CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL Celso Ribeiro Bastos Advogado.

Professor de Pós-GraduaçãO de Direito Constitucional e de Direito das Relações Econômicas InternacionaiS da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. Diretor-Geral do Instituto Brasileiro de Direito Constitucional - IBDC. Ex-Procurador do Estado de São Paulo. EDITORA Saraiva Curso de direito constitucional / Celso Ribeiro Bastos. - 20. ed. atual. - São Paulo Saraiva, 1999. Bibliografia. 1. Brasil - Constituição (1988) 2. Brasil - Direito constitucional 3. Direito constitucional 1. Título. 1. Direito constitucional

NOTA À 2.a EDIÇÃO Após a Constituição de 1988, evidentemente, tivemos de atualizar a obra de acordo com a nova Carta. Isto, contudo, foi feito sem que a Constituição tivesse sido comprovada na realidade e, em conseqüência, sofrido as interpretações doutrinárias e jurisprudenciais que vêm merecendo dos tribunais e dos julgadores. Hoje, sentimo-nos em condições de levar a efeito sua reestruturação com dois objetivos. Primeiro, trazer para o Texto Constitucional não apenas a nossa opinião, mas também a da jurisprudência, assim como a de outros juristas que tratam proficientemente do tema. Segundo, dar um tratamento a certos capítulos da Constituição de 1988, que mais têm que ver com a lei ordinária do que propriamente com a Magna Carta. No entanto, a prática tem demonstrado que essas matérias, só pelo fato de estarem reguladas na Constituição, repercutem intensamente na vida do nosso direito. Não há quase demanda judicial que possa ser travada sem que esteja presente alguma faceta da própria Constituição. Conhecêla, pois, não é exclusivo de alguns especialistas, mas é obra que se impõe a todos que lidam com o direito. Daí a razão de ser do alargamento dispensado a diversos capítulos, o que acabou por encorpar de forma sensível o texto original. Esperamos, assim, ter melhorado nosso modesto curso. De qualquer forma, quem o dirá é o leitor, com cuja opinião gostaríamos enormemente de contar para continuarmos aperfeiçoando o trabalho no futuro. Agradecemos a Dra. Patrícia de Castro e Colher Coeli pelas pesquisas que levou a efeito com grande afinco. ÍNDICE GERAL PARTE I TEORIA DO ESTADO E DA CONSTITUIÇÃO TÍTULO I NOÇÕES DE TEORIA DO ESTADO CAPÍTULO I CONCEITO E NATUREZA DO ESTADO 1. Sociabilidade do homem 1.1. Fatores que levam o homem a socializar-se 2. O poder e a sociedade 3. Estado-governo e Estado-sociedade 4. Pressupostos ou elementos integradores do Estado CAPÍTULO II O PODER 1. Poder social 2. Poder político 3. Direito e política 4. O Estado se subordina inteiramente ao direito?

5. Estado e soberania CAPÍTULO III O PODER CONSTITUINTE 1. Legitimidade e legalidade 2. O pensamento político-jurídico de Sieyès 3. Natureza e titularidade do poder constituinte 4. Espécies de poder constituinte: originário e derivado 5. Exercício do poder constituinte 6. Limitações ao poder de reforma constitucional 6.1. Cláusulas pétreas 7. Modernas tendências TÍTULO II TEORIA DA CONSTITUIÇÃO CAPÍTULO I CONSTITUIÇÃO 1. Conceito 2. Constituição em sentido muito amplo 3. Constituição em sentido material 4. Constituição em sentido substancial 5. Constituição em sentido formal 5.1. Posição hierárquica superior das normas constitucionais em relação às infraconstitucionais 6. Existência, ou não, de Constituição em todos os Estados, conforme a acepção, substancial ou formal, que se atribua ao vocábulo 7. Critério mais relevante para o direito na conceituação de Constituição: o formal 8. Constituições escritas e costumeiras 9. Constituições rígidas e flexíveis 10. Direito Constitucional CAPÍTULO II CONSTITUIÇÃO COMO UM SISTEMA DE PRINCÍPIOS E NORMAS 1. O papel dos princípios 2. Espécies de princípios 3. Espécies de normas CAPÍTULO III INTERPRETAÇÃO. INTEGRAÇÃO. APLICAÇÃO 1. Interpretação 1.1. Interpretação conforme a Constituição 1.2. Singularidade das normas constitucionais do ângulo da sua interpretação 2. Integração 2.1. Lacunas no direito constitucional 3. Interpretação e integração: realidades lógicas distintas 4. Aplicação 4.1. Aplicação das normas constitucionais no tempo 4.1.1. A nova Constituição e o direito constitucional anterior 4.1.2. Direito constitucional novo e direito ordinário anterior 4.2. Aplicação das normas constitucionais no espaço CAPÍTULO IV CONSTITUIÇÕES ORGANICAS E IDEOLÓGICAS 1. Normas programáticas 1.1. A crise das normas programaticas 2. Graus de determinabilidade das normas constitucionais 3. O cotejo entre as normas-fins e os princípios 4. Relação da norma programática com os seus destinatários 5. Até que ponto é lícito a uma Constituição ser mais diretiva e menos organizacional? TÍTULO III HISTÓRICO DAS CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS CAPÍTULO I CONSTITUIÇÃO DE 1824 1. Antecedentes históricos 2. Ideologia da Constituição Imperial

3. Aspectos principais da Constituição de 1824 3.1. Divisão dos poderes políticos 3.2. Semi-rigidez da Constituição Imperial CAPÍTULO II CONSTITUIÇÃO DE 1891 1. Fatores determinantes 2. O Decreto n. 1 e suas principais mudanças CAPÍTULO III CONSTITUIÇÃO DE 1934 1. Pontos principais 2. Constituição democrática e social CAPÍTULO IV CONSTITUIÇÃO DE 1937 1. O golpe de 37 2. Inaplicabilidade da Constituição de 1937 CAPÍTULO V CONSTITUIÇÃO DE 1946 1. Principais influências 2. Aspectos fundamentais CAPÍTULO VI CONSTITUIÇÃO DE 1967 1. A Revolução de 1964 2. Os governos na vigência da Constituição de 1967 2.1. O governo Médici 2.2. O governo Geisel 2.3. O governo Figueiredo 2.4. O governo Sarney CAPÍTULO VII CONSTITUIÇÃO DE 1988 1. Instalação e funcionamento da Assembléia Nacional Constituinte 2. Histórico da Constituinte PARTE II DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO TÍTULO I DOS PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS CAPÍTULO ÚNICO PRINCÍPIOS E OBJETIVOS DO BRASIL, NA ORDEM INTERNA E NA INTERNACIONAL 1. Princípios constitucionais 1.1. República 1.2. Federação 1.2.1. Histórico 1.2.2. Princípio federativo 1.2.3. Características da federação 1.3. Estado Democrático de Direito 2. Fundamentos da República Federativa do Brasil 3. Tripartição dos poderes 4. Objetivos fundamentais 5. O Brasil na ordem internacional 5.1. O Mercosul e a nova ordem mundial TÍTULO II DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS CAPÍTULO I DOS DIREITOS INDIVIDUAIS CLÁSSICOS AOS MODERNOS DIREITOS SOCIAIS 1. Liberdades públicas 2. A Declaração Francesa 3. A Declaração Americana 4. Novas perspectivas dos direitos individuais 5. Evolução dos direitos individuais 6. Os direitos individuais sob a égide da Constituição de 1967 7. Situação atual dos direitos individuais 8. A Declaração Universal dos Direitos do Homem 8.1. Conteúdo da Declaração

8.2. Eficácia da Declaração CAPÍTULO II ALGUNS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS E COLETIVOS 1. Destinatário dos direitos individuais 2. Princípio da isonomia 2.1. Igualdade substancial 2.2. Igualdade formal 2.3.Conteúdo jurídico da isonomia 2.4. A nova redação do princípio da isonomia 2.5. O princípio da igualdade entre os particulares 3. Princípio da legalidade 4. Liberdade de pensamento 5. Liberdade religiosa 5.1. Liberdade de consciência e de crença 5.2. Liberdade de culto 5.3. Liberdade de organização religiosa 6. Direito à intimidade, à vida privada e à honra 6.1. Dano moral 7. Inviolabilidade do domicílio 8. Inviolabilidade da correspondencia 9. Liberdade de profissão 10. Direito de locomoção 11. Direito de reunião e associação 11.1. Liberdade de associação 12. Direito à propriedade 12.1. Função social 12.2. Desapropriação 13. Acesso amplo ao Judiciário 14. Direito adquirido. Ato jurídico perfeito. Coisa julgada 14.1. Limites da retroação da lei na Constituição 14.2. Direito adquirido 14.2.1. Verificação da ocorrência de direito adquirido 14.2.2. Síntese conclusiva 14.3. Ato jurídico perfeito 14.4. Coisa julgada 15. Direito ao júri 16. Direito à não-extradição 16.1. Brasileiro 16.2. Estrangeiro 17. Direito ao devido processo legal 18. Direito ao contraditório e à ampla defesa 18.1. A prova obtida por meio ilícito 19. Prisão em flagrante 20. Garantias constitucionais 20.1. Habeas corpus 20.1.1. Histórico 20.1.2. Habeas corpus no nosso país 20.1.3. Habeas corpus preventivo e suspensivo 20.1.4. Teoria brasileira do habeas corpus 20.1.5. Legitimidade ativa 20.1.6. Sujeição passiva 20.1.7. Objeto 20.2. Mandado de segurança 20.2.1. Introdução 20.2.2. Surgimento da medida 20.2.3. Direito líquido e certo 20.2.4. Medida liminar 20.2.5. Mandado de segurança coletivo 20.3. Mandado de injunção 20.3.1. Legitimidade ativa 20.3.2. Objeto do mandado de injunção 20.3.3. Competência para julgar o mandado de injunção 20.3.4. Distinção entre mandado de injunção e a inconstitucionalidade por omissão

20.4. Ação popular 20.4.1. Conceito 20.4.2. Requisitos 20.4.3. Lesividade, ilegalidade e imoralidade 20.4.4. Isenção de ônus 20.5. Habeas data 20.6. Ação civil pública 20.6.1. Interesses coletivos e difusos 20.6.2. Aspectos fundamentais da ação civil pública 20.6.2.1. Legitimação ministerial CAPITULO III DOS DIREITOS SOCIAIS 1. Noções gerais 2. Trabalhador 2.1. Trabalhador temporário 2.2. Trabalhador rural 2.3. Trabalhador doméstico 3. Direitos dos trabalhadores 3.1. Despedida arbitrária ou sem justa causa 3.2. Salário mínimo 3.3. Participação nos lucros 3.4. Liberdade sindical 3.5. Greve 3.6. Outros direitos CAPÍTULO IV DA NACIONALIDADE 1. Nacionais e estrangeiros 1.1. Exceções 2. Critérios para atribuição da nacionalidade: jus sanguinis e jus soli 2.1. Exceções 3. Perda da nacionalidade 4. Reaquisição da nacionalidade CAPÍTULO V DOS DIREITOS POLÍTICOS 1. Características gerais 2. Distinção entre nacional e cidadão 3. Democracia semidireta 4. Direitos políticos ativos e passivos 5. Suspensão e perda dos direitos políticos CAPÍTULO VI DOS PARTIDOS POLÍTICOS 1. Conceito 2. Partidos políticos no Brasil 3. Fidelidade partidária TÍTULO III DA ORGANIZAÇÃO DO ESTADO CAPÍTULO I A FEDERAÇÃO 1. A importância do princípio federativo 2. Funcionamento da federação 3. Autonomia e soberania 4. Federação e democracia 5. Vederação como processo 6. A estrutura do Estado federal 7. Traços comuns a toda federação 8. Federação americana 9. A teoria dos poderes implícitos 10. A federação no direito positivo brasileiro 11. A federação na Constituição de 1988 12. Repartição de competências constitucionais CAPÍTULO II DA UNIÃO 1. Natureza jurídica da União 2. Competências da União

2.1. Uma visão crítica de suas competências 3. Bens da União CAPÍTULO III DOS ESTADOS FEDERADOS 1. Natureza jurídica dos Estados-Membros 2. Competências estaduais 3. Os Estados federados perante a ordem externa 4. Autonomia dos Estados 4.1. Poder constituinte estadual 5. Intervenção do Estado nos Municípios 6. Os tributos nos Estados 7. Uma visão crítica dos Estados federados CAPÍTULO IV DOS MUNICÍPIOS 1. O Município na estrutura federativa brasileira 2. Conceito 3. Competência municipal: o critério de interesse local 3.1. Outras competências municipais 4. Criação e organização municipal 5. Organização política 6. Fiscalização financeira e orçamentária dos Municípios CAPÍTULO V DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS FEDERAIS 1. Natureza jurídica do Distrito Federal 2. Governo do Distrito Federal 3. Atribuições legislativas do Distrito Federal 4. Poder Judiciário do Distrito Federal 5. Histórico dos Territórios 6. Situação atual dos Territórios CAPÍTULO VI DA INTERVENÇÃO FEDERAL 1. Noções gerais 2. Efetivação da intervenção 3. Requisitos da intervenção 4. Efeitos da intervenção CAPÍTULO VII DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 1. Administração Pública 1.1. Administração direta e indireta 1.1.1. Autarquias 1.1.2. Sociedades de economia mista e empresas públicas 1.1.3. Fundações 1.2. Princípios constitucionais da administração pública 1.2.1. Princípio da legalidade 1.2.2. Princípio da impessoalidade 1.2.3. Princípio da moralidade 1.2.4. Princípio da publicidade 1.2.5. Princípio da eficiência 2. Agentes públicos 3. Regiões CAPÍTULO VIII RESPONSABILIDADE PATRIMONIAL DO ESTADO 1. Conceito 2. Surgimento da responsabilidade do Estado 3. Teoria do risco 4. Fundamentos da responsabilidade do Estado TÍTULO IV DA ORGANIZAÇÃO DOS PODERES CAPÍTULO I TRIPARTIÇÃO DAS FUNÇÕES ESTATAIS: LEGISLATIVA, EXECUTIVA E JUDICIÁRIA 1. Tripartição de funções e não-tripartição de poderes 2. Funções e fins do Estado 3. As três funções estatais: legislativa, executiva e judiciária

4. A importância da teoria de Montesquieu 4.1. Aspectos ideológicos da teoria da separação de poderes 4.2. Sua aplicação atual 5. Classificação das atividades do Estado 6. A tripartição das funções estatais na Constituição brasileira CAPÍTULO II DO PODER LEGISLATIVO 1. Estrutura do Poder Legislativo 1.1. Sua estrutura e funcionamento no Brasil 2. Funções legislativas 2.1. Função fiscalizadora 2.1.1. O Tribunal de Contas 3. Atribuições do Congresso Nacional 3.1. Atribuições da Câmara dos Deputados e do Senado Federal 4. Imunidades e vedações parlamentares 5. Reuniões 6. Comissões 6.1. Comissão Parlamentar Permanente 6.2. Comissão Parlamentar Temporária ou Especial 6.3. Comissão Parlamentar de Inquérito 6.4. Comissão Parlamentar Representativa SEÇÃO I ESPÉCIES NORMATIVAS 1. Emendas à Constituição 2. Leis complementares à Constituição 3. Lei ordinária 4. Medidas provisórias 4.1. Urgência e relevancia 4.2. Abrangência material 4.3. Aprovação e eficácia 4.4. Possibilidade de reedição 4.5. Controle jurisdicional das medidas provisórias 5. Leis delegadas 6. Decretos legislativos 7. Resoluções SEÇÃO II PROCESSO LEGISLATIVO 1. Fases do processo legislativo 2. Discussão e votação 3. Sanção e veto 4. Promulgação 5. Publicação CAPÍTULO III DO PODER EXECUTIVO 1. Função do Executivo 1.1. A faculdade regulamentar 1.1.1. Tipos de regulamentos 2. Estrutura do Poder Executivo 2.1. Chefe de Governo e chefe de Estado 2.1.1. Formas de governo: monarquia e república 3. O presidencialismo brasileiro: os Ministros de Estado 4. O crime de responsabilidade: o impedimento do Presidente da República 5. Eleição do Presidente da República 6. Conselho da República e Conselho de Defesa Nacional CAPÍTULO IV DO PODER JUDICIÁRIO 1. Função jurisdicional 1.1. Funções atípicas 2. Estrutura do Poder Judiciário 3. Garantias constitucionais da magistratura 4. Vedações aos magistrados 5. Garantias do Poder Judiciário 6. Supremo Tribunal Federal

