CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL Celso Ribeiro Bastos Advogado.

Professor de Pós-GraduaçãO de Direito Constitucional e de Direito das Relações Econômicas InternacionaiS da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. Diretor-Geral do Instituto Brasileiro de Direito Constitucional - IBDC. Ex-Procurador do Estado de São Paulo. EDITORA Saraiva Curso de direito constitucional / Celso Ribeiro Bastos. - 20. ed. atual. - São Paulo Saraiva, 1999. Bibliografia. 1. Brasil - Constituição (1988) 2. Brasil - Direito constitucional 3. Direito constitucional 1. Título. 1. Direito constitucional

NOTA À 2.a EDIÇÃO Após a Constituição de 1988, evidentemente, tivemos de atualizar a obra de acordo com a nova Carta. Isto, contudo, foi feito sem que a Constituição tivesse sido comprovada na realidade e, em conseqüência, sofrido as interpretações doutrinárias e jurisprudenciais que vêm merecendo dos tribunais e dos julgadores. Hoje, sentimo-nos em condições de levar a efeito sua reestruturação com dois objetivos. Primeiro, trazer para o Texto Constitucional não apenas a nossa opinião, mas também a da jurisprudência, assim como a de outros juristas que tratam proficientemente do tema. Segundo, dar um tratamento a certos capítulos da Constituição de 1988, que mais têm que ver com a lei ordinária do que propriamente com a Magna Carta. No entanto, a prática tem demonstrado que essas matérias, só pelo fato de estarem reguladas na Constituição, repercutem intensamente na vida do nosso direito. Não há quase demanda judicial que possa ser travada sem que esteja presente alguma faceta da própria Constituição. Conhecêla, pois, não é exclusivo de alguns especialistas, mas é obra que se impõe a todos que lidam com o direito. Daí a razão de ser do alargamento dispensado a diversos capítulos, o que acabou por encorpar de forma sensível o texto original. Esperamos, assim, ter melhorado nosso modesto curso. De qualquer forma, quem o dirá é o leitor, com cuja opinião gostaríamos enormemente de contar para continuarmos aperfeiçoando o trabalho no futuro. Agradecemos a Dra. Patrícia de Castro e Colher Coeli pelas pesquisas que levou a efeito com grande afinco. ÍNDICE GERAL PARTE I TEORIA DO ESTADO E DA CONSTITUIÇÃO TÍTULO I NOÇÕES DE TEORIA DO ESTADO CAPÍTULO I CONCEITO E NATUREZA DO ESTADO 1. Sociabilidade do homem 1.1. Fatores que levam o homem a socializar-se 2. O poder e a sociedade 3. Estado-governo e Estado-sociedade 4. Pressupostos ou elementos integradores do Estado CAPÍTULO II O PODER 1. Poder social 2. Poder político 3. Direito e política 4. O Estado se subordina inteiramente ao direito?

5. Estado e soberania CAPÍTULO III O PODER CONSTITUINTE 1. Legitimidade e legalidade 2. O pensamento político-jurídico de Sieyès 3. Natureza e titularidade do poder constituinte 4. Espécies de poder constituinte: originário e derivado 5. Exercício do poder constituinte 6. Limitações ao poder de reforma constitucional 6.1. Cláusulas pétreas 7. Modernas tendências TÍTULO II TEORIA DA CONSTITUIÇÃO CAPÍTULO I CONSTITUIÇÃO 1. Conceito 2. Constituição em sentido muito amplo 3. Constituição em sentido material 4. Constituição em sentido substancial 5. Constituição em sentido formal 5.1. Posição hierárquica superior das normas constitucionais em relação às infraconstitucionais 6. Existência, ou não, de Constituição em todos os Estados, conforme a acepção, substancial ou formal, que se atribua ao vocábulo 7. Critério mais relevante para o direito na conceituação de Constituição: o formal 8. Constituições escritas e costumeiras 9. Constituições rígidas e flexíveis 10. Direito Constitucional CAPÍTULO II CONSTITUIÇÃO COMO UM SISTEMA DE PRINCÍPIOS E NORMAS 1. O papel dos princípios 2. Espécies de princípios 3. Espécies de normas CAPÍTULO III INTERPRETAÇÃO. INTEGRAÇÃO. APLICAÇÃO 1. Interpretação 1.1. Interpretação conforme a Constituição 1.2. Singularidade das normas constitucionais do ângulo da sua interpretação 2. Integração 2.1. Lacunas no direito constitucional 3. Interpretação e integração: realidades lógicas distintas 4. Aplicação 4.1. Aplicação das normas constitucionais no tempo 4.1.1. A nova Constituição e o direito constitucional anterior 4.1.2. Direito constitucional novo e direito ordinário anterior 4.2. Aplicação das normas constitucionais no espaço CAPÍTULO IV CONSTITUIÇÕES ORGANICAS E IDEOLÓGICAS 1. Normas programáticas 1.1. A crise das normas programaticas 2. Graus de determinabilidade das normas constitucionais 3. O cotejo entre as normas-fins e os princípios 4. Relação da norma programática com os seus destinatários 5. Até que ponto é lícito a uma Constituição ser mais diretiva e menos organizacional? TÍTULO III HISTÓRICO DAS CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS CAPÍTULO I CONSTITUIÇÃO DE 1824 1. Antecedentes históricos 2. Ideologia da Constituição Imperial

3. Aspectos principais da Constituição de 1824 3.1. Divisão dos poderes políticos 3.2. Semi-rigidez da Constituição Imperial CAPÍTULO II CONSTITUIÇÃO DE 1891 1. Fatores determinantes 2. O Decreto n. 1 e suas principais mudanças CAPÍTULO III CONSTITUIÇÃO DE 1934 1. Pontos principais 2. Constituição democrática e social CAPÍTULO IV CONSTITUIÇÃO DE 1937 1. O golpe de 37 2. Inaplicabilidade da Constituição de 1937 CAPÍTULO V CONSTITUIÇÃO DE 1946 1. Principais influências 2. Aspectos fundamentais CAPÍTULO VI CONSTITUIÇÃO DE 1967 1. A Revolução de 1964 2. Os governos na vigência da Constituição de 1967 2.1. O governo Médici 2.2. O governo Geisel 2.3. O governo Figueiredo 2.4. O governo Sarney CAPÍTULO VII CONSTITUIÇÃO DE 1988 1. Instalação e funcionamento da Assembléia Nacional Constituinte 2. Histórico da Constituinte PARTE II DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO TÍTULO I DOS PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS CAPÍTULO ÚNICO PRINCÍPIOS E OBJETIVOS DO BRASIL, NA ORDEM INTERNA E NA INTERNACIONAL 1. Princípios constitucionais 1.1. República 1.2. Federação 1.2.1. Histórico 1.2.2. Princípio federativo 1.2.3. Características da federação 1.3. Estado Democrático de Direito 2. Fundamentos da República Federativa do Brasil 3. Tripartição dos poderes 4. Objetivos fundamentais 5. O Brasil na ordem internacional 5.1. O Mercosul e a nova ordem mundial TÍTULO II DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS CAPÍTULO I DOS DIREITOS INDIVIDUAIS CLÁSSICOS AOS MODERNOS DIREITOS SOCIAIS 1. Liberdades públicas 2. A Declaração Francesa 3. A Declaração Americana 4. Novas perspectivas dos direitos individuais 5. Evolução dos direitos individuais 6. Os direitos individuais sob a égide da Constituição de 1967 7. Situação atual dos direitos individuais 8. A Declaração Universal dos Direitos do Homem 8.1. Conteúdo da Declaração

8.2. Eficácia da Declaração CAPÍTULO II ALGUNS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS E COLETIVOS 1. Destinatário dos direitos individuais 2. Princípio da isonomia 2.1. Igualdade substancial 2.2. Igualdade formal 2.3.Conteúdo jurídico da isonomia 2.4. A nova redação do princípio da isonomia 2.5. O princípio da igualdade entre os particulares 3. Princípio da legalidade 4. Liberdade de pensamento 5. Liberdade religiosa 5.1. Liberdade de consciência e de crença 5.2. Liberdade de culto 5.3. Liberdade de organização religiosa 6. Direito à intimidade, à vida privada e à honra 6.1. Dano moral 7. Inviolabilidade do domicílio 8. Inviolabilidade da correspondencia 9. Liberdade de profissão 10. Direito de locomoção 11. Direito de reunião e associação 11.1. Liberdade de associação 12. Direito à propriedade 12.1. Função social 12.2. Desapropriação 13. Acesso amplo ao Judiciário 14. Direito adquirido. Ato jurídico perfeito. Coisa julgada 14.1. Limites da retroação da lei na Constituição 14.2. Direito adquirido 14.2.1. Verificação da ocorrência de direito adquirido 14.2.2. Síntese conclusiva 14.3. Ato jurídico perfeito 14.4. Coisa julgada 15. Direito ao júri 16. Direito à não-extradição 16.1. Brasileiro 16.2. Estrangeiro 17. Direito ao devido processo legal 18. Direito ao contraditório e à ampla defesa 18.1. A prova obtida por meio ilícito 19. Prisão em flagrante 20. Garantias constitucionais 20.1. Habeas corpus 20.1.1. Histórico 20.1.2. Habeas corpus no nosso país 20.1.3. Habeas corpus preventivo e suspensivo 20.1.4. Teoria brasileira do habeas corpus 20.1.5. Legitimidade ativa 20.1.6. Sujeição passiva 20.1.7. Objeto 20.2. Mandado de segurança 20.2.1. Introdução 20.2.2. Surgimento da medida 20.2.3. Direito líquido e certo 20.2.4. Medida liminar 20.2.5. Mandado de segurança coletivo 20.3. Mandado de injunção 20.3.1. Legitimidade ativa 20.3.2. Objeto do mandado de injunção 20.3.3. Competência para julgar o mandado de injunção 20.3.4. Distinção entre mandado de injunção e a inconstitucionalidade por omissão

20.4. Ação popular 20.4.1. Conceito 20.4.2. Requisitos 20.4.3. Lesividade, ilegalidade e imoralidade 20.4.4. Isenção de ônus 20.5. Habeas data 20.6. Ação civil pública 20.6.1. Interesses coletivos e difusos 20.6.2. Aspectos fundamentais da ação civil pública 20.6.2.1. Legitimação ministerial CAPITULO III DOS DIREITOS SOCIAIS 1. Noções gerais 2. Trabalhador 2.1. Trabalhador temporário 2.2. Trabalhador rural 2.3. Trabalhador doméstico 3. Direitos dos trabalhadores 3.1. Despedida arbitrária ou sem justa causa 3.2. Salário mínimo 3.3. Participação nos lucros 3.4. Liberdade sindical 3.5. Greve 3.6. Outros direitos CAPÍTULO IV DA NACIONALIDADE 1. Nacionais e estrangeiros 1.1. Exceções 2. Critérios para atribuição da nacionalidade: jus sanguinis e jus soli 2.1. Exceções 3. Perda da nacionalidade 4. Reaquisição da nacionalidade CAPÍTULO V DOS DIREITOS POLÍTICOS 1. Características gerais 2. Distinção entre nacional e cidadão 3. Democracia semidireta 4. Direitos políticos ativos e passivos 5. Suspensão e perda dos direitos políticos CAPÍTULO VI DOS PARTIDOS POLÍTICOS 1. Conceito 2. Partidos políticos no Brasil 3. Fidelidade partidária TÍTULO III DA ORGANIZAÇÃO DO ESTADO CAPÍTULO I A FEDERAÇÃO 1. A importância do princípio federativo 2. Funcionamento da federação 3. Autonomia e soberania 4. Federação e democracia 5. Vederação como processo 6. A estrutura do Estado federal 7. Traços comuns a toda federação 8. Federação americana 9. A teoria dos poderes implícitos 10. A federação no direito positivo brasileiro 11. A federação na Constituição de 1988 12. Repartição de competências constitucionais CAPÍTULO II DA UNIÃO 1. Natureza jurídica da União 2. Competências da União

2.1. Uma visão crítica de suas competências 3. Bens da União CAPÍTULO III DOS ESTADOS FEDERADOS 1. Natureza jurídica dos Estados-Membros 2. Competências estaduais 3. Os Estados federados perante a ordem externa 4. Autonomia dos Estados 4.1. Poder constituinte estadual 5. Intervenção do Estado nos Municípios 6. Os tributos nos Estados 7. Uma visão crítica dos Estados federados CAPÍTULO IV DOS MUNICÍPIOS 1. O Município na estrutura federativa brasileira 2. Conceito 3. Competência municipal: o critério de interesse local 3.1. Outras competências municipais 4. Criação e organização municipal 5. Organização política 6. Fiscalização financeira e orçamentária dos Municípios CAPÍTULO V DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS FEDERAIS 1. Natureza jurídica do Distrito Federal 2. Governo do Distrito Federal 3. Atribuições legislativas do Distrito Federal 4. Poder Judiciário do Distrito Federal 5. Histórico dos Territórios 6. Situação atual dos Territórios CAPÍTULO VI DA INTERVENÇÃO FEDERAL 1. Noções gerais 2. Efetivação da intervenção 3. Requisitos da intervenção 4. Efeitos da intervenção CAPÍTULO VII DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 1. Administração Pública 1.1. Administração direta e indireta 1.1.1. Autarquias 1.1.2. Sociedades de economia mista e empresas públicas 1.1.3. Fundações 1.2. Princípios constitucionais da administração pública 1.2.1. Princípio da legalidade 1.2.2. Princípio da impessoalidade 1.2.3. Princípio da moralidade 1.2.4. Princípio da publicidade 1.2.5. Princípio da eficiência 2. Agentes públicos 3. Regiões CAPÍTULO VIII RESPONSABILIDADE PATRIMONIAL DO ESTADO 1. Conceito 2. Surgimento da responsabilidade do Estado 3. Teoria do risco 4. Fundamentos da responsabilidade do Estado TÍTULO IV DA ORGANIZAÇÃO DOS PODERES CAPÍTULO I TRIPARTIÇÃO DAS FUNÇÕES ESTATAIS: LEGISLATIVA, EXECUTIVA E JUDICIÁRIA 1. Tripartição de funções e não-tripartição de poderes 2. Funções e fins do Estado 3. As três funções estatais: legislativa, executiva e judiciária

4. A importância da teoria de Montesquieu 4.1. Aspectos ideológicos da teoria da separação de poderes 4.2. Sua aplicação atual 5. Classificação das atividades do Estado 6. A tripartição das funções estatais na Constituição brasileira CAPÍTULO II DO PODER LEGISLATIVO 1. Estrutura do Poder Legislativo 1.1. Sua estrutura e funcionamento no Brasil 2. Funções legislativas 2.1. Função fiscalizadora 2.1.1. O Tribunal de Contas 3. Atribuições do Congresso Nacional 3.1. Atribuições da Câmara dos Deputados e do Senado Federal 4. Imunidades e vedações parlamentares 5. Reuniões 6. Comissões 6.1. Comissão Parlamentar Permanente 6.2. Comissão Parlamentar Temporária ou Especial 6.3. Comissão Parlamentar de Inquérito 6.4. Comissão Parlamentar Representativa SEÇÃO I ESPÉCIES NORMATIVAS 1. Emendas à Constituição 2. Leis complementares à Constituição 3. Lei ordinária 4. Medidas provisórias 4.1. Urgência e relevancia 4.2. Abrangência material 4.3. Aprovação e eficácia 4.4. Possibilidade de reedição 4.5. Controle jurisdicional das medidas provisórias 5. Leis delegadas 6. Decretos legislativos 7. Resoluções SEÇÃO II PROCESSO LEGISLATIVO 1. Fases do processo legislativo 2. Discussão e votação 3. Sanção e veto 4. Promulgação 5. Publicação CAPÍTULO III DO PODER EXECUTIVO 1. Função do Executivo 1.1. A faculdade regulamentar 1.1.1. Tipos de regulamentos 2. Estrutura do Poder Executivo 2.1. Chefe de Governo e chefe de Estado 2.1.1. Formas de governo: monarquia e república 3. O presidencialismo brasileiro: os Ministros de Estado 4. O crime de responsabilidade: o impedimento do Presidente da República 5. Eleição do Presidente da República 6. Conselho da República e Conselho de Defesa Nacional CAPÍTULO IV DO PODER JUDICIÁRIO 1. Função jurisdicional 1.1. Funções atípicas 2. Estrutura do Poder Judiciário 3. Garantias constitucionais da magistratura 4. Vedações aos magistrados 5. Garantias do Poder Judiciário 6. Supremo Tribunal Federal

3.1. 16. Competência para aferir a validade constitucional da norma de direito 1. Introdução 1.1. O controle no direito positivo 7.5. Sistema de controle judicial 3.2.2. Constituição de 1946 4. Processo especial de elaboração das leis constitucionais: rigidez constitucional 2.2. Adequação das leis à Constituição e distinção entre leis constitucionais e leis ordinárias 2.1.2. Composição 7. O papel do advogado na atual Constituição 4. Pressupostos do controle da constitucionalidade das leis 2. Evolução do controle da constitucionalidade das leis no Brasil 4. Constituição de 1934: aperfeiçoamento do sistema 4. Efeito vinculante 9. Papel do Procurador-Geral da República e do Advogado-Geral da União 7. Conclusões 2.4. Órgão encarregado do controle da constitucionalidade 2. Constituição de 1824: inexistência do controle 4. Ministério Público 2. Impossibilidade do exercício do controle da constitucionalidade pelo Poder Legislativo 3. A especial validade assumida pelas leis inconstitucionais e o processo especial para a sua revogação 1.1. Advocacia Pública 3. de 1965: plenitude do sistema 4. Constituição de 1967 e Emenda Constitucional n. Defensoria Pública TÍTULO V DA DEFESA DO ESTADO E DAS INSTITUIÇÕES DEMOCRÁTICAS CAPÍTULO ÚNICO DO ESTADO DE DEFESA E DO ESTADO DE SÍTIO 6.4.4. Fundamento e hierarquia das normas jurídicas 1.1.3.4. Histórico 3. Competência . de 1969 5. Composição 6.1.1. Limites básicos inerentes a qualquer sistema eficaz de controle da elaboração legislativa 3. Inexistência da lei inconstitucional 1.1.6.4.5. Superior Tribunal de Justiça 7. Legitimidade para propor ação direta de inconstitucionalidade 7.5. Constituição de 1937: retrocesso 4.3. Vias de defesa e de ação 4. Legitimação para agir CAPÍTULO V DAS FUNÇÕES ESSENCIAIS À JUSTIÇA 1. O controle da constitucionalidade na nova ordem jurídica 6. Inconstitucionalidade por ação 7. Constituição de 1891: introdução do controle 4.2.3.1. 1. Diferentes tipos de inconstitucionalidade 7.2. Inconstitucionalidade por omissão 7. Controle da constitucionalidade em nível estadual 9. Via de exceção ou defesa 8.2.7.2. Sistema de controle político 3.1.SEÇÃO I DO CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS 1. Ação declaratória de constitucionalidade 8. Advocacia 3. Competência 7.3. Emenda Constitucional n. Sistemas de controle da constitucionalidade das leis 3.

4. Orçamento 3. Definição de tributo no Código Tributário Nacional 2.3.2. Despesas públicas 4. Impostos dos Municípios 8. Processo legislativo 8. Estado de sítio 3. Princípio da uniformidade geográfica 3.2.1. Princípios Constitucionais Tributários 3. Limites à atuação do Estado na Magna Carta 4. Estado de defesa 2.1. Política urbana 1. A legislação antitruste no Brasil CAPÍTULO II DA POLÍTICA URBANA 1. Regime constitucional da dívida pública brasileira 7.1. O abuso do poder econômico 5. Crédito público 6.5. Dívida pública 6.1. Modalidades de tributos 2.1. Princípio da estrita legalidade 3.3.1. Repartição das receitas tributárias CAPÍTULO II DAS FINANÇAS PÚBLICAS E DOS ORÇAMENTOS 1. Empréstimos compulsórios 3. O Estado planejador 3. Espécies de taxas 2.1. Princípio da igualdade 3. Princípio da anterioridade 3. Impostos dos Estados e do Distrito Federal 7. Exceções 4.1. Noção de tributo 1. Princípio da irretroatividade 3. Distinção entre contribuição de melhoria e taxa 2. Limitações constitucionais ao poder de tributar 5.2.1. Restrições à Administração TÍTULO VII DA ORDEM ECONÔMICA E FINANCEIRA CAPÍTULO I DOS PRINCÍPIOS GERAIS DA ATIVIDADE ECONÔMICA 1. Livre concorrência 5. Intervenção do Estado no domínio econômico 3.1.2.5.1. Atividade financeira do Estado 2. Forças Armadas 4. Outras contribuições 2. O Estado enquanto agente normativo 2.4. Livre iniciativa 4.1.2.1. Segurança pública TÍTULO VI DA TRIBUTAÇÃO E DO ORÇAMENTO CAPÍTULO I DO SISTEMA TRIBUTÁRIO NACIONAL 1. A legislação antitruste nos EUA 5.3.1. Evolução constitucional 3. O monopólio do petróleo 5.1. Princípio da não-cumulatividade 4. Usucapião urbano constitucional CAPÍTULO III . Receitas públicas 5. Impostos da União 6. Taxas 2. Plano diretor 1. Contribuições de melhoria 2.6. Impostos 2.2.1.

O poder e a sociedade. 2. As terras indígenas à luz da Constituição Federal de 1988 3. Desapropriação para fins de reforma agrária 1. 3. Criança e adolescente 3. Política agrícola e fundiária e reforma agrária 1.1. Noções gerais 2.DA POLÍTICA AGRÍCOLA E FUNDIÁRIA E DA REFORMA AGRÁRIA 1. 1. DO ADOLESCENTE E DO IDOSO 1. 4.1. Comunicação social CAPÍTULO V DO MEIO AMBIENTE 1. Desporto CAPÍTULO III DA CIÊNCIA E TECNOLOGIA 1. Usucapião rural constitucional CAPÍTULO IV DO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL 1. O Sistema Financeiro Nacional TÍTULO VIII DA ORDEM SOCIAL CAPÍTULO I DA SEGURIDADE SOCIAL 1. Noção de meio ambiente 2. Idoso CAPÍTULO VII DOS INDIOS 1. Estado-governo e Estado-sociedade. Índios 2. Fatores que levam o homem a socializar-se. DA CRIANÇA. Previdência Social 4. Aspectos históricos e jurídicos das terras indígenas no Brasil 2. Família 2. Terras indígenas 2. Tratamento constitucional dado ao meio ambiente 3. DA CULTURA E DO DESPORTO 1.1. Síntese conclusiva PARTE I TEORIA DO ESTADO E DA CONSTITUIÇÃO TÍTULO I NOÇÕES DE TEORIA DO ESTADO CAPÍTULO I CONCEITO E NATUREZA DO ESTADO SUMÁRIO: 1 Sociabilidade do homem.2.1.2. Educação 2. Indenização prévia e justa 1. Obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradação ambiental CAPÍTULO VI DA FAMÍLIA. Cultura 3. Assistência social CAPÍTULO II DA EDUCAÇÃO.1.2. Saúde 3. Pres- . Ciência e tecnologia CAPÍTULO IV DA COMUNICAÇÃO SOCIAL 1. Títulos da dívida agrária 1.1.

que num primeiro momento esses problemas da sobrevivência coletiva tenham primado sobre os da própria individualidade. 1. ou. p. Quer-nos parecer que nunca será possível identificar uma razão específica para a formação da sociedade. No entanto. Não se havia ainda ganho a autonomia do político. um Estado não é senão uma modalidade muito recente na forma de a humanidade organizar-se politicamente. de aptidão. os autores se esforçam em procurar explicações para a formação desta.ainda que seja apenas em suas linhas gerais qual seria a noção satisfatória que dele oferece a ciência juspublicista contemporânea. tem de ser diferençável daquela que se preocupa com os fatores que teriam determinado a aparição do Estado. nas origens da própria espécie humana. É possível. Trata-se do aparecimento do político. acerca de quais fatores teriam levado o homem a viver em sociedade. reconhecemos. Por outro lado. parece ser necessario precisar ainda que seja necessário precisar . Ela se confunde com o próprio evoluir do homem. Mas o fato de ele não ter nessa época se destacado plenamente de outras funções não quer dizer que já não existisse uma função política. contudo. como axioma de grande aceitação a constatação de que o Estado: "é um . o aspecto guerreiro e o aspecto religioso. Direito constitucional. por menores que fossem. É certo que nessa época se poderia estar muito longe da institucionalização do poder tal como conhecido no mundo moderno. optativamente. no sentido de que o vocábulo suscita. Por mais simples que fossem ainda as comunidades primitivas. é mister aprofundar um pouco tal conceito. de vocação. portanto. perdendo-se. Em outras palavras. que a idéia do político se mantém relativamente imutável através dos tempos. 33 e 34: "Todos nós temos uma noção empírica do ente social Estado. O político como próprio do coletivo. Com o surgimento do problema do poder emerge também o daqueles que vão desempenhar a função política. e por mais que se conferisse primazia a formas coletivas de resolução desses problemas. Resulta. e. elas davam lugar necessariamente . do geral. os problemas coletivos enfim.ao surgimento de desafios consistentes em resolver os problemas da própria comunidade. Nada obstante isto. a de viver em sociedade. Paolo Biscaretti di Ruffia. os problemas transpessoais. sem mais. do comum a todos. de disposição para o exercício do mando. por exemplo. É interessante notar. na memória. O que parece mais certo é que desde cedo se fizeram valer as diferenças pessoais. o processo do exercício do poder afigurava-se entremeado com outros aspectos da vida social. para o que teria levado o homem a abandonar uma situação de vida individual a fim de entrar numa forma qualquer de organização social. o certo é que a história e a antropologia não dão conta da existência de sociedade em que não houvesse a diferença entre os homens no que diz respeito ao desempenho dessa função política. presente até os nossos dias. não há que se falar em formação da sociedade. Antes do Estado o homem passou por estruturas bastante diferentes de organização do poder político. Fatores que Levam o Homem a Socializar-se A discussão que ainda tem lugar em boa parte da doutrina. de tal sorte que alguns sempre se sobressaíram. Mas. este ou aquele agregado estatal do passado ou do presente. uma vez que esta já estava formada e já trazia dentro de si o próprio fenômeno político. Mas é inegável que. à resolução dos problemas que ultrapassam os indivíduos. tem sido esta sua situação em todos os tempos. deu-se lugar aí a uma função voltada aos interesses da coletividade. na prática.1. antes de tudo. já aqui.supostos ou elementos integradores do Estado? 1. tornando-se os homens responsáveis não só pela sobrevivência pessoal mas também pela resolução dos problemas que permitissem a manutenção e a sobrevivência do grupo social. Com efeito. 1. tão genericamente possuído. SOCIABILIDADE DO HOMEM É um truísmo afirmar-se que o homem é um animal social. há um outro aspecto a salientar: na medida em que foram surgindo essas comunidades. exerceram alguma forma de liderança na condução dos fenômenos sociais.

do contrário. que não perde sua identidade. É esta característica a principal nota formadora do Estado moderno. instituições. pelas sucessivas e eventuais variações de seus mesmos elementos". torna possível . Fácil notar-se. haveria inevitavelmente o conflito de comandos. de modo pioneiro. Teoria geral do Estado. o que conhecemos atualmente por Estado. Desta existência de uma atividade política surge a distinção que se pode fazer entre governantes e governados. conferiu à palavra Estado seu significado autêntico. vida própria e formando um corpo independente.que determinadas questões fossem resolvidas definitivamente por pessoas diversas das que resolviam problemas de outra natureza. o que tornaria. todos os elementos que o integram. ao apresentar-se como "um ente social com uma ordenação estável e permanente . adquirindo. que se empenham em descrever certas características conducentes a arquitetar. cidades. Atividades que outrora comportavam um exercício difuso pela sociedade são concentradas nas mãos do poder monárquico. em um território determinado. Ele surge com as transformações por que passa a sociedade política por volta do século XVI. Disto se deduz que o Estado. O poder torna-se mais abrangente. em relação a eles. também persistente ao longo da vida humana. em determinado ponto. o fato é que. Maquiavel e Ernst Cassirer. que durante longos períodos históricos o poder não esteve necessariamente concentrado nas mãos de uma única pessoa. através dos séculos.é o resultado de uma longa evolução na maneira de organização do poder. pode. uma idéia de Estado. para cada época histórica. por parte de seus destinatários. uma série de fatores. Na medida em que começam a se alargar as esferas de atuação do poder coletivo. concomitantemente. que essa dispersão do poder é incompatível com um exercício mais amplo do Poder Público. E foi precisamente Maquiavel. Mister notar-se. p.segundo a teoria institucional do direito. impossíveis as medidas de maior profundidade. que vinham amadurecendo ao longo dos últimos séculos do período medieval.uma instituição ou uma ordenação jurídica (ainda mais: a mais aperfeiçoada e eficiente dentre todas do mundo contemporâneo).ente social que se forma quando. é que surge. somente no século XVI. porém. Na medida em que alguns assumem o controle de um poder suficiente para resolver as questões que afetam a todos. mais acima resumida sinteticamente em seus enunciados principais . mais cedo ou mais tarde. O Estado . 2. Perfeitamente aceitável . embora sem apresentar propriamente uma defi- . uma posição de mando que implica. para que. em sua organização e estrutura. assumem uma posição diferenciada dentro da sociedade. profissões etc. ou. De fato. torna-se necessária a sua concentração. 23 e 24: "A despeito de existirem todos os antecedentes arrolados.a concentração do poder numa única pessoa.para o grau de complexidade daquela sociedade . A própria sociedade medieval seria um exemplo avançado desse tipo de pulverização do poder por toda uma sorte de pessoas. que assim passa a ser aquele que resolve em última instância os problemas atinentes aos rumos e aos fins a serem impressos no próprio Estado. ser considerado . ao cunhá-la e imprimir-lhe essência e conteúdo. na medida em que a própria complexidade da vida social começa a demandar uma maior quantidade de decisões por parte dos poderes existentes. a conformação efetiva da sociedade em questões importantes só se pode dar uma vez admitida a origem ou a sede do poder num único órgão. que. uma posição de obediência. que abraça e absorve. Nessa altura. ordens.e mesmo necessária . por seu turno. em sua verdadeira acepção. submetendo-se à autoridade de um governo". um povo se organiza juridicamente. especificamente no chamado período do Renascimento. uma única autoridade exerça o poder. consoante patenteamos na Introdução acima.entendido portanto como uma forma específica da sociedade política . em outras palavras.

a quantidade de poderes que o Estado acha por bem assumir. ou seja. portanto. Cuida-se aqui de uma luta que dura até os nossos dias. pelo próprio Estado. jamais assumiu. sobretudo debaixo do liberalismo. e. mas esta não significa apenas existência de órgãos. recobrou a sua importância. a falar em comunidade e em poder organizado ou. Daí porque ser corrente na doutrina a expressão Estado-sociedade. o desempenho dessas atividades. De qualquer sorte. conseguindo reduzir o Estado a suas expressões mínimas. sinal mais marcante do Estado no cotejo das sociedades políticas anteriores de poder difuso ou de poder personalizado. equivale a falar em comunidade ao serviço da qual está o poder. não faz obviamente desaparecer a sociedade. fonte de segurança e . E nenhum Estado pode deixar de existir sob o Direito. O PODER E A SOCIEDADE O surgimento do poder. em organização da comunidade e do poder. a sociedade que torna possível a existência desse governo. (. não apenas a organização governamental. Diz Maquiavel. As duas perspectivas sobre o Estado que a experiência (ou a intuição) revela . Manual de direito constitucional. O Estado é institucionalização do poder. Mas sabemos que o Estado não se pode resumir ao que na verdade seria mais adequado chamar-se governo. a diferença perdura entre o que se chama de Estado-sociedade e o Estado-poder. sociais etc. 3. o alcance e as diretrizes. do facto à instituição. na história. em grande medida. econômicos. todos os governos que tiveram e têm autoridade sobre os homens. 20. determina-lhe o sentido. Esta continua a desempenhar e cumprir uma série de funções que o Estado. doutro prisma.nição. ESTADO-GOVERNO E ESTADO-SOCIEDADE Há. Há aquelas outras correntes que preferem fazer absorver. t. no poder. 3. Jorge Miranda. 3.. corresponde fundamentalmente a organização. significa também organização da comunidade. de fato. p. foram e são Repúblicas ou Principados"". de outra parte. predisposição para os seus membros serem destinatários dos comandos vindos dos órgãos do poder. Existem aqueles que vêem no Estado tão-somente um ente que deve assegurar condições mínimas para que a sociedade possa . em poder conformador da comunidade e em organização que imprime caráter e garantias de perdurabilidade a uma e outro. pois só o Direito permite passar. na comunidade. não só com a sua característica de unidade mas também de institucionalização. 2.o Estado-sociedade (ou Estado-coletividade) e o Estado-poder (ou Estado-governo ou Estado-aparelho) não são senão dois aspectos de uma mesma realidade. portanto. nas primeiras linhas de O príncipe: "Todos os Estados. que não são entes estanques. compreendendo.. 21 e 24: "Falar em Estado equivale.) O Estado é comunidade e poder juridicamente organizados. um Estado cuja demarcação coincide com o aparato burocrático formado pelos políticos e pelos profissionais que compõem o seu quadro organizacional. que exerce a sua influência conformadora sobre a sociedade. assim como a institucionalização. É óbvio que há uma constante interação entre o governo. e. mesmo o mais autoritário. portanto. de instituições com faculdades de formação da vontade. da simples coexistência à coesão convivencional e. tornando-o competente para o desempenho das atividades absolutamente indispensáveis à manutenção da ordem e para propiciar as condições para que a própria sociedade pudesse então atingir os demais fins. mas também a própria comunidade. para então abarcar o Estado na sua totalidade.por si mesma atingir os seus fins culturais. A sociedade. Tem variado. de outro lado.

primeiro. e. O Estado liberal tem em vista uma sociedade livre da gestão ou direção do poder. I . a sociedade carrega-se de intenções políticas. Por outro lado. e não sob a força ou a violência.de justiça. com a soberania. o político difunde-se e está presente na sociedade e na sua riquíssima teia de instituições . e apenas enquanto estruturalmente diverso do Direito pode ser a ele submetido. mas não tem de se lhe assimilar ou de com ele coincidir completamente. seja naquilo que traz de novo . Vem a ser apenas na época liberal que a sociedade volta a afirmar-se.ela é a comunidade desprendida. o Estado-comunidade apresenta-se como uma unidade em razão do poder e da organização. se lhes entremostra completamente alheio e exterior. Num caso ou noutro. está-se a raciocinar no interior do fenômeno estadual. Mas o Estado não se esgota no Direito.aparece a margem do político e sem projecção sobre o poder.Se a sociedade civil suporta o Estado-comunidade enquanto conjunto humano. E. III . com o Rei. Apenas enunciamos a possibilidade de uma consideração da sociedade à margem da redução ao fenômeno estadual (ou político). Já a sociedade. a sociedade corresponde ao Estado-comunidade.seja naquilo que vem de longe. já o âmbito se exibe diferente e mais largo.se contrapõem Estado e sociedade. Num caso ou noutro. mais tarde. se apresenta na . Assim como vem a ser com as concepções contratualistas então dominantes. ou que ela possa captar-se sem o influxo do poder. objecto do Direito.noutra distinção não menos célebre e importante . as comunas ou os conselhos etc. a sociedade civil. Quando . pois guarda sempre um grau maior ou menor de autonomia diante do poder . com o seu enlace necessário e dinâmico entre comunidade e poder. Pelo contrário. Ou antes: é na sociedade como expressão integrante de todas as instituições (incluindo a instituição real) que reside o político. as universidades. O Estado social intervém nela para a transformar. não se confunde com este de um prisma jurídico e institucional.contudo . e a sociedade .Quando se contrapõem Estado-comunidade e Estado-poder (ou Estadoaparelho). no limite.Durante a Idade Média e na transição estamental. com o absolutismo. II . o Estado identifica-se com o poder. que a sociedade seja indiferente politicamente.as ordens religiosas. com a passagem à democracia. as obras assistenciais. Convém evocar esta problemática quer no plano histórico quer no plano conceitual. sim. sobretudo hoje. É. abrangendo tudo quanto se pretende que fique subtraído à ação do poder. para efeito de análise. certos regimes políticos afastam-se tanto da vontade e dos interesses dos cidadãos que o Estado-poder. por ele avaliado e por ele tornado legítimo. Não significa isto que não haja pontes ou veículos de passagem. se bem que em termos negativos. que se toma ou se readquire consciência da face comunitária do Estado. as corporações de mesteres. do poder. como uma só sociedade política. depois.

Os termos latinos . sem a qual a primeira não pode ser uma ordem estável. boa parte dos teóricos se contentaram em considerá-lo como resultante de três elementos fundamentais: poder. prevaleçam estes ou aqueles interesses. senão de solidariedade . pois esta teve necessidade de uma lenta e árdua integração para conseguir construí-lo. No nosso Curso de teoria do Estado e ciência política tivemos o ensejo de definir o Estado como a "organização política sob a qual vive o homem moderno. embora o homem viva num Estado a todo momento sofrendo sua influência. como o correspondente nome civitas. Não seria o caso aqui de pretendermos elencar todas as concepções que autores de nomeada avançaram sobre o Estado. 4158). que. É evidente que os gregos referiam-se ao Estado com a palavra (Pólis). 59.o que. que era então o mais comum. senão o territorial. empregado pelos latinos para designar o Estado. àquele do Estadocidade. isto é. embora utilizada para indicar regiões e países (vide Leopardi. Não é de fato fácil encontrar-se uma definição que agrade a todos. e principalmente. p. estruturas. mas também.). aquele de autonomia. do Autor). 4. preferindo distribuir entre órgãos e instituições do Estado-comunidade (entre instituição menos burocrática. Tal instituição do Estado-comunidade baseia-se num conceito essencial. 4.. p. É curioso que. não porque se compreende entre outros não menos incertos.. socioprofissional. Parece interessante e oportuna a discussão travada sobre o papel representado pelos chamados elementos do Estado. comumente significa cidade e. ed. ou seja. vem a ser proporcionado pela existência do Estado". no instante de defini-lo encontre grandes dificuldades. grupos de natureza vária (cultural. Princípios de direito constitucional geral. Evita-se de confiar ao primeiro (isto é. enquanto expressão direta do organismo social interno da comunidade. 60 e 61: "O conceito de Estado é um dos mais controvertidos da hodierna ciência publicística. população e território. E esses grupos possuem vocações ou interesses igualmente diversos. a inserir num contexto geral de interdependência. sejam complementares ou antagônicos. entretanto. pode-se referir propriamente a um só tipo de Estado. Santi Romano. pela sua complexidade. 9-10) (trad. Zibaldone. mas imediatamente vizinha aos homens que vivem no Estado) um grande número de interesses a tutelar. Paolo Barile preleciona: "O primeiro e fundamental problema que se põe ao lado do nascimento de um Estado Moderno (esse não se põe de fato no Estado absoluto se não em modo aproximativo) é aquele da correspondência mais exata possível entre país e governo. CEDAM. Esta dificuldade resulta claramente do desenvolvimento da doutrina que a ele se refere. religiosa. resultante de um povo vivendo sobre um território delimitado e governado por leis que se fundam num poder não sobrepujado por nenhum outro externamente e supremo internamente" (p. dado que. entre sociedade e organização. não lhe colocou em relevo. Estado democrático contemporâneo tende sempre mais para uma solução de desdobramento entre Estado-aparato e Estado-comunidade: entendendo-se por Estado-aparato o complexo organizado que realiza o poder supremo. no âmbito do Estado e com respeito aos princípios fundamentais do mesmo" (Istituzioni di diritto pubblico. traduzindo-lhe incompleta ou aproximadamente os vários aspectos. econômica etc. na verdade e sobretudo depois da obra de Jellinek. deriva ainda da própria terminologia com que aquele conceito às vezes vem expresso.. e por Estado-comunidade o complexo organizativo de sujeitos de quem o Estado reconhece um poder autônomo. Padova. 10). portanto.pluralidade de instituições. desta ou daquela forma. o que dificulta o conhecimento de todas as suas notas essenciais. apesar de superestrutura que grava o ato) todo o encargo típico do Estado.

muitas vezes retorna-se à antiga tendência de indicar o Estado com a qualidade de seu soberano ou de seu governo "império". e logo em seguida na França. mas sobretudo jurídico. Em latim. mais que ao conceito. a Alemanha continua a ser qualificada como "Império". porém. substituída a forma de governo. Tal uso se afirmou inicialmente na Itália. Por exemplo. e é sintomático que algumas destas palavras continuem a ser empregadas mesmo quando. "principado". no século XVI. se referem ao desenvolvimento de . Também presentemente. ao termo "nação". "república" etc. O problema da definição do Estado não é apenas um problema de definição verbal. a palavra Estado foi pela primeira vez empregada no sentido coincidente ao do moderno por Maquiavel. nas relações internacionais fala-se mesmo em "potência". raramente repercutem na linguagem legislativa ou oficial. embora alguns tenham julgado que ela indicasse o domínio.). no lugar da palavra "Estado" têm sido utilizados os seus sinônimos tanto na linguagem comum como na legislativa. "posição". "ducado". acolheram a noção de Estado comum ou geral. ao menos sob um ponto de vista prático e concreto: as divergências são. O próprio vocábulo "Estado". Elas. o governo. somente aos poucos foi sendo utilizada sem este acréscimo.respublica. teve por muito tempo significado restrito. mais tarde. indicavam-lhe o governo e particularmente o elemento da população. em abstrato. o que não é exato. de ordem doutrinária ou teórica e. por exemplo.. que são também alternações do conceito. por sorte. populus. freqüentemente. na terminologia francesa recorre-se. imperi um. status rei romanae e. pelo menos na linguagem comum. "monarquia". Na literatura científica. antes de assumir o sentido pleno que tem atualmente. o poder do Estado. de Gênova etc. referindo-se às significações parciais que às vezes são atribuídas ao vocábulo correspondente. status romanus. "reino". "ordem" e é. Deve-se considerar. como se pode inferir daquelas passagens em que se evidencia o elemento território de acordo com o costume que Maquiavel não fez mais que seguir. sendo acompanhada apenas de algum complemento de especificação (Estado de Florença. sobretudo. estendendo-o e integrando-o aos demais elementos ou aspectos que tomou em consideração. nome genérico que se fazia acompanhar de qualquer outro termo que lhe especificasse a referência: status reipublicae. a palavra "Estado" provavelmente foi empregada outrora no sentido de "terra" ou "território". primeiramente. que atualmente estas várias ordenações estatais ou não. Inglaterra e Alemanha. De qualquer modo a evocação à variedade de terminologia e às obscuras variações desta. serve para alertar contra o perigo de formular um mesmo conceito. poderia assumir um conceito diverso de Estado. status é sinônimo de "condição". o direito internacional e o direito canônico. portanto. deve ser colocado e examinado em relação às várias ordenações positivas. Em italiano. Isto significa que ele. dando lugar a incertezas de interpretação. aquela seja mais oportuna: assim. cada uma das quais.

a título exemplificativo.como exemplo as européias ocidentais . sem negar serem esses elementos necessários. embora sirvam para esclarecer-lhe a natureza". cit. de Estado moderno é uma redundância. se por ela entendermos a época histórica que se inicia no pré-Renascimento" (Teoria dei Estado e derecho constitucional. saber qual a realidade a que correspondem todos os aspectos mencionados (e. A população pode crer em coisas muito distintas com respeito à relação que deve existir entre os poderes sociais: o território e a população podem achar-se unidos por laços muito diferentes. Há no entanto outra corrente. portanto. por exemplo. que tem uns traços estruturais característicos e que vai constituindo a partir da sociedade européia ocidental dos séculos XIII e XIV. Poderíamos dizer que a diferença fundamental entre as diversas formas de organização política não reside nos seus elementos. é uma formação social histórica. pelo menos do modo como . em especial. o Estado é a forma de organização política da modernidade. seriam tipos ou formas históricas de Estado. em todo caso. normas jurídicas etc. 4. uma organização social.. Certas formas primitivas de organização social. sistema de poderes. podendo ser citados. t. em que pese a sua antigüidade semântica. dotadas de um rudimental sistema de governo (as polis gregas. depois de tudo o que vem sido dito em parágrafos anteriores que. do Estado feudal etc. A diferença fundamental reside no seguinte: há aqueles que no fundo consideram que toda vez que se unir um território a um governo e a um povo resulta necessariamente num Estado.se distinguem.tal conceito ou aos atributos e qualidades do Estado que são necessários para individualizá-lo. Cabe também referi-la. aí. Estado e comunidade política organizada seriam idéias sinônimas. mas sim na forma de estes acharem-se estruturados. 5. 3. p.. Falar.porque se afigura ser questão prévia. É verdade que em todas elas encontramos alguns elementos comuns: uma população. os fins do próprio Estado .de fato se desconhece qualquer Estado que não tenha esses três elementos . Tem-se falado. a pluralidade de centros de poder da Idade Média européia). Mas estes elementos comuns formam em cada caso uma estrutura peculiar. do Estado grego ou romano. e . 74) (trad.dentro de um processo que as vincula historicamente umas com as outras -. tal qual o Estado Moderno. procura enfatizar que de um lado o Estado suplanta esses três . um sistema de poderes no que sobressai o de uns indivíduos ou grupos dominantes que se apresentam supremos e um sistema de normas deduzido daqueles com capacidade de obrigar mediante a correspondente sanção. o Império Romano. nem sempre a combinação de todos eles dá como resultado a mesma estrutura política. pois. a significação da palavra "Estado" tem variado substancialmente. Manual. do Estado despótico do antigo Egito. para muitos estudiosos do mesmo. sobretudo.ao necessitar. de outra parte. de outros não aí incluídos. e aqui a polêmica medra.é preciso reconhecer que uma dilucidação maior cabe. por definição. 8: "Por outro lado. relativamente diferentes . constituindo-se "modelos" de organização política com traços próprios e diferençados. é questão extremamente complexa e controversa saber qual a natureza ou essência do Estado. Mas. Para eles esses seriam não só elementos indispensáveis como bastantes à existência do Estado. evidentemente. Jorge Miranda. PRESSUPOSTOS OU ELEMENTOS INTEGRADORES DO ESTADO? Embora o Estado moderno continúe a manter essas características . não ser também absolutamente inconcebível a existência de Estado com a ausência de um ou alguns desses elementos. que. ideologias. p. O Estado. Estado e político não se distinguem). já que. sabemos que as formas de organização política das sociedades históricas . organizada como unidade política. do Autor). Ainda que sempre encontremos população social. Já sabemos. no que tange ao saber se estamos diante de pressupostos ou requisitos para existência do Estado ou de elementos integradores da sua existência.e. portanto. para muitos teóricos do Estado e. um território. as normas jurídicas podem obrigar com maior ou menor eficacia a mais ou a menos a população e por distintas razões justificadoras. Gonzalez Casanova fornece excelente explicação sobre o papel representado por esses elementos: "É corrente comprovar que.

para indagarmos se algo nos impediria de admitir que uma dada população se erigisse. na situação atual das coisas. da essência. p. Istituzioni. Supondo-se que num determinado Estado haja uma mudança substancial de uma parcela quase que integral do seu povo.que . já talvez não seja tão fácil essa elimináção. al territorio e al governo (in senso lato). Sobre a questão relativa a pressupostos e requisitos para a existência do Estado. secondo una dottrina tradizionale. e o debate sobre este ponto anda. não se resume a eles. ao Estado como poder e ao território do Estado. a de ser um ordenamento exclusivo numa determinada área do globo. integrante do próprio Estado.embora muito impregnado desses três aspectos que mais nitidamente saltam à nossa vista e que sem os quais até os presentes dias não poderíamos mesmo admitir a sua existência . Sem embargo e sem seguirmos esse caminho.levar a cabo aquele exame descritivo . É tese a que não aderimos. popolo e territorio sono anzitutto presupposti essenziali dello Stato (R. portanto. de ser tal hipótese Logicamente admissível. do ser do Estado. grande número de autores reconduz o tratamento do Estado ao dos seus três "elementos": povo. De qualquer sorte. aceitamos falar em "condições de existência". Mas basta que suponhamos mudanças radicais na realidade tecnológica . território e poder político. para que uma determinada ordem jurídica possa ser exclusiva num determinado espaço. conferir Paolo Barile. De fato. à cidadania como qualidade de membro de Estado. portanto. per cui giustamente si è osservato (Gueli) che essi sono del tutto inadatti a comporre. não é fácil conceber-se como um ingrediente de natureza tão diferente dos demais possa integrar o mesmo composto que seria o Estado. fica claro que o elemento povo parece mais consubstancial ao Estado do que o território. Há sempre algo no Estado . il concetto di Stato e che. É dizer. quer-nos parecer que a polêmica suscitada é extremamente útil. e. não se confunde.por vezes de difícil apreensão . como uma unidade política autônoma. Tanto quanto releva das ciências juspublicísticas releva da filosofia o problema da natureza.imaginando no futuro ser possível a manutenção de populações no espaço que circunda a Terra por tempo indefinido . no sentido de exprimir-lhe a essência. Contudo. o território é importantíssimo para que o Estado assuma sua condição atual. Seria perfeitamente possível. Por outra face. Alludiamo al popolo. compongono lo Stato.dedicar os próximos capítulos ao Estado como comunidade política (ou povo). demonstra que o território não é um elemento componente. mesmo. Com relação ao povo. quando muito. com sede no Espaço. insieme. Nessas condições. ela tem necessariamente de dispor de uma parcela do globo terrestre. in fondo. o homem é um ser preso a Terra. Mais para efeitos didáticos do que científicos.justifica-se. na medida em que ela serve para demonstrar que o Estado . desde há muito. Si tratta.é algo que os transcende. E a só possibilidade de pensar-se isso. todo Estado é a organização juridicamente soberana de um povo. in realtà. 10: "All’interno. imaginar-se comunidades soberanas desprendidas do elemento território. começar por ela. Ainda assim. la sovranità si rende effettiva attraverso tre elementi che. bem próximo do debate acerca da formação ou da justificação do poder (ou acerca da legitimidade do poder e dos governantes)". cit. Vejamos melhor: o elemento que tem mais caracterizada sua condição de integrante da essência do Estado é o território.. ainda assim ficam problemas delicados a serem resolvidos. O território fica muito mais facilmente compreensível quando admitido como uma mera condição de existência do Estado. na medida em que o Estado é uma expressão desse próprio povo. perguntar-se-ia se houve a manutenção da identidade do Estado ou se seria um outro Estado que estaria aí surgindo. Quadri)". di elementi assai eterogenei. iremos pelo peso da tradição e por maior facilidade de exposição .

tanto é poder o exercido pelo pai ao dar ordens aos seus filhos. Se não houver. O poder não se confunde com a mera força física porque esta suprime no seu destinatário a própria vontade. Neste sentido o poder político não é outro senão aquele exercido no Estado e pelo Estado. PODER SOCIAL Se perguntarmo-nos qual o objeto fundamental com que se defronta uma Constituição vamos encontrar uma só resposta: a regulação jurídica do poder. por reduzir o Estado a esses três ingredientes. aquele que se persuade se convence das razões do persuasor. é a configuração que vier a ser imprimida a ele. Para a inteligência deste. segundo Lowenstein. que esses poderes não podem exercer a coerção máxima. O poder é tido como um dos três incentivos fundamentais que dominam a vida do homem em sociedade e rege a totalidade das relações humanas. personalizam a sua figura. como também submetendo o Estado mais rigidamente às regras do próprio direito. Na verdade. contudo. ao lado da fé e do amor. o poder extravasa o campo de interesse de uma Constituição. enquanto no poder o que há é uma sujeição da vontade do dominado por temor das conseqüências da não-sujeição. de chamar em seu socorro o Estado. 1975: "Em seu significado mais geral. Há inegavelmente algumas notas individualizadoras do poder estatal. Jornal da Tarde. 14 jan. Poder político. ela está sempre presente. Estado e soberania. Nessa medida são poderes subordinados. O poder. unidos e entrelaçados. quando é muito mais compreensível que na realidade estatal entrem elementos de outra ordem.como dissemos . pois. 1. todos os Estados subjetivam. na verdade. 3. A criação do Estado não implica a eliminação desses outros poderes sociais: o poder econômico. 1. Todos eles continuam vivos na organização política. Com exceção da Inglaterra. 2. a sua afetação a estes ou àqueles detentores.de trabalhosa apreensão. Direito e política. com esta extensão. Eles terão. Pelo contrário. urge lembrar que em toda organização ou sociedade há de comparecer uma certa dose de autoridade para impor aqueles comportamentos que os fins sociais estejam a exigir. essa identificação muitas vezes mecânica que se faz entre Estado e esses três elementos componentes. na qual predomina a técnica argumentativa. entretanto. ao menos a virtualidade do exercício da coerção. Nítida a possibilidade de ser essa idéia de componentes excessivamente forte. hoje adotada talvez pela unanimidade dos Estados modernos. o poder sindical etc. Mário Stoppino. o apelo para uma das suas técnicas. Amplamente considerado. Poder social. Mais do que o próprio direito. 4. CAPÍTULO II O PODER SUMÁRIO: 1. De outra parte. sempre. O poder social é. facilitando destarte o funcionamento do mecanismo jurídico. o que se tem é. a invocação da força física por autoridade própria. Para esta. 2. Ele consiste na faculdade de alguém impor a sua vontade a outrem. os controles de que é passível. a da personificação. interessa mais diretamente o poder político. o que não significa dizer que no exercício do poder não exista coercitividade. evitando incluí-los na definição do Estado. a . A que chama mais atenção é a supremacia do poder do Estado sobre todos os demais que se encontram no seu âmbito de jurisdição.permite se aceitem de melhor grado essas teorias que buscam relativizar. sua maior ou menor concentração. PODER POLÍTICO Assim. ainda que em pequena medida. Acontece. O Estado se subordina inteiramente ao direito? 5. quanto o do governo ao ordenar aos cidadãos. assim como as garantias dos destinatários do poder que acabam por conformar o Estado e a sociedade. vale dizer. a mera persuasão. visando com isto objetivos de ordem racional. no mais das vezes . o poder religioso. um fenômeno presente nas mais diversas modalidades do relacionamento humano. embora possam ser muito diferentes as sanções em que pode incidir aquele que enfrenta o poder. razão pela qual os autores valem-se da simplificação. O próprio direito tem a sua importância decisiva na constituição do Estado.

Assim sendo. Isto fica bem claro quando se estuda o surgimento desta supremacia do poder estatal. Ou.)". E continua este incomparável mestre: ". precisamente. Miguel Reale. Se ele não tivesse um efetivo predomínio sobre as pessoas que o compõem. se chama soberania". que o advento do próprio Estado Moderno coincide. RDP. de produzir efeitos. num mesmo .. e seu espaço conceitual pode ir desde a capacidade geral de agir até a capacidade do homem em determinar o comportamento do homem: poder do homem sobre o homem. de resto. O homem é não só o sujeito mas também o objeto do poder social. com o momento em que foi possível. ou seja. na sua relação com a vida do homem em sociedade. A soberania como qualidade jurídica do "imperium" é apanágio exclusivo do Estado. dentre as várias pessoas que convivem no território estatal. De fato. considerando a sua força e majestade supremas. elas (as regras de direito emanadas do Estado) são direito porque editadas pelo Estado segundo a sua autoridade legislativa. Roque Carrazza. (. Teoria do direito e do Estado. Esse poder. o Estado é a única instituição soberana. deixaria de ser Estado. prima facie. como queira Bluntschili "o Estado é a encarnação e personificação do poder nacional. Princípio federativo e tributação. nos limites reconhecidos pelo Direito Internacional. 320: "Dentro dos limites de seu território. A autoridade do Estado. Vai-se ver. o poder torna-se mais preciso. ou seja. 2.. seja até em posição de franco antagonismo (v. Se a entendermos em sentido especificamente social. cabe-lhe sempre razão nos entrechoques das competências. o Direito do Estado estende-se a todos os setores da vida social e. com as associações subversivas). faz presumir a formulação da verdadeira norma jurídica. apenas ele detém a faculdade de reconhecer Outros ordenamentos e de disciplinar as relações com eles. p. Tanto pode ser referida a indivíduos e a grupos humanos como a objetos e a fenômenos naturais (exemplo: poder do calor. nem acima dele". a soberania é o direito do Estado Moderno porquanto só no Estado Moderno se verifica o pleno primado do ordenamento jurídico estatal sobre as regras dos demais círculos sociais que nele se integram e representa a condição essencial da validade prima facie incondicionada das regras de direito estatal". não podendo estar nem fora. presunção esta que nenhuma outra autoridade pode invocar". 71:174: "Atualmente. seja em posição de ascendência (por exemplo em relação às entidades financeiras).. conforme a maior ou menor soma de garantias reconhecidas aos indivíduos e aos grupos: "Prima facie em princípio. a não ser em um segundo momento. porquanto "superiorem non recognoces". Daí concluirmos que a soberania é inerente à própria natureza do Estado (Giorgio Del Vecchio). É poder social a capacidade que um pai tem para dar ordens aos seus filhos ou a capacidade de um governo de dar ordens aos cidadãos".g.. O Estado não precisa legitimar as suas decisões.palavra poder designa a capacidade ou a possibilidade de agir. poder de absorção). a soberania supõe o Estado. seja em posição de igualdade (na comunidade internacional). em virtude de sua essência mesma.

vale dizer: sem ser necessário chamar o poder de outrem em seu socorro. completamente diverso do que existiu no milênio compreendido pela Idade Média. historicamente. Aquela afirmação é o ponto de chegada de uma evolução histórica acidentada. Reinhold Zippelius. Aquela era defendida e activada mediante privilégios de imunidade. 696 e segs. Também escapavam distribuídas novas hierarquias nobiliárquicas que. por um lado. a suserania suprema do rei. DIREITO E POLÍTICA De outra parte há que se constatar a pretensão do direito em traçar as regras sobre as quais se deve dar o jogo político. Isto não significa. evidente. as cidades e as corporações de artes e ofícios. No entanto o poder principal. 35 III 5. o poder papal e o imperial não deveriam ter precedência. 192 e segs. é óbvio. na Idade Média. todos pretendiam exercer competências não derivadas de outrem. 3. 55: "A afirmação considerada hoje em dia. o Sacro Império Romano-Germânico. deveria ter precedência em relação às competências próprias dos diversos corpos sociais (Gierke. não foi tida por verdadeira desde sempre. funcionários. inclusive. 633 e segs. Deparavam-se freqüentemente em cada Estado dois verdadeiros Estados: o príncipe e os grupos sociais tinham organização de grupos sociais. tropas. no campo externo. o que era o mesmo que dizer que não se reconhecia reciprocamente nenhuma soberania. sem dúvida. na verdade. O direito é. Esta. continua a existir mesmo debaixo do Estado constitucional. Freqüentemente a política tenta abandonar os . como mostra a máxima: "Les rois sont souverains par dessus tous" proclamada inicialmente em França por Beaumanoir. Jellinek. A partir do século XVI um fenômeno muito curioso deu-se na Europa. certamente. cavaleiros e cidades.). pura e simplesmente. finanças e representações diplomáticas próprias. que o direito acabe com a política. 26 e segs. Nos diversos territórios as competências estavam divididas já na baixa Idade Média. O príncipe e os grupos sociais tinham. na verdade. ganharam uma ascendência inconteste dentro do território de cada reino. como plantas silvestres. formou-se uma sorte de poder que alguns queriam até mesmo diferente daquele vigorante na Grécia e em Roma. haver um único poder com autoridade originária. por sua vez. 3. os príncipes e por outro a igreja.. que a jurisdição real. eram múltiplos os entes que reclamavam poderes originários: o Papa. Houve longas épocas da história alemã durante as quais a nobreza. não acatavam.. surge uma tensão dinâmica.)". através de diversas batalhas e tramas políticas. de uma classe ou de uma organização. entre. Teoria geral do Estado.território. Jacoby. Os reis. as mais das vezes. O poder principal ou dos príncipes deveria ser independente. a nobreza feudal. Cap. uma moldura dentro da qual se considera aceitável o jogo político. De qualquer forma era. Adversamente. Destarte. 381 e segs. as pretensões temporais do papado e do Sacro Império Romano-Germânico. O pensamento da concentração do poder público pelos príncipes já progrediu. Havia uma justiça autônoma que não derivava do poder real e era mais antiga. a igreja e as cidades exerciam autoridades originárias. excluindo. Governar era então negociar continuamente de compromisso em compromisso (Mitteis-Lieberich. Na Idade Média não existia esta supremacia inconteste de uma pessoa. segundo a qual todas as autoridades num Estado derivam de um poder estadual unitário. entretanto. tanto um como os outros. Entre ambos.. os reis. p.

destarte. são. 115: "O poder. esta não pode. mas pode existir com maior ou menor grau de juridicidade. Não pode haver Estado sem Constituição. tal como é entendido no "Estado de Direito". por seu lado. Implantados os órgãos constituídos . uma questão: o Estado se subordina inteiramente ao direito? Podemos falar com procedência num Estado de Direito? De . para ser pura e simplesmente jurídico.parâmetros jurídicos. segundo o princípio da complementariedade. um conjunto de competências. De maneira geral não há poder que se exerça sem a presença do Direito. A multiplicação de agentes e de órgãos é também criadora de uma limitação do poder pelo direito. que vai de um mínimo. em regra. p. Quando dizemos que o poder é jurídico. se cumpre através de atos jurídicos ou de atos materiais que necessariamente aos primeiros se remontam. do progresso. mas que o poder.que o poder se torna todo substancialmente jurídico (o que equivaleria a identificar Estado e Direito). Por outro lado. mas daí não se deve concluir que o poder deva ser puramente jurídico. todavia. Embora seja um ato emanado sobretudo da força. Teoria do direito. cit. A complexidade das funções estatais. O poder não consegue exercer-se dentro do Estado enquanto pura e exclusiva força bruta.. Este nada mais é que uma comunidade transformada pelo exercício sobre ela do Poder Político. se subordina às normas jurídicas cuja positividade foi por ele mesmo declarada". Não significa . desgarrada da razoabilidade. 4. o Direito não se positiva sem o poder. de tanto alcance nas ciências naturais e humanas. tornando-se nesse discurso. assim como o poder não existe sem o Direito. entretanto. necessariamente. Por outro lado. procura ir longe demais querendo enjeitar em si toda a vida política futura do Estado. Essa complexidade se traduz na existência de múltiplos órgãos. A atuação do Estado no seu processo de promoção do bem-estar coletivo. O Poder Político exerce uma função transcendente desde logo na própria Constituição do Estado.frise-se . vir desacompanhada de uma idéia de direito. O ESTADO SE SUBORDINA INTEIRAMENTE AO DIREITO? Fica sempre no ar. Isto quer dizer que o poder não existe sem o Direito. 4. que é representado pela força ordenadamente exercida como meio de certos fins.assim entendidos todos os que encontram o seu fundamento na Constituição . por conseguinte. ele há de sempre dizer por que veio e para que veio. da segurança. é a Constituição que. jurídico. cada um dotado das suas competências próprias. A vinculação do poder ao direito . O poder constitui o Estado. que é a força empregada exclusivamente como meio de realização do Direito e segundo normas de Direito. e com muito maiores razões. um implicando o outro. simples definições legais de faculdades que incumbem aos seus agentes. até a um máximo. mas também. nunca deixa de ser substancialmente político. dá lugar a uma complexidade crescente da organização do próprio Estado. por ocasião do seu funcionamento. não se desprende nem se desgarra por completo do direito. nem deixar de se traduzir logo em seguida em atos de natureza jurídica. A expressão poder de direito é o resultado de uma comparação entre os diversos graus de juridicidade do exercício do poder.não ocorre exclusivamente no momento da Constituição do Estado.como pensam alguns . O poder dividido e disseminado é sempre um poder mais controlado. Esse próprio ato constitutivo. Miguel Reale. por sua vez.esses nada mais são que um feixe. fazemo-lo relativamente a uma graduação de juridicidade.

possa ele sofrer o exercício de um podêr feito de maneira arbitrária ou desgarrada da legalidade. e outra. de um direito suprapositivo e natural. em última análise. vale dizer. composta de Estados tidos por iguais. e. ao Estado Moderno não se conferiria legitimidade enquanto estivesse ele voltado exclusivamente a impor normas. Portanto. 5. Na verdade o Estado moderno. fenômeno que se tornou ainda mais acentuado com o advento à cena jurídica de um grande número de Estados tornados independentes pelo fenômeno da descolonização ocorrido após a Segunda Guerra . não se pode conferir um caráter absoluto a essa correlação entre poucos fins e liberdade e muitos fins e ausência de liberdade. portanto. Essa situação nada mais era. pode-se dizer que são duas construções simultâneas. ele tem necessidade de dotar-se de uma força coercitiva maior. Daí por que se faz hoje importante não só a limitação das atividades do Estado pelo direito. não tendo sido a igualdade dos Estados infirmada do ponto de vista jurídico. cultural etc. nada obstante.início pode parecer muito difícil a aceitação dessa tese. na ordem interna. Esta se constituiria na supremacia de poder dentro da ordem interna e no fato de. esta postulação jurídica encontra absoluta ausência de correspondência nos campos político. do princípio da subordinação. É inconteste a existência de Estados que. a da comunidade internacional. Esta regra da igualdade foi o princípio sobre o qual se erigiu o direito internacional. só encontrar Estados de igual poder. em termos. por regras que impedem o Estado de invadir as esferas próprias dos indivíduos e dos grupos sociais menores. se são. tal como saído dos séculos XV a XVIII. nem assim tem deixado o Estado de pautar-se pelas regras jurídicas que cria. ou. tratando-se. Há algo que parece transcender o próprio Estado. ESTADO E SOBERANIA Na mesma medida em que se consolidou o poder dentro do Estado. na idéia muito precisa e feliz de Radbruch. É certo que o Estado apresenta-se cada vez mais ameaçador na medida em que assume um número crescente de atividades. poder-se-ia de fato sempre acreditar que a submissão do Estado ao direito é impossível. para alguns. os instrumentos jurídicos de garantia. que obriga o Estado a manter-se sujeito às suas próprias leis. na ordem internacional. Este princípio da coordenação mantém-se válido. de sancionar aquele que o descumpre. O direito se prestaria à dominação dos súditos. que a consagração. se é o próprio Estado que cria o direito. econômico. democrático. Encontrava-se. assim. perante a ordem externa. não souberam preservar a liberdade. É curial também que essa proliferação de fins do Estado põe em risco a liberdade do indivíduo. surgiu também a idéia de que se tratava de um poder soberano. A despeito das dificuldades reconhecidamente procedentes de se sancionar o Estado quando ele é o descumpridor das suas próprias leis.impede que ele deixe de sujeitar-se às leis destinadas a ordenar a própria sociedade.como até agora vínhamos expondo mas também pela existência de limitações de ordem material. com o Estado no ápice da pirâmide. Uma. portanto. do princípio da coordenação. Contudo. até hoje. mas também a contenção das próprias atividades do Estado. embora perseguindo poucos fins. De fato. militar.que é a sua capacidade de impor a ordem . inteiramente preservada a noção de soberania. São. Para que se possa maximizar os seus fins. mas não se prestaria à submissão do próprio Estado. órgãos dos próprios Estados os incumbidos de aplicar o direito. Contudo. É que os Estados tornaram-se de dimensões e de proporções muito diferençadas. levar a cabo um excessivo número de atividades com fins sociais. O estágio já atingido no processo do avanço democrático presta-se a impedir que. De qualquer forma. não é isto que tem prevalecido. É como se essa sua sujeição à lei fosse condição para que pudesse ser chamado a legislar. o próprio fundamento que em última análise confere ao Estado a prerrogativa de exercer o poder . uma vez que. em outras palavras. na medida em que muitas vezes o exercício desses fins não é natural ao próprio Estado e ele só pode absorvê-los através de um processo traumático e violento sobre a sociedade. Além disso é imprescindível a percepção de dar-se a contenção do poder não só por limitações de ordem formal . As diversas experiências históricas têm demonstrado a impossibilidade de um Estado ser totalitário quanto aos seus fins e libertário quanto aos seus meios. Tem sido como que uma necessidade lógica de coerência. seja o povo o titular da soberania. tem guardado uma obediência sensível ao ordenamento jurídico. através da sua atividade Legislativa. ainda seguindo a lição do mesmo mestre. a do Estado.

De qualquer sorte.da mesma maneira que. se for o caso. a inexistência de uma Constituição (no caso de um Estado novo) ou a imprestabilidade das normas constitucionais vigentes para manter a situação sob a sua regulação fazem eclodir ou emergir este Poder Constituinte. nessas condições. Das Constituições. ou mesmo por ocasião da formação originária de um Estado. Cláusulas pétreas. lutam pela sua autonomia e pela sua soberania. ou mesmo porções pequenas de territórios sem qualquer meio de acesso ao mar. CAPÍTULO III O PODER CONSTITUINTE SUMÁRIO: 1. que. no direito interno. LEGITIMIDADE E LEGALIDADE Dos atos jurídicos infraconstitucionais cobra-se a legalidade.1. por seu turno. que é o povo. Encontramos lá o surgimento dos fundamentos de um direito internacional compensador dessas fraquezas . Nesses momentos. Mutações constitucionais muito profundas marcadas por convulsões sociais. aqueles ditados pela própria ordem jurídica. as regras constitucionais mantêmse em vigor e. é cobrada legitimidade. que vem a ser a maior ou menor correspondência entre os valores e as aspirações de um povo e o constante da existente Constituição. 3. do que muito depende a sobrevivência da própria humanidade. portanto. Confere-se essa qualidade a pequenos territórios . a única que a torna intrinsecamente válida!. O Poder Constituinte só é exercitado em ocasiões excepcionais. tudo isso dando lugar a um intenso fenômeno de desigualdade entre os Estados. materialmente em nível hierárquico superior. 4. O desafio consiste precisamente em saber como. sobretudo na medida em que se tem ainda que aceitar a postulação da igualdade formal de todos os Estados. Modernas tendências. não são utilizáveis quando se trata de elaborar a própria Constituição. 2. que tem sido objeto já de não poucas preocupações na Organização das Nações Unidas (ONU). poderiam eles continuar a gozar dos benefícios que a soberania lhes confere sem deixar de outra parte de atentar às necessidades de uma atuação mais intensa das organizações internacionais. outras vezes nesgas de terras espremidas entre um Estado e o mar. quais sejam. na maior parte do tempo. sem se deixar de respeitar os interesses desses pequenos Estados. 6. a sua criação suscita caminhos próprios. uma forte falta de correspondência entre os postulados de um direito constitucional clássico e as realidades do mundo moderno. por ocuparem estas o topo da ordenação jurídica. 1. Assim sendo. Espécies de poder constituinte: originário e derivado. a noção do que sejam os requisitos de um Estado. uma Constituição não representa uma simples positivação do poder. a convivência na mesma cena internacional de Estados com tão grandes diferenças de potencial gera muitas vezes dificuldades na organização dessa própria comunidade. O Poder Constituinte é aquele que põe em vigor. esse poder não é exercitado. cria. Constata-se assim que a Constituição não se contenta com a legalidade formal.Mundial. Com efeito. Perde-se. do estado de virtualidade ou latência. 5. O pensamento político-jurídico de Sieyès. remanescendo. 6. Natureza e titularidade do poder constituinte. em conseqüência. Exercício do poder constituinte. crises econômicas ou políticas muito graves. uma vez que os normais da formação do direito. porque esta é a forma de assegurarem a sua liberdade no contexto internacional. destarte. Limitações ao poder de reforma constitucional. E de outra parte é sabido que os Estados. houve um direito social voltado aos mais carentes e necessitados. . Há. ou mesmo constitui normas jurídicas de valor constitucional.às vezes pequenas ilhas. É também uma positivação de valores jurídicos. Devem eles estar de acordo com o preceituado formalmente e. passa a um momento de operacionalização do qual surgirão as novas normas constitucionais. Legitimidade e legalidade. 7. não são absorvíveis pela ordem jurídica vigente. É certo que. no seu assento normal. requerendo uma dimensão mais profunda. ainda que de fraca expressão.

2. pela primeira vez. o Terceiro Estado reivindicava apenas uma parte do que por justiça lhe caberia. excluídos apenas os lugares lucrativos e honoríficos.1. p. para ser Constituição. Que es ei Tercer Estado?. partindo da forma representativa de governo para chegar. Contra essa situação. não por ordem. Que es el Tercer Estado?. Hermann Heller. certamente. não tem poder nem autoridade e. que foi um dos mais famosos estopins revolucionários. ed. mas condicionam-se reciprocamente. têm todos os . No Capítulo II. a nação (ou o povo) se identificava com o Terceiro Estado (ou burguesia). Sieyès desenvolveu o seu pensamento jurídico nos dois capítulos finais do famoso panfleto. descreve as reivindicações do Terceiro Estado. "isto é. o clero e a nobreza. Sieyès. Sieyès. o abade Emmanuel Sieyès publicou um pequeno panfleto intitulado Que é o Terceiro Estado?. mas que uma Constituição. oprimindo-O. o mínimo possível. ele nada era na França daquela época. 1973. Distinguiu três épocas na formação das sociedades políticas. desde a exercida na indústria. Um poder constituinte que não esteja vinculado aos setores de decisiva influência para a estrutura de poder. ser contestada. pelo só fato de quererem reunir-se. A existencialidade e a normatividade do poder constituinte não se acham. algo mais que uma relação factícia e instável de dominação. 1. no comércio. p. No Capítulo III. ao contrário.. seus deputados seriam em número igual ao das ditas ordens privilegiadas. mas algo. Procurando fundamentar essas reivindicações no direito. A classe privilegiada constituía um corpo estranho à nação. que nada fazia e poderia ser suprimida sem afetar a subsistência da nação. uma Constituição precisa. privilegiados sem mérito. em oposição. na agricultura. afirmando que o Terceiro Estado suportava todos os trabalhos particulares (a atividade econômica. Teoria do Estado. a saber: os seus representantes deveriam ser escolhidos somente entre os cidadãos pertencentes verdadeiramente ao Terceiro Estado. 327: "A questão da legitimidade de uma Constituição não pode. uma justificação segundo princípios éticos de direito. 25-46. por conseguinte. Todo o Capítulo I. O PENSAMENTO POLÍTICO-JURÍDICO DE SIEYÈS Poucos meses antes do deflagar da Revolução Francesa. válidos com anterioridade. correspondentes a cerca de um vigésimo do total. a uma distinção entre o poder constituinte e os poderes constituídos. há uma quantidade de indivíduos isolados que. também não tem existência". pois a nobreza havia usurpado os direitos do povo. p. representando um verdadeiro manifesto de reivindicações da burguesia na sua luta contra o privilégio e o absolutismo. naturalmente. quando se reconhece o poder e (!) a autoridade do poder constituinte em cuja decisão ela se apóia". entretanto. até os serviços domésticos) e ainda exercia a quase-totalidade das funções públicas. cit. só é legítima. Contradizendo os seus próprios pressupostos. instituindo privilégios e exercendo as funções essenciais da coisa pública. 5-15. para valer como ordenação conforme o direito. Na primeira. demonstra que o Terceiro Estado nada tinha sido até aquele momento. porém. isto é. 2. Embora o Terceiro Estado possuísse todo o necessário para constituir uma nação. não queria ser tudo. por meio de princípios jurídicos comuns. Para ele. os quais eram ocupados pelos outros dois Estados. e os Estados gerais deveriam votar por cabeça. reconhecida não só como situação de fato mas também como ordenação jurídica. e nas profissões científicas e liberais. Demonstrava isto. Madrid. 3. Em compensação. mediante os três pedidos mencionados. referindo-se ao seu nascimento segundo quaisquer preceitos jurídicos positivos. Aguilar. as coisas só poderiam andar melhor sem o estorvo desse corpo indolente. disse Carl Schmitt que a toda Constituição existente deve atribuir-se legitimidade.

existente antes da nação e acima dela. 73-80: "A nação existe antes de tudo. A nação não pode perder o direito de querer e de mudar à sua vontade. basta que queira. permanente e incondicionado. recebem a sua existência e a sua competência do poder constituinte. mas sim do poder constituinte. cit. admitindo-se a positividade como o único modo de ser do direito e sendo certo que o poder constituinte é anterior ao direito posto. ao procurar fundamentar juridicamente as reivindicações da classe burguesa." P. Os representantes não a exercem por direito próprio nem sequer têm a plenitude do seu exercício. o poder constituinte é inalienável. mas sim uma vontade comum representativa. independentemente de quaisquer formalidades. A sociedade política atua. O poder constituinte é. Em cada parte a constituição não é obra do poder constituído. a fim de justificar a renovação da mesma ordem jurídica. Elas são leis fundamentais porque não podem ser tocadas pelos poderes constituídos: somente a nação tem o direito de fazer a Constituição. reunem-se para deliberar sobre as necessidades públicas e os meios de provê-las. 5. Todavia. todas as formas são boas. as suas formas. Aqui já não atua uma vontade comum real. Antes dela e por cima dela só existe o direito natural". Sua vontade é sempre legal. bem como apresentando a sua solução.direitos de uma nação. A criação de um corpo de representantes necessita de uma Constituição. começou a ser questionada a natureza jurídica do poder constituinte. Que es ei Tercer Estado?. a alguns dentre eles". não poderia ele ser um poder jurídico." Em última análise. 71-3. o direito natural do povo de autoconstituirse. são organizados na forma estabelecida na Constituição e atuam segundo esta. mas sim porque os corpos que existem e atuam por elas não podem tocá-las. Além disso. o problema penetra os estudos jusfilosóficos. Construiu um conceito racional de poder constituinte. O seu pensamento desenvolveu-se aprioristicamente nos moldes do racionalismo iluminista. é a origem de tudo. por meio de uma vontade real comum. e por conseguinte de poder. vemos que não é outro o entendimento do mestre argentino Vanossi: "na noção do Poder Constituinte há elementos perduráveis que mantêm a sua total vigência e outros que requerem um enfoque mais atualizado. Capítulo V. "Estas leis são chamadas fundamentais não no sentido de que possam ser feitas independentes da vontade nacional. e sua vontade é sempre a lei suprema. então. trata-se apenas de exercê-los. as funções que lhe são destinadas e os meios para exercê-las. nos meados do século passado. que não encontra limites em direito positivo anterior. entre os quais se encontra o Legislativo. numa terceira época. cit. querer de maneira diferente. seu poder constituinte permanece depois de realizada a sua obra. Com o surgimento do positivismo jurídico. Os poderes constituídos. por causa do grande número de associados e da sua dispersão por uma superfície demasiadamente extensa. "Um corpo submetido a formas constitutivas não pode decidir nada se não é segundo a constituição. 4. Durante muito tempo a doutrina tradicional desenvolveu os ensinamentos de Sieyès. do contratualismo e da ideologia liberal da época." "De qualquer maneira que uma nação queira. Assim. na qual sejam definidos os seus órgãos. ao contrário. Que es ei Tercer Estado?. ficam eles impossibilitados de exercer por si mesmos a vontade comum. Na segunda época. uma vez que. Assim. 87: "A nação é sempre senhora de reformar a sua constituição". não está submetida à Constituição por ela criada nem a formas constitucionais. Sieyès foi buscar fora do ordenamento jurídico positivo (que era injusto) um direito superior. Sieyès.. surge o governo exercido por procuração: os associados "separam tudo o que é necessário para velar e prover as atenções públicas. assim. criar outra obra. um poder de direito. De qualquer maneira.. levantando o problema da sua natureza e da sua titularidade. são limitados e condicionados. é a lei mesma. Sieyès. podendo modificá-la. Por exem- . mas apenas e tão-somente no direito natural. As leis constitucionais regulam a organização e as funções dos poderes constituídos (corpos). e confiam o exercício desta porção de vontade nacional. p. p.

portanto. Se ubicarmos o tema no nível da função. a partir do funcionamento deste. contemporâneo. Outro ponto importante que se mantém vigente é a distinção entre o Poder Constituinte . é evidente que também temos que conservar o conceito de Poder Constituinte. porque surge ali. com a única diferença de que. isto é: para poder falar de diversos poderes.como função do ato constituinte. que mais adiante analisaremos. Era o que ditava a primeira Constituição. o Poder Constituinte Revolucionário não reconhece a legalidade constitucional preexistente. de um poder supremo que realizasse essa repartição. é dizer. Bastos. segundo os autores. existe uma manifestação do Poder Constituinte. Prof. originariamente. 6. o que dá razão aos que afirmam que.plo. das diversas funções do poder que estavam repartidas e distribuídas. O Poder Constituinte é fundamentalmente uma função. atuava ante o ato fundacional e perante a inexistência de qualquer ordenamento constitucional preexistente. mas mantê-la. a experiência indica que existe um Poder Constituinte Revolucionário. poder-se-á entender a divisão do Poder. portanto. porque esta não existiu. lhe desconhece qualquer virtualidade jurídica. Este conceito aparece nos momentos em que o Racionalismo e os começos do Constitucionalismo impõem a idéia da Separação dos Poderes. Esse Poder Constituinte revolucionário tem em comum com o originário. possui obviamente caráter de Poder Constituinte. a noção de Poder Constituinte aparece como algo absolutamente necessário para poder compreender-se o tema da distribuição do Poder. havia-se que supor a existência prévia. Revista de Direito Constitucional. Era óbvio que não podia haver uma distribuição do Poder sem a pressuposição da existência de um poder superior. O Poder Constituinte Derivado era o Poder Constituinte de continuidade. lógica e cronologicamente falando. porque a derrubou e a destruiu e. que. Entretanto. Poder Constituinte Originário era aquele que atuava. De modo que este Poder Constituinte Revolucionário é o que geralmente é assumido e exercido nas instâncias denominadas de fato ou revolucionaria ou golpssta ou que com qualquer outra denominação se utilizam em nossos países da América Latina. aquele que reformara a Constituição. é necessário manter a distribuição do Poder. prescindindo do tema da sua legitimidade. Sabemos que há certo setor doutrinário que reclama a exclusividade da presença do Poder Constituinte que atua em outras oportunidades como instância de reforma ou emenda. Em alguns . 1:123: "A doutrina tradicional. como uma manifestação concreta desse Poder . social. distinguia unicamente entre o Poder Constituinte Originário e o Poder Constituinte Derivado. com outras características. democrático. enquanto o Poder Constituinte Originário não reconhece uma legalidade preexistente. na noção que a partir do Abade Sieyès tem-se difundido. porque altera profundamente a estrutura dos órgãos do Poder ou as relações entre o Poder e a Sociedade. de tal forma que. daquele ato. mas respeitando as previsões existentes na própria normatividade dessa Constituição que até o momento de ser reformada estava vigente. Jorge Reinaldo Vanossi. dizemos que Poder Constituinte é aquele que participa da criação e distribuição das competências supremas do Estado e veremos que cada vez que existe uma redistribuição ou uma reformulação dessas competências é evidentemente mais uma manifestação do Poder Constituinte". que levasse a cabo essa distribuição. o fato de não se ajustar com a legalidade preexistente. também na etapa da reforma da Constituição. embora com outros alcances.e a Constituição como produto ou resultado daquele Poder. que praticasse essa distribuição. E se considerarmos que no Estado Constitucional. é evidente que o mais importante é o descobrimento da função do Poder Constituinte. com a qual juridicamente se organizava o Estado.

O primeiro dos temas consiste em perguntar-nos pelo conceito essencial ou puro do poder constituinte. Porrua. Se se trata de um dado interno ao mundo do direito ou se. ou. sempre em conexão com pontos de vista estimativos). 1. Referindo-se à origem revolucionária de um novo sistema jurídico. pelo contrário. 4:69: "A primeira indagação que ocorreria é se o Poder Constituinte é um Poder Jurídico ou não. Poderá transportar-se para a nova esfera. 8. de conseguinte. como força ou energia social. pelo contrário. que sustentam ajuridicidade do poder constituinte. Em rigor as características. ed. Quais sejam estas razões constitui um grave problema para a filosofia do direito" (p. as notas que se apontam para O Poder Constituinte.casos. mas sim outro tipo de razões (históricas. porque ele se move dentro do campo imanente de um sistema jurídico positivo vigente. o texto constitucional. o não conhecer nenhuma espécie de restrição. . proclamando antecipadamente que essas disposições cessarão no dia em que se produza o trânsito a uma normalidade constitucional baseada numa legitimidade de origem democrática". Revista de Direito Constitucional. 2. comenta: "Isto não pode ser explicado pelo puro jurista.a) A quem deve corresponder o poder constituinte. já estão a indicar que ele não tem por referencial nenhuma espécie de norma jurídica. negamos normatiVistas a natureza jurídica desse poder. NATUREZA E TITULARIDADE DO PODER CONSTITUINTE Poder constituinte significa poder de elaborar uma Constituição. 1959. além do direito positivo. reconhecendo-lhe a sua faticidade histórica. e quando se produz o fato violento que arruína dito sistema. Seria algo assim como a auto-regulação do Governo de Fato para disciplinar a sua conduta e as competências de seus órgãos. com base na tese jusnaturalista de que. de um modo geral. para o novo sistema criado pelo movimento triunfante. Celso Antônio Bandeira de Melo. Sendo esta o primeiro documento jurídico do Estado e fundamento de validade de todos os demais. esse Poder Constituinte Revolucionário é exercido com um caráter provisório e nada mais que para a emergência. pelo jurista. o jurista sente como que fosse destruída a esfera em que morava. entretanto. o ser ilimitado. Luis Recaséns Siches. de que o direito precede ao Estado. O segundo é propriamente um problema de estimativa jurídica ou de filosofia política" (p. 3. há um direito superior decorrente da própria natureza humana. México. 305).. é algo que ocorre no plano das relações políticosociais. enquanto permanece o Governo de Fato. E a minha resposta é que o chamado Poder Constituinte originário não se constitui num fato jurídico. muito mais do que no plano da realidade do direito. Tratado general del filosofia del derecho. Para este autor devem ser colocadas duas questões: 1. Outras posições serão apenas ligeiramente resumidas. O pensamento de Sieyès é jusnaturalista. a formação do direito". tendo em vista que o problema ultrapassa as fronteiras do direito constitucional para constituir objeto da filosofia. na verdade. a norma jurídica suprema. precede. Em que consiste o Poder Constituinte. mas não poderá aduzir para isso razões jurídico-positivas. sensu stricto. tem-se concluir que o Poder Constituinte é algo pré-jurídico. Autores há. é a partir dele que vai ser produzida a lei suprema. políticas. o ser incondicionado. 7. suscetível de ser estudada por outros ramos do saber.

Paulo Barile. porque somente ao soberano (titular) cabe decidir qual a idéia de direito prevalente no momento histórico e que moldará a estrutura jurídica do Estado. O titular do poder constituinte instituído é um órgão do Estado: cf. segundo Georges Burdeau: é inicial. Es previo a toda norma jurídica objetiva". p. Istituzioni di diritto pubblico. em cada coletividade. 184-5. hay que . Para Burdeau seria paradoxal recusar a qualidade jurídica a um poder mediante o qual a idéia de direito se faz reconhecer e. non perchè ad esso impostogli da un precedente diritto". viene scelto liberamente. En sentido estricto el poder constituyente no es jurídico (mientras no se constituya como poder constituido para la reforma de una Constitución preexistente). O problema da titularidade se resolve logicamente a partir da tese de que o poder constituinte é legitimado pela própria idéia de direito que ele exprime. Três são os caracteres essenciais do poder constituinte. anche se sono seguiti lo sono spontaneamente. 1969. La funzione costituente quindi ha questa caratteristica. perchè non e vincolata da nessun’altra funzione. Como não existe um poder constituinte abstrato.. 210: "Por el contrario. determinável a priori. mentre l’esplicazione della stessa sovranità in constanza di regime e dall’ art. totale. é autônomo. p. 9. 234. oppure ancora ve n’e una in dissoluzione. nem de fato nem de direito. Casanova. t. cioè o non vi e una comunità. em um dado momento. Abbiamo già visto in sede storica come questo procedimento sia confermato. para qualquer sociedade. 239: "La funzione costituente e la sola fra le funzioni dello Stato che sia totalmente libera nel fine. anche qualora l’espressione del potere costituente sia previsto dal precedente diritto e si sia in qualche modo cercato di avviarlo su certi binari. Casanova. LGDJ. na falta de qualquer chefe reconhecido e consentido. mas é o mais brilhante testemunho de um direito anterior ao Estado. Qui l’esplicazione della sovranità e piena. porque não se subordina a qualquer regra de forma ou de fundo. 211: "El poder constituyente de la Nación es teóricamente originario. 16. por conseqüência. p. cit. 1974. Droit constitutionnel et institutions politiques.. LGDJ. t. cit. Não está regido pelo direito positivo do Estado (estatuto jurídico anterior). Traité. p. Paris. 80. como portador direto da idéia de direito. p. se impõe no ordenamento jurídico inteiramente. Teoria del Estado y derecho constitucional. 4. 2. o titular desse poder é o indivíduo ou grupo no qual se encarna a idéia de direito. Georges Burdeau. 10. dalla quale non si e ancora distaccata. che possono essere seguiti e possono non esserlo. Pode ser também o povo. Georges Burdeau. porque nenhum outro poder existe acima dele. sino politico. Paris. p. questi binari. Quiere esto decir que no existe una norma o fuente de derecho anterior que legitime ese poder. più che discrezionale. come già si disse. ed. oppure ve n’e una indistinta nell’ambito di una piO grande. Traité de science politique. di essere.297-8). Prima di essa c’e il caos. predeterminata nelle forme e nei modi. ed. Teoría del Estado. del tutto libera nella causa. é incondicionado. exprimindo a idéia de direito predominante na coletividade. segue-se que.. 4. per cui il comportamento che il potere costituente sceglie fra i vari possibili. 1 C. perchè nessuna regula preesistente la vincola. unica fra tutte le funzioni. Faz referência ao poder constituinte originário. Ele perde a sua eficácia no momento mesmo em que essa idéia de direito deixa de ser dominante no grupo.

que.. e adotava uma livre decisão sobre o modo e forma de sua existência política".preguntarse a quien de los miembros de dicha comunidad se le concede el derecho a dictar la norma suprema de organización y convivencia. A definição está na p. e a decisão a favor do Estado burguês de direito. golpe de Estado). mas não depende de ninguém e de nenhuma regulamentação prévia. a decisão a favor de uma forma fundamentalmente parlamentar-representativa da legislação e do governo. O poder constituinte é um poder jurídico. Também não pode ser alienado. O poder constituinte é vontade política na doutrina de Carl Schmitt. Esta vontade é a do titular ou sujeito do poder constituinte. mais claramente. es decir en el conjunto de los miembros de la sociedad política. no caso da Constituição de Weimar. Significou o começo de uma nova doutrina: a nação (conceito mais expressivo do que o de "povo" e que conduz menos a erros) era o sujeito do poder constituinte. simplesmente. ex. as decisões políticas fundamentais) não pode ser reformada. fruto de uma vontade de produzir uma decisão eficaz sobre modo e forma de existência política de um Estado. Em sentido positivo. quien tiene suficiente poder (material e ideológico) sobre los demás para reclamar para si el poder constituyente. porque eram ainda demasiadamente fortes e vivas as idéias cristãs da titularidade divina desse poder. em 17 de junho de 1789. são: a decisão a favor da democracia. o príncipe absoluto não tinha sido designado como sujeito do poder constituinte. Ela contém as decisões políticas fundamentais. uma vez que não há separação entre o jurídico e o político. mas na decisão política que lhe dá existência. Na concepção medieval. assim. o titular era Deus. Tais decisões são qualitativas. Por isso. Nacional. a decisão a favor da república e contra a monarquia. Ed. O poder constituinte é permanente: não se esgota por um ato de seu exercício. mas serve de fundamento a todos os poderes constituídos. Executivo e Judiciário). ou destruída. com a Declaração americâna de Independência e. 86. seu próprio destino. p. A Constituição não abrange todas as normas constantes do documento formal que leva este nome. com seus princípios consagradores dos direitos fundamentais e da divisão de poderes. distintas das normas legais constitucionais. foi teorica- . la creencia contemporánea es unánime: la soberania recae en la Nación. Con todo. 1966. uma vez que "todo poder (ou autoridade) vem de Deus". A Constituição. Poder constituinte. El poder constituyente y la soberanía coinciden. sobre quien hay consentimiento comun o mayoritario. na definição de Cal Schmitt. A secularização do conceito de poder constituinte só apareceu depois. os Estados gerais convocados pelo rei se constituíram em Assembléia Nacional Constituinte. determinando assim a existência da unidade política como um todo"". a Constituição contém somente a determinação consciente da concreta forma de conjunto pela qual se pronuncia ou decide a unidade política. com plena consciência. Cal Schmitt. surge mediante um ato constituinte. Entre as leis constitucionais podem-se dar reformas ou alterações de acordo com o processo estabelecido no próprio texto constitucional. Teoría de la Constitución. Quando. por tanto. Estas últimas pressupõem uma Constituição e valem em virtude da Constituição. a validade de uma Constituição não se apóia na justiça de suas normas (como pretende o jusnaturalismo). Quien es considerado como soberano es quien tiene derecho a crear la Constitución como ley fundamental. através de unos representantes electos". É unitário e indivisível: não se acha coordenado com outros poderes divididos (Legislativo. conservando-se o poder constituinte (p. 11. No século XVIII. a decisão a favor da manutenção de uma estrutura de forma federal do Reich. "é a vontade política cuja força ou autoridade é capaz de adotar a concreta decisão de conjunto sobre modo e forma da própria existência política. a Constituição mesma (isto é. "um povo tomava em suas mãos. no caso em que seja também eliminado o poder constituinte em que se baseava. com a Revolução Francesa. Ela pode ser suprimida. o. México. 23-30 e 115. absorvido ou consumido. Durante a restauração monárquica (1815-1830).

A legitimidade. o "dever-ser" e o ser Para Kelsen. entendendo por povo a cidadania que se expressa de forma direta ou representativa através do sufrágio universal. No século atual. Portanto. como vimos. não se pode justificar a validade da Constituição por meio de um ser político. Russel and Russel. nos lindes da ciência positiva do direito. ou seja. para significar uma organização que. a questão se apresenta sob o aspecto da hierarquia das normas. Quem detém o Poder Constituinte? A quem pertence? A quem corresponde? Quem é o titular? Isto só pode ser respondido nos termos de crença. Titular também do poder constituinte pode ser uma minoria. Para isto necessita pressupor uma norma básica. 12. p. especialmente como um ato criador de norma. muitas vezes. Anders Wedberg. adote as decisões políticas fundamentais sobre modo e forma da existência política. devendo ser encarado atendendo às novas posturas que têm aparecido. cit. como bem dizia Weber. em que se afirmava que todo o poder provinha de Deus. Teoría general dei Estado. A justificativa de que só ao povo compete a reforma da Constituição. Hans Kelsen. ou diretamente pelo povo (por meio de um plebiscito). por isso. 13. As leis ordinárias têm fundamento na Constituição e esta. obviamente que também o Poder Constituinte provinha de Deus. na época do apogeu das crenças teocráticas. o decisionismo de Cal Schmitt. com a aparição dos fenômenos totalitários. General theory of law and State. Mas aí. aponta sobretudo o plano das crenças. Labor. p. trad. dos estamentos privilegiados. quando o Estado terá então a forma de aristocracia ou oligarquia. trad. 89-93. é impossível derivar a norma jurídica da realidade. é a crença numa certa legalidade. É uma questão cuja resposta é dada pela filosofia política. Antigamente. A ciência positiva do direito tem a tarefa de interpretar o material empírico que se apresenta como direito. que não é uma norma legal positiva (posta). é puro direito natural. mas uma norma pressuposta. ao problema da titularidade do Poder Constituinte correspondem tantas respostas quantas posturas filosófico-políticas possam ser imaginadas. Teoría. se penetra em terreno metajurídico. serviu para justificar mais tarde o totalitarismo nazista. Cal Schmitt. sempre exaltando o poder de decisão da vontade política. O único sentido atribuível ao poder de revisão consiste em opor dificuldades à modificação de normas constitucionais. logo. pode-se dizer que há duas respostas ao tema da titularidade do Poder Constituinte: a .mente necessário contrapor um poder constituinte do rei ao poder constituinte. New York. o tema da titularidade do Poder Constituinte cobra nova atualidade. A expressão "minoria". não existe um problema de sua titularidade dentro da ciência do direito. que são os termos da legitimidade. Trata-se de uma necessidade lógica. A reforma é. ao passo que. A indagação poderá prosseguir com a pergunta sobre o porquê se deve obedecer à primeira Constituição como norma coativa. o sujeito do Poder Constituinte. realizada por uma Assembléia Constituinte especialmente eleita. em conseqüência. então. Hans Kelsen. Descabe qualquer indagação a respeito de um poder constituinte. pois se trata. Assim. e nem tampouco é uma verdade teórica. qual seja o poder constituinte de decisão sobre a unidade política do Estado. nas concepções democráticas. Luis Lega y Lacambra. p. como tal. ou poder de revisão. da nobreza. como visto quando de seu exercício pela nação. deve ser desprendida da concepção numérica própria dos atuais métodos democráticos. de um conceito metajurídico. 116. atribuindo ao Führer a titularidade do poder constituinte. porque ele constitui a fonte última de todo direito. o Poder Constituinte provinha do rei. por sua vez. no contexto. segundo Kelsen. hoje. parece certo concluir que o poder constituinte não é um poder jurídico e. se apóia na norma básica ou fundamental. Em vista do que ficou acima exposto. Kelsen afirma que ele não é um "poder" qualitativamente especifico. 14.. A Teoria Pura do Direito formulada por Hans Kelsen difere frontalmente do decisionismo schmitiano. porquanto identifica norma e direito e vê um abismo intransponível entre o direito e a realidade. porque sem ela nenhum ato humano poderá ser interpretado como um ato legal. Na ciência jurídica. não pode ser derivado da essência do direito ou da Constituição. o Poder Constituinte pertence ao povo. "A interrogação sobre a titularidade. 1934. Nas épocas monárquico-aristocráticas. Fazendo referência ao poder constituinte derivado. 331.

são costumeiras. que é o das eleições. As Constituições rígidas são sempre escritas. chamando-o de paródia. é preciso tornar mais clara essa conclusão mediante algumas considerações sobre as espécies de poder constituinte. sustentam ponto de vista de que somente o originário é poder constituinte. uma Constituição escrita. por uma minoria de raças. Em ambos os casos. Com isto. ao passo que o poder reformador retira sua força própria da Constituição. com a conseqüência de que somente estas últimas podem ser reformadas.resposta autocrática e a resposta democrática. ainda. Desta maneira. requer-se uma verificação concreta. 15. como já foi explicado. para a concepção democrática. uma vez que só se pode falar em poder reformador nos ordenamentos jurídicos encabeçados por uma Constituição rígida. 1:12-3. obra do poder constituinte (único e genuíno). ilimitado. aceitar resignadamente. ou no caso de modificação revolucionária da ordem jurídica. A primeira. as flexíveis podem ser escritas. como Carl Schmitt e Luis Recaséns Siches. Já. se dá na conformidade do processo previsto na Constituição e. A Constituição da Itália de 1848 (Estatuto Albertino) é um exemplo clássico de Constituição escrita flexível. considerando ambos da alçada da ciência jurídica. Assentimento é assentir. estando limitado pelo direito. que é o da metade mais um e que requer uma verificação do processo através do único mecanismo possível. de classe social. seguindo a doutrina clássica de Sieyès. os autocratas invocam a presença do povo. Jorge Reinaldo Vanossi. derivado. do consenso que só se pode realizar através de eleições livres. O que significa isto? É que para as novas tendências autocráticas o Poder Constituinte sempre vai estar protagonizado como sujeito por uma minoria. apresenta uma continuidade ou desdobramento natural da vida jurídica do Estado. pois somente ele tem caráter inicial e ilimitado. ao invés. A reforma normal. condicionado. ESPÉCIES DE PODER CONSTITUINTE: ORIGINÁRIO E DERIVADO A doutrina costuma distinguir duas espécies de poder constituinte: o originário (ou genuíno) e o derivado (ou instituído. porque produz originariamente o ordenamento jurídico. inicial. de regra. encontra insuperáveis dificuldades de ordem lógica. matemática. mas não indicam o seu consenso. p. cit. A Constituição flexível pode ser alterada pelo mesmo processo usado para as leis ordinárias. É pertinente lembrar aqui a distinção entre Constituição rígida e Constituição flexível. trata-se de um poder essencialmente diverso dos poderes constituídos. Georges Burdeau conferiu uma natureza híbrida ao poder constituinte e usou de linguagem metafórica para conceituar o poder reformador. o Poder Constituinte residirá sempre na soberania do povo. Essa doutrina. Enquanto as tendências autocráticas falam do assentimento popular. de grupo militar que detenha o poder ou uma minoria oligárquica econômica. O primeiro tem caráter inicial. de religião. . ou seja. 16-7. Ao passo que a resposta democrática ubicará a titularidade do Poder Constituinte no princípio majoritário. Contudo. no todo ou em parte. contém a peculiar distinção entre Constituição e leis constitucionais. as tendências democráticas só podem falar do consentimento popular. Celso Antônio Bandeira de Mello. cuja reforma apenas se possa efetuar respeitado o regime jurídico nela previsto. sucedâneo ou forma moderada do poder constituinte. Revista de Direito Constitucional. Ao passo que na democracia. Outros autores. é intangível. se no seu conceito está incluído o Poder de Reforma Constitucional. 4. que se expressa através de um princípio precisamente majoritário. Revista de Direito Constitucional. Jorge Reinaldo Vanossi. bem seja. ou. Alguns autores. Na impossibilidade de conciliar estes extremos. afirmam que o poder constituinte tanto cria quanto modifica. cit. ao passo que o segundo é instituído na Constituição para o fim de proceder à sua reforma. 16. O pensamento de Carl Schmitt. contudo. A produção originária da ordem jurídica se dá na hipótese de formação de um novo Estado (primeira Constituição). como meio de absoluta liberdade de expressão". em que há solução de continuidade em relação ao ordenamento anterior.. por isso. A resposta autocrática fará fundar a titularidade do Poder Constituinte no princípio minoritário. no mesmo sentido. tolerar. ou constituído). asseverou a coexistência de dois aspectos do poder constituinte. a Constituição. mas. objetiva. incondicionado. não havendo distinção formal entre estas e as leis constitucionais. diante dos caracteres antitéticos atribuídos a cada uma das espécies de poder constituinte: limitado.

p. juridicamente. 4. comungam a idéia da coexistência de dois aspectos do mesmo poder constituinte. Digo radicalmente distinta porque um pertence ao mundo do Direito e outro exterior ao mundo do Direito. insiste essa corrente doutrinária na procura de uma natureza ou essência única do poder constituinte. che e il potere di emendare la costituzione. radicalmente distinta do chamado Poder Constituinte Originário. o que existe é uma Constituição e órgãos e . Istituzioni. Não obstante. procedimenti cosiddetti aggravati. ao meu ver.17. a diferenza di essa. 4:70-1: "O chamado Poder Constituinte Derivado não haure a sua força num fato. ma se ne distingueranno per il fatto che essi modificano non una regola ordinaria. 18. com ele. come si suol dire) delle regole che fino ad allora non erano costituzionali. o aggiungendo (cioê "costituzionalizzando". cit. p. cit. mai rispetto a costituzioni flessibilli o addrittura non scritte. cioê abrogandole. o mutando qualche particolare di essa. il quale pero no puô esplicare questo potere se non attraverso procedimenti speciali. oppure viene affidata alo stesso parlamento. como ciência positiva do direito. ele já não é incondicionado. cioê non del tutto libera nel fine. Traité. Di funzioni di revisione in senso formale si puô parlare solo in riferimento a costituzioni scritte e rigide. Georges Burdeau. no caso do surgimento da primeira Constituição. 240: "Della stessa natura della funzione costituente ma. ma una regola costituzionale (Esposito)". Poder constituinte. e la funzione di revisione costituzionale. peraltro. uma regra constitucional que admite a Emenda Constitucional. com’ è ovvio: in senso sostanziale. 182.. da regra constitucional que o admite". em oposição ao chamado Poder Constituinte Originário. 181. Revista de Direito Constitucional. tem uma fisionomia. De sorte que esse segundo poder. Ele se propôs a ser um poder calcado em uma regra de Direito. Paolo Barile. Ele não se pretende exercitado pela só circunstância de que alguém se propôs a exercitá-lo e teve condições de efetivamente exercitá-lo. chamado Poder Constituinte Derivado. É uma expressão fática que se vai traduzir numa regra de direito anterior ao texto constitucional que venha a ser produzido. O poder reformador apenas modifica a Constituição. O poder constituinte originário sempre cria uma ordem jurídica. cit. t. não é ilimitado. o viene affidata ad un organo diverso dal parlamento (che e normalmente l’organo che fa le leggi ordinarie). La funzione di revisione. ou mediante a ruptura da ordem anterior e a implantação revolucionária de uma nova ordem. mas deriva da regra de Direito. Na perspectiva do direito constitucional. tendo sido infrutífero o trabalho realizado. por assim ser. sembra opportuno distinguere la funzione di revisione da quella legislativa ordinaria anche là dove si e in presenza di costituzioni non regide: i cui emendamenti non si distinguono formalmente dalle leggi ordinarie. Um se propõe a ser incondicionado e ilimitado e haure sua força em si mesmo. a seconda delle diverse costituzioni. não haure sua força no mero fato.. ou a partir do nada.. oppure infine cancellandone alcune. A diferença entre essas duas situações não é posta em dúvida ainda mesmo por Georges Burdeau e por aqueles que. 184 e 189. predeterminata chiaramente dal diritto positivo ed in parte limitata. Já o chamado Poder Constituinte Derivado é qualitativamente de diversa natureza e..

Identificá-la como a competência das competências não resolve o problema. Na minha opinião. Isto porque o chamado poder reformador é uma competência regulada pelo direito positivo do Estado e o seu titular é um órgão estatal.competências nela instituídos. do povo. mas também arbitrariamente. e a outra só pode ser respondida com base no exame posterior dos fatos. mas sim. sim. o poder constituinte tem sido exercido por indivíduos ou grupos autocráticos. Princípios de teoria política. como se denominam na Argentina. quem está em condições de produzir uma decisão eficaz sobre a natureza da ordem" (p. Uma pode ter uma resposta que se supõe válida a priori. O jurista tem elementos para examinar um ordenamento jurídico. 19. dada sua específica natureza histórica. simplesmente. É que a ideologia democrática tornou-se teoricamente aceita no mundo inteiro. Madrid. A teoria tem servido. por isso. quem pode. a fim de conquistar respeito perante os outros povos. e aqui. 4. há um certo consenso em afirmar ser o povo o titular do poder constituinte. cabem formas de exercício muito variadas: os regimes autocráticos praticam formas de exercício autocrático. convocada para esse efeito e que logo submeta a aprovação dessas normas a um referendum popular. O jurista não pode trabalhar com a noção de poder constituinte porque ela é metajurídica. identificando a titularidade e a faticidade do poder constituinte. passível de estudo nas ciências sociais e na filosofia do direito. uma criação autocrática da Constituição. 5. em que o povo é convocado para eleger uma assembléia que especificamente e unicamente vai exercer o poder constituinte. Quanto ao exercício do poder constituinte. às velhas Cartas que na Idade Média eram emitidas pelos reis titulares do poder absoluto e que. Já os sistemas mistos são aqueles que combinam a nota representativa com a participação direta do povo. e especialmente na América Latina. O poder constituinte é uma força social e política. dos destinatários do poder. este já não é um problema de filosofia política e sim de técnica constitucional. portanto. Os novos autocratas que surgem atualmente em diversos países. a da titularidade e a do exercício do poder constituinte. Democracia direta. estatutos etc. até mesmo. em matéria de poder constituinte. . 352). são os referendos de aprovação da Constituição.. não é quem quer ou quem se crê legitimado para sê-lo. 1972: "Titular do Poder Constituinte. ou de fórmulas mistas que combinem ambas as formas. o exercício do poder constituinte pode-se realizar através da democracia direta ou da democracia representativa. Estes são os casos típicos dos atos institucionais ou estatutos do processo. isto é. Nas concepções democráticas. um exercício do poder constituinte pela única vontade do detentor do poder. As distintas respostas ao exercício desse poder estão dadas pelos diversos mecanismos que as Constituições contemplam para efeitos de funcionamento dos procedimentos de revisão ou de emenda constitucional. quem é competente para realizá-la e. pleitear perante os tribunais a declaração de inconstitucionalidade de emenda realizada em desobediência aos preceitos constitucionais. Mas.. e esta é sempre a mesma. uma vez que o jurista não reconhece competência exterior à ordem jurídica. Assim. e aqui intervém a nota ideológica. ed. EXERCÍCIO DO PODER CONSTITUINTE Trata Vanossi de duas questões distintas. Nacional. as outorgavam graciosamente. para encobrir os fatos. na vida política da maioria dos países. quem unifique as duas questões. a terminologia não importa. revestem suas formulações constitucionais com nomes como os que anteriormente enumeramos: atos institucionais. e sim a substância. isto é. Democracia representativa são os sistemas de convenções constituintes. sem a representação nem participação dos governados. com a graça de Deus. Luis Sanchez Agesta. Ed. também a sua titularidade exorbita o campo dos estudos jurídicos. opinar sobre se uma reforma determinada é juridicamente possível. Não falta. de modo que até os governos autocráticos invocam a titularidade popular do poder. o que mais se conforma com a doutrina democrática contemporânea é um procedimento de exercício do poder constituinte que permita o funcionamento de uma assembléia representativa. Na atualidade. São formas que sobrevivem no nosso século.

outorgou nova Constituição ao povo brasileiro. outras vezes é consultado preventivamente sobre a forma de governo ou algum programa constitucional. em toda a sua plenitude . Ed. passou a ter o n. ao mesmo tempo em que se elegeu a Assembléia Constituinte que elaborou a Constituição promulgada em 27 de dezembro de 1947. Observa Biscaretti que o soberano era constrangido a tal comportamento pela incoercível pressão popular. em outubro do mesmo ano. tivemos a Constituição do Império. As Constituições outorgadas são também chamadas "Cartas".. a designação de uma determinada pessoa para um ofício particular etc. mais tarde. Nas monarquias absolutas. No Brasil.. ou outorgado por um agente constituinte. 1). aprovou o Ato Adicional. 6 está declarado: ". outorgada pelo Imperador D. Revista de Direito Constitucional. teve lugar um referendum a respeito do caráter republicano ou monárquico que se daria à nova Constituição. restabelecendo o presidencialismo. Jorge Reinaldo Vanossi. 21. Na República foi outorgada. Technos. de que resultou a Emenda n. ex. cit. Romano. Pedro I. era espontânea. 1802 e 1804.. cuja ação continua e continuará. o eleitorado francês rejeitou o primeiro Projeto Constitucional. de uma forma de governo. concernente à estrutura essencial do Estado ou de seu Governo (P. antes. uma Junta Militar assumiu o poder constituinte e. Existem formas mistas de exercício do poder constituinte. a primeira Assembléia reunida foi a Constituinte de 1823. Durante a República. dissolvida pelo Imperador D. com edição de outros Atos Institucionais. Com a Revolução vitoriosa de 1964. é a Convenção ou Assembléia Constituinte. ex. Madrid.. 1973. a manutenção. e confirmou o segundo. No Ato Institucional n. 264. Tem fundamento na ideologia democrática. em que o eleitorado francês aprovou as Constituições de 1799. 20. de 1958. através da Junta Militar e do Presidente da República. houve um plebiscito para decidir sobre o regime político. Derecho constitucional. Mortati).. pelo Presidente Getúlio Vargas. uma adjudicação de território.. a Constituição de 1937. O povo é chamado para sancionar ou rejeitar um texto aprovado pelo corpo representativo. em 1815. bem como o plebiscito que.. Na Itália. Neste século. O referendum constitucional é a forma direta de intervenção popular no processo constituinte. em que o povo é titular do poder constituinte e o delega a representantes especialmente eleitos. p. através do Ato Institucional de 9 de abril.1:17-8. ou a mutação. Mas este ultimo "deveria mais precisamente referir-se a uma manifestação do corpo eleitoral não atuada em relação a um ato normativo (como o referendum). surgida com o constitucionalismo americano e europeu. São exemplos conhecidos: a Constituição francesa de 1814 e o Estatuto de Carlos Alberto de 1848. com referência a um simples fato ou sucesso (P. 425).". tivemos três Constituições votadas por Assembléias Constituintes: a Constituição de 1891. A outorga pode ser feita também por um grupo detentor do poder. Os primeiros exemplos históricos são a Convenção de Filadélfia de 1787 e a Assembléia Nacional Francesa de 1789. Paolo Biscaretti di Ruffia. A forma típica de exercício do poder constituinte. No Brasil. dentre as quais podem ser citados os pactos ou acordos entre o detentor do poder e a assem- . São célebres os plebiscitos napoleônicos. a Constituição de 1934 e a Constituição de 1946. de 23 de janeiro de 1963. a outorga consistiu na concessão unilateral do soberano renunciando a sua própria autoridade exclusiva.)" (p. durante os Cem Dias. mas que a renúncia. como também a Constituição de De Gaulle. O poder constituinte se manifestou posteriormente inúmeras vezes. 6. O mais antigo documento constitucional submetido à aprovação do povo foi a Constituição Francesa de 1793. A outorga é o modo de estabelecimento da Constituição pelo próprio detentor do poder. a Revolução brasileira reafirmou não se haver exaurido o seu poder constituinte. sob o ponto de vista jurídico. na vigência da Constituição de 1946. a Constituição de 1937 previa um plebiscito que nunca chegou a ser realizado. mas sim. embora o texto continuasse a ser o da Constituição de 1946 com as emendas constantes do mencionado Ato Institucional (que. O autor observa que a doutrina e a legislação costumam usar indistintamente os termos referendum e plebiscito. No Brasil. em 5 de maio de 1946. Pedro I. de 1824.

