um direito de um particular contra outro ele estaria sacrificando esse direito. o que não sofre dúvida é não haverem os juristas. absolutamente insuficientes quando nos defrontamos com o problema do direito adquirido no campo publicístico. tantas regras gerais. a arbítrio de outrem. entretanto. por uma norma que não tem outra finalidade senão definir a relação indivíduo/Estado. O início da fruição das prerrogativas que lhe confere a permissão não significa que ele não esteja submetido à força dispositiva atual do Poder Legislativo. inobstante isso. com o seu exercício já iniciado e. Exemplificando: o Estado pode suprimir uma vantagem pecuniária. que em outras hipóteses o Estado concede certos direitos que já não nutrem qualquer relação com um fato atual. ou condição preestabelecida inalterável. sacrifício de direito. no art. muitas vezes. em razão das mutações das próprias conveniências e necessidades públicas. ao menos serve ao nosso. ou. não há que se falar em direito adquirido vez que este repele a própria idéia de mutabilidade. porque tal proceder é uma manifestação da prerrogativa ampla de dar nova substancia aos direitos e deveres que ele concede ou impõe aos seus servidores. Nada obstante a precisão dessa advertência. É que neste. ele está investido de uma prerrogativa ante a qual o poder legiferante do Estado é impotente. Toda conceituação é perigosa. o que.

Nestas hipóteses. se um ato nulo pode produzir direito adquirido. Seria um contra-senso lógico inadmitir-se tal postulação. ou melhor. O Estado estaria gratuita e injustificadamente retirando o que havia definitivamente concedido. .2. o direito não pode ser senão da natureza dos adquiridos. nesses casos a lei vigente se protrai no tempo para continuar disciplinando certas situações jurídicas mesmo após a sua revogação. o direito adquirido no campo publicístico surge toda vez que o legislador isola um tal fato (gesto de bravura. ao menos para aqueles por ela já colhidos. No direito privado. De outra parte. Daí porque praticamente problema nenhum colocam aqueles atos que foram produzidos e geraram todos os seus efeitos debaixo da lei velha. Mas mesmo aqui há que se notar que a ingerência do Estado em campos que na verdade não lhe dizem respeito vem transformando em disposições de ordem pública muito daquilo que no passado pertinia exclusivamente à vontade das partes. o gesto de bravura tornou-se apto a ser a causa determinante de uma vantagem que não pode ser suprimida. É evidente que o princípio da não-retroatividade. Esta publicização excessiva do direito diminui sem dúvida o campo de atuação do direito adquirido. não se pode ignorar a força própria da lei para regular todas as situações que constituem o seu objeto. o propósito de proporcionar segurança ao cidadão. mas a que se não mais encontra sujeito no presente. ato no mês seguinte? É óbvio que isto seria uma farsa.ra. Isto porque conflitam dois princípios de grande amplitude e que talvez sejam as vigas mestras do sistema jurídico. 14. não é um tema próprio da teoria do direito adquirido. é preciso observar que a celeuma travada pelos tratadistas nem sempre se ateve aos pontos nodais da questão. pois que o próprio fato que a gerou também é insuscetível de ser eliminado. Um ato nulo não é apto a produzir direito adquirido nem não adquirido. Muito tem complicado também o exato deslinde do tema a constante referência ao caráter retroativo ou não da lei.) e o considera. Adversamente. O problema central se coloca no seguinte ponto: quando é que atos praticados no passado podem continuar a produzir efeitos que a lei nova já não autoriza? Aqui sim é que se faz necessária a proteção do direito adquirido. enquanto as partes estão dispondo sobre tudo aquilo que lhes toca exçlusivamente. A evolução social está a impor a constante mutação das leis. a se tomar o exemplo do contrato. Por exemplo: discutir se o ato há de ser válido ou não.2. debaixo da lei nova. tempo de serviço etc. ou mesmo uma vantagem pecuniária em decorrência de alguém ter cumprido algo no passado. seria um verdadeiro fenômeno de truculência jurídica a lei nova querer com eles imiscuir-se. o que foi acertado pelos contratantes. Dos exemplos dados se extrai que as vantagens criadas não têm sentido lógico senão a admitir-se que o seu beneficiário a elas tenha direito adquirido. O que adiantaria o Estado dar uma pensão ou gratificação por ato de bravura se a ele lhe fosse dado revogar tal. E dizer. De um lado. Noutro falar. o que existe é o implícito propósito da lei em ser permanente no tempo. de per si.de molde a justificar a permanente mutabilidade das situações normativas. Fica patente que nesses casos já não comparecem aquelas razões de conveniência e oportunidade . não se nega o direito de o Estado revogar dita lei. é um princípio geral que compõe quase o que poderíamos chamar um mínimo civilizatório do mundo contemporâneo. muitas vezes transbordando para pontos com muito tênue conexão com o dos direitos adquiridos propriamente ditos. apto para ser a fonte geradora de um direito. não há dificuldade em se continuar a respeitar. O que se veda é a possibilidade de ver-se o indivíduo desprotegido da lei que o beneficiou. embora não esculpido no nosso direito. Com relação a estes. Síntese Conclusiva Não há dúvida que o problema do direito adquirido continua a ser um dos mais desafiantes da nossa época. visto que tal concessão independia de qualquer redefinição dos termos do relacionamento indivíduo/Estado. mas dos atos jurídicos em geral. Em outras palavras. respeitando tudo aquilo que adquiriu e patrimonializou em um tempo em que a própria lei vigente lhe facultava tal benefício. Contudo. Em síntese.

Para ele "o ato jurídico perfeito (. Ato Jurídico Perfeito A Constituição arrola como outra das garantias do cidadão em matéria de direito intertemporal o ato jurídico perfeito. é ato jurídico perfeito aquele que se aperfeiçoou. ao menos virtual ou potencial. Já do ato se extraiu tudo o que podia dar em termos jurídicos. assim os negócios jurídicos. consistente na incorporação do direito no patrimônio do beneficiário. se bem que acabado quanto aos elementos de sua formação. relacionar-se com os particulares se não respeitasse aqueles direitos que a eles deferiu de forma permanente. Em outras palavras. o mais das vezes esta incorporação é impossível. que reuniu todos os elementos necessários à sua formação. debaixo da lei velha. a fixação de prazo para a aceitação de doação. 14. com justiça. estaremos diante de um direito adquirido. A pergunta a fazer-se é a seguinte: teria sentido esta norma sem admitirmos o caráter de perdurabilidade do benefício por ela criado? Se a resposta for negativa. como as reclamações. Aqui tratase de examinar não a literalidade da norma. porque está-se a tratar de bens indisponíveis pela Administração. Seria uma profunda deslealdade. 5. Assim. três meses após sua instituição. a constituição de domicilio.3. ao cogitar desta matéria. 6. admitirmos que.) é o negócio jurídico. interpelações. sob o fundamento da mutabilidade permanente da lei. O ato jurídico perfeito é aquele que. aguarda um instante ainda. O Estado não teria condições de. O segundo critério é o que poderíamos chamar de teleológico. não se pode conceber um direito adquirido que não advenha de um ato jurídico perfeito. Isto não quer dizer que ele encerre no seu bojo um direito adquirido. Isto se dá toda vez que a própria lei instituidora da vantagem deixa claro o caráter perpétuo ou vitalício da mesma ou se utiliza da expressão incorporação para tornar certo que se trata de vantagem ou benefício não mais submetido à força cambiante da lei.. O que o constituinte quis foi imunizar o portador do ato jurídico perfeito contra as oscilações de forma aportadas pela lei. as notificações. Ato jurídico perfeito. dos quais não pode se esquivar. vale dizer. pois torna-se mais difícil o determinar-se quando se pode dar por satisfeito o requisito da Lei de Introdução ao Código Civil. p. Este significa que o direito já foi gerado e exercido. o ato jurídico perfeito está compreendido no direito adquirido. Em direito público. portanto. Não há mais direito a ser feito valer no futuro. t. de seus aspectos formais. se alguém desfruta de um direito por força de um ato que cumpriu integralmente as etapas da sua formação debaixo da lei velha. A problemática aqui é mais sutil. as cominações. Pontes de Miranda aponta para outra distinção entre direito adquirido e ato jurídico perfeito. a referência expressa que a lei possa fazer a esta circunstância. A nosso ver são dois os critérios que podem fornecer resposta quanto à configuração ou não do direito adquirido nas relações de direito público: em primeiro lugar. há que se banir qualquer preconceito no sentido de neste não ocorrerem os direitos adquiridos. Mas são múltiplas as situações em que o Poder Público se engaja em compromissos com os particulares. esta vantagem viesse a ser cassada em virtude de uma suposta revogação da lei que a criou. Figuremos como exemplo uma lei em que o Estado outorgasse uma pensão mensal para praticantes de ato de bravura em guerra. pois. é aquele que se encontra apto a produzir os seus efeitos. mas a sua racionalidade ou sua finalidade. não pode ter este direito negado só porque a lei nova exige outra exteriorização do ato. ou o ato jurídico stricto sensu. incongruente com o sentido de justiça próprio do direito. Parece que o constituinte teve mais em mira. Não é verdade. assim as declarações unilaterais de vontade como os negócios jurídicos bilaterais. de vir a produzir efeitos no futuro.o.. o reconhecimento para interromper a prescrição ou com sua eficácia (atos jurídicos stricto sensu)" (Comentários à Constituição de 1967. em seu art.No campo do direito público. O mesmo Pontes de Miranda salienta que o direito adquirido . Não há que se confundir o ato jurídico perfeito com o ato consumado. 102). A rigor.

portanto. mesmo porque a Constituição não faz qualquer discriminação. Preferimos ficar com a nossa posição acima esboçada. É forçoso reconhecer que esta distinção é bastante sibilina. este ato ganha condições de perdurabilidade no tempo. a este. A coisa julgada material. para efeito de rejulgá-las à luz de um novo direito. um término da demanda. pelo contrário. É preciso que haja um ponto final. a imutabilidade. É a decisão judicial transitada em julgado. enquanto o ato jurídico perfeito é negócio fundado em lei. o ato jurídico perfeito. isto é. não extrapolando-o. cujo conteúdo já se encontra revogado pela lei nova. preclusão de todas as impugnações. quaisquer que sejam as discriminações que os processualistas venham a fazer. ainda que as condições para a sua prática já sejam outras à época em que ele for feito valer. Com efeito. reconhecido ou denegado pela sentença irrecorrível. ao definir a coisa julgada como a decisão judicial de que já não caiba recurso. A proteção que se dá à coisa julgada é. Seus efeitos restringem-se. Dois são os traços fundamentais da coisa julgada. respeitando as previsões legais vigentes à época. coordenado por Carvalho Santos. O direito adquirido. o direito incorpora-se por força da proteção que recebe da imutabilidade da decisão judicial. existe. 346). Coisa Julgada Coisa julgada é a decisão do juiz de recebimento ou de rejeição da demanda da qual não caiba mais recurso. se alguém praticou um ato de doação. quando "à condição de inimpugnável no mesmo processo. Assim. O problema que se põe. Um. nas palavras de Couture. no Repertório Enciclopédico do Direito Brasileiro. a sentença reúne a imutabilidade até mesmo em processo posterior" (Fundamentos do direito processual civil.4. a irrecorribilidade a que alude a Lei de Introdução ao Código Civil. O que isto significa? Significa que não se podem reabrir processos cujas decisões finais já estão revestidas da força de coisa julgada. Outro. A resposta mais consentânea com a índole do dispositivo sob comento é a de assegurar uma proteção integral das situações de coisa julgada. traço importante que distingue a parte da decisão que se reveste desta preclusão máxima de outras questões do processo que só ficaram preclusas dentro dele. O ato jurídico perfeito é imunizado contra as exigências que a lei nova possa fazer quanto à forma. implica fazer valer um direito. o Poder Judiciário não poderia preencher o seu papel de assegurador da certeza e da segurança jurídica se fosse possível indefinidamente renovarem-se os recursos. Para ele. Com as palavras de Wilson de Souza Campos Batalha. 14. ou substancial. Coisa julgada formal é aquela que se dá no âmbito do próprio processo. é algo que diz muito mais respeito à forma do que à substância ou conteúdo. coisa julgada formal significa sentença transitada em julgado. Portanto. Inegavelmente é um reforço da nossa proteção constitucional a situações pretéritas. 15. É a este tipo de decisão que a Constituição assegura a proteção contra a lei. coisa julgada material significa o bem da vida. DIREITO AO JURI O júri é um órgão que exerce função jurisdicional sem ser composto por . é o de saber se a proteção assegurada pela Lei Maior é atribuída tão-somente à coisa julgada material ou também à formal. Daí falar-se em coisa julgada formal e material. p. Na coisa julgada. um caso particular da proteção mais ampla dispensada ao direito adquirido. do ângulo constitucional. Este incorporouse ao patrimônio de seu titular independentemente do trânsito judicial. É muito precisa a definição de Themístocles Brandão Cavalcanti ao discorrer sobre o verbete "Coisa julgada". pois.decorreria diretamente da lei. coisa julgada "é a sentença irrecorrível que decide total ou parcialmente a lide e tem força de lei dentro dos limites das questões decididas".

a idéia de que ao lado de uma justiça mais técnica e profissional possa existir uma outra que reflita a visão da própria sociedade. a de brasileiro" (EC n. 141. o fato é que nele continua a ver-se uma prerrogativa democrática do cidadão. o requerimento do Estado que solicita a extradição. § 19). onde foi visto como um importante direito fundamental do cidadão. Os fatores de discriminação são basicamente dois: em primeiro lugar.815. com base na Lei n. desde logo se percebeu que seria fonte de grande impunibilidade se o delinquente. A extradição pois funda-se no poder soberano do Estado e decorre da preexistência de tratados ou compromissos de reciprocidade que vinculam estes mesmos Estados. ou por ter praticado atentados à ordem jurídica do país em que se encontra. Entretanto. requerida por este último para que aí responda a processo ou cumpra pena. DIREITO À NÃO-EXTRADIÇÃO 16. para tornar certo um entendimento que já era esposado por alguns. § 28. que dispunha: "Não será concedida a extradição de estrangeiro por crime político ou de opinião. A extradição é radicalmente diversa da expulsão. A Constituição de 1967 preferiu um tratamento lacônico. qual seja: o de que o naturalizado pode ser extraditado em . Esta é uma medida que um Estado toma e que consiste em expelir do seu território um estrangeiro por nele ter entrado irregularmente. Seu nascimento deu-se na Inglaterra. que no seu art. muito mais à justiça do caso concreto do que à aplicação da mesma justiça a partir de normas jurídicas de grande abstração e generalidade. Daí ter-se iniciado uma malha formada por tratados internacionais que estabelecem o dever de extraditar. art. Em segundo lugar. quer-nos parecer que a inspiração do instituto. O atual Texto traz duas inovações: uma. 1/69. em caso algum. Não é nada infreqüente o predomínio da emotividade sobre a racionalidade.juízes de carreira ou mesmo por especialistas em direito. pudesse também escapar às punições da lei. Em países como o Brasil. contanto que seja sempre ímpar". 153. consistente em ver-se julgado pelos seus pares. É dizer. estipulava: "É mantida a instituição do júri. uma fórmula de distribuição da justiça feita pelos próprios integrantes do povo. nem. continuará a ter muita influência e a assegurar a sua legitimidade e durabilidade. pelo simples fato de ter-se evadido do país do crime. portanto. sob a égide do Texto anterior. A regra mais encontrável é a do Estado não extraditar os seus nacionais. que não nos cabe aqui considerar. Brasileiro A extradição consiste na transferência compulsória de um indivíduo de um Estado para outro. também constituído de doze membros em lembrança dos doze apóstolos que haviam recebido a visita do Espírito Santo. a revelar pouca estima pelo instituto: "É mantida a instituição do júri que terá competência nos crimes dolosos contra a vida". voltada.1. 16. o júri não apresenta a mesma unanimidade em torno da sua defesa nem uma coesão popular voltada à sua manutenção. A Constituição que lhe deu tratamento mais extenso foi a de 1946. É fácil compreender que um órgão com esta natureza deveria suscitar grandes controvérsias em países outros que não aqueles em que o instituto se desenvolveu dentro do contexto cultural próprio. O atual Texto retoma de certa forma as tradições do de 1946. em que embora adotado desde a primeira das nossas Constituições não foi cercado daqueles mesmos antecedentes históricos dos países de influência anglo-saxônica. Diversos autores apontam o caráter místico e religioso de que era imbuído este Tribunal. o fato de o crime não ter sido praticado no Estado que extradita. Na verdade só desprezou a exigência do número ímpar de seus membros. o desempenho do júri no Brasil tem sido apenas sofrível. Talvez por estas razões e outras ainda. regra que vinha perfeitamente configurada no direito anterior. com a organização que lhe der a lei. o que contudo pode continuar assegurado pela legislação ordinária. Embora obviamente este seu caráter inicial hoje não esteja mais presente. 6.

aí sim. É bom notar ainda que ao Presidente da República compete a faculdade de consumar a extradição. Estrangeiro Há uma tendência do direito em tratar mais benevolamente os crimes de natureza política. já as- . a intocabilidade crítica das autoridades ou do próprio regime político e social. Na quase-totalidade das vezes. contrariando suas determinações no que diz respeito ao acatamento de certa ideologia. 16. A delimitação exata do que seja crime político não é fácil. art. Com muito melhor razão ainda. A outra exceção atine também ao naturalizado. a presença do elemento político é exclusiva e nestes casos. à extradição. Um é o prévio pronunciamento do STF sobre a legalidade e a procedência do pedido (RISTF. Atualmente estão em vigor o Estatuto dos Estrangeiros (Lei federal n. há aqueles crimes que já têm uma consistência no próprio domínio do direito penal comum. dado o vulto assumido pelo terrorismo internacional. É o crime político por excelência. 213). Mais recentemente. certamente tais atos nem delituosos seriam. arts. Um exemplo seria o homicídio praticado contra uma autoridade por se considerá-la traidora da pátria. 207 a 214.caso de crime comum praticado antes da naturalização.2. 208). O Texto Constitucional faz remissão à lei que deverá regulamentá-lo. a medida pode deixar de ter seguimento. salvo se requerida pelo próprio governo português (Decreto n. O que se dizia é que bastaria um cancelamento da naturalização por fraude à lei. Por óbvio em um regime democrático. nas infrações penais comuns.815/80. Não discrimina a Constituição se o envolvimento é anterior ou posterior à naturalização. Reconhece-se que aí o infrator é movido por ideais nobres. de resto. Em todos esses casos a lesão se perpetua contra normas que no fundo têm por proteção o regime e os governantes. a não-controvérsia sobre certos dogmas. isto é. não serão extraditáveis os próprios brasileiros cujas duas únicas exceções foram estudadas no parágrafo anterior. Embora portanto extraditável o estrangeiro. De qualquer forma. 70. contudo. Em algumas hipóteses. que promulgou a convenção firmada entre Brasil e Portugal. mesmo que já aprovada pelo STF. É em nome desta maior benevolência que o nosso direito constitucional consagra a não-extradição de estrangeiros pela prática de crime político ou de opinião. ele há de o ser pela prática de crime comum e não por aquele de natureza política ou de opinião. Trata-se daquelas hipóteses em que o indivíduo agride as leis de proteção do Estado. na vigência das liberdades públicas. instituindo a dupla cidadania). 76 a 94) e o RISTF. que disciplina a extradição nos seus arts. o extraditando permanecerá na prisão até o julgamento final (art. Ainda estes casos têm sido albergados como crimes políticos.391/72. Há dois requisitos básicos em geral a serem satisfeitos para que haja extradição. quais sejam: os de influir nos destinos da coisa pública. Os portugueses que estejam em gozo do instituto da equiparação não estão sujeitos. o próprio comportamento tido por criminoso só o é em face das leis autoritárias do Estado. Além disso. sem o que não terá andamento o pedido (art. o que evidentemente o torna passível da medida em ambas as hipóteses. 207). ao que se seguiria o ato de extradição. 6. Não há dúvida contudo que a consagração desta medida no próprio Texto Constitucional veio eximi-la de qualquer controvérsia. Agora ele se toma extraditável se envolvido em tráfico internacional ilícito de drogas e entorpecentes. A seguir. não se encontra ainda regulamentada a última hipótese de extradição por envolvimento com tóxicos. mas que são praticados por móveis políticos. outro é que o extraditando tenha sido preso e colocado à disposição do tribunal. A título de esclarecimento registre-se que o Estado requerente da extradição poderá ser representado por advogado para acompanhar o processo perante o tribunal. se assim o entender a mais alta autoridade do País. a determinação da sua natureza é muito simples.

Observa ele ainda que. a aplicação da lei. LV. não importando. Contudo. com o conseqüente prejuízo dos direitos subjetivos que deve amparar.soma uma certa resistência a considerar-se como político todo crime praticado com este fundamento. e) procedimento regular. seja em processo judicial ou administrativo. ora na designação de um defensor dativo. Em seguida. no mundo moderno. ora se traduzindo na inquirição de testemunhas. são assegurados o contraditório e a ampla defesa. 5. neste passo. expungindo-o de tudo o que possa estar em contradição com a Constituição de 1948. ou processo justo. 151-2). estabelece que aos litigantes. e aos acusados em geral. às garantias hodiernas sobre o processo civil" (p. portanto. 17. da Constituição. 18. 148). O due process of law se concretiza para a parte a partir do momento em que ela tenha acesso ao Judiciário e possa se defender amplamente. É por isso que ela assume múltiplas direções. p. que as leis de processo estão obrigadas a adotar" (Tratado de direito processual penal. com os meios e recursos a ela inerentes. de sua liberdade ou propriedade senão em virtude do devido processo legal (art. por exemplo.o. "preceitos destinados a assegurar os direitos do acusado se encontravam aceitos como parte integrante das Constituições ou das proclamações dos direitos do homem. Não é só em juízo que se impõe a observância de procedimento que . ficando-lhe vedada qualquer forma que torne ilusória a garantia materializada na Constituição. Frederico Marques observa que "essas garantias encontram sua síntese na exigência constitucional do devido processo legal. c) o postulado do juiz natural. a fim de impedir que leis mal elaboradas possam levar à sua desnaturação. d) contraditório. é manifestação de um direito da pessoa humana. 1. b) a impossibilidade de utilizar-se em juízo prova obtida por meio ilícito. Por ampla defesa deve-se entender o asseguramento que é feito ao réu de condições que lhe possibilitem trazer para o processo todos os elementos tendentes a esclarecer a verdade. Por ele visa-se a proteger a pessoa contra a ação arbitrária do Estado. em um primeiro momento. Colima-se. A sua origem histórica data da Carta Magna que tornava certo que ninguém seria despojado de sua vida. de há muito. as Constituições se interessam por discipliná-lo. É por isto que hoje o princípio se desdobra em uma série de outros direitos. p. devem existir meios efetivos de controle da constitucionalidade das leis a fim de anular estas tentativas de desnaturação (Fundamentos del derecho procesal civil. DIREITO AO CONTRADITÓRIO E À AMPLA DEFESA O art. o que já faz brotar um verdadeiro repúdio internacional ao terrorismo e ao seqüestro. a lei deve instituir este processo. Qualquer lei que burle este propósito é inconstitucional. O direito ao devido processo legal é mais uma garantia do que propriamente um direito. pelo contrário. Por esta razão. O grande processualista Couture fala mesmo em uma tutela constitucional do processo e que tem o seguinte conteúdo: a existência de um processo contemplado na própria Constituição. as diversas modalidades. antecipando-se. a sua enunciação no Texto Constitucional não é inútil. DIREITO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL O processo. assim. 39). O princípio se caracteriza pela sua excessiva abrangência e quase que se confunde com o Estado de Direito. todos passaram a se beneficiar da proteção da lei contra o arbítrio do Estado. v. A partir da instauração deste. Finalmente. Assim é que na Itália a Corte Constitucional vem exercendo sério controle sobre o Código de Processo Penal de 1930. serem manifestações do "devido processo legal": a) o princípio da publicidade dos atos processuais. ela tem permitido o florescer de toda uma construção doutrinária e jurisprudencial que tem procurado agasalhar o réu contra toda e qualquer sorte de medida que o inferiorize ou impeça de fazer valer as suas autênticas razões. A doutrina diz. É que no mais das vezes as práticas delituosas assumem aspectos revoltantes e acabam por atingir pessoas inocentes. protegidos de maneira específica pela Constituição. 152).

que trataremos sucessivamente. que há de acatá-lo e a ele submeter-se. É pela afirmação e negação sucessivas que a verdade irá exsurgindo nos autos. mesmo porque quanto melhor for a decisão nele alcançada. além de tornar certo que o preceptivo se volta aos litigantes em processo judicial. A ampla defesa visa pois a restaurar um princípio da igualdade entre as partes que são essencialmente diferentes. Cabe-lhe. Embora saibamos que as decisões proferidas no âmbito administrativo não se revestem do caráter de coisa julgada. A tudo terá de ser assegurado o direito do réu de contraditar. conferiu igual destinação aos envolvidos em processos administrativos. quer pelo réu. Não. É por isto que o contraditório não se pode limitar ao oferecimento de oportunidade para produção de provas. por outro lado. sendo passíveis portanto de uma revisão pelo Poder Judiciário. A todo ato produzido caberá igual direito da outra parte de opor-lhe ou de dar-lhe a versão que lhe convenha. O contraditório é pois a exteriorização da própria defesa. O autor pode escolher o momento da propositura da ação. pois. contraproduzir e até mesmo de contra-agir processualmente. . em segundo. mas sim aquela que satisfaz a exigência do juízo. Temos que para a sistematização do tema cumpre desdobrá-lo em dois pontos. argumentos e provas trazidos pelo autor é necessário que corresponda uma igual possibilidade de geração de tais elementos por parte do réu. Daí o caráter dialético do processo que caminha através de contradições a serem finalmente superadas pela atividade sintetizadora do juiz. quer seja ela alegada pelo autor. Daí porque esta preocupação em proteger o acusado no curso do próprio processo administrativo pode ser muito vantajosa. No que diz respeito aos destinatários. por força do novo Texto. As alegações. forçoso se faz que ao acusado se possibilite a colocação da questão posta em debate sob um prisma conveniente à evidenciação da sua versão. o direito à ampla defesa e ao contraditório. Essa igualização não pode ser absoluta porque autor e réu são coisas diferentes. que já dentro da instância administrativa podem perpetrar-se graves lesões a direitos individuais cuja reparação é muitas vezes de difícil operacionalização perante o Judiciário. por sua vez. Em primeiro lugar. qual seja: a de não dispensar estas garantias aos indiciados em processos administrativos. em que ao autor cabe a escolha do momento e das armas para travá-la e ao réu só cabe timidamente esboçar negativas. o conteúdo dessas garantias. A ampla defesa só estará plenamente assegurada quando uma verdade tiver iguais possibilidades de convencimento do magistrado. impõe-se reconhecer que o dispositivo procurou ser de extrema abrangência. os seus destinatários. a ampla defesa não é aquela que é satisfatória segundo os critérios do réu. Com efeito. trata-se de uma garantia aos acusados em geral.possibilite a defesa. não é menos certo. Uma mesma faculdade conferida a um e a outro poderia redundar em extrema injustiça. Esta inclusão foi extremamente oportuna porque veio a consagrar uma tendência que já se materializava no nosso direito. se insere dentro da ampla defesa. É por isto que a defesa ganha um caráter necessariamente contraditório. Também em processo administrativo deve ficar assegurada essa condição. menores são as chances de uma renovação da questão diante do Judiciário. ou ainda de fornecer uma interpretação jurídica diversa daquela feita pelo autor. O conteúdo da defesa consiste em o réu ter iguais possibilidades às conferidas ao autor para repelir o que é contra ele associado. Nada poderá ter valor inquestionável ou irrebatível. Por ora basta salientar o direito em pauta como um instrumento assegurador de que o processo não se converterá em uma luta desigual. o privilégio da iniciativa. hoje. contradizer. Ligado historicamente ao direito penal. Quase que com ela se confunde integralmente na medida em que uma defesa hoje em dia não pode ser senão contraditória. e é óbvio que esse privilégio não pode ser estendido ao réu. Daí a necessidade de a defesa poder propiciar meios compensatórios da perda da iniciativa. É preciso que o próprio juiz avalie se a quantidade de defesa produzida foi satisfatória para a formação do seu convencimento. A própria posição específica de cada um já lhes confere vantagens e ônus processuais. Portanto. O contraditório.

a legislação processual já previa diversas hipóteses de inadmissibilidade de provas. mas as restrições se estabelecem para um melhor condicionamento do exercício dêste direito dentro da convivência social. a prova seria ilegitimamente produzida e quando a proibição é de natureza material. Esclareça-se que existem duas modalidades pelas quais uma prova pode ser ilícita.o da Constituição não apenas ratifica uma tradição legislativa brasileira . a ilicitude resultaria do não-cumprimento dos dispositivos processuais previstos para a produção de determinada prova.002. o Código de Processo Penal Militar (Decreto-Lei n.segundo a qual cabe ao direito repugnar a ilicitude dos atos. pois sempre se admitiu que somente há limitação de um direito fundamental se esta advém de uma previsão geral de índole constitucional. Ademais.o do Código Processual Penal. Atitude esta que só pode se efetivar pela delimitação da possibilidade da produção de provas ao campo do lícito e do legítimo. A Prova Obtida por Meio Ilícito Sabe-se que nenhum direito reconhecido na Constituição pode revestirse de um caráter absoluto. mas soluciona . quando a proibição é colocada por uma lei processual. 3. apenas. Embora o procedimento consistente na utilização de um gravador possa ser aceitável. assegurado pelo inc. não apenas restringindo-se ao campo do lícito e do legítimo.o da Constituição Federal. 401 do CPC). dando-lhes as mesmas possibilidades de pleitear a produção de provas. ou seja. Por sua vez.18. XII do art. atenta-se contra um direito individual. o Código de Processo Civil no art. 332 admitia apenas as provas obtidas por meios legais e legítimos. isto é. 5. não significa que o interessado possa valer-se a qualquer momento de qualquer prova. Feita esta distinção. o que lesa o sigilo das comunicações telefônicas. e uma outra. o que contribui também para a celeridade da prestação jurisdicional. segundo a qual a Constituição deve ser interpretada de acordo com o sentido mais comum das palavras. que diz que onde a norma não discrimina não cabe ao intérprete fazê-lo. comum a todo o direito. elemento essencial para a efetivação da Justiça. vê-se que a expressão escolhida pelo constituinte é suficientemente ampla para colher quaisquer formas de ilegalidade. Segundo alguns doutrinadores. a pergunta que se coloca é a de se saber a qual destas ilicitudes (material ou processual) se refere o Texto Constitucional. que pode utilizar-se daquelas provas aptas a evidenciar os fatos cruciais a serem apreciados. por exemplo. 5. 1. sempre houve certa imprecisão na discussão doutrinal. como ocorria com a proibição da prova exclusivamente testemunhal para comprovar a existência de contrato com valor superior a dez salários mínimos (art. de 21-10-1969) também permitia a produção de qualquer espécie de prova. cabe ao Estado zelar pela "paridade de armas" entre os sujeitos do processo. A distinção ora feita é aceita pela doutrina. mas também ao da praticidade. do ponto de vista adjetivo ou processual. derivado da ampla defesa. O direito à propriedade permanece.1. há uma interceptação telefônica. Antes da Constituição de 1988. desde que esta não atentasse contra a moral. Apesar de já ser do conhecimento de todos estas limitações ao direito de prova. Desta forma. mas. nada obstante adotarem-se procedimentos aceitos pelo direito. Ou seja. Levando em conta a regra de hermenêutica. o inc. a prova seria ilicitamente obtida. o que de certa forma é a mesma coisa. Como exemplo podemos citar a gravação de conversas telefônicas. Tal concepção limitada do direito à prova reforça-se quando lembramos que a garantia da ampla defesa não pode se desvincular do princípio do contraditório. A primeira refere-se à forma de geração de prova. Disposição que sempre se aplicou ao processo penal pelo que dispõe o art. é de rigor concluir-se que os meios ilícitos a que alude a Constituição abarcam tanto os que ofendem a lei processual como a material. não importando ao que eles se refiram -. o direito à propriedade: a concepção individualista deste direito foi abandonada em razão da função social que devem cumprir os bens para a realização do bem comum. ou contra a hierarquia ou a disciplina militares (art. Na verdade. há outra modalidade pela qual a prova pode ser ilícita: quando. LVI do art. Todavia. Da mesma forma. o direito à prova. 285). daquelas que podem influenciar no julgamento. embora os autores se percam na tentativa de uniformizar uma terminologia. a saúde ou a segurança individual ou coletiva. ou então da adoção de meios não autorizados pela lei processual. Veja-se.

São Paulo. 2. 19. PRISÃO EM FLAGRANTE Este preceito garante o direito à segurança. sempre. O inciso procura. Ela será. Saraiva. não excluem a necessidade de ordem de uma autoridade . também. A contrapartida. todavia. ed. nos cita hipóteses que. É bom notar. pois. É dizer. de assegurar a liberdade contra uma das medidas de que nenhum Estado pode abrir mão. dispõe o art. O deputado e o senador também têm tratamento especial em matéria de flagrante. é que o Poder Judiciário disponha de um plantão permanente para que possam as autoridades policiais. Seria o cúmulo que o identificado pela vítima não pudesse imediatamente ser preso e fosse necessário deixá-lo escapar. sem. remanescem duas: uma até mesmo erigida ao nível da própria Constituição. contudo há casos especiais. p. ainda que dispensadoras da ordem judiciária. Mais precisamente. contudo. A outra. obter uma ordem judiciária. Essas hipóteses. à altura da redação da obra. todavia. p. exige-se a definição em lei dos casos que comportam a medida restritiva. para se defender precisa cercar a liberdade física dos que atentam contra as normas essenciais de convivência. consiste na possibilidade do exercício tranqüilo da liberdade e dos direitos sem sofrer coações ou violências. qual seja a de excepcionar esse direito para os fins de aplicar sobre o indivíduo penas privativas de liberdade. como se dá com os representantes diplomáticos. sem dúvida. se lhe afiguravam passíveis de prisão com tal finalidade. art. Aqui cuida-se. Há. Existe a prisão legítima. 301 do Código de Processo Penal: "Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito". a ausência de restrições para o exercício de uma faculdade humana. Por isso a prisão somente há de caber em duas hipóteses: a do flagrante delito e a da ordem de autoridade" (cf. 3. Constituição Federal anotada.. A transgressão diz com a mera disciplina militar. A liberdade não é passível de ser assegurada em abstrato. 446) nos dá conta da repulsa do nosso Poder Judiciário pelas aludidas prisões para averiguações. que gozam do privilégio de não ser sujeito passivo de prisão em flagrante. protege-se a liberdade contra a prisão. prendendo-os. Comentários à Constituição brasileira. Das três que elenca. caráter penal. que. sob o fundamento de que não está presente a ordem judiciária. aquela modalidade de constrição física consistente em ser o mero suspeito levado à delegacia. que enseja. como se dá com o juiz de direito ou com o promotor de justiça. qual seja a de prisão com fundamento na Lei de Segurança Nacional. lá permanecendo preso até que as autoridades policiais levem a cabo a formação da sua convicção. alude a crime propriamente militar. disciplinado nessa própria Constituição (cf.definitivamente o impasse doutrinário apontado. Fica excluída a terceira.. certas autoridades cuja prisão em flagrante é disciplinada por legislação própria. por força do estado de defesa e do estado de sítio. como se viu. portanto. mas que deixa de encontrar respaldo na atual Constituição. Ficam excluídas. Fundamenta-a muito bem Manoel Gonçalves Ferreira Filho: "A Sociedade. § 1. É um caso de prisão administrativa. no entanto. Qualquer pessoa é passível de prisão em flagrante. Esta modalidade de prisão está excluída do nosso direito. tanto no que diz respeito à transgressão militar. que é o caso das transgressões militares. ainda. ed. independente de ordem judicial. como ao crime propriamente militar. portanto. que. Para atender a essa necessidade cumpre não desvestir o indivíduo de sua segurança. fundamentalmente. São Paulo. 603). Quanto à prisão em flagrante. Saraiva. A Constituição. 53. pois a limitação ao direito de prova advém da própria Constituição de 1988.o). da suspensão momentânea das garantias constitucionais. portanto. O Texto atual deixa claro que a autoridade há de ser a judiciária. outrora admissível. uma pena privativa da liberdade. as prisões para averiguações. O Texto Constitucional anterior falava tão-somente em autoridade para referir-se ao agente capaz de ordenar a prisão. a qualquer momento. compatibilizar esses dois aspectos da questão. como ensejador da prisão. A seguir. José Celso de Mello Filho (cf.

até por incidência do próprio art. Daí porque no século XVII reacende-se a chama da luta pela liberdade pessoal. isto é. para colher a defêsa rápida e eficaz da liberdade individual. Destaca-se nesse contexto o mandado de segurança. Inicialmente levado pelos colonizadores da América do Norte e depois pela Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão. Qualquer manifestação de incompetência na edição do ato levará ao relaxamento da prisão.2. no direito de o indivíduo não poder sofrer constrição na sua liberdade de locomover-se em razão de violência ou coação ilegal.o.1. A própria Constituição de 1988 inovou no campo dos instrumentos ou das garantias constitucionais introduzindo modelos recém-criados no direito estrangeiro. 20. desses direitos que passaremos a examinar o respectivo perfil constitucional. Daí a razão de ser de outro Habeas Corpus Act. nascido no direito inglês. 20. Habeas Corpus 20. ou de qualquer modo lesado. e "A ninguém venderemos. Surgiram procedimentos destinados a frustrá-lo e a fraudá-lo. como o habeas data. GARANTIAS CONSTITUCIONAIS Os direitos individuais tornar-se-iam letra morta se não fossem acompanhados de ações judiciais que pudessem conferir-lhes uma eficácia compatível com a própria relevância dos direitos assegurados. são direitos de ingressar em juízo para obter uma medida judicial com uma força específica ou com uma celeridade não encontrável nas ações ordinárias. com a complexidade cada vez maior da ordem jurídica. o habeas corpus. O certo é que. ele de lá se irradia para o mundo. 5. 1. instrumento adequado para atacar o ato público lesivo de direito líquido e certo. são direitos de ordem processual. que diz: "Ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente". este de 1816. Assim é que essas garantias. Histórico O habeas corpus é inegavelmente a mais destacada entre as medidas destinadas a garantir a liberdade pessoal. a nossa Constituição de 1824 não consagrou o instituto do . conhecidas por garantias constitucionais. Defende-a na sua manifestação física. é necessário agregarem-se novos instrumentos de garantia de direitos. Mas a luta pela configuração plena do habeas corpus não havia terminado. 1. desta Constituição.administrativa competente. a ninguém negaremos ou retardaremos o direito ou a justiça". a eficácia do habeas corpus nem sempre foi pacífica. confundido com o próprio instrumento que o assegura. É como que uma ratificação da Magna Carta extraída do rei João Sem Terra. Habeas Corpus no Nosso País No Brasil. só nesta época o instituto verdadeiramente toma corpo. como se denominam essas ações. ou proscrito. e não iremos contra ele.1. que amplia o campo de atuação e incidência do instituto. Nela encontram-se dois dispositivos com referência ao tema: "Nenhum homem livre será detido ou preso ou esbulhado. têm surgido pari passu com a aparição dos próprios direitos fundamentais. A verdade é que nos séculos subseqüentes. As raízes deste instituto encontram-se na Magna Carta de 1215. documento de transcendental importância no processo de fixação jurídica dos princípios de liberdade pessoal. LIII. O perfil constitucional destas ações. ou até mesmo criando um originário do direito brasileiro. que data da Carta Magna. Com o correr dos tempos. ou exilado. conforme a lei da terra". Para alguns. Tal se deu com o direito de liberdade. que é o mandado de injunção. Manifesta-se já na Petition of Rights e culmina com o Habeas Corpus Act de 1679 no reinado de Carlos II. São. Até então ele só era utilizado quando se tratasse de pessoa acusada de crime. sem o julgamento legal de seus pares. pois. 20. nem enviaremos alguém contra ele. não sendo utilizável em outras hipóteses. Protege esta no que ela tem de preliminar ao exercício de todos os demais direitos e liberdades. nada obstante também se constituírem em direitos.