Órgão encarregado do controle da constitucionalidade 2.1. Competência 7. 16. Pressupostos do controle da constitucionalidade das leis 2. Processo especial de elaboração das leis constitucionais: rigidez constitucional 2. Advocacia Pública 3. Emenda Constitucional n.7.1.2. Ministério Público 2. O controle da constitucionalidade na nova ordem jurídica 6. Conclusões 2.5. Superior Tribunal de Justiça 7.3.3. A especial validade assumida pelas leis inconstitucionais e o processo especial para a sua revogação 1. Competência . Constituição de 1946 4. Constituição de 1891: introdução do controle 4. Constituição de 1934: aperfeiçoamento do sistema 4. Competência para aferir a validade constitucional da norma de direito 1.1.1. O controle no direito positivo 7.4.1. Controle da constitucionalidade em nível estadual 9. 1. Fundamento e hierarquia das normas jurídicas 1.4. Limites básicos inerentes a qualquer sistema eficaz de controle da elaboração legislativa 3.2.3. Evolução do controle da constitucionalidade das leis no Brasil 4. Legitimidade para propor ação direta de inconstitucionalidade 7.1. Inconstitucionalidade por omissão 7. Efeito vinculante 9.5. Sistema de controle político 3. Constituição de 1967 e Emenda Constitucional n.4. Papel do Procurador-Geral da República e do Advogado-Geral da União 7.SEÇÃO I DO CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS 1.2. Legitimação para agir CAPÍTULO V DAS FUNÇÕES ESSENCIAIS À JUSTIÇA 1.2. Sistema de controle judicial 3.4.3. Adequação das leis à Constituição e distinção entre leis constitucionais e leis ordinárias 2. Introdução 1.3.2.1.6. de 1965: plenitude do sistema 4. Via de exceção ou defesa 8. Sistemas de controle da constitucionalidade das leis 3. O papel do advogado na atual Constituição 4. Impossibilidade do exercício do controle da constitucionalidade pelo Poder Legislativo 3.5. Ação declaratória de constitucionalidade 8. Vias de defesa e de ação 4. Defensoria Pública TÍTULO V DA DEFESA DO ESTADO E DAS INSTITUIÇÕES DEMOCRÁTICAS CAPÍTULO ÚNICO DO ESTADO DE DEFESA E DO ESTADO DE SÍTIO 6.2.4.1.2. de 1969 5. Advocacia 3. Constituição de 1824: inexistência do controle 4. Composição 6. Constituição de 1937: retrocesso 4. Inconstitucionalidade por ação 7. Inexistência da lei inconstitucional 1. Composição 7.2. Histórico 3.1.1. Diferentes tipos de inconstitucionalidade 7.

4. Impostos dos Estados e do Distrito Federal 7.3. Princípio da irretroatividade 3. Evolução constitucional 3.2.1. Política urbana 1. Noção de tributo 1. Estado de defesa 2.1. Princípios Constitucionais Tributários 3. Empréstimos compulsórios 3.1. O monopólio do petróleo 5.1. Impostos da União 6.1. O abuso do poder econômico 5. Segurança pública TÍTULO VI DA TRIBUTAÇÃO E DO ORÇAMENTO CAPÍTULO I DO SISTEMA TRIBUTÁRIO NACIONAL 1. Forças Armadas 4. O Estado planejador 3. Processo legislativo 8.1.1.5. Crédito público 6. Orçamento 3. Modalidades de tributos 2.2. Repartição das receitas tributárias CAPÍTULO II DAS FINANÇAS PÚBLICAS E DOS ORÇAMENTOS 1.3.1.2. Livre concorrência 5.5. Plano diretor 1. Usucapião urbano constitucional CAPÍTULO III .3.1. Taxas 2. Exceções 4. Estado de sítio 3. Princípio da uniformidade geográfica 3. Despesas públicas 4. Restrições à Administração TÍTULO VII DA ORDEM ECONÔMICA E FINANCEIRA CAPÍTULO I DOS PRINCÍPIOS GERAIS DA ATIVIDADE ECONÔMICA 1.1. Distinção entre contribuição de melhoria e taxa 2. Impostos dos Municípios 8. Princípio da estrita legalidade 3.2. Livre iniciativa 4.1. Receitas públicas 5. Definição de tributo no Código Tributário Nacional 2.1.4. Regime constitucional da dívida pública brasileira 7. Princípio da anterioridade 3. Espécies de taxas 2. Princípio da não-cumulatividade 4.2. Limites à atuação do Estado na Magna Carta 4.1. Limitações constitucionais ao poder de tributar 5. Atividade financeira do Estado 2. Impostos 2. Dívida pública 6.2. Outras contribuições 2.1.1. A legislação antitruste nos EUA 5. O Estado enquanto agente normativo 2.1. Intervenção do Estado no domínio econômico 3. A legislação antitruste no Brasil CAPÍTULO II DA POLÍTICA URBANA 1. Contribuições de melhoria 2. Princípio da igualdade 3.6.

1. Idoso CAPÍTULO VII DOS INDIOS 1. Criança e adolescente 3.2. Previdência Social 4.1. 1. Terras indígenas 2. Fatores que levam o homem a socializar-se. DO ADOLESCENTE E DO IDOSO 1. Comunicação social CAPÍTULO V DO MEIO AMBIENTE 1. 3. Noção de meio ambiente 2. DA CRIANÇA. Síntese conclusiva PARTE I TEORIA DO ESTADO E DA CONSTITUIÇÃO TÍTULO I NOÇÕES DE TEORIA DO ESTADO CAPÍTULO I CONCEITO E NATUREZA DO ESTADO SUMÁRIO: 1 Sociabilidade do homem. Índios 2. Pres- . DA CULTURA E DO DESPORTO 1. O poder e a sociedade. 4. Educação 2. Aspectos históricos e jurídicos das terras indígenas no Brasil 2.1. Tratamento constitucional dado ao meio ambiente 3. Política agrícola e fundiária e reforma agrária 1.1. O Sistema Financeiro Nacional TÍTULO VIII DA ORDEM SOCIAL CAPÍTULO I DA SEGURIDADE SOCIAL 1. Saúde 3. Desporto CAPÍTULO III DA CIÊNCIA E TECNOLOGIA 1. Ciência e tecnologia CAPÍTULO IV DA COMUNICAÇÃO SOCIAL 1.DA POLÍTICA AGRÍCOLA E FUNDIÁRIA E DA REFORMA AGRÁRIA 1. Títulos da dívida agrária 1. Cultura 3.2.1. Família 2. Indenização prévia e justa 1. Obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradação ambiental CAPÍTULO VI DA FAMÍLIA. Usucapião rural constitucional CAPÍTULO IV DO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL 1.1. 2. Assistência social CAPÍTULO II DA EDUCAÇÃO. Noções gerais 2. Desapropriação para fins de reforma agrária 1. Estado-governo e Estado-sociedade.2. As terras indígenas à luz da Constituição Federal de 1988 3.

exerceram alguma forma de liderança na condução dos fenômenos sociais. Com o surgimento do problema do poder emerge também o daqueles que vão desempenhar a função política. É certo que nessa época se poderia estar muito longe da institucionalização do poder tal como conhecido no mundo moderno. este ou aquele agregado estatal do passado ou do presente. o certo é que a história e a antropologia não dão conta da existência de sociedade em que não houvesse a diferença entre os homens no que diz respeito ao desempenho dessa função política. Por outro lado.supostos ou elementos integradores do Estado? 1. e. Mas. os problemas coletivos enfim. no sentido de que o vocábulo suscita. O político como próprio do coletivo. Quer-nos parecer que nunca será possível identificar uma razão específica para a formação da sociedade. uma vez que esta já estava formada e já trazia dentro de si o próprio fenômeno político. por menores que fossem. p. optativamente. É possível. Mas é inegável que. SOCIABILIDADE DO HOMEM É um truísmo afirmar-se que o homem é um animal social. Ela se confunde com o próprio evoluir do homem. tem sido esta sua situação em todos os tempos. É interessante notar.ainda que seja apenas em suas linhas gerais qual seria a noção satisfatória que dele oferece a ciência juspublicista contemporânea. No entanto. o aspecto guerreiro e o aspecto religioso.ao surgimento de desafios consistentes em resolver os problemas da própria comunidade. do geral. Não se havia ainda ganho a autonomia do político. Em outras palavras. Resulta. por exemplo. que num primeiro momento esses problemas da sobrevivência coletiva tenham primado sobre os da própria individualidade. ou. há um outro aspecto a salientar: na medida em que foram surgindo essas comunidades. Direito constitucional. para o que teria levado o homem a abandonar uma situação de vida individual a fim de entrar numa forma qualquer de organização social. contudo. de disposição para o exercício do mando. tem de ser diferençável daquela que se preocupa com os fatores que teriam determinado a aparição do Estado. o processo do exercício do poder afigurava-se entremeado com outros aspectos da vida social.1. 33 e 34: "Todos nós temos uma noção empírica do ente social Estado. tão genericamente possuído. como axioma de grande aceitação a constatação de que o Estado: "é um . Trata-se do aparecimento do político. 1. parece ser necessario precisar ainda que seja necessário precisar . e por mais que se conferisse primazia a formas coletivas de resolução desses problemas. deu-se lugar aí a uma função voltada aos interesses da coletividade. os problemas transpessoais. elas davam lugar necessariamente . nas origens da própria espécie humana. Com efeito. na prática. Mas o fato de ele não ter nessa época se destacado plenamente de outras funções não quer dizer que já não existisse uma função política. os autores se esforçam em procurar explicações para a formação desta. na memória. Antes do Estado o homem passou por estruturas bastante diferentes de organização do poder político. antes de tudo. já aqui. 1. do comum a todos. é mister aprofundar um pouco tal conceito. que a idéia do político se mantém relativamente imutável através dos tempos. Fatores que Levam o Homem a Socializar-se A discussão que ainda tem lugar em boa parte da doutrina. sem mais. de vocação. de tal sorte que alguns sempre se sobressaíram. de aptidão. Por mais simples que fossem ainda as comunidades primitivas. Paolo Biscaretti di Ruffia. perdendo-se. a de viver em sociedade. tornando-se os homens responsáveis não só pela sobrevivência pessoal mas também pela resolução dos problemas que permitissem a manutenção e a sobrevivência do grupo social. O que parece mais certo é que desde cedo se fizeram valer as diferenças pessoais. um Estado não é senão uma modalidade muito recente na forma de a humanidade organizar-se politicamente. reconhecemos. à resolução dos problemas que ultrapassam os indivíduos. presente até os nossos dias. não há que se falar em formação da sociedade. portanto. acerca de quais fatores teriam levado o homem a viver em sociedade. Nada obstante isto.

uma série de fatores. um povo se organiza juridicamente. o fato é que. ao cunhá-la e imprimir-lhe essência e conteúdo. ao apresentar-se como "um ente social com uma ordenação estável e permanente . ordens. consoante patenteamos na Introdução acima. p. 2. torna possível .a concentração do poder numa única pessoa. haveria inevitavelmente o conflito de comandos. especificamente no chamado período do Renascimento. também persistente ao longo da vida humana. uma posição de mando que implica. que vinham amadurecendo ao longo dos últimos séculos do período medieval. Desta existência de uma atividade política surge a distinção que se pode fazer entre governantes e governados. Perfeitamente aceitável . mais acima resumida sinteticamente em seus enunciados principais . na medida em que a própria complexidade da vida social começa a demandar uma maior quantidade de decisões por parte dos poderes existentes. O poder torna-se mais abrangente. o que conhecemos atualmente por Estado.é o resultado de uma longa evolução na maneira de organização do poder. que se empenham em descrever certas características conducentes a arquitetar. para cada época histórica. O Estado .que determinadas questões fossem resolvidas definitivamente por pessoas diversas das que resolviam problemas de outra natureza. vida própria e formando um corpo independente. impossíveis as medidas de maior profundidade. uma única autoridade exerça o poder. é que surge. por parte de seus destinatários. De fato. em determinado ponto. pode. Disto se deduz que o Estado. através dos séculos. uma posição de obediência. a conformação efetiva da sociedade em questões importantes só se pode dar uma vez admitida a origem ou a sede do poder num único órgão. de modo pioneiro. Maquiavel e Ernst Cassirer.segundo a teoria institucional do direito. em relação a eles. Na medida em que começam a se alargar as esferas de atuação do poder coletivo. somente no século XVI. em sua verdadeira acepção. embora sem apresentar propriamente uma defi- . pelas sucessivas e eventuais variações de seus mesmos elementos". Teoria geral do Estado. concomitantemente. submetendo-se à autoridade de um governo". assumem uma posição diferenciada dentro da sociedade. profissões etc. que assim passa a ser aquele que resolve em última instância os problemas atinentes aos rumos e aos fins a serem impressos no próprio Estado.para o grau de complexidade daquela sociedade . que essa dispersão do poder é incompatível com um exercício mais amplo do Poder Público. porém. E foi precisamente Maquiavel. do contrário.e mesmo necessária . Nessa altura. para que. em sua organização e estrutura. cidades. Fácil notar-se. A própria sociedade medieval seria um exemplo avançado desse tipo de pulverização do poder por toda uma sorte de pessoas. por seu turno. uma idéia de Estado. Atividades que outrora comportavam um exercício difuso pela sociedade são concentradas nas mãos do poder monárquico. É esta característica a principal nota formadora do Estado moderno. ser considerado . Mister notar-se.uma instituição ou uma ordenação jurídica (ainda mais: a mais aperfeiçoada e eficiente dentre todas do mundo contemporâneo). instituições. todos os elementos que o integram. torna-se necessária a sua concentração. que. conferiu à palavra Estado seu significado autêntico. em um território determinado. em outras palavras. adquirindo. Ele surge com as transformações por que passa a sociedade política por volta do século XVI. 23 e 24: "A despeito de existirem todos os antecedentes arrolados.ente social que se forma quando. mais cedo ou mais tarde. que não perde sua identidade. que durante longos períodos históricos o poder não esteve necessariamente concentrado nas mãos de uma única pessoa. Na medida em que alguns assumem o controle de um poder suficiente para resolver as questões que afetam a todos. que abraça e absorve. o que tornaria. ou.entendido portanto como uma forma específica da sociedade política .

predisposição para os seus membros serem destinatários dos comandos vindos dos órgãos do poder. pois só o Direito permite passar. jamais assumiu. É óbvio que há uma constante interação entre o governo. todos os governos que tiveram e têm autoridade sobre os homens. Há aquelas outras correntes que preferem fazer absorver. na história. determina-lhe o sentido. para então abarcar o Estado na sua totalidade. sinal mais marcante do Estado no cotejo das sociedades políticas anteriores de poder difuso ou de poder personalizado. nas primeiras linhas de O príncipe: "Todos os Estados. sobretudo debaixo do liberalismo. em poder conformador da comunidade e em organização que imprime caráter e garantias de perdurabilidade a uma e outro. O Estado é institucionalização do poder. mas esta não significa apenas existência de órgãos. e. Esta continua a desempenhar e cumprir uma série de funções que o Estado. De qualquer sorte. que não são entes estanques.. de outra parte. 2. portanto. de instituições com faculdades de formação da vontade. ou seja. O PODER E A SOCIEDADE O surgimento do poder. sociais etc. a sociedade que torna possível a existência desse governo. t.por si mesma atingir os seus fins culturais. 20.o Estado-sociedade (ou Estado-coletividade) e o Estado-poder (ou Estado-governo ou Estado-aparelho) não são senão dois aspectos de uma mesma realidade. foram e são Repúblicas ou Principados"". em grande medida. mesmo o mais autoritário. o desempenho dessas atividades. fonte de segurança e . Jorge Miranda. na comunidade. Diz Maquiavel. pelo próprio Estado. assim como a institucionalização. do facto à instituição. e. 21 e 24: "Falar em Estado equivale. Mas sabemos que o Estado não se pode resumir ao que na verdade seria mais adequado chamar-se governo. portanto. portanto. Existem aqueles que vêem no Estado tão-somente um ente que deve assegurar condições mínimas para que a sociedade possa . não faz obviamente desaparecer a sociedade. (. compreendendo. p. a falar em comunidade e em poder organizado ou. de outro lado.nição. doutro prisma. recobrou a sua importância. o alcance e as diretrizes. ESTADO-GOVERNO E ESTADO-SOCIEDADE Há. Tem variado.) O Estado é comunidade e poder juridicamente organizados. tornando-o competente para o desempenho das atividades absolutamente indispensáveis à manutenção da ordem e para propiciar as condições para que a própria sociedade pudesse então atingir os demais fins. econômicos. As duas perspectivas sobre o Estado que a experiência (ou a intuição) revela . Cuida-se aqui de uma luta que dura até os nossos dias. Daí porque ser corrente na doutrina a expressão Estado-sociedade. a quantidade de poderes que o Estado acha por bem assumir. em organização da comunidade e do poder. A sociedade. que exerce a sua influência conformadora sobre a sociedade. 3. no poder. não apenas a organização governamental. não só com a sua característica de unidade mas também de institucionalização. corresponde fundamentalmente a organização. um Estado cuja demarcação coincide com o aparato burocrático formado pelos políticos e pelos profissionais que compõem o seu quadro organizacional. significa também organização da comunidade.. Manual de direito constitucional. equivale a falar em comunidade ao serviço da qual está o poder. da simples coexistência à coesão convivencional e. mas também a própria comunidade. E nenhum Estado pode deixar de existir sob o Direito. 3. de fato. a diferença perdura entre o que se chama de Estado-sociedade e o Estado-poder. conseguindo reduzir o Estado a suas expressões mínimas. 3.