89 da Constituição francesa de 1958. já foi devidamente esclarecido que se trata de uma energia ou força social. Exemplo mais citado é o da Constituição francesa de 1830. as quais consistem em normas permanentes. tendentes a tornar a alteração constitucional mais difícil do que a da lei ordinária. conforme já foi visto no item anterior. o art. As Constituições rígidas estabelecem o órgão competente para modificar as suas normas. no caso de ocupação total ou parcial do território metropolitano da França por tropas estrangeiras. aplicáveis a conjunturas anormais ou especiais. Finalmente. parágrafo final. Todas as Constituições delimitam o poder reformador. Conseqüentemente. 22. existem limites formais.bléia representativa do povo. e o do art. 6. quorum para aprovação e outros. 118 parece contradizer a tese ao declarar que "a Constituição Federal pode ser revista a todo o tempo. inclusive com o recurso ao referendum (ou plebiscito). É certo que não é só pela aprovação de emendas que uma Constituição pode ser alterada. suscetível de análise pelas ciências sociais e políticas. Daí a existência do poder incumbido de levar a cabo esta tarefa: o poder reformador. 120). o qual.. até o ano de 1808. Em qualquer dos casos. na esteira deixada pelas Constituições de 1934 e 1946. no caso em que uma seção da Assembléia Federal decretar a revisão total e a outra seção se opuser. 87. 1.a da Seção IX. por meio de proposta de emenda. outro grupo de limitações formais é constituído pelas proibições de caráter temporal. tornando-se necessário trilhar por outro. Já a Constituição imperial . ainda mesmo a Constituição suíça. que proibe o início de reforma. ratificou o projeto e introduziu várias emendas. p. foi bastante fácil a aprovação de emendas constitucionais. V. Num primeiro momento. de 7 de dezembro de 1966. constantes das cláusulas 1. LIMITAÇÕES AO PODER DE REFORMA CONSTITUCIONAL Nas considerações sobre a natureza do poder constituinte originário. 4. No Brasil. iniciativa. É conhecido o exemplo do art. Ela modifica-se também pelo desenvolvimento progressivo da jurisprudência e pelo surgimento de novos usos e costumes. Algumas Constituições contêm limitações circunstanciais. surgida da manifestação do Poder Constituinte do Presidente da República. de 1977 a 1982. Assim. Mas isso não se deu ao acaso. Droit constitutionnel. Algumas vezes. qual seja. No Brasil. que dependeu da aprovação do Congresso. inexistem limitações jurídicas ao seu exercício. da Constituição americana proibia a propositura de emenda das matérias de interesse dos Estados escravagistas. Convém acrescentar. aqui. logicamente sujeita a limitações. cit. pretenderam-se eternas. bem como o procedimento a ser observado. como tal. Georges Burdeau. 94 da Constituição francesa de 1946. Há momentos em que a modificação por alguns desses caminhos não é possível de ser concluída.000 cidadãos suíços com direito de voto pedirem a revisão total. cujo art. que as emendas não são sancionadas pelo Presidente da República. total ou parcialmente". Georges Burdeau justifica a validade da proibição pelo fato de a invasão paralisar o exercício da soberania nacional. é um poder instituído na Constituição. sendo-lhe vedada qualquer outra intervenção. com o objetivo de consolidar a nova ordem estatal. Contudo.a e 4. através do Ato Institucional n. art. A anterior Constituição brasileira. previsto pela própria Constituição. Portanto. assim que editadas. o Texto Constitucional contém norma proibitiva de reforma de alguns ou de todos os seus dispositivos por um prazo determinado. há uma competência jurídica e. ao invés. esta será procedida pelos dois Conselhos renovados por eleição (art. encontra-se uma forma mista na Constituição de 1967. proibe a reforma durante o estado de sítio e o estado de emergência. o da revisão constitucional. ou o seu prosseguimento. em que possa estar ameaçada a livre manifestação do órgão reformador. O poder de reforma constitucional. inclusive com a observância de prazos fatais (sem mencionar aqui as condições políticas). ou se 50. as Constituições. Mas logo se constatou que esta imutabilidade era impossível de ser sustentada diante da evolução social. Este só pode desencadear o processo. São os chamados limites processuais. não obstante o procedimento rígido a ser seguido. se a maioria dos votantes optarem pela revisão. Dizem respeito à competência.

d) antes de ser um problema jurídico. IV . art. II . 174). Cada geração deve ser artífice de seu próprio destino. querer isolar de qualquer possibilidade de alteração ulterior determinados assuntos estruturais ao Estado. art. Vê-se. que dispõe: Art. Entre os raros exemplos encontrados no direito estrangeiro. universal e periódico. "intocáveis".a separação dos Poderes. "não se compreende porque o Estado não poderia. Estas são proibições fixas e transitórias. Esta última hipótese é ilustrada pelo art. Por esses motivos Vanossi conclui pela inutilidade e relatividade jurídica das cláusulas pétreas expressas. Mas existem outras limitações temporais periódicas. V da Constituição dos Estados Unidos e pelo art. 60 do Texto Constitucional. 2. a qual não deve servir de fundamento para obstaculizar os reformadores constituintes futuros. que não chegou a ser praticada na sua quase-totalidade. Sem embargo de serem as cláusulas pétreas freqüentemente inseridas no Texto Constitucional. e Constituição de 1958. c) trata-se de um "renascimento" do direito natural perante o positivismo jurídico. sem falar da de 1937. Atualmente. declarando serem os principais: a) a função essencial do poder reformador é a de evitar o surgimento de um poder constituinte revolucionário e. fenômeno que dá lugar às chamadas "cláusulas pétreas". Todas elas também proibem emendas tendentes a abolir a Federação. as quais retiram da área reformável as matérias nelas designadas. e reproduzida na Constituição de 1946. 60 § 4. paradoxalmente. diante dos inúmeros exemplos dados.o. modificar igualmente em forma substancial seu próprio ordenamento supremo.os direitos e garantias individuais. 95. 6. 90.o. § 4. art. com vigência perante os órgãos do Estado e acatamento comunitário. São questões de fundo e não formais. talvez a maioria dos doutrinadores esteja a favor de sua validade. Podem ser explícitas e implícitas.1. Entre estes.do Brasil proibiu qualquer reforma durante o prazo de quatro anos (art.o voto direto. o dispositivo impeditivo perde eficácia. ainda atuando sempre no âmbito do direito vigente". secreto. os direitos fundamentais do homem e a forma de governo democrático (art. tachando-as de inúteis e até contraproducentes. o jurista argentino Jorge Reinaldo Vanossi alinha uma série de argumentos contra elas. No primeiro caso. ou seja. sua própria Constituição. elas se exteriorizam nas chamadas "cláusulas pétreas" expressas.o Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: I . Sua virtualidade jurídica se reduz a zero nas seguintes hipóteses: a) a cláusula proibitiva é desrespeitada. os direitos humanos e a igualdade de representação dos Estados no Senado. não se pode reformar a Constituição. As limitações materiais são as proibições de emendas referentes a determinados objetos ou conteúdos. por razões políticas. al. sendo incapazes de superar as eventualidades críticas. que é freqüente o constituinte originário. tais como a forma de governo. A mesma proibição consta de todas as Constituições brasileiras republicanas. a organização federativa. "irreformáveis" ou "eternas".a forma federativa de Estado. da Constituição brasileira de 1891. Cláusulas Pétreas A polêmica entre os autores surge com relação a essas limitações de fundo ou materiais. transcorrido o prazo fixado. III . 3). b) elas não conseguem se manter além dos tempos normais e fracassam nos tempos de crise. temos o art. e a reforma do conteúdo proibido torna-se eficaz. A Lei Fundamental de Bonn proibe emenda aos artigos que estabelecem a Federação. é possível mencionar os arts. então. é uma questão de crença. e) argumento de Biscaretti: admite-se que um Estado pode decidir sua própria extinção. 79. b) superação revolucionária de . 137 (texto de 1971) e 176 (texto anterior) da Constituição portuguesa salazarista. Essas limitações expressas encontram muitos defensores. cujas normas proibitivas permanecem sempre em vigor. 89. muitos publicistas as combatem. A proibição de mudança da forma republicana de governo foi estabelecida na Lei Constitucional francesa de 14 de agosto de 1884. as cláusulas pétreas fazem desaparecer essa função. Durante os períodos estabelecidos.

o argumento não valeria para combater a cláusula pétrea expressa. Nesta Constituição vislumbram-se dois tipos de normas: as formalmente constitucionais e as materialmente constitucionais. p.a) as relativas aos direitos fundamentais. mediante procedimento regular. p. os princípios su- . 332. Como é sabido. e declararse . o caminho técnico aconselhável é não estabelecer expressamente cláusulas ou conteúdos pétreos. e ulterior modificação do conteúdo proibido. com exceção do de Biscaretti. neste caso. 178). mas o principal é o que aponta para a incerteza ou desacordo. isto é. do mesmo modo que podem ser invocados princípios jusnaturalísticos. 259: "Se a norma da Constituição que toma uma emenda mais difícil é considerada obrigatória para o órgão legislativo. 1. Maior polêmica existe em torno dos limites implícitos ao poder reformador. Os argumentos são ponderáveis. Muitas vezes acontece o fato de serem desrespeitados os preceitos constitucionais referentes à reforma da Constituição.a) as relativas ao processo da própria emenda ou revisão constitucional. Mas. apóiam-se em razões metajurídicas. Existem outros. em que desaparece a própria norma proibitiva. 188-92. "é juridicamente impossível a reforma de uma Constituição ou preceito constitucional declarado irreformável". a ser criado pelo legislador. Por tratarem de assuntos de tamanha magnitude. 4. também. Jorge Reinaldo Vanossi. tratando longamente do assunto. Para Vanossi. c) derrogação da norma constitucional que estabelece a proibição. talvez.a) as referentes ao titular do poder reformador. Todos os argumentos já arrolados contra a cláusula pétrea expressa podem ser também invocados contra a cláusula implícita. sobre a inutilidade e relatividade jurídica da limitação da reforma.toda a Constituição. Há um misto de normas flexíveis e rígidas. a sua modificação se dava da mesma forma para a elaboração da lei infraconstitucional ou ordinária (art. de tal forma que alguns conteúdos resultem mais fáceis de serem modificados do que outros. é criar na Constituição escrita diversas categorias de normas levando em consideração as suas possibilidades de revisão ou reforma. Estes decorrem do espírito da Constituição e de uma lógica que deve presidir as suas reformas. Já para aquelas normas formalmente constitucionais. a não ser. Depalma. 1975. cit.inválido por sua própria natureza um dispositivo proibindo alguma emenda. sobre os limites e atribuições do poder político. Na General theory of law and State. O caráter semi-rígido da Constituição de 1824 serve perfeitamente de exemplo para ilustrarmos as idéias defendidas por Vanossi. 174 a 177). E. t. são casos de modificação revolucionária da ordem jurídica. na indicação de quais sejam as cláusulas proibitivas implícitas. com referência à conclusão de Vanossi. Teoria constitucional. 23. na hipótese (não conhecida) de expressa previsão constitucional. Hans Kelsen. por parte dos seus defensores. Teoría general dei Estado. Não há razão jurídica para interpretar as duas normas de modos diferentes. segundo o ensinamento de Kelsen. 3. A mesma objeção pode ser oposta ao argumento de Biscaretti (quem pode o mais pode o menos): é juridicamente impossível que um Estado decida sua própria extinção.. indica quatro categorias de normas intangíveis: 1.a) as concernentes ao titular do poder constituinte. portanto. a norma excluindo qualquer emenda tem de ser considerada válida também". que cuidam de assuntos outros que não os relacionados com a estrutura do Estado. cabe observar que todas as hipóteses por ele relacionadas. Todos os argumentos. Buenos Aires. para demonstrar a sua tese. seriam modificáveis por um processo bastante dificultoso e solene (arts. Já o constitucionalista francês Maurice Hauriou fala de uma "superlegalidade constitucional". elas discorrem sobre a própria substância do Estado. sob o ponto de vista do direito a ser posto. p. A crença pode servir de fundamento ao político ou ao legislador para proibir a modificação de determinada norma constitucional. casos em que a criação normativa desrespeita o direito positivo. Finalmente. Nelson de Sousa Sampaio.como alguns escritores fazem . sim. que compreende. 2. O que o constituinte deve fazer. ainda mesmo aquele que procura retirar o problema do âmbito jurídico para caracterizá-lo como questão de crenças. 24. tampouco defender a existência implícita dos mesmos. ficando estes mais protegidos de posteriores reformas.

as considerações jusnaturalistas. então presidido por De Gaulle. como aconteceu na Alemanha nazista. O poder de reforma. A idéia central que parece presidir a esta distinção é a de que quem determina o conteúdo fundamental da Constituição é a força política ou social. sendo característico dos princípios existir e valer sem texto escrito.. 2. o nazismo alemão e a V República da França. e de que resultou a Constituição de 1958. 7. seria possível concluir pela irrevogabilidade dos dispositivos que contêm tais proibições. é a que estabelece o órgão competente para a modificação constitucional. Nelson de Sousa Sampaio. seja de que matiz for. p. 25. Uma cláusula proibitiva implícita. Reus. O poder de reforma constitucional. ed. ora vigente. p. Hans Kelsen. Na vida política dos Estados. 117-8. de início. salvo expressa autorização constitucional. Mais recente foi a Lei Constitucional francesa de 3 de junho de 1958. porque torna possível alteração que era impossível orça por alterar". que alterou as regras da Constituição de 1946 sobre a reforma constitucional e transferiu o poder reformador para o governo. MODERNAS TENDÊNCIAS Ao lado dos conceitos de Constituição material e formal mais antigos. são os princípios da ordem individualista contidos nas Declarações de Direitos da época revolucionária. desde que os estudiosos tentassem formulá-la a partir do direito positivo de determinado Estado. de consagrar em normas jurídicas as únicas capazes de garantir estabilidade e permanência à nova situação. 28. Além de outros. de novos ordenamentos jurídicos. algumas das divergências hoje existentes no elenco das cláusulas implícitas apontadas pelos autores seriam explicadas em razão das peculiaridades de cada direito positivo considerado. respectivamente. Maurice Hauriou. Em um segundo instante o de que se cuida é de formalizar. . Teoria de la Constitución. que encontram oposição da maioria dos juristas. Parece ser viável a construção de uma teoria das cláusulas pétreas implícitas. o da publicidade do imposto. o titular do poder reformador. Princípios de derecho público y constitucional. 26. desrespeitados. ed. Madrid.. tem vindo à tona mais modernamente uma distinção entre o poder constituinte material e o formal. Nos sistemas positivos que estabelecem proibições expressas de emendas sobre determinada matéria. cit. 94. 325-8. p. e que tivesse em vista a extração do sistema dos princípios que. p. cit. p. na parte final. Apud Nelson de Sousa Sampaio. esta norma tem sido desrespeitada. seriam afastadas. Assim. implicariam a ruptura da ordem constitucional. p. General theory of law and State. Nelson de Sousa Sampaio. Afirma ele ainda que se trata de um novo caminho a ser explorado.. o princípio da igualdade.. porém. O titular do poder reformador não pode delegar as suas atribuições nem renunciá-las a favor de qualquer outro órgão. A aparência de continuidade legal foi a forma usada para mascarar a manifestação de um poder constituinte revolucionário. 108. Este autor afirma ser redundante o art. Por outro lado. O artigo menciona princípios constitucionais irreformáveis. 150 da Carta de Hessen.periores à Constituição escrita. cit. 2.. 27. Em ambos os casos. englobados aí os movimentos militares ou populares ou ainda qualquer órgão ou grupo que toma a grave decisão de romper com a ordem anterior. o da separação de poderes entre a autoridade administrativa e a judicial e o da hierarquia administrativa. que declara "também este próprio artigo não pode ser objeto de uma reforma constitucional". 88. 102. ao serem concedidos plenos poderes a Hitler por meio da Lei de 24 de março de 1933. houve criação de novas Constituições. Cf. Ed. CarL Schmitt. como mostra o sucinto ensinamento de Pontes de Miranda: "alterar preceito que postula a inalterabilidade de outro é alterar essoutro. Bahia.. comum a todos os ordenamentos de Constituição rígida. 1961. O poder de reforma. ou seja. cit. Uma verdade jurídico-formal não pode ser invalidada por fatos da realidade social.

Constituição em sentido muito amplo.. Nada obstante isto não se vá apressadamente inferir a imutabilidade do poder constituinte formal. Todos eles estão condicionados a uma futura convalidação pela nova Lei Maior. ou mesmo pela falta de sua soberania. Isto significa dizer que não poderia ela no ápice de um movimento de cunho democrático. É que não basta apenas um conjunto de princípios para erigir uma Constituição. de organização econômica. conforme seja a postura em que se coloque o sujeito. 9. O valor comanda a norma. Diz ele que mesmo nessa hipótese. conforme a acepção. de Constituição em todos os Estados. 3. TÍTULO II TEORIA DA CONSTITUIÇÃO CAPÍTULO I CONSTITUIÇÃO SUMÁRIO: 1. para o que várias opções jurídico-políticas se mostram viáveis. o objeto ganha outra dimensão. que se legitima por si mesma. 1. Só a Constituição formal é que vai conferir definitividade aos órgãos que aparecem até então como provisórios. 5. decidir-se por uma Constituição não-democrática. que se atribua ao vocábulo. Não é toda obra. Conceito. prestar-se a mais de um sentido. Um primeiro em que o poder constituinte é só material e um segundo em que é simultaneamente material e formal. Jorge Miranda exemplifica com a hipótese de ser democrática a idéia de direito prevalente. Existência. Critério mais relevante para o direito na conceituação de Constituição: o formal. São duas faces da mesma realidade ou dois momentos que se sucedem e completam. o mesmo se dando com os atos de decisão política por eles baixados. ou não. a opção política fundamental.1. É necessário desdobrá-los.Vê-se assim que o órgão incumbido de fazer a Constituição não goza de uma liberdade plena. Constituição em sentido substancial. responsável pela sua convocação. RDP 80:16. é dizer. sem embargo de haver plúrimas modalidades de erigir o sistema de direitos fundamentais. Com muito rigor técnico. Jorge Miranda averba: "Distinguimos entre um poder de autoconformação do Estado segundo certa idéia de direito e um poder de decretação de normas com a forma e força jurídicas próprias das normas constitucionais. a forma que elege para agir sobre os fatos. Precedeo logicamente porque a idéia de direito precede a regra de direito. Direito constitucional. ainda que promanada de um poder constituinte democrático. Constituições escritas e costumeiras. 2. em razão de este termo ser equívoco. Constituição em sentido material. 5. Em última análise a sua maior ou menor legitimidade deflui da maior ou menor correspondência com os princípios que ditaram a sua convocação. 29. Jorge Miranda. Posição hierárquica superior das normas constitucionais em relação às infraconstitucionais. política ou de garantia da constitucionalidade. CONCEITO Tentar oferecer um conceito de Constituição não é das tarefas mais fáceis de serem cumpridas. 8. Cremos que o desdobramento entre esses dois momentos constituintes está fadado a desempenhar uma influência muito grande no processo de legitimidade constitucional. 6. Precede-o também historicamente porque há sempre dois tempos no processo constituinte: o do triunfo de certa idéia de direito ou do nascimento de certo regime e o da formalização destas idéias ou regime". ainda assim o poder constituinte formal estará adstrito a uma coerência com o princípio democrático. e inegável talento de síntese. O poder constituinte. Seria como um poliedro . 4. 7. O poder constituinte material precede o poder constituinte formal. 10. Constituições rígidas e flexíveis. Isto significa dizer que há diversos ângulos pelos quais a Constituição pode ser encarada. Constituição em sentido formal. substancial ou formal.

por mais que nela se encontrem amplas coincidências. pois ela varia conforme a ótica a partir da qual se vai visualizá-la. 4) (trad. à sua ossatura mínima. Para cada posição na qual o observador se deslocasse. Seu uso. ed. pois. 1. não lhe sendo possível examiná-la toda de uma só vez. Não iremos examinar aqui todos os conceitos de Constituição. A compreensão em cada caso subjacente do que é o Estado e as Constituições atuais é com freqüência algo dado de antemão ou pressuposto e não algo explicitamente fundamentado" (Escritos de Derecho Constitucional. Konrad Hesse afirma que "esta questão não pode ser resolvida recorrendo-se a um conceito de Constituição de aceitação geral ou. à qual se opõem a material e a substancial. quer pelo substancial. não chegou a aclarar o conceito e a qualidade da Constituição até o ponto de alcançar um consenso suficientemente amplo para poder ser tido por uma "opinião dominante". num sentido muito amplo. não é de se estranhar que o vocábulo "constituição" venha acompanhado dos mais diferentes qualificativos: formal.. do Autor). tomemos as palavras de Ferdinand Lassale. Não se pode dar um conceito único. Portanto. do homem. 3. p. todo e qualquer ente tem a sua própria constituição. Nessa acepção. da mesma forma que se fala da constituição de um organismo vivo. pelo que. Exatamente assim ocorre com a Constituição. material. para evitar complicações desnecessárias. reportando-se ao seu esquema fundamental. de um planeta. cada um guarda para si a mesma idéia de que a Constituição é a estrutura íntima de um ser. Bastará esse papel para transformar em figueira o que é macieira? Não. Centro de Estudios ConstitucionaleS. Para compreendermos qual o alcance que ganha o termo "Constituição" nessa acepção. feita pela linguagem comum. instrumental. 15: "o problema é sumamente difícil devido as muitas diversas acepções que tem sido outorgadas à mesma Constituição. pelo menos. majoritariamente admitido. no que diz respeito à organização do Estado e os direitos fundamentais dos governados. 2. é dizer. A teoria atual do Direito Constitucional. ao chamado conceito formal da própria Constituição. do Autor). é atécnico ou acientífico. que ainda nesse capítulo teremos a oportunidade de comentar. ao documento ou aos documentos solenes expedidos pelo chamado Poder Constituinte e que contém os princípios que o próprio Constituinte estimou necessário consignar nos mesmos documentos. fala-se de Constituição em sentido material ou Constituição material de um Estado. E embora conseguissem que seus criados.que fosse examinado a partir de ângulos diferentes. CONSTITUIÇÃO EM SENTIDO MATERIAL Num segundo significado. mas devemos deixar assentado que somente nos referiremos. naturalmente. assim. incluídas aquelas outras normas as quais se pretendeu outorgar essa mesma categoria fundamental" (trad. sua particular estrutura. Apesar das diferenças existentes entre eles. da constituição de uma cadeira. Fala-se. mesmo tendo em conta a sua acepção ambígua. p. por uma razão . eis que alguns deles não têm muita importância no estudo do direito constitucional. ou até mesmo pelo material. La interpretación constitucional. nada apresenta de próprio a qualquer ramo científico. e que tampouco examinaremos aqui. a Constituição parece ter um núcleo ou um centro que é comum a todos os conceitos. substancial. 1992. facetas diferentes dessa figura geométrica seriam vistas. Hector Fix Zamudio. ideal etc. se pode referir a uma determinada constituição de um ordenamento jurídico. vizinhos e conhecidos. Esta utilização. Para este importa a Constituição formal. Portanto. na sua obra clássica O que é uma Constituição?: "Podem os meus ouvintes plantar no seu quintal uma macieira e segurar no seu tronco um papel que diga: "Esta árvore é uma figueira". 2. quer a tomemos pelo sentido formal. nesses casos. CONSTITUIÇÃO EM SENTIDO MUITO AMPLO De qualquer maneira. Madrid. constituição significa a maneira de ser de qualquer coisa. determinados pelo conjunto de suas principais instituições.

Em suma. a planta continuaria sendo o que realmente era e. vale dizer. Se regular um aspecto fundamental da comunidade política. "Fala-se em Constituição em sentido material por causa do objecto. A sua essência não repousa na "folha de papel". Ferdinand Lassale. traçam limites da ação do Estado. será constitucional. da matéria. a essência da Constituição está no que denomina "fatores reais de poder" que regem a sociedade. a política. 4. 117. enfim. O mesmo acontece com as Constituições. econômico. o assunto tratado por suas disposições normativas. Vê-se que a Constituição é tomada na sua acepção material. religioso. e não do dever ser do qual o direito faz parte. e as Constituições escritas não têm valor nem são duráveis a não ser que exprimam fielmente os fatores do poder que imperam na realidade social: eis aí os critérios fundamentais que devemos sempre lembrar". ativas e eficazes o bastante para informar todas as leis e instituições jurídicas de uma dada sociedade. ela é definida a partir do objeto de suas normas. Pode-se. do conteúdo que se realçam com a intensidade e a extensão da regulamentação. definem as competências dos seus órgãos superiores. sobre algo que. tais como a sociologia. é dizer. La interpretación constitucional. O que é uma Constituição?. examinando-se tão-somente o seu objeto. 2. p. do Autor). quando desse fruto. estes destruiriam a fábula. Se ela abrange aquilo que sempre tinha cabido na Constituição em sentido institucional. CONSTITUIÇÃO EM SENTIDO SUBSTANCIAL Define-se a Constituição em sentido substancial pelo conteúdo de suas normas. 110). confirmassem a inscrição existente na árvore de que o pé plantado era uma figueira. 3. cit.de solidariedade. mas do poder. Embora mantenha relações com o ordenamento jurídico a ela aplicável. e não acerca do que deve existir como se dá com o direito. indispensável à sua concepção ou à sua permanência. produzindo maçãs e não figos. econômicas. Ela é do universo do ser. De nada servirá o que se escrever numa folha de papel. Ela se desvenda através de ciências próprias. porque se fundam em elementos não normativos ou apresentam erros lógicos" (trad. ela não fará parte da Constituição. vai muito para além disso: é o conjunto de regras que encerram o estatuto do Estado e o da sociedade perante o Estado. se tratar da distribuição do poder dentro da sociedade. Para Lassale. saber se uma dada norma jurídica é constitucional ou não. A Constituição nesta acepção procura reunir as normas que dão essência ou substância ao Estado. a verdadeira Constituição de um país somente tem por base os fatores reais e efetivos do poder que naquele país reagem. 82: "As idéias de constituição como fatores reais de poder. as forças reais que mandam no país. p. que formulam regras ou princípios acerca do que existe.. que é mera descritora da realidade subjacente. fundamentais.. abalaria as próprias vigas mestras do ente político. fazendo-o respeitar o mínimo de garantias individuais. mas sim nas relações fáticas reinantes de poder num Estado. a economia. fará parte da Constituição. que conforma a realidade social de um determinado Estado. se versar. 4. esta realidade com ele não se confunde. São forças de cunho político. cingindo o . Augustin Perez Carrillo. ideológicas etc. que representa a Constituição escrita". alterado. Podemos dizer que Constituição material é o conjunto de forças políticas. como conjunto de decisões políticas fundamentais e outras semelhantes não são aptas para os propósitos científicos. entre os órgãos do Estado ou entre estes e os indivíduos. p. E dizer. se não se justifica pelos fatos reais e efetivos do poder" (O que é uma Constituição?. in verbis: "Os problemas constitucionais não são problemas de direito. Se não satisfizer a este requisito de ser norma relativa às relações basilares. configurando a sua particular maneira de ser. aquelas que lhe conferem a estrutura. segundo esta acepção.

adotando a mesma postura de Humboldt. Así logra mantenerse modestamente. p.. 16 e 17).surge la consecuencia.afirma Humboldt en una de sus primeras obras puede prosperar a la que la razón fundamente ya desde el principio según un plan trazado.. De aquella manera.. por seu turno. carecerá del germen imprescindible de fuerza vital. 2. Donde la naturaleza y el tiempo no han trabajado previamente es como si se atasen flores con hilo.aqui en el sentido de "constitución jurídica" . vêm a ser eles próprios fins em relação a outros meios que a ordem jurídica tem de prever" (Jorge Miranda. reciben ... Pero con ello queda tambien precisado el carácter y la posible medida de la fuerza vital y de actuación de la Constitución. El primer sol de mediodia las agosta"". sociales. del objeto mismo al que se dirigen forma y modificación.. t.. Los provectos que la razón se esfuerza entonces por imponer. 2. ".se dice más adelante . cit. Así pueden alcanzar duración y resultar útiles. conecte con las circunstancias de la concreta situación histórica. Konrad Hesse (Escritos. 69). aunque sean realizados. no es posible tampoco orientar dicha fuerza. con otras palabras.. Manual de direito constitucional. La Constitución . donde la Constitución ignora las leyes espirituales. pero carece de fuerza para producirla nueva. ed.no puede tratar de construir el Estado de modo por asi decir teórico-abstracto. Escritos de derecho constitucional. sólo puede prosperar aquella que surja dll enfrentaniiento entre el azar y la razón’..A partir del conjunto de la disposición individual del presente . Las constituciones políticas no pueden injertarse en los hombres como se injertan los árboles. la Constitución no puede dar "forma y modificación". la que. Esta fuerza se basa exclusivamente en la naturaleza de las cosas. permanecem estériles para siempre . La Constitución no es capaz de engedrar nada que no se halle ya en la disposición individual del presente. relacionando sus condicionaniieutos con la regulación jurídica inspirada por los criterios de la razón. Donde estos presupuestos faltan. citado por Konrad Hesse. la razón verdaderamente sabia las mueve a actuar tratando de orientarlas. e o que avulta agora é adequação de meios com vista a um fim a disciplina jurídica do poder . sin consideración a las circunstancias y fuerzas históricas. La razón tiene desde luego capacidad para conformar la materia existente. La norma constitucional puede ser operante cuando trata de construir . Coimbra Ed. leciona: "A traves de estas frases Humboldt deja claros desde un primer momento los limites de la fuerza normativa de la Constitución.meios esses que. donde no es posible despertar ninguna fuerza asentada en la naturaleza de las cosas. Wilhelm von Humboldt. p. siendo incapaz de hacer que llegue a producirse el estado que norma en contradicción con dichas leyes. 68: "o’Ninguna constitución política .poder político a normas tão precisas e tão minuciosas como aquelas que versam sobre quaisquer outras instituições ou entidades. si no quiere permanecer "eternamente estéril". p. políticas o económicas de su época.

característica del positivismo y del formalismo jurídico. A questão da relação do conceito material de Constituição com o direito supralegal deve por agora deixar-se aqui em suspenso. . assim também como pelo caráter ideológico que essa empreitada pode assumir. Este conceito implica na existência de uma essência constitucional. independentemente do lugar em que esteja. para quien la verdadera Constitución de un país no son más que las relaciones fácticas de poder reinante en él y no el "pedazo de papel que representa la Constitución escrita"". É necessário escolher dentre os seus usos e costumes quais aqueles que compõem o ordenamento jurídico fundamental do país. La definición más radical en este sentido es la de Lassale. Constitución y derecho constitucional. como a Inglaterra. material de las relaciones sociales concretas". se opone otra concepción que considera a la Constitución como la "ley" (no necesariamente jurídica) que regula y ordena la vida política de un Estado.. p. consigue fuerza y prestigio cuando aparece determinada por el principio de necesidad. como também dentro da própria Constituição formal. para o momento. para ser por su mismo objeto. Esta separação é muito relativa porque a própria tarefa de encontrar o que seria substancialmente constitucional é muito ingrata. então a Constituição em sentido material será "o sistema daquelas normas que representam componentes essenciais da tentativa jurídico-positiva de realização da tarefa posta ao povo de um Estado de edificar o seu ordenamento integrador". Nestas condições. que não tem uma constituição formal. el orden global determinado. a Declaração Francesa dos Direitos do Homem e do Cidadão ao dizer que não possui Constituição aquele Estado que não consagre a separação dos poderes e os direitos individuais. então. la fuerza y la eficacia de la Constitución descansan en su vinculación a las fuerzas espontáneas y a las tendencias vitales de la época. como dijo Humboldt en otra ocasión. Con otras palabras. 129: "A esta concepción. Rudolf Smend. não é estranho que as normas relativas aos temas acima referidos tenham sido consideradas a essência da Constituição. isto é. en su capacidad para desarrollar y coordinar objetivamente estas fuerzas. eis que as divergências sempre aparecem por interferências subjetivas de quem se lança a isso. 39: "Por Constituição em sentido material entende-se em geral o conjunto das normas jurídicas sobre a estrutura. algo que permita identificar com clareza quais as normas que pela sua própria natureza ou matéria dizem respeito à Constituição do país. a identificar aquelas normas que ostentam essa qualidade tão-somente por estarem na Constituição e aquelas outras que também formalmente constitucionais acrescem a isso o fato de serem substancialmente constitucionais. sobre as instituições fundamentais do Estado e sobre a posição do cidadão no Estado. Atlântida Ed. as preocupações sobre a contenção do Poder Estatal se afiguraram essenciais. Otto Bachof. Este conceito é importante em países. Também pode haver direito constitucional material fora do documento constitucional". Anote-se que a norma jurídica leva em conta a matéria que trata. Pode-se encontrar normas substancialmente constitucionais tanto fora da Constituição.de cara al futuro las circunstancias radicadas en la estructura individual del presente. atribuições e competências dos órgãos supremos do Estado. p. Vê-se que. es decir. Por exemplo. Normas constitucionais inconstitucionais?. Se se quiser delimitar o conceito não objetiva mas funcionalmente. Passa-se.

seria um conjunto de normas legislativas que se distinguem das não-constitucionais em razão de serem produzidas por um processo legislativo mais dificultoso. um processo formativo mais árduo e mais solene. p. Arménio Amado Ed. as normas componentes de um ordenamento jurídico encontram-se dispostas segundo uma hierarquia e formando uma espécie de pirâmide. Estar juridicamente subordinada implica que uma determinada norma preva- . como vimos anteriormente com a material. de natureza não substancialmente constitucional. Assim. cuja tradição jurídica romana é marcante. além disso. Posição Hierárquica Superior das Normas Constitucionais em Relação às Infraconstitucionais Dizer que existe tutela específica da Constituição significa afirmar que a Lei Fundamental se beneficia de um regime jurídico diferente. é um conjunto de normas jurídicas. Por serem normas. isto é. e de votações repetidas e distanciadas temporalmente.. a sujeição do projeto de lei constitucional à aprovação popular (referendum). pode assumir qualquer conteúdo e que. 5. todavia. e também normas que se referem a outros assuntos politicamente importantes e. 5. mas sim instituem a maneira pela qual as coisas devem ser. Portanto. Isto ocorre em todos aqueles casos em que determinadas regras jurídicas. o mais importante é o conceito formal de Constituição. tenham sido inseridas na Constituição em sentido formal. surge o conceito formal de Constituição. o ápice da pirâmide legal. É dizer. convém observar que poderão verificar-se normas constitucionais apenas sob o aspecto formal. mais expressivo que o requerido pelas leis ordinárias. em primeira linha. Teoria pura do direito.. dessa forma. Estas determinações representam a forma da Constituição. sendo que a Constituição ocupa o ponto mais alto. eis que tudo que consta da constituição formal recebe o mesmo tratamento jurídico. com seu ordinário método de trabalho. ou por órgãos legislativos normais. não podem ser revogadas ou alteradas pela mesma forma que as leis simples. que. estabelecidos para essa missão. para obter aquela tutela especial e típica da Constituição. consistente na sua supremacia sobre toda a ordem jurídica. Nestas Constituições torna-se ocioso demandar se todas as normas que lá se encontram fazem parte também da Constituição substancial. Esta dificuldade acrescida pode consistir em múltiplos fatores: a criação de um órgão legislativo com a função especial de elaborar a Constituição. Com efeito. vale dizer. não descrevem a real maneira de ser das coisas. Coimbra. porém são formuladas por órgãos legislativos especiais. mas leva em conta tão-somente a existência de um texto aprovado pela força soberana do Estado e que lhe confere a estrutura e define os direitos fundamentais dos cidadãos. "Da Constituição em sentido material deve distinguir-se a Constituição em sentido formal.Todavia. a lei constitucional. como forma.1. a legislação. segundo procedimento distinto dos costumeiros. 310 e 311). a uma contraposição entre Poder Legislativo ordinário e poder constituinte ou de revisão constitucional. CONSTITUIÇÃO EM SENTIDO FORMAL Em sentido diametralmente oposto ao substancial. Esta é uma realidade eminentemente normativa. fazendo com que todas as demais normas que lhe vêm abaixo a ela se encontrem subordinadas. Constituição. a exigência de um quorum especial. a preceitos por força dos quais normas contidas neste documento. ainda. Biscaretti ensina com acerto que as normas constitucionais não são emanadas dos órgãos legislativos normais. ed. são as leis hierarquicamente superiores e que dão validade e fundamento para todo o restante do ordenamento jurídico. serve para a estabilização das normas que aqui são designadas como Constituição material e que são o fundamento de direito positivo de qualquer ordem jurídica estadual" (Hans Kelsen. dando lugar. neste sentido. 3. em países como o Brasil. mas somente através de processo especial submetido a requisitos mais severos. chamado Assembléia Constituinte. a Constituição formal não procura apanhar a realidade do comportamento da sociedade. ou. 5.

há um ordenamento jurídico que o embasa. assim como por um regime jurídico constitucional. e assim por diante.pressuposta. o qual. o fundamento de validade último que constitui a unidade desta interconexão criadora (Hans Kelsen. mas é uma construção escalonada de diferentes camadas ou níveis de normas jurídicas. a moldar. por seu turno. Mas também é possível que seja determinado. em razão de ser praticado contra a Lei Maior. até buscar finalmente na norma fundamental . 6. em certa medida. A norma fundamental . de outro lado. que a um regime especial para a sua produção corresponde. sempre será possível identificar uma norma. cuja produção. se há Estado. Na verdade. que foi produzida de acordo com outra norma. se apoiar sobre essa outra norma. por um processo de elaboração mais dificultoso que o previsto para as leis ordinárias. uma posição hierárquica superior das normas constitucionais sobre as infraconstitucionais. O Estado há de se entender como estando sempre permeado pelo direito. portanto. como visto. Mesmo nas sociedades primitivas. no caso. assim. CONFORME A ACEPÇÃO. o conteúdo da norma a produzir. Como. de tal sorte que esta lhe deverá dar sempre inteiro cumprimento sob pena de vir a ser viciada. Por mais rudimentar que seja o desenvolvimento institucional do ente político. OU NÃO. O direito possui a particularidade de regular a sua própria criação. que vêm negar aplicação. 309 e 310). caracterizadas. a norma produzida segundo as determinações daquela é a norma inferior. situadas umas ao lado das outras. Vê-se. denomina-se inconstitucionalidade. SUBSTANCIAL OU FORMAL. negar executoriedade aos atos praticados contra seus comandos e até mesmo suprimir em definitivo uma lei inconstitucional. Teoria. esta norma representa o fundamento imediato de validade daquela. de tal maneira que elas passam a conformar. Qualquer ato jurídico de natureza infraconstitucional padecerá do supremo vício de ilegalidade. A ordem jurídica não é um sistema de normas jurídicas ordenadas no mesmo plano. Isso pode operar-se por forma a que uma norma apenas determine o processo pelo qual outra norma é produzida. 6. DE CONSTITUIÇÃO EM TODOS OS ESTADOS. O que se pode afirmar é que. não procede o entendimento daqueles que se recusam a ver uma Constituição jurídica naqueles Estados que não consagram qualquer limitação ao Poder Público. uma maior importância em favor das regras por ele beneficiadas. dado o caráter dinâmico do direito. Nos países que adotam Constituições formais. A relação entre a norma que regula a produção de uma outra e a norma assim regularmente produzida pode ser figurada pela imagem espacial da supra-infra-ordenação. pela maneira determinada por uma outra norma. ainda que puramente consuetudinária. Portanto. é forçoso ver a existência de normas jurídicas. EXISTÊNCIA. cit.. todo e qualquer Estado possui uma. que qualifique . ainda. é na Constituição formal que pode ficar evidenciada a superioridade das normas constitucionais sobre as ordinárias. QUE SE ATRIBUA AO VOCÁBULO Se se toma o vocábulo Constituição no sentido substancial. é determinada por outra. pois. A sua unidade é produto da conexão de dependência que resulta do fato de a validade de uma norma. uma norma somente é válida porque e na medida em que foi produzida por uma determinada maneira.lece sobre a inferior em qualquer caso em que com ela conflite. A supremacia das normas constitucionais é assegurada através de processos próprios. p. A norma superior demanda obediência da subordinada.hipotética nestes termos é. uma superioridade. dá-se em razão deste próprio regime jurídico uma ascendência. A norma que regula a produção é a norma superior. isto é. a jungir a seus férreos princípios toda a atividade jurídica submetida ao seu sistema.

sob pena de sanções. cor etc. podemos dizer que cada ordenamento. à pergunta que indaga se todo Estado possui Constituição. figurar no Texto Maior em uma dada época. quisermo-nos referir a uma Constituição formal. Se. A outra é a de consagrar no Texto princípios respeitantes a quase todas as áreas do direito: civil. sociedades contemporâneas. vitais. a resposta deverá ser negativa. do sistema. tudo pode ser ou tornar-se constitucional. a existência de um poder institucionalizado. Ele se refere aos aspectos reguladores do exercício da autoridade dentro de um Estado qualquer.). condicionadoras. em razão da adoção de princípios ideológicos diferentes. chegam a conclusões manifestamente diversas no que concerne à classificação de uma matéria como substancialmente constitucional. 205. que há um mínimo com que todos estão de acordo em reconhecer como substancialmente constitucional. . contrariamente. Com efeito. contudo. Sob tal perspectiva. nunca poderão ser ignoradas pelo direito constitucional. Isto porque as classificações. Tal atividade. 1. e uma outra que ordene serem sempre as ordens dele emanadas tidas por obrigatórias. vale dizer. posto que em nada facilitaria o aclaramento da funcionalidade do sistema. Ademais. Isto porque. quanto à força jurídica ou à hierarquia das mesmas dentro do sistema. penal etc. do ponto de vista prático nenhuma valia ofereceria. não obstante. isto é. devendo. Isto porque nem todos os Estados consagram a existência de um conjunto normativo diferenciado do ordenamento restante. relativamente à sua estrutura. na medida em que a elas se faça corresponder um regime jurídico próprio. a priori. cumpre salientar que a exata delimitação do que seja substancialmente constitucional não nos pode ser fornecida. desde que se tome a expressão no seu sentido substancial. entretanto. em determinado Estado. um feixe de normas pertinentes. tudo variará segundo o local e a época. No mais. tanto no que se refere ao processo para sua produção.determinado indivíduo como chefe. Lavagna observa muito bem que o conteúdo de uma Constituição é elástico e. Muitas vezes. obrigando-o a ter um sentido ou outro. CRITÉRIO MAIS RELEVANTE PARA O DIREITO NA CONCEITUAÇÃO DE CONSTITUIÇÃO: O FORMAL Dentre todas as conceituações de Constituição. por envolver um processo legislativo mais dificultoso para a elaboração de suas normas. Istituzioni di diritto pubblico. a designação dos pressupostos segundo os quais alguém poderá vir a exercer a autoridade. comercial. um princípio qualquer pode representar um papel bem diverso do cumprido em outro. 7. nada nos impedirá de classificar os Textos Constitucionais em função dos mais abstrusos critérios (tamanho. e em que condições. a mais relevante para o direito é aquela calcada no critério formal. haverá uma Constituição em sentido formal. A primeira é a de levar para o texto da Constituição aquilo que for essencial para a estruturação e funcionamento do Estado. devendo ser cumpridas. ambas possuindo um mesmo regime jurídico. cabe responder que sim. se por um lado pode apresentar-se como em si mesma espiritualmente gratificante. em última análise. de forma desvinculada de uma determinada sociedade política. deixa de o ser em outro momento histórico. sendo o direito constitucional aquele em que se alicerça o Estado e. p. Portanto. político: "Não existe um critério absoluto para estabelecer aquilo que é constitucional e aquilo que não o é. Cano Lavagna. os critérios de identificação das matérias constitucionais". Da mesma forma. v. porque alguns ordenamentos jurídicos não diferenciam normas constitucionais de ordinárias. contém e revela. ainda que flexível. na sua totalidade. por outro lado. Em um certo sentido. Nem sempre. o que é por esta entendida como matéria de extrema relevância. Abandonado este princípio metodológico. as categorizações ou as conceituações apenas apresentam relevância diante do direito. 7. de alguma forma. É certo. se no âmbito de uma dada organização política se considere que certas normas são particularmente importantes. em conseqüência. de alguma maneira. aparecendo sempre como indispensável ao seu surgimento. O que se constata é que há duas tendências que sempre exercem pressão sobre o Texto Constitucional.

As Constituições costumeiras. Um outro ponto a salientar. Este alargamento tem outro inconveniente sério. Teoría dela Constitución. Não é só o fato de ser um tema importante que pode justificar sua inclusão no Texto Constitucional. embora sem se admitir que haja um determinismo unilateral. econômicas. religiosas. vino a significar el documento específico en el cual estaban contenidas en un sistema cerrado todas las leyes fundamentales de la sociedad estatal. não se compatibilizam com a rigidez constitucional. As realidades sociológicas penetram na Constituição formal da mesma forma que esta. E dizer. por isso. é a relevância emprestada pelos estudos modernos aos fenômenos que se cumprem ao nível da Constituição material. como também de retardá-las. elas não se transformam. 8. produzidas que são por toda a coletividade e não por um órgão especialmente designado para tal. que lhes é inerente. El origen espiritual de esta petición era religioso "la representación bíblica del "pacto adquirió su significación actual bajo el poderoso estimulante de la idea del contrato social. que imbuidas de un telos ideológico específico estaban . influência esta que pode ser no sentido de precipitar tendências que já se faziam presentes no meio social. culturais que vigoram em determinado momento. 8. ainda que relativa.Embora esta ascendência seja hoje quase insopitável. en primer lugar. que vêm a ser aquelas que resultam da prática reiterada pelo povo de um costume constitucional. Essa origem do direito é que na verdade conta para classificá-lo como escrito ou costumeiro. econômico etc. em normas escritas. Tanto assim que. Isto vai depender do conteúdo que ela vier a assumir e sobretudo da forma por que for vivenciada. p. por força das oscilações freqüentes com que as diversas questões econômicas. de normas superiormente hierarquizadas. CONSTITUIÇÕES ESCRITAS E COSTUMEIRAS Ademais. con la Revolución puritana como protesta frente a la pretensión del Parlamento Largo de ejercer una autonidad absoluta e ilimitada. Há. Karl Loewenstein. Não se compreende a existência de normas formalmente constitucionais se não estiverem corporificadas em um texto escrito. cumpre ainda notar que o surgimento de uma Constituição em sentido formal somente se viabiliza se consagrada num texto escrito. com a consciência de ser juridicamente obrigatório. tornam-se também expostas e vulneráveis às arremetidas que contra elas são feitas. não se pode em conseqüência outorgar-lhes o tratamento. fenômenos de determinação recíproca. a mentalidade coletiva. A Constituição não é portanto um instrumento em si mesmo conservador ou revolucionário. Ora. Na medida em que elas enfeixam regras que melhor ficariam em um programa de partido político e que poderiam em conseqüência ser perfeitamente promulgadas por via de legislação ordinária. evoluem nos tempos modernos. a verdade é que este inchamento do Texto Constitucional é extremamente nocivo. As normas costumeiras têm nascimento informal. acaba por exercer uma influência sobre o real. uma vez que as correntes políticas e ideológicas não querem perder a oportunidade de inserir na Lei Maior todos aqueles valores que se lhe afiguram caros. que é o de impedir que as Constituições ganhem uma imutabilidade. se alguém (que não seja o próprio órgão encarregado da produção legislativa) resolver reduzir a escrito as normas originariamente costumeiras de um certo povo. 152: "La exigencia de un documento escrito y unificado para las normas fundamentales surgió. isto é: sem se ir ao ponto de querer fazer da Constituição formal uma mera resultante das forças políticas. se todas as normas costumeiras brotam da mesma fonte. não se pode estabelecer entre elas a já mencionada necessidade de discriminá-las formalmente. tecnológicas etc. pela força própria do normativo. também. portanto. culturais. sociológico. sociais. aceita-se a idéia de que os constituintes não atuam em um vácuo político. Não se pode comparar a Constituição a um Código Civil ou Penal. Não se podendo qualificá-las como juridicamente diferenciadas.

total ou parcialmente. siendo llamado Ley fundamental". el Leviatán. su soberanía. é perfeitamente admissível questionar se possuía a significação objetiva de constitucional. especialmente los preceptos por los cuales la modificación de la Constitución se hace más dificil que las leyes ordinarias. os quais vêm a ser aqueles referentes ao procedimento especial. previsto por uma Constituição rígida. p. as categorias apenas apresentam significado no campo do direito se a elas corresponder um regime próprio. 147). 9. Constituições mutáveis. Certo que as Constituições podem ser escritas sem portanto serem rígidas. enquanto outras admitem a sua modificação por um processo idêntico ao adotado para a produção legislativa (isto é. Onde está a diferença entre esse estatuto e as normas produzidas pelo Poder Legislativo constituído? Qualquer norma por este elaborada ganhava imediatamente a condição de constitucional. . fue dividida en diversas secciones o departamentos. Apenas as Constituições rígidas são modificáveis por um procedimento especial. La unidad orgánica del Estado fue entonces restablecida al combinar conjuntamente a estos detentadores del poder autónomos e independientes en la formación de la voluntad estatal. "Instrumento de Gobierno" o "Constitución". para em seguida tratá-lo segundo os princípios reservados às leis comuns.por aquel tiempo representado usualmente. el monarca absoluto sometiéndolo a restricciones y controles. especial.destinadas a doblegar la arbitrariedad de un detentador del poder único . O Estatuto Albertino é o exemplo mais famoso. asignando a cada una de estas partes una actividad estatal especial. quando se sabe que é destinado a regular a vida de uma sociedade em contínua mutação) e. O que tal distinção se propõe a registrar é a circunstância de certas Constituições escritas só poderem ser modificadas por um procedimento mais complexo e solene que aquele previsto para a elaboração de leis ordinárias (ou seja. equivale a desfazer a diferença que a princípio se estabeleceu. 1969. Constituições imutáveis (hoje em dia já se toma por absurdo que um Texto Constitucional se pretenda perpétuo. isso resulta do fato da qualificação que elas subjetivamente se conferiram. para que ela seja modificada. O critério utilizado para a diferenciação entre ambas diz respeito aos requisitos necessários para a reforma constitucional. solo es posible si hay una Constitución escrita. Como já visto. para usar una figura de la época. tuvo que ser domado. por una persona individual. Entretanto. Con esta finalidad. A distinção entre Constituições rígidas e flexíveis não significa que existam. que supuso elevar a la categoria de órgano estatal independiente o detentador del poder lo que en sí no era sino un segmento del orden total. nenhuma diferença formal apresentando tanto a atividade legislativa ordinária quanto a constitucional. mediante leis constitucionais formais). Chamar um texto de constitucional. Todos estos dispositivos. fueron entonces incorporados en un documento específico que fue elevado con especial solemnidad al rango de ley. México. hasta entonces monolítica. cuidadosamente planeados de antemano. e não de uma qualificação jurídica real. Se a história registra o exemplo de Constituições escritas e flexíveis. as flexíveis. As primeiras são as rígidas e as segundas. de outro. de um lado. ainda que contrária ao Texto Maior. Explica-nos Kelsen que "una Constitución en sentido formal. es decir. posto que as flexíveis não prevêem duplicidade de processos legislativos. O Legislativo comum tinha na verdade a condição permanente de Poder Constituinte. Aquele corpo de normas se atribuía a si próprio a qualidade de constitucional. por leis ordinárias). aunque no siempre. Esto constituyó el principio de la independencia funcional. si ésta tiene el carácter de un estatuto" (Teoría general del derecho y del Estado.

É um ramo do direito público. p. Espécies de princípios 3 Espécies de . De este modo. para abarcar este ou aquele campo da realidade. antes de tudo. compreendendo este. Manuel Garcia Pelayo. o tributário. diferentes dos legislativos ordinários. si bien el Derecho constitucional es inconcebible sin el poder. 6. precisar os diversos significados da expressão constituição. já que. O direito constitucional vem a ser um estudo fundamentalmente voltado para a compreensão do texto jurídico singularíssimo denominado Constituição. enfoca o tema. de manera que no es solamente producto. Technos. salientando que a distinção entre Constituições rígidas e flexíveis não pretende uma contraposição entre Constituições de natureza imodificável e Constituições modificáveis. o processual etc. ed. A dificuldade existente na exata delimitação do campo do direito constitucional surge da circunstância de ser o vocábulo "constituição" de difícil conceituação. mas agravada com procedimentos mais dificultosos. 10. o financeiro. asi también el mismo poder sólo adquiere sentido estatal por su vinculación al Derecho. É um termo equívoco que se presta a diversos significados. CAPÍTULO II CONSTITUIÇÃO COMO UM SISTEMA DE PRINCIPIOS E NORMAS SUMÁRIO: normas 1. p. o que se faz é distinguir aquelas Constituições escritas. 116: "Por eso. 11. isto é. CONSTITUIÇÕES RÍGIDAS E FLEXÍVEIS A reforma constitucional (ou seja. de outras. p. 10. Com a diferenciação entre Constituições rígidas e flexíveis "não se pretende contrapor às Constituições de natureza imodificável (o que seria absurdo em um texto fundamental destinado a regular a vida de uma sociedade humana em contínuo progresso) outras eminentemente mutáveis. do Autor). ou é produto da atividade de órgãos legislativos ordinários. com leis formais constitucionais). DIREITO CONSTITUCIONAL O direito constitucional tem por objeto o estudo da Constituição. Derecho constitucional. O papel dos princípios. Ed. Biscaretti di Ruffia. se variam estes últimos. sino también supuesto de la existencia política". Derecho constitucional comparado. cujo conteúdo pode modificar-se só com normas emanadas mediante procedimentos mais complexos e solenes do que aqueles previstos para as leis ordinárias (ou seja.. mudará também o conteúdo daquele" (trad.9. de uma Constituição rígida) pode implementar-se segundo dois sistemas diversos: ou ela é feita por órgãos especiais. assim também variará a área de estudo do direito constitucional. dentre outras disciplinas. cit. nas quais o mesmo resultado se pode conseguir com os procedimentos legislativos normais. Paolo Biscaretti di Ruffia. 272). Conforme se faça variar a sua abrangência. Derecho constitucional.. 2. 148: "Para compreender com exatidão o que é Direito Constitucional. o direito administrativo. com leis formais ordinárias" (Biscaretti di Ruffia. convém. com maestria. el Derecho constitucional es el poder del Estado configurado jurídicamente.

o que vale dizer que os princípios demandariam medidas de concentração em comparação com a possibilidade de aplicação direta das normas. precisamente. Em outras palavras. que. além ou acima do direito. manifestante. há o critério da separação radical. La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional. que o al intérprete toca investigar y descubrir (sobre todo. 98: "La Constitución asegura una unidad del ordenamiento esencialmente sobre la base un "orden de valores" materiales expreso en ella y no sobre las simples reglas formales de producción de normas. à primeira vista. quer quanto à intencionalidade normativa. a la jurisprudencia). 1. paradoxal. La interpretación de la Constitución. a dichos valores". naturalmente. al intérprete judicial. Não se contrapõem às normas. estes não se colocam. As normas jurídicas é que se dividem em normas-princípios e normas-disposições. sem embargo de manter a sua unidade hierárquico-normativa. elas ascendem para uma posição que lhes permite sobrepairar uma área muito mais ampla. é dizer: todas as normas apresentam o mesmo nível hierárquico. Finalmente. Os autores prendem-se a mais de um critério. pois. destacando entre todos. o que se evidencia é a aplicabilidade. 16: "Los intentos de clasificación de los preceptos constitucionales según su pretensión de validez han sido multiples y probablemente seguirán siéndolo. La unidad del ordenamiento es. isto é. pois. Pelo contrário. Juntamente com as normas. expresada en unos principios generales de Derecho. pelo qual não se acentua a diferença qualitativa entre princípios e normas. contudo. o la Constitución los há declarado de manera formal. elas se afiguram estruturadas num todo. quer quanto à estrutura lógica. na verdade. são normas tanto as que encerram princípios quanto as que encerram preceitos. Civitas. O que elas perdem. Normas constitucionais inconstitucionais?. por la decisión suprema de la comunidad que la ha hecho. Ainda assim. que vislumbra na relação entre normas e princípios uma rigorosa distinção qualitativa. Fica claro. na verdade. Centro de Estudios Constitucionales. 1984. Outras vezes. p. Bastaría con recordar las clasificaciones de los derechos fundamentales desde la célebre tripartición de Jellinek para caer en la cuenta de que la regla general es la multiplicidad de tipos e normas constitucionales". as Constituições não são conglomerados caóticos e desestruturados de normas que guardam entre si o mesmo grau de importância. Otto Bachof. p. unos valores sociales determinados que se proclaman en el solemne momento constituyente como primordiales y básicos de toda la vida colectiva.Embora muito aceita a distinção entre normas e princípios.podrá desconocer ese cuadro de valores básicos y todas deberán interpretarse en el sentido de hacer posible con su aplicación el servicio. p. 2. ganham como força valorativa a espraiar-se por cima de um sem-número de outras normas. fazem parte do ordenamento jurídico. Eduardo Garcia de Enterria. una unidad material de sentido. perdem densidade semântica. mas tão-somente se insiste no grau tendencialmente mais abstrato dos princípios em relação às normas. O mais habitual é o grau de abstração. sobre todo. nada obstante as singularidades que cercam os princípios. Ninguna norma subordinada . é possível identificar o fato de que certas normas. mas tão-somente aos preceitos. violar-se a . na medida em que perdem o seu caráter de precisão de conteúdo. Enrique Alonso Garcia. No fundo. ela nem sempre é fácil de ser firmada. em carga normativa. pois.y todas lo son para la Constitución . uma lei constitucional não pode. 55: "Esta questão pode parecer.

si mesma. la decisión por la Monarquía parlamentaria. por isso. en la terminología de Schmitt.. fosse de encontro a um preceito material fundamental da Constituição: ora. p. J. Almedina. conducente à idéia de constituição como ordem de valores. Abstraindo por agora da hipótese. poderia suceder que uma norma constitucional de significado secundário. o preceito constitucional que permite aos deputados utilizar os meios de comunicação públicos sem ter de pagar bilhete (Art. Contudo. ed. mereceria reflexão. la decisión por el Estado de Derecho y por el Estado social de Derecho. El carácter básico y fundamentante de estas decisiones permite incluso hablar (como ha hecho Bachof y ha recogido ya la jurisprudencia del Tribunal Federal Constitucional . no caso de semelhante contradição. Coimbra. debatida por Krüger. Gomes Canotilho. 118: "Já houve oportunidade de se afirmar (cfr. la decisión por un sistema formal de libertades. nomeadamente uma norma só formalmente constitucional.: normas de revisão concebidas como normas superconstitucionais)". O princípio da unidade hierárquico-normativa significa que todas as normas contidas numa constituição formal têm igual dignidade (não há normas só formais nem hierarquia de supra-infraordenação dentro da lei constitucional). Afasta-se qualquer idéia de plenitude lógica do ordenamento constitucional e qualquer idéia valorativo-integracionista. 4. a norma constitucional de grau inferior seria inconstitucional e inválida. 69) que o sentido útil assinalado ao princípio da unidade da constituição é o de unidade hierárquico-normativa. dentro de la indisoluble unidad de la Nación espanhola. la decisión por la libertad y por la igualdad. cit. o fato é que por constitucionalistas tão ilustres como Krüger e Giese foi defendida a opinião de que. decisiones que fundamentan todo el sistema constitucional en su conjunto: la decisión por la democracia. 3. 36: "Por outro lado. por exemplo. La Constitución. Parte 3. J. os documentos constitucionais escritos podem conter preceitos secundários ao lado das normas fundamentais do Estado e que. 98-9: "Se proclaman así estos preceptos "decisiones políticas fundamentales".. só o legislador constituinte tem competência para estabelecer exceções à unidade hierárquiconormativa dos preceitos constitucionais (ex. Período 2. caberá examinar primeiro a tese segundo a qual um preceito do documento constitucional pode ser inconstitucional e carecer. supra. da "mudança de natureza" de uma norma constitucional. Teoria geral do Estado. não pertençam á Constituição num sentido material ou histórico. de obrigatoriedade jurídica em virtude de uma contradição com um preceito de grau superior do mesmo documento constitucional". Constituição da República Federal da Alemanha)". la decisión por las autonomías territoriales de las nacionalidades y regiones. e pondo também de parte a questão da competência judicial de controle. p. p. Direito constitucional. portanto. p. É deste entrelaçamento que o todo constitucional sai fortalecido. Eduardo Garcia de Enterria. 18. la decisión por el principio de legalidad etc. De acordo com esta premissa. Reinhold Zippelius.

y que el Derecho constitucional se halla orientado en mucha mayor medida hacia la coordinación que no hacia el deslinde y el acotamiento". en frase de Bachof que más atrás hemos citado. ESPÉCIES DE PRINCÍPIOS Canotilho desdobra em quatro modalidades principais os diversos tipos de princípios. naturalmente. no es ordenación de la totalidad de la cooperación social-territorial (bebietsgesellschaftliches Zusammenwirken). la cual no es. y constituyen. comenzando por la de la Constitución misma". y sólo el juego global de todos produce el conjunto de la conformación concreta de la Comunidad por parte de la Constitución. cuyo alcance no es posible. una "enérgica pretensión de validez". O PAPEL DOS PRINCÍPIOS Aos princípios costuma-se emprestar as seguintes funções. resulta saliente a função ordenadora dos princípios. são feitas em nome de poucos princípios. en absoluto. Exercem. Em primeiro lugar. 2. mais direta e concretamente regerão a sociedade e o Estado. si se destacan como primarmos en todo el sistema y protegidos en la hipótesis de reforma constitucional. como hemos visto: art. pues. Sin embargo. 18: "La Constitución. mais adiante. simple "ejecución constitucional". na sua função prospectiva. intentar determinar aquí. Konrad Hesse. por ello. Como tampoco es una unidad sistemática y ya cerrada. aunque con menos énfasis dogmático. ainda. Primeiramente. No primeiro caso. sus elementos se hallan en una situación de mutua interacción y dependencia. na sua definição. na medida em que tenham condições para serem auto-executáveis. surgem os princípios jurídicos fundamentais que. concepto con el que se intenta subrayar. encontrando uma recepção expressa ou implícita no Texto Constitucional. p. pero sí que la Constitución sólo puede ser comprendida e interpretada correctamente cuando se la entiende. são princípios historicamente objetivados e progressivamente introduzidos na consciência. Esos principios. Outras vezes. a partir dos quais extrair-se-ão os preceitos que. en este sentido. los principios jerárquicamente superiores para presidir la interpretación de todo el ordenamiento. uma ação tanto no plano integrativo e construtivo como no essencialmente prospectivo (conferir. por fuerza. la primacía interpretativa absoluta de esos principios sobre los demás de la Constitución y el limite (constitucional. sobretudo nos momentos revolucionários. normas programáticas). sobre todo. Escritos de derecho constitucional. como antes ya. presentan. Ello no significa que este juego global se halle libre de tensiones y contradicciones. como unidad. no mais das vezes. No segundo caso. destilando o seu conteúdo por diversos setores da vida social. cuja maior conformação da vida social pode ir sendo adquirida na proporção em que se for fazendo uso dele. el Tribunal Supremo americano) de posibles "normas constitucionales" (verfassungwidrige Verfassungsnormen).alemán. 168) que suponen a la reforma constitucional. 1. As revoluções. bien sea ésta de tipo lógico-axiomático o bien basada en una jerarquia de valores. os princípios procuram ganhar uma aplicabilidade cada vez maior. São princípios que exercem uma função tanto no seu aspecto positivo . os princípios desempenham uma ação imediata. ao depois. os princípios ficam à mercê de uma legislação integradora que lhes dê eficácia. Exemplo destes últimos seria o princípio democrático.

É bom notar que tanto as programáticas quanto as preceptivas fazem parte da mesma categoria. não ficam na dependência de condições institucionais ou de fato. à estruturação do regime político. caracterizados por impor aos órgãos do Estado.quanto no negativo. As primeiras são instituidoras do dever e as segundas. a realização de fins e a execução de tarefas. operam. que são aqueles que explicitam as valorações políticas fundamentais do legislador constituinte. seja em atividades interpretativas. 3. À moda dos princípios jurídicos gerais. pelo menos. o legislador se encontra estreitamente vinculado à sua aplicação. o princípio do livre acesso aos direitos e aos Tribunais. examinemos os princípios politicamente conformadores. Em função disto. Reversamente. Quanto a estas últimas. próprios das normas programáticas. há a frisar-se que conferem elasticidade ao ordenamento constitucional e têm como destinatário o Legislador. os princípios políticos constitucionalmente conformadores são normativos. a poder dizer-se ser a liberdade de conformação legislativa vinculada pelos princípios jurídicos gerais. Costuma ficar ao alcance do legislador o exercício de um verdadeiro poder discricionário quanto à possibilidade de as concretizar. . o que significa dizer. Outrossim. são rectrizes e operantes. Saliente-se. em conseqüência. mesmo porque são múltiplos os critérios pelos quais as normas constitucionais podem ser classificadas. Por eles é que a Constituição fundamentalmente assume as suas opções políticas mais importantes. É natural. o que os torna particularmente relevantes nos "casos limites" (Estado de Direito e de não-direito). exerce uma influência recíproca. asseguradoras de uma pena na hipótese de não-cumprimento. de modo tal. Exemplos: nullum crimen sine lege. funcionar como critério de interpretação de outras normas preceptivas. in dubio pro reo. a norma jurídica. São princípios mais voltados à estatuição de garantias para os cidadãos. à estruturação da sua ordem econômico-social. São princípios que se referem à forma de Estado. na medida em que. São conhecidos também por normas programáticas. o fato de as normas preceptivas atuarem como verdadeiros comandos-regras em oposição aos comandos-valores. seja em atos inequivocamente conformadores. Em seguida. As primeiras são as que podem produzir seus efeitos de imediato. por exemplo. Mesmo quando não seja apto a fundamentar neles recursos de direito público. para por si só. têm sempre uma força vinculante. Esta distinção equivale aproximadamente à que é feita entre normas primárias e normas secundárias. Cite-se o princípio da publicidade dos atos jurídicos. Uma quarta categoria de princípio vem a ser a dos princípios-garantia. ou. sobretudo ao Legislador. A seguir. non bis in idem. Já as normas de garantia visam a conferir cumprimento às primeiras. ESPÉCIES DE NORMAS São diversas as classificações propostas pelos autores. mesmo sem condições de ser imediatamente aplicada. também o princípio da imparcialidade da Administração. mesmo frente ao próprio Estado. que também sejam eles que sofram maiores alterações por ocasião das revoluções. surgem os princípios constitucionais impositivos. ainda. Mas inequivocamente apresentam uma vertente importante na sua função positiva. na precisa linguagem de Canotilho. Voltam-se a transformações não só da ordem jurídica mas também das estruturas sociais e da própria realidade constitucional. Os órgãos encarregados da aplicação do direito devem tê-los em conta. a norma programática já reúne requisitos. Vamos passar em revista algumas destas classificações: a) Normas constitucionais materiais e normas constitucionais de garantia. normas programáticas são as que não reúnem condições de uma integral aplicação de imediato. b) Normas constitucionais preceptivas e normas constitucionais programáticas. As normas constitucionais materiais revelam a idéia de direito modeladora do regime ou a decisão constituinte.

A nova Constituição e o direito constitucional anterior. adquirem uma eficácia criadora de novas normas". Aplicação.1. 3. cumpri-la e aplicá-la. 1.São suas notas o não consentirem que os interessados as invoquem. Embora não concordemos com a expressão "inconstitucionalidade superveniente". no tema referente à inconstitucionalidade. De outra parte. 4. assim. APLICAÇÃO SUMÁRIO: 1.1. a ponto de justificarem o seu tratamento em uma mesma unidade. Embora possa afigurar-se como uma insuficiência da linguagem. desprovidas ou quase desprovidas de conteúdo preciso. 4. aos órgãos que devem observá-la. deixaremos para tratar do assunto mais adiante. elas possuem. Integração. quer nas leis em geral. III) Elas fixam directivas ou critérios para o legislador ordinário nos domínios sobre que versam . o fato é que a interpretação é sempre indispensável. Interpretação conforme a Constituição. Aplicação das normas constitucionais no espaço. quer no Texto Constitucional. Nada obstante isto. Convém aqui reproduzir a súmula feita por Jorge Miranda sobre a força jurídica das normas programáticas: "I) Determinam a cessação da vigência por inconstitucionalidade superveniente das normas legais anteriores que despontam em sentido contrário.donde. através da analogia que sobre elas se construa. 4. INTEGRAÇÃO. Direito constitucional novo e direito ordinário anterior. assim que entrada em vigor a Constituição. o estudo que levamos a efeito no capítulo anterior não estaria completo sem as considerações que ora teceremos.1. 4. elas apresentam suficientes afinidades e conexões entre si.2. CAPÍTULO III INTERPRETAÇÃO. deliberadamente vagas. inconstitucionalidade por omissão em caso de inércia legislativa e ainda inconstitucionalidade material (que é inconstitucionalidade por ação) por desvio de poder.2. Interpretação. 2. 1. Comecemos pela interpretação. Assim fazendo. todas elas indispensáveis para determinar o real alcance dos preceitos constitucionais. na organização fundamental do Estado. 1. 22: "Uma Constituição se presume obra comum de todos os órgãos e forças vivas da nação. respeitá-la. dentre eles Jorge Miranda. complementarmente. Aplicação das normas constitucionais no tempo. II) Conquanto o seu sentido essencial seja sempre prescritivo. Interpretar é extrair o significado de um texto.2. p. 1. Interpretação e integração: realidades lógicas distintas. Singularidade das normas constitucionais do ângulo da sua interpretação. que deixam larga margem de interferência e complementação.1. 4. Lacunas no direito constitucional.proibem a emissão de normas legais contrárias e proibem a prática de comportamentos que tendam a impedir a produção de actos por elas impostos . IV) Elas adquirem eficácia sistemática como elemento de integração dos restantes preceitos constitucionais e. disposições fundamentais. INTERPRETAÇÃO A interpretação. 2. um duplo sentido proibitivo ou negativo . em caso de afastamento desses critérios. visto que a primeira idéia que nos acode ao espírito é a da lástima de o significado de textos tão importantes não ser de uma evidência inquestionável. Processos informais de mudança da Constituição. e aparecem muitas vezes acompanhadas de conceitos indeterminados parcial ou totalmente.1.1. e não proibitivo. estaremos seguindo as preciosas lições de doutos mestres. . a integração e a aplicação constitucionais não se confundem.donde inconstitucionalidade material em caso de violação. Anna Cândida da Cunha Ferraz. que nela encerram princípios dominantes.

que permiten alcanzar el conocimiento científico del derecho positivo. uma obra humana incompleta. Fuentes de valoración jurídica san normas jurídicas o preceptos a aquéllas subordinados. em si. põe em relevo todo o conteúdo do preceito legal. en algunos casos. p. A Constituição. o jurista explica a matéria. es notoria su conexión con la ideologia de las distintas escuelas que conforman el pensamiento jurídico. bien que la más importante. 41: "Los métodos interpretativos aparecen definidos por el saber acumulado (el sentido comun teórico de los juristas) como técnicas rigurosas. AbeledoPerrot. p. el método dogmático.. Teoria da Constituição. Madrid. Para o nosso propósito é suficiente ressaltar três concepções sobre a interpretação legal e eleger uma delas. Carlos Maximiliano. Así. 1. deve ser interpretada. Alberto L. el método de la escuela científica francesa. del género denominado "interpretación en función normativa"". dissipa as obscuridades e faltas de precisão. 95: "La interpretación que interesa al Derecho es una actividad dirigida a reconocer y a reconstruir el significado que ha de atribuirse a formas representativas. mais ou menos influenciadas pelo uso do termo "interpretação" e por idéias semióticas gerais. En realidad. el teleologico vinculado a la jurisprudencia de intereses. importaron el propio título". en la órbita del orden jurídico (Categ. deduz das disposições isoladas o princípio que lhes forma a base. el método exegético. todos ellos se relacionan con las escuelas correspondientes. afasta as contradições aparentes. Caminho inevitável para a compreensão da norma jurídica é a interpretação. para ser compreendida. v. pois. Warat e Eduardo A.Daí afirmar Lowenstein que "toda Constituição é. Emilio Betti. Como todas as normas jurídicas. o que constituyen el objeto de semejantes valoraciones. Russo. e desse princípio as conseqüências que do mesmo decorrem". el método de escuela histórica. vale dizer. a utilizada na teoria geral que aqui .Interpretación dela ley de los actos jurídicos. el método egológico y el tópico-retórico. Interpretación de la ley. La interpretación jurídica así entendida no es más que una especie. a Constituição normada deve ser compreendida e.) (1). como destinados a determinar una ulterior linea de conducta. além de ser obra de compromisso entre as forças sociais e grupos pluralistas que participam de sua formação". que son fuente de valoraciones jurídicas. não pode prescindir de interpretação". puestos en vigor en virtud de una determinada competencia normativa. apud José Baracho. Jerzy Wróblewski ensina: "Há várias concepções da intepretação legal. el método comparativo de lhering de la segunda fase. Objeto de valoraciones jurídicas pueden ser declaraciones o comportamientos que se desarrollan en el circulo social disciplinado por el Derecho. en cuanto tengan relevancia jurídica según las normas y los preceptos en aquél contenidos y que tengan a su vez contenido y carácter preceptivo. a compreensão no seu sentido. 1971. p. como Lei das Leis. de las cuales. 3 y ss. el método del positivismo sociológico y de la escuela del derecho libre. 49: "Com as luzes da hermenêutica.

ou existe dúvidas que se eliminam mediante a interpretação" (Constitución y teoría general de la interpretación jurídica. 21) (trad. Anna Cândida da Cunha Ferrar. Uma é a de que os preceitos normativos são sempre abstrações da realidade. interpretando-o como resultado da atividade do homem. 2. os . com uma pedra. o que só é factível procurando extrair o exato significado da norma. Esta sinonímia entre "interPretação" e "compreensão" é utilizada no campo da semiótica contemporânea. in Cuadernos Civitas. esquemática e genérico da Constituição etc. os métodos de interpretação constitucional. Desse modo. depois. caráter sintético. ou a compreensão direta de uma linguagem é suficiente para fins de comunicação concreta. Em outras palavras. portanto. derivados. assim. primeiramente. ed. A interpretação faz o caminho inverso daquele feito pelo legislador. Processos informais. Se nos encontramos. poderíamos nos perguntar se é o resultado de forças naturais como o vento ou a água. 1. No primeiro caso somente nos interessamos pelo processo natural relacionado com a geologia. há de tratá-la como sinal de uma linguagem (interpretação num sentido mais amplo) e. Transbordaria os limites do presente capítulo o aprofundar as razões desta imprescindibilidade. são. mas no segundo caso atribuímos à pedra algum valor (sentido. atribuímos algum valor (sentido. Interpretação em sentido amplo significa compreensão de qualquer sinal linguístico. atribuir-lhe um significado ao compreendê-lo (interpretação em sentido amplo). em regra. Para que possam cumprir o seu propósito de disciplinar um número infindável de situações necessitam de apelar para um alto nível de generalidade e abstração. uma analogia entre o interpretar um cálculo formal através de certos modelos e o interpretar uma linguagem natural. para entender um sinal de uma linguagem dada há que interpretá-lo atribuindo-lhe um significado de acordo com as regras de sentido dessa linguagem. Interpretação em sentido estrito quer dizer determinação de um significado de uma expressão lingüística quando existem duas referências a este significado em um caso concreto de comunicação. E esta é uma "interpretação cultural" utilizada nas ciências humanas e que requer uma base filosófica apropriada. 25: "Não obstante a variedade dos métodos apontados pela doutrina. prevalece o entendimento de que a interpretação constitucional é espécie do gênero interpretação jurídica. 1985. A interpretação em sentido amplíssimo se define com a compreensão de um objeto como fenômeno cultural. p. devemos usar interpretação em sentido amplo. Há duas. p. Este mesmo pode sustentar-se para qualquer uso da linguagem natural nos atos de comunicação de todos os dias. dois tipos de situações de comunicação concreta. significado) ao substrato material. Do abstrato procura chegar a preceituações mais concretas. ou produto do trabalho humano como instrumento ou obra de arte. entretanto. Assim. cit.. significado). da natureza e das notas distintivas das disposições constitucionais: supremacia e rigidez constitucional. descritas pela doutrina. diferentes conteúdos das normas constitucionais. a que não nos furtamos a mencionar. do Autor). Em outras palavras. para entendê-los. em tal caso. tratando-a como resultado de uma atividade humana. embora não se possa falar em uma teoria da interpretação constitucional. Há. Isto acarreta a conseqüência de que diante de uma dada situação concreta será sempre possível a pergunta: estará ela abarcada pelo preceito normativo? Só pela interpretação chegaremos a uma resposta. afirma Miguel Reale. especialmente. por exemplo. A necessária especificidade de que se reveste a interpretação constitucional é admitida e reconhecida pelos maiores mestres da Teoria do Estado.apresentamos. porém revestida de características e critérios peculiares. É evidente que. Há. não há como desconhecer atributos próprios aos métodos interpretativos quanto à Constituição.. Se nos interessarmos pela linguagem legal no que os textos legais estão formulados. de uma forma particular.

A significação destes não é obtenível pela compreensão isolada de cada um. a tipologia das normas constitucionais". Se. dois merecem ser ressaltados: de um lado. de outro. só o legislador constituinte tem competência para estabelecer exceções à unidade hierárquico-normativa . Dentre os aspectos peculiares à interpretação constitucional e que a distinguem da interpretação jurídica em geral. apresentam princípios que expressam ideologias diferentes. do ponto de vista estritamente lógico. os instrumentos ou os fins da interpretação. José Joaquim Gomes Canotilho. É dizer. Afasta-se qualquer idéia de plenitude lógica do ordenamento constitucional e qualquer idéia valorativo-integracionista. porém. 118: "Já houve oportunidade de se afirmar que o sentido útil assinalado ao princípio da unidade da Constituição é o de unidade hierárquico-normativa. Direito constitucional. até que ponto um preceito extravasa o seu campo próprio para imiscuir-se com o preceituado em outra norma.métodos aplicados às normas jurídicas em geral.. É necessário que o intérprete procure as recíprocas implicações de preceitos e princípios. A outra razão consiste no fato de as Constituições serem autênticos códigos encerrando muitos preceitos. A simples letra da lei é superada mediante um processo de cedência recíproca. O princípio da unidade hierárquico-normativa significa que todas as normas contidas numa constituição formal tem igual dignidade (não há normas só formais nem hierarquia de suprainfraordenação dentro da lei constitucional). que impregna as normas constitucionais. Ele terá de evitar as contradições. conducente à idéia de constituição como ordem de valores. Coimbra. ed. As Constituições. apenas até o ponto em que deverão renunciar à sua pretensão normativa em favor de um princípio que lhe é antagônico ou divergente. as classificações variam. O primeiro deles é o da unidade da Constituição. Tal especificidade é particularmente perceptível nos chamados métodos modernos da interpretação constitucional. grande confusão terminológica. que faz com que a vontade constitucional só seja extraível a partir de uma interpretação sistemática. até chegar a uma vontade unitária na Constituição. Almedina. De certa forma este princípio traduz o que acima estávamos a expor. De acordo com esta premissa. quer se tomem como critérios os meios. Não se pode. que apresentam sensíveis inovações. elas podem encerrar verdadeiras contradições. p. compromissórias sobretudo. do ponto de vista jurídico são sem dúvida passíveis de harmonização desde que se utilizem as técnicas próprias de direito. Há alguns princípios de obediência obrigatória na interpretação constitucional. os elementos. portanto. das peculiaridades que derivam dos atributos específicos da matéria constitucional. É necessário também levar-se em conta em que medida eles se interpenetram. que se distingue das demais normas jurídicas pela forma. conteúdo e estrutura lógica. Disto resulta uma interferência recíproca entre normas e princípios. o que por si só já exclui qualquer possibilidade de que a mera leitura de um artigo isolado esteja em condições de propiciar o desejado desvendar daquela vontade. antagonismos e antinomias. Dois princípios aparentemente contraditórios podem harmonizar-se desde que abdiquem da pretensão de serem interpretados de forma absoluta. como ensina a doutrina. Prevalecerão. as categorias das normas constitucionais ou. 3. revestidos. deixar de ressaltar que reina. 4. nesse campo. consubstanciada e concretizada na norma constitucional. por outro lado. afinal. o denominado elemento político.

fornecendo critérios para a inteligência do próprio preceito que lhe serve de fundamento de validade. Seria um contra-senso admitir-se que o que lhe vem abaixo . p.dos preceitos constitucionais (ex. o princípio da unidade da constituição é igualmente um princípio de interpretação: exige tarefa de concordância prática entre normas aparentemente em conflito ou em tensão (ex. reduzido o princípio da unidade da constituição a uma simples exigência de unidade normativa. convém também consignar que as normas constitucionais têm de ser tomadas como normas da Constituição atual e não como preceitos de uma Constituição futura. Tal fenômeno deflui do seu caráter inicial e inovador. Argumentar-se-á que.17-4-84)". devem ser interpretados no sentido que adquirem por força desta nova inserção sistemática.viesse de repente a insurgir-se contra esta ordem lógica. 3 1/84. Com mais rigor ainda afirma Jorge Miranda.devendo portanto sofrer o seu influxo . 4. isto é. . mas também de acordo com o que implicitamente encerram. destituída de eficácia imediata. Sendo a constituição uma estrutura de tensão e não se podendo transformar uma lei constitucional em "código" exaustivo da vida política. I. desde que apreendidos em disposições constitucionais. no plano jurisprudencial a invocação deste princípio noAc. De outra parte figura o princípio segundo o qual os preceitos constitucionais hão de ser interpretados segundo não só o que explicitamente postulam. Finalmente cumpre observar que.: normas de revisão concebidas como normas superconstitucionais). No entanto. todos os problemas pretendidamente solucionados com o recurso a tal princípio podem ser resolvidos a partir da própria especificidade da positividade normativo-constitucional. a tese das normas constitucionais inconstitucionais. os costumes e os princípios gerais do direito". Como se irá ver em sede de interpretação. de dispositivos que a nível de legislação subconstitucional estabelecem regras de interpretação.. nada obstante o fato de as Constituições conterem conceitos exógenos. DR. 2. Trata-se de particularidade própria da Lei Maior o não poder ela tomar por referencial interpretativo outras normas do sistema. provenientes de outras searas do direito ou mesmo do campo extrajurídico. 1974. citando lição de Thoma: "A uma norma fundamental tem de ser atribuído o sentido que mais eficácia lhe dê" (Manual de direito constitucional. A Constituição é o marco a partir do qual se erige a ordem jurídica. 4. Um segundo princípio básico de interpretação é o de que na Constituição não devem existir normas tidas por não jurídicas. Madrid. É lógico que a regra é que a Constituição não pode ser interpretada a partir da legislação infraconstitucional.: entre princípio democrático e princípio do Estado de Direito). tampouco podem reconduzir-se ao absurdo de impor aos seus destinatários o impossível. o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia. Mas não é assim. ainda hoje muito correntes na doutrina do direito constitucional: a tese das antinomias alternativas. 224).o Quando a lei for omissa. t. TC n. Todas têm de produzir algum efeito. Nossa atual Lei de Introdução ao Código Civil dispõe de norma neste sentido: "Art. exige tarefa de interpretação conforme a constituição das leis que aplicam ou concretizam as normas constitucionais (cfr. o princípio da unidade normativa conduz à rejeição de duas teses. Embora pareça óbvio. Problema interessante consiste em saber da real significação quanto ao Texto Constitucional. Luiz Sanchez Agesta quando diz: "A interpretação constitucional está ligada ao sistema de proteção da Constituição" (Curso de derecho constitucional comparado. como pondera Jorge Miranda.

41). mantida esta postulação fundamental. a de que normas como estas são válidas e eficazes não por constarem do Código Civil . Cremos que. e. anche la legge contenente una interpretazione autentica si presenta assolutamente diversa a seconda che la si consideri in sede e sotto il profilo della libera critica oppure in sede e sotto il profilo della interpretazione legale e. Teoria da Constituição. p. Giuffrè. in generale. de alcance mais amplo. tra lo studioso e un qualsiasi altro atto giuridico. non si puó non desumere un concetto unitario della interpretazione. Della interpretazione dottrinale già si e visto sopra come. rappresenti in verità solo un presupposto dell’attività interpretativa in senso proprio. la conformità al tipo astratto contenuto nello schema legislativo. tra la presente monografia e l’interpretazione legale della legge". 201: "Da quanto esposto sinora. Em consonância com o exposto parece também ficar claro que interpretação autêntica da norma constitucional só pode ser editada por uma Emenda à própria Constituição. in particolare e per esempio. Em segundo lugar. Sotto il profilo della libera critica. por sua própria natureza e em virtude do objetivo colimado. identico a quello corrente. Il contributo originale che la presente monografia osa proporre in materia di monografia. cit. enquanto tais. não repugnaria mesmo vê-las alçadas à Constituição em sentido formal. in particolare. em termos gerais". ed il rapporto corrente tra lo studioso ed essa legge e. redigidas de modo sintético. esaminata liberamente. constituendo essa una attività meramente ricognitiva della ratio legis in astratto. 119: "La storiografia e l’ interpretazione come distinte considerazioni deli’ interpretazione autentica. e storiografia. 1955. apud José Baracho.: "A técnica de interpretação muda.pois este não ocupa nenhum lugar proeminente no sistema jurídico . la quale e filosofia.p. Giorgio Laserra.mas. legislativo o interpretativo. ma come attività essenzialmente pratica. 1955. le altre specie di interpretazione (denominate tali in senso improprio) quali la interpretazione dottrinale e l’interpretazione autentica o legale. nella condotta concreta dei consociati. em assim sendo. in questo primo caso. Carlos Maximiliano. as ponderações de Jorge Miranda sobre o tema podem ser aceitas em primeiro lugar. O que é lícito sem dúvida à Lei Ordinária é o concretizar e desenvolver certos comandos constitucionais. sobretudo aqueles não dotados de aplicabilidade imediata. appunto. della interpretazione giurisprudenziale. intesa non come una semplice operazione intelletiva o conoscitiva del senso astratto della dichiarazione legislativa. a idéia bastante sugestiva de que matérias como as tratadas por normas deste tipo podem considerar-se substancialmente constitucionais e que. por traduzirem uma vontade legislativa não contrariada por nenhuma outra disposição a respeito dos problemas de interpretação (que não são apenas técnico-jurídicos) de que cuidam. p. volta a realizzare. diretamente. Ugualmente l’interpretazione autentica. 5. in quanto dichiarazione dello stesso organo dei potere . L’interpretazione della legge. desde que se passa das disposições ordinárias para as constitucionais. Giovanni Galloni. Jovene. e pensiero pieno. la legge contenente una interpretazione autentica viene. La interpretazione della legge. Esulano da un tale concetto di interpretazione.

e é ainda ela quem decide em último termo . É um problema delicado. 1. especialmente naqueles em que de antemão se consente uma interpretação mais restritiva e uma interpretação mais extensiva. portanto. se levado além de um nível de razoabilidade. chama a campo uma "interpretação sistemática".que se venha a adotar como válida a interpretação que compatibilize a norma com a Constituição. portanto. Nestes últimos casos fala-se de interpretação extensiva ou restritiva. Temos. na medida em que por esta forma se realiza uma "interpretação conforme à Constituição". ed. mas ainda rompendo as amarras desse teor literal ou restringindo uma fórmula legal com alcance demasiado amplo. dentro do possível. Fundação Caiouste Gulbenkian. Esta. Na verdade. mas só nos casos em que o teor verbal não é unívoco. A "ratio" deve impor-se não apenas dentro dos limites de um teor literal muitas vezes equívoco. e. que se deve. non costituisce una attività interpretativa vera e propria. um sentido literal não unívoco. seja aquele sem o qual não há como ter-se a lei compatibilizada com a Constituição. ma una integrazione normativa. embora não o mais evidente. Introdução ao pensamento jurídico.1. ao contrário. Segundo o princípio de há longa data conhecido: "cessante ratione legis. deve importar mais o fim e a razão de ser que o respectivo sentido literal. fá-la correr em auxilio da pura "interpretação gramatical".uma vez que colabora de forma decisiva para a economia legislativa . para distender-se até o limite da inconstitucionalidade. alla dichiarazione della norma interpretativa Il carattere di una concreta scelta od applicazione di uno schema astratto di comportamento". neste espaço. este. um sentido que. a que nos últimos tempos se faz apelo com freqüência. nos quadros da "interpretação conforme à Constituição". Aqui tenta-se encontrar. porque. elastecer ou restringir a norma de modo a torná-la harmônica com a Lei Maior. cessat lex ipsa". esta traduz-se afinal em que a "referência do sentido de cada norma ao ordenamento jurídico global". muito além daquela tida por aceitável e até mesmo desejável. esta interpretação conforme à Constituição vai além da escolha entre vários sentidos possíveis e normais de qualquer preceito.. Ao assim proceder. Manca. Interpretação Conforme a Constituição Se por via de interpretação pode chegar-se a vários sentidos para a mesma norma. 6. Todavia.pelo que o que aí há de particular é o facto de aquela referência ou conexidade de sentido render tributo simultaneamente . e não se opera contra o sentido literal que directamente se obtém através da interpretação "gramatical" da lei.normativo. Com mais reservas se procede. Karl Engisch. deverá ater-se ao sentido da norma constitucional. 3. por força deste princípio de interpretação conforme a Constituição. a que acima aludimos. procura decidir-se a favor daquele sentido da letra que conduza à compatibilidade da disposição legal interpretada com a Constituição e os seus princípios. nos casos. no entanto. p. desemboca em uma função criadora por parte dos órgãos aplicadores. infatti. che ha emesso la primitiva dichiarazione. 120: "Após a vitoriosa investida da Jurisprudência dos fins e dos interesses. pois. é muito compreensível . E a questão última de se saber se se manteve ou não dentro deste balizamento é um problema afeto ao Judiciario. Aqui pressupõe-se. o método teleológico tem-se vindo a deslocar cada vez mais para um primeiro plano em relação à "interpretação literal".

Assim sendo. sendo a Lei Suprema. ainda que não a mais intuitiva. a Constituição não encontra acima dela outros textos normativos que a vinculem. Assim acontece com a Federação. que seriam aqueles de fato responsáveis pela adoção de regras hermenêuticas específicas. A interpretação da Constituição. é lícito aceitar-se que dentro ainda de uma atividade meramente interpretativa seja possível ajustar uma significação à norma. ela muito naturalmente subordina estes níveis inferiores a uma interpretação que dê a justificada primazia à Lei Maior. não é fácil o disciplinar juridicamente a atividade política.2. no entanto parece que. fixamo-nos em quatro pontos principais. o seu objeto principal. b) Conteúdo marcantemente político. critérios e princípios que não os nela mesmo substanciados. Ela estaria exposta à inteligência que legisladores subconstitucionais viessem a emprestar a seus conceitos. Na regulação do poder reside. o que se deve tomar em conta é toda a tradição existente em torno dele. sem incidir-se neste extremo. pois. que do ângulo estritamente interpretativo impõe que seus termos e vocábulos sejam interpretados a partir dela mesma. O que não se pode é erigir uma fonte normativa qualquer como especialmente credenciada a fornecer-lhe o verdadeiro sentido. a Constituição pode ser tida como "o estatuto jurídico do fenômeno político". Daí esse caráter de inicialidade. A declaração de inconstitucionalidade deve. contudo. Faz-se necessário incorporar ao Texto uma série de princípios que têm mais um caráter ideológico do que uma exata precisão jurídica. 1. está ele a merecer técnica especial de manejo nos já conhecidos métodos de interpretação jurídica.e aquela que transparece na expressão lingüística da norma produzida. Mas o inverso não pode ocorrer. mas que lhe confira a possibilidade de ser tida por constitucional. a democracia. É da essência da Constituição o promanar de um poder constituinte. segundo as leis ordinárias. De outra parte. Para esta tarefa mostra-se especialmente adequado o método histórico . sem dúvida. visto ser a Constituição o "estatuto jurídico do fenômeno político" na feliz síntese conceitual de Canotilho. dadas as profundas repercussões que um ato desta natureza sempre acarreta. Consistiam eles no seguinte: a) Inicialidade pertinentemente à formação originária do ordenamento jurídico em grau de superioridade hierárquica. ainda o intérprete há de lançar mão de elementos extra-sistemáticos hospedados muito mais na dinâmica dos fatos do que na estática da positivação formal. Se se tratar. toda vez que a lei encampe critérios e soluções manifestamente em contrariedade com os adotados pelo constituinte.à elevada hierarquia e à grande capacidade irradiante da Constituição". a República. Este assunto o tratamos em Interpretação e aplicabilidade das normas constitucionais. ser deixada como medida extrema. o seu Texto é dotado de inicialidade em face de toda ordem jurídica que se lhe segue. Assim se deverá proceder toda vez que os perigos da insegurança jurídica não sejam mais temíveis que os objetivos a que se almeja alcançar em nome da economia legislativa. sem dúvida deverá ser declarada inconstitucional e não transmudada de forma radical para. pelo que se entende significar não poder a Constituição valer-se de parâmetros. No entanto.substante na alma coletiva . Se se tratar de palavras de uso comum é este que deverá prevalecer. a liberdade etc. A Constituição fundamenta os demais níveis hierárquicos que compõem o ordenamento jurídico. Naquela ocasião. sendo o direito constitucional uma das províncias do direito. Para que se eliminem distorções e inseguranças é necessário deixar certo que. Portanto. de um termo técnico. Como vimos. significa a perda completa da consistência constitucional. beneficiar-se da ausência do vício máximo. só então. Assim fazendo. a separação dos poderes. Em síntese. o que cumpre notar é a noção de auto-referência constitucional. embora estes termos encontrem-se jurisdicizados por força de fazerem parte do Texto Constitucional. Fala-se mesmo em uma sensibilidade metajurídica do intérprete voltada para o trabalho de permanente conciliação entre a ideologia vigente . sem dúvida. Singularidade das Normas Constitucionais do Ângulo da sua Interpretação O que interessa aqui compreender é a razão pela qual. elaborada em colaboração com Carlos Ayres Britto.

seu principal endereçado normativo. Ainda mais. p. O discurso coloquial da Constituição é voltado para todos os membros da sociedade política.evolutivo. São palavras como "povo". "bem comum". tratando-se de preceitos endereçados a toda comunidade e tendo por conteúdo empírico a mais dilargada atividade humana . Outrossim. "liberdade". das demais disciplinas jurídicas. "mar territorial". E a primeira voz do direito aos ouvidos do povo. A Constituição se traduz em "Sumas de Princípios Gerais" (Ruy Barbosa). A Lei Suprema volta-se precipuamente para a indicação de fins e propósitos. o caráter sintético das Constituições eleva o nível de abstração de suas proposições. "saúde". "território". Este procedimento de extrair meios a partir de fins faz da hermenêutica constitucional um mecanismo permanente de uso da chamada interpretação extensiva. cit. o emprego do senso comum" (Celso Bastos e Carlos Ayres Britto. em certa medida. sem perder de vista o referencial do direito posto. por sua vez. da economia. "paz". a solicitar do intérprete. ao menos com igual nível de dificuldade. Willoughby já aprendera esta realidade. que é aquele que melhor favorece a captação do sentido do conceito no momento da sua jurisdicização. expressando as idéias matrizes da consciência jurídica nacional. Veja-se o que se dá com os diferentes graus de incidência factual conforme se esteja diante de uma norma com normatividade suficiente para incidir sobre os fatos ou se esteja diante de norma carecedora de uma legislação de integração.o intérprete há de mergulhar nas águas profundas e revoltas da história. da geografia física e humana.). 2capital". para que o intérprete não venha a substituir a . "guerra". Dizia ele: "A Constituição corresponde a um todo lógico. "democracia". Story foi um dos que por primeiro fez emergir esta doutrina. é dada a omitir-se quanto à explicitação dos co-respectivos meios. da política. senão imperativo. o intérprete se vê na contingência de descobrir para além da simples literalidade dos Textos o "para que e o para quem das suas prescrições. "educação". ou locuções do tipo "interesse público". incorporando ao seu vocabulário aquelas palavras e expressões de uso e domínio comum. As normas constitucionais são como que envolvidas por uma camisa de força. a Lei Suprema é redigida. "nação". assim como num de seus posteriores desdobramentos. O apelo a esta técnica se faz tão mais necessário quanto se sabe que as Constituições normalmente são rígidas do ponto de vista da sua alterabilidade. "símbolos". Este fator. Interpretação e aplicabilidade das normas constitucionais. c) Estrutura de linguagem caracterizada pela síntese e coloquialidade. Todavia. "emissão de moeda". de sorte a distender o fio da interpretação até os limites daqueles parâmetros sistemáticos. sendo assim logicamente adequado. interpretar uma parte à luz das previsões de todas as demais partes" (in Celso Ribeiro Bastos e Carlos Ayres Britto. "silvícolas". pois. além de outros ramos afins do conhecimento científico. "desenvolvimento". porque aí se alojam os mananciais em que se embebe a alma coletiva e se plasma o caráter do povo. "justiça social". seguidas vezes. O supramencionado laconismo rende ensejo a uma diferença que coube ser feita entre poderes explícitos e implícitos. Interpretação e aplicabilidade das normas constitucionais. "função social". e tantas outras. que têm campos ou áreas particulares de incidência normativa . contra-indica uma interpretação isolada dos institutos. O efeito imediato desse fenômeno é o sentido de maior unidade de que se reveste a Constituição. Destarte. à feição de cartilha de primeiras letras jurídicas. "reputação ilibada". Saraiva. compondo um discurso que será tanto mais recepcionado quanto se utilize de instrumental terminológico já conhecido. Daí desde cedo ter-se feito certo que onde a Constituição menciona fins ela também defere os meios. figuras e mandamentos dos seus diversos tipos de capítulos. Dissemos com Carlos Ayres Britto que: "Instrumento inaugural de regulação das vivências coletivas. 22). onde cada provisão é parte integrante do conjunto. Este seu laconismo faz com que as regras constitucionais suscitem problemas hermenêuticos não encontráveis nos demais ramos jurídicos.diferentemente. Isto. da sociologia e da psicologia. resulta claro. Ela é vazada em linguagem marcadamente lacônica.

Ed. embora operando com a ferramenta da abstração. quando falamos em predomínio de normas de estrutura ou organizatórias. Assim. Bogotá. É neste sentido que Luis Carlos Sáchica doutrina que a interpretação da normatividade constitucional "impone. una visión de futuro. mas queremos nos reportar também às normas que investem competência aos indivíduos. Além do mais. por força de uma proximidade com situações já contempladas pelo direito. Ainda que nos defrontemos com uma Constituição de condutas. una postura humanista. o são em muito menor número. Estas normas estruturais se opõem àquelas que possuem a feição de impor comportamentos propriamente ditos. d) Predominância das chamadas "normas de estrutura". se dá conta de que para atender a um princípio de justiça é necessário estender até ela o campo do normado pelo direito positivo. O que se não nos afigura correto admitir é a existência de uma permissão decorrente da mera postulação filosófica. 1980. 5). é fácil perceber-se que diante de uma regra desta natureza o ordenamento jurídico tornar-se-ia onipresente. aquela evolutividade de que ele necessita para amoldar os valores que encerra às novas situações surgidas das mutações do mundo real. surge a possibilidade da integração. que tornaria os comportamentos e as situações não contempladas permitidos juridicamente. Os autores que perfilham esta tese acabam sem dúvida por sonegar ao direito aquela plasticidade. por exemplo. a Constituição não cumpriria o seu papel fundamental de estruturar o Estado. isto é: normas que conferem ou outorgam competências. Ora. amplios conocimientos del derecho. o certo é que ele não consegue prever todas as situações reais que estariam a merecer uma solução jurídica. Nada obstante isto. a composta das normas que formam o direito positivado. É lógico que não se ignora que na verdade existem preceitos normativos com caráter permissivo. É por esta razão que consideramos o sistema jurídico como aberto. o legislador. Não é obviamente qualquer não-tratamento de um determinado assunto . não podem ficar relegadas ao plano da irrelevância jurídica. que lhe permite englobar em uma mesma norma uma multitude de situações concretas. O intérprete. aquela mobilidade. Não fora assim. embora se compenetre da inexistência de uma norma que se amolde perfeitamente à espécie. Aliás. Neste vamos encontrar o predomínio de normas impondo comportamentos. 2. não queremos nos referir apenas àquelas que constituem os órgãos que compõem o Estado. tendo por destinatário habitual o próprio legislador ordinário. mas sim de uma posição filosófica que assumimos perante ele. Mas também aponta na direção de munir o indivíduo de prerrogativas oponíveis ao próprio Estado. INTEGRAÇÃO Quando por via de interpretação já não se consegue encontrar uma solução normativa para uma dada hipótese concreta. Temis. un severo realismo. una sensibilidad política. Os jusfilósofos. una capacidad creadora y una vigorosa orientación ética no comunes" (El control de constitucionalidad. o aplicador do direito. Poder-se-ia perguntar: mas quais seriam estas situações? A resposta é simples: são aquelas que. é bom notar que esta afetação ou alocação de competências não vai somente no sentido de aquinhoar o Estado. Embora encontráveis também na Constituição. não há dúvida que o núcleo das Constituições é formado por um conjunto de normas com caráter eminentemente organizatório. diriam o seguinte: tudo que não está proibido está permitido. isto é: uma solução à qual não importa o comportamento ou situação fenomênica: tudo que existisse ou acontecesse cairia em uma das duas categorias jurídicas: uma.vontade objetiva da norma pela sua vontade psicológica. a más de la técnica jurídica. mas presente em todo ordenamento jurídico. un hondo sentido histórico. esta afirmação que fazemos não decorre do estrito direito positivo. assim como da ocorrência delas. Daí porque encontrarmos uma nítida diferença na leitura que se faça da Constituição em cotejo como Código Civil. de valores já encampados pela ordem jurídica. Em outras palavras: saber se existem ou não lacunas no direito é um problema não resolvido. que partem da existência de uma norma implícita em todo o sistema. p. e outra resultante da existência de um princípio independente de positivação jurídica.

mas sim perante a Constituição em sentido formal. contrária ao "plano" de ordenação constitucional. A analogia também só poderá servir em beneficio do indivíduo e não para favorecer o Estado contra este. preferiu não fazê-la. dos preceitos existentes. de forma muito incisiva. por vezes até desejada pelo constituinte. INTERPRETAÇÃO E INTEGRAÇÃO: REALIDADES LÓGICAS . pela sua própria natureza. Canotilho fala que lacuna normativo-constitucional só existe quando se verifica uma incompletude. a Constituição não regula tudo aquilo que. t. que estabeleceu que ninguém poderá ser eleito presidente por mais de dois períodos. p. que exista uma outra situação análoga à anterior que torne a omissão relativamente à primeira insatisfatória.1. Não seria. Dá também como exemplo o funcionamento dos governos parlamentaristas. dela poderia ser objeto. conduziu à proteção do próprio escritório do particular. esta trama normativa não constitui um sistema fechado. não mais perante a ordem constitucional na sua mais lata extensão. Mas ele mesmo levanta dúvidas quanto à possibilidade da existência de lacunas. E. em tese. nos quais as Constituições captam tão-somente uma pequena parte das regras que efetivamente compõem a trama político-institucional nestes sistemas. Em outras palavras: não haveria apenas nas Constituições situações juridicamente reguladas de forma expressa ou tácita e situações extraconstitucionais. por determinadas razões. A própria Constituição Federal pode fazer apelo a formas de integração. Outrossim é forçoso reconhecer que a Teoria Geral das Lacunas no direito sofre alguma refração quando se trata do direito constitucional. que.constitucional que faz surgir a lacuna a ser colmatada por via de integração. exauri-los. alguns pressupostos são necessários: Primeiro que a situação obviamente não esteja prevista na Constituição. Um exemplo que pode ser dado é o da proteção constitucional à casa em que vivem as pessoas. Cita como exemplo desta última a Emenda n. Jorge Miranda. a Declaração Universal dos Direitos do Homem. ainda que extensiva. sem. por via de uma construção integrativa. finalmente. Esta só pode surgir naquelas hipóteses em que o próprio Texto Maior dá lugar a um vazio normativo. isto é: quando do contexto da lei fundamental se extrai que certas hipóteses deveriam ter sido reguladas. Isto é: nos cause uma sensação de falta de razoabilidade. Mesmo assim. ainda que extensiva. Pelo contrário. limita-se a rápidas pinceladas que afloram determinados assuntos. que este vazio não possa ser coberto pela via de interpretação. 2. a Constituição imune à analogia? Qualquer aparente incompleição sua não equivaleria a uma reserva de praxis política ou de revisão constitucional? Loewenstein faz alusão a duas sortes de lacunas constitucionais: as descobertas e as ocultas. A nós se nos afigura que não existe razão para deixar-se de utilizar a integração analógica para a colmatação das lacunas constitucionais. no mais das vezes. Na verdade. O que enseja a abertura de um item próprio. Em primeiro lugar. e prever a remissão do tema à lei ordinária. mas não foram. Lacunas no Direito Constitucional O que a doutrina por vezes se põe como indagação é se a Constituição em sentido formal comporta efetivamente lacunas. Para que esta exista. 234). A oculta se produz quando ao criar-se a Constituição não existia ou não se podia prever a necessidade de regular normativamente uma situação determinada. é preciso que se deixe bem claro o que se entende por lacuna constitucional. tais como: o costume constitucional. 3. averba: "Não há uma plenitude da ordem constitucional como não há uma plenitude da ordem jurídica em geral" (Manual de direito constitucional. Não há possibilidade de preenchê-las por via de interpretação. A descoberta se verifica quando o poder constituinte esteve consciente da necessidade de uma regulação jurídico-constitucional. Segundo. 22 da Constituição Federal americana. 2. é preciso sempre ficar claro que se trata de uma efetiva lacuna e não de uma mera omissão constitucional. No entanto. mas.

que a integração de que ora se cogita é aquela que se dá toda vez que uma lei integra o comando de uma norma constitucional para efeito de conferir-lhe plena aplicação.DISTINTAS Interpretação e integração mantêm certos elementos de conexão. a exemplo do restante. Embora este termo seja usado na doutrina para designar o processo de colmatação de lacunas. é produzido com vistas à sua aplicação. Já com relação à integração o de que se cuida é de encontrar uma solução normativa para uma hipótese que não se encontra regulada pela Lei Fundamental. Para que elas preencham suas finalidades demandam uma legislação intercalar. a maior ou menor aptidão para atuar. Como pessoalmente em nada alteramos nosso ponto de vista de então e. Direito constitucional. cuidando apenas de atualizar as referências aos dispositivos constitucionais: "Em verdade. Gomes Canotilho. As lacunas. impõe aos fatos e comportamentos empíricos o mandamento previsto na norma. O método mais utilizado para a colmatação das lacunas é a analogia. Com isto pretendíamos também pôr em destaque a diferença que separa estas normas daquelas outras tidas por nós como de integração. afirmar as dificuldades existentes em distinguir uma interpretação extensiva de uma integração analógica. o que significa dizer que não têm condições de incidir imediatamente sobre o real. preferimos transcrever o trecho onde versamos o assunto. Vê-se. que a distinção é bem nítida. não se deve. devem merecer igual tratamento. esta capacidade de incidir imediatamente sobre os fatos regulados não é uma característica de todas as normas constitucionais. mas que. Todavia. Fica certo. Esta consiste na aplicação de uma dada solução normativa para uma hipótese não regulamentada pela Constituição. pois. Obviamente que esta regulação há de ser obtida a partir do próprio contexto normativo. Algumas normas funcionam nos mesmos moldes do direito subconstitucional. Sentimos necessidade de que ele seja preenchido. entendendo-se esta como aquele vazio que nos causa uma insatisfação. caminhar muito no sentido da relativização destas categorias. Muitas delas não ostentam tal virtude. Contudo. isto é: uma lei que se interpõe entre a norma constitucional e o fato empírico. vale dizer: trata-se de extrair a significação do preceito normativo diante de uma hipótese por ele regulada. pois. Se é certo. Vale só notar que as omissões legislativas decorrem de situações previstas na Constituição. ainda assim é forçoso reconhecer-se que estamos diante de realidades lógicas profundamente diferentes. 4. A interpretação transcorre dentro do âmbito normativo. por sua vez. Ele é. para incidir sobre os . só podem ser declaradas naqueles países que as prevêem pelos órgãos de fiscalização da inconstitucionalidade por omissão. faltando-lhes uma imediata exeqUibilidade. 171). sendo passíveis de aplicação independentemente de lei intercalar. As omissões. como ele o faz. APLICAÇÃO O direito constitucional. colhendo diretamente os fatos que regulam. como o diz Canotilho: "Ambas são voltadas à obtenção do direito constitucional" (J. É bem de ver que as lacunas de que ora está-se a tratar não se confundem com as omissões legislativas por nós já analisadas. Há uma nítida co-relação entre a idéia de lacuna normativo-constitucional e a de incompletude. preordenado a enquadrar as hipóteses que disciplina sob o manto da sua eficácia. J. é dizer: voltado à produção de efeitos práticos. Tal tipo de regra batizamos na obra conjunta com Carlos Ayres Britto com o nome de "normas de aplicação". de outra parte. como faz aquele mestre. por respeito ao co-autor. Em outras palavras. Nosso propósito foi o de evidenciar que se trata de normas com virtualidade de aplicação imediata e sem legislação intermediária. p. em razão das suas finalidades axiológico-significativas. são verificadas pelo intérprete e pelos órgãos de aplicação do direito. ainda assim afigurou-se-nos útil também para designar este fenômeno de complementação vertical. outrossim. pois. Na ocasião fazíamos notar que a diferença entre umas e outras depende da forma pela qual vêm plasmadas no Texto Constitucional.