Habeas Corpus Preventivo e Suspensivo A partir daí. 20. bem como pelo Ministério Público". na simples condição de direito-meio. art. física ou jurídica. dentro de 24 horas. 179. o habeas corpus seja voltado à proteção da liberdade física do indivíduo. vilas ou outras povoações próximas aos lugares da residência do juiz. de tal sorte que por meio dela tornaram-se defensáveis jurisdicionalmente outros direitos. Pelo contrário. vir e permanecer. Este surge na Constituição de 1891. a proclamava de modo enfático no n. não importa se nacional ou estrangeira. havendo-as". com o objetivo de impedi-las. todavia. 72. Dentre os segundos. no plano judicial. e o habeas corpus suspensivo. em sua liberdade. . José Celso de Mello Filho. O mentor intelectual desta doutrina foi Rui Barbosa. desde que líquidos e certos. o direito de ir. e nos lugares remotos. Relegou-o à legislação ordinária que o disciplinou no art. Bastava para tanto que o exercício destes ficasse na dependência da liberdade de locomoção física. Diz o art. o nome do seu acusador. Teoria Brasileira do Habeas Corpus Embora. fará constar ao réu o motivo da prisão. indireto ou oblíquo" (Constituição Federal anotada. que dá uma redução tal ao instituto de sorte a restringi-lo ao seu figurino clássico. Em conseqüência. surge o mandado de segurança. outros a dispensam. exceto nos casos declarados na lei. enriquecendo-o. que a lei marcará. 8 do art. Ela deixa de vigorar com a grande reforma constitucional de 1926. e os das testemunhas. e nestes. Surgem duas modalidades desta ação: o habeas corpus.1. Alguns autores a exigem.3. Como observa José Celso de Mello Filho. no Brasil. 459). A partir de 1934. da instituição de um meio assecuratório juridicamente eficaz como o é o habeas corpus. Com a garantia instituída na Constituição de 1934. a ser feito valer antes da perpetração da violência ou da coação. o juiz. § 22: "Dar-se-á o habeas corpus sempre que o indivíduo sofrer ou se achar em iminente perigo de sofrer violência ou coação por ilegalidade ou abuso de poder".1. tornam-se protegidos os demais direitos. Destarte. denominado preventivo. Nesta hipótese. o objetivo da medida é liberar o paciente. pode requerer a medida o próprio paciente ou qualquer pessoa mesmo destituída de capacidade postulatória. assistiu-se a uma ampliação da incidência desta medida constitucional. como demonstrado no apanhado histórico do instituto. Legitimidade Ativa O Texto Constitucional não especifica quem pode requerer o habeas corpus.habeas corpus. que rezava: "Todo cidadão que entender que ele ou outrem sofre uma prisão ou constrangimento ilegal. 20. em seu próprio nome ou no de outrem. 20. Dentre os primeiros cite-se Antonio Macedo de Campos. o que elimina as reais causas que estiveram por trás da formulação da teoria brasileira do habeas corpus. em seu favor ou de outrem. É que sempre se ressentiu a ausência de meios adequados para proteção de outros direitos que não o da locomoção. sendo em cidades.1.4. "o habeas corpus passou. a ser utilizado pelo indivíduo quando já consumadas a violência ou a coação. na verdade. contadas da entrada na prisão. dentro de um prazo razoável. Descurou. 654 do Código de Processo Penal que: "O habeas corpus poderá ser impetrado por qualquer pessoa. preservando-a contra quaisquer das modalidades que possam ofendê-la ou pô-la em perigo. atenta à extensão do território. Isto não quer dizer que a Constituição de 1824 tenha ignorado o problema da liberdade. no período de 1891 a 1926. Pontes de Miranda. que diz: "Ninguém poderá ser preso sem culpa formada. Registra-se ligeira tergiversação quanto à capacidade do postulante. p. as sucessivas Constituições brasileiras o retomam. tem direito de pedir uma ordem de "Habeas Corpus" em seu favor". andou bem a legislação infraconstitucional ao dar uma amplitude quase absoluta ao tema. então. Damásio E. ser afetado apenas de modo reflexo. por uma nota por ele assinada. mesmo quando obliquamente venham a afetar a liberdade pessoal. a tutelar.5. ainda quando este pudesse. de Jesus. 340 do Código de Processo Criminal de 1832. Assim sendo. qualquer um pode impetrar medida de habeas corpus.

Desde que no exercício de um direito meu. Antonio Macedo de Campos fornece síntese lapidar: "Em última análise. Da mesma forma o pode o juiz ou Tribunal quando no curso do processo verificar que alguém sofre ou está na iminência de sofrer coação ilegal. ém contrário. Cumpre observar que. Quando as pessoas privadas constrangem outrem ou mesmo detêm em recinto fechado. obviamente terá de requerer em benefício de pessoa física. 1928.Com relação à pessoa jurídica. estão incursas em uma modalidade criminosa (cárcere privado). perfeitamente válidas para caracterizar tanto a violência como a coação no exercício do direito de locomoção física. ou seja a de um decreto do Poder. na liberdade plena de seu exercício. A mulher. Rui Barbosa nos fornece uma distinção entre os dois conceitos: "Coação. é a pressão empregada em condições de eficácia contra a liberdade no exercício de um direito. p. O que não se admite é a ilegalidade e abuso de poder na utilização da violência ou coação. 57). sob cuja pressão eu me sinto embaraçado ou tolhido para usar desse direito. Não é toda violência ou coação que faz emergir o direito ao habeas corpus. contrariar ou dominar o exercício de um direito. estou sujeito à força no sentido que em direito pode receber este nome" (o habeas corpus. às pessoas em cujos nomes forem requeridos habeas corpus independentemente de autorização. Portanto. a verdade é que a mera denúncia do crime junto à delegacia policial mais próxima é a medida indicada. há que se referir aqui casos ocorrentes quando da alta a pacientes internados. contudo. Jalovi). Suas palavras são.1. pode requerer habeas corpus para si ou para outrem. e os médicos. Nacional. Ed. bastará a simples petição dirigida ao órgão julgador para que considere o pedido prejudicado. Para efeito de ordem prática força física seria todo o ato exercido materialmente sobre alguém. Nestas hipóteses parece que o habeas corpus cumpre um papel insubstituível. Todavia. O representante do Ministério Público também poderá ajuizar a medida sob comento. ou seja a das armas. Creio que a definição não é incorreta.7. Mas esta lesão por sua vez deverá assumir as funções de violência ou coação ilegal. intervém uma coação externa. o habeas corpus protege a liberdade. As vezes. qualquer que ele for. segundo a qual a lei não tem palavras inúteis. em Direito. a primeira condição do habeas corpus é a existência de ato lesivo ou de sua ameaça à liberdade de locomoção. como bem observa Manoel Gonçalves Ferreira Filho. que querem retirálos. embora não exista uma restrição explícita contra a utilização do habeas corpus nestes casos. Não é a melhor doutrina. 20. em grau eficiente para evitar. Mesmo porque. Toda vez que a ação do que se chama força. Sua feição jurídica e sua evolução no direito público brasileiro. há conflito entre os seus parentes. ou seja a de violência. consistiria na supressão do livre-arbítrio" (Habeas corpus. mesmo casada. me ameaça. que não querem assumir esta responsabilidade porque consideram a medida contra-indicada. no entanto. E violência é o uso de força material ou oficial.1. da violência e da coação quando voltadas para o exercício de qualquer direito. E a força física moral.6. mas desde que cerceada por ato de ilegalidade ou abuso de poder. Sujeição Passiva O habeas corpus é voltado contra os atos de autoridade. Esta inteligência feriria regra conhecidíssima de hermenêutica. debaixo de qualquer das suas formas. por sua vez. se chama coação. é próprio do Estado utilizar a violência e a coação como meios assecuratórios da ordem jurídica. Há autores que consideram estas expressões como sinônimas. a violência seria a "vis compulsiva" a força física e a coação também a "vis moralis". A idéia de iguais direitos entre homem e mulher é bastante enfatizada no atual Texto Constitucional. porque só esta pode beneficiar-se da ordem. estou debaixo daquilo que. qualquer que este seja. in Coletânea Jarídica. Objeto Como visto. Daí. Ed. 20. ou me domina no exercício de um direito. definirei eu. . doutrina e legislação. O trecho barbosiano cuida. como se viu.

Foi o habeas corpus. Nesse plano se situam. A expressão "violência" assim como o conceito de ilegalidade têm carga semântica suficientemente densa para permitirem sua aplicação com respaldo na própria Constituição. portanto. A atual Constituição suprimiu esta ressalva. o direito constitucional passou a resguardar a liberdade dos particulares contra o arbítrio e a prepotência dos próprios agentes do poder do Estado. Não há dúvida de que o abuso de poder é sempre ilegal. Na realidade.2. uma colaboração no sentido de melhor evidenciar o que seja a violência ilegal. 20. É o art. esconde um vício recôndito. Contudo. traçaram o ambito de proteção jurídica a ser deferida a todo cidadão. por sua vez. qual seja o de procurar atingir um fim diverso do previsto na lei. 648. só se tornou possível mediante a adoção da técnica da separação das funções estatais. É o que também se denomina desvio de finalidade. seja qual for a autoridade responsável. Borges da Rosa oferece as seguintes hipóteses de violência ilegal: "a) quando o caso não a comportar ou permitir. A lei processual penal não procede da mesma forma com relação à violência.1. de expressão constitucional. além de ilegalidade. as suas emanações ou funções podem ser agrupadas em razão de traços comuns que apresentem e a sua titularidade atribuída a órgãos distintos que. A enunciação destes casos representa. preconizada preeminentemente por Montesquieu. O inverso. Mandado de Segurança 20. principalmente. Contudo. Conferiu. como ensejadores de uma decretação de prisão independentemente de ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente. O inc. a fim de coibir o abuso e a ilegalidade de outros representantes do próprio governo. LXI do artigo em estudo refere-se a transgressão militar e ao crime propriamente militar. da repercussão deste sobre os indivíduos. no limite da sua própria competência. É um recurso técnico-jurídico que pressupõe uma determinada evolução no processo de controle do poder estatal e. contudo. ameaçados ou violados. em conseqüência. contudo. ocorrida em 1215. b) quando não houver justa causa. A Constituição fala a seguir em abuso de poder. e) quando houver cessado o motivo que a autorizou". se tornam. c) quando quem a ordenar ou praticar não tiver competência para fazê-lo. na verdade. é sabido que o poder é um só. A tripartição de poderes foi fórmula encontrada para conter o poder pelo próprio poder. há um dispositivo específico do Código de Processo Penal que elenca as hipóteses em que ela se torna ilegal. Esta recorribilidade do indivíduo a um órgão do Estado. Há os que confundem ambas as expressões. o habeas corpus e o mandado de segurança. uma aplicação irrestrita do instituto incluindo em conseqüência a própria transgressão militar. Na Constituição anterior excluía-se a utilização do habeas corpus nas transgressões disciplinares. O ato é praticado com todas as aparências da legalidade mas. Tratando-se. por certo. faltava ainda assegurar a efetiva obediência àqueles direitos solene e formalmente reconhecidos. ela não fica restrita às exclusivas hipóteses apontadas pela doutrina. conseqüentemente. tem grande campo de atuação. destarte. a primeira tentativa pela qual se procurou limitar os poderes absolutos do soberano. não é verdadeiro. A doutrina. contra as intromissões do Estado. inspirador de solenes Declarações de Direitos e de Constituições escritas. Nos fins do século XVIII. independentes e autônomos. A ofensa é perpetrada contra a sua finalidade. no reinado . Não há uma enunciação dos casos em que esta se torna ilegal. cujos direitos só foram efetivamente protegidos com o advento do liberalismo. na verdade. As declarações de direitos. d) quando for praticada sem o cumprimento das exigências legais. O Texto Constitucional quis cercar bem a ilegalidade.2.No caso da coação. tais como definidos em lei. referindo-se não só à forma em que ela se traduz numa violação de um dispositivo legal como também àquelas hipóteses mais fluidas e escorregadias em que não há uma agressão frontal à letra da norma legal. Esta ressalva quanto à decretação da medida privativa da liberdade não tem o condão de alijar a aplicação do habeas corpus se porventura ocorrerem as hipóteses constitucionais de ilegalidade ou abuso de poder. Introdução O mandado de segurança constitui uma forma judicial de tutela dos direitos subjetivos.

no curso dos séculos XVII e XVIII. a sua liberdade física. É que o habeas corpus está voltado à tutela de um bem que o homem procurou antes de mais nada proteger. Direito Líquido e Certo A proteção dada pelo mandado de segurança não é extensível a todo e qualquer direito. Em 1891 o habeas corpus foi erigido à condição de garantia constitucional. tanto que foi de mister confirmar o instituto na própria Inglaterra. muito compreensível. sem que. foi tão agudamente sentida a necessidade de um instrumento específico ao resguardo dos demais direitos próprios do estado de direito. mas sim uma charada que os juízes resolveriam ao sabor de suas próprias convicções. para "líquido e certo". Surgimento da Medida A situação aflitiva daí emergente só veio encontrar reparo eficaz na Constituição de 1934. que a doutrina e a jurisprudência foram responsáveis por um movimento que.3. com ampla interpretação pessoal (Mandado de segurança na prática judiciária. passou a denominar-se doutrina brasileira do habeas corpus. visaram a restringir a proteção e a tutela das garantias constitucionais. fenômeno. qualquer preocupação com a tutela específica de outros direitos senão do de locomoção. de deslocação física do ser humano foi e continua sendo o objeto específico do habeas corpus. Ademais. Não havia. O processo será o mesmo do habeas corpus. Esta interpretação generosamente ampla do instituto encontrou opositores tanto do lado daqueles que queriam mantê-lo apegado à natureza que historicamente houvera ganho de um instrumento voltado à proteção do direito de liberdade corpórea. 116). por exemplo. No direito brasileiro. De 1891 a 1926 vai-se assistir. que entronizou em nosso ordenamento jurídico remédio específico. . Todavia. pontilhado o tema de dificuldades. Requer-se que ele seja "certo e incontestável". pela Lei Maior desse ano. analisado a partir de uma perspectiva histórica. como visto. deixando claro que a medida só seria concedida para a proteção do direito de locomoção.2. certo e incontestável. a seu modo. no Texto de 1891. A tutela do direito de locomoção. Embora não previsto na Constituição de 1824.de João Sem Terra. p. O certo é que uma reforma introduzida em 1926 colocou um ponto final nessa interpretação ampliativa. lembrada por Amoldo Wald. É a ausência de constrangimento físico imposto ao indivíduo. Aproximadamente com esse mesmo perfil o instituto se manteve até nossos dias. de resto. 20. Qual o sentido dessa locução? Quais os requisitos a serem preenchidos por um direito para que ele se alce a essa categoria? Embora. com efeito. movidos por outras preocupações. vigorante na quase-totalidade das nações ocidentais. como também daqueles que. Com esse fundamento concedeu-se habeas corpus. sem dúvida. nos seguintes termos: "Dar-se-á mandado de segurança para a defesa do direito. para asseguramento da posse em cargo público de funcionário nomeado. É certo que a liberdade pode assumir múltiplas formas.2. qual seja. Mas os demais direitos permaneciam não tutelados por formas especiais de acesso ao Judiciário. não se nos afigura que estas sejam de monta tamanha a dar acerto à opinião. de grande importância: Mas há uma que é preliminar a qualquer outra expressão possível dessa liberdade tomada em termos amplos.2. O mandado não prejudica as ações petitórias competentes". 20. na expressão do Constituinte de 1934. O que é certo é que tanto no direito alienígena quanto no direito nacional o habeas corpus antecedeu ao mandado de segurança. ameaçado ou violado por ato manifestamente inconstitucional ou ilegal de qualquer autoridade. devendo ser sempre ouvida a pessoa de direito público interessada. a legislação ordinária implantou o instituto no nosso sistema ainda durante o Império. nos séculos subseqüentes não vigorou com a força que se poderia esperar. a um gradativo alargamento da utilização do habeas corpus até o ponto em que ele deixa de proteger diretamente a liberdade física para colher na sua malha tutelar a proteção de qualquer direito para cujo exercício se fizesse imprescindível a liberdade de locomoção. modificada pelo de 1946. cada uma delas. na época ostentasse a plenitude que posteriormente viria a adquirir. entretanto. sob o influxo dessa corrente de pensamento. de que o direito líquido e certo não seria um conceito claro. o habeas corpus também antecedeu ao mandado de segurança.

sempre podem existir. contudo. É que nesta hipótese o magistrado reconhece que o enquadramento legal dos fatos invocados não é aquele pretendido pelo impetrante. este mesmo isento de dúvida. para que o mandado de segurança seja concedido é indispensável que seja certo e incontestável o direito ameaçado ou violado por ato manifestamente inconstitucional ou ilegal da autoridade" (MS 1 do STF. apud O mandado de segurança e sua jurisprudência. Não se presta à defesa de direitos que demandem produção de prova. mas. mas de qualquer forma sem a possibilidade de se conceder a segurança. pois. O mandado de segurança é remédio constitucional destinado à proteção de direito líquido e certo do impetrante contra ato ilegal ou praticado com abuso de poder pela autoridade apontada como coatora. configura-se a hipótese de carência da ação. Centro de Pesquisa da Casa de Rui Barbosa). é óbvio. 106:802). e sim meras alegações. Para que o juiz possa superar a fase preliminar do cabimento ou não do mandado. Contudo. mas não lhe assiste o direito. p. Pode dar-se que o direito seja líquido e certo para o efeito de justificar o adentramento pelo juiz do mérito do feito. Exigia-se. sem necessidade de detido exame" (MS 122 do STF. Alguns trechos de acórdãos que acolhem tal entendimento: "Quer em face da doutrina. mais especificamente. no entanto. como também a sua efetiva subsunção à norma abstratamente considerada. Seria portador de um direito líquido e certo todo aquele que invocasse em seu benefício um comando legal. Deve se constatar o direito como efetivamente existente. Os fatos existem. ele há de verificar a satisfação prévia desse requisito específico para o acesso ao writ: a comprovação dos elementos fáticos em que o autor funda a sua pretensão. 92. a fazer residir a certeza e liquidez do direito tão-somente no primeiro deles. insuscetível de impugnação e cuja procedência não pudesse deixar de ser reconhecida. como também porque indiscutível o conteúdo do dispositivo invocado. para a admissibilidade do seu conhecimento. "Direito certo e incontestável é aquele contra o qual não se podem opor motivos ponderáveis. que o direito fosse translúcido.o 10. que não possam . quer denegando o writ. a corrente ora exposta foi quase que totalmente superada pela evolução da própria doutrina e sobretudo da jurisprudência. pela implementação em seu prol dos pressupostos legais. quer em face da Constituição que o consagrou. Sálvio de Figueiredo. que passaram a distinguir com clareza esses dois pólos de toda a situação jurídica: o fático e o normativo. cuja improcedência se reconhece imediatamente. Não há dúvida que a aquisição dos direitos se dá pela conjugação desses dois elementos: uma situação fática qualificada mais a incidência sobre esta de uma vontade normativa que a torna apta a produzir certas conseqüências jurídicas. uma vez que já se encontra convencido do suporte fático em que se anima o autor. vale dizer. não só porque evidentes os suportes fáticos em que repousava. "direito líquido e certo. É que dúvidas acerca da interpretação do direito. apud RT. E. Bem é de ver que a certeza e liquidez do direito não é condição para o deferimento ou concessão da segurança. o que é demonstrável pelas longas perlengas doutrinárias assim como pelos grandes dissídios jurisprudenciais. O mandado de segurança não ampara mera expectativa de direito.168-0. pressupõe a demonstração de plano do alegado direito e a inexistência de incerteza a respeito dos fatos" (Recurso Especial n. mas nos fatos invocados pelo impetrante como aptos a produzirem os efeitos colimados. simultaneamente. abstratamente considerado. o indeferimento da medida. 5256). publicado no DJU de 20 abr. A solução correta. sem que. Na ausência de direito líquido e certo. do que deverá resultar. seja aquele subsumível à norma jurídica invocada. 1. quer extinguindo o processo sem julgamento de mérito. Mais precisamente ainda.A primeira tendência foi a de considerar como líquido e certo todo o direito que fosse evidente. Segundo o Min. na própria materialidade ou existência fática da situação jurídica. para fins de mandado de segurança. é a que faz residir o caráter de líquido e certo não na vontade normativa.

a anuência expressa dos membros representados. tiveram presentes as características de certos direitos. ainda que não disponha aquele de condições. Ministro Relator. no sentido de que não vincula o juiz a mantê-la. Se este objetiva a reparação in natura do direito ofendido. hoje contempla-se também o mandado de segurança coletivo. nos termos do art.o. em razão da irreparabilidade do dano sofrido.conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo. Assim.5. nossos Constituintes de 1988 fizeram inserir no artigo 5. Constituem. posto que é precária. que pode ser utilizado por determinadas entidades para defesa de interesses comuns de seus associados. A falta desse requisito. quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuição do Poder Público". requisitos para a suspensão in limine do ato atacado: a) ser relevante o fundamento do pedido. Em outras palavras. Em se tratando de recusa da autoridade coatora. Cumpre ressaltar que nos primeiros anos de vida do instituto considerava-se necessária a autorização prevista no inc. 267. LXX. Em síntese. O art.. do direito do impetrante.o. para proferimento de uma decisão definitiva. que deverá ser prolatada com a mesma liberdade. organização sindical. havia tão-somente o mandado de segurança individual. 5. quanto a este. Medida Liminar A medida liminar é uma providência cautelar destinada a preservar a possibilidade de satisfação. a exibição. a utilização pelo Judiciário de medidas acautelatórias dos interesses lesados impõe-se. embora regulada por lei ordinária.2. quando expressamente autorizadas têm legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente". Como exemplo podemos citar o Mandado de Segurança coletivo n. b) do ato impugnado poder resultar dano não suscetível de reparação pela decisão final. 21. É uma decisão autônoma. de outra parte. que estabelece: "as entidades associativas. pela sentença. direito líquido e certo é direito comprovado no momento da impetração.4. alterações podem ter lugar no mundo real. Mandado de Segurança Coletivo Até a Constituição de 1988. em defesa dos interesses de seus membros ou associados. na ocasião.o nova garantia constitucional .e. A todas essas entidades a Lei Maior faculta a impetração dessa medida para a defesa dos direitos coletivos da categoria a que representam. Marco Aurélio. nem a permitir que ela influa na formulação do seu juízo por ocasião da sentença. Caso o documento necessário à prova do alegado se encontre em repartição ou estabelecimento público que recuse fornecê-lo por certidão.ser demonstrados de imediato. no que extravasam o âmbito simplesmente individual para irradiarem- . no qual o Sr.. 5. então. por isso todas as provas tendentes a demonstrar a liquidez e certeza do direito devem acompanhar a inicial. da Constituição Federal prevê quem dele pode lançar mão: partido político com representação no Congresso Nacional. assim se manifestou: "". XXI do art. Dispõe a norma constitucional: "Art. do Código de Processo Civil. 20. qual seja. 20. visa a impedir que o retardamento da decisão final venha a torná-la inócua. a liminar não envolve prejulgamento do mérito. tal autorização é desnecessária. Em elogiável avanço. acarretaria a ilegitimidade ad causam ativa. sendo certo que a entidade impetrante do mandado de segurança coletivo age como autêntica substituta dos interesses dos seus membros ou filiados. de molde a tornar inócua a decisão jurisdicional a final proferida. entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano. Hoje. Eis porque.2.a do mandado de segurança coletivo .o LXIX . preliminarmente. por ofício.514-DE. Em decorrência sobretudo da auto-executoriedade do ato administrativo. a concessão de liminar encontra de certa forma assento jurídico no próprio Texto Constitucional assegurador do mandado de segurança. o juiz ordenará. 5. fenomênico. O mandado de segurança não comporta instrução probatória. IV. não amparado por habeas corpus ou habeas data. a determinação judicial será feita no próprio instrumento de notificação. segundo as decisões mais recentes do Supremo Tribunal Federal. tanto no caso de concessão quanto no de denegação da liminar.

o. que a diferença com as garantias tradicionais é abissal. 657:74). 150:104. 5. . formam uma certa categoria. TP. procurou importar o que há de mais moderno no mundo a respeito. Vê-se. Não se trata de repor a legalidade ofendida. A primeira exigência colocaria essa ação de classe na mesma situação das intentadas por associações legitimadas a agir na forma do inc. contemplado na Constituição. os filiados. observada. não para representar. o interesse global de uma categoria. Não se cuida de assegurar direitos constitucionais feridos por violências ou coações administrativas. por ausência de uma legislação integradora. mediante autorização expressa. Por último. A confrontação que se possa fazer com a injunction do direito americano só leva à conclusão da absoluta singularidade do instituto pátrio. permitindo que pessoas jurídicas defendam o interesse de seus membros ou associados sem necessidade de mandado especial. que possam restar indefinidamente letra morta sem a geração de efeitos jurídicos fundamentais. de recomendações e de programas. a mencionada diferença no que concerne à legitimação ativa. 2. não lhe é deferido por quem de direito por falta de uma norma regulamentadora que torne viável o exercício do aludido direito. O que se quis foi facilitar o acesso a juízo. a garantia sob comento muito claramente evidencia os seus dois pressupostos fundamentais: que haja um direito constitucional de quem o invoca e. E a segunda ignora a dimensão dos interesses coletivos tutelados pela garantia constitucional do mandado de segurança coletivo" (RT. por meio da nova Constituição. E. que permite apartá-las . sem dúvida. ninguém pode defender a idéia de que a Constituição seja um repositório de boas intenções. mister seria concluir pela inocuidade do preceito" (RTJ. De fato. quer no alienígena. 1994). mas para impetrar o mandado de segurança coletivo. obviamente. em virtude de um fim comum. XXI do art.503-O. assim como definidas por um traço jurídico. quer no direito nacional.3. o impedimento que o impetrante está padecendo de poder exercê-lo por falta de norma regulamentadora. Não se trata ainda de corrigir dados pessoais que órgãos públicos manipulem incorretamente. portanto. Tendo em vista esta peculiar situação é que se previu. Nesse sentido o julgado proferido no MS 10. Medida sem precedente.j. Mas o elemento nuclear do mandado de segurança coletivo reside no objeto. das entidades de classe e das associações legalmente constituídas e em funcionamento há pelo menos um ano. é dizer.se a ponto de serem encontrados no patrimônio de várias pessoas que. Têm sido diversos os instrumentos postos em funcionamento para coibir os excessos de uma inaplicabilidade às vezes duradouramente afrontosa do Texto Constitucional. O mandado de injunção insere-se neste contexto. 18-41990: "Desnecessária. o que é lícito esperar sobretudo de uma disposição constitucional. Mandado de Injunção Constitui um dos problemas fundamentais do direito constitucional moderno o encontrar os meios adequados para tornar efetivos. 20. Entende-se por direito coletivo aquele que afeta todo um agrupamento de pessoas. enfim. De fato. até mesmo aqueles direitos que. unificadas por uma situação fática assemelhada. meios preordenados à obtenção de resultados positivos no sentido de uma maior agilização das medidas regulamentares demandadas pelo Texto Constitucional. expressa autorização dos associados ou indicação nominal dos beneficiários diretos da impetração. Não se tratasse de algo diverso da demanda plúrima ajuizada por força de representação. o mandado de segurança coletivo implica os mesmos pressupostos do mandado individual.isolá-las enquanto grupo.o da Constituição Federal. que há de consistir na defesa de um direito coletivo. fruíveis pelos seus beneficiários. Não. out. A inconstitucionalidade por omissão e a iniciativa popular das leis são. O de que aqui se cuida é de garantir ao impetrante o asseguramento de um direito que. O nosso direito. Não se cuida de reparar lesividade causada ao patrimônio público. na alínea b do inciso LXX do artigo 5. como previsto no inciso XXI. ademais. em segundo lugar. a prerrogativa das organizações sindicais. permanecem inócuos até o advento desta.

nos casos nela previstos como dando margem à utilização desse instrumento processual.segue o rito do mandado de segurança. A propósito. uma vez declarada a inconstitucionalidade. É necessária. será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias. impõe ao órgão administrativo competente a edição da norma em questão. Legitimidade Ativa O mandado de injunção pode ser ajuizado por qualquer pessoa que se sinta impedida de exercitar um direito constitucionalmente assegurado pela falta de norma regulamentadora que viabilize o exercício desse seu direito.3. os políticos e também os relativos à soberania nacional. A tutela concretizadora desses direitos fundamentais. e. dar-se-á ciência ao órgão incumbido de elaborar a norma regulamentadora faltante. à semelhança do que ocorre com a ação direta de inconstitucionalidade por omissão (CF. imposto pela Constituição. não a elaborando dentro do prazo estabelecido. sob pena de responsabilidade. § 2.o).O mandado de injunção. constitui um dos mais expressivos instrumentos jurídicos de proteção jurisdicional aos direitos. 3. sob pena de.3. 103. sofrer alguma espécie de sanção. 284-DE). ficará a critério desse Poder atender ou não a esta comunicação. não cabe mandado de injunção e sim ação direta de inconstitucionalidade por omissão (CF. 24 out. que . Nesta. em se tratando de omissão legislativa inconstitucional. § 2. que. liberdades e prerrogativas de índole constitucional. no prazo de trinta dias.o). 103. O nãoatendimento não implicará responsabilidade. 103. art. aí incluídos obviamente os direitos de nacionalidade. a par de comunicar a inconstitucionalidade por omissão.2-SP (DJ. órgão ou Poder omissos no regulamentar a Constituição. que é obstado pela inércia do Estado em adimplir o dever de emanar normas. p.1. O mandado de injunção só tem cabimento quando a falta de norma regulamentadora impede o exercício dos "direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade.note-se . mas que com ele não se identifica. é de se entender que a tutela do mandado de injunção alcança os direitos subsumidos debaixo do Título II da Constituição. o Supremo Tribunal Federal. pois. Vê-se. por oportuno. assim decidiu a Suprema Corte o Mandado de Injunção n. Com relação ao mandado de injunção. Diferente é a situação quando a Constituição apenas outorga expectativa de direito.o). Nesse caso. cuja fruição está a depender de norma regulamentadora. com a finalidade de que se dê ciência ao órgão omisso dessa declaração para que adote as providências necessárias. O mesmo não ocorre quando a omissão inconstitucional for administrativa. 232-RJ. Relator o Ministro Moreira Alves. 1989. Importante consignar que o propósito da garantia não é colher todo e qualquer direito da Constituição. 16230-2). o Supremo Tribunal Federal limitar-se-á a dar ciência ao Poder Legislativo para que adote as providências necessárias quanto à elaboração da norma integradora.2. embora com relação a esta última seja um tanto difícil saber em que consiste um direito individual dela extraível. Tomamos . No nosso Texto Constitucional. mas para incluir debaixo do mesmo título "Dos direitos e garantias fundamentais" os coletivos e os sociais. O Min. do Supremo Tribunal Federal. obviamente" (MI n. 20. § 2. Destarte. Contudo. e. a norma regulamentadora faltante se presta a transformar essa mera expectativa de direito em direito subjetivo. pois. que o alcance do mandado de injunção é análogo ao da ação direta de inconstitucionalidade por omissão. Moreira Alves asseverou que "o mandado de injunção é ação mandamental que se propõe contra a autoridade. a existência de um direito subjetivo concedido em abstrato pela Constituição. a soberania e à cidadania". Note-se. art. A expressão "direitos e liberdades constitucionais" aponta para as clássicas declarações de direitos individuais. sendo ele procedente. desde que esta seja possível. mediante a utilização desse singularíssimo meio formal. 20. MI 164. Neste caso. portanto. deriva da necessidade de tornar viável o seu exercício. art. a consagrar não só os direitos e deveres individuais. o tratamento desta matéria é feito de forma moderna. Objeto do Mandado de Injunção Destina-se o mandado de injunção a obter sentença que declare a ocorrência da omissão legislativa. em se tratando de órgão administrativo. para fazê-lo em trinta dias (CF. nas palavras do Mi Celso de Mello.

I. Exemplo disso é o direito assegurado no art. ainda. Ministro Relator. sob pena de. Assim.a liberdade de transcrever parte do Relatório e do voto do Sr. à soberania e à cidadania. Luiz Freire. que. passar o requerente a gozar da imunidade requerida. L: "Às presidiárias serão asseguradas condições para que possam permanecer com seus filhos durante o período de amamentação". § 7. das Mesas de uma dessas Casas Legislativas. da administração. desde que atendam às exigências estabelecidas em lei. vencido esse prazo sem que essa obrigação se cumpra. ainda. I. ao magistrado seja dado prover a situação com diretrizes suficientes para conferir operacionalidade ao direito do impetrante. entidade ou autoridade federal. o magistrado deve sem dúvida prover à situação. de um dos Tribunais Superiores. q). o defiro para declarar o estado de mora em que se encontra o Congresso Nacional. de fins filantrópicos. consignando as informações apenas a existência de projetos de lei que dizem respeito a essa matéria especificamente.o do artigo 195 da Constituição Federal concedeu às entidades beneficentes de assistência social isenção de contribuição para a seguridade social. tornar-se-ia de aplicabilidade irrecusável pelas autoridades responsáveis pelo presídio.o exercício do direito do impetrante não é exercitável. 20. 7. Esse prazo já decorreu sem que a lei em causa tenha sido editada. no prazo de seis meses.o do artigo 195 da Constituição Federal. nessa parte. h). de acordo com o artigo 59 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.3." Não se pode negar que. e tendo em vista o disposto no artigo 59 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. da Justiça do Trabalho e da Justiça Federal (art. sob o fundamento de que o § 7. que aumentou a alíquota das contribuições previdenciárias.o.4. em muitas hipóteses. dedicada à prestação de assistência social. da Câmara dos Deputados. 102. No mais são só . adote ele as providências legislativas que se impõem para o cumprimento da obrigação de legislar decorrente do artigo 195. que já entrou em vigor a Lei n. Acentua. a fim de que.o que ainda não ocorreu . 5. em parte. que terá seis meses para apreciá-los".. de 30-6-89. impetra mandado de injunção contra o Congresso Nacional. do Congresso Nacional. "os projetos de lei relativos à organização da seguridade social e os planos de custeio e de benefícios serão apresentados no prazo máximo de seis meses da promulgação da Constituição ao Congresso Nacional. Será competente o Superior Tribunal de Justiça quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição de órgão. Distinção entre Mandado de Injunção e a Inconstitucionalidade por Omissão Não se deve confundir o mandado de injunção com a inconstitucionalidade por omissão. conheço. 20. do Tribunal de Contas da União.o.o do artigo 195 da Constituição. este direito.3. É certo que. do pedido e. está caracterizada a mora inconstitucional do Congresso. razão por que. Competência para Julgar o Mandado de Injunção Será competente para julgar o mandado de injunção o Supremo Tribunal Federal quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição do Presidente da República. A única semelhança entre esses dois institutos reside no fato de que ambos têm cabimento diante da falta de norma regulamentadora que torne inviável o exercício de direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade. da Constituição. ou do próprio Supremo Tribunal Federal (art. Por isso. pela sua própria índole.3. uma vez que tem condições de fazê-lo sem necessidade de alçar-se ao nível do legislador. "RELATÓRIO O Centro de Cultura Prof. Em casos que tais. sendo certo. ou que dela cuidam entre outras normas relativas à seguridade social." "VOTO MÉRITO Não há dúvida de que ainda não foi editada a lei a que alude o § 7.. direta ou indireta. alegando a qualidade de entidade civil. sem a edição dessa norma regulamentadora . sem regulamentar a isenção outorgada no § 1. excetuados os casos de competência do Supremo Tribunal Federal e dos órgãos da Justiça Militar. do Senado Federal. 105.787. com algumas injunções apropriadas do magistrado. da Justiça Eleitoral.