que se toma ou se readquire consciência da face comunitária do Estado. para efeito de análise. Não significa isto que não haja pontes ou veículos de passagem. É. Num caso ou noutro. e apenas enquanto estruturalmente diverso do Direito pode ser a ele submetido. e a sociedade . está-se a raciocinar no interior do fenômeno estadual. a sociedade corresponde ao Estado-comunidade. Quando . O Estado social intervém nela para a transformar. O Estado liberal tem em vista uma sociedade livre da gestão ou direção do poder. as comunas ou os conselhos etc.se contrapõem Estado e sociedade. se lhes entremostra completamente alheio e exterior. Convém evocar esta problemática quer no plano histórico quer no plano conceitual. sim. com a passagem à democracia. pois guarda sempre um grau maior ou menor de autonomia diante do poder .Se a sociedade civil suporta o Estado-comunidade enquanto conjunto humano. certos regimes políticos afastam-se tanto da vontade e dos interesses dos cidadãos que o Estado-poder. abrangendo tudo quanto se pretende que fique subtraído à ação do poder. por ele avaliado e por ele tornado legítimo. o Estado identifica-se com o poder. III . II . no limite. se bem que em termos negativos. sobretudo hoje.seja naquilo que vem de longe. E. e não sob a força ou a violência. com o Rei. o Estado-comunidade apresenta-se como uma unidade em razão do poder e da organização. Já a sociedade. mas não tem de se lhe assimilar ou de com ele coincidir completamente.ela é a comunidade desprendida. Vem a ser apenas na época liberal que a sociedade volta a afirmar-se.Quando se contrapõem Estado-comunidade e Estado-poder (ou Estadoaparelho). Apenas enunciamos a possibilidade de uma consideração da sociedade à margem da redução ao fenômeno estadual (ou político). Por outro lado. mais tarde. o político difunde-se e está presente na sociedade e na sua riquíssima teia de instituições . objecto do Direito. primeiro. a sociedade carrega-se de intenções políticas. não se confunde com este de um prisma jurídico e institucional. se apresenta na . Ou antes: é na sociedade como expressão integrante de todas as instituições (incluindo a instituição real) que reside o político. com o absolutismo. as obras assistenciais. com o seu enlace necessário e dinâmico entre comunidade e poder. com a soberania.Durante a Idade Média e na transição estamental. Assim como vem a ser com as concepções contratualistas então dominantes. a sociedade civil.as ordens religiosas.contudo . Num caso ou noutro. ou que ela possa captar-se sem o influxo do poder. depois. seja naquilo que traz de novo .aparece a margem do político e sem projecção sobre o poder. as universidades. e. Pelo contrário. as corporações de mesteres. Mas o Estado não se esgota no Direito.de justiça. como uma só sociedade política. I . do poder. já o âmbito se exibe diferente e mais largo. que a sociedade seja indiferente politicamente.noutra distinção não menos célebre e importante .

. apesar de superestrutura que grava o ato) todo o encargo típico do Estado. Paolo Barile preleciona: "O primeiro e fundamental problema que se põe ao lado do nascimento de um Estado Moderno (esse não se põe de fato no Estado absoluto se não em modo aproximativo) é aquele da correspondência mais exata possível entre país e governo. Padova. não porque se compreende entre outros não menos incertos.pluralidade de instituições. entre sociedade e organização. pois esta teve necessidade de uma lenta e árdua integração para conseguir construí-lo. Não é de fato fácil encontrar-se uma definição que agrade a todos. 60 e 61: "O conceito de Estado é um dos mais controvertidos da hodierna ciência publicística. Não seria o caso aqui de pretendermos elencar todas as concepções que autores de nomeada avançaram sobre o Estado. p. traduzindo-lhe incompleta ou aproximadamente os vários aspectos. E esses grupos possuem vocações ou interesses igualmente diversos. enquanto expressão direta do organismo social interno da comunidade.. 4. É evidente que os gregos referiam-se ao Estado com a palavra (Pólis). resultante de um povo vivendo sobre um território delimitado e governado por leis que se fundam num poder não sobrepujado por nenhum outro externamente e supremo internamente" (p. vem a ser proporcionado pela existência do Estado". àquele do Estadocidade. Zibaldone. população e território. sejam complementares ou antagônicos. embora o homem viva num Estado a todo momento sofrendo sua influência. pode-se referir propriamente a um só tipo de Estado. mas também. boa parte dos teóricos se contentaram em considerá-lo como resultante de três elementos fundamentais: poder. 59. sem a qual a primeira não pode ser uma ordem estável. preferindo distribuir entre órgãos e instituições do Estado-comunidade (entre instituição menos burocrática. ed. dado que. comumente significa cidade e. Esta dificuldade resulta claramente do desenvolvimento da doutrina que a ele se refere. 10). 4. CEDAM.. No nosso Curso de teoria do Estado e ciência política tivemos o ensejo de definir o Estado como a "organização política sob a qual vive o homem moderno. Parece interessante e oportuna a discussão travada sobre o papel representado pelos chamados elementos do Estado. É curioso que. Tal instituição do Estado-comunidade baseia-se num conceito essencial. senão de solidariedade . embora utilizada para indicar regiões e países (vide Leopardi. prevaleçam estes ou aqueles interesses. mas imediatamente vizinha aos homens que vivem no Estado) um grande número de interesses a tutelar. como o correspondente nome civitas. que. e principalmente. que era então o mais comum. Estado democrático contemporâneo tende sempre mais para uma solução de desdobramento entre Estado-aparato e Estado-comunidade: entendendo-se por Estado-aparato o complexo organizado que realiza o poder supremo. e por Estado-comunidade o complexo organizativo de sujeitos de quem o Estado reconhece um poder autônomo. desta ou daquela forma. 9-10) (trad. aquele de autonomia. Evita-se de confiar ao primeiro (isto é.). na verdade e sobretudo depois da obra de Jellinek. religiosa. pela sua complexidade. portanto. Santi Romano. no âmbito do Estado e com respeito aos princípios fundamentais do mesmo" (Istituzioni di diritto pubblico. grupos de natureza vária (cultural. 4158). empregado pelos latinos para designar o Estado. estruturas.o que. p. ou seja. deriva ainda da própria terminologia com que aquele conceito às vezes vem expresso. no instante de defini-lo encontre grandes dificuldades. do Autor). econômica etc. senão o territorial. isto é. não lhe colocou em relevo. socioprofissional. a inserir num contexto geral de interdependência. o que dificulta o conhecimento de todas as suas notas essenciais. entretanto. Os termos latinos . Princípios de direito constitucional geral.

estendendo-o e integrando-o aos demais elementos ou aspectos que tomou em consideração.. Elas. que atualmente estas várias ordenações estatais ou não. "ordem" e é. O próprio vocábulo "Estado". deve ser colocado e examinado em relação às várias ordenações positivas. antes de assumir o sentido pleno que tem atualmente. nas relações internacionais fala-se mesmo em "potência". o que não é exato. muitas vezes retorna-se à antiga tendência de indicar o Estado com a qualidade de seu soberano ou de seu governo "império". o direito internacional e o direito canônico. mais tarde. "república" etc. portanto. como se pode inferir daquelas passagens em que se evidencia o elemento território de acordo com o costume que Maquiavel não fez mais que seguir. Na literatura científica. nome genérico que se fazia acompanhar de qualquer outro termo que lhe especificasse a referência: status reipublicae. sobretudo. "principado". na terminologia francesa recorre-se. Inglaterra e Alemanha. O problema da definição do Estado não é apenas um problema de definição verbal. imperi um. "ducado". porém. primeiramente. no século XVI. Por exemplo.). por exemplo. que são também alternações do conceito. ao menos sob um ponto de vista prático e concreto: as divergências são. aquela seja mais oportuna: assim. serve para alertar contra o perigo de formular um mesmo conceito. cada uma das quais. poderia assumir um conceito diverso de Estado. por sorte. raramente repercutem na linguagem legislativa ou oficial. somente aos poucos foi sendo utilizada sem este acréscimo. referindo-se às significações parciais que às vezes são atribuídas ao vocábulo correspondente. populus. e é sintomático que algumas destas palavras continuem a ser empregadas mesmo quando. se referem ao desenvolvimento de . status romanus. mas sobretudo jurídico. Deve-se considerar. a Alemanha continua a ser qualificada como "Império". status rei romanae e. Em italiano. substituída a forma de governo. "monarquia". Também presentemente. a palavra "Estado" provavelmente foi empregada outrora no sentido de "terra" ou "território". sendo acompanhada apenas de algum complemento de especificação (Estado de Florença. Em latim. "reino". e logo em seguida na França. acolheram a noção de Estado comum ou geral. em abstrato. De qualquer modo a evocação à variedade de terminologia e às obscuras variações desta. no lugar da palavra "Estado" têm sido utilizados os seus sinônimos tanto na linguagem comum como na legislativa. de Gênova etc. freqüentemente.respublica. Isto significa que ele. o poder do Estado. status é sinônimo de "condição". "posição". embora alguns tenham julgado que ela indicasse o domínio. Tal uso se afirmou inicialmente na Itália. ao termo "nação". teve por muito tempo significado restrito. de ordem doutrinária ou teórica e. o governo. dando lugar a incertezas de interpretação. a palavra Estado foi pela primeira vez empregada no sentido coincidente ao do moderno por Maquiavel. mais que ao conceito. pelo menos na linguagem comum. indicavam-lhe o governo e particularmente o elemento da população.

Jorge Miranda. Falar. Mas estes elementos comuns formam em cada caso uma estrutura peculiar.dentro de um processo que as vincula historicamente umas com as outras -. de Estado moderno é uma redundância. É verdade que em todas elas encontramos alguns elementos comuns: uma população. evidentemente.ao necessitar. do Estado despótico do antigo Egito. que. constituindo-se "modelos" de organização política com traços próprios e diferençados. já que. uma organização social. as normas jurídicas podem obrigar com maior ou menor eficacia a mais ou a menos a população e por distintas razões justificadoras. tal qual o Estado Moderno. um sistema de poderes no que sobressai o de uns indivíduos ou grupos dominantes que se apresentam supremos e um sistema de normas deduzido daqueles com capacidade de obrigar mediante a correspondente sanção. pelo menos do modo como . Mas. ideologias. A diferença fundamental reside no seguinte: há aqueles que no fundo consideram que toda vez que se unir um território a um governo e a um povo resulta necessariamente num Estado. Manual. mas sim na forma de estes acharem-se estruturados. em todo caso. portanto.como exemplo as européias ocidentais .se distinguem. 5. para muitos teóricos do Estado e. normas jurídicas etc. saber qual a realidade a que correspondem todos os aspectos mencionados (e. Ainda que sempre encontremos população social. do Estado feudal etc. Poderíamos dizer que a diferença fundamental entre as diversas formas de organização política não reside nos seus elementos. é questão extremamente complexa e controversa saber qual a natureza ou essência do Estado. os fins do próprio Estado . procura enfatizar que de um lado o Estado suplanta esses três . é uma formação social histórica. dotadas de um rudimental sistema de governo (as polis gregas. Tem-se falado. sistema de poderes. por definição. depois de tudo o que vem sido dito em parágrafos anteriores que. um território. 74) (trad. Cabe também referi-la.de fato se desconhece qualquer Estado que não tenha esses três elementos . pois. de outra parte. Estado e comunidade política organizada seriam idéias sinônimas. em especial. Gonzalez Casanova fornece excelente explicação sobre o papel representado por esses elementos: "É corrente comprovar que. sabemos que as formas de organização política das sociedades históricas . o Estado é a forma de organização política da modernidade.porque se afigura ser questão prévia. seriam tipos ou formas históricas de Estado. aí. a título exemplificativo.e. p. sem negar serem esses elementos necessários. portanto. Há no entanto outra corrente. que tem uns traços estruturais característicos e que vai constituindo a partir da sociedade européia ocidental dos séculos XIII e XIV. organizada como unidade política.é preciso reconhecer que uma dilucidação maior cabe. por exemplo. a significação da palavra "Estado" tem variado substancialmente. do Autor). PRESSUPOSTOS OU ELEMENTOS INTEGRADORES DO ESTADO? Embora o Estado moderno continúe a manter essas características . Estado e político não se distinguem).. 3. o Império Romano. não ser também absolutamente inconcebível a existência de Estado com a ausência de um ou alguns desses elementos. e aqui a polêmica medra. 4. relativamente diferentes . O Estado. p. embora sirvam para esclarecer-lhe a natureza". podendo ser citados. t. A população pode crer em coisas muito distintas com respeito à relação que deve existir entre os poderes sociais: o território e a população podem achar-se unidos por laços muito diferentes. cit. Para eles esses seriam não só elementos indispensáveis como bastantes à existência do Estado. em que pese a sua antigüidade semântica. 8: "Por outro lado. de outros não aí incluídos. se por ela entendermos a época histórica que se inicia no pré-Renascimento" (Teoria dei Estado e derecho constitucional. Certas formas primitivas de organização social. para muitos estudiosos do mesmo. nem sempre a combinação de todos eles dá como resultado a mesma estrutura política. no que tange ao saber se estamos diante de pressupostos ou requisitos para existência do Estado ou de elementos integradores da sua existência.tal conceito ou aos atributos e qualidades do Estado que são necessários para individualizá-lo. do Estado grego ou romano. Já sabemos. sobretudo. e .. a pluralidade de centros de poder da Idade Média européia).

embora muito impregnado desses três aspectos que mais nitidamente saltam à nossa vista e que sem os quais até os presentes dias não poderíamos mesmo admitir a sua existência . o homem é um ser preso a Terra. in realtà. conferir Paolo Barile. quer-nos parecer que a polêmica suscitada é extremamente útil. Com relação ao povo. começar por ela. p. Sem embargo e sem seguirmos esse caminho. para que uma determinada ordem jurídica possa ser exclusiva num determinado espaço. na medida em que ela serve para demonstrar que o Estado . demonstra que o território não é um elemento componente. portanto. portanto.é algo que os transcende.imaginando no futuro ser possível a manutenção de populações no espaço que circunda a Terra por tempo indefinido . Nessas condições. a de ser um ordenamento exclusivo numa determinada área do globo. não se confunde. e. Por outra face. Contudo. e o debate sobre este ponto anda. Seria perfeitamente possível. É tese a que não aderimos. Si tratta. como uma unidade política autônoma. Alludiamo al popolo. per cui giustamente si è osservato (Gueli) che essi sono del tutto inadatti a comporre. Mais para efeitos didáticos do que científicos. in fondo.levar a cabo aquele exame descritivo . aceitamos falar em "condições de existência". al territorio e al governo (in senso lato).para indagarmos se algo nos impediria de admitir que uma dada população se erigisse. Tanto quanto releva das ciências juspublicísticas releva da filosofia o problema da natureza. não se resume a eles. na situação atual das coisas. Supondo-se que num determinado Estado haja uma mudança substancial de uma parcela quase que integral do seu povo. mesmo. De qualquer sorte. il concetto di Stato e che. cit. bem próximo do debate acerca da formação ou da justificação do poder (ou acerca da legitimidade do poder e dos governantes)". di elementi assai eterogenei. do ser do Estado. iremos pelo peso da tradição e por maior facilidade de exposição . compongono lo Stato. o território é importantíssimo para que o Estado assuma sua condição atual. Há sempre algo no Estado . insieme. Vejamos melhor: o elemento que tem mais caracterizada sua condição de integrante da essência do Estado é o território. Ainda assim. popolo e territorio sono anzitutto presupposti essenziali dello Stato (R. não é fácil conceber-se como um ingrediente de natureza tão diferente dos demais possa integrar o mesmo composto que seria o Estado. Istituzioni.. ainda assim ficam problemas delicados a serem resolvidos. fica claro que o elemento povo parece mais consubstancial ao Estado do que o território. Quadri)".justifica-se. imaginar-se comunidades soberanas desprendidas do elemento território. Mas basta que suponhamos mudanças radicais na realidade tecnológica . à cidadania como qualidade de membro de Estado. perguntar-se-ia se houve a manutenção da identidade do Estado ou se seria um outro Estado que estaria aí surgindo. la sovranità si rende effettiva attraverso tre elementi che. território e poder político. O território fica muito mais facilmente compreensível quando admitido como uma mera condição de existência do Estado. na medida em que o Estado é uma expressão desse próprio povo. 10: "All’interno.dedicar os próximos capítulos ao Estado como comunidade política (ou povo). De fato. de ser tal hipótese Logicamente admissível. grande número de autores reconduz o tratamento do Estado ao dos seus três "elementos": povo. todo Estado é a organização juridicamente soberana de um povo.que . com sede no Espaço. desde há muito. integrante do próprio Estado. já talvez não seja tão fácil essa elimináção. da essência. quando muito. Sobre a questão relativa a pressupostos e requisitos para a existência do Estado. ao Estado como poder e ao território do Estado.por vezes de difícil apreensão . no sentido de exprimir-lhe a essência. ela tem necessariamente de dispor de uma parcela do globo terrestre. E a só possibilidade de pensar-se isso. É dizer. secondo una dottrina tradizionale.