Logo. pedimos venha para reproduzir o Texto original. ainda. II: "O servidor será aposentado: II . porque o comando constitucional é bastante em si. de pende do modo como a própria norma regula a matéria de que se nutre. . por isto. mas não termina nela.fatos abstratamente descritos na hipótese da norma. clarificadora das suas amplas e múltiplas anfractuosidades. onde se discriminavam as normas completáveis das normas restringíveis. demandando acabamento. Em outras hipóteses. naquelas regras constitucionais. com proventos proporcionais ao tempo de serviço". o reclamo de interposta lei. 4. sob o prisma da incidência normativa. VII . é uma primeira aproximação conceitual do problema. Para que dele se tenha uma visão mais penetrante. Há um comando nitidamente parcial. Integração que se veicula por lei subconstitucional. se a matéria que se põe como conteúdo da norma é deficientemente plasmada. no entanto. Dotam-se de aptidão suficiente para que se opere o fenômeno da subsunção dos fatos ocorrentes às respectivas hipóteses de incidência e. Tem autonomia operativa e idoneidade suficiente para deflagrar todos os efeitos a que se preordena. É o que faremos nos sucessivos parágrafos deste capítulo. De revés. 190: "A lei regulará e limitará a aquisição ou o arrendamento de propriedade rural por pessoa física ou jurídica estrangeira e estabelecerá os casos que dependerão de autorização do Congresso Nacional".. E falar. então.. proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este fim". A matéria regulada não tem seus contornos definitivamente traçados. o art. necessário se torna desdobrá-lo em novos e específicos enfoques. sua vontade não carece de integração. Agora cuidamos de norma cuja matéria começa na Constituição. para suprir as insuficiências da norma. 4. Esta. por último.. p. Contêm ou emitem um comando. na aludida obra levamos a efeito uma distinção que se impunha entre elas. os pagamentos devidos pela Fazenda Federal. Se esta é descrita em todos os seus elementos. Em alguns casos. até o retoque final do perfil de cada qual das duas categorias normativas" (Interpretação e aplicabilidade das normas constitucionais. Tomemos como exemplo o art. em termos de plenitude eficacial". como a do art. em virtude de sentença judiciária. a nível subconstitucional. 100: "A exceção dos créditos de natureza alimentícia. era muito facilmente perceptível que a doutrina já se havia dado conta disto: de que o sentido da norma integradora poderia ser muito diferente. que as regras constitucionais não têm a mesma chance de produção de efeitos. 37). pois. é a categoria jurídica de que se cogita. para atuar concretamente. Com efeito. sem cujo comando complementar a vontade da Lei Maior não se cumpre cabalmente. à norma integradora cumpre o papel inverso." Fixemo-nos. de modo a que tal defeito de conformação intercorra por qualquer um dos seus elementos lógico-estruturais . "Tais normas. completar as suas prescrições e tornar sua incidência possível. a possibilidade de plena incidência da norma está sempre condicionada à forma de regulação da respectiva matéria. não há necessidade de intermédia legislação. quanto àquela matéria. o mandamento e a conseqüência . e.que são a hipótese. Com relação às normas de integração. 40. porque nem todas ostentam os elementos para tanto exigíveis. Ver. da vigente Constituição Federal brasileira: "Art. mas apenas esboçados. conformam de modo suficiente a matéria de que tratam. no interior da norma formalmente posta. O seu enunciado prescritivo é completo e não necessita. aos setenta anos de idade. De mera aplicação.aí se torna necessária a expedição de um comando complementar da vontade constitucional. far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos. é plasmada por inteiro quanto aos mandamentos e às conseqüências que lhe correspondem. cit. o art. bastante em si mesmo. Dá-se. Pelas razões acima admitidas. já se vê. "Fica assentado.o VII. da interposição de comandos complementares. portanto. ela integra ou completa a norma constitucional para o efeito de ampliar-lhe a eficácia.solução pacífica dos conflitos".o A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais pelos seguintes princípios: . é norma predisposta a uma integração intercalar. Estadual ou Municipal.compulsoriamente. então. consistente em restringir a dimensão do direito assegurado pela Constituição.

ainda. da necessidade de delimitar a sua amplitude. no mínimo. quer aos fins. E que a expressa menção à lei inferior integradora retira desta última a pecha do vício supremo em que ocorreria. Sua natureza esquálida ostenta sempre uma lacuna quanto a um ou alguns dos elementos formadores de uma norma jurídica completa. sob a seguinte roupagem vocabular: "Lei complementar. de iniciativa do Supremo Tribunal Federal. Noutro falar. "na forma da lei". num segundo instante. ou. Padecem de visceral imprecisão. disporá sobre o Estatuto da Magistratura. por via de legislação inferior. à medida que as leis forem crian- . e se tornam. por si mesmas. sem que isto se traduza em inconstitucionalidade. ou. E. deixando em branco um espaço a ser ocupado pelas leis de integração. que rotularemos de normas completaveis. que se caracterizam pela circunstância de demandar um aditamento ao seu campo de regulação. isto é. O fim da norma é claro. a garantia constitucional. O exemplo do art. matizado pela circunstância de a regra constitucional assegurar um direito de maior extensão do que aquele efetivamente colimado. Eis porque preferiu o constituinte relegar a matéria ao trato infraconstitucional. superabundância normativa. cuida de garantir o livre exercício de qualquer trabalho ou profissão. De toda sorte. individuadas dentro do gênero em que se ubiquam (gênero das normas expressamente demandantes de integração ulterior). tolerarem uma legislação subalterna que lhes componha o significado. Daí porque se coloca. No seu interior. ainda. deixa de logo claro que a vontade constitucional não está integralmente composta. é o fato de necessitarem ou. normas que admitem a constrição dos seus efeitos originários. na categoria das normas completáveis. Então. defrontamo-nos com um fenômeno de exuberância. quanto à própria estrutura de linguagem da norma a integrar. passa a admitir contenção no seu raio de alcance. outra norma integradora de sentido. necessariamente. no âmbito das normas restringíveis. acrescentando a cláusula "atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer". XIII. chamaremos de restringíveis as normas dessa última categoria. Nesta categoria de normas que demandam integração. são passíveis de restrição ou redução de seu campo de incidência. atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer". 93 da Constituição brasileira de 1988.". É ocaso típico do art. da Constituição Federal de 1988 é bastante elucidativo: "é livre o exercício de qualquer trabalho. observados os seguintes princípios: . ou deficiência normativa. ou. A matéria normada não ganhou definitividade em seu perfil. Donde chamarmos de completáveis a esses preceptivos constitucionais.As normas que rotulamos como de integração têm por traço distintivo a abertura de espaço entre o seu desiderato e o efetivo desencadear dos seus efeitos. Se. Esta visceral imprecisão. de modo a surgir uma unidade de conteúdo entre as duas espécies normativas. Por tal razão.. quer aos meios. como "a lei regulará" ou "a lei disporá".. se quisermos. Ressente-se. contudo. entre elas e a sua real aplicação. cuja vontade é passível de acréscimo ou complementação por conduto de regra ordinária. O que apresentam em comum. agora. podemos divisar duas subclasses. estávamos em face de um fenômeno de deficiência regratória.o. ao reverso das anteriores. ou ao modo como plasmam a matéria sobre que incidem. ou deficiência instrumental. preenchimento que afeta o núcleo mandamental originário e que funde a vontade constitucional com a vontade ordinária. quer para alargala. quer para restringi-la. não fora a referência constitucional. Uma primeira. 5. tais espécies normativas. Tudo se passa como se o constituinte não houvesse querido internar-se pelas diversas exceções a serem aportadas ao bem jurídico ou ao princípio com cujo asseguramento se preocupou. a formulação jurídica ficou aquém do propósito por ela mesma lançado. Ela reclama a superveniência de uma normação posterior que venha a delimitá-la na sua exata extensão. Já a segunda subclasse compõe-se de normas que. quando da aparição da lei menor. ofício ou profissão. portanto. que no momento da edição da Lei Maior é quase absoluta. Preenchimento que pode ser respeitante. existe uma permanente tensão entre a predisposição para incidir e a efetiva concreção. indica a existência de um vazio regratório que cumpre ser preenchido. A utilização de certas expressões lingUísticas. transferindo tal mister para o legislador comum. inexeqUíveis em toda a sua potencialidade.

ao admitir-se esta previsão constitucional. de poder. exige que haja norma constitucional que a preveja. Diz ele que a desconstitucionalização não pode estribar-se em mera concepção teórica ou doutrinária. porque este é um instituto preordenado a funcionar dentro de uma ordem jurídica vigente. interferir na interpretação sistemática de outros preceitos. Decorre. nada obstante a sua força própria de direito constitucional. Mas cumpre notar. Trata-se. E bem de ver ainda que esta perda de eficácia da Constituição anterior é total. a desconstitucionalização se torna possível em razão quase que. por exemplo. uma autêntica transmudação da regra que. em cada momento. É dizer: a Constituição é a fonte geradora de toda a ordem jurídica. sem embargo. de constitucional no ordenamento jurídico caduco. que os autores estudam também. A Nova Constituição e o Direito Constitucional Anterior A superveniência de uma nova Constituição desaloja por completo a anterior. pois.1. portanto. de uma revisão que se dá sempre com caráter específico. Até aqui temos estudado a aplicação das normas constitucionais tomando como base um estudo da sua eficácia. É lógico que. Estas. Cita como exemplo que foi através do costume que se tornou possível explicarem-se os vários casos havidos na França no século XIX. Não são apenas prescrições isoladas ou avulsas da Constituição anterior que perdem vigência. Se o poder constituinte teve êxito em substituir a ordem constitucional . o fazem com uma série de ressalvas. não aniquilam ou colocam em derrocada todo o Texto. A substituição de uma Constituição por outra se dá independentemente de norma jurídica. Aplicação das Normas Constitucionais no Tempo 4. Isto se dá em virtude do seu próprio caráter inicial e originário. mas tão-somente aqueles preceitos que recebem o influxo da nova norma. os problemas daí resultantes. Em termos práticos a nova Constituição revoga a anterior.do hipóteses de restrição ao livre exercício de qualquer trabalho ou ofício. A revogação sempre encontra respaldo em outra norma jurídica. a entrada em vigor da Constituição. com fundamento na nova ordem jurídica. sobretudo ante a Constituição anterior e a própria aplicação da lei constitucional no espaço. é óbvio. Haveria. É fácil notar que. da própria alteração de natureza que o instituto sofre. uma vez que está muito mais de acordo com a maneira natural de atuar o direito o soterrar de forma absoluta e definitiva as normas da Constituição anterior. outrossim. atenuando a instabilidade jurídico-política produzida por sucessivas Constituições e revoluções. mas sim o seu conjunto. Há alguns autores que admitem uma sobrevida de algumas normas da Constituição anterior que não estejam em contrariedade com a nova. Dizemos em termos práticos porque do ponto de vista estritamente teórico é bem de ver que não existe uma estrita revogação. Como já observado. Sem dúvida que. da própria essência e da própria natureza da nova Constituição. Em assim sendo é inconcebível que ela possa conviver com normas da Constituição anterior que continuassem a valer por sua força própria. É o que também faremos abrindo tópicos específicos. Esta sobrevivência se daria não na qualidade de normas constitucionais. independentemente de estarem ou não conformes com a nova Lei Maior. 4. É da própria índole das Constituições o não admitirem senão uma como válida. diríamos. por via indireta. que dela extrai seu fundamento de validade. bastando tratar-se de norma de origem consuetudinária. Cumpre excepcionar aqui a situação criada pela introdução de reformas ou Emendas à Constituição atual. menor vai ficando a extensão da liberdade afirmada pelo princípio constitucional. todo e qualquer preceito pode vigorar. passaria a subconstitucional no atual. Jorge Miranda. inclusive aqueles que constassem da Constituição anterior. a nova Constituição revoga a anterior. mas sim de normas ordinárias. como vimos. debaixo da rubrica ora em exame. mesmo aqueles que admitem a existência deste instituto. Certamente é por reconhecer esta razão que o próprio Jorge Miranda ameniza tal exigência para admitir que a norma contempladora da desconstitucionalização não necessitará ser norma expressa ou norma constitucional formal.1.1. o que significa dizer que ela se dá em bloco.

e ainda que uma ou outra norma do novo Texto reproduza norma do Texto anterior. com ela compatíveis. daí porque tornar-se completamente descabido o indagar-se de forma isolada acerca da compatibilidade ou não de qualquer norma constitucional anterior. e assim evita o trabalho quase impossível de elaborar uma nova legislação de um dia para o outro. a fim de se porem conformes com as suas normas e princípios. diferente. similar à recepção do direito romano na Europa. elas recebem novo suporte. a qual não cessa de viger. a emenda constitucional vai modificar especificamente aquela ou aquelas normas que se contraponham a ela sem se deixar de ter em conta também a sua repercussão sistemática. quer com a nova Constituição no seu conjunto. novo apoio. Nada da Constituição anterior sobrevive. quando diz que as leis ordinárias continuam válidas. a razão de sua validade é. Como explicar a concordância se. Este é o fenômeno da recepção. Entretanto. Estas normas assim recepcionadas passam a gozar o destino daquelas que as recepcionaram e. Direito Constitucional Novo e Direito Ordinário Anterior Uma Constituição nova instaura um novo ordenamento jurídico. visto que o fundamento de validade de uma e o de outra são diferentes. pelo qual a nova Constituição adota as leis já existentes. o que significa que as normas ordinárias são recepcionadas pela nova ordem constitucional e submetidas a um novo fundamento de validade. uma substituição integral de um Texto por outro. como se nenhuma transformação houvesse. Observa-se. Basta a sua inserção na Constituição revogada. elas perdem o suporte de validade que lhes dava a Constituição anterior. com exceção das leis contrárias à nova Constituição.2. dando-lhes validade. Nestes casos. porém. para que ela copartilhe necessariamente do seu destino. quer com a correspondente norma constitucional nova. as normas contrárias à Constituição não são recepcionadas. mas a nova lei tem seu fundamento na nova Constituição. Dá-se portanto uma novação. também cessam de vigorar as primeiras. Costuma-se dizer que as leis anteriores continuam válidas ou em vigor. o mesmo não se dando com a legislação ordinária anterior. De fato. Há que se consignar contudo o caso da recepção expressa em que a nova Constituição faz referência a esta ou àquela norma da Constituição anterior para efeito de manter-lhe a eficácia. embora o novo fundamento de validade venha informado pelos princípios materiais da nova Constituição. ao mesmo tempo. Em terceiro lugar. . como se viu mais acima. ainda que o texto seja omisso. expresso ou tácito. que a legislação ordinária comum continua a ser aplicada. ninguém contesta o princípio. Trata-se de um processo abreviado de criação de normas jurídicas. da Constituição nova. qual seja: a perda irremediável da eficácia. Do exposto se constata que há uma grande diferença entre a lei constitucional anterior e a lei ordinária também anterior. afinal de contas. 4. Portanto. se revogadas estas. Muitas vezes isto é previsto na Constituição nova. ambas têm o mesmo conteúdo. o princípio parece contradizer a verdade jurídica segundo a qual todas as leis ordinárias derivam a sua validade da própria Constituição? Kelsen observa que há imprecisão da linguagem comum.1. Em segundo lugar todos os demais dados legais e regulamentares tem de ser reinterpretados à luz da nova Constituição. O único obstáculo a transpor é não ser contrária à nova Constituição. cessa a eficácia da norma constitucional. trata-se de mera coincidência sem nenhum alcance jurídico. O mesmo não se dá quando o direito constitucional anterior é substituído por uma emenda à Constituição editada com fundamento no poder reformador. Com a entrada em vigor da Constituição. mesmo que sejam contrárias apenas a normas programáticas e não ofendam a nenhuma preceptiva. Há uma autêntica revogação total. mas. A rigor a Constituição nova não recepciona normas da Constituição anterior.anterior é porque colocou em seu lugar uma nova ordem constitucional. Há. Na mesma linha de Jorge Miranda entendemos que esta idéia de novação apresenta três corolários principais: Em primeiro lugar todos os princípios gerais de quaisquer ramos do direito passam a ser aqueles constantes da nova Constituição. então. no todo constitucional. a nova lei não é idêntica à lei anterior.

não é óbice para que continue em vigor debaixo da Constituição nova que exija lei formal para tanto. nenhum Estado tolera que outro devasse-lhe as fronteiras a fim de. ao abrirem-se para o direito estrangeiro. Ela simplesmente dispõe ex novo. embora tivessem sido aprovados à época (período imediatamente anterior à constitucionalização de 1934) por meros decretos. Com efeito.Com relação à revisão constitucional há de observar-se o seguinte: a introdução de uma emenda à Constituição não gera novação com relação as normas que extraiam sua validade do Texto anterior e agora passam a fazê-lo do Texto emendado. por força própria. 4. No nosso direito até hoje temos em vigor atos normativos com força de lei. Esta se dará toda vez que uma lei constitucional. Dissemos tendem porque esta correlação não é absoluta. é o de saber se um juiz ou Tribunal pode aplicar direito estrangeiro que não esteja em compatibilidade com a Constituição. em virtude de emenda à Constituição. ainda assim continuamos a perfilhar o entendimento daqueles que vêem sempre na inconstitucionalidade um vício contemporâneo ao nascimento da lei. . do ângulo estritamente constitucional. É o direito interno de cada país que dispõe sobre quais as hipóteses em que o direito estrangeiro pode ser aplicado e quais aquelas outras em que inevitavelmente tem o Estado de dar primazia à sua própria legislação. Não que a nova Constituição esteja a convalidar vicios anteriores. Com a substituição desta. a discussão perde por certo qualquer significação prática. afigura-se-nos mais adequado falar em perda da eficácia ou em caducidade da norma. mesmo debaixo da situação gerada pela emenda. inconstitucional. São múltiplas as situações hoje passíveis de serem conhecidas pela jurisdição de um país apenas. Os Estados. não recusam a aplicação do direito estrangeiro no seu próprio território. O problema que se põe aqui. Isto dá lugar a um conflito de leis que é dirimido pelo direito internacional privado. tornar-se. A única exigência para que o direito ordinário anterior sobreviva debaixo da nova Constituição é que não mantenha com ela nenhuma contrariedade. É bem de ver que o interesse prático nesta discussão só existe naqueles países que têm regimes próprios para estas diversas figuras. quando de sua aprovação. quer formal. extinta. assim como. Mais delicado problema se coloca quando a norma subconstitucional apresenta algum vício diante da norma constitucional então em vigor. quer do ponto de vista material. se inserido em uma lei nacional. A inconstitucionalidade há de ser aferida a partir de uma relação atual de incompatibilidade entre a lei e a Constituição. Nada obstante esta tese da inconstitucionalidade superveniente ter um bom agasalho na doutrina. A resposta correta quer-nos parecer que seja a negativa. desaparece a relação de antinomia. segundo o mesmo procedimento. Alguns autores preferem achar que continua a haver o vício de inconstitucionalidade. haveria de torná-la inconstitucional. revogada ou inconstitucional a lei. O que se quer dizer é que o fato de uma norma ter sido aprovada por um ato inferior à lei. Aplicação das Normas Constitucionais no Espaço As normas do ordenamento jurídico tendem a ter o seu âmbito espacial de aplicação coincidente com os limites do território do Estado. declarar caduca.2. permitindo em conseqüência que critérios e conveniências próprios de países alienígenas penetrem no seu próprio terreno jurídico. praticar atos de coerção em seu território. assim como terem diversas leis passíveis de serem aplicáveis. Nos casos em que o mesmo juiz ou o mesmo Tribunal pode. Quando a relação de incompatibilidade decorre de fatores outros. posteriores ao momento da elaboração legislativa. De outra parte cabe aqui uma breve referência à chamada inconstitucionalidade superveniente. mas que sob o regime antigo tinha força de lei. não importando que a mantivesse com a anterior. certamente não terão querido que por esta via se torne possível a aplicação de um conteúdo normativo que. Não poucas vezes os Estados legislam para fatos e pessoas no estrangeiro. Pensamos contrariamente. de outra parte. A chamada territorialidade da ordem jurídica de cada Estado tem plena significação no que diz respeito à execução de medidas coercitivas.

do acessório e do irrelevante. p. De um lado. Graus de determinabilidade das normas constitucionais. Escritos de derecho constitucional. de cualesquiera intereses particulares o coyunturales hace. . a unos pocos principios elementales cuya caracterización detallada. por el contrario.el "amarre a la Constitución" (verfassungskraftige Verankerung). subordinando a si todas as demais leis e atos jurídicos. se se preferir. De outro lado. Identificam-se aquelas normas cuja razão de ser exaure-se em atribuir competências. que hão de estar conformes à Constituição. Com o andar dos tempos. 2.CAPÍTULO IV CONSTITUIÇÕES ORGÂNICAS E IDEOLÓGICAS SUMÁRIO: 1. 72: "Pero casi tan esencial es que la Constitución pueda adaptarse a un cambio de estas circunstancias. assim como pelas normas-fins. Relação da norma programática com os seus destinatários. la Constitución debe limitarse. uma análise mais percuciente do Texto Constitucional revela-nos que os preceitos dele constantes voltam-se para duas finalidades ou propósitos bem distintos. não contraditá-la. que enclausuram dentro de si programas a serem cumpridos.objetos úteis na antecipação do futuro. Não se resignam à sua dimensão estática. 1. a alocar direitos. sobretudo em pleno século XX. isolado ou grupalmente considerado. 1. Esta lhes é conferida tanto por preceitos que encarnam autênticos princípios ou diretrizes. Surge para o legislador o dever de legiferar. Não são um mero retrato das relações existentes atualmente na sociedade. é que. e não apenas a competência . aqueles documentos deixam de ser meros "instrumentos de governo" para adquirirem uma nova dimensão. porque no mais das vezes faz-se necessário criar o órgão a que se comete a faculdade ou competência. ou. uma tentativa de subjugar a política numa intensidade que não ousaram as primeiras Constituições. Nessa categoria alojam-se todas as normas definidoras de poderes ou deveres. as Constituições compunham-se exclusivamente de normas dessa espécie. sem dúvida. Têm. é a sede natural do permanente. sem dúvida. do conjuntural. o que vale dizer que nelas deverão estar vertidas todas as vigas mestras da organização do Estado e da sociedade. Konrad Hesse. está também presente o ingrediente formal.1. Não se satisfazem em ditar ao legislador o âmbito de sua competência. do importante. um cunho organizacional. A crise das normas programáticas. ao menos. Si prescindimos de las disposiciones puramente técnico-organizativas. inevitables las modificaciones frecuentes de la Constitución. Encarecem-se aí os seus dois elementos principais. Inicialmente. o caráter estrutural das normas constitucionais. 3. Almejam um papel conformador do porvir. en la medida de lo posible. 4. de molde a que os fins fundamentais da organização política já estejam definidos na Lei Maior. ou. Querem ser . É. teniendo en cuenta una realidad social y política que precisamente hoy dia se modifica cada vez con mayor celeridad. 5. ou normas-tarefas. como gusta decir. Procuram fornecer parâmetros para a atuação do Estado.e efetivamente o são . Adversamente. E que as Constituições já não se contentam em espelhar as realidades atuais. Nada obstante estas características comuns. si bien teniendo en consideración dichos principios esenciales. Daí serem também conhecidas como normas programáticas. Até que ponto é lícito a uma Constituição ser mais diretiva e menos organizacional? A Constituição é um conjunto de normas fundamentais dotado de supremacia na ordem jurídica. pueda tener lugar continuamente. é dizer. do efêmero. Normas programáticas. O cotejo entre as normas-fins e os princípios. con la consiguiente depreciación de su fuerza normativa". repartindo-os basicamente entre o Estado e o indivíduo. a posição privilegiada e suprema de que gozam as normas constitucionais: encabeçam a ordem jurídica. do principal e do respeitante à estrutura. A Constituição não é o lugar do miúdo.

por si só. autênticos pecadilhos que minam e corroem o edifício constitucional. prenhe de direitos fundamentais. la más esencial de las condiciones de la fuerza normativa de la Constitución es que incorpore no solamente las circunstancias sociales. digamos. consistente na perda de densidade semântica. eivado de atentados de toda a sorte a Lei das Leis. Diríamos que a Constituição não tem presa sobre o real. Una Constitución podrá ser juridicamente válida pero si la dinámica del proceso político no se adapta a sus normas. na verdade. num país marcado pelo que poderíamos chamar de falta de "vontade constitucional". o mundo das concretitudes. Para poderem projetar-se sobre o futuro elas vêem-se obrigadas à adoção de uma fraseologia. a rigor. cabe calificar la dicha Constitución de nominal. de princípios generosos e grandiosos. não é atingida sem o pagamento de um pesado preço. Karl Lowenstein. en base a su contenido. cit. que as tornam inaptas a gerar os efeitos normalmente extraíveis de qualquer regra jurídica. tais como: a) Como o direito constitucional visualiza essa distinção de eficácia entre as suas normas? b) Até que ponto é lícito a uma Constituição fazer-se mais diretiva e menos organizacional? c) Admitindo-se a inevitabilidade da Constituição dirigente. p. que venga aprobada y apoyada por la conciencia general en tanto que orden adecuado y justo". entre nós. Esta maior ambição das normas principiológicas e das programáticas. De outro. Teoría de la Constitución. significar motivo para grande júbilo. de uma compostura terminológica. como tivemos oportunidade de ver. también la situación espiritual de su epoca. Com isso queremos significar que as crises jurídico-constitucionais não resultam. sino que cada caso deberá ser confirmado por la práctica. mais competente. Como debe resultar evidente tras todo lo hasta ahora dicho. ser confundida con la conocida manifestación de una práctica constitucional diferente del texto constitucional. que solução melhor caberia ao problema das normas programáticas? Tentaremos. De um lado. São mundos que caminham divorciados. Konrad Hesse. As considerações até aqui expostas deixam no ar importantes problemas. p. la Constitución carece de realidad existencial. De tudo emerge uma Constituição denominada diretiva ou dirigente. o universo normativo constitucional. Elas surgem. rumos e vetores a serem impressos na ação estatal. enfatizar a sua extrema importância entre nós. Al principio era la palabra. de programas igualmente magnânimos. quer por meio de golpes desencapuchados que cinicamente a deitam por terra. quer por meio de inconstitucionalidades praticadas a varejo e à sorrelfa. sem se permearem. 2. 72: "Cuanto mejor consigue una Constitución. 218: "El carácter normativo de una Constitución no debe ser tomado como un hecho dado y sobreentendido. Esta situación no deberá. pero ésta cambia su significación en cuanto toma contacto con . caracterizada pela sua dimensão prospectiva. corresponder al que manifiesta la disposición individual del presente. nas páginas subseqüentes. sobre todo.. de imperfeições técnicas da Lei Maior. sin embargo. con mayor seguridad podrá desarrollar ella su fuerza normativa. orientar este trabalho no sentido de que possa oferecer o nosso ponto de vista acerca desses temas. humanitários e plenos de benesses sociais. Escritos de derecho constitucional. que poderiam ser supridas por uma Constituinte. sem se vivificarem reciprocamente. de uma falta de correspondência entre o descrito e prescrito pela Lei Maior e o concretizado ou materializado no mundo empírico. A feitura de uma nova Constituição não pode. com o que se pretende significar este seu caráter de elemento consubstanciador de diretrizes. políticas o económicas sino.para tanto. En este caso. como evitar-se o risco da perda de credibilidade do Texto Constitucional? d) No caso do Brasil.

o este tipo de Constitución. invocando-se a presença conivente do Judiciário como aquele apto a vocalizar a vontade da Lei Maior. Probablemente. os próprios poderes do Estado. Suas sanções nem sempre são passíveis de serem aplicadas por envolverem. la inexistencia de una clase media independiente y otros factores . convertirse en una Constitución normativa y determinar realmente la dinámica del proceso del poder en lugar de estar sometida ela. que no comum do direito. há necessidade de comprometer-se o povo com a realidade constitucional. Nisto reside o segredo das Constituições duradouras: na possibilidade de acomodarem-se aos anseios populares pela via da interpretação. Em síntese. o no permite por ahora. esforçada e dignamente embora. Las Constituciones no cambian tan sólo a travês de enmiendas constitucionales formales. que em nada engrandecem a socialidade da Lei Maior. Todavia. la decisión política que condujo a promulgar la Constitución. Somos uma nação carente de vivências constitucionais. entregue em última instância ao Poder Judiciário. quizás en mayor grado. a la metamorfosis imperceptible que sufre toda norma establecida por efecto del ambiente político y de las costumbres. Pode parecer estranho que haja necessidade de exercer pressão nesse sentido. de que tarde o temprano la realidad del proceso del poder corresponderá al modelo establecido en la Constitución. fue prematura. Y para continuar con nuestro símil: el traje cuelga durante cierto tiempo en el armario y será puesto cuando el cuerpo nacional haya crecido". la ausencia de educación en general y. en particular. A primeira razão disso é que há uma . influída pelo clamor popular. La situación de hecho impide. a ser resolvida. Há quem já identificasse a Constituição como norma desprovida de sanção. de educación política. A Magna Carta não se cumpre espontaneamente.resistência à obediência da Constituição. la completa integración de las normas constitucionales en la dinámica de la vida política. La función primaria de la Constitución nominal es educativa. como também que o Judiciário se abra a esse fremir nacional. La esperanza. que finda por dispensar as alterações freqüentes através de emenda.como que . difícil de ser enquadrado dentro de parâmetros jurídicos. fazendo de si o seu grande intérprete. Embora isso não seja verdadeiro. 1. não pode permanecer como questão reclusa. Sua interpretação. muitas vezes. é forçoso reconhecer-se a dificuldade .en el momento actual operan contra una concordancia absoluta entre las normas constitucionales y las exigencias del proceso del poder. NORMAS PROGRAMÁTICAS Nenhuma norma jurídica coloca tantos problemas relativos à sua vigência e eficácia quanto as constitucionais. É necessário tanto que o povo acompanhe tal atividade. é assim que se passam as coisas. dentro dos gabinetes e das salas de juízes e Tribunais. Lo que la Constitución nominal implica es que los presupuestos sociales y económicos existentes .la realidad. dada la buena voluntad de los detentadores y los destinatarios del poder. É que há um fosso mais profundo entre as disposições inseridas na Constituição e as realidades concretas. expondo o seu sentir profundo. sino que están sometidas.por ejemplo. Aos interesses agasalhados e protegidos pela Lei Fundamental não correspondem iguais organizações e mobilizações dos beneficiados que pudessem pressionar o cumprimento da Constituição. su objetivo es. en un futuro más o menos lejano. sin embargo persiste. por disciplinar ela principalmente o fenômeno político.

o conjunto de formas concretas de vivência constitucional. É dizer. logo. esta área das ciências sociais. Mais do que isso: a eventual mediação da instância legiferante na concretização das normas programáticas não significa a dependência deste tipo de normas da interpositio do legislador. viu-se na Constituição um conjunto de preceitos. maior aplicabilidade. pois. Estas considerações dão lugar a um estudo específico no campo da sociologia. delimitada pelo campo de confrontação entre o fenômeno jurídico e o sociológico. aqueles que contivessem vedações ou proibições e os direitos individuais que não fizessem expressa menção à legislação ordinária. assim. da carência de elementos próprios às regras jurídicas em geral e. A partir do ângulo do direito. inclusive. Daí.muitas vezes encontrada de concretizar a sanção contemplada na Lei Maior. o que impressionou foi o fato de as proibições não demandarem qualquer legislação posterior. A sociologia jurídica cabe. normas-tarefa. são graus diferentes de aplicabilidade. Não se encontra nenhum em que haja uma coincidência perfeita entre o que está previsto na Constituição formal e aquilo que é efetivamente vivenciado pelo seu Governo. o que se reconhece é que todas as normas constitucionais têm um mínimo de eficácia. É claro que continuam a existir normas-fim. "promessas". tem o seu campo de incidência adstrito à própria área do fenômeno normativo. "declarações". juridicamente desprovidos de qualquer vinculatividade. se relegada a sua eficácia para um momento posterior à edição da lei ordinária. "apelos ao legislador". p. Hoje não se admite que a ineficácia seja o timbre da Constituição. contudo. 132: "Marcando uma decidida ruptura em relação à doutrina clássica. Às "normas programáticas" é reconhecido hoje um valor jurídico constitucionalmente idêntico ao dos restantes preceitos da Constituição. Pelo contrário. que seria. Concretizando melhor. O que se continua a admitir. todavia. inclusive. esse tempo. A ineficácia normativa resulta da inaplicação das normas jurídicas em razão. para sua autoexecutoriedade. é a positividade das normas-fim e normas-tarefa (normas programáticas) que justifica a necessidade da intervenção dos órgãos legiferantes. duas sortes deles mereceram menção dos autores. proclamações e diretrizes que não seriam imediatamente aplicáveis. 3. "programas futuros". José Joaquim Gomes Canotilho. Direito constitucional. todo o arcabouço das garantias constitucionais estaria em derrocada. uma vez que sua compreensão não se cifra a realidades do mundo jurídico-normativo. exclusivamente. É curioso notar que este fenômeno foi tão reconhecido pelos primeiros estudiosos do direito constitucional que a ineficácia foi transformada em regra. o que se notou foi que. "aforismos políticos". a positividade jurídico-constitucional das normas programáticas significa fundamentalmente: . No primeiro caso. pela sociedade e suas instituições. "exortações morais". "sentenças políticas". Ficariam na dependência de uma legislação ordinária posterior que lhes fosse conferindo. regras. Este é um fenômeno próprio a todos os países. pode e deve dizer-se que hoje não há normas Constitucionais programáticas. E. da sua estrutura lógica. É por isso que foi necessário elencar quais os dispositivos constitucionais que seriam imediatamente aplicáveis. No que diz respeito aos direitos individuais. o designar-se esta segunda realidade pelo nome de Constituição material. Mas o sentido destas normas não é o que lhes assinalava tradicionalmente a doutrina: "simples programas". diversamente da anterior. do próprio assunto tratado. reunindo condições. gradativamente. Já se vai longe. mas toma em linha de conta os efetivos comportamentos sociais. normas-programa que "impõem uma actividade" e "dirigem" materialmente a concretização constitucional. pois. o que mais interessa é a chamada ineficácia jurídica que.

precisas ou indeterminadas) a que não deva dar valor normativo.por tanto . execução. (3) Como limites negativos. de forma permanente. elas vinculam positivamente todos os órgãos concretizadores. impide que los jueces y las partes deban ponderar los intereses contradictorios del caso por las variaciones que explicitan los principios constitucionales.de no interpretación judicial. Em virtude da eficácia vinculativa reconhecida às "normas programáticas". Al convertirse en un argumento dogmático de no vigencia y . p. e só o seu conteúdo concreto poderá determinar em cada caso o alcance específico do dito valor" (Garcia de Enterría)". em relação aos actos que as contrariam. Cláusulas constitucionales operativas y programáticas. El concepto de cláusula programática vulnera principios jurídicos constitucionales elaborados por la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Não há. deve concluir-se que não tem qualquer sentido a oposição estabelecida pela doutrina alemã de Weimar entre "norma jurídica actual" e "norma programática" (aktuelle Rechtsnorm-Programmsatz): todas as normas são actuais. (2) Como directivas materiais permanentes. su mora implica violación al mandato constitucional. cit. sin perjuicio de que éste ejerza sus atribuciones constitucionales en el futuro". justificam a eventual censura. Rolando Pina. lo que atenta contra un permanente repensar valorativo de la realidad social. Cláusulas constitucionales operativas y programáticas. anula una función especifica de la normatividad concediéndola al Poder Legislativo. desarrolla una estrategia mal expresada de no vigencia ya que. Al no depender la vigencia de la cláusula constitucional de ley dictada al efecto. cuando la Constitución encarga al Poder Legislativo la sanción de determinadas leyes. "simples declarações (sejam oportunas ou inoportunas. y al pretender sustraer del control de constitucionalidad a la cláusula programática.(1) Vinculação do legislador. 109: "Cuando la teoría sobre cláusulas constitucionales programáticas pretende que faltando ley expresamente reglamentaria de la cláusula ésta no tiene vigencia. isto é. Dentro de las circunstancias del caso esa mora puede ser declarada inconstitucional y la Corte Suprema puede ajustar la soiución del caso al precepto jurídico constitucional no aplicado por el legislador. que es la única actitud mental que conduce a la consolidación de una racional regulación de la conducta social. Astrea. felizes ou desafortunadas. para justificar una orientación de política legislativa. se pretende vulnerar la máxima jerarquía normativa de la Constitución. Rolando Pina. devendo estes tomá-las em consideração em qualquer dos momentos da actividade concretizadora (legislação. si dentro de un plazo razonable o del estipulado por la Constitución el legislador no aplicó la Constitución. jurisdição). lo que atenta contra la independencia del Poder Judicial. . à sua realização (imposição constitucional). na Constituição. sob a forma de inconstitucionalidade. pois.. têm uma força normativa independente do acto de transformação legislativa.

nicuando y con cuáles alcances.sem que tal seja inquinado de atentatório ao princípio da separação dos poderes. Forense. tendríamos que la doctrina de algunos autores . pelo Poder Judiciário. 24: "La teoría sobre cláusulas constitucionales programáticas pretende que faltando ley especialmente reglamentaria de la cláusula.la cláusula sólo tiene vigencia cuando se dicte ley al efecto que es violatorio de principios jurídicos básicos y. única e exclusivamente. é logicamente insustentável a afirmação de que a declaração da inconstitucionalidade de conduta . 116 da Emenda Constitucional n. en última instancia. 1/69) inconstitucionalidade por ação . que la Corte no necesita del argumento dogmático de "cláusula programática" para definir el grado de vigencia de la cláusula constitucional". reformas que no se han traducido aún en leyes. Estamos en contra de esta calificación de ciertas cláusulas constitucionales porque entendemos que es una estrategia de no vigencia de cláusulas constitucionales mas expresada. do controle da constitucionalidade das leis ordinárias. ni se puede prever si eso ocurrirá. 4:45: "As contestações habitualmente apostas. tal como se verá más adelante al resenar ponencias del Cuarto Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social.con especial referencia al derecho del trabajo . Esta opinión es compartida por prestigiosos autores de la especialidad. que implica conceder cierto grado de poder constituyente al Poder Legislativo. pues. Si tomáramos como modelo de opinión en este sentido lo dicho en el prefacio del Tratado de derecho del trabajo. entre nós.considera que "la Constituyente del ano 1957 ha introducido en la Carta Constitucional algunas reformas básicas que conciernen a las relaciones laborales y a la actividad sindical.p. não seria possível a sua transposição para o âmbito do direito positivo brasileiro (b). Revista de Direito Constitucional e Ciência Política. Por el análisis de los principios jurídicos constitucionales intentamos demonstrar. preguntarse hasta que punto sus cláusulas pueden ser tenidas en cuenta en una construcción de alcance general.. tal como se hizo al analizar el caso Ratto. Se ao Poder Judiciário é atribuído o poder de declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público (art. Estamos en contra del medio elegido en la estrategia de política legislativa. à construção desenvolvida pelo Tribunal Constitucional da República Federal da Alemanha são fundamentalmente duas: seria tal construção incompatível com o princípio da separação dos poderes (a). A primeira dessas contestações é de toda insubsistente. A Constituição brasileira e as normas programáticas. ya que para justificar una orientación de política legislativa se pretende vulnerar la máxima jerarquía normativa de la cláusula por medio de un argumento . ésta no tiene vigencia. de uma questão de coerência lógica. No pretendemos oponermos a la existencia de opiniones que tengan esa dirección. y al citar posiciones personales. Cabe.. visto que conduz necessariamente à inadmissibilidade do exercício. Eros Grau. Aqui se trata.

cuidando-se então de que. permite . São determinações. se o texto constitucional atribui direito à sociedade civil e a cada um dos seus integrantes e. compreendese que o regramento constitucional é. nos é vedado pelo Texto Maior o compelirmos o Poder Legislativo para que opere a revogação. Caberia apenas. De fora parte quaisquer outras qualificações. 57/58:236: "Uma Constituição. O traço característico do Direito é precisamente o de ser disciplina obrigatória de condutas. de propósitos.há. por meio das regras jurídicas. do preceito constitucional. cumprirá ao Poder Judiciário.amissiva do Poder Legislativo (e o conseqüente suprimento dessa omissão) atentaria contra o mesmo princípio. Daí que. antes de mais. 48. Em preceitos obrigatórios para todos: órgãos do Poder e cidadãos. seja ela declarada pelo voto da maioria absoluta dos membros do tribunal com competência para decidir sobre ela". É a transformação de um ideário. questionar a aplicação ou não aplicação à hipótese da inconstitucionalidade por omissão da norma do art. Ora. RDP. o preceito contido no art. Uma vez que a nota típica do Direito é a imposição de condutas. Em comandos. define-se como um corpo de normas jurídicas. neste passo. Quanto à segunda contestação. Com efeito. a exigência. enunciada desde a afirmação de que não seria possível a transposição da construção do tribunal alemão para o direito positivo brasileiro. isto é. sugestões. nesta oportunidade. não se exorta. é também inconsistente. opinamentos. 116 do vigente texto constitucional. Celso Antônio Bandeira de Mello. um comando obrigatório e coercitivamente assegurável: o obrigatório impedimento a terceiras de obstarem o comportamento facultado a outrem e a sujeição ao poder que lhes haja sido deferido. em um plexo de regras de Direito. A evidência disso é de tal ordem que entendo despiciendo. como vimos. A Constituição não é um simples ideário. Dispõe o aludido preceito: "Quando a Lei for omissa. é a conversão de anseios e aspirações em regras impositivas. um conjunto de dispositivos que estabelecem compor- . acima de tudo. da Lei de Introdução ao Código Civil. por omissão sua. suprir tal omissão. o certo é que consiste. de fato. Não é apenas uma expressão de anseios. Eficácia das normas constitucionais. subjacente a esta permissão. A feição específica da prescrição jurídica é a imposição. de aspirações. os costumes e os princípios gerais de direito".ao invés de exigi-la . o desenvolvimento de qualquer outra consideração a seu propósito. também nesta hipótese. Como se sabe as normas jurídicas não são conselhos. não se pede. na medida e condições do deferimento feito. 48 da Lei de Introdução ao Código Civil não apenas a admite mas impõe mesmo que o sentido e conteúdo daquela construção sejam contemplados entre nós. o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia. de modo a preservar a aplicabilidade direta do preceito. desde logo. não se alvitra. Mesmo quando a norma faculta uma conduta. com fundamento no citado art.

É a matriz última da validade de qualquer ato jurídico". suprema. Que fim deve perseguir o Estado? Em que direção deve ele concentrar os seus esforços? Quais os valores fundamentais que devem ser perseguidos? Quais as transformações fundamentais a serem impressas à realidade social? A estas perguntas as Constituições não podem responder simplesmente pelo recurso à definição de competências. é necessário. que as Constituições não se contentam com essa tarefa de retratar o estado atual das coisas. há mais que uma mera execução. no Estado Moderno a gozar da condição de representativo por excelência. O órgão das Leis continua. assim. ainda. É a Lei Máxima. Nota-se nas Constituições que algumas normas distribuem competências. O que há é uma atividade simultaneamente jurídica e política que confere maior aplicabilidade ao Texto Constitucional. É a Lei das Leis. Desta sorte. sim. que passaria do órgão Legislativo para aquele que tivesse tal mister.1. Em síntese. Na medida em que tal órgão existisse poderia ocorrer a própria deslocação do centro gravitacional da decisão política. Nas normas diretivas. que o implementa. que o dilema é inescapável: ou a norma é programática e.tamentos obrigatórios para o Estado e para os indivíduos. a Constituição está a investir nestes a capacidade plena para fazer valer suas competências. por exemplo.mesmo nas regras chamadas programáticas .está. se é que assim se possa dizer. à qual todas as demais se subordinam e na qual todas se fundam. o pesado ônus de implementar essa normatividade diretiva ou dirigente. 1. não tem nenhuma virtualidade expansiva. A Crise das Normas ProgramáticaS Mesmo o avanço havido na doutrina consistente em afirmar a juridicidade das normas programáticas não foi de molde a subtraí-las da crise em que se encontravam. entretanto. como uma heresia jurídica o aceitar-se que exista um outro órgão em condições de ordenar ao Legislativo que exerça a sua atividade de legiferação. É sobre ele que recaem as decisões políticas mais importantes. constituindo direitos subjetivos em benefício de seus destinatários. É a lei fundante. por sua vez. igual a qualquer outro corpo de normas. Qualquer alteração que se quiser produzir na quantidade de poderes outorgados há de ser feita por via de uma emenda à Constituição. um órgão e atribuir-lhe competências. quer a favor do Estado. quando dispõe sobre a realização da Justiça Social . A Constituição. pois. Aqui entra o aspecto prospectivo das Constituições que procuram imprimir um rumo ou direção à evolução do Estado e da sociedade. constituindo o Estado brasileiro no indeclinável dever jurídico de realizála. que elas deixam de gerar direitos subjetivos. a norma constitucional. Estas. mas. que se defina algum órgão como competente para implementar estes fins. Assim. que ocupa no conjunto normativo. Nas normas outorgadoras de competência há o que se poderia chamar uma mera execução da Constituição toda vez que o órgão legiferante faz uso de suas finalidades. ela mesma. destarte. Estas comportam-se da mesma forma que as leis comuns. É a lei de mais alta hierarquia. Parece. sempre. é um corpo de normas qualificado pela posição altaneira. Acontece. Ocorre. no sentido de que vem preencher uma vontade deixada em aberto pelo Constituinte. que elas fazem surgir um mero dever do órgão em atuar. sabidamente. mas fazem pesar normalmente sobre o Legislativo. Além disto a Constituição não é um mero feixe de leis. que é o órgão mais freqüentemente encarregado de cumprir tal dever. quer a favor do indivíduo. se afigura. É que muitas vezes elas restam ainda inaplicadas e não há como superar o confronto que surge entre o disposto na Constituição e a relutância do Legislativo em cumprir o preceituado. em assim . Em outras palavras. Ao criar. imperativamente. no sentido de que sua aplicação no tempo remanesce a mesma. sem que correspondam a este dever correlatos direitos de outrem. na verdade. produzem seus efeitos imediatamente e são estáticas. a norma diretiva vincula o legislador. entretanto. Surge aqui uma vinculação diferente entre a Constituição e o legislador. mas pretendem também ter uma força diretiva do futuro. É a fonte de todo o Direito. Vê-se.

como o faz Canotilho. Não há dúvida que vista por este ângulo a norma programática torna-se um engodo. O que teria a sociedade civil a reivindicar já está contemplado na Constituição. mais reduzido do que o previsto para a aprovação das leis comuns. por hora. 4. É curial. que poderíamos chamar horizontal. o direito pode ser instituído independentemente da sua previsão constitucional. Tal sorte de proceder encontra plena justificativa lógico-jurídica. cuja implementação fica inteiramente ao sabor das condições políticas prevalecentes no órgão Legislativo. alentada e entorpecida pela perspectiva de que esses mesmos direitos "um dia venham a ser realizados"". ou ela já oferece os pressupostos para sua aplicação. Se se trata da implementação de fins já queridos e desejados pelo próprio constituinte. Iludem-se reciprocamente os que a aprovarem. Ou. a mera decisão quanto aos meios a serem utilizados pode perfeitamente ser tomada por uma maioria menos expressiva do que a necessária para uma lei ordinária. também. inclusive. destinado à votação da legislação integradora.no texto constitucional tem caráter reacionário. uma forma de romper com o aludido impasse e de emprestar significação às "normas-tarefas". ao que saibamos.sendo. foi útil tão-somente para deixar certo que a Constituição não proíbe tal sorte de medida. principalmente o Legislativo. GRAUS DE DETERMINABILIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS Uma visão mais clara do papel das normas programáticas só pode ser atingida após uma incursão por um terreno mais amplo. De um lado há aqueles que propugnam pela concessão integral e plena de um dado direito. dispensariam qualquer mobilização ou esforço prático para sua realização. sobretudo. Dentro desta ótica a única forma de se conferir alguma valia às "normas-fins" seria prever um quorum especial. em conjunto. Não se dando conta. que se as condições políticas forem favoráveis na Casa das Leis. o que significa dizer que contêm maior ou menor teor de indeterminabilidade. de nenhum país. penso possamos afirmar que a construção que nos conduz à visualização das normas como tais . há a criação de uma ordem geral . o que implicaria aceitar. há os que terminantemente o repelem. 2. iludem a nação. a sociedade civil acomoda-se. Esta falta de determinação pode dar-se em dois níveis diferentes: em um. De outro. que ela fosse colocada em pauta por 40 ou 30% dos membros da Casa. A Constituição brasileira e as normas programáticas. sem dúvida. mas. também. um tema importante este. ao poder de reivindicação das forças sociais. que não tem merecido o acolhimento. A esta deficiência técnica cumpre agregar o uso político de que delas é feito. ela comporta uma grande dose de discrição do Legislativo quanto à oportunidade de integrá-la. cit. Revista de Direito Constitucional e Ciência Política. Parece aceitável. É óbvio que a fixação de um direito. As Constituições podem ser mais ou menos abertas. mas seria.programáticas . na melhor das hipóteses. não é em nada diferente de um direito pura e simplesmente não contemplado pela Constituição. Daí procederem as judiciosas observações de Eros Grau ao falar no caráter reacionário dessa normatividade programática. que a fixação desses objetivos na Constituição não facilita a sua concretização. Tudo se passa como que se se verificasse exatamente o contrário: por já estarem normativizados. é levantada tão-somente como sugestão a ser maturada e devidamente meditada por todos os interessados. 4:42: "Assim. Em terceiro lugar. assim como. da inocuidade da contemplação desses "direitos sem garantias". Constata-se que muitas vezes as normas programáticas surgem na Constituição como uma solução de compromisso. o que a privaria da condição de programática. no entanto. A idéia. É. surge a solução compromissória: confere-se o direito com caráter programático e ambos os lados se sentem parcialmente vitoriosos.. Nelas se erige não apenas um obstáculo à funcionalidade do Direito. o que significa dizer que ela não serviu para nada. Eras Grau. inequivocamente. Cumpre examinar como se comporta a Constituição no que diz respeito à força com que vincula a si os seus destinatários.

assinala-se a abertura das normas constitucionais em assuntos: (1) sobre os quais há um consenso geral. fala de democracia. com a sua indeterminação basicamente resultante do fato de que a definição constitucional dos fins e das tarefas do Estado não é de molde a evitar que o legislador disponha de uma grande latitude de atuação na adequação exata do comportamento do Estado com vistas ao atingimento da meta constitucional. é o que Canotilho chama "abertura vertical". de conferir-lhe maior precisão e maior concretização. J. república. Voltando às normas programáticas. O que se nota é que em um caso a Constituição deixa.. enquanto nas normas abertas a ênfase é posta nos fins a serem atingidos. Se se preferir. Muitas vezes a Constituição adota termos pejados de indeterminação. por vezes. pois do contrário restariam letra morta os direitos fundamentais. Gomes Canotilho. cit. que seriam aquelas que se opõem às abertas. de regular certo tópico. Mas o que é importante notar é que nem todas as normas abertas são programáticas. por valer-se de uma terminologia vaga e imprecisa. Há nas normas densas. são dois diferentes níveis: (1) abertura horizontal. há um indício de regulação por parte do constituinte. Aqui interessa apenas o segundo nível. Dizer quais as "normas constitucionais abertas" e quais as "normas constitucionais densas" não é uma tarefa susceptível de ser reconduzida a esquemas fixos e totalizantes. no outro há sim uma regulação da matéria constitucional. já agora fica mais fácil verificar-se que elas fazem parte da categoria de normas abertas. p. nenhuma segurança possuiria o indivíduo contra o Estado. pura e simplesmente. 136: "A abertura das normas constitucionais confunde-se. (2) em relação aos quais é necessário criar um espaço de conformação política. o qual. contudo. o que faz com que ela se exponha à atividade concretizadora infraconstitucional. (2) abertura vertical. acaba. Todas as Constituições são obrigadas a valer-se desse recurso porque elas não podem ter a pretensão de regular as instituições do Estado da mesma forma que um Código Civil disciplina as civis. (2) quando se trata de definir e identificar os princípios identificadores da ordem social. na redação dos artigos referentes aos direitos e garantias reais. de poderes muito grandes na determinação dos meios. No outro. por isso mesmo. na prática. a conveniência de normas constitucionais densas". ao legislador. implicitamente. e nem por isso estamos diante de tarefas ou fins a . uma definição clara dos pressupostos sob os quais se dá a sua aplicação. J. o que redunda. por delegar ao legislador o papel de complementá-la. para significar o carácter geral e indeterminado de muitas normas constitucionais que. frustrando no seu cerne o objetivo dessas normas. para significar a incompletude e o carácter "fragmentário" e "não codificador" de um texto constitucional. A densidade da norma constitucional impõe-se: (1) quando há necessidade de tomar decisões inequívocas em relação a certas controvérsias. Como tendência. Se fosse dado ao legislador ordinário definir os termos utilizados no texto dos artigos referentes a essa delicada matéria. com a abertura da Constituição. 5. (3) quando a concretização constitucional imponha. soberania popular. Não há uma receita teórica universalmente aceita para saber-se quando o constituinte deve valer-se de uma maior ou menor determinabilidade dá Lei Fundamental. na outorga. São. se se preferir. ou. mas de forma incompleta. quando. No que parece haver consenso é em exigir-se. desde logo. por exemplo. função social. a adoção de termos precisos.constitucional conscientemente incompleta. Federação. se "abrem" à mediação legislativa concretizadora. conceitos diferentes. (3) em relação aos quais podem ser justificadas medidas correctivas ou adaptadoras. porém. Direito constitucional.

o princípio se caracteriza por um alto nível de abstração. El principio exige que tanto la ley como el acto administrativo respecten sus limites y además tengan su mismo contenido. La simple norma constitucional regula el procedimiento por el que son producidas las demás normas inferiores (ley. o mais genérico e abrangente de todos por voltar-se à concretização e aplicação de qualquer norma. p. nem sempre. determina en forma integral cual ha de ser la sustancia del acto por el cual se lo ejecuta. nem mesmo que ele tenha tido o propósito deliberado de efetivá-los. y el acto administrativo la facultad de interpretar la ley en más de un sentido. também. Isto não quer dizer que esses núcleos estejam. no momento da sua elaboração não corra o risco de trazer consigo uma discriminação vedada pela Constituição. realicen su mismo espíritu. sempre. reglamento. em tese. de espíritu. Adversamente. As normas geralmente revelam o seu pressuposto de fato ou hipótese de incidência e têm a sua aplicação restrita a essa situação fática. 1966. contudo. sigan su misma dirección. pero el principio establece una dirección estimativa. não se limita a aplicar-se a uma determinada e precisa circunstância. extrair dela os seus critérios fundamentais. na medida do possível. Pode alguém ser democrático no seu comportamento familiar. põem-se eles de acordo para esclarecer em que a norma se difere do princípio. social. aún más. estudantil. então. Esse vocábulo enfeixa muita polêmica em torno de si. com a força irradiante do princípio. La norma da a la ley facultad de interpretarla o aplicarla en más de un sentido.serem atingidos. La norma es limite. A essas normas prefere-se dar o nome de principiológicas para significar que encerram em si um princípio. Deste último caso é exemplo o princípio da igualdade que seria. 176: "Diremos entonces que los principios de derecho público contenidos en la Constitución son normas jurídicas. ele necessita ser mediatizado por outras normas. Pero. de valoración. Embora todos concordem que haja uma diferença entre norma e principio. ele preordena-se a concretizar-se num sem-número de hipóteses. ed. necessariamente. Em primeiro lugar. talvez. em outras palavras. pelo contrário. el principio. pero no sólo eso: mientras que la norma es un marco dentro del cual existe una cierta libertad el principio tiene sustancia integral. na sua significação. O princípio. assim como o próprio Estado pode ter o caráter democrático. 6.. en cambio. Daí concordarmos. quando não seja o caso de ela explicitamente os declarar. esos contenidos básicos de la Constitución rigen toda la vida comunitaria y no sólo los actos a que más directamente se refieren o a las situaciones que más expressamente contemplan". ci principio es limite y contenido. é possível. un sentido axiológico. Além disso. O que é certo é que diante de uma Constituição. Naturalmente ele tende a expandir-se sobre as demais normas procurando. A conjugação dessas duas características faz com que os princípios encarnem em si os valores fundamentais que estão concretizados em diversas normas da Constituição ou cuja concretização a Constituição impõe. Augustin Gordillo. Veja-se o princípio democrático. do ponto de vista da sua estruturação tudo se passa como se ela não fosse mais do que a materialização de alguns núcleos valorativos fundamentais. sentencia) y eventualmente su contenido: pero esa determinación nunca es completa. Introducción al derecho administrativo. Não há uma só da qual não se possa dizer que. tomar a nossa posição. O que se vê do exposto é que embora as Constituições sejam feitas de normas da mesma hierarquia. 2. por mais que aparentemente ela se configure desconchavada. conscientes na mente do constituinte. o princípio é indeterminado. também. ya que la norma superior no puede ligar en todo sentido y en toda dirección el acto por el cual es ejecutada. Vamos. . conformá-las.

Eduardo Enterría. também. de uma inconstitucionalidade por comissão. ou mesmo regredir. da chamada Constituição diretiva. pois. aos ditames do modelo federal. Fazem parte. pois. começarmos por esta do Legislativo. que só se darão na medida em que se editarem atos em dissonância com o princípio. daí a sua inserção natural nos capítulos referentes aos direitos fundamentais. Ele já se apresenta plenamente configurado e conformado na própria Constituição. A sua gradativa implementação. são extremamente generosas quanto às dimensões do direito que disciplinam. destarte. será forçoso voltarmos a nossa atenção. O que se aguarda é o acatamento. Trata-se. é bom que se diga que nem poderia ser de outra maneira. Em assim sendo. sobretudo quanto ao porvir. fundamentalmente. são muito avaras nos efeitos que imediatamente produzem. da legislação subconstitucional para ganhar maior amplitude. as características são exatamente opostas. ou boa parte dos países que o compõem. Em outras palavras. e. Não depende. RELAÇÃO DA NORMA PROGRAMÁTICA COM OS SEUS DESTINATÁRIOS Tem sido muito freqüente estudar-se a relação entre as normas programáticas ou principiológicas e o legislador ordinário. Entretanto. esquecendo-se. pois. nas diversas situações concretas. O direito dela cuidou. As normas futuras não se voltarão a conferir um maior elastério ou aplicabilidade à norma principiológica. de matéria insuficientemente juridicizada. Os princípios não visam. fica também claro que as normas-princípios põem poucos problemas no que diz respeito a possíveis inconstitucionalidades. visto que somente decisões de ordem política estarão em condições de identificar revoluções na ordem socioeconômica do Estado que sejam de monta a já ensejar um alargamento dos direitos de cunho social. qual seja a do desenvolvimento crescente da economia. Isto tem sido uma realidade até hoje. De um lado. deverão submeter-se ao princípio. que os preceitos constitucionais voltam-se aos três Poderes e não ao Legislativo. essa questão fica subordinada a uma decisão política. convém. 7. Desse fato decorre a sua contradição interna. O COTEJO ENTRE AS NORMAS-FINS E OS PRINCÍPIOS Tanto as normas-tarefas quanto as normas-princípios procuram conformar a ação futura do Estado. 4. venha a estacionar. Por ser assim. Elas almejam. Estar a ele sujeito é muito diferente de conferir-lhe maior concretização. Já no que diz respeito às normas programáticas. sem dúvida. sim. (Remetemos o leitor para o Capítulo Constituição como Sistema de Princípios e Normas. contudo.) 3. apenas. portanto. que é o que no fundo se almeja. a própria hipótese sobre a qual se constrói a norma programática não é passível de uma comprovação fácil. nem atual nem potencialmente. A exaustão de certas matérias-primas e de fontes energéticas tradicionais tira o caráter de absurdo à hipótese de que o mundo. Elas terão por escopo outros fins ou objetivos. No que diz respeito à fruição de direitos subjetivos pelos particulares. a idéia de que os direitos contra o Estado são sempre passíveis de aumento implica uma outra. Aliás. para os dois Poderes mais poupados no que se refere à incriminação mais freqüentemente feita à Casa das Leis. Outrossim. Tomemos por exemplo o princípio federativo. tanto os de ordem individual quanto os de ordem política e social. fica sempre na dependência de resolver-se um problema prévio.Daí a importância do princípio como critério de interpretação. mas sem evitar que ficasse aberta uma porta para o critério político. fundamental: quem é que vai decidir sobre a velocidade dessa implementação? Pela vagueza do Texto Constitucional. As normas-princípios são desde logo plenamente aplicáveis e delas não se pode dizer que se espera um desenvolvimento por via de legislação concretizadora. Não há que se falar da possibilidade desse vício em virtude de mera omissão dos governantes. por outro lado. Ao desenvolvê-los. Nada obstante as suas manifestas afinidades. La Constitución como norma y el Tribunal . também aqui não se suscitam maiores questões. conferir ou exigir direitos subjetivos. estas suscitam problemas muito diferentes no que atina à sua aplicabilidade. Os limites da Federação já estão postos pelo próprio Texto Constitucional. mas ninguém pode assegurar a sua manutenção no futuro. Sempre se tratará. a outorga aos cidadãos de direitos contra o Estado.

Outra que o toma por um aplicador e uma terceira que o eleva a conformador da Lei Maior. findarão por dar forma concreta aos parâmetros da Constituição. que serão aquelas que. ao cabo. elas existem e traduzem-se. A palavra execução é. deixe de lhes ir conferindo a necessária atualização. y no sólo al Poder legislativo como mandatos o instrucciones que a éste sólo cumpliese desarrollar . porque a sua exteriorização se resumiria num problema lógico e não político. A sua concreção vai depender de uma série de atitudes intermediárias ou interpostas. Da própria fixação de um princípio não se pode extrair a feição concreta que ele vai assumir na prática. a de ver na Casa das Leis uma aplicadora da Constituição. como efetivamente É. Isto tem o manifesto perigo de poder redundar numa subversão constitucional.y no sólo al Tribunal Constitucional". Assim sendo. muitas vezes. como impone deducir el artículo 9. Mas dizer que elas têm eficácia .Constitucional. é também muito extremada.tesis tradicional del carácter "programático" de la Constitución -. mas sim tão-somente para designar a ampla margem de julgamento subjetivo de que desfruta o parlamentar dos Parlamentos. para muitos deles. essa seria desnecessária. por um comportamento omissivo. que não se limita a repartir competências dentro do Estado.hemos de anadir nosotros . la Constitución. O que as normas programáticas não podem aceitar é que elas percam a sua eficácia. porque significa dizer que quem confere forma à Lei Maior é o legislador ordinário. precisa este texto. Esta sujeción o vinculación es una consecuencia de su carácter normativo. es parte del ordenamiento jurídico. la vinculación normativa de la Constitución afecta a todos los ciudadanos y a todos los poderes públicos. mas procura pautar o comportamento do legislador futuro sem ignorar que este é um órgão essencialmente político. y entre los poderes públicos. A última das posições. precisamente. Não há dúvida que estes estão sempre limitados por parâmetros negativos que são dados pelas suas competências. nas imposições constitucionais. No que se refere a limitações positivas. inapropriada para referir a capacidade do Legislativo.63: "Lo primero que hay que establecer con absoluta explicitud es que toda la Constitución tiene valor normativo inmediato y directo. por otra. Não há dúvida que nessa trilogia é possível identificar uma escala ascendente de autonomia e independência do legislador ante a Lei das Leis. a Constituição não manifesta o mínimo interesse. a todos los Jueces y Tribunales . assim como pelo respeito aos direitos individuais. pois. parece ser a que melhor reflete a realidade. Se assim fora. Finalmente. dentro dos quais a atividade legislativa poderá assumir diversas posições possíveis sem se tomar inconstitucional. ofereça meros parâmetros. deixando a sua resolução às decisões políticas do autor das leis. Ela retrata não só a vinculação do legislador à Lei Fundamental como também a ampla discricionariedade . p.e o termo aqui não está utilizado no sentido técnico do direito administrativo. não tendo necessidade de apresentar solução para todos os problemas. sin excepción. y justamente . De resto. a solução intermediária. É curial que como executor só lhe caberia dar cumprimento a tudo que se encontra na Constituição. Neste ponto parece residir toda a dificuldade da Constituição dirigente. 1: "Los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico". das quais não podem extravasar. embora não se possa ignorar que a Lei Magna. É dizer que o legislador. invertendo a sua seqüência natural. mas essas não são tão minuciosas e detalhistas a ponto de só se tornar possível uma única lei em dada situação.su parte primordial y fundamentante. la que expresa los "valores superiores del ordenamiento jurídico" enunciados en el artículo 1 de la propia Constitución y desarrollados en su articulado. São três as posições que procuram equacionar a atuação do legislador ante a Constituição: uma que o considera um mero executor da Constituição. por una parte.

De outra parte. mas simplesmente medidas a executar. propósitos. como não pode prodigalizar preceitos programáticos em excesso. ir moldando o próprio processo de transformação. não se admite que as gerações atuais tenham o direito de asfixiar o processo decisório das gerações futuras. é o próprio processo diuturno da política que não pode deixar de subsistir. dos meios a serem adotados. ATÉ QUE PONTO É LÍCITO A UMA CONSTITUIÇÃO SER MAIS DIRETIVA E MENOS ORGANIZACIONAL? As Constituições podem. marcada por uma exuberância excessiva de normas programáticas. e num outro extremo serem de tal modo programáticas que viessem pretender oferecer soluções políticas para todos os problemas suscitáveis pela vida do Estado. um problema delicado este. Temos que assim ela estará cumprindo com o seu dever sem se tornar um estorvo ao desenvolvimento da sociedade. não teríamos mais decisões a tomar. e que só poderá encontrar uma solução razoável na medida em que o constituinte utilizar de moderação e de sabedoria. não só no âmbito da existência individual. É necessário que o direito tente direcionar esse processo de desenvolvimento para que ele não ocorra a esmo. a posição contrária. Ambas as posições extremas são de se evitar. espirituais etc. Em primeiro lugar. e é evidente que este processo político só ocorrerá na medida em que haja espaço para que ele possa atuar e o excesso de normas programáticas de maneira a antecipadamente prever todas as áreas possíveis de atuação do Estado acabe por exaurir por completo a necessidade de novas decisões. 5. que é um reflexo da realidade de que permanentemente estão a refazer-se nas suas estruturas e nos seus projetos de vida. . também. jogado ao livre jogo das forças econômicas. É importante. ela não pode substituir-se ao livre jogo da política. Em síntese. quase que exclusivamente dotadas de normas organizacionais. portanto. nos seus desejos e nas suas realizações mais profundas. exatamente para evitar que a política sofra a ingerência de valores éticos transfundidos no ordenamento jurídico. da oportunidade. sociais. pois. É preciso que ela se contenha. A solução ideal se situa a meio caminho: a Constituição não há de ser exclusivamente organizacional. no ponto em que estamos focalizando. mas é necessário que esses mesmos rumos. A moderação é uma regra de ouro. uma forma insuportável de autoritarismo jurídico-político. se limite dentro de âmbitos razoáveis. tudo estaria antecipadamente decidido. metas. É perfeitamente legítimo que o direito constitucional tente chamar para si um papel importante na disciplina do próprio processo evolutivo. sem direção. Há uma possibilidade que consiste em a própria Constituição dizer que os dispositivos nela existentes. a ponto de torná-la inadmissível. A Constituição não pode ser um saque contra o futuro. Senão vejamos. Os valores fundamentais da coletividade hão de estar transfundidos no próprio Sistema Constitucional. Assim. que as Constituições consagrem valores. que se reserve espaço para que permanentemente a sociedade esteja a refazer-se nas suas aspirações. como ocorre agora. também. esses mesmos pontos a serem atingidos não esgotem a possibilidade de opções do Estado e nem sejam descritos de maneira casuística e minudente. a ponto de excluírem a própria possibilidade da escolha. portanto. isto é. sobretudo os consagradores de direitos e garantias individuais. em tese pelo menos. são imediatamente aplicáveis. a Constituição não pode tudo prever. mas no âmbito da existência das próprias coletividades. acaba por trazer conseqüênciaS indesejáveis. Esses meios são limitados e giram em torno de experiências históricas recentes de alguns países. Não podemos repartir os direitos e deveres na sociedade de maneira estática. a inércia legislativa. É preciso que ela tenha uma dimensão prospectiva. É preciso canalizar o processo de transformação. É indispensável. não é aceitável em nossos dias que uma Constituição seja exclusivamente orgânica. variar de um caráter extremamente instrumental. faz mister.equivale a dizer que existem meios para sancionar o comportamento desviante. isto é. É preciso que elas tenham a sensação. fins. É. A própria liberdade pressupõe um processo de autonomia da vontade.

Por solicitação destas. 3. não conseguem desenvolver. como alicerce de todo o sistema social. embora sem deixar de trazer consigo características que hoje não seriam aceitáveis como democráticas. 3. O fato é que em maio de 1823 ela já está funcionando. de maneira frontal. Para maior conveniência sua.1. não podia deixar de significar uma revolução em face da ordem social político-jurídica preexistente. ANTECEDENTES HISTÓRICOS As idéias liberais que dominaram no fim do século XVIII e início do século XIX produziram efeitos no nosso país ainda ao tempo da regência de D. Outras. Antecedentes históricos. permanecendo até hoje. que acabou por dissolvê-la. Semi-rigidez da Constituição Imperial. Pedro I veio a outorgar o Texto antes mesmo que ele estivesse referendado por aqueles órgãos. por um grande liberalismo que se retratava. Não consegue. Inicialmente há que se fazer referência aos movimentos de sublevação armada que. 1. A trasladação do poder pelo povo significava pôr em xeque. 2. ainda que adaptado a uma nova problemática que não existia no momento em que seus grandes mentores o formularam. Pedro I. que extraía a sua fonte de legitimidade do poder divino dos reis. em segundo lugar. 2. A ação do Estado é. O liberalismo tem por ponto central colocar o homem. A convocação da Assembléia para tanto dá-se mesmo antes da Proclamação da Independência. precipita-se movimento no sentido de dotar o Brasil de uma Constituição.TÍTULO III HISTÓRICO DAS CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS CAPÍTULO 1 CONSTITUIÇÃO DE 1824 SUMÁRIO: 1. A Constituição outorgada de 1824. E. Com a volta da família real e a regência de D. Divisão dos poderes políticos. Os homens inicialmente vivem em estado de natureza no qual são livres (Rousseau). Umas foram derrubadas por não terem tido condições para se adaptarem à nova ordem ideológica. portanto. era marcada. individualmente considerado. contudo. Daí dois corolários fundamentais: em primeiro lugar. continuaram de pé mediante concessões ao princípio da soberania popular. excepcional e restrita. D. como também na adoção da . O liberalismo é uma corrente de pensamento que marcou profundamente alguns momentos da história. traziam consigo nítidas idéias liberais. O liberalismo. no rol dos direitos individuais que era praticamente o que havia de mais moderno na época. enquanto a da sociedade é ampla e ilimitada. embora não tivessem prosperado. levar a bom termo seus trabalhos em função de desavenças com o Imperador. João. IDEOLOGIA DA CONSTITUIÇÃO IMPERIAL Não se pode compreender a Constituição Imperial de 1824 senão à luz das idéias liberais tão em voga à época. O Brasil se insere neste último caso. Nele se inspiraram as duas grandes Revoluções do século XVIII: a francesa e a americana. Suas idéias se opunham frontalmente à monarquia absoluta. 3. na época o órgão mais representativo da vontade popular. contudo. as monarquias existentes. com tais premissas.2. sem dúvida. Criou-se então um Conselho de Estado. todo o poder emana do povo. sobretudo. pactuam um contrato social que traslada algumas das suas faculdades para tornar possível a formação do poder. Aspectos principais da Constituição de 1824. individual ou coletivamente. a quem se conferiu a incumbência de elaborar um novo projeto que seria submetido à opinião das Câmaras. Ideologia da Constituição Imperial. o Estado só deve exercer aquelas funções que os órgãos.

reconhecer que. É preciso. Direito constitucional. pessoalmente. Benjamin Constant. Contrariamente. v. é irregular. que não estava sujeito a responsabilidade alguma (art. o Rei destitui o poder executivo. era de opinião que os Ministros não eram co-responsáveis. o Rei dissolve o corpo representativo. intervinha nos outros Poderes para assegurar o seu regular funcionamento: . se utilizado por um monarca com inclinações autoritárias. p. Forense. o Rei tempera essa ação com o seu direito de comutação e de indulto".1. a falta de participação política. como Zacarias de Gois.separação de poderes que. mas que todos se apóiem. 503: "Para Benjamim Constant. sancionar as leis. Visconde do Uruguai e o Marquês de S. v. na totalidade. um poder independente e neutro. O interesse verdadeiro dos Reis não é de modo nenhum que um dos poderes domine o outro. contudo. 3. defendiam a co-responsabilidade dos Ministros nos atos do poder moderador. sustentaram naturalmente a tese da concentração dos poderes arbitrais nas mãos do Imperador. Era criação jurídica de Benjamim Constant. levaria a um poder quase absoluto. contudo. acresce um quarto denominado Moderador. Se a ação do poder representativo se torna funesta. a "monarquia constitucional tem a vantagem de criar esse poder neutro na pessoa de um Rei já cercado de tradições e de recordações e revestido pela opinião de uma autoridade que serve de base à sua autoridade política. prorrogar ou adiar a sessão da Assembléia Geral. 1. se este constitucionalismo liberal encontrava plena consonância com as idéias dominantes à época e mesmo com as de uma elite do País.. de encontrar toda a sorte de dificuldades para se tornar eficaz: o pequeno desenvolvimento econômico do País. 2. ao tentarmos extrair uma conclusão das longas discussões havidas em torno do Poder Moderador e da responsabilidade ou não dos atos praticados pelos ministros perante o Legislativo.relativamente ao Poder Legislativo. a arbitragem entre os poderes" (Direito constitucional. Ao que parece. Diz ele: "Em torno da interpretação a ser dada aos artigos que o estabeleceram dividiam-se os melhores juristas imperiais. Afonso Arinos revela que nenhum assunto foi mais bem estudado no Império do que o Poder Moderador. Direito constitucional. que era o fiel do equilíbrio dos restantes". além dos três clássicos. dissolver a Câma- . os escritores liberais. 99). Acima dos poderes ativos colocava-se. dos Ministros. se entendam e atuem de acordo". conservadores. isto é. se a própria ação do poder judiciário é prejudicial ao aplicar penas demasiado severas às ações individuais. não deixava. negando a responsabilidade dos Ministros (portanto negando controle político do legislativo) sobre tais atos.. como única forma de se evitar o poder pessoal do Imperador. ASPECTOS PRINCIPAIS DA CONSTITUIÇÃO DE 1824 3. convocar extraordinariamente. além dos três Poderes enunciados na teoria e na prática dos Estados constitucionais de então. representantes das tendências liberal e conservadora. as grandes distâncias e a precariedade dos transportes e das comunicações. e que a ele cabia. cuja influência sobre as elites jurídico-políticas do Continente não podia ser subestimada. 1. Marcelo Caetano. Divisão dos Poderes Políticos A Carta de 1824. Enfim. ed. 120). cit. p. 504: "Assim o Imperador. Pedro II. se a "ação do poder executivo. a conclusão a que se chega é que. Vicente. Por isso. 1. p. apud Marcelo Caetano. acrescentava um quarto: o Poder Moderador. competia-lhe nomear os Senadores. pois.

137 e 138). de examinar como os diversos poderes políticos. a mais elevada força social. É a faculdade que ela possui de fazer com que cada um deles se conserve em sua órbita. 142)". Direito público brasileiro e análise da Constituição do Império. . o seu papel dominante. podia suspender os magistrados precedendo processo e audiência do Conselho de Estado. 101. e concorra harmoniosamente como outros. 101. perdoando e moderando as penas impostas . salvo para a nomeação e demissão de Ministros (art. p.. impede seus abusos. assim como em todas as ocasiões em que o Imperador se proponha exercer qualquer das atribuições próprias do Poder Moderador". 2. prorrogando e adiando a Assembléia Geral. e o alto direito que ela tem. e que não pode exercer por si mesma. o mais influente. p. a Clermont-Tonnerre e a Benjamin Constant. em contraste com o papel passivo das monarquias parlamentares. de todas as instituições fundamentais da Nação". n. . porém. Na prática. os quais tinham de referendar ou assinar todos os atos dele para que pudessem ter execução (art. 101. nomeava e demitia livremente os Ministros de Estado (art. em relação ao Judiciário (suspendendo os Magistrados. ed. finalmente. para ser ouvido "em todos os negócios graves e medidas gerais de pública Administração . Brasília. 6).. 1 a 5). 132). dissolvendo a Câmara. 8 e 9). O Poder Executivo era chefiado pelo Imperador que o exercitava pelos seus Ministros de Estado (art.quanto ao Poder Executivo. Senado Federal. conserva-os na direção de sua alta missão.) é a suprema inspeção da Nação. poder imperial. que se exercia quer em relação ao Legislativo (nomeando os senadores. para o fim social. a sua concepção é atribuída. É a sua concepção. 7. com tal amplitude. quer em relação ao Executivo (nomeando e demitindo livremente os ministros de Estado). 102). Chamado com muita propriedade de poder real. é quem mantém seu equilíbrio.. foi aplicado apenas no Brasil e esta é uma das singularidades da Constituição Política do Império.quanto ao Poder Judicial. é enfim. quer. em última análise. que impulsiona a monarquia constitucional no caminho de seu papel ativo. sancionando as proposições do Legislativo e aprovando e suspendendo interinamente as resoluções das Assembléias provinciais). É. composto de até 10 membros vitalícios nomeados pelo Imperador (arts. poder neutro ou poder conservador. Pimenta Bueno.. são exercidos. Octaciano Nogueira. 203: "O Poder Moderador (.. claramente descrito. Previa-se a existência de um Conselho de Estado. A Constituição de 1824. por Jellinek (L’Etat moderne et son droit). perdoar ou moderar as penas e conceder anistias em caso de urgência (art. que ela criou e confiou a seus mandatários. convocando. 24: "Efetivamente está aí. Pode-se mesmo dizer que o poder moderador moldou o regime político que tivemos nos 65 anos de duração da Carta de 24.ra dos Deputados (art. o bem-estar nacional. o órgão político mais ativo.

ainda se revelava impraticável no país. e que terminou levando-o à renúncia em 1831. entre 1837 e 1868. dadas as imperfeições do regime representativo então vigente. fazem com que esta dependa de um processo de alteração muito mais dificultoso. O que devemos ter em conta em relação à prática constitucional. . que D. apenas. Contudo. por outro. Wilson Accioli. a ser a rotina do fim do Império. Os juristas conservadores. nem a circunstância de residirem numa só autoridade. entre eles. e zelosamente por seu filho. julgando.aos réus por sentença. Enquanto isso. mas operar de acordo com o Conselho de Ministros. de obra clássica sobre a Constituição. Semi-rigidez da Constituição Imperial É regra praticamente geral das Constituições o querer serem duradouras. de um lado. dominaram o bipartidarismo brasileiro da época".2. se formaram em torno dessa novidade: a corrente conservadora e a corrente liberal. e. o seu exercício por longo tempo por um monarca culto.deputado aos Estados Gerais da França . por considerarem-no prejudicial à democracia". ainda que tardiamente. que ele designava neutro ou real. embora não excluam a possibilidade de alteração Constitucional. cônscio do seu poder e também das suas responsabilidades fez com que nosso sistema político ascendesse a um alto nível de organização constitucional. em 1868. que o mesmo não devia ser pessoal. o outro grupo que se erigia na facção radical do liberalismo . Assim. não é propriamente nem a amplitude de tais poderes. proeminente por sua própria posição política.pugnava pela erradicação do Poder Moderador. Foi graças a essa onipotência quase divina do Monarca. não impediu. Seria mais certo afirmar que o regime imperial assistiu a uma permanente falsificação da vontade do eleitorado através de uma maciça e constante intervenção do Poder Executivo. p. mas que efetivamente. muito mais cheio de obstáculos. não se deve esquecer que. como vimos no episódio do Gabinete Zacarias. a teoria do Poder Moderador. Forense. não se pode falar que tenha ele retratado fielmente a vontade popular. o que marcou a ação desse poder foi. em contraposição. No entanto. Esse poder. no entanto. no tocante à compreensão da matéria: um deles defendia a criação do Poder Moderador. os dois poderes: o moderador e o executivo. que o previsto para a elaboração de uma lei comum. exatamente. os liberais se cindiam em dois grupos. que a praxe do sistema parlamentar viesse. 76: "Por influência de Clermont-Tonnerre . e Paulino de Sousa apoiavam a criação do Poder Moderador. a sua faculdade de descaracterizar o sistema parlamentar que poderia ter sido implantado desde o início da monarquia constitucional. autor. publicados em 1815. assinalamos Pimenta Bueno. exercido autoritariamente por D. em seus famosos Principes de Politique Constitutionnelle. se exorbitou os poderes do Monarca. e concedendo anistia). Duas correntes.Benjamin Constant desenvolveu. moderado. 3. fazendo-o pendular entre os conservadores e liberais que. Pedro I. a quem se atribuía a aplicação implacável do "lápis fatídico". Ao contrário. que a própria Constituição declarava inviolável e sagrada. desde logo. como vimos. Pedro II exerceu o seu magistério sobre o sistema político. Instituições de direito constitucional.

para as alterações de seu texto. para elas. com intervalos de seis dias de uma para outra. isto é: detinham tal qualificação não em razão do assunto que tratavam. tratava-se de processo bastante dificultoso e solene. e aos direitos políticos e individuais dos cidadãos. por três vezes. bem mais abrandecidas que as adotadas pela Constituição Francesa de 1791. a proposta de reforma constitucional. em forma ordinária. obra integrante do número especial da Revista de Direito Constitucional e Ciência Política. por sua vez. pois. para ser solenemente promulgada. dispensava-se qualquer exigência específica. depois da terceira leitura. só se tomou possível depois de passados quatro anos do juramento da Constituição Brasileira. que deveria assujeitar-se aos requisitos dos artigos 174 a 177. a grande plasticidade e adaptabilidade do Texto Constitucional de 1824. 14: "Estavam no Título oitavo da Constituição de 1824 junto com os enunciados dos direitos individuais. juntava-se à Constituição. contentando-se com os requisitos necessários à elaboração da lei comum. as disposições sobre o processo de emenda à constituição. Para as matérias constitucionais. bastando para tanto uma Emenda. Há que se ressaltar. seria discutida a matéria sobre a reforma postulada. o previsto pela Carta Brasileira de 1824. nela já estaria contida a ordem dirigida aos eleitores dos deputados para a legislatura seguinte. criando uma terceira categoria de Constituições. que era promulgada e sancionada pelo Imperador. Depois de instalada a próxima legislatura. originária da Câmara dos Deputados. No entanto. pela verba de seu artigo 178. mas do mero fato de estarem presentes na Constituição. Em outras palavras. A Constituição Imperial de 1824 é bastante original na matéria. com apoio da terça parte de seus membros. p. seria introduzida na Lei Fundamental que. . Se aprovada. as Constituições são. Vencida essa etapa. Por isso. "As Constituições do Brasil". havia um processo de reforma. Francisco de Assis Alves. Expedida a lei. a Constituição encampa a distinção entre Constituição material e Constituição formal. rígidas ou flexíveis. se reconhecido que algum de seus artigos merecesse reforma. Se admitida a discussão. extremamente exigente em três legislaturas consecutivas. aquela marcada pela existência de dispositivos rígidos e dispositivos flexíveis. 2. que entendessem com a própria substância ou o cerne do Estado. Afonso Celso. lhes fosse conferida especial faculdade para a reforma visada. Ela própria. em seu livro Oito anos de Parlamento.Segundo a sua rigidez. portanto. nas procurações. na sua primeira sessão. Para as que fossem apenas formalmente constitucionais. isto é. estabelecia critérios diferentes de emendas. chamou a atenção para o fato de que até mesmo a República poderia ter sido implantada no País sem que houvesse necessidade de derrubar a Constituição. A partir daí. aquelas afetas aos limites e atribuições respectivas dos poderes políticos. Essas regras hauridas do Direito Constitucional francês eram. pela Câmara dos Deputados. o respectivo processo seria deflagrado mediante proposição escrita. seriam apenas modificáveis por maioria. no sentido de que. a seguinte seria a leitura da proposta. contudo. Todos os dispositivos que integrassem a primeira. seguia-se na tramitação prevista para a elaboração de uma lei. objetivando atingir matéria dessa índole.

adota certos ritos do governo parlamentar. sem deixar de ser pessoal do Chefe de Estado. disse o artigo 178. pela qual se . tanto o voluntarismo exclusivista de Pedro I. 23: "Foi exatamente na existência desse poder que se fundaram. Do ponto de vista da distribuição geográfica do poder. quanto os ultraconservadores que sempre invocaram sua existência para mostrar que a Constituição não quis. Se este se estabeleceu. segundo visto. 3. à medida que se cristalizavam os costumes parlamentares e na proporção em que os costumes políticos se aprimoravam enquanto o País se civilizava. na escolha dos ministérios de sua livre conveniência. da Carta de 1824. coincide quase ponto por ponto com o que foi praticado em Portugal. Octaciano Nogueira. como vimos. portanto.. p. na mesma época. fosse sendo paulatina e progressivamente adotado. cit. voluntariamente. de um lado. que só pode considerar-se parlamentarista quando se ressalve a sua não correspondência exata como tipo britânico. Pedro II que. Tudo o que não fosse constitucional. este através de Ministros da sua escolha. De outra parte é sabido que em determinado momento da monarquia floresceu uma prática parlamentarista que acabou por implantar no País um regime que o texto frio da Constituição não autorizava. A monarquia esteve. e aos direitos políticos. exercia os Poderes Moderador e Executivo. Inspirou-se muito no regime inglês e no século XIX.Quanto às matérias de essência não constitucional que. por deliberados atos de tolerância para com o sistema político. pela prática. Os caracteres do parlamentarismo do segundo reinado. em seu livro O Império brasileiro. portanto. não concebeu a prática do sistema parlamentar entre nós. Resulta daí uma fórmula mista. mas não o espírito. isto se deveu. para executar à luz das idéias do tempo uma Constituição praticamente igual à Brasileira". Mas as circunstâncias vão conduzindo a prática constitucional no sentido de um sistema em que o governo representativo. do qual aceitou algumas aparências. Marcelo Caetano. delegou os poderes que tinha aos sucessivos Ministérios com os quais governou e que nem sempre escolheu". Direito constitucional. cit. sob a fiscalização mas não na dependência da Assembléia Geral (Senado e Câmara dos Deputados). independentemente das leis.. não previu e. e individuais dos cidadãos. mas ao contrário vedava. em aberta dissenção com a maioria parlamentar. v. sem falar na própria Inglaterra. paulatina e progressivamente. única e exclusivamente ao arbítrio de D. para a Constituição do Império eram aquelas sem referência aos limites e atribuições dos poderes políticos. a Carta de 1824 estabeleceu uma vigorosa centralização político-administrativa. que foi alma mater do regime representativo. caso curioso. Nessa obra ainda observa ele que: "O nosso parlamentarismo foi entretanto mais uma lenta conquista do espírito público do que um resultado do direito escrito". o seu processo de emenda era bem mais simples. muito ligada ao sistema parlamentar. 1. infine. A Constituição de 1824. Octaciano Nogueira considera uma das maiores virtudes do Texto de 1824 a de permitir que um sistema político nele não previsto. na precisa observação de Oliveira Lima. representante da Nação. o parlamentarista. p. poderia ser alterado sem as formalidades referidas pelas legislaturas ordinárias". 519: "A Constituição de 1824 organizara um sistema de governo representativo pessoal: o Imperador.

que os ideais da República e da Federação. finalmente. É de notar-se que este movimento não veio calcado em grandes movimentações populares ou em uma parte da opinião pública. Isto não quer dizer. No mesmo sentido encontramos as palavras de Octaciano Nogueira (A Constituição de 1824. a que a nação limitou-se a assistir. fracionada em razão dos particularismos locais criados a partir da administração colonial. p. para as fases de crise que se multiplicaram numa sucessão interminável de revoltas. 2): "É a partir deste dado que se deve examinar a importância de nossa primeira Carta na história constitucional do país. sem riscos de graves ruturas. p. e com bom êxito no decurso de sua aplicação. destituindo-se por conseguinte o Imperador. CAPÍTULO II CONSTITUIÇÃO DE 1891 SUMÁRIO: mudanças. contudo. conseguida. emendado apenas uma vez. Instituto Tancredo Neves. o fim da tarifa Alves Branco. Se cotejarmos o Texto de 1824 com as efetivas práticas constitucionais. e uma terceira. Faltou-lhe essa legitimidade porque o seu fato gerador . voltada para o passado. rebeliões e insurreições. que foi a última rebelião de caráter político no período monárquico. Na verdade tudo se cifrou a um movimento de tropas situadas no Rio de Janeiro. As Constituições do Brasil. Nada obstante isto. porque esta Constituição carece de um fundamento de legitimidade popular e. A segunda. ainda. Com efeito. entre 1824 e 1848. qual seja: a sua sensibilidade precursora para o social. dá-se no Brasil um golpe de Estado. o início da industrialização e a própria abolição. não tivessem encontrado eco no País. trazendo as graves seqüelas do absolutismo. 1987. Serviu. em suma. são alguns desses exemplos". Mais do que isso: foi sob esse mesmo texto. pelo qual se põe fim à monarquia. sob o qual vigorou um regime que praticamente governou o País durante o século XIX. Afinal. mais este último até do que o primeiro. à primeira vista desconhecida e encoberta. Diz ele.a proclamação da república. com a mesma eficiência. 1. 27: "O tema que me foi prescrito para explanar neste momento. proclamando-se uma República Federativa. dirigida para o presente. As intervenções no Prata e a Guerra do Paraguai. talvez o que seja o seu maior mérito. a partir da Praieira (1848-1849). também. decorreram os primeiros passos. 2. 1. Paulo Bonavides chama a atenção para um aspecto pouco estudado na Carta de 1824. resul- . de 1844. não alcançou uma satisfatória realização na sua rota de vivências políticas. o programa do Estado liberal. a evolução histórica de toda a Monarquia. foi o Texto de maior longevidade em todo o nosso direito constitucional. em verdade não é de maior relevância. Cláudio Pacheco. E. O Decreto n. termina por uma feliz síntese da significação profunda da Constituição de 1824. não era possível ao Brasil da época praticar na sua pureza todos os institutos previstos na Lei Maior. a Constituição de 24 não serviu apenas para os momentos de estabilidade política.acabou por evitar o que ocorreu na América espanhola. 1. 1 e suas principais FATORES DETERMINANTES A 15 de novembro de 1889. efetivando em parte. além disso. pressentindo já o futuro". é preciso reconhecerem-se-lhe inegáveis méritos: Foi sob ela que o País manteve a integridade nacional. o da Constituição de 1891. em 1888. Dela. Fatores determinantes. no sentido da democracia. vamos notar um acentuado divórcio. que se processou. Essa evolução inclui fatos de enorme relevância e significação tanto política como econômica e social. em sua obra A Constituição de 1824: "A Constituição do Império foi. a supressão do tráfico de escravos. Depois de justificar a sua posição. no Império. uma Constituição de três dimensões: a primeira.

por D. 1. da Assembléia Constituinte. Por este diploma ficava provisoriamente decretada a forma de governo da nação brasileira: a República Federativa. cujos líderes ele não conhecia bem. 2. pelos representantes individuais de vinte e nove municípios. Pedro I. Tobias de Aguiar. catorze eram advogados e nove fazendeiros. Foram diversos os movimentos que proclamaram a sua inspiração em uma dessas idéias. em sua maior parte. aproveitando a precisa e lúcida colocação do mestre Afonso Arinos: 1. 4. 2. passando. E faltou-lhe realização política porque o aparato democrático da Constituição de 1891 ficou inerte. O povo foi literalmente surpreendido por um ataque de comando e tropa do Exército isolado do Rio de Janeiro.. logo sufocada. embora seja forçoso reconhecer que o ideário republicano federalista estivesse muito incipiente. foi se desenvolvendo gradativamente durante o Império. durante o longo período da sua vigência. em abril de 1873. que. E. 3. nota-se que a dissolução. perceptível desde a constituinte de 1823. em que somente vigorou e predominou o poder presidencial do regime executivo que ela introduziu por sua preceituação constitucional". Não se objetará que naquele tempo o nosso povo ainda não estava dotado de sensibilidade e agilidade políticas. sem contornos claramente definidos. As províncias eram alçadas a Estados para poderem fluir daquela autonomia . Francisco de Assis Alves. 115-7). O DECRETO N. De outra parte. culminando com a Proclamação de uma Confederação do Equador levada a efeito a 2 de julho de 1824. a ser força decisiva e quase dominadora. Podemos ainda passar em revista os demais fatores que determinaram a queda do império. ocorre a Convenção de Itu em São Paulo. a ausência de herdeiro masculino da Coroa e a falta de popularidade do príncipe-consorte estrangeiro" (Direito constitucional.o Certas influências culturais.o O envelhecimento do imperador e seu relativo afastamento de um cenário político novo. 6. em substituição aos partidos em declínio. 5. que não veio pela onda de um movimento coletivo.tou de um seco golpe militar. Ora não estaria assim incapacitado um povo mas saído da empolgação nacional e torrencialidade do movimento abolicionista. cit. por quatro fazendeiros: João Tibiriçá. os ideais republicano e federativo como que hibernam em longo sono do qual só acordarão em 1870. 1 E SUAS PRINCIPAIS MUDANÇAS O primeiro ato jurídico do movimento armado de 15 de novembro de 1889 consistiu na edição do Decreto n. que era o da República presidencialista. graças ao mais estreito intercâmbio internacional. integrado. aos poucos. uma natural tendência ao enquadramento no sistema americano predominante. Martinho Prado e Augusto da Fonseca. com a fundação no Rio de Janeiro do clube republicano patrocinado pelo jornal A República. proclamou-se em 1835 a República de Piratinim.o A aspiração federalista. A partir daí. Américo de Campos e Campos Sales. pois o ideal predominante era o de emancipação política. muito categoricamente.o O aparecimento do exército com força política influente. Eleita a primeira comissão executiva. p. provoca um grande desalento em Pernambuco.o A transformação da economia agrária determinando ou concorrendo para acontecimentos importantes. O repúdio pelo gesto foi tão grave que deu lugar ao movimento revolucionário. afirma que o primeiro evento realmente informado pelo ideal republicano federativo foi a Revolução Pernambucana de 1824. conforme Afonso Arinos. da qual surge o Congresso Republicano Provincial. verificou-se que ela era composta de três advogados: Américo Brasiliense. Logo em seguida. No Rio Grande do Sul. principalmente o positivismo. com a colaboração de várias Províncias do Norte do País.o O isolamento em que se achava o Brasil como única Monarquia continental e. redigido por Rui Barbosa. Destes.

em 30 de maio de 1890. do qual era grande conhecedor. sem interferência do Poder Executivo: é o judicioso processo da Constituição suíça". elaborou o projeto definitivo e entregou-o ao Governo Provisório. 2: "Ponderados e discutidos todos esses alvitres. como ficou designada em nossa história constitucional. em sua obra Instituições. o Brasil implanta. Os secretários de Estado não podiam comparecer às sessões do Congresso. como sugeriram Werneck e Pestana. a exemplo dos Estados Unidos e da Argentina. Fundação Projeto Rondon. passando a ser conhecida como "Comissão dos Cinco". com muita felicidade. Enfim. apud Aníbal Freire da Fonseca. De outra parte houve a criação. de forma definitiva. mas entendeu-se dever suprimir os impostos de exportação. de conformidade com a lembrança de Magalhães Castro. A Câmara dos Deputados teve a legislatura fixada em três anos. ingente foi o esforço do grande brasileiro. Ela vinha endossada pelo governo provisório. obviam-se as desigualdades oriundas da hereditariedade. tanto a Federação quanto a República. Na distribuição das rendas prevaleceu o projeto Werneck-Pestana. inclusive quando do debate do Projeto na Assembléia Constituinte.própria dos Estados-Membros de uma Federação. a Constituição de 1891. p. p. eleito pelo sufrágio direto dos eleitores. que a Constituição tenha encampado muitas de suas idéias. seus mestres. a "comissão dos cinco". mas preferiu-se a eleição por eleitorado especial. p. suas decisões. através da tribuna e dos jornais. Por esta última. as autoridades tornam-se representativas do povo e investidas de . Octaciano Nogueira. Nesta ocasião. como se sabe. de uma comissão especial para elaborar o Anteprojeto de Constituição. nos dá conta. Em verdade. no decreto de organização da justiça federal. pois. não se falava em territórios. cit. por todos os modos . no Judiciário. Discutindo uma questão constitucional. Rui Barbosa ratificou essa consagração: nossa lâmpada de segurança será o direito americano. A Constituição de 1891.preservar o espírito republicano de que era reflexo a nova Constituição. 7: "Foi. enorme a influência dos Estados Unidos na elaboração do nosso estatuto fundamental. A Constituição Brasileira é filha dele e a própria lei nos pôs nas mãos esse foco luminoso". suas antecedências. O mandato do Presidente da República reduziu-se a cinco anos. prolongando-se o período por nove anos. composto de cinco membros. não só na elaboração do Estatuto Básico como também na defesa e interpretação do seu texto. as distinções jurídicas quanto ao status das pessoas. porque o Dr. Fundação Projeto Rondon. Do papel do grande Rui. Magalhães Castro cedeu a empenhos do Governo Provisório e abandonou sua primitiva opinião. Não é de se estranhar. explicando ao povo. só iriam às comissões prestar esclarecimentos. quase por inteiro. a datar de 1897.conforme patenteamos . A Constituição de 1891. determinava-se que o Supremo Tribunal de Justiça se compusesse de quinze juízes. Procurou ele. 3. sobretudo a do Federalismo Americano. Nesse trabalho coletivo as antigas províncias passaram a ser consideradas estados. pelo governo provisório.. 78: "A despeito de alguns publicistas discordarem. sua essência e escopo Com a Constituição Federal de 1891. nomeados pelo Senado. o fato é que há fundamento justificado na assertiva de que teria Rui Barbosa redigido. Wilson Accioli. Ficavam também autorizadas a editarem oportunamente suas Constituições. o Senado. Rui Barbosa. 2. exerceu grande influência a personalidade marcante de Rui Barbosa.

restabelecer a ordem e a tranqüilidade nos Estados à requisição dos respectivos governos e assegurar a execução das leis e sentenças federais". refluía para a competência dos novos Estados. Cláudio Pacheco. sendo o primeiro composto por representantes dos Estados. uma vez que eram insuscetíveis de modificação. Fica assim claro que na nova estrutura não havia guarida para o Poder Moderador. Assim. Quanto aos poderes. assim erigidos por via de legislação. volta-se à teoria clássica de Montesquieu. 57) e irredutibilidade de vencimentos (art. ainda que não absoluta com a população desta. foi deixada uma larga margem de competência que se expandia não só pela cláusula que facultava aos Estados regerem-se pela Constituição e pelas leis que adotassem. A estes Estados. de atribuições conferidas ao poder federal pela Constituição. Para excluir o perigo de qualquer movimento de secessão ficou claro que a União era perpétua e indissolúvel. o poder de intervir em negócios particulares dos Estados. emitindo em sentido oposto. como pela outra que lhes facultava "em geral todo e qualquer poder. recrutados em cada uma das unidades da Federação. explicitamente. No entanto. um Legislativo dividido em duas casas: o Senado e a Câmara dos Deputados. não só com funções que antes não exercia como as do controle dos atos legislativos e administrativos. a Constituição de 1891 implantou na estrutura constitucional brasileira aquilo que nela própria se denominava de "República federativa". p. o nítido avanço democrático. sempre lacunosa. e a segunda. sempre que se tornasse necessário repelir invasão estrangeira. ainda que por Emenda Constitucional. As Constituições do Brasil. para onde eram enviados os votos das respectivas circunscrições. em número de três. com mandato de nove anos. cindindo e suplantando então toda a sua autonomia. pelo crime de responsabilidade. 4. com um Executivo presidencialista. pomposamente erigidas em Estados autônomos. cit. pois. 32: "Confirmando o que já decretara o Governo Provisório. o Presidente da República e o Vice eram eleitos por sufrágio direto da Nação e maioria absoluta de votos. o Presidente passa a ser . constituída pela união perpétua e indissolúvel das antigas Províncias. mas também com as seguintes prerrogativas: vitaliciedade (art. A Federação vinha assim tomar o lugar da desmoronada envergadura da centralização monárquica. 57. que assim passaram a governar os seus assuntos com autonomia e finanças próprias.mandato por prazo certo. Quando da primeira eleição. por uma cláusula que a prática constitucional revelou incompleta e elástica. ou direito que lhes não for negado por cláusula expressa ou implícita contida nas cláusulas expressas da Constituição". toda a massa invisível e enorme de poderes que escapasse da enumeração. procurou-se conferir a estes dois princípios uma estabilidade mais acentuada que às demais regras da Constituição. a Constituição conferia ao Governo Federal.. abandonando-se o voto censitário.o). A apuração ocorria na Capital Federal e nas Capitais dos Estados. procurando manter uma proporcionalidade. manter a forma republicana federativa. por meio de outorgas dadivosas de autonomia. A Federação implicou a outorga de Poderes Políticos às antigas Províncias. De outra parte. § 1. O Judiciário sai fortalecido. Nota-se. ou de um Estado em outro. Mas.

nos crimes comuns. Abrandam-se as penas criminais. procedia-se à segunda fase consistente no julgamento propriamente dito.submetido a processo de julgamento junto à Câmara. ele foi largamente usado nessa função. instrumento jurídico de grande valia na repressão às prisões indevidas e aos atentados ao direito de locomoção em geral. Mas por outro lado. Marcelo Caetano. duas assembléias estaduais ou dois conselhos municipais pretendiam . cuja força igualaria à do Tzar. Dos freios e contrapesos. Ele não era desconhecido em nosso direito. a ponto de se tornar um instrumento utilizável até mesmo em hipóteses que não seriam propriamente de preservação da liberdade física. nos crimes de responsabilidade. a que o regímen parlamentar submete a coroa dos monarcas. 72 e no seguimento da tradição vinda desde o primeiro Código do Processo Criminal do Império. Em vez de ser governado por uma comissão do parlamento. sendo agora guindado ao Texto Maior. para fazer face a outras ofensas ou ameaças a direitos individuais resultantes de ilegalidade ou abuso de poder. a descentralização federativa o não circunscrevesse. à falta de outro. Se a favor da denúncia. Ministério da Educação e Saúde. 5. e o papel extraordinário da Justiça Federal lhe não criasse obstáculos à ditadura". Assim nasceu. a república presidencial exonerou a autoridade do Chefe do Poder Executivo. sobre a qual nenhuma ação têm os Ministros e o Congresso. com a consagração pelo Supremo Tribunal Federal. ou à do Sultão. E que no início do século XX ele vai sofrer uma interpretação muito extensiva. no § 22 do art. 1947: "Na forma política onde se moldou a Constituição brasileira. A Declaração de Direitos mereceu grande destaque na Lei Maior de 1891. visto a Constituição não restringir o âmbito dele. traduzindo-se em ato de grande importância. como freqüentemente sucedeu. Conquista importante foi feita no terreno das garantias constitucionais que não constavam do Texto anterior. permitia o habeas corpus sempre que o indivíduo sofresse ou se achasse em iminente perigo de sofrer violência ou coação por ilegalidade ou abuso do poder. que preliminarmente tinha de manifestar-se por dois terços dos seus votos. todos os grandes pensadores. o país é regido pela discrição de um homem. 1. cit. todos os observadores de valor são unânimes em reconhecer e temer o poderio dos Presidentes. A imprensa. v. 542: "A Constituição. que era feito pelo Senado. de banimento judicial e de morte. assegurando a sua liberdade de locomoção ou deslocação. a liberdade do exercício da profissão etc. e pelo Supremo Tribunal Federal. Direito constitucional. o Habeas Corpus vai representar um papel em nosso direito. se o curto período do seu ascendente o não desarmasse. No Brasil.. a situação e direitos dos funcionários. Na concepção britânica o habeas corpus era o writ que mandava soltar o indivíduo ilegalmente detido ou preso. Mas Rui Barbosa lançou mão desse remédio. A propósito. de certa forma mais importante do que o cumprido em muitos países. suprimindo-se as penas de galés. A Constituição Federal de 1891 se vê aclamada pelo utilíssimo Habeas Corpus. essa extensão do instituto também veio a servir de instrumento das lutas entre facções políticas: quando. a doutrina brasileira do habeas corpus graças à qual foram defendidas a inviolabilidade do domicilio. Rui Barbosa. Na verdade fora introduzido pelo Código Criminal de 1830. Todo este ramo da energia constitucional absorve-se numa só individualidade. as eleições eram contestadas e dois governadores. 6. p.

restringindo a autonomia dos Estados e restaurando o regime parlamentar. um dos autores do projeto de que resultou a Constituição. autoritária. 1. 2. Finalmente é preciso que se diga o seguinte: a Constituição de 1891 recebeu um duro golpe provindo da própria realidade que ela pretendia regulamentar. no fortalecimento do Executivo. uma vez que esta já se encontrava substituída pelo Decreto n. os preteridos recorriam muitas vezes aos juízes a impetrar habeas corpus. suprimi-la pura e simplesmente. PONTOS PRINCIPAIS Ao debruçarmo-nos sobre a Constituição de 1934. CAPÍTULO III CONSTITUIÇÃO DE 1934 SUMÁRIO: 1. foram freqüentes as crises. do Rio Grande do Sul e da Paraíba discordaram do Presidente Washington Luiz quando este designou o seu sucessor na presidência sem prévia consulta aos Estados acerca de outros possíveis candidatos. 7. descrito no seu art. Com efeito.o a 4.o de março de 1932" (Di- . qualquer que seja o juízo que se faça sobre as virtudes desta Emenda. promulgada em 1934. p. todas as normas que a compunham passaram a ser consideradas constitucionais. de 11 de novembro de 1930. nos direitos e garantias individuais e na Justiça Federal. Ele estava fadado a ser varrido das nossas instituições também por um movimento armado em 1930. que instituiu juridicamente o Governo Provisório oriundo da Revolução vitoriosa. De outra parte. Esta. levando a cabo uma reforma do Texto Constitucional em 1926. que prevaleceu na Constituição Federal do Império. dois pontos principais chamam a nossa atenção: a) o extremo caráter compromissório assumido pelo Texto ante as múltiplas divergências que dividiam o conjunto das nossas forças político-ideológicas da época.à eleição para Presidente e Vice-Presidente da República que se realizou em 1. ed. como bem salienta Marcelo Caetano. passaremos a fazer. 90 e §§ 1. no processo legislativo. estava condenada a ser abolida já em 1937 pela implantação do Estado Novo. Não foi a Constituição de 1934 que pôs em derrocada a de 1891. por esse meio. v. os próprios teóricos não acreditavam nas suas virtudes. Silveira Martins". 19. Quer um. Destarte. alguns. a decidir quem legitimamente deveria ser investido".Getúlio Vargas e João Pessoa . quando então se fecha o período hoje denominado Primeira República. levando os tribunais.398. qualquer de seus preceitos só poderia ser alterado mediante um processo árduo. visto que. 1948. pretendendo. Alistou-se entre os primeiros o próprio Rui Barbosa. no Poder Legislativo. b) a curtíssima duração de sua vigência. Quanto à reforma da Constituição. Foram estes últimos que prevaleceram. almejavam outros reforma radical. e outros.. 1.estar regularmente eleitos a exercer as funções. Pontos principais. 4. modificá-la. se afigurava como um mero conflito de grupos no seio do regime: "Os governantes de Minas Gerais. avantajara-se entre os últimos um dos maiores oradores parlamentares que brilharam sob o Império. o certo é que ela não teve o condão de garantir longevidade ao Texto Constitucional. Constituição democrática e social. Carlos Maximiliano.o Descaracteriza-se assim a antiga distinção que se fazia entre norma material e formalmente constitucional. marcada por uma conotação nitidamente racionalista. desde a sua entrada em vigor. doravante. Comentários à Constituição brasileira. introduzindo alterações no instituto da intervenção da União nos Estados. tornando-se necessária a decretação do estado de sítio. Em conclusão. e formaram a Aliança Liberal. 67: "Pretendiam alguns apenas retocá-la. que apresentou candidatos próprios . quer outro desses aspectos merecem um estudo mais aprofundado e é o que.

O direito à participação política das mulheres. de por si só "conduzir o país à culminância da grandeza e da mais ampla prosperidade. a crise econômica de 1929. todos à mercê dos "coroneis". urgia que se fizesse desaparecer o falseamento da democracia. bem como o surgimento de movimentos sociais pleiteando melhores condições de vida. v. Momentos decisivos do constitucionalismo brasileiro. O voto descoberto. de soberba importância. tanto de direita quanto de esquerda. sepultando a velha democracia liberal. E surgiu. cônscio de ter ao seu lado parcela importante da população. O trabalho desenvolvido pelos Constituintes. a interpretação do fenômeno de 1930 como uma mera quizília entre governantes caprichosos é por demais simplista e não faz jus às profundas causas que vinham minando a Constituição de 1891. contudo. quando as antigas oligarquias a Custo se acomodavam aos novos papéis que a República Nova lhes conferia. em função do alto nível de seus membros. industriais e banqueiros. 1). rompeu com a tradição até então existente. O partido derrotado. conforme de direito. Forense. 1. assim. sem dúvida. a Constituição de 1934". num elemento de pressão para que ela se cumprisse. em 16 de julho de 1934. controlado pelas oligarquias locais. traduziu-se. Conforme bem salienta Araújo Castro em A nova Constituição brasileira. desde que tenha a sua organização traçada com alta elevação. Esse Estatuto Político. Tornara-se inadmissível que o reconhecimento dos eleitos fosse efetuado pelo próprio poder político. com suas estruturas ainda indefinidas. afinal. O movimento irrompido em São Paulo. uma Assembléia Constituinte foi convocada para elaborar um diploma capaz de atender à Nova Nação que emergira do primeiro pós-guerra. a par de assumir teses e soluções da Constituição de 1891. O princípio da vitaliciedade era relativo e o da inamovibilidade quase que insubsistente. não contava com a confiança dos cidadãos. dos acirrados debates travados e perpetuados nos Anais da Constituição de 1934. o sistema eleitoral existente à época. chamado "Constitucionalista". Define Paulino Jacques as principais alterações ocorridas como sendo: a) quanto à forma: 1) introdução do nome de Deus no preâmbulo. 77:63: "Em tal contexto. a desorganização e a indisciplina reinantes nos partidos locais. lhe deram razão. partindo para a disputa pelas armas que. Com efeito. de alto valor científico. haviam acabado por desnaturar o mandato político. o melhor método possível e as mais sólidas garantias". representado pelo Legislativo. geraram controvérsias quanto à validade da democracia liberal e do liberalismo econômico. Em que pese a importância do Judiciário.reito constitucional. colaboraram para a sua consecução. Fatores outros. em 9 de julho de 1932. e a eclosão de regimes fortes em diversas partes do globo. notória era a falta de autonomia de que padecia à época. A Constituição foi promulgada após a aprovação final da redação. não encontrava eco entre os detentores do poder. embora não tenha alterado a data fixada para a convocação da Assembléia. segundo Lopes Gonçalves. Revista de Informação Legislativa. Por outro lado. instituiu a democracia social. trabalho e distribuição de renda. irresignou-se com o resultado. porque. Os desdobramentos desses fatos também são de sobejo conhecidos. sendo raros os líderes capazes de atuar de maneira decisiva no flanco das idéias. Na verdade. pondo em risco a independência de decisão de seus membros. incompatibilizando-os com parcela significativa da sociedade. 2) incorporação . Miguel Reale. de há muito reivindicado. Era imperativo que o conceito de conveniência do partido político fosse substituído pelo de justiça. acabou por traduzir-se em fonte de grande significação jurídica. Conseqüências diretas deste quadro foram o surgimento de correntes extremas. capaz. ao tratar do tema "Justiça Eleitoral". cujo paradigma era a Constituição de Weimar.