. que é a beneficiária da possível anulação do ato impugnado. Mas enquanto nestes a especialidade do instituto reside na celeridade da medida e no cunho mandamental que marca a decisão judicial. a fim de que esta se conforme com os princípios da legalidade e da moralidade.4. O referido dispositivo constitucional ao prever que "qualquer cidadão será parte legítima para propor ação popular. além da União. Esta a razão pela qual se exige do autor popular não só a qualidade de nacional. das autarquias. as pessoas jurídicas nem tampouco as físicas que não se encontrem na fruição das suas prerrogativas cívicas. fiscalizando a gestão do patrimônio público. Com pena de mestre. Embora o interesse possa dizer respeito à coletividade como um todo. prevista neste inc. mas muito a propósito. embora já tendo estado na sua posse. Dá-se. são erga omnes e. enquanto o mandado de injunção pode ser ajuizado por qualquer pessoa que se sinta impedida de exercitar um direito constitucionalmente assegurado pela falta de norma regulamentadora que viabilize o exercício desse seu direito. será todo aquele lesivo ao patrimônio público. que defende. Como doutrina mais aceita entre nós figura a que o considera como substituto processual. que é o de sua participação na vida política do Estado. d.2. mas enquanto entidade coletiva destituída de personalidade jurídica. mas no interesse de outrem. LXXIII. a ação popular. 4. Esse o requisito quanto ao sujeito da ação. das entidades da Administração Descentralizada e outras que especifica.4. independentemente de o autor ter proveito pessoal na questão. vale dizer. 103. Por diversas razões. do Distrito Federal. Mas é seu também. Diretamente. No que concerne ao ato impugnado. na ação popular o traço distintivo se radica na legitimação para agir." tornou possível a invocação da atividade jurisdicional do Estado. o que inocorre relativamente ao sujeito da ação popular. 1. na defesa de direito próprio. José Afonso da Silva versa o tema: "Como já vimos. 195). são inter partes. um meio especial de acesso ao Judiciário. e o cidadão. fá-lo em nome próprio. cultural ou histórico da comunidade). por conseqüência. dos Estados. A ação de inconstitucionalidade por omissão só pode ser proposta pelas pessoas ou entidades arroladas no art.1. mas também a posse dos direitos políticos. Daí porque andou muito bem a Lei n. ainda. Destarte. como membro da coletividade" (in Ação popular constitucional doutrina e processo. A primeira distinção diz respeito à legitimidade ativa.o. quer por. interesse da comunidade. até a "quaisquer pessoas jurídicas ou entidades subvencio- . Basta tão-só registrar que o instituto da substituição processual envolve dois sujeitos de direito: o substituto e o substituído. Conceito Dentre as garantias constitucionais figura. independentemente da pessoa sob cuja tutela ele se encontre. é certo. na ação de inconstitucionalidade por omissão.4. à semelhança do habeas corpus e do mandado de segurança.717. Requisitos O emprego do vocábulo "cidadão" pelo Texto Constitucional não é fortuito. em caráter permanente ou transitório. a ação popular constitui um instituto de democracia direta. quer por nunca as terem adquirido. delas terem decaído. entendido este nas suas diversas formas (artístico. cívico. é certo. que a intenta. à ajuda do qual o cidadão ascende à condição de controlador da legalidade administrativa. alguém que agiria em nome próprio. Daí nos parecerem improcedentes outras teorias que procuram explicar a posição jurídica do autor popular. não podem ser impetrantes da garantia constitucional em pauta. o certo é que o autor popular age em nome próprio e no exercício de um direito seu. de matiz nitidamente democrático. o interesse defendido não é do cidadão. assegurado constitucionalmente. 20. no seu art. por direito próprio. da Constituição Federal.diferenças. mas da entidade pública ou particular sindicável e da coletividade. por não serem detentoras da qualificação jurídica de cidadãs.. Revista dos Tribunais. que. Ação Popular 20. no mandado de injunção. estende a sujeição passiva da ação popular. p. Constitui ela. Outra distinção é quanto aos efeitos da decisão proferida que. não nos parece ser esta a melhor doutrina. na verdade. 20. sob comentário. dos Municípios. a consagração de um direito político.

Contudo. solução esta que se mostrou muito feliz. contudo. Nesta questão cremos que o instituto em estudo não constitui exceção aos limites do controle jurisdicional dos atos administrativos. Na legitimação passiva e no objeto.nadas pelos cofres públicos". A novidade consiste na referência à moralidade administrativa como um dos valores a serem protegidos pela ação popular. em conseqüência. O Judiciário haverá de examinar a sua legalidade porque só sob este ângulo pode ele rever os atos jurídicos. quer por via de dotações destinadas ao seu custeio ou mesmo ao reforço do seu capital. demonstrado o seu caráter detrimentoso ao Poder Público. seja a que título for. o de valor histórico-cultural eram tidos como integrantes do patrimônio público. uma venda de bem público por preço vil é anulável por ação popular. tanto que o atual Texto a encampou ao acrescentar na sujeição passiva da ação popular "as entidades de que o Estado participe". as lesividades ao meio ambiente. A lesividade. a lei ordinária deu uma tal amplitude ao instituto que se podia falar na existência de duas ações populares: uma com fundamento na Constituição. A destinatária da ação popular não é determinada em função da sua qualificação jurídica. É a defesa do comportamento eticamente desejável dentro de uma Administração submetida ao direito e dirigida ao bem comum.4. não seja automaticamente ilegal.3. Lesividade. Ilegalidade e Imoralidade A condição de natureza objetiva para o exercício da ação popular é que o ato a ser invalidado seja lesivo ao patrimônio público. o que é um disparate: o que não é aceitável no nosso sistema jurídico constitucional é o controle pelo Judiciário da mera conveniência ou oportunidade do ato administrativo. viciando-o. ainda que efetuada em obediência aos trâmites procedimentais previstos para tanto. Eis porque é de mister a demonstração do caráter viciado do ato. De fato. A expressão "entidade de que o Estado participe" vem incluir no raio da ação popular não só os entes criados pelo próprio Estado e componentes da chamada Administração Descentralizada. Significa um avanço na marcha no sentido de uma maior proteção da . Note-se apenas uma ligeira mudança de técnica legislativa. Assim. albergada pela apreciação subjetiva da Administração sobre os interesses públicos. pressupõe a ilegalidade. como também aquelas pessoas de direito privado não criadas pelo Estado. O atual Texto prefere conferir-lhes uma autonomia na medida em que os menciona sucessivamente. A expressão "patrimônio público" já encontrava definição ampla para abarcar as diversas modalidades sobre as quais ele se encontrava materializado. Nota-se na atual redação do inciso sob comento a preocupação em trazer para o nível constitucional um campo de abrangência da ação popular que já era delineado pela legislação ordinária mas que. como a sua forma. Anteriormente o bem ecológico. 20. além de qualquer margem de dúvida razoável. e outra nas leis. O contrário equivaleria a aceitar que a Administração estivesse legalmente autorizada a desfalcar o patrimônio público. assim como em aspectos exteriores a ele mesmo (ausência de causa ou motivo). Não conseguimos imaginar qualquer ato que. por exemplo. ao patrimônio histórico e cultural já encontravam proteção pela definição normativa do que vinha a ser patrimônio público. mas sobretudo em razão da circunstância de estar ou não na gestão de bens expressivos do patrimônio público. a ilegalidade pode residir em aspectos intrínsecos ao próprio ato. Assim é que a própria Constituição deixa claro que são sujeitos passivos da medida quaisquer entidades que lidem com o patrimônio público. cuja proteção é a sua finalidade própria. mas das quais este participe quer pela forma da composição do seu patrimônio inicial. Em dois pontos ficava muito claro o caráter ampliativo da legislação regulamentadora. A atual Constituição procurou fechar este fosso trazendo para a sede constitucional o avanço levado a efeito na legislação comum. não encontrava respaldo no Texto Constitucional anterior. Destarte. O Texto Constitucional deixa claro que se trata de ação que visa a anular atos lesivos ao patrimônio de entidades de que o Estado participe. a rigor. É que a ausência de uma contraprestação razoavelmente justa priva o ato de causa.

para que um ato possa ser considerado administrativamente imoral. tanto da pessoa que praticou o ato questionado quanto da que dele extraiu proveito. Está o autor popular isento do ônus da sucumbência com a ressalva de que não se tenha utilizado da ação popular para fins outros que não sejam os da efetiva defesa do patrimônio público. Por mais que a escolha possa desagradar a uns e outros. Sobre a questão das custas tomamos a liberdade de remeter o leitor para os comentários do inc. no entanto. Ademais. comporta condenação dos beneficiários da lesividade. como co-réus.o para: a) assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante. LXXVII. Trata-se de um ato político que terá de ser politicamente apreciado. é o de tomar o processo isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência. daí porque ser de mister o chamamento a juízo. 20. termina. tornam-se agora impugnáveis aqueles atos que não consubstanciam necessariamente um esvaziamento patrimonial mas que equivalem a uma utilização da ordem jurídica e dos instrumentos postos ao alcance do administrador para o atingimento de fins não albergáveis pelas normas que lhe conferiram competência. esta insurgência não pode consubstanciar uma imoralidade. que ele não corresponda às priorizações políticas daquele que emite o juízo. ou mesmo que o primeiro não tenha móveis subjetivos de através da vitória na ação obter alguma sorte de proveito pessoal em termos políticos ou de renome pessoal. Não é matéria passível de jurisdicionalização. Isto não significa que não possam existir rivalidades políticas a separar autor e réu. quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso. embora úteis em determinados campos da atuação administrativa. 20.4. constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público. como é o caso da atividade policial. 5. bem como o direito à retificação de tais dados quando inexatos. judicial ou administrativo. Habeas Data É novidade da atual Constituição a concessão de habeas data. mas que não se confundia com a pura e simples defesa dos valores da ordem jurídica. Outro ponto que a Constituição resolveu decidir. O objeto do habeas data é o asseguramento do acesso às informações pessoais do impetrante constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais e de entidades de caráter público. sem encerrar uma violação frontal a um preceito. existindo as devidas previsões orçamentárias. prevista no inc. caso iminente a sua consumação. LXXII do art. Não basta. conter os pressupostos da ação. O construir ou deixar de fazer uma obra pública. na sua sustação. É imoral. Isenção de Ônus Por hora. e neste caso com a inegável vantagem de ter feito cessar uma certa hesitação jurisprudencial. O que efetivamente caracteriza a má-fé é o fato de a ação não conter objetivamente nada que pudesse. através das formas aceitas pela Constituição de exercício da soberania pelo povo. A expressão "retificação de dados" deve ser entendida amplamente para incluir a própria supressão quando se tratar de informações pertinentes à vida íntima da pessoa. Ao Poder Executivo é conferida uma margem de decisão autônoma dentro da qual ele atua livremente. por constituir uma violência aos fins com que deve ser levada a efeito a atividade administrativa.5. observe-se que a expressão aqui utilizada é mais ampla do que a contemplada no aludido inciso. aquele ato que. ainda assim esta posse há de ser vista sempre como algo excepci- . Sob o manto da moralidade administrativa. é uma questão da exclusiva alçada do Poder Executivo. como também na ordenação da sua prática.legalidade administrativa. As hipóteses anteriores sempre implicavam uma lesividade a algum valor não necessariamente de caráter pecuniário. b) a retificação de dados. entretanto. Os efeitos da ação popular se traduzem tanto na anulação do ato praticado.4. É preciso reconhecer-se que o possuir dados pessoais. administrativamente. independente de razoável dúvida. Trata-se daquelas hipóteses em que os dados pessoais não mantêm qualquer relação com as finalidades legalmente definidas do órgão coletor. na hipótese de omissivo.

é concedido ao indivíduo acesso àquelas informações que dizem respeito à atuação administrativa.6. a clássica dicotomia entre interesse público e interesse privado. com a obtenção de informações pessoais. Além disso. v. Às dificuldades naturais que poderiam surgir na compreensão dessas novas formas de interesses soma-se a de precisar o próprio conceito de "interesse". XXXIII acima referido. na qualidade de concessionárias ou permissionárias. LXXVII desse mesmo art. Nada tem que ver. que nos interessa em particular. violado. sustentou-se que a ação é o mesmo direito subjetivo que. As entidades de caráter público são as instituições e pessoas físicas ou jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público ou de interesse público. constantes de registros ou bancos de dados. salvo nos casos em que isso se faça necessário. em que a Constituição assegura a todos o direito de receber informações dos órgãos públicos. portanto.onal. conforme o campo ao qual esteja o termo associado. Ação Civil Pública 20. isto obviamente não significa informações sobre si mesmo. Embora o dispositivo fale em informações de seu interesse particular. Seria um manifesto contra-senso que houvesse o asseguramento constitucional do direito à intimidade. 20. assistimos ao surgimento da noção de interesse coletivo e. Por força do inc. Direito subjetivo material e ação eram um único direito: seriam o verso e o reverso de uma medalha. 5. 1. a noção de interesse ganha diversas acepções. a pretensão do indivíduo a determinado bem da vida. São estes assuntos os contemplados pelo inc. das metas de um administrador. inicialmente. é de se ressaltar que. São múltiplas as situações em que o cidadão tem interesse em saber das intenções. é necessário que os dados sejam pessoais. a palavra interesse designa. é dizer. 1. Juridicamente. cumpre lembrar. que não se confundem com aqueles conhecimentos que a Administração pode possuir sobre alguém como meio legítimo de levar adiante a atuação administrativa. A esse respeito. Terá de entrar no mérito da posse daquela qualidade de dados. Forense. fundações instituídas pelo Poder Público. Em princípio. dos propósitos. que o direito de ação era considerado mero reflexo do direito subjetivo.1. Contudo. Comentários ao Código de Processo Civil. como também das despesas com as publicações indispensáveis nos órgãos oficiais de divulgação. XXXIII. que são próprias do habeas data e dizem respeito àquelas informações armazenadas.o. mais do que isso. Celso Agrícola Barbi afirma: "Nessa fase não se considerava que a ação fosse um direito distinto daquele direito subjetivo que ela visava a proteger. 38. fichadas. situação econômica.. Em linguagem poética. As entidades governamentais compreendem a administração direta e a indireta (autarquias. catalogadas. No processual. ed. p. Não há que se confundir o habeas data com o direito previsto no inc. Esta isenção de custas deve ser entendida amplamente. de que trata o inc. t. do chamado interesse difuso. Interesses Coletivos e Difusos Superada. Arruda Alvim especifica os interesses jurídicos em primários e . favorecendo o impetrante não só no que diz respeito à dispensa do pagamento de custas processuais e do preparo.6. 1. se arma para a guerra". 5. o habeas data é uma medida judicial submetida ao benefício da gratuidade. ordinariamente. Neste. não há possibilidade de registro público de dados relativos à intimidade da pessoa. 4.o da Constituição Federal. se não houver uma séria justificativa a legitimar a posse pela Administração destes dados. e é por isso que o controle nunca se poderá limitar apenas a levar a efeito uma correção de dados errôneos. sociedade de economia mista e empresas públicas).o. X do art. profissional. mas que concomitantemente o próprio Texto Constitucional estivesse a permitir o arquivamento de dados relativos à vida íntima da pessoa. O Prof. de certa forma. dos planos. 1977. Não custa nada lembrar que o Estado de Direito marca sua atuação pelo cunho da impessoalidade e da igualdade. XXXIII do art. definidores da situação da pessoa nas diversas searas da sua existência: religião. 5. ideologia. Na linguagem comum. eles serão lesivos ao direito à intimidade assegurado no inc. pois.

com o título de bacharel em direito. Abrange-se. o Ministério Público pode promover a ação civil públi- . situados entre o indivíduo e o Estado". Uma geral affectio societatis. Isso deve ser assim porque a característica tanto do interesse difuso quanto do coletivo é a de não coincidir com o interesse de uma determinada pessoa. Interesses coletivos seriam. Cesarini Sforza. Em sua maioria. Código de Processo Civil comentado. abarcamos uma indefinida massa de indivíduos esparsos por todo o país. toda uma categoria de pessoas. caracterizam-se pela natureza extensiva. Aliás. estabelecendo que: "Os interesses coletivos dizem respeito ao homem socialmente vinculado e não ao homem isoladamente considerado. sem qualquer característica homogênea. a tutela destes interesses está na dependência da dissociação que se estabeleça entre o interesse de agir e o direito subjetivo. 5. mas apresentaria tão-só aspectos mistos. mas sim por sua qualidade de membro de comunidades menores ou grupos intercalares.secundários. os autores que procuram destacar o direito coletivo não rompem declaradamente com a dicotomia direito público/direito privado. Revista da Procuradoria-Geral de Justiça de São Paulo. Em outras palavras. na qualidade de integrante de determinada categoria profissional. o homem não como simples pessoa física tomada à parte. a compra e venda de um veículo. Preliminari sul diritto collettivo. as relações se configurarão como coletivas. p. 1. o membro de uma família. III. de tertium genus. o profissional vinculado a uma corporação. ou seja. Por força do art. por exemplo. junho de 1994. Entendemos que cumpre distinguir interesses coletivos de interesses difusos. os interesses afectos a vários sujeitos não considerados individualmente. 114. disseminada ou difusa. o acionista de uma grande sociedade anônima. que praticamente se baseiam numa identidade de situações de fato. Colhem. não se nota qualquer vínculo jurídico congregador dos titulares de tais interesses. nos seguintes termos: "O interesse primário é aquele diretamente incidente sobre a pretensão do direito material. v. No caso dos denominados interesses difusos. 129. em comum. Revista dos Tribunais. Já o secundário decorre da impossibilidade de utilização normal pelo indivíduo daquele determinado bem da vida". Centro de Estudos. o condômino de um edifício de apartamentos. mas que praticaram. cumpre reconhecer o interesse de agir mesmo em situações nos quais não esteja presente o clássico direito subjetivo lesado. São Paulo. da própria pretensão de direito material. tratando-se de interesses coletivos. Naquele há um vínculo jurídico básico. Assim. Já nos manifestamos. em verdade. mais sim como membro de grupos autônomos ejuridicamente definidos. ou seja. a conexão entre interesse de agir e direito subjetivo deve ser transposta. distribuídos entre o direito privado e o direito público. que une todos os indivíduos. entretanto. O interesse secundário nada mais seria do que a utilidade propiciada pela via jurisdicional como meio assecuratório do direito primário. pouco importa que as respectivas relações sejam reguladas segundo as formas do direito privado. no título de acionista na sociedade anônima. no grupo familiar. 113. Para poder cunhar uma noção autônoma de interesses coletivos e difusos. É o que ocorre nas relações de parentesco. pois. com a qualidade de membro da corporação funcional profissional etc. n. 6. Não obstante o uso dessas formas. isto é. tais como o associado de um sindicato. 41. Quando nos referimos aos interesses difusos dos usuários de automóveis. o que liga o indivíduo a determinado bem da vida.p. 222. pois. A Constituição Federal menciona os interesses coletivos e difusos. como fontes de direitos e deveres diferentes dos direitos privatísticos e naturalmente diversos também dos direitos e deveres de direito público. Argumentam que o direito coletivo ou social não chegaria a assumir feições de categoria autônoma. Assim. 7. p. entendem esses autores que.

129 da Constituição Federal. A ação civil pública consagrou-se aí como meio de defesa de interesses indisponíveis do indivíduo e da sociedade. que corresponde ao Ministério Público promover a ação civil pública. turístico e paisagístico.o. conforme o § 1. incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica. XXXII). o Código de Defesa do Consumidor é claro. III. v. elevada esta ação a nível constitucional com a legitimação do Ministério Público para promovê-la. 94:172 e 174. ainda segundo o mesmo autor. ministrando-lhe informações sobre fatos que constituam objeto da ação civil e indicando-lhe os elementos de convicção". além de proteger os valores elencados na Lei n. E. em se tratando de associações comunitárias. ela não é direito subjetivo. 6. Quanto à legitimação do Ministério Público para a defesa de interesses . coletivos e individuais homogêneos (art. não deixa de constituir-se em uma das garantias instrumentais dos direitos constitucionalmente assegurados.o do mencionado art. 1987). e mesmo o inquérito civil. como instrumento de tutela dos interesses difusos ou direitos coletivos. Fica claro ser a ação civil pública meio de proteção de alguns interesses transindividuais. ao consumidor. dando. então. da Constituição estabelece que "O Ministério Público é instituição permanente. uma vez que as demais pessoas devem demonstrar legítimo interesse para poder agir. O inquérito civil e a ação civil pública. da Constituição Federal. essencial à função jurisdicional do Estado. O art. Nesse sentido. Note-se que a regra constitucional se refere a outros interesses difusos ou coletivos" (Comentários à Constituição brasileira de 1988. a mais dois requisitos: a) que a associação esteja devidamente constituída e personificada há pelo menos um ano. a Lei n. p.o. 7. in Revista de Informação Legislativa. a bens e direitos de valor artístico. I. do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis". Para Álvaro Luiz Valery Mirra. como do meio ambiente. estendeu-os à proteção do patrimônio público em geral. do meio ambiente e de "outros interesses difusos e coletivos". que antes se situava na legislação ordinária (Lei n. 5.2. histórico. pois. afirma Manoel Gonçalves Ferreira Filho. 3. a partir da vigência da Constituição de 1988. do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos. estético. 127. mas direito atribuído a órgãos públicos e privados constitucionalmente autorizados para o exercício da tutela do interesse público (A ação civil pública e a Constituição. O Ministério Público é o único incondicionalmente legitimado para propôla. definindo o que se deva entender por interesses ou direitos difusos. Fica. 81. "alargou o alcance desses instrumentos. ainda.o. para o que a exata compreensão destes se mostrava necessária. nas mesmas hipóteses. em seu art. do consumidor etc. 129. Por um lado. tornou meramente exemplificativa uma enumeração que era taxativa. Por outro lado. à ação civil pública âmbito análogo ao da ação popular (v.347/85. estabelece que: "Qualquer pessoa poderá e o servidor público deverá provocar a iniciativa do Ministério Público. 7. que os instituiu a fim de efetivar a responsabilidade por danos ao meio ambiente. foram criados pela Lei n. segundo o disposto na Constituição e na lei. Aspectos Fundamentais da Ação Civil Pública Apesar de a ação civil pública não estar prevista no capítulo dedicado aos direitos e garantias fundamentais. é alçada a status constitucional. Contudo. Estabelecida esta conceituação inicial. b) que inclua a proteção e a preservação dos interesses difusos no campo de seus objetivos institucionais. de 24 de julho de 1985). cumpre agora passarmos à análise da ação civil pública. para a proteção do patrimônio público e social. que tem por objeto os interesses coletivos e difusos. II e III). Essa tendência de fortalecer instrumentos de defesas metaindividuais ganhou corpo na Constituição. o direito de ação fica condicionado. Por outro. art. caput. a ação civil pública tem natureza específica. a ação civil pública. o Texto Constitucional também procurou promover a defesa dos interesses do consumidor em especial (art. teve o seu objeto amplamente alargado ao estabelecer o art. O texto constitucional. 7.347/85. 20. Assim sendo. Por outro lado. não podendo ir além daqueles interesses descritos na lei. 7.ca. 5.347/85.347.6. 48). para a proteção do patrimônio público e social. esta legitimação ativa do Ministério Público não impede a de terceiros. Esta modalidade de ação. LXXIII). nos termos da lei civil.

em decisão fundamentada. Saraiva. RF. isto é.6. Neste caso. a adoção de medidas de segurança para os produtos perigosos. A multa cominada liminarmente só será exigível do réu após o trânsito em julgado da decisão favorável ao autor. com referência ao meio ambiente. deverá sempre ser analisada dentro da destinação institucional do Ministério Público. os interesses difusos "não pertencem a uma pessoa isolada. Legitimação Ministerial Na lição do Prof. ipso facto. como exemplo. Nada obstante isso. a requerimento de pessoa jurídica de direito público e para evitar grave lesão à ordem. Os interesses difusos.individuais homogêneos. a satisfação de todos. § 1. 15. das pessoas que vivem sob tais ou quais condições sócio-econômicas. ou que se sujeitem às conseqüências deste ou daquele empreendimento público ou privado e assim por diante". nem a um grupo nitidamente delimitado de pessoas (ao contrário do que se dá em situações clássicas como a do condomínio ou da pluralidade de credores numa única obrigação). ano 77. . a proscrição de alimentos e medicamentos nocivos à saúde. O juiz poderá conceder mandado liminar com ou sem justificativa prévia em decisão sujeita a agravo. Havendo condenação em dinheiro. atinjam a sociedade como um todo (interesses sociais). à saúde. p. de que participarão o Ministério Público e representantes da comunidade. 8. out. 9. Estes se põem numa espécie de comunhão tipificada pelo fato de que a satisfação de um só implica./dez. independentemente de culpa. Pode tratar-se. mas a uma série indeterminada e. São Paulo. a bens e direitos de valor artístico. ao menos para efeitos práticos. ao consumidor. por força do art. diz mais o citado autor. lesão da inteira coletividade.437/85 ao disciplinar "a ação civil pública de responsabilidade por danos causados ao meio ambiente. assim como a lesão de um só constitui. pela sua natureza ou abrangência. cujos membros não se ligam necessariamente por vínculo jurídico definido. Assim é que citamos. 276:1-2. Mas esta ação pode ter também por objeto o cumprimento de uma obrigação de fazer ou não fazer. abordaremos o tema em tópico próprio. A referida Lei n. 14.o. no sentido de insuscetível de divisão (mesmo ideal) em "quotas" atribuíveis individualmente a cada qual dos interessados. 6. sendo estes recursos destinados à reconstrução dos bens lesados. Barbosa Moreira. mas será devida desde o dia em que se houver configurado o descumprimento. independentemente de requerimento do autor. 20.que cuida da Política Nacional do meio ambiente "é adotado o princípio da responsabilidade objetiva. Pt. interesses orientados para a proteção do consumidor. a indenização pelo dano causado reverterá a um fundo gerido por um Conselho Federal ou por Conselhos Estaduais. se esta for suficiente ou compatível.938/81 . consumidor e Outros interesses difusos e coletivos. apud Hugo Nigro Mazzilli. 96. 1981. Em razão de sua especificidade. 7. quando trataremos amplamente da defesa dos interesses e direitos do consumidor. independente da culpa. que sempre deve agir em defesa de interesses indisponíveis ou de interesses que. da Lei n. histórico.1. de difícil ou impossível determinação -. É bom notar que. na regularidade e eficiência da prestação de serviços ao público. Nos termos do referido preceito: "É o poluidor obrigado. por exemplo. à segurança e à economia pública. da qual caberá agravo para uma das turmas julgadoras no prazo de cinco dias a partir da publicação do ato. dos habitantes de determinada região. indenização esta que se destina à reconstituição dos bens lesados. sob pena de execução específica ou de cominação de multa diária. A defesa dos interesses difusos em juízo Meio ambiente.939/91. o juiz determinará o cumprimento da prestação da atividade devida ou a cessação da atividade nociva. turístico e paisagístico" objetiva a indenização pelo dano causado. a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros afetados por sua atividade". poderá o Presidente do Tribunal a que competir o conhecimento do respectivo recurso suspender a execução da liminar. dos consumidores de certo produto. N. estético.2. como a honestidade da propaganda comercial. por força. referem-se a um bem (latíssimo sensu) indivisível.

ou da coletividade. de modo indireto. nas mesmas hipóteses. o responsável pelo controle da legitimidade ativa. ou seja. como meio de reforço das referidas situações subjetivadas. tanto um indivíduo como uma associação privada.o. da Constituição Federal. a quem cabe defendê-los. É "pretensão" não respaldada em norma jurídica. contudo. em pontos em que este . dentro do rol dos seus fins sociais. já que existe pretensão. Também por esta via. que. encontramos as class actions. 129. nos casos excepcionais em que se admite a associação por via de lei. do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos. o que se cuida é de encontrar o caminho para que ocorra a máxima defesa possível.. nosso Texto Constitucional não restringe a legitimação a quaisquer destes direitos. b) uma autorização dada ao indivíduo ou à associação pelo próprio General Attorney. de que as pessoas e as coletividades podem livremente dispor. encontramos a relactor action. Em princípio. Curso de Direito Constitucional. de uma possibilidade. individuais e sociais. De outra parte.o. O que se tem de impedir é que o expediente do recurso às associações. o que significa dizer que elas deverão comportar. ed. não impede a de terceiros. a regra jurídica constitucional transfere a defesa dos interesses individuais e sociais indisponíveis para a área de competência do Ministério Público. Celso Bastos (cf. Saraiva. o da defesa de direitos dos seus membros. Mas é bem de ver que a dita autorização só pode versar sobre matéria pertinente aos fins sociais da própria entidade. Esta autorização pode advir tanto da lei. dentre as funções institucionais do Ministério Público. demonstrem ser adequados representantes da categoria ofendida. por exemplo. quanto dos próprios estatutos sociais. ainda assim o seu cabimento é excepcional e se preenche de requisitos a serem cumpridos. No direito inglês. No direito americano. "Interesse indisponível" é a pretensão que o interessado não pode transformar em vantagem ou benefício. das diversas situações subjetivadas. deixando. contudo. O requisito que o Texto Constitucional estabelece é o de que as entidades associativas estejam expressamente autorizadas. 1989. possa traduzir-se em prejuízo destas. Diante do interesse indisponível. 339) elucida que "o Ministério Público tem a sua razão de ser na necessidade de ativar o Poder Judiciário. porém o próprio juiz. Seria uma interpretação inadequada do Texto imaginar-se que estaria ele a conferir a possibilidade de constituírem-se procuradores universais. para as ações civis a que se refere o art. inclui a de promover o inquérito civil e a ação civil pública. mesmo nos países em que mais avançado se encontra esse instituto. cujas restrições e abrandamentos ele próprio inicia por fazer. se fazem necessários: a) o General Attorney (equivalente ao nosso Ministério Público) ter-se mantido inerte. "Interesse" não é "direito". Pelo contrário. Por isso. cujas pretensões não se encontram fundamentadas em normas jurídicas. o que também não deve significar que esteja ele a nivelar as associações a todos os demais sujeitos de direitos. O próprio exemplo do direito comparado demonstra que. individual ou social. Não se trata de dar uma interpretação mais restritiva do Texto Constitucional em matéria de direito individual. o que. O que o Texto Constitucional fez foi a abertura de um princípio. contudo. a fim de que possam agir em nome da coletividade. III e § 1. José Cretella Júnior cuidou de observar o seguinte: "Há interesses. 11.A partir da nova Constituição. à lei regulamentadora a definição de uma série de pontos sem os quais o instituto se toma impraticável. mas não a respectiva ação assecuratória. as entidades associativas terão legitimidade para representar seus filiados em juízo ou fora dele. do adequado representante. a ação do indivíduo ou do grupo cessa. São os interesses disponíveis. diante do Texto vigente. conforme dispõe o seu § 1. 129. São Paulo. Essa legitimação outorgada ao Ministério Público. sem ofensa a outras pessoas ou a grupos de pessoas. p. desde que. não é mais como na relactor action o General Attorney. O Prof. É curial que da mera existência da associação não possa surgir um direito de representar os seus filiados em todas as situações. chega-se a permitir a legitimação de um indivíduo ou de uma associação. por cujo intermédio se permite sejam legitimados para agir em nome próprio. favorece pessoas físicas e grupos de pessoas. É também assunto de legitimação para a defesa dos interesses difusos a análise do art. Dois ingredientes básicos. para a proteção do patrimônio público e social.

o do CPC). para promover a ação civil pública.o). 40. e não o amparo do direito individual de seus autores. possibilitando-se também e através da ação civil pública a proteção de outros interesses difusos. e a popular só pode ser proposta por cidadão eleitor (Lei n. E mais. o que significa que as leis infraconstitucionais que vierem a disciplinar o exercício dessa competência só poderão fazê-lo em harmonia com esse princípio constitucional.o) sem prejuízo da ação popular (art. A Constituição Federal ao incluir a legitimação para promover a ação civil pública. Esse pressuposto de validade para a promoção da ação civil pública pelo Ministério Público está fincado no art. 1. nesse caso. portanto. A legitimidade do Ministério Público para promover referida ação está também atrelada à proteção de interesses difusos ou coletivos. 127. 1993. Esse diploma legal. Trata-se. in Justitia. histórico e paisagístico. mas legitimação de autores diferentes. v. salvo quando autorizado em lei (art. dentre as funções institucionais do Ministério Público. autárquicas. na unanimidade da doutrina. da repressão e da reparação dos danos causados ao meio ambiente. Fora das hipóteses que lhe são traçadas pela Constituição e pela lei. legitimando precipuamente o Ministério Público para propô-las. porque suas normas são perfeitamente compatíveis com a mencionada regra constitucional. paraestatais e as associações que especifica (art. 5. 3297 (o grifo é nosso). deve ser considerada recepcionada pela Constituição. 6. assim como de privados. 7. 132:26. na lei e na Constituição.717/65. Comentários à Constituição de 1988. poderá eventualmente comparecer nas vestes de custos legis. em nome próprio. que o Ministério Público. caput. mas a toda a coletividade. Forense Universitária. o Ministério Público não poderá usufruir da competência postulatória para ingressar em juízo como autor de ação civil pública. 12. pois ninguém pode pleitear. como a tutela do consumidor e de bens e direitos de valor artístico. alargou para o Ministério Público o espaço político e social no quadro da prevenção. como também as entidades estatais. Surge daí a clara necessidade de um órgão que vele tanto pelos interesses da coletividade quanto pelos dos indivíduos. impôs simultaneamente a esse deferimento a condição de só poder fazê-lo aquele órgão como objetivo de proteger o patrimônio público e social. Ambas têm de comum a defesa dos interesses difusos da coletividade. Estas duas ações têm objetivos assemelhados. Conforme René Anel Dotti. O inesquecível Hely Lopes Meirelles. porque o interesse agredido não diz respeito a pessoas determinadas. Em ações assim. ressaltou que a Lei n. como lembra René Anel Dotti.347. portanto. III do art. Está presente.remanesceria inerte. 6. 4. o meio ambiente e outros interesses difusos e coletivos. da Carta Magna. a satisfação do pressuposto que garante a sua legitimação. de instituição voltada ao patrocínio desinteressado de interesses públicos. pois a civil pública pode ser ajuizada pelo Ministério Público e pelas pessoas jurídicas acima. A Atuação do Ministério Público na Proteção dos Interesses Difusos. com muita clareza. só estará habilitado a tanto nas hipóteses especificamente fixadas em lei. 7. ao Ministério Público estará vedado propô-la. Proteção Ambiental e Ação Civil Pública.347/85. de 14 de dezembro de 1981. 3. de 24 de julho de 1985. CAPÍTULO III .o). combinado com o art. ao desenvolver o disposto no inc. 611:7-9. "disciplinou a ação civil pública de responsabilidade por danos causados ao meio ambiente. art. 11.o da Lei Complementar n. Faltar-lhe-á. que antecedeu a Constituição de 1988. A Lei a. 129. quando merecerem um especial tratamento do ordenamento jurídico"". 1. p. cujas características foram anteriormente apontadas. Uma vez faltando-lhe a legitimidade para ir a juízo como autor de ação civil pública. estes apenas quando indisponíveis. III. RT. direito alheio. 10. 1985. é notório o fato de que a ordem jurídica por vezes lhes confere direitos sobre os quais não podem dispor. Mesmo com relação aos indivíduos.

detalhadamente. sobretudo em momentos em que ela se mostra mais carente de recursos e tem menos possibilidade de conquistá-los pelo seu trabalho. Despedida arbitrária ou sem justa causa. num primeiro momento. valer-se da construção legislativa e doutrinária que cerca o vocábulo. visando o bem-estar e o pleno desenvolvimento da personalidade humana.6. 6. II. É óbvio. aqui. Participação nos lucros. 24. Greve.arts. das relações de trabalho. Pelos direitos sociais tornam-se deveres do Estado o assistir à velhice.DOS DIREITOS SOCIAIS SUMÁRIO: 1. que têm por característica fundamental a imposição de um não fazer ou abster-se do Estado. previdência social . XV. Salário mínimo. 2. É necessário. à infância. 3. que não é nesse sentido que o vocábulo aparece na Constituição. na verdade. às quais o direito vem procurando responder através de uma sofisticação terminológica que procura qualificar a condição fundamental do trabalhador. Trabalhador temporário. outrossim. pois. nossos comentários sobre esses direitos. XIV. 3. 201 e parágrafos. de entrarmos nessas diversas variações em torno do conceito fundamental. segurança . TRABALHADOR O vocábulo "trabalhador" é bastante amplo e. saúde . Outros direitos. levando a efeito a coordenação das atividades de outras pessoas. em todos esses casos o ser humano está trabalhando. pois. as modernas Constituições impõem aos Poderes Públicos a prestação de diversas atividades. 3. 21. motivo pelo qual não alongaremos. que é marca fundamental da sua condição terrena. Trabalhador. De fato. limita-se a arrolá-los no art.3.art. infância . são trabalhadores todos aqueles que se dedicam a uma atividade voltada a suprir uma carência humana. XXVIII. aquele que vende o seu trabalho a outrem. 205. embora seja preciso salientar que a própria conceituação de eventualidade ou de ineventualidade não é pacífica.o). Cite-se o caso do eventual. assistência aos desamparados . Trabalhador doméstico. ela mesma não define o que seja o trabalhador. A Consolidação das Leis do Trabalho nos oferece uma definição legal de empregado: "Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador. LXXIV. Direitos dos trabalhadores. Liberdade sindical.5. 1. XIV) e cuidando. sob uma condição de subordinação. que o trabalho assume diversas modalidades. 3.1. Trabalhador é o empregado. embora seja encabeçado pela rubrica Dos direitos sociais. sob a dependência deste e mediante salário" (art. Há aqueles que vêem o não-eventual como o trabalhador que exerce um tipo de trabalho que não coincide . 3. Ao lado dos direitos individuais. por conseguinte. Saliente-se. Na verdade. 7.o e incisos. aos deficientes de toda sorte etc. porque esses dizem respeito tão-somente àqueles que mantêm um vínculo de emprego. 3. e 24. Acaba. convém responder à questão: Quem é trabalhador para efeitos constitucionais? A resposta é. ocupando-se deles. É dizer. por não gozar dos mesmos direitos do empregado.art. Mas é possível haver trabalho subordinado sem que estejam satisfeitas essas exigências da definição legal. Quer executando tarefas manuais. Num sentido lato.o. Não falta o caráter de permanência.art. educação . simples. NOÇÕES GERAIS O Capítulo II.3. Noções gerais.4.2. é pelo trabalho que o homem vence a falta de auto-suficiência.o. 7. 3. 196. O traço mais característico do empregado é o caráter de subordinação que está presente no vínculo laboral com o empregador. 22.arts. aos desempregados. impreciso. 2.1.o. todavia. 3.art. para fazê-lo no local oportuno. quer empreendendo misteres intelectuais ou. em outros artigos (cf. aos doentes. Trabalhador rural. Seu traço característico é a descontinuidade. trabalho . em consequência disso. 2. 5. de durabilidade da relação laboral. Antes. 2. 2.art.2. e 144. ainda. Não se devem confundir tais direitos com os dos trabalhadores.

o da atual Constituição. contrata os serviços de um pintor que. aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou a família. poder ser equiparado a um empregado. sob sua responsabilidade. irredutibilidade do salário. sem.o. Trabalha. nada obstante o fato de o seu trabalho dar-se em favor do cliente da empresa do trabalho temporário. riscos econômicos e financeiros a que não se sujeita o empregado. É uma novidade. A subordinação do trabalhador temporário se dá perante a empresa de trabalho temporário. mas ficam sujeitos à legislação específica. A própria discriminação entre o que seja um trabalhador rural e outro urbano perde.. Nota-se. 7. o que acarreta. ficando ao critério da lei atribuir-lhes o regime competente.exatamente com o objeto da atividade da empresa. 2. 7. Trabalhador Doméstico Os trabalhadores domésticos também não gozavam de uma proteção constitucional. XXXIV do art. É. ter equiparado o trabalhador urbano ao rural. De um lado. o trabalhador autônomo propriamente dito e.. no âmbito residencial destas. 2. que confere prazos prescricionais diferentes para propositura de ações trabalhistas. Portanto. por sua vez. que tem suas características próprias. do atual Texto Constitucional. É desta que percebe a remuneração. O trabalhador rural não vinha enunciado na Constituição de 1967 como beneficiário necessário das garantias constitucionais na matéria. tecnicamente falando.. 5. o trabalhador subordinado típico é o empregado. Quanto ao trabalhador sem vínculo de subordinação. com maior ou menor periodicidade. conforme o prestador do serviço seja urbano ou rural.2. nem mesmo ao admitido temporariamente. A legislação específica sobre empregado doméstico está na Lei n. § 1. Pode precisar. dos direitos definidos neste artigo. contudo. por exemplo. A bem da verdade.. no seu artigo 7. ao salário mínimo. 3. que não gozam. XXIX.o). mediante remuneração de qualquer espécie" (art. Não só escolhe os seus serviços. Não abre mão da prerrogativa de não sofrer ingerência heterônoma na determinação da sua prestação laboral. ainda. pois." (art. décimo terceiro. Nessa categoria. de 11 de dezembro de 1972. que fornece a definição dessa categoria de trabalhador: ".o. muito da sua razão de ser. os domésticos fruem agora daqueles direitos especificados no parágrafo único do inc.859. isto sim. a empreitada (contrato em que uma das partes se propõe a fazer ou a mandar fazer certa obra. estão incluídos os profissionais liberais.o Têm direitos. uma düplice classificação há de ser feita. portanto.3. os profissionais sem vínculo empregatício e os vendedores por conta própria. portanto. de outro. outrossim. não se subordina. Carece do elemento não-eventual.. uma pequena diferença constante deste próprio artigo. necessariamente. 2. sem dúvida. um trabalhador eventual. 11/71 define empregador rural como sendo ". gozo de férias anuais com um terço a mais do que o salário normal. 1. É certo que toda entidade tem necessidade. Em função disso. que prestam sua atividade em seus consultórios ou escritórios. Estas. cedem os serviços para outras.o. mediante a remuneração determinada ou proporcional ao serviço executado). a). Entretanto. Trabalhador rural A Lei Complementar n. O temporário é aquele que presta serviços para as empresas de locação de trabalho temporário. no seu inc. licença-paternidade. não é empregado.. aquele que se beneficia integralmente do regime do art. Como atípicos surgem o eventual e o temporário. aviso prévio e aposentadoria. o trabalhador temporário. contudo.1. a pessoa física que presta serviços de natureza rural a empregador. Trabalhador Temporário Dentro do trabalho subordinado encontramos. por força da Constituição. como não fica sujeito a controle e poder disciplinar alheios. de alguma sorte de serviço que não é relacionado ao produto final da empresa. Autônomo é aquele trabalhador que preserva o poder de organizar a sua atividade. . de uma pintura nas suas instalações. licença à gestante.