personalizam a sua figura. é a configuração que vier a ser imprimida a ele. O poder é tido como um dos três incentivos fundamentais que dominam a vida do homem em sociedade e rege a totalidade das relações humanas. O poder não se confunde com a mera força física porque esta suprime no seu destinatário a própria vontade.permite se aceitem de melhor grado essas teorias que buscam relativizar. Há inegavelmente algumas notas individualizadoras do poder estatal. assim como as garantias dos destinatários do poder que acabam por conformar o Estado e a sociedade. 4. Se não houver. Poder político. A que chama mais atenção é a supremacia do poder do Estado sobre todos os demais que se encontram no seu âmbito de jurisdição. O próprio direito tem a sua importância decisiva na constituição do Estado. De outra parte. segundo Lowenstein. interessa mais diretamente o poder político. Mário Stoppino. facilitando destarte o funcionamento do mecanismo jurídico. 1. Para esta. a . Com exceção da Inglaterra. o que não significa dizer que no exercício do poder não exista coercitividade. Eles terão. essa identificação muitas vezes mecânica que se faz entre Estado e esses três elementos componentes. com esta extensão. 1975: "Em seu significado mais geral. 2. Pelo contrário. O poder social é. ao lado da fé e do amor. como também submetendo o Estado mais rigidamente às regras do próprio direito. Poder social. a mera persuasão. quanto o do governo ao ordenar aos cidadãos. Nessa medida são poderes subordinados. Jornal da Tarde. Estado e soberania. sua maior ou menor concentração. Para a inteligência deste. visando com isto objetivos de ordem racional. aquele que se persuade se convence das razões do persuasor. Direito e política. Na verdade. 14 jan. na verdade. Neste sentido o poder político não é outro senão aquele exercido no Estado e pelo Estado. Todos eles continuam vivos na organização política. o poder sindical etc. o apelo para uma das suas técnicas. todos os Estados subjetivam. urge lembrar que em toda organização ou sociedade há de comparecer uma certa dose de autoridade para impor aqueles comportamentos que os fins sociais estejam a exigir. sempre. evitando incluí-los na definição do Estado. razão pela qual os autores valem-se da simplificação. por reduzir o Estado a esses três ingredientes. Amplamente considerado. contudo. que esses poderes não podem exercer a coerção máxima. o poder extravasa o campo de interesse de uma Constituição. 1. O poder. O Estado se subordina inteiramente ao direito? 5.como dissemos . unidos e entrelaçados. A criação do Estado não implica a eliminação desses outros poderes sociais: o poder econômico. embora possam ser muito diferentes as sanções em que pode incidir aquele que enfrenta o poder. ela está sempre presente. ainda que em pequena medida. Mais do que o próprio direito. entretanto. Acontece. os controles de que é passível. a sua afetação a estes ou àqueles detentores. tanto é poder o exercido pelo pai ao dar ordens aos seus filhos. a invocação da força física por autoridade própria. 2. pois. CAPÍTULO II O PODER SUMÁRIO: 1. 3. a da personificação. PODER POLÍTICO Assim. o que se tem é. quando é muito mais compreensível que na realidade estatal entrem elementos de outra ordem. o poder religioso. hoje adotada talvez pela unanimidade dos Estados modernos. Nítida a possibilidade de ser essa idéia de componentes excessivamente forte. Ele consiste na faculdade de alguém impor a sua vontade a outrem. na qual predomina a técnica argumentativa. de chamar em seu socorro o Estado. enquanto no poder o que há é uma sujeição da vontade do dominado por temor das conseqüências da não-sujeição. um fenômeno presente nas mais diversas modalidades do relacionamento humano. ao menos a virtualidade do exercício da coerção. vale dizer. PODER SOCIAL Se perguntarmo-nos qual o objeto fundamental com que se defronta uma Constituição vamos encontrar uma só resposta: a regulação jurídica do poder. no mais das vezes .de trabalhosa apreensão.

Se a entendermos em sentido especificamente social.. Princípio federativo e tributação. Teoria do direito e do Estado. Vai-se ver. num mesmo .)". em virtude de sua essência mesma. 71:174: "Atualmente. deixaria de ser Estado. Miguel Reale. A soberania como qualidade jurídica do "imperium" é apanágio exclusivo do Estado. conforme a maior ou menor soma de garantias reconhecidas aos indivíduos e aos grupos: "Prima facie em princípio.. o Direito do Estado estende-se a todos os setores da vida social e. 2. não podendo estar nem fora. ou seja. E continua este incomparável mestre: ". a soberania supõe o Estado. A autoridade do Estado. faz presumir a formulação da verdadeira norma jurídica. com o momento em que foi possível. 320: "Dentro dos limites de seu território. RDP. de produzir efeitos. Roque Carrazza. O homem é não só o sujeito mas também o objeto do poder social. que o advento do próprio Estado Moderno coincide. cabe-lhe sempre razão nos entrechoques das competências. O Estado não precisa legitimar as suas decisões. o Estado é a única instituição soberana.g. Daí concluirmos que a soberania é inerente à própria natureza do Estado (Giorgio Del Vecchio). Se ele não tivesse um efetivo predomínio sobre as pessoas que o compõem. presunção esta que nenhuma outra autoridade pode invocar". nem acima dele". É poder social a capacidade que um pai tem para dar ordens aos seus filhos ou a capacidade de um governo de dar ordens aos cidadãos". apenas ele detém a faculdade de reconhecer Outros ordenamentos e de disciplinar as relações com eles. (. Isto fica bem claro quando se estuda o surgimento desta supremacia do poder estatal. de resto. na sua relação com a vida do homem em sociedade. nos limites reconhecidos pelo Direito Internacional. Ou. Assim sendo. De fato. elas (as regras de direito emanadas do Estado) são direito porque editadas pelo Estado segundo a sua autoridade legislativa. e seu espaço conceitual pode ir desde a capacidade geral de agir até a capacidade do homem em determinar o comportamento do homem: poder do homem sobre o homem. Tanto pode ser referida a indivíduos e a grupos humanos como a objetos e a fenômenos naturais (exemplo: poder do calor. ou seja.. Esse poder. p. com as associações subversivas).palavra poder designa a capacidade ou a possibilidade de agir. se chama soberania". porquanto "superiorem non recognoces". como queira Bluntschili "o Estado é a encarnação e personificação do poder nacional. seja em posição de ascendência (por exemplo em relação às entidades financeiras). o poder torna-se mais preciso. poder de absorção). dentre as várias pessoas que convivem no território estatal. seja em posição de igualdade (na comunidade internacional). a não ser em um segundo momento. prima facie. precisamente. considerando a sua força e majestade supremas. a soberania é o direito do Estado Moderno porquanto só no Estado Moderno se verifica o pleno primado do ordenamento jurídico estatal sobre as regras dos demais círculos sociais que nele se integram e representa a condição essencial da validade prima facie incondicionada das regras de direito estatal". seja até em posição de franco antagonismo (v..

Nos diversos territórios as competências estavam divididas já na baixa Idade Média. tropas. todos pretendiam exercer competências não derivadas de outrem. a suserania suprema do rei. finanças e representações diplomáticas próprias. na Idade Média. os príncipes e por outro a igreja. historicamente. a igreja e as cidades exerciam autoridades originárias. Freqüentemente a política tenta abandonar os . cavaleiros e cidades. Havia uma justiça autônoma que não derivava do poder real e era mais antiga. completamente diverso do que existiu no milênio compreendido pela Idade Média. continua a existir mesmo debaixo do Estado constitucional. 3. evidente. 26 e segs. não foi tida por verdadeira desde sempre. 55: "A afirmação considerada hoje em dia.. 35 III 5. Na Idade Média não existia esta supremacia inconteste de uma pessoa. na verdade. haver um único poder com autoridade originária. o que era o mesmo que dizer que não se reconhecia reciprocamente nenhuma soberania. 381 e segs. formou-se uma sorte de poder que alguns queriam até mesmo diferente daquele vigorante na Grécia e em Roma. 192 e segs. No entanto o poder principal. Jacoby. Jellinek. entretanto. sem dúvida. Reinhold Zippelius. 633 e segs. na verdade. de uma classe ou de uma organização. que a jurisdição real. Governar era então negociar continuamente de compromisso em compromisso (Mitteis-Lieberich. como mostra a máxima: "Les rois sont souverains par dessus tous" proclamada inicialmente em França por Beaumanoir. O direito é. os reis. uma moldura dentro da qual se considera aceitável o jogo político. Aquela era defendida e activada mediante privilégios de imunidade. Entre ambos. entre. Adversamente. não acatavam. pura e simplesmente. no campo externo. Também escapavam distribuídas novas hierarquias nobiliárquicas que... Cap.)". por um lado. Houve longas épocas da história alemã durante as quais a nobreza. é óbvio. O príncipe e os grupos sociais tinham. O poder principal ou dos príncipes deveria ser independente. como plantas silvestres. através de diversas batalhas e tramas políticas. eram múltiplos os entes que reclamavam poderes originários: o Papa. segundo a qual todas as autoridades num Estado derivam de um poder estadual unitário.). Isto não significa. as mais das vezes. deveria ter precedência em relação às competências próprias dos diversos corpos sociais (Gierke. o poder papal e o imperial não deveriam ter precedência. ganharam uma ascendência inconteste dentro do território de cada reino. 696 e segs. funcionários. o Sacro Império Romano-Germânico. inclusive. tanto um como os outros. Deparavam-se freqüentemente em cada Estado dois verdadeiros Estados: o príncipe e os grupos sociais tinham organização de grupos sociais. a nobreza feudal. De qualquer forma era. que o direito acabe com a política. Aquela afirmação é o ponto de chegada de uma evolução histórica acidentada.território. excluindo. por sua vez. Destarte. Esta. O pensamento da concentração do poder público pelos príncipes já progrediu. vale dizer: sem ser necessário chamar o poder de outrem em seu socorro. Os reis. certamente. 3. as cidades e as corporações de artes e ofícios. p. as pretensões temporais do papado e do Sacro Império Romano-Germânico. surge uma tensão dinâmica. Teoria geral do Estado. A partir do século XVI um fenômeno muito curioso deu-se na Europa. DIREITO E POLÍTICA De outra parte há que se constatar a pretensão do direito em traçar as regras sobre as quais se deve dar o jogo político.

todavia. Implantados os órgãos constituídos . A complexidade das funções estatais. Teoria do direito.não ocorre exclusivamente no momento da Constituição do Estado. Miguel Reale. tal como é entendido no "Estado de Direito". dá lugar a uma complexidade crescente da organização do próprio Estado. tornando-se nesse discurso. para ser pura e simplesmente jurídico. esta não pode. 115: "O poder. O Poder Político exerce uma função transcendente desde logo na própria Constituição do Estado. vir desacompanhada de uma idéia de direito. Quando dizemos que o poder é jurídico. da segurança. segundo o princípio da complementariedade. De maneira geral não há poder que se exerça sem a presença do Direito. por conseguinte.esses nada mais são que um feixe. Isto quer dizer que o poder não existe sem o Direito. Por outro lado. é a Constituição que.frise-se . são. que é representado pela força ordenadamente exercida como meio de certos fins. simples definições legais de faculdades que incumbem aos seus agentes. mas pode existir com maior ou menor grau de juridicidade. Não pode haver Estado sem Constituição. 4. A multiplicação de agentes e de órgãos é também criadora de uma limitação do poder pelo direito. Esse próprio ato constitutivo. entretanto.assim entendidos todos os que encontram o seu fundamento na Constituição . destarte. se subordina às normas jurídicas cuja positividade foi por ele mesmo declarada". procura ir longe demais querendo enjeitar em si toda a vida política futura do Estado. O poder constitui o Estado..como pensam alguns . A expressão poder de direito é o resultado de uma comparação entre os diversos graus de juridicidade do exercício do poder. por sua vez. cit. que é a força empregada exclusivamente como meio de realização do Direito e segundo normas de Direito. desgarrada da razoabilidade. de tanto alcance nas ciências naturais e humanas. que vai de um mínimo. nunca deixa de ser substancialmente político. mas também. O ESTADO SE SUBORDINA INTEIRAMENTE AO DIREITO? Fica sempre no ar. O poder não consegue exercer-se dentro do Estado enquanto pura e exclusiva força bruta. Por outro lado. jurídico. Não significa . mas que o poder. em regra. Embora seja um ato emanado sobretudo da força. até a um máximo. cada um dotado das suas competências próprias. 4. por ocasião do seu funcionamento. nem deixar de se traduzir logo em seguida em atos de natureza jurídica. necessariamente.que o poder se torna todo substancialmente jurídico (o que equivaleria a identificar Estado e Direito). se cumpre através de atos jurídicos ou de atos materiais que necessariamente aos primeiros se remontam. do progresso. ele há de sempre dizer por que veio e para que veio. Essa complexidade se traduz na existência de múltiplos órgãos. A vinculação do poder ao direito . A atuação do Estado no seu processo de promoção do bem-estar coletivo. O poder dividido e disseminado é sempre um poder mais controlado. um conjunto de competências. por seu lado. mas daí não se deve concluir que o poder deva ser puramente jurídico. uma questão: o Estado se subordina inteiramente ao direito? Podemos falar com procedência num Estado de Direito? De . Este nada mais é que uma comunidade transformada pelo exercício sobre ela do Poder Político. não se desprende nem se desgarra por completo do direito. o Direito não se positiva sem o poder. fazemo-lo relativamente a uma graduação de juridicidade. e com muito maiores razões. um implicando o outro.parâmetros jurídicos. p. assim como o poder não existe sem o Direito.