1935. dedica um capítulo à coordenação dos poderes e outro aos órgãos de cooperação nas atividades governamentais. por exemplo. 7) o Ministério Público. in As Constituições do Brasil. incumbe promover a coordenação dos poderes federais entre si. 91. ficando a Constituição com mais do dobro de artigos que tinha a de 1891. 553: "Na verdade. manter a continuidade administrativa. p. 4) o Senado com funções de prover a coordenação dos poderes. à semelhança do Senado Conservador das Constituições francesas do ano VIII e do ano X. elaborado pela Comissão do Itamarati. Direito constitucional. v. foi mais renovador. 2) poderes independentes e coordenados entre si. como órgãos do Poder Judiciário. que lhe reduziram o horizonte e a influência histórica. Assim ocorreu. transformado no órgão supremo do Estado. 90. transformando-o no órgão supremo do Estado. velar pela Constituição. assistindo aos Ministros de Estado. A Constituição de 1934. 88) não se revelaram inovações que pudessem robustecer a democracia e a federação.. 44 e outros). A representação profissional ou de classe (art. Marcelo Caetano vê nele semelhanças como o Senado Conservador das Constituições francesas do ano VIII e do ano X. manter a continuidade administrativa e velar pela Constituição. além daquelas omissões já apontadas. A outra indicava combate ao bicameralismo. A nova Constituição brasileira. a quem se daria uma espécie de Poder Moderador. também. dos funcionários públicos. 88: "Ao Senado Federal. depois de regular os três poderes clássicos. 3) sufrágio feminino e voto secreto. que resultou em atribuir competência legislativa a órgão que não integrava o Poder Legislativo. com o papel outorgado ao Senado. 6) a Justiça Militar e Eleitoral. p. e no concernente ao Poder Legislativo de maior coerência. Era como que a reconstituição do Poder Moderador do Império. Araújo Castro. 5) os Ministros de Estado. Dispunha o art. cit. Freitas Bastos. mantendo-se em remansoso oblívio. p. que entrou em decadência. preferindo o regime unicameral. da família. encerrou outras falhas. 8) normas reguladoras da ordem econômica e social. como órgãos de cooperação nas atividades governamentais. É exato. educação e cultura. 23) e a transformação do Senado em órgão de coordenação de poderes (art. o Senado continuaria em exercício através da sua Secção Permanente". ou o funcionamento do Legislativo. Josaphat Marinho. mas consistiu numa solução contraditória. suprimia o Senado. porque. Instituto Tancredo Neves. 22. 3) multiplicação dos títulos e capítulos. Algumas dessas medidas revestem-se hoje de um caráter até certo ponto esdrúxulo. que o Anteprojeto de Constituição. coordenados em Conselhos Gerais. b) quanto à substância: 1) reforço dos vínculos federais. de direito social e de direito administrativo. A coordenação dos poderes seria feita pelo Senado Federal. Marcelo Caetano. da segurança nacional.ao texto de preceitos de direito civil. No intervalo das sessões legislativas. É de admitir-se. colaborar na feitura das leis e praticar os demais atos da sua competência". como órgão de coordenação dos demais poderes. 5 e 6: "Não nos parece que haja sido feliz o legislador constituinte na organização dada ao Senado . 91 e 92. o Tribunal de Contas e os Conselhos Técnicos. ao invés de desfigurá-lo e mantê-lo". 3. Uma se vinculava ao regime corporativo. 1. c. 2. eis que não continuaram a ser prestigiadas nas Constituições posteriores. 48: ""Dir-se-á que a Constituição de 1934. e dele era apenas colaborador (arts. com responsabilidade pessoal e solidária com o Presidente da República e obrigados a comparecer ao Congresso para prestarem esclarecimentos ou pleitearem medidas legislativas. nos termos dos artigos 90.

para tratar de toda matéria que lhe é afeta. de existência prevista em todos os Ministérios. A ausência da regra do stare decisis implica que os juizes não estão obrigados a deixar de aplicar a lei. nas pegadas do anteprojeto. a mais importante inovação estava na citada competência do Senado. Revista.. Posto acima dos interesses partidários. os quais tinham poder de veto das decisões ministeriais. mormente declarando-se. algumas há que poderão dar lugar a freqüentes conflitos com o Poder Executivo. sobretudo no campo das nacionalizações e dos direitos sociais. destino reservado também ao Unicameralismo do Legislativo. a Câmara os diplomava como representantes da Nação" (Correio do Povo . incorporaram-se ao nosso direito constitucional. quando se questionasse sobre a vigência ou validade de lei federal em face da Constituição (art. Além disso. Era a maneira de solucionar um dos mais graves problemas do controle da constitucionalidade. cit. A Constituição de 1934.Porto Alegre -2-12-36)". sem terem sido eleitos. foram relegados ao esquecimento. Outras inovações. "teve o objetivo de pôr termo aos escandalosos reconhecimentos pela Câmara dos Deputados de cidadãos que. 4. Este o grande destaque do Poder judiciário. as normas de Previdência Social. As Constituições do Brasil. que só por maioria absoluta de votos da totalidade dos seus juizes poderão os Tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato do poder público (art. 34: "Aliás. declarada inconstitucional pelo Supremo. 17o). esse órgão teve por escopo aperfeiçoar e moralizar o sistema eleitoral. a sindicalização. Além disso. a título de ilustração. III). os quais seria mesmo impensável recusar em nossos dias. Citem-se. trouxe muitas contribuições a esse tema do controle da constitucionalidade. atenuava-se o problema da quebra de harmonia e equilí- . na Carta Política da Segunda República. Ronaldo Poletti. preparada dentro dos princípios da independência e imparcialidade. em detrimento da ordem pública e dos altos interesses do pais". entre as atribuições que lhe foram outorgadas. não se concebe que a um órgão se confira a faculdade de coordenar os poderes políticos. p. 34: "Um dos melhores momentos de inspiração dos constituintes de 34 foi o da criação da Justiça Eleitoral. traduzindo-se em autênticos avanços que marcaram como que baluartes avançados. De fato. por parecer unânime. como se declara expressamente. Francisco de Assis Alves. estabeleceu o recurso extraordinário das decisões das causas decididas pelas justiças locais em única ou última instância. 76. a Constituição de 34. A solução da Constituição permitia dar efeitos erga omnes a uma decisão num caso concreto. Mas.Federal. Também os Conselhos Técnicos. as alterações na legislação eleitoral. contudo. Centro de Ensino à Distância. no nosso regime. A Justiça Eleitoral. O sistema representativo ganhou em muito com a Justiça Eleitoral. consignou Wenceslau Escobar. e à representação classista na Câmara dos Deputados. p. que esses poderes são independentes e coordenados entre si. ainda. Determinava. o mandado de segurança e a ação popular. entre as anteriormente arroladas. porque.

ainda. Criava-se. assim. No período compreendido entre o movimento armado de 1930 e a promulgação da Constituição de 1934. uniformização das leis de aposentadoria e pensão. que se traduziu não só na adoção do sufrágio secreto universal e direto. no domínio econômico-social. bastando para tanto lembrar a regulamentação da duração da jornada de trabalho. É. para o controle da constitucionalidade. 1930. a qual tinha por fim rever a legislação em vigor e apresentar novas modificações e projetos de lei. Uma das primeiras providências tomadas pelo Governo Provisório foi a criação do Ministério da Educação e Saúde Pública e do Ministério do Trabalho e Indústria e Comércio. a obra majestosa da instituição de uma Justiça Eleitoral para organizar e disciplinar as eleições. representado pela cúpula do Exército. vários acontecimentos tiveram relevo. Estas duas pastas atiraram-se à tarefa de reorganização e ampliação dos serviços de instrução e saúde pública. pois remetia a um órgão do Poder Legislativo a atribuição de suspender a execução da lei declarada inconstitucional. que traduzia a supremacia de São Paulo e Minas Gerais. Outra importante inovação foi a obrigatoriedade de os estados-membros se constitucionalizarem com a observância de determinados princípios. que atuariam como órgãos de realização da política econômica e social do movimento renovador. desde que fundados em lei inconstitucional". o presidencialismo com o parlamentarismo. 2. delegando-se aos seus membros as garantias da magistratura federal. o federalismo com o unitarismo. dentre os direitos individuais. Ela representa. possibilitando que os atos das autoridades fossem impugnados. A Constituição de 34 contribuiu. mas que estava fadada a ter uma curta duração. sob pena de intervenção federal. É importante lembrar. bem encarnada na figura . observa-se um certo cansaço pela política chamada de "cafécom-leite". para recomendar o movimento à admiração da posteridade". um compromisso diante das diversas forças que protagonizavam os diversos movimentos e eventos políticos que a antecederam.brio entre os poderes. o voto obrigatório e a votação proporcional. O Governo Provisório elegeu uma Comissão incumbida de elaborar um anteprojeto de Constituição Federal. expedindo farta legislação sobre direitos e benefícios dos trabalhadores. o movimento cumpriu nessas áreas as promessas feitas. aqui. Do ponto de vista histórico. sindicalização. que "mais tarde tomariam grande impulso. principalmente. a Constituição de 1934 não apresenta relevância. na verdade. em 1933 já estavam divididas. um instrumento circunstancial que reflete os antagonismos. criou-se uma grande comissão de juristas. mas também a adoção de um estatuto dos partidos políticos e. na esfera governamental. Esta dependeria de o Procurador-Geral da República provocar o exame do Supremo sobre a constitucionalidade da lei violadora do pressuposto. No mesmo ano. a ação direta de inconstitucionalidade. No Brasil. o mandado de segurança. estabilidade de emprego. CONSTITUIÇÃO DEMOCRÁTICA E SOCIAL O matiz dominante dessa Constituição foi o caráter democrático com um certo colorido social. Procurou-se conciliar a democracia liberal com o socialismo. que as forças que fizeram a Revolução de 1930. Segundo Paulino Jacques em seu Curso de direito constitucional. abolida que foi pelo golpe de 1937. Fruto direto do trabalho por ela realizado foi a implantação de reforma eleitoral. incluindo o voto das mulheres. data fixada para a realização das eleições à Assembléia Constituinte. a qual deveria completar seus trabalhos até 3 de maio de 1933. no fundo. de um lado havia um grupo inteiramente fiel a Getúlio. bem como o aumento da pregação tenentista com seus apelos de moralização e de unidade nacional. as aspirações e os conflitos da sociedade daquele momento. ao arrolar.

tão bem expressa nos Conselhos Técnicos. tentando conciliar correntes tão diversas. à época. enriqueceu-se de conteúdo progressista. in As Constituições do Brasil. tecnocrática. Mais uma manobra de Getúlio para subjugar o caciquismo das oligarquias locais. a criação de um aparelho amplo formado por autênticos tecnocratas. explicáveis são as diversas concessões feitas pelo Texto Constitucional. há que registrar-se o movimento daqueles que estavam fora do governo. então. de certas riquezas e atividades. p. criados em atenção às forças getulistas. os chamados representantes classistas. A Constituição de 1934. Tanto a extrema esquerda quanto a extrema direita tornaram inviável a sua plena aplicação. que resultou da necessidade de atender à massa urbana proletária existente. Getúlio havia intuído que a forma de vergar as oligarquias locais era. que tinham propostas de modificações muito mais radicais. os quais propugnavam pela apropriação.. a compor o tabuleiro político. pela radicalização do clima social de então. Assim é que encontramos na Constituição uma feição liberal. foram principalmente os seguintes: a Constituição de 1934. Estas atividades eram nevrálgicas para a economia de exportação do País. sobretudo nas ferrovias e nos portos. o que levou Getúlio a enquadrá-las. Era o caso do Partido Democrático. no sentido de corporificar transformações radicais. "o divisor de águas entre a democracia individualista e a democracia social". ainda. A curta duração que teve não deve ser explicada pelos defeitos que trazia em si. Havia também o lado nacionalista. de outro. CAPÍTULO IV CONSTITUIÇÃO DE 1937 SUMARIO 1 O golpe de 37 2 Inaplicabilidade da Constituição de 1937 1. cit. Embora democrático e social."os carcomidos". as forças expressivas do contexto político-social de então. 5. um mérito da recente legislação eleitoral que havia sido posta em vigor.de Góes Monteiro. O GOLPE DE 37 Em 10 de novembro de 1937. cujo programa principal consistia em pretender implantar a verdade da Constituição de 1891. na Câmara dos Deputados. em resposta às forças não comprometidas com 1930. o jovem professor Orlando Gomes. ao lado de uma marcante tendência centralizadora. as forças que estiveram ao lado de Getúlio. Havia. precisamente. apresentava o Texto um lado corporativista na medida em que previa. Para certeza desse juízo. inclusive pela via de sindicalização oficial. Eram estes. o que se vê é que a Constituição de 1934 espelhava. o Brasil se vê colocado debaixo de uma nova Carta outorgada. em verdade. Os antecedentes que propiciaram o desencadeamento do golpe. de cunho bastante liberal pelo menos se confrontarmos as suas disposições com as dificuldades existentes. 47: "Se a Constituição de 1934 não foi revolucionária. É dizer. mas que bandearam. na época. que era uma resposta a certos setores do Exército. as pertinentes aos direitos sociais. mas. portador. de outro. examinando as inovações da Constituição. basta que sejam realçadas. de forma praticamente fidedigna. Josaphat Marinho. pelo Estado. a qual levou à formação de uma Constituinte composta por líderes extremamente talentosos e expressivos das mais diversas correntes do pensamento político. de um lado o Governo reconhecia um sindicato como representante da categoria. inclusive. havia o grupo dos tenentistas. como bem frisou. e . gerando condições para que fosse possível o Golpe de 1937. de pensamento avançado". O que não deixa de revelar. há o lado social da Constituição. Além disso. no conjunto das provisões já referidas. cuja institucionalização jurídica se deu nesta lei fundamental. passava a exercer um controle sobre ele. como a velha oligarquia estadual remanescente do Partido Republicano Paulista . mas. Finalmente. Em conclusão. Dentro deste quadro.

e superintende a administração do país". a moda era inversa. certamente. para que qualquer indivíduo da mais elementar cultura política verifique que o sistema da Constituição de 1937 nada tem de fascista. foi por exclusivo arbítrio do Governo. Esta não chegou sequer a vigorar. A ascensão do comunismo e o declínio do fascismo no horizonte político mundial determinaram essa inversão. também assegura aos Estados federados a mais completa autonomia. Comunista era todo indivíduo ou a instituição que julgávamos em desacordo com as nossas convicções políticas. a crise espontânea. Portanto. a faculdade era estritamente limitada no tempo e. a responsabilidade do chefe do Governo. tornando possível a deflagração vitoriosa do golpe como conseqüência da perda de credibilidade nesses anos imediatamente antecedentes à Carta de 1937 em que proliferavam no País movimentos de cunho extremista: pela direita a ação integralista e pela esquerda o Partido Comunista. Diz este preceptivo: "O Presidente da República. Os males que. No tempo em que o comunismo representava la béte noire. fascistas frustes. o que fica visível dentre muitos outros dispositivos no art. a contar da data da Constituição. Não se conceberia. Francisco Campos. cujo espírito os autênticos fascistas europeus haviam traído. 3 mar. até 10 de janeiro de 1938. teria. porém. de grau superior. ou de certa forma insuflada pelo próprio Presidente. isto é. Eram. pois. autoridade suprema do Estado. inspirada no modelo fascista e. serviu de justificativa para que fosse dado o golpe e em seguida adotada a Carta que consagrava o seu ideário. que abre no próprio texto constitucional todo um capítulo destinado a garantir a estabilidade dos funcionários públicos. que arrola as competências do chefe máximo da nação. O art. em conseqüência. atribuindo ao Parlamento a faculdade de processá-lo e de destituí-lo do mandato. E. ter sido este descompasso entre o previsto na Constituição e a realidade por que passava o País que o levou a uma vulnerabilidade muito grande. coordena a atividade dos órgãos representativos. se tivesse vigorado. de cunho eminentemente autoritário. em entrevista concedida ao Correio da Manhã do Rio de Janeiro. larvados (no bom sentido latino). porventura. 1. Basta o exame mais superficial das linhas gerais da Constituição. Poderia haver ao lado ou à sombra da Constituição de 1937 ideologias ou individualidades fascistas. dirige a política interna e externa. . constituído importante limitação ao exercício do poder. ainda. se continuou a ser aplicada depois. 73. A Carta de novembro estabelece. tenham resultado para o país do regime inaugurado pelo golpe de Estado de 1937 não podem ser atribuídos à Constituição. Vê-se assim que são postas em derrocada as vigas mínimas que poderiam sustentar um Estado democrático e um Estado de Direito.as crises de toda ordem que o Brasil ia enfrentar nos anos imediatamente subseqüentes. pudesse ser acoimada de fascista uma Constituição que assegura ao Poder Judiciário as prerrogativas constantes da Constituição de 1937. com efeito. como vê. 177 autorizava a aposentadoria dentro do prazo de 60 dias. Aliás está muito em moda acoimar-se de fascista a todo indivíduo ou toda instituição que não coincide com as nossas opiniões políticas. Ora. sem o fundo das grandes culturas históricas. Parece. 1945: "A Constituição de 1937 não é uma Constituição fascista. tendo este inclusive praticado um atentado contra um estabelecimento militar. que passaremos a ver em seguida. promove ou orienta a política legislativa de interesse nacional. À Constituição democrática e social de 1934 sucede esta de 1937.

parágrafo único). O Presidente poderia apelar da deliberação da Câmara para o pronunciamento do país. Revista. 2. que o Presidente da República era a autoridade suprema do Estado. em 1932. O nosso regime. declarou. Já que quase todos os poderes tinham sido atribuidos ao Presidente da República. Decerto. "Visão sociológica da Constituição de 1937". Ela poderia ter sido oportuna e pacificamente atualizada.f)". superintendente e administrador do país. pela sua índole ditatorial. dissolver a Câmara dos Deputados (quando esta não aprovasse as medidas tomadas na vigência do estado de emergência ou do estado de guerra. de 1937 até hoje. não nos encontraríamos. Afora isso. sem que se precisasse de recorrer aos expedientes. p. constituía privilégio do Presidente nomear os ministros de Estado. o Presidente da República detinha prerrogativas. sem o dinamismo característico das ditaduras fascistas. Se a Constituição tivesse sido aplicada. ou uma ditadura nos moldes clássicos das ditaduras sul-americanas. c/c 167. 5 dez. denunciáramos como superstição. 75. Não havia a divisão de poderes. Trata-se. dirigente da política interna e externa. por ele decretados. . 75. Pontes de Miranda. cit. artigo publicado na Folha de Minas. As Constituições do Brasil. não havia dispositivo na Carta Forte que dispusesse sobre a divisão de poderes. não se conciliaria uma norma desse teor com o poder que o Chefe Supremo do Estado enfeixava em sua mão. em seu artigo 73. a convicção de ser o princípio da separação dos poderes essencial às Constituições modernas. o Legislativo e o Judiciário. a Constituição de 1937 conferisse ao Presidente da República poderes em exuberância. no impasse em que nos encontramos. Mas a Constituição de 1937 não é fascista. portanto. prorrogar e convocar o Parlamento. embora existissem o Executivo. entre nós. b. convicção que. adiar. descabível tal declaração. coordenador da atividade dos órgãos representativos de grau superior. que nas Constituições anteriores se achava. 38: "Era natural que. tem sido uma ditadura puramente pessoal. vemos que o legislador Constituinte de 1937 não só riscou o princípio. Nessa coerência. Além da larga competência privativa que o artigo 74 da Carta de 1937 lhe outorgava. nem é fascista a ditadura cujos fundamentos são falsamente imputados à Constituição. hoje. designar os membros do Conselho Federal reservados a sua escolha. aos malabarismos e aos sofismas que tanto enfraqueceram o Governo perante a Nação". 1937: "Por mais arraigada que estivesse. como as de indiciar um dos candidatos à Presidência da República. e exercer o direito de graça (art. sem receio de exagero. promotor e orientador da política legislativa de interesse nacional.. de documento destinado exclusivamente a institucionalizar um regime autoritário. Francisco de Assis Alves. como também adotou a feitura das leis. Por isso. visto que estes últimos sofriam nítidos amesquinhamentos. mediante a dissolução da mesma e a realização de novas eleições) (arts.assimilando o seu aspecto técnico e dinâmico e esquecendo os seus valores de sentido e direção.

2. confirmada a lei por dois terços de votos em cada uma das Câmaras fica sem efeito a decisão do Tribunal. porém. com nome de "decretos-leis". que poderia por maioria de dois terços rejeitar esta decisão. contudo. que a importância de ser do Texto acabou por não ser grande. que dizia: "Durante o estado de emergência ou o estado de guerra. Declarada a inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal. Revista. não sendo este. Esses dois acontecimentos. por iniciativa do Presidente da República. a Constituição jamais ganhou vigência. As Constituições do Brasil. Quanto ao Judiciário. que seria submetida a plebiscito nacional regulável por decreto do Presidente da República. após sua realização. data em que fora decretada. esta lei é submetida de novo ao legislativo.em parte. caso em que a própria Constituição resultava alterada. Tecnicamente. O mais grave. haveriam de ser marcadas as eleições ao Parlamento Nacional e o mandato do Presidente da República chegaria ao fim. durante o estado de emergência o Judiciário era posto fora de atuação na medida em que não podia conhecer dos atos governamentais nos termos do art. estavam bem distantes . Esta vigência só decorria dos termos do art. por certo. temos aí a guarda da Constituição entregue aos tais Poderes: ao Poder Judiciário. 44: "A Carta Fundamental de 1937 prescreveu em seu artigo 187 que sua vigência iniciava-se em 10 de novembro de 1937. o acontecimento marcante. na apreciação do caso concreto. 3. cit. em previsão. ao Presidente da República. golpe profundo na separação dos poderes. que esse plebiscito jamais se realizou. também sofreu este uma perda substancial no que tange ao controle da constitucionalidade das leis já introduzido em nosso direito. se pode manifestar contra a declaração de inconstitucionalidade". a cujo juízo se deixa submeter ou não o julgamento da lei ao reexame parlamentar. E uma das razões desse esquecimento proposital estava em que. o exame da decisão judicial que declarou inconstitucional essa lei. Francisco de Assis Alves. finalmente. Acontece. ocasião em que todas as faculdades deste poder passavam-lhe às mãos. Segue-se que. mas que neste Texto Constitucional se vê reduzido a quase nada. Dizia mais. dos atos praticados em virtude deles não poderão conhecer os juízes e tribunais". pelo Poder Executivo. pois que. é que o Presidente da República poderia a qualquer momento pôr em recesso o Legislativo. pois na verdade o que prevaleceu nesta época foi o chamado Estado Novo. No Legislativo desaparece o Senado e em seu lugar é colocado um Conselho Federal. este plebiscito nunca se realizou. A Constituição. como previa o artigo 175 da Constituição. por dois terços de votos. portanto. p. estado arbitrário despojado de quaisquer controles jurídicos. era na verdade uma tomada de posição do Brasil no conflito ideológico da época pela qual ficava nítido que o País se inseria na luta contra os comunistas e contra a democracia liberal. e permitiu ao Parlamento. INAPLICABILIDADE DA CONSTITUIÇÃO DE 1937 É bem de ver. o fato que conta. para quem se acostumou a observar e classificar os fatos relativos à estrutura constitucional dos Estados. que. 170. ao Poder Legislativo. Nada obstante isto. visto que não houve necessidade de pó-lo realmente em vigor.. em termos jurídicos. no entanto. onde primava a vontade inconteste do ditador Getúlio Vargas. 187 que rezava: "Esta Constituição entrará em vigor na sua data e será submetida ao plebiscito nacional na forma regulada em decreto do Presidente da República". Sem embargo.

sujeitando a expressão do pensamento à censura . A respeito muito bem observou o saudoso Wilson Accioli (Instituições. logo em seguida. A liberdade de opinião é da substância do regime democrático. por isso. a condiciona e limita em tais termos que acaba por negar o que havia postulado. ao seu tempo. entretanto. a Constituição é radicalmente contrária à liberdade de opinião. exerceu. em princípio. o Presidente da República teria o poder de expedir decretos-leis sobre todas as matérias da competência legislativa da União. o regime da censura prévia é. de resto. mas havia na realidade um patente hiato entre o que preconizava a Lei Maior e a sua concreta aplicabilidade. que a empreendeu tanto a nível infraconstitucional como constitucional. mas. a censura prévia da imprensa. tanto assim é que nem se realizou o plebiscito preceituado no artigo 187 nem se convocaram eleições imprescindíveis para a composição e funcionamento efetivo do Congresso Nacional". Isto não quer dizer contudo que não houvesse num ou noutro passo do Texto concessões ao que seria um Estado de Direito. haviam sido dissolvidos por força do artigo 178. As limitações impostas pela Lei Maior foram superadas ao sabor do exercício totalitário do poder. as razões para seu protraimento são óbvias num regime desta índole. privilégio bem a gosto dos Chefes de Governos despóticos. não é suficiente para integrar o Brasil num regime constitucional de caráter democrático. com efeito. 4. A ela não se faz uma referência nesse documento. 82). p.o a origem popular do poder. Ora. Ela estabelece. O primeiro porque. enquanto não se reunissem a Câmara dos Deputados e o Senado Federal que. Toda obra legislativa desse período coube ao Presidente da República. 1945: "O Ato Adicional não corresponde às transformações que se impunham à Constituição. Não se concebe regime democrático ou representativo em que não haja liberdade de opinião. em entrevista dada ao jornal Correio da Manhã. juntamente com as Assembléias Legislativas dos Estados e as Câmaras Municipais. Vejamos o seu texto: "Interessante observar que a Carta de 1937 aparentava conservar os fundamentos basilares da democracia. a não-realização do plebiscito fez exsurgir uma trágica conclusão sobre a Carta de 1937. Ela postula. Tal conclusão se materializa pela existência de plebiscito e pelo extenso rol de direitos individuais. quando demonstrou que mesmo esses dispositivos nada mais eram do que também disposições isentas de qualquer repercussão na realidade que continuava. um governo de fato. 3 mar. Essa modificação. o regime da suspensão da liberdade. mantendo inclusive as garantias dos cidadãos no elenco da Declaração dos Direitos dos Indivíduos e afirmando no seu artigo 1. ela nunca existiu e o Presidente da República. A par disso.das conveniências presidenciais. que o Presidente Vargas o cultuou à revelia do próprio Texto Constitucional". precisamente. Quanto ao término do período presidencial. De nada vale prescrever na Constituição que os órgãos supremos do Estado serão eleitos por sufrágio direto se ao mesmo tempo e no mesmo documento se proscreve a liberdade de opinião. Ora.. A única modificação introduzida de caráter democrático é a eleição direta. Francisco Campos. sempre submetida ao jugo de um regime autoritário. essa liberdade. cit.

reparação ou inde- . A liberdade de opinião não é apenas um conceito político.prévia do Governo. ainda. Será. Sua origem depunha contra vários princípios de obrigatória inclusão nos Textos constitucionais regradores do Regime Democrático. ela se torne útil ao bem comum. ao falar da Supressão de diversas garantias individuais durante a Carta de 1937: "Era de se esperar que a Constituição de 1937 criasse restrições aos direitos individuais e às suas garantias. Não pode haver em regime democrático poder irresponsável. Esta situação só viria a encontrar paradeiro com o desfecho havido na Europa encerrando-se a 2. a investigação. e à empresa.a Guerra Mundial com vitória das potências ocidentais. A imprensa de grande tiragem. É possível regular a imprensa mediante uma lei adequada que lhe deixe a liberdade e torne efetiva a sua responsabilidade. a difusão ou a representação. não se poderá conciliar a solução com os postulados do regime democrático e representativo. tanto maior deve ser a responsabilidade. Todo o edifício do mundo moderno repousa sobre este fundamento. Nenhum jornal podia. que assim seja. dentre massas cada vez mais densas e excitáveis. cit. da irretroatividade da lei nem tampouco o Mandado de Segurança orgulhosamente inaugurado pela Carta Política de 1934. teatro. cinema e radiodifusão. Neste caso. as invenções e os progressos técnicos e científicos em todos os domínios somente são possíveis graças a esse postulado sem o qual os povos da terra se veriam reduzidos à condição das tribos africanas. Como nota deste capítulo convém trazer à colação o seguinte texto retirado da obra de Francisco de Assis Alves. É certo que existem evidentes indícios desse dano ao patrimônio histórico da nossa cultura". recusar a inserção de comunicados do governo. Reconhecemos que a questão da imprensa é uma das mais graves e das mais delicadas que as condições do mundo moderno criaram no domínio político e social. Revista. porém. intelectual e moral a que se chegou no Brasil. A educação. a imensa difusão do papel impresso. As Constituições do Brasil. ao invés de nociva. As restrições à liberdade de imprensa vigentes entre nós nos últimos anos contribuíram para a degradação cívica. por isso nela não foram albergados os princípios da legalidade. p. Deste papel se incumbiram as Forças Armadas no final de 1945. 44. constitui um dos problemas que desafiam a inteligência e a competência dos governos. Não acreditamos. O direito de manifestação de pensamento foi limitado através da censura prévia da imprensa. Não se concede que um país como o Brasil haja vivido tantos anos de privação da liberdade de opinião sem graves danos a sua civilização e à sua cultura. aplicada a pena pecuniária. então. ensejando destarte o estudo e a convocação de nova Constituinte que desembocaria na Constituição de 1946. Que os homens do Governo tenham a coragem necessária para fazer uma lei de imprensa que.. nas dimensões taxadas em lei. porém. as máquinas e utensílios tipográficos utilizados na impressão do jornal constituíam garantia do pagamento da multa. Tornava-se assim no Brasil o fascismo uma excrecência que cumpria ser logo varrida. Quanto maior o poder. É um conceito de civilização e de cultura. faça com que. que a supressão da liberdade de opinião constitui a solução adequada do problema? Se constitui. o único regime possível será o das ditaduras. sendo facultado à autoridade competente proibir a circulação. sem lhe diminuir a liberdade. Em lugar deles reapareceu a pena de morte para os crimes políticos e para os homicídios cometidos por motivo fútil e com extremos de perversidade. ao diretor responsável seria imposta a pena de prisão.

em garantia da paz. coordena a atividade dos órgãos representativos. veio de outros sistemas. Pontes de Miranda. "A autoridade única e individual do Estado é concentrada na pessoa do Presidente da República". em defesa da Constituição de 1937. definidos em lei. que. a Constituição. E o mesmo se poderia dizer de nossa Carta de 1937 . por exemplo.é algo de intermediário entre o norte-americano do século XVIII e o europeu de após guerra. não havendo investido o Presidente da República na tarefa de fazer uma política pessoal. diz o artigo 73 da nossa . como prescrito no artigo 15 da Constituição Polaca. Divergências foram. como Estellita Lins. A começar pelo modo por que. é ressaltada a proeminência do Poder Executivo. o Estado social. de 1891. mas dado a ele a função de regular as atividades autônomas. que o Presidente não seria responsável "pelos seus atos oficiais". dirá Pontes de Miranda. 9: "Tantas vezes se disse que a Constituição brasileira de 10 de novembro de 1937 teve como parâmetro a Constituição polonesa. na elaboração legislativa. se juntou sempre o apodo de "Polaca". O ponto mais delicado da reforma seria o fortalecimento do Governo pelo reforçamento do Executivo. na demissibilidade dos ministros. sem dissimulação. p. o livre exercício dos poderes políticos. apontadas no capítulo de organização do governo.é a conclusão dos que elogiam seu texto. autoridade suprema do Estado. Mas muito se cuidou. mais americana . Mas as proximidades são evidentes. Walter Costa Porto. reza o artigo 2. a linhas retas. A nossa indicava. A Constituição de 1937. nos direitos de elegibilidade. que seriam crimes de responsabilidade os atos do Presidente. nas imunidades parlamentares. p. Essa Constituição. promove ou orienta a política legislativa de interesse nacional e superintende a administração do país". sem estabelecer o poder pessoal e absoluto. de grau superior. Centro de Ensino à Distância. dirige a política interna e externa. velhos e novos. à nossa Carta. em seu artigo 85. não saiu só do Brasil. que atentassem contra a existência da União.nização. 5. a guarda e emprego dos dinheiros públicos e a execução das decisões judiciárias. 13-4.o da Constituição polonesa. Esta prescrevia. no controle da constitucionalidade das leis. Comentários à Constituição de 1937. também. "O Presidente da República. visto que "o sistema de autonomia era geral e de autonomia econômica em particular foi considerado como uma das principais instituições do Estado". promulgada em 23 de abril de 1935. e das despesas com o processo nas condenações pronunciadas por delito de imprensa. da ordem e da Segurança Pública. e seria falsear-se-lhe os ditames querê-la separar do mundo e dos seus modelos que ao contrário do que sucedera à de 1891. Defensores da Constituição polonesa afirmam que ela teve por tendência consolidar. Tudo isso. a probidade administrativa. em dar ênfase aos pontos que a distanciaram da Carta polonesa de 1935. antes de tudo. Mas já é menos norteamericana que a de 1934 e menos liberal que a Carta.

Ocorre. a 29 de outubro de 1945. introduziram-se Emendas na Carta de 1937. 1. senão a melhor. nas disposições sobre o estado de sítio ou de emergência". no caso brasileiro. quando a Segunda Guerra já dava mostras de estar se aproximando do seu fim.no poder do Presidente de adiar as sessões do Parlamento. Tecnicamente é muito correta e do ponto de vista ideológico traçava nitidamente uma linha de pensamento libertária no campo político sem descurar da abertura para o campo social que foi recuperada da Constituição de 1934. pois. Isto se formaliza por meio da Lei Constitucional n. de dissolver o Legislativo. fizeram com que. promulgando a Constituição de 1946. da ordem e da segurança pública. Foi assim que logo no início de 1945. através da Lei Complementar. E as convergências prosseguem . tais como a previsão de eleições para governos estaduais e para as assembléias legislativas estaduais. era a loucura de poder do Presidente da República que. mas tão-somente introduzir modificações na sua existência de modo a perpetuar o Texto vigente com o mínimo de modificações possíveis. a procura de um Estado democrático que se tentava fazer pelo incremento de medidas que melhor assegurassem os direitos individuais. saltando-se o obscuro período do Estado Novo. Com isto o Brasil procurava definir o seu futuro em termos condizentes com os regimes democráticos vigentes no Ocidente. de 12 de novembro de 1945. 9. A 2 de fevereiro de 1946 dá-se a convocação da Constituinte. ocorresse a queda de Getúlio Vargas e a sua substituição pelo Presidente do Supremo Tribunal Federal. Alguns autores criticam a Constituição de 1946 basicamente com fundamento em que ela não teria feito tudo o que seria possível à luz dos conhecimen- . da mesma forma que dava continuidade à linha de evolução democrática iniciada durante a Primeira República. PRINCIPAIS INFLUÊNCIAS Pela própria circunstância em que se dá a aprovação da Constituição de 1946. a única hipótese. Observe-se que essa legislação não tinha em mira a elaboração de uma nova Constituição. Lei Constitucional n. de todas que tivemos. CAPÍTULO V CONSTITUIÇÃO DE 1946 SUMÁRIO 1 Principais influências 2 Aspectos fundamentais A Carta de 1937 nunca chegou a viger. Era. A Constituição de 1946 se insere entre as melhores. a despeito de se declarar guardião da paz. Getúlio Vargas. Isso. sem dúvida. sendo a principal delas a fixação da data das eleições para 2 de dezembro do mesmo ano. Dá-se um acirramento na campanha eleitoral. entretanto. aqui no Brasil. José Linhares. limitado. procurou atualizar e compaginar o nosso direito constitucional às novas realidades políticas que o término da Guerra já deixava entrever. que conferia poderes de natureza constituinte ao Parlamento. da iniciativa em matéria de leis. Ela dependia de um plebiscito que nunca se realizou. um reencontro do País com suas origens pretéritas. demonstrando que essa saída era por demais tímida e já não correspondia à celeridade com que se vinham dando os desdobramentos no cenário internacional. que passaremos agora a examinar no seu conteúdo e nas suas inspirações ideológicas e políticas. que os passos vão precipitar-se. 13. que iria terminar os seus trabalhos em setembro do mesmo ano. e diversos fatos. não poderiam restar dúvidas de que ela tinha um endereço muito certo: tratava-se de pôr fim ao Estado autoritário que vigia no País sob diversas modalidades desde 1930. confinava a liberdade do povo brasileiro entre os muros da opressão. Destarte.Constituição. Só depois da ascensão de tal poder é que ocorreu efetivamente a transformação do Projeto inicial de reforma da Carta de 1937 em um Projeto mais grandioso de elaboração de uma nova Constituição. com a vitória dos países democráticos. Era. pelo Congresso. nos prazos para exame do orçamento. portanto.

Ademais. Por isso. depois do período negro do Estado Novo. assim concebida: "Existem em cada Estado três espécies de poder: o poder legislativo. vedou expressamente a delegação de poderes. que praticamente a ignorou. cada Poder deveria exercer as funções que lhe eram inerentes. configura um Texto equilibrado e harmônico.. Implanta-se um regime federativo com garantias às autonomias dos Estados da mesma forma que se as temperam com a possibilidade de intervenção da União nestes para coibir abusos. Francisco de Assis Alves. A Constituição de 1946. Ainda era muito cedo para que se pudessem antever os problemas que o segundo após guerra iria colocar. Não cremos que procedam tais alegações. investido na função de um deles. Com essa postura. Por força do princípio republicano tem-se a origem popular de todo poder que é exercido por mandatários do povo em seu nome e por período certo. 51: "A Constituição de 1946 tinha razões de sobra para inserir em seu bojo o princípio da separação de poderes. 37). Para os fiéis seguidores de Montesquieu. 17-81946). não tardou Rui Barbosa em admitir que. Foram muitos os constituintes que se bateram pela causa. pág. Por seu turno a Federação. quando as circunstâncias a impõem" (Revista Forense. no seu conjunto. para a garantia da liberdade individual. Contudo. pois que a delegação dessas funções a outro poder implicaria a renúncia parcial de suas funções a favor do Poder delegado. Castro Nunes. No campo local propriamente dito. que é corolário da democracia. Era curial que a Constituição de 1946 não mantivesse ainda medidas adaptadas ao futuro com que o Mundo iria se defrontar. As Constituições do Brasil. 2. de acordo com o previsto na própria Constituição. a Constituição procurou manter-se fiel à teoria de Montesquieu. independentes e harmônicos entre si. e o poder executivo daquelas que dependam do direito civil"". Lembremos aqui. grande combatedor do ideal municipalista. Aliomar Baleeiro. vol. o princípio das delegações reemerge sempre como regra consuetudinária. VII. p. o Executivo e o Judiciário. cit. ASPECTOS FUNDAMENTAIS A Constituição de 1946 é uma Constituição Republicana. culminando com o desabafo de Hermes Lima no plenário da Câmara dos Deputados: "não é possível governo sem delegações de atribuições" (Diário da Assembléia Constituinte. porquanto. não poderá exercer a de outro. Seabra Fagundes. É um Texto que procura dar aos três Poderes o seu devido papel na atuação do Estado. De qualquer sorte ela. sobre a separação dos poderes. "contra todos os esforços da teoria jurídica. Agamennon Magalhães. recupera suas forças. Ataliba Nogueira. a não ser excepcionalmente. E que o cidadão. seu artigo 36 garbosamente enuncia que são poderes da União o Legislativo. Também concordam Carlos Maximiliano e Eduardo Espínola.tos técnico-constitucionais da época. Esse entendimento foi sendo abarcado por Pontes de Miranda. que surge naturalmente. 4: . 1. p. exemplificativamente. Foi sem dúvida nenhuma a Constituição mais municipalista que tivemos. Revista. prestigia-se o municipalismo como nenhuma outra Constituição até hoje o fez. o poder executivo das coisas que dependam do direito das gentes. Themistocles Brandão Cavalcanti. Fundação Projeto Rondon. 2. Federativa e Democrática. A sua forma escrupulosa de reimplantar o regime democrático exigia essa providência. a separação de poderes é essencial.

alargando-se. Sua competência se vê engrandecida pela utilização de dois instrumentos importantes: o mandado de segurança.. § 2. o total das rendas locais. ao passo que os municípios. pelo advento ou pela criação de um Conselho Federal que eliminara o Senado em 1937. sendo algumas de suas prerrogativas ampliadas. O Judiciário assume funções importantes. ou nu sob o chuveiro. a fatia do leão coube ao Tesouro Federal. 3.o."No correr do tempo. deram-lhes todo o Imposto de Indústrias e Profissões (antes tinham só 50% dele). a República sacrificou muito os municípios. não só lhes restringindo a autonomia. por período certo de cinco anos. um avulta pelos seus méritos: o de . que permitia a jornais e revistas fotografá-lo de casaca e cuecas com uma garrafa de champanhe. que havia perdido em 1934. assim como vê as suas competências alargadas. Assume ainda papel de destaque. 515: "Entre os fins moralizadores da nova Constituição. que. em município que não fosse o da capital. senão também desfavorecendo-os na discriminação das rendas públicas. estatuiu que perderia o mandato. que acumulava as funções também da Presidência do Senado. em 1945. destarte. 6: "Em contraste com outras constituições estrangeiras. e quando a arrecadação estadual de impostos. o Estado dar-lhe-ia anualmente 30% do excesso arrecadado". onde tanto a Câmara quanto o Senado tinham iguais poderes. trocando-o por uma Comissão. no rateio de 10% do Imposto de Renda. acompanhado da eleição do Vice-Presidente. A Constituição de 1946. ao deputado E. não chegavam a receber 7%. já agora como garantia constitucional. assim como o papel de julgador da constitucionalidade das leis. De outra parte o Legislativo só podia legislar admitidas tão-somente as leis delegadas. da irredutibilidade de vencimentos e da inamovibilidade. 4. não previam a punição dos parlamentares indisciplinados ou de procedimento incompatível com as suas funções. a sistemática de molde a tomar mais amplo e mais fácil o conhecimento das lesões de direito. excluídas as capitais. A de 1946. até então. logo na primeira legislatura. Alcides de Mendonça Lima. cit. por 2/3 dos votos de seus pares. Esse fenômeno impressionou vivamente os constituintes. Aliomar Baleeiro. O Poder Judiciário na Constituição Federal de 1946. Dentro deste contexto o Poder Executivo passou a ser exercido por um Presidente eleito de forma direta. de qualquer natureza. Com relação ao Legislativo. cada vez mais ameaçada pelos estados. passando seus membros a gozarem da vitaliciedade. Dá-se-lhe novamente a forma bicameral. Barreto Pinto. cabendo a diferença aos estados (mais ou menos 30%). evidentemente teve que abdicar de parcela dos seus poderes. além de criar repetidos incidentes no curso dos debates". uma quota em partes iguais. Procurou-se enfim dar uma competência certa e irrestringível ao município centrada na idéia da autonomia em torno do seu peculiar interesse. não podendo mais ser exercido ditatorialmente. salvo o de exportação. todos eles de certa forma resultam engrandecidos. restauraram-se-lhe as prerrogativas perdidas. no art. p. Essa pena extrema foi aplicada. o deputado ou senador cujo procedimento fosse reputado incompatível com o decoro parlamentar. 48. Para melhorar as finanças dos municípios. as do Brasil. excedesse. que arrecadava mais de 63% dos tributos pagos por todos os brasileiros. Pouco a pouco. com maioria relativa. RF 1947. a não ser o próprio Poder Executivo. p. No que diz respeito aos três poderes. Implanta-se portanto um bicameralismo igual.

no Brasil. Direito eleitoral e a Constituição de 1946. qualquer grupo consistente da opinião pública. baseado na pluralidade dos partidos e na garantia de direitos fundamentais do homem. De outra parte. Alguns Partidos pequenos tinham donos e vendiam até inscrições para candidaturas ao Congresso". Ocorreu.. que teve o seu registro cassado pelo Superior Tribunal Eleitoral. . de garantia de grande alcance que compõe um dos pilares sobre os quais se erige o estado de direito. suscitando em ambos a instabilidade dos Gabinetes. merece especial atenção o § 13 do mesmo art. Nenhum Presidente. justiça eleitoral para o julgamento de todas as fases do pleito.devolver ao Poder Judiciário a sua verdadeira posição jurídica. representação proporcional. não se permitindo a intromissão indevida dos demais poderes no funcionamento. Nesta Constituição de 1946 vamos encontrar o princípio da liberdade de criação de organizações partidárias. Centro de Ensino à Distância. validade dos diplomas. tendiam à barganha com o Partido mais numeroso. p. salvo colaborando. cit. in A Constituição de 1946. 141. inclusive a verificação de poderes. Os pequenos Partidos. Aliomar Baleeiro. Esse fato foi observado na França e na Itália. Barbosa Lima Sobrinho. Outro defeito dos Partidos nacionais criados a partir de 1945 era a tirania das cúpulas sobre todas as seções regionais. liberdade esta restrita àquelas hipóteses em que a organização adote programa ou ação não-contrários ao regime democrático. 28: "Voto secreto. 141. sem dúvida. onde pululavam 14 Partidos Políticos em 1964. são conquistas incorporadas à Carta de 1946. salvo exceções honrosas como a do intransigente Partido Libertador (parlamentarista). Eram as únicas ressalvas que se faziam à liberdade de criar partido político. regime de partidos. instituição da suplência. Em matéria de direitos individuais retoma-se o rol já constante da Constituição de 1934. 6: "o sistema de representação proporcional dá mais sensibilidade à representação popular.o do art. quanto à sua organização. Estas proibições incidiram concretamente somente sobre um partido. sendo chamado para presidi-lo o Presidente do Supremo Tribunal Federal. visto que na hipótese de crime de responsabilidade o julgamento dá-se pelo Senado. por esse meio. foi eleito por maioria absoluta. o que enfraquece tanto o Governo quanto as oposições. que toca pela primeira vez nos partidos políticos que até então vinham enfrentando muita resistência para serem recebidos e acolhidos no direito. Trata-se. à exceção de Dutra. o comunista. permitindo ter uma voz. que assegura o acesso incondicionado ao Poder Judiciário ao afirmar que nenhuma lesão de direito individual poderá ser subtraída à sua apreciação. A Constituição de 1946. mas agregam-se-lhe alguns dispositivos de muita importância: é o caso do § 4. Nunca se achou uma fórmula ou método para que as direções estaduais e a nacional refletissem a vontade das centenas de Seções Municipais de cada Estado. do Governo. Eles nasceram primeiro como fatos e isso gradativamente até serem considerados objetos do direito. igualmente. Função importante não deixa de ser aquela de julgar em certas hipóteses o Presidente da República e outras altas autoridades do País. p. das representações no Diretório Nacional e nas Convenções. dentro dos estreitos e expressos limites da competência constitucional". Uma oligarquia (quando não um chefe único) de cada Estado decidia ilimitadamente das Seções Municipais e. Isso no caso dos julgamentos de crimes comuns. 5. Mas favorece a multiplicação dos Partidos. pelo menos.

mas um regime de partidos nacionais. no século XIX. teve que ser confiado ao Tribunal Federal de Recursos. nem importantes. na composição dos Tribunais Regionais. para que a lei o fizesse e pudesse alterar como entendesse. tornam-se agora direitos do homem e do cidadão. Não existe. criado pela Constituição de 1946. RT 258:3). Todos os problemas da vida social que. a de banimento e do confisco. que inteiramente desconhecidos das Declarações de 1789 e 1793. A tendência vitoriosa é para tornar mais rigorosa a regra da proporcionalidade. embora até hoje não esteja fora de dúvidas a índole regional das forças agrupadas nos partidos existentes. Não se esclareceu. Deixou-se aberto o caminho para o arrependimento e para as experiências. Fica excluída a pena de morte assim como o banimento e o confisco.Em relação à Constituição de 1934. por força da unidade da justiça. o que revela uma recusa com certos tipos de penas. mesmo resumidamente. A Constituição de 1946 . Não se considerou mais necessário reproduzir. como observa Basileu Garcia: "A atual Constituição veda terminantemente a adoção da pena de morte e pode-se dizer que ao fazê-lo delineia os alicerces do sistema penalógico. Adotam-se algumas medidas de cunho humanitário. da liberdade de iniciativa com o princípio da justiça social. Ainda dele: "Escreve Mirkine-Guetzévitch: "As tendências sociais das novas Declarações se revelam pelo fato de se alargar e enriquecer de novos conceitos o catálogo habitual dos direitos. . na forma que a lei estabelecer". qual o sistema de representação proporcional adotado. que apenas indicados nessas declarações. ainda quando majoritário". As Constituições mais recentes vão ainda mais longe nesse sentido e procuram introduzir. Desapareceram os juízes federais. a competência da justiça eleitoral. Definiu-se com mais exatidão. evitando-se a acumulação das sobras em benefício de um partido. Eduardo Espínola. no Tribunal Superior. Na composição dos tribunais eleitorais. um dos dois lugares destinados. no texto mais recente. as palavras com que a primeira das nossas Constituições de 1830 afastava em frase casuística as penas cruéis que não encontrariam o clima propício nesse país" (Constituição do Brasil e o direito penal. 6. apenas. um regime de partidos. como estabelecera o Decreto-lei de 1945. aos desembargadores do Tribunal de Justiça do Distrito Federal. o que a Constituição considera sob o título ~Da ordem econômica e social"". Do ângulo da ordem econômica a Constituição de 1946 pode ser vista como uma tentativa de conciliar o princípio. eram parcialmente regulados pela legislação ordinária. e com um pouco mais de amplitude. 134 da Constituição de 18 de setembro: "O sufrágio é universal e direto. sem as formalidades das reformas constitucionais. realizada na Constituição de 1937. nas Declarações. não são muitas.orientação e princípios fundamentais. ao excluir também as penas de caráter perpétuo. as divergências. na Constituição. RF 110:5: ""Grande importância assumiram nas mais recentes Constituições os denominados direitos sociais do homem. e fica assegurada a representação proporcional dos partidos políticos nacionais. substituía-se o sistema de sorteio pela eleição dos representantes do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais de Apelação dos Estados. por exemplo. o voto é secreto. O preceito mais importante é o do art.

2. reconheceu o direito de greve". As Constituições do Brasil. De um lado. assistência aos desempregados. Francisco de Assis Alves. CAPÍTULO VI CONSTITUIÇÃO DE 1967 SUMÁRIO 1 A revolução de 1964 2 Os governos na vigência da Constituição de 1967. direito da gestante a descanso antes e depois do parto. Apontou os preceitos a que deveria obedecer a legislação do trabalho e a da previdência social. por ela mesma assegurados (art. 148 tomou posição desenganada no sentido de coibir toda e qualquer forma de abuso do poder econômico.3.4. inclusive as uniões ou agrupamentos de empresas individuais ou sociais. 146). proclamou que a ordem econômica haveria de ser organizada conforme os princípios da justiça social e a liberdade de iniciativa conciliada com a valorização do trabalho humano. 147 e 148). assegura-se a liberdade de iniciativa apenas restrita aos casos em que possa haver intervenção por parte da União. Conclamou que a todos seria assegurado trabalho que possibilitasse existência digna. Teve-se a cautela de reprimir os aspectos abusivos que. as relações dos pais e dos filhos. eliminar a concorrência e aumentar arbitrariamente os lucros (arts. Aos trabalhadores conferiram-se garantias compatíveis já com o estágio da evolução social do País introduzidas debaixo do Estado Novo. 2. sendo que mesmo assim tal medida terá de ter por base o interesse público e por limite os direitos fundamentais assegurados no Texto. Crivou o uso da propriedade ao bem-estar social.as relações familiares. Assim é que o art. Preceituou que a lei reprimiria toda e qualquer forma de abuso do poder econômico. 2. O Texto neste sentido chancela e consagra diversas dessas aquisições anteriormente feitas assim como agrega algumas. 2. cuidou desde o salário mínimo. os direitos fundamentais. por limite. seja qual for a sua natureza. Consagrou o princípio da intervenção do Estado no domínio econômico. estabilidade do empregado na empresa. mediante lei especial. O governo Figueiredo. por sua vez. p. marcavam presença nos textos básicos da época de seu surgimento. O governo Geisel. uma liberdade de iniciativa desregulada poderia ensejar. Nesse passo. gradualmente. 145). Revista. da velhice. e contra as conseqüências da doença. Além de tudo. O governo Sarney. antes inexistente. Alçou o trabalho à obrigação social (art. Pelos dezessete itens enunciados no artigo 157. como o direito de greve.2. que viessem a dominar os mercados nacionais. da invalidez e da morte. repouso semanal remunerado. que tenham por fim dominar os mercados nacionais. os princípios da família e do casamento etc"".1. 58: "Ao lado desse escrupuloso respeito pelos direitos individuais. visando à melhoria da condição dos trabalhadores. até a previdência em favor da maternidade. inclusive as uniões ou agrupamentos de empresas individuais ou sociais de qualquer natureza. Nem é só isso. O governo Médici.. da participação obrigatória e direta do trabalhador nos lucros da empresa. a Constituição Federal de 1946 soube prestigiar também os valores coletivos que. cit. eliminar a concorrência e aumentar arbitrariamente os lucros. fixando-lhe por base o interesse público e. .

como também a nível da população. 18. Com efeito. 85: "Note-se que se poderia. mas do ângulo estritamente jurídico. o impacto de mais dois atos institucionais. 10. que está em vigor. que se refletiram no campo normativo por meio de diversas Emendas à Constituição. Esta só restou em vigor na medida em que o próprio Ato Institucional n. a política do Presidente encaminha-se cada vez mais para a esquerda. por razões que não seria o caso agora aqui de aprofundar. de 1965. Manoel Gonçalves Ferreira Filho. de 23 de janeiro de 1963. com as modificações que introduz. a Emenda n. Está em vigor uma Constituição outorgada pelo movimento revolucionário cujo conteúdo corresponde ao da Constituição de 1946. do que resultam resistências não só a nível do Congresso Nacional. Instituto Tancredo Neves. onde calcula-se que quinhentas mil pessoas teriam vindo manifestar-se contra a ordem de coisas reinante no País. estabelecida pela Constituinte de 46. publicado na monografia As Constituições do Brasil. em 31 de março de 1964. "A Constituição de 1946". de 2 de setembro. 2. que revoga a Emenda anterior. especialmente o embate do Ato Institucional n. A REVOLUÇÃO DE 1964 De 1946 a 1961 a nossa primeira Constituição do segundo após guerra teve uma vida relativamente calma. instituiu o sistema parlamentar de governo. 16. Sofreu. Cito três reformas: a contida na Emenda Constitucional n. 1961. aliás já prevista no Ato Institucional n. sofrendo apenas três Emendas. 2 que extinguiu os partidos políticos e permitiu a criação de novos de acordo com o estatuto. que se vai precipitar uma série de crises na vida institucional do País. Ainda assim a crise não cessa. de 1965. As novas instituições parlamentaristas não tiveram bom desempenho. logo em 1961. Assim é que. sobre reforma agrária. que é a chamada "Reforma do Judiciário" e institucionaliza a Justiça Federal. por intermédio de emendas constitucionais. Nos anos seguintes aprovaram-se diversas emendas. a 9 de abril de 1964. p. com as alterações que ele próprio introduz. O fato é que o seu insucesso foi confirmado pelo desagrado popular. 4. Instaura-se uma ordem revolucionária no País que de certa forma já significava a derrocada da Constituição de 1946. 1. A partir dessa data não é propriamente a Constituição de 1964. Dentro desse quadro político institucional extremamente deteriorado por divisões profundas e radicais. tomando o poder para si. a Emenda Constitucional n. 6. o que justifica dizer que na verdade já não era mais a Constituição de 1946 que vigia.1. nada obstante a vida política nesse período ter sido marcada por diversos sobressaltos. que na verdade alterou todo o sistema de indenização das desapropriações para tal fim. surge então a Emenda Constitucional n. sendo para tanto convocado o Congresso Nacional. colocar o termo final da Constituição de 1946. mas sim o ato de força. o art. E o . É a partir dessa data. 1. 1 a manteve. as Forças Armadas intervêm. E foi objeto de várias reformas.o do Ato Institucional de 9 de abril de 1964 diz que "mantém em vigor a Constituição de 1946". de 1964. Pondo de lado esse aspecto técnico. que consagra a Reforma Tributária. porém. das quais muitas idéias básicas ainda perduram no texto de Carta vigente. Não por qualquer observação de ordem política. a Constituição de 1946 ainda perdurou por algum tempo. que vinha sendo prestigiada por todos os brasileiros desde o advento da República. restaurando o Presidente da República na plenitude de seus poderes. a Emenda Constitucional n. que por meio de plebiscito vota contra tal regime. acabando com a nossa tradição presidencialista. desembocando na famosa marcha da Cidade de São Paulo.

de 7 de dezembro de 1966. que o Texto Constitucional tomavase caótico e desestruturado. Para tanto. isto porque já houvera sido tão grande o número das Emendas sofridas pela Constituição de 1946. visto que a situação reinante tomava por demais mesquinhas as competências tanto do Legislativo quanto do Judiciário.. 4. cit. Uma Constituição nova que pudesse assegurar a continuidade da obra revolucionária. que lhe trouxe um reforço caudaloso" (Paulo Bonavides. Na verdade poderíamos dizer que a despeito do Texto Constitucional afirmar a existência de três Poderes. de 1969. Ponto muito importante foi a redução da autonomia individual. 1. até novembro de 1966. As principais notas do Texto de 1967 eram as seguintes: em primeiro lugar uma enorme preocupação com a segurança nacional. dando-se em poucos meses. acabou por permitir uma série de participações de uma entidade na receita da outra. Paulo Bonavides com muita precisão. além da própria atualização do sistema orçamentário. O seu labor constituinte como o notado antes foi rápido. permitindo . Reforçou os poderes do Presidente da República. averba: "Nenhuma Constituição em toda a nossa história republicana deu tantos poderes ao Presidente da República quanto a de 1967. Em meio a tantas alterações processadas. Contudo a discriminação de rendas. que era o Executivo. A Carta Política de 1946. portanto. votar e promulgar o projeto de Constituição apresentado pelo Presidente da República. Quanto à matéria orçamentária aparecem o orçamento-programa. através da Emenda Constitucional n. As Constituições do Brasil. com acentuada centralização. dos Atos Complementares e dos Decretos-Leis. convoca-se o Congresso Nacional por ato institucional para a discussão e a aprovação de um novo texto enviado pelo governo. De outra parte o Sistema Tributário Nacional. ampliando a técnica do federalismo cooperativo.sistema tributário estabelecido por esta Emenda Constitucional é basicamente o sistema tributário que está presente na Constituição em vigor. assim como os Atos Institucionais que a mutilaram em diversas partes. 18 à Constituição de 1946. era natural que o poder revolucionário desejasse à época um Texto Constitucional renovado. Francisco de Assis Alves. convocou o Congresso Nacional para se reunir extraordinariamente de 12 de dezembro de 1966 a 24 de janeiro de 1967. Assim. no fundo existia um só. liberalizando-se o País através da aprovação de uma nova Constituição. O Ato Institucional n. Surpresa ante os fatos tão contrastantes com seus propósitos democráticos. esfacelada pelas Emendas. uma última tentativa de encerrar o ciclo revolucionário. p. 2. Humberto de Alencar Castello Branco. 4 desencadeou o processo de substituição da Constituição de 1946 para a Constituição que está em vigor". Trouxe para o âmbito federal uma série de competências que antes pertenciam a Estados e Municípios. Foi uma Constituição centralizadora. A Constituição de 1824). que há pouco sofrera uma modificação. dotado de um grande vazio semântico que acabava por permitir a manipulação da Constituição em diversos de seus pontos. Era. como visto acima. conceito que se tomou abrangente de diversas situações. seguida da Emenda Constitucional n. As emendas à Carta Política de 1946 chegaram a vinte e uma. 60: "Com o Comando Revolucionário no poder. Revista. Por isso. o Governo Revolucionário acabou por perceber que a Constituição de 1946 já não mais podia atender às exigências nacionais e tornava imperioso dar ao país uma Constituição uniforme e harmônica. foi em princípio mantido. pelos Atos Institucionais e Atos Complementares. através do Ato Institucional n. a fim de discutir. findou-se". inaugurava-se o regime dos Atos Institucionais. os programas plurianuais de investimento. recebera o golpe de misericórdia do Comando Militar Revolucionário.

ocasionando o desenvolvimento de todo o sistema financeiro extremamente sofisticado e bastante abastecido por uma poupança que era estimulada a toda força. dado o relativo silêncio das classes trabalhadoras. 3.suspensão de direitos e garantias constitucionais. Os decretos-leis se tomaram uma arma poderosíssima diante de expressões vagas tais como: urgência e interesse público relevante. mas onde a todo instante se sente a mão do Estado autoritário que a editou. estivesse proibido de deflagrar o processo legislativo de iniciativa de quaisquer dos outros órgãos. portanto. sobretudo do setor mais desenvolvido do País. 65): "Na ordem econômica a Constituição de 1967 se afigura menos intervencionista porque ela estreita as hipóteses de cabimento de intervenção no domínio econômico. tais eram os poderes de que estava investido. As leis delegadas que recebeu. facultando-se-lhe uma iniciativa de lei em campo reservado. Sem embargo a Constituição de 1967 foi uma tentativa de agasalhar princípios de uma Constituição democrática. 5. a situação ainda se agravava. 5 com a própria Constituição de 1967 por ele mantida.. nada obstante o fato de já ter sido promulgada em 24 de janeiro. "Mudança politica e desenvolvimento regional no Brasil desde o . conferindo um rol de direitos individuais. no caso da Constituição de 1967. dando a tônica do período vivido na decada subsequente. e toda sorte de mobilização ao seu alcance. na medida em que autoriza desapropriação mediante pagamento da indenização por títulos da dívida pública. Revista. e os anos de 1967. que já se notara. Há que se notar a intensificação pela oposição da sua campanha contra o governo. porque era preciso compatibilizar o Ato n. conferindo ao Presidente da República uma quantidade de poderes de que muito provavelmente poucos déspotas na história desfrutaram. Criava-se uma situação confusa. Tudo levava a crer. de dar mais força a Estados com menos população. a Constituição de 1967 confirma uma tendência. o que não era fácil. Esse processo. p. que as coisas entravam no seu eixo. na feliz observação de Francisco de Assis Alves (As Constituições do Brasil. enquanto que no que atina ao direito de propriedade dá-lhe um tratamento mais limitativo. Em matéria legislativa. Coincidiu sua entrada em vigor com a assunção da Presidência pelo Marechal Artur da Costa e Silva. no que se revela mais autoritária do que as anteriores. para denunciar o que consideravam as mazelas do regime. para dotar o País de uma nova Lei Fundamental. Sobre essas características ainda vale a pena ressaltar que a situação econômica era também extremamente favorável. Salvo a de 1937. entretanto. Novo Presidente. batendo-se pela convocação de uma Assembléia Constituinte. a 13 de dezembro de 1968. Ocorre. praticamente delas não necessitou. o aspecto propriamente político. Há que se notar ainda a turbulência causada por um movimento extraparlamentar levado a cabo unindo os estudantes. dado que muitas vezes suas disposições eram profundamente contraditórias. Esse Ato marca-se por um autoritarismo ímpar do ponto de vista jurídico. 1968 e 1969 tornaram-se extremamente turbulentos. cit. liberdade de iniciativa. Em 1968. que os fatos vieram a desmentir as previsões. por isso. No que diz respeito ao Poder Legislativo. o de n. passando a desafiar as autoridades. para fins de reforma agrária". pois às passeatas estudantis vieram aliar-se tanto o clero "progressista" quanto os trabalhadores. A conjugação desses conceitos permitia que se levasse a extremos insuspeitáveis a competência do Executivo para editar normas. Esses eventos se refletem a nível institucional na edição de um novo ato institucional de força. assim como em matéria de segurança nacional. o Executivo tomou-se praticamente todo-poderoso. é dizer: no qual só ele poderia dar início sem que. De um lado. visto que afluíam para o País muitos recursos estrangeiros. e além desse limite um para cada mil. um Texto Constitucional revisado pareciam fornecer os elementos básicos para assegurar o desenvolvimento e a segurança do País. tornando-se marco de um novo surto revolucionário. dá-se valendo-se do seguinte recurso: os deputados seriam eleitos em proporção que não excedesse de um para cada trezentos mil habitantes até vinte e cinco deputados. Horst Bahro e Jürgen Zepp. A Constituição de 1967 entrou em vigor a 15 de março desse ano. promovendo passeatas de rua.

"Segurança nacional" abrange tudo o que se refere à vida nacional. tendo como "pai espiritual" a "eminência cinzenta" dos presidentes militares. como Emenda Constitucional n. No Brasil. 5:1: "Em dezembro de 1968. 5. artigo publicado na Revista de Direito Constitucional e Ciência Política. tal como a estabilidade. tanto na política interna como externa. Com uma emenda constitucional. que rompeu com a ordem constitucional. para entrar em vigor em 30-101969". Em vista disso. 12. econômica. pelo qual o Presidente adquiria poderes ilimitados para intervenção de todo e qualquer tipo e em todas as esferas do direito. cuja maioria era composta pelo partido do governo. foi ela desenvolvida pela Escola Superior de Guerra (ESG). Com base no AI-5. o Presidente decretou o recesso do Congresso por tempo indeterminado e baixou o Ato Institucional n. Garantias próprias da magistratura como vitaliciedade e inamovibilidade estavam suspensas. 5. p. o regime militar erigiu para si mesmo um novo embasamento. ao qual se seguiu mais uma dezena e muitos Atos Complementares e decretos-leis. embora essa medida tivesse sido declarada como do interesse da segurança nacional. assim como as garantias do funcionalismo em geral. a fim de . Nestes casos. O Ato Institucional n. visto que com fundamento nele todos esses direitos poderiam ser afastados. cit. Ela traduz "o relativo grau de garantia que o Estado. 1 à Constituição do Brasil. que atribuiu o exercício do Poder Executivo aos Ministros da Marinha de Guerra. que completaram o preparo de novo texto constitucional.. dentro da esfera de suas competências. 45: "As crises não cessaram. É assim que vamos encontrar poderes nas mãos do Presidente. assim como na possibilidade de suspender os direitos políticos por dez anos de qualquer pessoa. 4. o Congresso Nacional. até que insidiosa moléstia impossibilitara o Presidente Costa e Silva de continuar governando. a ordem econômica e social e a economia popular. o Executivo ficava investido de todos os poderes que anteriormente eram exercidos pelo Legislativo. afinal promulgado em 17-101969. O Ato também permitia medidas extremamente drásticas. através de medidas de ordem política. Direito constitucional positivo. 5. de 31-8-1969. Tudo isto ficava suspenso pelo Ato Institucional n. foram cassados centenas de mandatos políticos e o Supremo Tribunal foi "saneado". nos casos de crimes políticos contra a segurança nacional. Forense. como visto. 5:3: "A base da legitimação do regime militar foi como em toda a América do Sul . militar e psicossocial.a ideologia da "segurança nacional". fundava uma nova ordem jurídica. igualando-se à própria Constituição de 1967.ano de 1964". negou ao Presidente da República a aprovação da suspensão da imunidade de um deputado do MDB. o General Golbery do Couto e Silva. proporciona à Nação em uma determinada época. que lhe outorgou poderes ilimitados". consistentes na cassação de mandatos de parlamentares. E veio o Ato Institucional n. Mudança política e desenvolvimento regional no Brasil desde o ano de 1964. José Afonso da Silva. de 13-12-1968. O seu autoritarismo era tão grande que chegava ao ponto de suspender o Habeas Corpus. tais como o de decretar o fechamento do Congresso e as Assembléias Estaduais. E declarado temporariamente impedido do exercício da Presidência pelo Ato Institucional n. a Arena. 5 (AI-5). Horst Bahro e Jurgen Zepp. Revista. bem como das Câmaras de Vereadores. do Exército e da Aeronáutica Militar.

do Exército e da Aeronáutica. Mas os militares não aceitam a volta ao poder de um civil. através das suas "Divisões de Segurança e Informação" (DSI). merece um destaque especial. começaram com o advento da ditadura militar. foram definidos em 1969 inúmeros crimes contra a segurança nacional. de 31 de agosto de 1969. torturar. Foram adotados os métodos que os esquadrões da morte empregavam no combate à criminalidade comum e à marginalidade. elas seriam desempenhadas por ditos militares enquanto durasse tal impedimento. baixa-se o Ato Institucional a. que por mais de um título. o art. Em função do teor deste dispositivo. foram levantadas as bases do estado policial arbitrário. com representações em todos os ministérios e empresas estatais. O Presidente Costa e Silva fica impossibilitado de governar por problemas de saúde. nela baseados. 12. deveria substituí-lo o Vice-Presidente Pedro Aleixo. que declara como agente de Moscou qualquer pessoa inimiga. estando o Marechal Artur da Costa e Silva impedido temporariamente de exercer suas funções. encarregado dessas atividades especiais. Era sem dúvida o ponto mais baixo a que descera o quadro político insti- . sem que chegassem ao conhecimento daquele Poder. sem nenhum respaldo jurídico. esconde-se um anticomunismo indiscriminado. mas pelos Ministros da Marinha de Guerra. Atrás dessa ideologia. os militares passaram. de uma forma vaga e genérica. Pela Constituição de 1969.conseguir assegurar a realização das metas de interesse nacional. a deter. De outra parte. Estando o Presidente Costa e Silva impedido de governar. Com os serviços secretos. sob o manto do direito. A partir de 1968. As ebulições no nosso campo institucional não cessaram aí. com base no primeiro Ato Institucional. além da gravidade da resolução que encerrava. mutilar e assassinar os inimigos declarados do regime ou os que eram como tal considerados. foi montado um extenso sistema de denúncias. era o DOI-CODI (Destacamento de Operações e Informações . 11 do Ato Institucional n. fazendo justiça com as próprias mãos". Para resolver o problema específico da sucessão de Costa e Silva. apesar dos antagonismos existentes". Nesta altura acontece um episódio especialmente anômalo dentro de um quadro que em si mesmo já era de extrema anormalidade. Violações dos direitos humanos. Este ato deixava certo que. Mas também membros da policia participaram de torturas e assassinatos. já toda ela pontilhada de atos institucionais baixados sob os mais diferentes pretextos e visando objetivos de toda ordem. O Departamento do Serviço de Informações do Exército. cassações de mandatos e demissões de postos. bem como banimentos de políticos mal vistos pelo sistema. oferecendo ampla margem à arbitrariedade. 5 subtraía da apreciação do Judiciário qualquer ato praticado com fundamento nele.Centro de Operações de Defesa Interna). Com isso. muitas demasias foram praticadas neste período. do Departamento de Ordem Política e Social (o DOPS) de São Paulo. com amplos poderes. É que não foi ele subscrito como o foram os anteriores pelo Presidente da República. Resolvem truncar mais uma vez a ordem jurídica. por motivos de saúde. Os delitos enquadrados nas leis de segurança nacional caracterizavam-se por estarem definidos. foi atribuída a todo cidadão brasileiro a responsabilidade pela segurança e foi instituído o "Conselho de Segurança Nacional". como o famigerado Delegado Sergio Fleury.

O processo de desagregação do poder vinha em um crescendo. os "militares que hajam atentado. Nessa mesma data. consistente no governo de "juntas militares". os descontentes com a solução encontrada para a crise política. por motivos de caráter conjuntural ou objetivos políticos de ordem pessoal ou de grupo. a Junta promulgou o Ato Institucional n. 5. que. 16. Costa e Silva. Sendo competência do Congresso Nacional. porém. O Brasil passava a reproduzir a solução muito encontradiça em pequenas republiquetas. Saraiva. Esse. particularmente os descontentes com o método escolhido para a seleção do candidato à Presidência. de novo Presidente e do novo Vice-Presidente para o dia 25 de outubro e sua posse para 30 de outubro. a Junta militar promulgou a Emenda Constitucional n. em decorrência do art. ameaçando o naufrágio de toda a obra política administrativa e. nos termos do Ato Institucional n.dar resultado. Como este desfecho a partir de um certo ponto tomou-se previsível. até. Neste era declarada a vacância da Presidência e da Vice-Presidência da República. Com isso se criava o instrumento para afastar dos quartéis. Era facilmente perceptível que o recurso a tal expediente não poderia em um país com as dimensões e as complexidades do Brasil . ao menos temporariamente. 16. no qual declaravam-se vagos os cargos de Presidente e de Vice-Presidente da República. agravado ainda pela morte de Costa e Silva em dezembro daquele ano. financeira da Revolução. munida que estaria de poderes para tanto. 38. Manoel Gonçalves Ferreira Filho. I. ou venham a atentar. a junta já se precavera editando o Ato Institucional n. não foi o último Ato Institucional promulgado. contra a coesão das Forças Armadas. comprovadamente. em dezembro. a Junta editou o de n. pelo Congresso Nacional.tucional. A 17 de outubro. a elaboração de emendas constitucionais. 32: "Verificada a irreversibilidade do estado de saúde do Pres. 17 que autorizava o Presidente da República a transferir para a reserva. Conforme esclarece o preâmbulo. convoca-se uma eleição a ser realizada pelo Congresso Nacional no dia 25 de outubro. 5. esse ato se fundou na transferência das competências do Congresso ao Executivo. Para provê-los. 49. iria falecer sem haver recobrado condições mínimas para uma vida ativa. o recesso daquele. a crise política chegou ao auge. marcando-se eleição. Para impedir o pior. a 14 de outubro de 1969. 1 à Constituição de 24 de janeiro de 1967. Tudo isto levou a junta à edição de novos atos institucionais. As dissidências começavam a se tornar ostensivas. divorciando-se. O poder se deteriora. dos princípios basilares e das finalidades precípuas de sua destinação constitucional". de 13 de dezembro de . O embaixador dos EUA é seqüestrado. a junta militar promulga uma emenda à Constituição de 24 de janeiro de 1967. por período limitado. com posse quase que imediatamente após. O terrorismo recrudesce. em 14 de outubro de 1969. quando decretado. O raciocínio levado a efeito era o seguinte: O Congresso Nacional pode emendar a Constituição. Comentários à Constituição de 1967. Um pouco antes de terminar o seu período de governo. Igualmente fixava o término do mandato dos futuros eleitos para 15 de março de 1974. ante o recesso do Congresso que teria produzido o traslado de suas competências para o Executivo. p. estando ele em recesso por força do Ato Complementar n.

pois.porque tudo no fundo brotava de atos cujo fundamento último era o exercício sem limites do poder pelos militares . 1. contudo. era. 6. do Ato Institucional n. convém lembrar que este Texto Constitucional continuava a conviver com os atos institucionais. não creio se lhe possa recusar legitimidade. . dava ensejo a que alguma coisa da aura de legitimidade associada à Constituição sobrevivesse no novo texto". como visto.o. uma obra isenta de defeitos.não se descurava. como indigno de nossa vida política. para outros não passa de mera emenda. a promulgação da Emenda. o que se pronuncia é um juízo condenatório de toda uma época. e. segundo a junta militar. e pleitear-lhe a revisão. de uma normalidade jurídico-constitucional. Finalmente. disputavam seu espaço a própria Constituição de 1967. esta emenda é uma nova Constituição. Miguel Reale. 182. cit. § 1. como tal. nos termos do Ato Institucional n. 5. contidas nos Atos Institucionais. Momentos decisivos do constitucionalismo brasileiro. repetindo-se o mesmo erro de 1946".destinadas a viger precariamente. Dizemos até certo ponto porque inequivocamente o Texto guarda a feição de um acendrado autoritarismo. Para uns. 2. Vê-se que se tratava de um período muito curioso da história do Brasil. No seu bojo. competia ao Executivo desempenhar todas as funções do Legislativo.e as medidas. Por outro lado.o. com total descaso pela substância. Estávamos longe. quando este se encontrasse em recesso. Revista. não atingisse as modificações feitas para perdurar. apresentava inegáveis vantagens. a não ser que se repila. todo o processo legislativo que lhe deu origem. que encarnaria a pretensão da institucionalização democrática do poder que pretendia vigorar por longo tempo. competia ao Executivo exercer todas as atribuições deferidas pela Constituição ao Parlamento. por força do Ato Complementar a. foram sem dúvida introduzidas modificações até certo ponto de envergadura. parágrafo único). Sob aparência de julgamento formal de um texto político. De um lado vigoravam atos institucionais . segundo preceitua o art. embora não se desconheça que a relevância da questão é muito pequena.a Constituição emendada . aliás prevista no próprio corpo da Emenda (art. De qualquer sorte. Ao mesmo tempo que se desprezava o direito constitucional . Preferimos ficar com estes últimos.1968. nada obstante os esforços para disfarçá-lo. é preferível mesmo manter o ato com a natureza com que ele veio a lume. e de outro. insuscetível de reforma. o que enfraquecia brutalmente a parte aproveitável do seu conteúdo. agora com a nova redação. ao contrário.. 5. Politicamente. Uma estava em distinguir entre o que se destinava a durar indefinidamente . tal como foi sucessivamente refundida. sobre a qual se pretende arrogantemente passar uma esponja. e não a outorga de Ato Institucional que editasse nova Constituição. 38. De outra parte. de procurar uma aparência de legitimidade pela invocação de dispositivos legais que estariam a embasar estas emanações de força.emanação direta do Poder Revolucionário . Antes de oferecermos uma síntese das suas principais medidas. logicamente transitórias. estando o Congresso em recesso. 77:67: "Muito embora não considere a Carta de 1967. apesar. permitindo que a revogação destes. de dissentir abertamente de várias de suas disposições. como foi um período onde prevaleceram os rótulos e as formas. Tal raciocínio é que justificou a promulgação da Emenda. fruto da Emenda n. inquestionável que cabia a ela a edição de emendas à Constituição.

iria permitir uma grande folga em certas camadas do povo. cumpre ainda serem mencionados: o primeiro é o do chamado "milagre econômico brasileiro".. parágrafo único. p. eliminou a ressalva da parte final do art. 18). Vê-se. 153.Isto deflui do art. I).o). 81. 2. 153.o do artigo 153 a referência: "as publicações e exteriorizações contrárias à moral e aos bons costumes". referida no parágrafo único deste artigo. criou exigência de se ouvir o poder executivo sobre pedido de autorização para empréstimo. As Constituições do Brasil. o gozo.o. 20. alterou o art. 91 a expressão: "execução de política de segurança nacional" e mais a "direção de guerra".o do art.o isto: "planejar e garantir a segurança nacional". que trata da pena de morte. e mais a competência contida no item VI do mesmo artigo. criou a figura da lei complementar que dispõe sobre a especificação dos direitos políticos. que do ângulo institucional a disposição de abertura do regime não passou de retórica. acresceu ao item IV do art. . 42. 89. § 3. que versa sobre tribunais federais e estaduais. alterou o § 11 do art. destacamse: a denominação Constituição da República Federativa do Brasil. Como sumário do ideário principal da Emenda a. acoplada a uma drástica contenção salarial.o. sobre concessão de licença para o funcionamento de entidades sindicais estrangeiras. fixou em cinco anos a duração do mandato presidencial (art. § 3. prescreveu a criação do contencioso administrativo (art. § 2. de muitos recursos financeiros no País. O processo de endividamento externo com a entrada. 69-70: "Das inovações sobrevindas com a Lei Fundamental de 1969. introduziu o art. 8. substituiu a redação do § 2.o do art. que atinge seu apogeu nesse período.o). inovou sobre as condições de elegibilidade do candidato a senador (art. 55. OS GOVERNOS NA VIGÊNCIA DA CONSTITUIÇÃO DE 1967 2. Duas emendas constitucionais foram promulgadas: a primeira dispôs quanto à eleição de governadores e vice-governadores de Estado. Essa intenção. beneficiadas pelo processo do desenvolvimento rápido e da acumulação crescente de capitais.o: "a rejeição do decreto-lei não implicará a nulidade dos atos praticados durante a sua vigência". a). criou nova causa de perda de mandato: procedimento atentatório das instituições vigentes (art. 182. e trouxe profundas modificações no processo de elaboração desta espécie normativa. operações ou acordos externos (art. o exercício. 106. 151. não foi correspondida por atos efetivos. introduziu o § 34 no art. alargou a possibilidade de delegação das atribuições do Presidente da República previstas no parágrafo único do art. 75. contudo. que versa a aquisição da propriedade rural por brasileiro e estrangeiro residente no país e por pessoa natural ou jurídica". 1 . 111). banimento e confisco. 41). 1. do Texto Constitucional que conferia poderes ao Presidente da República para revogar os atos institucionais.o do artigo 65. acresceu no elenco do § 8. 102: "na forma da lei". O Governo Médici Este período apresentou as seguintes notas características: Em primeiro lugar. Dois fatos. Revista. portanto.o). pois. em lugar de Constituição do Brasil. cit. alterou a redação do art.II. implantou a regra da irreelegibilidade para o Executivo (art. É certo que houve a reabertura das Assembléias Legislativas postas que estavam em recesso. § 1. como se chamava em 1967 (art. aproveitamos o cuidadoso trabalho de Francisco de Assis Alves. 149. contudo. II). que trata da lei orçamentária. aditou ao § 3. 16 que trata da fiscalização financeira e orçamentária dos municípios. 35. acresceu ao art. IV). 16. permitindo a instituição de Tribunais de Contas nos Municípios com população superior a dois milhões de habitantes e renda tributária acima de quinhentos mil cruzeiros.o. anunciou-se a disposição de restaurar a democracia no País.1. I. a perda ou suspensão de todos ou de qualquer deles e os casos e as condições de sua reaquisição (art. 9. acrescentou ao art. deu ao Conselho de Segurança Nacional competência para estabelecer os objetivos nacionais permanentes e as bases para a política nacional (art. no sentido de deixar certo que a escolha rara o período de 15 de março de 1974 iria dar-se excepcionalmente de forma indireta. adotou a regra do § 3. procedeu alterações de peso no sistema tributário (art. o § 2.

que tiveram seus mandatos cassados. Ao mesmo tempo. O custo da mão-de-obra continuou baixo. a prioridade dada ao desenvolvimento da tecnologia avançada e a preferência pelas empresas multinacionais causaram um aumento da dívida externa brasileira.5%. Na concepção dos militares. amplamente. depois de expurgá-las de alguns de seus membros. mas agravava ao mesmo tempo as tensões sociais no seio da sociedade brasileira. O resultado dessa política foi que: * o setor das grandes empresas foi plenamente integrado no mercado mundial (o que também é válido para a dinâmica agricultura industrializada. os planos dos anos 1968-1973. levou a um espantoso crescimento econômico. Comentários à Constituição de 1967. sem conseguir entretanto superar as defasagens básicas da economia brasileira. em grande parte dominada pelas multinacionais). Nesse ínterim. Essa estratégia foi bem sucedida até 1973-74 quando.. Por outro lado. porém. 5:6: "O desenvolvimento alcançado pela economia brasileira superou de fato. 1 coincidiu com a posse do Pres. . por meios drasticos. Manoel Gonçalves Ferreira Filho. cit. apesar do apoio integral prestado às multinacionais. desde logo. * a desintegração interna agravou-se. consideravelmente. a ponto de se falar em "milagre brasileiro". anunciou sua disposição de restabelecer a normalidade democrática no país. levou a cabo a reabertura de Assembléias Legislativas que haviam sido postas em recesso com base no Ato Institucional n. a unidade social do país podia ser assegurada suficientemente por meio de repressão. 34: "A entrada em vigor da Emenda Constitucional n. em conseqüência da crise dos preços do petróleo. conseguiu-se baixar a taxa de inflação de 47. Isso correspondia aos planos do regime militar. É do consenso geral que esse desenvolvimento foi o resultado da intervenção maciça do Estado na política econômica e da nítida preferência pela indústria de bens de consumo duráveis. e que já no período anterior tinha alcançado progressos significativos.7. pois só estava visando ao bem-estar das classes privilegiadas. não institucionalizada". alcançar uma mudança conjuntural. na mesma época. mesmo com a repressão exercida. p. cit. a economia. Horst Bahro e Jürgen Zepp.. que viam seu nível de vida ameaçado. os militares tinham tomado para si. atingindo um crescimento econômico médio de 11. Médici. 5. Mudança política e desenvolvimento regional no Brasil desde o ano de 1964. fortaleceu-se uma nova oposição. de modo que assim. limitado a um estreito setor da indústria de transformação. via acelerado o ritmo de seu crescimento. Os mercados para os bens produzidos não foram atingidos por esse processo. Assim. típico para um país capitalista subdesenvolvido. Não conseguiram. Isto causou um clima de otimismo entre o povo e mesmo um novo ufanismo. Este. começou a vacilar a lealdade das camadas urbanas média e alta. Nesse quadro.4% em 1964 para 19. o operário e principalmente as populações marginalizadas não tiraram proveito do desenvolvimento ocorrido. Esse desenvolvimento. as funções dirigentes do Estado e da economia do país.5% ao ano. * a modernização. o Governo ganhou apoio e pôde. Revista.

de 15 de junho de 1972. Era claro. Em segundo lugar. continuasse a institucionalizar o domínio da mesma classe político-militar. 2. mas transitoriamente foi afastada. 29. Em 15 de novembro de 1976. nas quais a Arena detinha ainda maioria (eram portanto senadores praticamente nomeados). para voltar-se aos métodos tradicionais. este último cantonado na região do Araguaia no Estado do Pará. reprimir e sufocar o terrorismo urbano. criação de senadores que eram nomeados pelas Assembléias Legislativas. apelando-se também para a cassação de mandatos parlamentares. deixa-se de lado a abertura econômica inicialmente apregoada. por bastante tempo ainda. 2. porém. para ensejar a escolha indireta dos Chefes de Governo estadual e seus substitutos. que tinha dois focos principais: o urbano e o rural. Manteve-se no corpo da Constituição a eleição direta. o ufanismo expresso em frases do tipo: "Brasil. assim como a existência de uma dívida externa que à época já não era desprezível. Esta mudança era feita no sentido de conferir um maior número de votos aos Estados menores . portanto. mas que o passar dos anos se incumbiria de elevar a níveis inéditos. e a de n. prorrogação do mandato presidencial para seis anos e alteração da proporcionalidade de deputados no Congresso. acompanhada de um breve curriculum. Foi o chamado Pacote de Abril.embora. Diante de tal situação. é este apoio advindo das parcelas satisfeitas da população que vai permitir o êxito. A Lei Falcão trazia consigo toda uma série de medidas tendentes a manipular o resultado do próximo pleito eleitoral. entretanto. ocorrem eleições municipais que. Ocorre. sob a fachada de democrático. como a implantada na região do Araguaia. chegando a ponto de limitar o uso da televisão pelos candidatos à emissão de sua fotografia. A derrota do partido do governo nas eleições de 1974 repercutiu profundamente. A primeira previu a eleição pelas Assembléias Legislativas dos Governadores e Vice-Governadores de Estado. por meios drásticos sem dúvida. em 9 de maio de 1972.o. Duas Emendas Constitucionais foram adotadas durante esse Governo. ame-o ou deixe-o". dada a grande dependência deste com relação a este combustível. ocorre a dissolução do Congresso. E também experiências de guerrilha rural. da atividade subversiva adiou a efetivação da promessa inicial. A persistência. pois. que de dois terços ficava diminuído para maioria absoluta de cada uma das duas casas. Tudo fazia crer que. Surge. colocando aquele em situação delicada. em terras do Pará. alterando o período de recesso parlamentar e ampliando os casos em que é lícito ao deputado ou senador afastar-se do exercício do mandato". Para fraudar este intento foi editada em junho de 1976 a Lei Falcão. a perdurarem as coisas naquele ritmo. editando-se catorze emendas e seis decretos.2. que neste período estava havendo o primeiro choque do petróleo que teve profundas repercussões no País. que o modelo fundamentalmente calcado no endividamento externo entrava em crise. nada obstante todas as medidas favorecedoras do governo. com o que se pretendia significar o abrandamento ou mesmo a repressão de certos institutos diretamente vinculados ao autoritarismo por um regime que. para o quadriênio a iniciar-se em 15 de março de 1974. caput. surpreendentemente deram ao MDB maioria expressiva. O Governo Geisel É por ocasião do início do governo Geisel que se assiste à formulação de uma chamada abertura política com algum cunho de efetividade. e 36 e seu § 1 . o governo perderia o poder em benefício da oposição. que trazia dentre outras medidas de muito alcance as seguintes: redução do quorum para emenda à Constituição. 3. todos evidentemente pelo Presidente da República. Em abril de 1977. A segunda modificou os arts. Foram a de n. da política de combate à guerrilha.

Com essas medidas o governo Geisel deu. Em junho de 1978. por ele escolhido: o General João Baptista Figueiredo. Mantêm-se. Essa anistia não foi ampla e irrestrita como se reclamava na época. assalto. desde o início. As regras que passam a viger impunham aos partidos a apresentação de candidatos a todos os cargos postos em disputa. vários deputados. Passos maiores vão ser dados durante o mandato do seu sucessor. para o país que dependia quase por completo das importações desse produto e seus derivados. Isso tornou-se evidente e com as eleições de 15 de março de 1974.3. a maré da opinião pública a favor da oposição obriga o governo a novas medidas no terreno eleitoral. Eram muito poucas diante do que restava ainda a ser eliminado. Sem embargo. Eram todas medidas que. Mas não podemos nos enganar sobre o seu alcance. nos quais ao que parece residiam as camadas eleitorais mais hostis ao governo. 5:2: "O mandato de Geisel foi. que teria podido fazer ruir completamente o poder militar. Com isso. mas incluía os crimes no exercício de funções das forças armadas e polícia. dificultado pelo choque causado pela elevação do preço do petróleo. Figueiredo toma posse. nada obstante tenha assegurado ao governo uma ampla vitória do ponto de vista do número de votos depositados. Ao lado de tentativas de uma mudança do sistema de governo. Por outro lado. recorreram de novo e maciçamente à tortura e ao assassinato de comunistas e críticos liberais do sistema". 5. o que significou. antecedido de perto por eleições de âmbito nacional ocorridas em novembro de 1978. a propaganda dos partidos pela televisão foi drasticamente restringida. proibiam as coligações e estabeleciam o voto vinculado. sem dúvida. continuava em vigor a Lei Falcão.. Compreendiam a revogação do Ato Institucional n. O Governo Figueiredo Em março de 1979. Ela excluía os crimes de terrorismo. ante a ameaça de perda de legitimação. que denunciaram a violação no país dos direitos humanos por parte do exército. a lei de segurança nacional.proporcionalmente aos maiores. o que prejudicou sobretudo a oposição. E a eliminação de alguns poderes presidenciais. que o sustentavam até então. através da Lei Falcão. tentou sair do impasse através da manipulação do direito eleitoral: em junho de 1976. o fim do milagre econômico. fica autorizada a decretação do estado de emergência e das medidas de emergência. tendo em vista a criação de novos partidos. Uma das primeiras medidas do governo Figueiredo foi conferir uma anistia aos condenados por crimes políticos. como o de decretar o recesso do Legislativo. mas . Em outubro de 1979 dissolvemse os dois partidos existentes. a polícia e os militares sobretudo os da "linha dura" em São Paulo e no Rio de Janeiro. além disso. dada a conjuntura política da época. Revista. tiveram seus mandatos cassados. mostrou o crescimento eleitoral da oposição. 2. quando a Arena sofreu pesadas derrotas. Este pleito. seqüestro e assassinato. conferiam privilégios ao governo. os "biônicos" e a Lei Falcão. O governo Geisel. por exemplo: a apresentação de candidatos a todos os postos era coisa muito fácil de ser obtida pelo partido governamental. baixam-se mais algumas medidas que ganham o nome de Pacote de Junho. ocorrido em 1973. não se concede a reclamada anistia geral. Horst Bahro e Jtirgen Zepp: Mudança política e desenvolvimento regional no Brasil desde o ano de 1964. 8. bem como as suspensões de direitos políticos baseados neste. para o Congresso Nacional e para as Assembléias Legislativas Estaduais. todavia. o regime militar perdeu a confiança das classes alta e média. cit. De outra parte. passos no sentido de imprimir uma maior democracia no País. Ademais.

que se dividiam.contrariamente à emenda de autoria do deputado do Mato Grosso. pôr fim a uma ditadura militar. partiu-se para a campanha visando a eleição do Presidente da República pelo Colégio Eleitoral em 15 de janeiro de 1985. ainda o principal partido de oposição. Durante essa campanha.submetendo-se Brasília e os Municípios circunvizinhos às medidas de emergência . Mas havia também os que desejavam a conversão do Congresso Nacional a ser eleito em novembro de 1986. Dante de Oliveira. de ser uma tese de uma pequena elite para propagar-se popularmente. o PFL. A indicação do candidato do PDS não foi tranqüila. quanto ao caráter desta Constituinte.quase impossível para os partidos nascentes. o fato é que foi este pleito de 1982 que reuniu condições de razoável igualdade. que. com a vitória deste último. Sem dúvida. e pela sua invulgar habilidade para obter a unidade de facções em princípio desentendidas. chegando-lhe a morte no dia 21 de abril de 1985. O Congresso vota . tendo havido uma modificação eleitoral que dentre outras medidas eliminava a Lei Falcão. 2. o PMDB. Foi sem dúvida uma grande conquista do processo político brasileiro. portanto. Na véspera da sua posse. formar uma dissidência e ao depois um novo partido. Sem embargo da subsistência de uma ou outra medida que poderia ser tida como não-democrática. isto é: os constituin- . Deputado Flávio Bierrembach. Os partidários do candidato derrotado não aderiram ao vitorioso. preferindo. passou a formar o seu governo com muita meticulosidade. permitindo que ele assumisse normalmente o seu cargo. que soube. dentre eles o próprio relator da comissão incumbida de analisar o projeto. PTB. PMDB. contudo. Torna-se ponto de aglutinação para grandes comícios e só cede por razões de ordem tática que mostravam ser mais conveniente à época insistir-se na eleição direta para Presidente. O tema continuava a mobilizar camadas organizadas do povo. designando as pessoas que considerava certas para um plano que ele parecia ter em mente. O segundo. sob a liderança de Sarney. Foram. Ela deixa. O Governo Sarney Sarney é empossado como sucessor do Presidente com relativa facilidade. Superada a tentativa de adoção do voto direto. Em 1982. surgem cinco partidos: PDS. as primeiras eleições diretas para Governador havidas nos últimos anos. isso só se tornou possível pelo papel representado por Tancredo Neves. Um pleito com tais características não poderia deixar de produzir desdobramentos na vida política do País. Havia os que a queriam autônoma e independente. ele teve de ser internado para uma operação à qual seguiram-se diversas outras. diante desse quadro adverso. Tancredo Neves. Dentre estas avultava a da convocação de uma Assembléia Nacional Constituinte. Houve acirrada disputa entre Mário Andreazza e Paulo Maluf.4. Poderia o Vice-Presidente ser sucessor de um Presidente eleito mas não empossado? Felizmente. entre os diversos partidos políticos. embora nunca tivesse explicitado em detalhes o conteúdo dessa política. em Assembléia Constituinte. No exercício do poder. A dificuldade surgida era de índole eminentemente jurídico-constitucional. pela via eleitoral. fatos políticos de grande importância findaram por levar à vitória um civil. fazendo os governadores sobretudo dos Estados mais desenvolvidos. ganha de maneira expressiva. O tempo aberto na televisão foi propício a que todos externassem a sua mensagem. o fortalecimento da corrente dos que defendiam a convocação de uma Constituinte para o País. pois. O PMDB apresenta como candidato o então Governador de Minas Gerais. a tese mais correta dominou plenamente. Eleito. e de maior contingente eleitoral. aliando-se ao PMDB. contudo. o que não é muito freqüente na América Latina. Mas um golpe trágico está para ser desferido. A proibição de coligações impedia que os partidos pequenos pudessem unir-se para efeito de atingir-se o exigido pela Legislação. acabou levando este à vitória. Sarney sofreu a cobrança das promessas levantadas pelo partido durante a campanha. PDT e PT. Os de maior repercussão foram: o desencadeamento de uma campanha a favor de eleições diretas para a Presidência da República. Mesmo assim.

já dá para se perceber o erro fundamental da Constituinte: a pulverização dos seus trabalhos em múltiplas subcomissões que eram obrigadas a trabalhar sem que tivesse havido qualquer aprovação prévia de diretrizes fundamentais. que desejava um órgão exclusivo com esta função. o trabalho produzido desta falta de contato com o que poderíamos chamar: a grandeza constitucional. que continuava a existir. o que é mais grave. receptivo a reclamos e pleitos vindos de todos os rincões da sociedade.tes seriam os próprios congressistas. só será aprovado no dia 24 de março. O término do seu trabalho se deu a 25 de maio. Isto conduzia necessariamente as subcomissões a enveredarem por um trabalho detalhista. o seu relator. Estes problemas findaram por ser superados e a Constituinte entrou. Em 25 de junho. apresenta um trabalho em que reúne como pode estes anteprojetos em uma só peça de 551 artigos. O divórcio entre o que se ia produzindo e o que a nação esperava já a esta altura era muito profundo. contudo. 1. que por sua vez elaboram anteprojetos à Comissão de Sistematização. Histórico da Constituinte 1. minucioso e. que preferiu não remetê-los à Constituinte. Bernardo Cabral. tendo até então a Assembléia trabalhado sob a égide de normas provisórias editadas no dia 6 de fevereiro. . Não há lugar para os grandes temas e os pequenos são resolvidos também em pequenas comissões. A exemplo da Constituição de 1946. o que frustrou a expectativa da maioria do povo. Pelo relatório até agora feito. Não resistiram a assumir um papel de meros despachantes. passando-se para a fase subseqüente levada a efeito no bojo de oito comissões temáticas. O regimento interno. é que a Assembléia não soube enfrentar com eficiência esta ausência de projeto que em si mesma não é um mal. Prevaleceu esta última tese.o de fevereiro de 1987 sob a presidência do Ministro José Carlos Moreira Alves. o que acabou por não ocorrer como adiante se verá. Esta demora havida foi como que uma antecipação das dificuldades com que o seu funcionamento iria se deparar no futuro. a Assembléia convocada em 1987 também preferiu não partir de um projeto já elaborado. a reunirem-se em 15 de março. portanto. A este fenômeno não foi estranho o próprio fato de a maioria dos parlamentares ser absolutamente inexperiente e despreparada para a tarefa constitucional. diante de interesses de toda sorte. que iniciou seus trabalhos sem um projeto anterior. Os trabalhos de uma comissão convocada pelo governo que ganhou o nome do seu Presidente "Afonso Arinos" não transcenderam as dependências do Executivo. visto que a Assembléia Constituinte Portuguesa de 1976 também reuniu-se sem um projeto prévio. Tornaram-se advogados destes pequenos interesses e nisto pretendiam ver legitimada a sua condição de constituinte. CAPÍTULO VII CONSTITUIÇÃO DE 1988 SUMÁRIO: 2. depois de um mês que gastou para redigir o seu regimento. que acabou por ganhar o nome de "Frankenstein". é eleito Presidente da Constituinte o Deputado Ulisses Guimarães. em funcionamento a fim de cumprir os prazos previstos no documento regulador dos seus trabalhos. De outra parte deu margem a boa dose de discussão o compatibilizar-se o exercício das funções da Constituinte com as do Congresso Nacional. Ressente-se. Instalação e funcionamento da Assembléia Nacional Constituinte. então Presidente do Supremo Tribunal Federal. No dia seguinte. por sua vez. INSTALAÇÃO E FUNCIONAMENTO DA ASSEMBLÉIA NACIONAL CONSTITUINTE A instalação da Assembléia Nacional Constituinte ocorreu em 1. A opção do constituinte brasileiro foi pela formação de vinte e quatro subcomissões incumbidas de dar início à elaboração da futura Constituição. A verdade.

permitindo a apresentação de novas emendas ao projeto da Comissão de Sistematização. No dia 28 de janeiro. Não há dúvida que foi este um dos pontos de ruptura dentro da orientação que vinha prevalecendo no seio da Constituinte. Só mesmo a crise da qual o País não se livrou de maneira definitiva poderia explicar que um grupo minoritário. com base nas 20. inclusive emendas "populares". outro liame unificador que não fosse precisamente a idéia matriz de fazer-se ouvir enquanto maioria. a primeira matéria não alcança quorum (duzentos e oitenta votos favoráveis). como os outros substitutivos e todas as milhares de emendas oferecidas nas fases anteriores. Finalmente. nenhum projeto poderia contar com o benefício de ver-se aprovado pelo mero fato de não se ter conseguido derrubá-lo. é dizer: duzentos e oitenta parlamentares. Percebido o que se estava passando. com 319 assinaturas. encaminhado pela Comissão de Sistematização ao plenário. fazer as vezes do plenário. HISTÓRICO DA CONSTITUINTE . que as próprias expectativas populares estavam deformadas pela campanha levada a efeito em prol da Constituinte. uma vitória da democracia. no dia 27 de janeiro de 1988. far-se-ia necessária a aprovação de uma emenda neste sentido por maioria absoluta do Congresso. pairava no ar da Assembléia a idéia de que o Projeto de Constituição. basta levar em conta que o Projeto "Cabral" recebeu 5. inicia-se a discussão por quarenta dias. Destarte. No dia 24 de setembro. tentasse fazer prevalecer a sua vontade contra a da maioria. Para se ter uma idéia da fragmentação e da pulverização dos trabalhos constituintes. Aliás. sem dúvida. não se sabe bem por que. Isto implicava que. o relator elabora outro com 336 artigos. Sem dúvida que tal sistemática distorcia o disposto na Emenda Convocatória da Assembléia Nacional. o "Centrão" (nome por que veio a ser conhecido um grupo de parlamentares interpartidário contrário aos critérios regimentais) apresenta em plenário projeto de alteração do regimento. para que fosse rejeitado qualquer dispositivo seu. no fundo.É bom que se diga. dentro do Congresso. contaria com o que poderíamos chamar de uma presunção de aprovação. o relator apresenta na Comissão outro substitutivo. sendo que. passando-se posteriormente à fase de apresentação de emendas. mesmo que já contasse com a aprovação de alguma comissão. No dia 15 de setembro. muito séria. No dia 10 de novembro. É que só então este se apercebe de que o grosso dos parlamentares (todos aqueles que não tinham lugar na Comissão de Sistematização) estavam praticamente excluídos do efetivo processo decisório. É que. os próprios fatos posteriores demonstraram que o agrupamento parlamentar assim denominado não tinha.320 emendas apresentadas a este substitutivo. Esta dispunha que nada seria decidido em matéria constitucional sem a aprovação da maioria absoluta da Casa. também. agora com 374 artigos. 2. o certo é que esta não poderia. em hipótese alguma. depois de examinar as 14. no entanto. uma vez que.790 emendas de plenário e nas 122 "populares". ocorre uma conscientização por parte da maioria do plenário. Equivaleu a uma revolução democratizante. o "Cabral 1". adiando-se a votação por vinte e quatro horas. Nesta altura dos trabalhos. independentemente do juízo que se possa ter sobre o mérito das soluções encampadas pelo projeto da Comissão de Sistematização.615 emendas. No dia 15 de julho. No dia 26 de agosto. É o "Cabral 2". na qual esta aparecia sempre como a panacéia para todos os males. a reação da maioria foi rápida. A vitória do "Centrão" do ponto de vista regimental foi. o plenário reúne-se para dar início às votações. ante o que o relator apresenta um substitutivo aprovado pela comissão que ganhou o nome de "Cabral zero". a Comissão de Sistematização começa a votar o "Cabral 2". são aprovadas as primeiras matérias: o preâmbulo e o Título I. Era impositivo constitucional que qualquer decisão demandaria a maioria absoluta.

5. 1.Segue-se um longo período de deliberações onde são tomadas decisões de grande impacto nacional. Características da federação. Isto só é possível na medida em que estes não objetivam regular situações específicas.2. 5.1. definição de empresa nacional. alcance e força. surgindo ao final um clima festivo. 1. fez com que a Constituinte se voltasse para um trabalho denominado "concentrado". NA ORDEM INTERNA E NA INTERNACIONAL SUMÁRIO: 1. do que com um todo sistemático e congruente.o turno de votação. nacionalização da atividade mineral. A votação teve no fundo um caráter meramente chancelador ou homologatório do que houvera sido aprovado antes. citando-se à guisa de exemplo a tomada de posição quanto à Reforma Agrária. Princípios constitucionais. 1. O reflexo mais imediato disto é o caráter de sistema que os princípios impõem à Constituição. 2. no entanto.3. Alcançam os princípios esta meta à proporção que perdem o seu caráter de precisão de conteúdo. 1.2. Fundamentos da República Federativa do Brasil. O clima de cansaço que a partir de um certo ponto se abateu sobre os constituintes e sobre a Nação. anistia aos devedores da época do Plano Cruzado. 3. Antes. Histórico. por mais que certas normas constitucionais demonstrem estar em . mas sim desejam lançar a sua força sobre todo o mundo jurídico. eles ascendem a uma posição que lhes permite sobressair. tornava quase impossível uma mudança em pontos essenciais do Texto. somado ao persistente absenteísmo de uma parcela dos constituintes. o que o princípio perde em carga normativa ganha como força valorativa a espraiar-se por cima de um sem-número de outras normas.1. Federação. PARTE II DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO TÍTULO I DOS PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS CAPÍTULO ÚNICO PRINCÍPIOS E OBJETIVOS DO BRASIL. O Mercosul e a nova ordem mundial.2. em seu primeiro Título. isto é. Outras só eram aceitáveis se contassem com a unanimidade das lideranças. muitas vezes antecedidas por difíceis negociações. eram admitidas apenas emendas supressivas. convém sintetizarmos o que foi visto no capítulo anterior quanto ao seu conteúdo. Objetivos fundamentais.1. Tripartição dos poderes. pairando sobre uma área muito mais ampla do que uma norma estabelecedora de preceitos. aliado à aproximação dos pleitos municipais.2. As características aqui já foram muito diversas.3. Desta forma. 1. Regimentalmente. Estado Democrático de Direito. que não deixou de trazer consigo uma grande dose de precipitação e inconsciência. Princípio federativo. de estudarmos cada um destes princípios. 1. 4. República. Sem eles a Constituição se pareceria mais com um aglomerado de normas que só teriam em comum o fato de estarem juntas no mesmo diploma jurídico. A nova Constituição traz. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS Os princípios constitucionais são aqueles que guardam os valores fundamentais da ordem jurídica. 1. O Brasil na ordem internacional. conforme vão perdendo densidade semântica. No final de julho de 1988 inicia-se o 2. Tudo isto. os Princípios Fundamentais da República Federativa do Brasil. Portanto.2. Fica contudo por se saber se a alegria era devida à sensação do bom trabalho realizado ou se ao alívio de ver terminado o que já vinha tomando-se um verdadeiro tormento.