8. o art. 7. No caso de culpa recíproca ou força maior. DIREITOS DOS TRABALHADORES Esses direitos dizem respeito tão-somente àqueles que mantêm um vínculo de emprego. Ele tem uma presença obrigatória nas negociações coletivas. O Liberdade Sindical art. O Despedida Arbitrária ou Sem Justa Causa inc.3. Enquanto esta não advier. Trata-se da contraprestação mínima. o que é feito para evitar abusos.o. XI do já referido art. A atual Carta prevê uma indenização compensatória que será regulada em lei complementar. que regulamente o dispositivo sob comento. para impedir que certos empregadores tirem proveito da situação de desespero de alguns para impor-lhes um salário não condizente com a realidade econômica do momento.4.o estabelece ser livre a associação profissional ou É este um caso particular do direito mais amplo de associação. Ele só pode ser formado por trabalhadores da mesma categoria profissional e tem por objeto a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da aludida categoria. sem embargo de ficar certo que ninguém pode ser compelido a filiarse ou a manter-se filiado a entidades sindicais. e o nelas decidido obriga mesmo o empregado não filiado ao sindicato. I do art. II do mesmo artigo veda a criação de mais de uma organização sindical em qualquer grau. Em alguns pontos avançou-se no sentido de uma maior liberdade sindical. veda ao Poder Público a interferência e a intervenção na organização sindical. demanda uma nova legislação. Assim sendo.o.107/66). no entanto. Entretanto. 10 das Disposições Transitórias. deixando claro que protegem tanto os empregados urbanos quanto os rurais. já assegurado de maneira ampla no rol dos direitos individuais. 3. que os empregados têm direito a participar nos lucros. I. 7. sindical. de maneira clara e taxativa. 3. de forma desvinculada da remuneração. ou resultados da empresa. que deve ser efetuada pelo empregador ao trabalhador por determinado período de serviço e que seja capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família.o.1. O direito anterior limitava-se a conferir ao empregado o levantamento do FGTS acrescido de importância igual a 10% sobre os depósitos. Enquanto esta não vier. 8. Inovação importante deu-se no âmbito do salário mínimo. a matéria está na dependência de lei regulamentadora. já o inc. Os direitos dos trabalhadores que sofreram mais profunda alteração com a Constituição de 1988 foram os que seguem. Salário Mínimo Determina o art. Lei n.3. ou seja. Acontece que esse salário mínimo. São os destinados a proteger a relação de trabalho contra uma profunda desigualdade. 5. o salário mínimo há de continuar a ser pago na forma da atual legislação. o percentual equivalia a 5%.o. como exemplo. Participação nos Lucros A atual Constituição estabelece no inc. Cite-se. que resultaria da não-observância de preceitos mínimos destinados a compatibilizar a função laboral com a dignidade e o bem-estar do indivíduo. vigora o art. 7. IV. por exemplo. A Constituição cuida desses direitos mínimos no art. Este passou a ter o seu quantum determinado por um número muito maior de itens. que prevê um aumento de quatro vezes dos 10% indenizatórios em vigor (cf. que prevê uma proteção contra a despedida arbitrária ou sem justa causa. conforme vier a ser definido em lei. o lazer. representativa de categoria profissio- . a unificação do salário mínimo em todo o território nacional. O sindicato possui. para ser aplicado. 3. 3. 7.2.o introduz uma nova conquista laboral. características que o individualizam dentre as associações.

Pelo inciso XII do art.o incumbe-se de cerceá-lo. Dalloz. Com efeito. 7. converteu-se em direito esculpido na Lei Fundamental. seja estatal. A força da greve é inegável. nada obstante o fato de saber-se terem elas um custo social bem mais elevado. 1981. finalmente. p. que altera a redação do inciso . elas sofreram uma redução de quarenta e oito para quarenta e quatro e o trabalho em turnos ininterruptos de revezamento teve a sua jornada reduzida para seis horas. A lei deverá. Em outras palavras. O inc. 8. idade. cor ou estado civil. 2. A Emenda Constitucional n. doravante. nas palavras de Antonio Candido. Azis Simão. tornar atraente a contratação de mulheres pelo empregador. independentemente da contribuição prevista em lei. são tão diversas as discriminações feitas a favor da mulher que se afigurou de bom alvitre ao constituinte reequilibrar o mercado de trabalho. por parte deste. embora deva-se notar que ela já goza. a greve é um ato de força e.o determina a implantação de uma política de proteção do mercado de trabalho da mulher.o chega a conferir à assembléia geral o direito de instituir contribuição para custeio do sistema confederativo. o direito não deveria dela se ocupar (cf. 51).6. Paris. No Brasil. num mesmo território só pode haver um sindicato da mesma categoria.o da Constituição. Trata-se de um conflito coletivo de trabalho. XXX o Constituinte faz praça de uma séria preocupação: coibir as discriminações. o § 1. salvo negociação coletiva.nal ou econômica. desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. por isso. a greve.o fica garantido o salário-família para os dependentes dos trabalhadores. 9. 20. tornado desfavorável para a mulher. 1984). A gestante passa. deixando certo que esse benefício deve ser concedido aos dependentes de trabalhadores de baixa renda a serem definidos por lei. 9. Por esta emenda. § 1. Quanto ao seguro contra acidentes de trabalho a cargo do empregador é bom notar que a Constituição não exclui o dever. Greve As condições impostas pelo liberalismo econômico originado pela Revolução Industrial levaram o operariado à greve. de 15 de dezembro de 1998. técnico e intelectual e. seja privada: "derivada da própria natureza das relações de trabalho. O poder sindical foi muito reforçado. XX do art. II. Consiste no direito de opai ausentar-se do trabalho por cinco dias por ocasião do nascimento do filho (cf. 3. de indenizar. na mesma base territorial. Atica. 7. São Paulo. Sindicato e Estado. que era considerada crime. 10. Outros Direitos Quanto às horas semanais de trabalho. por força do art. desde que tenha havido dolo ou culpa. a gozar de licença de cento e vinte dias. A partir do inc.o). de proteção consistente na proibição de sua despedida arbitrária ou sem justa causa. em menos de cem anos. b. estabelece-se a igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso. A licença-paternidade é outra inovação. o que deverá ser feito por lei. ed.la grève. 10. proíbe-se a discriminação contra o deficiente. Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. A hora extra teve a sua remuneração mínima acrescida de 50% sobre a do horário normal. Assim é que fica logo proibida a diferença de salários por motivo de sexo. também. mas limitou o seu exercício através da sindicalização. É assegurada de forma ampla no caput do art. Droit du travail . Ainda. das Disposições Transitórias. 3. portanto. à primeira vista. veda-se a distinção entre o trabalho manual. mediante incentivos específicos. O inc. ao menos no que diz respeito aos serviços e atividades essenciais. modificou a redação desse dispositivo. “o grande instrumento de afirmação do trabalhador". manifesta-se onde quer que os desajustamentos das partes contratantes envolvam uma pluralidade de trabalhadores" (cf.. art. IV do mesmo art.5. O Estado acabou por admitir a greve como forma de impor a vontade da massa trabalhadora. consistente na paralisação dos serviços necessários à empresa. Conforme Héléne Sinay e Jean Claude Javillier.o do referido art. tais como definidos em lei.

1. contudo. esteja ele sediado ou não no seu território. 2. ex. portanto. XXXIV a elas confere os direitos previstos nos incisos nele especificados. Também as domésticas resultam quase que equiparadas aos demais trabalhadores. Todavia. Critérios para atribuição da nacionalidade: jus sanguinis ejus soli. 3.1. é que o gozo desses benefícios e a sujeição a esses ônus perduram enquanto o indivíduo se encontrar no âmbito espacial da jurisdição do Estado. sendo o Estado uma sociedade. Exceções. Em dele saindo. 7. perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos. quando se encontrar no âmbito territorial de outros Estados). em matéria de proteção dos direitos individuais. pode vir a sofrer sanções do Estado a que pertence (p. Em síntese. uma vez que o parágrafo único do inc. com o estrangeiro egresso do território nacional. designativo do número de habitantes de um dado território num determinado momento. 2. não é um conceito de natureza jurídica porque engloba categorias de indivíduos que nutrem com o Estado as mais diversas relações jurídicas: estrangeiros residentes no país. ex. CAPÍTULO IV DA NACIONALIDADE SUMÁRIO: 1. Exceções A Constituição Federal estabelece no art. 4. a partir de quatorze anos. pois. cessa toda a referida sujeição jurídica. Por outro lado. A mesma situação não ocorre. 1. Pode também gozar de certos direitos (p. A razão disso é que. apátridas etc. em face de um determinado Estado. Sofrem. muito embora residindo fora do território do Estado. todo indivíduo ou é nacional ou é estrangeiro. 5. Nacionais e estrangeiros. "nacionais" de um Estado aqueles que o seu direito define como tais. É todo aquele que se encontra preso ao Estado por um vínculo jurídico que o qualifica como seu integrante (vínculo que o acompanha. NACIONAIS E ESTRANGEIROS Em face do Estado. Cumpre deixar clara a nítida distinção que separa o estrangeiro do nacional. o conceito de "população" não interessa ao direito porque não compreende aqueles que.: a perda da própria nacionalidade). 1. fica proibido o trabalho noturno. à liberdade.: a repatriação para o Brasil. Ao conjunto dessas pessoas chama-se "povo". esse . O que é certo. Pessoa estrangeira é aquela a que o direito do Estado não atribui a qualidade de nacional.o a garantia aos brasileiros e estrangeiros residentes no País à inviolabilidade dos direitos concernentes à vida. à segurança e à propriedade. incumbe-lhe zelar pelo bem comum dos seus membros (no caso. entretanto. entretanto. Perda da nacionalidade. O conceito de "estrangeiro" só pode ser entendido a partir de uma exclusão: estrangeiro é todo aquele que não é tido por nacional. à igualdade. É uma situação jurídica e não uma mera situação de fato. Este mantém com o Estado um vínculo jurídico.o. Pelo contrário: sujeitam-se às imposições deste e gozam dos benefícios conferidos aos nacionais. são seus nacionais. os seus nacionais) e tão-somente disciplinar a atividade dos estrangeiros residentes no seu território na medida em que isso for considerado indispensável para assegurar o bem comum. Um nacional. inclusive em seus deslocamentos no espaço. salvo na condição de aprendiz. São. nacional é a pessoa natural do Estado. que é um conceito meramente demográfico. É que a nacionalidade representa um vínculo jurídico que designa quais são as pessoas que fazem parte da sociedade política estatal. Isso não significa que os estrangeiros não estejam sujeitos à regulamentação do direito do Estado em que se encontrem. no caso de encontrar-se impossibilitado de retornar por seus próprios meios). Reaquisição da nacionalidade. o que não deve ser confundido com "população".1. ainda que residente no estrangeiro. saliente-se. Exceções. 1. População. restrições no tocante à fruição de direitos políticos ou ao exercício de atividades que possam interferir na segurança nacional.XXXIII do art.

desde que qualquer deles esteja a serviço do Brasil. Por exemplo: são brasileiros os nascidos em navio de guerra brasileiro. a nacionalidade dos pais. onde quer que se encontre. alcançada esta. isto conforme a nova redação dada pela Emenda Constitucional de Revisão n. praticado antes da naturalização. pelo próprio Texto Maior. e sim de acordo com o interesse de cada país. Por exemplo: O art. desde que venham a residir na República Federativa do Brasil e optem. que em regra nunca se filia de modo absoluto a quaisquer dessas teorias. 2. É de se notar que a conveniência para os Estados em adotar um ou outro critério também é variável segundo se trate de um país de emigração ou imigração. 5. em qualquer tempo. que são regimes de inspiração muito diversa. isto é. o direito positivo de cada Estado é o competente para conferir a nacionalidade. de pai brasileiro ou mãe brasileira.1. pois. embora de pais estrangeiros. CRITÉRIOS PARA ATRIBUIÇÃO DA NACIONALIDADE: JUS SANGUINIS E JUS SOLI Como se viu. desde que estes não estejam a serviço de seu país. que. podem ser resumidos a dois. desde que sejam registrados em repartição brasileira competente. não são aplicados de modo absoluto.o LI. em caso de crime comum. salvo o naturalizado. embora filiado à teoria do jus soli. vale dizer. uma vez que um leva em conta a paternidade. com algumas exceções: O art. do lugar do nascimento.São brasileiros natos: a) Os nascidos em território brasileiro. Há exceção ao princípio do jus soli quanto aos filhos de estrangeiro ou estrangeira que esteja a serviço do seu país (aqui aplica-se o jus sanguinis). 12 da Constituição Federal teve a sua redação alterada pela Emenda Constitucional de Revisão n. O Brasil adota o critério do jus soli. O segundo determina serem nacionais todos aqueles nascidos em seu território (jus soli). O primeiro se funda no princípio de que será nacional todo aquele que for filho de nacionais (jus sanguinis). o que é feito em função da adoção de diferentes critérios. Basicamente.. c) Os nascidos no estrangeiro. os Estados de imigração tenderão ao jus soli procurando integrar o mais rapidamente possível aqueles contingentes migratórios. 1. 3. Os que exportam os seus nacionais inclinar-se-ão por adotar a teoria do jus sanguinis. ou venham a residir na República Federativa do Brasil antes da maioridade e. através da nacionalização dos seus descendentes. 2.. 12 dispõe sobre a nacionalidade. É importante salientar que essas considerações só têm valia no nível pré-jurídico porque perante o direito positivo serão nacionais. Pelo contrário: constrói um regime adequado à sua realidade. de pai brasileiro ou mãe brasileira. determina: "Nenhum brasileiro será extraditado. pela nacionalidade brasileira. A letra c do inciso I do art. 3. como é o caso do Brasil. como já foi dito. de pai brasileiro ou de mãe brasileira. ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins. vejamos: "c) os nascidos no estrangeiro. ou seja. Outra exceção ao jus soli (aqui também aplica-se o jus sanguinis). Exceções Tanto o jus sanguinis quanto o jus soli sofrem exceções. optem em qualquer tempo pela nacionalidade .".direito. Constata-se. de 1994. à primeira vista igualitário. aceita-a com abrandamentos. embora não estejam a serviço do Brasil. aqueles assim considerados pelo constituinte. Nascer em território brasileiro significa nascer em qualquer parte do nosso domínio. sofre restrições acentuadas. A anterior apresentava sensível diferença. enquanto o outro parte do critério da territorialidade. de 1994. Ao reverso. I . visto que ela lhes permite manter uma ascendência jurídica mesmo sobre os filhos de seus emigrados. como a seguir se verá. b) Os nascidos fora do território nacional.

desde que requeiram a nacionalidade brasileira.Presidente do Senado Federal. não é impeditiva de reaquisição. Ação voluntária não significa.o do art. São duas hipóteses: 1. e idoneidade moral. pedido expresso de aquisição de nacionalidade. A naturalização pode ocorrer implicitamente.é considerado nato. II .adquirir outra nacionalidade. a partir da Emenda Constitucional de Revisão n. como condição para permanência em seu território ou para o exercício de direitos civis. No atual reconhece-se que o mesmo brasileiro possa ter sido forçado a adquirir esta nova nacionalidade. § 4. PERDA DA NACIONALIDADE O § 4. Foi ao tratar dos efeitos da aquisição. a naturalização. a qualquer tempo. Alguém que nasça no Brasil mas seja descendente de estrangeiro cujo país confira a qualidade de nacionais aos filhos dos seus nacionais nascidos no estrangeiro. II .Presidente e Vice-Presidente da República. independentemente de manifestação de vontade. b) Os estrangeiros de qualquer nacionalidade residentes na República Federativa do Brasil há mais de quinze anos ininterruptos e sem condenação penal. VI . desde que se trate de uma nacionalidade originária. III . serão atribuídos os direitos inerentes ao brasileiro. esta não tem o condão de privar-lhe a nacionalidade brasileira. se houver reciprocidade em favor de brasileiros. por brasileiro. aos de países de língua portuguesa exige-se apenas a residência por um ano ininterrupto. salvo os casos previstos na Constituição. V .da carreira diplomática. 12.de oficial das Forças Armadas. São privativos de brasileiros natos os seguintes cargos: I . Considera-se que houve coerção ou imposição toda vez que o Estado estrangeiro exija como condição para permanência em seu território. desde que decorrente de um ato não voluntário. Aos portugueses com residência permanente no País. dependendo da legislação do país em que o brasileiro se encontra. ou para o exercício dos direitos civis. de 1994. 3. ao brasileiro residente em Estado estrangeiro. ainda que o brasileiro leve a efeito a sua naturalização. IV . REAQUISIÇÃO DA NACIONALIDADE A perda da nacionalidade brasileira nos casos do art.a aquisição da nacionalidade brasileira dependerá de manifestação expressa do interessado em adquirir a nacionalidade brasileira. de nova nacionalidade por ação voluntária.São brasileiros naturalizados: a) Os que adquiram. 4. em virtude de atividade nociva ao interesse nacional. Num outro ponto a Constituição foi inovada de maneira mais acentuada. passou a reconhecer expressamente o direito de brasileiro não perder a sua nacionalidade por força de possuir uma estrangeira. necessariamente.a) Não registrado .Ministro do Supremo Tribunal Federal. A Constituição. 3. em nosso país. 2. . na forma da lei. A questão de se saber se houve ou não naturalização voluntária em caso de contestação será apreciada pelos Tribunais. Nestas hipóteses. pois.tiver cancelada sua naturalização.o I e II. III . salvo nos casos: a) de reconhecimento de nacionalidade originária pela lei estrangeira. o que significa dizer. II . a nacionalidade brasileira.a) Registrado em repartição competente brasileira .Presidente da Câmara dos Deputados.brasileira". por sentença judicial. b) de imposição de naturalização. 12 diz que perderá a nacionalidade brasileira aquele que: I . pela norma estrangeira. No direito anterior toda naturalização de brasileiro levava à perda da nacionalidade.adquirir outra nacionalidade por naturalização voluntária.

vale dizer. sendo eleito ou elegendo representantes próprios junto aos poderes públicos. inclusive das vantagens de brasileiro nato. atributos. 5. à participação na vida política. Constituem espécies de direitos políticos. é todo o nacional na fruição dos seus direitos cívicos. A reaquisição se opera a partir do decreto que a concedeu. mas o inverso não é verdadeiro: nem todo nacional é cidadão. 458). à igualdade etc. Pimenta Bueno os define como sendo ". A doutrina distingue entre direitos políticos ativos e direitos políticos passivos. pois.. Suspensão e perda dos direitos políticos. mais ou menos ampla. pois. A aquisição dos direitos políticos.o. intervenção direta ou indireta. 818/49. que autorizam o cidadão ativo a participar na formação ou exercício da autoridade nacional. nova ed. Mas o readquirente se beneficiará da concessão anteriormente perdida. que se referem ao Poder Público. 2. Em outras palavras. Distinção entre nacional e cidadão. se estiver domiciliado no Brasil (Lei n. os segundos almejam assegurar ao cidadão acesso à condução da coisa pública ou. que constituem a possibilidade de ser eleito. p.. 1958. ex. Democracia semidireta. CARACTERÍSTICAS GERAIS No Estado de Direito o indivíduo tem assegurada pela ordem jurídica uma certa gama de interesses relativos à propriedade. Daí serem chamados "direitos políticos". A condição de nacional é um pressuposto para a de cidadão. A reaquisição não será concedida se ficar apurado que o brasileiro optou por outra nacionalidade (art. prerrogativas. Rio de Janeiro. se dá. na acepção técnico-jurídica do termo. Cidadão. gradativamente. 12. Entretanto. ao lado destes. por abrangerem o poder que qualquer cidadão tem na condução dos destinos de sua coletividade.. a menos que o cancelamento tenha sido desfeito por ação rescisória. o de prover cargo público etc. Características gerais. 4. os direitos cívicos. § 4. 3. por exemplo: o direito de votar. Não cabe reaquisição no caso de naturalizado que teve sua naturalização cancelada por sentença judicial. ou poder de intervenção dos cidadãos ativos no governo de seu país. 36). Direitos políticos ativos e passivos. todo cidadão é um nacional. Direitos políticos ativos referem-se à capacidade para ser eleitor. Enquanto os primeiros visam a proteger o indivíduo enquanto mero súdito do Estado. através de um processo que se inicia aos . São direitos oponíveis ao Estado e que visam a inibir sua atuação: têm. um conteúdo negativo.Assim. art. CAPÍTULO V DOS DIREITOS POLÍTICOS SUMÁRIO: 1. II) para se eximir de obrigações cívicas. 2. se for o caso. segundo a intensidade do gozo desses direitos. coexistem no Estado democrático direitos assecuratórios da participação do indivíduo na vida política e na estrutura do próprio Estado. a ocupar cargos políticos e a manifestar suas opiniões sobre o governo do Estado" (Direito público brasileiro e análise da Constituição do Império.. não tendo efeito retroativo. DISTINÇÃO ENTRE NACIONAL E CIDADÃO O nacional não deve ser confundido com o cidadão. 1. São o Jus Civitatis. a exercer o direito de vontade ou eleitor. à liberdade. e representam um pré-requisito para o exercício dos direitos políticos passivos.. o que perdeu a nacionalidade pelos motivos elencados nestes incisos poderá readquiri-la por decreto do Presidente da República. O que confere esta última qualificação é o gozo dos direitos políticos. se se preferir. Se por qualquer motivo não os tenha ainda adquirido (p. de uma forma direta ou indireta. o de ser votado. em razão da idade) ou já os tendo um dia possuído veio a perdê-los. o nacional não é cidadão.. os direitos de deputado ou senador. faculdades. em face do atual Sistema Constitucional Brasileiro.

a faculdade que os brasileiros possuem de candidatar-se ao provimento de cargos públicos. além de um direito. II . Esta manifestação dos direitos políticos ativos se dá através da capacidade de votar. Esta vem a ser. III .Referendo . ou toma posição. como já foi dito. o sistema adotado a partir do século XVIII foi o representativo. diante de uma determinada questão. para os analfabetos e para os maiores de setenta anos. subscrever projeto de lei de iniciativa popular e de propor ação popular. A desincompatibilização consiste no abandono de uma situação de provimento de cargo público que. à qual se dá o nome de elegibilidade. de Prefeito ou de quem os haja substituído dentro dos seis meses anteriores ao pleito. É o que se denomina desincompatibilização. do Distrito Federal.no plebiscito há a manifestação popular. DIREITOS POLÍTICOS ATIVOS E PASSIVOS I . Assim.é o direito de uma parcela da população (um por cento do eleitorado) apresentar ao Poder Legislativo um projeto de lei que deverá ser examinado e votado. é obrigatório para os maiores de dezoito anos e facultativo para os maiores de dezesseis e menores de dezoito. onde o eleitorado decide. é feita uma pergunta à qual responde o eleitor. do Distrito Federal e os Prefeitos. Por estas e outras razões. ainda. participar de plebiscito e referendo. é praticamente impossível em virtude do número enorme de pessoas. O alistamento eleitoral é vedado aos menores de dezesseis anos.os direitos políticos ativos iniciam-se aos dezesseis anos de forma facultativa e aos dezoito de forma obrigatória (daí falar-se que o voto é. portanto. os Governadores de Estado e do Distrito Federal e os Prefeitos devem renunciar aos respectivos mandatos até seis meses antes do pleito. Para concorrerem a outros cargos. Em 1993 houve um plebiscito para decidir sobre a forma e o sistema de governo. o cônjuge e os parentes consangüíneos ou afins. estes direitos não são automáticos. no território de jurisdição do titular. A Constituição fixa. os Governadores de Estado. por exemplo. que se realizava através da participação dos cidadãos diretamente nos negócios do Estado. Este. bem como pelo próprio tamanho do Estado Moderno (a exceção são alguns cantões suíços). 3.os direitos políticos passivos consistem na possibilidade de ser votado. todo aquele que se encontra na posse dos seus direitos políticos é elegível.Passivos . salvo se já titular de mandato eleito e candidato à reeleição. II . Necessário se faz o alistamento eleitoral. de Governador de Estado ou Território. onde os cidadãos se fazem presentes indiretamente na elaboração das normas e na administração da coisa pública através de delegados eleitos para esta função. geraria a inelegibilidade para aquele pleito específico. 4.é uma forma de manifestação popular. À lei complementar é que caberá estabelecer outros casos de inelegibilidade . DEMOCRACIA SEMIDIRETA Logo no início do capítulo dos direitos políticos o constituinte consagrou mecanismos de democracia semidireta.Ativos . Para isto o constituinte escolheu os seguintes instrumentos: I . É tentar reaproximar o cidadão da decisão política.dezesseis anos e termina aos trinta e cinco. aos estrangeiros e àqueles que estiverem cumprindo serviço militar obrigatório. uma função). em termos práticos. em que o eleitor aprova ou rejeita uma atitude governamental. Algumas pessoas tornam-se inelegíveis para o pleito subseqüente em razão de terem ocupado certos cargos. Realizar reuniões onde todos pudessem participar seria o caos. O que significa isto exatamente? A democracia grega. Os instrumentos de democracia semidireta. hoje. do Presidente da República. Em regra.Iniciativa popular . outros casos de inelegibilidade. assim como quem os houver sucedido ou substituído nos seis meses anteriores ao pleito torna-se inelegível para os mesmos cargos no período imediatamente subseqüente. o que se dá com o Presidente da República.Plebiscito . até o segundo grau ou por adoção. desde que se aliste e não seja analfabeto. Os eleitores também podem usar deste instrumento em nível estadual e municipal. se perpetuada além do prazo fixado em lei. o Presidente da República. são a tentativa de dar mais materialidade ao sistema indireto. pois. sem intermediário. No entanto.

e não sendo a pessoa analfabeta. 4. Conceito. professando as mesmas idéias políticas. portanto. d) trinta e cinco anos para Senador. na maior parte das vezes. como vimos. o afastamento daquela situação que estava gerando o impedimento para a candidatura. tal como dispõe o § 9. Os analfabetos que alcançaram o status de eleitores (facultativo) não alcançaram a possibilidade de serem eleitos. não têm direitos políticos passivos (art. CAPÍTULO VI DOS PARTIDOS POLÍTICOS SUMÁRIO: partidária. As inelegibilidades são. São condições de elegibilidade: a nacionalidade brasileira. Prefeito e Vice-Prefeito e Juiz de Paz. Também são passíveis de suspensão os condenados criminalmente (com sentença transitada em julgado). afastáveis mediante o instituto da desincompatibilização. de forma definitiva ou temporária. Ocorrerá a perda quando: houver cancelamento da naturalização por sentença transitada em julgado e no caso de recusa de cumprir obrigação a todos imposta ou prestação alternativa (é o caso do serviço militar obrigatório). SUSPENSÃO E PERDA DOS DIREITOS POLÍTICOS A perda e a suspensão dos direitos políticos podem-se dar. e a normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função.o). condição que é normal. Partidos políticos no Brasil. novamente. 1. 14 da CF). cargo ou emprego na administração direta ou indireta". Cumprida a pena. Essa definição é basicamente coincidente com a de Georges Burdeau: "Qualquer agrupamento de indivíduos que. b) vinte e um anos para Deputado Federal. enquanto não retoma a capacidade civil. temporária. a suspensão será. c) trinta anos para Governador e Vice-Governador de Estado ou Distrito Federal. esforçam-se para . 2. 5. a moralidade para o exercício do mandato. o status de cidadão. Presidente e Vice-Presidente. 14 da Constituição de 1988. respectivamente. que vem a ser. da mesma forma. se não contempladas pela própria Constituição. com a nova redação que lhe foi dada pela Emenda Constitucional de Revisão n. 1. CONCEITO Definir partido político não é tarefa fácil. readquirindo-a. A suspensão dos direitos políticos se dá enquanto persistirem os motivos desta. contudo. atingida a idade para o alistamento eleitoral. de 1994: "Lei complementar estabelecerá outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessação. a fim de proteger a probidade administrativa. o indivíduo terá seus direitos políticos suspensos. Em síntese. a filiação partidária e a idade mínima de: a) dezoito anos para Vereador. 14. Estadual ou Distrital. O militar é elegível atendidas algumas condições que a Constituição estipula (§ 8.o do art. ou seja. nas formas descritas em lei complementar. Fidelidade 1. o pleno exercício dos direitos políticos. em razão do provimento de alguns cargos públicos. o domicílio eleitoral na circunscrição. excetuada. torna-se elegível. o alistamento eleitoral. alcançará. 3. Muito genericamente pode-se afirmar sobre ele o seguinte: trata-se de uma organização de pessoas reunidas em torno de um mesmo programa político com a finalidade de assumir o poder e de mantê-lo ou. de influenciar na gestão da coisa pública através de críticas e oposição. levando este a cabo. considerada a vida pregressa do candidato. readquirem os direitos políticos. no caso de improbidade administrativa. dadas as múltiplas formas e mesmo finalidades diversas que pode ele assumir. ao menos.e os prazos de sua cessação. § 4.o do mesmo art.