econômico. do princípio da subordinação. na medida em que muitas vezes o exercício desses fins não é natural ao próprio Estado e ele só pode absorvê-los através de um processo traumático e violento sobre a sociedade. A despeito das dificuldades reconhecidamente procedentes de se sancionar o Estado quando ele é o descumpridor das suas próprias leis. É que os Estados tornaram-se de dimensões e de proporções muito diferençadas. democrático. militar. inteiramente preservada a noção de soberania. até hoje. ainda seguindo a lição do mesmo mestre. esta postulação jurídica encontra absoluta ausência de correspondência nos campos político. Daí por que se faz hoje importante não só a limitação das atividades do Estado pelo direito. Esta regra da igualdade foi o princípio sobre o qual se erigiu o direito internacional. De fato. Encontrava-se. na ordem internacional. composta de Estados tidos por iguais. De qualquer forma. Esta se constituiria na supremacia de poder dentro da ordem interna e no fato de. fenômeno que se tornou ainda mais acentuado com o advento à cena jurídica de um grande número de Estados tornados independentes pelo fenômeno da descolonização ocorrido após a Segunda Guerra . em última análise. possa ele sofrer o exercício de um podêr feito de maneira arbitrária ou desgarrada da legalidade. não é isto que tem prevalecido. o próprio fundamento que em última análise confere ao Estado a prerrogativa de exercer o poder . Para que se possa maximizar os seus fins. para alguns. Além disso é imprescindível a percepção de dar-se a contenção do poder não só por limitações de ordem formal . poder-se-ia de fato sempre acreditar que a submissão do Estado ao direito é impossível. pode-se dizer que são duas construções simultâneas. de um direito suprapositivo e natural. assim. seja o povo o titular da soberania. que obriga o Estado a manter-se sujeito às suas próprias leis. a do Estado. levar a cabo um excessivo número de atividades com fins sociais. tem guardado uma obediência sensível ao ordenamento jurídico. uma vez que. se são. e outra. só encontrar Estados de igual poder. os instrumentos jurídicos de garantia. em termos. com o Estado no ápice da pirâmide. Este princípio da coordenação mantém-se válido. e. É inconteste a existência de Estados que. Há algo que parece transcender o próprio Estado. Contudo. de sancionar aquele que o descumpre. ele tem necessidade de dotar-se de uma força coercitiva maior. a da comunidade internacional. perante a ordem externa.impede que ele deixe de sujeitar-se às leis destinadas a ordenar a própria sociedade. 5. cultural etc. portanto.início pode parecer muito difícil a aceitação dessa tese. ao Estado Moderno não se conferiria legitimidade enquanto estivesse ele voltado exclusivamente a impor normas. mas não se prestaria à submissão do próprio Estado. Uma. ESTADO E SOBERANIA Na mesma medida em que se consolidou o poder dentro do Estado. É certo que o Estado apresenta-se cada vez mais ameaçador na medida em que assume um número crescente de atividades.como até agora vínhamos expondo mas também pela existência de limitações de ordem material. através da sua atividade Legislativa. portanto. embora perseguindo poucos fins. na ordem interna. São. na idéia muito precisa e feliz de Radbruch. órgãos dos próprios Estados os incumbidos de aplicar o direito. É curial também que essa proliferação de fins do Estado põe em risco a liberdade do indivíduo. Essa situação nada mais era. tal como saído dos séculos XV a XVIII. não souberam preservar a liberdade. mas também a contenção das próprias atividades do Estado. As diversas experiências históricas têm demonstrado a impossibilidade de um Estado ser totalitário quanto aos seus fins e libertário quanto aos seus meios. nada obstante. tratando-se. que a consagração. Tem sido como que uma necessidade lógica de coerência. não tendo sido a igualdade dos Estados infirmada do ponto de vista jurídico. não se pode conferir um caráter absoluto a essa correlação entre poucos fins e liberdade e muitos fins e ausência de liberdade. do princípio da coordenação. em outras palavras.que é a sua capacidade de impor a ordem . O direito se prestaria à dominação dos súditos. vale dizer. O estágio já atingido no processo do avanço democrático presta-se a impedir que. Portanto. Na verdade o Estado moderno. por regras que impedem o Estado de invadir as esferas próprias dos indivíduos e dos grupos sociais menores. nem assim tem deixado o Estado de pautar-se pelas regras jurídicas que cria. Contudo. ou. surgiu também a idéia de que se tratava de um poder soberano. É como se essa sua sujeição à lei fosse condição para que pudesse ser chamado a legislar. se é o próprio Estado que cria o direito.

poderiam eles continuar a gozar dos benefícios que a soberania lhes confere sem deixar de outra parte de atentar às necessidades de uma atuação mais intensa das organizações internacionais. O pensamento político-jurídico de Sieyès. portanto. sobretudo na medida em que se tem ainda que aceitar a postulação da igualdade formal de todos os Estados. uma Constituição não representa uma simples positivação do poder. a convivência na mesma cena internacional de Estados com tão grandes diferenças de potencial gera muitas vezes dificuldades na organização dessa própria comunidade. O desafio consiste precisamente em saber como. em conseqüência. 5. LEGITIMIDADE E LEGALIDADE Dos atos jurídicos infraconstitucionais cobra-se a legalidade. a noção do que sejam os requisitos de um Estado. se for o caso. E de outra parte é sabido que os Estados. O Poder Constituinte é aquele que põe em vigor. materialmente em nível hierárquico superior. Legitimidade e legalidade. Natureza e titularidade do poder constituinte.da mesma maneira que.Mundial. houve um direito social voltado aos mais carentes e necessitados. nessas condições. Confere-se essa qualidade a pequenos territórios . a inexistência de uma Constituição (no caso de um Estado novo) ou a imprestabilidade das normas constitucionais vigentes para manter a situação sob a sua regulação fazem eclodir ou emergir este Poder Constituinte. quais sejam. sem se deixar de respeitar os interesses desses pequenos Estados. outras vezes nesgas de terras espremidas entre um Estado e o mar. ainda que de fraca expressão. 6. 7. que vem a ser a maior ou menor correspondência entre os valores e as aspirações de um povo e o constante da existente Constituição. remanescendo. tudo isso dando lugar a um intenso fenômeno de desigualdade entre os Estados. a sua criação suscita caminhos próprios. Constata-se assim que a Constituição não se contenta com a legalidade formal.1. Modernas tendências. que. por seu turno. Perde-se. Devem eles estar de acordo com o preceituado formalmente e. Assim sendo. . 2. 6. Limitações ao poder de reforma constitucional. Há. ou mesmo porções pequenas de territórios sem qualquer meio de acesso ao mar. Cláusulas pétreas. É também uma positivação de valores jurídicos. Com efeito. Encontramos lá o surgimento dos fundamentos de um direito internacional compensador dessas fraquezas . ou mesmo constitui normas jurídicas de valor constitucional. uma forte falta de correspondência entre os postulados de um direito constitucional clássico e as realidades do mundo moderno. Nesses momentos. passa a um momento de operacionalização do qual surgirão as novas normas constitucionais. 3. que é o povo. aqueles ditados pela própria ordem jurídica. porque esta é a forma de assegurarem a sua liberdade no contexto internacional. por ocuparem estas o topo da ordenação jurídica. do que muito depende a sobrevivência da própria humanidade. não são utilizáveis quando se trata de elaborar a própria Constituição. É certo que. Das Constituições. crises econômicas ou políticas muito graves. não são absorvíveis pela ordem jurídica vigente. na maior parte do tempo. 4. Mutações constitucionais muito profundas marcadas por convulsões sociais. do estado de virtualidade ou latência. requerendo uma dimensão mais profunda. 1. as regras constitucionais mantêmse em vigor e. lutam pela sua autonomia e pela sua soberania. é cobrada legitimidade. CAPÍTULO III O PODER CONSTITUINTE SUMÁRIO: 1. no direito interno. ou mesmo por ocasião da formação originária de um Estado. esse poder não é exercitado. De qualquer sorte. no seu assento normal. Exercício do poder constituinte. Espécies de poder constituinte: originário e derivado. O Poder Constituinte só é exercitado em ocasiões excepcionais. que tem sido objeto já de não poucas preocupações na Organização das Nações Unidas (ONU). uma vez que os normais da formação do direito. destarte. a única que a torna intrinsecamente válida!.às vezes pequenas ilhas. cria.

há uma quantidade de indivíduos isolados que.. O PENSAMENTO POLÍTICO-JURÍDICO DE SIEYÈS Poucos meses antes do deflagar da Revolução Francesa. "isto é. o Terceiro Estado reivindicava apenas uma parte do que por justiça lhe caberia. o clero e a nobreza. quando se reconhece o poder e (!) a autoridade do poder constituinte em cuja decisão ela se apóia". têm todos os . em oposição. afirmando que o Terceiro Estado suportava todos os trabalhos particulares (a atividade econômica. ao contrário. 2. 25-46. para ser Constituição. mas que uma Constituição. que nada fazia e poderia ser suprimida sem afetar a subsistência da nação. No Capítulo III. Sieyès. uma Constituição precisa. Que es ei Tercer Estado?. 1973. o mínimo possível. Na primeira. Em compensação. Teoria do Estado. na agricultura. até os serviços domésticos) e ainda exercia a quase-totalidade das funções públicas. a nação (ou o povo) se identificava com o Terceiro Estado (ou burguesia). 2. porém. a uma distinção entre o poder constituinte e os poderes constituídos. descreve as reivindicações do Terceiro Estado. Que es el Tercer Estado?. mediante os três pedidos mencionados. válidos com anterioridade. Madrid. ser contestada. excluídos apenas os lugares lucrativos e honoríficos. 3. referindo-se ao seu nascimento segundo quaisquer preceitos jurídicos positivos. cit. para valer como ordenação conforme o direito. No Capítulo II.1. correspondentes a cerca de um vigésimo do total. seus deputados seriam em número igual ao das ditas ordens privilegiadas. naturalmente. reconhecida não só como situação de fato mas também como ordenação jurídica. Contra essa situação. uma justificação segundo princípios éticos de direito. também não tem existência". Demonstrava isto. Procurando fundamentar essas reivindicações no direito. disse Carl Schmitt que a toda Constituição existente deve atribuir-se legitimidade. o abade Emmanuel Sieyès publicou um pequeno panfleto intitulado Que é o Terceiro Estado?. isto é. desde a exercida na indústria. algo mais que uma relação factícia e instável de dominação. p. só é legítima. pela primeira vez. e os Estados gerais deveriam votar por cabeça. as coisas só poderiam andar melhor sem o estorvo desse corpo indolente. os quais eram ocupados pelos outros dois Estados. Embora o Terceiro Estado possuísse todo o necessário para constituir uma nação. p. não queria ser tudo. por meio de princípios jurídicos comuns. representando um verdadeiro manifesto de reivindicações da burguesia na sua luta contra o privilégio e o absolutismo. mas condicionam-se reciprocamente. oprimindo-O. 5-15. partindo da forma representativa de governo para chegar. 327: "A questão da legitimidade de uma Constituição não pode. que foi um dos mais famosos estopins revolucionários. ele nada era na França daquela época. Um poder constituinte que não esteja vinculado aos setores de decisiva influência para a estrutura de poder. no comércio. certamente. não por ordem. privilegiados sem mérito. instituindo privilégios e exercendo as funções essenciais da coisa pública. pelo só fato de quererem reunir-se. pois a nobreza havia usurpado os direitos do povo. Todo o Capítulo I. ed. a saber: os seus representantes deveriam ser escolhidos somente entre os cidadãos pertencentes verdadeiramente ao Terceiro Estado. Sieyès. Aguilar. A classe privilegiada constituía um corpo estranho à nação. Sieyès desenvolveu o seu pensamento jurídico nos dois capítulos finais do famoso panfleto. Hermann Heller. p. Distinguiu três épocas na formação das sociedades políticas. não tem poder nem autoridade e. e nas profissões científicas e liberais. Contradizendo os seus próprios pressupostos. demonstra que o Terceiro Estado nada tinha sido até aquele momento. 1. por conseguinte. Para ele. entretanto. mas algo. A existencialidade e a normatividade do poder constituinte não se acham.

cit. Todavia. vemos que não é outro o entendimento do mestre argentino Vanossi: "na noção do Poder Constituinte há elementos perduráveis que mantêm a sua total vigência e outros que requerem um enfoque mais atualizado. "Um corpo submetido a formas constitutivas não pode decidir nada se não é segundo a constituição. e confiam o exercício desta porção de vontade nacional." Em última análise. ficam eles impossibilitados de exercer por si mesmos a vontade comum. O seu pensamento desenvolveu-se aprioristicamente nos moldes do racionalismo iluminista. reunem-se para deliberar sobre as necessidades públicas e os meios de provê-las. 73-80: "A nação existe antes de tudo. p. e sua vontade é sempre a lei suprema. começou a ser questionada a natureza jurídica do poder constituinte. criar outra obra. levantando o problema da sua natureza e da sua titularidade. recebem a sua existência e a sua competência do poder constituinte. é a lei mesma. mas sim porque os corpos que existem e atuam por elas não podem tocá-las. bem como apresentando a sua solução.. Construiu um conceito racional de poder constituinte. o problema penetra os estudos jusfilosóficos. Elas são leis fundamentais porque não podem ser tocadas pelos poderes constituídos: somente a nação tem o direito de fazer a Constituição. Em cada parte a constituição não é obra do poder constituído. 71-3. Capítulo V. ao contrário. Antes dela e por cima dela só existe o direito natural". surge o governo exercido por procuração: os associados "separam tudo o que é necessário para velar e prover as atenções públicas. A criação de um corpo de representantes necessita de uma Constituição. são limitados e condicionados. são organizados na forma estabelecida na Constituição e atuam segundo esta. independentemente de quaisquer formalidades. A sociedade política atua. p. a fim de justificar a renovação da mesma ordem jurídica. trata-se apenas de exercê-los. entre os quais se encontra o Legislativo. existente antes da nação e acima dela. na qual sejam definidos os seus órgãos. Que es ei Tercer Estado?. um poder de direito. O poder constituinte é. Sua vontade é sempre legal.direitos de uma nação. Por exem- . basta que queira. nos meados do século passado." P. cit. mas sim uma vontade comum representativa. mas apenas e tão-somente no direito natural. "Estas leis são chamadas fundamentais não no sentido de que possam ser feitas independentes da vontade nacional. querer de maneira diferente. As leis constitucionais regulam a organização e as funções dos poderes constituídos (corpos). seu poder constituinte permanece depois de realizada a sua obra. assim. Os representantes não a exercem por direito próprio nem sequer têm a plenitude do seu exercício. as funções que lhe são destinadas e os meios para exercê-las. Sieyès. que não encontra limites em direito positivo anterior. admitindo-se a positividade como o único modo de ser do direito e sendo certo que o poder constituinte é anterior ao direito posto. não está submetida à Constituição por ela criada nem a formas constitucionais. Assim. ao procurar fundamentar juridicamente as reivindicações da classe burguesa. o direito natural do povo de autoconstituirse. Sieyès foi buscar fora do ordenamento jurídico positivo (que era injusto) um direito superior. numa terceira época. e por conseguinte de poder. o poder constituinte é inalienável. Sieyès. A nação não pode perder o direito de querer e de mudar à sua vontade. podendo modificá-la. é a origem de tudo. mas sim do poder constituinte. do contratualismo e da ideologia liberal da época. a alguns dentre eles". permanente e incondicionado. Os poderes constituídos.. Durante muito tempo a doutrina tradicional desenvolveu os ensinamentos de Sieyès. então. não poderia ele ser um poder jurídico. 87: "A nação é sempre senhora de reformar a sua constituição"." "De qualquer maneira que uma nação queira. 5. De qualquer maneira. as suas formas. 4. Na segunda época. Com o surgimento do positivismo jurídico. Além disso. por meio de uma vontade real comum. uma vez que. por causa do grande número de associados e da sua dispersão por uma superfície demasiadamente extensa. Que es ei Tercer Estado?. todas as formas são boas. Aqui já não atua uma vontade comum real. Assim.