1. no momento de aplicação do direito. uma vez que retirava o poder das mãos do rei passando-o à nação. onde as treze ex-colônias inglesas resolveram dispor de parcela de suas soberanias. esta aparente contradição deve ser nunimizada pela força catalisadora dos princípios. o conceito de república perdeu muito de seu conteúdo. via de regra. portanto. a Constituição de 1787. tratava-se de um regime que se opunha à monarquia. junto com a República. Resumindo. onde os Estados alcançam autonomia real. No Brasil. é característica das monarquias a vitaliciedade do governante e. ao invés de diversos Estados. por certo sua característica mais acentuada. Federação Ao lado do termo "República". Outro dado para o qual se deve alertar no novo Texto é o fato de ele ter incluído o município como componente da Federação. 1. tínhamos um só. efetiva e diretamente. 1. a governar. seja ao legislador ordinário. encontra-se a palavra "Federativa". Portanto. Isto se deu na medida em que as monarquias foram cedendo parcelas de seus poderes até . em oposição ao regime monárquico. muito embora esta seja a primeira idéia de república.1. ao termos que interpretar o princípio republicano. este sim soberano. aos quais delegaram-se algumas competências. espraiar os seus valores. Talvez por esta razão a nova Constituição reforce o seu significado falando de Estado Democrático de Direito e ainda enumerando alguns fundamentos de nossa República. pulverizá-los sobre todo o mundo jurídico. na Convenção de Philadelphia. fundamentalmente. 1. a forma federativa surgiu em 15 de novembro de 1889. a transferência do poder por força de laços hereditários. embora as coisas tenham ocorrido um pouco às avessas. ou seja. tornando-se autônomas.2. e constituir um novo Estado. Além disto.1.encontrarem-se quase que totalmente destituídas de qualquer prerrogativa de mando efetivo. tínhamos treze países independentes. Hoje. no entanto. à exceção da figura decorativa do monarca que nominalmente exerce as funções de chefe de Estado. o federativo. que o povo passou. devemos ter em mente.2. o que é mais importante. os conceitos de monarquia e república estão bastante esvaziados. tudo pertencia ao rei. Não há que se pensar. A república surgiu. ou seja. seja aos próprios cidadãos. no momento da realização de seus direitos. As monarquias da Europa ocidental em nada diferenciam-se de suas vizinhas Repúblicas. criou também uma nova forma de Estado. Mesmo antes de existir o país Brasil já tínhamos municípios.o da Constituição de 1988. República A república no início teve um sentido bastante preciso. Outra função muito importante dos princípios é servir como critério de interpretação das normas constitucionais. Em resumo. Assim. Nesta. resguardando assim muito do que antes era seu. em termos de regimes políticos.contradição. cederam parcela de seu poder ao novo ente que surgiu. Inclusive tendo a Constituição do Império que passar pelo crivo das Câmaras municipais para que chegasse a ser aprovada. no entanto. que. Como sabemos o município é uma realidade em nossa história. Dizemos por que às avessas: na experiência norte-americana. Esta talvez seja uma das razões pelas quais o Brasil nunca chegou a ter uma verdadeira Federação. seja aos juízes. inserto no art. Assim.contemporaneamente . por força do Decreto n. os quais eram importantes locus de poder. a necessidade da alternância no poder. Depois de proclamada a República e a Federação é que se viu a necessidade de criarem-se os Estados-Membros. No caso brasileiro. de servir como critério de interpretação e finalmente. que deu surgimento aos Estados Unidos da América. através de um acordo. no momento de criação das normas infraconstitucionais. Histórico A idéia moderna de Federação surge em 1787. o Brasil todo respondia ao domínio do imperador. 1. a "coisa do povo". são os princípios constitucionais aqueles valores albergados pelo Texto Maior a fim de dar sistematização ao documento constitucional. o Brasil adere à forma Federativa de Estado. que governava de maneira absoluta e irresponsável. ao incluir o mu- . corrige o constituinte.

preliminarmente. União.3. necessitamos percorrer. constitucionalmente prevista. no qual reúnem-se os representantes dos Estados-Membros. cit.2. Portanto deve o princípio federativo informar o legislador infraconstitucional que está obrigado a acatar tal princípio na elaboração das leis ordinárias. é um conceito . não se tem demonstrado capaz de resguardar a soberania popular. Estados e Municípios. abordaremos. 4. o princípio republicano. em resumo.ou seja.a) autonomia financeira. Princípio Federativo A federação é a forma de Estado pela qual se objetiva distribuir o poder. 5. e para que possamos melhor compreendê-lo. o erro das Constituições anteriores. Esta íntima ligação poderia fazer-nos crer que se trata da mesma coisa. Estado Democrático de Direito É em boa hora que a Constituição acolhe estes dois princípios: o Democrático e o do Estado de Direito. Quanto à divisão de competências. de analisarmos estes preceitos. 1984.. quando dispõe sobre a Federação. O Estado de Direito.3. não tem conseguido preservar o princípio democrático nem o do Estado de Direito.a) a existência de um órgão constitucional encarregado do controle da constitucionalidade das leis.a)) uma descentralização político-administrativa constitucionalmente prevista. para que não haja invasão de competências. Antes. 73). cada um deles.a) existência de um órgão que dite a vontade dos membros da Federação. o Estado democrático é Estado de direito e só sendo-o é que é Estado de direito" (Constituição da República Portuguesa anotada. 1. então.. 2. estaríamos num Estado unitário. O acerto da Constituição. 2. nestes casos dá-se ou um engrandecimento da União ou um excesso de poder regionalmente concentrado. p. Coimbra Ed. os autores complementam o pensamento da seguinte maneira: "Esta ligação material das duas componentes não impede a consideração específica de cada uma delas. 73).nicípio como componente da Federação brasileira. afinal os cidadãos moram nos Municípios e não na União. a submissão do administrador à vontade da lei. mais do que um conceito jurídico.. para que os entes federados não fiquem na dependência do Poder Central. Concluímos.2. entretanto.2. estará diretamente vinculado a uma racional divisão de competência entre. mas o sentido de uma não pode ficar condicionado e ser qualificado em função do sentido da outra" (Constituição. no caso brasileiro temos o Senado. será abordada oportunamente quando tratarmos da Federação brasileira. preservando a autonomia dos entes políticos que a compõem. porém.a) uma Constituição rígida que não permita a alteração da repartição de competências por intermédio de legislação ordinária. tratar-se de um conceito híbrido. 1. elencar inúmeras características da Federação. Se assim fosse possível. e as suas duas componentes . ed. nem sempre alcança-se uma racional distribuição do poder.não podem ser separadas uma da outra. 1. 1. apenas aquelas que se nos demonstram mais importantes: 1 . Pois. como visto. No entanto. 3 . no caso brasileiro. Características da Federação Poderíamos. que talvez seja o tema mais relevante no tratamento da Federação. tal divisão para alcançar logro poderia ter como regra principal a seguinte: nada será exercido por um poder mais amplo quando puder ser exercido pelo poder local. v. bem como os intérpretes da Constituição. p. aqui. politicamente descentralizado. uma questão nos salta aos olhos: estabeleceu a Constituição dois princípios ou na realidade o Estado Democrático e o Estado de Direito significam a mesma coisa? Daremos esta resposta através das seguintes palavras de Canotilho e Vital Moreira: "Este conceito é bastante complexo. a componente do Estado de direito e do Estado democrático . o que pode ser prejudicial se este poder estiver nas mãos das oligarquias locais. O Estado de direito é democrático e só sendo-o é que é de direito. por si só. no entanto. a começar pelos membros do Poder Judiciário.

o princípio da soberania é fortemente corroído pelo avanço da ordem jurídica internacional. que procuram traçar as diretrizes para uma convivência pacífica e para uma colaboração permanente entre os Estados. principalmente sociais. ao Estado de Polícia. Assim. repressão ao crime organizado. num mesmo território. Esses fundamentos devem ser entendidos como o embasamento do Estado. o conceito de Estado Democrático não é um conceito formal. da propriedade privada. O advento do Estado moderno coincide. assim como a livre contratação. que se resume em submeter-se às leis. a crença nos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e o pluralismo político. Indica o poder de mando em última instância.no Estado Democrático importa saber a que normas o Estado e o próprio cidadão estão submetidos. não de qualquer lei. à proteção da liberdade e da propriedade individual. sejam elas quais forem. A soberania se constitui na supremacia do poder dentro da ordem interna e no fato de. Como sabemos. este Estado formalista recebeu inúmeras críticas na medida em que permitiu quase que um absolutismo do contrato. no entendimento de Estado Democrático devem ser levados em conta o perseguir certos fins. um processo de democratização do Estado. É a idéia de um Estado mínimo que de forma alguma interviesse na vida dos indivíduos. energia. mas cumprir outras tarefas. guiando-se por certos valores. Os múltiplos problemas do mundo moderno. 2. a não ser para o cumprimento de suas funções básicas. ultrapassam as barreiras do Estado. alimentação. Desencadeia-se. Estará . a soberania como fundamento do Estado brasileiro significa que dentro do nosso território não se admitirá força outra que não a dos poderes juridicamente constituídos. Como não poderia deixar de ser. a dignidade da pessoa humana. onde se dispõe um conjunto de regras relativas à escolha dos dirigentes políticos. assim os novos governos deveriam submeter-se também a novas leis. perante a ordem externa. Esta situação é a consagração. não que se desconsiderassem aqueles alcançados. No entanto. impondo-lhe. o que não ocorre de forma tão explícita no Estado de Direito. sendo válido dizer que nunca foi plenamente alcançada. Mas o fato de o Estado passar a se submeter à lei não era suficiente. técnico. em constante aperfeiçoamento. Surge como idéia força de um movimento que tinha por objetivo subjugar os governantes à vontade legal. é o direito administrativo bem ordenado . imperium. poluição. Ele é fruto dos movimentos burgueses revolucionários. porém. era imprescindível. uma interdependência de fato. transformam o velho e formal Estado de Direito num Estado Democrático. Assim. precisamente. Portanto. numa sociedade política. com o momento em que foi possível. Soberania é a qualidade que cerca o poder do Estado. originadas de um processo novo onde a vontade da classe emergente estivesse consignada.político que vem à tona no final do século XVIII. é algo dinâmico. na ordem internacional. haver um único poder com autoridade originária. FUNDAMENTOS DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL A Constituição traz como fundamentos do Estado brasileiro a soberania. portanto. A todo instante reproduzem-se tratados. e. a cidadania. seus valores primordiais. Diferentemente do Estado de Direito . não podendo qualquer agente estranho a Nação intervir nos seus negócios. com o Estado no ápice da pirâmide. pelo contrário. os movimentos políticos do final do século XIX. À pergunta de que se o termo "soberania" ainda é útil para qualificar o poder ilimitado do Estado. conferências. outro aspecto. passa o Estado a ter suas tarefas limitadas basicamente à manutenção da ordem. do princípio da subordinação. da livre empresa. do princípio da coordenação. afinal eles significaram o fim do arbítrio. Ter. que em momento algum podem ser colocados de lado. desde logo.que. na ordem interna. Era necessário dar-lhe outra dimensão. guerra nuclear. que àquele momento se opunham ao absolutismo. só encontrar Estados de igual poder. A democracia. início do século XIX. Entre os romanos era denominada suprema potestas. Era necessário redinamizar este Estado. os movimentos burgueses romperam com a estrutura feudal que dominava o continente europeu. então. deve ser dada uma resposta condicionada. fora isso deveriam viger as regras do mercado. no dizer de Otto Mayer. imediatos. convenções. onde além da mera submissão à lei deveria haver a submissão à vontade popular e aos fins propostos pelos cidadãos. início do XX. lançar-lhe outros fins.

sob todas as suas modalidades. que exerce o poder em nome do povo. empresas.tirante as funções atípicas previstas pela própria Constituição . outros serão trazidos quando entrarmos no estudo da organização dos poderes propriamente ditos. sem dúvida. mas o de demonstrar que tal divisão possibilitaria um maior controle do poder que se encontra nas mãos do Estado. principalmente no que tange ao fator econômico. não foi igualada por nenhuma ordem de direito interna. Será termo atual se com ele estivermos significando uma qualidade ou atributo da ordem jurídica estatal. A cidadania. TRIPARTIÇÃO DOS PODERES Também arrola-se entre os princípios fundamentais a chamada tripartição dos poderes. é um conceito que deflui do próprio princípio do Estado Democrático de Direito. Por outro lado. o Executivo e o Judiciário são meras funções desempenhadas pelo Estado. por exemplo. no Estado contemporâneo. Desta forma. ou seja. que o trabalho deve obrigatoriamente ter seu valor reconhecido. ressaltar a importância da cidadania nunca é demais. também fundamento de nosso Estado. Além destes conceitos básicos. escolas. Por outro lado. O traço importante da teoria elaborada por Montesquieu não foi o de identificar estas três funções. não há que se falar em democracia. o racismo e outras humilhações tão comuns no dia-a-dia de nosso país. pois elas já haviam sido abordadas por Aristóteles. Por fim. enfim. é que garantiu o sucesso da teoria de Montesquieu. também tem que ter seu valor reconhecido. podendo-se. embora exercida com limitações.não permitir que um dos "poderes" se arrogue o direito de interferir nas competências alheias. aquele que se arriscou lançando-se no duro jogo do mercado. onde cada órgão exerça as suas competências e também controle o outro. a de proporcionar às pessoas condições para uma vida digna. No entanto. pois o exercício desta prerrogativa é fundamental. cada um destes órgãos é obrigado a realizar atividades que tipicamente não seriam suas.caduco o conceito se por ele entendermos uma quantidade certa de poder que não possa sofrer contraste ou restrição. se insistiu o constituinte no uso do termo "soberania". portanto não permitindo. o termo "dignidade da pessoa" visa a condenar práticas como a tortura. devemos ter em mente o seu conteúdo bastante diverso daquele empregado nos séculos XVIII e XIX. dizer que o legislador constituinte foi pleonástico ao instituí-lo. Sem ela. em primeiro lugar. no entanto. Portanto. A democracia impõe formas plurais de organização da sociedade. sem a participação política do indivíduo nos negócios do Estado e mesmo em outras áreas do interesse público. que poderia ter sido melhor chamada de tripartição de funções. o econômico. Embora dignidade tenha um conteúdo moral.ainda é soberana. ela . que o executivo passe a legislar e também a julgar ou que o legislativo que tem por competência a produção normativa aplique a lei ao caso concreto. desta forma.a ordem interna . 4. sindicatos. Neste sentido. 3. como. de organizações e idéias que têm visão e interesses distintos daqueles adotados pelo Estado. porque. nem superada por nenhuma outra externa. o livre empreendedor. pois. por exemplo. uma vez que o poder ao povo pertence. destaca-se. Este foi. parece que a preocupação do legislador constituinte foi mais de ordem material. O Legislativo. a divisão rígida destas funções já está superada. um aceno do constituinte. não podendo ser massacrado pelas mãos quase sempre pesadas do Estado. A idéia de um sistema de "freios e contrapesos". Ao contemplar tal princípio o constituinte teve por objetivo . Hoje. e de que forma? Através da justa remuneração e de condições razoáveis para seu desenvolvimento. organizações culturais. pois coloca a pessoa humana como fim último de nossa sociedade e não como simples meio para alcançar certos objetivos. desde a multiplicidade de partidos até a variedade de igrejas. o pluralismo é a possibilidade de oposição e controle do Estado. é fundamento de nosso Estado o pluralismo político. Quanto aos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa. OBJETIVOS FUNDAMENTAIS .

até os não-jurisdicionais. uma vez que aquelas colônias tornaram-se independentes. algumas vezes se faz confusão. o que significa admitir a independência das outras nações. Talvez seja esta a razão pela qual o constituinte preocupou-se em trazer os princípios fundamentais que regerão nossas relações internacionais. No entanto. e por conseqüência fica também obrigado a repudiar toda violação a estes direitos. Mas não fo- . o Brasil adere à luta pelos direitos humanos.A idéia de objetivos não pode ser confundida com a de fundamentos. justa e solidária. Porém. erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais. à Declaração Universal dos Direitos do Homem. No que tange à autodeterminação dos povos. que poderia resumir-se no poder de autodeterminação do Estado brasileiro. luta esta multissecular. não faz o Texto qualquer menção a uma hierarquia na procura dos meios pacíficos que deverão ser trilhados na busca da paz. a República Federativa do Brasil tem por meta irrecusável construir uma sociedade livre. Assim fica obrigado a dar guarida.1. a emergência do Japão como potência econômica máxima. Nas décadas que se seguiram à 2. por exemplo. sexo. promover o bem de todos. muito embora. é importante notar que ainda hoje. os Estados ainda são seus agentes mais importantes. 5. o conceito perdeu bastante valor. à Constituição. algumas vezes. porém. sobretudo nestes últimos anos. também. O BRASIL NA ORDEM INTERNACIONAL Apesar da importância que têm alcançado as relações internacionais privadas. fazem parte de sua estrutura. sobreveio o desmoronamento do império soviético. povos há que não conseguiram sua independência. Todas estas transformações fizeram com que o problema do desenvolvimento econômico ganhasse papel relevante e importância jamais vista. a construção da unidade econômica européia ao lado do gigantismo da própria nação americana. garantir o desenvolvimento nacional. que vive em constante conflito com o Estado espanhol. a autodeterminação dos povos específicos. na própria Europa. estes consistem em algo exterior que deve ser perseguido. Portanto. a queda do muro de Berlim. É interessante notar que ao prever tal dispositivo o Brasil não o fez olhando apenas para si mesmo. O Mercosul e a Nova Ordem Mundial Todos nós que vivemos neste final de século temos assistido. na conciliação e na mediação. A concessão de asilo político também encontra-se arrolada no art. Este dispositivo parece-nos estar predominantemente voltado ao intercâmbio de conhecimento científico. uma vez que previu o princípio da não-intervenção. E é sabido que há uma variedade destes.a Guerra Mundial (1950-1990). a começar dos jurisdicionais. mas se submete a imposições de outros povos. após a Segunda Guerra Mundial. ao lado da independência estatal. Os fundamentos são inerentes ao Estado. No mesmo passo impõe-se o repúdio ao terrorismo e ao racismo. Isto se dá pelo fato de que muitas vezes um povo não é independente. como medida razoável para a decisão de conflitos. 5. idade e quaisquer outras formas de discriminação. O primeiro destes princípios é o da independência nacional. do que resulta a exclusão da guerra. um incremento do sistema normativo internacional. cor. caso do Povo Basco. isto possa ocorrer. Além destes princípios que têm por objetivo o respeito à independência nacional e das outras nações e povos. que implicam os bons ofícios. aprovada pela Assembléia Geral da ONU. a alterações extremamente profundas na ordem política e econômica internacional. Quanto aos objetivos. que compreendem o recurso à Corte Internacional de Justiça e à arbitragem. Numa terceira ordem de princípios temos a solução pacífica dos conflitos e a defesa da paz. 4. O incremento da comunidade internacional e a cada vez maior interdependência entre os Estados têm gerado. sem símiles desde o advento da última Grande Guerra Mundial. raça. Outro princípio proclamado pelo Texto diz respeito à cooperação entre os povos para o progresso da humanidade. Era o caso das colônias. em 10 de dezembro de 1948. o constituinte pretendeu indicar que nossa política internacional respeita também. Embora a ordem internacional reinante repouse sobre a noção de soberania do Estado.o. sem preconceito de origem.

no tocante à liberalização do comércio. porém.ALALC não prosperaram. o que se viu foi um crescimento sensível destas organizações econômicas e a importância relativa assumida por cada uma. que. embora limitados a uma determinada zona do mundo. Desaparecidas hoje as razões ideológicas. Recentemente. os países que integram a Bacia do Pacífico. ou. a Organização das Nações Unidas (ONU). obedece a regras de economia mais ou menos parecidas. por um misto desses dois. para o campo da reconstrução econômica. da segurança e da paz internacional. O GATT foi substituído recentemente pela Organização Mundial do Comércio (OMC). consolidou-se a idéia de que estas organizações regionais. atualmente. um programa de desregulamentação da economia como passo certo à sua inserção no mercado mundial. Só para se ter uma idéia do poderio econômico destes megablocos. no fundo. em razão de seu enorme poderio econômico ou por países que tenham obtido êxito no processo de unificação. Qual é a resposta que o Brasil dá a essa realidade? O Brasil tem participado tenuemente desses movimentos uma vez que as tradicionais ligações com os países latino-americanos da Associação Latino-Americana de Livre Comércio . com a predominância de economias liberais ou economias de estrutura ainda centralizada e burocratizadas. camuflavam a agudeza dessa disputa. o primeiro deles. possuíam objetivos idênticos aos do próprio GATT. que. conta com um contingente populacional da ordem de 350 milhões de pessoas de alto poder aquisitivo e um PIB (Produto Interno Bruto) correspondente a 6 trilhões de dólares. Haja vista a forte concorrência entre as comunidades européias e os Estados Unidos da América. como o NAFTA (Acordo de Livre-Comércio da América do Norte). O certo é que naquela altura não se vislumbrou a possibilidade da criação de megablocos geo-econômicos de alcance mundial. de certa forma. como é o caso das Comunidades Econômicas Européias. uma forte disputa por mercados. em razão do cenário mundial de acirramento da concorrência global. Além disso. como o Brasil. E. acabou não vingando. quer dizer. em relação à organização financeira. dispensa-se qualquer referência a dados numéricos. constituídos por potências em si mesmas expressivas. Três organismos fundamentais teriam funções nucleares: o Fundo Monetário Internacional (FMI). o Acordo Geral de Tarifas e Comércio (GATT). a realidade é outra. de gigantes econômicos que incentivassem o fluxo de mercadorias e de investimentos. O processo de privatização é tímido. e a Organização Internacional do Comércio (OIC).ram mera obra do acaso. essas realidades econômicas tinham de disputar espaço também com a própria divisão do mundo em blocos eminentemente políticos e ideológicos e que. O cenário internacional evidencia. só por contar com a participação do Japão (o país mais rico do mundo) e dos Tigres asiáticos (famosos pelo seu montante populacional). Num primeiro momento isso até levantou a polêmica da sua compatibilização com o GATT. Procura implementar . Encimando toda esta organização. que é o caso específico do Japão. As linhas mestras da organização. procurou instituir uma política de privatização. uma vez que o mundo inteiro. gradativamente. como instrumento de manutenção da ordem. A competição econômica tornou-se mais acentuada do que a existente à época das tensões políticas. contando com 360 milhões de pessoas de um elevado poder aquisitivo e um PIB girando em torno de 6. em diversos pontos separados por divergências profundas. daí porque o GATT ocupou o seu lugar.5 trilhões de dólares. Sem falar num outro concorrente de peso. na qual materializou-se o perfil do novo mundo a ser estruturado. Com o decorrer do tempo. Há outro megabloco à altura do europeu. tendo em vista que os grandes monopólios ainda perduram. que já possui ao seu redor um processo de unificação. o Banco Internacional de Reconstrução e Desenvolvimento (BIRD). na qual os atores principais são os grandes blocos econômicos. do segundo pós-guerra foram lançadas na famosa reunião Bretton Woods. de caráter tanto econômico como político. Na prática. mas que procuram atingir um desenvolvimento capitalista. sem dúvida. o Brasil. por falta de apoio de alguns países. decorrente da influência que exerce em algumas economias periféricas. o Mercado Comum Europeu. além destes. assim como a maior parte dos países da América Latina. transpassando as fronteiras nacionais.

visando a constituição de um mercado com os seus parceiros Argentina. pois estaria evidentemente ao arrepio de tudo o que está se fazendo no mundo. o Mercosul já adotou a TEC. A primeira etapa de qualquer processo integracionista é a zona de livre comércio. quer infraconstitucionais. representando uma garantia de condições iguais de concorrência. lamenta-se que. O Mercado Comum assemelha-se a uma federação. todavia. Contudo. mas que são opostas ao que o mundo pensa e realiza. europeus ou asiáticos. O Mercosul pretende criar um mercado comum. cuja implantação está se dando no mundo: os Estados Unidos integrando-se com o Canadá e o México. Assim interpretada a Constituição seria uma feita simplesmente desastrosa. não podemos falar das suas implicações no Texto Constitucional. o que lhe acarretará. Não interessa ao Brasil permanecer fora desses movimentos de integração econômica. deixando em aberto o entendimento de que a Constituição não abriga igual possibilidade para a integração com os países anglo-saxões. pela qual se acordam níveis tarifários limites para os seus paísesmembros. na união aduaneira. Possui o Brasil condições para integrar esses agregados maiores? A questão tem que ser concebida do ponto de vista jurídico e político. em 1991. suplantaram esses sentimentos de ódio. prejuízos enormes. Juridicamente a Constituição apresenta certa dificuldade. sem dúvida nenhuma. mas não se confunde com tal. de maneira urgente. oficializado com a assinatura do Tratado de Assunção. O Mercosul encontra-se na segunda etapa. representando uma vasta zona de livre comércio desde o Alaska até a Terra do Fogo. que no caso do Mercosul já foi concluída. uma exceção ao referir de maneira programática o endereçamento da integração brasileira com os países latino-americanos. Consolidada a união aduaneira e eliminando-se qualquer restrição relativa a bens e serviços. de alguma maneira. TÍTULO II . na medida em que timbra por afirmar o princípio da soberania e abre. O Mercosul pretende chegar até aqui. passa-se para a união aduaneira que é a adoção de uma Tarifa Externa Comum (TEC). tradicionais rivais em termos de guerras extremamente mortíferas. que já estão sendo alcançadas pela união européia. Do ponto de vista político. o Brasil esteja numa mesquinha visão de defesa de políticas de campanários visando proteger setores específicos da economia contra uma competição internacional legítima. não podendo se beneficiar das economias de escala e das economias resultantes de uma maior produtividade que esses aglomerados proporcionam. é necessário que o Brasil suplante. porque não há a criação de um novo Estado. a integração do Brasil num mercado mais amplo. É interessante tecermos breves comentários a respeito do Mercosul para termos uma idéia do seu atual grau de desenvolvimento. quer constitucionais.ALCA a ser estabelecida até 2005. Mas o processo vai mais longe. com a adoção da TEC. Há que se falar ainda na Area de Livre Comércio das Américas . que o Mercosul não tem condições de rivalizar com os grandes mercados. os ressaibos xenófobos que vêm bloqueando a nossa história desde os anos 20 e que até hoje se encontram na mente de pessoas de boa suposição. Note-se que na formação de um mercado comum torna-se indispensável proceder as reformas legislativas. É um elemento essencial. de cena forma. mas vale salientar que ainda não o fez. Sem dúvida. Daí surge uma questão fundamental. Isso torna o Brasil uma espécie sui generis no mundo. o chamado Mercosul (Mercado do Cone Sul). Como ainda não foram feitos tais ajustes nos países pertencentes ao Mercosul. o Japão e sua área de influência no leste asiático. estar-se-á no mercado comum. Ocorre. é algo que em si não pode ser criticado. no entanto.um processo de regionalização. Funcionando o livre comércio. ainda não há propriamente um mercado comum para que possa fazer jus ao seu nome: Mercado Comum do Sul. Este tem características próprias que o distinguem de outras formas de organização do comércio internacional. a referida Europa. conseqüentemente. como as zonas de livre comércio e as uniões aduaneiras. Tudo isto transforma o Mercosul numa realidade inexpressiva. Uruguai e Paraguai. na medida em que significa. para chegarem ao ponto de suprimir as suas barreiras alfandegárias. os próprios países resultantes do Império soviético. Quando se imagina que países como França e Alemanha. incluindo a união econômica e a união monetária.

se preferirmos. foi uma lenta aquisição da humanidade. Depois da guerra entre o rei e o Parlamento confirmaram-se os privilégios deste último e. quando este se apresentava enfraquecido pelas derrotas militares que sofrera. a uma inibição do poder estatal ou. com a idéia de que cada pessoa é criada à imagem e semelhança de Deus. são satisfeitos por meio de uma mera omissão do Estado. fazia algumas concessões a certos estamentos sociais. Basicamente de agredirem-se ou ofenderem-se certos interesses como o interesse à vida. que já fora criado em 1215 e que até hoje é a expressão fundamental do direito à liberdade física. 1. ao menos num primeiro momento. Estas liberdades públicas dizem respeito. Por ora cremos ser válida a idéia de que os direitos individuais clássicos. enfraqueceu-se o poder régio. Importa. enquanto algo diferente da sociedade que o envolve. mas também deveres de prestação. LIBERDADES PÚBLICAS Dá-se o nome de liberdades públicas. Esta começa a receber as primeiras fissuras quando os reis da Idade Média pactuavam com seus súditos acordos. Conteúdo da Declaração. o Estado se exonera dos seus deveres nesses campos. à própria proteção dos interesses materiais. ao menos. hoje. O que é importante analisar é a formação histórica dessas liberdades. Do ponto de vista prático. aqui. no entanto. A Declaração Francesa. 7. Não seria o caso. a uma prestação meramente negativa. Omissão de quê? Pergunta-se. 5. 3. e de outro protege uma área de interesses do indivíduo contra qualquer intromissão do aparato oficial. A Declaração Universal dos Direitos do Homem.2. de direitos humanos ou individuais àquelas prerrogativas que tem o indivíduo em face do Estado. Novas perspectivas dos direitos individuais. Eficácia da Declaração. em conseqüência. não existiam. 6. enquanto o rei. 2. 8. Liberdades públicas. Neste. Há como que uma repartição da tutela que a ordem jurídica oferece: de um lado ela guarnece o Estado com instrumentos necessários à sua ação. 4. ainda demorou para que se efetuassem conquistas contra a cidadela do poder monárquico. à liberdade nas suas múltiplas expressões (locomoção. abstendo-se da prática de certos atos. É que no início dominava a ilimitação do poder estatal. tal como as entendemos hoje.1. de historiar todos os avanços e recuos desse processo. Em 1688 entrou em vigor a Petição de . consignar que no século XVII foram feitas conquistas substanciais e definitivas. A mais célebre destas Cartas. é mais amplo. teve uma contribuição grande. Os direitos individuais sob a égide da Constituição de 1967. O Cristianismo. mas isto será examinado mais adiante. Mesmo nas sociedades que se governaram por um princípio democrático. É dizer. Situação atual dos direitos individuais. adoção de religião ou organização de grupos) e. mas com um pouco de esforço sempre se pode reduzir qualquer dos direitos individuais à proteção da incolumidade física. à liberdade e à propriedade.DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS CAPÍTULO I DOS DIREITOS INDIVIDUAIS CLÁSSICOS AOS MODERNOS DIREITOS SOCIAIS SUMÁRIO: 1. mediante os quais estes últimos confirmavam a supremacia monárquica. A sua significação exata não pode ser apreendida senão avaliando-se o lento processo pelo qual se deu a sua aquisição. as liberdades públicas. Evolução dos direitos individuais. Dissemos num primeiro momento porque hoje as coisas já não se passam exatamente assim. 8. foi extraída pela nobreza inglesa do Rei João Sem Terra em 1215. O seu rol. mesmo porque a idéia de indivíduo. 8. finalmente. expressão do pensamento. É um dos componentes mínimos do Estado constitucional ou do Estado de Direito. Reafirmou-se o direito ao Habeas Corpus. contudo. o exercício dos seus poderes soberanos não vai ao ponto de ignorar que há limites para a sua atividade além dos quais se invade a esfera jurídica do cidadão. denominada em latim Magna Carta Libertatum. Ao Estado não compete tão-somente deveres de abstenção. por sua vez. A Declaração Americana.

lo que se declaraba o proclamaba era el carácter natural o fundamentalmente humano de ciertos derechos. "para garantizar estos derechos se instituyen entre los hombres los gobiernos. eje de la futura lucha democractizadora. Las Declaraciones francesas hablan de "los derechos naturales. Pese a ser expresión de derechos muy concretos y de reivindicaciones política específicas. las americanas de 12 de junho de 1776 (Declaración de Derechos del Buen Pueblo de Virginia) y de 4 de julho del mismo ano (Declaración de Independencia de los Estados Unidos) y las francesas (Declaraciones de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 26 de agosto de 1789 y de 24 de junio de 1793). por ejempio. junto a los cuales figuran diversas libertades públicas. Sin embargo. son dotados por su Creador de ciertos derechos inalienables. como. es decir. afirmaciones como estas: "todos los hombres son por naturaleza igualmente libres e independientes y thenen ciertos derechos innatos". Estos derechos naturaies serían una creencia religiosa o filosófica que vendria a otorgar autoridad y a justificar un conocido y secular derecho a la resistencia contra la tiranía o a la denuncia del pacto Rey-Reino cuando el primero la violara al no respetar los derechos fundamentales de los súbditos. proclamados y garantizados por la Constitución . propia de la filosofia racionalista de la Ilustración.reconocidos. Estas Declaraciones tenían en común su carácter declarativo o de proclamación previa a toda regulación legal. inalienables y sagrados del hombre". cuyos poderes legítimos se derivan del consentimiento de los gobernados". el de asociación. Teoría del Estado y derecho constitucional. La filosofia individualista de las primeras declaraciones no tiene en cuenta la existencia de derechos colectivos. se perfila nítidamente un derecho invocado con profusión en las futuras luchas de las nacionalidades oprimidas contra los Imperios centralistas o por las colonias frente al imperialismo metropolitano: el . entre los cuales está la vida. del fruto de su trabajo y de su industria. 1. Tales derechos fundamentales . Mas.Direitos. otros derechos de naturaleza "no fundamental" (convencionales e históricos) y ciertos deberes sociales. p. de sus ganancias. de acuerdo con su criterio. Las Declaraciones americanas incluyen. "el derecho de propiedad es el que pertenece a todo ciudadano de gozar. tanto en el campo estrictamente político como en el sindical. J.son berencia directa de las primeras Declaraciones de Derechos de finales del siglo XVIII. todos los hombres son creados iguales. é necessário fazer especial referência a duas outras fontes primordiais: o Pensamento Iluminista da França do século XVIII e a Independência Americana. junto a consideraciones políticas relacionadas con su guerra de independencia frente a Inglaterra. Gonzales Casanova. las Declaraciones citadas adoptaron una formulación abstracta. para a compreensão do surgimento das liberdades públicas. de sus bienes. "toda persona será considerada inocente hasta que sea declarada culpable". general y universalista. la libertad y la búsqueda de la felicidad". de disponer. A. En puridad. 244: "Las constituciones vigentes suelen incluir en su parte dogmática inicial una tabla de derechos fundamentales.

radical y previa. el olvido o el desprecio de los derechos del hombre son las únicas causas de los males públicos y de la corrupción de los Gobiernos") en realidad rompieron las fronteras de las posibles garantias constitucionales de cada Estado para convertir al ciudadano en sujeto de protección internacional y supra estatal. vigoraria a liberdade plena. O que ela tem de particular é a sua universalidade e o seu cunho teórico ou racional. Las Declaraciones de Derechos. en el curso de los acontecimientos humanos. Ao obedecê-la. que é uma obra de grande complexidade. Esta. se expressa pela maioria. se comprometeram a obedecer à vontade geral. E como fica a minoria vencida? Ainda se pode falar em liberdade para ela? Para Rousseau. É muito freqüente fazer-se uma analogia do art. A DECLARAÇÃO FRANCESA Quanto à França. Nessa sociedade de iguais o poder vai residir na vontade geral. se hace necesario para un pueblo disolver los vínculos políticos que lo han ligado a otro y tomar entre las naciones de la tierra el puesto. seja a mais célebre: a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789. que lhe deu a formulação definitiva. é sabido que ela também colaborou com a fixação dos direitos individuais por meio de uma declaração que até hoje. a Declaração Francesa se considera válida para toda a humanidade. Foram profundas as repercussões desse pensamento na teoria da represen- . No primeiro. sim. No contrato social o homem decidiu submeter-se a ela. a que las leyes de la naturaleza y del Dios de esa naturaleza. prontamente. como. Rousseau procurou superar o antagonismo entre poder e liberdade. possivelmente.derecho a la autodeterminación de los pueblos. "la ignorancia. debido justamente a su condición. não faz outra coisa senão obedecer a si mesmo.o da Declaração com a frase que abre o Contrato social. De que maneira? Afirmando que cada homem se entrega inteiramente à sociedade sem reter nada para si. le dan derecho. De qualquer sorte este poder só tem o conteúdo resultante das delegações que cada homem em particular faz. se afiguravam como limitadas ao próprio âmbito sobre o qual vigiam. 2. A fonte última do poder é. Foram muitos os autores que elaboraram a idéia. pois. separado e igual. No segundo surgiria o poder que limita as liberdades individuais. por sua vez. aquela de Montesquieu. Así la Declaración de Independencia americana se inicia con estas palabras: "Cuando. reconduzir a sua vontade à vontade da maioria. Rousseau parte do postulado fundamental da Escola de Direito Natural: a existência de um Estado de natureza no qual o homem é livre e a conclusão de um contrato social pelo qual o homem funda a sociedade. O racionalismo próprio do pensamento francês iria emprestar uma base teórica de que as proclamações de direitos inglesas careceriam. o próprio indivíduo que continuará no gozo de todas as prerrogativas das quais não abriu mão por ocasião do contrato social. outras influências também se fazem sentir. pese a que su pretensión inmediata es impedir la tiranía dentro de cada Nación (la que. de Hombre". E o que é a vontade geral? Ela não pode ser a só vontade unânime de todos porque Rousseau sabe que em todo grupo a unanimidade só ocorre em situações excepcionais. pois. Os que dela discordam o fazem por mero engano e devem. De resto. na sua obra Contrato social. É óbvio que a Declaração não é mera reprodução do Contrato social. un justo respeto al juicio de la Humanidad le obliga a declarar las causas que lo impulsan a la separación. Enquanto as Declarações anglo-saxônicas apresentavam-se eminentemente vinculadas às circunstâncias históricas que as precederam e. mas foi certamente Rousseau. según la francesa de 1789. principalmente. Ambas afirmam: "os homens nascem livres". por essa razão. ao celebrarem o contrato social. Fundamenta sua posição lembrando que os homens. 1.

uma renuncia a sua própria missão. Os constituintes se distanciaram de Rousseau na matéria atinente à representação. a idéia de um contrato social não era exclusivamente teórica porque encontravam bases empíricas na sua própria história: alguns pactos foram firmados dentro dos navios que conduziam os primeiros imigrantes. a elaboração do estatuto das liberdades públicas. no contrato social. não só na invocação liminar ao Ser Supremo. A mais importante delas é a do Estado de Virgínia.o: "Que todos os homens são. foi a necessidade de estipular como fim da sociedade o asseguramento da liberdade natural do homem. quando entram em estado de sociedade. Mas houve. Seria mesmo difícil para pessoas eleitas seguirem no mesmo terreno. que continham a consagração dos direitos fundamentais. com a exclusão do Executivo. nenhuma Declaração de Direitos. expressão da vontade geral. Outras emendas. por natureza. levada a efeito sobretudo por puritanos que fugiam da Inglaterra por razões religiosas. à sociedade sem reter nada para si. É curioso que a Constituição Federal de 1787 não incluía. assim como o liberalismo inglês. mais tarde. o homem não obedece senão a si mesmo. esteve sempre presente uma liberdade de culto na qual muitos autores pretendiam ver a inspiração mais forte de todos os direitos do homem. A Declaração tomou alguns pontos fundamentais desse pensamento mas repeliu outros. vieram a alargar esse rol. e tem certos direitos inatos. assim como a idéia de que a lei. que sempre repercutiu profundamente na sua Colônia. Está também presente Voltaire. também. Ele inspirou o direito positivo que reserva ao legislador. 4. Estas ocorreram logo a partir da Independência das Colônias em 1776. Ao lado de Montesquieu influenciaram muito a Declaração os economistas fisiocratas. o que implicaria. se entrega. extraídos de autores os mais diversos. encampando pontos. não podem por qualquer acordo privar ou despojar seus pósteros e que são: o gozo da vida e da liberdade com os meios de adquirir e de possuir a propriedade e de buscar e obter felicidade e segurança". escapa a toda sujeição a uma vontade particular. inicialmente. De Montesquieu foi tomada de empréstimo a sua desconfiança fundamental em face do poder e o princípio daí decorrente da separação de funções. Esta idéia repele o próprio princípio de uma declaração de direitos individuais. pois esta nada mais é do que um rol de direitos que o homem pode opor ao poder. Participação direta que não comporta delegação. 1. Este culto à lei dominou todo o pensamento liberal.tação. para elas. O que foi retido. Obedecendo à lei para cuja elaboração ele diretamente contribuiu. como principalmente no espírito de tolerância religiosa que impregna toda a Declaração. O cerne do pensamento rousseauniano parece repousar na afirmação de que o homem. A vontade geral só se capta por meio da participação de todos. contudo. NOVAS PERSPECTIVAS DOS DIREITOS INDIVIDUAIS A forma sob a qual melhor veio a ser conhecida a teoria dos direitos . causas específicas às Colônias Americanas. também. principalmente. O que foi abandonado foi o ponto de vista segundo o qual o homem. dos quais. Autores como Locke. 3. no entanto. A DECLARAÇÃO AMERICANA Ainda antes da Declaração Francesa houve as Americanas. dois anos depois. que proclama em seu art. não pode. estatuindo as regras que iriam nortear a vida das futuras Colônias. Para os colonizadores. inteiramente. tal como absorvido pelas Declarações Americanas. Montesquieu e Rousseau também as influenciaram acentuadamente. as mesmas da própria Declaração Francesa. As influências dessas Declarações são. Os constituintes franceses preferiram inspirar-se em Locke. por meio de emendas. foram votados dez artigos adicionais. em parte. ao submeter-se integralmente à vontade geral. por natureza. Desde o início da colonização. A Declaração Francesa inspirou-se em todo o clima intelectual do século XVII. igualmente livres e independentes. ser um instrumento de opressão. que eram ardorosos admiradores da livre iniciativa em matéria econômica.

E este caminho consistiu. é um conjunto de relações sociais. a liberdade física. é a própria idéia da essência do que seja o indivíduo que é alterada. Na verdade. só remanescem casos diminutos. o homem não tem senão uma essência social do que resulta que não pode bastar-se a si próprio e só consiga transformar-se em homem total através de uma nova sociedade. logo se constatou que há alguns direitos cuja satisfação integral pode-se dar desde que o Estado não a turbe. Em primeiro lugar. não são capazes de acompanhar o processo individual da conquista dos recursos necessários para a sua subsistência é feito por mecanismos sociais mais ou menos desenvolvidos. salvo para imiscuir-se naquelas questões cuja decisão cabe soberanamente ao indivíduo. por um não atuar. se se preferir. a crítica marxista teve. é dizer: O Estado os satisfaz por um abster-se. mesmo assim. proporcionando-lhes não somente a garantia da Constituição mas também os meios para exercê-las. Por exemplo. Isso não significa que os países de índole liberal tenham descurado os aspectos sociais que continuam vivos e presentes. O que é certo é que a resolução primeira dos problemas materiais é depositada nas mãos do indivíduo de cuja iniciativa e criatividade não se pode prescindir. O primeiro é competente para tudo. já em uma época mais moderna. sobretudo em dois pontos: na insuficiência do igualitarismo meramente formal e no caráter muitas vezes platônico de certos direitos. sem dúvida. conferir um caráter substancial a certas liberdades. É fácil entender-se que a partir daí o que resulta protegido é a sociedade e não o homem. outros direitos. O soçobrar do império soviético botou fim à experiência dos países que mais radicalmente se aprofundaram no caminho das economias socializadas. Hoje. como o da igualdade. Quem contudo desfechou um golpe fatal à concepção liberal dos direitos individuais clássicos. contudo. por qualquer forma. Todavia. Nada obstante partir de uma ideologia totalmente diversa. na formulação de direitos econômicos. Por exemplo. sociais. Para este. que é dar oportunidade ao esforço e à iniciativa do indivíduo. e. isolados. possibilitadoras do livre "desabrochar" dos direitos individuais. o que vale dizer: uma forma de repartição de competências entre o Estado e o indivíduo. Para ele a essência do homem não é uma abstração inerente ao indivíduo isolado. que vieram enriquecer a enunciação clássica. que nunca são substituíveis por pesadas . no campo das leis. também. políticos e culturais. com caráter meramente negativo. bombasticamente. Considera-os. que se tenha procurado. o condão de repercutir nas formulações clássicas. criando uma forma de trazer reparo às insuficiências sociais de maneira tal a repelir as postulações extremadas do marxismo. pois. o que leva a críticas irônicas: "Tanto o pobre como o rico são iguais para dormirem debaixo da ponte". que se dá quando as Constituições. alardeiam "todos são iguais perante a lei". de uma série de direitos que preexistiam à própria formação do Estado (jusnaturalismo). à propriedade. com fortes concessões ao sistema capitalista de produção. venha a justificar a apropriação coletiva dos meios de produção e a gestão coletiva da economia. A História acabou por dar razão aos países que se filiavam ao modelo econômico-social marcado pela condução da economia segundo leis de mercado e pelo respeito pela propriedade privada e pela iniciativa empresarial. Finalmente. que nada mais são do que a contrapartida de direitos do indivíduo que não podem ser satisfeitos senão mediante uma prestação ou. sobretudo. quando não acompanhados de condições materiais necessárias à sua plena efetivação. Torna-se inteligível também que a criação das condições materiais. Aqui reside uma das chaves do sistema individualista. Para ele ainda. tão profundo que acabou por desfigurá-la por completo. como asseguradores de uma área de inibição da atuação estatal. não foi suficiente para garantir a plena liberdade individual. O atendimento àqueles que.individuais é a proposta pelo liberalismo que prega o caráter negativo destes direitos. o fornecimento de um bem por parte do Estado. foi o marxismo. o direito à liberdade. É sabido que um rol de direitos individuais. esta área de liberdade não é senão a reprodução. do liberalismo clássico foi ter tido a suficiente flexibilidade para absorver estas críticas. não se satisfazem com a sua mera proclamação a título formal. É compreensível. Assim. não há hoje Constituição que não dispense enorme importância aos deveres de prestação por parte do Estado. O mérito. sobretudo em função até dos próprios recursos materiais de que o País dispõe.

Mas são sistemas que não sacrificam os direitos individuais clássicos. As Constituições modernas falam em função social da propriedade com isso querendo significar que o direito só existe na medida em que esteja a desempenhar uma função. todavia. Ao proprietário era deferida a possibilidade de escolher a destinação que quisesse dar ao bem. portanto. Os direitos clássicos não desapareceram. se exige que ela seja plenamente utilizada. desenvolveu-se a consciência da sociedade de que o uso dado ao bem não afeta. culturais e recreativas etc. Portanto. 5. o que se pode chamar uma relativização de direitos que os condiciona a um uso normal e não abusivo. portanto. Um exemplo tornará claro o exposto. Esta tem interesse em que ela seja utilizada de maneira condizente com os fins sociais: se rural a propriedade. No século XVIII e início do XIX a propriedade era assegurada de forma absoluta. Já se viu como o liberalismo procurou assegurar uma liberdade contra o Estado. não encontrava limites a não ser quando se defrontasse com outro de igual natureza. Hoje. tão-somente. Mas maiores alterações ocorreram. Ao Estado e aos direitos sociais reserva-se o papel de atender aqueles que não são capazes de acompanhar essa marcha no rumo da auto-suficiência e por razões diversas. Há. mas é complementar e voltado ao atendimento daquelas situações de desvalia ou de carência em que ele se encontra. a própria natureza dos direitos protegidos modificou-se. de expressão do pensamento e de propriedade. Desde aquele tempo até esta parte. todavia. No início. pois. que o empregador. Ao lado desses direitos procurou tornar efetiva a participação do indivíduo na formação da vontade do Estado. a produção agrícola e pastoril. . EVOLUÇÃO DOS DIREITOS INDIVIDUAIS As liberdades públicas têm hoje uma configuração muito mais complexa do que nos fins do século XVIII. sem que se possa ver aí uma violação do direito de livre expressão do pensamento. como vimos. valendo-se dos poderes que tal situação lhe confere. contudo. a doença. erigem-se sobre eles e fazem desses direitos um instrumento da maior eficiência da sociedade. aumentando. Era a consagração do governo democrático. Um proprietário de jornal. por exemplo. exija do empregado a adoção desta ou daquela religião. O Estado não pode permanecer indiferente a essas opressões e age em função reprimindo-as. Esse quadro inicial. e não pode prescindir do atendimento pelo Estado. igrejas. sofreu forte evolução cujas causas dizem respeito à necessidade de enfrentar novas ameaças e novos desafios postos pelos séculos XIX e XX. Muitos outros grupos pululam na sociedade moderna: sindicatos. se vêem na necessidade de valer-se do socorro da sociedade. Essa própria regra. Perderam.máquinas burocráticas guiadas pelo espírito de conservação. destarte. Além disso. já vimos. Pelo contrário. repetição e até mesmo de ineficiência. tão-somente. como a idade. o seu caráter absoluto para ganhar uma dimensão mais relativa surgida da imperiosidade de compatibilizar o direito com outros princípios constitucionais. A humanidade parece estar mais próxima de resolver os problemas da pobreza pelo caminho do respeito à liberdade do que com o sacrifício desta. já se aceita a proteção do indivíduo contra outros indivíduos ou grupos de indivíduos. normalmente. e muitos outros infortúnios. tem de ser entendida com certos abrandamentos. um sem-número de situações em que as ameaças às liberdades públicas vêm de outros particulares. o proprietário. De um lado porque se passou a reconhecer que muitas vezes é necessário proteger o grupo e não o indivíduo isoladamente. levada a efeito pelos países marxistas cuja experiência. garantindo a vida e o direito de locomoção. associações profissionais. assim como as oportunidades de emprego. Houve. os direitos individuais existiam para proteger o indivíduo contra o Estado. malogrou. o papel dos direitos sociais não é substitutivo da iniciativa do próprio indivíduo no desenvolvimento do seu ser. As Constituições hoje conferem proteção éxpressa à família. mas também a sociedade. por exemplo. Esse direito. tem direito de exigir do jornalista que se comporte de forma leal para com a ideologia da empresa. Não se tem por lícito.

No que diz respeito à primeira. Na elaboração desta última teve importância decisiva o pensamento marxista ao demonstrar que o exercício dos direitos depende de meios. daí a necessidade hoje de não se exagerar no elenco de medidas previdenciárias ou incorrer na demasia de benefícios sociais. Na individual propriamente dita. a verdade é que quando menos se pensa está-se a resvalar para o lado contrário. de reunião. nada obstante mesmo o ânimo generoso de quem redige estes direitos. é bom notar que quando menos se espera. à expressão do pensamento. verificado em alguns Estados. Portanto. O de que todos parecem hoje se dar conta é que o excesso de prestações sociais. graças a uma intervenção crescente na ordem econômica e social. muita atenção para encontrar-se aquele justo equilíbrio entre os interesses do indivíduo e os não menos legítimos interesses do Estado. surgiram os direitos cujo conteúdo consiste na possibilidade de o indivíduo receber alguma prestação do Estado. Já no tocante às aquisições sociais. à locomoção. contudo. dos móveis psicológicos e materiais que o levam a pugnar pela sua existência e ao assim fazer propiciar à coletividade o fruto do seu trabalho e da sua criatividade. é preciso muita cautela. Neste particular. No que diz respeito aos direitos políticos é forçoso reconhecer-se que as formas modernas de participação política estão a propiciar modalidades de direitos ainda não plenamente consagrados no nosso Texto. demonstrando que numa grande área há plena complementaridade entre as duas sortes de garantia. consistia em dizer que a lei assegurava igual direito de pobres e ricos dormirem debaixo da ponte. Infelizmente. cria um profundo desestímulo ao trabalho e ao progresso individual. Mas é necessário compaginar estes direitos com as reais possibilidades do Estado. muito provavelmente o mais importante dos direitos clássicos. a perseguir uma mais justa distribuição dos bens de tal sorte que a todos fossem facilitados recursos mínimos para a fruição dos direitos fundamentais clássicos. A liberdade implica a existência do risco. esses direitos de liberdade e igualdade são antagônicos.OS DIREITOS INDIVIDUAIS SOB A ÉGIDE DA CONSTITUIÇÃO DE 1967 A anterior Constituição comportava. contudo. é dizer: aquele em que o Estado fica desguarnecido de apetrechos mínimos para a sua atuação.De outro lado. numa certa medida. Não há dúvida que ninguém possa ser. Não se deve concluir. O Estado passou. Isto. A segurança que o Estado Moderno procura propiciar repudia o espírito de aventura. certamente. acréscimos no que diz respeito aos direitos fundamentais nas suas diversas vertentes. daí criando um novo risco que é o de transformar todo cidadão num pacato burocrata tutelado pelas garantias oficiais. Como alguém observou. além de uma profunda dependência para com o Estado. O princípio da igualdade. que haja sempre um irremediável e incontornável conflito entre as liberdades clássicas e os direitos sociais modernos. como à vida. à educação. assumidas pelo Estado nos últimos tempos por força inclusive do próprio avanço tecnológico. de inviolabilidade do domicílio. todavia. e essa talvez seja a alteração mais profunda. não foi possível senão por meio da imposição de regulamentações e de novas obrigações ao cidadão. a liberdade de escolher o domicílio está na dependência de ter-se o dinheiro para pagar o aluguel. repudia a liberdade que no início se quis assegurar. Sobretudo com a manutenção do indivíduo. Há muitas liberdades que nenhum prejuízo sofrem com o surgimento das novas modalidades protetoras do homem. Por exemplo. em tese. Esta igualdade perante a lei passou a chamar-se formal para opor-se a uma outra que se denominou material. o que. Quando alguém se lança a um empreendimento ousado sabe que o malogro é uma das suas possibilidades. de associação. Essa a razão pela qual direitos. são plenamente atuais e constituem um mínimo hábil a assegurar uma esfera de livre escolha dos particulares. é bom lembrar que o então consagrado datava do Texto de 1946 e desde então até aquela parte foram diversas as conquistas feitas em outros Estados. de certa forma. à saúde. contra a que se confira a todos direito à habitação. tornou-se uma irrisão. sobretudo para enfrentar formas de ilegalidade. à alimentação. . 6. Este não permanece neutro diante das disparidades sociais. Ocorre que a inventiva e a criatividade individual são indispensáveis para o desenvolvimento e o progresso. também aqui o tema é extremamente melindroso. na política e na social.

Convém notar. direito de propriedade. É interessante observar que a Declaração. de opinião e de expressão. eminentemente moral. Algumas dificuldades existem nessas tentativas.2. no entanto. não é fácil pôr-se em funcionamento um sistema internacional de garantias. à necessidade de conferir uma proteção ao estrangeiro em face das autoridades do Estado sob cujo território ele se encontre. que mesmo os dois pactos já firmados. cujo conteúdo não pode tornar-se obrigatório para os Estados. Num segundo grupo encontram-se expostos os direitos do indivíduo em face das coletividades: direito à nacionalidade. ao repouso e à educação.1. não desembocaram em um sistema eficaz de proteção da vítima. Ocorre. dado que o indivíduo. Num quarto grupo figuram os direitos econômicos e sociais: direito ao trabalho. cujos membros são eleitos pelos Estados signatários do pacto. são proclamados os direitos pessoais do indivíduo: direito à vida. de resto. A DECLARAÇÃO UNIVERSAL DOS DIREITOS DO HOMEM 8. É que a Assembléia Geral da ONU não tem competência para editar normas cogentes aos seus membros. Ficou. de consciência e religião. com quatro ordens de direitos individuais. Em segundo lugar. que o assunto pela sua transcendência já extrapolou os limites de cada Estado para se tornar uma questão de interesse internacional. tanto só quanto em coletividade. criada uma Comissão de Proteção aos Direitos do Homem. comissão essa. entretanto. de poderes muito reduzidos. o direito de escolher o gênero de educação a ser dado a seus filhos. Ao depois. e este provavelmente é o empeço maior. É o que acontece com a propriedade que é assegurada a toda pessoa. A via escolhida tem sido a da proclamação de direitos de âmbito transnacional. 8. não é reconhecido como pessoa juridicamente relevante perante a ordem internacional. Em terceiro lugar. O texto foi aprovado por quarenta votos e oito abstenções. à sindicalização.7. finalmente. Sua significação é. Quanto à liberdade de ensino a Declaração estipula que os pais têm. de reunião e de associação. O mais importante dos documentos dessa natureza é a Declaração Universal dos Direitos do Homem. O máximo a que ela pode chegar é à constatação da ocorrên- . direito de livre circulação e de residência. A sua jurisdicionalização fica na dependência de pactos que venham a lhe conferir eficácia. por ter de agradar tanto às concepções ideológicas dos países do Leste como do Oeste. Máxime quando se sabe que o mundo está dividido em países com realidades socioeconômicas e ideológicas muito diferentes. a Declaração não é senão uma Resolução. SITUAÇÃO ATUAL DOS DIREITOS INDIVIDUAIS Até o momento analisamos a problemática dos direitos individuais ou das liberdades públicas a partir dos diversos tratamentos jurídicos dados ao tema pelo direito constitucional de cada país. ao desejo de se levar a efeito uma consagração internacional de uma concepção universalista dos direitos do homem. prioritariamente. Inicialmente não é fácil pôr-se de acordo sobre quais os direitos que devem ser protegidos. que normalmente é a vítima da lesão do direito por parte do Estado. no entanto. em dezembro de 1948. a não ser quando ele é retomado sob a forma de uma Convenção ou pacto entre eles firmado. que foi votado pela Assembléia Geral da ONU. É bom que se diga. tanto no interior como no exterior e. finda por incorrer numa certa falta de rigor na demarcação dos direitos. 8. direito de asilo para todo aquele perseguido (salvo os casos de crime de direito comum). Num outro grupo são tratadas as liberdades públicas e os direitos públicos: liberdade de pensamento. Logo de início. Essas Declarações respondem a uma tríplice preocupação. que a Assembléia nunca pretendeu ir além de uma solene declaração de princípios. princípio na direção dos negócios públicos. é certo. Eficácia da Declaração Do ponto de vista estritamente jurídico. Em primeiro lugar. um sobre os direitos econômicos e sociais e outro sobre os direitos individuais tradicionais clássicos. à preocupação de assegurar uma defesa de cada nacional contra eventual opressão de seu próprio Estado. pois. à liberdade e à segurança. fundamentalmente. Conteúdo da Declaração A Declaração Universal preocupa-se.

3. pues en ese caso la garantía constitucional desaparece desde el momento que la constitución delega en la legislación ordinaria las invasiones en la esfera de la libertad". O princípio da igualdade entre os particulares. cumpria que se desenvolvessem meios rápidos e célebres de prestação jurisdicional. Liberdade de culto. por tanto. 2. mas outros ordenamentos. Direito à intimidade. A nova redação do princípio da isonomia. o que la libre emisión del pensamiento sólo puede ser limitada por ley. Inviolabilidade da correspondência.cia de lesão de direitos individuais. Liberdade de organização religiosa. 5. Foi a implantação e a consolidação desse instituto. 2.. As primeiras consistem em vias de acesso diferenciado e privilegiado ao Poder Judiciário.4. também. ainda. A forma que confere eficácia aos direitos individuais está ainda na dependência da sua definição ao nível da legislação de cada país. sin llegar por esos a convertirse en Derecho. Liberdade de associação. Conteúdo jurídico da isonomia. com denominação diversa. Hans Kelsen. a propria extensão do direito protegido é dada pela maior ou menor força do instrumento que o tutela. de una cierta protección jurídica preferente. Liberdade religiosa. 5. 2. mediante una resolución parlamentaria adoptada por un quorun especial). Igualdade formal. em alguns casos. Dado o caráter da ação do Estado que é. 10. De grande utilização. 5. y así. la esfera de libertad goza. cuando la modificación de las normas reguladoras de dichos derechos no es posible más que bajo ciertas condiciones gravosas (por ejemplo. Igualdade substancial. Este nome advém do nosso sistema jurídico. Destinatário dos direitos individuais. Liberdade de profissão.1.2. Dano moral. Trata-se de proteger o indivíduo contra os atos ilegais dos poderes públicos.1. 4. sem dúvida o maior infrator dos direitos individuais. declarando que la propiedad es inviolable y que la expropiación sólo será posible en virtud de una ley. 15. México. sem prejuízo de outras formas de muito menos importância que possam existir. à vida privada e à honra. Nacional. com o Habeas Corpus. 6. 204: "La regulación de los derechos de libertad no tiene relevancia jurídica más que en el caso de que tenga el carácter de ley constitucional formal. Liberdade de pensamento. que ela se tenha consumado num dano irreparável. contudo. 2. sobretudo. 11. agasalham medidas análogas.1. 12. Direito de locomoção. que veio a tornar certo o direito de ir e vir de cada um. É tão importante a existência dessas garantias que. 5. p. Inviolabilidade do domicilio. no fundo. . 2. 2. Liberdade de consciência e de crença. de ordem eminentemente processual. CAPÍTULO ii ALGUNS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS E COLETIVOS SUMÁRIO: 1.3. 9. praticados com violência a outros direitos que não o de liberdade de locomoção. que protege a liberdade física de locomoção do indivíduo. de hecho. Princípio da legalidade. con mayores dificultades que una ley ordinaria. É destes. que dependem tanto a extensão dos direitos quanto a definição das garantias que os instrumentam. Teoría general del Estado. É o que acontece. 6. es decir. Direito de reunião e associação. Princípio da isonomia. 2. 11.1.2. ed. Ed. 7. com a força suficiente para fazer abortar a violação iminente antes. é o Mandado de Segurança. estas de ordem eminentemente jurisdicional.5. Pero la garantía constitucional de los derechos de libertad no puede realizarse según la forma usual. 8. que permitiu ao juiz expedir decisão liminar de soltura do preso. No comum as ações tramitam sob o regime de um procedimento ordinário cuja solução fica relegada para a fase final. Entonces. la facultad legal de invadir la esfera protegida de libertad no puede realizarse sino como revisión constitucional.3.

4. Brasileiro. ela há de o ser mediante as mesmas garantias por que o são as pessoas físicas.2. 20. 20. Mas. ilegalidade e imoralidade.2.1. 16. novamente. A despeito da fórmula ampla que adotou. 20. às jurídicas. sob pena de ficarmos em muitas hipóteses aquém do que pretendeu o constituinte. 16. Coisa julgada. 20. 14. Senão vejamos: se por acaso um estrangeiro em trânsito pelo País.4. quer-nos parecer que o Texto disse menos do que pretendia. 20. Já se foi o tempo em que o direito para os nacionais era um e para os estrangeiros outro.2. Em muitas hipóteses a proteção última ao indivíduo só se dá por meio da proteção que se confere às próprias pessoas jurídicas. 18. a proteção que é dada à vida. Legitimidade ativa.3.3. 20.6.3. Aspectos fundamentais da ação civil pública.1. Objeto do mandado de injunção. 20.4.5.2. Requisitos. Estrangeiro. Mais uma vez. Distinção entre mandado de injunção e a inconstitucionalidade por omissão.2.3. Acesso amplo ao Judiciário. Habeas data. chegar-se-ia ao ponto de denegar-se-lhe o habeas corpus. DESTINATÁRIO DOS DIREITOS INDIVIDUAIS A Constituição procura determinar os destinatários dos direitos individuais esclarecendo que a sua proteção se estende aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País. 14.1. Ato jurídico perfeito. estaríamos diante de uma interpretação absurda. Histórico. 20.4. fosse tolhido em sua liberdade de locomoção. 20.2. 19. O direito de propriedade é um exemplo disto. 20. 20.5. 20. 20.3. Função social. Prisão em flagrante. curiosamente. 13.1. Direito ao contraditório e à ampla defesa. Limites da retroação da lei na Constituição.1. aqui. 20. 12.4. 20.4.3.1. Síntese conclusiva.3. Legitimação ministerial. A atual redação é fruto de uma evolução histórica que no seu início era mais restritiva com relação à proteção conferida aos estrangeiros.5. ou. É de pequeno alcance. a discussão em torno do ponto de saber se estes direitos são deferidos às pessoas físicas. é um rol de direitos que consagra a limitação da atuação estatal em face de todos aqueles que entrem em contato com esta mesma ordem jurídica. 16. sob o fundamento de que carece da residência no Brasil para dele se beneficiar? Por acaso ainda. Desapropriação. Se expropriável uma pessoa jurídica. . Medida liminar. 20. 20.1. Surgimento da medida. Verificação da ocorrência de direito adquirido. Direito à nãoextradição. Coisa julgada.2. Direito líquido e certo. 20. Competência para julgar o mandado de injunção.1.2. 20. ainda assim cremos que ela não pode ser entendida na sua literalidade. 20. 20. Direito adquirido. 20. 20. Portanto. 20. 14. 20. 18.2. Mandado de segurança coletivo. 14. a cláusula sob comento vem embutida no próprio artigo que assegura a igualdade de todos perante a lei.1.2. 20. Em outras palavras. a nosso ver.2. 15. Objeto.6. recusar-se-ia a devida proteção à propriedade a um estrangeiro que porventura nem residisse no País? Seria esta uma razão para poder confiscar-lhe a propriedade sem indenização? A nós sempre nos pareceu que o verdadeiro sentido da expressão "brasileiros e estrangeiros residentes no País" é deixar certo que esta proteção dada aos direitos individuais é inerente à ordem jurídica brasileira.1.3. Mandado de injunção. 14.4.6.1.2. Garantias constitucionais. também. 12.1. Direito ao júri.3.6. 20.1. Introdução. Lesividade. Direito ao devido processo legal.1. 14.4. Ato jurídico perfeito. Ação civil pública. Ação popular. 1.2.1. mesmo em matéria civil.2. Habeas corpus preventivo e suspensivo. 20. A prova obtida por meio ilícito. à segurança e à propriedade é extensiva a todos aqueles que estejam sujeitos à ordem jurídica brasileira. à liberdade.7. É impensável que uma pessoa qualquer possa ser ferida em um destes bens jurídicos tutelados sem que as leis brasileiras lhe dêem a devida proteção. Direito adquirido.1. Conceito. sem distinção de qualquer natureza.Direito à propriedade.1.3.1.1. 20. Sujeição passiva. A tomá-lo na sua literalidade seria forçoso convir que ele só beneficiaria as pessoas físicas.2. 14. 17.2.2. Interesses coletivos e difusos.2.4.6. portanto não-residente. Mandado de segurança. Aliás. Habeas corpus. 20. Legitimidade ativa.4. Isenção de ônus. Habeas corpus no nosso país. Teoria brasileira do habeas corpus.

credo religioso e convicções políticas. a diversidade da estrutura psicológica humana. na vida das chamadas democracias populares. que na maior parte das vezes tendem a consolidar e até mesmo a exacerbar essas distinções. mas de uma igualdade real e efetiva perante os bens da vida. quiçá. Essa igualdade. a despeito da carga humanitária e idealista que traz consigo. Assim é que. que alguém pretendesse. contudo. Tratava-se de abolir a sociedade estamental então vigorante. até hoje nunca se realizou em qualquer sociedade humana. Ele entra nas Constituições sob a forma de normas programáticas. § 1. 2. à alimentação etc. diante dos princípios democráticos vigentes. raça. quer imateriais. com freqüência. 2. Assim. o princípio da igualdade material não é de todo desconhecido. a tal ponto que seria hoje inconcebível. Era todo um sistema de valores sendo contestado quer quanto à sua legitimidade. em vez de atenuá-las. No Texto Constitucional anterior esse princípio ganhava a seguinte expressão: "Todos são iguais perante a lei. a procura da igualdade material não foi de molde a eliminar as efetivas desigualdades existentes na vida das sociedades sujeitas a tal regime. a necessidade da reafirmação constante do princípio da igualdade manteve-se intacta e. como seria o caso de um integrante desta casta social que. tendo matado alguém. não havia dúvidas de que a intenção era impedir que alguém se beneficiasse. que procura ainda tradução na realidade empírica. O que se pretendia era fazer ruir um castelo de privilégios erigido a partir da inserção do indivíduo numa dada classe social. com seriedade. Mas naquela ocasião conhecia-se à perfeição o endereço do preceito. o princípio da igualdade. Ainda aqui. E muitos outros exemplos poderiam ser citados. sem falar nas próprias estruturas políticas e sociais. E que . invocando para tanto sua posição nobiliárquica. quer quanto à sua legalidade. Igualdade Formal Na área das democracias ocidentais. Entretanto. Ora. A despeito da clareza do texto citado. ora débil. A igualdade substancial postula o tratamento uniforme de todos os homens. a derrubada da sociedade estamental foi. tendentes a planificar desequiparações muito acentuadas na fruição dos bens. de um tratamento mais benévolo. Daí ter surgido a noção de igualdade que os doutrinadores comumente denominam igualdade substancial. mais aguda ainda. de certa forma. ora voltada para a dominação. Isto em razão do entrelaçamento existente no seu bojo de ingredientes de direito e elementos metajurídicos. encontramos hoje regras jurídicas voltadas a desfazer o desnivelamento radical ocorrido em alguns momentos históricos entre o capital e o trabalho. como se vê. ser discriminado em função da sua ascendência. sabemos que a proclamação fática deste princípio da igualdade de todos perante a lei data da época da Revolução Francesa. trabalho. Igualdade Substancial É o princípio da igualdade um dos de mais difícil tratamento jurídico. ora forte. assim como à sujeição a deveres. No campo político-ideológico. de um tratamento igual perante o direito. PRINCÍPIO DA ISONOMIA Desde priscas eras tem o homem se atormentado com o problema das desigualdades inerentes ao seu ser e à estrutura social em que se insere. sem distinção de sexo. à saúde. entretanto. é o da igualdade chamada formal. Historicamente. Será punido pela lei o preconceito de raça" (art.o). hoje encontrável em praticamente todas as Constituições e que atormenta a mente dos juristas. São muitos os fatores que obstaculizam a sua implementação: a natureza física do homem. como o igual direito ao acesso à instrução. quer materiais. a exata inteligência da sua significação remanesce difícil. ora para a submissão. por exemplo. sob o fundamento de ser ele um nobre. Contudo. Não se trata.2. a manifestação mais acendrada deste tipo de igualdade foi traduzida no ideário comunista.1.2. quando se dizia que todos são iguais perante a lei. absoluta. Entende-se por esta a equiparação de todos os homens no que diz respeito ao gozo e fruição de direitos. 153. pretendesse subtrair-se à prisão.

5. A própria habilidade das pessoas não é igual. entretanto. passou em constituir os limites da diferenciação possível de ser feita. tentam se insinuar na ordem jurídica através de leis que não vêm acompanhadas desta razoabilidade. o princípio da igualdade torna-se de mais difícil conceituação porque o que ele assegura não é a mesma quantidade de direito para todos os cidadãos. como a advocacia. Com o tempo. é óbvio. não apresentem desigualdades que se nos afigurem relevantes. sem que ele necessariamente tivesse algum mérito para conquistar esse título. É o caso . Isto. faz-se necessário esclarecer o que se entende por igualdade formal. Esta idéia. Alguns são mais talentosos. Há sempre distinções pessoais. Era uma igualdade. A igualdade nesse sentido é uma utopia. Outras. como aquela agora referida. Não se via aí qualquer lesão à igualdade. assegura o direito à igualdade. com conhecimento e segurança para os seus clientes. caput. Algumas discriminações. de uma igualdade absoluta. medicina e outras. o que faz com que algumas se insinuem mais e ascendam à posição de mando. foram derrubadas as barreiras que separavam os homens nitidamente em classes sociais diferentes. iguais condições de se diferenciarem.ante os princípios democráticos atualmente acolhidos muitos outros critérios deixaram de ser viáveis como elementos discriminadores entre os homens. Conteúdo Jurídico da Isonomia A nossa atual Constituição no art. enfim. que estas viessem a estabelecer distinções entre as pessoas independentemente do mérito. isto é. digamos assim. O problema. De qualquer maneira. dentre outros. segundo a qual todos teriam. Nesse momento a igualdade tinha um endereço certo: voltava-se à extinção das discriminações de nascimento. O que vem a ser a igualdade? Ela traduz uma relação entre dois entes quando estes apresentam as mesmas características. É vedar que a lei enlace uma conseqüência a um fato que não justifica tal ligação. ainda. isto é. Uma lei com essas características seria repudiada pelo meio social que veria nela uma injustiça notória porque diferenciou em função de caracteres que nada têm a ver com as razões que podem racionalmente tornar compreensível a cobrança de um tributo. Por exemplo. 2. de ponto de partida. quando. sempre. Mas a fortuna. o quadro natural predispõe o homem para ser desigual. outros. seriam remunerados igualmente e todas as profissões teriam a mesma dignidade. É este o sentido que tem a isonomia no mundo moderno. Imaginemos que uma lei tentasse cobrar tributos de uma pessoa só por ela ser magra ou alta ou gorda. todavia. algumas detentoras de muitos privilégios. outros mais esforçados.3. Nela todos disporiam de igual quantidade de bens. Enfim. todos seriam efetivamente iguais. sem que se pretenda neste tópico elucidar quais são as discriminações vedadas pelo atual Sistema Constitucional. Em Direito. respeitadas as leis. o princípio da igualdade. a mesma estrutura. Parecia razoável que se reservasse essa profissão somente àqueles que tivessem seguido um aprendizado considerado suficiente para ministrá-la. sem perder essa concepção primitiva. possuidores de um dom especial. nunca pode traduzir-se numa maneira real de alguma sociedade se organizar. sempre se legitimaram muito facilmente perante a sociedade. alguém era nobre porque nasceu de pais nobres. Constatou-se que a lei sempre discrimina. A igualdade então proclamada era uma situação de identidade de todos perante as possibilidades e os benefícios que a vida oferece. Com a Revolução Francesa.o. Nesse mundo. então. a mesma forma. Esta consiste no direito de todo cidadão não ser desigualado pela lei senão em consonância com os critérios albergados ou ao menos não vedados pelo ordenamento constitucional. foi ampliando-se para impedir que os homens fossem diferenciados pelas leis. o portador de um título acadêmico profissionalizante tem direito a desfrutar do privilégio (uma vez que os não portadores desse título não o podem fazer) de exercer uma determinada profissão. pelo menos em teoria. a educação. não impede que o Direito à igualdade constitua uma das idéias principais do constitucionalismo moderno. a cultura ficavam a mercê de quem tivesse talento suficiente para adquiri-los.

respeitado o princípio da igualdade. Só esta. mas na falta de correlação lógica entre aquele critério e uma finalidade ou valor encampado quer expressa ou implicitamente no ordenamento jurídico. Ele não se limita a proibir desequiparações em função de uns poucos critérios. aponta para o sintetismo da sua redação. em determinadas circunstâncias. Por exemplo. O vício da inconstitucionalidade pode incidir em qualquer norma desde que não dê um tratamento razoável. E o impedir que critérios o mais das vezes subalternos. Não se pode. uma vez fixado o critério de discriminação (p. se exigia da lei. E assim poderíamos levar os exemplos ao infinito. as crenças religiosas. Nisto. não se pode criar uma multa equivalente a uma pequena fortuna só por causa de uma infração de trânsito. A nossa Constituição diz no inciso I do art. O papel da lei na verdade não é outro senão o de implantar diferenciações.o que "homem e mulher são iguais em direitos e obrigações nos termos dessa Constituição".: ser portador de título universitário para exercer determinada profissão). portadores de preconceitos ou mesmo voltados à estatuição de benefícios e privilégios. com mais rigor do que hoje. por exemplo. É como se disséssemos: é garantido o direito de propriedade. Não é que a lei não possa comportar distinções. É dizer. Na mesma linha das raças. mesmo aqueles elementos diferenciadores. E com isto ganhou também em qualidade técnica. É por isso que o princípio dá isonomia é dos mais importantes da Constituição: ele incide no exercício de todos os demais direitos. isto é. querer dar preferência a um cidadão em detrimento de outro para preenchimento de um cargo público. É necessário fazer um concurso aberto a todos os interessados e escolher aqueles que tiverem melhor colocação. De outra parte. O artigo ganhou em brevidade. não pode haver uma lei que discrimine em função desses critérios. De fato. deixa certo que o caráter inconstitucional da discriminação não repousa tão-somente no critério escolhido. Toda vez que o critério adotado perde legitimação. A expressão atual "sem distinção de qualquer natureza" é meramente reforçativa da parte inicial do artigo. não se afigura mais aos olhos da sociedade com razão para diferenciar as pessoas. O que não se quer é que. o destinatário desse comando constitucional é o próprio legislador que deverá abster-se de editar leis com desequiparações fundadas nesses critérios. reside a essência do princípio igualizador. portanto. um outro elemento venha interferir na abrangência desta mesma discriminação. ex.4. eram acertados e tolerados. eqüitativo. de comunicação. uma série de fatores que os próprios textos constitucionais se incumbem de tornar proibidos de diferenciação. A Nova Redação do Princípio da Isonomia Desde logo. Visto que nem a doutrina nem a jurisprudência jamais consideraram aqueles discrimens como taxativos. em confronto com a redação do direito imediatamente anterior. pode estabelecer desequiparações entre homem e mulher. quer ainda na consciência coletiva.do racismo em que a ordem jurídica passa a perseguir determinada raça minoritária. ideológicas ou políticas. o princípio da igualdade mantém conexão com a generalidade que outrora. esse elemento tem de ser expurgado do sistema. Era evidente que discriminações com outros fundamentos também poderiam ser inconstitucionais. unicamente por preconceito das classes majoritárias. possam vir a interferir em uma discriminação justa e razoável feita pela lei. Dessa forma. de liberdade. Neste particular. As demais normas não o podem fazer sob pena de inconstitucionalidade por lesão ao princípio da isonomia. Mas o princípio da igualdade vai mais longe. portanto. a atual redação. Toda vez que uma lei perde o critério da proporcionalidade ela envereda pela falta de isonomia. 5. . ao não especificar quais os critérios vedados. aos sujeitos envolvidos. a referência que se fazia no direito anterior aos critérios expressamente vedados tinha uma função praticamente nula. Portanto. 2. encontram-se o sexo. Aí por exemplo se diria: as pessoas com mais de quarenta anos de idade ficam dispensadas do referido título. a leitura da atual redação do artigo sob comentário. enfim.

há situações em que o ato. o cidadão o direito de não ser diferençado por outros particulares nas mesmas situações em que a lei também não poderia diferençar. respeitada a igualdade de todos perante este direito. cremos que à parte prejudicada estaria aberto o acesso aos Tribunais para a devida reparação. portanto. ou se dito princípio transcende o legislador para atingir diretamente também aos particulares. a lei prevenia o cidadão contra o arbítrio e a discriminação infundada. Então seria lícito vedar o acesso às pessoas desonestas. que foram transformados em parágrafos do artigo igualizador. embora na condição de particulares. supermercados. a sua função é de um verdadeiro princípio a informar e a condicionar todo o restante do direito. Portanto. E como se tivesse dito: assegura-se o direito de liberdade de expressão do pensamento. reconheceu-se à igualdade o papel que ela cumpre na ordem jurídica. Embora de difícil comprovação. sem necessidade inclusive de explicitá-los. temos para nós que é lícito aos pleiteantes ao ingresso em clubes e associações o serem cientificados quanto aos critérios que levaram ao indeferimento da sua filiação. reveste-se também da condição de um autêntico direito subjetivo. que as próprias leis civis estão sujeitas integralmente ao princípio da igualdade.Esta haveria de ser igual para todos. não se vendo recanto onde ela não seja impositiva. por exemplo. . Tratando de igual forma todos que estivessem em idêntica situação. Passou a encabeçar a lista destes direitos. Por exemplo: donos de lojas. É o caso. Resultaria plenamente lesado o princípio isonômico se o proprietário negasse o serviço do seu estabelecimento a determinadas pessoas por critérios totalmente subjetivos e desarrazoados. E em função desta igualdade é que resultava a garantia fornecida pela lei. E finalmente. com caráter nitidamente discriminatório. No entanto. seria perfeitamente inconstitucional excluir pessoas por pertencerem a certa religião ou por serem de determinada raça ou nacionalidade. O Princípio da Igualdade entre os Particulares A dúvida que se põe é a de saber se o princípio da igualdade se dirige tãosomente ao legislador (impedindo que este faça leis arbitrárias).5. No entanto. Não é inconstitucional a exclusão dos não-enxadristas. contudo. o mais vasto dos princípios constitucionais. A resposta quer-nos parecer positiva. prestam uma atividade voltada ao público em geral. grosseiras. É certo que no direito civil reina um princípio amplo de autonomia da vontade. Mas e em um clube de natureza puramente social? É curial que nenhuma lesão existe ao princípio se os critérios discriminatórios forem aqueles que encerram valores prezados pela sociedade. É óbvio. A igualdade no direito moderno. Na verdade. aqui então com maior razão ainda. 2. contudo. Com efeito. Possui. portanto. As partes podem-se determinar por critérios os mais diversos possíveis. se submetem ao princípio isonômico aqueles que. além de ser um princípio informador de todo o sistema jurídico. as pessoas negras da condição de eventuais compradores. Deixou de ser um direito individual tratado tecnicamente como os demais. ganha uma ressonância social. O atual artigo isonômico teve trasladada a sua topografia. Esta transformação é prenhe de significação. Pergunta-se: pode aqui haver o alijamento de categorias humanas segundo critérios odiosos que ofendam a dignidade humana? É certo que as pessoas queiram reunir-se em função de certo traço que as unifique. mas na verdade garante o indivíduo contra toda má utilização que possa ser feita da ordem jurídica. da formação de clubes esportivoS. Seria o caso. A igualdade é. embora de natureza civil. desonradas. Mas se contudo for possível flagrar um particular na prática de um ato. teatros. por exemplo. de má reputação. restaurantes. Não se nega que nas relações civilistas a detecção de situações de desequiparação inconstitucional é muito difícil. excluindo. a igualdade não assegura nenhuma situação jurídica específica. Exemplo: jogadores de xadrez queiram se constituir em clube para cultivar este esporte. de alguém que anunciasse a venda de uma casa.

insere-se no segundo. não deixam de ter como suporte uma diferenciação na própria caracterização de cada um dos sexos. em diversos sentidos. sem que com isto se queira afirmar a primazia de um sobre o outro. indo desde as relações no trabalho. onde homem e mulher se relacionam fundamentalmente sob a instituição do casamento. o que vale dizer será a Lei Maior a consagrar desigualações entre homem e mulher. É bem de ver que se é importante a estatuição de iguais direitos entre homem e mulher. ora na estatuição de uma igualdade absoluta de direitos entre homens e mulheres. Nesse sentido. Com a atual Constituição. A sua quase-totalidade o enfrenta.A problemática da igualdade entre os sexos insere-se dentro de uma preocupação maior. Assim. moral e social entre ambos os sexos. e este parece ser o sentido fundamental do dispositivo. O que cumpre notar é que. possa encobrir-se uma verdadeira diferenciação de dignidade jurídica. Aqui havia lugar para o arbítrio. o que no fundo equivale a uma proibição de discriminações legislativas. marcadas por uma subjugação injusta da mulher. contudo. fisiológicas. Isto a nosso ver é devido a duas razões fundamentais: as relações entre homens e mulheres obviamente se dão em todos os campos da atividade social. nas religiões e organizações em geral. De um lado representa o marco avançado do Estado de Direito. Finalmente. por serem diferentes. na política. A novidade maior. qual seja: a da igualdade entre os seres humanos. Criou-se então uma reserva constitucional no assunto. . limitando-se a uma proclamação da igualdade do homem e da mulher perante a lei. Embora seja sabido que depende muito da cultura de cada país o reconhecer o que é próprio a cada um dos sexos. em alguns momentos haverão forçosamente de possuir direitos adequados a estas desigualdades. que procura jugular os comportamentos. 3. é que sob o manto de desigualdades biológicas. Esta. A outra razão todavia que torna complexa a questão é que homens e mulheres não são. iguais. as Constituições modernas não poderiam esquivar-se ao problema. cumpre registrar que mesmo a igualdade assim categoricamente assegurada há de ceder diante daquelas situações em que a realidade está a impor a exclusividade de um dos sexos. não é lícito a um homem o ingresso em um batalhão da polícia feminina nem à mulher é dado insistir em prover um cargo de carcereiro em uma prisão masculina. traz marcas arraigadas de posições ultrapassadas em termos históricos. é forçoso reconhecer que esta disposição só se aperfeiçoa e se torna eficaz na medida em que a própria cultura se altere. benefícios nas relações do trabalho. PRINCIPIO DA LEGALIDADE O princípio de que ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer algo senão em virtude de lei surge como uma das vigas mestras do nosso ordenamento jurídico. A sua significação é dúplice. às normas jurídicas das quais as leis são a suprema expressão. embora de base eminentemente cultural. quer individuais. O nosso direito constitucional vinha seguindo o primeiro destes modelos. Com o primado da lei cessa o privilégio da vontade caprichosa do detentor do poder em benefício da lei. reside sem dúvida na exceção da cláusula "nos termos desta Constituição". É preciso todavia reconhecer que o avanço jurídico conquistado pelas mulheres não corresponde muitas vezes a um real tratamento isonômico no que diz respeito à efetiva fruição de uma igualdade material. o princípio da legalidade é de transcendental importância para vincar as distinções entre o Estado constitucional e o absolutista. este último de antes da Revolução Francesa. A lei ordinária será absolutamente vedado fazê-lo. É necessário que as mentalidades se modifiquem além do fato de que às mulheres cabe uma luta para a efetiva implementação dos dispositivos constitucionais. o fato é que o direito há de respeitar estas distinções que. que se presume ser a expressão da vontade coletiva. Vivemos sem dúvida uma época de avanços da mulher na sociedade. O que não se pode admitir. até chegar ao recanto do próprio lar. Assim sendo. Ora. contudo. psicológicas e outras. É de observar-se ainda que a Constituição só cria posições de vantagem em favor da mulher: a aposentadoria com menos tempo de serviço. quer dos órgãos estatais. contudo.

à lei. qual seja o Legislativo. Conseqüentemente ela é em princípio indevassável. da qual resulta ser lícito apenas a um deles. é por que resulta o indivíduo assegurado pela só razão de obedecer. A resposta há de ser encontrada nos princípios da ideologia democrática. O primado da lei subsiste. do ponto de vista prático. No fundo. São inúmeros os exemplos desses tipos de atos: regulamentos. O que caberia responder. A consciência é. Nesse sentido. como a lavagem cerebral. pois. ao particular. todo cidadão pode pois falar. Ademais. também. o que não exclui. a lei. quer do ponto de vista de um ideal sempre acalentado. o Executivo e o Judiciário. como visto. neste. até mesmo meras portarias acabam por incidir na vida real das pessoas de uma maneira mais aguda e pungente que a própria lei. a sua importância primitiva. Não podem. Os demais atuam as suas competências dentro dos parâmetros fixados pela lei. o princípio da legalidade mais se aproxima de uma garantia constitucional do que de um direito individual. No entanto não há dúvida que o homem é senhor quase . Pode ainda. mesmo religiosas. já que ele não tutela. ainda que pela via da representação. quer em nível teórico. o recinto mais recôndito do homem. um bem da vida. O art. sujeito a responder pelo abuso desta liberdade nos casos determinados pela lei".De outro lado. A lei tem uma vinculação necessária com a participação do povo no processo da sua elaboração. a necessidade de que ela mesma seja protegida contra possíveis atentados à sua inteireza e contra possíveis máculas que a desencaminhem do seu norte autêntico. ser influenciada pelos meios de comunicação e outros métodos de persuasão. ela é uma garantia. portanto. contudo. agora. de ser uma delimitação da sua vontade soberana. com a qual passam a rivalizar. instruções. Sem embargo do realce que ainda ostenta. a prerrogativa de repelir as injunções que lhe sejam impostas por uma outra via que não seja a da lei. Historicamente figura nos primeiros róis de direitos individuais. é dizer. é sempre fruto de um colegiado. Nessa acepção a própria isonomia de todos perante a lei é uma contenção de possíveis abusos que ela possa encerrar. é forçoso reconhecer. só compelem na medida em que atuam a vontade da lei. exprimir-se livremente. A obediência suprema dos particulares. portanto. especificamente. é para com o Legislativo. escrever. A sua submissão à Constituição não deixa. uma mecânica entre os Poderes do Estado. Os outros. certos atos. 11 deste mesmo documento acaba por reforçar esta idéia ao dispor: "A livre comunicação dos pensamentos e das opiniões é um dos direitos mais preciosos do homem. É curial que esses atos por encobrirem. Instaura-se. 4. salvo processos de caráter cirúrgico ou químico. a rigor. como vontade do Órgão Legislativo. calcados na sua exclusiva autoridade. no sentido de que a Constituição o proclama solenemente. obrigar aos particulares. E que. um processo de relativa perda de importância dentro do Estado tecnocrático e intervencionista em que vivemos. pois. embora sem contestarem a supremacia formal da lei. Assim é que vamos encontrar na Declaração de Direitos do Homem de 1789 os seguintes dispositivos: "Ninguém pode ser perturbado por suas opiniões. Talvez por isto mesmo seja das que maior número de problemas levanta. sempre. circunstância que exclui a prepotência do chefe isolado. exclusivamente. impor ao indivíduo deveres ou obrigações ex novo. seriam do Legislativo. pois. contudo. mas assegura. LIBERDADE DE PENSAMENTO A liberdade de expressão de pensamento é tida por uma das mais importantes. O princípio da legalidade eleva. a lei à condição de veículo supremo da vontade do Estado. é certo. o princípio da legalidade garante o particular contra os possíveis desmandos do Executivo e do próprio Judiciário. desde que a sua manifestação não inquiete a ordem pública estabelecida pela lei". ante o qual as violações sofridas não são senão uma série de pecadilhos que devem ser extirpados a fim de que se restaure a santidade da supremacia da lei. têm recebido a mais viva condenação por parte da doutrina. em conseqüência. o princípio da legalidade sofre. roubam-lhe. delegações de competências que.

pelo só fato de o modelo em questão indagar a que religião pertencia o signatário. necessitando destarte de liberdade para exprimir suas crenças e opiniões. Destarte. isto não lhe é suficiente. vale dizer: ele necessita antes de mais nada saber que não será apenado em função de suas crenças e opiniões. Liberté publique. que regule os meios para que se viabilize esta transmissão. a liberdade de opinião pode significar que o fato de terse uma opinião implica o seu respeito. Não se trata mais de possuir convicções íntimas. a liberdade secundária amplifica a primeira ao mesmo tempo em que sobre ela se funda. Para que possa exercitar a liberdade de expressão do seu pensamento. A liberdade de pensamento. depende do direito. Ele é escravo de um certo princípio de coerência. A própria liberdade de imprensa permite por outro lado a comunicação das opiniões. com a noção de neutralidade. Cita referido autor que o Conselho de Estado do seu país anulou por ilegalidade um decreto municipal que regulava as fichas a serem preenchidas pelos clientes de hotel. Mas há uma outra forma de . como visto. a liberdade em pauta significa que a opinião não deve ser tomada em consideração. ou de opinião. Confunde-se. Se crê em certas idéias é levado a desejar o seu implemento. estão intimamente conectados com o direito ora em estudo o estatuto jurídico dos meios de comunicação. o fazer proselitismo. Esta liberdade apresenta dois aspectos quanto ao seu valor: o primeiro é chamado "valor da indiferença". Colliard sistematiza de maneira extremamente interessante a matéria atinente à liberdade de pensamento. Por outro lado.absoluto da sua consciência. É preciso. isto pelo fato de aparecer cronologicamente e logicamente antes de outras liberdades que não são senão um consectário seu (neste sentido. Depois de colocar em evidência tratar-se de uma liberdade variável. que de resto devem ser ignoradas pelo próprio serviço. Há razões tanto de ordem pública quanto de ordem puramente individual que impedem a expressão do pensamento independentemente de quaisquer circunstâncias. Comecemos por examinar o sentido da liberdade de opinião. logo constata que esta variabilidade surge sobre dois planos completamente diferentes. Vê-se portanto que uma das vertentes da liberdade de opinião leva à faculdade de o indivíduo poder alegá-la a qualquer instante sem por isto sofrer pena ou prejuízo. É o que consagra a grande Declaração de Direitos (ninguém pode ser perturbado por suas opiniões). pois. Pense-se também na hipótese em que a opinião de alguém sobre outrem assuma uma feição ofensiva. p. Contrariamente. No primeiro. É da sua natureza no entanto o ir mais longe: o procurar convencer os outros. que a ordem jurídica lhe assegure esta prerrogativa e. da imprensa. como ocorre do ângulo religioso com o Estado laico. Este não deve fazer nenhuma diferença entre os seus usuários quaisquer que sejam suas opiniões. A liberdade tem aqui um valor de exigência. esta última aparece como uma liberdade secundária comandada pela liberdade de pensamento que lhe é anterior. nesta hipótese. Cite-se como exemplo o servidor público ou mesmo o profissional liberal submetido a um sigilo em razão do mister que desempenha. Exemplifique-se: a liberdade de opinião permite a alguém ter ou não crenças religiosas. Sem embargo. contudo. a dos cultos. Aqui. estas deverão se externar por meio de outra liberdade. é qualificada por alguns autores como simultaneamente primária e primeira. A liberdade de pensamento nesta seara já necessita da proteção jurídica. o homem. o exercício por parte de cada um destes direitos não pode ser absoluto. podendo em conseqüência nutrir e alimentar toda sorte de opiniões. No caso positivo. concerne à sua própria extensão. Neste caso. Claude-Albert Colliard. O homem não se contenta com o mero fato de poder ter as opiniões que quiser. Agora não. ela diz respeito ao sentido da liberdade. a conformar o mundo segundo sua visão. No segundo. o que pode ser atingido independentemente do direito. na medida em que os homens tendem muito naturalmente a ter opiniões divergentes. A liberdade que Colliard chama de indiferença está sempre presente na neutralidade do serviço público. 336). mais ainda. das telecomunicações e até da correspondência. Assim.

Sampaio Dória define a liberdade de pensamento como sendo "o direito de exprimir por qualquer forma o que se pense em ciência. sem dúvida. A Constituição cuida neste mesmo parágrafo sob comento de estabelecer um sistema de responsabilidade bastante desenvolvido e eficaz. ele pode. Mas este fenômeno é ainda mais grave. os militares. fixada em lei". a Constituição é clara em lhe oferecer a possibilidade de antes que tal ocorra cumprir tão-somente uma obrigação alternativa prevista em lei. a identificação do responsável pelos juízos e valores emitidos é condição indispensável para que se desenvolvam os atos posteriores tendentes à sua responsabilização. é dizer. ele não é uniforme para todas as pessoas. Convém notar-se que pela invocação da escusa de consciência. figure o nome de seu autor.respeitar as opiniões: consiste ela precisamente no tomar em consideração ditas opiniões ou convicções para o efeito de não feri-las. arte ou o que for" (Direito constitucional. inclusive demonstrando a baixeza moral e a falta de autoridade de quem emitiu estes atos. A pessoa que o exprime não o assume. Não é obviamente inconstitucional porque é a própria Lei Maior que autoriza esta discriminação. Sem dúvida. É óbvio que o que o Texto Constitucional demanda é a existência de um responsável pela matéria veiculada. O direito de resposta. Quanto à extensão do direito de livremente expressar o seu pensamento. Não é o local aqui de comentar-se dito inciso. pode limitar o direito de expor opiniões políticas dentro das próprias repartições públicas. Estimula as opiniões fúteis. Pelo contrário. sem que o colhido por estas maldades tenha possibilidade de insurgir-se contra o seu autor. de uma forma mais acentuada. Senão vejamos: "Proíbe-se o anonimato". 5. Ele rompe de certa forma com o princípio da igualdade. Isto revela terrível vício moral consistente na falta de coragem. impor restrições quanto ao momento de eles as externarem. p. exigir do Estado que leve em consideração a sua consciência ou o seu pensamento. de expressões valorativas de conteúdo negativo. mas com a inevitável conseqüência de causar danos morais e patrimoniais às pessoas referidas. as meras sacadilhas. religião. Isto acabaria com a prática jornalística da edição de editoriais. nos termos seguintes do art. para o efeito de eximi-lo de alguma obrigação. Em diversos casos. 232). É óbvio também que a livre expressão do pensamento pode sofrer limitações decorrentes de uma questão de oportunidade. que sofrem em benefício da disciplina pesadas restrições. Embora o Texto Constitucional exija que o pensamento não seja apócrifo. embora o Estado seja neutro ou indiferente às opiniões dos seus servidores. não fica aquele que exerce este direito sujeito a qualquer sorte de apenamento. salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa. Foi feliz portanto o Texto Constitucional ao coibir a expressão do pensamento anônimo. não sendo necessária destarte a correspondência deste nome com o do autor real do comentário. não está vinculado a lesões provenientes apenas de determinados meios de comunica- . Ora. é fácil imaginar que exercido irresponsavelmente. este direito tomarse-ia uma fonte de tormento aos indivíduos na sociedade. por exemplo. ele não vai ao ponto todavia de requerer que debaixo de cada texto. tudo isto feito sem qualquer benefício social. na forma em que a Constituição o assegura. Não são todos os lugares nem todos os momentos que se prestam a ela. A todo instante poderiam ser objeto de informações inverídicas. Com efeito esta é a forma mais torpe e vil de emitir-se o pensamento. em certas hipóteses. Os magistrados também costumam ser cercados de medidas limitadoras da expressão do seu pensamento e. A nossa Constituição consagra um exemplo flagrante desta espécie de liberdade de pensamento ao prever a chamada escusa de consciência. pela alegação de que está impedido por razões de consciência de praticar uma obrigação a todos imposta. É a chamada liberdade de opinião sob a modalidade do valor exigência. Assim.o VIII: "ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política. Isto significa dizer que ao indivíduo é dado.

que. O Estado brasileiro tomou-se desde então laico. vedada qualquer forma exterior de templo. o princípio fundamental é o da não-colocação de dificuldades e embaraços à criação de igrejas. De qualquer forma. o que significa dizer que pode ser exercida em princípio em qualquer lugar e não necessariamente nos templos.2. isto é: enquanto realidade ínsita à alma do indivíduo.3. só se reconhecia como livre o culto católico. Pelo contrário. embora sejam estes a gozar de imunidade fiscal. estes são valores estruturantes de toda ordem normativa. O Brasil enquadra-se inequivocamente neste último desde o advento da República. pois. venham a se perpetrar atentados a uma moral dominante ou mesmo à condição humana. as igrejas funcionam sob o manto da personalidade jurídica que lhes é conferida nos termos da lei civil. demanda um aparato. escrita ou televisionada. Três modelos são possíveis: fusão. Deflui. 5. Ela vai procurar necessariamente uma externação. onde se apartavam consciência e crença para proteger-se a ambas. como todas as liberdades. LIBERDADE RELIGIOSA Liberdade de Consciência e de Crença Neste particular. deverá ser assegurado em quaisquer das modalidades sob as quais esta se dá. Além de não poder recusar a resposta. contentar-se com a sua dimensão espiritual. 5. É inerente ao processo de informação e. uma solenidade mesmo. Portanto. esta também não pode ser absoluta. é dizer: impedindo-se comentários que tenham por fim reforçar as posições do órgão de comunicação ou do agravante. 5. A liberdade é de culto. o que será visto a seu tempo. Com essa amplitude. há até um manifesto intuito constitucional de estimulá-las. Esta inserção deve-se dar de maneira neutra. Era o que se dava no Brasil Império. o atual Texto leva a cabo um retorno às Constituições de 1946 e 1934. Ao assim não proceder ele está como que a renovar o agravo praticado e conseqüentemente a ensejar novo exercício do direito de resposta. ele é não apenas exercitável na imprensa falada. De outra parte. Isto significa que ele se mantém indiferente às diversas igrejas que podem livremente constituir-se.1. o que é evidenciado pela imunidade tributária . como de resto acontece com as demais liberdades de pensamento. Embora a atual Constituição não faça referência expressa à observância da ordem pública e dos bons costumes como fazia a anterior. a liberdade de consciência pode apontar para uma adesão a certos valores morais e espirituais que não passam por sistema religioso algum. ou não-confessional. Destarte. se for o caso. um ritual. Exemplo disto são os movimentos pacifistas que. com a edição do Decreto n. porque uma consciência livre pode determinar-se no sentido de não ter crença alguma. Confirma-se assim a respeito o que já observamos com relação à inexistência de censura quanto à expressão do pensamento. embora tendo por centro um apego à paz e ao banimento da guerra. para o que o direito presta a sua ajuda pelo conferimento do recurso à personalidade jurídica. Viu-se na ocasião que o Estado não pode permitir que. É esta sem dúvida a melhor técnica. ainda que sob o fundamento da proteção de valores muito encarecidos pela ordem moral. portanto. 119-A. Outras religiões deveriam contentar-se com celebrar um culto doméstico. diga-se de passagem. de 17 de janeiro de 1890. mas inclusive diretamente. pois a liberdade de consciência não se confunde com a de crença. Pode haver liberdade de crença sem liberdade de culto.ção. Na época. que instaurou a separação entre a Igreja e o Estado. Em primeiro lugar. Liberdade de Culto A religião não pode. Liberdade de Organização Religiosa A liberdade de organização religiosa tem uma dimensão muito importante no seu relacionamento com o Estado. como em uma assembléia por exemplo. não implicam uma fé religiosa. da liberdade de consciência uma proteção jurídica que inclui os próprios ateus e os agnósticos. que a manifestação do pensamento não requer necessariamente. união e separação. 5. o órgão responsável pela veiculação do agravo deverá conferir-lhe destaque igual ao da notícia que originou o incidente.

Esta separação admite contudo certos abrandamentos. no entanto. uma vez que deverá estar adstrita ao princípio de umaabsoluta igualdade entre todas as igrejas. O caráter laico do Estado brasileiro não compromete a obrigação em que se encontra de propiciar assistência religiosa nos estabelecimentos de internação nos termos do inc. na França. provenham de autoridades públicas ou de pessoas privadas. a lei proíbe toda propaganda tendente a concitar outros a se beneficiarem do mesmo instituto. em que ela se daria notadamente no setor educacional. esta colaboração será sempre difícil. engajados em uma formação civil ou militar não-armada. que no caso comparece como Estado e não como Igreja. Tendo o País participado nas últimas décadas de poucas ocasiões . VII do art. como reza o mesmo dispositivo. quer para prejudicá-las. Em tempo de guerra. ao contrário do Texto anterior. De qualquer sorte. o que significa dizer que também não poderão ter qualquer papel nas suas estruturas administrativas. em razão de suas convicções religiosas ou políticas. É fácil verificar-se. 5.de que gozam. contudo. no assistencial e no hospitalar. VIII da chamada escusa de consciência. que a hipótese ampla e genérica do Texto dificilmente se concretizará em outras situações senão naquelas relacionadas com os deveres marciais do cidadão. de uma grande campanha. Esta igualdade no entanto é desprezada no que diz respeito à duração do serviço. doutrinário. acompanhada de uma greve de fome de certo objetor de nome Lecoin. A experiência de outros países também confirma esse fato. os interessados são encarregados de serviços ou socorros de interesse nacional de uma natureza tal que seja respeitado o princípio da igualdade de todos diante do perigo comum. E o mesmo Colliard que observa que na verdade a objeção de consciência é muito mal considerada na França. sob o fundamento de que a atividade marcial fere as suas convicções religiosas ou filosóficas. quer para beneficiá-las. Durante muito tempo a obrigação de prestar o serviço militar. Cuida o inc. era de uma longa duração. podem cumprir as obrigações impostas pela lei de recrutamento. são obrigados a uma duração do serviço igual a duas vezes aquela realizada pela classe a que eles pertencem. É o direito reconhecido ao objetor de não prestar o serviço militar nem de engajar-se no caso de convocação para a guerra. Mas uma certa colaboração é possível. o que significa dizer que o interessado deve demonstrar por atitudes anteriores que já era comprometido com este ideal de não-beligerância. Assim sendo. No entanto. Ademais é preciso observar que a objeção não pode ser apenas alegada. No Brasil não se encontra um desenvolvimento legislativo. Segundo um de seus artigos. os jovens que se declarem. ninguém será obrigado a revelar as suas convicções religiosas. quer em uma formação militar não-armada. O referido preceito impede relações de dependência ou aliança entre o Estado e as igrejas. não podendo discriminar entre as diversas igrejas. pois que os jovens. É verdade que o Texto fala em "eximir-se de obrigação legal a todos imposta" e não especificamente em "serviço militar". ela tem que ser comprovada. não cabem perguntas sobre a matéria. O próprio Texto Constitucional não faz referência ao conteúdo que ela possa assumir. nem mesmo jurisprudencial tão acentuado. As pessoas de direito público não é dado criar igrejas ou cultos religiosos. Portanto. Outro princípio fundamental é que o Estado deve manter-se absolutamente neutro. Remete contudo à lei o definir as modalidades desta cooperação. As convicções e a prática religiosa assumem destarte um estatuto de foro íntimo das pessoas. quer em uma formação civil que preste um trabalho de interesse geral. Tal assistência contudo há de ser prestada pelas próprias entidades religiosas. Sabemos que é uma das discriminações vedadas pelo princípio da igualdade. chegou-se a baixar uma lei disciplinando a matéria. Os jovens que se recusavam a cumprir com seu dever para manter coerência com suas crenças eram fortemente punidos pela justiça militar. tornados possíveis pelo próprio artigo que a institui.o. contrários em todas as circunstâncias ao uso pessoal de armas. o que não exclui vínculos diplomáticos com a Santa Sé. Depois. em 1963. A razão talvez seja fácil de ser encontrada.

vir a consegui-lo sem maiores obstáculos. 6. 79: 1 . Contudo é bom notar que também não é uma preocupação dos nossos dias. Aqui o Texto oferece a possibilidade do cumprimento de uma prestação alternativa fixada em lei. consistente em não ser a sua imagem distorcida por um processo malévolo de montagem. insuspeitada por ocasião das primeiras declarações de direitos. contudo. a sua intimidade. íntima das pessoas. O problema delicado que este direito suscita é que muitas pessoas vivem da sua imagem e conseqüentemente estão por decorrência da sua própria profissão colocadas em um nível de exposição pública que não é próprio das pessoas comuns. DIREITO À INTIMIDADE. Caso. Na redação atual. 15. sobretudo por razões de consciência. fica certo que em primeiro lugar há uma possibilidade de invocação ampla da escusa de consciência. mas desde que feita valer para evadir-se o interessado de uma obrigação imposta a alguns ou a muitos. com a publicação indiscreta de fotos de artistas célebres. Sem embargo disso. a objeção de consciência poderá no futuro vir a contar com mais dificuldades. Outrossim. sobretudo na França. Os países terão muita dificuldade em manter os seus exércitos se parcelas respeitáveis da população se derem ao culto da não-beligerância. assim como os aparelhos eletrônicos de ausculta. Lembre-se de passagem que a escusa de consciência no Brasil data da Constituição de 1946. sentiu-se a necessidade de proteger especificamente a imagem das pessoas. a sanção imposta pela sua invocação para evadir-se a obrigações a todos impostas consistia na perda dos direitos incompatíveis com ela. depois da morte da . IV: perda ou suspensão dos direitos políticos. A regra não prevalece se a invocação se der diante de obrigação legal a todos imposta. Esta não apresenta ainda um cunho sancionatório. as teleobjetivas. reproduzido ou lançado no comércio sem o consentimento dela. na época atual. Pode-se ainda acrescentar uma outra modalidade deste direito. É curial portanto que estas pessoas que profissionalmente estão ligadas ao público. É por isto que o seu aparecimento será um pouco mais tardio. ÁVIDA PRIVADA E À HONRA A evolução tecnológica torna possível uma devassa da vida íntima das pessoas. haja recusa ainda do cumprimento. Nada obstante. sigilo da correspondência etc. não é difícil para quem queira evadir-se à prestação do serviço militar. Até a vigência do presente Texto.de guerra e contando com contingentes humanos que excedem a própria possibilidade de absorção do recrutamento. É certo que esta intimidade já encontra proteção em uma série de direitos individuais do tipo inviolabilidade de domicílio. Isto não quer dizer que estas pessoas estejam sujeitas a ser filmadas ou fotografadas sem o seu consentimento em lugares não-públicos. o que por força de outro dispositivo da Constituição de então acabava por concretizar-se na perda dos direitos políticos. a exemplo dos políticos. mas não a todos. Não se pode deixar de observar algumas mudanças relativas ao Texto anterior. portanto privados. aí sim é que se abre a oportunidade para aplicação da pena de privação de direitos. É o que deflui da primeira parte do dispositivo: "ninguém será privado de qualquer dos seus direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política".O retrato de uma pessoa não pode ser exposto. não possam reclamar um direito de imagem com a mesma extensão daquele conferido aos particulares não comprometidos com a publicidade. Limita-se a constituir uma forma alternativa de cumprimento da obrigação. O problema já no século passado se fez eclodir. Podemos dizer que o direito à imagem consiste no direito de ninguém ver o seu retrato exposto em público sem o seu consentimento. a sua vida privada. A situação se tornaria bem diferente caso o Brasil entrasse em um conflito armado prolongado e com muitas baixas. O Código Civil português nos oferece uma conceituação do que seja o direito à imagem: "Art. De quais? O Texto aponta a resposta no art. e flagradas em situações não das mais adequadas para o seu aparecimento. isto por força do crescente movimento pacifista de âmbito internacional. tornam muito facilmente devassável a vida.

pessoa retratada. reputação ou simples decoro da pessoa retratada". assim como de impedir-lhes o acesso a informações sobre a privacidade de cada um. É preciso notar que cada época dá lugar a um tipo específico de privacidade. Isso não quer dizer que já não houvesse uma longa teorização. antes de . Dano Moral Antes da Constituição de 1988. como outrora. o que não impedia entretanto que este direito já forcejasse por ser reconhecido. No direito brasileiro não havia uma proteção expressa da imagem antes deste Texto Constitucional. É óbvio que a Constituição não quis excluir outras formas de punição também compatíveis com a lesão a estes direitos. a honra e a imagem das pessoas. a autorização compete às pessoas designadas no n. ora dano "nãopatrimonial" ou ainda dano "extrapatrimonial". como. conduz necessariamente o indivíduo para formas associativas cujo fim entretanto remanesce o mesmo: o de reforçar as comodidades ao seu alcance nos momentos de ócio e de lazer. No entanto esta tradição no caso há de ceder diante da expressa previsão constitucional. A Carta de 1988 pôs um paradeiro a essas evasivas. haja vista a existência dos crimes contra a honra. direito à inviolabilidade do domicílio e da correspondência. A proteção à honra consiste no direito de não ser ofendido ou lesado na sua dignidade ou consideração social. exposto ou lançado no comércio se do fato resultar prejuízo para a honra. a opinião da doutrina e da própria jurisprudência era oscilante. 2 . 3 . a vida privada. A novidade que há aqui é a introdução do dano moral como fator desencadeante da reparação. 71 segundo a ordem nele indicada. cabe também uma responsabilização de natureza civil. por já não poder contar. Cremos ser também um prolongamento da vida particular a atividade levada a efeito em clubes recreativos e de lazer. exigências de polícia ou de justiça ou culturais ou quando a reprodução da imagem vier enquadrada na de lugares públicos ou na de fatos de interesse público ou que hajam ocorrido publicamente. Isto porque cada vez mais se impõem as modalidades semicoletivas de habitação. o sigilo profissional e o das cartas confidenciais e demais papéis pessoais. 6.1. seria tornar o dispositivo constitucional muito fraco o considerar que ele abrangesse o só ocorrido nas casas dos particulares. Nos tempos atuais. como se dá nos condomínios de apartamentos e nos de casas formados por conjuntos de habitações fechadas ao acesso público. o cargo que desempenhe. por exemplo. O inc. X. 2 do art. O que ela quis deixar certo é que além da responsabilização administrativa. Consiste ainda na faculdade que tem cada indivíduo de obstar a intromissão de estranhos na sua vida privada e familiar. surge o direito de defesa. X oferece guarida ao direito à reserva da intimidade assim como ao da vida privada. De fato não faz parte da tradição do nosso direito o indenizar materialmente o dano moral. Caso ocorra tal lesão.Não é necessário o consentimento da pessoa retratada quando assim o justifiquem a sua notoriedade. Não é fácil demarcar com precisão o campo protegido pela Constituição. e também impedir que sejam divulgadas informações sobre esta área da manifestação existencial do ser humano.O retrato não pode porém ser reproduzido. que. Esta proteção encontra desdobramentos em outros direitos constitucionais que também se preocupam com a preservação das coisas íntimas e privadas. 5. A segunda parte do dispositivo cuida de assegurar um direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação. no seu art. assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação". quando for o caso.o. que reza: "São invioláveis a intimidade. com áreas próprias à recreação e ao esporte. São verdadeiros prolongamentos da casa tradicional. ora invocando-se um "prejuízo moral". sem deixar-se de aí incluir a própria expressão dano moral.

p. . qual seja. em torno da figura do dano moral. p. 41). ou simplesmente pela dor. mas nem por isso menos agressivo e maligno. 5.1988. como. não estavam isentos de merecerem também uma proteção civil. só considerava indenizável este dano extrapatrimonial. através da ofensa à honra da vítima. O que ela quis deixar certo é que além da responsabilização administrativa. E é bom que tenha agido assim o constituinte. E aquela mesma maioria. De fato não faz parte da tradição do nosso direito o indenizar materialmente o dano moral. na verdade. função. com conseqüente diminuição de ganho. que é aquele fruto de ataques à honra. sobretudo em decorrência de uma desaplicação quase sistemática das normas penais sobre os segmentos mais endinheirados da população. como por intermédio de uma indenização. atingindo membros. que poderia se dar pela via direta. A novidade que há aqui é a introdução do dano moral como fator desencadeante da reparação. cit. o dano moral. Na feliz expressão de João Casillo. mesmo quando já tipificam de per si um delito com repercussões penais. à dignidade. mas sendo abalada. Já estava nas mentes dos autores que o dano não é apenas aquela agressão física. É o que se dá com a difamação de alguém que em função disso perde clientes. fica claro o ponto versado: "Talvez esta objeção é que tenha feito com que alguns autores não o admitissem. ou seja. Revista dos Tribunais. Essa posição enfraquecia sobremaneira a figura do dano moral. também acordava a ofensa a esses interesses extrapatrimoniais. muitas vezes. mesmo antes da Constituição de 1988. sentido etc.o) cuida de assegurar um direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação. O entendimento que se fazia desse dano era que esse correspondia a uma ofensa a um direito. de um constrangimento. à época. reposição do statu quo ante. cabe também uma responsabilização de natureza civil." (Dano à pessoa e sua indenização. É o que já observamos em obra conjunta com o Prof. órgãos. um bem que não pode ser lesionado. que pode exteriorizar-se ou por uma ofensa ao corpo. mesmo quando a ofensa inicial consistia numa ofensa moral. A Constituição de 1988 cria a figura autônoma do dano moral. a uma lesão que não traz uma repercussão no patrimônio da vítima. por exemplo. de maneira mais grave e violenta do que se tivesse perdido todo o seu acervo material. tudo ficava na dependência de haver um dano patrimonial que acabava por confundir uma coisa com a outra. 1987. É óbvio que a Constituição não quis excluir outras formas de punição também incompatíveis com a lesão a estes direitos. X do art. à reputação e mesmo aos sentimentos humanos. sendo este um dos mais fortes argumentos daqueles que não o acatam" (Dano à pessoa e sua indenização. o dano físico. A inclusão da responsabilidade civil reveste-se em muitas hipóteses de uma força intimidatória que as outras formas de responsabilização podem não possuir. no entanto o é. haja vista a existência dos crimes contra a honra. tanto sobre a noção do dano extrapatrimonial. já começava a consolidar-se o entendimento majoritário. O mesmo preclaro Casillo nos fornece um exemplo: "Há um direito da vítima protegido pelo ordenamento jurídico. responsável por prejuízos materiais que deveriam ser indenizados. dano psíqüico que pode revelar-se através de uma depressão. essa podia repercutir patrimonialmente. quando for o caso. um bom número de autores. de um abalo nas atividades mentais etc. quando escrevemos: "A segunda parte do dispositivo (referindo-se ao inc. a que já nos referimos. Também àquela altura já ficava certo que. no sentido clássico ou material. e mais difícil ainda é a mensuração de sua extensão para se arbitrar o valor da indenização. É certo que se reconhecia que este tipo de malefício nem sempre era visualizado e percebido da forma que o é o dano patrimonial. e. Aliás.. O dano extrapatrimonial pode revelar-se sob diversas formas.. sem que a vítima sofra um desfalque. 40). podendo ou não repercutir no do ofensor. Ives Gandra da Silva Martins. No entanto esta tradição no caso há de ceder diante da expressa previsão constitucional. quanto ao dever de ser indenizado. Com efeito. Havia um outro tipo de dano mais sutil. eis que. o que acarretava também um prejuízo patrimonial.

à prática de um dano moral sucede tanto o agravo e o mal-estar na pessoa atingida. Assim é que se encontra consolidada a responsabilização do lesante pelo simples fato da violação. quanto as perdas no seu patrimônio. Pode-se dizer que a sanção civil torna concreto o seu papel de meio indireto de devolução do equilíbrio às relações privadas. sob a forma de manifestação grupal e. indenizável. ressarcimento de danos morais ou a combinação de efeitos. como prevenindo. Este tipo de reparação civil por dano moral encontra hoje pleno fundamento na doutrina. É necessário não só recompor a ordem jurídica ofendida. de reação natural à ofensa. Saraiva. p. em si mesmo. assim se pronuncia Carlos Alberto Bittar: "Trata-se. v. As vezes disfarçado em uma medida de mera polícia. É sem dúvida nenhuma um daqueles direitos individuais de grande dificuldade de asseguramento. Na atual teoria da responsabilidade por dano moral. o certo é que se invadia com freqüência o lar das pessoas com o propósito de efetuar prisões. É. uma diretriz marcante a adoção de sancionamentos nãopecuniários. INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO Durante muito tempo a humanidade sofreu as conseqüências danosas para sua segurança de mandados de busca e apreensão expedidos pelo poder monárquico absoluto. como aquela em que vai em busca de uma compensação exigindo pelos caminhos regulares a satisfação pelos danos suportados. 7. Também certa é a desnecessidade de prova de prejuízo. independente das repercussões patrimoniais que possam ter surgido. 65). citemos ainda a submissão da pessoa do lesante à satisfação do dano produzido e a cumulatividade das indenizações por danos morais e patrimoniaiS. Há que se notar outrossim que mais recentemente a inviolabilidade do lar ganhou mais um fundamento. diante dos da espécie fática contemplada. inicialmente. Tem-se mesmo como um desdobramento da própria personalidade a ati- . 2. Nestes últimos dois séculos esta garantia vem porfiando por se tornar cada vez mais efetiva. E. finalmente. pela fixação do juiz do dimensionamento da reparação devida. O direito à reparação do dano compreende tanto a modalidade em que o lesado busca a recomposição. 1994. sob iniciativa individual e formalizada pelos esquemas jurídicos consagrados no Direito Civil" (Danos Morais. p. todas as vezes que ele não se disponha a reparar os danos causados de forma espontânea. sempre caracterizou a atuação humana em sociedade. qual seja: o da proteção da esfera íntima da vida individual e familiar. A reparação propriamente dita realiza-se de diversas formas: a devolução das coisas ao statu quo ante (restitutio in integro). inclusive da noite. ainda. impondo-lhe as sanções cabíveis. que procurou acompanhar a inovação trazida pela Constituição de 1988. O que se procura sempre é chamar o lesante à responsabilidade. Assim é que logo com o advento das primeiras Constituições procurou-se assegurar a indevassabilidade do lar. depois. Era fácil imaginar a insegurança com que vivia o cidadão. Também é acolhida a existência de certos parâmetros para a reparação. sabedor que a qualquer hora. idéia que desde tempos imemoriais. outras vezes mesmo sem qualquer pretexto de procurar um criminoso. mas também para o efeito preventivo e profilático que se almeja. sua casa poderia ser invadida pelas autoridades. a verdade é que muitas vezes há uma sucessão de danos. Igualmente verifica-se a atribuição à indenização de fator de desestímulo a novas práticas lesivas. recomposição patrimonial ou reconstituição da esfera lesada. O fato de a Constituição de 1988 ter isolado o dano moral para torná-lo. consoante Minozzi. 1989.Temos para nós que é sem dúvida um reforço substancial que se presta ao cumprimento destes direitos" (Comentários à Constituição do Brasil. Revista dos Tribunais. 54-55). Sua pessoa e a de sua família não desfrutavam portanto de qualquer segurança. isto é. O Direito Civil cumpre o seu papel tanto reparando. são identificáveis algumas diretrizes que permitem a sua aplicação aos casos concretos. Justificando-a.

por parte daqueles que em função do seu trabalho tenham de travar contato com o conteúdo da mensagem. É óbvio contudo que estas decisões haverão de ser proferidas dentro do maior informalismo processual concebível. Na verdade. Por flagrante delito deve-se entender a prática atual de um crime ou contravenção. qual seja: o desastre. sem que tenha configurado o motivo anterior. Por desastre deve-se entender qualquer evento de caráter catastrófico. Vige atualmente o que pode ser tido por uma reserva jurisdicional. ainda assim é necessário uma ordem judicial para invasão. desaparece em conseqüência a permissão constitucional de invasão. É um dos poucos recintos em que ainda é possível assegurar a intimidade. surgem aqui razões que sobrelevam a própria inviolabilidade que se quis assegurar. Se a polícia se encontra na perseguição direta de um criminoso sem com ele perder contato. Se houver quebra de flagrante. De outra parte. quer se valendo de processo de interceptação ou quer. Significa ainda mais: implica. como também o é uma inundação de grandes proporções que ponha em perigo a vida dos moradores. Ela será ainda constitucional no caso de o autor do crime ou contravenção ter delinqüido fora da casa mas ter ido nela se refugiar. que reservava à lei o definir as hipóteses de intrusão domiciliar diurna. quer rompendo o seu invólucro. além destas hipóteses. Com efeito. os gostos e a psicologia de cada um. de dados e telefônicas são invioláveis significa que a ninguém é lícito romper o seu sigilo. o lar pode ser invadido mediante autorização judicial. É por isto que a inviolabilidade do domicílio mantém íntimas conexões com outros direitos que protegem a individualidade. É portanto o magistrado que analisará se se está diante ou não de caso que comporte invasão. um incêndio é um acidente. que a pessoa carente de ajuda esteja impossibilitada de. Assim. Atenta pois contra o sigilo da correspondência todo aquele que a viola. Perdeu portanto a Administração a possibilidade da auto-executoriedade administrativa mesmo em casos de medidas de ordem higiênica ou de profilaxia e combate às doenças infecto-contagiosas. O atual Texto acrescentou uma terceira hipótese. Mas este permissivo constitucional deve ser interpretado com muito rigor.vidade de conformar a casa segundo os valores. o que significa dizer que as autoridades policiais não podem ter perdido a perseguição do criminoso. primeiro. É óbvio também que a hipótese de um incêndio ou desabamento há de autorizar a invasão que de resto se dá primordialmente em benefício dos próprios moradores. 8. Esta é uma alteração sensível em face do direito anterior. Vigia o que se chamava uma reserva da lei. Em segundo lugar. Durante o dia. Cite-se por exemplo o segredo de correspondência com o qual mantém traços de afinidade. Se dentro da casa portanto estiver havendo a prática de um delito. Contudo há que se respeitar a ocorrência do flagrante. é forçoso reconhecer que deixou de existir a possibilidade de invasão por decisão de autoridade administrativa. por seus próprios meios. O dispositivo consagra portanto dois níveis de garantia: um configurado pela enunciação explícita das hipóteses que ensejam o ingresso na casa sem o consentimento do morador: delito. a invasão se toma lícita. revelando aquilo de que teve conhecimento em função de ofí- . Do contrário teremos casos de intromissões domiciliares sob uma alegação infundada de prestação de socorro. o lar pode ser invadido por determinação judicial. É necessário que. Durante o dia. é lícito reconhecer-se e podem-se configurar casos de alguém necessitar de socorro. INVIOLABILIDADE DA CORRESPONDÊNCIA Dizer que a correspondência assim como as comunicações telegráficas. haja uma efetiva necessidade de socorro. desastre ou prestação de socorro. fazer um apelo. ainda. de natureza policial ou não. é dizer: alguém correndo sério risco. Ele o fará dentro de uma ampla discricionariedade que a Constituição lhe confere. Tudo se passa portanto como se a matéria transmitida devesse ficar absolutamente reservada àquele que a emite ou àquele que a recebe. o que significa dizer: um acidente de grandes proporções. não pode ver-se impedida de prendê-lo simplesmente porque se homiziou em sua casa. um dever de sigilo profissional. que consiste na prestação de socorro. isto é: penetrar-lhe o conteúdo.