Nota-se que o partido político é um organismo situado entre o indivíduo e o Estado. t. desprezo do indivíduo e exaltação do indivíduo. a idade de ouro que ficou para trás de nós". 2. Postos de lado os gênios. De outra parte o governo também tem necessidade do partido político. tipicamente. desprezo do indivíduo comum. portanto. Tal sistema. 2. Sua existência tem sido devida às imposições decorrentes do sistema representativo. Por exemplo. a disputa pelo poder deixa de existir e os conflitos são resolvidos dentro do próprio partido. trata-se de reencontrar uma tradição perdida. nos bons tempos passados. obviamente. Este caráter parcial e circunscrito à defesa de alguns interesses em detrimento de outros deu lugar na Doutrina a uma séria resistência à adoção dos partidos políticos. é só a sociedade que o civiliza. Veja-se o que diz a respeito Maurice Duverger: "A filosofia comunista é a herdeira direta da filosofia das luzes e da crença no progresso. pelo menos. Em síntese. também. os heróis. na verdade. não acredita nos super-homens: o marxismo tende a minimizar a ação dos indivíduos . Foram muito acerbas as críticas a eles dirigidas sobretudo no século passado. Sem ele a opinião pública não poderia ser organizada em torno de propostas políticas alternativas. No atual. Às vezes até pela exclusão das correntes minoritárias a que se dá o nome de expurgo. . Nunca é demais enfatizar a idéia de que os partidos variam muito de país para país e a razão principal é que são também diversos os sistemas partidários dentro dos quais eles se podem inserir. que na acepção atual. ao mesmo tempo. o bipartidarismo e o pluripartidarismo. a era do fim da exploração do homem pelo homem. comunista.). "Os amanhãs que cantam": esta frase de Gabriel Péri é. porque é através dele que é obtido o indispensável apoio da sociedade para a consecução dos objetivos governamentais. Desde cedo. os santos. em algumas ditaduras de direita. influenciar suas decisões" (Tratado de ciência política. sobretudo quando inspiradas no fascismo. a um tempo a ele reunindo o maior número possível de cidadãos e buscando conquistar o poder. o que gera uma forma conspirativa de tomada do poder. de volta a fontes que secaram. Para um fascista era ontem que cantava. O fascismo é. a sua disseminação por todos os países democráticos tem tornado desprezível a discussão sobre a sua conveniência: antes de mais nada o partido político é uma necessidade. acaba por privar o partido político único de funções em princípio inerentes às organizações partidárias em geral. e a era da prosperidade e da felicidade. é preciso reconhecer que chegam a ele a partir de uma visão de mundo radicalmente oposta. 268). os "que receberam o misterioso poder de dar mais aos seus contemporâneos".fazê-las prevalecer. Ao menos três se destacam nitidamente: o monopartidarismo. O marxismo tende a demonstrar que a idade de ouro está ante nós. 3. Embora marxismo e fascismo apresentem esse ponto em comum: o monopartidarismo. ed. ou então mediante uma oposição contra o próprio regime. seguindo. Na sua pureza original. a era da sociedade sem classe. neles também apareceram os grupos ou facções precursores dos atuais partidos políticos. quando os Parlamentos começaram a representar um papel político importante. ou. as elites. exaltação do super-homem. "os fascistas pensam que o homem é por natureza corrupto. 290 e s. p.sobre o desenrolar da história" (Partidos políticos. p. O monopartidarismo é uma constante nos países marxistas e encontrável. só surgiram por volta de 1850.. O comunismo acredita nos homens comuns. mas dotadas cada uma de uma mesma visão inspiradora. a democracia moderna depende visceralmente do partido político e há uma correlação muito nítida entre a aparição do autoritarismo e o esboroamento do sistema partidário.

um monopartidarismo de fato. Neles sempre um partido é governo e o outro oposição. rompidas as coligações. sempre um partido é conservador e o outro liberal. Acontece. Isto quando não se dá o inverso. não necessariamente. o Executivo se vê a braços com a impossibilidade de exercer plenamente a função governativa em razão da obstrução aos seus projetos de lei. De outra parte. estas coligações vêm muitas vezes acompanhadas de uma indesejável instabilidade. Daí porque ser esse sistema muitas vezes considerado o mais democrático. na medida em que é o livre jogo das coligações por eles levadas a efeito que vai determinar a formação da maioria parlamentar. no fundo. 2. Isso significa o seguinte: cada um dos partidos só pode ascender ao poder se for majoritário. aumentam os poderes dos representantes do povo. o esfacelamento partidário leva à inevitável fraqueza do órgão legislativo. . então. entretanto. entretanto. igualmente a ser evitado. o partido vitorioso nas eleições não detém a maioria do Parlamento. Nos sistemas multipartidários. De passagem vale salientar-se que muitas vezes um bipartidarismo formal recobre. o voto secreto e a Justiça Eleitoral. o berço dos partidos políticos. já que. atuavam como associações inorgânicas formadas com base nos interesses de grupos. ao contrário do bipartidarismo. 3. Em outras palavras. de nada lhes adianta manterem-se fiéis a princípios ideológicos mas que só lhes assegure vinte ou trinta por cento do eleitorado. É o que se deu em boa parte da vida política brasileira pós-revolução de 1964. que instituiu a representação proporcional. Isto leva a que eles se voltem para o ponto médio ou denominador comum da opinião nacional. podem também por eles ser desfeitas a qualquer momento. por falta de maioria no Legislativo. O bipartidarismo é entre os sistemas partidários o mais conhecido. um complexo jogo de negociações tendentes a aglutinar dois ou mais partidos que venham a possibilitar o exercício do governo. no qual esta maioria já resulta da vontade expressa pelo corpo eleitoral. No bipartidarismo há uma alternância no poder diante da qual o único fator que conta é a vitória. pelo desequilíbrio que traz no bom relacionamento entre os Poderes do Estado. entre esses partidos nunca há coalizões. Não há dúvida de que o pluripartidarismo reflete com mais matizes as diversas correntes de opinião pública. que pode mais facilmente se ver atingido nas suas imunidades.O bipartidarismo tende a fazer aparecer organizações com pouca diferenciação ideológica. o que se deve muito provavelmente ao fato de ser ele praticado pelos Estados Unidos. mas a desproporção entre eles e os grandes partidos é tão significativa a ponto de se poder considerar como bipartidarismo puro o regime que vige nesses países. a maior potência da Terra. houve um processo constante de fortalecimento dos partidos resultando em uma maior identificação entre as cúpulas e as bases partidárias. pois nela é feita explícita consignação dos Partidos Nacionais aos quais seria assegurada a representação proporcional nas Comissões Parlamentares. que apresentavam poucas diferenças. PARTIDOS POLÍTICOS NO BRASIL Desconhecidos pela Constituição e Legislação Imperial. não passando de instrumentos de expressão e de dominação das oligarquias estaduais. começam as transformações em matéria partidária. mas quase sempre. A Constituição Republicana de 1891 também os ignorou. Até 1965. Convém salientar. Esta circunstância é grave tanto no presidencialismo quanto no parlamentarismo. Havia dois partidos: o Liberal e o Conservador. Está-se a referir à hipótese em que. e pela Inglaterra. Nesse último. Em primeiro lugar. que mesmo nesses dois países há outros partidos políticos. A primeira manifestação nesse sentido surgiu com o Código Eleitoral expedido pelo Governo Provisório em 1932. No presidencialismo. Mas é na Constituição de 1946 que eles começam a firmar sua institucionalização jurídica. que essas vantagens têm o seu custo. formadas que foram pela vontade dos próprios partidos. Abre-se. A partir de 1930. caem os governos. privilégios e competências.

dos instrumentos de fundação do partido. Os programas partidários são praticamente desconhecidos e o mais das vezes redigidos de forma muito abstrata e não comprometedora.o do art. dentro deste. Além destes princípios. que extinguiu os partidos políticos existentes. a utilização pelos partidos de organização paramilitar (art. na verdade. 17 não constitui. uma quebra brusca nesta ascensão. aquele em que o representante fica jungido às diretrizes recebidas de seus eleitores. o fechamento da questão em torno de determinados pontos. 2. envolve outorga de certa margem discricionária para que os artigos regulem esses institutos com maior ou menor rigor. pela fixação de diretrizes a serem compulsoriamente cumpridas.o prevê sanções disciplinares de advertência. 17.o do seu art. é dizer. A Emenda Constitucional n. No entanto. após adquirir personalidade jurídica. respeito às regras do seu estatuto. 7. freqüente desse instituto traz consigo a séria ameaça de uma ditadura interna no partido. conforme estatui a Lei Orgânica. 3.682/71. a Lei Maior exige simplesmente que os estatutos incorporem normas de fidelidade e disciplina partidárias. a coesão partidária é fazer com que a agremiação atue afinada com os seus ideais programáticos. É normal a existência. O apelo para um recurso . O retorno à fidelidade partidária significa um reencontro com um mandato imperativo. deve ser utilizado com muita moderação. 25/85 suprimiu esse instituto e com isso a legislação subconstitucional perdeu a eficácia. que devem ser respeitados. 17 estabelece a autonomia partidária. Isto porque eram elas impostas pela Constituição e regulamentadas na legislação subconstitucional. entretanto. estaduais e municipais de não deixarem o partido pelo qual foram eleitos. ou de não se oporem às diretrizes legitimamente estabelecidas pelos órgãos da direção partidária. que estabelece a livre criação. incorporação e extinção de partidos desde que resguardados a soberania nacional. Mas a Constituição de 1988 revigorou a fidelidade partidária. No momento. cujo art. A profunda indisciplina partidária reinante no Brasil pode suscitar alguns institutos destinados a mante. é que o partido. de pressões de grupos. sob pena de perda do mandato por decisão proferida pela Justiça Eleitoral. Essa possibilidade inexistia no regime anterior. com a edição do Ato Institucional n. § 4. um retorno integral à antiga fidelidade e disciplina partidárias.Houve. cumprimento de seus deveres e probidade no exercício de mandatos ou funções partidárias. Fundamental. Chama-se de fidelidade ao dever dos parlamentares federais. determinando no § 1. terão os partidos liberdade para definir sua estrutura interna.o do art. quando as regras eram todas heterônomas. é dizer. registre seus estatutos no Tribunal Superior Eleitoral. que pretendem conduzi-lo mais num sentido do que noutro. Na Constituição atual a matéria vem disciplinada no art. mas também como de pleno conhecimento público. O § 1. o que. exigindo condições que viabilizaram a existência de apenas dois partidos: Arena e MDB. somente naqueles casos em que estejam em discussão idéias programáticas constantes. no entanto. prestar contas à Justiça Eleitoral e agir no parlamento de acordo com a lei. expressamente. necessariamente. O § 1. Assim. Por fim vetou o constituinte. Isto quer dizer que os filiados devem fidelidade ao programa e objetivos do partido. não receber recursos financeiros internacionais. 5. 1/69 e regulamentada pela Lei n. portanto. FIDELIDADE PARTIDÁRIA A fidelidade partidária foi introduzida pela Emenda Constitucional n.o). o pluripartidarismo e os direitos fundamentais da pessoa humana. A disciplina partidária é um caso particular da disciplina que deve prevalecer em toda e qualquer associação. os partidos devem cumprir certos requisitos: ter caráter nacional. destituição de função em órgãos partidários ou expulsão do filiado que faltar com as regras de disciplina partidária. obviamente. 17. o regime democrático. suspensão até doze meses. devendo seus estatutos estabelecer normas de fidelidade e disciplina partidárias. organização e funcionamento. 17 que os estatutos dos partidos estabeleçam normas de fidelidade e disciplina partidárias. A utilização. fusão.

Federação americana. a realidade não confirma a significação dada à federação. Com efeito. Certamente saberão estes mostrar uma forma que permita reprimir aqueles abusos. Com tais pressupostos surgiu. Aqueles que se afastam dos programas partidários. É muito provável que nenhum princípio tenha sido tão fortemente degradado quanto o federativo. Ele não se desatualizou porque soube encontrar novos fundamentos em substituição àqueles que lhe deram origem. a ponto de ser subtraído da possibilidade de ser alterado até mesmo por via de emenda constitucional. na mão da União a determinação. 12. a americana. 1. e muito menos com as idéias programáticas do partido. traindo a vontade dos que os elegeram. A federação no direito positivo brasileiro.estritamente jurídico da fidelidade partidária poderá. 5. será que não estaria também restrita à realidade das instituições americanas? Será ainda que outros países não teriam importado o federalismo por mero mimetismo? Será que não seria mais fácil nos deixarmos levar pela corrente avassaladora que ruma no sentido da centralização do poder do que lutar por um federalismo mais retórico do que prático? A resposta é muito simples. A autonomia estadual é. deverão merecer o mais completo repúdio nas eleições seguintes. Federação como processo. ainda. inclusive. 4. devidamente. 8. o mais legítimo. centralizando. De outra parte. qual seja saber por que a federação ainda é importante. o que se tratou de resolver na época era o problema resultante da convivência entre si das treze colônias inglesas tomadas Estados independentes e desejosas de adotarem uma forma de poder político unificado. Se ela é algo que nasceu nos EUA. Traços comuns a toda federação. aos próprios partidos discipliná-lo. 3. No entanto. embora minoritários. 7. Autonomia e soberania. Andou bem a Constituição ao prever o instituto. que é. a federação como uma associação . Repartição de competências constitucionais. Mas é necessário que este procure afinar-se com a vontade do momento. 6. A teoria dos poderes implícitos. Fatores diversos têm demonstrado que muitos Estados-Membros não têm condições de sobreviver financeiramente se lhes faltar o apoio do governo federal. 11. atribuindo. O federalismo é. numa democracia operativa e eficaz. As sanções definitivas devem ser de ordem política. cuja captação espera-se seja feita pelo parlamentar. Uma questão fundamental se coloca preliminarmente. quando se criou a primeira Federação conhecida. ainda. 10. não queriam perder a independência. 9. sob muitos aspectos. que pode já não coincidir com a vontade das eleições. significar um desrespeito para com a própria vontade popular. Estados e Municípios. um princípio rector que encontra grande receptividade e ressonância na vida de muitos países. das diretrizes a prevalecerem em todos os campos legislativos. E mesmo tão encarecido e enfatizado pela lei maior. assim. ao menos nos seus princípios gerais. Federação e democracia. Por outro lado. a liberdade e a soberania que tinham acabado de conquistar. ainda em nossos dias. TÍTULO III DA ORGANIZAÇÃO DO ESTADO CAPÍTULO I A FEDERAÇÃO SUMÁRIO: 1. Funcionamento da federação. tendo em vista as peculiaridades do processo de unificação daquele país. a individualidade. A importância do princípio federativo. certos integrantes estejam a fazer um uso legítimo de sua prerrogativa de representante do povo. 2. que se traduzem em verdadeira agressão ao partido por parte daqueles outros em que. A estrutura do Estado federal. uma irrisão. a partilha constitucional de competências não aquinhoa. Jamais institutos técnico-jurídicos poderão substituir-se plenamente à força sancionadora do eleitorado. contudo. A IMPORTÂNCIA DO PRINCÍPIO FEDERATIVO O princípio federativo é uma das vigas mestras sobre as quais se eleva o travejamento constitucional. A federação na Constituição de 1988.

pelo exposto. portanto. toda ela transcorre dentro dos limites de um único Estado. que na federação . em conseqüência. reconhecido pela Ordem Jurídica Internacional. O problema fundamental a ser resolvido então era o da unificação política de comunidades que não se haviam integrado num todo nacional. Isso porque a federação. os Estados-Membros não podem retirar-se da federação. da própria federação. Ela implica uma repartição delicada de competências entre o órgão do poder central. As possíveis divergências. para explicar a Federação americana moderna. entendida a partir desse fundamento. sem necessidade da intervenção desses para que suas normas se tornem eficazes. Faz-se. ou seja. De outra parte. é isso que tem acontecido em muitas federações e é isso que. ainda. por um lado. Em síntese. A ela. No Brasil. ainda. Este só tem realidade do ponto de vista do direito constitucional. poder-se-ia mesmo dizer. o direito internacional não faz diferença entre o Estado unitário e o federal. mais freqüentemente conhecidas por "Estados-Membros". embora levando ao extremo a possibilidade da descentralização do poder. cada uma atuando no âmbito específico de suas competências.de Estados pactuada por meio da Constituição. inclusive. inclusive. até mesmo. cabe esse papel de guardiã da federação. metas. visto que este previu um terceiro nível. visto que se apresenta esculpida na própria Constituição Federal. de outra parte. os Estados-Membros participam na formação da União através dos senadores que compõem uma Casa do Congresso Nacional. Eis aqui o seu traço distintivo específico: ser. Em 1787. Essa a razão pela qual. denominado "União". a forma mais sofisticada de se organizar o poder dentro do Estado. o nome província e. Vê-se. porque a nossa unidade nacional precedeu à própria implantação do federalismo. ela implica na existência de um fenômeno associativo ou de agrupamento de Estados preexistentes. ideais e valores. Outrossim. Note-se. sobre o mesmo território há a incidência de duas ordens jurídicas diferentes. Ora. que. ocorreu na primeira delas. Essa partilha de competências entre a União e os Estados é bastante rígida. qual seja. Constata-se. mas. por vezes. seja usado. É importante notar que o Estado federal legisla diretamente para os Estados-Membros. uma reunião ou uma associação de Estados. A necessidade de adotar uma moeda única em todo o território ou a conveniência de se enfrentarem de ma- . então. porque a todo momento podem surgir conflitos nesse sutil mecanismo que o seu funcionamento implica: duas ordens jurídicas convivendo lado a lado. por igual forma. a federação perdeu a razão de ser. 2. razão pela qual só por intermédio de emenda à Constituição pode ser alterada. que a significação do fenômeno federativo se exaure dentro do mesmo Estado. os cidadãos se apresentam submetidos a dois poderes políticos diferentes: o regional e o central. ficou claro que a confederação inicialmen) te estabelecida após a independência da Inglaterra não bastava para resolver o conjunto dos problemas com que se defrontavam os treze Estados americanos. dar também lugar a um novo Estado que é o único. dentro do Estado federal. nos Estados Unidos. Na verdade. a federação apresenta outra faceta muito importante: regra geral. nunca teria tido razão de existir. necessário que busquemos os princípios da federação noutros propósitos. que é melindroso e delicado o funcionamento de um Estado federal. O vínculo associativo é indissolúvel. de fato. Era necessária uma unidade maior a fim de que pudessem enfrentar os sérios desafios postos pela soberania recém-adquirida. como órgão que assegura a manutenção e a preservação da Constituição e. embora. ao lado da descentralização do poder. normalmente. e as expressões das organizações regionais. mas sendo aplicadas sobre o mesmo território e sobre os mesmos indivíduos. A federação é. Em outras palavras. Dentre esses há um que sobreleva a todos os demais e serve. o municipal -. cantão. os possíveis conflitos são sempre dirimidos por um Poder Judiciário.e aqui estamos a falar da federação de outros países. igualmente. ocupa um papel de destaque a Suprema Corte do país. foi a forma mais imaginosa já inventada pelo homem para permitir a conjugação das vantagens da autonomia política com aquelas outras defluentes da existência de um poder central. com exceção do Brasil. FUNCIONAMENTO DA FEDERAÇÃO Vemos.

é uma área de competência circunscrita pelo direito. de uma ampla margem de autonomia dentro das competências que lhes são fixadas pela Constituição Federal. ou pouquíssima. Não obstante a profunda diferença histórica que as duas experiências encerram. sempre. no entando. quer se trate de federações nascidas da desagregação de um Estado unitário. tão-somente. que. por excelência. do ponto de vista jurídico. O Estado federal é soberano do ponto de vista do direito internacional ao passo que os diversos Estados-Membros são autônomos do ponto de vista do direito interno. FEDERAÇÃO E DEMOCRACIA É que a federação se tornou. numa posição de coordenação com os demais integrantes da cena internacional e de superioridade dentro do seu próprio território. Noutro dizer. Mas já agora de posse dessas noções introdutórias sobre a federação podemos fazer a distinção que a técnica constitucional impõe. como visto. essas mesmas unidades nunca terem sido guindadas à posição de Estados soberanos e independentes. Na linguagem comum. sua personalidade própria. Conviria deixar claro em que elas se distinguem do ponto de vista jurídico. no Brasil. enquanto a soberania não encontra qualquer espécie de limitação jurídica. 4. é preciso reconhecer que nem todos os Estados que se proclamam federativos tiveram. no passado. vida independente. todas elas. quando mais não seja. São múltiplos os países do mundo que adotam a forma federativa. apesar de apresentarem essas características comuns que as tornam iguais do ponto de vista formal. O Brasil é um deles. Salta à vista. Um Estado não deve obediência jurídica a nenhum outro Estado. A autonomia. respeitados. Eles gozam. não possa ser alterada senão com a colaboração dos próprios Estados. e não obstante se inspirarem todas no mesmo modelo . é a margem de discrição de que uma pessoa goza para decidir sobre os seus negócios. conseqüentemente. ou que os municípios são autônomos: ambos atuam dentro de um quadro ou de uma moldura jurídica definida pela Constituição Federal. mas sempre delimitada essa margem pelo próprio direito. Autonomia. princípios fixados na Constituição. mas é preciso também aí elencar a Argentina. AUTONOMIA E SOBERANIA Temos utilizado aqui as palavras autonomia e soberania. a Austrália. também é possível atingir a federação a partir da desagregação de um Estado unitário. Autonomia. o Canadá.neira unida os desafios militares levantados pela antiga metrópole eram os fatores que tomavam impositiva a adoção de uma ordem jurídica capaz de coordenar de maneira eficiente os esforços de todos os povos integrantes da Federação. a ex-União Soviética e diversos outros. em que a um modelo teórico de federação não corresponde uma autêntica autonomia das unidades federativas. pois. Daí porque se falar que os Estados-Membros são autônomos. Certamente isso está ligado com o fato de. pelo menos a partir da representação que possuem no próprio Senado federal. Soberania é o atributo que se confere ao poder do Estado em virtude de ser ele juridicamente ilimitado. a disponibilidade sobre certas matérias. Quer se trate de federações surgidas pela agregação de Estados preexistentes. É o que hoje se percebe de maneira flagrante no caso brasileiro. É o que ocorre quando do Estado unitário inicial se separam as diversas unidades autônomas que passarão a constituir seus Estados-Membros. mas. as federações atualmente existentes têm. atribuída aos diversos Estados que hoje os compõem. usam-se indiferentemente República Federativa do Brasil e União como se fossem a mesma coisa. o importante é que o grau de autonomia dos Estados-Membros seja grande e que essa autonomia esteja assegurada por uma Constituição que. pois eram províncias do Império brasileiro e. Isso o coloca. a forma de organização do .o americano -. 3. pois. por outro lado. Cada um desses países tem a sua história que influenciou poderosamente na realidade da federação adotada. No entanto. destarte. o modelo remanesce o mesmo. autonomia. por sua vez. dotadas de nenhuma. o México. não é uma amplitude incondicionada ou ilimitada de atuação na ordem jurídica. daí ser possível dizer da soberania que é um poder que não encontra nenhum outro acima dela na arena internacional e nenhum outro que lhe esteja nem mesmo em igual nível na ordem interna. os Estados Unidos.

ela serve ao mesmo princípio de que o poder repartido é mais difícil de ser arbitrário. de forma descontrolada. A ESTRUTURA DO ESTADO FEDERAL A forma pela qual o poder é exercido tem sido sempre um problema de vulto na organização das comunidades políticas. contudo. 5. que confundem a federação com um mecanismo de convivência de Estados carentes de unidade nacional para abraçar a federação como instrumento da democracia. De nada adiantará atribuírem-se tarefas específicas a Estados e municípios se se continuar a permitir que a União. Portanto. Como estamos encarando.Estado democrático. por sua vez. pois. de Montesquieu. Esse é um ponto fundamental: não teremos uma autêntica democracia no Brasil se não houver uma forte tendência descentralizadora. Foi a assunção de um papel avassalador e asfixiante na gestão da atividade industrial e financeira que permitiu à União exercer uma dominação nãocontrabalançada por poderes de igual monta nas demais esferas de governo. quanto mais perto estiver a sede do poder decisório daqueles que a ele estão sujeitos. Em outras palavras. mas pressupõe um trabalho denodado e pertinaz voltado a exaurir ao máximo as potencialidades de transferência de atividades do centro para a periferia. há uma firme convicção de que a descentralização do poder é um instrumento fundamental para o exercício da democracia. mais probabilidade existe de o poder ser democrático. Essas comunidades abrangiam grandes territórios. Mesmo as Cidades-Estados na Grécia antiga se valeram. O problema toma-se mais agudo quando surgem na Europa os Estados modernos. que pressupõe um equilíbrio entre as diversas esferas governamentais. ao mesmo tempo. daí a necessidade de o poder régio fazer-se representar junto às comunidades locais e regionais através de prepostos. É que seria impossível a um governo querer estender sua eficácia até os limites do seu território sem. ele nunca ocorrerá. incursione pelo domínio econômico. Não podemos esquecer-nos. Isso significa dizer que só serão atribuídas ao governo federal e ao estadual aquelas tarefas que não possam ser cumpridas senão a partir de um governo com esse nível de amplitude e generalização. a federação é não só algo atual. A regra de ouro poderia ser a seguinte: nada será exercido por um poder de nível superior desde que possa ser cumprido pelo inferior. . Nós só temos tido golpes políticos na nossa história porque o poder está concentrado numa cúpula muito pequena. resultado da concentração de todo o poder nas mãos do monarca. Não houve necessidade de exercitá-lo com mais intensidade em razão das exíguas dimensões territoriais dessas organizações políticas. desse recurso. O que houve foi uma intromissão incomensurada levada a cabo pelo poder central na esfera normalmente reservada aos particulares sobretudo em matéria econômica. Ela não se cumpre de um jato só. é um processo que necessita constante aperfeiçoamento e adaptação a novas realidades. abrir mão de certas velharias inseridas na Constituição. Um poder central estatizante é inconvivente com uma autêntica federação. Se para se dar um golpe necessita-se da aquiescência de vinte e sete Estados e de mais de cinco mil municípios. o município prefere ao Estado e à União. como a democracia. nos Estados Unidos. de que os poderes agigantados de que desfruta hoje a União não foram necessariamente absorvidos dos Estados e municípios. mas uma das idéias magnas que devem informar o futuro do País. prefere à União. desde que encarada como forma de descentralização do poder. ainda que em escala reduzida. Em síntese. O veículo por excelência do governo autoritário é a centralização do poder. FEDERAÇÃO COMO PROCESSO Outro importante ponto a frisar é que a federação não é um esquema jurídico que possa ser transformado em realidade tão-só pela sua enunciação no Texto Constitucional. adotar alguma forma de descentralização. Mas o próprio caráter absoluto do regime impunha limites severos à descentralização. O Estado. A federação. a federação nada mais é do que a transplantação para o plano geográfico da tripartição de poderes do plano horizontal. Urge. Hoje. Quer dizer. O fato de a ditadura ter sido centralizadora é perfeitamente explicável. 6.

a União e. O Texto Constitucional chama-se Constituição da República Federativa do Brasil. Houve época em que se entendeu fossem os Estados-Membros os soberanos. que expressa sua soberania na ordem internacional através dos órgãos da União. 7. esse Estado se expressa basicamente através de duas ordens jurídicas (há uma terceira. A autonomia recíproca entre os Estados-Membros e a União é a essência do princípio federativo. Mas no constitucionalismo brasileiro tal não ocorre. unidas por vínculos de colaboração recíproca. A própria antiguidade clássica a conheceu. da mesma maneira que os Estados-Membros também são autônomos. de um lado. é que a descentralização do poder irá verdadeiramente florescer. O documento jurídico que as forma é o tratado. Às vezes.no primeiro Estado federal.se assim podemos dizer . autônomo por força da própria Constituição. a confederação deu lugar a uma federação: caso dos Estados . à resultante do poder central mais os poderes locais ou regionais. Do ponto de vista interno. República Federativa do Brasil é o nome que se dá ao todo. a confederação é bem mais antiga que a federação. associação. Dois ou mais Estados podem vincular-se do ponto de vista do direito internacional. um Executivo e um Judiciário seus. de outro. Mas há diferenças fundamentais entre a confederação e a federação. assim como um Legislativo. os Estados-Membros ou os Estados federados. à semelhança do que acontece com a própria organização central da qual fazem parte integrante. autonomia segundo o seu talante. Na primeira. desligar-se a qualquer momento da confederação. inclusive. A União é. que a palavra federação vem do latim foedus. a dos municípios. Quer dizer. mais do que isso. exatamente porque se preocupa em organizar e dar as linhas mestras do Estado brasileiro. Com relação a quem seria soberano dentro do Estado federal já muito se discutiu. podendo. leis próprias e autoridades suas. Em outras ocasiões preferiu-se dizer que a soberania caberia simultaneamente aos Estados-Membros e à União. conferindo-se-lhes amplos poderes. Na Grécia. já vimos. da qual falaremos mais adiante) que são. Em diversas outras ocasiões históricas. laços confederativos. ou não. os Estados que a compõem não perdem sua individualidade do ponto de vista do direito internacional. portanto. as decisões tomadas no nível da confederação dependerão sempre de leis internas a cada um dos Estados. quando os treze Estados confederados americanos se fundiram . Elas passam a denominar-se Estados. que significa exatamente união. Isso dá ao nosso município a qualidade de autônomo e. uma pessoa jurídica de direito público dotada de autonomia. foederis. Disso resulta ser a federação uma forma de Estado caracterizada sobretudo por ser a resultante de uma reunião ou associação de outros Estados. os Estados houveram por bem celebrar. ela pode atuar dentro dos limites que a Constituição lhe outorga. Falamos há pouco dos municípios. para que se tomem efetivas. Além disso. vale dizer.Só em 1787. considerados um problema dos Estados-Membros que a eles outorgam. Os municípios também desfrutam de uma autonomia similar à dos Estados-Membros. ou segundo a sua vontade. mas essas se chamam confederações. entre si. TRAÇOS COMUNS A TODA FEDERAÇÃO É certo que existem uniões de Estados relevantes do ângulo do direito internacional. é a República Federativa do Brasil. quer dizer. Cabe notar. celebrando obrigações recíprocas e chegando mesmo a criar um órgão central encarregado de levar a efeito as decisões tomadas. esta não tem poderes de imiscuir-se nos assuntos internos de cada um dos Estados que a formam. têm constituições próprias. foram freqüentes as ligas formadas debaixo da supremacia de uma dada cidade em torno da qual se agrupavam diversas outras. Todos eles continuam plenamente detentores da soberania. Isso porque na federação as autonomias regionais são elevadas ao mais alto grau de importância. visto que não lhes falta um campo de atuação delimitado. livremente. ou simplesmente Estados. porque se contemplarmos a doutrina sobre federação nunca vamos encontrar referência aos municípios. É este um ponto importante na compreensão do federalismo brasileiro. sobretudo. Hoje prevalece a doutrina segundo a qual soberano é o Estado total. Além do mais. Em termos históricos.

nem o façam segundo as mesmas dosagens. havia a necessidade de organizar-se um poder central forte e. De nada adiantaria preocupar-se em repartir as competências entre União e Estados. na prática. elemento também indispensável em toda federação. muito embora seja ela o modelo das constituições federativas. de outro. Assim. É curioso notar como certas características fundamentais da federação não se alteram com o tempo e continuam até hoje a refletir fielmente as preocupações com que se houveram os constituintes da Filadélfia. pela razão óbvia de que se tornou necessária uma certa interpenetração entre as atividades da União e a dos Estados. essa forma extremamente engenhosa de organização do poder. Cumpria. Esse federalismo de cisão profunda entre as competências da União e dos Estados é. pela Constituição Federal. também robustas. No caso americano. E para isso recorreu-se ao fortalecimento do Poder Judiciário. sem apego a princípios teórico-filosóficos. Sua grande virtude desde o início foi atender perfeitamente a exigências aparentemente contraditórias. Daí se falar em um autêntico federalismo de colaboração. Isso hoje é feito mediante o recurso a uma série de técnicas que viabilizam a participação da União em atividades conjuntas com os Estados. tinham também a certeza de continuar inteiramente soberanos. não foi mais possível respeitar a sua pureza inicial. Estes. Daí porque. desde o início. Essa técnica de repartição das competências é ainda hoje a predominante na maioria das federações: consiste em atribuir poderes enunciados à União e os poderes remanescentes aos Estados-Membros. data esta em que entrou em vigor a primeira Constituição autenticamente federativa na história da humanidade. Com a evolução dos tempos. embora nem todas as federações adotem as mesmas técnicas de partilha das competências. Em outras palavras. onde. letra morta. por sua vez. estabelecida em 1787 pelo recurso à técnica de competências enunciadas e competências remanescentes. e ainda temos. Prestígio este que mantém. a repartição de competências. pela enunciação das competências que recebia. surgia suficientemente forte para impor-se em matérias específicas aos Estados-Membros. precedentemente às atuais federações. permanece até hoje um elemento indispensável à federação. torna-se difícil atingir o alto grau de coesão e de unidade exigidos em dadas circunstâncias históricas. De um lado. tivemos desde o início.Unidos e da Suíça. Quanto aos Estados-Membros. é preciso que o disposto na Constituição não se revele. A União. foi o conjunto de problemas enfrentados pelos Estados confederados que deu lugar à federação. passaram eles a contar com todos os poderes que não fossem delegados à União ou que não estivessem expressamente proibidos de exercitar. considerado o federalismo clássico ou o federalismo dualista. Destarte. Como são poucas as obrigações impostas aos Estados integrantes e como de outra parte remanescem estes na plena responsabilidade de sua soberania. Esse caráter pragmático. ainda hoje. de resto. ter o Poder Judiciário americano desfrutado de um grande prestígio na vida nacional. da mesma forma que fazem dos Estados entes de colaboração na atividade federal. antes de mais nada. existiram confederações. explica uma ausência curiosa: não há qualquer referência à palavra federação na Constituição americana. As razões que presidem a essa passagem normalmente dizem respeito a um caráter muito frouxo das associações confederativas. havia a entranhada convicção de que os Estados não deviam abrir mão de sua soberania. A solução encontrada pelos constituintes de Filadélfia foi a de atribuir ao Estado federal tão-somente os poderes que fossem expressamente enunciados na Constituição. Como em muitos . resolver o problema do conflito aparente de objetivos entre um governo central forte e autonomias locais. até hoje. É preciso reconhecer o caráter extremamente pragmático do comportamento dos constituintes da Filadélfia. Nos Estados Unidos durou de 1781 a 1787. em tudo aquilo que não dissesse respeito às delegações expressamente feitas. a necessidade de assegurar que essa partilha de competência não seja subvertida no funcionamento normal das coisas. Como decorrência natural dessa primeira característica. apenas aquelas competências que passaram a ser definidas no Texto Constitucional como da alçada da União é que podiam ser desempenhadas pelo órgão central do poder. se não houvesse um órgão em condições de superiormente dirimir os conflitos entre ambos.

foi na prática desmentida. embora os poderes dos estados fossem bastante limitados. Segundo a Constituição. em que a Nação antecedeu à Federação. divisão regida pelo princípio de que o primeiro é um "Governo de poderes enumerados". pelo menos em termos históricos.a operação direta. Fica claro.a provisão de cada centro com o completo aparelhamento de execução da lei. Essa união de Estados não fica tão patente. no exemplo americano. FEDERAÇÃO AMERICANA O item referente à união de Estados autônomos responde perfeitamente ao ocorrido na Federação americana em que houve de fato a associação de treze Estados independentes. na verdade. São as seguintes as características principais de uma federação: . É esse elemento de estabilidade que acaba por assegurar a manutenção da partilha inicial de competências. Em 1787. mediante um verdadeiro pacto federal. Mas a idéia de que o governo federal resulta da associação pactuada de Estados. o que levou um juiz americano a afirmar que a Constituição é um pacto entre as entidades soberanas. em que os Estados sulistas pretenderam sem êxito fazer valer o seu direito de separação. no episódio. estes. na maior parte. nem proibidos aos estados. pela interpretação que faz do Texto Constitucional. dos Estados-Membros. em países como o Brasil. sobretudo por ocasião da Guerra da Secessão. essa idéia. A preocupação predominante era evitar qualquer possibilidade de asfixia dos Estados. respectivamente. 9. são reservados aos estados. mas que só possa ser modificado por uma emenda à Constituição. o certo é que essa intervenção de nenhuma forma interpretava o sentimento geral dos convencionais. a Federação americana acaba por ser uma criação da Suprema Corte daquele país. produzida mediante a satisfação de requisitos bastante exigentes. . envolvendo. . da Federação. continua a ter ainda uma força teórica na explicação do modelo federativo. tal união jamais tenha existido. A TEORIA DOS PODERES IMPLÍCITOS O cerne da federação.a união de certas entidades políticas autônomas (os Estados) para finalidades comuns. embora um dos convencionais tenha chegado a propor a abolição das autonomias estaduais. inclusive por serem.. esculpida no seu preâmbulo. todos os poderes não delegados aos Estados Unidos. . da mesma maneira que foi esta submetida a ratificações obtidas mediante o voto de convenções eleitas em cada um dos Estados. inclusive. enquanto os últimos são governos de ""poderes residuais"". é a divisão de poderes entre o Estado central e os Estados-Membros. a união foi. de saída. mesmo naqueles Estados em que. em si mesma. fica patente o fato de a nação americana ter surgido da união voluntária de treze soberanias autônomas. Portanto.. a participação dos próprios Estados. ou ao povo". É certo que essa soberania. do ponto de vista histórico. de fato. era perpétua e indissolúvel. sobre todas as pessoas e propriedades compreendidas nos seus limites territoriais. A Suprema Corte dos EUA observou a esse respeito: "A perpetuidade e a indissolubilidade da União de forma alguma implica a perda de existência distinta e individual ou do direito de autonomia dos estados. no entanto. aquela que só por via de uma emenda constitucional pode ser alterada. o povo dos EUA". quer por parte do Executivo. 8.a divisão dos poderes legislativos entre o governo federal e os Estados componentes. quer do Judiciário. celebrada pelos Estados. Estes . Texto esse que não fique ao sabor de alteração por via de leis ordinárias. de cada um desses centros de governo. representantes dos Estados-Membros. constituem ainda hoje traços essenciais do federalismo.outros aspectos. Foram seus representantes que elaboraram a Constituição de 1787. Embora a Constituição americana comece pela frase "Nós. dentro de sua esfera específica. É ainda inerente a toda federação um Texto Constitucional no qual se façam essas instituições presentes. Uma constituição escrita e uma constituição tecnicamente rígida. que a União. inicialmente admitida. quer dizer.

de resto. assim como há um Executivo. cada um deles. pois o órgão central tinha. tornou-se o poder central habilitado a. não há mesmo que se falar em supremacia da União sobre os Estados. A teoria dos poderes enunciados. intervir diretamente sobre as pessoas e sobre as coisas dos territórios sob sua jurisdição. Daí porque existir um Executivo. os Estados-Membros dispõem. O que vem a ser isso? É evidente que não significa de maneira alguma que a União possa. portanto. de prestação de serviços de saúde. É que elas repousam na interpretação jurisprudencial da Suprema Corte. Hoje nós não encontraríamos na Constituição americana previsão expressa de muitas das atividades que são cumpridas pelo governo central daquele país. o certo é que os Estados-Membros. Essa talvez tenha sido a principal razão da fraqueza do modelo confederativo. as funções de polícia. aqueles que fossem instrumentais ao atingimento das finalidades expressamente enunciadas. acolhida. já que cada governo atua dentro da sua área específica de competência. além dos poderes expressamente enunciados.haveriam de remanescer como Estados dotados de todos os elementos necessários à sua integração. e o cidadão deverá honrá-los igualmente. garantia de que não haveria um engrandecimento exagerado do Estado central. portanto. a seu talante. porque obviamente elas não são contraditórias. um Legislativo e um Judiciário dos Estados-Membros. continuam a deter uma presença bastante grande junto à vida dos cidadãos. são separados entre aqueles que são da União e os que pertencem aos Estados-Membros. veio a determinar que. invadir as esferas de competência dos Estados. nem destes sobre aquela. Daí ter-se limitado a União tão-somente aos poderes enunciados. A FEDERAÇÃO NO DIREITO POSITIVO BRASILEIRO A exemplo do Estado central. e um sem-número de outras atividades. O respeito recíproco às esferas de cada uma das suas competências existe. o fato de o cidadão estar a todo momento submetido a dois governos diferentes com os quais ele se relaciona de maneira autônoma é uma coisa bastante curiosa para as pessoas acostumadas a lidar com o viver dentro de um Estado unitário. quer em uma Federação como o Brasil. estão entregues aos Estados-Membros. Trata-se. que nelas viu meio indispensável ao atingimento das finalidades contempladas nos dispositivos expressos da Constituição Federal. Os próprios tributos. a possibilidade de ditar ordens. Ficava a cargo dos próprios Estados confederados cumpri-las ou não. do seu aparato organizacional próprio. Com o passar dos tempos. quer em uma Federação como a americana. de resto. sem a intermediação dos Estados-Membros. Nessas condições. e é. de prestação de ensino. Normalmente. um Legislativo e um Judiciário da União. não nos deve deixar esquecer que a interpretação posterior da Suprema Corte americana. . com todos os órgãos que entidades desse tipo comportam. dando lugar a dois governos diferentes. embora as decisões mais importantes sejam emanadas do poder central. Hoje. Essa sobreposição de duas ordens jurídicas. Até hoje. pela maioria dos estudiosos do modelo federativo. Com o surgimento da federação. seriam também indispensáveis à União os poderes implícitos. dando lugar. contudo. de governos plenos. se bem que o federalismo americano tenha enfatizado um denominado princípio de supremacia nacional sobre os Estados. e é com essas máquinas administrativas que o cidadão deve lidar. Nas formas confederativas anteriores tal não ocorria. a um modelo novo na história da organização política da humanidade. ou seja. mas também um fator de enriquecimento das modalidades até então conhecidas de organização do poder dentro do Estado. Mas na prática não é difícil obedecer simultaneamente às ordens vindas do governo central e às ordens vindas do governo estadual. O certo é que o indivíduo deverá estar atento ao cumprimento de seus deveres. foi essa teoria dos poderes implícitos que acabou por permitir o desenvolvimento e o desabrochar completo do governo central. Um traço muito típico do federalismo é o fato de o poder central ter imediata atuação sobre as pessoas e sobre o território dos Estados-Membros. Em princípio. era obviamente muito difícil tornar o poder central efetivo sobre as pessoas e o território de todos os Estados componentes. tornou-se não só um traço marcante do federalismo. apenas. 10.

nenhuma forma de oposição emanada dos Estados. que vem no bojo do golpe de Estado de 1937. Na maior parte dos casos. nos casos bem restritos em que há uma lei federal constitucional que está sofrendo contrariedade de uma lei estadual. A Constituição de 1934 confirma o caráter federativo do Estado brasileiro. onde muitas vezes encontramos a afirmação de um alegado ou suposto princípio de hierarquia das leis. A partir de 1964. um período em que os Estados recém-criados gozaram de grande autonomia e nem sempre dela fizeram bom uso.como vimos. se resolvem normalmente em inconstitucionalidade e não levam à invocação do princípio de superioridade da lei nacional sobre a dos Estados. de qualquer forma. que a jurisprudência americana consagra a hipótese de uma lei estadual conflitar com uma lei federal. evidentemente. reiteradamente. que se valeram principalmente da margem de poder conquistado para o exercício de uma maior dominação dos seus interesses grupais e de classe. mais adiante se verá. então. como ficaria? Para resolvê-lo aplicou-se a cláusula da Constituição americana. trouxe a todo instante violentos abalos e produziu um enorme enfraquecimento do princípio federativo. não tem tanto sentido a necessidade desse tipo de princípio. Inicia-se. mas. por exemplo. Ocorre. como seria o caso. e respeito às autonomias locais. Quer-nos parecer que essa é uma extrapolação acrítica e simplificadora do princípio americano. dos EUA. mas como exceção. nomeiam-se interventores para os Estados. só aplicável. Tal decisão só foi implementada com a superveniência da Constituição de 1891. Contudo. ainda que calcada em uma competência constitucionalmente sua. O Brasil adotou o federalismo em 15 de novembro de 1889 por força da implantação da República e pela opção que nesse momento se fez pela forma federativa de Estado. O primeiro ponto que se pode ter por certo é que o Brasil não tem acentuadas tradições federativas. em conseqüência do movimento revolucionário. porem. o próprio avanço do Estado técnico-burocrático. A Federação só ressurge com a Constituição de 1946. que proibiu a navegação em trechos de rios de seu território depois que o governo central dos EUA já havia tolerado a navegação internacional. dando lugar a um regime despótico e autoritário. que diz: "a lei federal. A essa regra não há exceções. o movimento armado. Mas é logo revogada por nova Constituição. reiteramos. todavia. caíram sob o governo das oligarquias locais. apesar de podermos falar nesse princípio da supremacia da União sobre os Estados. ele deve ser entendido na realidade não como "princípio". a Constituição e os Tratados são a lei suprema do país". assumindo funções cada vez mais amplas no campo econômico. os priva de uma efetiva autonomia. uma extrapolação da competência federal. porque é hábito nosso resolver as questões de conflito através da dirimência do problema preliminar de saber qual a lei constitucional. Tivemos um período monárquico em que vigorava o Estado unitário. a essência do federalismo. o que. uma vez que há mecanismos de repartição de competências. De resto. Mas todos os casos onde houver um transborde. apenas naqueles em que é possível conceber-se um conflito constitucional de competência. Válida em casos muito restritos. que. De qualquer sorte. Em 1930. Jurisprudencialmente tem-se estabelecido que essas normas federais não podem sofrer nenhuma forma de contraste. esse princípio americano tem tido efeitos nefastos sobre a nossa doutrina. No direito brasileiro. Esse caso. o modelo jurídico vigente no Brasil ainda é o de um Estado federal. e após a independência o grau de autonomia dos Estados-Membros nunca assumiu proporções equiparáveis às existentes nos Estados de federalismo mais desenvolvido. Um caso concreto foi o do Estado de Nova Iorque. ambas calcadas em razoáveis indícios de constitucionalidade. ainda que muitas vezes esvaziadas. Tudo se passa. existentes nos campos restritos da sua atua- . aqui. como num modelo federativo autêntico. Ressalte-se. que colocaria a lei federal acima da lei estadual. tem feito com que muitos autores duvidem do caráter federativo do Estado brasileiro. que então se deflagrou. e volta o Brasil à forma unitária de Estado. é forçoso reconhecer que nada obstante o inegável fortalecimento do poder central em detrimento das autonomias locais.