E se considerarmos que no Estado Constitucional. Era óbvio que não podia haver uma distribuição do Poder sem a pressuposição da existência de um poder superior. Poder Constituinte Originário era aquele que atuava. o que dá razão aos que afirmam que. daquele ato. a noção de Poder Constituinte aparece como algo absolutamente necessário para poder compreender-se o tema da distribuição do Poder. O Poder Constituinte é fundamentalmente uma função. o Poder Constituinte Revolucionário não reconhece a legalidade constitucional preexistente. possui obviamente caráter de Poder Constituinte. também na etapa da reforma da Constituição. democrático. é evidente que também temos que conservar o conceito de Poder Constituinte. a partir do funcionamento deste. atuava ante o ato fundacional e perante a inexistência de qualquer ordenamento constitucional preexistente.como função do ato constituinte. Este conceito aparece nos momentos em que o Racionalismo e os começos do Constitucionalismo impõem a idéia da Separação dos Poderes. Entretanto. é evidente que o mais importante é o descobrimento da função do Poder Constituinte.e a Constituição como produto ou resultado daquele Poder. Em alguns . porque esta não existiu. com a qual juridicamente se organizava o Estado. distinguia unicamente entre o Poder Constituinte Originário e o Poder Constituinte Derivado. poder-se-á entender a divisão do Poder. Outro ponto importante que se mantém vigente é a distinção entre o Poder Constituinte .plo. embora com outros alcances. com a única diferença de que. Era o que ditava a primeira Constituição. porque surge ali. com outras características. existe uma manifestação do Poder Constituinte. 6. como uma manifestação concreta desse Poder . prescindindo do tema da sua legitimidade. que levasse a cabo essa distribuição. Bastos. De modo que este Poder Constituinte Revolucionário é o que geralmente é assumido e exercido nas instâncias denominadas de fato ou revolucionaria ou golpssta ou que com qualquer outra denominação se utilizam em nossos países da América Latina. que mais adiante analisaremos. porque a derrubou e a destruiu e. que praticasse essa distribuição. enquanto o Poder Constituinte Originário não reconhece uma legalidade preexistente. de tal forma que. mas respeitando as previsões existentes na própria normatividade dessa Constituição que até o momento de ser reformada estava vigente. Sabemos que há certo setor doutrinário que reclama a exclusividade da presença do Poder Constituinte que atua em outras oportunidades como instância de reforma ou emenda. Se ubicarmos o tema no nível da função. mas mantê-la. das diversas funções do poder que estavam repartidas e distribuídas. originariamente. o fato de não se ajustar com a legalidade preexistente. isto é: para poder falar de diversos poderes. Jorge Reinaldo Vanossi. lhe desconhece qualquer virtualidade jurídica. é necessário manter a distribuição do Poder. de um poder supremo que realizasse essa repartição. portanto. a experiência indica que existe um Poder Constituinte Revolucionário. lógica e cronologicamente falando. social. O Poder Constituinte Derivado era o Poder Constituinte de continuidade. portanto. aquele que reformara a Constituição. contemporâneo. 1:123: "A doutrina tradicional. é dizer. havia-se que supor a existência prévia. Revista de Direito Constitucional. na noção que a partir do Abade Sieyès tem-se difundido. segundo os autores. Prof. que. porque altera profundamente a estrutura dos órgãos do Poder ou as relações entre o Poder e a Sociedade. Esse Poder Constituinte revolucionário tem em comum com o originário. dizemos que Poder Constituinte é aquele que participa da criação e distribuição das competências supremas do Estado e veremos que cada vez que existe uma redistribuição ou uma reformulação dessas competências é evidentemente mais uma manifestação do Poder Constituinte".

na verdade. a formação do direito". Seria algo assim como a auto-regulação do Governo de Fato para disciplinar a sua conduta e as competências de seus órgãos. além do direito positivo. como força ou energia social. comenta: "Isto não pode ser explicado pelo puro jurista. de um modo geral. precede. 8. Autores há. Poderá transportar-se para a nova esfera. tendo em vista que o problema ultrapassa as fronteiras do direito constitucional para constituir objeto da filosofia. Luis Recaséns Siches. pelo jurista. o não conhecer nenhuma espécie de restrição. reconhecendo-lhe a sua faticidade histórica. 7. que sustentam ajuridicidade do poder constituinte. negamos normatiVistas a natureza jurídica desse poder. mas não poderá aduzir para isso razões jurídico-positivas. a norma jurídica suprema. 2. O segundo é propriamente um problema de estimativa jurídica ou de filosofia política" (p. para o novo sistema criado pelo movimento triunfante. México. ou. Porrua. . o jurista sente como que fosse destruída a esfera em que morava. 4:69: "A primeira indagação que ocorreria é se o Poder Constituinte é um Poder Jurídico ou não. muito mais do que no plano da realidade do direito. Quais sejam estas razões constitui um grave problema para a filosofia do direito" (p. pelo contrário.. Em que consiste o Poder Constituinte. é a partir dele que vai ser produzida a lei suprema. Se se trata de um dado interno ao mundo do direito ou se. Outras posições serão apenas ligeiramente resumidas. as notas que se apontam para O Poder Constituinte. Em rigor as características. NATUREZA E TITULARIDADE DO PODER CONSTITUINTE Poder constituinte significa poder de elaborar uma Constituição. O pensamento de Sieyès é jusnaturalista. 1959. Celso Antônio Bandeira de Melo. Sendo esta o primeiro documento jurídico do Estado e fundamento de validade de todos os demais. de que o direito precede ao Estado. suscetível de ser estudada por outros ramos do saber. esse Poder Constituinte Revolucionário é exercido com um caráter provisório e nada mais que para a emergência. O primeiro dos temas consiste em perguntar-nos pelo conceito essencial ou puro do poder constituinte. Referindo-se à origem revolucionária de um novo sistema jurídico. políticas. 305). proclamando antecipadamente que essas disposições cessarão no dia em que se produza o trânsito a uma normalidade constitucional baseada numa legitimidade de origem democrática". e quando se produz o fato violento que arruína dito sistema. há um direito superior decorrente da própria natureza humana. de conseguinte. o ser incondicionado. mas sim outro tipo de razões (históricas. é algo que ocorre no plano das relações políticosociais. ed. 3. sempre em conexão com pontos de vista estimativos). Revista de Direito Constitucional. pelo contrário.a) A quem deve corresponder o poder constituinte. enquanto permanece o Governo de Fato. Tratado general del filosofia del derecho. tem-se concluir que o Poder Constituinte é algo pré-jurídico. o texto constitucional. porque ele se move dentro do campo imanente de um sistema jurídico positivo vigente. Para este autor devem ser colocadas duas questões: 1. E a minha resposta é que o chamado Poder Constituinte originário não se constitui num fato jurídico. 1. já estão a indicar que ele não tem por referencial nenhuma espécie de norma jurídica. com base na tese jusnaturalista de que.casos. sensu stricto. entretanto. o ser ilimitado.

p. determinável a priori. LGDJ. segundo Georges Burdeau: é inicial. En sentido estricto el poder constituyente no es jurídico (mientras no se constituya como poder constituido para la reforma de una Constitución preexistente). ed. na falta de qualquer chefe reconhecido e consentido. porque somente ao soberano (titular) cabe decidir qual a idéia de direito prevalente no momento histórico e que moldará a estrutura jurídica do Estado. oppure ancora ve n’e una in dissoluzione. Paris. perchè non e vincolata da nessun’altra funzione. o titular desse poder é o indivíduo ou grupo no qual se encarna a idéia de direito. 9. mentre l’esplicazione della stessa sovranità in constanza di regime e dall’ art. segue-se que. Georges Burdeau. Traité de science politique. più che discrezionale. perchè nessuna regula preesistente la vincola. dalla quale non si e ancora distaccata. Quiere esto decir que no existe una norma o fuente de derecho anterior que legitime ese poder. sino politico. p. cit. viene scelto liberamente. por conseqüência. Paris.. para qualquer sociedade. Traité. LGDJ. per cui il comportamento che il potere costituente sceglie fra i vari possibili. 1 C. em um dado momento. O titular do poder constituinte instituído é um órgão do Estado: cf. Qui l’esplicazione della sovranità e piena. totale. p. 210: "Por el contrario. Casanova. porque nenhum outro poder existe acima dele.297-8). di essere. La funzione costituente quindi ha questa caratteristica. O problema da titularidade se resolve logicamente a partir da tese de que o poder constituinte é legitimado pela própria idéia de direito que ele exprime. cit. Istituzioni di diritto pubblico. 4. anche se sono seguiti lo sono spontaneamente. exprimindo a idéia de direito predominante na coletividade. non perchè ad esso impostogli da un precedente diritto". Para Burdeau seria paradoxal recusar a qualidade jurídica a um poder mediante o qual a idéia de direito se faz reconhecer e. 184-5. como portador direto da idéia de direito. 10. predeterminata nelle forme e nei modi. unica fra tutte le funzioni. Não está regido pelo direito positivo do Estado (estatuto jurídico anterior). anche qualora l’espressione del potere costituente sia previsto dal precedente diritto e si sia in qualche modo cercato di avviarlo su certi binari. Droit constitutionnel et institutions politiques. Prima di essa c’e il caos. se impõe no ordenamento jurídico inteiramente. é incondicionado. 16. 2. porque não se subordina a qualquer regra de forma ou de fundo. é autônomo.. t. Teoría del Estado. Es previo a toda norma jurídica objetiva". p. questi binari. cioè o non vi e una comunità. come già si disse. del tutto libera nella causa. Georges Burdeau. 4. Teoria del Estado y derecho constitucional. em cada coletividade. 211: "El poder constituyente de la Nación es teóricamente originario. Paulo Barile. p. 239: "La funzione costituente e la sola fra le funzioni dello Stato che sia totalmente libera nel fine. nem de fato nem de direito. Ele perde a sua eficácia no momento mesmo em que essa idéia de direito deixa de ser dominante no grupo. 1969. Pode ser também o povo. mas é o mais brilhante testemunho de um direito anterior ao Estado. hay que . oppure ve n’e una indistinta nell’ambito di una piO grande. Abbiamo già visto in sede storica come questo procedimento sia confermato. p. Como não existe um poder constituinte abstrato. 80. che possono essere seguiti e possono non esserlo. 234.. t. Faz referência ao poder constituinte originário. Três são os caracteres essenciais do poder constituinte. 1974. Casanova. ed.

Nacional. México. Teoría de la Constitución. "é a vontade política cuja força ou autoridade é capaz de adotar a concreta decisão de conjunto sobre modo e forma da própria existência política. e adotava uma livre decisão sobre o modo e forma de sua existência política". Con todo. Estas últimas pressupõem uma Constituição e valem em virtude da Constituição. a decisão a favor da república e contra a monarquia. mas serve de fundamento a todos os poderes constituídos.. simplesmente. Ed. É unitário e indivisível: não se acha coordenado com outros poderes divididos (Legislativo. Cal Schmitt. em 17 de junho de 1789. o. porque eram ainda demasiadamente fortes e vivas as idéias cristãs da titularidade divina desse poder. ou destruída. o príncipe absoluto não tinha sido designado como sujeito do poder constituinte. A Constituição. quien tiene suficiente poder (material e ideológico) sobre los demás para reclamar para si el poder constituyente. com seus princípios consagradores dos direitos fundamentais e da divisão de poderes. a Constituição contém somente a determinação consciente da concreta forma de conjunto pela qual se pronuncia ou decide a unidade política. Executivo e Judiciário). surge mediante um ato constituinte. 11. Quien es considerado como soberano es quien tiene derecho a crear la Constitución como ley fundamental. assim. No século XVIII. 1966. os Estados gerais convocados pelo rei se constituíram em Assembléia Nacional Constituinte. e a decisão a favor do Estado burguês de direito. El poder constituyente y la soberanía coinciden. por tanto. p. "um povo tomava em suas mãos. sobre quien hay consentimiento comun o mayoritario. foi teorica- .preguntarse a quien de los miembros de dicha comunidad se le concede el derecho a dictar la norma suprema de organización y convivencia. O poder constituinte é um poder jurídico. absorvido ou consumido. a validade de uma Constituição não se apóia na justiça de suas normas (como pretende o jusnaturalismo). o titular era Deus. A Constituição não abrange todas as normas constantes do documento formal que leva este nome. com a Declaração americâna de Independência e. 23-30 e 115. mas não depende de ninguém e de nenhuma regulamentação prévia. Durante a restauração monárquica (1815-1830). ex. as decisões políticas fundamentais) não pode ser reformada. Também não pode ser alienado. Em sentido positivo. A definição está na p. no caso em que seja também eliminado o poder constituinte em que se baseava. com plena consciência. es decir en el conjunto de los miembros de la sociedad política. Na concepção medieval. Ela contém as decisões políticas fundamentais. através de unos representantes electos". la creencia contemporánea es unánime: la soberania recae en la Nación. determinando assim a existência da unidade política como um todo"". uma vez que não há separação entre o jurídico e o político. Esta vontade é a do titular ou sujeito do poder constituinte. com a Revolução Francesa. Poder constituinte. a Constituição mesma (isto é. Ela pode ser suprimida. O poder constituinte é vontade política na doutrina de Carl Schmitt. Quando. distintas das normas legais constitucionais. golpe de Estado). que. no caso da Constituição de Weimar. conservando-se o poder constituinte (p. seu próprio destino. fruto de uma vontade de produzir uma decisão eficaz sobre modo e forma de existência política de um Estado. Entre as leis constitucionais podem-se dar reformas ou alterações de acordo com o processo estabelecido no próprio texto constitucional. Por isso. O poder constituinte é permanente: não se esgota por um ato de seu exercício. são: a decisão a favor da democracia. mas na decisão política que lhe dá existência. A secularização do conceito de poder constituinte só apareceu depois. na definição de Cal Schmitt. uma vez que "todo poder (ou autoridade) vem de Deus". a decisão a favor de uma forma fundamentalmente parlamentar-representativa da legislação e do governo. 86. a decisão a favor da manutenção de uma estrutura de forma federal do Reich. Significou o começo de uma nova doutrina: a nação (conceito mais expressivo do que o de "povo" e que conduz menos a erros) era o sujeito do poder constituinte. mais claramente. Tais decisões são qualitativas.

ou diretamente pelo povo (por meio de um plebiscito). de um conceito metajurídico. na época do apogeu das crenças teocráticas. por sua vez. General theory of law and State. 14. sempre exaltando o poder de decisão da vontade política. Assim. ao problema da titularidade do Poder Constituinte correspondem tantas respostas quantas posturas filosófico-políticas possam ser imaginadas. o Poder Constituinte pertence ao povo. A reforma é. ou seja. Nas épocas monárquico-aristocráticas. o Poder Constituinte provinha do rei. da nobreza. Em vista do que ficou acima exposto. o "dever-ser" e o ser Para Kelsen. 12. dos estamentos privilegiados. A indagação poderá prosseguir com a pergunta sobre o porquê se deve obedecer à primeira Constituição como norma coativa. deve ser desprendida da concepção numérica própria dos atuais métodos democráticos. Na ciência jurídica. ao passo que. Quem detém o Poder Constituinte? A quem pertence? A quem corresponde? Quem é o titular? Isto só pode ser respondido nos termos de crença. não se pode justificar a validade da Constituição por meio de um ser político. p. logo. é puro direito natural. não pode ser derivado da essência do direito ou da Constituição. como bem dizia Weber. Luis Lega y Lacambra. Titular também do poder constituinte pode ser uma minoria. muitas vezes. é impossível derivar a norma jurídica da realidade. realizada por uma Assembléia Constituinte especialmente eleita. As leis ordinárias têm fundamento na Constituição e esta. A expressão "minoria". A justificativa de que só ao povo compete a reforma da Constituição. nas concepções democráticas. pois se trata. cit.mente necessário contrapor um poder constituinte do rei ao poder constituinte. que não é uma norma legal positiva (posta). e nem tampouco é uma verdade teórica. a questão se apresenta sob o aspecto da hierarquia das normas. se penetra em terreno metajurídico. em conseqüência. Anders Wedberg. como visto quando de seu exercício pela nação. porque sem ela nenhum ato humano poderá ser interpretado como um ato legal. A ciência positiva do direito tem a tarefa de interpretar o material empírico que se apresenta como direito. atribuindo ao Führer a titularidade do poder constituinte. nos lindes da ciência positiva do direito. devendo ser encarado atendendo às novas posturas que têm aparecido. porque ele constitui a fonte última de todo direito. qual seja o poder constituinte de decisão sobre a unidade política do Estado. Cal Schmitt. Teoría general dei Estado. p.. o decisionismo de Cal Schmitt. especialmente como um ato criador de norma. então. Para isto necessita pressupor uma norma básica. como tal. com a aparição dos fenômenos totalitários. serviu para justificar mais tarde o totalitarismo nazista. É uma questão cuja resposta é dada pela filosofia política. 13. Labor. como vimos. segundo Kelsen. trad. "A interrogação sobre a titularidade. trad. quando o Estado terá então a forma de aristocracia ou oligarquia. não existe um problema de sua titularidade dentro da ciência do direito. A Teoria Pura do Direito formulada por Hans Kelsen difere frontalmente do decisionismo schmitiano. Fazendo referência ao poder constituinte derivado. entendendo por povo a cidadania que se expressa de forma direta ou representativa através do sufrágio universal. Portanto. Kelsen afirma que ele não é um "poder" qualitativamente especifico. no contexto. que são os termos da legitimidade. ou poder de revisão. No século atual. obviamente que também o Poder Constituinte provinha de Deus. A legitimidade. o tema da titularidade do Poder Constituinte cobra nova atualidade. Hans Kelsen. Russel and Russel. hoje. em que se afirmava que todo o poder provinha de Deus. para significar uma organização que. o sujeito do Poder Constituinte. 331. por isso. parece certo concluir que o poder constituinte não é um poder jurídico e. 89-93. é a crença numa certa legalidade. Antigamente. Descabe qualquer indagação a respeito de um poder constituinte. porquanto identifica norma e direito e vê um abismo intransponível entre o direito e a realidade. New York. Hans Kelsen. se apóia na norma básica ou fundamental. p. 116. Trata-se de uma necessidade lógica. aponta sobretudo o plano das crenças. Teoría. Mas aí. adote as decisões políticas fundamentais sobre modo e forma da existência política. 1934. pode-se dizer que há duas respostas ao tema da titularidade do Poder Constituinte: a . mas uma norma pressuposta. O único sentido atribuível ao poder de revisão consiste em opor dificuldades à modificação de normas constitucionais.