É preciso pois que haja necessidade ao menos de uma medida policial de cunho investigatório. A seguir faz-se mister a existência de ordem judicial. PUF. sobretudo sob o fundamento da desvendação de crimes em cuja apuração não só as autoridades policiais como também os próprios particulares. à míngua de outros elementos probatórios. Pode também ensejar a quebra do sigilo a necessidade de instruir um processo. relativamente às epistolares. LIBERDADE DE PROFISSÃO A possibilidade de escolha livre pelo homem do trabalho que vai executar ou da profissão que deseja exercer situa-se na encruzilhada de duas vertentes . sempre a confirmar aquele ponto de vista já expedido em comentários anteriores de que não pode haver o exercício absoluto de um direito. E em quarto e último lugar. Les libertés publiques. Parece haver mesmo muitas hipóteses em que o interesse social sobreleva ao particular. O atual Texto procurou encontrar uma forma de não tolher de maneira absoluta a utilização de meios que importem na violação da correspondência. são muito freqüentes as interceptações de comunicações telefônicas. O caráter absoluto e peremptório de que se revestia o artigo não impediu que surgisse uma série de exceções. na procura constante de possíveis opositores ao regime. tentam fazer valer provas obtidas por meio da violação da correspondência. O reclamo por um segredo de correspondência é muito antigo e pode-se dizer que surgiu ao mesmo passo em que se deu a criação de um serviço postal. Este novo meio de comunicação. Em terceiro lugar. É assim que o Texto acaba por permitir a violação da correspondência em sentido amplo. a possibilidade de os reis assenhorearem-se do conteúdo das cartas. Ficam destarte excluídas quaisquer ressalvas à inviolabilidade da correspondência nos presídios e mesmo nos hospícios. a Constituição traça os fins em vista dos quais a ruptura do segredo é consentida: investigação criminal e instrução processual. mas exige a satisfação prévia de quatro requisitos: Em primeiro lugar. é necessário estar-se diante de uma comunicação telefônica. A Constituição não distingue entre a instrução processual penal e a civil. Elas nunca cessaram completamente. Há uma reserva portanto jurisdicional quanto à expedição da ordem autorizadora da violação. p. Para as demais formas comunicativas. cumpre que ocorram algumas das hipóteses e se obedeça à forma descrita em lei. Nos reinados de Luís XIV e Luís XV tornou-se prática corrente a passagem da correspondência por um chamado cabbine noar (Rivero. o que tranqüilamente indica a possibilidade de a lei integradora vir a traçar hipóteses permissivas em um e outro campo. além de também à lei estar deferida a competência para ditar o modus operandi. sem dúvida. Mesmo na época moderna. As tentações contudo de fazer proliferar os casos excepcionais são muito grandes. trouxe consigo. limitando-se a dizer que: "é inviolável o sigilo de correspondência e das comunicações telegráficas e telefônicas". que ganham de resto uma importância cada vez maior. É sem dúvida um dos alicerces sobre os quais a liberdade humana se materializa. a Constituição não abre qualquer ressalva. O fato de a Assembléia Constituinte de 1791 ter afirmado a regra do sigilo não impediu que no período do Terror e do Diretório as práticas do antigo regime se restaurassem ainda com mais vigor. sobretudo através de gravações de conversas telefônicas. O Texto Constitucional imediatamente anterior tinha uma redação mais sintética. Isto não reitera a estas práticas a reprovação moral e jurídica que as atinge em quase todo o mundo. 9. embora propiciando grandes facilidades para os particulares. 77). ou mesmo na desarticulação de movimentos contra ele. O próprio direito brasileiro vem consagrando esta condenação desde a sua primeira Constituição. Há pois uma reserva legislativa quanto à definição dos casos e das situações que ensejarão a quebra do sigilo. Adversamente.cio relacionado com as comunicações. os Estados autoritários têm forte atração por desrespeitar este direito.

surge o elemento tempo. posto que se fosse outra a solução. como a Constituição prevê esta modalidade de restrição das liberdades como própria deste referido estado. É na escolha do trabalho que ele vai impregnar mais fundamentalmente a sua personalidade com os ingredientes de uma escolha livremente levada a cabo. Em primeiro lugar surgem todas aquelas hipóteses de restrição física da liberdade pela imposição de pena privativa desta. as próprias diretrizes e metas do planejamento poderiam ser postas a perder. e a outra que pode defluir das regulamentações impostas pelos poderes públicos aos meios de locomoção e à utilização das vias e logradouros públicos. A reunião há de ter uma duração limitada e ter um caráter episódico. Os regimes autoritários procuram inibir esta circulação exigindo passaporte. que o direito de circulação é assegurado implicitamente em mais de um dispositivo constitucional. assim como dos suspeitos. O direito de manifestação já se divorcia um pouco do de reunião. 11. Leia-se o inc. concernente à própria manifestação deste direito. pois. há de existir uma pluralidade de participantes. encontra duas sortes de limitações: uma. É certo que o direito constitucional de livremente circular não impede que os poderes públicos disciplinem a forma pela qual há de se dar esta circulação. 5. no combate às doenças infecto-contagiosas. incluindo também aqueles confinados em decorrência de medidas de defesa da saúde pública. O liame que se estabelece entre os seus integrantes não sobrevive à própria reunião.o que dita: "Conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção. contudo. Mas a liberdade de trabalho encontra outra fundamentação na própria condição humana. A restrição pode advir também por força da implantação do estado de defesa. cumprindo ao homem dar um sentido à sua existência. é óbvio. sem a ocorrência do aludido pressuposto constitucional. pois. Em um sentido amplo. Esta circulação há de se dar. podendo a lei determinar o confinamento dos atingidos. as restrições hão de ser muito raras. por força deste traço: a manifestação pode ser individual. uma das expressões fundamentais da liberdade humana. Em primeiro lugar. Circular consiste em deslocar-se de um ponto para outro. inclusive para movimentação interna do cidadão. DIREITO DE LOCOMOÇÃO É pela locomoção que o homem externa um dos aspectos fundamentais da sua liberdade física. certamente. fundada em um poder de polícia que não se recusa à lei e à administração. É uma manifestação importante da liberdade vigente em um Estado de Direito. É bem de ver-se. A escolha do trabalho é. .fundamentais da Constituição: de um lado. DIREITO DE REUNIÃO E ASSOCIAÇÃO Jean Rivero é certamente um dos autores mais precisos ao identificar os elementos da reunião. é que a reunião mais se distingue da associação que tem um caráter permanente. É por isto que ela é considerada uma forma de ação coletiva. que conduz necessariamente à livre escolha do trabalho. é óbvio. Com efeito. estes durante um certo período (quarentena). LXVIII do art. Trata-se da prisão nas suas diversas modalidades. Nas economias submetidas a planejamento autoritário esta liberdade não encontra muito espaço para atuação. deve incluir o próprio direito de permanecer. O que é importante notar é que esta normativização. não pode a lei estatuir limitações ao direito de livremente circular. contudo. Embutido neste está ainda o próprio direito de Lixar residência sem pedido de autorização. Em segundo lugar. ainda. Isto significa que. 10. por ilegalidade ou abuso de poder". segundo os meios tecnológicos existentes e as obras viárias realizadas. Por aqui. No primeiro caso. não pode. o princípio da livre iniciativa. O direito de circular. ir ao ponto de cercear o próprio direito de locomoção. é um ingrediente fundamental na formação do mercado a existência de uma mão-de-obra disponível que se movimente livremente à cata das melhores oportunidades. São quantitativamente grandes os problemas surgidos por ocasião do efetivo exercício do direito de locomoção em confronto com as normas disciplinadoras da utilização das vias públicas.

Napoleão III. de reunião e de associação. responsável pela alteração do modo de ver o problema pelo liberalismo. contudo. deturpando. De outra parte. Os autores apontam com bastante uniformidade quais as razões do desenvolvimento tardio das liberdades coletivas. a expressão "vontade geral". sobretudo. do que resultaria necessariamente um acréscimo de sua força. Vêse assim que o século XIX apresenta uma coloração nitidamente contrária a estas liberdades coletivas que assumem fundamentalmente a forma de direito de associação. no entanto. acabam por encontrar seu lugar no direito positivo francês. obtém a votação de uma lei que elimina o delito de coalizão. atraídas por qualquer fato inusitado. sua ojeriza pelas diversas formas de . por exemplo. fundada sobre os contratos individuais e a livre concorrência. Preocupavam-no. destarte. com os freqüentadores de um bar ou restaurante. de resto. em seguida. sendo desnecessário salientar a influência que este direito exerceu no mundo. organizada. claramente. salvo autorização prévia e discricionária. como visto no tópico anterior . de outra parte. durante o "terror". o Código de Processo Penal francês. Contudo. o liberalismo político temia as organizações particulares que pudessem se interpor entre o indivíduo e a coletividade total.1. de então. Daí a conveniência da sua associação com outros homens. de resto. é só no começo do século XX que as liberdades coletivas.era agasalhada igualmente por outros países. nem a de associação. proibia as associações de mais de vinte pessoas. como se dá. Em síntese. precisamente quanto a uma das liberdades até então mais reprimidas: o direito de greve. Com o Segundo Império. 11. para fazer-se respeitar pelo Estado. Na Inglaterra. até o advento de uma lei de 1901 para que pudesse ser consagrada de maneira generalizada. uma importância capital que. o princípio mesmo das proibições não foi posto em causa. Mas a primeira reforma liberal de maior transcendência vai se dar na década de 80. A reunião é um encontro combinado com um propósito determinado. aparece o elemento finalidade. O insigne autor observa que o homem isoladamente é muito frágil. De outro lado. O direito brasileiro sofre a influência do europeu. As associações políticas que assumiram grande poder com o "Clube dos Jacobinos". sendo que esta desconfiança sofreu um breve eclipse logo após a revolução de 1848. A Declaração desse ano é fundamentalmente individualista. Stuart Mill publica em 1859 on liberty.Em terceiro lugar. Em contrapartida. ou mesmo da simples justaposição de indivíduos no mesmo lugar. não pára de crescer. sobretudo em matéria de liberdades públicas. Esta última. fixado previamente. Liberdade de Associação Uma visão retrospectiva do surgimento dos direitos individuais e dos coletivos evidencia. o que a distingue dos agrupamentos ocasionais de pessoas na rua. interessado no apoio da classe operária. deu-se um fenômeno importante. esperando-se. as coalizões de base profissional. A reunião é. se desenvolvem à margem da legalidade. foi expressamente proibida no domínio profissional pela Lei "Le Chapelier" de 1791. portanto. o liberalismo econômico. a sindical. o fato de que elas não estão incluídas na herança ideológica de 1789. era muito suspeitoso destas organizações pelos prejuízos que poderiam trazer a uma economia de mercado. desponta uma ligeira evolução. O pensamento liberal abandona. destarte. na sociedade contemporânea. Primeiro instaura-se a liberdade de reunião. De um lado. Jean Rivero aponta fundamentalmente duas: os governos temem as facilidades que elas oferecem à contestação e. que os primeiros surgiram muito anteriormente aos segundos.descrita especificamente no que concerne à França. Por sua vez. estes últimos tornam. as proibições do Código Penal foram abrandadas na prática por um espírito de tolerância de fato. por sua vez. Isto explica o fato da Declaração de 1789 não consagrar nem a liberdade de reunião. cuja aversão ao direito de associação .

Obviamente há que se fazer referência à extinção da entidade quando tenha ocorrido falsidade nos próprios atos constitutivos. ao lado das noções de interesse ou direito privado e público. A liberdade de associação tem uma de suas expressões fundamentais no direito de auto-organização. O direito de associação é apenas um dos tipos que a organização coletiva dos cidadãos pode assumir. em que uma pessoa age por outra como seu substituto processual. A questão que se coloca é a de desvendar a amplitude deste direito. desde que não proibidos pela Constituição ou afrontosos da ordem e dos bons costumes. Era. Também se alinha entre os componentes da liberdade de associação o de que ninguém pode ser membro desta sem a correspondente vontade de associar-se. E finalmente há que se referir à própria liberdade de gestão. Em primeiro lugar há que se destacar a autonomia na elaboração dos seus atos constitutivos. todas as demais o repetem. De nada adiantaria as associações poderem constituir-se livremente se a elas não fosse também assegurado o direito de perdurarem ou de continuarem a existir. Esta imposição pode assumir uma forma dissimulada. pois. o que levou. portanto. O século XIX assistiu à vigência do princípio segundo o qual o legitimado a atuar em juízo era aquele que fosse portador de um direito individual. objetivando a defesa de interesses comuns. quer para dificultar o seu funcionamento. surgem.associação e absorve este direito como um dos pontos fundamentais da sua mensagem ideológica. é dizer: o Estado o satisfaz. portanto. Outras muito importantes são: os sindicatos e os partidos políticos. A associação viria. Pelo seu papel histórico. isto é: não podem os seus atos ficar na dependência de aprovação ou homologação administrativas. quer para proibi-las. A partir de então. as mais importantes foram as de cunho político. A introdução deste direito fundamental deu-se com a Constituição de 1891. mas nem por isto menos inconstitucional. cumpre examinar em que consiste a auto-organização. aparecem legitimações extraordinárias ou heterodoxas. surge daí a causa que vai determinar a sua suspensão ou extinção. Assim. uma vez que não estavam proibidas. do ponto de vista prático. a ser a reunião estável e permanente de pessoas. Em segundo lugar. A liberdade de associação ficaria seriamente abalada se os estatutos destas entidades ficassem na dependência de uma apreciação administrativa para efeito de aprovação ou rejeição ou mesmo para fins de inclusão compulsória de determinadas cláusulas. mas na prática se consagra à realização de atos ilícitos. quando o Poder Público faz depender o exercício de certo direito da filiação a uma entidade associativa. a que funcionassem diversas organizações. Diante da omissão constitucional o que há de concluir-se é que só se poderá chegar a tanto se desaparecidos um ou alguns dos requisitos para sua constituição. não interferindo na formação das organizações. omissa a respeito. O século XX rompe com esta estreita correlação sob duas modalidades: em primeiro lugar. Outra dimensão importante da autonomia organizativa consiste na faculdade que têm as associações de escolherem livremente as pessoas incumbidas da sua gestão sem qualquer interferência estatal. as de interesse ou direito coletivo e difuso. quer ainda para determinar a sua dissolução. Em outras palavras. Ela se traduz na impossibilidade de as autoridades públicas imporem um ato de adesão ou de permanência em uma associação. . se uma associação foi criada com fins lícitos. Ao aspecto material do direito correspondia no plano processual o de ingressar em juízo fazendo uso do direito público subjetivo de ação. A Constituição não faz referência a quais seriam as razões que poderiam ditar uma medida desta ordem: a suspensão ou a extinção da entidade. É o que se chama de liberdade negativa de associação. A Constituição brasileira de 1824 não contemplava explicitamente o direito de associação. O direito de associação é daqueles que podem ser tidos nitidamente como de natureza negativa.

extraível das prerrogativas que o domínio oferece: usar.O inciso sob comento XXI. o da defesa de direitos dos seus membros. que demandaria sempre um trabalho de transformação deste objeto em função da forma que o homem lhe confere. dentro do rol dos seus fins sociais. As diversas Constituições revolucionárias da história francesa mantiveram coerência com este ponto de vista. é dizer: entre os direitos naturais imediatamente após a liberdade. Esse fenômeno alargaria o domínio do homem sobre a natureza na medida em que a converteria em valores econômicos ou culturais. consistente em assegurar a uma pessoa o monopólio da exploração de um bem e de fazer valer esta faculdade contra todos que eventualmente queiram a ela se opor. isolados do nosso direito. na propriedade. estabeleceu-se. Onde esta substituição se fez mais presente foi sem dúvida no campo trabalhista. a mera apropriação de bens nunca geraria a propriedade. Há os que. o que significa dizer que ela deverá comportar. nos casos excepcionais em que se admite a associação por via de lei (conferir a respeito nossos comentários sobre a liberdade de criação associativa). o representarem seus filiados em juízo ou fora dele. mudarmos o enfoque da questão e passarmos a considerar a propriedade nas suas relações com o Poder Público. Mirabeau. Benjamin Constant. de certa forma. a fundam na ocupação de bens ainda não apropriados por ninguém. Esta autorização pode advir tanto da lei. Hobbes. sendo perfeitamente discerníveis atualmente no mundo os países que a asseguram de maneira ampla (Estados predominantemente liberais) e aqueles outros que a negam pelo menos quando têm por objeto os bens geradores de riqueza (Estados de ideologia marxista-leninista). O requisito que o Texto Constitucional estabelece é o de que as entidades associativas estejam expressamente autorizadas. como Grócio. Se. Do ponto de vista da sua conceituação. Cita ademais a opinião de Ahrens que. Nos Estados de doutrinas individualistas o direito de propriedade erige-se num dos direitos fundamentais do homem. Seria uma interpretação inadequada do Texto imaginar-se que estaria ele a conferir a possibilidade de constituirem-se procuradores universais. fundam o direito de propriedade pura e simplesmente na lei. não é senão um direito subjetivo. situando a propriedade entre os direitos naturais. um vínculo muito estreito. entre a noção de propriedade e a de pessoa. Ele vai buscar sua fundamentação no direito natural. portanto. ao lado da liberdade e da segurança. 12. na doutrina liberal. 12 ela dispõe que a propriedade é um "direito inviolável e sagrado". Outros prefeririam ver no trabalho o único criador de bens. por uma pessoa. quanto dos próprios estatutos sociais. A sua definição seria. quando expressamente autorizadas. Mesmo para os autores favoráveis à propriedade privada é preciso notar que nem todos chegam a esta posição pela mesma fundamentação. No seu art. Esta posição na verdade retrata a generalização de um rumo encontrável setorialmente em campos. de um determinado bem corpóreo. Claude Albert Colliard observa que. Outros autores. dispor e o de reivindicar a coisa de quem quer que indevidamente a detenha. . insere-se nesta tendência na medida em que permite às entidades associativas. a projeção da personalidade humana no domínio das coisas. de 1804. consiste na fruição plena e exclusiva. contudo. no seu Curso de direito natural. vê. Portanto. resulta claro que uma entidade de defesa de interesses profissionais não pode mover uma ação de despejo em nome de um filiado seu. no direito civil. a sua natureza ganha uma coloração bastante diversa. o que se vê é que a propriedade. É que aqui a propriedade interfere na própria estrutura do Estado. Assim torna-se fácil entender por que o Código Civil francês. gozar. tais como Montesquieu. Bentham. Mas é bem de ver que a dita autorização só pode versar sobre matéria pertinente aos fins sociais da própria entidade. antes da segurança e da resistência à opressão. DIREITO À PROPRIEDADE A propriedade. se vista do ângulo do direito civil. portanto. A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789 assim encara a propriedade. conferiu à propriedade uma concepção particularmente individualista e absoluta.

Daí porque no nosso sistema constitucional a propriedade estar simultaneamente vinculada ao regime das liberdades pessoais que estatui como também à própria ordem econômica. A luz das concepções atuais não há por que fazer prevalecer o capricho e o egoísmo quando é perfeitamente possível compatibilizar a fruição individual da propriedade com o atingimento de fins sociais. É certo de outra parte que os proprietários podem ter os seus bens lesados por outros particulares. quanto sobre bens de consumo. É por isto que vemos na proteção constitucional da propriedade uma limitação da esfera do Estado no campo econômico. ou então nas concepções aceitas sobre o poder de polícia. ainda assim é um documento eminentemente consagrador do liberal capitalismo. Quer-nos parecer contudo que. embora transplantável aquela afirmação para o direito brasileiro. A própria tributação é uma forma de apropriação estatal de bens privados. o que significa dizer que ele não era perdido pelo seu não-uso. portanto. A liberdade de uso e fruição hoje vê-se. quando incidente sobre meios de produção. Função Social O conceito constitucional de propriedade é mais lato do que aquele de que se serve o direito privado. o anteparo constitucional entre o domínio privado e o público. O processo cultural deu lugar ao surgimento de uma série de criações humanas cuja expressão econômica muitas vezes excede ao valor do bem corpóreo. É certo existirem bens inapropriáveis pelos indivíduos. A propriedade tornou-se. A concepção clássica de propriedade não se afastou da idéia de um direito abstrato de caráter perpétuo que era usufruído independentemente do exercício deste direito. responsável por uma diversidade de regimes. não é menos certo ainda que esta determina e legitima a propriedade. É um desdobramento sem dúvida importante do moderno direito de propriedade. por medida genérica ou abstrata. só se conferia à relação do homem com as coisas. A desapropriação também. mas para coibir estes abusos. Não há que negar-se que esta proteção não é absoluta. Com isto queremos dizer que houve. Se. à titularidade da exploração de inventos e criações artísticas de obras literárias e até mesmo a direitos em geral que hoje não o são a medida que haja uma devida indenização da sua expressão econômica. É que a nossa Carta. É como se a propriedade se apagasse quando a utilização econômica desaparece. A referida multiplicidade de propriedades leva a uma correspectiva diversificação dos regimes jurídicos de cada uma. que. Mas ambos os institutos têm de ser utilizados na forma constitucional. já tendo esta ocorrido. Parece ser uma característica do direito de propriedade moderno o estar determinado pelo uso econômico da coisa. Neste ponto reside a essência da proteção constitucional: é impedir que o Estado. o novo Texto reflete preocupações próprias da época em que foi redigido. por um lado. É que do ponto de vista da Lei Maior tornou-se necessário estender a mesma proteção. A exploração de uma patente industrial pode significar fortunas raramente encontráveis pela mera acumulação de bens exclusivamente materiais. No nosso sistema. mas estes constituem o domínio público constitucionalmente definido. o que só é dado à Constituição fazer.12. inega- . Tal fato se deu porque com o desenvolvimento da civilização os bens de interesse para o homem não se limitam aos corpóreos. transformada em dever de uso. venha a sacrificá-la mediante um processo de confisco. no início. Canotilho observa que a ampliação e diversificação do espaço do direito de propriedade conduziu a uma espécie de "fraccionamento" do seu conceito unitário-primitivo.1. malgrado algumas incursões estatizantes ou nacionalistas. Não pode a lei colocar fora do domínio apropriável pelos particulares certos tipos ou classes de bens. é certo que a propriedade pode ser definida como monopólio de utilização econômica. basta a legislação ordinária. a propriedade privada tanto colabora para a expressão da individualidade. em muitos casos. ela aqui deva sofrer uma drástica contenção. Esta matéria será melhor analisada no parágrafo seguinte. evite a apropriação particular dos bens econômicos ou. As restrições ao direito de propriedade que a lei poderá trazer só serão aquelas fundadas na própria Constituição. Como não poderia deixar de ser.

tais como formulados no Texto. fica implícito que hão de encontrar limites no exercício dos outros direitos individuais. Só esta harmonia e compatibilização podem explicar por que os países que mais se desenvolvem economicamente são os que o fazem sob a modalidade do capital privado. tornando-a objeto de um inciso próprio e exclusivo. A feição ainda predominantemente liberal da nossa Constituição acredita que há uma maximização do atingimento dos interesses sociais pelo exercício normal dos direitos individuais. Portanto. acredita ser a gestão individual do objeto do domínio a melhor forma de explorá-lo. Não há um regime único da função social porque também são diversos os domínios sob os quais se exerce a propriedade. qualquer outro titular de uma relação jurídica. A chamada função social da propriedade nada mais é do que o conjunto de normas da Constituição que visa. contudo. o teratológico. a recolocar a propriedade na sua trilha normal. ou então à perda da propriedade na forma da Constituição. O liberalismo não consagra a propriedade como privilégio de alguns. acabam por submeter-se à necessidade de harmonizar-se com os fins legítimos da sociedade. há uma perfeita sintonia entre a fruição individual do bem e o atingimento da sua função social. . o direito de propriedade vai expor-se a sanções fundamentalmente de duas ordens: as decorrentes da infringência às normas do poder de polícia. não significa dizer que. De qualquer sorte o que estava presente nesta corrente era o desconsiderar a propriedade como bastante por si mesma. de resto. tem sido uma constante nestes nossos comentários a evidenciação de como mesmo os mais absolutos direitos. sim. Aliás. por exemplo. deixa claro que a propriedade é assegurada por si mesma. sem que se faça necessário fundar-se na invocação da função social da propriedade. até mesmo deturpado à luz dos interesses pessoais do próprio possuidor. nestes casos. o titular da propriedade não possa vir a abusar do seu direito como. motivada pela recompensa que pode advir da exploração do bem. Na medida em que haja o uso degenerado. uma tendência para precisá-lo melhor. ao dar independência à proteção da propriedade. que assim repele modalidades outras de resolução da questão dominial como. por vezes até com medidas de grande gravidade jurídica. a mera predominância do interesse público sobre o privado já autoriza a aplicação de medidas que resolvam o momentâneo conflito entre o individual e o social. Como direito fundamental ela não poderia deixar de compatibilizar-se com a sua destinação social. em que consistem aquelas destinações que poderão levar ao uso degenerado da propriedade a ponto de colocar o seu titular em conflito com as normas jurídicas que a protegem. a coletivização estatal. O que se pode dizer é que a Constituição se interessou sobretudo pelos bens materiais.velmente. mas. os aleijões. digamos assim. impondo-lhe quase o que seria um autêntico dever. quer urbana. O Texto Constitucional. Mesmo naqueles que nada prescrevem sobre a sua destinação social. quer rural. tornando-a uma mera decorrência de uma função cumprida pelo proprietário. o que cumpre notar é que. A função social visa a coibir as deformidades. erigindo-se em uma das opções fundamentais do Texto Constitucional. gerando destarte o bem social. Isto. da ordem jurídica. por exemplo. dando-lhe contornos mais firmes e seguros. Em vez de um direito do particular. É o que cumpre examinar agora. mais especificamente o domínio da terra. Não que se desconheça aqui a possibilidade de desapropriação de bens imateriais como os direitos do autor. ela seria um ônus. contribuindo assim para um delineamento mais preciso do próprio direito de propriedade. sobre ele exerce uma criatividade e um trabalho sem equivalente nos países que a renegam. Este não é senão um subproduto natural e espontâneo da livre atuação humana que. Vale dizer. O primeiro ponto a notar é que o Texto acaba por repelir de vez alguns autores afoitos que quiseram ver no nosso direito constitucional a propriedade transformada em mera função. exclusivamente personalista e egoísta. O cerne do nosso sistema jurídico-político repousa no fato de que não há uma oposição irrefragável entre o social e o individual ou mesmo de que o social avança na medida em que se sufocam os direitos individuais.

II . não é cabível a invocação da função social da propriedade porque esta atrela-se atualmente ao propósito do Estado de impor. vai fornecer o elenco de medidas sancionatórias que poderão colher o solo urbano não edificado. aprovado pela Câmara Municipal e obrigatório para cidades acima de 20. . subutilizado ou não utilizado.. não será passível das medidas sancionatórias.desapropriação com pagamento mediante títulos da dívida pública. só podem ter por objeto terras particulares.parcelamento ou edificação compulsórios. evidentemente levando-se em conta a sua adequação topográfica. É que a nosso ver continua ele a ser o fornecedor fundamental do teor semântico da expressão função social. Assim é que.000 habitantes (art.o. seja ou não do nosso gosto pessoal. As palavras antigas de Jeferson parecem confirmadas pela história: "Não criarás a riqueza dos pobres. como se viu. Destarte é forçoso concluir-se que o acervo de medidas ao alcance do Estado. sejam urbanas ou rurais. Sem produção abundante não há bem-estar social. a possibilidade de o Poder Público Municipal impor: I . Daí porque o fundamental é que as terras agrícolas produzam aquilo que o estado atual da tecnologia e as condições de investimento do país estão a permitir. para que se desaproprie um direito de construirjá consagrado em alvará ou um direito autoral. o que pode ocorrer com edificação ou mesmo sem. isto nos termos do caput do mesmo artigo. Queiramo-lo ou não. Embora quando se fale em desenvolvimento social queira-se mais referir a uma partilha eqüitativa dos bens produzidos. convém aprofundarmo-nos um tanto neste primeiro. O § 4. 182. III . localização etc. Antes de entrarmos nos demais incisos. da habitação. o fato é que os objetivos fundamentais dos Estados modernos continuam a ser aqueles voltados ao desenvolvimento do seu potencial econômico. contudo. § 1. pela ordem. 184 permite à União a desapropriação de imóvel rural que não esteja cumprindo sua função social. Com relação à propriedade rural. medidas mais onerosas para o cidadão do que as derivadas da desapropriação por necessidade ou utilidade pública. no nosso direito. voltadas ao descumprimento da função social da propriedade. antecedida de lei específica para área incluída no plano diretor e obedecidos os termos da lei federal. estreitamente ligada à necessidade de imporem-se medidas mais graves para o particular do que aquelas autorizadas pela supremacia do interesse amplo da coletividade sobre o dos seus membros.A razão de ser desta vem. O art. Se o bem se estiver prestando a uma utilização econômica plena. como também ao antigo regime da função social. 186 fornece o conteúdo desta função social e muito obviamente no inc.o). Em outras palavras. vamos encontrar algumas particularidades não só relativamente ao solo urbano. A primeira medida é a exigência de adequado aproveitamento. As premissas básicas contudo são as mesmas. é o critério econômico o que predomina. ainda sempre do mesmo dispositivo. abre-se. Vê-se assim que a função social do solo urbano é cumprida pela sua utilização econômica plena.imposto progressivo no tempo. Este plano. há de estar conforme à política de desenvolvimento urbano executada pelo Poder Público Municipal segundo as diretrizes gerais fixadas em lei federal.. da ecologia. I impõe o aproveitamento racional e adequado do imóvel. O conteúdo da função social das terras urbanas será aquele que derivar do plano diretor. Não cumprida esta exigência pelo proprietário. Uma política social eficaz só acaba afinal por ter êxito se lastreada em uma abundante produção de bens. O art.. mesmo porque todos os planos que interessam mais diretamente à qualidade de vida do cidadão dependem de grandes somas de dinheiro para implementação: desenvolvimento da educação. da saúde. o fato é que nenhum Estado se contenta com o mero distributivismo. Ninguém em são juízo pode acreditar que um produto nacional insuficiente possa gerar o bem-estar coletivo pelo mero fato de ter criado pessoas mais ou menos do mesmo nível de miséria. eliminando a riqueza dos ricos".

qualquer forma de legislação protetora do direito de propriedade contra a ação confiscatória do Estado. contra as quais não podia insurgir-se nem impor direitos próprios que pudessem coibir os abusos e limitar o âmbito da atuação monárquica. despótica e consagradora de uma posição do indivíduo. mediante prévia e justa indenização. detentor do poder soberano. Fornecer um pedacinho de terra a cada brasileiro e pensar que por aí estará resolvido o problema da pobreza é uma doce quimera. no fundo significavam a mesma coisa. ao invés do que pode parecer à primeira vista. vai contudo adstringila rigorosamente à ordem legal. pois. que tinha uma redação quase idêntica à atual: "A lei não poderá excluir da apreciação do Poder Judiciário qualquer lesão de direito individual". II.Parcelar a propriedade produtiva é prenúncio quase certo de diminuição da produção com conseqüente degradação dos níveis sociais já atingidos. como se sabe. 13. Mas mais do que isto: alguns países preferem seguir o modelo francês que. embora de conteúdos aparentemente diversos. enquanto outras têm de ser levadas a um contencioso administrativo. E. Com efeito. de maneira desenganada. contudo. nada obstante dar lugar também a um Estado de Direito. É. Esta. porque na verdade estava implícito na sistemática constitucional então adotada. Na verdade ele não se submetia às leis. e esta. o Sistema Constitucional então implantado inspirou-se em suas grandes linhas na Constituição americana. pelo menos contra os atentados que sofria por parte do Estado. um dos sustentáculos do Estado de Direito. Daí o porquê da propriedade produtiva vir excluída daquelas suscetíveis de expropriação para fins de Reforma Agrária nos termos do art. provenham elas de onde provierem. No campo específico da propriedade surge a desapropriação. . não indenizável.2. Desapropriação No início o monarca. Desde então. Isto só se vai tornar possível com as profundas transformações advindas do Estado de Direito que. Pontes de Miranda. Do exposto resulta claro que o núcleo fundamental do conceito de preenchimento da função social é dado pela sua eficácia atual quanto à geração de riqueza. Esta filiação é muito importante para explicar o papel do Poder Judiciário na nossa história. aquele. A supremacia deixa de ser assim uma manifestação do arbítrio para se tornar uma legítima manifestação do interesse público estritamente regulado pela lei. organismo que desempenha funções jurisdicionais sem contudo fazer parte das estruturas do Poder Judiciário. plenamente indenizável. portanto. Não vigorava. cessa esta ordem autoritária. Não há negar-se que mesmo uma produção superabundante não pode servir de pretexto para que se descumpram disposições relativas à preservação do meio ambiente ou mesmo soneguem-se aos trabalhadores os direitos a que fazem jus. Parte das questões são ajuizadas perante o Poder Judiciário. coincidente com a de mero sujeito passivo das medidas régias. Ao confisco sucede a desapropriação. Com a implantação do Estado de Direito. transformando em direito os seus caprichos e as suas vontades. firmaram-se duas idéias que. sem negar ao Poder Público a utilização de certa supremacia indispensável ao atingimento do bem público. foi em 1891 que o Brasil se filiou à tripartição de Poderes. apropriava-se das terras que desejasse sem qualquer espécie de indenização. 185. fruto do capricho e da voluntariedade. implanta uma repartição da função jurisdicional. imotivado. observa com muito acerto que este princípio já poderia ser tido como presente na Constituição de 1891. Nada disto ocorre no sistema constitucional brasileiro tal como consolidado a partir de 1891. ACESSO AMPLO AO JUDICIÁRIO O princípio da acessibilidade ampla ao Poder Judiciário nasceu com a Constituição de 1946. é um instrumento que historicamente consolidou o direito de propriedade. só cabível nos casos legais. ao qual sempre coube ser o recurso último para todas as lesões de direito. 12.

a letra do atual dispositivo constitucional não deixa nenhuma dúvida a respeito: "A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito". nem no Poder Executivo. Limites da Retroação da Lei na Constituição Tem sido uma constante no nosso direito constitucional a preocupação com a tutela das situações já consolidadas pelo tempo. o prejudicado. Mas estes remédios administrativos não passarão nunca de uma mera via opcional. Estas exceções. A lei poderá igualmente prever recursos administrativos para órgãos monocráticos ou colegiados. COISA JULGADA 14.Uma é a de que toda lesão de direito. só poderia ser exercida pelo Poder Judiciário. Portanto. o permissivo constitucional. portanto. que a regra do Imperador Teodósio formulou no ano 440. por ensejarem a oportunidade de uma autocorreção pela administração dos seus próprios atos. a sua questão examinada por um dos órgãos do Poder Judiciário. Raul Machado Horta trata do tema: "A elaboração da idéia de direito adquirido vincula-se a permanência de facta praeterita. Ninguém pode negar que em muitas hipóteses possam ser até mesmo úteis. Desaparecido este. criado pela Emenda n. DIREITO ADQUIRIDO. Nestas ocasiões. é um traço que dificilmente pode ser enfatizado de maneira excessiva e que. sem impor ao particular os ônus de uma ação judicial. portanto. de resto. restaura-se. non ad facta praeterita revocari. O que se criou foi o que poderíamos chamar uma instância administrativa de curso forçado pela qual. Estas situações jurídicas nascidas no passado coincidiram com as primeiras declarações de direitos do homem e. satisfeitos certos requisitos constitucionais. O que se poderia perguntar é se há respaldo no momento atual para criação de instâncias administrativas de curso forçado. mas o que é fundamental é que a entrada pela via administrativa há de ser uma opção livre do administrado e não uma imposição da lei ou de qualquer ato administrativo. nem mesmo teve o rompante de afirmar que suas decisões teriam força jurisdicional. Qualquer que seja a lesão ou mesmo a sua ameaça. Este. ATO JURÍDICO PERFEITO. A outra é a de que toda jurisdição. 14. 7/77 à Constituição de 1967. a acessibilidade ampla ao Poder Judiciário. o que significa dizer. nem no Poder Legislativo. Mesmo o contencioso administrativo a que se referia a Constituição de 1967 nunca chegou a ser regulamentado. toda decisão definitiva sobre uma controvérsia jurídica. Isto significa que lei alguma poderá auto-excluir-se da apreciação do Poder Judiciário quanto à sua constitucionalidade. com a primeira das constituições. exigia-se do interessado que primeiro percorresse a instância administrativa: mas nem mesmo este contencioso completamente desfigurado chegou a ser posto em prática por falta de regulamentação. eram freqüentes determinados atos de força legislativa auto-excluírem-se da apreciação do Judiciário. surge imediatamente o direito subjetivo público de ter. mais especificamente no Brasil. respeitada a forma adequada de acesso a ele disposta pelas leis processuais civis. Não haveria jurisdição fora deste. em famoso enunciado romanístico.1. nunca teve o condão de implantar no Brasil um contencioso administrativo nos moldes do sistema europeu. nem poderá dizer que ela seja ininvocável pelos interessados perante o Poder Judiciário para resolução das controvérsias que surjam da sua aplicação. Algumas exceções históricas que este princípio sofreu se deram em períodos de não vigência do Estado de Direito. em sua plenitude. É certo que a lei poderá criar órgãos administrativos diante dos quais seja possível apresentarem-se reclamações contra decisões administrativas. poderia ser levada ao Poder Judiciário e este teria de conhecê-la. tinham sempre a sua vigência condicionada à manutenção do Estado autoritário. contudo. toda controvérsia. vedatório da revogação defacta praeterita pela lei: "Leges et constitutiones futuris certum est dare formam negotiis. nisi nominatim et de praeterito tempore et adhuc . A resposta é sem dúvida negativa.

a coisa julgada. assegurando a permanência e a incompatibilidade entre o direito antigo e o novo direito legislativo. o direito adquirido se antepunha ao direito novo e às mudanças decorrentes do novo direito. da idéia material e documental da Constituição explica a elaboração do direito adquirido no domínio do Direito Civil. v. o ato jurídico perfeito e o direito adquirido. criando situação individual e concreta. De certa forma reconheceu-se que há uma retroatividade neutra. a Constituição dessa data passou a especificar quais as situações jurídicas insuscetíveis de sofrerem a retroatividade das leis. com a decorrente impenetrabilidade das categorias privatísticas pelas nascentes normas publicísticas (. todas as demais Constituições mantiveram- . o homem. ou até mesmo benigna.. durante largo período histórico. O direito adquirido representa a intangibilidade da lei no tempo. p. na composição e competência de seus órgãos e na declaração genérica de direitos e garantias individuais. seria o mais infeliz dos seres. 428). nada mais precisas do que as palavras de Vicente Ráo: "A inviolabilidade do passado é princípio que encontra fundamento na própria natureza do ser humano. que não ocupa senão um ponto no tempo e no espaço. É a chamada retroação benigna. 179. ficaria insuportável.)" (Estudos de direito constitucional.. A condição humana. Criação do direito anterior. nomeadamente. na organização dos Poderes do Estado. já não carregou todo o peso do seu destino? O passado pode deixar dissabores. apartava o Direito Público do Direito Privado. sem nos restituir as nossas esperanças" (O direito e a vida dos direitos. e 11.pendentibus negotiis cautum sit". se não se pudesse julgar seguro nem sequer quanto à sua vida passada. isto é. Por outro lado. se produz. através da sucessão legislativa no tempo. por falta de segurança jurídica. 266-7). para proteção de interesses privados. Seria agravar a triste condição da humanidade querer mudar. Destarte. mas põe termo a todas as incertezas. Na ordem do universo e da natureza.o. 1. Expressão do direito novo. respectivamente. Com efeito. só o futuro é incerto e esta própria incerteza é suavizada pela esperança. para o tempo que já se foi. através do sistema da legislação. procurando. que o consolidou. Sobre a necessidade dessa proteção. a matéria sofreu uma alteração. compreende-se a precedência que o tempo mereceu no domínio do Direito Privado. O desconhecimento. o sistema da natureza.111. Como vantagem incorporada ao titular. fazer reviver as nossas dores. Até mesmo fatosjá inteiramente consumados no passado poderiam vir a adquirir uma carga de efeitos muito diferentes do que aqueles previstos pelas leis em vigor no tempo em que surgiram inicialmente. A segurança jurídica do direito adquirido contra sua mudança e desfazimento criou a regra técnica de defesa da posição vantajosa. a concentração da matéria constitucional. capaz de desfazê-la com dano ou prejuízo ao seu titular. A partir de 1934. ao mesmo tempo. Colocado na confluência entre a lei antiga e a lei nova. como se sabe ser característica das leis a virtualidade de serem alteradas a qualquer tempo. nada do que se adquiriu no passado poderia nos proporcionar a certeza de que manteríamos no futuro. segundo as sábias palavras de Portalis. ou não produz efeitos relativamente aos particulares. ou. A construção conceitual de direito adquirido impôs a fixação do princípio da imutabilidade e da irrevogabilidade da situação anterior por ato contrário e sucessivo. pois. Por essa parte de sua existência. anular esse direito pela revogação do princípio que o constituíra no direito antigo. Salvo a Constituição de 1937. com o auxílio das categorias do Direito Privado. nos seus arts. A irrevogabilidade da lei é técnica de proteção desse direito. A irretroatividade das leis tornou-se barreira protetora do direito adquirido. tiveram a sua preocupação voltada para fulminar a utilização retroativa da lei. p. A situação preexistente e a lei posterior configuram ou não a existência do direito adquirido. a lei como norma abstrata dispunha da virtualidade de criar o direito adquirido e. o faz para melhorar a sua situação jurídica. especialmente na fase de seu esplendor clássico. As nossas Constituições de 1824 e de 1891. assegurando a indevassabilidade da matéria regulada na lei antiga. § 3. a patrimonialização tornou-se inerente ao direito adquirido. a fiel companheira da nossa fraqueza. atraindo a atenção dos civilistas.

ao considerar como direitos adquiridos aqueles que o seu titular. o indivíduo está no gozo de um direito e. quando menos. Acontece. em razão das mutações das próprias conveniências e necessidades públicas. Roubier. a arbítrio de outrem. ao menos serve ao nosso. a causa do seu direito é. cumpre extrair uma noção de direito adquirido que. 6. ele está investido de uma prerrogativa ante a qual o poder legiferante do Estado é impotente. não há que se falar em direito adquirido vez que este repele a própria idéia de mutabilidade.. ato jurídico perfeito e coisa julgada). colhido. Por exemplo: uma vantagem pecuniária para quem tenha praticado ato de bravura em guer- . de direito adquirido não se trata. o fato de remanescer colhido pela eficácia de uma norma em vigor. O início da fruição das prerrogativas que lhe confere a permissão não significa que ele não esteja submetido à força dispositiva atual do Poder Legislativo. nestas hipóteses. contudo.2. um permanente desafio. Exemplificando: o Estado pode suprimir uma vantagem pecuniária. num dado momento. assim como aqueles cujo começo de exercício tenha termo prefixo. é consignar que a atual Lei de Introdução ao Código Civil. Com efeito. por sua vez. Em conclusão. quantas se revelarem necessárias" (O direito.o. porque era da sua essência a sua alterabilidade. por uma norma que não tem outra finalidade senão definir a relação indivíduo/Estado. ainda uma vez. ou. respeitada. p. Toda conceituação é perigosa. tão-somente. no art. em um só princípio. Ouça-se. o que não sofre dúvida é não haverem os juristas. não poderia ser feito no nosso direito sem uma integral indenização. em sua citada exposição de motivos do anteprojeto de reforma do Código Civil francês.2. entretanto. 6. Verificação da Ocorrência de Direito Adquirido A idéia consubstanciada no art. A mutação desta não implica. na melhor das hipóteses. portanto. possa exercer. até hoje. contudo. o insigne Vicente Ráo: "Seja qual for a doutrina que se aceite. Nada obstante a precisão dessa advertência. muitas vezes. inobstante isso. a Potestade Pública cassa direitos sem indenizar porque ela está no exercício da sua prerrogativa de redimensionar os parâmetros dentro dos quais ela procura se ater. o que. ou alguém por ele. que em outras hipóteses o Estado concede certos direitos que já não nutrem qualquer relação com um fato atual. embora não se alce às alturas de uma conceituação válida para qualquer sistema constitucional. ainda não incorporada. pela sua própria natureza. Direito Adquirido O que nos interessa. sacrifício de direito. no momento. toda vez que algum particular possa exercer um direito contra outro particular. a qual. posto que não é hermeneuticamente aceitável abster-se de aplicar a Constituição pela dificuldade que qualquer de seus termos possa encerrar. perante o ente estatal. Essas considerações são.1. deste tópico: toda vez que o indivíduo se situar. 441). tão-somente. afinal. portanto. É que neste. Com isto quer-se significar que se o Estado prejudicasse o exercício de um direito de um particular contra outro ele estaria sacrificando esse direito. procura apresentar tantos princípios. absolutamente insuficientes quando nos defrontamos com o problema do direito adquirido no campo publicístico. ou condição preestabelecida inalterável. revogável a qualquer tempo. é de muito pouca valia para o efeito da determinação dos exatos lindes do conceito de direito adquirido. aplicável a todos os aspectos do conflito das leis no tempo. encontrado uma fórmula única e geral.se fiéis à sacrossanta irretroatividade. a formulação técnica consistente no resguardo da já clássica trilogia (direito adquirido.o da Lei de Introdução ao Código Civil pode ser de utilidade no campo do direito privado. verificado a impossibilidade da compreensão de toda a disciplina em uma só fórmula. E por haver-se. A de direito adquirido é. O que se conclui é que. porque tal proceder é uma manifestação da prerrogativa ampla de dar nova substancia aos direitos e deveres que ele concede ou impõe aos seus servidores. com o seu exercício já iniciado e. Veja-se o permissionário de serviço público. tantas regras gerais. 14. pois. mas. neste. é indispensável quando se trata de o Poder Público redefinir os termos debaixo dos quais ele vai atingir os seus sempre renovados cometimentos. 14. cit. sempre. E dizer.

2. Em outras palavras.ra. No direito privado. é preciso observar que a celeuma travada pelos tratadistas nem sempre se ateve aos pontos nodais da questão. Em síntese. Noutro falar. Daí porque praticamente problema nenhum colocam aqueles atos que foram produzidos e geraram todos os seus efeitos debaixo da lei velha. o gesto de bravura tornou-se apto a ser a causa determinante de uma vantagem que não pode ser suprimida. apto para ser a fonte geradora de um direito. é um princípio geral que compõe quase o que poderíamos chamar um mínimo civilizatório do mundo contemporâneo. Adversamente.de molde a justificar a permanente mutabilidade das situações normativas. seria um verdadeiro fenômeno de truculência jurídica a lei nova querer com eles imiscuir-se. o direito adquirido no campo publicístico surge toda vez que o legislador isola um tal fato (gesto de bravura. Seria um contra-senso lógico inadmitir-se tal postulação. ato no mês seguinte? É óbvio que isto seria uma farsa. tempo de serviço etc. Nestas hipóteses. pois que o próprio fato que a gerou também é insuscetível de ser eliminado. Com relação a estes. o propósito de proporcionar segurança ao cidadão. respeitando tudo aquilo que adquiriu e patrimonializou em um tempo em que a própria lei vigente lhe facultava tal benefício. O que adiantaria o Estado dar uma pensão ou gratificação por ato de bravura se a ele lhe fosse dado revogar tal. muitas vezes transbordando para pontos com muito tênue conexão com o dos direitos adquiridos propriamente ditos. De um lado. enquanto as partes estão dispondo sobre tudo aquilo que lhes toca exçlusivamente. Por exemplo: discutir se o ato há de ser válido ou não. não se pode ignorar a força própria da lei para regular todas as situações que constituem o seu objeto. não é um tema próprio da teoria do direito adquirido. visto que tal concessão independia de qualquer redefinição dos termos do relacionamento indivíduo/Estado. o que foi acertado pelos contratantes. nesses casos a lei vigente se protrai no tempo para continuar disciplinando certas situações jurídicas mesmo após a sua revogação. De outra parte. embora não esculpido no nosso direito. O problema central se coloca no seguinte ponto: quando é que atos praticados no passado podem continuar a produzir efeitos que a lei nova já não autoriza? Aqui sim é que se faz necessária a proteção do direito adquirido. Muito tem complicado também o exato deslinde do tema a constante referência ao caráter retroativo ou não da lei. O que se veda é a possibilidade de ver-se o indivíduo desprotegido da lei que o beneficiou. Dos exemplos dados se extrai que as vantagens criadas não têm sentido lógico senão a admitir-se que o seu beneficiário a elas tenha direito adquirido. E dizer. não se nega o direito de o Estado revogar dita lei. Um ato nulo não é apto a produzir direito adquirido nem não adquirido. Esta publicização excessiva do direito diminui sem dúvida o campo de atuação do direito adquirido. Fica patente que nesses casos já não comparecem aquelas razões de conveniência e oportunidade . Isto porque conflitam dois princípios de grande amplitude e que talvez sejam as vigas mestras do sistema jurídico. se um ato nulo pode produzir direito adquirido. 14. A evolução social está a impor a constante mutação das leis. mas dos atos jurídicos em geral. ou melhor. o que existe é o implícito propósito da lei em ser permanente no tempo. Contudo. a se tomar o exemplo do contrato. Síntese Conclusiva Não há dúvida que o problema do direito adquirido continua a ser um dos mais desafiantes da nossa época. debaixo da lei nova. .) e o considera. Mas mesmo aqui há que se notar que a ingerência do Estado em campos que na verdade não lhe dizem respeito vem transformando em disposições de ordem pública muito daquilo que no passado pertinia exclusivamente à vontade das partes. não há dificuldade em se continuar a respeitar.2. É evidente que o princípio da não-retroatividade. O Estado estaria gratuita e injustificadamente retirando o que havia definitivamente concedido. o direito não pode ser senão da natureza dos adquiridos. mas a que se não mais encontra sujeito no presente. de per si. ao menos para aqueles por ela já colhidos. ou mesmo uma vantagem pecuniária em decorrência de alguém ter cumprido algo no passado.

A nosso ver são dois os critérios que podem fornecer resposta quanto à configuração ou não do direito adquirido nas relações de direito público: em primeiro lugar. Em outras palavras. debaixo da lei velha. com justiça. Para ele "o ato jurídico perfeito (. Não há que se confundir o ato jurídico perfeito com o ato consumado. se alguém desfruta de um direito por força de um ato que cumpriu integralmente as etapas da sua formação debaixo da lei velha. interpelações. porque está-se a tratar de bens indisponíveis pela Administração. o ato jurídico perfeito está compreendido no direito adquirido. t. Pontes de Miranda aponta para outra distinção entre direito adquirido e ato jurídico perfeito. é aquele que se encontra apto a produzir os seus efeitos.3. O Estado não teria condições de. se bem que acabado quanto aos elementos de sua formação. relacionar-se com os particulares se não respeitasse aqueles direitos que a eles deferiu de forma permanente. que reuniu todos os elementos necessários à sua formação. assim as declarações unilaterais de vontade como os negócios jurídicos bilaterais. a fixação de prazo para a aceitação de doação. Ato Jurídico Perfeito A Constituição arrola como outra das garantias do cidadão em matéria de direito intertemporal o ato jurídico perfeito.o. consistente na incorporação do direito no patrimônio do beneficiário. ao menos virtual ou potencial. Seria uma profunda deslealdade. estaremos diante de um direito adquirido. 14. a referência expressa que a lei possa fazer a esta circunstância. 6. assim os negócios jurídicos. aguarda um instante ainda. a constituição de domicilio. Mas são múltiplas as situações em que o Poder Público se engaja em compromissos com os particulares. como as reclamações. as notificações. em seu art. pois. dos quais não pode se esquivar. A problemática aqui é mais sutil. admitirmos que. Parece que o constituinte teve mais em mira. pois torna-se mais difícil o determinar-se quando se pode dar por satisfeito o requisito da Lei de Introdução ao Código Civil. Isto se dá toda vez que a própria lei instituidora da vantagem deixa claro o caráter perpétuo ou vitalício da mesma ou se utiliza da expressão incorporação para tornar certo que se trata de vantagem ou benefício não mais submetido à força cambiante da lei. O ato jurídico perfeito é aquele que. incongruente com o sentido de justiça próprio do direito. O mesmo Pontes de Miranda salienta que o direito adquirido . Isto não quer dizer que ele encerre no seu bojo um direito adquirido. Já do ato se extraiu tudo o que podia dar em termos jurídicos. O que o constituinte quis foi imunizar o portador do ato jurídico perfeito contra as oscilações de forma aportadas pela lei. não se pode conceber um direito adquirido que não advenha de um ato jurídico perfeito. p. esta vantagem viesse a ser cassada em virtude de uma suposta revogação da lei que a criou. não pode ter este direito negado só porque a lei nova exige outra exteriorização do ato. as cominações. há que se banir qualquer preconceito no sentido de neste não ocorrerem os direitos adquiridos. o reconhecimento para interromper a prescrição ou com sua eficácia (atos jurídicos stricto sensu)" (Comentários à Constituição de 1967. ao cogitar desta matéria.No campo do direito público. de seus aspectos formais.. Assim.) é o negócio jurídico. três meses após sua instituição. A pergunta a fazer-se é a seguinte: teria sentido esta norma sem admitirmos o caráter de perdurabilidade do benefício por ela criado? Se a resposta for negativa. 102). portanto. Aqui tratase de examinar não a literalidade da norma. mas a sua racionalidade ou sua finalidade. ou o ato jurídico stricto sensu. sob o fundamento da mutabilidade permanente da lei. é ato jurídico perfeito aquele que se aperfeiçoou. Figuremos como exemplo uma lei em que o Estado outorgasse uma pensão mensal para praticantes de ato de bravura em guerra. O segundo critério é o que poderíamos chamar de teleológico. 5. de vir a produzir efeitos no futuro.. Não é verdade. o mais das vezes esta incorporação é impossível. Este significa que o direito já foi gerado e exercido. Não há mais direito a ser feito valer no futuro. A rigor. Em direito público. vale dizer. Ato jurídico perfeito.

DIREITO AO JURI O júri é um órgão que exerce função jurisdicional sem ser composto por . pelo contrário. implica fazer valer um direito. ou substancial. a irrecorribilidade a que alude a Lei de Introdução ao Código Civil. pois. um término da demanda. p. Com as palavras de Wilson de Souza Campos Batalha. A resposta mais consentânea com a índole do dispositivo sob comento é a de assegurar uma proteção integral das situações de coisa julgada. traço importante que distingue a parte da decisão que se reveste desta preclusão máxima de outras questões do processo que só ficaram preclusas dentro dele. Este incorporouse ao patrimônio de seu titular independentemente do trânsito judicial. coordenado por Carvalho Santos. coisa julgada formal significa sentença transitada em julgado. 14. no Repertório Enciclopédico do Direito Brasileiro. Assim. Um. não extrapolando-o. O ato jurídico perfeito é imunizado contra as exigências que a lei nova possa fazer quanto à forma. um caso particular da proteção mais ampla dispensada ao direito adquirido. Daí falar-se em coisa julgada formal e material. preclusão de todas as impugnações. reconhecido ou denegado pela sentença irrecorrível. enquanto o ato jurídico perfeito é negócio fundado em lei. É muito precisa a definição de Themístocles Brandão Cavalcanti ao discorrer sobre o verbete "Coisa julgada". é algo que diz muito mais respeito à forma do que à substância ou conteúdo. coisa julgada material significa o bem da vida. ao definir a coisa julgada como a decisão judicial de que já não caiba recurso. ainda que as condições para a sua prática já sejam outras à época em que ele for feito valer. o direito incorpora-se por força da proteção que recebe da imutabilidade da decisão judicial. este ato ganha condições de perdurabilidade no tempo. Com efeito. para efeito de rejulgá-las à luz de um novo direito. O problema que se põe. a imutabilidade. 346). o ato jurídico perfeito. Portanto. Inegavelmente é um reforço da nossa proteção constitucional a situações pretéritas. é o de saber se a proteção assegurada pela Lei Maior é atribuída tão-somente à coisa julgada material ou também à formal. A proteção que se dá à coisa julgada é. Coisa Julgada Coisa julgada é a decisão do juiz de recebimento ou de rejeição da demanda da qual não caiba mais recurso. coisa julgada "é a sentença irrecorrível que decide total ou parcialmente a lide e tem força de lei dentro dos limites das questões decididas". nas palavras de Couture. a este. Seus efeitos restringem-se. do ângulo constitucional. Coisa julgada formal é aquela que se dá no âmbito do próprio processo. quando "à condição de inimpugnável no mesmo processo. o Poder Judiciário não poderia preencher o seu papel de assegurador da certeza e da segurança jurídica se fosse possível indefinidamente renovarem-se os recursos. a sentença reúne a imutabilidade até mesmo em processo posterior" (Fundamentos do direito processual civil. É a decisão judicial transitada em julgado. quaisquer que sejam as discriminações que os processualistas venham a fazer. É forçoso reconhecer que esta distinção é bastante sibilina.decorreria diretamente da lei. O que isto significa? Significa que não se podem reabrir processos cujas decisões finais já estão revestidas da força de coisa julgada. É preciso que haja um ponto final. Na coisa julgada. respeitando as previsões legais vigentes à época. Dois são os traços fundamentais da coisa julgada. É a este tipo de decisão que a Constituição assegura a proteção contra a lei. portanto. A coisa julgada material. existe.4. se alguém praticou um ato de doação. cujo conteúdo já se encontra revogado pela lei nova. Outro. Para ele. O direito adquirido. Preferimos ficar com a nossa posição acima esboçada. mesmo porque a Constituição não faz qualquer discriminação. 15. isto é.

muito mais à justiça do caso concreto do que à aplicação da mesma justiça a partir de normas jurídicas de grande abstração e generalidade. com base na Lei n. Os fatores de discriminação são basicamente dois: em primeiro lugar. 141. a de brasileiro" (EC n. A extradição pois funda-se no poder soberano do Estado e decorre da preexistência de tratados ou compromissos de reciprocidade que vinculam estes mesmos Estados. É fácil compreender que um órgão com esta natureza deveria suscitar grandes controvérsias em países outros que não aqueles em que o instituto se desenvolveu dentro do contexto cultural próprio. requerida por este último para que aí responda a processo ou cumpra pena. o júri não apresenta a mesma unanimidade em torno da sua defesa nem uma coesão popular voltada à sua manutenção. que dispunha: "Não será concedida a extradição de estrangeiro por crime político ou de opinião. Brasileiro A extradição consiste na transferência compulsória de um indivíduo de um Estado para outro. voltada. onde foi visto como um importante direito fundamental do cidadão. o requerimento do Estado que solicita a extradição. A regra mais encontrável é a do Estado não extraditar os seus nacionais. quer-nos parecer que a inspiração do instituto. ou por ter praticado atentados à ordem jurídica do país em que se encontra. também constituído de doze membros em lembrança dos doze apóstolos que haviam recebido a visita do Espírito Santo. em caso algum. Não é nada infreqüente o predomínio da emotividade sobre a racionalidade. A extradição é radicalmente diversa da expulsão. Na verdade só desprezou a exigência do número ímpar de seus membros. uma fórmula de distribuição da justiça feita pelos próprios integrantes do povo. 153. regra que vinha perfeitamente configurada no direito anterior. sob a égide do Texto anterior. o fato é que nele continua a ver-se uma prerrogativa democrática do cidadão. a idéia de que ao lado de uma justiça mais técnica e profissional possa existir uma outra que reflita a visão da própria sociedade. art. pudesse também escapar às punições da lei. 6. estipulava: "É mantida a instituição do júri. desde logo se percebeu que seria fonte de grande impunibilidade se o delinquente. qual seja: o de que o naturalizado pode ser extraditado em . consistente em ver-se julgado pelos seus pares. Entretanto. nem. § 19). Talvez por estas razões e outras ainda.815. A Constituição de 1967 preferiu um tratamento lacônico. que no seu art. a revelar pouca estima pelo instituto: "É mantida a instituição do júri que terá competência nos crimes dolosos contra a vida". continuará a ter muita influência e a assegurar a sua legitimidade e durabilidade. É dizer. 16. Esta é uma medida que um Estado toma e que consiste em expelir do seu território um estrangeiro por nele ter entrado irregularmente. DIREITO À NÃO-EXTRADIÇÃO 16. o fato de o crime não ter sido praticado no Estado que extradita. Seu nascimento deu-se na Inglaterra. Embora obviamente este seu caráter inicial hoje não esteja mais presente. Em países como o Brasil. 1/69.juízes de carreira ou mesmo por especialistas em direito. Daí ter-se iniciado uma malha formada por tratados internacionais que estabelecem o dever de extraditar. Diversos autores apontam o caráter místico e religioso de que era imbuído este Tribunal. que não nos cabe aqui considerar. Em segundo lugar. portanto. com a organização que lhe der a lei. contanto que seja sempre ímpar". em que embora adotado desde a primeira das nossas Constituições não foi cercado daqueles mesmos antecedentes históricos dos países de influência anglo-saxônica. O atual Texto retoma de certa forma as tradições do de 1946. O atual Texto traz duas inovações: uma.1. o que contudo pode continuar assegurado pela legislação ordinária. para tornar certo um entendimento que já era esposado por alguns. o desempenho do júri no Brasil tem sido apenas sofrível. § 28. A Constituição que lhe deu tratamento mais extenso foi a de 1946. pelo simples fato de ter-se evadido do país do crime.

208). A seguir. Atualmente estão em vigor o Estatuto dos Estrangeiros (Lei federal n. 6. de resto. De qualquer forma. Trata-se daquelas hipóteses em que o indivíduo agride as leis de proteção do Estado. Por óbvio em um regime democrático. É em nome desta maior benevolência que o nosso direito constitucional consagra a não-extradição de estrangeiros pela prática de crime político ou de opinião. nas infrações penais comuns. contrariando suas determinações no que diz respeito ao acatamento de certa ideologia. que disciplina a extradição nos seus arts. ao que se seguiria o ato de extradição. se assim o entender a mais alta autoridade do País. contudo. a não-controvérsia sobre certos dogmas. Embora portanto extraditável o estrangeiro. A delimitação exata do que seja crime político não é fácil. Além disso. O que se dizia é que bastaria um cancelamento da naturalização por fraude à lei. Ainda estes casos têm sido albergados como crimes políticos. a intocabilidade crítica das autoridades ou do próprio regime político e social. 207 a 214.815/80. Em algumas hipóteses. Reconhece-se que aí o infrator é movido por ideais nobres. sem o que não terá andamento o pedido (art. 70. Não há dúvida contudo que a consagração desta medida no próprio Texto Constitucional veio eximi-la de qualquer controvérsia. Um é o prévio pronunciamento do STF sobre a legalidade e a procedência do pedido (RISTF. Há dois requisitos básicos em geral a serem satisfeitos para que haja extradição. mesmo que já aprovada pelo STF. dado o vulto assumido pelo terrorismo internacional. outro é que o extraditando tenha sido preso e colocado à disposição do tribunal. 213). O Texto Constitucional faz remissão à lei que deverá regulamentá-lo. Em todos esses casos a lesão se perpetua contra normas que no fundo têm por proteção o regime e os governantes. A outra exceção atine também ao naturalizado.2. ele há de o ser pela prática de crime comum e não por aquele de natureza política ou de opinião. Um exemplo seria o homicídio praticado contra uma autoridade por se considerá-la traidora da pátria. à extradição. Na quase-totalidade das vezes. há aqueles crimes que já têm uma consistência no próprio domínio do direito penal comum. mas que são praticados por móveis políticos. a medida pode deixar de ter seguimento. o próprio comportamento tido por criminoso só o é em face das leis autoritárias do Estado. Com muito melhor razão ainda. art. salvo se requerida pelo próprio governo português (Decreto n. o que evidentemente o torna passível da medida em ambas as hipóteses. isto é. não se encontra ainda regulamentada a última hipótese de extradição por envolvimento com tóxicos. 76 a 94) e o RISTF. É o crime político por excelência.caso de crime comum praticado antes da naturalização. Estrangeiro Há uma tendência do direito em tratar mais benevolamente os crimes de natureza política. instituindo a dupla cidadania). o extraditando permanecerá na prisão até o julgamento final (art. que promulgou a convenção firmada entre Brasil e Portugal. É bom notar ainda que ao Presidente da República compete a faculdade de consumar a extradição. 207). certamente tais atos nem delituosos seriam. A título de esclarecimento registre-se que o Estado requerente da extradição poderá ser representado por advogado para acompanhar o processo perante o tribunal. a presença do elemento político é exclusiva e nestes casos. a determinação da sua natureza é muito simples. Agora ele se toma extraditável se envolvido em tráfico internacional ilícito de drogas e entorpecentes. na vigência das liberdades públicas. não serão extraditáveis os próprios brasileiros cujas duas únicas exceções foram estudadas no parágrafo anterior. arts. Os portugueses que estejam em gozo do instituto da equiparação não estão sujeitos. 16. já as- . quais sejam: os de influir nos destinos da coisa pública. aí sim. Mais recentemente.391/72. Não discrimina a Constituição se o envolvimento é anterior ou posterior à naturalização.

Frederico Marques observa que "essas garantias encontram sua síntese na exigência constitucional do devido processo legal. protegidos de maneira específica pela Constituição. todos passaram a se beneficiar da proteção da lei contra o arbítrio do Estado. DIREITO AO CONTRADITÓRIO E À AMPLA DEFESA O art. ficando-lhe vedada qualquer forma que torne ilusória a garantia materializada na Constituição. Por esta razão. 18. estabelece que aos litigantes. É que no mais das vezes as práticas delituosas assumem aspectos revoltantes e acabam por atingir pessoas inocentes. é manifestação de um direito da pessoa humana. neste passo. de há muito. expungindo-o de tudo o que possa estar em contradição com a Constituição de 1948. a fim de impedir que leis mal elaboradas possam levar à sua desnaturação. 151-2). A doutrina diz. 17. 152). Observa ele ainda que. são assegurados o contraditório e a ampla defesa. 39). não importando. com o conseqüente prejuízo dos direitos subjetivos que deve amparar. Não é só em juízo que se impõe a observância de procedimento que . b) a impossibilidade de utilizar-se em juízo prova obtida por meio ilícito. devem existir meios efetivos de controle da constitucionalidade das leis a fim de anular estas tentativas de desnaturação (Fundamentos del derecho procesal civil. pelo contrário.o. A sua origem histórica data da Carta Magna que tornava certo que ninguém seria despojado de sua vida. O due process of law se concretiza para a parte a partir do momento em que ela tenha acesso ao Judiciário e possa se defender amplamente. em um primeiro momento. no mundo moderno. antecipando-se. e) procedimento regular. O direito ao devido processo legal é mais uma garantia do que propriamente um direito. a lei deve instituir este processo. portanto. d) contraditório. 5. às garantias hodiernas sobre o processo civil" (p. p. 148). O grande processualista Couture fala mesmo em uma tutela constitucional do processo e que tem o seguinte conteúdo: a existência de um processo contemplado na própria Constituição. Finalmente. p. ela tem permitido o florescer de toda uma construção doutrinária e jurisprudencial que tem procurado agasalhar o réu contra toda e qualquer sorte de medida que o inferiorize ou impeça de fazer valer as suas autênticas razões. LV. 1. da Constituição. "preceitos destinados a assegurar os direitos do acusado se encontravam aceitos como parte integrante das Constituições ou das proclamações dos direitos do homem. as diversas modalidades. v. o que já faz brotar um verdadeiro repúdio internacional ao terrorismo e ao seqüestro. c) o postulado do juiz natural. Em seguida. A partir da instauração deste. Por ampla defesa deve-se entender o asseguramento que é feito ao réu de condições que lhe possibilitem trazer para o processo todos os elementos tendentes a esclarecer a verdade. com os meios e recursos a ela inerentes. O princípio se caracteriza pela sua excessiva abrangência e quase que se confunde com o Estado de Direito. ou processo justo. a sua enunciação no Texto Constitucional não é inútil. Assim é que na Itália a Corte Constitucional vem exercendo sério controle sobre o Código de Processo Penal de 1930. É por isto que hoje o princípio se desdobra em uma série de outros direitos. de sua liberdade ou propriedade senão em virtude do devido processo legal (art. seja em processo judicial ou administrativo. ora se traduzindo na inquirição de testemunhas. serem manifestações do "devido processo legal": a) o princípio da publicidade dos atos processuais. Colima-se. ora na designação de um defensor dativo. as Constituições se interessam por discipliná-lo. DIREITO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL O processo. Por ele visa-se a proteger a pessoa contra a ação arbitrária do Estado. a aplicação da lei. Qualquer lei que burle este propósito é inconstitucional.soma uma certa resistência a considerar-se como político todo crime praticado com este fundamento. assim. Contudo. que as leis de processo estão obrigadas a adotar" (Tratado de direito processual penal. É por isso que ela assume múltiplas direções. e aos acusados em geral. por exemplo.

. mesmo porque quanto melhor for a decisão nele alcançada. Não. Ligado historicamente ao direito penal. forçoso se faz que ao acusado se possibilite a colocação da questão posta em debate sob um prisma conveniente à evidenciação da sua versão. além de tornar certo que o preceptivo se volta aos litigantes em processo judicial. É pela afirmação e negação sucessivas que a verdade irá exsurgindo nos autos. As alegações. Esta inclusão foi extremamente oportuna porque veio a consagrar uma tendência que já se materializava no nosso direito. É preciso que o próprio juiz avalie se a quantidade de defesa produzida foi satisfatória para a formação do seu convencimento. o direito à ampla defesa e ao contraditório. Daí porque esta preocupação em proteger o acusado no curso do próprio processo administrativo pode ser muito vantajosa. em que ao autor cabe a escolha do momento e das armas para travá-la e ao réu só cabe timidamente esboçar negativas.possibilite a defesa. No que diz respeito aos destinatários. O conteúdo da defesa consiste em o réu ter iguais possibilidades às conferidas ao autor para repelir o que é contra ele associado. É por isto que o contraditório não se pode limitar ao oferecimento de oportunidade para produção de provas. É por isto que a defesa ganha um caráter necessariamente contraditório. Cabe-lhe. A tudo terá de ser assegurado o direito do réu de contraditar. não é menos certo. menores são as chances de uma renovação da questão diante do Judiciário. Nada poderá ter valor inquestionável ou irrebatível. O autor pode escolher o momento da propositura da ação. Portanto. os seus destinatários. Com efeito. argumentos e provas trazidos pelo autor é necessário que corresponda uma igual possibilidade de geração de tais elementos por parte do réu. por sua vez. contraproduzir e até mesmo de contra-agir processualmente. que já dentro da instância administrativa podem perpetrar-se graves lesões a direitos individuais cuja reparação é muitas vezes de difícil operacionalização perante o Judiciário. Embora saibamos que as decisões proferidas no âmbito administrativo não se revestem do caráter de coisa julgada. o privilégio da iniciativa. A ampla defesa visa pois a restaurar um princípio da igualdade entre as partes que são essencialmente diferentes. Quase que com ela se confunde integralmente na medida em que uma defesa hoje em dia não pode ser senão contraditória. Também em processo administrativo deve ficar assegurada essa condição. e é óbvio que esse privilégio não pode ser estendido ao réu. ou ainda de fornecer uma interpretação jurídica diversa daquela feita pelo autor. hoje. A ampla defesa só estará plenamente assegurada quando uma verdade tiver iguais possibilidades de convencimento do magistrado. se insere dentro da ampla defesa. pois. Essa igualização não pode ser absoluta porque autor e réu são coisas diferentes. trata-se de uma garantia aos acusados em geral. a ampla defesa não é aquela que é satisfatória segundo os critérios do réu. sendo passíveis portanto de uma revisão pelo Poder Judiciário. A própria posição específica de cada um já lhes confere vantagens e ônus processuais. contradizer. conferiu igual destinação aos envolvidos em processos administrativos. qual seja: a de não dispensar estas garantias aos indiciados em processos administrativos. Por ora basta salientar o direito em pauta como um instrumento assegurador de que o processo não se converterá em uma luta desigual. Temos que para a sistematização do tema cumpre desdobrá-lo em dois pontos. que trataremos sucessivamente. Em primeiro lugar. em segundo. Daí o caráter dialético do processo que caminha através de contradições a serem finalmente superadas pela atividade sintetizadora do juiz. por força do novo Texto. Uma mesma faculdade conferida a um e a outro poderia redundar em extrema injustiça. por outro lado. impõe-se reconhecer que o dispositivo procurou ser de extrema abrangência. O contraditório é pois a exteriorização da própria defesa. O contraditório. mas sim aquela que satisfaz a exigência do juízo. o conteúdo dessas garantias. A todo ato produzido caberá igual direito da outra parte de opor-lhe ou de dar-lhe a versão que lhe convenha. que há de acatá-lo e a ele submeter-se. quer seja ela alegada pelo autor. quer pelo réu. Daí a necessidade de a defesa poder propiciar meios compensatórios da perda da iniciativa.

Na verdade. cabe ao Estado zelar pela "paridade de armas" entre os sujeitos do processo. Tal concepção limitada do direito à prova reforça-se quando lembramos que a garantia da ampla defesa não pode se desvincular do princípio do contraditório.18. A Prova Obtida por Meio Ilícito Sabe-se que nenhum direito reconhecido na Constituição pode revestirse de um caráter absoluto. a prova seria ilegitimamente produzida e quando a proibição é de natureza material. XII do art. Segundo alguns doutrinadores. vê-se que a expressão escolhida pelo constituinte é suficientemente ampla para colher quaisquer formas de ilegalidade. LVI do art. há uma interceptação telefônica. A primeira refere-se à forma de geração de prova. ou então da adoção de meios não autorizados pela lei processual. o que de certa forma é a mesma coisa. quando a proibição é colocada por uma lei processual. a ilicitude resultaria do não-cumprimento dos dispositivos processuais previstos para a produção de determinada prova. não apenas restringindo-se ao campo do lícito e do legítimo. O direito à propriedade permanece. Desta forma. Levando em conta a regra de hermenêutica. Disposição que sempre se aplicou ao processo penal pelo que dispõe o art. é de rigor concluir-se que os meios ilícitos a que alude a Constituição abarcam tanto os que ofendem a lei processual como a material. a saúde ou a segurança individual ou coletiva. o Código de Processo Civil no art. não significa que o interessado possa valer-se a qualquer momento de qualquer prova. daquelas que podem influenciar no julgamento. Apesar de já ser do conhecimento de todos estas limitações ao direito de prova. isto é. há outra modalidade pela qual a prova pode ser ilícita: quando. Ademais. de 21-10-1969) também permitia a produção de qualquer espécie de prova. Esclareça-se que existem duas modalidades pelas quais uma prova pode ser ilícita. 332 admitia apenas as provas obtidas por meios legais e legítimos. embora os autores se percam na tentativa de uniformizar uma terminologia. assegurado pelo inc. elemento essencial para a efetivação da Justiça.segundo a qual cabe ao direito repugnar a ilicitude dos atos. atenta-se contra um direito individual.1. pois sempre se admitiu que somente há limitação de um direito fundamental se esta advém de uma previsão geral de índole constitucional. Ou seja.o do Código Processual Penal. mas soluciona . o direito à propriedade: a concepção individualista deste direito foi abandonada em razão da função social que devem cumprir os bens para a realização do bem comum. ou seja. o que contribui também para a celeridade da prestação jurisdicional. o inc.002. A distinção ora feita é aceita pela doutrina. que pode utilizar-se daquelas provas aptas a evidenciar os fatos cruciais a serem apreciados. do ponto de vista adjetivo ou processual. mas. Atitude esta que só pode se efetivar pela delimitação da possibilidade da produção de provas ao campo do lícito e do legítimo. 3. 5. segundo a qual a Constituição deve ser interpretada de acordo com o sentido mais comum das palavras. Feita esta distinção. o direito à prova. Embora o procedimento consistente na utilização de um gravador possa ser aceitável. Antes da Constituição de 1988. o Código de Processo Penal Militar (Decreto-Lei n. 1. derivado da ampla defesa. dando-lhes as mesmas possibilidades de pleitear a produção de provas. apenas. Por sua vez. 5. mas também ao da praticidade. comum a todo o direito. desde que esta não atentasse contra a moral. não importando ao que eles se refiram -. 401 do CPC). a prova seria ilicitamente obtida. e uma outra. Veja-se. a pergunta que se coloca é a de se saber a qual destas ilicitudes (material ou processual) se refere o Texto Constitucional.o da Constituição Federal. nada obstante adotarem-se procedimentos aceitos pelo direito. sempre houve certa imprecisão na discussão doutrinal. a legislação processual já previa diversas hipóteses de inadmissibilidade de provas. 285). Todavia. que diz que onde a norma não discrimina não cabe ao intérprete fazê-lo.o da Constituição não apenas ratifica uma tradição legislativa brasileira . por exemplo. como ocorria com a proibição da prova exclusivamente testemunhal para comprovar a existência de contrato com valor superior a dez salários mínimos (art. Como exemplo podemos citar a gravação de conversas telefônicas. o que lesa o sigilo das comunicações telefônicas. ou contra a hierarquia ou a disciplina militares (art. Da mesma forma. mas as restrições se estabelecem para um melhor condicionamento do exercício dêste direito dentro da convivência social.

que gozam do privilégio de não ser sujeito passivo de prisão em flagrante. a qualquer momento. portanto. protege-se a liberdade contra a prisão. PRISÃO EM FLAGRANTE Este preceito garante o direito à segurança. que enseja. uma pena privativa da liberdade. fundamentalmente. prendendo-os. portanto. de assegurar a liberdade contra uma das medidas de que nenhum Estado pode abrir mão. 301 do Código de Processo Penal: "Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito". ed. tanto no que diz respeito à transgressão militar.o). disciplinado nessa própria Constituição (cf. dispõe o art. como se dá com os representantes diplomáticos. 446) nos dá conta da repulsa do nosso Poder Judiciário pelas aludidas prisões para averiguações. art. Saraiva. Saraiva. obter uma ordem judiciária. A seguir. É bom notar. O inciso procura. É um caso de prisão administrativa. A contrapartida. à altura da redação da obra. O Texto Constitucional anterior falava tão-somente em autoridade para referir-se ao agente capaz de ordenar a prisão. as prisões para averiguações. pois. nos cita hipóteses que. 53. consiste na possibilidade do exercício tranqüilo da liberdade e dos direitos sem sofrer coações ou violências. contudo há casos especiais. que é o caso das transgressões militares. qual seja a de prisão com fundamento na Lei de Segurança Nacional. 603). Das três que elenca. Fundamenta-a muito bem Manoel Gonçalves Ferreira Filho: "A Sociedade. Fica excluída a terceira. Para atender a essa necessidade cumpre não desvestir o indivíduo de sua segurança. A Constituição. Seria o cúmulo que o identificado pela vítima não pudesse imediatamente ser preso e fosse necessário deixá-lo escapar. Qualquer pessoa é passível de prisão em flagrante. não excluem a necessidade de ordem de uma autoridade . também. É dizer. no entanto. O Texto atual deixa claro que a autoridade há de ser a judiciária. § 1. ed. sem. independente de ordem judicial. outrora admissível. Aqui cuida-se. portanto. 19. lá permanecendo preso até que as autoridades policiais levem a cabo a formação da sua convicção. como ensejador da prisão. como se viu. aquela modalidade de constrição física consistente em ser o mero suspeito levado à delegacia. da suspensão momentânea das garantias constitucionais. é que o Poder Judiciário disponha de um plantão permanente para que possam as autoridades policiais. compatibilizar esses dois aspectos da questão. ainda. se lhe afiguravam passíveis de prisão com tal finalidade. mas que deixa de encontrar respaldo na atual Constituição. ainda que dispensadoras da ordem judiciária. qual seja a de excepcionar esse direito para os fins de aplicar sobre o indivíduo penas privativas de liberdade. Mais precisamente. certas autoridades cuja prisão em flagrante é disciplinada por legislação própria. p. exige-se a definição em lei dos casos que comportam a medida restritiva. Constituição Federal anotada. para se defender precisa cercar a liberdade física dos que atentam contra as normas essenciais de convivência. A liberdade não é passível de ser assegurada em abstrato.. alude a crime propriamente militar. contudo. Esta modalidade de prisão está excluída do nosso direito. Quanto à prisão em flagrante. sob o fundamento de que não está presente a ordem judiciária. como se dá com o juiz de direito ou com o promotor de justiça. José Celso de Mello Filho (cf. sem dúvida. Essas hipóteses. p. todavia. como ao crime propriamente militar. Por isso a prisão somente há de caber em duas hipóteses: a do flagrante delito e a da ordem de autoridade" (cf.. remanescem duas: uma até mesmo erigida ao nível da própria Constituição. que. Comentários à Constituição brasileira. pois a limitação ao direito de prova advém da própria Constituição de 1988. 3. O deputado e o senador também têm tratamento especial em matéria de flagrante. por força do estado de defesa e do estado de sítio. São Paulo. 2. sempre. que. Há.definitivamente o impasse doutrinário apontado. a ausência de restrições para o exercício de uma faculdade humana. A transgressão diz com a mera disciplina militar. Existe a prisão legítima. todavia. caráter penal. Ela será. A outra. Ficam excluídas. São Paulo.

LIII. não sendo utilizável em outras hipóteses. Mas a luta pela configuração plena do habeas corpus não havia terminado. Histórico O habeas corpus é inegavelmente a mais destacada entre as medidas destinadas a garantir a liberdade pessoal. Com o correr dos tempos. ele de lá se irradia para o mundo. ou proscrito. o habeas corpus. Defende-a na sua manifestação física. 20. a eficácia do habeas corpus nem sempre foi pacífica. 1. isto é. É como que uma ratificação da Magna Carta extraída do rei João Sem Terra. Para alguns. Daí a razão de ser de outro Habeas Corpus Act. Qualquer manifestação de incompetência na edição do ato levará ao relaxamento da prisão. instrumento adequado para atacar o ato público lesivo de direito líquido e certo. a nossa Constituição de 1824 não consagrou o instituto do . desses direitos que passaremos a examinar o respectivo perfil constitucional. desta Constituição. ou exilado. no direito de o indivíduo não poder sofrer constrição na sua liberdade de locomover-se em razão de violência ou coação ilegal. para colher a defêsa rápida e eficaz da liberdade individual.2. que data da Carta Magna. são direitos de ordem processual.o. como se denominam essas ações. ou de qualquer modo lesado. nem enviaremos alguém contra ele. sem o julgamento legal de seus pares. 1. que amplia o campo de atuação e incidência do instituto. conhecidas por garantias constitucionais. Habeas Corpus no Nosso País No Brasil. nada obstante também se constituírem em direitos. Daí porque no século XVII reacende-se a chama da luta pela liberdade pessoal. Nela encontram-se dois dispositivos com referência ao tema: "Nenhum homem livre será detido ou preso ou esbulhado. Manifesta-se já na Petition of Rights e culmina com o Habeas Corpus Act de 1679 no reinado de Carlos II. 5. nascido no direito inglês. Tal se deu com o direito de liberdade. Habeas Corpus 20. é necessário agregarem-se novos instrumentos de garantia de direitos. até por incidência do próprio art. documento de transcendental importância no processo de fixação jurídica dos princípios de liberdade pessoal.administrativa competente. que diz: "Ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente". 20. Protege esta no que ela tem de preliminar ao exercício de todos os demais direitos e liberdades. este de 1816. GARANTIAS CONSTITUCIONAIS Os direitos individuais tornar-se-iam letra morta se não fossem acompanhados de ações judiciais que pudessem conferir-lhes uma eficácia compatível com a própria relevância dos direitos assegurados. Assim é que essas garantias. confundido com o próprio instrumento que o assegura. pois. A própria Constituição de 1988 inovou no campo dos instrumentos ou das garantias constitucionais introduzindo modelos recém-criados no direito estrangeiro. como o habeas data. e "A ninguém venderemos. O certo é que. têm surgido pari passu com a aparição dos próprios direitos fundamentais. e não iremos contra ele. são direitos de ingressar em juízo para obter uma medida judicial com uma força específica ou com uma celeridade não encontrável nas ações ordinárias. Até então ele só era utilizado quando se tratasse de pessoa acusada de crime.1. 20. O perfil constitucional destas ações. que é o mandado de injunção.1. São. Destaca-se nesse contexto o mandado de segurança. Inicialmente levado pelos colonizadores da América do Norte e depois pela Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão. ou até mesmo criando um originário do direito brasileiro. com a complexidade cada vez maior da ordem jurídica. As raízes deste instituto encontram-se na Magna Carta de 1215. só nesta época o instituto verdadeiramente toma corpo. conforme a lei da terra". Surgiram procedimentos destinados a frustrá-lo e a fraudá-lo. a ninguém negaremos ou retardaremos o direito ou a justiça". A verdade é que nos séculos subseqüentes.

Damásio E. Com a garantia instituída na Constituição de 1934. ainda quando este pudesse. vilas ou outras povoações próximas aos lugares da residência do juiz. assistiu-se a uma ampliação da incidência desta medida constitucional. tornam-se protegidos os demais direitos. A partir de 1934.1. Alguns autores a exigem. o nome do seu acusador.habeas corpus. "o habeas corpus passou. no Brasil. Em conseqüência.4.5. em sua liberdade. .1. Nesta hipótese. o direito de ir. que rezava: "Todo cidadão que entender que ele ou outrem sofre uma prisão ou constrangimento ilegal. tem direito de pedir uma ordem de "Habeas Corpus" em seu favor". qualquer um pode impetrar medida de habeas corpus. então. o juiz. dentro de um prazo razoável. exceto nos casos declarados na lei. Destarte. 8 do art. o habeas corpus seja voltado à proteção da liberdade física do indivíduo. indireto ou oblíquo" (Constituição Federal anotada. denominado preventivo. atenta à extensão do território. O mentor intelectual desta doutrina foi Rui Barbosa. contadas da entrada na prisão. na simples condição de direito-meio. Pelo contrário. Isto não quer dizer que a Constituição de 1824 tenha ignorado o problema da liberdade. Como observa José Celso de Mello Filho. pode requerer a medida o próprio paciente ou qualquer pessoa mesmo destituída de capacidade postulatória. não importa se nacional ou estrangeira. andou bem a legislação infraconstitucional ao dar uma amplitude quase absoluta ao tema. na verdade. enriquecendo-o.3. Dentre os primeiros cite-se Antonio Macedo de Campos. sendo em cidades. a ser utilizado pelo indivíduo quando já consumadas a violência ou a coação. Descurou. 72. da instituição de um meio assecuratório juridicamente eficaz como o é o habeas corpus. e nestes. vir e permanecer. por uma nota por ele assinada. as sucessivas Constituições brasileiras o retomam. 179. todavia. com o objetivo de impedi-las. Registra-se ligeira tergiversação quanto à capacidade do postulante. o que elimina as reais causas que estiveram por trás da formulação da teoria brasileira do habeas corpus. a tutelar. a ser feito valer antes da perpetração da violência ou da coação. e o habeas corpus suspensivo. e os das testemunhas. Diz o art. Bastava para tanto que o exercício destes ficasse na dependência da liberdade de locomoção física. no período de 1891 a 1926. Surgem duas modalidades desta ação: o habeas corpus. 340 do Código de Processo Criminal de 1832. desde que líquidos e certos. preservando-a contra quaisquer das modalidades que possam ofendê-la ou pô-la em perigo. fará constar ao réu o motivo da prisão. havendo-as". § 22: "Dar-se-á o habeas corpus sempre que o indivíduo sofrer ou se achar em iminente perigo de sofrer violência ou coação por ilegalidade ou abuso de poder". 20. que dá uma redução tal ao instituto de sorte a restringi-lo ao seu figurino clássico. Assim sendo. bem como pelo Ministério Público". e nos lugares remotos. art. outros a dispensam. mesmo quando obliquamente venham a afetar a liberdade pessoal. José Celso de Mello Filho. Ela deixa de vigorar com a grande reforma constitucional de 1926. 459). o objetivo da medida é liberar o paciente. física ou jurídica. ser afetado apenas de modo reflexo. de Jesus. em seu favor ou de outrem. Habeas Corpus Preventivo e Suspensivo A partir daí. como demonstrado no apanhado histórico do instituto. É que sempre se ressentiu a ausência de meios adequados para proteção de outros direitos que não o da locomoção. 20. de tal sorte que por meio dela tornaram-se defensáveis jurisdicionalmente outros direitos. 654 do Código de Processo Penal que: "O habeas corpus poderá ser impetrado por qualquer pessoa. Dentre os segundos. a proclamava de modo enfático no n. surge o mandado de segurança. em seu próprio nome ou no de outrem. que a lei marcará. Legitimidade Ativa O Texto Constitucional não especifica quem pode requerer o habeas corpus.1. dentro de 24 horas. p. que diz: "Ninguém poderá ser preso sem culpa formada. no plano judicial. Pontes de Miranda. Teoria Brasileira do Habeas Corpus Embora. Este surge na Constituição de 1891. 20. Relegou-o à legislação ordinária que o disciplinou no art.

Da mesma forma o pode o juiz ou Tribunal quando no curso do processo verificar que alguém sofre ou está na iminência de sofrer coação ilegal. que querem retirálos. doutrina e legislação. Mesmo porque. O trecho barbosiano cuida. a violência seria a "vis compulsiva" a força física e a coação também a "vis moralis". contudo. Suas palavras são. Desde que no exercício de um direito meu. embora não exista uma restrição explícita contra a utilização do habeas corpus nestes casos. Ed. Não é a melhor doutrina.Com relação à pessoa jurídica. p. pode requerer habeas corpus para si ou para outrem. debaixo de qualquer das suas formas. ém contrário. estou debaixo daquilo que. sob cuja pressão eu me sinto embaraçado ou tolhido para usar desse direito. Objeto Como visto. Para efeito de ordem prática força física seria todo o ato exercido materialmente sobre alguém. A mulher. Nacional. Quando as pessoas privadas constrangem outrem ou mesmo detêm em recinto fechado. mas desde que cerceada por ato de ilegalidade ou abuso de poder. bastará a simples petição dirigida ao órgão julgador para que considere o pedido prejudicado. que não querem assumir esta responsabilidade porque consideram a medida contra-indicada. O que não se admite é a ilegalidade e abuso de poder na utilização da violência ou coação. porque só esta pode beneficiar-se da ordem. segundo a qual a lei não tem palavras inúteis. As vezes. O representante do Ministério Público também poderá ajuizar a medida sob comento. Portanto. contrariar ou dominar o exercício de um direito. como bem observa Manoel Gonçalves Ferreira Filho. definirei eu. E violência é o uso de força material ou oficial. qualquer que este seja. . Creio que a definição não é incorreta. estou sujeito à força no sentido que em direito pode receber este nome" (o habeas corpus. Mas esta lesão por sua vez deverá assumir as funções de violência ou coação ilegal. na liberdade plena de seu exercício. Ed. como se viu. qualquer que ele for. Rui Barbosa nos fornece uma distinção entre os dois conceitos: "Coação. há que se referir aqui casos ocorrentes quando da alta a pacientes internados. em Direito. Não é toda violência ou coação que faz emergir o direito ao habeas corpus. Sua feição jurídica e sua evolução no direito público brasileiro. ou seja a de um decreto do Poder.1. da violência e da coação quando voltadas para o exercício de qualquer direito. Sujeição Passiva O habeas corpus é voltado contra os atos de autoridade. 20. a primeira condição do habeas corpus é a existência de ato lesivo ou de sua ameaça à liberdade de locomoção. in Coletânea Jarídica. estão incursas em uma modalidade criminosa (cárcere privado). Há autores que consideram estas expressões como sinônimas. obviamente terá de requerer em benefício de pessoa física. por sua vez. e os médicos. há conflito entre os seus parentes. ou me domina no exercício de um direito. se chama coação. em grau eficiente para evitar. Toda vez que a ação do que se chama força. Cumpre observar que. A idéia de iguais direitos entre homem e mulher é bastante enfatizada no atual Texto Constitucional. ou seja a das armas. às pessoas em cujos nomes forem requeridos habeas corpus independentemente de autorização. no entanto.7. o habeas corpus protege a liberdade. intervém uma coação externa. é próprio do Estado utilizar a violência e a coação como meios assecuratórios da ordem jurídica. 57). 20. a verdade é que a mera denúncia do crime junto à delegacia policial mais próxima é a medida indicada. 1928. Todavia.1. Antonio Macedo de Campos fornece síntese lapidar: "Em última análise.6. Daí. ou seja a de violência. mesmo casada. é a pressão empregada em condições de eficácia contra a liberdade no exercício de um direito. Jalovi). me ameaça. Esta inteligência feriria regra conhecidíssima de hermenêutica. perfeitamente válidas para caracterizar tanto a violência como a coação no exercício do direito de locomoção física. E a força física moral. Nestas hipóteses parece que o habeas corpus cumpre um papel insubstituível. consistiria na supressão do livre-arbítrio" (Habeas corpus.

por certo. inspirador de solenes Declarações de Direitos e de Constituições escritas. há um dispositivo específico do Código de Processo Penal que elenca as hipóteses em que ela se torna ilegal. Borges da Rosa oferece as seguintes hipóteses de violência ilegal: "a) quando o caso não a comportar ou permitir. o habeas corpus e o mandado de segurança. a primeira tentativa pela qual se procurou limitar os poderes absolutos do soberano. A lei processual penal não procede da mesma forma com relação à violência. Nos fins do século XVIII. A ofensa é perpetrada contra a sua finalidade. b) quando não houver justa causa. qual seja o de procurar atingir um fim diverso do previsto na lei. Não há dúvida de que o abuso de poder é sempre ilegal. Na Constituição anterior excluía-se a utilização do habeas corpus nas transgressões disciplinares. A expressão "violência" assim como o conceito de ilegalidade têm carga semântica suficientemente densa para permitirem sua aplicação com respaldo na própria Constituição. seja qual for a autoridade responsável.1. principalmente. 20. cujos direitos só foram efetivamente protegidos com o advento do liberalismo. tais como definidos em lei. as suas emanações ou funções podem ser agrupadas em razão de traços comuns que apresentem e a sua titularidade atribuída a órgãos distintos que. ocorrida em 1215. traçaram o ambito de proteção jurídica a ser deferida a todo cidadão. e) quando houver cessado o motivo que a autorizou". em conseqüência. LXI do artigo em estudo refere-se a transgressão militar e ao crime propriamente militar. independentes e autônomos. 648. As declarações de direitos. Foi o habeas corpus. Esta ressalva quanto à decretação da medida privativa da liberdade não tem o condão de alijar a aplicação do habeas corpus se porventura ocorrerem as hipóteses constitucionais de ilegalidade ou abuso de poder. A enunciação destes casos representa. Contudo. uma aplicação irrestrita do instituto incluindo em conseqüência a própria transgressão militar. uma colaboração no sentido de melhor evidenciar o que seja a violência ilegal. de expressão constitucional. O inc. o direito constitucional passou a resguardar a liberdade dos particulares contra o arbítrio e a prepotência dos próprios agentes do poder do Estado. faltava ainda assegurar a efetiva obediência àqueles direitos solene e formalmente reconhecidos. Há os que confundem ambas as expressões. A doutrina. da repercussão deste sobre os indivíduos. Conferiu. c) quando quem a ordenar ou praticar não tiver competência para fazê-lo. O Texto Constitucional quis cercar bem a ilegalidade. d) quando for praticada sem o cumprimento das exigências legais. A atual Constituição suprimiu esta ressalva. na verdade. A Constituição fala a seguir em abuso de poder. a fim de coibir o abuso e a ilegalidade de outros representantes do próprio governo. Não há uma enunciação dos casos em que esta se torna ilegal. é sabido que o poder é um só. Mandado de Segurança 20. A tripartição de poderes foi fórmula encontrada para conter o poder pelo próprio poder. O ato é praticado com todas as aparências da legalidade mas. Esta recorribilidade do indivíduo a um órgão do Estado. ameaçados ou violados. não é verdadeiro. no reinado . É o que também se denomina desvio de finalidade. na verdade.2. por sua vez. contra as intromissões do Estado. portanto. É um recurso técnico-jurídico que pressupõe uma determinada evolução no processo de controle do poder estatal e. É o art. como ensejadores de uma decretação de prisão independentemente de ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente. contudo. tem grande campo de atuação. Introdução O mandado de segurança constitui uma forma judicial de tutela dos direitos subjetivos. esconde um vício recôndito.No caso da coação. além de ilegalidade. conseqüentemente. referindo-se não só à forma em que ela se traduz numa violação de um dispositivo legal como também àquelas hipóteses mais fluidas e escorregadias em que não há uma agressão frontal à letra da norma legal. Na realidade. preconizada preeminentemente por Montesquieu. Contudo. contudo. O inverso. destarte. Tratando-se. Nesse plano se situam. só se tornou possível mediante a adoção da técnica da separação das funções estatais. se tornam. ela não fica restrita às exclusivas hipóteses apontadas pela doutrina. no limite da sua própria competência.2.

cada uma delas. O que é certo é que tanto no direito alienígena quanto no direito nacional o habeas corpus antecedeu ao mandado de segurança. Com esse fundamento concedeu-se habeas corpus. foi tão agudamente sentida a necessidade de um instrumento específico ao resguardo dos demais direitos próprios do estado de direito.de João Sem Terra. lembrada por Amoldo Wald. Requer-se que ele seja "certo e incontestável".2.2. pontilhado o tema de dificuldades. de que o direito líquido e certo não seria um conceito claro. Mas os demais direitos permaneciam não tutelados por formas especiais de acesso ao Judiciário. por exemplo. para "líquido e certo". sem dúvida. na época ostentasse a plenitude que posteriormente viria a adquirir. Em 1891 o habeas corpus foi erigido à condição de garantia constitucional. a um gradativo alargamento da utilização do habeas corpus até o ponto em que ele deixa de proteger diretamente a liberdade física para colher na sua malha tutelar a proteção de qualquer direito para cujo exercício se fizesse imprescindível a liberdade de locomoção. na expressão do Constituinte de 1934. Surgimento da Medida A situação aflitiva daí emergente só veio encontrar reparo eficaz na Constituição de 1934. É que o habeas corpus está voltado à tutela de um bem que o homem procurou antes de mais nada proteger. A tutela do direito de locomoção. movidos por outras preocupações. a legislação ordinária implantou o instituto no nosso sistema ainda durante o Império. 20. de deslocação física do ser humano foi e continua sendo o objeto específico do habeas corpus. fenômeno. mas sim uma charada que os juízes resolveriam ao sabor de suas próprias convicções. o habeas corpus também antecedeu ao mandado de segurança. no curso dos séculos XVII e XVIII. muito compreensível. que a doutrina e a jurisprudência foram responsáveis por um movimento que. Esta interpretação generosamente ampla do instituto encontrou opositores tanto do lado daqueles que queriam mantê-lo apegado à natureza que historicamente houvera ganho de um instrumento voltado à proteção do direito de liberdade corpórea. tanto que foi de mister confirmar o instituto na própria Inglaterra. analisado a partir de uma perspectiva histórica. deixando claro que a medida só seria concedida para a proteção do direito de locomoção. É certo que a liberdade pode assumir múltiplas formas. sob o influxo dessa corrente de pensamento. É a ausência de constrangimento físico imposto ao indivíduo. com ampla interpretação pessoal (Mandado de segurança na prática judiciária. no Texto de 1891. certo e incontestável. a seu modo. como visto. qualquer preocupação com a tutela específica de outros direitos senão do de locomoção. vigorante na quase-totalidade das nações ocidentais. Não havia. nos séculos subseqüentes não vigorou com a força que se poderia esperar. O mandado não prejudica as ações petitórias competentes".3. qual seja. devendo ser sempre ouvida a pessoa de direito público interessada. com efeito. entretanto. que entronizou em nosso ordenamento jurídico remédio específico. para asseguramento da posse em cargo público de funcionário nomeado. De 1891 a 1926 vai-se assistir. nos seguintes termos: "Dar-se-á mandado de segurança para a defesa do direito. como também daqueles que. Direito Líquido e Certo A proteção dada pelo mandado de segurança não é extensível a todo e qualquer direito. sem que. p. de grande importância: Mas há uma que é preliminar a qualquer outra expressão possível dessa liberdade tomada em termos amplos. O certo é que uma reforma introduzida em 1926 colocou um ponto final nessa interpretação ampliativa. ameaçado ou violado por ato manifestamente inconstitucional ou ilegal de qualquer autoridade. Todavia. pela Lei Maior desse ano. O processo será o mesmo do habeas corpus. não se nos afigura que estas sejam de monta tamanha a dar acerto à opinião. Ademais. visaram a restringir a proteção e a tutela das garantias constitucionais. . de resto. 20. Embora não previsto na Constituição de 1824. passou a denominar-se doutrina brasileira do habeas corpus. modificada pelo de 1946.2. a sua liberdade física. No direito brasileiro. 116). Qual o sentido dessa locução? Quais os requisitos a serem preenchidos por um direito para que ele se alce a essa categoria? Embora. Aproximadamente com esse mesmo perfil o instituto se manteve até nossos dias.

apud RT. para que o mandado de segurança seja concedido é indispensável que seja certo e incontestável o direito ameaçado ou violado por ato manifestamente inconstitucional ou ilegal da autoridade" (MS 1 do STF. 106:802). para a admissibilidade do seu conhecimento. O mandado de segurança não ampara mera expectativa de direito. p. É que dúvidas acerca da interpretação do direito. Segundo o Min. seja aquele subsumível à norma jurídica invocada. para fins de mandado de segurança. É que nesta hipótese o magistrado reconhece que o enquadramento legal dos fatos invocados não é aquele pretendido pelo impetrante. mas nos fatos invocados pelo impetrante como aptos a produzirem os efeitos colimados. configura-se a hipótese de carência da ação.A primeira tendência foi a de considerar como líquido e certo todo o direito que fosse evidente. Na ausência de direito líquido e certo. Seria portador de um direito líquido e certo todo aquele que invocasse em seu benefício um comando legal. no entanto. uma vez que já se encontra convencido do suporte fático em que se anima o autor. 1. "Direito certo e incontestável é aquele contra o qual não se podem opor motivos ponderáveis. do que deverá resultar. mas não lhe assiste o direito. pela implementação em seu prol dos pressupostos legais. sem necessidade de detido exame" (MS 122 do STF. quer extinguindo o processo sem julgamento de mérito. apud O mandado de segurança e sua jurisprudência. publicado no DJU de 20 abr. na própria materialidade ou existência fática da situação jurídica. Pode dar-se que o direito seja líquido e certo para o efeito de justificar o adentramento pelo juiz do mérito do feito. "direito líquido e certo. a corrente ora exposta foi quase que totalmente superada pela evolução da própria doutrina e sobretudo da jurisprudência. mas. o indeferimento da medida. não só porque evidentes os suportes fáticos em que repousava. Exigia-se. Bem é de ver que a certeza e liquidez do direito não é condição para o deferimento ou concessão da segurança. 92. a fazer residir a certeza e liquidez do direito tão-somente no primeiro deles. quer denegando o writ. vale dizer. Não se presta à defesa de direitos que demandem produção de prova. quer em face da Constituição que o consagrou. o que é demonstrável pelas longas perlengas doutrinárias assim como pelos grandes dissídios jurisprudenciais. que o direito fosse translúcido. Para que o juiz possa superar a fase preliminar do cabimento ou não do mandado. como também a sua efetiva subsunção à norma abstratamente considerada.o 10. Contudo. cuja improcedência se reconhece imediatamente. E. este mesmo isento de dúvida. contudo. O mandado de segurança é remédio constitucional destinado à proteção de direito líquido e certo do impetrante contra ato ilegal ou praticado com abuso de poder pela autoridade apontada como coatora. e sim meras alegações. 5256). insuscetível de impugnação e cuja procedência não pudesse deixar de ser reconhecida. sempre podem existir. pressupõe a demonstração de plano do alegado direito e a inexistência de incerteza a respeito dos fatos" (Recurso Especial n. sem que. Os fatos existem. Alguns trechos de acórdãos que acolhem tal entendimento: "Quer em face da doutrina. A solução correta.168-0. abstratamente considerado. pois. Não há dúvida que a aquisição dos direitos se dá pela conjugação desses dois elementos: uma situação fática qualificada mais a incidência sobre esta de uma vontade normativa que a torna apta a produzir certas conseqüências jurídicas. mais especificamente. simultaneamente. mas de qualquer forma sem a possibilidade de se conceder a segurança. que passaram a distinguir com clareza esses dois pólos de toda a situação jurídica: o fático e o normativo. Sálvio de Figueiredo. é óbvio. ele há de verificar a satisfação prévia desse requisito específico para o acesso ao writ: a comprovação dos elementos fáticos em que o autor funda a sua pretensão. como também porque indiscutível o conteúdo do dispositivo invocado. Deve se constatar o direito como efetivamente existente. Centro de Pesquisa da Casa de Rui Barbosa). que não possam . é a que faz residir o caráter de líquido e certo não na vontade normativa. Mais precisamente ainda.

na ocasião. ainda que não disponha aquele de condições. preliminarmente. direito líquido e certo é direito comprovado no momento da impetração. que estabelece: "as entidades associativas.2. XXI do art. LXX. Dispõe a norma constitucional: "Art. de molde a tornar inócua a decisão jurisdicional a final proferida.. em razão da irreparabilidade do dano sofrido. a exibição.e. não amparado por habeas corpus ou habeas data. Assim.2. entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano. Como exemplo podemos citar o Mandado de Segurança coletivo n. o juiz ordenará. O mandado de segurança não comporta instrução probatória. a anuência expressa dos membros representados. 20. quanto a este. no que extravasam o âmbito simplesmente individual para irradiarem- . É uma decisão autônoma. fenomênico. visa a impedir que o retardamento da decisão final venha a torná-la inócua. Hoje.a do mandado de segurança coletivo . Ministro Relator. 5. quando expressamente autorizadas têm legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente". no sentido de que não vincula o juiz a mantê-la. para proferimento de uma decisão definitiva. segundo as decisões mais recentes do Supremo Tribunal Federal. que pode ser utilizado por determinadas entidades para defesa de interesses comuns de seus associados.ser demonstrados de imediato. A todas essas entidades a Lei Maior faculta a impetração dessa medida para a defesa dos direitos coletivos da categoria a que representam.o. Se este objetiva a reparação in natura do direito ofendido. Medida Liminar A medida liminar é uma providência cautelar destinada a preservar a possibilidade de satisfação. do Código de Processo Civil. quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuição do Poder Público". hoje contempla-se também o mandado de segurança coletivo. tanto no caso de concessão quanto no de denegação da liminar. assim se manifestou: "". em defesa dos interesses de seus membros ou associados. de outra parte. nos termos do art. 21. Cumpre ressaltar que nos primeiros anos de vida do instituto considerava-se necessária a autorização prevista no inc. Eis porque.4. a concessão de liminar encontra de certa forma assento jurídico no próprio Texto Constitucional assegurador do mandado de segurança. tal autorização é desnecessária. Mandado de Segurança Coletivo Até a Constituição de 1988. Em decorrência sobretudo da auto-executoriedade do ato administrativo. do direito do impetrante. Marco Aurélio.o nova garantia constitucional . tiveram presentes as características de certos direitos. Caso o documento necessário à prova do alegado se encontre em repartição ou estabelecimento público que recuse fornecê-lo por certidão. Em outras palavras. O art. a utilização pelo Judiciário de medidas acautelatórias dos interesses lesados impõe-se. nossos Constituintes de 1988 fizeram inserir no artigo 5. que deverá ser prolatada com a mesma liberdade. 267. qual seja.5. no qual o Sr. por ofício. 5.. A falta desse requisito. alterações podem ter lugar no mundo real. embora regulada por lei ordinária. a liminar não envolve prejulgamento do mérito.o. posto que é precária. organização sindical. Em síntese. por isso todas as provas tendentes a demonstrar a liquidez e certeza do direito devem acompanhar a inicial. sendo certo que a entidade impetrante do mandado de segurança coletivo age como autêntica substituta dos interesses dos seus membros ou filiados.514-DE.o LXIX . a determinação judicial será feita no próprio instrumento de notificação. requisitos para a suspensão in limine do ato atacado: a) ser relevante o fundamento do pedido. da Constituição Federal prevê quem dele pode lançar mão: partido político com representação no Congresso Nacional. havia tão-somente o mandado de segurança individual. 5. pela sentença. Constituem. Em se tratando de recusa da autoridade coatora. nem a permitir que ela influa na formulação do seu juízo por ocasião da sentença. 20. b) do ato impugnado poder resultar dano não suscetível de reparação pela decisão final. Em elogiável avanço. acarretaria a ilegitimidade ad causam ativa.conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo. IV. então.

20. os filiados. Vê-se. A primeira exigência colocaria essa ação de classe na mesma situação das intentadas por associações legitimadas a agir na forma do inc.3. E. ademais. que permite apartá-las . Não se tratasse de algo diverso da demanda plúrima ajuizada por força de representação. quer no direito nacional. portanto. observada. é dizer. out. 1994). não para representar. a mencionada diferença no que concerne à legitimação ativa. permitindo que pessoas jurídicas defendam o interesse de seus membros ou associados sem necessidade de mandado especial. Não se cuida de assegurar direitos constitucionais feridos por violências ou coações administrativas. não lhe é deferido por quem de direito por falta de uma norma regulamentadora que torne viável o exercício do aludido direito.j. o que é lícito esperar sobretudo de uma disposição constitucional. contemplado na Constituição. Mandado de Injunção Constitui um dos problemas fundamentais do direito constitucional moderno o encontrar os meios adequados para tornar efetivos. até mesmo aqueles direitos que.o da Constituição Federal. 2. A inconstitucionalidade por omissão e a iniciativa popular das leis são. Medida sem precedente. formam uma certa categoria. Nesse sentido o julgado proferido no MS 10. mister seria concluir pela inocuidade do preceito" (RTJ. TP. 18-41990: "Desnecessária. 5. meios preordenados à obtenção de resultados positivos no sentido de uma maior agilização das medidas regulamentares demandadas pelo Texto Constitucional.o. como previsto no inciso XXI. em virtude de um fim comum. por meio da nova Constituição. . mas para impetrar o mandado de segurança coletivo. o impedimento que o impetrante está padecendo de poder exercê-lo por falta de norma regulamentadora. de recomendações e de programas. O mandado de injunção insere-se neste contexto. O de que aqui se cuida é de garantir ao impetrante o asseguramento de um direito que. o interesse global de uma categoria. 150:104. na alínea b do inciso LXX do artigo 5.se a ponto de serem encontrados no patrimônio de várias pessoas que. permanecem inócuos até o advento desta. unificadas por uma situação fática assemelhada. De fato. expressa autorização dos associados ou indicação nominal dos beneficiários diretos da impetração.503-O. Por último. 657:74). o mandado de segurança coletivo implica os mesmos pressupostos do mandado individual. a garantia sob comento muito claramente evidencia os seus dois pressupostos fundamentais: que haja um direito constitucional de quem o invoca e. Não. quer no alienígena. por ausência de uma legislação integradora. Não se cuida de reparar lesividade causada ao patrimônio público. sem dúvida. E a segunda ignora a dimensão dos interesses coletivos tutelados pela garantia constitucional do mandado de segurança coletivo" (RT. XXI do art. fruíveis pelos seus beneficiários. das entidades de classe e das associações legalmente constituídas e em funcionamento há pelo menos um ano. assim como definidas por um traço jurídico. Mas o elemento nuclear do mandado de segurança coletivo reside no objeto. A confrontação que se possa fazer com a injunction do direito americano só leva à conclusão da absoluta singularidade do instituto pátrio. em segundo lugar. O nosso direito. Têm sido diversos os instrumentos postos em funcionamento para coibir os excessos de uma inaplicabilidade às vezes duradouramente afrontosa do Texto Constitucional. que possam restar indefinidamente letra morta sem a geração de efeitos jurídicos fundamentais.isolá-las enquanto grupo. O que se quis foi facilitar o acesso a juízo. Tendo em vista esta peculiar situação é que se previu. ninguém pode defender a idéia de que a Constituição seja um repositório de boas intenções. a prerrogativa das organizações sindicais. enfim. De fato. Entende-se por direito coletivo aquele que afeta todo um agrupamento de pessoas. procurou importar o que há de mais moderno no mundo a respeito. Não se trata de repor a legalidade ofendida. que há de consistir na defesa de um direito coletivo. que a diferença com as garantias tradicionais é abissal. mediante autorização expressa. obviamente. Não se trata ainda de corrigir dados pessoais que órgãos públicos manipulem incorretamente.

2-SP (DJ.o). no prazo de trinta dias. que . sob pena de responsabilidade. Nesta. 24 out. Diferente é a situação quando a Constituição apenas outorga expectativa de direito. § 2. Nesse caso. que é obstado pela inércia do Estado em adimplir o dever de emanar normas. mas que com ele não se identifica. a par de comunicar a inconstitucionalidade por omissão. 20. art. do Supremo Tribunal Federal. art. art. em se tratando de omissão legislativa inconstitucional. 103. 232-RJ. os políticos e também os relativos à soberania nacional. Tomamos . Relator o Ministro Moreira Alves.3. impõe ao órgão administrativo competente a edição da norma em questão. 3. deriva da necessidade de tornar viável o seu exercício. que o alcance do mandado de injunção é análogo ao da ação direta de inconstitucionalidade por omissão. e. pois. mediante a utilização desse singularíssimo meio formal.3. sofrer alguma espécie de sanção. Vê-se.segue o rito do mandado de segurança. Moreira Alves asseverou que "o mandado de injunção é ação mandamental que se propõe contra a autoridade. a soberania e à cidadania". Destarte. que. o tratamento desta matéria é feito de forma moderna. Com relação ao mandado de injunção.1. o Supremo Tribunal Federal. dar-se-á ciência ao órgão incumbido de elaborar a norma regulamentadora faltante. embora com relação a esta última seja um tanto difícil saber em que consiste um direito individual dela extraível. é de se entender que a tutela do mandado de injunção alcança os direitos subsumidos debaixo do Título II da Constituição. cuja fruição está a depender de norma regulamentadora. § 2. Importante consignar que o propósito da garantia não é colher todo e qualquer direito da Constituição. mas para incluir debaixo do mesmo título "Dos direitos e garantias fundamentais" os coletivos e os sociais. assim decidiu a Suprema Corte o Mandado de Injunção n. nos casos nela previstos como dando margem à utilização desse instrumento processual.O mandado de injunção. A expressão "direitos e liberdades constitucionais" aponta para as clássicas declarações de direitos individuais. será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias. liberdades e prerrogativas de índole constitucional. É necessária. sendo ele procedente. uma vez declarada a inconstitucionalidade. § 2. portanto. para fazê-lo em trinta dias (CF. desde que esta seja possível.note-se . pois. nas palavras do Mi Celso de Mello. o Supremo Tribunal Federal limitar-se-á a dar ciência ao Poder Legislativo para que adote as providências necessárias quanto à elaboração da norma integradora. A tutela concretizadora desses direitos fundamentais. obviamente" (MI n. aí incluídos obviamente os direitos de nacionalidade. 16230-2). A propósito. O nãoatendimento não implicará responsabilidade. não cabe mandado de injunção e sim ação direta de inconstitucionalidade por omissão (CF. O mesmo não ocorre quando a omissão inconstitucional for administrativa. 103.o). Contudo. Objeto do Mandado de Injunção Destina-se o mandado de injunção a obter sentença que declare a ocorrência da omissão legislativa. 103. sob pena de. a consagrar não só os direitos e deveres individuais. 1989. No nosso Texto Constitucional. com a finalidade de que se dê ciência ao órgão omisso dessa declaração para que adote as providências necessárias.o). a norma regulamentadora faltante se presta a transformar essa mera expectativa de direito em direito subjetivo. 20. Legitimidade Ativa O mandado de injunção pode ser ajuizado por qualquer pessoa que se sinta impedida de exercitar um direito constitucionalmente assegurado pela falta de norma regulamentadora que viabilize o exercício desse seu direito. Neste caso. imposto pela Constituição.2. ficará a critério desse Poder atender ou não a esta comunicação. 284-DE). constitui um dos mais expressivos instrumentos jurídicos de proteção jurisdicional aos direitos. não a elaborando dentro do prazo estabelecido. O Min. Note-se. órgão ou Poder omissos no regulamentar a Constituição. a existência de um direito subjetivo concedido em abstrato pela Constituição. por oportuno. à semelhança do que ocorre com a ação direta de inconstitucionalidade por omissão (CF. MI 164. e. em se tratando de órgão administrativo. p. O mandado de injunção só tem cabimento quando a falta de norma regulamentadora impede o exercício dos "direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade.

desde que atendam às exigências estabelecidas em lei. 20. 102. no prazo de seis meses.o. Ministro Relator. pela sua própria índole. com algumas injunções apropriadas do magistrado. que. I.4. de 30-6-89.a liberdade de transcrever parte do Relatório e do voto do Sr.3. sem regulamentar a isenção outorgada no § 1. Esse prazo já decorreu sem que a lei em causa tenha sido editada. o defiro para declarar o estado de mora em que se encontra o Congresso Nacional. razão por que.. q). É certo que.3. sob o fundamento de que o § 7. da Justiça do Trabalho e da Justiça Federal (art. § 7. que terá seis meses para apreciá-los". 5. Será competente o Superior Tribunal de Justiça quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição de órgão.o do artigo 195 da Constituição Federal. ou do próprio Supremo Tribunal Federal (art. Em casos que tais. de um dos Tribunais Superiores. da Constituição. está caracterizada a mora inconstitucional do Congresso. de fins filantrópicos. do Congresso Nacional. sob pena de. do Senado Federal. 20. "os projetos de lei relativos à organização da seguridade social e os planos de custeio e de benefícios serão apresentados no prazo máximo de seis meses da promulgação da Constituição ao Congresso Nacional. do pedido e. nessa parte. direta ou indireta. em parte. ainda. em muitas hipóteses. da Câmara dos Deputados. e tendo em vista o disposto no artigo 59 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. passar o requerente a gozar da imunidade requerida. que aumentou a alíquota das contribuições previdenciárias.o do artigo 195 da Constituição. Distinção entre Mandado de Injunção e a Inconstitucionalidade por Omissão Não se deve confundir o mandado de injunção com a inconstitucionalidade por omissão. dedicada à prestação de assistência social. excetuados os casos de competência do Supremo Tribunal Federal e dos órgãos da Justiça Militar.o que ainda não ocorreu . Competência para Julgar o Mandado de Injunção Será competente para julgar o mandado de injunção o Supremo Tribunal Federal quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição do Presidente da República. sem a edição dessa norma regulamentadora . Exemplo disso é o direito assegurado no art. Assim. ainda. o magistrado deve sem dúvida prover à situação. do Tribunal de Contas da União. conheço.o.o exercício do direito do impetrante não é exercitável. consignando as informações apenas a existência de projetos de lei que dizem respeito a essa matéria especificamente. ao magistrado seja dado prover a situação com diretrizes suficientes para conferir operacionalidade ao direito do impetrante." "VOTO MÉRITO Não há dúvida de que ainda não foi editada a lei a que alude o § 7. h).3.787. das Mesas de uma dessas Casas Legislativas. tornar-se-ia de aplicabilidade irrecusável pelas autoridades responsáveis pelo presídio. A única semelhança entre esses dois institutos reside no fato de que ambos têm cabimento diante da falta de norma regulamentadora que torne inviável o exercício de direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade. uma vez que tem condições de fazê-lo sem necessidade de alçar-se ao nível do legislador. ou que dela cuidam entre outras normas relativas à seguridade social. L: "Às presidiárias serão asseguradas condições para que possam permanecer com seus filhos durante o período de amamentação". este direito. de acordo com o artigo 59 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. alegando a qualidade de entidade civil.o do artigo 195 da Constituição Federal concedeu às entidades beneficentes de assistência social isenção de contribuição para a seguridade social. a fim de que. impetra mandado de injunção contra o Congresso Nacional.. Luiz Freire. 105. vencido esse prazo sem que essa obrigação se cumpra. à soberania e à cidadania." Não se pode negar que. entidade ou autoridade federal. "RELATÓRIO O Centro de Cultura Prof. da administração. sendo certo. No mais são só . I. 7. da Justiça Eleitoral. Acentua. adote ele as providências legislativas que se impõem para o cumprimento da obrigação de legislar decorrente do artigo 195. que já entrou em vigor a Lei n. Por isso.