Isso porque são tão amplas as competências atribuídas a títulos diversos à União. Há. Tratava-se do § 1. a figurar como parte integrante da Federação brasileira. nela incluiu os municípios. figurar naquele próprio artigo que fornece o perfil jurídico-político da República Federativa do Brasil. por sua vez. continua. pois. É lamentável que o constituinte não tenha aproveitado a oportunidade para atender ao que era o grande clamor nacional no sentido de uma revitalização do nosso princípio federativo. o Distrito Federal. Enseja declaração de nulidade a lei que não respeitar essas autonomias locais. autonomia esta exercida sobre as matérias que lhe são próprias. Tudo isso faz com que. O fato de os municípios não se fazerem representar na União e. para que se entenda o funcionamento do Estado brasileiro. contudo. Hoje com mais razão que outrora. ao dar a estrutura da Federação brasileira. os municípios. explícita ou implicitamente. volta a ocupar uma das pontas desse movimento. não se pode negar que nesse particular andou bem o constituinte ao incluir o município como parte integrante da Federação. 12.o do art. Nesta ainda havia a preocupação de se apartarem competências de maneira mais ou menos nítida. Continuamos. portanto. portanto. onde se desconhece a ordem municipal no próprio nível da Constituição. 13 da Constituição: "Aos Estados são conferidos todos os poderes que. como de resto na Constituição anterior. Antes. 18. pela via de uma descentralização por regiões ou por províncias. uma verdade inquestionável: a regra de ouro da nossa Federação tornou-se a de que a União cumpre um papel hegemônico na atividade legislativa em todos os níveis. Este mantinha maiores escrúpulos com relação ao modelo clássico de federação. exclu- . assemelhando-se em quase tudo a um Estado-Membro da Federação. por intermédio de um Legislativo próprio. cumpre fazer algumas observações ainda de cunho genérico. é forçoso reconhecer que já agora ele ganha ares de verdadeira irrisão. 11. que a participação do Estado se torna evanescente. O Estado brasileiro na nova Constituição ganha níveis de centralização superiores à maioria dos Estados que se consideram unitários e que. num movimento pendular que tem cumprido através da nossa história. sendo a autonomia municipal um dos centros de polarização de competência constitucional a ser exercida de forma autônoma. trata-se de mudança substancial de critério em face da lei maior precedente. consegue um nível de transferência das competências tanto legislativas quanto de execução muito superior àquele alcançado pelo Estado brasileiro. não se vê por que não hão de. ainda hoje. e se alguma diferença existe relativamente à anterior é no sentido de que esse mal (para aqueles que entendem ser um mal) se agravou sensivelmente. permitindo que os Estados e Municípios desfrutassem de uma competência privativa. nos parece ser um argumento de ordem excessivamente formal. Destarte. provocando mesmo a mofa e a galhofa. não lhes sejam vedados por esta Constituição". Embora isso desatenda àqueles estudiosos que preferiam a adoção de um modelo mais clássico de federação. sob uma Constituição eminentemente centralizadora. visto também gozar de faculdades autônomas. O argumento principal é que. que deve ceder diante da realidade mais substancial como aquelas que acima apontamos. A FEDERAÇÃO NA CONSTITUIÇÃO DE 1988 O traço principal que marca profundamente a nossa já capenga estrutura federativa é o fortalecimento da União relativamente às demais pessoas integrantes do sistema.ção. isto é. haja necessidade de compreender os mecanismos de funcionamento de uma federação. de justificarmos essas assertivas através dos dispositivos constitucionais correspondentes. A primeira delas é que o art. ao permitir que ainda guardasse alguma significação o princípio de que os poderes não ressalvados expressamente na Constituição como da União pertencem aos Estados. Não obstante artigo de igual índole manter-se na atual Constituição. REPARTIÇÃO DE COMPETÊNCIAS CONSTITUCIONAIS O sistema de partilha das competências constitucionais foi razoavelmente alterado ante o Texto anterior. não comporem de certa forma o suposto pacto federativo. O Distrito Federal. Dessa forma. o Distrito Federal tornou-se mais uma das autonomias existentes no Estado brasileiro.

apesar de sabermos que a técnica da competência supletiva já era conhecida na Constituição anterior. nada obstante esse fato que até assumia um ar de algo excepcional em face da lei maior que ainda parecia ser o desfrute por parte do Estado de competências para legislar originariamente. (Matéria tratada no capítulo referente à Federação. NATUREZA JURÍDICA DA UNIÃO A União é pessoa jurídica de direito público com capacidade política. celebrar a paz. pessoas jurídicas de direito público do Brasil. Competências da União. tão-somente. 2. o certo é que essa competência praticamente desaparece. Estas últimas vêm arroladas no art. a União exerce a soberania do Estado brasileiro. resulta muito desfalcada por toda a sorte de matérias que hoje são. está representando a totalidade do Estado brasileiro. na verdade. O que é certo é que são competências que a União deverá exercer diretamente. De fato. diretamente ou mediante autorização. COMPETÊNCIAS DA UNIÃO As competências da União são divididas em legislativas e não-legislativas. participa de organizações internacionais. a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais" (inc. a União é apenas autônoma. 21. ao dispor no art. os países estrangeiros não reconhecem nos Estados-Membros e Municípios personalidades de direito internacional. Uma das características do Estado federal é ele possuir uma dupla face: certos aspectos ele se apresenta como um Estado unitário e. Diante do Estado estrangeiro. I a XXV. "os serviços de telecomunicações. Bens da União. Natureza jurídica da União. como declarar a guerra. ambos com redação dada pela Emenda Constitucional n. São atos da alçada tanto do Executivo quanto do Legislativo. sem dúvida. Está agindo como se o Brasil fosse um Estado unitário. nos termos da lei. cada qual. Cuida-se. portanto. 1. XI) e "os serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens" (inc. 3. Internamente. que ora se manifesta em nome próprio. O art. examinando em capítulos apartados as diversas entidades que compõem a nossa Federação. Vale dizer: exerce em nome próprio a parcela de competência que lhe é atribuída pela Constituição. Esta é a regra. Mas. dizíamos. conforme a hipótese. como são autônomos os Estados-Membros e os Municípios. ficando reduzida na verdade a itens pouco numerosos. 1. de assuntos sobre os quais compete à União privativamente legislar. XII. que é do direito administrativo. e 22 da Constituição Federal. declara guerra e faz a paz. Cuidase. 2. de autorização constitucional que prevê uma delega- . Vejamos como isso se dá. Por isso mesmo. no ambito interno. fazendo valer os seus direitos e assumindo todas as suas obrigações. quando a União mantém relações com Estados estrangeiros. 21 que compete à União explorar. Em conseqüência. 8 de 15 de agosto de 1995. 21.siva. Comecemos pela União. que disporá sobre a organização dos serviços. a União atua como uma das pessoas jurídicas de direito público que compõem a Federação. o parágrafo único deste mesmo artigo diz que lei complementar poderá autorizar os Estados a legislarem sobre questões específicas das matérias relacionadas no artigo supracitado. Contudo. concessão ou permissão. ora se manifesta em nome da Federação. 22 arrola as competências legislativas da alçada da União. Mesmo assim. dentro de sua área de competência. Em alguns casos a Constituição permite a descentralização. aparece como um agrupamento de coletividades descentralizadas. São. quase inexistentes. CAPÍTULO II DA UNIÃO SUMÁRIO: 1. a). 2. em outros.) Em síntese: a União pode ser definida como pessoa jurídica de direito público com capacidade política que exerce autonomamente em função das competências que lhe são deferidas pelos arts. A área em que essa situação pode ainda se fazer sentir é a do servidor público. de competência da União. Uma visão crítica de suas competências.

pelo Distrito Federal e pelos próprios Municípios. o rol constante do art. não obstante a utilização do termo privativo. União. dita delegação limitar-se a questões específicas constantes das aludidas matérias. Em primeiro lugar. penal. falsa. 22. o parágrafo único desse artigo vai autorizar à lei complementar conferir a Estados o poder de legislar sobre questões específicas das matérias relacionadas nesse artigo. porque a lei complementar demandante de uma maioria absoluta dos membros de cada uma das Casas do Congresso Nacional não é lei fácil de ser aprovada. são as chamadas competências concorrentes. o Distrito Federal e os Municípios. Observe-se a exclusão dos Municípios. sem restrições. No entanto. o direito eleitoral. E não há dúvida que aí estão arroladas as competências legislativas mais transcendentais para o Estado brasileiro. Estados. 23 cuida das tarefas não legislativas. Aí se encontra todo o direito substantivo: direito civil. onde a lei complementar seria uma autêntica lei delegante a indicar os pontos sobre os quais pode versar a legislação estadual. Não nos devemos iludir e achar que caiba ao Estado-Membro uma verdadeira competência supletiva sobre esses assuntos. Mas . O art. e ramos mais modernos da ciência jurídica como: o direito agrário. como o diz o caput deste dispositivo. A União fica adstrita à edição de normas gerais. processual. só podendo autorizar legislação sobre questões especificas das matérias relacionadas no aludido artigo. O que é importante notar. Destarte é quase uma delegação legislativa. A União será sempre mais tentada a de uma vez legislar sobre esses pontos do que a cuidar de uma difícil lei complementar que especificará os pontos que depois serão versados pelos Estados. Por via desta lei complementar a União pode inequivocamente imiscuir-se em questões da alçada dos outros entes políticos. a regulação integral de determinada matéria. o direito marítimo. por ser extremamente cansativo.1. portanto. É. é que.ção possível de competências a favor dos Estados-Membros. É sem dúvida dispositivo que quebra a rigidez das competências constitucionais. essa lei não poderá transferir uma competência da mesma natureza daquela auferida pela União. tentar manter a aparência de uma competência estadual que não mais existe. ou a preexistência de uma lei federal sobre a matéria só tornam válidas as disposições que não contrariem as normas gerais da União. Além do mais. de uma lei complementar que fixará normas para a cooperação entre a União e os Estados. na verdade. ponto de destaque neste artigo é a previsão. Deverá. uma concessão hipócrita. Fornece-no-la art. o art. 23 faz referência a uma competência comum. esta aparente abertura a favor destes últimos fica muito enfraquecida diante de dois fatos. suplementarmente. todavia. 2. Isso porque a própria lei complementar está limitada ao seu alcance. Por seu turno. o aeronáutico e até mesmo o espacial. porque podem ser cumpridas tanto pela própria União como pelos Estados. Uma Visão Crítica de suas Competências A primeira delas é a da chamada competência privativa. o que poderia denotar uma utilização exclusiva por parte da União a repelir a intromissão de qualquer outra pessoa. o fato de que esta lei complementar não poderá delegar todo um inciso. 24 encontramos as matérias que a União pode legislar de forma concorrente com os Estados e o Distrito Federal. Os diversos parágrafos deste artigo estabelecem os contornos do que seja a competência concorrente. A Constituição cuida ainda de mais duas hipóteses de competências da União. Em primeiro lugar. no seu parágrafo único. Distrito Federal e Municípios poderão tratar do ali disposto. embora nem sempre seja claro em que se distinguem as normas gerais das não gerais. Não seria o caso aqui de reproduzir. Essa legislação da União não exclui o poder dos Estados e do Distrito Federal. a necessidade de uma lei complementar. Deve-se entender por suplementarmente o seguinte: na inexistência de lei federal os Estados e o Distrito Federal legislarão livremente. 22 que elenca um rol de matérias da privativa alçada da União. de disporem sobre a mesma matéria. comercial. No art. contudo. De outra parte. em segundo lugar. ou se preferirmos. A sobrevinda. É facilmente perceptível e antecipável que essa legislação complementar não ocorrerá.

o § 1. Mesmo no cumprimento dessas tarefas. O art. o penitenciário. A interpretação sistemática há de prevalecer e desta deflui que cabe aos Estados exercerem uma competência legislativa suplementar nos vazios e nos claros deixados pela legislação federal ou inexistindo lei federal. Trata-se de temas sobre os quais todos poderão versar normativamente. combater as causas da pobreza e exercer um autêntico poder de polícia em matéria de pesquisa e exploração de recursos hídricos e minerais em seus territórios. Não! Certamente não foi isso que quis o constituinte. a lei complementar fixará normas para a cooperação. tendo em vista o equilíbrio do desenvolvimento e do bem-estar em âmbito nacional. porque fica certo que as possibilidades de atuação do Estado nessa área são eminentemente secundárias. preservar as florestas. Dá-se com uma mão. Mas ainda aqui não se abre ao Estado a possibilidade de legislar originariamente sobre o assunto. feito portanto esse desconto e interpretado o Texto de forma mais benigna aos Estados. as juntas comerciais. quanto os Estados. relativamente às quais cabe ao Estado um caráter eminentemente secundário.o. as custas de serviços forenses etc. já vimos que a outorga de competências expressas à União. sob a generosa perspectiva de estabelecer uma cooperação. ainda assim. cuida-se aí de atribuir tarefas específicas ao Estado nos diversos campos da economia. 24 nos fornece o rol das competências concorrentes. retira-se com a outra. Não! Isso porque. Diz-nos que "são reservadas aos Estados as competências que não lhes sejam vedadas por esta Constituição". temos normas gerais de direito tributário. do que um poder político a ser extravasado numa legislação própria. o econômico. Mais. Não se trata de uma competência concorrente para a qual todos concorram em iguais condições. quanto o Distrito Federal. pois. o financeiro. mas a não-existência de um preceito. o meio ambiente.o do art. de um artigo. "no âmbito da legislação concorrente. Perguntar-se-á: depois de estabelecidas essas normas gerais. e todas essas leis são bastante amplas. subordinado. na verdade fixará normas de maneira impositiva para todas as unidades da Federação. Então. a competência da União limitar-se-á a estabelecer normas gerais".observe-se: não se trata de competência legislativa. que limites ainda existem? O que sobra para os Estados? A resposta nos é dada pelo § 3. normas gerais sobre educação. os Estados exercerão a competência legislativa plena. do social e do administrativo. ancilar. Isso porque o § 1. Vamos aí entre outros encontrar exemplificativamente o direito tributário. obras e outros bens de valor histórico e cultural.o diz que cabe à União estabelecer as normas gerais sobre tais assuntos e isso ainda feito com o ar de alguém que está sendo comedido para consigo mesmo. De outra parte. É necessário aqui dar um desconto ao péssimo vernáculo . Vale dizer. os Estados não estarão imunes à obediência a uma legislação federal que. Não deve. 25 continua a grande farsa já bosquejada nos artigos anteriores. que diz: "Inexistindo lei federal sobre normas gerais. promover a cultura. portanto. porque diz o aludido parágrafo que. Ficamos sabendo que ao Estado cabe cuidar da saúde e da assistência pública. fomentar a produção agropecuária. Mesmo assim. a dar conformação à atividade estadual. nos termos do parágrafo único. não vá o constituinte estadual se entusiasmar pensando que sobre todas essas tarefas poderá o Estado impor o cunho próprio da sua autonomia.certamente não foi intenção do legislador dizer o que está ali escrito . ainda assim fica claro que por mais esse ângulo das competências concorrentes não se chega a vislumbrar qualquer competência estadual para legislar originariamente sobre o que quer que seja isso. para atender a suas peculiaridades". mas na verdade de imposição de ônus consistente na prestação de serviços e atividades. a ponto de tolherem quase que por completo a atuação livre dos Estados. Ora. O próprio nome está a indicar. A experiência já havida sobre uma legislação de normas gerais tem demonstrado que a concepção que faz a União do que sejam normas gerais é bastante lata. impedir o comprometimento de obras de arte. significar a não-existência de uma lei sobre o assunto a ser tratado. Mas. cuidar de programas de construção de moradias. fica excluída de qual- . de uma norma.pois de outro modo seríamos levados a crer que bastaria uma lei federal com dois ou três artigos para inibir a competência estadual correspondente àquele parágrafo. proteger os documentos. mais uma vez se assiste ao predomínio da deslealdade. hoje. tanto a União. o orçamentário.

É óbvio que nos pouparemos a qualquer comentário sobre o alcance dessa competência. universal e periódico. tendo sido transpassadas a particulares. tais como os edifícios ou terrenos aplicados a serviços ou estabelecimentos federal. II . 1. § 4. "III . BENS DA UNIÃO O art. A uma enunciação clara e precisa. Citem-se. pela Constituição de 1891 foram transferidas aos Estados-Membros (art. aparentemente supérfluo. 66 do Código Civil distingue três categorias de bens públicos: "I . . das fortificações e construções militares.o. à cidadania. tem sua utilidade jurídica. bem como aqueles que futuramente lhe sejam atribuídos. sirvam de limites com outros países.quer possibilidade de atuação útil do legislador estadual. E no pouco que lhe cabe legislar. art. caberia o brocardo: "uma andorinha não faz verão". a incorporação da propriedade privada ao patrimônio público no caso de perigo iminente (CC. preferiu-se uma referência difusa. O art. 1. das vias federais de comunicação e à preservação ambiental. como objeto de direito pessoal. em parte. .o Este último fala em forma federativa de Estado. III . pois demonstra que a enumeração do art. art. São terras que nunca deixaram de pertencer ao domínio público. os serviços locais de gás canalizado. É bom que se diga que a enumeração desse art. mas. os que constituem o patrimônio da União. bem como os terrenos marginais e as praias fluviais. os Estados deverão obediência a princípios constitucionais de vinculação obrigatória. tais como os mares. à dignidade da pessoa humana. de uso especial ou dominiais que. rios e quaisquer correntes de água em terrenos de seu domínio. exemplificativamente. Este preceito. desde logo. estadual ou municipal. secreto.o desse mesmo artigo nos acena com uma competência expressa dos Estados: "Cabe aos Estados explorar diretamente. "II . ou se estendam a território estrangeiro ou dele provenham. O próprio Código Civil prevê a possibilidade de outros bens serem incorporados ao patrimônio público. assim definidas em lei. retornaram ao Poder Público por não terem os seus donatários cumprido com suas obrigações. ou que banhem mais de um Estado. ruas e praças.os que atualmente lhe pertencem e os que lhe vierem a ser atribuídos". na forma da lei.os dominicais. 20 da Constituição Federal: "São bens da União: I ." Terras devolutas . feita em pontos diferentes do Texto Constitucional. vedada a edição de medida provisória para a sua regulamentação" (redação dada pela EC n.os lagos. 544). rios. a ela pertenciam.os de uso especial. separação de poderes e direitos e garantias individuais.estejam em terrenos da União. São exemplos: a incorporação do álveo de rio público mudado de curso (CC. 64) e alguns destes a transpassaram. pertencem à União todos os bens de uso comum do povo. até a Proclamação da República. 66 não é exaustiva. dos Estados.as terras devolutas indispensáveis à defesa das fronteiras. estradas. aos Municípios. ou real de cada uma dessas entidades". 591). feita em artigo específico. o § 2. Mas para que o desalento não fosse total. Os bens da União estão elencados no art. Essas terras." O domínio da União compreende os lagos e quaisquer correntes de água que: .o alude à soberania. os arts. voto direto.os de uso comum do povo. Eles vêm previstos em diversos passos da Constituição. isto é. o que certamente deixará sempre em aberto a questão: a quais princípios estão os Estados efetivamente submetidos? 3. 5. 20 é exemplificativa. no momento da promulgação da Constituição. de 15-8-1995).são todas aquelas que pertencem ao domínio público e que não se encontram afetas a uma utilização pública. . pertenciam à Nação.banhem mais de um Estado. ou dos Municípios.sirvam de limites com outros países. ou que.o e 6. aos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e ao pluralismo político. Além dos bens elencados neste dispositivo. ou mediante concessão.

Segundo a Lei n. 8. mar territorial ou zona econômica exclusiva. II. II. bem como a construção." O art. gás natural. diz pertencerem aos Estados as áreas.os terrenos de marinha e seus acrescidos. Municípios. de 4 de janeiro de 1993. deverá haver.o do art. à boa ordem ou à segurança do Brasil." Integra o domínio da União a plataforma continental. bem como o subsolo desse mar e o espaço aéreo correspondente. excluídas. a navios ou aeronaves em perigo ou em dificuldade grave. 26. no exercício de sua jurisdição. Na zona econômica exclusiva. a participação no resultado ou uma compensação financeira. as áreas referidas no art. destas. ou tenham por fim prestar auxilio a pessoas. "VI . nas ilhas oceânicas e costeiras. Compreende a passagem inocente o parar e o fundear. a passagem será considerada inocente desde que não seja prejudicial à paz. plataforma continental. a soberania exercida no mar territorial encontra limites na ordem jurídica internacional. 26. Os navios estrangeiros no mar territorial brasileiro estarão sujeitos aos regulamentos estabelecidos pelo Governo brasileiro. tem o direito exclusivo de regulamentar a investigação científica marinha. o Brasil.617. instalações e estruturas. excluídas as pertencentes à União. contadas a partir das linhas de base que servem para medir a largura do mar territorial. participação do resultado ou compensação financeira na exploração de recursos minerais e energéticos. O Brasil exerce direitos de soberania sobre a plataforma continental para efeitos de exploração e aproveitamento dos seus recursos naturais. A zona econômica exclusiva compreende uma faixa que se estende das 12 (doze) às 200 (duzentas) milhas marítimas. V ." Mar territorial é aquela porção dos oceanos sobre a qual os Estados ribeirinhos exercem soberania. Assim. recursos hídricos para fins de geração de energia elétrica e de outros recursos minerais no território. as ilhas oceânicas e as costeiras.o mar territorial. operação e uso de todos os tipos de ilhas artificiais. Tanto na zona econômica exclusiva quanto na plataforma continental. A investigação científica marinha só poderá ser conduzida por outros Estados com o consentimento prévio do Governo brasileiro. conservação e gestão dos recursos naturais e outras atividades com vistas à exploração e ao aproveitamento da zona para fins econômicos. bem como a órgãos da administração direta da União. No § 1. Pela Lei n. que compreende o leito e o subsolo das áreas submarinas que se estendem além do seu mar territorial até uma distância de 200 (duzentas) milhas marítimas.estendam-se a território estrangeiro ou dele provenham. a proteção e preservação do meio marinho. "IV . "VII . mas apenas na medida em que tais procedimentos constituam incidentes comuns de navegação ou sejam impostos por motivos de força maior ou por dificuldade grave." Não se pode confundir terrenos da marinha com terrenos de marinha.617. Todavia. Municípios ou terceiros. por parte dos então supracitados. 20. o que não acontece relativamente às águas internas.as ilhas fluviais e lacustres nas zonas limítrofes com outros países. 8. Assim é que o Brasil reconhece a navios de todas as nacionalidades o direito de passagem inocente pelas águas territoriais. que estiverem sob seu domínio. quando isto se der em seus respectivos territórios. as praias marítimas. .. devendo ser contínua e rápida. o Brasil tem direitos de soberania para fins de exploração e aproveitamento. o Brasil fixou em 12 (doze) milhas de extensão o seu mar territorial. o constituinte confere aos Estados. havendo a exploração de petróleo.os recursos naturais da plataforma continental e da zona econômica exclusiva. nos termos da legislação em vigor que regula a matéria. Distrito Federal.

" "IX . Na verdade. entre o órgão central. irrestringíveis a não ser por ato de força constitucional. 4. regular as relações sociais e as relações entre particulares. da organização política estatal. que os Estados-Membros não são soberanos. que vem a ser o governo mediante autoridades próprias de matérias específicas. Mas uma vontade diretiva deve existir em qualquer comunidade.as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios. para o atingimento de seus fins gerais. Qualquer exploração das terras indígenas dependerá de autorização do Congresso Nacional. os quais não são objeto de propriedade do particular. o Estado pode-se auto-organizar. ficando-lhes assegurada participação nos resultados. mas sim regem-se pelo instituto da enfiteuse. conforme definição legal. com exceção daqueles relativos às benfeitorias derivadas da ocupação de boa-fé. É traço característico do Estado federal a convivência. gás. Entretanto. Por dela dispor. Já a União e os Estados-Membros gozam tão-somente de autonomia. que guiasse e coordenasse as suas atividades individuais. Natureza jurídica dos Estados-Membros. Uma visão crítica dos Estados federados. que define a soberania. não pode admitir nenhuma outra de igual força dentro do seu território. 2. 5. é o vínculo característico da formação do Estado.os recursos minerais. estabelecer tanto a organização e a função legislativa quanto a administrativa e a judiciária. da parcela de soberania que lhes é deferida pela Constituição Federal. que perseguem objetivos próprios. Por isso. Tanto o primeiro quanto os segundos haurem sua esfera de competências do próprio Texto Constitucional. se se quer atingir o fim para o qual é constituída. São nulos e extintos quaisquer direitos relativos a estas terras. em caráter autônomo. impossível seria que pessoas se unissem para alcançar um objetivo comum. que poderá. Um exemplo típico são lotes que se situam de fronte ao mar. inclusive os do subsolo. 4. política.os potenciais de energia hidráulica. como. econômica e financeira." São terras tradicionalmente ocupadas pelos índios as por eles habitadas em caráter permanente e imprescindíveis à preservação dos recursos naturais necessários a sua preservação física e cultural. fruto da vontade soberana da Nação. 6. Os Estados federados perante a ordem externa. Os tributos nos Estados. de resto. como petróleo. não o é a própria União.1. ouvidas as comunidades afetadas. esta vontade suprema do Estado é um elemento particular ou exclusivo seu. "X . CAPÍTULO III DOS ESTADOS FEDERADOS SUMÁRIO: 1. Poder constituinte estadual. bem como usufruto exclusivo de suas riquezas naturais. Intervenção do Estado nos Municípios. a uma vontade suprema. isto é. pois. e os órgãos regionais.estes são bens da União e não do Ministério da Marinha. Só esta desfruta da ilimitação jurídica do poder. atuar em todos os objetivos que o Estado se propõe para a conservação e o . Tais terras são inalienáveis e indisponíveis e os direitos sobre elas imprescritíveis. 3." "XI . em igual nível jurídico. 7. "VIII . metais etc. Competências estaduais. conceder a exploração. 1. encarregado da defesa dos interesses gerais e com jurisdição em todo o território nacional. Sendo assim. decidiu o constituinte reservar o seu domínio à União. Autonomia dos Estados. Consistem naqueles terrenos debruçados à faixa litorânea. NATUREZA JURÍDICA DOS ESTADOS-MEMBROS Os Estados-Membros são as organizações jurídicas das coletividades regionais para o exercício. apenas na medida em que por ele a organização da sociedade. enfim. entre estes e o Estado nas suas múltiplas atividades: penal.as cavidades naturais subterrâneas e os sítios arqueológicos e préhistóricos. a soberania é a característica fundamental do Estado. a seu critério. Tendo estes a sua posse permanente. O vínculo de subordinação a um poder supremo. dentro de uma porção do território nacional. Fica claro. sem que sobre elas existisse uma vontade suprema." O subsolo é uma fonte inestimável de riquezas naturais.