O pensamento de Carl Schmitt. 15. É pertinente lembrar aqui a distinção entre Constituição rígida e Constituição flexível. apresenta uma continuidade ou desdobramento natural da vida jurídica do Estado. sustentam ponto de vista de que somente o originário é poder constituinte. afirmam que o poder constituinte tanto cria quanto modifica. ilimitado. 16. Com isto. Essa doutrina. ESPÉCIES DE PODER CONSTITUINTE: ORIGINÁRIO E DERIVADO A doutrina costuma distinguir duas espécies de poder constituinte: o originário (ou genuíno) e o derivado (ou instituído. O primeiro tem caráter inicial. de grupo militar que detenha o poder ou uma minoria oligárquica econômica. obra do poder constituinte (único e genuíno). inicial. Desta maneira. se no seu conceito está incluído o Poder de Reforma Constitucional. derivado. ainda. seguindo a doutrina clássica de Sieyès. diante dos caracteres antitéticos atribuídos a cada uma das espécies de poder constituinte: limitado. Georges Burdeau conferiu uma natureza híbrida ao poder constituinte e usou de linguagem metafórica para conceituar o poder reformador. matemática. A resposta autocrática fará fundar a titularidade do Poder Constituinte no princípio minoritário. ou. ao passo que o segundo é instituído na Constituição para o fim de proceder à sua reforma. A Constituição da Itália de 1848 (Estatuto Albertino) é um exemplo clássico de Constituição escrita flexível. cit. Outros autores. trata-se de um poder essencialmente diverso dos poderes constituídos. as tendências democráticas só podem falar do consentimento popular. que é o da metade mais um e que requer uma verificação do processo através do único mecanismo possível. . que se expressa através de um princípio precisamente majoritário. requer-se uma verificação concreta. uma vez que só se pode falar em poder reformador nos ordenamentos jurídicos encabeçados por uma Constituição rígida. no todo ou em parte. se dá na conformidade do processo previsto na Constituição e. Ao passo que a resposta democrática ubicará a titularidade do Poder Constituinte no princípio majoritário. no mesmo sentido. A produção originária da ordem jurídica se dá na hipótese de formação de um novo Estado (primeira Constituição). tolerar. a Constituição. asseverou a coexistência de dois aspectos do poder constituinte. Em ambos os casos. o Poder Constituinte residirá sempre na soberania do povo. é preciso tornar mais clara essa conclusão mediante algumas considerações sobre as espécies de poder constituinte. pois somente ele tem caráter inicial e ilimitado. As Constituições rígidas são sempre escritas. Assentimento é assentir. porque produz originariamente o ordenamento jurídico.. Na impossibilidade de conciliar estes extremos. ou constituído). encontra insuperáveis dificuldades de ordem lógica. condicionado. A reforma normal. Contudo. que é o das eleições. 1:12-3. de classe social. chamando-o de paródia. mas. Ao passo que na democracia. de regra. com a conseqüência de que somente estas últimas podem ser reformadas. por uma minoria de raças. 16-7. Jorge Reinaldo Vanossi. estando limitado pelo direito.resposta autocrática e a resposta democrática. Já. para a concepção democrática. ao passo que o poder reformador retira sua força própria da Constituição. Revista de Direito Constitucional. incondicionado. objetiva. Revista de Direito Constitucional. não havendo distinção formal entre estas e as leis constitucionais. é intangível. p. Celso Antônio Bandeira de Mello. por isso. em que há solução de continuidade em relação ao ordenamento anterior. as flexíveis podem ser escritas. A Constituição flexível pode ser alterada pelo mesmo processo usado para as leis ordinárias. contém a peculiar distinção entre Constituição e leis constitucionais. ou no caso de modificação revolucionária da ordem jurídica. contudo. Alguns autores. cuja reforma apenas se possa efetuar respeitado o regime jurídico nela previsto. considerando ambos da alçada da ciência jurídica. O que significa isto? É que para as novas tendências autocráticas o Poder Constituinte sempre vai estar protagonizado como sujeito por uma minoria. do consenso que só se pode realizar através de eleições livres. Enquanto as tendências autocráticas falam do assentimento popular. uma Constituição escrita. ao invés. de religião. mas não indicam o seu consenso. como Carl Schmitt e Luis Recaséns Siches. os autocratas invocam a presença do povo. cit. Jorge Reinaldo Vanossi. ou seja. sucedâneo ou forma moderada do poder constituinte. aceitar resignadamente. como já foi explicado. A primeira. são costumeiras. como meio de absoluta liberdade de expressão". bem seja. 4.

ele já não é incondicionado. cit. 182. ma se ne distingueranno per il fatto che essi modificano non una regola ordinaria. Di funzioni di revisione in senso formale si puô parlare solo in riferimento a costituzioni scritte e rigide. com’ è ovvio: in senso sostanziale. Um se propõe a ser incondicionado e ilimitado e haure sua força em si mesmo. 240: "Della stessa natura della funzione costituente ma. peraltro. oppure viene affidata alo stesso parlamento.17. a seconda delle diverse costituzioni. insiste essa corrente doutrinária na procura de uma natureza ou essência única do poder constituinte. com ele. tendo sido infrutífero o trabalho realizado. radicalmente distinta do chamado Poder Constituinte Originário. a diferenza di essa.. como ciência positiva do direito. 181. cioê non del tutto libera nel fine. o que existe é uma Constituição e órgãos e . da regra constitucional que o admite". chamado Poder Constituinte Derivado. comungam a idéia da coexistência de dois aspectos do mesmo poder constituinte. Na perspectiva do direito constitucional. Traité. Já o chamado Poder Constituinte Derivado é qualitativamente de diversa natureza e. La funzione di revisione. não haure sua força no mero fato. 18. oppure infine cancellandone alcune. 4:70-1: "O chamado Poder Constituinte Derivado não haure a sua força num fato. Ele se propôs a ser um poder calcado em uma regra de Direito. p. uma regra constitucional que admite a Emenda Constitucional. A diferença entre essas duas situações não é posta em dúvida ainda mesmo por Georges Burdeau e por aqueles que. 184 e 189. tem uma fisionomia.. cit. não é ilimitado. O poder reformador apenas modifica a Constituição. che e il potere di emendare la costituzione. Ele não se pretende exercitado pela só circunstância de que alguém se propôs a exercitá-lo e teve condições de efetivamente exercitá-lo. ao meu ver. juridicamente. cit. mai rispetto a costituzioni flessibilli o addrittura non scritte. mas deriva da regra de Direito. t. por assim ser. Georges Burdeau. Digo radicalmente distinta porque um pertence ao mundo do Direito e outro exterior ao mundo do Direito. ou mediante a ruptura da ordem anterior e a implantação revolucionária de uma nova ordem. Não obstante.. em oposição ao chamado Poder Constituinte Originário. e la funzione di revisione costituzionale. ou a partir do nada. p. De sorte que esse segundo poder. É uma expressão fática que se vai traduzir numa regra de direito anterior ao texto constitucional que venha a ser produzido. Istituzioni. O poder constituinte originário sempre cria uma ordem jurídica. sembra opportuno distinguere la funzione di revisione da quella legislativa ordinaria anche là dove si e in presenza di costituzioni non regide: i cui emendamenti non si distinguono formalmente dalle leggi ordinarie. il quale pero no puô esplicare questo potere se non attraverso procedimenti speciali. Poder constituinte. no caso do surgimento da primeira Constituição. o viene affidata ad un organo diverso dal parlamento (che e normalmente l’organo che fa le leggi ordinarie). Paolo Barile. 4. cioê abrogandole. come si suol dire) delle regole che fino ad allora non erano costituzionali. Revista de Direito Constitucional. o mutando qualche particolare di essa.. procedimenti cosiddetti aggravati. ma una regola costituzionale (Esposito)". predeterminata chiaramente dal diritto positivo ed in parte limitata. o aggiungendo (cioê "costituzionalizzando".

cabem formas de exercício muito variadas: os regimes autocráticos praticam formas de exercício autocrático. 4. mas também arbitrariamente. As distintas respostas ao exercício desse poder estão dadas pelos diversos mecanismos que as Constituições contemplam para efeitos de funcionamento dos procedimentos de revisão ou de emenda constitucional. são os referendos de aprovação da Constituição. pleitear perante os tribunais a declaração de inconstitucionalidade de emenda realizada em desobediência aos preceitos constitucionais. com a graça de Deus. às velhas Cartas que na Idade Média eram emitidas pelos reis titulares do poder absoluto e que. Nacional. Não falta. simplesmente. É que a ideologia democrática tornou-se teoricamente aceita no mundo inteiro. Isto porque o chamado poder reformador é uma competência regulada pelo direito positivo do Estado e o seu titular é um órgão estatal. Assim. o exercício do poder constituinte pode-se realizar através da democracia direta ou da democracia representativa. portanto. as outorgavam graciosamente. . Já os sistemas mistos são aqueles que combinam a nota representativa com a participação direta do povo. e a outra só pode ser respondida com base no exame posterior dos fatos. sem a representação nem participação dos governados. a fim de conquistar respeito perante os outros povos. 1972: "Titular do Poder Constituinte. quem está em condições de produzir uma decisão eficaz sobre a natureza da ordem" (p. uma criação autocrática da Constituição. Democracia representativa são os sistemas de convenções constituintes. ou de fórmulas mistas que combinem ambas as formas. dos destinatários do poder. identificando a titularidade e a faticidade do poder constituinte. O poder constituinte é uma força social e política. dada sua específica natureza histórica. A teoria tem servido. Na atualidade. em matéria de poder constituinte. e sim a substância. como se denominam na Argentina. para encobrir os fatos. Nas concepções democráticas. Madrid. não é quem quer ou quem se crê legitimado para sê-lo. Ed. isto é. Os novos autocratas que surgem atualmente em diversos países. há um certo consenso em afirmar ser o povo o titular do poder constituinte. Identificá-la como a competência das competências não resolve o problema. este já não é um problema de filosofia política e sim de técnica constitucional. mas sim. O jurista não pode trabalhar com a noção de poder constituinte porque ela é metajurídica. Estes são os casos típicos dos atos institucionais ou estatutos do processo. Na minha opinião. de modo que até os governos autocráticos invocam a titularidade popular do poder. e especialmente na América Latina. Princípios de teoria política. ed. passível de estudo nas ciências sociais e na filosofia do direito. a da titularidade e a do exercício do poder constituinte. Democracia direta. a terminologia não importa.competências nela instituídos. quem é competente para realizá-la e.. estatutos etc. Luis Sanchez Agesta. 19. também a sua titularidade exorbita o campo dos estudos jurídicos. até mesmo. na vida política da maioria dos países. EXERCÍCIO DO PODER CONSTITUINTE Trata Vanossi de duas questões distintas. 352). Uma pode ter uma resposta que se supõe válida a priori. uma vez que o jurista não reconhece competência exterior à ordem jurídica. e esta é sempre a mesma. convocada para esse efeito e que logo submeta a aprovação dessas normas a um referendum popular. o poder constituinte tem sido exercido por indivíduos ou grupos autocráticos. quem pode. Quanto ao exercício do poder constituinte. por isso. Mas. um exercício do poder constituinte pela única vontade do detentor do poder. sim. o que mais se conforma com a doutrina democrática contemporânea é um procedimento de exercício do poder constituinte que permita o funcionamento de uma assembléia representativa. quem unifique as duas questões.. em que o povo é convocado para eleger uma assembléia que especificamente e unicamente vai exercer o poder constituinte. revestem suas formulações constitucionais com nomes como os que anteriormente enumeramos: atos institucionais. isto é. O jurista tem elementos para examinar um ordenamento jurídico. e aqui intervém a nota ideológica. opinar sobre se uma reforma determinada é juridicamente possível. e aqui. 5. São formas que sobrevivem no nosso século. do povo.

ao mesmo tempo em que se elegeu a Assembléia Constituinte que elaborou a Constituição promulgada em 27 de dezembro de 1947. O povo é chamado para sancionar ou rejeitar um texto aprovado pelo corpo representativo. pelo Presidente Getúlio Vargas. Observa Biscaretti que o soberano era constrangido a tal comportamento pela incoercível pressão popular. 1973. 425). a designação de uma determinada pessoa para um ofício particular etc. de 1958.. Pedro I. Pedro I. ou a mutação. As Constituições outorgadas são também chamadas "Cartas". São exemplos conhecidos: a Constituição francesa de 1814 e o Estatuto de Carlos Alberto de 1848. restabelecendo o presidencialismo. Mas este ultimo "deveria mais precisamente referir-se a uma manifestação do corpo eleitoral não atuada em relação a um ato normativo (como o referendum). tivemos a Constituição do Império. outorgou nova Constituição ao povo brasileiro. ou outorgado por um agente constituinte. Technos.. cuja ação continua e continuará. e confirmou o segundo. cit.". Mortati). dentre as quais podem ser citados os pactos ou acordos entre o detentor do poder e a assem- . No Brasil. No Brasil. na vigência da Constituição de 1946. Existem formas mistas de exercício do poder constituinte. 6. outras vezes é consultado preventivamente sobre a forma de governo ou algum programa constitucional. uma adjudicação de território. antes. em toda a sua plenitude . uma Junta Militar assumiu o poder constituinte e. a outorga consistiu na concessão unilateral do soberano renunciando a sua própria autoridade exclusiva. tivemos três Constituições votadas por Assembléias Constituintes: a Constituição de 1891. com edição de outros Atos Institucionais. Derecho constitucional. São célebres os plebiscitos napoleônicos. a primeira Assembléia reunida foi a Constituinte de 1823. Jorge Reinaldo Vanossi. a Revolução brasileira reafirmou não se haver exaurido o seu poder constituinte. de que resultou a Emenda n.. o eleitorado francês rejeitou o primeiro Projeto Constitucional. a manutenção. como também a Constituição de De Gaulle. houve um plebiscito para decidir sobre o regime político. A outorga pode ser feita também por um grupo detentor do poder. com referência a um simples fato ou sucesso (P. de uma forma de governo.. Na Itália.)" (p. em 5 de maio de 1946. 1). mas que a renúncia. através do Ato Institucional de 9 de abril. Com a Revolução vitoriosa de 1964. em 1815. 20. é a Convenção ou Assembléia Constituinte. a Constituição de 1937 previa um plebiscito que nunca chegou a ser realizado. a Constituição de 1937. a Constituição de 1934 e a Constituição de 1946. embora o texto continuasse a ser o da Constituição de 1946 com as emendas constantes do mencionado Ato Institucional (que. era espontânea. O referendum constitucional é a forma direta de intervenção popular no processo constituinte. No Ato Institucional n. ex. A outorga é o modo de estabelecimento da Constituição pelo próprio detentor do poder. O mais antigo documento constitucional submetido à aprovação do povo foi a Constituição Francesa de 1793. Nas monarquias absolutas. passou a ter o n. aprovou o Ato Adicional. Revista de Direito Constitucional. 264. Romano.1:17-8. 21. de 1824. ex. Ed. mas sim.. concernente à estrutura essencial do Estado ou de seu Governo (P. bem como o plebiscito que. Madrid. teve lugar um referendum a respeito do caráter republicano ou monárquico que se daria à nova Constituição. A forma típica de exercício do poder constituinte. durante os Cem Dias. Tem fundamento na ideologia democrática. Neste século.. em que o eleitorado francês aprovou as Constituições de 1799. em outubro do mesmo ano. Paolo Biscaretti di Ruffia. O autor observa que a doutrina e a legislação costumam usar indistintamente os termos referendum e plebiscito. em que o povo é titular do poder constituinte e o delega a representantes especialmente eleitos. mais tarde. p. 1802 e 1804. 6 está declarado: ".. sob o ponto de vista jurídico. de 23 de janeiro de 1963. No Brasil. Os primeiros exemplos históricos são a Convenção de Filadélfia de 1787 e a Assembléia Nacional Francesa de 1789. Na República foi outorgada. O poder constituinte se manifestou posteriormente inúmeras vezes. outorgada pelo Imperador D. Durante a República. surgida com o constitucionalismo americano e europeu. através da Junta Militar e do Presidente da República. dissolvida pelo Imperador D.