é certo. Como doutrina mais aceita entre nós figura a que o considera como substituto processual. à ajuda do qual o cidadão ascende à condição de controlador da legalidade administrativa. enquanto o mandado de injunção pode ser ajuizado por qualquer pessoa que se sinta impedida de exercitar um direito constitucionalmente assegurado pela falta de norma regulamentadora que viabilize o exercício desse seu direito. fiscalizando a gestão do patrimônio público. embora já tendo estado na sua posse. da Constituição Federal. delas terem decaído. cultural ou histórico da comunidade). como membro da coletividade" (in Ação popular constitucional doutrina e processo. um meio especial de acesso ao Judiciário..1. à semelhança do habeas corpus e do mandado de segurança. interesse da comunidade. a ação popular. Basta tão-só registrar que o instituto da substituição processual envolve dois sujeitos de direito: o substituto e o substituído. e o cidadão. independentemente de o autor ter proveito pessoal na questão. Mas é seu também. não podem ser impetrantes da garantia constitucional em pauta. Esse o requisito quanto ao sujeito da ação. assegurado constitucionalmente. Ação Popular 20. prevista neste inc. são inter partes. 4. o certo é que o autor popular age em nome próprio e no exercício de um direito seu. não nos parece ser esta a melhor doutrina. A primeira distinção diz respeito à legitimidade ativa. mas enquanto entidade coletiva destituída de personalidade jurídica. A ação de inconstitucionalidade por omissão só pode ser proposta pelas pessoas ou entidades arroladas no art. Destarte. Revista dos Tribunais. por conseqüência. mas muito a propósito. o interesse defendido não é do cidadão. Daí nos parecerem improcedentes outras teorias que procuram explicar a posição jurídica do autor popular. por direito próprio. 20.diferenças. é certo. de matiz nitidamente democrático.4. Requisitos O emprego do vocábulo "cidadão" pelo Texto Constitucional não é fortuito. entendido este nas suas diversas formas (artístico. que defende. as pessoas jurídicas nem tampouco as físicas que não se encontrem na fruição das suas prerrogativas cívicas. vale dizer. em caráter permanente ou transitório. alguém que agiria em nome próprio. No que concerne ao ato impugnado. estende a sujeição passiva da ação popular. Constitui ela.717. O referido dispositivo constitucional ao prever que "qualquer cidadão será parte legítima para propor ação popular. Conceito Dentre as garantias constitucionais figura. 195). na ação popular o traço distintivo se radica na legitimação para agir. são erga omnes e. no seu art.. o que inocorre relativamente ao sujeito da ação popular. d. 103. Diretamente. no mandado de injunção. fá-lo em nome próprio. que a intenta. Por diversas razões. a consagração de um direito político. que é o de sua participação na vida política do Estado." tornou possível a invocação da atividade jurisdicional do Estado. por não serem detentoras da qualificação jurídica de cidadãs. 1. que é a beneficiária da possível anulação do ato impugnado. José Afonso da Silva versa o tema: "Como já vimos. ainda. mas também a posse dos direitos políticos. mas no interesse de outrem. quer por nunca as terem adquirido. LXXIII. Dá-se. além da União. das autarquias. na verdade. que. p. Daí porque andou muito bem a Lei n. das entidades da Administração Descentralizada e outras que especifica. Mas enquanto nestes a especialidade do instituto reside na celeridade da medida e no cunho mandamental que marca a decisão judicial. cívico. 20. mas da entidade pública ou particular sindicável e da coletividade. Embora o interesse possa dizer respeito à coletividade como um todo. Esta a razão pela qual se exige do autor popular não só a qualidade de nacional. dos Estados. quer por. na defesa de direito próprio. será todo aquele lesivo ao patrimônio público. do Distrito Federal.2.o. na ação de inconstitucionalidade por omissão. Com pena de mestre.4. a fim de que esta se conforme com os princípios da legalidade e da moralidade.4. até a "quaisquer pessoas jurídicas ou entidades subvencio- . dos Municípios. a ação popular constitui um instituto de democracia direta. independentemente da pessoa sob cuja tutela ele se encontre. Outra distinção é quanto aos efeitos da decisão proferida que. sob comentário.

ao patrimônio histórico e cultural já encontravam proteção pela definição normativa do que vinha a ser patrimônio público. mas das quais este participe quer pela forma da composição do seu patrimônio inicial. Contudo. Não conseguimos imaginar qualquer ato que. Lesividade. contudo. a ilegalidade pode residir em aspectos intrínsecos ao próprio ato. uma venda de bem público por preço vil é anulável por ação popular. além de qualquer margem de dúvida razoável. A expressão "entidade de que o Estado participe" vem incluir no raio da ação popular não só os entes criados pelo próprio Estado e componentes da chamada Administração Descentralizada.4. A destinatária da ação popular não é determinada em função da sua qualificação jurídica. O atual Texto prefere conferir-lhes uma autonomia na medida em que os menciona sucessivamente. Nesta questão cremos que o instituto em estudo não constitui exceção aos limites do controle jurisdicional dos atos administrativos. ainda que efetuada em obediência aos trâmites procedimentais previstos para tanto. por exemplo. viciando-o. demonstrado o seu caráter detrimentoso ao Poder Público. em conseqüência. É a defesa do comportamento eticamente desejável dentro de uma Administração submetida ao direito e dirigida ao bem comum. Anteriormente o bem ecológico. como a sua forma. mas sobretudo em razão da circunstância de estar ou não na gestão de bens expressivos do patrimônio público. Em dois pontos ficava muito claro o caráter ampliativo da legislação regulamentadora. tanto que o atual Texto a encampou ao acrescentar na sujeição passiva da ação popular "as entidades de que o Estado participe". É que a ausência de uma contraprestação razoavelmente justa priva o ato de causa. solução esta que se mostrou muito feliz. as lesividades ao meio ambiente.3. Na legitimação passiva e no objeto. assim como em aspectos exteriores a ele mesmo (ausência de causa ou motivo). Note-se apenas uma ligeira mudança de técnica legislativa. e outra nas leis. a rigor. A lesividade. não seja automaticamente ilegal. não encontrava respaldo no Texto Constitucional anterior. o de valor histórico-cultural eram tidos como integrantes do patrimônio público. seja a que título for. A expressão "patrimônio público" já encontrava definição ampla para abarcar as diversas modalidades sobre as quais ele se encontrava materializado. Nota-se na atual redação do inciso sob comento a preocupação em trazer para o nível constitucional um campo de abrangência da ação popular que já era delineado pela legislação ordinária mas que. De fato. a lei ordinária deu uma tal amplitude ao instituto que se podia falar na existência de duas ações populares: uma com fundamento na Constituição. o que é um disparate: o que não é aceitável no nosso sistema jurídico constitucional é o controle pelo Judiciário da mera conveniência ou oportunidade do ato administrativo. 20. pressupõe a ilegalidade. O Texto Constitucional deixa claro que se trata de ação que visa a anular atos lesivos ao patrimônio de entidades de que o Estado participe. albergada pela apreciação subjetiva da Administração sobre os interesses públicos.nadas pelos cofres públicos". Ilegalidade e Imoralidade A condição de natureza objetiva para o exercício da ação popular é que o ato a ser invalidado seja lesivo ao patrimônio público. Significa um avanço na marcha no sentido de uma maior proteção da . cuja proteção é a sua finalidade própria. Assim. quer por via de dotações destinadas ao seu custeio ou mesmo ao reforço do seu capital. A atual Constituição procurou fechar este fosso trazendo para a sede constitucional o avanço levado a efeito na legislação comum. Destarte. O contrário equivaleria a aceitar que a Administração estivesse legalmente autorizada a desfalcar o patrimônio público. A novidade consiste na referência à moralidade administrativa como um dos valores a serem protegidos pela ação popular. O Judiciário haverá de examinar a sua legalidade porque só sob este ângulo pode ele rever os atos jurídicos. Eis porque é de mister a demonstração do caráter viciado do ato. como também aquelas pessoas de direito privado não criadas pelo Estado. Assim é que a própria Constituição deixa claro que são sujeitos passivos da medida quaisquer entidades que lidem com o patrimônio público.

administrativamente. Por mais que a escolha possa desagradar a uns e outros. Trata-se daquelas hipóteses em que os dados pessoais não mantêm qualquer relação com as finalidades legalmente definidas do órgão coletor.4.legalidade administrativa. Isto não significa que não possam existir rivalidades políticas a separar autor e réu. Os efeitos da ação popular se traduzem tanto na anulação do ato praticado. comporta condenação dos beneficiários da lesividade.5. embora úteis em determinados campos da atuação administrativa. b) a retificação de dados. bem como o direito à retificação de tais dados quando inexatos. Isenção de Ônus Por hora.4. 20. como é o caso da atividade policial. e neste caso com a inegável vantagem de ter feito cessar uma certa hesitação jurisprudencial. caso iminente a sua consumação. As hipóteses anteriores sempre implicavam uma lesividade a algum valor não necessariamente de caráter pecuniário. esta insurgência não pode consubstanciar uma imoralidade. na sua sustação. Ao Poder Executivo é conferida uma margem de decisão autônoma dentro da qual ele atua livremente. ou mesmo que o primeiro não tenha móveis subjetivos de através da vitória na ação obter alguma sorte de proveito pessoal em termos políticos ou de renome pessoal. O objeto do habeas data é o asseguramento do acesso às informações pessoais do impetrante constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais e de entidades de caráter público. como co-réus. Sob o manto da moralidade administrativa. Habeas Data É novidade da atual Constituição a concessão de habeas data. entretanto. 20. independente de razoável dúvida. Está o autor popular isento do ônus da sucumbência com a ressalva de que não se tenha utilizado da ação popular para fins outros que não sejam os da efetiva defesa do patrimônio público. prevista no inc. É preciso reconhecer-se que o possuir dados pessoais.o para: a) assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante. judicial ou administrativo. é uma questão da exclusiva alçada do Poder Executivo. existindo as devidas previsões orçamentárias. tanto da pessoa que praticou o ato questionado quanto da que dele extraiu proveito. daí porque ser de mister o chamamento a juízo. é o de tomar o processo isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência. no entanto. Não basta. quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso. LXXII do art. ainda assim esta posse há de ser vista sempre como algo excepci- . através das formas aceitas pela Constituição de exercício da soberania pelo povo. O construir ou deixar de fazer uma obra pública. O que efetivamente caracteriza a má-fé é o fato de a ação não conter objetivamente nada que pudesse. Trata-se de um ato político que terá de ser politicamente apreciado. Outro ponto que a Constituição resolveu decidir. para que um ato possa ser considerado administrativamente imoral. A expressão "retificação de dados" deve ser entendida amplamente para incluir a própria supressão quando se tratar de informações pertinentes à vida íntima da pessoa. por constituir uma violência aos fins com que deve ser levada a efeito a atividade administrativa. como também na ordenação da sua prática. É imoral. constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público. tornam-se agora impugnáveis aqueles atos que não consubstanciam necessariamente um esvaziamento patrimonial mas que equivalem a uma utilização da ordem jurídica e dos instrumentos postos ao alcance do administrador para o atingimento de fins não albergáveis pelas normas que lhe conferiram competência. aquele ato que. na hipótese de omissivo. conter os pressupostos da ação. sem encerrar uma violação frontal a um preceito. LXXVII. Não é matéria passível de jurisdicionalização. Ademais. que ele não corresponda às priorizações políticas daquele que emite o juízo. observe-se que a expressão aqui utilizada é mais ampla do que a contemplada no aludido inciso. termina. mas que não se confundia com a pura e simples defesa dos valores da ordem jurídica. 5. Sobre a questão das custas tomamos a liberdade de remeter o leitor para os comentários do inc.

Embora o dispositivo fale em informações de seu interesse particular. LXXVII desse mesmo art. A esse respeito. Esta isenção de custas deve ser entendida amplamente. Terá de entrar no mérito da posse daquela qualidade de dados. que o direito de ação era considerado mero reflexo do direito subjetivo. definidores da situação da pessoa nas diversas searas da sua existência: religião. Ação Civil Pública 20. ideologia. se não houver uma séria justificativa a legitimar a posse pela Administração destes dados. Seria um manifesto contra-senso que houvesse o asseguramento constitucional do direito à intimidade. 1. 20. de certa forma. 38. salvo nos casos em que isso se faça necessário. Celso Agrícola Barbi afirma: "Nessa fase não se considerava que a ação fosse um direito distinto daquele direito subjetivo que ela visava a proteger. Contudo. 5. Arruda Alvim especifica os interesses jurídicos em primários e . mas que concomitantemente o próprio Texto Constitucional estivesse a permitir o arquivamento de dados relativos à vida íntima da pessoa. dos propósitos. em que a Constituição assegura a todos o direito de receber informações dos órgãos públicos. com a obtenção de informações pessoais. Não custa nada lembrar que o Estado de Direito marca sua atuação pelo cunho da impessoalidade e da igualdade. cumpre lembrar. XXXIII. do chamado interesse difuso. Juridicamente. favorecendo o impetrante não só no que diz respeito à dispensa do pagamento de custas processuais e do preparo. Às dificuldades naturais que poderiam surgir na compreensão dessas novas formas de interesses soma-se a de precisar o próprio conceito de "interesse". Neste. a noção de interesse ganha diversas acepções.1. eles serão lesivos ao direito à intimidade assegurado no inc. é necessário que os dados sejam pessoais. Por força do inc. v. de que trata o inc. violado. sociedade de economia mista e empresas públicas). é concedido ao indivíduo acesso àquelas informações que dizem respeito à atuação administrativa. profissional. das metas de um administrador. Nada tem que ver.onal. 1. As entidades de caráter público são as instituições e pessoas físicas ou jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público ou de interesse público. a pretensão do indivíduo a determinado bem da vida. sustentou-se que a ação é o mesmo direito subjetivo que. Em linguagem poética. Interesses Coletivos e Difusos Superada. t. fichadas. a clássica dicotomia entre interesse público e interesse privado.. XXXIII acima referido. assistimos ao surgimento da noção de interesse coletivo e.6. na qualidade de concessionárias ou permissionárias. situação econômica. catalogadas. que nos interessa em particular. São estes assuntos os contemplados pelo inc. Não há que se confundir o habeas data com o direito previsto no inc. a palavra interesse designa. 1977. que são próprias do habeas data e dizem respeito àquelas informações armazenadas. o habeas data é uma medida judicial submetida ao benefício da gratuidade. ordinariamente. inicialmente. Em princípio. 5. O Prof. X do art. XXXIII do art. dos planos. conforme o campo ao qual esteja o termo associado. é de se ressaltar que. como também das despesas com as publicações indispensáveis nos órgãos oficiais de divulgação. portanto. não há possibilidade de registro público de dados relativos à intimidade da pessoa. São múltiplas as situações em que o cidadão tem interesse em saber das intenções. Comentários ao Código de Processo Civil. fundações instituídas pelo Poder Público. mais do que isso. As entidades governamentais compreendem a administração direta e a indireta (autarquias. 5. Direito subjetivo material e ação eram um único direito: seriam o verso e o reverso de uma medalha.6.o. que não se confundem com aqueles conhecimentos que a Administração pode possuir sobre alguém como meio legítimo de levar adiante a atuação administrativa. Na linguagem comum. isto obviamente não significa informações sobre si mesmo. 1.o. pois. é dizer. constantes de registros ou bancos de dados.o da Constituição Federal. Além disso. se arma para a guerra". e é por isso que o controle nunca se poderá limitar apenas a levar a efeito uma correção de dados errôneos. p. No processual. ed. Forense. 4.

pois. ou seja. entretanto. 7. Interesses coletivos seriam. Código de Processo Civil comentado. da própria pretensão de direito material. 113. com o título de bacharel em direito. as relações se configurarão como coletivas. os interesses afectos a vários sujeitos não considerados individualmente. entendem esses autores que. Abrange-se. pouco importa que as respectivas relações sejam reguladas segundo as formas do direito privado. em comum. São Paulo. O interesse secundário nada mais seria do que a utilidade propiciada pela via jurisdicional como meio assecuratório do direito primário.p. Em sua maioria. p. 222. o acionista de uma grande sociedade anônima. Assim. No caso dos denominados interesses difusos. mas sim por sua qualidade de membro de comunidades menores ou grupos intercalares. estabelecendo que: "Os interesses coletivos dizem respeito ao homem socialmente vinculado e não ao homem isoladamente considerado. Para poder cunhar uma noção autônoma de interesses coletivos e difusos. ou seja. não se nota qualquer vínculo jurídico congregador dos titulares de tais interesses. o profissional vinculado a uma corporação. Naquele há um vínculo jurídico básico. a conexão entre interesse de agir e direito subjetivo deve ser transposta. 5.secundários. 6. É o que ocorre nas relações de parentesco. Assim. que praticamente se baseiam numa identidade de situações de fato. o que liga o indivíduo a determinado bem da vida. Em outras palavras. Preliminari sul diritto collettivo. abarcamos uma indefinida massa de indivíduos esparsos por todo o país. na qualidade de integrante de determinada categoria profissional. no grupo familiar. isto é. A Constituição Federal menciona os interesses coletivos e difusos. tais como o associado de um sindicato. no título de acionista na sociedade anônima. caracterizam-se pela natureza extensiva. Aliás. distribuídos entre o direito privado e o direito público. Por força do art. Revista dos Tribunais. mas apresentaria tão-só aspectos mistos. v. que une todos os indivíduos. como fontes de direitos e deveres diferentes dos direitos privatísticos e naturalmente diversos também dos direitos e deveres de direito público. junho de 1994. Revista da Procuradoria-Geral de Justiça de São Paulo. pois. cumpre reconhecer o interesse de agir mesmo em situações nos quais não esteja presente o clássico direito subjetivo lesado. Já o secundário decorre da impossibilidade de utilização normal pelo indivíduo daquele determinado bem da vida". mais sim como membro de grupos autônomos ejuridicamente definidos. com a qualidade de membro da corporação funcional profissional etc. p. Centro de Estudos. o membro de uma família. a tutela destes interesses está na dependência da dissociação que se estabeleça entre o interesse de agir e o direito subjetivo. mas que praticaram. 129. nos seguintes termos: "O interesse primário é aquele diretamente incidente sobre a pretensão do direito material. Não obstante o uso dessas formas. Entendemos que cumpre distinguir interesses coletivos de interesses difusos. Uma geral affectio societatis. Cesarini Sforza. n. III. em verdade. Isso deve ser assim porque a característica tanto do interesse difuso quanto do coletivo é a de não coincidir com o interesse de uma determinada pessoa. os autores que procuram destacar o direito coletivo não rompem declaradamente com a dicotomia direito público/direito privado. Quando nos referimos aos interesses difusos dos usuários de automóveis. Argumentam que o direito coletivo ou social não chegaria a assumir feições de categoria autônoma. 114. de tertium genus. disseminada ou difusa. toda uma categoria de pessoas. situados entre o indivíduo e o Estado". o homem não como simples pessoa física tomada à parte. 41. tratando-se de interesses coletivos. por exemplo. Já nos manifestamos. o Ministério Público pode promover a ação civil públi- . o condômino de um edifício de apartamentos. Colhem. 1. sem qualquer característica homogênea. a compra e venda de um veículo.

essencial à função jurisdicional do Estado. e mesmo o inquérito civil. então. tornou meramente exemplificativa uma enumeração que era taxativa. Por outro. estendeu-os à proteção do patrimônio público em geral. uma vez que as demais pessoas devem demonstrar legítimo interesse para poder agir. O art.o do mencionado art. a ação civil pública. em se tratando de associações comunitárias. caput. a mais dois requisitos: a) que a associação esteja devidamente constituída e personificada há pelo menos um ano.o. que antes se situava na legislação ordinária (Lei n. esta legitimação ativa do Ministério Público não impede a de terceiros. Essa tendência de fortalecer instrumentos de defesas metaindividuais ganhou corpo na Constituição. de 24 de julho de 1985). 129. Assim sendo. do consumidor etc. dando. 129 da Constituição Federal. estabelece que: "Qualquer pessoa poderá e o servidor público deverá provocar a iniciativa do Ministério Público. 6.2. a bens e direitos de valor artístico. pois. "alargou o alcance desses instrumentos. LXXIII). 5. definindo o que se deva entender por interesses ou direitos difusos. não deixa de constituir-se em uma das garantias instrumentais dos direitos constitucionalmente assegurados. foram criados pela Lei n. Por um lado. in Revista de Informação Legislativa. Por outro lado.347/85. como do meio ambiente. o Código de Defesa do Consumidor é claro. para o que a exata compreensão destes se mostrava necessária. para a proteção do patrimônio público e social. não podendo ir além daqueles interesses descritos na lei. 127. b) que inclua a proteção e a preservação dos interesses difusos no campo de seus objetivos institucionais. conforme o § 1. O texto constitucional. como instrumento de tutela dos interesses difusos ou direitos coletivos. 7.o. elevada esta ação a nível constitucional com a legitimação do Ministério Público para promovê-la. p. a ação civil pública tem natureza específica. estético. Contudo. ao consumidor. além de proteger os valores elencados na Lei n. O inquérito civil e a ação civil pública. o Texto Constitucional também procurou promover a defesa dos interesses do consumidor em especial (art. teve o seu objeto amplamente alargado ao estabelecer o art. que tem por objeto os interesses coletivos e difusos. ministrando-lhe informações sobre fatos que constituam objeto da ação civil e indicando-lhe os elementos de convicção". Fica. 48). turístico e paisagístico. Fica claro ser a ação civil pública meio de proteção de alguns interesses transindividuais. mas direito atribuído a órgãos públicos e privados constitucionalmente autorizados para o exercício da tutela do interesse público (A ação civil pública e a Constituição. 81. 94:172 e 174. Por outro lado. III. que os instituiu a fim de efetivar a responsabilidade por danos ao meio ambiente. II e III). Esta modalidade de ação. à ação civil pública âmbito análogo ao da ação popular (v. ainda. nas mesmas hipóteses. para a proteção do patrimônio público e social. O Ministério Público é o único incondicionalmente legitimado para propôla. a Lei n. Note-se que a regra constitucional se refere a outros interesses difusos ou coletivos" (Comentários à Constituição brasileira de 1988. Para Álvaro Luiz Valery Mirra. coletivos e individuais homogêneos (art.ca.o. Estabelecida esta conceituação inicial. Quanto à legitimação do Ministério Público para a defesa de interesses . nos termos da lei civil. 3.347/85. afirma Manoel Gonçalves Ferreira Filho. A ação civil pública consagrou-se aí como meio de defesa de interesses indisponíveis do indivíduo e da sociedade. a partir da vigência da Constituição de 1988. o direito de ação fica condicionado. segundo o disposto na Constituição e na lei. que corresponde ao Ministério Público promover a ação civil pública. Aspectos Fundamentais da Ação Civil Pública Apesar de a ação civil pública não estar prevista no capítulo dedicado aos direitos e garantias fundamentais. art. é alçada a status constitucional. XXXII). do meio ambiente e de "outros interesses difusos e coletivos". I. 7. histórico.6. ainda segundo o mesmo autor. 20. do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis". em seu art. 5. da Constituição Federal. 7. 7. cumpre agora passarmos à análise da ação civil pública. ela não é direito subjetivo. E.347. 1987).347/85. do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos. incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica. v. Nesse sentido. da Constituição estabelece que "O Ministério Público é instituição permanente.

96. na regularidade e eficiência da prestação de serviços ao público. independentemente de requerimento do autor. ou que se sujeitem às conseqüências deste ou daquele empreendimento público ou privado e assim por diante". Assim é que citamos. de que participarão o Ministério Público e representantes da comunidade. Neste caso. por força do art. a satisfação de todos. Estes se põem numa espécie de comunhão tipificada pelo fato de que a satisfação de um só implica. 8. Mas esta ação pode ter também por objeto o cumprimento de uma obrigação de fazer ou não fazer. diz mais o citado autor.1. out. A referida Lei n. É bom notar que. à saúde. da qual caberá agravo para uma das turmas julgadoras no prazo de cinco dias a partir da publicação do ato. os interesses difusos "não pertencem a uma pessoa isolada. a requerimento de pessoa jurídica de direito público e para evitar grave lesão à ordem. RF. como exemplo. a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros afetados por sua atividade". Barbosa Moreira. abordaremos o tema em tópico próprio. cujos membros não se ligam necessariamente por vínculo jurídico definido.437/85 ao disciplinar "a ação civil pública de responsabilidade por danos causados ao meio ambiente. à segurança e à economia pública. Os interesses difusos. ao consumidor. 276:1-2. lesão da inteira coletividade. se esta for suficiente ou compatível. Pode tratar-se. Nos termos do referido preceito: "É o poluidor obrigado.6. Saraiva. 14.o.938/81 . de difícil ou impossível determinação -. São Paulo. atinjam a sociedade como um todo (interesses sociais).individuais homogêneos. independentemente de culpa. Havendo condenação em dinheiro. Em razão de sua especificidade. a indenização pelo dano causado reverterá a um fundo gerido por um Conselho Federal ou por Conselhos Estaduais. ipso facto.2. interesses orientados para a proteção do consumidor. referem-se a um bem (latíssimo sensu) indivisível. em decisão fundamentada. como a honestidade da propaganda comercial. a adoção de medidas de segurança para os produtos perigosos. 7. Nada obstante isso. apud Hugo Nigro Mazzilli.939/91. 15. a proscrição de alimentos e medicamentos nocivos à saúde. por exemplo. dos consumidores de certo produto. dos habitantes de determinada região. consumidor e Outros interesses difusos e coletivos. assim como a lesão de um só constitui. 6. Pt. nem a um grupo nitidamente delimitado de pessoas (ao contrário do que se dá em situações clássicas como a do condomínio ou da pluralidade de credores numa única obrigação). turístico e paisagístico" objetiva a indenização pelo dano causado. indenização esta que se destina à reconstituição dos bens lesados. deverá sempre ser analisada dentro da destinação institucional do Ministério Público. a bens e direitos de valor artístico. histórico. p. mas a uma série indeterminada e. estético. pela sua natureza ou abrangência. mas será devida desde o dia em que se houver configurado o descumprimento. 20. A defesa dos interesses difusos em juízo Meio ambiente. que sempre deve agir em defesa de interesses indisponíveis ou de interesses que. com referência ao meio ambiente. ano 77. 1981. A multa cominada liminarmente só será exigível do réu após o trânsito em julgado da decisão favorável ao autor. § 1. independente da culpa./dez. ao menos para efeitos práticos. sob pena de execução específica ou de cominação de multa diária. quando trataremos amplamente da defesa dos interesses e direitos do consumidor. O juiz poderá conceder mandado liminar com ou sem justificativa prévia em decisão sujeita a agravo. no sentido de insuscetível de divisão (mesmo ideal) em "quotas" atribuíveis individualmente a cada qual dos interessados. N. o juiz determinará o cumprimento da prestação da atividade devida ou a cessação da atividade nociva.que cuida da Política Nacional do meio ambiente "é adotado o princípio da responsabilidade objetiva. Legitimação Ministerial Na lição do Prof. da Lei n. isto é. poderá o Presidente do Tribunal a que competir o conhecimento do respectivo recurso suspender a execução da liminar. . sendo estes recursos destinados à reconstrução dos bens lesados. das pessoas que vivem sob tais ou quais condições sócio-econômicas. por força. 9.

Dois ingredientes básicos. a fim de que possam agir em nome da coletividade. É também assunto de legitimação para a defesa dos interesses difusos a análise do art. "Interesse indisponível" é a pretensão que o interessado não pode transformar em vantagem ou benefício.o. à lei regulamentadora a definição de uma série de pontos sem os quais o instituto se toma impraticável.. desde que. o que se cuida é de encontrar o caminho para que ocorra a máxima defesa possível. III e § 1. para as ações civis a que se refere o art. o responsável pelo controle da legitimidade ativa. encontramos as class actions. já que existe pretensão.o. 11. por cujo intermédio se permite sejam legitimados para agir em nome próprio. possa traduzir-se em prejuízo destas. Não se trata de dar uma interpretação mais restritiva do Texto Constitucional em matéria de direito individual. mas não a respectiva ação assecuratória. de uma possibilidade. como meio de reforço das referidas situações subjetivadas. nos casos excepcionais em que se admite a associação por via de lei. José Cretella Júnior cuidou de observar o seguinte: "Há interesses. o que. chega-se a permitir a legitimação de um indivíduo ou de uma associação. Celso Bastos (cf. o da defesa de direitos dos seus membros. ou da coletividade. se fazem necessários: a) o General Attorney (equivalente ao nosso Ministério Público) ter-se mantido inerte. Essa legitimação outorgada ao Ministério Público. Em princípio. que. No direito americano. ed. Também por esta via. contudo. O próprio exemplo do direito comparado demonstra que. porém o próprio juiz. É curial que da mera existência da associação não possa surgir um direito de representar os seus filiados em todas as situações. p. favorece pessoas físicas e grupos de pessoas. quanto dos próprios estatutos sociais. tanto um indivíduo como uma associação privada. a regra jurídica constitucional transfere a defesa dos interesses individuais e sociais indisponíveis para a área de competência do Ministério Público. do adequado representante. São Paulo. inclui a de promover o inquérito civil e a ação civil pública. Esta autorização pode advir tanto da lei. contudo. É "pretensão" não respaldada em norma jurídica. Diante do interesse indisponível. encontramos a relactor action. 1989. ainda assim o seu cabimento é excepcional e se preenche de requisitos a serem cumpridos. as entidades associativas terão legitimidade para representar seus filiados em juízo ou fora dele. de que as pessoas e as coletividades podem livremente dispor. O Prof. mesmo nos países em que mais avançado se encontra esse instituto. ou seja. 129. o que significa dizer que elas deverão comportar. diante do Texto vigente. contudo. individual ou social. Pelo contrário. a ação do indivíduo ou do grupo cessa. conforme dispõe o seu § 1. dentro do rol dos seus fins sociais. do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos. de modo indireto. nosso Texto Constitucional não restringe a legitimação a quaisquer destes direitos. Por isso. não impede a de terceiros. De outra parte. 339) elucida que "o Ministério Público tem a sua razão de ser na necessidade de ativar o Poder Judiciário. Saraiva. O requisito que o Texto Constitucional estabelece é o de que as entidades associativas estejam expressamente autorizadas. deixando. da Constituição Federal. demonstrem ser adequados representantes da categoria ofendida. das diversas situações subjetivadas. São os interesses disponíveis. o que também não deve significar que esteja ele a nivelar as associações a todos os demais sujeitos de direitos. para a proteção do patrimônio público e social. 129. Seria uma interpretação inadequada do Texto imaginar-se que estaria ele a conferir a possibilidade de constituírem-se procuradores universais. nas mesmas hipóteses. não é mais como na relactor action o General Attorney. cujas restrições e abrandamentos ele próprio inicia por fazer. No direito inglês. sem ofensa a outras pessoas ou a grupos de pessoas. b) uma autorização dada ao indivíduo ou à associação pelo próprio General Attorney. por exemplo. Curso de Direito Constitucional. dentre as funções institucionais do Ministério Público.A partir da nova Constituição. O que o Texto Constitucional fez foi a abertura de um princípio. cujas pretensões não se encontram fundamentadas em normas jurídicas. em pontos em que este . individuais e sociais. a quem cabe defendê-los. "Interesse" não é "direito". Mas é bem de ver que a dita autorização só pode versar sobre matéria pertinente aos fins sociais da própria entidade. O que se tem de impedir é que o expediente do recurso às associações.

o meio ambiente e outros interesses difusos e coletivos. da repressão e da reparação dos danos causados ao meio ambiente.717/65.o). Forense Universitária. art. de 14 de dezembro de 1981. p. "disciplinou a ação civil pública de responsabilidade por danos causados ao meio ambiente. nesse caso. e não o amparo do direito individual de seus autores. legitimando precipuamente o Ministério Público para propô-las. porque suas normas são perfeitamente compatíveis com a mencionada regra constitucional. caput. combinado com o art. O inesquecível Hely Lopes Meirelles. in Justitia. alargou para o Ministério Público o espaço político e social no quadro da prevenção. 6. estes apenas quando indisponíveis. RT. Esse diploma legal. Faltar-lhe-á. ressaltou que a Lei n. cujas características foram anteriormente apontadas. A legitimidade do Ministério Público para promover referida ação está também atrelada à proteção de interesses difusos ou coletivos. Esse pressuposto de validade para a promoção da ação civil pública pelo Ministério Público está fincado no art. que o Ministério Público. em nome próprio.o) sem prejuízo da ação popular (art. de 24 de julho de 1985. portanto. 4. pois a civil pública pode ser ajuizada pelo Ministério Público e pelas pessoas jurídicas acima. Uma vez faltando-lhe a legitimidade para ir a juízo como autor de ação civil pública. 132:26. Proteção Ambiental e Ação Civil Pública. 5. 129. na unanimidade da doutrina. salvo quando autorizado em lei (art. Estas duas ações têm objetivos assemelhados. a satisfação do pressuposto que garante a sua legitimação. CAPÍTULO III . 6. A Atuação do Ministério Público na Proteção dos Interesses Difusos. Em ações assim. direito alheio.o da Lei Complementar n. dentre as funções institucionais do Ministério Público. A Constituição Federal ao incluir a legitimação para promover a ação civil pública. pois ninguém pode pleitear. 12. E mais. só estará habilitado a tanto nas hipóteses especificamente fixadas em lei. 7. ao desenvolver o disposto no inc. III do art. é notório o fato de que a ordem jurídica por vezes lhes confere direitos sobre os quais não podem dispor. ao Ministério Público estará vedado propô-la. 1. 611:7-9. poderá eventualmente comparecer nas vestes de custos legis. v. como também as entidades estatais. A Lei a. Está presente. como lembra René Anel Dotti. possibilitando-se também e através da ação civil pública a proteção de outros interesses difusos.o). o que significa que as leis infraconstitucionais que vierem a disciplinar o exercício dessa competência só poderão fazê-lo em harmonia com esse princípio constitucional. mas legitimação de autores diferentes. o Ministério Público não poderá usufruir da competência postulatória para ingressar em juízo como autor de ação civil pública. assim como de privados. 3297 (o grifo é nosso). impôs simultaneamente a esse deferimento a condição de só poder fazê-lo aquele órgão como objetivo de proteger o patrimônio público e social.347/85. portanto. 1985. 10.remanesceria inerte. 40.347. na lei e na Constituição. deve ser considerada recepcionada pela Constituição. quando merecerem um especial tratamento do ordenamento jurídico"". Conforme René Anel Dotti. histórico e paisagístico. com muita clareza. Trata-se. 11. de instituição voltada ao patrocínio desinteressado de interesses públicos. Ambas têm de comum a defesa dos interesses difusos da coletividade. mas a toda a coletividade. Mesmo com relação aos indivíduos. porque o interesse agredido não diz respeito a pessoas determinadas. como a tutela do consumidor e de bens e direitos de valor artístico. paraestatais e as associações que especifica (art. da Carta Magna. que antecedeu a Constituição de 1988. 1993. autárquicas. Fora das hipóteses que lhe são traçadas pela Constituição e pela lei. e a popular só pode ser proposta por cidadão eleitor (Lei n. III.o do CPC). Surge daí a clara necessidade de um órgão que vele tanto pelos interesses da coletividade quanto pelos dos indivíduos. 7. 1. 127. 3. para promover a ação civil pública. Comentários à Constituição de 1988.

205. 196.5. XIV. trabalho . impreciso. Trabalhador temporário. porque esses dizem respeito tão-somente àqueles que mantêm um vínculo de emprego. 1. pois. 3. 7. Mas é possível haver trabalho subordinado sem que estejam satisfeitas essas exigências da definição legal. aos deficientes de toda sorte etc. sob uma condição de subordinação.o. em consequência disso. Trabalhador doméstico. 2. 3.art. TRABALHADOR O vocábulo "trabalhador" é bastante amplo e. que têm por característica fundamental a imposição de um não fazer ou abster-se do Estado. por conseguinte. são trabalhadores todos aqueles que se dedicam a uma atividade voltada a suprir uma carência humana. 5.1. XV. ainda. Na verdade. 6.art. Outros direitos. É necessário. Saliente-se. 7. 3. Há aqueles que vêem o não-eventual como o trabalhador que exerce um tipo de trabalho que não coincide . todavia. 24.art. valer-se da construção legislativa e doutrinária que cerca o vocábulo. ocupando-se deles. Num sentido lato.2. das relações de trabalho. Quer executando tarefas manuais. às quais o direito vem procurando responder através de uma sofisticação terminológica que procura qualificar a condição fundamental do trabalhador. de entrarmos nessas diversas variações em torno do conceito fundamental.art. as modernas Constituições impõem aos Poderes Públicos a prestação de diversas atividades.DOS DIREITOS SOCIAIS SUMÁRIO: 1. Trabalhador rural. 2. De fato. limita-se a arrolá-los no art. Trabalhador. embora seja preciso salientar que a própria conceituação de eventualidade ou de ineventualidade não é pacífica. A Consolidação das Leis do Trabalho nos oferece uma definição legal de empregado: "Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador. assistência aos desamparados . levando a efeito a coordenação das atividades de outras pessoas. motivo pelo qual não alongaremos. num primeiro momento. Liberdade sindical. sobretudo em momentos em que ela se mostra mais carente de recursos e tem menos possibilidade de conquistá-los pelo seu trabalho. O traço mais característico do empregado é o caráter de subordinação que está presente no vínculo laboral com o empregador. Participação nos lucros. saúde . previdência social .6. nossos comentários sobre esses direitos. É dizer.2. convém responder à questão: Quem é trabalhador para efeitos constitucionais? A resposta é.o. aquele que vende o seu trabalho a outrem. aos doentes. Despedida arbitrária ou sem justa causa. NOÇÕES GERAIS O Capítulo II.arts. educação .3. simples. quer empreendendo misteres intelectuais ou. infância . 201 e parágrafos. é pelo trabalho que o homem vence a falta de auto-suficiência.o. 3. II.4.art. 3.1. 3. Noções gerais. e 24. de durabilidade da relação laboral. outrossim. na verdade. 3.o). à infância. É óbvio. aqui. Direitos dos trabalhadores. Greve. 2. 3. Cite-se o caso do eventual. e 144. 21. Trabalhador é o empregado.o e incisos. XIV) e cuidando. em outros artigos (cf. pois. 2. visando o bem-estar e o pleno desenvolvimento da personalidade humana.3. Seu traço característico é a descontinuidade. que o trabalho assume diversas modalidades. ela mesma não define o que seja o trabalhador. sob a dependência deste e mediante salário" (art. para fazê-lo no local oportuno. Antes. que não é nesse sentido que o vocábulo aparece na Constituição. Não se devem confundir tais direitos com os dos trabalhadores. XXVIII. que é marca fundamental da sua condição terrena. segurança . 2. detalhadamente. por não gozar dos mesmos direitos do empregado. em todos esses casos o ser humano está trabalhando. embora seja encabeçado pela rubrica Dos direitos sociais. Pelos direitos sociais tornam-se deveres do Estado o assistir à velhice. Ao lado dos direitos individuais. Acaba. aos desempregados. LXXIV.arts. Não falta o caráter de permanência. 22. Salário mínimo.

que prestam sua atividade em seus consultórios ou escritórios. A legislação específica sobre empregado doméstico está na Lei n. como não fica sujeito a controle e poder disciplinar alheios. mas ficam sujeitos à legislação específica. Trabalha. não é empregado. irredutibilidade do salário. uma pequena diferença constante deste próprio artigo. Não abre mão da prerrogativa de não sofrer ingerência heterônoma na determinação da sua prestação laboral. que não gozam. no âmbito residencial destas. o trabalhador subordinado típico é o empregado. 2. Trabalhador rural A Lei Complementar n. nem mesmo ao admitido temporariamente. O temporário é aquele que presta serviços para as empresas de locação de trabalho temporário.. cedem os serviços para outras. por sua vez. sob sua responsabilidade. necessariamente. conforme o prestador do serviço seja urbano ou rural. de outro.. com maior ou menor periodicidade. XXXIV do art.exatamente com o objeto da atividade da empresa. outrossim.3.o. É certo que toda entidade tem necessidade. estão incluídos os profissionais liberais. a). A própria discriminação entre o que seja um trabalhador rural e outro urbano perde. Carece do elemento não-eventual.. Estas. contrata os serviços de um pintor que. aviso prévio e aposentadoria. os domésticos fruem agora daqueles direitos especificados no parágrafo único do inc.. Entretanto. . mediante remuneração de qualquer espécie" (art. licença-paternidade. isto sim. 2.. contudo. de uma pintura nas suas instalações.o Têm direitos. Trabalhador Doméstico Os trabalhadores domésticos também não gozavam de uma proteção constitucional.859. muito da sua razão de ser.1. o trabalhador autônomo propriamente dito e.. aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou a família. Nessa categoria. Em função disso. Trabalhador Temporário Dentro do trabalho subordinado encontramos. ter equiparado o trabalhador urbano ao rural. no seu inc. nada obstante o fato de o seu trabalho dar-se em favor do cliente da empresa do trabalho temporário. A bem da verdade. 7. a empreitada (contrato em que uma das partes se propõe a fazer ou a mandar fazer certa obra. o que acarreta. ao salário mínimo. que confere prazos prescricionais diferentes para propositura de ações trabalhistas. Não só escolhe os seus serviços." (art. 11/71 define empregador rural como sendo ". sem. licença à gestante. 5. do atual Texto Constitucional. 2. 7. décimo terceiro. aquele que se beneficia integralmente do regime do art. O trabalhador rural não vinha enunciado na Constituição de 1967 como beneficiário necessário das garantias constitucionais na matéria. por força da Constituição. os profissionais sem vínculo empregatício e os vendedores por conta própria. § 1. dos direitos definidos neste artigo. É desta que percebe a remuneração. A subordinação do trabalhador temporário se dá perante a empresa de trabalho temporário. que tem suas características próprias. É. Nota-se. gozo de férias anuais com um terço a mais do que o salário normal. mediante a remuneração determinada ou proporcional ao serviço executado). Pode precisar. que fornece a definição dessa categoria de trabalhador: ". portanto. o trabalhador temporário. uma düplice classificação há de ser feita. Portanto. riscos econômicos e financeiros a que não se sujeita o empregado. É uma novidade. por exemplo. não se subordina. de alguma sorte de serviço que não é relacionado ao produto final da empresa. de 11 de dezembro de 1972. no seu artigo 7. De um lado. tecnicamente falando. 1.o. ficando ao critério da lei atribuir-lhes o regime competente. 3. a pessoa física que presta serviços de natureza rural a empregador. XXIX. contudo. ainda.o da atual Constituição.2. sem dúvida. um trabalhador eventual. Quanto ao trabalhador sem vínculo de subordinação. portanto.o.o). pois. Autônomo é aquele trabalhador que preserva o poder de organizar a sua atividade. Como atípicos surgem o eventual e o temporário. poder ser equiparado a um empregado.

4. Ele só pode ser formado por trabalhadores da mesma categoria profissional e tem por objeto a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da aludida categoria. Enquanto esta não vier. 7. O Liberdade Sindical art. Salário Mínimo Determina o art. de forma desvinculada da remuneração. Ele tem uma presença obrigatória nas negociações coletivas. O Despedida Arbitrária ou Sem Justa Causa inc. a matéria está na dependência de lei regulamentadora. 3. no entanto. Inovação importante deu-se no âmbito do salário mínimo. 3. 3. veda ao Poder Público a interferência e a intervenção na organização sindical. o que é feito para evitar abusos. o salário mínimo há de continuar a ser pago na forma da atual legislação. Os direitos dos trabalhadores que sofreram mais profunda alteração com a Constituição de 1988 foram os que seguem. o lazer. I do art. de maneira clara e taxativa. 7. sindical. a unificação do salário mínimo em todo o território nacional. 3. São os destinados a proteger a relação de trabalho contra uma profunda desigualdade. ou resultados da empresa. para impedir que certos empregadores tirem proveito da situação de desespero de alguns para impor-lhes um salário não condizente com a realidade econômica do momento. por exemplo. demanda uma nova legislação. e o nelas decidido obriga mesmo o empregado não filiado ao sindicato. IV. vigora o art. No caso de culpa recíproca ou força maior.o. A atual Carta prevê uma indenização compensatória que será regulada em lei complementar. representativa de categoria profissio- . que prevê uma proteção contra a despedida arbitrária ou sem justa causa. Entretanto. Este passou a ter o seu quantum determinado por um número muito maior de itens. Assim sendo.3. como exemplo. Cite-se. já assegurado de maneira ampla no rol dos direitos individuais. que regulamente o dispositivo sob comento. que deve ser efetuada pelo empregador ao trabalhador por determinado período de serviço e que seja capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família.o introduz uma nova conquista laboral. 8. O direito anterior limitava-se a conferir ao empregado o levantamento do FGTS acrescido de importância igual a 10% sobre os depósitos. conforme vier a ser definido em lei.o. 5.o. já o inc. o percentual equivalia a 5%. que os empregados têm direito a participar nos lucros. II do mesmo artigo veda a criação de mais de uma organização sindical em qualquer grau. Em alguns pontos avançou-se no sentido de uma maior liberdade sindical. 10 das Disposições Transitórias. 8.o. DIREITOS DOS TRABALHADORES Esses direitos dizem respeito tão-somente àqueles que mantêm um vínculo de emprego. Acontece que esse salário mínimo. A Constituição cuida desses direitos mínimos no art. O sindicato possui. Enquanto esta não advier.o estabelece ser livre a associação profissional ou É este um caso particular do direito mais amplo de associação.1. 7. 7. Participação nos Lucros A atual Constituição estabelece no inc. ou seja. que resultaria da não-observância de preceitos mínimos destinados a compatibilizar a função laboral com a dignidade e o bem-estar do indivíduo. Trata-se da contraprestação mínima.107/66). deixando claro que protegem tanto os empregados urbanos quanto os rurais. XI do já referido art.2. Lei n. o art. características que o individualizam dentre as associações. I.3. sem embargo de ficar certo que ninguém pode ser compelido a filiarse ou a manter-se filiado a entidades sindicais. para ser aplicado. que prevê um aumento de quatro vezes dos 10% indenizatórios em vigor (cf.

1984). independentemente da contribuição prevista em lei. modificou a redação desse dispositivo. desde que tenha havido dolo ou culpa. que altera a redação do inciso . Por esta emenda. tais como definidos em lei. a greve. Sindicato e Estado.o). Trata-se de um conflito coletivo de trabalho. No Brasil.o da Constituição. 8. doravante. na mesma base territorial.o fica garantido o salário-família para os dependentes dos trabalhadores.o determina a implantação de uma política de proteção do mercado de trabalho da mulher. mas limitou o seu exercício através da sindicalização. à primeira vista. Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. converteu-se em direito esculpido na Lei Fundamental. ao menos no que diz respeito aos serviços e atividades essenciais. idade. A Emenda Constitucional n.6. 7. técnico e intelectual e. Atica. a greve é um ato de força e. Assim é que fica logo proibida a diferença de salários por motivo de sexo. também. Droit du travail . o que deverá ser feito por lei. são tão diversas as discriminações feitas a favor da mulher que se afigurou de bom alvitre ao constituinte reequilibrar o mercado de trabalho. 20. de proteção consistente na proibição de sua despedida arbitrária ou sem justa causa. que era considerada crime. A lei deverá. embora deva-se notar que ela já goza. Quanto ao seguro contra acidentes de trabalho a cargo do empregador é bom notar que a Constituição não exclui o dever. § 1. tornar atraente a contratação de mulheres pelo empregador. Consiste no direito de opai ausentar-se do trabalho por cinco dias por ocasião do nascimento do filho (cf. p. A gestante passa. o § 1. o direito não deveria dela se ocupar (cf. O poder sindical foi muito reforçado. XXX o Constituinte faz praça de uma séria preocupação: coibir as discriminações. elas sofreram uma redução de quarenta e oito para quarenta e quatro e o trabalho em turnos ininterruptos de revezamento teve a sua jornada reduzida para seis horas.5. a gozar de licença de cento e vinte dias. manifesta-se onde quer que os desajustamentos das partes contratantes envolvam uma pluralidade de trabalhadores" (cf. O inc. por parte deste. de 15 de dezembro de 1998. das Disposições Transitórias. O Estado acabou por admitir a greve como forma de impor a vontade da massa trabalhadora. cor ou estado civil. nada obstante o fato de saber-se terem elas um custo social bem mais elevado. finalmente. 51). Com efeito. ed. “o grande instrumento de afirmação do trabalhador". 1981. A força da greve é inegável. nas palavras de Antonio Candido. salvo negociação coletiva. de indenizar.o do referido art.la grève. 3. art. A partir do inc. II. XX do art. Azis Simão. Outros Direitos Quanto às horas semanais de trabalho.o chega a conferir à assembléia geral o direito de instituir contribuição para custeio do sistema confederativo. A licença-paternidade é outra inovação. consistente na paralisação dos serviços necessários à empresa. 2. por isso. 9. É assegurada de forma ampla no caput do art. desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. IV do mesmo art. em menos de cem anos. 7.nal ou econômica. mediante incentivos específicos. proíbe-se a discriminação contra o deficiente. portanto. Ainda. seja estatal. Paris. seja privada: "derivada da própria natureza das relações de trabalho. Em outras palavras. Pelo inciso XII do art. por força do art.o incumbe-se de cerceá-lo. num mesmo território só pode haver um sindicato da mesma categoria. veda-se a distinção entre o trabalho manual. b. deixando certo que esse benefício deve ser concedido aos dependentes de trabalhadores de baixa renda a serem definidos por lei. 3. 10. A hora extra teve a sua remuneração mínima acrescida de 50% sobre a do horário normal. Dalloz. estabelece-se a igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso. tornado desfavorável para a mulher.. Greve As condições impostas pelo liberalismo econômico originado pela Revolução Industrial levaram o operariado à greve. Conforme Héléne Sinay e Jean Claude Javillier. O inc. 9. São Paulo. 10.

à liberdade. É que a nacionalidade representa um vínculo jurídico que designa quais são as pessoas que fazem parte da sociedade política estatal.: a repatriação para o Brasil. Perda da nacionalidade. Este mantém com o Estado um vínculo jurídico. em matéria de proteção dos direitos individuais. Critérios para atribuição da nacionalidade: jus sanguinis ejus soli.1. 3. não é um conceito de natureza jurídica porque engloba categorias de indivíduos que nutrem com o Estado as mais diversas relações jurídicas: estrangeiros residentes no país. 1. uma vez que o parágrafo único do inc. salvo na condição de aprendiz. Pessoa estrangeira é aquela a que o direito do Estado não atribui a qualidade de nacional. 1. todo indivíduo ou é nacional ou é estrangeiro. pois. Também as domésticas resultam quase que equiparadas aos demais trabalhadores. Em síntese. que é um conceito meramente demográfico. População. quando se encontrar no âmbito territorial de outros Estados). o que não deve ser confundido com "população". "nacionais" de um Estado aqueles que o seu direito define como tais.1. Sofrem. entretanto. A razão disso é que. Por outro lado. 2. incumbe-lhe zelar pelo bem comum dos seus membros (no caso.o. 4. 1. sendo o Estado uma sociedade. XXXIV a elas confere os direitos previstos nos incisos nele especificados. Isso não significa que os estrangeiros não estejam sujeitos à regulamentação do direito do Estado em que se encontrem. 7.: a perda da própria nacionalidade). os seus nacionais) e tão-somente disciplinar a atividade dos estrangeiros residentes no seu território na medida em que isso for considerado indispensável para assegurar o bem comum. NACIONAIS E ESTRANGEIROS Em face do Estado. Pelo contrário: sujeitam-se às imposições deste e gozam dos benefícios conferidos aos nacionais. A mesma situação não ocorre. em face de um determinado Estado. Em dele saindo. saliente-se. Pode também gozar de certos direitos (p. esse . Exceções A Constituição Federal estabelece no art.o a garantia aos brasileiros e estrangeiros residentes no País à inviolabilidade dos direitos concernentes à vida. Cumpre deixar clara a nítida distinção que separa o estrangeiro do nacional. Reaquisição da nacionalidade. ex. ex. à segurança e à propriedade. restrições no tocante à fruição de direitos políticos ou ao exercício de atividades que possam interferir na segurança nacional. são seus nacionais. O que é certo. com o estrangeiro egresso do território nacional. 2. a partir de quatorze anos. apátridas etc. fica proibido o trabalho noturno. Exceções. no caso de encontrar-se impossibilitado de retornar por seus próprios meios). Ao conjunto dessas pessoas chama-se "povo". o conceito de "população" não interessa ao direito porque não compreende aqueles que. esteja ele sediado ou não no seu território.1. muito embora residindo fora do território do Estado. O conceito de "estrangeiro" só pode ser entendido a partir de uma exclusão: estrangeiro é todo aquele que não é tido por nacional. entretanto. Exceções. É todo aquele que se encontra preso ao Estado por um vínculo jurídico que o qualifica como seu integrante (vínculo que o acompanha. pode vir a sofrer sanções do Estado a que pertence (p. à igualdade. inclusive em seus deslocamentos no espaço. é que o gozo desses benefícios e a sujeição a esses ônus perduram enquanto o indivíduo se encontrar no âmbito espacial da jurisdição do Estado. Nacionais e estrangeiros. São. designativo do número de habitantes de um dado território num determinado momento. É uma situação jurídica e não uma mera situação de fato. nacional é a pessoa natural do Estado. Um nacional. contudo. 5. portanto. perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos. cessa toda a referida sujeição jurídica.XXXIII do art. CAPÍTULO IV DA NACIONALIDADE SUMÁRIO: 1. ainda que residente no estrangeiro. Todavia.

determina: "Nenhum brasileiro será extraditado. 12 da Constituição Federal teve a sua redação alterada pela Emenda Constitucional de Revisão n. isto conforme a nova redação dada pela Emenda Constitucional de Revisão n. à primeira vista igualitário. a nacionalidade dos pais.1. embora de pais estrangeiros. O primeiro se funda no princípio de que será nacional todo aquele que for filho de nacionais (jus sanguinis). embora não estejam a serviço do Brasil. Há exceção ao princípio do jus soli quanto aos filhos de estrangeiro ou estrangeira que esteja a serviço do seu país (aqui aplica-se o jus sanguinis). vejamos: "c) os nascidos no estrangeiro. de pai brasileiro ou mãe brasileira. 1.direito. o direito positivo de cada Estado é o competente para conferir a nacionalidade. ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins. visto que ela lhes permite manter uma ascendência jurídica mesmo sobre os filhos de seus emigrados. O Brasil adota o critério do jus soli. O segundo determina serem nacionais todos aqueles nascidos em seu território (jus soli). 3. em caso de crime comum. c) Os nascidos no estrangeiro. que. vale dizer. desde que qualquer deles esteja a serviço do Brasil. uma vez que um leva em conta a paternidade. de 1994. pela nacionalidade brasileira. I . alcançada esta. desde que sejam registrados em repartição brasileira competente. salvo o naturalizado. 3. 12 dispõe sobre a nacionalidade. Constata-se. que são regimes de inspiração muito diversa. desde que venham a residir na República Federativa do Brasil e optem.São brasileiros natos: a) Os nascidos em território brasileiro. Basicamente. que em regra nunca se filia de modo absoluto a quaisquer dessas teorias. Nascer em território brasileiro significa nascer em qualquer parte do nosso domínio. não são aplicados de modo absoluto. em qualquer tempo. podem ser resumidos a dois. através da nacionalização dos seus descendentes. onde quer que se encontre. praticado antes da naturalização. Ao reverso. Outra exceção ao jus soli (aqui também aplica-se o jus sanguinis). o que é feito em função da adoção de diferentes critérios. aqueles assim considerados pelo constituinte. A letra c do inciso I do art. aceita-a com abrandamentos. embora filiado à teoria do jus soli. b) Os nascidos fora do território nacional. Os que exportam os seus nacionais inclinar-se-ão por adotar a teoria do jus sanguinis. com algumas exceções: O art. optem em qualquer tempo pela nacionalidade . ou seja. A anterior apresentava sensível diferença. É importante salientar que essas considerações só têm valia no nível pré-jurídico porque perante o direito positivo serão nacionais. de pai brasileiro ou mãe brasileira. como a seguir se verá. como já foi dito.. 2. Por exemplo: O art. desde que estes não estejam a serviço de seu país. ou venham a residir na República Federativa do Brasil antes da maioridade e.o LI. de pai brasileiro ou de mãe brasileira. Por exemplo: são brasileiros os nascidos em navio de guerra brasileiro. e sim de acordo com o interesse de cada país. os Estados de imigração tenderão ao jus soli procurando integrar o mais rapidamente possível aqueles contingentes migratórios. de 1994. Pelo contrário: constrói um regime adequado à sua realidade. 5.. isto é. É de se notar que a conveniência para os Estados em adotar um ou outro critério também é variável segundo se trate de um país de emigração ou imigração. sofre restrições acentuadas. CRITÉRIOS PARA ATRIBUIÇÃO DA NACIONALIDADE: JUS SANGUINIS E JUS SOLI Como se viu. 2.". pois. enquanto o outro parte do critério da territorialidade. como é o caso do Brasil. pelo próprio Texto Maior. do lugar do nascimento. Exceções Tanto o jus sanguinis quanto o jus soli sofrem exceções.

adquirir outra nacionalidade. 12 diz que perderá a nacionalidade brasileira aquele que: I . na forma da lei. em virtude de atividade nociva ao interesse nacional. PERDA DA NACIONALIDADE O § 4. II . não é impeditiva de reaquisição. salvo nos casos: a) de reconhecimento de nacionalidade originária pela lei estrangeira. 4. como condição para permanência em seu território ou para o exercício de direitos civis. § 4.brasileira". Foi ao tratar dos efeitos da aquisição. desde que decorrente de um ato não voluntário.o I e II. No atual reconhece-se que o mesmo brasileiro possa ter sido forçado a adquirir esta nova nacionalidade.o do art. se houver reciprocidade em favor de brasileiros. No direito anterior toda naturalização de brasileiro levava à perda da nacionalidade. II . salvo os casos previstos na Constituição. aos de países de língua portuguesa exige-se apenas a residência por um ano ininterrupto. 12. passou a reconhecer expressamente o direito de brasileiro não perder a sua nacionalidade por força de possuir uma estrangeira. III .tiver cancelada sua naturalização. a naturalização. São privativos de brasileiros natos os seguintes cargos: I . Alguém que nasça no Brasil mas seja descendente de estrangeiro cujo país confira a qualidade de nacionais aos filhos dos seus nacionais nascidos no estrangeiro. desde que se trate de uma nacionalidade originária. ainda que o brasileiro leve a efeito a sua naturalização. Nestas hipóteses. A Constituição.São brasileiros naturalizados: a) Os que adquiram. A naturalização pode ocorrer implicitamente. a partir da Emenda Constitucional de Revisão n. REAQUISIÇÃO DA NACIONALIDADE A perda da nacionalidade brasileira nos casos do art. II . 3. III . 3. dependendo da legislação do país em que o brasileiro se encontra.Presidente e Vice-Presidente da República. pois. b) Os estrangeiros de qualquer nacionalidade residentes na República Federativa do Brasil há mais de quinze anos ininterruptos e sem condenação penal.é considerado nato. a qualquer tempo. IV . 2. em nosso país. pedido expresso de aquisição de nacionalidade.Ministro do Supremo Tribunal Federal. . Num outro ponto a Constituição foi inovada de maneira mais acentuada. Considera-se que houve coerção ou imposição toda vez que o Estado estrangeiro exija como condição para permanência em seu território. de 1994. de nova nacionalidade por ação voluntária.adquirir outra nacionalidade por naturalização voluntária. por sentença judicial. São duas hipóteses: 1. o que significa dizer. VI . esta não tem o condão de privar-lhe a nacionalidade brasileira.da carreira diplomática. a nacionalidade brasileira. por brasileiro. desde que requeiram a nacionalidade brasileira. b) de imposição de naturalização. e idoneidade moral. independentemente de manifestação de vontade. ou para o exercício dos direitos civis.a) Não registrado .a) Registrado em repartição competente brasileira . serão atribuídos os direitos inerentes ao brasileiro.de oficial das Forças Armadas. ao brasileiro residente em Estado estrangeiro. Aos portugueses com residência permanente no País.Presidente do Senado Federal.Presidente da Câmara dos Deputados. V .a aquisição da nacionalidade brasileira dependerá de manifestação expressa do interessado em adquirir a nacionalidade brasileira. necessariamente. Ação voluntária não significa. A questão de se saber se houve ou não naturalização voluntária em caso de contestação será apreciada pelos Tribunais. pela norma estrangeira.

5. Características gerais. São direitos oponíveis ao Estado e que visam a inibir sua atuação: têm. não tendo efeito retroativo. se se preferir. inclusive das vantagens de brasileiro nato.. pois. Suspensão e perda dos direitos políticos. Mas o readquirente se beneficiará da concessão anteriormente perdida. pois.. intervenção direta ou indireta. coexistem no Estado democrático direitos assecuratórios da participação do indivíduo na vida política e na estrutura do próprio Estado. segundo a intensidade do gozo desses direitos. Direitos políticos ativos e passivos. em face do atual Sistema Constitucional Brasileiro. os segundos almejam assegurar ao cidadão acesso à condução da coisa pública ou. na acepção técnico-jurídica do termo. e representam um pré-requisito para o exercício dos direitos políticos passivos. a menos que o cancelamento tenha sido desfeito por ação rescisória. se estiver domiciliado no Brasil (Lei n. Enquanto os primeiros visam a proteger o indivíduo enquanto mero súdito do Estado. Distinção entre nacional e cidadão. 1. § 4. A reaquisição se opera a partir do decreto que a concedeu. à participação na vida política. Cidadão.. o de ser votado. o nacional não é cidadão.. A condição de nacional é um pressuposto para a de cidadão. o que perdeu a nacionalidade pelos motivos elencados nestes incisos poderá readquiri-la por decreto do Presidente da República. DISTINÇÃO ENTRE NACIONAL E CIDADÃO O nacional não deve ser confundido com o cidadão. São o Jus Civitatis. de uma forma direta ou indireta. A doutrina distingue entre direitos políticos ativos e direitos políticos passivos. por abrangerem o poder que qualquer cidadão tem na condução dos destinos de sua coletividade. Em outras palavras. vale dizer. 3. através de um processo que se inicia aos . 4. que se referem ao Poder Público. se for o caso.Assim. 818/49. 12. Não cabe reaquisição no caso de naturalizado que teve sua naturalização cancelada por sentença judicial. mas o inverso não é verdadeiro: nem todo nacional é cidadão. O que confere esta última qualificação é o gozo dos direitos políticos. 458). Entretanto. Democracia semidireta.o. se dá. Constituem espécies de direitos políticos. é todo o nacional na fruição dos seus direitos cívicos. prerrogativas. 1958. 36). atributos. em razão da idade) ou já os tendo um dia possuído veio a perdê-los.. que autorizam o cidadão ativo a participar na formação ou exercício da autoridade nacional. por exemplo: o direito de votar. 2. à igualdade etc. os direitos de deputado ou senador. faculdades. sendo eleito ou elegendo representantes próprios junto aos poderes públicos. 2. ou poder de intervenção dos cidadãos ativos no governo de seu país. que constituem a possibilidade de ser eleito. gradativamente. A aquisição dos direitos políticos. art. Pimenta Bueno os define como sendo ". à liberdade. todo cidadão é um nacional. Se por qualquer motivo não os tenha ainda adquirido (p. nova ed. Direitos políticos ativos referem-se à capacidade para ser eleitor. a ocupar cargos políticos e a manifestar suas opiniões sobre o governo do Estado" (Direito público brasileiro e análise da Constituição do Império. Daí serem chamados "direitos políticos". ex. Rio de Janeiro. mais ou menos ampla. A reaquisição não será concedida se ficar apurado que o brasileiro optou por outra nacionalidade (art. um conteúdo negativo. os direitos cívicos. o de prover cargo público etc. CAPÍTULO V DOS DIREITOS POLÍTICOS SUMÁRIO: 1. p. CARACTERÍSTICAS GERAIS No Estado de Direito o indivíduo tem assegurada pela ordem jurídica uma certa gama de interesses relativos à propriedade. ao lado destes. II) para se eximir de obrigações cívicas.. a exercer o direito de vontade ou eleitor.

a faculdade que os brasileiros possuem de candidatar-se ao provimento de cargos públicos. para os analfabetos e para os maiores de setenta anos. A Constituição fixa. de Governador de Estado ou Território.é uma forma de manifestação popular. Em 1993 houve um plebiscito para decidir sobre a forma e o sistema de governo. O que significa isto exatamente? A democracia grega. o que se dá com o Presidente da República.no plebiscito há a manifestação popular. onde o eleitorado decide. do Distrito Federal. à qual se dá o nome de elegibilidade. aos estrangeiros e àqueles que estiverem cumprindo serviço militar obrigatório. DEMOCRACIA SEMIDIRETA Logo no início do capítulo dos direitos políticos o constituinte consagrou mecanismos de democracia semidireta.Passivos . Os eleitores também podem usar deste instrumento em nível estadual e municipal. pois. 4. o cônjuge e os parentes consangüíneos ou afins.é o direito de uma parcela da população (um por cento do eleitorado) apresentar ao Poder Legislativo um projeto de lei que deverá ser examinado e votado.Iniciativa popular . diante de uma determinada questão. subscrever projeto de lei de iniciativa popular e de propor ação popular. hoje. desde que se aliste e não seja analfabeto. em termos práticos. Esta vem a ser. bem como pelo próprio tamanho do Estado Moderno (a exceção são alguns cantões suíços). do Presidente da República. é obrigatório para os maiores de dezoito anos e facultativo para os maiores de dezesseis e menores de dezoito. do Distrito Federal e os Prefeitos. além de um direito. geraria a inelegibilidade para aquele pleito específico. Por estas e outras razões. A desincompatibilização consiste no abandono de uma situação de provimento de cargo público que. Realizar reuniões onde todos pudessem participar seria o caos.os direitos políticos ativos iniciam-se aos dezesseis anos de forma facultativa e aos dezoito de forma obrigatória (daí falar-se que o voto é. outros casos de inelegibilidade. O alistamento eleitoral é vedado aos menores de dezesseis anos. Este. o sistema adotado a partir do século XVIII foi o representativo. À lei complementar é que caberá estabelecer outros casos de inelegibilidade . participar de plebiscito e referendo. Algumas pessoas tornam-se inelegíveis para o pleito subseqüente em razão de terem ocupado certos cargos. se perpetuada além do prazo fixado em lei. Em regra. onde os cidadãos se fazem presentes indiretamente na elaboração das normas e na administração da coisa pública através de delegados eleitos para esta função. os Governadores de Estado e do Distrito Federal e os Prefeitos devem renunciar aos respectivos mandatos até seis meses antes do pleito. DIREITOS POLÍTICOS ATIVOS E PASSIVOS I . salvo se já titular de mandato eleito e candidato à reeleição. de Prefeito ou de quem os haja substituído dentro dos seis meses anteriores ao pleito. é praticamente impossível em virtude do número enorme de pessoas. todo aquele que se encontra na posse dos seus direitos políticos é elegível.dezesseis anos e termina aos trinta e cinco. o Presidente da República. como já foi dito. em que o eleitor aprova ou rejeita uma atitude governamental. ainda. até o segundo grau ou por adoção. os Governadores de Estado.os direitos políticos passivos consistem na possibilidade de ser votado. Necessário se faz o alistamento eleitoral. 3. É tentar reaproximar o cidadão da decisão política. Os instrumentos de democracia semidireta. É o que se denomina desincompatibilização. II . que se realizava através da participação dos cidadãos diretamente nos negócios do Estado.Plebiscito . No entanto. Para isto o constituinte escolheu os seguintes instrumentos: I . estes direitos não são automáticos. III . no território de jurisdição do titular. II . Para concorrerem a outros cargos. por exemplo. portanto. Esta manifestação dos direitos políticos ativos se dá através da capacidade de votar.Referendo . uma função). assim como quem os houver sucedido ou substituído nos seis meses anteriores ao pleito torna-se inelegível para os mesmos cargos no período imediatamente subseqüente. é feita uma pergunta à qual responde o eleitor.Ativos . sem intermediário. são a tentativa de dar mais materialidade ao sistema indireto. ou toma posição. Assim.

e não sendo a pessoa analfabeta. o indivíduo terá seus direitos políticos suspensos. Presidente e Vice-Presidente. se não contempladas pela própria Constituição. nas formas descritas em lei complementar. Partidos políticos no Brasil. o alistamento eleitoral. CAPÍTULO VI DOS PARTIDOS POLÍTICOS SUMÁRIO: partidária. A suspensão dos direitos políticos se dá enquanto persistirem os motivos desta. de influenciar na gestão da coisa pública através de críticas e oposição. O militar é elegível atendidas algumas condições que a Constituição estipula (§ 8. dadas as múltiplas formas e mesmo finalidades diversas que pode ele assumir. respectivamente. Os analfabetos que alcançaram o status de eleitores (facultativo) não alcançaram a possibilidade de serem eleitos. Fidelidade 1. tal como dispõe o § 9. Em síntese. professando as mesmas idéias políticas. b) vinte e um anos para Deputado Federal. 14. torna-se elegível. readquirindo-a. da mesma forma. enquanto não retoma a capacidade civil. ao menos.o). portanto. novamente. 2. Também são passíveis de suspensão os condenados criminalmente (com sentença transitada em julgado). o afastamento daquela situação que estava gerando o impedimento para a candidatura. o domicílio eleitoral na circunscrição. condição que é normal. no caso de improbidade administrativa. cargo ou emprego na administração direta ou indireta". 3. 14 da CF). não têm direitos políticos passivos (art. SUSPENSÃO E PERDA DOS DIREITOS POLÍTICOS A perda e a suspensão dos direitos políticos podem-se dar. Ocorrerá a perda quando: houver cancelamento da naturalização por sentença transitada em julgado e no caso de recusa de cumprir obrigação a todos imposta ou prestação alternativa (é o caso do serviço militar obrigatório). CONCEITO Definir partido político não é tarefa fácil. Muito genericamente pode-se afirmar sobre ele o seguinte: trata-se de uma organização de pessoas reunidas em torno de um mesmo programa político com a finalidade de assumir o poder e de mantê-lo ou. alcançará. § 4. São condições de elegibilidade: a nacionalidade brasileira. 14 da Constituição de 1988. As inelegibilidades são. considerada a vida pregressa do candidato. e a normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função.o do mesmo art. 4. levando este a cabo. ou seja. a filiação partidária e a idade mínima de: a) dezoito anos para Vereador. afastáveis mediante o instituto da desincompatibilização. que vem a ser. 1. a moralidade para o exercício do mandato. readquirem os direitos políticos.o do art. o status de cidadão. a fim de proteger a probidade administrativa. contudo. atingida a idade para o alistamento eleitoral. temporária. na maior parte das vezes. o pleno exercício dos direitos políticos. excetuada. Essa definição é basicamente coincidente com a de Georges Burdeau: "Qualquer agrupamento de indivíduos que.e os prazos de sua cessação. Conceito. 1. esforçam-se para . em razão do provimento de alguns cargos públicos. c) trinta anos para Governador e Vice-Governador de Estado ou Distrito Federal. 5. de forma definitiva ou temporária. de 1994: "Lei complementar estabelecerá outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessação. Prefeito e Vice-Prefeito e Juiz de Paz. Estadual ou Distrital. a suspensão será. com a nova redação que lhe foi dada pela Emenda Constitucional de Revisão n. Cumprida a pena. como vimos. d) trinta e cinco anos para Senador.

não acredita nos super-homens: o marxismo tende a minimizar a ação dos indivíduos . "Os amanhãs que cantam": esta frase de Gabriel Péri é. Sua existência tem sido devida às imposições decorrentes do sistema representativo. Postos de lado os gênios. Em síntese. os heróis. Veja-se o que diz a respeito Maurice Duverger: "A filosofia comunista é a herdeira direta da filosofia das luzes e da crença no progresso. o que gera uma forma conspirativa de tomada do poder. Às vezes até pela exclusão das correntes minoritárias a que se dá o nome de expurgo. Nunca é demais enfatizar a idéia de que os partidos variam muito de país para país e a razão principal é que são também diversos os sistemas partidários dentro dos quais eles se podem inserir. desprezo do indivíduo comum. No atual. "os fascistas pensam que o homem é por natureza corrupto. a era do fim da exploração do homem pelo homem. ou então mediante uma oposição contra o próprio regime. a democracia moderna depende visceralmente do partido político e há uma correlação muito nítida entre a aparição do autoritarismo e o esboroamento do sistema partidário. desprezo do indivíduo e exaltação do indivíduo. de volta a fontes que secaram. t. p. os santos. Por exemplo. na verdade. é só a sociedade que o civiliza. Tal sistema. influenciar suas decisões" (Tratado de ciência política.). O comunismo acredita nos homens comuns. Para um fascista era ontem que cantava. exaltação do super-homem. p. é preciso reconhecer que chegam a ele a partir de uma visão de mundo radicalmente oposta. seguindo. neles também apareceram os grupos ou facções precursores dos atuais partidos políticos. só surgiram por volta de 1850. Desde cedo. Foram muito acerbas as críticas a eles dirigidas sobretudo no século passado.. ed. acaba por privar o partido político único de funções em princípio inerentes às organizações partidárias em geral. 2. Na sua pureza original. Ao menos três se destacam nitidamente: o monopartidarismo. o bipartidarismo e o pluripartidarismo. Sem ele a opinião pública não poderia ser organizada em torno de propostas políticas alternativas. O marxismo tende a demonstrar que a idade de ouro está ante nós.sobre o desenrolar da história" (Partidos políticos. as elites. 268). comunista. ao mesmo tempo. sobretudo quando inspiradas no fascismo. O fascismo é. em algumas ditaduras de direita. que na acepção atual. portanto. nos bons tempos passados. a idade de ouro que ficou para trás de nós". obviamente. De outra parte o governo também tem necessidade do partido político. Este caráter parcial e circunscrito à defesa de alguns interesses em detrimento de outros deu lugar na Doutrina a uma séria resistência à adoção dos partidos políticos. 290 e s. Nota-se que o partido político é um organismo situado entre o indivíduo e o Estado. porque é através dele que é obtido o indispensável apoio da sociedade para a consecução dos objetivos governamentais. O monopartidarismo é uma constante nos países marxistas e encontrável. mas dotadas cada uma de uma mesma visão inspiradora. os "que receberam o misterioso poder de dar mais aos seus contemporâneos". a era da sociedade sem classe. a sua disseminação por todos os países democráticos tem tornado desprezível a discussão sobre a sua conveniência: antes de mais nada o partido político é uma necessidade. também. 2. pelo menos. tipicamente. e a era da prosperidade e da felicidade. ou. a disputa pelo poder deixa de existir e os conflitos são resolvidos dentro do próprio partido. Embora marxismo e fascismo apresentem esse ponto em comum: o monopartidarismo. 3.fazê-las prevalecer. a um tempo a ele reunindo o maior número possível de cidadãos e buscando conquistar o poder. quando os Parlamentos começaram a representar um papel político importante. trata-se de reencontrar uma tradição perdida. .

não passando de instrumentos de expressão e de dominação das oligarquias estaduais. caem os governos. então. É o que se deu em boa parte da vida política brasileira pós-revolução de 1964. um monopartidarismo de fato. de nada lhes adianta manterem-se fiéis a princípios ideológicos mas que só lhes assegure vinte ou trinta por cento do eleitorado. houve um processo constante de fortalecimento dos partidos resultando em uma maior identificação entre as cúpulas e as bases partidárias. formadas que foram pela vontade dos próprios partidos. Mas é na Constituição de 1946 que eles começam a firmar sua institucionalização jurídica. já que. 2. entre esses partidos nunca há coalizões. Daí porque ser esse sistema muitas vezes considerado o mais democrático. Isso significa o seguinte: cada um dos partidos só pode ascender ao poder se for majoritário. o esfacelamento partidário leva à inevitável fraqueza do órgão legislativo. que apresentavam poucas diferenças. Acontece. que pode mais facilmente se ver atingido nas suas imunidades. o que se deve muito provavelmente ao fato de ser ele praticado pelos Estados Unidos. Abre-se. podem também por eles ser desfeitas a qualquer momento. A Constituição Republicana de 1891 também os ignorou. o voto secreto e a Justiça Eleitoral. A partir de 1930. Em primeiro lugar. .O bipartidarismo tende a fazer aparecer organizações com pouca diferenciação ideológica. atuavam como associações inorgânicas formadas com base nos interesses de grupos. começam as transformações em matéria partidária. o partido vitorioso nas eleições não detém a maioria do Parlamento. não necessariamente. O bipartidarismo é entre os sistemas partidários o mais conhecido. A primeira manifestação nesse sentido surgiu com o Código Eleitoral expedido pelo Governo Provisório em 1932. Isto quando não se dá o inverso. PARTIDOS POLÍTICOS NO BRASIL Desconhecidos pela Constituição e Legislação Imperial. Havia dois partidos: o Liberal e o Conservador. 3. por falta de maioria no Legislativo. Esta circunstância é grave tanto no presidencialismo quanto no parlamentarismo. entretanto. Neles sempre um partido é governo e o outro oposição. No presidencialismo. Nesse último. No bipartidarismo há uma alternância no poder diante da qual o único fator que conta é a vitória. privilégios e competências. no qual esta maioria já resulta da vontade expressa pelo corpo eleitoral. na medida em que é o livre jogo das coligações por eles levadas a efeito que vai determinar a formação da maioria parlamentar. sempre um partido é conservador e o outro liberal. Está-se a referir à hipótese em que. que instituiu a representação proporcional. Nos sistemas multipartidários. no fundo. Isto leva a que eles se voltem para o ponto médio ou denominador comum da opinião nacional. De outra parte. a maior potência da Terra. pois nela é feita explícita consignação dos Partidos Nacionais aos quais seria assegurada a representação proporcional nas Comissões Parlamentares. um complexo jogo de negociações tendentes a aglutinar dois ou mais partidos que venham a possibilitar o exercício do governo. que essas vantagens têm o seu custo. estas coligações vêm muitas vezes acompanhadas de uma indesejável instabilidade. rompidas as coligações. mas quase sempre. o berço dos partidos políticos. o Executivo se vê a braços com a impossibilidade de exercer plenamente a função governativa em razão da obstrução aos seus projetos de lei. Não há dúvida de que o pluripartidarismo reflete com mais matizes as diversas correntes de opinião pública. mas a desproporção entre eles e os grandes partidos é tão significativa a ponto de se poder considerar como bipartidarismo puro o regime que vige nesses países. Até 1965. e pela Inglaterra. igualmente a ser evitado. Em outras palavras. que mesmo nesses dois países há outros partidos políticos. ao contrário do bipartidarismo. De passagem vale salientar-se que muitas vezes um bipartidarismo formal recobre. pelo desequilíbrio que traz no bom relacionamento entre os Poderes do Estado. aumentam os poderes dos representantes do povo. Convém salientar. entretanto.

suspensão até doze meses. mas também como de pleno conhecimento público. 2. com a edição do Ato Institucional n. é dizer. o fechamento da questão em torno de determinados pontos. O retorno à fidelidade partidária significa um reencontro com um mandato imperativo. a Lei Maior exige simplesmente que os estatutos incorporem normas de fidelidade e disciplina partidárias. Os programas partidários são praticamente desconhecidos e o mais das vezes redigidos de forma muito abstrata e não comprometedora. os partidos devem cumprir certos requisitos: ter caráter nacional.682/71.o do seu art. estaduais e municipais de não deixarem o partido pelo qual foram eleitos. devendo seus estatutos estabelecer normas de fidelidade e disciplina partidárias. prestar contas à Justiça Eleitoral e agir no parlamento de acordo com a lei. é dizer. Por fim vetou o constituinte. § 4. quando as regras eram todas heterônomas. no entanto. 17. Chama-se de fidelidade ao dever dos parlamentares federais. o regime democrático. 25/85 suprimiu esse instituto e com isso a legislação subconstitucional perdeu a eficácia. cujo art. entretanto. 17 não constitui. incorporação e extinção de partidos desde que resguardados a soberania nacional. A disciplina partidária é um caso particular da disciplina que deve prevalecer em toda e qualquer associação. terão os partidos liberdade para definir sua estrutura interna. 3. determinando no § 1. após adquirir personalidade jurídica. A profunda indisciplina partidária reinante no Brasil pode suscitar alguns institutos destinados a mante. respeito às regras do seu estatuto. o que. dos instrumentos de fundação do partido. fusão. Fundamental. uma quebra brusca nesta ascensão. a utilização pelos partidos de organização paramilitar (art. Além destes princípios. sob pena de perda do mandato por decisão proferida pela Justiça Eleitoral. que estabelece a livre criação.o prevê sanções disciplinares de advertência. destituição de função em órgãos partidários ou expulsão do filiado que faltar com as regras de disciplina partidária. freqüente desse instituto traz consigo a séria ameaça de uma ditadura interna no partido. 17 estabelece a autonomia partidária. somente naqueles casos em que estejam em discussão idéias programáticas constantes. organização e funcionamento. portanto. obviamente. O apelo para um recurso .o). necessariamente. pela fixação de diretrizes a serem compulsoriamente cumpridas. 17. cumprimento de seus deveres e probidade no exercício de mandatos ou funções partidárias. um retorno integral à antiga fidelidade e disciplina partidárias. 5. Mas a Constituição de 1988 revigorou a fidelidade partidária. O § 1. que devem ser respeitados. aquele em que o representante fica jungido às diretrizes recebidas de seus eleitores.Houve. Isto porque eram elas impostas pela Constituição e regulamentadas na legislação subconstitucional. dentro deste. de pressões de grupos. ou de não se oporem às diretrizes legitimamente estabelecidas pelos órgãos da direção partidária. na verdade. 7. Assim. É normal a existência. que pretendem conduzi-lo mais num sentido do que noutro. No momento.o do art. não receber recursos financeiros internacionais. deve ser utilizado com muita moderação. A Emenda Constitucional n. o pluripartidarismo e os direitos fundamentais da pessoa humana. envolve outorga de certa margem discricionária para que os artigos regulem esses institutos com maior ou menor rigor. No entanto. expressamente. O § 1. A utilização. é que o partido.o do art. FIDELIDADE PARTIDÁRIA A fidelidade partidária foi introduzida pela Emenda Constitucional n. Isto quer dizer que os filiados devem fidelidade ao programa e objetivos do partido. 17 que os estatutos dos partidos estabeleçam normas de fidelidade e disciplina partidárias. conforme estatui a Lei Orgânica. 1/69 e regulamentada pela Lei n. exigindo condições que viabilizaram a existência de apenas dois partidos: Arena e MDB. registre seus estatutos no Tribunal Superior Eleitoral. a coesão partidária é fazer com que a agremiação atue afinada com os seus ideais programáticos. Essa possibilidade inexistia no regime anterior. que extinguiu os partidos políticos existentes. Na Constituição atual a matéria vem disciplinada no art.

5. 10. devidamente. 3. É muito provável que nenhum princípio tenha sido tão fortemente degradado quanto o federativo. cuja captação espera-se seja feita pelo parlamentar. das diretrizes a prevalecerem em todos os campos legislativos. 2. a partilha constitucional de competências não aquinhoa. 11. Estados e Municípios. ainda. um princípio rector que encontra grande receptividade e ressonância na vida de muitos países. Federação americana. As sanções definitivas devem ser de ordem política. A teoria dos poderes implícitos. A autonomia estadual é. aos próprios partidos discipliná-lo. Se ela é algo que nasceu nos EUA. o que se tratou de resolver na época era o problema resultante da convivência entre si das treze colônias inglesas tomadas Estados independentes e desejosas de adotarem uma forma de poder político unificado. Traços comuns a toda federação. atribuindo. significar um desrespeito para com a própria vontade popular. que se traduzem em verdadeira agressão ao partido por parte daqueles outros em que. TÍTULO III DA ORGANIZAÇÃO DO ESTADO CAPÍTULO I A FEDERAÇÃO SUMÁRIO: 1. que pode já não coincidir com a vontade das eleições. deverão merecer o mais completo repúdio nas eleições seguintes. será que não estaria também restrita à realidade das instituições americanas? Será ainda que outros países não teriam importado o federalismo por mero mimetismo? Será que não seria mais fácil nos deixarmos levar pela corrente avassaladora que ruma no sentido da centralização do poder do que lutar por um federalismo mais retórico do que prático? A resposta é muito simples. ainda em nossos dias. A federação no direito positivo brasileiro. 4. 9. a federação como uma associação . Com efeito. a individualidade.estritamente jurídico da fidelidade partidária poderá. 8. numa democracia operativa e eficaz. uma irrisão. A estrutura do Estado federal. ainda. Ele não se desatualizou porque soube encontrar novos fundamentos em substituição àqueles que lhe deram origem. 1. a liberdade e a soberania que tinham acabado de conquistar. embora minoritários. De outra parte. Jamais institutos técnico-jurídicos poderão substituir-se plenamente à força sancionadora do eleitorado. A IMPORTÂNCIA DO PRINCÍPIO FEDERATIVO O princípio federativo é uma das vigas mestras sobre as quais se eleva o travejamento constitucional. Mas é necessário que este procure afinar-se com a vontade do momento. E mesmo tão encarecido e enfatizado pela lei maior. assim. Fatores diversos têm demonstrado que muitos Estados-Membros não têm condições de sobreviver financeiramente se lhes faltar o apoio do governo federal. inclusive. Autonomia e soberania. Certamente saberão estes mostrar uma forma que permita reprimir aqueles abusos. Uma questão fundamental se coloca preliminarmente. que é. o mais legítimo. Andou bem a Constituição ao prever o instituto. A federação na Constituição de 1988. Funcionamento da federação. Federação e democracia. 6. 12. centralizando. Com tais pressupostos surgiu. Por outro lado. ao menos nos seus princípios gerais. e muito menos com as idéias programáticas do partido. qual seja saber por que a federação ainda é importante. a ponto de ser subtraído da possibilidade de ser alterado até mesmo por via de emenda constitucional. a americana. traindo a vontade dos que os elegeram. Aqueles que se afastam dos programas partidários. sob muitos aspectos. 7. No entanto. Repartição de competências constitucionais. quando se criou a primeira Federação conhecida. certos integrantes estejam a fazer um uso legítimo de sua prerrogativa de representante do povo. não queriam perder a independência. tendo em vista as peculiaridades do processo de unificação daquele país. A importância do princípio federativo. na mão da União a determinação. a realidade não confirma a significação dada à federação. O federalismo é. Federação como processo. contudo.

ocorreu na primeira delas. nos Estados Unidos. Essa a razão pela qual. de outra parte. uma reunião ou uma associação de Estados. em conseqüência. por igual forma. o nome província e. que é melindroso e delicado o funcionamento de um Estado federal. embora. visto que este previu um terceiro nível. como órgão que assegura a manutenção e a preservação da Constituição e. por vezes. visto que se apresenta esculpida na própria Constituição Federal. de fato. 2. sobre o mesmo território há a incidência de duas ordens jurídicas diferentes. o direito internacional não faz diferença entre o Estado unitário e o federal. A federação é. Faz-se. Essa partilha de competências entre a União e os Estados é bastante rígida. Em síntese. Note-se. por um lado. inclusive. Isso porque a federação. os possíveis conflitos são sempre dirimidos por um Poder Judiciário. ocupa um papel de destaque a Suprema Corte do país. então. metas. Eis aqui o seu traço distintivo específico: ser. com exceção do Brasil. até mesmo. que na federação . Ela implica uma repartição delicada de competências entre o órgão do poder central. cada uma atuando no âmbito específico de suas competências. É importante notar que o Estado federal legisla diretamente para os Estados-Membros. mas sendo aplicadas sobre o mesmo território e sobre os mesmos indivíduos. os Estados-Membros participam na formação da União através dos senadores que compõem uma Casa do Congresso Nacional. entendida a partir desse fundamento. ideais e valores. poder-se-ia mesmo dizer. dentro do Estado federal. Constata-se. e as expressões das organizações regionais. que. necessário que busquemos os princípios da federação noutros propósitos. O vínculo associativo é indissolúvel. ficou claro que a confederação inicialmen) te estabelecida após a independência da Inglaterra não bastava para resolver o conjunto dos problemas com que se defrontavam os treze Estados americanos. ela implica na existência de um fenômeno associativo ou de agrupamento de Estados preexistentes. A ela. seja usado. o municipal -. portanto. razão pela qual só por intermédio de emenda à Constituição pode ser alterada. Ora. da própria federação. ou seja. inclusive. igualmente. cantão. dar também lugar a um novo Estado que é o único. Em 1787.e aqui estamos a falar da federação de outros países. para explicar a Federação americana moderna. ainda. os Estados-Membros não podem retirar-se da federação. As possíveis divergências. denominado "União". FUNCIONAMENTO DA FEDERAÇÃO Vemos.de Estados pactuada por meio da Constituição. porque a nossa unidade nacional precedeu à própria implantação do federalismo. embora levando ao extremo a possibilidade da descentralização do poder. sem necessidade da intervenção desses para que suas normas se tornem eficazes. cabe esse papel de guardiã da federação. Era necessária uma unidade maior a fim de que pudessem enfrentar os sérios desafios postos pela soberania recém-adquirida. Na verdade. é isso que tem acontecido em muitas federações e é isso que. nunca teria tido razão de existir. Vê-se. pelo exposto. a federação apresenta outra faceta muito importante: regra geral. A necessidade de adotar uma moeda única em todo o território ou a conveniência de se enfrentarem de ma- . mais freqüentemente conhecidas por "Estados-Membros". qual seja. os cidadãos se apresentam submetidos a dois poderes políticos diferentes: o regional e o central. reconhecido pela Ordem Jurídica Internacional. a federação perdeu a razão de ser. Outrossim. Dentre esses há um que sobreleva a todos os demais e serve. O problema fundamental a ser resolvido então era o da unificação política de comunidades que não se haviam integrado num todo nacional. que a significação do fenômeno federativo se exaure dentro do mesmo Estado. a forma mais sofisticada de se organizar o poder dentro do Estado. porque a todo momento podem surgir conflitos nesse sutil mecanismo que o seu funcionamento implica: duas ordens jurídicas convivendo lado a lado. ainda. mas. ao lado da descentralização do poder. De outra parte. toda ela transcorre dentro dos limites de um único Estado. Em outras palavras. Este só tem realidade do ponto de vista do direito constitucional. normalmente. No Brasil. foi a forma mais imaginosa já inventada pelo homem para permitir a conjugação das vantagens da autonomia política com aquelas outras defluentes da existência de um poder central.

o modelo remanesce o mesmo. Conviria deixar claro em que elas se distinguem do ponto de vista jurídico. a ex-União Soviética e diversos outros. FEDERAÇÃO E DEMOCRACIA É que a federação se tornou. autonomia. é preciso reconhecer que nem todos os Estados que se proclamam federativos tiveram. não possa ser alterada senão com a colaboração dos próprios Estados. pois. Daí porque se falar que os Estados-Membros são autônomos. como visto. Um Estado não deve obediência jurídica a nenhum outro Estado. pelo menos a partir da representação que possuem no próprio Senado federal. por excelência. a forma de organização do . o importante é que o grau de autonomia dos Estados-Membros seja grande e que essa autonomia esteja assegurada por uma Constituição que. tão-somente. em que a um modelo teórico de federação não corresponde uma autêntica autonomia das unidades federativas. é a margem de discrição de que uma pessoa goza para decidir sobre os seus negócios. Isso o coloca. vida independente. por sua vez. A autonomia. 4. o México. mas é preciso também aí elencar a Argentina. que. quando mais não seja. o Canadá. pois. Salta à vista. 3. O Estado federal é soberano do ponto de vista do direito internacional ao passo que os diversos Estados-Membros são autônomos do ponto de vista do direito interno. Não obstante a profunda diferença histórica que as duas experiências encerram. sempre.neira unida os desafios militares levantados pela antiga metrópole eram os fatores que tomavam impositiva a adoção de uma ordem jurídica capaz de coordenar de maneira eficiente os esforços de todos os povos integrantes da Federação. Soberania é o atributo que se confere ao poder do Estado em virtude de ser ele juridicamente ilimitado. de uma ampla margem de autonomia dentro das competências que lhes são fixadas pela Constituição Federal. Autonomia. todas elas. Eles gozam. mas. ou que os municípios são autônomos: ambos atuam dentro de um quadro ou de uma moldura jurídica definida pela Constituição Federal. no passado. do ponto de vista jurídico. pois eram províncias do Império brasileiro e. respeitados. ou pouquíssima. destarte. no Brasil. as federações atualmente existentes têm. São múltiplos os países do mundo que adotam a forma federativa. e não obstante se inspirarem todas no mesmo modelo . apesar de apresentarem essas características comuns que as tornam iguais do ponto de vista formal. Certamente isso está ligado com o fato de. Quer se trate de federações surgidas pela agregação de Estados preexistentes. conseqüentemente.o americano -. essas mesmas unidades nunca terem sido guindadas à posição de Estados soberanos e independentes. daí ser possível dizer da soberania que é um poder que não encontra nenhum outro acima dela na arena internacional e nenhum outro que lhe esteja nem mesmo em igual nível na ordem interna. é uma área de competência circunscrita pelo direito. quer se trate de federações nascidas da desagregação de um Estado unitário. no entando. enquanto a soberania não encontra qualquer espécie de limitação jurídica. Cada um desses países tem a sua história que influenciou poderosamente na realidade da federação adotada. É o que hoje se percebe de maneira flagrante no caso brasileiro. No entanto. numa posição de coordenação com os demais integrantes da cena internacional e de superioridade dentro do seu próprio território. não é uma amplitude incondicionada ou ilimitada de atuação na ordem jurídica. usam-se indiferentemente República Federativa do Brasil e União como se fossem a mesma coisa. O Brasil é um deles. É o que ocorre quando do Estado unitário inicial se separam as diversas unidades autônomas que passarão a constituir seus Estados-Membros. a disponibilidade sobre certas matérias. a Austrália. sua personalidade própria. princípios fixados na Constituição. por outro lado. Mas já agora de posse dessas noções introdutórias sobre a federação podemos fazer a distinção que a técnica constitucional impõe. mas sempre delimitada essa margem pelo próprio direito. os Estados Unidos. Na linguagem comum. Noutro dizer. também é possível atingir a federação a partir da desagregação de um Estado unitário. dotadas de nenhuma. AUTONOMIA E SOBERANIA Temos utilizado aqui as palavras autonomia e soberania. atribuída aos diversos Estados que hoje os compõem. Autonomia.

ainda que em escala reduzida. a federação nada mais é do que a transplantação para o plano geográfico da tripartição de poderes do plano horizontal. Ela não se cumpre de um jato só. O fato de a ditadura ter sido centralizadora é perfeitamente explicável. daí a necessidade de o poder régio fazer-se representar junto às comunidades locais e regionais através de prepostos. Hoje. nos Estados Unidos. há uma firme convicção de que a descentralização do poder é um instrumento fundamental para o exercício da democracia. Em síntese. Não houve necessidade de exercitá-lo com mais intensidade em razão das exíguas dimensões territoriais dessas organizações políticas. O Estado. Essas comunidades abrangiam grandes territórios. Não podemos esquecer-nos. desse recurso. O que houve foi uma intromissão incomensurada levada a cabo pelo poder central na esfera normalmente reservada aos particulares sobretudo em matéria econômica. que confundem a federação com um mecanismo de convivência de Estados carentes de unidade nacional para abraçar a federação como instrumento da democracia. De nada adiantará atribuírem-se tarefas específicas a Estados e municípios se se continuar a permitir que a União. O veículo por excelência do governo autoritário é a centralização do poder. mais probabilidade existe de o poder ser democrático. prefere à União. ele nunca ocorrerá. contudo. desde que encarada como forma de descentralização do poder. A ESTRUTURA DO ESTADO FEDERAL A forma pela qual o poder é exercido tem sido sempre um problema de vulto na organização das comunidades políticas. que pressupõe um equilíbrio entre as diversas esferas governamentais. A regra de ouro poderia ser a seguinte: nada será exercido por um poder de nível superior desde que possa ser cumprido pelo inferior. Nós só temos tido golpes políticos na nossa história porque o poder está concentrado numa cúpula muito pequena. de que os poderes agigantados de que desfruta hoje a União não foram necessariamente absorvidos dos Estados e municípios. O problema toma-se mais agudo quando surgem na Europa os Estados modernos. Portanto.Estado democrático. É que seria impossível a um governo querer estender sua eficácia até os limites do seu território sem. abrir mão de certas velharias inseridas na Constituição. Foi a assunção de um papel avassalador e asfixiante na gestão da atividade industrial e financeira que permitiu à União exercer uma dominação nãocontrabalançada por poderes de igual monta nas demais esferas de governo. ela serve ao mesmo princípio de que o poder repartido é mais difícil de ser arbitrário. mas pressupõe um trabalho denodado e pertinaz voltado a exaurir ao máximo as potencialidades de transferência de atividades do centro para a periferia. Isso significa dizer que só serão atribuídas ao governo federal e ao estadual aquelas tarefas que não possam ser cumpridas senão a partir de um governo com esse nível de amplitude e generalização. Mas o próprio caráter absoluto do regime impunha limites severos à descentralização. quanto mais perto estiver a sede do poder decisório daqueles que a ele estão sujeitos. 5. Se para se dar um golpe necessita-se da aquiescência de vinte e sete Estados e de mais de cinco mil municípios. de Montesquieu. mas uma das idéias magnas que devem informar o futuro do País. ao mesmo tempo. FEDERAÇÃO COMO PROCESSO Outro importante ponto a frisar é que a federação não é um esquema jurídico que possa ser transformado em realidade tão-só pela sua enunciação no Texto Constitucional. a federação é não só algo atual. pois. Quer dizer. 6. por sua vez. é um processo que necessita constante aperfeiçoamento e adaptação a novas realidades. Esse é um ponto fundamental: não teremos uma autêntica democracia no Brasil se não houver uma forte tendência descentralizadora. incursione pelo domínio econômico. Um poder central estatizante é inconvivente com uma autêntica federação. o município prefere ao Estado e à União. Urge. . adotar alguma forma de descentralização. Como estamos encarando. resultado da concentração de todo o poder nas mãos do monarca. A federação. Em outras palavras. de forma descontrolada. como a democracia. Mesmo as Cidades-Estados na Grécia antiga se valeram.

esse Estado se expressa basicamente através de duas ordens jurídicas (há uma terceira. os Estados que a compõem não perdem sua individualidade do ponto de vista do direito internacional. ela pode atuar dentro dos limites que a Constituição lhe outorga. laços confederativos. Todos eles continuam plenamente detentores da soberania. vale dizer. sobretudo. República Federativa do Brasil é o nome que se dá ao todo. leis próprias e autoridades suas. Elas passam a denominar-se Estados. Dois ou mais Estados podem vincular-se do ponto de vista do direito internacional. as decisões tomadas no nível da confederação dependerão sempre de leis internas a cada um dos Estados. mas essas se chamam confederações. uma pessoa jurídica de direito público dotada de autonomia. podendo. unidas por vínculos de colaboração recíproca. Quer dizer. que a palavra federação vem do latim foedus. Em termos históricos. Houve época em que se entendeu fossem os Estados-Membros os soberanos. Com relação a quem seria soberano dentro do Estado federal já muito se discutiu. a confederação é bem mais antiga que a federação. Isso porque na federação as autonomias regionais são elevadas ao mais alto grau de importância. foederis.se assim podemos dizer . porque se contemplarmos a doutrina sobre federação nunca vamos encontrar referência aos municípios. da qual falaremos mais adiante) que são. têm constituições próprias. Em diversas outras ocasiões históricas. ou segundo a sua vontade. exatamente porque se preocupa em organizar e dar as linhas mestras do Estado brasileiro. ou não. Hoje prevalece a doutrina segundo a qual soberano é o Estado total. Disso resulta ser a federação uma forma de Estado caracterizada sobretudo por ser a resultante de uma reunião ou associação de outros Estados. à resultante do poder central mais os poderes locais ou regionais. Mas há diferenças fundamentais entre a confederação e a federação. da mesma maneira que os Estados-Membros também são autônomos. mais do que isso. O Texto Constitucional chama-se Constituição da República Federativa do Brasil. Na Grécia. esta não tem poderes de imiscuir-se nos assuntos internos de cada um dos Estados que a formam. TRAÇOS COMUNS A TODA FEDERAÇÃO É certo que existem uniões de Estados relevantes do ângulo do direito internacional. de um lado. A própria antiguidade clássica a conheceu. os Estados houveram por bem celebrar. a confederação deu lugar a uma federação: caso dos Estados . de outro. Isso dá ao nosso município a qualidade de autônomo e. autônomo por força da própria Constituição. que expressa sua soberania na ordem internacional através dos órgãos da União. assim como um Legislativo. que significa exatamente união. quer dizer.no primeiro Estado federal. Além do mais. foram freqüentes as ligas formadas debaixo da supremacia de uma dada cidade em torno da qual se agrupavam diversas outras. Em outras ocasiões preferiu-se dizer que a soberania caberia simultaneamente aos Estados-Membros e à União. quando os treze Estados confederados americanos se fundiram . entre si. livremente. desligar-se a qualquer momento da confederação. os Estados-Membros ou os Estados federados. ou simplesmente Estados. já vimos. Às vezes.Só em 1787. autonomia segundo o seu talante. conferindo-se-lhes amplos poderes. visto que não lhes falta um campo de atuação delimitado. inclusive. 7. considerados um problema dos Estados-Membros que a eles outorgam. portanto. à semelhança do que acontece com a própria organização central da qual fazem parte integrante. a dos municípios. Do ponto de vista interno. Na primeira. celebrando obrigações recíprocas e chegando mesmo a criar um órgão central encarregado de levar a efeito as decisões tomadas. Falamos há pouco dos municípios. associação. Cabe notar. O documento jurídico que as forma é o tratado. a União e. um Executivo e um Judiciário seus. É este um ponto importante na compreensão do federalismo brasileiro. é a República Federativa do Brasil. é que a descentralização do poder irá verdadeiramente florescer. Mas no constitucionalismo brasileiro tal não ocorre. Além disso. para que se tomem efetivas. Os municípios também desfrutam de uma autonomia similar à dos Estados-Membros. A autonomia recíproca entre os Estados-Membros e a União é a essência do princípio federativo. A União é.

ainda hoje. precedentemente às atuais federações. Prestígio este que mantém. No caso americano. Quanto aos Estados-Membros. não foi mais possível respeitar a sua pureza inicial. As razões que presidem a essa passagem normalmente dizem respeito a um caráter muito frouxo das associações confederativas. Com a evolução dos tempos. pela Constituição Federal. desde o início. também robustas. Como em muitos . Em outras palavras. Isso hoje é feito mediante o recurso a uma série de técnicas que viabilizam a participação da União em atividades conjuntas com os Estados. letra morta. Cumpria. se não houvesse um órgão em condições de superiormente dirimir os conflitos entre ambos. em tudo aquilo que não dissesse respeito às delegações expressamente feitas. antes de mais nada. Daí se falar em um autêntico federalismo de colaboração. Esse federalismo de cisão profunda entre as competências da União e dos Estados é. apenas aquelas competências que passaram a ser definidas no Texto Constitucional como da alçada da União é que podiam ser desempenhadas pelo órgão central do poder. sem apego a princípios teórico-filosóficos. elemento também indispensável em toda federação. essa forma extremamente engenhosa de organização do poder. Estes. passaram eles a contar com todos os poderes que não fossem delegados à União ou que não estivessem expressamente proibidos de exercitar. embora nem todas as federações adotem as mesmas técnicas de partilha das competências. de resto. de outro. Destarte. Esse caráter pragmático. explica uma ausência curiosa: não há qualquer referência à palavra federação na Constituição americana. estabelecida em 1787 pelo recurso à técnica de competências enunciadas e competências remanescentes. De nada adiantaria preocupar-se em repartir as competências entre União e Estados. Nos Estados Unidos durou de 1781 a 1787. data esta em que entrou em vigor a primeira Constituição autenticamente federativa na história da humanidade. Como decorrência natural dessa primeira característica. ter o Poder Judiciário americano desfrutado de um grande prestígio na vida nacional. nem o façam segundo as mesmas dosagens. torna-se difícil atingir o alto grau de coesão e de unidade exigidos em dadas circunstâncias históricas. De um lado. da mesma forma que fazem dos Estados entes de colaboração na atividade federal. A União. considerado o federalismo clássico ou o federalismo dualista. onde. A solução encontrada pelos constituintes de Filadélfia foi a de atribuir ao Estado federal tão-somente os poderes que fossem expressamente enunciados na Constituição. por sua vez. É curioso notar como certas características fundamentais da federação não se alteram com o tempo e continuam até hoje a refletir fielmente as preocupações com que se houveram os constituintes da Filadélfia. resolver o problema do conflito aparente de objetivos entre um governo central forte e autonomias locais. é preciso que o disposto na Constituição não se revele. havia a necessidade de organizar-se um poder central forte e. e ainda temos. foi o conjunto de problemas enfrentados pelos Estados confederados que deu lugar à federação. tivemos desde o início. muito embora seja ela o modelo das constituições federativas. Daí porque. permanece até hoje um elemento indispensável à federação. existiram confederações. pela razão óbvia de que se tornou necessária uma certa interpenetração entre as atividades da União e a dos Estados. Sua grande virtude desde o início foi atender perfeitamente a exigências aparentemente contraditórias. havia a entranhada convicção de que os Estados não deviam abrir mão de sua soberania. até hoje.Unidos e da Suíça. Como são poucas as obrigações impostas aos Estados integrantes e como de outra parte remanescem estes na plena responsabilidade de sua soberania. surgia suficientemente forte para impor-se em matérias específicas aos Estados-Membros. pela enunciação das competências que recebia. Assim. a necessidade de assegurar que essa partilha de competência não seja subvertida no funcionamento normal das coisas. tinham também a certeza de continuar inteiramente soberanos. na prática. É preciso reconhecer o caráter extremamente pragmático do comportamento dos constituintes da Filadélfia. E para isso recorreu-se ao fortalecimento do Poder Judiciário. a repartição de competências. Essa técnica de repartição das competências é ainda hoje a predominante na maioria das federações: consiste em atribuir poderes enunciados à União e os poderes remanescentes aos Estados-Membros.

enquanto os últimos são governos de ""poderes residuais"". embora os poderes dos estados fossem bastante limitados. mediante um verdadeiro pacto federal. foi na prática desmentida. quer por parte do Executivo. É certo que essa soberania. A TEORIA DOS PODERES IMPLÍCITOS O cerne da federação. quer do Judiciário. o certo é que essa intervenção de nenhuma forma interpretava o sentimento geral dos convencionais. embora um dos convencionais tenha chegado a propor a abolição das autonomias estaduais. na verdade. 8. tal união jamais tenha existido. pelo menos em termos históricos. dentro de sua esfera específica. na maior parte. de fato. a Federação americana acaba por ser uma criação da Suprema Corte daquele país.. Fica claro. de saída. que a União. a participação dos próprios Estados. respectivamente.a operação direta. Em 1787. estes. representantes dos Estados-Membros. Embora a Constituição americana comece pela frase "Nós.a divisão dos poderes legislativos entre o governo federal e os Estados componentes.. essa idéia. quer dizer.outros aspectos. . em si mesma. ou ao povo". fica patente o fato de a nação americana ter surgido da união voluntária de treze soberanias autônomas. Portanto. são reservados aos estados. Estes . constituem ainda hoje traços essenciais do federalismo. Texto esse que não fique ao sabor de alteração por via de leis ordinárias.a união de certas entidades políticas autônomas (os Estados) para finalidades comuns. 9. sobre todas as pessoas e propriedades compreendidas nos seus limites territoriais. no entanto. esculpida no seu preâmbulo. inclusive. É esse elemento de estabilidade que acaba por assegurar a manutenção da partilha inicial de competências.a provisão de cada centro com o completo aparelhamento de execução da lei. é a divisão de poderes entre o Estado central e os Estados-Membros. A preocupação predominante era evitar qualquer possibilidade de asfixia dos Estados. em países como o Brasil. no episódio. Foram seus representantes que elaboraram a Constituição de 1787. de cada um desses centros de governo. É ainda inerente a toda federação um Texto Constitucional no qual se façam essas instituições presentes. dos Estados-Membros. Mas a idéia de que o governo federal resulta da associação pactuada de Estados. FEDERAÇÃO AMERICANA O item referente à união de Estados autônomos responde perfeitamente ao ocorrido na Federação americana em que houve de fato a associação de treze Estados independentes. celebrada pelos Estados. divisão regida pelo princípio de que o primeiro é um "Governo de poderes enumerados". nem proibidos aos estados. aquela que só por via de uma emenda constitucional pode ser alterada. era perpétua e indissolúvel. sobretudo por ocasião da Guerra da Secessão. envolvendo. inclusive por serem. produzida mediante a satisfação de requisitos bastante exigentes. em que a Nação antecedeu à Federação. no exemplo americano. o povo dos EUA". da mesma maneira que foi esta submetida a ratificações obtidas mediante o voto de convenções eleitas em cada um dos Estados. pela interpretação que faz do Texto Constitucional. do ponto de vista histórico. o que levou um juiz americano a afirmar que a Constituição é um pacto entre as entidades soberanas. da Federação. inicialmente admitida. mesmo naqueles Estados em que. a união foi. . Segundo a Constituição. todos os poderes não delegados aos Estados Unidos. A Suprema Corte dos EUA observou a esse respeito: "A perpetuidade e a indissolubilidade da União de forma alguma implica a perda de existência distinta e individual ou do direito de autonomia dos estados. Essa união de Estados não fica tão patente. em que os Estados sulistas pretenderam sem êxito fazer valer o seu direito de separação. mas que só possa ser modificado por uma emenda à Constituição. continua a ter ainda uma força teórica na explicação do modelo federativo. São as seguintes as características principais de uma federação: . Uma constituição escrita e uma constituição tecnicamente rígida. .