De outra forma. esta regra que já nas Constituições anteriores era muito vazia de sentido. ser da competência da União: manter relações com Estados estrangeiros e participar de organizações internacionais". Outra demonstração da autonomia dos Estados decorre do art. de resto. aos Estados compete organizar a sua Justiça. e com pesar. 4. 125 da Constituição. No mais. Daí a impossibilidade em que. 4. por constituinte. Não é exagero afirmar-se que será quase impossível os Estados legislarem originariamente sobre qualquer assunto. A capacidade de auto-administração deflui da capacidade de auto-organização e de autogoverno. conforme dispõe o art. há que figurar a intervenção da União. norcom o po- . contudo. No nosso sistema constitucional. hoje é uma imposição da União (art. É certo que a estes fica aberta a viabilidade jurídica de celebrarem vínculos de direito com pessoas estrangeiras. ao determinar a Constituição no seu art. observados os princípios desta Constituição". que é o heterônomo. essa possibilidade lhes é inteiramente negada. o que.o e 28.progresso da própria sociedade.o do art. 27. bem como da competência residual (art. tanto particulares quanto governamentais. nota-se. A manifestação desse poder malmente. Talvez a só exceção seja mesmo as matérias administrativas relativas à estruturação de seus órgãos e à própria carreira do funcionalismo. especialmente. Para que isto se dê. no caso de os Estados pretenderem contratar empréstimos no exterior. pressupõe ao mesmo tempo uma zona de autodeterminação.1. nunca dirigida por determinantes jurídicos extrínsecos à vontade soberana do povo nacional. ainda torna-se mais oca na atual. Não estarão. 23. ainda. 21. de regra. 25. A capacidade de auto-organização está expressa no caput do artigo ao dispor que: "Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem. se encontram de celebrar tratados ou convênios com Estados estrangeiros. a autonomia. como se dá. A capacidade de autogoverno está inserida nos arts. no art. os Estados-Membros não são reconhecidos pela ordem jurídica internacional. I. AUTONOMIA DOS ESTADOS Na Constituição vigente a autonomia dos Estados está assegurada. Hoje fica a critério da União regular como se dará a atuação conjunta destes entes políticos. que é o propriamente autônomo. Estados e Municípios celebrarem convênios para execução de leis e serviços. que não existe mais a possibilidade de a União. parágrafo único). 25. Contudo. as diferenças que apresenta Constituição com o poder é tida. que são as competências concorrentes e suplementares. comprometendo a vontade e a responsabilidade do Estado brasileiro. 25. 34 que impede a União de intervir nos Estados. § 1. 2. Poder Constituinte Estadual A auto-organização dos Estados se efetiva pela adoção de e legislação próprias. diante dos róis extensos de competências outorgadas à União e Municípios. salvo os casos em que há autorização constitucional.OS ESTADOS FEDERADOS PERANTE A ORDEM EXTERNA Por não serem soberanos.o) das competências constitucionalmente previstas. e um conjunto de limitações e determinantes jurídicos extrínsecos. automaticamente fica vedada aos Estados federados essa mesma possibilidade.o a 4. E. COMPETÊNCIAS ESTADUAIS A regra de ouro das competências estaduais é o § 1. Assim o que antes era decorrente de um contrato entre pessoas de mesma estatura. terão que contentar-se com as sobras deixadas pela União. por sua vez. 3. Dada essa expressa outorga à União da faculdade de relacionar-se com outros Estados. No entanto. O que pressupõe a necessidade de um órgão de elaborar a Constituição do Estado. Se a soberania consiste na autodeterminação plena. Versam estes dispositivos sobre a eleição do governador e vice-governador de Estado e número de deputados à Assembléia Legislativa. por exemplo. só pode ser feito se dentro dos limites de endividamento fixados pelo Senado. §§ 1.

qual seja a não-intervenção. Neste sentido é o art. na forma da lei. O decreto do governador deverá especificar o prazo e as condições de aplicação e se couber deverá nomear o interventor a ser submetido à Assembléia Legislativa que o apreciará em 24 horas. Assim é que a Constituição Federal assegura aos Estados a capacidade para auto-organizarem-se. os Estados ficam reduzidos à causa mortis e à doação. o Texto faz expressa referência à competência dos Estados para tributarem a prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação. Na verdade. Por força da de 1988. como poder constituinte de segundo grau. por dois anos consecutivos. Em matéria de transmissões. O referido imposto pode recair sobre qualquer sorte de bens ou direitos. elaborará a Constituição do Estado. 35 traz a mesma regra mestra esculpida no artigo anterior que trata da intervenção federal. Especificamente quanto aos primeiros. no campo específico tributário. convém notar que os seus ganhos não se deram sem perdas. não havendo impedimento legal. esse imposto cabia aos Estados. será reunida extraordinariamente. delimitada pela Constituição Federal.não tiver sido aplicado o mínimo exigido da receita municipal na manutenção e desenvolvimento do ensino. O segundo atua dentro de uma área de competência. INTERVENÇÃO DO ESTADO NOS MUNICÍPIOS O art. ele se transfere para os Municípios. IV . o novo Texto Constitucional não foi centralizador. o que elabora a Constituição Federal. as autoridades deverão retornar a seus antigos cargos. desde que sejam respeitados os princípios que ela estabelece. No caso do decreto limitar-se a suspender a execução do ato impugnado. como fica confirmado pela transferência que se deu do imposto de transmissão de bens imóveis e inter vivos. que são as seguintes: I. OS TRIBUTOS NOS ESTADOS Em matéria tributária. ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior. A natureza jurídica do poder constituinte estadual tem provocado grandes controvérsias. é verdade que com a grande compensação de não haver restrição quanto aos bens. no prazo de um ano. sem motivo de força maior. O primeiro não está subordinado a nenhuma limitação jurídica. com poderes constituintes.o Tribunal de Justiça der provimento a representação para assegurar a observância de princípios indicados na Constituição Estadual. se esta não estiver em funcionamento. Atualmente. subordi secundário e condicionado. Não há dúvida que a fonte primordial de receitas estaduais continuará sendo a proveniente do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e prestação de serviços. De outra parte.deixar de ser paga. O poder constituinte originário. as finanças estaduais receberam um grande reforço advindo da supressão dos impostos únicos da União. como em geral o foi. enquanto o poder constituinte estadual é autônomo.der constituinte nacional é de tal monta que parece impróprio conservar-se o mesmo nome para realidades tão díspares. Finda a intervenção. o constituinte parece ter-se movido por uma luta que já se vinha travando há tempos no sentido de se aquinhoarem mais robustamente tanto os Estados quanto os Municípios. contado da promulgação da Constituição Federal. 21 do Texto anterior. 6. é soberano. a dívida fundada. de ordem ou decisão judicial. Sendo considerado por alguns como poder constituinte decorrente. O único ponto comum entre o poder constituinte nacional e o chamado poder constituinte estadual é que ambos se reúnem para elaborar uma Constituição. II . por outros. Na Constituição de 1967. III . obedecidos os princípios desta". 5. não há necessidade de apreciação por parte da Assembléia Legislativa. exceto nas hipóteses constitucionalmente previstas. Tudo o mais são diferenças. ou prover a execução de lei.não forem prestadas contas devidas. que incidiam sobre as matérias elencadas no art. 11 das Disposições Transitórias que diz o seguinte: "Cada Assembléia Legislativa. Mas é bom notar que agora este imposto terá .

portanto. O modelo federativo adotado é de cunho eminentemente centralizador. há que se referir ao substancioso aumento das transferências federais em benefício dos Estados. porque incidirá também sobre os produtos que antes estavam fora da sua força tributária por já colhidos por imposto único. ganhos e rendimentos de capital até o limite de cinco por cento do imposto pago à União por pessoas físicas ou jurídicas domiciliadas nos respectivos territórios. Mesmo porque. 3. há de ser árduo e. O fato de se tratar de uma legislação supletiva não implica a absoluta cassação da competência estadual sobre a matéria. Em segundo lugar. 4. as possibilidades de atuação dos Estados nos campos da segurança. há que se mencionar o não-desprezível reforço consistente no adicional ao imposto incidente sobre lucros.1. contudo. poderá descobrir brechas para a elaboração de um texto que consagre medidas de relevância para a organização e o funcionamento do Estado. Organização política. É desnecessário salientar a potencialidade desse imposto adicional. O Município na estrutura federativa brasileira. da saúde e da educação. 2. é preciso. impondo aos Estados um modelo bastante rígido no que diz respeito à estrutura e funcionamento dos seus três Poderes. É mesmo muito importante que a lei maior do Estado procure direcionar a atividade ordinária do legislador. estatuindo parâmetros e definindo metas. se exercido com bastante criatividade e inspiração. finalmente. São imensas. em muitas hipóteses. E. fixando critérios. assim como pela implantação de mecanismos mais rigorosos de combate à imoralidade pública. é-nos lícito atingir algumas conclusões no que diz respeito à tarefa constituinte estadual. não subestimar a necessidade de uma tarefa que se avulta como bastante profunda. Fiscalização financeira e orçamentária dos Municípios. Em segundo lugar. .um campo de abrangência maior. Outras competências municipais. Sobretudo o fortalecimento do Poder Legislativo federal não poderá deixar de acarretar igual solução no campo estadual. A primeira delas é a de que não se pode pensar que reste uma margem de atuação muito "lata" para o legislador constituinte estadual. CAPÍTULO IV DOS MUNICÍPIOS SUMÁRIO: 1. sobretudo pela eliminação daquela parcela da burocracia que sabidamente é desnecessária. Competência municipal: o critério de interesse local. A estes recursos acrescidos. Conceito. UMA VISÃO CRÍTICA DOS ESTADOS FEDERADOS Diante de todo o exposto. 3. a legislação federal haverá de cingir-se à edição de normas gerais. O trabalho. quer-nos parecer que correspondem novas responsabilidades. Não se pode esquecer ainda que o acréscimo das receitas tributárias do Estado oferecerá a estes uma possibilidade de dinamização e mesmo de alargamento dos serviços e obras postos à disposição da coletividade. Criação e organização municipal. Ante as alterações produzidas no texto federal. 7. Cremos que aqui reside uma das áreas que podem ser grandemente exploradas pelo constituinte estadual. as adaptações da lei maior do Estado deverão ser inúmeras. à qual o Texto Constitucional deverá dar a devida dimensão e importância. portanto. O desenvolvimento destas se traduzirá em uma atividade jurídico-política de expressão não-desprezível. É bem de ver que aqui se trata da consolidação de uma tendência já firmada no nosso federalismo. 5. Em primeiro lugar. Mas há dois pontos ainda a serem observados com relação às finanças estaduais. formulando os critérios e os valores fundamentais sob os quais o Estado deverá atuar. E quer-nos parecer que Cartas estaduais bem elaboradas poderão trazer reforços no sentido de submeter a máquina estadual a uma maior eficiência. 6. deve-se considerar que a recusa do constituinte federal em conferir poderes para os Estados editarem uma legislação autônoma e originária foi de certa forma compensada pela possibilidade de eles poderem editar uma legislação supletiva em campos que antes lhes eram vedados de forma absoluta.

Interesse exclusivamente municipal é inconcebível. competem aos Estados-Membros todos os poderes residuais. tudo aquilo que não lhes foi vedado pela Magna Carta.1. à semelhança da União e dos próprios Estados. visto que qualquer matéria que afete uma dada comuna findará de qualquer maneira. 29 e 30 a Constituição Federal assegura os elementos indispensáveis à configuração da autonomia municipal. o Município brasileiro é dotado de autonomia. COMPETÊNCIA MUNICIPAL: O CRITÉRIO DE INTERESSE LOCAL No que toca à repartição de competências entre os três níveis de governo existentes no Brasil. Nos arts. a qual. ao longo dos tempos. oferece uma elasticidade que permite uma evolução da compreensão do Texto Constitucional. É evidente que não se trata de um interesse exclusivo. em maior ou menor repercussão. J. com as necessidades gerais. nem estiver contido entre os poderes da União ou dos Municípios. conteúdo inderrogável por lei ordinária. constituindo tal conteúdo direito público subjetivo. Se a autonomia significa capacidade ou poder de gerir os próprios negócios dentro de um círculo prefixado pelo ordenamento jurídico que a embasa. 29. "infindáveis discussões. no dizer do Prof. políticos ou propriamente jurídicos. no tempo e no espaço. muito embora tenha provocado. por repercutir nos interesses da comunidade nacional. e 30 e incisos). CONCEITO O princípio federativo brasileiro se traduz pela autonomia recíproca constitucionalmente assegurada da União. H. Os interesses locais dos Municípios são os que entendem imediatamente com as suas necessidades imediatas. a estadual e a municipal. O conceito de autonomia. pressupõe ao menos um governo próprio e a titularidade de competências privativas. A variação de predominância do interesse municipal. certo é que os dispositivos. O MUNICÍPIO NA ESTRUTURA FEDERATIVA BRASILEIRA O Município é contemplado como peça estrutural do regime federativo brasileiro pelo Texto Constitucional vigente. dotado de autonomia assegurada na capacidade de autogoverno e da administração própria. na competência municipal tudo aquilo que for de seu interesse local. a respeito das Constituições brasileiras. suscitadas principalmente pela ausência de método científico e pela diversidade de pontos de vista sociológicos. isto é. Meirelles Teixeira. Autonomia que se confirma pelo disposto no art. dos Estados Federados e dos Municípios. A imprecisão do conceito de interesse local. inclusive por razões de ordem lógica: sendo o Município parte de uma coletividade maior. Cairá. se por um lado pode gerar a perplexidade diante de situações inequivocamente ambíguas. para que seja efetiva. a Constituição adotou o seguinte critério: competem aos Municípios todos os poderes inerentes a sua faculdade para dispor sobre tudo aquilo que diga respeito ao seu interesse local. é um fato. diante da mutação por que passam certas atividades e serviços. A semelhança dos Estados-Membros. O conceito-chave utilizado pela Constituição para definir a área de atuação do Município é o de interesse local. ao efetuar a repartição de competências entre três ordens governamentais diferentes: a federal. é de se perguntar: qual o critério adotado pela Constituição para fixar o conjunto de matérias afetadas à competência municipal? 2. por outro. I. mais ou menos direta. O Município é peça estrutural do regime federativo brasileiro. onde se entrelaçam em partes iguais os interesses locais e os regionais. 3. 35. O Município pode ser definido como pessoa jurídica de direito público interno. . oponível à União e aos Estados". indiretamente. o benefício trazido a uma parte do todo acresce a este próprio todo. como princípio de organização política e administrativa. de administração própria e de legislação própria no âmbito de sua competência (arts. que proíbe a intervenção do Estado nos Municípios. não somente consagram a autonomia municipal. pois. sob os quais se procura determinar o seu conteúdo. assegurando-lhe autonomia de autogoverno. mas também lhe assinalam desde logo. A Constituição Federal estabelece uma verdadeira paridade de tratamento entre o Município e as demais pessoas jurídicas. e. salvo ocorrendo uma das hipóteses autorizadoras.

particularmente no que diz respeito à educação primária. trânsito urbano. V do supracitado artigo dispõe que aos Municípios compete organizar os serviços públicos de interesse local. IX. 30 diz que cabe ao Município legislar sobre assuntos de interesse local. o inc. por meio de plebiscito. uma vez que ela passa a compor o cenário normal do Município em que habita. que por essa via torna-se possível de receber dispositivos que a modelem mais adequadamente ao atingimento de seus desígnios. Outras Competências Municipais O inc. Esses dispositivos não devem estimular uma visão exageradamente grandiosa da autonomia municipal. que lhes diminui o âmbito de atuação. a legislação fiscalizadora da União e dos Estados. sobre a qual há uma substanciosa doutrina e uma não menos rica jurisprudência. Mas já o art. Exemplifiquemos. A criação do Município pode-se dar pelo desmembramento de área de outro Município ou pela fusão de dois ou mais já existentes. O inc. obedecidos os requisitos previstos em lei complementar federal. de casas. telecomunicações etc. por exemplo. Pelo desmembramento . VIII. Diversas matérias aí explicitadas sofrem a restrição de uma normatividade superior. às populações interessadas (Emenda Constitucional n. 4. pode ele agora suprir omissões da legislação federal e estadual. reconheçase que ao Município acresceu-se alguma coisa. Mas é evidente que aqueles que moram no próprio Município são os mais interessados na artéria viária. ainda. é dizer. XX. faz-se necessário demonstrar que o interesse local é mais expressivo do que o estadual e federal.1. CRIAÇÃO E ORGANIZAÇÃO MUNICIPAL A criação de Município se efetiva mediante lei estadual. 30 diz competir ao Município suplementar a legislação federal e a estadual no que couber. e se tenha preferido uma expressão que retoma um nível de vaguidade que já no passado teve e que foi motivo de não pouco detrimento dos interesses do Município. aquelas que lhes pertencem independentemente do exame quanto ao enquadrar-se no seu interesse local. parece possível dar expressão legislativa aos interesses locais. 15 de 1996 que alterou o art. que sofre a constrição do 21. Ainda assim. bem como se o desmembramento não vai resultar na perda dos requisitos mínimos para o Município de origem. a título exemplificativo.o processo se realiza mediante . visto que não possuía nada do gênero na Constituição anterior. a bem da verdade. 30 enuncia diversas competências expressas dos Municípios. tomando em linha de conta as particularidades dos diversos entes locais. isso porque mais uma vez a competência municipal ficará sob o foco de uma disputa com as demais pessoas de direito público. estipula que cabe à União editar diretrizes para os transportes urbanos.mediante a representação à Assembléia Legislativa do Estado com a assinatura de pelo menos cem eleitores residentes no local. observada. É uma lástima que se tenha abandonado a noção clássica do peculiar interesse municipal. ao número de eleitores. 30. 21. a abertura de uma avenida no Município pode beneficiar também os habitantes de fora. Para que ele prevaleça. Mesmo em assuntos sobre os quais nenhuma competência possuía o Município. Estudado o conceito de interesse local. 18. fulcro do critério determinador da competência constitucional dos Municípios. cumpre examinar os outros elementos sobre os quais se erige a autonomia municipal. pois quando estes cruzarem o Município terão uma via pública de melhor qualidade. § 4. Assim. e o próprio art. IX. O mesmo art. Aqui. obviamente sem violentá-la. incluído o de transporte coletivo. ao valor das rendas. i do art. no entanto. Compete à Assembléia Legislativa verificar se na área interessada ocorrem os requisitos exigidos na lei complementar quanto ao número de habitantes. Citem-se. 3. na verdade.o). Por fusão de dois ou mais Municípios . suplementando uma normatividade heterônoma. O inc. segundo o qual é da alçada municipal a proteção do patrimônio histórico-cultural. ii do mesmo art. e desde que seja realizada consulta prévia. pois o mero interesse local não exclui o interesse estadual e mesmo o nacional.

§§ 1. se o plebiscito apresentar votação favorável de maioria absoluta. de realização de obras e prestação de serviços. a serem desempenhadas pela Câmara Legislativa.é exercido na forma do disposto na Lei federal n.o e 2. poderá ser atribuída a incumbência de emitir parecer sobre as Contas Municipais (art. anualmente. A Constituição Federal também alude a um órgão estadual ao qual. O controle interno da legalidade é exercido sobre os atos pertinentes à arrecadação da receita e à realização das despesas.plebiscito das populações interessadas. uma vez que se trata de normas gerais de direito financeiro (CF. 31. 4. considerado em seus aspectos financeiros. Controle interno . vice-prefeito e vereadores. Governo do Distrito Federal.o). NATUREZA JURÍDICA DO DISTRITO FEDERAL Com a atual Constituição o Distrito Federal alcança o status de pessoa política. bem como à organização da Câmara dos Vereadores. 11. 2. Diz respeito à constituição dos poderes municipais (executivo e legislativo). a própria Lei Orgânica do Distrito. A atual Constituição concedeu aos Municípios a capacidade de auto-organizarem-se através de lei orgânica aprovada por dois terços dos membros da Câmara Municipal (art. da fidelidade e da execução (arts. Neste caso fica dispensada a verificação dos requisitos de número de habitantes. art. 5. e cômputo do eleitorado. 1.320 disciplina a fiscalização financeira e orçamentária e compreende os controles da legalidade. 3.320/64. as contas dos Municípios ficarão à disposição dos contribuintes. O prazo para elaboração destas leis é de seis meses depois de promulgadas as Constituições dos respectivos Estados (Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. A Lei n. I). que somente por decisão de dois terços dos seus membros poderá deixar de acatar o parecer prévio emitido pelo órgão competente. inclusive. rendas. ORGANIZAÇÃO POLÍTICA Por organização política deve-se entender a criação de órgãos indispensáveis e as regras básicas a serem adotadas pelo Município. FISCALIZAÇÃO FINANCEIRA E ORÇAMENTÁRIA DOS MUNICÍPIOS A fiscalização financeira e orçamentária dos Municípios se dá sob duas modalidades: controle interno e controle externo. 5. em regra. 6.é exercido pela Câmara Municipal. 2. 31. e às funções de prefeito. Histórico dos Territórios. o Tribunal de Contas do Estado. o controle interno da fidelidade visa à conduta funcional dos agentes responsáveis por bens e valores públicos.o). art. o controle interno da execução tem por objetivo o cumprimento do programa de trabalho do Governo. CAPÍTULO V DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS FEDERAIS SUMÁRIO: 1. parágrafo único). 4. que deverá criar. Em ambos os casos só será possível a elaboração da lei estadual que crie o Município. Natureza jurídica do Distrito Federal. uma vez que ganhou competências legislativas. O Distrito Federal sucedeu ao Município neutro que era a sede do Governo e Capital do Império. Embora federal. Esta consulta visa a apurar não só a concordância com a fusão. Situação atual dos Territórios. de casas. 29). por um prazo de sessenta dias (art. ela é cogente para os Municípios. 4. Este é. GOVERNO DO DISTRITO FEDERAL . Atribuições legislativas do Distrito Federal. 24. Controle externo . Além disto. Poder Judiciário do Distrito Federal. eventualmente. 75 a 81). mas também com a sede do novo Município. bem como sobre os que acarretem ou possam acarretar nascimento ou extinção de direitos e obrigações. § 3. 6.

Hoje compõem a Federação brasileira apenas as pessoas políticas. SITUAÇÃO ATUAL DOS TERRITÓRIOS O constituinte. sob a orientação do Governo Federal. o Distrito Federal poderá legislar. p. não elaboravam suas próprias leis. bem como os Deputados Distritais.a Lei n.181. Não previu a possibilidade de serem incorporadas novas áreas ao território nacional. 4. 77 e seus parágrafos. ou seja. pela Lei n. à exceção de Fernando de Noronha. O Supremo Tribunal Federal jamais fez qualquer pronunciamento a respeito desses autos. subordinara ao seu domínio. que reclamava para si a incorporação das terras bolivianas. Foi o Território do Acre. que foi reincorporado ao Estado de Pernambuco. que terão em conta os benefícios oriundos do convênio e as indenizações pagas à Bolívia. conforme determina o § 2. em proveito daqueles Estados". A Constituição de 1934 pôs fim à questão determinando no seu art. A falta de previsão constitucional levou aos Tribunais o Estado do Amazonas. transformou os que existem em Estados. deverão ser organizados através de lei de competência do Congresso Nacional (art. 6. estes deverão ser eleitos através do sistema proporcional. 1. não eram dotados de capacidade política. 48. IX). 1. constituída sob o regime representativo. embora estivessem em condições de ser julgados já em 1910 (Rubem Nogueira. A atual Constituição mudou tal critério. 18. que a União. Ficou fora do art. Brasília. parte da União.181. haverá eleição direta para Governador e em dois turnos se necessário. o Tratado de Petrópolis. ATRIBUIÇÕES LEGISLATIVAS DO DISTRITO FEDERAL Alçado à categoria de pessoa política. sob a atual Constituição. de 24 de fevereiro de 1904. 1979. É bom lembrar que os Territórios possuíam apenas capacidade administrativa. Na Constituição anterior. esse volumoso processo (dois volumes de mil e uma páginas) não chegou a ser decidido judicialmente. 308). PODER JUDICIÁRIO DO DISTRITO FEDERAL O Poder Judiciário do Distrito Federal.o que: "A União indenizará os Estados do Amazonas e Mato Grosso dos prejuízos que lhes tenham advindo da incorporação do Acre ao Território Nacional. A partir daí o Território passou a figurar em todas as Constituições brasileiras. O Advogado Rui Barbosa. Nossa primeira Constituição Republicana dispunha que os Estados Unidos do Brasil ficariam constituídos pelas antigas províncias. transformado em Distrito Federal. Todavia. Livraria Editora Cátedra. O valor fixado por árbitros. transformação em Estado ou reintegração a este dependerá de lei complementar. desprovido de autonomia política. 3. do Distrito Federal e dos Territórios".o que não concebe o Território enquanto componente de nossa Federação. Ou seja. Como se nota a Constituição passada adotava o critério físico para determinar o que é o Brasil. 5. bem como os órgãos essenciais à administração da Justiça. o art.O Governador e seu Vice. O primeiro Território Federal foi criado por uma lei ordinária . que foram transformadas em Estados Federados. muito embora tenha tratado da matéria referente aos Territórios. que o Brasil adquiriu da Bolívia mediante tratado internacional. 1. sendo o Território. HISTÓRICO DOS TERRITÓRIOS O Território não figurou na Constituição de 1891. CAPÍTULO VI DA INTERVENÇÃO FEDERAL . deverão ser eleitos de acordo com as regras do art. assinado em 17 de novembro de 1903. pela união indissolúvel dos Estados. de 1904. O seu âmbito de competência é bastante largo na medida em que incorpora tanto as competências atribuídas aos Estados como aquelas próprias dos Municípios. e pelo antigo Município neutro.o do art. 1. O Estado do Amazonas teve como patrono o brilhante Rui Barbosa.o dizia que "o Brasil é uma República Federativa. Quanto aos Deputados. 5. será aplicado. Todo o processo de criação.

Tais pressupostos encontram-se no art.o e 3. A apreciação deverá ser feita em vinte e quatro horas. Tal decreto será apreciado pelo Congresso Nacional em vinte e quatro horas. 34. a. tais hipóteses configuram situações que presumivelmente colocam em risco. d) nos casos de assegurar os princípios constitucionais arrolados no inc. 36. 1. A intervenção é autorizada para repelir invasão estrangeira e para impedir que o mau uso da autonomia pelos Estados-Membros resulte na invasão de um Estado em outro. 3. sistema representativo e regime democrático. a própria unidade nacional e a integridade da Federação. conforme disposto no art. b. A intervenção é medida excepcional de defesa do Estado federal e de proteção às unidades federadas que o integram. que. . o ato de intervenção está sujeito a certos pressupostos formais: quanto à sua efetivação. atinge o Executivo. se a coação for exercida contra o Poder Judiciário. pela União. É que a intervenção pode atingir qualquer órgão do Estado. mister se faz a nomeação de um interventor para que execute as duas funções.o. É instituto essencial do sistema federativo e é exercido em função da integridade nacional e da tranqüilidade pública. 34 que a União não intervirá nos Estados e no Distrito Federal exceto nas hipóteses previstas na Constituição. Requisitos da intervenção. REQUISITOS DA INTERVENÇÃO A decretação de intervenção dependerá: a) nos casos dos incs. 90. 2. Como se vê.ouvido o Conselho da República. 2. no desrespeito da autonomia municipal. Porém. que nem sempre é necessário a nomeação de um interventor. 34 de decreto do Presidente da República . IV do art. Abrangendo a intervenção os órgãos do Executivo e do Legislativo. desde que o ato interventivo atribua ao Governador as funções legislativas. b) no caso do inc. c e d. do Superior Tribunal de Justiça ou do Tribunal Superior Eleitoral. Diz o art. que especifica a sua amplitude. na corrupção do Poder Público estadual. direito da pessoa humana. a regra é a não-intervenção. nomeia o interventor. é necessário a nomeação de um interventor para exercer as funções do Governador. se não estiver em funcionamento. prazo e condições de execução. 34 . Efeitos da intervenção. do art. VII. Em regra. portanto. será convocado extraordinariamente. que são as hipóteses elencadas no art. se necessário. §§ 2. 34 (forma republicana. prevalecendo a vontade do ente interventor. 3. 1. Neste caso. ouvido o Conselho da República (art. Noções gerais. I). Já se a intervenção ocorre apenas em nível do Legislativo. limitação e requisitos. III e V do art. 36 da Constituição Federal. Além dos pressupostos materiais. Nota-se. de um provimento do Superior Tribunal de Justiça ou representação do Procurador-Geral da República. a presença do interventor torna-se desnecessária. deverá o decreto ser apreciado pelo Congresso Nacional. NOÇÕES GERAIS A intervenção federal consiste no afastamento temporário."garantir o livre exercício de qualquer dos Poderes nas unidades da Federação" . ou de requisição do Supremo Tribunal Federal. EFETIVAÇÃO DA INTERVENÇÃO A efetivação da intervenção federal ocorre sempre por decreto do Presidente da República. c) no caso de desobediência a ordem ou decisão judicial. 4. na perturbação da ordem. II. ou de provimento pelo Supremo Tribunal Federal. das prerrogativas totais ou parciais próprias da autonomia dos Estados. prestação de contas da administração pública direta ou indireta). e) no caso de recusa à execução de Lei Federal. autonomia municipal. e.SUMÁRIO. potencial ou atual. Efetivação da intervenção. de representação do Procurador-Geral da República. de requisição do Supremo Tribunal Federal. I.de solicitação do Poder Legislativo ou do Poder Executivo coacto ou impedido.

publicidade e eficiência. 19. fixa. controle de despesas e finanças públicas e custeio de atividades a cargo do Distrito Federal -.1. O impedimento legal pode ocorrer por várias razões: pelo término do mandato. . Compete ao Congresso Nacional deliberar sobre a amplitude. Princípio da publicidade. também. 85. 1. indireta e fundacional. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA O capítulo se inicia com o art.2. existe administração ao nível federal. CAPÍTULO VII DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SUMÁRIO: 1. 2.que modifica o regime e dispõe sobre princípios e normas da Administração Pública. é dizer.1. por terem sido suspensos os direitos políticos. EFEITOS DA INTERVENÇÃO Um dos efeitos da intervenção é o afastamento das autoridades estaduais dos seus cargos.o do art. servidores e agentes políticos. Administração direta e indireta.2. Quando a União intervém em determinado Estado. salvo impedimento legal (art.1. A intervenção passará a ser ato inconstitucional se o decreto for rejeitado pelo Congresso Nacional. 1. Princípio da impessoalidade.2. VII do art. Pretendeu o legislador reformador corrigir essa classificação. por ter sido cassado ou declarado extinto o mandato.1. estadual e municipal. 1. sem necessidade da nomeação de um interventor. Sociedades de economia mista e empresas públicas. uma vez que o decreto limitar-se-á à suspensão do ato impugnado.alterado pela Emenda Constitucional n.1. já que esta se encontra inserida na Administração indireta. a Administração Pública era dividida em direta. dos Estados. aos servidores públicos e às regiões. 1. Princípio da legalidade. Dada a estrutura federativa do Estado brasileiro.2. de qualquer dos Poderes da União. § 4.2. O Capítulo VII do Título III da Constituição Federal é dedicado à Administração Pública. A intervenção é medida de interesse nacional e de garantia mútua. como nos do inc. o decreto do Presidente da República não necessita ser submetido à apreciação do Congresso Nacional. os princípios a que ela está sujeita na sua atuação. Administração Pública.Tanto nos casos do inc. VI.o). Agentes públicos. Princípios constitucionais da Administração Pública. Autarquias. e a vontade do povo. II).3. proporcionará à Administração Pública meios para adequar seu pessoal e a sua organização às efetivas necessidades do Brasil de hoje. impessoalidade.4. 1. 1. todos os Estados estão intervindo conjuntamente.2. excluindo a "fundacional". 3. 4. Fundações.5.1. prazo e condições de execução e circunstâncias que deverão constar necessariamente do decreto de intervenção. caracterizando o crime de responsabilidade do Presidente da República (art. 37 . 1. ela não está sendo aplicada em toda a sua potencialidade por falta de uma legislação ordinária que a integre. as autoridades afastadas voltarão aos seus respectivos cargos. moralidade. o preceito. 1. representada pelos Deputados. necessariamente.2. que trata da reforma administrativa -. Sem embargo da qualidade dessa Emenda . E. além de cuidar da Administração como um conjunto de órgãos. Se posta efetivamente em prática. 36. 36 da Constituição Federal. O Congresso Nacional examina os aspectos formal e material do decreto interventivo. guarda uma conformação compatível. 1. dizendo que a Administração Pública direta e indireta. Cessados os motivos da intervenção. 34. Na redação original desse dispositivo.2. Como se vê. pois o decreto de intervenção depende do Congresso Nacional. a Administração. constituirá atentado contra os Poderes constitucionais do Estado.3. que expressa a vontade dos Estados-Membros representados pelos Senadores. Princípio da moralidade. sob pena de imediata rejeição por não preencher os requisitos constitucionais do § 1. 1. se mesmo assim for mantida. de 4 de junho de 1998. do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade. Princípio da eficiência. 1. Regiões.

quando a Administração confia a outra pessoa jurídica . sociedades de economia mista. na administração centralizada. a Administração com este não se confunde. embora predominantemente sediada no Poder Executivo. conseqüentemente. Com o volume crescente das atividades assumidas pelo Estado. e o capítulo a todos abrange. não se confunde com a descentralização. quer quando se trate de impor obrigações de prestar algo ou de abster-se.1. Estados. toda a repartição de direitos e deveres. É ao Poder Executivo que compete a execução das leis enquanto o seu cumprimento não esteja a gerar controvérsia. cumprir os fins queridos e expressos pela ordem jurídica. E a razão é muito simples. Pelos serviços públicos a Administração executa atividades cujas características. De fato. utilizam a terminologia direta e indireta para distinguir a Administração centralizada da descentralizada. 1. variáveis. pois. 200. 900.Não podemos confundir a Administração de que ora se cuida com nenhum dos Poderes. Administrar é. Esta distribuição interna denomina-se desconcentração e pode existir tanto na Administração Central (União. de nada adiantaria o Estado editar comandos normativos se não tivesse também a seus serviços órgãos incumbidos de fiscalizar o seu cumprimento. Todavia. estadual ou municipal). alterado pelo Decreto-Lei n. de punir os faltosos. Administração Direta e Indireta Tanto a Constituição quanto o Decreto-Lei n. enfim. através de seus órgãos internos. ou seja. ter a possibilidade de editar suas próprias leis. sociedade de economia mista. Municípios) como nas entidades descentralizadas (autarquias. é atuada por atos legislativos ou ao menos por atos que nos termos da Constituição desfrutem de igual eficácia. é transformar em realidade a vontade abstrata da lei. Tanto os órgãos quanto a própria atividade administrativa existem em função da lei cuja atuação objetivam. empresas públicas). Ter capacidade política significa ter capacidade legislativa. A distribuição se opera no interior de uma mesma pessoa jurídica. é no Poder Executivo que se vão alojar por excelência os órgãos administrativos. temos a Administração indireta ou descentralizada. Ocorre que. assim como de fornecer aquelas prestações de serviços desejados pela lei. Os seus órgãos de cúpula são de natureza política. não integram a Administração Pública. O Legislativo. tornar concreta. têm levado a considerá-la como pública. o número de órgãos indispensáveis à prestação de toda essa atividade que hoje lhe incumbe.autarquia. São esses os dois campos fundamentais da atuação administrativa: a polícia administrativa e a prestação de serviços públicos. É bom dizer que. portanto. Não se deve confundir descentralização com desconcentração. as atividades e competências decisórias também são distribuídas entre diversos órgãos. quer se trate de impor penas graves levando inclusive ao cerceio da liberdade. pois seria inviável para o Chefe do Executivo concentrar em suas mãos todas as atividades afetas ao Poder Executivo. É fácil entender a necessidade dessa distribuição. Assim. necessariamente. A regra de ouro que preside a atividade administrativa é o ser ela cumprida sempre debaixo de lei.a realização de tais misteres. Por outro lado. porque não existe transferência de atividade para outra pessoa. todos eles dispõem de organização administrativa. empresa pública. A implantação do Estado de Direito sediou no Legislativo todas as disposições que afetam inauguralmente a ordem jurídica das pessoas. no tempo e no espaço. 1. fundação . A Administração cabe. a Administração direta é aquela que integra os próprios Poderes que compõem as pessoas jurídicas de direito público com capacidade política. uma vez que nos três existem órgãos administrativos. Contudo. Quando as atividades administrativas são realizadas pela própria Administração Pública (na esfera federal. A polícia administrativa é a atividade pela qual a Administração visa a condicionar o exercício dos direitos de todos os cidadãos a formas que não agridam o próprio interesse coletivo ou não ofendam outros direitos individuais. não feita diretamente pela Constituição. temos a Administração direta ou centralizada. . cresceu. o Executivo e o Judiciário.

e durante muito tempo não se conheceu outra forma de prestação da atividade administrativa. com redação dada pela EC n. Respondem pelos seus atos. comerciais. estava a demandar um descongestionamento do próprio Poder Executivo. o Estado é chamado a responder subsidiariamente. serviços. Pela Emenda n. 37. X. 19 a 26) e ao controle do Legislativo (CF. mas de interesse coletivo: ensino. 19/98). ora pelo direito privado. 173. compras e alienações. cumpria instituírem-se formas descentralizadas. sociedades de economia mista. Podem assumir qualquer forma de sociedade. 19/98. Contudo.o e 2. arts. XIX. XIX. 37. 1. b) a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas. com a participação de acionistas minoritários. subsidiariamente. comparecendo o Estado. 70 e 173 e parágrafos). arts. visto que na redação original do dispositivo a Administração Pública estava classificada em direta. empresas públicas.3. 37 XIX. Cabe à lei complementar definir as áreas de sua atuação. 200/67. Respondem as autarquias pelos seus atos. São regidas pelo direito privado.1. 1. Submetem-se ao controle da Administração Central exercido nos limites da lei. 6. Em dada altura. entretanto. c) licitação e contratação de obras.1. 37. Em outras palavras. trabalhistas e tributários. relativo às fundações que a redação antiga tanto fez questão de ressaltar. São criadas e extintas por lei específica (art. 37 nos levaria a concluir pela exclusão da fundação dentre os entes que compõem a Administração indireta. Nesse processo de descentralização acabou-se por adotar uma variada gama de entidades jurídicas com natureza diversa (autarquias. art. Sociedades de Economia Mista e Empresas Públicas São essas entidades pessoas jurídicas de direito privado criadas ou assumidas pelo Estado para a prestação de serviço público ou para a exploração de atividades econômicas. Fundações As fundações são autorizadas por lei específica (art.1. indireta e fundacional. ora regidas pelo direito público. 49. sem poder de legislar. que se tornavam abrangentes de áreas cada vez maiores do comportamento humano. fica certo que a lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública. 1. As sociedades de economia mista são compostas por capitais públicos e privados e só podem assumir a forma de sociedades anônimas. Só podem ser autorizadas por lei específica (art. §§ 1. Autarquias As autarquias são pessoas jurídicas de direito público de capacidade meramente administrativa. se faltar recursos para saldar seus débitos. sentiu-se que o crescimento constante do Executivo com o alargamento das suas funções. não podendo gozar de privilégios não extensíveis às empresas do setor privado (CF. Não estão sujeitas à falência. a avaliação de desempenho e a responsabilidade dos administradores. 19/98) e são voltadas principalmente para a realização de atividades não lucrativas. que retirassem do seio da própria Administração parte do seu atuar.404/76. cultura.o). da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços. 242). fundações).Em termos cronológicos. Pela nova redação fica certo que a funda- . com redação dada pela EC n. dispondo sobre: a) sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade. Uma leitura afoita do caput do art. 173.1.-Lei n. d) a constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal. e e) os mandatos. uma vez exauridos os seus recursos e desde que haja danos a terceiros. que alterou a redação do § 1. 19/98) e estão sujeitas ao controle administrativo (Dec. As empresas públicas são constituídas de capital exclusivamente público. mas.2. pesquisa científica. observados os princípios da administração pública. a Administração direta foi a primeira a surgir. portanto. com redação dada pela EC n.o do art. art. Há que se mencionar ainda como alteração significativa do caput do art. sobretudo no que tange aos direitos e obrigações civis. isto não ocorre porque a própria emenda faz menção às fundações pelo menos em dois dispositivos: os incisos XVII e XIX do mesmo art. 37 a supressão da palavra "públicas". mas seus bens são penhoráveis e a entidade que as institui responde subsidiariamente pelas suas obrigações (Lei n.

que o papel da lei há de cifrar-se à contenção dessa vontade.1. É que. Isto porque a lei nesses casos está a lhe deferir uma margem de atuação discricionária que exerce na determinação parcial de alguns de seus atos. Este princípio ganha no direito público uma significação especial. no sentido de que é deferida ao indivíduo uma permissão ampla para comportar-se segundo os seus critérios. 37. Princípio da Legalidade O princípio da legalidade é um dos sustentáculos fundamentais do Estado de Direito. pois envolveria uma margem tão ampla de atuação subjetiva que certamente faria pôr . É ela criada pela Constituição e pelas leis como mero instrumento de atuação e aplicação do ordenamento jurídico. esculpido como direito fundamental (CF. é procurada como fonte de criatividade.o da Lei n. art. II). Diz-se parcial porque o ato administrativo nunca pode ser integralmente discricionário. no seu art. De tudo ressalta que a Administração não tem fins próprios. o objetivo da lei é o de prestigiar tanto quanto possível a vontade dos diversos atores da cena privatística. O controle dessas entidades. inexoravelmente. Já quando se trata de analisar o modo de atuar das autoridades administrativas. emprego ou função. entretanto. também os servidores das fundações não podem acumular cargo. pois. tão-somente nos casos em que ela possa ganhar uma feição incompatível com o interesse coletivo ou então a de limitar-se a impor aquelas obrigações positivas que se tornem também indispensáveis para o alcance dos mesmos objetivos. não se pode fazer aplicação do mesmo princípio segundo o qual tudo o que for proibido lhe é permitido. não há princípio de liberdade nenhum a ser obedecido. a não ser nos casos expressamente autorizados pela Constituição. fica a cargo do Ministério Público. É princípio. Mas remanesce. Admitindo-se ser a liberdade um dos valores fundamentais do Estado de Direito. em regra.o. envolvendo diretamente os interesses da pessoa humana. É nela que os indivíduos encontram 9 fundamento das suas prerrogativas. Embora a Administração se muna de agentes humanos de cujo processo intelectual e volitivo vai valer-se para poder manifestar um querer seu. sem dúvida. mas tão-somente enquanto instrumentos da realização dos comandos legais que não poderiam evidentemente passar do seu nível abstrato normativo para o concreto senão por intermédio de decisões humanas. segue-se. a verdade é que nesse campo os processos psíquicos humanos não são prestigiados enquanto titulares de uma liberdade que se quer ver respeitada. um campo em que a atuação individual é juridicamente irrelevante. XVII. 5. nos termos do art. Embora o primado da lei (e nessa obviamente há de se compreender a própria Constituição) vigore tanto no que diz respeito aos comportamentos privados quanto aos das autoridades administrativas. Da mesma forma. Princípios Constitucionais da Administração Pública 1. Assim sendo. o grau de adscrição desse atuar ao referencial da lei é muito diverso. conforme dispõe o Código Civil. Interpretando-se sistematicamente a questão. No que diz respeito às pessoas privadas. assim como a fonte de seus deveres. uma vez que "somente por lei específica pode ser autorizada a instituição de fundação (art. cumprirá melhor o seu papel quanto mais atrelada estiver à própria lei cuja vontade deve sempre prevalecer. aliás. Há de se observar. Portanto. não há negar-se.2. que em determinadas hipóteses é reconhecida à Administração a possibilidade de exercer uma apreciação subjetiva sobre certos aspectos do seu comportamento. Embora este não se confunda com a lei. todavia. com redação dada pela EC n. 19/98). de iniciativa e de impulso em todas as modalidades da vida social. ser esta uma das suas expressões basilares. 6. mas são também fiscalizadas pelo Tribunal de Contas. 37. assim como. A atual Constituição submete também as fundações às vedações de acumulação de cargos públicos (art. escrava que é da ordem jurídica. genérico do nosso direito. XIX). conclui-se que o legislador tem em mente a criação de novas fundações pelo direito privado. 8. mas há de buscá-los na lei. a exigência de aprovação prévia em concurso atinge também o preenchimento de cargos e empregos nas fundações. 26.223/75. com relação à Administração. não desfruta de liberdade.ção pode atuar tanto no direito privado quanto no público.2. 1. Esta liberdade.