Ficava a cargo dos próprios Estados confederados cumpri-las ou não. que nelas viu meio indispensável ao atingimento das finalidades contempladas nos dispositivos expressos da Constituição Federal. estão entregues aos Estados-Membros.haveriam de remanescer como Estados dotados de todos os elementos necessários à sua integração. pois o órgão central tinha. assim como há um Executivo. nem destes sobre aquela. os Estados-Membros dispõem. . se bem que o federalismo americano tenha enfatizado um denominado princípio de supremacia nacional sobre os Estados. de prestação de ensino. e é. não há mesmo que se falar em supremacia da União sobre os Estados. mas também um fator de enriquecimento das modalidades até então conhecidas de organização do poder dentro do Estado. 10. um Legislativo e um Judiciário da União. o certo é que os Estados-Membros. de resto. continuam a deter uma presença bastante grande junto à vida dos cidadãos. a um modelo novo na história da organização política da humanidade. A FEDERAÇÃO NO DIREITO POSITIVO BRASILEIRO A exemplo do Estado central. tornou-se o poder central habilitado a. O certo é que o indivíduo deverá estar atento ao cumprimento de seus deveres. Normalmente. e é com essas máquinas administrativas que o cidadão deve lidar. com todos os órgãos que entidades desse tipo comportam. intervir diretamente sobre as pessoas e sobre as coisas dos territórios sob sua jurisdição. apenas. de prestação de serviços de saúde. de resto. de governos plenos. foi essa teoria dos poderes implícitos que acabou por permitir o desenvolvimento e o desabrochar completo do governo central. portanto. garantia de que não haveria um engrandecimento exagerado do Estado central. Um traço muito típico do federalismo é o fato de o poder central ter imediata atuação sobre as pessoas e sobre o território dos Estados-Membros. seriam também indispensáveis à União os poderes implícitos. pela maioria dos estudiosos do modelo federativo. aqueles que fossem instrumentais ao atingimento das finalidades expressamente enunciadas. do seu aparato organizacional próprio. É que elas repousam na interpretação jurisprudencial da Suprema Corte. veio a determinar que. quer em uma Federação como o Brasil. já que cada governo atua dentro da sua área específica de competência. a possibilidade de ditar ordens. tornou-se não só um traço marcante do federalismo. Essa sobreposição de duas ordens jurídicas. porque obviamente elas não são contraditórias. são separados entre aqueles que são da União e os que pertencem aos Estados-Membros. acolhida. um Legislativo e um Judiciário dos Estados-Membros. O respeito recíproco às esferas de cada uma das suas competências existe. era obviamente muito difícil tornar o poder central efetivo sobre as pessoas e o território de todos os Estados componentes. Com o passar dos tempos. invadir as esferas de competência dos Estados. Daí porque existir um Executivo. ou seja. quer em uma Federação como a americana. a seu talante. contudo. Nas formas confederativas anteriores tal não ocorria. e um sem-número de outras atividades. embora as decisões mais importantes sejam emanadas do poder central. dando lugar. o fato de o cidadão estar a todo momento submetido a dois governos diferentes com os quais ele se relaciona de maneira autônoma é uma coisa bastante curiosa para as pessoas acostumadas a lidar com o viver dentro de um Estado unitário. Daí ter-se limitado a União tão-somente aos poderes enunciados. Mas na prática não é difícil obedecer simultaneamente às ordens vindas do governo central e às ordens vindas do governo estadual. Nessas condições. Hoje nós não encontraríamos na Constituição americana previsão expressa de muitas das atividades que são cumpridas pelo governo central daquele país. portanto. dando lugar a dois governos diferentes. Os próprios tributos. Em princípio. O que vem a ser isso? É evidente que não significa de maneira alguma que a União possa. A teoria dos poderes enunciados. não nos deve deixar esquecer que a interpretação posterior da Suprema Corte americana. Essa talvez tenha sido a principal razão da fraqueza do modelo confederativo. Com o surgimento da federação. além dos poderes expressamente enunciados. Até hoje. Hoje. cada um deles. Trata-se. as funções de polícia. e o cidadão deverá honrá-los igualmente. sem a intermediação dos Estados-Membros.

e volta o Brasil à forma unitária de Estado. a Constituição e os Tratados são a lei suprema do país". por exemplo. O Brasil adotou o federalismo em 15 de novembro de 1889 por força da implantação da República e pela opção que nesse momento se fez pela forma federativa de Estado. De resto. A Federação só ressurge com a Constituição de 1946. nos casos bem restritos em que há uma lei federal constitucional que está sofrendo contrariedade de uma lei estadual. a essência do federalismo. assumindo funções cada vez mais amplas no campo econômico. trouxe a todo instante violentos abalos e produziu um enorme enfraquecimento do princípio federativo. Jurisprudencialmente tem-se estabelecido que essas normas federais não podem sofrer nenhuma forma de contraste. o próprio avanço do Estado técnico-burocrático. uma vez que há mecanismos de repartição de competências. Tivemos um período monárquico em que vigorava o Estado unitário. dando lugar a um regime despótico e autoritário. Em 1930. No direito brasileiro. Mas todos os casos onde houver um transborde. apenas naqueles em que é possível conceber-se um conflito constitucional de competência. os priva de uma efetiva autonomia. onde muitas vezes encontramos a afirmação de um alegado ou suposto princípio de hierarquia das leis. nomeiam-se interventores para os Estados. reiteramos. ele deve ser entendido na realidade não como "princípio". nenhuma forma de oposição emanada dos Estados. que se valeram principalmente da margem de poder conquistado para o exercício de uma maior dominação dos seus interesses grupais e de classe. como num modelo federativo autêntico. Ressalte-se. que proibiu a navegação em trechos de rios de seu território depois que o governo central dos EUA já havia tolerado a navegação internacional. mais adiante se verá. reiteradamente. e após a independência o grau de autonomia dos Estados-Membros nunca assumiu proporções equiparáveis às existentes nos Estados de federalismo mais desenvolvido. dos EUA. que colocaria a lei federal acima da lei estadual. De qualquer sorte. que a jurisprudência americana consagra a hipótese de uma lei estadual conflitar com uma lei federal. em conseqüência do movimento revolucionário. se resolvem normalmente em inconstitucionalidade e não levam à invocação do princípio de superioridade da lei nacional sobre a dos Estados. aqui. só aplicável. não tem tanto sentido a necessidade desse tipo de princípio. ambas calcadas em razoáveis indícios de constitucionalidade. Na maior parte dos casos. mas. ainda que muitas vezes esvaziadas. Tal decisão só foi implementada com a superveniência da Constituição de 1891. Ocorre. Válida em casos muito restritos. porem. A Constituição de 1934 confirma o caráter federativo do Estado brasileiro. o que. mas como exceção. que diz: "a lei federal. existentes nos campos restritos da sua atua- . Quer-nos parecer que essa é uma extrapolação acrítica e simplificadora do princípio americano. ainda que calcada em uma competência constitucionalmente sua. Tudo se passa. que vem no bojo do golpe de Estado de 1937. apesar de podermos falar nesse princípio da supremacia da União sobre os Estados. como ficaria? Para resolvê-lo aplicou-se a cláusula da Constituição americana. e respeito às autonomias locais. Inicia-se. A partir de 1964. tem feito com que muitos autores duvidem do caráter federativo do Estado brasileiro.como vimos. todavia. que então se deflagrou. o movimento armado. Esse caso. caíram sob o governo das oligarquias locais. uma extrapolação da competência federal. Um caso concreto foi o do Estado de Nova Iorque. o modelo jurídico vigente no Brasil ainda é o de um Estado federal. esse princípio americano tem tido efeitos nefastos sobre a nossa doutrina. de qualquer forma. porque é hábito nosso resolver as questões de conflito através da dirimência do problema preliminar de saber qual a lei constitucional. evidentemente. A essa regra não há exceções. Contudo. um período em que os Estados recém-criados gozaram de grande autonomia e nem sempre dela fizeram bom uso. O primeiro ponto que se pode ter por certo é que o Brasil não tem acentuadas tradições federativas. que. como seria o caso. Mas é logo revogada por nova Constituição. é forçoso reconhecer que nada obstante o inegável fortalecimento do poder central em detrimento das autonomias locais. então.

ção. pela via de uma descentralização por regiões ou por províncias. explícita ou implicitamente. A primeira delas é que o art. sendo a autonomia municipal um dos centros de polarização de competência constitucional a ser exercida de forma autônoma. de justificarmos essas assertivas através dos dispositivos constitucionais correspondentes. REPARTIÇÃO DE COMPETÊNCIAS CONSTITUCIONAIS O sistema de partilha das competências constitucionais foi razoavelmente alterado ante o Texto anterior. não se vê por que não hão de. que a participação do Estado se torna evanescente. exclu- . 12. Este mantinha maiores escrúpulos com relação ao modelo clássico de federação. os municípios. a figurar como parte integrante da Federação brasileira. é forçoso reconhecer que já agora ele ganha ares de verdadeira irrisão. haja necessidade de compreender os mecanismos de funcionamento de uma federação. A FEDERAÇÃO NA CONSTITUIÇÃO DE 1988 O traço principal que marca profundamente a nossa já capenga estrutura federativa é o fortalecimento da União relativamente às demais pessoas integrantes do sistema. 11. portanto. O argumento principal é que. portanto. autonomia esta exercida sobre as matérias que lhe são próprias. continua. Destarte. trata-se de mudança substancial de critério em face da lei maior precedente. assemelhando-se em quase tudo a um Estado-Membro da Federação. para que se entenda o funcionamento do Estado brasileiro. figurar naquele próprio artigo que fornece o perfil jurídico-político da República Federativa do Brasil. Há. É lamentável que o constituinte não tenha aproveitado a oportunidade para atender ao que era o grande clamor nacional no sentido de uma revitalização do nosso princípio federativo. permitindo que os Estados e Municípios desfrutassem de uma competência privativa. Tratava-se do § 1. nos parece ser um argumento de ordem excessivamente formal. O fato de os municípios não se fazerem representar na União e. Enseja declaração de nulidade a lei que não respeitar essas autonomias locais. Nesta ainda havia a preocupação de se apartarem competências de maneira mais ou menos nítida. cumpre fazer algumas observações ainda de cunho genérico. 13 da Constituição: "Aos Estados são conferidos todos os poderes que.o do art. Embora isso desatenda àqueles estudiosos que preferiam a adoção de um modelo mais clássico de federação. O Distrito Federal. o Distrito Federal tornou-se mais uma das autonomias existentes no Estado brasileiro. Hoje com mais razão que outrora. ao permitir que ainda guardasse alguma significação o princípio de que os poderes não ressalvados expressamente na Constituição como da União pertencem aos Estados. onde se desconhece a ordem municipal no próprio nível da Constituição. que deve ceder diante da realidade mais substancial como aquelas que acima apontamos. 18. não lhes sejam vedados por esta Constituição". num movimento pendular que tem cumprido através da nossa história. consegue um nível de transferência das competências tanto legislativas quanto de execução muito superior àquele alcançado pelo Estado brasileiro. sob uma Constituição eminentemente centralizadora. Antes. Tudo isso faz com que. Continuamos. por intermédio de um Legislativo próprio. uma verdade inquestionável: a regra de ouro da nossa Federação tornou-se a de que a União cumpre um papel hegemônico na atividade legislativa em todos os níveis. O Estado brasileiro na nova Constituição ganha níveis de centralização superiores à maioria dos Estados que se consideram unitários e que. ao dar a estrutura da Federação brasileira. por sua vez. e se alguma diferença existe relativamente à anterior é no sentido de que esse mal (para aqueles que entendem ser um mal) se agravou sensivelmente. Dessa forma. ainda hoje. como de resto na Constituição anterior. contudo. volta a ocupar uma das pontas desse movimento. não comporem de certa forma o suposto pacto federativo. pois. isto é. o Distrito Federal. Não obstante artigo de igual índole manter-se na atual Constituição. não se pode negar que nesse particular andou bem o constituinte ao incluir o município como parte integrante da Federação. nela incluiu os municípios. visto também gozar de faculdades autônomas. Isso porque são tão amplas as competências atribuídas a títulos diversos à União. provocando mesmo a mofa e a galhofa.

Vale dizer: exerce em nome próprio a parcela de competência que lhe é atribuída pela Constituição.siva. a). nada obstante esse fato que até assumia um ar de algo excepcional em face da lei maior que ainda parecia ser o desfrute por parte do Estado de competências para legislar originariamente. Estas últimas vêm arroladas no art. conforme a hipótese. e 22 da Constituição Federal. O art. Comecemos pela União. na verdade. examinando em capítulos apartados as diversas entidades que compõem a nossa Federação. pessoas jurídicas de direito público do Brasil. como são autônomos os Estados-Membros e os Municípios. ora se manifesta em nome da Federação. sem dúvida. O que é certo é que são competências que a União deverá exercer diretamente. 21. 2. Uma das características do Estado federal é ele possuir uma dupla face: certos aspectos ele se apresenta como um Estado unitário e. 21 que compete à União explorar. em outros.) Em síntese: a União pode ser definida como pessoa jurídica de direito público com capacidade política que exerce autonomamente em função das competências que lhe são deferidas pelos arts. que disporá sobre a organização dos serviços. CAPÍTULO II DA UNIÃO SUMÁRIO: 1. aparece como um agrupamento de coletividades descentralizadas. apesar de sabermos que a técnica da competência supletiva já era conhecida na Constituição anterior. Bens da União. Em conseqüência. no ambito interno. concessão ou permissão. cada qual. 2. o parágrafo único deste mesmo artigo diz que lei complementar poderá autorizar os Estados a legislarem sobre questões específicas das matérias relacionadas no artigo supracitado. Por isso mesmo. a União atua como uma das pessoas jurídicas de direito público que compõem a Federação. Esta é a regra. tão-somente. quase inexistentes. de competência da União. portanto. Mesmo assim. (Matéria tratada no capítulo referente à Federação. De fato. a União é apenas autônoma. declara guerra e faz a paz. celebrar a paz. Competências da União. São. I a XXV. a União exerce a soberania do Estado brasileiro. participa de organizações internacionais. Está agindo como se o Brasil fosse um Estado unitário. Contudo. de autorização constitucional que prevê uma delega- . quando a União mantém relações com Estados estrangeiros. resulta muito desfalcada por toda a sorte de matérias que hoje são. 21. nos termos da lei. A área em que essa situação pode ainda se fazer sentir é a do servidor público. 1. diretamente ou mediante autorização. que ora se manifesta em nome próprio. como declarar a guerra. COMPETÊNCIAS DA UNIÃO As competências da União são divididas em legislativas e não-legislativas. fazendo valer os seus direitos e assumindo todas as suas obrigações. 2. 1. "os serviços de telecomunicações. Cuidase. Uma visão crítica de suas competências. ambos com redação dada pela Emenda Constitucional n. os países estrangeiros não reconhecem nos Estados-Membros e Municípios personalidades de direito internacional. 22 arrola as competências legislativas da alçada da União. Mas. Cuida-se. XII. Diante do Estado estrangeiro. Em alguns casos a Constituição permite a descentralização. a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais" (inc. Internamente. 3. está representando a totalidade do Estado brasileiro. Natureza jurídica da União. ao dispor no art. 8 de 15 de agosto de 1995. dizíamos. Vejamos como isso se dá. XI) e "os serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens" (inc. o certo é que essa competência praticamente desaparece. dentro de sua área de competência. ficando reduzida na verdade a itens pouco numerosos. de assuntos sobre os quais compete à União privativamente legislar. NATUREZA JURÍDICA DA UNIÃO A União é pessoa jurídica de direito público com capacidade política. que é do direito administrativo. São atos da alçada tanto do Executivo quanto do Legislativo.

Essa legislação da União não exclui o poder dos Estados e do Distrito Federal. A União será sempre mais tentada a de uma vez legislar sobre esses pontos do que a cuidar de uma difícil lei complementar que especificará os pontos que depois serão versados pelos Estados. 22 que elenca um rol de matérias da privativa alçada da União. Destarte é quase uma delegação legislativa. Além do mais. o direito marítimo. E não há dúvida que aí estão arroladas as competências legislativas mais transcendentais para o Estado brasileiro. o parágrafo único desse artigo vai autorizar à lei complementar conferir a Estados o poder de legislar sobre questões específicas das matérias relacionadas nesse artigo. Deve-se entender por suplementarmente o seguinte: na inexistência de lei federal os Estados e o Distrito Federal legislarão livremente. em segundo lugar. só podendo autorizar legislação sobre questões especificas das matérias relacionadas no aludido artigo. e ramos mais modernos da ciência jurídica como: o direito agrário. Por via desta lei complementar a União pode inequivocamente imiscuir-se em questões da alçada dos outros entes políticos. a necessidade de uma lei complementar. o que poderia denotar uma utilização exclusiva por parte da União a repelir a intromissão de qualquer outra pessoa.ção possível de competências a favor dos Estados-Membros. A Constituição cuida ainda de mais duas hipóteses de competências da União. Deverá. são as chamadas competências concorrentes. 24 encontramos as matérias que a União pode legislar de forma concorrente com os Estados e o Distrito Federal. no seu parágrafo único. o fato de que esta lei complementar não poderá delegar todo um inciso. A sobrevinda. 23 faz referência a uma competência comum. embora nem sempre seja claro em que se distinguem as normas gerais das não gerais. comercial. Por seu turno. O art. De outra parte. Estados. é que. contudo. No entanto. Isso porque a própria lei complementar está limitada ao seu alcance. União. dita delegação limitar-se a questões específicas constantes das aludidas matérias. É sem dúvida dispositivo que quebra a rigidez das competências constitucionais. o rol constante do art. Em primeiro lugar. o aeronáutico e até mesmo o espacial. portanto. não obstante a utilização do termo privativo. pelo Distrito Federal e pelos próprios Municípios. o art. Em primeiro lugar. Não seria o caso aqui de reproduzir. sem restrições. Aí se encontra todo o direito substantivo: direito civil. No art. suplementarmente. ponto de destaque neste artigo é a previsão. essa lei não poderá transferir uma competência da mesma natureza daquela auferida pela União. a regulação integral de determinada matéria. Os diversos parágrafos deste artigo estabelecem os contornos do que seja a competência concorrente. penal. ou se preferirmos. falsa. ou a preexistência de uma lei federal sobre a matéria só tornam válidas as disposições que não contrariem as normas gerais da União. na verdade. O que é importante notar. É. processual. 2. Fornece-no-la art. uma concessão hipócrita. como o diz o caput deste dispositivo. onde a lei complementar seria uma autêntica lei delegante a indicar os pontos sobre os quais pode versar a legislação estadual. 23 cuida das tarefas não legislativas. o Distrito Federal e os Municípios. porque a lei complementar demandante de uma maioria absoluta dos membros de cada uma das Casas do Congresso Nacional não é lei fácil de ser aprovada. Não nos devemos iludir e achar que caiba ao Estado-Membro uma verdadeira competência supletiva sobre esses assuntos. o direito eleitoral. todavia. Observe-se a exclusão dos Municípios. Distrito Federal e Municípios poderão tratar do ali disposto. A União fica adstrita à edição de normas gerais. É facilmente perceptível e antecipável que essa legislação complementar não ocorrerá. de uma lei complementar que fixará normas para a cooperação entre a União e os Estados. esta aparente abertura a favor destes últimos fica muito enfraquecida diante de dois fatos. porque podem ser cumpridas tanto pela própria União como pelos Estados. Mas . de disporem sobre a mesma matéria. Uma Visão Crítica de suas Competências A primeira delas é a da chamada competência privativa. por ser extremamente cansativo. tentar manter a aparência de uma competência estadual que não mais existe.1. 22.

proteger os documentos.o. Mas ainda aqui não se abre ao Estado a possibilidade de legislar originariamente sobre o assunto. de uma norma. porque fica certo que as possibilidades de atuação do Estado nessa área são eminentemente secundárias. fomentar a produção agropecuária. Então. ainda assim fica claro que por mais esse ângulo das competências concorrentes não se chega a vislumbrar qualquer competência estadual para legislar originariamente sobre o que quer que seja isso. A experiência já havida sobre uma legislação de normas gerais tem demonstrado que a concepção que faz a União do que sejam normas gerais é bastante lata. o financeiro. e todas essas leis são bastante amplas. a ponto de tolherem quase que por completo a atuação livre dos Estados. que diz: "Inexistindo lei federal sobre normas gerais. relativamente às quais cabe ao Estado um caráter eminentemente secundário. do social e do administrativo. do que um poder político a ser extravasado numa legislação própria. para atender a suas peculiaridades". hoje. ainda assim. Trata-se de temas sobre os quais todos poderão versar normativamente. os Estados não estarão imunes à obediência a uma legislação federal que. Mesmo no cumprimento dessas tarefas. O art. "no âmbito da legislação concorrente. ancilar. as custas de serviços forenses etc. pois. a dar conformação à atividade estadual. Isso porque o § 1. preservar as florestas. na verdade fixará normas de maneira impositiva para todas as unidades da Federação.certamente não foi intenção do legislador dizer o que está ali escrito . quanto os Estados. o econômico.observe-se: não se trata de competência legislativa. temos normas gerais de direito tributário. obras e outros bens de valor histórico e cultural. de um artigo. fica excluída de qual- . Mesmo assim. cuidar de programas de construção de moradias. Não! Certamente não foi isso que quis o constituinte. Não se trata de uma competência concorrente para a qual todos concorram em iguais condições. É necessário aqui dar um desconto ao péssimo vernáculo . tanto a União. Dá-se com uma mão. O próprio nome está a indicar. Mais. promover a cultura. Mas. porque diz o aludido parágrafo que. nos termos do parágrafo único. Não! Isso porque. feito portanto esse desconto e interpretado o Texto de forma mais benigna aos Estados. o § 1. mais uma vez se assiste ao predomínio da deslealdade. quanto o Distrito Federal. que limites ainda existem? O que sobra para os Estados? A resposta nos é dada pelo § 3. Não deve. a lei complementar fixará normas para a cooperação. A interpretação sistemática há de prevalecer e desta deflui que cabe aos Estados exercerem uma competência legislativa suplementar nos vazios e nos claros deixados pela legislação federal ou inexistindo lei federal. retira-se com a outra. subordinado. cuida-se aí de atribuir tarefas específicas ao Estado nos diversos campos da economia. De outra parte. mas a não-existência de um preceito. as juntas comerciais. 25 continua a grande farsa já bosquejada nos artigos anteriores. combater as causas da pobreza e exercer um autêntico poder de polícia em matéria de pesquisa e exploração de recursos hídricos e minerais em seus territórios.o do art. já vimos que a outorga de competências expressas à União. a competência da União limitar-se-á a estabelecer normas gerais". não vá o constituinte estadual se entusiasmar pensando que sobre todas essas tarefas poderá o Estado impor o cunho próprio da sua autonomia. 24 nos fornece o rol das competências concorrentes. Perguntar-se-á: depois de estabelecidas essas normas gerais. o orçamentário. Ficamos sabendo que ao Estado cabe cuidar da saúde e da assistência pública. tendo em vista o equilíbrio do desenvolvimento e do bem-estar em âmbito nacional. mas na verdade de imposição de ônus consistente na prestação de serviços e atividades.o diz que cabe à União estabelecer as normas gerais sobre tais assuntos e isso ainda feito com o ar de alguém que está sendo comedido para consigo mesmo. significar a não-existência de uma lei sobre o assunto a ser tratado. o meio ambiente. portanto.pois de outro modo seríamos levados a crer que bastaria uma lei federal com dois ou três artigos para inibir a competência estadual correspondente àquele parágrafo. Vale dizer. impedir o comprometimento de obras de arte. normas gerais sobre educação. Ora. Diz-nos que "são reservadas aos Estados as competências que não lhes sejam vedadas por esta Constituição". os Estados exercerão a competência legislativa plena. o penitenciário. sob a generosa perspectiva de estabelecer uma cooperação. Vamos aí entre outros encontrar exemplificativamente o direito tributário.

É óbvio que nos pouparemos a qualquer comentário sobre o alcance dessa competência.os de uso especial. aos Municípios. dos Estados. os arts. das vias federais de comunicação e à preservação ambiental.os dominicais. como objeto de direito pessoal. 20 é exemplificativa. São terras que nunca deixaram de pertencer ao domínio público. em parte. art. separação de poderes e direitos e garantias individuais. o que certamente deixará sempre em aberto a questão: a quais princípios estão os Estados efetivamente submetidos? 3. . É bom que se diga que a enumeração desse art. os Estados deverão obediência a princípios constitucionais de vinculação obrigatória. 5. à dignidade da pessoa humana. feita em pontos diferentes do Texto Constitucional. até a Proclamação da República. ou que. rios. São exemplos: a incorporação do álveo de rio público mudado de curso (CC. a ela pertenciam. desde logo. estradas. o § 2.o e 6. tais como os edifícios ou terrenos aplicados a serviços ou estabelecimentos federal. O próprio Código Civil prevê a possibilidade de outros bens serem incorporados ao patrimônio público. isto é.o. vedada a edição de medida provisória para a sua regulamentação" (redação dada pela EC n. pela Constituição de 1891 foram transferidas aos Estados-Membros (art. ou dos Municípios.são todas aquelas que pertencem ao domínio público e que não se encontram afetas a uma utilização pública. . de uso especial ou dominiais que. tendo sido transpassadas a particulares. 64) e alguns destes a transpassaram. feita em artigo específico. Os bens da União estão elencados no art.os que atualmente lhe pertencem e os que lhe vierem a ser atribuídos". caberia o brocardo: "uma andorinha não faz verão". Além dos bens elencados neste dispositivo. os que constituem o patrimônio da União. II . "II .banhem mais de um Estado." O domínio da União compreende os lagos e quaisquer correntes de água que: .o Este último fala em forma federativa de Estado. ou que banhem mais de um Estado. aparentemente supérfluo.quer possibilidade de atuação útil do legislador estadual. 1. O art. exemplificativamente.os lagos. das fortificações e construções militares. sirvam de limites com outros países. 544).os de uso comum do povo. pertenciam à Nação. . secreto. 20 da Constituição Federal: "São bens da União: I . § 4. 591). Essas terras. A uma enunciação clara e precisa. ou se estendam a território estrangeiro ou dele provenham. à cidadania. de 15-8-1995). 1. rios e quaisquer correntes de água em terrenos de seu domínio. pois demonstra que a enumeração do art. tais como os mares.as terras devolutas indispensáveis à defesa das fronteiras. aos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e ao pluralismo político. bem como aqueles que futuramente lhe sejam atribuídos. 66 do Código Civil distingue três categorias de bens públicos: "I . na forma da lei. estadual ou municipal. no momento da promulgação da Constituição. os serviços locais de gás canalizado. E no pouco que lhe cabe legislar.o desse mesmo artigo nos acena com uma competência expressa dos Estados: "Cabe aos Estados explorar diretamente." Terras devolutas . ruas e praças. Eles vêm previstos em diversos passos da Constituição. ou real de cada uma dessas entidades". voto direto. art. a incorporação da propriedade privada ao patrimônio público no caso de perigo iminente (CC. Este preceito. preferiu-se uma referência difusa. assim definidas em lei. retornaram ao Poder Público por não terem os seus donatários cumprido com suas obrigações. III . ou mediante concessão. Citem-se.estejam em terrenos da União. 66 não é exaustiva. tem sua utilidade jurídica. Mas para que o desalento não fosse total. "III . mas. pertencem à União todos os bens de uso comum do povo. universal e periódico. BENS DA UNIÃO O art.sirvam de limites com outros países.o alude à soberania. bem como os terrenos marginais e as praias fluviais.

II. 8. excluídas as pertencentes à União. "VI .os terrenos de marinha e seus acrescidos. o Brasil. o constituinte confere aos Estados. o Brasil fixou em 12 (doze) milhas de extensão o seu mar territorial. participação do resultado ou compensação financeira na exploração de recursos minerais e energéticos. a navios ou aeronaves em perigo ou em dificuldade grave. mas apenas na medida em que tais procedimentos constituam incidentes comuns de navegação ou sejam impostos por motivos de força maior ou por dificuldade grave. a soberania exercida no mar territorial encontra limites na ordem jurídica internacional.. as praias marítimas. Assim. Tanto na zona econômica exclusiva quanto na plataforma continental. o Brasil tem direitos de soberania para fins de exploração e aproveitamento. no exercício de sua jurisdição. Os navios estrangeiros no mar territorial brasileiro estarão sujeitos aos regulamentos estabelecidos pelo Governo brasileiro. nos termos da legislação em vigor que regula a matéria. 8. que compreende o leito e o subsolo das áreas submarinas que se estendem além do seu mar territorial até uma distância de 200 (duzentas) milhas marítimas. 20. Municípios ou terceiros. No § 1. contadas a partir das linhas de base que servem para medir a largura do mar territorial. mar territorial ou zona econômica exclusiva. excluídas. conservação e gestão dos recursos naturais e outras atividades com vistas à exploração e ao aproveitamento da zona para fins econômicos.617. à boa ordem ou à segurança do Brasil. plataforma continental. havendo a exploração de petróleo. V . Distrito Federal.as ilhas fluviais e lacustres nas zonas limítrofes com outros países. 26. A zona econômica exclusiva compreende uma faixa que se estende das 12 (doze) às 200 (duzentas) milhas marítimas. bem como a construção. . Segundo a Lei n. devendo ser contínua e rápida. que estiverem sob seu domínio. destas. tem o direito exclusivo de regulamentar a investigação científica marinha. ou tenham por fim prestar auxilio a pessoas." O art.o do art. "IV .os recursos naturais da plataforma continental e da zona econômica exclusiva. bem como a órgãos da administração direta da União. Todavia. Na zona econômica exclusiva. recursos hídricos para fins de geração de energia elétrica e de outros recursos minerais no território. instalações e estruturas. o que não acontece relativamente às águas internas." Mar territorial é aquela porção dos oceanos sobre a qual os Estados ribeirinhos exercem soberania.617. deverá haver.estendam-se a território estrangeiro ou dele provenham. a passagem será considerada inocente desde que não seja prejudicial à paz. quando isto se der em seus respectivos territórios. Compreende a passagem inocente o parar e o fundear. as áreas referidas no art. Assim é que o Brasil reconhece a navios de todas as nacionalidades o direito de passagem inocente pelas águas territoriais. II. gás natural. O Brasil exerce direitos de soberania sobre a plataforma continental para efeitos de exploração e aproveitamento dos seus recursos naturais. operação e uso de todos os tipos de ilhas artificiais. "VII . a proteção e preservação do meio marinho. por parte dos então supracitados. nas ilhas oceânicas e costeiras. a participação no resultado ou uma compensação financeira." Não se pode confundir terrenos da marinha com terrenos de marinha. Pela Lei n. bem como o subsolo desse mar e o espaço aéreo correspondente. diz pertencerem aos Estados as áreas. 26.o mar territorial. A investigação científica marinha só poderá ser conduzida por outros Estados com o consentimento prévio do Governo brasileiro. as ilhas oceânicas e as costeiras. Municípios." Integra o domínio da União a plataforma continental. de 4 de janeiro de 1993.

Por dela dispor.os potenciais de energia hidráulica.1. Só esta desfruta da ilimitação jurídica do poder. e os órgãos regionais." São terras tradicionalmente ocupadas pelos índios as por eles habitadas em caráter permanente e imprescindíveis à preservação dos recursos naturais necessários a sua preservação física e cultural. Tais terras são inalienáveis e indisponíveis e os direitos sobre elas imprescritíveis. 2. ouvidas as comunidades afetadas. política. Mas uma vontade diretiva deve existir em qualquer comunidade." "XI .as cavidades naturais subterrâneas e os sítios arqueológicos e préhistóricos. Na verdade. enfim. apenas na medida em que por ele a organização da sociedade. 5. Sendo assim. Os Estados federados perante a ordem externa. estabelecer tanto a organização e a função legislativa quanto a administrativa e a judiciária. "VIII . atuar em todos os objetivos que o Estado se propõe para a conservação e o . Um exemplo típico são lotes que se situam de fronte ao mar. 4. é o vínculo característico da formação do Estado. se se quer atingir o fim para o qual é constituída. em caráter autônomo. São nulos e extintos quaisquer direitos relativos a estas terras. decidiu o constituinte reservar o seu domínio à União. bem como usufruto exclusivo de suas riquezas naturais. Tendo estes a sua posse permanente. conforme definição legal. pois. da organização política estatal. da parcela de soberania que lhes é deferida pela Constituição Federal. fruto da vontade soberana da Nação. conceder a exploração. metais etc. 7. de resto. Já a União e os Estados-Membros gozam tão-somente de autonomia. inclusive os do subsolo. não o é a própria União. para o atingimento de seus fins gerais. que perseguem objetivos próprios. Por isso. a uma vontade suprema. o Estado pode-se auto-organizar. como. É traço característico do Estado federal a convivência. não pode admitir nenhuma outra de igual força dentro do seu território. a soberania é a característica fundamental do Estado. impossível seria que pessoas se unissem para alcançar um objetivo comum. 6. que vem a ser o governo mediante autoridades próprias de matérias específicas. regular as relações sociais e as relações entre particulares.os recursos minerais. Fica claro. com exceção daqueles relativos às benfeitorias derivadas da ocupação de boa-fé. econômica e financeira. em igual nível jurídico. 1. que os Estados-Membros não são soberanos. entre estes e o Estado nas suas múltiplas atividades: penal. Uma visão crítica dos Estados federados. sem que sobre elas existisse uma vontade suprema. mas sim regem-se pelo instituto da enfiteuse. os quais não são objeto de propriedade do particular. 3. O vínculo de subordinação a um poder supremo. "X . que define a soberania. que poderá. dentro de uma porção do território nacional.estes são bens da União e não do Ministério da Marinha. a seu critério. Natureza jurídica dos Estados-Membros. Intervenção do Estado nos Municípios. NATUREZA JURÍDICA DOS ESTADOS-MEMBROS Os Estados-Membros são as organizações jurídicas das coletividades regionais para o exercício. Competências estaduais. Consistem naqueles terrenos debruçados à faixa litorânea. como petróleo. Os tributos nos Estados. 4. CAPÍTULO III DOS ESTADOS FEDERADOS SUMÁRIO: 1. que guiasse e coordenasse as suas atividades individuais.as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios. encarregado da defesa dos interesses gerais e com jurisdição em todo o território nacional. Poder constituinte estadual. isto é." "IX . irrestringíveis a não ser por ato de força constitucional." O subsolo é uma fonte inestimável de riquezas naturais. entre o órgão central. Tanto o primeiro quanto os segundos haurem sua esfera de competências do próprio Texto Constitucional. esta vontade suprema do Estado é um elemento particular ou exclusivo seu. ficando-lhes assegurada participação nos resultados. Qualquer exploração das terras indígenas dependerá de autorização do Congresso Nacional. Autonomia dos Estados. gás. Entretanto.

I. essa possibilidade lhes é inteiramente negada. e com pesar. 125 da Constituição. 4. Não é exagero afirmar-se que será quase impossível os Estados legislarem originariamente sobre qualquer assunto. o que. só pode ser feito se dentro dos limites de endividamento fixados pelo Senado. aos Estados compete organizar a sua Justiça. esta regra que já nas Constituições anteriores era muito vazia de sentido. É certo que a estes fica aberta a viabilidade jurídica de celebrarem vínculos de direito com pessoas estrangeiras. 4. Assim o que antes era decorrente de um contrato entre pessoas de mesma estatura. contudo. terão que contentar-se com as sobras deixadas pela União. ser da competência da União: manter relações com Estados estrangeiros e participar de organizações internacionais". automaticamente fica vedada aos Estados federados essa mesma possibilidade. hoje é uma imposição da União (art.o a 4. por exemplo. que não existe mais a possibilidade de a União. Não estarão.progresso da própria sociedade. nunca dirigida por determinantes jurídicos extrínsecos à vontade soberana do povo nacional. 25. que é o heterônomo. No nosso sistema constitucional. há que figurar a intervenção da União. Poder Constituinte Estadual A auto-organização dos Estados se efetiva pela adoção de e legislação próprias. ainda. A capacidade de autogoverno está inserida nos arts. 23. ainda torna-se mais oca na atual.o e 28. tanto particulares quanto governamentais. Versam estes dispositivos sobre a eleição do governador e vice-governador de Estado e número de deputados à Assembléia Legislativa. A capacidade de auto-organização está expressa no caput do artigo ao dispor que: "Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem.OS ESTADOS FEDERADOS PERANTE A ORDEM EXTERNA Por não serem soberanos. que são as competências concorrentes e suplementares. 34 que impede a União de intervir nos Estados. como se dá. a autonomia. nota-se. salvo os casos em que há autorização constitucional. Daí a impossibilidade em que. De outra forma. se encontram de celebrar tratados ou convênios com Estados estrangeiros. pressupõe ao mesmo tempo uma zona de autodeterminação. A manifestação desse poder malmente. Dada essa expressa outorga à União da faculdade de relacionar-se com outros Estados. no caso de os Estados pretenderem contratar empréstimos no exterior. No mais. Hoje fica a critério da União regular como se dará a atuação conjunta destes entes políticos. Para que isto se dê. Outra demonstração da autonomia dos Estados decorre do art. Contudo.o do art. A capacidade de auto-administração deflui da capacidade de auto-organização e de autogoverno. Talvez a só exceção seja mesmo as matérias administrativas relativas à estruturação de seus órgãos e à própria carreira do funcionalismo. por sua vez. AUTONOMIA DOS ESTADOS Na Constituição vigente a autonomia dos Estados está assegurada.o) das competências constitucionalmente previstas. no art. de resto. §§ 1. 25. 3. norcom o po- .1. conforme dispõe o art. § 1. 2. os Estados-Membros não são reconhecidos pela ordem jurídica internacional. especialmente. COMPETÊNCIAS ESTADUAIS A regra de ouro das competências estaduais é o § 1. bem como da competência residual (art. Estados e Municípios celebrarem convênios para execução de leis e serviços. as diferenças que apresenta Constituição com o poder é tida. por constituinte. 27. e um conjunto de limitações e determinantes jurídicos extrínsecos. E. observados os princípios desta Constituição". comprometendo a vontade e a responsabilidade do Estado brasileiro. O que pressupõe a necessidade de um órgão de elaborar a Constituição do Estado. No entanto. parágrafo único). ao determinar a Constituição no seu art. 25. diante dos róis extensos de competências outorgadas à União e Municípios. de regra. 21. que é o propriamente autônomo. Se a soberania consiste na autodeterminação plena.

O poder constituinte originário. ele se transfere para os Municípios. é soberano. O decreto do governador deverá especificar o prazo e as condições de aplicação e se couber deverá nomear o interventor a ser submetido à Assembléia Legislativa que o apreciará em 24 horas. subordi secundário e condicionado. ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior. o Texto faz expressa referência à competência dos Estados para tributarem a prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação. Atualmente. é verdade que com a grande compensação de não haver restrição quanto aos bens. a dívida fundada. A natureza jurídica do poder constituinte estadual tem provocado grandes controvérsias. Em matéria de transmissões.deixar de ser paga. delimitada pela Constituição Federal. 21 do Texto anterior.der constituinte nacional é de tal monta que parece impróprio conservar-se o mesmo nome para realidades tão díspares. Não há dúvida que a fonte primordial de receitas estaduais continuará sendo a proveniente do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e prestação de serviços. O segundo atua dentro de uma área de competência. desde que sejam respeitados os princípios que ela estabelece. as finanças estaduais receberam um grande reforço advindo da supressão dos impostos únicos da União. obedecidos os princípios desta". qual seja a não-intervenção. que são as seguintes: I. que incidiam sobre as matérias elencadas no art. IV . No caso do decreto limitar-se a suspender a execução do ato impugnado. Finda a intervenção. III . elaborará a Constituição do Estado. no prazo de um ano. O primeiro não está subordinado a nenhuma limitação jurídica. ou prover a execução de lei. por dois anos consecutivos. 6. Especificamente quanto aos primeiros. 35 traz a mesma regra mestra esculpida no artigo anterior que trata da intervenção federal. as autoridades deverão retornar a seus antigos cargos. na forma da lei.não tiver sido aplicado o mínimo exigido da receita municipal na manutenção e desenvolvimento do ensino. os Estados ficam reduzidos à causa mortis e à doação. convém notar que os seus ganhos não se deram sem perdas. será reunida extraordinariamente. 11 das Disposições Transitórias que diz o seguinte: "Cada Assembléia Legislativa.o Tribunal de Justiça der provimento a representação para assegurar a observância de princípios indicados na Constituição Estadual. não havendo impedimento legal. como fica confirmado pela transferência que se deu do imposto de transmissão de bens imóveis e inter vivos. como poder constituinte de segundo grau. esse imposto cabia aos Estados. Mas é bom notar que agora este imposto terá . de ordem ou decisão judicial. sem motivo de força maior. Assim é que a Constituição Federal assegura aos Estados a capacidade para auto-organizarem-se. como em geral o foi. Por força da de 1988. O referido imposto pode recair sobre qualquer sorte de bens ou direitos. Na Constituição de 1967. De outra parte. INTERVENÇÃO DO ESTADO NOS MUNICÍPIOS O art. não há necessidade de apreciação por parte da Assembléia Legislativa. por outros.não forem prestadas contas devidas. OS TRIBUTOS NOS ESTADOS Em matéria tributária. o que elabora a Constituição Federal. enquanto o poder constituinte estadual é autônomo. II . com poderes constituintes. 5. Neste sentido é o art. Na verdade. o constituinte parece ter-se movido por uma luta que já se vinha travando há tempos no sentido de se aquinhoarem mais robustamente tanto os Estados quanto os Municípios. no campo específico tributário. Tudo o mais são diferenças. se esta não estiver em funcionamento. Sendo considerado por alguns como poder constituinte decorrente. O único ponto comum entre o poder constituinte nacional e o chamado poder constituinte estadual é que ambos se reúnem para elaborar uma Constituição. contado da promulgação da Constituição Federal. o novo Texto Constitucional não foi centralizador. exceto nas hipóteses constitucionalmente previstas.

2. 6. 3. Em segundo lugar. finalmente. deve-se considerar que a recusa do constituinte federal em conferir poderes para os Estados editarem uma legislação autônoma e originária foi de certa forma compensada pela possibilidade de eles poderem editar uma legislação supletiva em campos que antes lhes eram vedados de forma absoluta. portanto. da saúde e da educação. estatuindo parâmetros e definindo metas. porque incidirá também sobre os produtos que antes estavam fora da sua força tributária por já colhidos por imposto único. O fato de se tratar de uma legislação supletiva não implica a absoluta cassação da competência estadual sobre a matéria. O trabalho. O Município na estrutura federativa brasileira. UMA VISÃO CRÍTICA DOS ESTADOS FEDERADOS Diante de todo o exposto. em muitas hipóteses. há que se referir ao substancioso aumento das transferências federais em benefício dos Estados. assim como pela implantação de mecanismos mais rigorosos de combate à imoralidade pública. poderá descobrir brechas para a elaboração de um texto que consagre medidas de relevância para a organização e o funcionamento do Estado. Criação e organização municipal. Não se pode esquecer ainda que o acréscimo das receitas tributárias do Estado oferecerá a estes uma possibilidade de dinamização e mesmo de alargamento dos serviços e obras postos à disposição da coletividade. O modelo federativo adotado é de cunho eminentemente centralizador. É bem de ver que aqui se trata da consolidação de uma tendência já firmada no nosso federalismo. é preciso. não subestimar a necessidade de uma tarefa que se avulta como bastante profunda. Organização política. sobretudo pela eliminação daquela parcela da burocracia que sabidamente é desnecessária. 5. contudo.um campo de abrangência maior. O desenvolvimento destas se traduzirá em uma atividade jurídico-política de expressão não-desprezível. as adaptações da lei maior do Estado deverão ser inúmeras. 4. Outras competências municipais. A primeira delas é a de que não se pode pensar que reste uma margem de atuação muito "lata" para o legislador constituinte estadual. se exercido com bastante criatividade e inspiração. É mesmo muito importante que a lei maior do Estado procure direcionar a atividade ordinária do legislador. Cremos que aqui reside uma das áreas que podem ser grandemente exploradas pelo constituinte estadual. Competência municipal: o critério de interesse local. ganhos e rendimentos de capital até o limite de cinco por cento do imposto pago à União por pessoas físicas ou jurídicas domiciliadas nos respectivos territórios. é-nos lícito atingir algumas conclusões no que diz respeito à tarefa constituinte estadual.1. quer-nos parecer que correspondem novas responsabilidades. formulando os critérios e os valores fundamentais sob os quais o Estado deverá atuar. É desnecessário salientar a potencialidade desse imposto adicional. há de ser árduo e. fixando critérios. . Fiscalização financeira e orçamentária dos Municípios. E. E quer-nos parecer que Cartas estaduais bem elaboradas poderão trazer reforços no sentido de submeter a máquina estadual a uma maior eficiência. A estes recursos acrescidos. à qual o Texto Constitucional deverá dar a devida dimensão e importância. Mas há dois pontos ainda a serem observados com relação às finanças estaduais. Em segundo lugar. a legislação federal haverá de cingir-se à edição de normas gerais. Conceito. Em primeiro lugar. São imensas. Ante as alterações produzidas no texto federal. Mesmo porque. portanto. as possibilidades de atuação dos Estados nos campos da segurança. 3. impondo aos Estados um modelo bastante rígido no que diz respeito à estrutura e funcionamento dos seus três Poderes. 7. há que se mencionar o não-desprezível reforço consistente no adicional ao imposto incidente sobre lucros. Sobretudo o fortalecimento do Poder Legislativo federal não poderá deixar de acarretar igual solução no campo estadual. CAPÍTULO IV DOS MUNICÍPIOS SUMÁRIO: 1.

é um fato. e. 3. Meirelles Teixeira. O conceito de autonomia. suscitadas principalmente pela ausência de método científico e pela diversidade de pontos de vista sociológicos. o Município brasileiro é dotado de autonomia. visto que qualquer matéria que afete uma dada comuna findará de qualquer maneira. 29. para que seja efetiva. na competência municipal tudo aquilo que for de seu interesse local. I. O conceito-chave utilizado pela Constituição para definir a área de atuação do Município é o de interesse local. sob os quais se procura determinar o seu conteúdo. salvo ocorrendo uma das hipóteses autorizadoras. no dizer do Prof. Se a autonomia significa capacidade ou poder de gerir os próprios negócios dentro de um círculo prefixado pelo ordenamento jurídico que a embasa. o benefício trazido a uma parte do todo acresce a este próprio todo. É evidente que não se trata de um interesse exclusivo. não somente consagram a autonomia municipal. ao efetuar a repartição de competências entre três ordens governamentais diferentes: a federal. O Município é peça estrutural do regime federativo brasileiro. dotado de autonomia assegurada na capacidade de autogoverno e da administração própria. O Município pode ser definido como pessoa jurídica de direito público interno. . é de se perguntar: qual o critério adotado pela Constituição para fixar o conjunto de matérias afetadas à competência municipal? 2. diante da mutação por que passam certas atividades e serviços. Interesse exclusivamente municipal é inconcebível. 35. Cairá. J. competem aos Estados-Membros todos os poderes residuais. se por um lado pode gerar a perplexidade diante de situações inequivocamente ambíguas. O MUNICÍPIO NA ESTRUTURA FEDERATIVA BRASILEIRA O Município é contemplado como peça estrutural do regime federativo brasileiro pelo Texto Constitucional vigente. A semelhança dos Estados-Membros. isto é. no tempo e no espaço. H. de administração própria e de legislação própria no âmbito de sua competência (arts. oferece uma elasticidade que permite uma evolução da compreensão do Texto Constitucional. indiretamente. a respeito das Constituições brasileiras.1. muito embora tenha provocado. por outro. e 30 e incisos). a Constituição adotou o seguinte critério: competem aos Municípios todos os poderes inerentes a sua faculdade para dispor sobre tudo aquilo que diga respeito ao seu interesse local. a qual. "infindáveis discussões. A Constituição Federal estabelece uma verdadeira paridade de tratamento entre o Município e as demais pessoas jurídicas. tudo aquilo que não lhes foi vedado pela Magna Carta. por repercutir nos interesses da comunidade nacional. Os interesses locais dos Municípios são os que entendem imediatamente com as suas necessidades imediatas. A variação de predominância do interesse municipal. com as necessidades gerais. assegurando-lhe autonomia de autogoverno. A imprecisão do conceito de interesse local. pressupõe ao menos um governo próprio e a titularidade de competências privativas. que proíbe a intervenção do Estado nos Municípios. oponível à União e aos Estados". ao longo dos tempos. Nos arts. nem estiver contido entre os poderes da União ou dos Municípios. 29 e 30 a Constituição Federal assegura os elementos indispensáveis à configuração da autonomia municipal. mas também lhe assinalam desde logo. onde se entrelaçam em partes iguais os interesses locais e os regionais. a estadual e a municipal. constituindo tal conteúdo direito público subjetivo. certo é que os dispositivos. conteúdo inderrogável por lei ordinária. em maior ou menor repercussão. políticos ou propriamente jurídicos. COMPETÊNCIA MUNICIPAL: O CRITÉRIO DE INTERESSE LOCAL No que toca à repartição de competências entre os três níveis de governo existentes no Brasil. CONCEITO O princípio federativo brasileiro se traduz pela autonomia recíproca constitucionalmente assegurada da União. dos Estados Federados e dos Municípios. Autonomia que se confirma pelo disposto no art. à semelhança da União e dos próprios Estados. inclusive por razões de ordem lógica: sendo o Município parte de uma coletividade maior. como princípio de organização política e administrativa. mais ou menos direta. pois.

a bem da verdade. Mesmo em assuntos sobre os quais nenhuma competência possuía o Município. 30 enuncia diversas competências expressas dos Municípios. Citem-se. visto que não possuía nada do gênero na Constituição anterior. e se tenha preferido uma expressão que retoma um nível de vaguidade que já no passado teve e que foi motivo de não pouco detrimento dos interesses do Município. Compete à Assembléia Legislativa verificar se na área interessada ocorrem os requisitos exigidos na lei complementar quanto ao número de habitantes.mediante a representação à Assembléia Legislativa do Estado com a assinatura de pelo menos cem eleitores residentes no local.1. 3. suplementando uma normatividade heterônoma. VIII. 4. ao valor das rendas. Diversas matérias aí explicitadas sofrem a restrição de uma normatividade superior. i do art. Mas já o art. cumpre examinar os outros elementos sobre os quais se erige a autonomia municipal. reconheçase que ao Município acresceu-se alguma coisa. estipula que cabe à União editar diretrizes para os transportes urbanos. IX. faz-se necessário demonstrar que o interesse local é mais expressivo do que o estadual e federal. o inc. a abertura de uma avenida no Município pode beneficiar também os habitantes de fora. Aqui. XX. é dizer. 18. V do supracitado artigo dispõe que aos Municípios compete organizar os serviços públicos de interesse local. obviamente sem violentá-la.particularmente no que diz respeito à educação primária. pois o mero interesse local não exclui o interesse estadual e mesmo o nacional. na verdade. 30. sobre a qual há uma substanciosa doutrina e uma não menos rica jurisprudência. Para que ele prevaleça. CRIAÇÃO E ORGANIZAÇÃO MUNICIPAL A criação de Município se efetiva mediante lei estadual. fulcro do critério determinador da competência constitucional dos Municípios. por exemplo. a legislação fiscalizadora da União e dos Estados. observada. a título exemplificativo. que sofre a constrição do 21. 21. 30 diz que cabe ao Município legislar sobre assuntos de interesse local. Por fusão de dois ou mais Municípios . O mesmo art. ainda. 15 de 1996 que alterou o art. Esses dispositivos não devem estimular uma visão exageradamente grandiosa da autonomia municipal. pois quando estes cruzarem o Município terão uma via pública de melhor qualidade. uma vez que ela passa a compor o cenário normal do Município em que habita. IX. e o próprio art.o). Assim. A criação do Município pode-se dar pelo desmembramento de área de outro Município ou pela fusão de dois ou mais já existentes. ii do mesmo art. É uma lástima que se tenha abandonado a noção clássica do peculiar interesse municipal. O inc. Estudado o conceito de interesse local. parece possível dar expressão legislativa aos interesses locais. obedecidos os requisitos previstos em lei complementar federal.o processo se realiza mediante . trânsito urbano. Pelo desmembramento . ao número de eleitores. no entanto. aquelas que lhes pertencem independentemente do exame quanto ao enquadrar-se no seu interesse local. Ainda assim. telecomunicações etc. 30 diz competir ao Município suplementar a legislação federal e a estadual no que couber. pode ele agora suprir omissões da legislação federal e estadual. Exemplifiquemos. O inc. isso porque mais uma vez a competência municipal ficará sob o foco de uma disputa com as demais pessoas de direito público. tomando em linha de conta as particularidades dos diversos entes locais. por meio de plebiscito. § 4. e desde que seja realizada consulta prévia. de casas. Outras Competências Municipais O inc. Mas é evidente que aqueles que moram no próprio Município são os mais interessados na artéria viária. segundo o qual é da alçada municipal a proteção do patrimônio histórico-cultural. que por essa via torna-se possível de receber dispositivos que a modelem mais adequadamente ao atingimento de seus desígnios. bem como se o desmembramento não vai resultar na perda dos requisitos mínimos para o Município de origem. incluído o de transporte coletivo. que lhes diminui o âmbito de atuação. às populações interessadas (Emenda Constitucional n.

Governo do Distrito Federal. a própria Lei Orgânica do Distrito. Em ambos os casos só será possível a elaboração da lei estadual que crie o Município.o). mas também com a sede do novo Município. 5. 24. e cômputo do eleitorado. Poder Judiciário do Distrito Federal.é exercido na forma do disposto na Lei federal n. anualmente.320/64. inclusive. de realização de obras e prestação de serviços. A Lei n. Neste caso fica dispensada a verificação dos requisitos de número de habitantes. a serem desempenhadas pela Câmara Legislativa. 6. Controle externo . Controle interno . que somente por decisão de dois terços dos seus membros poderá deixar de acatar o parecer prévio emitido pelo órgão competente. 11. que deverá criar. 2. Diz respeito à constituição dos poderes municipais (executivo e legislativo). da fidelidade e da execução (arts. 31. Embora federal. Atribuições legislativas do Distrito Federal. vice-prefeito e vereadores. Natureza jurídica do Distrito Federal. 6. se o plebiscito apresentar votação favorável de maioria absoluta. GOVERNO DO DISTRITO FEDERAL . uma vez que se trata de normas gerais de direito financeiro (CF. Este é. considerado em seus aspectos financeiros. art. 4. CAPÍTULO V DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS FEDERAIS SUMÁRIO: 1.320 disciplina a fiscalização financeira e orçamentária e compreende os controles da legalidade. A atual Constituição concedeu aos Municípios a capacidade de auto-organizarem-se através de lei orgânica aprovada por dois terços dos membros da Câmara Municipal (art. uma vez que ganhou competências legislativas. O Distrito Federal sucedeu ao Município neutro que era a sede do Governo e Capital do Império. de casas. Além disto. § 3. 1. §§ 1. 3. 5. ela é cogente para os Municípios. as contas dos Municípios ficarão à disposição dos contribuintes. o controle interno da execução tem por objetivo o cumprimento do programa de trabalho do Governo. Situação atual dos Territórios. 4. rendas. 4. poderá ser atribuída a incumbência de emitir parecer sobre as Contas Municipais (art. 75 a 81). e às funções de prefeito. Histórico dos Territórios. 31. Esta consulta visa a apurar não só a concordância com a fusão. FISCALIZAÇÃO FINANCEIRA E ORÇAMENTÁRIA DOS MUNICÍPIOS A fiscalização financeira e orçamentária dos Municípios se dá sob duas modalidades: controle interno e controle externo. bem como à organização da Câmara dos Vereadores. A Constituição Federal também alude a um órgão estadual ao qual. ORGANIZAÇÃO POLÍTICA Por organização política deve-se entender a criação de órgãos indispensáveis e as regras básicas a serem adotadas pelo Município. I). em regra. O controle interno da legalidade é exercido sobre os atos pertinentes à arrecadação da receita e à realização das despesas. 29).é exercido pela Câmara Municipal. parágrafo único). O prazo para elaboração destas leis é de seis meses depois de promulgadas as Constituições dos respectivos Estados (Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. bem como sobre os que acarretem ou possam acarretar nascimento ou extinção de direitos e obrigações.o). 2. NATUREZA JURÍDICA DO DISTRITO FEDERAL Com a atual Constituição o Distrito Federal alcança o status de pessoa política. art. por um prazo de sessenta dias (art. eventualmente.plebiscito das populações interessadas. o Tribunal de Contas do Estado.o e 2. o controle interno da fidelidade visa à conduta funcional dos agentes responsáveis por bens e valores públicos.

a Lei n. 1. O primeiro Território Federal foi criado por uma lei ordinária . não elaboravam suas próprias leis.181. A falta de previsão constitucional levou aos Tribunais o Estado do Amazonas. que a União. 5. bem como os órgãos essenciais à administração da Justiça. Ou seja. não eram dotados de capacidade política. sob a orientação do Governo Federal. Livraria Editora Cátedra. Brasília. Todo o processo de criação. O seu âmbito de competência é bastante largo na medida em que incorpora tanto as competências atribuídas aos Estados como aquelas próprias dos Municípios. subordinara ao seu domínio. 48. O valor fixado por árbitros. conforme determina o § 2. pela Lei n. que foi reincorporado ao Estado de Pernambuco. Não previu a possibilidade de serem incorporadas novas áreas ao território nacional.o dizia que "o Brasil é uma República Federativa. desprovido de autonomia política. HISTÓRICO DOS TERRITÓRIOS O Território não figurou na Constituição de 1891.o que não concebe o Território enquanto componente de nossa Federação. 3. IX). bem como os Deputados Distritais. que foram transformadas em Estados Federados. transformado em Distrito Federal. transformou os que existem em Estados. embora estivessem em condições de ser julgados já em 1910 (Rubem Nogueira. PODER JUDICIÁRIO DO DISTRITO FEDERAL O Poder Judiciário do Distrito Federal. CAPÍTULO VI DA INTERVENÇÃO FEDERAL . que terão em conta os benefícios oriundos do convênio e as indenizações pagas à Bolívia. Ficou fora do art. 18. esse volumoso processo (dois volumes de mil e uma páginas) não chegou a ser decidido judicialmente. 1. A partir daí o Território passou a figurar em todas as Constituições brasileiras. haverá eleição direta para Governador e em dois turnos se necessário. SITUAÇÃO ATUAL DOS TERRITÓRIOS O constituinte. parte da União. será aplicado.181. à exceção de Fernando de Noronha. o art. O Estado do Amazonas teve como patrono o brilhante Rui Barbosa. 1. 5. Quanto aos Deputados. transformação em Estado ou reintegração a este dependerá de lei complementar. que o Brasil adquiriu da Bolívia mediante tratado internacional. deverão ser eleitos de acordo com as regras do art. estes deverão ser eleitos através do sistema proporcional. p. Na Constituição anterior.O Governador e seu Vice. Como se nota a Constituição passada adotava o critério físico para determinar o que é o Brasil. ou seja. O Advogado Rui Barbosa. pela união indissolúvel dos Estados. assinado em 17 de novembro de 1903. 77 e seus parágrafos. 1979. deverão ser organizados através de lei de competência do Congresso Nacional (art. de 1904. 6. constituída sob o regime representativo. Nossa primeira Constituição Republicana dispunha que os Estados Unidos do Brasil ficariam constituídos pelas antigas províncias. 308). A Constituição de 1934 pôs fim à questão determinando no seu art. A atual Constituição mudou tal critério. o Distrito Federal poderá legislar. Hoje compõem a Federação brasileira apenas as pessoas políticas. sendo o Território. É bom lembrar que os Territórios possuíam apenas capacidade administrativa. do Distrito Federal e dos Territórios". que reclamava para si a incorporação das terras bolivianas. sob a atual Constituição. 1. e pelo antigo Município neutro.o do art. O Supremo Tribunal Federal jamais fez qualquer pronunciamento a respeito desses autos. Todavia. em proveito daqueles Estados". ATRIBUIÇÕES LEGISLATIVAS DO DISTRITO FEDERAL Alçado à categoria de pessoa política. 4. de 24 de fevereiro de 1904. Foi o Território do Acre. o Tratado de Petrópolis. muito embora tenha tratado da matéria referente aos Territórios.o que: "A União indenizará os Estados do Amazonas e Mato Grosso dos prejuízos que lhes tenham advindo da incorporação do Acre ao Território Nacional.

II. desde que o ato interventivo atribua ao Governador as funções legislativas. Efetivação da intervenção. 34. 90. mister se faz a nomeação de um interventor para que execute as duas funções. 1. Efeitos da intervenção.ouvido o Conselho da República. potencial ou atual. 34 de decreto do Presidente da República . que nem sempre é necessário a nomeação de um interventor. no desrespeito da autonomia municipal. portanto. Abrangendo a intervenção os órgãos do Executivo e do Legislativo. A intervenção é medida excepcional de defesa do Estado federal e de proteção às unidades federadas que o integram. EFETIVAÇÃO DA INTERVENÇÃO A efetivação da intervenção federal ocorre sempre por decreto do Presidente da República. limitação e requisitos. I). na perturbação da ordem. IV do art. c) no caso de desobediência a ordem ou decisão judicial. direito da pessoa humana. se a coação for exercida contra o Poder Judiciário. de requisição do Supremo Tribunal Federal. III e V do art. 2. d) nos casos de assegurar os princípios constitucionais arrolados no inc. conforme disposto no art. ouvido o Conselho da República (art. e) no caso de recusa à execução de Lei Federal.o. b) no caso do inc. 2. 34 (forma republicana. Nota-se. Diz o art. Como se vê. §§ 2. 34 que a União não intervirá nos Estados e no Distrito Federal exceto nas hipóteses previstas na Constituição.SUMÁRIO. Além dos pressupostos materiais. 36. tais hipóteses configuram situações que presumivelmente colocam em risco. Neste caso. o ato de intervenção está sujeito a certos pressupostos formais: quanto à sua efetivação. é necessário a nomeação de um interventor para exercer as funções do Governador. 3. . do art. a presença do interventor torna-se desnecessária. 36 da Constituição Federal. a regra é a não-intervenção. se necessário. Noções gerais. Já se a intervenção ocorre apenas em nível do Legislativo. das prerrogativas totais ou parciais próprias da autonomia dos Estados. atinge o Executivo. É instituto essencial do sistema federativo e é exercido em função da integridade nacional e da tranqüilidade pública. e.o e 3. de representação do Procurador-Geral da República. na corrupção do Poder Público estadual. do Superior Tribunal de Justiça ou do Tribunal Superior Eleitoral. ou de requisição do Supremo Tribunal Federal. será convocado extraordinariamente. prestação de contas da administração pública direta ou indireta). sistema representativo e regime democrático. REQUISITOS DA INTERVENÇÃO A decretação de intervenção dependerá: a) nos casos dos incs. a própria unidade nacional e a integridade da Federação. A intervenção é autorizada para repelir invasão estrangeira e para impedir que o mau uso da autonomia pelos Estados-Membros resulte na invasão de um Estado em outro. b."garantir o livre exercício de qualquer dos Poderes nas unidades da Federação" . I. se não estiver em funcionamento. que são as hipóteses elencadas no art. Requisitos da intervenção. NOÇÕES GERAIS A intervenção federal consiste no afastamento temporário. 34 . ou de provimento pelo Supremo Tribunal Federal. de um provimento do Superior Tribunal de Justiça ou representação do Procurador-Geral da República. É que a intervenção pode atingir qualquer órgão do Estado. 3. autonomia municipal. que. prazo e condições de execução.de solicitação do Poder Legislativo ou do Poder Executivo coacto ou impedido. nomeia o interventor. Em regra. 4. c e d. deverá o decreto ser apreciado pelo Congresso Nacional. Porém. Tais pressupostos encontram-se no art. prevalecendo a vontade do ente interventor. A apreciação deverá ser feita em vinte e quatro horas. pela União. VII. a. que especifica a sua amplitude. 1. Tal decreto será apreciado pelo Congresso Nacional em vinte e quatro horas.

O Congresso Nacional examina os aspectos formal e material do decreto interventivo.2. Se posta efetivamente em prática.1. excluindo a "fundacional". sob pena de imediata rejeição por não preencher os requisitos constitucionais do § 1.2. Autarquias. o decreto do Presidente da República não necessita ser submetido à apreciação do Congresso Nacional.1.5. Agentes públicos. a Administração Pública era dividida em direta.alterado pela Emenda Constitucional n.1. além de cuidar da Administração como um conjunto de órgãos. os princípios a que ela está sujeita na sua atuação. Princípio da impessoalidade. dos Estados. CAPÍTULO VII DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SUMÁRIO: 1.2.3. Como se vê. 1. 1. § 4. constituirá atentado contra os Poderes constitucionais do Estado. caracterizando o crime de responsabilidade do Presidente da República (art. II). necessariamente. salvo impedimento legal (art. VII do art.2. Compete ao Congresso Nacional deliberar sobre a amplitude. publicidade e eficiência. fixa.2.o do art. por ter sido cassado ou declarado extinto o mandato.o). Princípio da legalidade. indireta e fundacional. 37 . Dada a estrutura federativa do Estado brasileiro.1. de 4 de junho de 1998. pois o decreto de intervenção depende do Congresso Nacional.2. 19. 1. que expressa a vontade dos Estados-Membros representados pelos Senadores.que modifica o regime e dispõe sobre princípios e normas da Administração Pública. Pretendeu o legislador reformador corrigir essa classificação. estadual e municipal. por terem sido suspensos os direitos políticos. dizendo que a Administração Pública direta e indireta. Fundações. A intervenção passará a ser ato inconstitucional se o decreto for rejeitado pelo Congresso Nacional. 1. 85. O Capítulo VII do Título III da Constituição Federal é dedicado à Administração Pública. todos os Estados estão intervindo conjuntamente. 1. 36 da Constituição Federal. as autoridades afastadas voltarão aos seus respectivos cargos. 1. 3. controle de despesas e finanças públicas e custeio de atividades a cargo do Distrito Federal -. como nos do inc. Quando a União intervém em determinado Estado. Sociedades de economia mista e empresas públicas. sem necessidade da nomeação de um interventor. moralidade.Tanto nos casos do inc.3. 4.4. Cessados os motivos da intervenção. 1. EFEITOS DA INTERVENÇÃO Um dos efeitos da intervenção é o afastamento das autoridades estaduais dos seus cargos. é dizer. Sem embargo da qualidade dessa Emenda .2. de qualquer dos Poderes da União. VI. se mesmo assim for mantida. guarda uma conformação compatível. 1. 1. Princípio da publicidade. 1. também. 1.1. Regiões. 2. que trata da reforma administrativa -. 36. o preceito. proporcionará à Administração Pública meios para adequar seu pessoal e a sua organização às efetivas necessidades do Brasil de hoje. e a vontade do povo. uma vez que o decreto limitar-se-á à suspensão do ato impugnado. Princípio da eficiência. Na redação original desse dispositivo. a Administração. já que esta se encontra inserida na Administração indireta. representada pelos Deputados. . prazo e condições de execução e circunstâncias que deverão constar necessariamente do decreto de intervenção.2. servidores e agentes políticos. Princípio da moralidade. aos servidores públicos e às regiões. 34. E. ela não está sendo aplicada em toda a sua potencialidade por falta de uma legislação ordinária que a integre. impessoalidade. Administração Pública. O impedimento legal pode ocorrer por várias razões: pelo término do mandato. Princípios constitucionais da Administração Pública. A intervenção é medida de interesse nacional e de garantia mútua. existe administração ao nível federal. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA O capítulo se inicia com o art. do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade. Administração direta e indireta.1.

sociedades de economia mista. É bom dizer que. Contudo. enfim. A regra de ouro que preside a atividade administrativa é o ser ela cumprida sempre debaixo de lei. Ter capacidade política significa ter capacidade legislativa. é transformar em realidade a vontade abstrata da lei. quer se trate de impor penas graves levando inclusive ao cerceio da liberdade. é atuada por atos legislativos ou ao menos por atos que nos termos da Constituição desfrutem de igual eficácia. de punir os faltosos. têm levado a considerá-la como pública. embora predominantemente sediada no Poder Executivo. todos eles dispõem de organização administrativa. empresa pública. Todavia. A Administração cabe. a Administração com este não se confunde. 900. Estados. De fato. A implantação do Estado de Direito sediou no Legislativo todas as disposições que afetam inauguralmente a ordem jurídica das pessoas. na administração centralizada. não feita diretamente pela Constituição. A distribuição se opera no interior de uma mesma pessoa jurídica. tornar concreta. o Executivo e o Judiciário. portanto. uma vez que nos três existem órgãos administrativos. Quando as atividades administrativas são realizadas pela própria Administração Pública (na esfera federal. Pelos serviços públicos a Administração executa atividades cujas características. 200. É fácil entender a necessidade dessa distribuição. cumprir os fins queridos e expressos pela ordem jurídica. São esses os dois campos fundamentais da atuação administrativa: a polícia administrativa e a prestação de serviços públicos. ou seja. de nada adiantaria o Estado editar comandos normativos se não tivesse também a seus serviços órgãos incumbidos de fiscalizar o seu cumprimento. necessariamente. Ocorre que. através de seus órgãos internos. o número de órgãos indispensáveis à prestação de toda essa atividade que hoje lhe incumbe. variáveis. Esta distribuição interna denomina-se desconcentração e pode existir tanto na Administração Central (União. temos a Administração indireta ou descentralizada. Com o volume crescente das atividades assumidas pelo Estado. toda a repartição de direitos e deveres. alterado pelo Decreto-Lei n. sociedade de economia mista. Administrar é. conseqüentemente. temos a Administração direta ou centralizada. O Legislativo. É ao Poder Executivo que compete a execução das leis enquanto o seu cumprimento não esteja a gerar controvérsia. as atividades e competências decisórias também são distribuídas entre diversos órgãos. é no Poder Executivo que se vão alojar por excelência os órgãos administrativos. Assim. Tanto os órgãos quanto a própria atividade administrativa existem em função da lei cuja atuação objetivam. Por outro lado. e o capítulo a todos abrange. A polícia administrativa é a atividade pela qual a Administração visa a condicionar o exercício dos direitos de todos os cidadãos a formas que não agridam o próprio interesse coletivo ou não ofendam outros direitos individuais. ter a possibilidade de editar suas próprias leis. quando a Administração confia a outra pessoa jurídica . no tempo e no espaço. Não se deve confundir descentralização com desconcentração. pois.1.a realização de tais misteres.Não podemos confundir a Administração de que ora se cuida com nenhum dos Poderes. Municípios) como nas entidades descentralizadas (autarquias. assim como de fornecer aquelas prestações de serviços desejados pela lei. a Administração direta é aquela que integra os próprios Poderes que compõem as pessoas jurídicas de direito público com capacidade política. não integram a Administração Pública. 1. pois seria inviável para o Chefe do Executivo concentrar em suas mãos todas as atividades afetas ao Poder Executivo. porque não existe transferência de atividade para outra pessoa. Administração Direta e Indireta Tanto a Constituição quanto o Decreto-Lei n. não se confunde com a descentralização. estadual ou municipal). cresceu. utilizam a terminologia direta e indireta para distinguir a Administração centralizada da descentralizada. quer quando se trate de impor obrigações de prestar algo ou de abster-se. 1. . empresas públicas). fundação .autarquia. E a razão é muito simples. Os seus órgãos de cúpula são de natureza política.

não podendo gozar de privilégios não extensíveis às empresas do setor privado (CF. Autarquias As autarquias são pessoas jurídicas de direito público de capacidade meramente administrativa. com redação dada pela EC n. §§ 1. Pela Emenda n. subsidiariamente.o e 2. a Administração direta foi a primeira a surgir. São criadas e extintas por lei específica (art. Só podem ser autorizadas por lei específica (art. Em dada altura.o). cultura. trabalhistas e tributários. Sociedades de Economia Mista e Empresas Públicas São essas entidades pessoas jurídicas de direito privado criadas ou assumidas pelo Estado para a prestação de serviço público ou para a exploração de atividades econômicas. ora regidas pelo direito público. Respondem pelos seus atos. compras e alienações. que retirassem do seio da própria Administração parte do seu atuar. estava a demandar um descongestionamento do próprio Poder Executivo. art. que se tornavam abrangentes de áreas cada vez maiores do comportamento humano. arts. 173. se faltar recursos para saldar seus débitos. Podem assumir qualquer forma de sociedade. b) a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas. 19 a 26) e ao controle do Legislativo (CF. ora pelo direito privado. 1. que alterou a redação do § 1. 242). Fundações As fundações são autorizadas por lei específica (art. comparecendo o Estado. e durante muito tempo não se conheceu outra forma de prestação da atividade administrativa. 1. com a participação de acionistas minoritários. São regidas pelo direito privado. Contudo. isto não ocorre porque a própria emenda faz menção às fundações pelo menos em dois dispositivos: os incisos XVII e XIX do mesmo art. fundações). mas.o do art. 200/67. 1.1. Há que se mencionar ainda como alteração significativa do caput do art. com redação dada pela EC n. Uma leitura afoita do caput do art. e e) os mandatos. sentiu-se que o crescimento constante do Executivo com o alargamento das suas funções. com redação dada pela EC n. 37 nos levaria a concluir pela exclusão da fundação dentre os entes que compõem a Administração indireta. 37 XIX. observados os princípios da administração pública. 70 e 173 e parágrafos).Em termos cronológicos. Em outras palavras.404/76. 37. 19/98) e estão sujeitas ao controle administrativo (Dec. mas seus bens são penhoráveis e a entidade que as institui responde subsidiariamente pelas suas obrigações (Lei n. 19/98. c) licitação e contratação de obras. Nesse processo de descentralização acabou-se por adotar uma variada gama de entidades jurídicas com natureza diversa (autarquias.2. cumpria instituírem-se formas descentralizadas. art. uma vez exauridos os seus recursos e desde que haja danos a terceiros. Pela nova redação fica certo que a funda- . sem poder de legislar. As empresas públicas são constituídas de capital exclusivamente público. sobretudo no que tange aos direitos e obrigações civis. 6. pesquisa científica. Cabe à lei complementar definir as áreas de sua atuação. As sociedades de economia mista são compostas por capitais públicos e privados e só podem assumir a forma de sociedades anônimas. 37 a supressão da palavra "públicas". 49. sociedades de economia mista. XIX. d) a constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal. empresas públicas. indireta e fundacional. fica certo que a lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública.3. mas de interesse coletivo: ensino.-Lei n.1. 173. relativo às fundações que a redação antiga tanto fez questão de ressaltar. entretanto. dispondo sobre: a) sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade. comerciais.1. 19/98) e são voltadas principalmente para a realização de atividades não lucrativas. 37. arts. Submetem-se ao controle da Administração Central exercido nos limites da lei. a avaliação de desempenho e a responsabilidade dos administradores. portanto.1. o Estado é chamado a responder subsidiariamente. visto que na redação original do dispositivo a Administração Pública estava classificada em direta. X. da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços. XIX. 19/98). Respondem as autarquias pelos seus atos. Não estão sujeitas à falência. serviços. 37.

ser esta uma das suas expressões basilares. É que. 37. Há de se observar. conforme dispõe o Código Civil. Portanto. conclui-se que o legislador tem em mente a criação de novas fundações pelo direito privado. o objetivo da lei é o de prestigiar tanto quanto possível a vontade dos diversos atores da cena privatística. é procurada como fonte de criatividade. entretanto. não há negar-se. a não ser nos casos expressamente autorizados pela Constituição. assim como.o da Lei n. 8. De tudo ressalta que a Administração não tem fins próprios. no seu art. de iniciativa e de impulso em todas as modalidades da vida social. art. uma vez que "somente por lei específica pode ser autorizada a instituição de fundação (art. É nela que os indivíduos encontram 9 fundamento das suas prerrogativas. Este princípio ganha no direito público uma significação especial. 6. a verdade é que nesse campo os processos psíquicos humanos não são prestigiados enquanto titulares de uma liberdade que se quer ver respeitada. todavia. em regra. Isto porque a lei nesses casos está a lhe deferir uma margem de atuação discricionária que exerce na determinação parcial de alguns de seus atos. É ela criada pela Constituição e pelas leis como mero instrumento de atuação e aplicação do ordenamento jurídico. Princípio da Legalidade O princípio da legalidade é um dos sustentáculos fundamentais do Estado de Direito. sem dúvida. mas tão-somente enquanto instrumentos da realização dos comandos legais que não poderiam evidentemente passar do seu nível abstrato normativo para o concreto senão por intermédio de decisões humanas. no sentido de que é deferida ao indivíduo uma permissão ampla para comportar-se segundo os seus critérios. que o papel da lei há de cifrar-se à contenção dessa vontade. Assim sendo. emprego ou função. Da mesma forma. cumprirá melhor o seu papel quanto mais atrelada estiver à própria lei cuja vontade deve sempre prevalecer. tão-somente nos casos em que ela possa ganhar uma feição incompatível com o interesse coletivo ou então a de limitar-se a impor aquelas obrigações positivas que se tornem também indispensáveis para o alcance dos mesmos objetivos.ção pode atuar tanto no direito privado quanto no público. que em determinadas hipóteses é reconhecida à Administração a possibilidade de exercer uma apreciação subjetiva sobre certos aspectos do seu comportamento. mas há de buscá-los na lei. o grau de adscrição desse atuar ao referencial da lei é muito diverso. Embora a Administração se muna de agentes humanos de cujo processo intelectual e volitivo vai valer-se para poder manifestar um querer seu. não desfruta de liberdade. Embora este não se confunda com a lei. genérico do nosso direito. com relação à Administração. com redação dada pela EC n. assim como a fonte de seus deveres. XIX).o. Interpretando-se sistematicamente a questão. escrava que é da ordem jurídica. Esta liberdade. 19/98). também os servidores das fundações não podem acumular cargo. Mas remanesce.2. aliás. Diz-se parcial porque o ato administrativo nunca pode ser integralmente discricionário. um campo em que a atuação individual é juridicamente irrelevante. O controle dessas entidades. Já quando se trata de analisar o modo de atuar das autoridades administrativas. Admitindo-se ser a liberdade um dos valores fundamentais do Estado de Direito.2. mas são também fiscalizadas pelo Tribunal de Contas. envolvendo diretamente os interesses da pessoa humana. 5. pois envolveria uma margem tão ampla de atuação subjetiva que certamente faria pôr . 26. pois. não se pode fazer aplicação do mesmo princípio segundo o qual tudo o que for proibido lhe é permitido. 37. 1. II). É princípio. Princípios Constitucionais da Administração Pública 1. fica a cargo do Ministério Público. A atual Constituição submete também as fundações às vedações de acumulação de cargos públicos (art. segue-se. inexoravelmente.1. a exigência de aprovação prévia em concurso atinge também o preenchimento de cargos e empregos nas fundações. nos termos do art. esculpido como direito fundamental (CF.223/75. não há princípio de liberdade nenhum a ser obedecido. Embora o primado da lei (e nessa obviamente há de se compreender a própria Constituição) vigore tanto no que diz respeito aos comportamentos privados quanto aos das autoridades administrativas. No que diz respeito às pessoas privadas. XVII.

Vamos encontrar tolerância da discricionariedade no que diz respeito à escolha e à decisão. Princípio da Moralidade Inovação muito importante é a introdução que se faz do princípio da moralidade como reitor da atuação da Administração Pública. o que pode conduzir à idéia precipitada de que se estaria diante de uma brecha no Estado de Direito. ao administrador não é dado exercer o seu poder discricionário quanto à fixação dos pressupostos de fato. sem dúvida. A tendência parece ser a de permitir que a lei confira ao administrador um espaço para a tomada de decisões e feitura de escolha responsáveis. A introdução destes elementos estranhos à preocupação legal macula. bem como poderá decidir-se por uma das possíveis alternativas que a lei lhe faculta. . ao moldar o seu comportamento.2. ao que nos parece. favorecendo ou discriminando sem justificação legal. levada a efeito. fundada precisamente na ofensa destes princípios.2. o ato do vício tecnicamente chamado de desvio de finalidade ou abuso de poder. da lavra do Des. De fato. que terá campo aberto para sua atuação. No entanto. o que a torna mais controlável pelo Judiciário. por exemplo: o de excesso ou abuso de poder discricionário. no acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça de São Paulo. Assim. mas não no que respeita aos pressupostos de fato. A nossa própria jurisprudência era muito tímida à recepção do princípio. A Administração Pública goza em certas hipóteses de uma margem de discricionariedade. Mas. tais como o da finalidade. a lei tem de ser aplicada de molde a não levar em conta critérios nela não inseridos. O primado da lei cede diante da conveniência do administrador. 2. Nessas hipóteses a cautela do administrador recomenda-lhe abster-se da prática que ofenda explicitamente a norma legal. por exemplo. Toda vez que o administrador pratica algum entorce na legislação para abranger uma situação por ela não colhida ou para deixar de abarcar uma outra naturalmente inclusa no modelo legal. Princípio da impessoalidade A impessoalidade está intimamente ligada a outros princípios. como. de outro lado. a boa doutrina tem sempre asseverado a compatibilidade de um certo poder discricionário com o principio da legalidade. a Administração está-se desviando da trilha da legalidade. esta discrição pode incorrer em vícios. 1. o da isonomia e mesmo o da legalidade.3. 1. Fica claro que as autoridades administrativas tanto podem ir além do que a lei lhes permite excesso de poder .quanto atuarem em dissonância com os fins almejados pela lei . Nesta ocasião é que o administrador pode ser tentado a substituir o interesse coletivo por considerações de ordem pessoal.abuso de poder.em debandada o próprio princípio da legalidade. O campo por excelência em que medra o atentado à impessoalidade é o da discricionariedade. Ambas as hipóteses ensejadoras de controle judiciário. Essa derrapagem nem sempre é ostensiva. subordina-se esta discricionariedade à obediência a certos princípios. em pouquÍssimos casos. Ainda assim. Parece que não é sustentável a configuração de um Poder Executivo que só atuasse mediante comandos legais que não reservassem qualquer margem de escolha para a Administração. a Administração terá livre-arbítrio para decidir se uma manifestação pública é ou não perturbadora da ordem. Não que esse princípio fosse absolutamente desconhecido do nosso direito administrativo. Aqui.2. O ato torna-se arbitrário. cabe a prática da escolha de um ato que melhor atenda a finalidade legal. Porém.

3. E. sem prejuízo da ação penal cabível. a idéia de que a moralidade é gratuita. mas que até hoje dificultam a aproximação entre moral e direito. Não se há de esquecer que houve um momento. Surgem na França autores como Gaston Morim e Georges Ripert. 5. Alguns autores tiveram papel de destaque nessa empreitada. que. a cada dever faz corresponder um direito por parte do beneficiário. faz percuciente e meticulosa análise desse princípio. o justo e o injusto. Fincaram algumas distinções que marcaram fundo na evolução dessa temática. Nesse nosso século XX fez-se desde logo sentir uma tendência oposta às idéias kantianas e kelsenianas. o comportamento moral é cumprido por simples reverência à moralidade e não por interesse. ainda que se trate de representante do povo . a perda da função pública.o LXXIII. e Hely Lopes Meirelles incluía este princípio dentre os conformadores da atividade administrativa. a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário. Toda norma de direito positivo. carece de validade por si. e há a moral administrativa. A encampação do princípio da moralidade trouxe como conseqüência o aumento do controle jurisdicional sobre a atividade administrativa. imposta pelo Poder Legislativo. Citemos apenas dois: Kant e Kelsen. Manoel de Oliveira Franco Sobrinho. Já o direito contenta-se com a mera conformidade da ação à lei. a bilateralidade existente faz surgir. enquanto a exterioridade é a marca da legislação jurídica. o conveniente e o inconveniente. a concretização desse princípio dá-se em diversos pontos da Constituição. mas também entre o honesto e o desonesto. onde se assentou que: "O controle jurisdicional se restringe ao exame da legalidade do ato administrativo. Os que escreveram a respeito põem-se de acordo em admitir que não se trata da moral comum ou geral. se não cumprido. Não é fácil dizer-se em que consiste este princípio da moralidade. Por último. de certa forma muito antigos. que vão dedicar-se a demonstrar que o direito não tem significados apenas jurídicos. Outro ponto tido por diferençal é o que diz que a moral tem o seu foro de atuação na intimidade da pessoa. O autor argentino Roberto Vernengo chega a afirmar: "O Direito produzido pelos órgãos estatais. mesmo o discricionário". há o caráter unilateral e bilateral. consigna a Constituição que qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo à moralidade administrativa. o fato é que cada uma é responsável somente perante si mesma. Para atinar-se com o sentido da moralidade administrativa hão que se levar em conta alguns fatos. uma relação intersubjetiva. nos termos do art. que é imposta de dentro e que vigora no próprio ambiente institucional e condiciona a utilização de qualquer poder jurídico. No caso das normas jurídicas. o legal e o ilegal. Figura como crime de responsabilidade o ato do Presidente da República que atente contra a probidade na administração. nos séculos XVII e XVIII e mesmo no início do XIX. reconhece-se a insuficiência da mera norma jurídica para disciplinar toda a vida social sem simultaneamente se agregar a elas um critério político-ideológico.. 85. como dizem os autores. . Em primeiro lugar. por legalidade ou legitimidade se entende não só a conformação do ato com a lei. na forma e gradação previstas em lei. Aliás.Cardoso Rolim. para pretender validade e legitimidade suficientes.o do art. O § 4. em obra intitulada O controle da moralidade administrativa. ainda. embora nos comportamentos morais também possam estar duas ou mais pessoas envolvidas. implica saber distinguir não só o bem e o mal. em que as correntes filosóficas dominantes tornavam inconvenientes as noções de moral e direito.. como também com a moral administrativa e com o interesse coletivo". É dizer. mas. não levando em conta qual tenha sido a intenção do agente. que só vai interessar-se pela adesão exterior às leis vigentes. consoante o art. Quer dizer. isto é. sem qualquer perquirição sobre os motivos ou interesses que levaram o agente a atuar. contida na lei. V. há uma moral institucional. 37 postula que os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos. Para Hauriou a moralidade administrativa seria "o conjunto de regras de conduta tiradas da disciplina interior da Administração. mas também políticos e ideológicos. colocará ao seu alcance meios de coerção. daquela que se extrai da própria disciplina interna da Administração Pública. sim. mas. tem que poder justificar-se na consciência moral dos indivíduos".

Além desses princípios consagrados no caput do art. quer jurisdicionais. b) o da publicidade dos atos. quer do coletivo. salvo as hipóteses em que. O conhecimento. 37. Só a publicidade permite evitar os inconvenientes necessariamente presentes nos processos sigilosos. § 1. quer administrativos. bem como aos atos cujos processos deverão ser previamente declarados sigilosos (Constituição de São Paulo. ver nosso Curso de direito administrativo. a saber: a) o da exigência de licitação para as contratações de obras. A publicidade vem a ser a divulgação que é feita das decisões administrativas. 5. 5. como dissemos. o dispositivo adota a teoria da responsabilida- . c) o da destituição da função pública. § 6. não sendo aplicado aos atos relacionados com a segurança nacional. aos atos de investigação. a fim de reaver a quantia desembolsada. Contudo. excetuadas aquelas de interesse exclusivamente interno. Da publicidade defluem conseqüências importantes. não se aplica aos atos que devem correr em segredo de justiça.o). No tocante ao Judiciário. 37. Sobre o tema. Direito administrativo. desde que este tenha agido com dolo ou culpa (art. provocado por ato praticado por servidor público. Vê-se que o dispositivo constitucional consagra em relação ao Estado a teoria da responsabilidade objetiva. 37.o). Já em relação ao servidor. da indisponibilidade dos bens. serviços e alienações (art. art. É certo que hão de se ter em mente também aquelas hipóteses em que as pessoas administrativas não tenham condições de custear um órgão de imprensa. para que surja a obrigação de ressarcimento por parte do Estado. assim como das pessoas privadas prestadoras de serviços públicos. contudo. O princípio da publicidade comporta exceções. também apenas são ativáveis se se tratar de decisão devidamente publicada na forma da lei. Nesses casos. 5. no exercício de sua função. que não pressupõe como requisito a existência do dolo ou da culpa. nesta qualidade. e mais restritamente no caso dos atos da Administração. à Administração a possibilidade de mover ação regressiva contra o servidor causador do dano. Saraiva. "quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem" (CF. 8). deve ser tida como satisfatória a fixação dos atos na sede do órgão que os expede. art. Diogenes Gasparini. 1989. 37 § 4. p.2. XXI). Princípio da Publicidade A publicidade dos atos estatais. 59). A eficácia do próprio ato é normalmente condicionada ao requisito da publicação. portanto.1994. dela não podendo constar nomes. 1. seja comprovada a incapacidade econômica e financeira. Basta a ocorrência de dano a terceiros. a publicidade em órgão oficial deve ser de rigor exigida. a terceiros. símbolos e imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos (art. da perda de direitos políticos e do ressarcimento do erário como sanções pela prática de improbidade administrativa (art. obras e serviços. independentemente de ter havido dolo ou culpa.4. referentes.o). Os mecanismos destinados a possíveis recursos. que serão condenadas a indenizar os danos que seus agentes causarem. tem sido uma preocupação constante no Estado de Direito. 37. aos processos administrativos disciplinares. d) o da responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito público.o LXXII. Resta.o LX). da atuação administrativa é indispensável tanto no que diz respeito à proteção dos interesses individuais como também aos interesses da coletividade em exercer o controle sobre os atos administrativos. por exemplo. b). quer se trate de insurgência do interesse individual. outros são contemplados em diversos dos seus incisos. e no âmbito do Legislativo no que diz respeito às sessões secretas (cf. aos pedidos de retificação de dados (art. Saraiva. programas. O veículo por excelência de divulgação é o órgão oficial que vem a ser aquele que tem por destinação normal a publicação dos atos estatais. 4.

.... Os agentes políticos são todos os que compõem a organização política do Estado: Presidente da República. II . especialmente no art. é dizer. os concessionários e permissionários de serviço público.. pode-se concluir que a grande preocupação dos nossos legisladores reformadores concentra-se no desempenho da Administração Pública.. 37 faz um grande enunciado de regras a serem obedecidas pela Administração. deu nova redação ao caput do art. finalmente. Governadores... procurando substituir os obsoletos mecanismos de fiscalização dos processos pelo controle dos resultados. do Distrito Federal e dos Municípios deve obediência. sem relação de dependência. na verdade.... Já os servidores públicos são todos aqueles que mantêm com o Poder Público um vínculo de natureza profissional.. e os que desempenham por conta própria.. Seu vínculo com o órgão político correspondente é de natureza política e não profissional. II. mediante remuneração. sem desatender ao interesse público.. desempenham alguma atividade estatal.. A expressão "servidor público".. capítulo próprio para a responsabilidade civil. já poderia ter sido extraído do nosso sistema. Em suma.. 37 da Constituição Federal.. de forma integrada. da Constituição Federal.5. 37 e o inciso III do art. Os Poderes Legislativo.. é utilizada pela Constituição para denotar a categoria formada por todos aqueles que trabalham para o Poder Público profissionalmente. dos Estados. Pela importância do tema.2... que.. Prefeitos e seus respectivos auxiliares. considerando o conjunto de modificações e o modelo de Administração Pública trazidos pela Emenda n. este. embora com a anuência do Estado. em caráter definitivo ou temporário. quanto à eficácia e eficiência. 74. os que assumem por conta própria a gestão da coisa pública em momento de emergência ou calamidade.. o próprio Texto Constitucional já fazia alusão ao princípio. Princípio da Eficiência A Emenda Constitucional n.... Compreende-se aqui os servidores investidos em cargo efetivo e os servidores investidos em cargos em comissão.. financeira e patrimonial nos órgãos e entidades da administração federal.. aos quais a Administração Pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União... o princípio da eficiência ganha um novo perfil. e c) particulares em colaboração com o Poder Público... por exemplo.. a seguir... Nada obstante o fato de a Emenda n.... sistema de controle interno com a finalidade de: . portanto.. empregos e funções.. da gestão orçamentária.. bem como da aplicação de recursos públicos por entidades de direito privado". uma função pública.de subjetiva.. pois não seria razoável pensar em atividade da Administração Pública desempenhadas com ineficiência e sem o atingimento do seu objetivo maior que é o da realização do bem comum.. lesi- . acrescentando mais um princípio. por exemplo. O art. Analisando. 19/98 ter consagrado o princípio da eficiência. nos Estàdos-Membros e nos Municípios... certamente.. 1. de 4 de junho de 1998... 19/98.o do art. Senadores... os particulares em colaboração com o Poder Público são os que desempenham uma função pública por requisição do Estado: os jurados. portanto. São servidores públicos os que trabalham na Administração centralizada e descentralizada. 74. Ademais.comprovar a legalidade e avaliar os resultados.. 2.... Executivo e Judiciário manterão... é dizer. houvemos por bem abrir. b) os servidores públicos. na União. a começar por matéria relativa a cargos. na busca de melhores resultados em suas atividades.. não podendo haver. Estes são acessíveis aos brasileiros e aos estrangeiros que satisfaçam às exigências legais.. contudo. o da eficiência. Senão vejamos: "Art. 41. AGENTES PÚBLICOS Agentes públicos são todos aqueles que. Deputados e Vereadores. os que trabalham na organização burocrática do Estado. E. 19. tratamento discriminatório.. exigindo para o direito de regresso a existência de dolo ou de culpa do servidor. os membros de uma mesa apuradora em época de eleição..... sob uma relação de dependência.... A doutrina aponta três categorias de agentes públicos: a) agentes políticos.. que versa sobre o sistema de controle interno dos três Poderes.... Pode-se dizer. o § 8.

da CF/88). A investidura em cargo ou emprego público só se pode dar se antecedida de concurso público. em qualquer caso. 39. e c) as peculiaridades dos cargos (art. 37.o. entidades de economia mista e fundações). 37. b) os requisitos para a investidura. autárquica e fundacional. dos Estados. § 1. com redação dada pela Emenda Constitucional n. portanto. § 5. sem que do ponto de vista prático esta alteração tenha maior significação. o grau de responsabilidade e a complexidade dos cargos componentes de cada carreira. 37. 19/98). os Ministros de Estado e os Secretários Estaduais e Municipais serão remunerados exclusivamente por subsídio fixado em parcela única. se torna estável. Mantém-se a proibição de acumulação de cargos públicos. abono. 19/98). na forma da lei e dos critérios que ela definir. contudo. O prazo de validade do concurso poderá ir até dois anos. A única exceção consiste nas nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração. o detentor de mandato eletivo. 37. em compensação o servidor jamais. incluindo toda a Administração descentralizada (empresas públicas. XI (art. além do exposto acima: a) a natureza. adicional. para estes dispensa-se o concurso. simultaneamente. Parece que houve maior novidade na dispensa de .o acrescentado pela EC n. compreendendo aí os empregos e funções. X e XI". 37. Sobre a remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos. do Distrito Federal e dos Municípios poderá estabelecer a relação entre. dos membros de qualquer dos Poderes da União. dos Ministros do Supremo Tribunal Federal (art. mercê da nova Constituição. III). VI. 39: "O Membro de Poder. com redação dada pela EC n. IX trata da contratação de pessoal para atender a necessidade temporária de interesse público. 19/98).vo ao princípio da isonomia (inciso I do art. a maior e a menor remuneração dos servidores públicos. Os servidores públicos passam. vedado o acréscimo de qualquer gratificação. XV. sendo inaceitáveis quaisquer novas exigências acrescidas por via de decreto ou edital. XVI.o. obedecido. verba de representação ou outra espécie remuneratória. tomando-se como teto o dos cargos dos membros do Congresso Nacional para o Poder Legislativo. frise-se que o tratamento atual da questão é bem mais restritivo que o dispensado pela anterior. que. em qualquer caso. d) Os vencimentos dos cargos do Executivo constituem um teto para os Poderes Legislativo e Judiciário (art. XII. com redação dada pela EC n. em espécie. Embora reporte-se à lei. 37. e) A fixação dos padrões de vencimento e dos demais componentes do sistema remuneratório observará. prêmio. venham a ser reservados a pessoas portadoras de deficiência (art. prorrogável uma vez por outro tanto (art. 37. obedecido. 37. 19/98). 37. 19/98). do Distrito Federal e dos Municípios. c) Lei da União. a desfrutar do direito de associação sindical art. o disposto no art. Observe-se que a exigência de concurso não é prevista tão-somente para o provimento de cargo. 19/98). 37. dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes políticos fica certo o seguinte: a) Haverá um limite máximo para os servidores. o fato é que a própria Constituição já deixa certo que a contratação só pode dar-se para atender a necessidade temporária e a excepcional interesse público. deverá ser exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica (art. 37. Reduziram-se as hipóteses de exceção ao princípio da inacumulabilidade a três letras do art. com redação dada pela EC n. com redação dada pela EC n. o disposto no art. 39. XI. funções e empregos públicos da administração direta.o do art. o que antes era uma garantia apenas dos magistrados (art. Reza o § 4. VII. Os requisitos admissíveis são somente os contemplados na própria lei. mas inclui também o preenchimento dos empregos públicos. ocupantes de cargos e empregos públicos. dos Estados. neles. o subsídio mensal. VIII). tanto na Administração direta como na indireta inclusive fundações mantidas pelo Poder Público. É também assegurado o direito de greve. O inc. b) A remuneração dos servidores públicos organizados em carreira poderá ser fixada nos termos do § 4. O princípio da igualdade de todos perante a Administração é excepcionado a fim de que alguns cargos ou empregos públicos. A Constituição torna o subsídio e os vencimentos dos ocupantes de cargos e empregos públicos irredutíveis.

contagiosa ou incurável. Quanto aos proventos. ora afastando-se deste. O tempo de contribuição. 19/98). será contado para efeito de aposentadoria.o do art. de 15 de dezembro de 1998. nessas três hipóteses: a) a de dois cargos de professor. desde que nomeado através de concurso público (art. Hoje. sendo que o servidor receberá com proventos proporcionais ao tempo de contribuição. Nos demais casos. 19/98 deu nova redação ao art. 40 ou dos arts. conforme sejam homens ou mulheres. 20/98). A Emenda Constitucional n. b) a de um cargo de professor com outro técnico ou científico. Os benefícios dos professores continuam. se mulher. ficando vedada a percepção simultânea de proventos de aposentadoria decorrentes do art. e cinqüenta e cinco anos de idade e trinta anos de contribuição. Quanto à aposentadoria. O servidor público da administração direta. com redação dada pela EC n. desde que cumprido tempo mínimo de dez anos de efetivo exercício no serviço público e cinco anos no cargo efetivo em que se dará a aposentadoria. poderá implantar uma região. integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes.o do art. 40 com redação dada pela EC n. na forma da lei. Tudo na forma do art. assegurada ampla defesa. 38. 40. 20. desde que este tempo seja de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio (§ 5. 3. ao Distrito Federal e aos Municípios instituir conselho de política de administração e remuneração de pessoal. 43 e. na forma da lei complementar. 19/98). deixa certo como condição para a aquisição da estabilidade a obrigatoriedade de avaliação especial de desempenho por comissão instituída para essa finalidade.o do art. I da CF/88. Agora exige-se apenas a compatibilidade de horários. § 1. no tempo da duração do mandato.o ao art. estadual ou municipal). o que antes era exigido. nos três níveis (federal. 40 determina que os proventos de aposentadoria. ora acumulando com o cargo executivo. quais sejam. acidentes em serviço. continuam a existir as aposentadorias compulsórias e voluntárias. com proventos proporcionais ao tempo de contribuição. e c) a de dois cargos privativos de médico. os cargos eletivos e os cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração. 20/98 alterou a redação do § 10 do art. Estas regiões deverão obedecer à lei complementar a que se refere o § 1. 42 e 142 com a remuneração de cargo. e o tempo de serviço correspondente será contado para efeito de disponibilidade. nos termos dispostos pela Emenda n. Pela Emenda n. que modificou o sistema de previdência social. mediante processo administrativo em que seja assegurada ampla defesa ao servidor e mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho. 37 da Constituição. 19/98. aos Estados. REGIÕES A União.correlação de matérias. moléstia profissional ou doença grave. 39. se homem. que acrescentou o § 4. por ocasião da sua concessão. emprego ou função pública. não existe mais referência ao regime jurídico único e à isonomia de vencimentos. especificadas em lei (art. se mulher. visando a articular sua ação administrativa num mesmo complexo geoeconômico e social. e sessenta anos de idade. antes expressamente contemplados neste dispositivo. A aposentadoria compulsória decorre aos setenta anos de idade. de .o. Podem estes aposentar-se com trinta anos ou vinte e cinco. 41. Já o servidor será aposentado voluntariamente. serão calculados com base na remuneração do servidor no cargo efetivo em que se der a aposentadoria e. autárquica e fundacional tem direito de exercer o mandato eletivo. Continua a ser assegurado o direito de estabilidade para o servidor com mais de três anos de exercício. se homem. b) sessenta e cinco anos de idade. deixando certo que caberá à União. alterada pela EC n. corresponderão à totalidade da remuneração. serão integrais quando a invalidez decorrer das causas especificadas na Constituição. ressalvados os cargos acumuláveis na forma desta Constituição. observadas as seguintes condições: a) sessenta anos de idade e trinta e cinco de contribuição. O § 3. 41. A estabilidade consiste em não poder ser demitido senão em virtude de sentença judicial transitada em julgado. A Emenda n. os proventos serão apenas proporcionais ao tempo de contribuição já prestados.

sem que. IV . os incentivos regionais passíveis de concessão. com a mesma realidade que tinham na situação anterior à sua vigência. Ante essas considerações. a constituir uma modalidade nova de Estado unitário. uma rápida palavra acerca das regiões metropolitanas. III . elevando-as ao nível constitucional. Posada. embora tenha conferido maior dignidade às regiões. por inteiro. A existência de minorias neste campo impõe a outorga de uma sorte de autonomia para que elas regulem os seus próprios assuntos.teoria que considera o Estado regional como Estado federal.teoria que considera o Estado regional como realidade jurídica independente. consagrou-as. nas suas respectivas áreas. que não podem. todavia. e legitimadoras da outorga de tratamento desigual às regiões sem ofensa ao princípio do tratamento igualitário dos Estados-Membros. diferente da Federação e do Estado unitário. 43. Espanha e Itália. Burdeau. Biscaretti di Ruffia. O Estado regional parece. São meros instrumentos de articulação da União. às vezes até mesmo por questões de ordem étnica e cultural. O tema. complexidade estrutural e até mesmo de um maior grau de descentralização. No Brasil. Trata-se. Juan Ferrando Badía identifica quatro tendências fundamentais a definirem o que seja Estado regional: I . de uma figura própria de Estados inicialmente unitários e que. São. além de outros. contudo. O que todos reconhecem é que a região é uma modalidade de descentralização na maior parte das vezes também política. . ao contrário das meras regiões. II . porque os entes federados consideram-se formadores e integrantes do ente federal. visto que é muito freqüente essas entidades disporem de poder para legislar. formadas a partir de certa homogeneidade. também. pois. portanto. portanto. parece claro que um Estado não pode ser simultaneamente federal e regional. Da primeira. entre outros. que. deixaram de ser matéria pertinente à União para exaurirem-se inteiramente no campo estadual e municipal. Rannelletti. Há. buscaram na regionalização uma forma de atingir esse objetivo sem terem de comprometer-se com a realidade do Estado federal. As regiões têm também grande trânsito na literatura juspublicista internacional. de outra parte. Contudo. tanto da natureza quanto da sua composição populacional. O constituinte ao introduzir as regiões não se influenciou pela realidade alienígena. aqui. que são aqueles constantes do § 2. as regiões têm uma tradição até certo ponto longa no direito brasileiro. pois. A primeira observação a ser feita é quanto à novidade do tema em nível constitucional. Do Estado unitário.o do mesmo art. com o decorrente direito de participarem da sua composição. Nessa linha de raciocínio encontram-se Repaci.outra parte. consistir numa modalidade autônoma. visto que privadas são de poder legislativo. A Constituição de 1988.teoria que considera o Estado regional como Estado unitário. Confiram-se os casos de Portugal. porque suas regiões são mais do que descentralizações meramente administrativas. contudo. as nossas Constituições pregressas tivessem aberto espaço para o seu tratamento. é bastante polêmico. têm um conteúdo político legislativo. as regiões são unidades geográficas desvinculadas dos Estados. assim como do estágio de desenvolvimento sócio-econômico. atender. De fato. chegando mesmo. Miele. Não desfrutam de nenhuma capacidade política no sentido jurídico formal. Prélot e Lucatello. O Estado regional parece. para autores como Giannini. às aspirações de Estados com tradição de unitariedade.teoria que considera o Estado federal e o regional como formas mais ou menos avançadas de descentralização. prescindir de uma descentralização do poder por diversas razões. não se deve ignorar o seu peso político específico ao atuar como instrumento de pressão ao pé dos órgãos do poder. implicadora de uma maior sofisticação burocrática. Cabe. Toyo Villanova. Procurou trazer para a Lei Maior a realidade preexistente resultante de uma política do governo central no sentido de uma atuação mais intensa nos pontos de fraco desenvolvimento econômico-social. como se vê. tangidos pela necessidade de descentralizarem poderes e competências. os que identificam o Estado regional como um tipo intermediário entre o Estado unitário e o federal.

penal. um ato gravoso do ordenamento jurídico e uma conseqüência desfavorável que é irrogada àquele que por ela responde. 25. Daí por que se nos afigurar mais apropriado falar-se em responsabilidade patrimonial do Estado. instituir regiões metropolitanas constituídas por agrupamentos de municípios limítrofes para integrar a organização. Fundamentos da responsabilidade do Estado. De fato. administrativo e político. Mas cessam aí as similitudes. segundo pressupostos e princípios coadunados com a natureza própria do Poder Público. a unir entidades de território. Conceito. 2.entidades destinadas à articulação da ação pública do Poder estadual e que têm por base municípios limítrofes cujo tratamento unitário por parte do Estado pode facilitar a prestação de serviços públicos de interesse comum. mediante lei complementar. causarem a terceiros".o. O princípio do tratamento isonômico aos Estados-Membros é basilar na estrutura do Estado federal. 1. a uma responsabilização do agente na forma própria desse direito. nessa qualidade. 107 da Constituição de 1967. Neste sentido lato a responsabilidade existe nas diversas áreas do direito civil. Toda vez que isso se der ocorre um encargo do . Na verdade. população e desenvolvimento muito diferençados. O que é importante notar é que em todos os casos está presente um denominador comum. Por ela deve-se entender o dever dos Poderes Públicos de indenizar os danos que seus agentes causem a terceiros. CONCEITO Responsabilidade é a sanção imposta pelo direito ao autor de um ato lesivo à ordem jurídica. que dizia: "As pessoas jurídicas de direito público responderão pelos danos que seus funcionários. É uma medida que mais se coaduna com o Estado unitário. inicialmente. o mesmo ato pode deflagrar sanções nas diversas áreas de responsabilização. o princípio federativo. No mais. Assim é que o chamado crime político ou impeachment tem a particularidade de acarretar como sanção a perda do cargo público. sem que o agente possa a elas se esquivar sob o fundamento de que já respondeu a outro título. o planejamento e a execução de funções públicas de interesse comum. de responsabilidade civil do Estado se por ela quisermos entender uma transplantação pura e simples do direito civil para o Estado. Quando o Estado passou a responder pelos prejuízos causados pelos seus agentes. E dizer. são elas autônomas. O certo é que desde longa data as diferenças regionais têm servido de base legitimadora para a outorga de um tratamento mais benéfico às áreas de menor desenvolvimento sócio-econômico. qual seja. O seu objetivo é recompor a situação econômica da vítima de um ato danoso. A responsabilidade civil é aquela que se preocupa com a reparação dos danos patrimoniais. este sempre respondeu patrimonialmente por seus atos. 4. e mais. O seu fundamento jurídico positivo é o art. Daí por que falar-se em responsabilidade civil. § 3. acarreta sanções de natureza específica. Toda a ação estatal está hoje adstrita a esse dever de não ser produtora de danos aos particulares. cada responsabilidade se rege por princípios próprios e é desencadeada segundo pressupostos também próprios. Surgimento da responsabilidade do Estado. fenômeno ao qual a União não pode permanecer indiferente. obviamente. operou-se uma tendência no sentido de chamar-se. tais como esculpidas no Texto Constitucional. 3. também a este dever de indenizar. O comportamento afrontoso a uma norma penal leva. Sabemos das deficiências do nosso princípio federativo. repeliria esse tratamento desuniforme do qual certos Estados acabarão por se beneficiar. Ademais. onde fica dito que os Estados poderão. As regiões. constituem um instrumento destinado a levar a cabo uma política de favorecimento às áreas menos desenvolvidas do País. CAPÍTULO VIII RESPONSABILIDADE PATRIMONIAL DO ESTADO SUMÁRIO: 1. Originariamente as pessoas físicas eram aquelas chamadas a recompor os prejuízos. Teoria do risco. Encontramos referência ao tema no art. Exemplificando: o cumprimento de pena pela prática de um crime não exclui o réu de poder ser chamado a responder pelos danos civis relativos ao delito.

expressão esta que é utilizada metaforicamente porque. independentemente de lei expressa. Nesta ocasião ocorria também a possibilidade de pleitear-se indenização do Estado por danos causados na gestão do seu domínio privado. imprudência. que pela primeira vez afirmou a responsabilidade do Estado por seus atos. para condicioná-la à mera atuação objetiva do Estado. sobretudo. sem embargo de ter a sua atuação submetida ao princípio da legalidade. também. SURGIMENTO DA RESPONSABILIDADE DO ESTADO O princípio da responsabilidade do Estado é uma aquisição relativamente recente na história da humanidade. pois. De qualquer maneira superou-se. de um lado. imperícia. Abandona-se a figura isolada do agente para fazer repousar a responsabilidade numa abstração. A culpa passa a ser do serviço. na qual só se podia responsabilizar o agente público. "Aqui não se cogita da culpa da Administração ou de seus agentes. Dalloz. independentemente dos ingredientes subjetivos com que tenha atuado. ou prestado tardiamente. a jurisprudência deu a este tipo de culpa (faute) administrativa o nome. apud Celso Antônio Bandeira de Mello. Este. tão-somente. p. período em que o soberano era absolutamente irresponsável. nesta época a responsabilidade do Estado. É bom que se frise que a culpa administrativa. abandona-se a idéia civilística de culpa. logo após a Segunda Guerra Mundial. cometida por um agente que é possível identificar. Desempenhou papel decisivo o Aresto Blanco de 1873. E isto depois de tal medida ser autorizada pelo próprio Conselho de Estado (chamava-se garantia administrativa dos funcionários). que se opunha a uma "faute personnelle". a responsabilidade do Estado não tem feito senão espraiar-se. do Conselho de Estado. defluente de leis específicas a esta ou aquela atividade. Desde então. 258). que só vieram a ser por inteiro superadas na Inglaterra e nos Estados Unidos. 614. a etapa anterior. dos atos unilaterais do Estado. oriunda da falta de serviço. tanto no sentido de abranger áreas cada vez maiores da sua atuação quanto no de permitir que se a deflagre com cada vez menos pressupostos. de culpa (faute) do serviço" (Le droit administratffrançais. continuava a reter certos resquícios do absolutismo monárquico. É dizer. "le roi ne peut mal faire". De resto. O que releva notar aí é que por esta via se caminhava no sentido da responsabilidade objetiva do Estado e passava a coexistir uma culpa individual ao lado de uma culpa administrativa. É mesmo posterior ao advento do Estado de Direito que. 2. no serviço. faz surgir a obrigação de indenizar o dano do ato lesivo e injusto causado à vítima pela Administração. Nada obstante isso. bastando que a vítima demonstre o fato da- .Estado consistente em recompor o prejuízo causado. Bastava. sejam eles meros comportamentos fáticos ou atos jurídicos propriamente ditos. Havia. Elementos de direito administrativo. o serviço não é passível de culpa. São conhecidas as expressões "The King can do no wrong". p. É o chamado nexo de causalidade. que é aquela que surge no curso de um vínculo obrigacional recíproco entre o particular e o Poder Público. a rigor. Cuida-se aqui. é dizer. Fenômeno bem captado por André de Laubadère: "A culpa (faute) administrativa pode revestir um ou outro dos seguintes aspectos: Pode. ainda não configurava a moderna teoria do risco administrativo. sem dúvida puramente metafórico mas altamente expressivo. Mas a culpa (faute) administrativa pode igualmente consistir em uma culpa anônima (faute anonyme) cujo autor não aparece de uma maneira clara sob a forma de um funcionário identificável: é o serviço em seu conjunto que funcionou mal. ou não executado quando o devesse ter sido. diz Hely Lopes Meirelles. O aparecimento da responsabilidade estatal deu-se na França por obra. que este tivesse sido mal prestado. assim. que envolve sempre negligência. consistir em uma culpa (faute) individual. afirmou que essa responsabilidade se regia por princípios próprios não plenamente coincidentes com os de direito comum. Nesta passagem foi muito importante a noção francesa "de faute du service". Exclui-se do objeto deste comentário o exame da chamada responsabilidade contratual. São pois pressupostos fundamentais para a deflagração da responsabilidade do Estado: a causação de um dano e a imputação deste a um comportamento omissivo ou comissivo seu. 1968.

suportes desta doutrina que. Esta justificativa do ato injusto é importante para explicar os casos de responsabilidade objetiva do Estado. a satisfazer as necessidades de reparação e prevenção à semelhança do que acontece no direito civil. pois. razão pela qual tem merecido o acolhimento dos Estados modernos. O problema da responsabilidade do Estado por actos lícitos. A ilegalidade do ato é elemento imprescindível para fundamentar os casos de responsabilidade do Estado por ato omissivo. impondo-lhes um ônus não suportado pelos demais. é dizer. Responsabilidade da administração. instrumento de legalidade. da qual podia resultar este dano" (cf. Coimbra. 3. É a chamada responsabilidade por atividade lícita. ao particular. A teoria do ato injusto serve também para explicar porque o Estado res- . positiva ou negativa. e a mais óbvia.noso e injusto ocasionado por ação ou omissão do Poder Público. Do ponto de vista patrimonial essa sanção consiste na indenização do dano. Não é porque o ato é lícito que ele deixa de ser passível de indenização. FUNDAMENTOS DA RESPONSABILIDADE DO ESTADO Estudar os fundamentos da responsabilidade do Estado significa procurar determinar as razões remotas que subjazem aos diversos casos específicos de responsabilidade estadual. Este tema é muito bem tratado em obra monográfica pelo português José J. baseia-se no risco que a atividade pública gera para os administrados e na possibilidade de acarretar dano a certos membros da comunidade. ao assim fazer. 13). Livr. seria facultado pleitear indenização ainda que tivesse agido com dolo ou culpa. Para compensar essa desigualdade individual criada pela própria Administração. como o nome está a indicar. p. por sua objetividade e partilha dos encargos. É instrumento de legalidade. cumpre uma ou outra função ineliminável no Estado de direito material . como o Estado mo