O campo por excelência em que medra o atentado à impessoalidade é o da discricionariedade. Nessas hipóteses a cautela do administrador recomenda-lhe abster-se da prática que ofenda explicitamente a norma legal. ao moldar o seu comportamento. Princípio da impessoalidade A impessoalidade está intimamente ligada a outros princípios. da lavra do Des. O primado da lei cede diante da conveniência do administrador. de outro lado.2. A introdução destes elementos estranhos à preocupação legal macula. a boa doutrina tem sempre asseverado a compatibilidade de um certo poder discricionário com o principio da legalidade. Mas. esta discrição pode incorrer em vícios. levada a efeito. por exemplo. Ambas as hipóteses ensejadoras de controle judiciário. O ato torna-se arbitrário. Fica claro que as autoridades administrativas tanto podem ir além do que a lei lhes permite excesso de poder .2. Essa derrapagem nem sempre é ostensiva. Vamos encontrar tolerância da discricionariedade no que diz respeito à escolha e à decisão. ao administrador não é dado exercer o seu poder discricionário quanto à fixação dos pressupostos de fato. sem dúvida. Aqui. Ainda assim. a Administração terá livre-arbítrio para decidir se uma manifestação pública é ou não perturbadora da ordem. a Administração está-se desviando da trilha da legalidade.quanto atuarem em dissonância com os fins almejados pela lei . favorecendo ou discriminando sem justificação legal. No entanto. no acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça de São Paulo.2. A Administração Pública goza em certas hipóteses de uma margem de discricionariedade. De fato. mas não no que respeita aos pressupostos de fato. 2. bem como poderá decidir-se por uma das possíveis alternativas que a lei lhe faculta. Porém. tais como o da finalidade. como. Parece que não é sustentável a configuração de um Poder Executivo que só atuasse mediante comandos legais que não reservassem qualquer margem de escolha para a Administração. a lei tem de ser aplicada de molde a não levar em conta critérios nela não inseridos. cabe a prática da escolha de um ato que melhor atenda a finalidade legal. Princípio da Moralidade Inovação muito importante é a introdução que se faz do princípio da moralidade como reitor da atuação da Administração Pública. ao que nos parece. o que a torna mais controlável pelo Judiciário. Não que esse princípio fosse absolutamente desconhecido do nosso direito administrativo. 1. em pouquÍssimos casos. por exemplo: o de excesso ou abuso de poder discricionário. o da isonomia e mesmo o da legalidade. 1. fundada precisamente na ofensa destes princípios. Nesta ocasião é que o administrador pode ser tentado a substituir o interesse coletivo por considerações de ordem pessoal. Toda vez que o administrador pratica algum entorce na legislação para abranger uma situação por ela não colhida ou para deixar de abarcar uma outra naturalmente inclusa no modelo legal. A tendência parece ser a de permitir que a lei confira ao administrador um espaço para a tomada de decisões e feitura de escolha responsáveis. .abuso de poder. Assim. o ato do vício tecnicamente chamado de desvio de finalidade ou abuso de poder.em debandada o próprio princípio da legalidade. A nossa própria jurisprudência era muito tímida à recepção do princípio. que terá campo aberto para sua atuação. subordina-se esta discricionariedade à obediência a certos princípios.3. o que pode conduzir à idéia precipitada de que se estaria diante de uma brecha no Estado de Direito.

. a idéia de que a moralidade é gratuita. o fato é que cada uma é responsável somente perante si mesma. nos séculos XVII e XVIII e mesmo no início do XIX. mesmo o discricionário". que só vai interessar-se pela adesão exterior às leis vigentes. o legal e o ilegal. isto é. que vão dedicar-se a demonstrar que o direito não tem significados apenas jurídicos. a bilateralidade existente faz surgir. Para Hauriou a moralidade administrativa seria "o conjunto de regras de conduta tiradas da disciplina interior da Administração. Não é fácil dizer-se em que consiste este princípio da moralidade. Os que escreveram a respeito põem-se de acordo em admitir que não se trata da moral comum ou geral. em que as correntes filosóficas dominantes tornavam inconvenientes as noções de moral e direito. não levando em conta qual tenha sido a intenção do agente. mas. Em primeiro lugar. por legalidade ou legitimidade se entende não só a conformação do ato com a lei. em obra intitulada O controle da moralidade administrativa. V. mas. sem prejuízo da ação penal cabível. ainda que se trate de representante do povo . se não cumprido. colocará ao seu alcance meios de coerção.o do art. embora nos comportamentos morais também possam estar duas ou mais pessoas envolvidas.. É dizer. reconhece-se a insuficiência da mera norma jurídica para disciplinar toda a vida social sem simultaneamente se agregar a elas um critério político-ideológico. uma relação intersubjetiva. o conveniente e o inconveniente. nos termos do art. a concretização desse princípio dá-se em diversos pontos da Constituição. a cada dever faz corresponder um direito por parte do beneficiário. No caso das normas jurídicas. a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário. sem qualquer perquirição sobre os motivos ou interesses que levaram o agente a atuar. 85. há uma moral institucional. O autor argentino Roberto Vernengo chega a afirmar: "O Direito produzido pelos órgãos estatais. consigna a Constituição que qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo à moralidade administrativa. implica saber distinguir não só o bem e o mal. O § 4. e Hely Lopes Meirelles incluía este princípio dentre os conformadores da atividade administrativa. mas também políticos e ideológicos. faz percuciente e meticulosa análise desse princípio. consoante o art. 37 postula que os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos. onde se assentou que: "O controle jurisdicional se restringe ao exame da legalidade do ato administrativo. Já o direito contenta-se com a mera conformidade da ação à lei. Por último. daquela que se extrai da própria disciplina interna da Administração Pública. na forma e gradação previstas em lei. o justo e o injusto. Manoel de Oliveira Franco Sobrinho. Toda norma de direito positivo. 3. ainda. de certa forma muito antigos. há o caráter unilateral e bilateral. Figura como crime de responsabilidade o ato do Presidente da República que atente contra a probidade na administração. Aliás. Citemos apenas dois: Kant e Kelsen. o comportamento moral é cumprido por simples reverência à moralidade e não por interesse.Cardoso Rolim. E.o LXXIII. enquanto a exterioridade é a marca da legislação jurídica. mas também entre o honesto e o desonesto. que. Fincaram algumas distinções que marcaram fundo na evolução dessa temática. Não se há de esquecer que houve um momento. como dizem os autores. a perda da função pública. sim. . Nesse nosso século XX fez-se desde logo sentir uma tendência oposta às idéias kantianas e kelsenianas. para pretender validade e legitimidade suficientes. Alguns autores tiveram papel de destaque nessa empreitada. Quer dizer. carece de validade por si. Surgem na França autores como Gaston Morim e Georges Ripert. A encampação do princípio da moralidade trouxe como conseqüência o aumento do controle jurisdicional sobre a atividade administrativa. como também com a moral administrativa e com o interesse coletivo". 5. mas que até hoje dificultam a aproximação entre moral e direito. que é imposta de dentro e que vigora no próprio ambiente institucional e condiciona a utilização de qualquer poder jurídico. imposta pelo Poder Legislativo. e há a moral administrativa. tem que poder justificar-se na consciência moral dos indivíduos". contida na lei. Outro ponto tido por diferençal é o que diz que a moral tem o seu foro de atuação na intimidade da pessoa. Para atinar-se com o sentido da moralidade administrativa hão que se levar em conta alguns fatos.

ver nosso Curso de direito administrativo. assim como das pessoas privadas prestadoras de serviços públicos. 1989. e mais restritamente no caso dos atos da Administração. também apenas são ativáveis se se tratar de decisão devidamente publicada na forma da lei. Diogenes Gasparini. portanto. dela não podendo constar nomes. A publicidade vem a ser a divulgação que é feita das decisões administrativas. independentemente de ter havido dolo ou culpa. símbolos e imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos (art. 37. Resta. quer administrativos. da indisponibilidade dos bens. 37. não se aplica aos atos que devem correr em segredo de justiça. Saraiva.2. nesta qualidade. É certo que hão de se ter em mente também aquelas hipóteses em que as pessoas administrativas não tenham condições de custear um órgão de imprensa.1994. contudo. a terceiros. e no âmbito do Legislativo no que diz respeito às sessões secretas (cf. O princípio da publicidade comporta exceções. Direito administrativo. b). art. desde que este tenha agido com dolo ou culpa (art. art.4. O veículo por excelência de divulgação é o órgão oficial que vem a ser aquele que tem por destinação normal a publicação dos atos estatais. d) o da responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito público. programas.o). 59). serviços e alienações (art. Da publicidade defluem conseqüências importantes. XXI). Contudo. a fim de reaver a quantia desembolsada. Só a publicidade permite evitar os inconvenientes necessariamente presentes nos processos sigilosos. 37. quer do coletivo. aos processos administrativos disciplinares. Nesses casos. que serão condenadas a indenizar os danos que seus agentes causarem. aos atos de investigação. b) o da publicidade dos atos. por exemplo. Além desses princípios consagrados no caput do art. A eficácia do próprio ato é normalmente condicionada ao requisito da publicação. § 1. bem como aos atos cujos processos deverão ser previamente declarados sigilosos (Constituição de São Paulo.o). Vê-se que o dispositivo constitucional consagra em relação ao Estado a teoria da responsabilidade objetiva. excetuadas aquelas de interesse exclusivamente interno. não sendo aplicado aos atos relacionados com a segurança nacional. 5. Saraiva. "quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem" (CF. salvo as hipóteses em que. da atuação administrativa é indispensável tanto no que diz respeito à proteção dos interesses individuais como também aos interesses da coletividade em exercer o controle sobre os atos administrativos. outros são contemplados em diversos dos seus incisos. a saber: a) o da exigência de licitação para as contratações de obras.o LX). o dispositivo adota a teoria da responsabilida- . como dissemos. tem sido uma preocupação constante no Estado de Direito. Sobre o tema. à Administração a possibilidade de mover ação regressiva contra o servidor causador do dano. c) o da destituição da função pública. deve ser tida como satisfatória a fixação dos atos na sede do órgão que os expede. quer se trate de insurgência do interesse individual. obras e serviços.o LXXII. da perda de direitos políticos e do ressarcimento do erário como sanções pela prática de improbidade administrativa (art. 37. Os mecanismos destinados a possíveis recursos. no exercício de sua função. para que surja a obrigação de ressarcimento por parte do Estado. § 6. Já em relação ao servidor. 1. quer jurisdicionais. 5. provocado por ato praticado por servidor público. 4. 5. 37 § 4. p.o). O conhecimento. seja comprovada a incapacidade econômica e financeira. 8). Princípio da Publicidade A publicidade dos atos estatais. Basta a ocorrência de dano a terceiros. aos pedidos de retificação de dados (art. referentes. que não pressupõe como requisito a existência do dolo ou da culpa. No tocante ao Judiciário. a publicidade em órgão oficial deve ser de rigor exigida.

Seu vínculo com o órgão político correspondente é de natureza política e não profissional. acrescentando mais um princípio. 19/98. Senão vejamos: "Art... e os que desempenham por conta própria.. Governadores. AGENTES PÚBLICOS Agentes públicos são todos aqueles que. é dizer. Prefeitos e seus respectivos auxiliares. os concessionários e permissionários de serviço público. e c) particulares em colaboração com o Poder Público. Analisando. a seguir. 41. Pode-se dizer. II.. E. já poderia ter sido extraído do nosso sistema.. não podendo haver.. 1. financeira e patrimonial nos órgãos e entidades da administração federal.. O art. sem relação de dependência.. 74. aos quais a Administração Pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União. pois não seria razoável pensar em atividade da Administração Pública desempenhadas com ineficiência e sem o atingimento do seu objetivo maior que é o da realização do bem comum.. contudo. 37 e o inciso III do art... na verdade. da Constituição Federal.. bem como da aplicação de recursos públicos por entidades de direito privado"... capítulo próprio para a responsabilidade civil. que..... finalmente. por exemplo.de subjetiva. da gestão orçamentária.. Ademais. de 4 de junho de 1998. Compreende-se aqui os servidores investidos em cargo efetivo e os servidores investidos em cargos em comissão.. embora com a anuência do Estado. procurando substituir os obsoletos mecanismos de fiscalização dos processos pelo controle dos resultados. na busca de melhores resultados em suas atividades. certamente. Princípio da Eficiência A Emenda Constitucional n. é dizer. uma função pública. portanto. b) os servidores públicos..... 74.. 19/98 ter consagrado o princípio da eficiência.... sob uma relação de dependência. exigindo para o direito de regresso a existência de dolo ou de culpa do servidor. é utilizada pela Constituição para denotar a categoria formada por todos aqueles que trabalham para o Poder Público profissionalmente. Já os servidores públicos são todos aqueles que mantêm com o Poder Público um vínculo de natureza profissional.. A expressão "servidor público". tratamento discriminatório. sistema de controle interno com a finalidade de: ... na União. 37 da Constituição Federal. Os agentes políticos são todos os que compõem a organização política do Estado: Presidente da República.. o da eficiência. especialmente no art.2. houvemos por bem abrir.. deu nova redação ao caput do art.. os particulares em colaboração com o Poder Público são os que desempenham uma função pública por requisição do Estado: os jurados.. Estes são acessíveis aos brasileiros e aos estrangeiros que satisfaçam às exigências legais. dos Estados.. este.. São servidores públicos os que trabalham na Administração centralizada e descentralizada. quanto à eficácia e eficiência. Os Poderes Legislativo.. II . de forma integrada. os que assumem por conta própria a gestão da coisa pública em momento de emergência ou calamidade.. em caráter definitivo ou temporário. Senadores. nos Estàdos-Membros e nos Municípios.5.. mediante remuneração. o princípio da eficiência ganha um novo perfil... do Distrito Federal e dos Municípios deve obediência. que versa sobre o sistema de controle interno dos três Poderes. os membros de uma mesa apuradora em época de eleição.comprovar a legalidade e avaliar os resultados.... Nada obstante o fato de a Emenda n. 19..... portanto.. desempenham alguma atividade estatal.... Pela importância do tema.... pode-se concluir que a grande preocupação dos nossos legisladores reformadores concentra-se no desempenho da Administração Pública.. lesi- . empregos e funções. o § 8. Executivo e Judiciário manterão.. considerando o conjunto de modificações e o modelo de Administração Pública trazidos pela Emenda n...o do art. 37 faz um grande enunciado de regras a serem obedecidas pela Administração. 2. o próprio Texto Constitucional já fazia alusão ao princípio... Deputados e Vereadores.. por exemplo. sem desatender ao interesse público.... Em suma... a começar por matéria relativa a cargos.. os que trabalham na organização burocrática do Estado. A doutrina aponta três categorias de agentes públicos: a) agentes políticos..

abono. o subsídio mensal. 39. obedecido. XI (art. entidades de economia mista e fundações). 37. 37. com redação dada pela EC n. em qualquer caso. b) os requisitos para a investidura. prêmio. O princípio da igualdade de todos perante a Administração é excepcionado a fim de que alguns cargos ou empregos públicos. adicional. O prazo de validade do concurso poderá ir até dois anos. obedecido. III).o. para estes dispensa-se o concurso. do Distrito Federal e dos Municípios poderá estabelecer a relação entre. 19/98). da CF/88). 37. o grau de responsabilidade e a complexidade dos cargos componentes de cada carreira. com redação dada pela EC n. simultaneamente. dos membros de qualquer dos Poderes da União. 19/98). frise-se que o tratamento atual da questão é bem mais restritivo que o dispensado pela anterior. 37. O inc. portanto. funções e empregos públicos da administração direta. compreendendo aí os empregos e funções. XVI. com redação dada pela Emenda Constitucional n.o do art. Os servidores públicos passam. sem que do ponto de vista prático esta alteração tenha maior significação. sendo inaceitáveis quaisquer novas exigências acrescidas por via de decreto ou edital. os Ministros de Estado e os Secretários Estaduais e Municipais serão remunerados exclusivamente por subsídio fixado em parcela única. o disposto no art. e c) as peculiaridades dos cargos (art. neles. A única exceção consiste nas nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração. dos Ministros do Supremo Tribunal Federal (art. 37. b) A remuneração dos servidores públicos organizados em carreira poderá ser fixada nos termos do § 4. 37. 37. 37. do Distrito Federal e dos Municípios.vo ao princípio da isonomia (inciso I do art. dos Estados. o detentor de mandato eletivo. venham a ser reservados a pessoas portadoras de deficiência (art. § 5. ocupantes de cargos e empregos públicos. deverá ser exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica (art. VIII). com redação dada pela EC n. A Constituição torna o subsídio e os vencimentos dos ocupantes de cargos e empregos públicos irredutíveis. tomando-se como teto o dos cargos dos membros do Congresso Nacional para o Poder Legislativo. em qualquer caso. Sobre a remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos. prorrogável uma vez por outro tanto (art. contudo. dos Estados. a maior e a menor remuneração dos servidores públicos. Embora reporte-se à lei. X e XI". c) Lei da União. dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes políticos fica certo o seguinte: a) Haverá um limite máximo para os servidores. Mantém-se a proibição de acumulação de cargos públicos. em compensação o servidor jamais. 19/98). 37. XII. que. Parece que houve maior novidade na dispensa de . com redação dada pela EC n. o fato é que a própria Constituição já deixa certo que a contratação só pode dar-se para atender a necessidade temporária e a excepcional interesse público. 39: "O Membro de Poder. Os requisitos admissíveis são somente os contemplados na própria lei. Reza o § 4. XI. 37. o disposto no art. vedado o acréscimo de qualquer gratificação. Reduziram-se as hipóteses de exceção ao princípio da inacumulabilidade a três letras do art. verba de representação ou outra espécie remuneratória. mas inclui também o preenchimento dos empregos públicos. A investidura em cargo ou emprego público só se pode dar se antecedida de concurso público. tanto na Administração direta como na indireta inclusive fundações mantidas pelo Poder Público. IX trata da contratação de pessoal para atender a necessidade temporária de interesse público. incluindo toda a Administração descentralizada (empresas públicas.o. 19/98). Observe-se que a exigência de concurso não é prevista tão-somente para o provimento de cargo. É também assegurado o direito de greve. se torna estável. autárquica e fundacional. 39. em espécie. na forma da lei e dos critérios que ela definir. XV. § 1. 19/98). a desfrutar do direito de associação sindical art. VII. 19/98). além do exposto acima: a) a natureza. mercê da nova Constituição.o acrescentado pela EC n. 37. VI. o que antes era uma garantia apenas dos magistrados (art. d) Os vencimentos dos cargos do Executivo constituem um teto para os Poderes Legislativo e Judiciário (art. e) A fixação dos padrões de vencimento e dos demais componentes do sistema remuneratório observará.

especificadas em lei (art. b) sessenta e cinco anos de idade. A Emenda n. com proventos proporcionais ao tempo de contribuição. 42 e 142 com a remuneração de cargo. Continua a ser assegurado o direito de estabilidade para o servidor com mais de três anos de exercício. 41. se homem. Podem estes aposentar-se com trinta anos ou vinte e cinco. por ocasião da sua concessão. 20/98 alterou a redação do § 10 do art. 39. 20/98). 19/98). será contado para efeito de aposentadoria. se mulher. que acrescentou o § 4. desde que este tempo seja de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio (§ 5. 40 com redação dada pela EC n. integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes. 43 e. Quanto à aposentadoria. alterada pela EC n. Estas regiões deverão obedecer à lei complementar a que se refere o § 1. aos Estados. Já o servidor será aposentado voluntariamente. assegurada ampla defesa. deixa certo como condição para a aquisição da estabilidade a obrigatoriedade de avaliação especial de desempenho por comissão instituída para essa finalidade. sendo que o servidor receberá com proventos proporcionais ao tempo de contribuição. corresponderão à totalidade da remuneração. 3. 41. se homem.o do art. moléstia profissional ou doença grave. deixando certo que caberá à União. estadual ou municipal). 20. desde que cumprido tempo mínimo de dez anos de efetivo exercício no serviço público e cinco anos no cargo efetivo em que se dará a aposentadoria. nos termos dispostos pela Emenda n. os cargos eletivos e os cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração. Nos demais casos. de 15 de dezembro de 1998. Quanto aos proventos. antes expressamente contemplados neste dispositivo.o ao art. A Emenda Constitucional n. Hoje. e cinqüenta e cinco anos de idade e trinta anos de contribuição. e c) a de dois cargos privativos de médico. REGIÕES A União. ao Distrito Federal e aos Municípios instituir conselho de política de administração e remuneração de pessoal.correlação de matérias. ora acumulando com o cargo executivo. Os benefícios dos professores continuam. os proventos serão apenas proporcionais ao tempo de contribuição já prestados. quais sejam. 19/98 deu nova redação ao art. ressalvados os cargos acumuláveis na forma desta Constituição. observadas as seguintes condições: a) sessenta anos de idade e trinta e cinco de contribuição. A aposentadoria compulsória decorre aos setenta anos de idade. nos três níveis (federal. ora afastando-se deste. 40 ou dos arts.o. com redação dada pela EC n. 19/98). Tudo na forma do art. 37 da Constituição. se mulher. na forma da lei complementar. e sessenta anos de idade. poderá implantar uma região. continuam a existir as aposentadorias compulsórias e voluntárias. serão integrais quando a invalidez decorrer das causas especificadas na Constituição. conforme sejam homens ou mulheres. emprego ou função pública. desde que nomeado através de concurso público (art. acidentes em serviço. mediante processo administrativo em que seja assegurada ampla defesa ao servidor e mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho. e o tempo de serviço correspondente será contado para efeito de disponibilidade. de . Pela Emenda n. contagiosa ou incurável. O servidor público da administração direta. O tempo de contribuição.o do art. nessas três hipóteses: a) a de dois cargos de professor. b) a de um cargo de professor com outro técnico ou científico. serão calculados com base na remuneração do servidor no cargo efetivo em que se der a aposentadoria e. 40 determina que os proventos de aposentadoria. O § 3. autárquica e fundacional tem direito de exercer o mandato eletivo. § 1. visando a articular sua ação administrativa num mesmo complexo geoeconômico e social. não existe mais referência ao regime jurídico único e à isonomia de vencimentos. 40.o do art. Agora exige-se apenas a compatibilidade de horários. A estabilidade consiste em não poder ser demitido senão em virtude de sentença judicial transitada em julgado. 38. na forma da lei. I da CF/88. o que antes era exigido. no tempo da duração do mandato. ficando vedada a percepção simultânea de proventos de aposentadoria decorrentes do art. que modificou o sistema de previdência social. 19/98.

visto que é muito freqüente essas entidades disporem de poder para legislar. elevando-as ao nível constitucional. portanto. de outra parte. IV . Biscaretti di Ruffia. Contudo. para autores como Giannini. pois. Prélot e Lucatello. tanto da natureza quanto da sua composição populacional. porque suas regiões são mais do que descentralizações meramente administrativas. formadas a partir de certa homogeneidade. ao contrário das meras regiões. os que identificam o Estado regional como um tipo intermediário entre o Estado unitário e o federal. as regiões são unidades geográficas desvinculadas dos Estados. como se vê. buscaram na regionalização uma forma de atingir esse objetivo sem terem de comprometer-se com a realidade do Estado federal. Miele. diferente da Federação e do Estado unitário. Há. parece claro que um Estado não pode ser simultaneamente federal e regional.o do mesmo art. A existência de minorias neste campo impõe a outorga de uma sorte de autonomia para que elas regulem os seus próprios assuntos. Cabe. têm um conteúdo político legislativo. Burdeau. 43. às vezes até mesmo por questões de ordem étnica e cultural. nas suas respectivas áreas. e legitimadoras da outorga de tratamento desigual às regiões sem ofensa ao princípio do tratamento igualitário dos Estados-Membros. os incentivos regionais passíveis de concessão. as regiões têm uma tradição até certo ponto longa no direito brasileiro.teoria que considera o Estado regional como Estado federal. de uma figura própria de Estados inicialmente unitários e que. também. por inteiro. tangidos pela necessidade de descentralizarem poderes e competências. As regiões têm também grande trânsito na literatura juspublicista internacional. com o decorrente direito de participarem da sua composição. sem que. uma rápida palavra acerca das regiões metropolitanas. Não desfrutam de nenhuma capacidade política no sentido jurídico formal. pois. No Brasil. Procurou trazer para a Lei Maior a realidade preexistente resultante de uma política do governo central no sentido de uma atuação mais intensa nos pontos de fraco desenvolvimento econômico-social. que não podem. que são aqueles constantes do § 2. é bastante polêmico. visto que privadas são de poder legislativo. Trata-se. prescindir de uma descentralização do poder por diversas razões.outra parte. porque os entes federados consideram-se formadores e integrantes do ente federal. embora tenha conferido maior dignidade às regiões. consistir numa modalidade autônoma. assim como do estágio de desenvolvimento sócio-econômico. Ante essas considerações.teoria que considera o Estado federal e o regional como formas mais ou menos avançadas de descentralização. São. que.teoria que considera o Estado regional como realidade jurídica independente. A Constituição de 1988. Toyo Villanova. entre outros. Confiram-se os casos de Portugal. . Nessa linha de raciocínio encontram-se Repaci. todavia. implicadora de uma maior sofisticação burocrática. chegando mesmo. consagrou-as. deixaram de ser matéria pertinente à União para exaurirem-se inteiramente no campo estadual e municipal. O Estado regional parece. Do Estado unitário. atender. complexidade estrutural e até mesmo de um maior grau de descentralização. não se deve ignorar o seu peso político específico ao atuar como instrumento de pressão ao pé dos órgãos do poder. Posada. O que todos reconhecem é que a região é uma modalidade de descentralização na maior parte das vezes também política.teoria que considera o Estado regional como Estado unitário. III . as nossas Constituições pregressas tivessem aberto espaço para o seu tratamento. além de outros. São meros instrumentos de articulação da União. às aspirações de Estados com tradição de unitariedade. aqui. Da primeira. Rannelletti. O tema. II . Juan Ferrando Badía identifica quatro tendências fundamentais a definirem o que seja Estado regional: I . Espanha e Itália. portanto. contudo. com a mesma realidade que tinham na situação anterior à sua vigência. contudo. a constituir uma modalidade nova de Estado unitário. O Estado regional parece. O constituinte ao introduzir as regiões não se influenciou pela realidade alienígena. De fato. A primeira observação a ser feita é quanto à novidade do tema em nível constitucional.

O comportamento afrontoso a uma norma penal leva. 107 da Constituição de 1967. 4. Na verdade. Sabemos das deficiências do nosso princípio federativo. nessa qualidade. Surgimento da responsabilidade do Estado. cada responsabilidade se rege por princípios próprios e é desencadeada segundo pressupostos também próprios. a uma responsabilização do agente na forma própria desse direito. tais como esculpidas no Texto Constitucional. A responsabilidade civil é aquela que se preocupa com a reparação dos danos patrimoniais. acarreta sanções de natureza específica. este sempre respondeu patrimonialmente por seus atos. O seu objetivo é recompor a situação econômica da vítima de um ato danoso. o princípio federativo. Conceito. Toda vez que isso se der ocorre um encargo do . O princípio do tratamento isonômico aos Estados-Membros é basilar na estrutura do Estado federal. o planejamento e a execução de funções públicas de interesse comum. operou-se uma tendência no sentido de chamar-se. Encontramos referência ao tema no art. Teoria do risco. CAPÍTULO VIII RESPONSABILIDADE PATRIMONIAL DO ESTADO SUMÁRIO: 1. Quando o Estado passou a responder pelos prejuízos causados pelos seus agentes. Daí por que se nos afigurar mais apropriado falar-se em responsabilidade patrimonial do Estado. As regiões. a unir entidades de território. 2. e mais. que dizia: "As pessoas jurídicas de direito público responderão pelos danos que seus funcionários. O seu fundamento jurídico positivo é o art. o mesmo ato pode deflagrar sanções nas diversas áreas de responsabilização. Ademais. O certo é que desde longa data as diferenças regionais têm servido de base legitimadora para a outorga de um tratamento mais benéfico às áreas de menor desenvolvimento sócio-econômico. sem que o agente possa a elas se esquivar sob o fundamento de que já respondeu a outro título. segundo pressupostos e princípios coadunados com a natureza própria do Poder Público. constituem um instrumento destinado a levar a cabo uma política de favorecimento às áreas menos desenvolvidas do País. É uma medida que mais se coaduna com o Estado unitário. Assim é que o chamado crime político ou impeachment tem a particularidade de acarretar como sanção a perda do cargo público. Por ela deve-se entender o dever dos Poderes Públicos de indenizar os danos que seus agentes causem a terceiros. inicialmente. O que é importante notar é que em todos os casos está presente um denominador comum. Daí por que falar-se em responsabilidade civil. Toda a ação estatal está hoje adstrita a esse dever de não ser produtora de danos aos particulares. No mais. Fundamentos da responsabilidade do Estado. CONCEITO Responsabilidade é a sanção imposta pelo direito ao autor de um ato lesivo à ordem jurídica. qual seja. população e desenvolvimento muito diferençados. fenômeno ao qual a União não pode permanecer indiferente. causarem a terceiros". onde fica dito que os Estados poderão. de responsabilidade civil do Estado se por ela quisermos entender uma transplantação pura e simples do direito civil para o Estado. são elas autônomas.entidades destinadas à articulação da ação pública do Poder estadual e que têm por base municípios limítrofes cujo tratamento unitário por parte do Estado pode facilitar a prestação de serviços públicos de interesse comum. Mas cessam aí as similitudes.o. também a este dever de indenizar. Exemplificando: o cumprimento de pena pela prática de um crime não exclui o réu de poder ser chamado a responder pelos danos civis relativos ao delito. penal. 3. um ato gravoso do ordenamento jurídico e uma conseqüência desfavorável que é irrogada àquele que por ela responde. § 3. administrativo e político. Originariamente as pessoas físicas eram aquelas chamadas a recompor os prejuízos. obviamente. 25. 1. Neste sentido lato a responsabilidade existe nas diversas áreas do direito civil. De fato. repeliria esse tratamento desuniforme do qual certos Estados acabarão por se beneficiar. mediante lei complementar. E dizer. instituir regiões metropolitanas constituídas por agrupamentos de municípios limítrofes para integrar a organização.

de um lado. o serviço não é passível de culpa. na qual só se podia responsabilizar o agente público. É mesmo posterior ao advento do Estado de Direito que. é dizer. Nesta passagem foi muito importante a noção francesa "de faute du service". O aparecimento da responsabilidade estatal deu-se na França por obra. Nesta ocasião ocorria também a possibilidade de pleitear-se indenização do Estado por danos causados na gestão do seu domínio privado. Bastava. oriunda da falta de serviço. sem embargo de ter a sua atuação submetida ao princípio da legalidade. cometida por um agente que é possível identificar. que é aquela que surge no curso de um vínculo obrigacional recíproco entre o particular e o Poder Público. sejam eles meros comportamentos fáticos ou atos jurídicos propriamente ditos. faz surgir a obrigação de indenizar o dano do ato lesivo e injusto causado à vítima pela Administração. assim. para condicioná-la à mera atuação objetiva do Estado. independentemente dos ingredientes subjetivos com que tenha atuado. Fenômeno bem captado por André de Laubadère: "A culpa (faute) administrativa pode revestir um ou outro dos seguintes aspectos: Pode. 258). bastando que a vítima demonstre o fato da- . que pela primeira vez afirmou a responsabilidade do Estado por seus atos. defluente de leis específicas a esta ou aquela atividade.Estado consistente em recompor o prejuízo causado. que este tivesse sido mal prestado. afirmou que essa responsabilidade se regia por princípios próprios não plenamente coincidentes com os de direito comum. É bom que se frise que a culpa administrativa. Dalloz. Havia. dos atos unilaterais do Estado. p. ou não executado quando o devesse ter sido. Nada obstante isso. do Conselho de Estado. tão-somente. que se opunha a uma "faute personnelle". a jurisprudência deu a este tipo de culpa (faute) administrativa o nome. que envolve sempre negligência. imprudência. De qualquer maneira superou-se. 2. a responsabilidade do Estado não tem feito senão espraiar-se. São conhecidas as expressões "The King can do no wrong". Abandona-se a figura isolada do agente para fazer repousar a responsabilidade numa abstração. diz Hely Lopes Meirelles. ainda não configurava a moderna teoria do risco administrativo. De resto. A culpa passa a ser do serviço. no serviço. que só vieram a ser por inteiro superadas na Inglaterra e nos Estados Unidos. 1968. ou prestado tardiamente. pois. nesta época a responsabilidade do Estado. logo após a Segunda Guerra Mundial. Desde então. a rigor. São pois pressupostos fundamentais para a deflagração da responsabilidade do Estado: a causação de um dano e a imputação deste a um comportamento omissivo ou comissivo seu. consistir em uma culpa (faute) individual. sem dúvida puramente metafórico mas altamente expressivo. É dizer. Exclui-se do objeto deste comentário o exame da chamada responsabilidade contratual. 614. E isto depois de tal medida ser autorizada pelo próprio Conselho de Estado (chamava-se garantia administrativa dos funcionários). abandona-se a idéia civilística de culpa. SURGIMENTO DA RESPONSABILIDADE DO ESTADO O princípio da responsabilidade do Estado é uma aquisição relativamente recente na história da humanidade. Desempenhou papel decisivo o Aresto Blanco de 1873. Cuida-se aqui. período em que o soberano era absolutamente irresponsável. tanto no sentido de abranger áreas cada vez maiores da sua atuação quanto no de permitir que se a deflagre com cada vez menos pressupostos. "le roi ne peut mal faire". sobretudo. imperícia. apud Celso Antônio Bandeira de Mello. expressão esta que é utilizada metaforicamente porque. É o chamado nexo de causalidade. Este. p. a etapa anterior. Elementos de direito administrativo. Mas a culpa (faute) administrativa pode igualmente consistir em uma culpa anônima (faute anonyme) cujo autor não aparece de uma maneira clara sob a forma de um funcionário identificável: é o serviço em seu conjunto que funcionou mal. de culpa (faute) do serviço" (Le droit administratffrançais. continuava a reter certos resquícios do absolutismo monárquico. "Aqui não se cogita da culpa da Administração ou de seus agentes. O que releva notar aí é que por esta via se caminhava no sentido da responsabilidade objetiva do Estado e passava a coexistir uma culpa individual ao lado de uma culpa administrativa. independentemente de lei expressa. também.

. suportes desta doutrina que.por si. ainda. representado pela Fazenda Pública. citando Cunha Gonçalves . Em outras palavras. está ele de antemão assumindo o risco pelos danos que daí advenham. à teoria do risco integral. ainda. Coimbra. É instrumento de legalidade. com ou sem intenção de tirar proveito. TEORIA DO RISCO Hoje a teoria dominante é a da responsabilidade objetiva por risco. como o Estado mobiliza instrumentos de grande potencial lesivo. 59). impondo-lhes um ônus não suportado pelos demais. é a de que o Estado indeniza porque praticou um ato ilícito. Como conquista lenta mas decisiva do Estado de direito. 4. embora fruto de um comportamento legal. cit. "Todo o dano . como o nome está a indicar. O abalroamento de carro particular com um do Poder Público se subsume a esta espécie. Cumpre notar que modernamente se vai. 3. Não é porque o ato é lícito que ele deixa de ser passível de indenização. É a chamada responsabilidade por atividade lícita. ou por via de outrem. O problema da responsabilidade do Estado por actos lícitos. Gomes Canotilho. não apenas no sentido de assegurar a conformidade aos direitos dos actos estaduais: a indenização por sacrifícios. Com efeito. o instituto em análise não se limita. é dizer. a responsabilidade estadual é. além da responsabilidade objetiva por risco. 13). A derradeira. Cunha Gonçalves. pela qual. 194 da Constituição Federal de 1946" (Direito administrativo brasileiro. atuação estatal acaba por fazer incidir sobre uma ou algumas pessoas. ao particular.deve ser reparado por quem se arriscar. e a mais óbvia. razão pela qual tem merecido o acolhimento dos Estados modernos. não é lícito a ninguém infringir a norma legal sem incorrer na conseqüente sanção. O problema da responsabilidade do Estado por actos lícitos. cumpre assinalar o seguinte: não se chegou. sob o Estado de Direito. os ônus cuja contrapartida é um benefício que aproveita a toda a