As Constituições rígidas estabelecem o órgão competente para modificar as suas normas. proibe a reforma durante o estado de sítio e o estado de emergência. surgida da manifestação do Poder Constituinte do Presidente da República. não obstante o procedimento rígido a ser seguido. constantes das cláusulas 1. São os chamados limites processuais. foi bastante fácil a aprovação de emendas constitucionais. ratificou o projeto e introduziu várias emendas. com o objetivo de consolidar a nova ordem estatal. na esteira deixada pelas Constituições de 1934 e 1946. Mas logo se constatou que esta imutabilidade era impossível de ser sustentada diante da evolução social. ao invés. 4. por meio de proposta de emenda. A anterior Constituição brasileira. esta será procedida pelos dois Conselhos renovados por eleição (art. o qual.bléia representativa do povo. Este só pode desencadear o processo. pretenderam-se eternas. outro grupo de limitações formais é constituído pelas proibições de caráter temporal. É conhecido o exemplo do art. o da revisão constitucional. Em qualquer dos casos. há uma competência jurídica e. Dizem respeito à competência. 87. Algumas vezes. p. cit. Daí a existência do poder incumbido de levar a cabo esta tarefa: o poder reformador. cujo art. como tal. No Brasil. logicamente sujeita a limitações. de 7 de dezembro de 1966. através do Ato Institucional n. Há momentos em que a modificação por alguns desses caminhos não é possível de ser concluída. inexistem limitações jurídicas ao seu exercício. V. as Constituições. de 1977 a 1982. No Brasil. qual seja. até o ano de 1808. 118 parece contradizer a tese ao declarar que "a Constituição Federal pode ser revista a todo o tempo. tendentes a tornar a alteração constitucional mais difícil do que a da lei ordinária. 89 da Constituição francesa de 1958. assim que editadas. que proibe o início de reforma. encontra-se uma forma mista na Constituição de 1967. e o do art.. já foi devidamente esclarecido que se trata de uma energia ou força social. art. 22.a da Seção IX. inclusive com o recurso ao referendum (ou plebiscito). 120). aqui. Convém acrescentar. Conseqüentemente. ou o seu prosseguimento. Exemplo mais citado é o da Constituição francesa de 1830. as quais consistem em normas permanentes. conforme já foi visto no item anterior. Portanto. o Texto Constitucional contém norma proibitiva de reforma de alguns ou de todos os seus dispositivos por um prazo determinado. É certo que não é só pela aprovação de emendas que uma Constituição pode ser alterada. o art. parágrafo final. quorum para aprovação e outros. no caso de ocupação total ou parcial do território metropolitano da França por tropas estrangeiras.000 cidadãos suíços com direito de voto pedirem a revisão total. em que possa estar ameaçada a livre manifestação do órgão reformador. Já a Constituição imperial . bem como o procedimento a ser observado. Finalmente. é um poder instituído na Constituição. Mas isso não se deu ao acaso. Georges Burdeau. que as emendas não são sancionadas pelo Presidente da República. Num primeiro momento. se a maioria dos votantes optarem pela revisão. ou se 50. Todas as Constituições delimitam o poder reformador. aplicáveis a conjunturas anormais ou especiais. LIMITAÇÕES AO PODER DE REFORMA CONSTITUCIONAL Nas considerações sobre a natureza do poder constituinte originário. 6. inclusive com a observância de prazos fatais (sem mencionar aqui as condições políticas). O poder de reforma constitucional. iniciativa. tornando-se necessário trilhar por outro. total ou parcialmente". Georges Burdeau justifica a validade da proibição pelo fato de a invasão paralisar o exercício da soberania nacional. que dependeu da aprovação do Congresso. sendo-lhe vedada qualquer outra intervenção. suscetível de análise pelas ciências sociais e políticas. Contudo. da Constituição americana proibia a propositura de emenda das matérias de interesse dos Estados escravagistas. Assim. 94 da Constituição francesa de 1946. no caso em que uma seção da Assembléia Federal decretar a revisão total e a outra seção se opuser. existem limites formais.a e 4. ainda mesmo a Constituição suíça. previsto pela própria Constituição. Algumas Constituições contêm limitações circunstanciais. Droit constitutionnel. 1. Ela modifica-se também pelo desenvolvimento progressivo da jurisprudência e pelo surgimento de novos usos e costumes.

b) superação revolucionária de . As limitações materiais são as proibições de emendas referentes a determinados objetos ou conteúdos. da Constituição brasileira de 1891. Sua virtualidade jurídica se reduz a zero nas seguintes hipóteses: a) a cláusula proibitiva é desrespeitada. 89. os direitos humanos e a igualdade de representação dos Estados no Senado. muitos publicistas as combatem. III . 60 § 4. ou seja. V da Constituição dos Estados Unidos e pelo art. art. c) trata-se de um "renascimento" do direito natural perante o positivismo jurídico. elas se exteriorizam nas chamadas "cláusulas pétreas" expressas. 2. art. que dispõe: Art. querer isolar de qualquer possibilidade de alteração ulterior determinados assuntos estruturais ao Estado. Estas são proibições fixas e transitórias. 95.a separação dos Poderes. Mas existem outras limitações temporais periódicas. as quais retiram da área reformável as matérias nelas designadas. fenômeno que dá lugar às chamadas "cláusulas pétreas". as cláusulas pétreas fazem desaparecer essa função. Todas elas também proibem emendas tendentes a abolir a Federação. secreto. al. "irreformáveis" ou "eternas". talvez a maioria dos doutrinadores esteja a favor de sua validade. é possível mencionar os arts.a forma federativa de Estado. que é freqüente o constituinte originário. então. Vê-se. ainda atuando sempre no âmbito do direito vigente". Podem ser explícitas e implícitas. a qual não deve servir de fundamento para obstaculizar os reformadores constituintes futuros.o voto direto. cujas normas proibitivas permanecem sempre em vigor. tais como a forma de governo. diante dos inúmeros exemplos dados. paradoxalmente. Por esses motivos Vanossi conclui pela inutilidade e relatividade jurídica das cláusulas pétreas expressas. Durante os períodos estabelecidos. universal e periódico. e a reforma do conteúdo proibido torna-se eficaz. A proibição de mudança da forma republicana de governo foi estabelecida na Lei Constitucional francesa de 14 de agosto de 1884. Sem embargo de serem as cláusulas pétreas freqüentemente inseridas no Texto Constitucional. "não se compreende porque o Estado não poderia. sem falar da de 1937. 3). Cláusulas Pétreas A polêmica entre os autores surge com relação a essas limitações de fundo ou materiais. 6. modificar igualmente em forma substancial seu próprio ordenamento supremo. 174). São questões de fundo e não formais. e) argumento de Biscaretti: admite-se que um Estado pode decidir sua própria extinção.do Brasil proibiu qualquer reforma durante o prazo de quatro anos (art. que não chegou a ser praticada na sua quase-totalidade. é uma questão de crença. art. 79. A Lei Fundamental de Bonn proibe emenda aos artigos que estabelecem a Federação. No primeiro caso. 137 (texto de 1971) e 176 (texto anterior) da Constituição portuguesa salazarista. sua própria Constituição. IV .os direitos e garantias individuais. Entre os raros exemplos encontrados no direito estrangeiro. sendo incapazes de superar as eventualidades críticas. Esta última hipótese é ilustrada pelo art. Essas limitações expressas encontram muitos defensores. A mesma proibição consta de todas as Constituições brasileiras republicanas. 60 do Texto Constitucional. com vigência perante os órgãos do Estado e acatamento comunitário. b) elas não conseguem se manter além dos tempos normais e fracassam nos tempos de crise. Atualmente. Entre estes. a organização federativa. temos o art. o dispositivo impeditivo perde eficácia. e reproduzida na Constituição de 1946.1.o. transcorrido o prazo fixado. os direitos fundamentais do homem e a forma de governo democrático (art. Cada geração deve ser artífice de seu próprio destino. "intocáveis". § 4. 90. não se pode reformar a Constituição. II .o.o Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: I . declarando serem os principais: a) a função essencial do poder reformador é a de evitar o surgimento de um poder constituinte revolucionário e. e Constituição de 1958. por razões políticas. tachando-as de inúteis e até contraproducentes. o jurista argentino Jorge Reinaldo Vanossi alinha uma série de argumentos contra elas. d) antes de ser um problema jurídico.

3.. 4. neste caso.a) as referentes ao titular do poder reformador. segundo o ensinamento de Kelsen. Nelson de Sousa Sampaio. Por tratarem de assuntos de tamanha magnitude. Já o constitucionalista francês Maurice Hauriou fala de uma "superlegalidade constitucional". cit. a norma excluindo qualquer emenda tem de ser considerada válida também". ainda mesmo aquele que procura retirar o problema do âmbito jurídico para caracterizá-lo como questão de crenças. na hipótese (não conhecida) de expressa previsão constitucional. 23. seriam modificáveis por um processo bastante dificultoso e solene (arts. Estes decorrem do espírito da Constituição e de uma lógica que deve presidir as suas reformas. para demonstrar a sua tese.inválido por sua própria natureza um dispositivo proibindo alguma emenda. o argumento não valeria para combater a cláusula pétrea expressa. A crença pode servir de fundamento ao político ou ao legislador para proibir a modificação de determinada norma constitucional. também. isto é. apóiam-se em razões metajurídicas. o caminho técnico aconselhável é não estabelecer expressamente cláusulas ou conteúdos pétreos. Jorge Reinaldo Vanossi. p. Muitas vezes acontece o fato de serem desrespeitados os preceitos constitucionais referentes à reforma da Constituição. na indicação de quais sejam as cláusulas proibitivas implícitas. Todos os argumentos já arrolados contra a cláusula pétrea expressa podem ser também invocados contra a cláusula implícita. "é juridicamente impossível a reforma de uma Constituição ou preceito constitucional declarado irreformável". e declararse . Finalmente. indica quatro categorias de normas intangíveis: 1. e ulterior modificação do conteúdo proibido. Nesta Constituição vislumbram-se dois tipos de normas: as formalmente constitucionais e as materialmente constitucionais. que cuidam de assuntos outros que não os relacionados com a estrutura do Estado. Não há razão jurídica para interpretar as duas normas de modos diferentes. A mesma objeção pode ser oposta ao argumento de Biscaretti (quem pode o mais pode o menos): é juridicamente impossível que um Estado decida sua própria extinção. elas discorrem sobre a própria substância do Estado. Buenos Aires. 1975. Já para aquelas normas formalmente constitucionais. com exceção do de Biscaretti. Hans Kelsen. Todos os argumentos. Teoria constitucional. Como é sabido. 174 a 177). Existem outros. os princípios su- .toda a Constituição. tratando longamente do assunto. Há um misto de normas flexíveis e rígidas. que compreende. Para Vanossi. 24. são casos de modificação revolucionária da ordem jurídica. do mesmo modo que podem ser invocados princípios jusnaturalísticos. Maior polêmica existe em torno dos limites implícitos ao poder reformador. por parte dos seus defensores. sob o ponto de vista do direito a ser posto. c) derrogação da norma constitucional que estabelece a proibição. a não ser. p. Os argumentos são ponderáveis. 188-92. O caráter semi-rígido da Constituição de 1824 serve perfeitamente de exemplo para ilustrarmos as idéias defendidas por Vanossi. 332. O que o constituinte deve fazer. 1. ficando estes mais protegidos de posteriores reformas. Na General theory of law and State. mediante procedimento regular. casos em que a criação normativa desrespeita o direito positivo. sim. talvez. 2.como alguns escritores fazem . é criar na Constituição escrita diversas categorias de normas levando em consideração as suas possibilidades de revisão ou reforma. sobre os limites e atribuições do poder político. a ser criado pelo legislador.a) as concernentes ao titular do poder constituinte. Teoría general dei Estado. mas o principal é o que aponta para a incerteza ou desacordo. de tal forma que alguns conteúdos resultem mais fáceis de serem modificados do que outros. a sua modificação se dava da mesma forma para a elaboração da lei infraconstitucional ou ordinária (art. t. 178). com referência à conclusão de Vanossi. cabe observar que todas as hipóteses por ele relacionadas.a) as relativas ao processo da própria emenda ou revisão constitucional. p. sobre a inutilidade e relatividade jurídica da limitação da reforma. em que desaparece a própria norma proibitiva. Mas. Depalma. tampouco defender a existência implícita dos mesmos. portanto.a) as relativas aos direitos fundamentais. E. 259: "Se a norma da Constituição que toma uma emenda mais difícil é considerada obrigatória para o órgão legislativo.

Ed. Nelson de Sousa Sampaio. na parte final.. p.. 2. que alterou as regras da Constituição de 1946 sobre a reforma constitucional e transferiu o poder reformador para o governo. o titular do poder reformador. que encontram oposição da maioria dos juristas. Nelson de Sousa Sampaio. 7. Além de outros. cit.. cit. seja de que matiz for. Este autor afirma ser redundante o art. Maurice Hauriou. e que tivesse em vista a extração do sistema dos princípios que. comum a todos os ordenamentos de Constituição rígida. 25. 117-8. Madrid. desrespeitados. ora vigente. de novos ordenamentos jurídicos. 27. O poder de reforma. Reus. ou seja. o da publicidade do imposto. 26. implicariam a ruptura da ordem constitucional. p. cit. CarL Schmitt. 150 da Carta de Hessen. 102. de consagrar em normas jurídicas as únicas capazes de garantir estabilidade e permanência à nova situação. 94. A idéia central que parece presidir a esta distinção é a de que quem determina o conteúdo fundamental da Constituição é a força política ou social. Mais recente foi a Lei Constitucional francesa de 3 de junho de 1958. Bahia. respectivamente. seria possível concluir pela irrevogabilidade dos dispositivos que contêm tais proibições. cit. O poder de reforma constitucional. O artigo menciona princípios constitucionais irreformáveis. Teoria de la Constitución. algumas das divergências hoje existentes no elenco das cláusulas implícitas apontadas pelos autores seriam explicadas em razão das peculiaridades de cada direito positivo considerado. o nazismo alemão e a V República da França.. O poder de reforma. A aparência de continuidade legal foi a forma usada para mascarar a manifestação de um poder constituinte revolucionário. p. porém. Uma cláusula proibitiva implícita. Hans Kelsen.. então presidido por De Gaulle. esta norma tem sido desrespeitada. Uma verdade jurídico-formal não pode ser invalidada por fatos da realidade social. houve criação de novas Constituições. 1961. General theory of law and State. Apud Nelson de Sousa Sampaio. 2. de início. Nos sistemas positivos que estabelecem proibições expressas de emendas sobre determinada matéria. 28. p. 88. salvo expressa autorização constitucional. como aconteceu na Alemanha nazista. Princípios de derecho público y constitucional. Em um segundo instante o de que se cuida é de formalizar. Afirma ele ainda que se trata de um novo caminho a ser explorado. Por outro lado. o da separação de poderes entre a autoridade administrativa e a judicial e o da hierarquia administrativa. 325-8. sendo característico dos princípios existir e valer sem texto escrito. 108. as considerações jusnaturalistas. Na vida política dos Estados. ed. tem vindo à tona mais modernamente uma distinção entre o poder constituinte material e o formal. Cf. p. é a que estabelece o órgão competente para a modificação constitucional. o princípio da igualdade. . MODERNAS TENDÊNCIAS Ao lado dos conceitos de Constituição material e formal mais antigos. O titular do poder reformador não pode delegar as suas atribuições nem renunciá-las a favor de qualquer outro órgão. que declara "também este próprio artigo não pode ser objeto de uma reforma constitucional". englobados aí os movimentos militares ou populares ou ainda qualquer órgão ou grupo que toma a grave decisão de romper com a ordem anterior. ed. são os princípios da ordem individualista contidos nas Declarações de Direitos da época revolucionária. como mostra o sucinto ensinamento de Pontes de Miranda: "alterar preceito que postula a inalterabilidade de outro é alterar essoutro.. e de que resultou a Constituição de 1958. Parece ser viável a construção de uma teoria das cláusulas pétreas implícitas. desde que os estudiosos tentassem formulá-la a partir do direito positivo de determinado Estado. porque torna possível alteração que era impossível orça por alterar". Em ambos os casos. p. ao serem concedidos plenos poderes a Hitler por meio da Lei de 24 de março de 1933.periores à Constituição escrita. seriam afastadas. Assim.

de Constituição em todos os Estados. Diz ele que mesmo nessa hipótese.Vê-se assim que o órgão incumbido de fazer a Constituição não goza de uma liberdade plena. para o que várias opções jurídico-políticas se mostram viáveis. sem embargo de haver plúrimas modalidades de erigir o sistema de direitos fundamentais. TÍTULO II TEORIA DA CONSTITUIÇÃO CAPÍTULO I CONSTITUIÇÃO SUMÁRIO: 1. Conceito. Posição hierárquica superior das normas constitucionais em relação às infraconstitucionais. em razão de este termo ser equívoco. 6. É necessário desdobrá-los. 9. O poder constituinte. Isto significa dizer que há diversos ângulos pelos quais a Constituição pode ser encarada. 4. Em última análise a sua maior ou menor legitimidade deflui da maior ou menor correspondência com os princípios que ditaram a sua convocação. Cremos que o desdobramento entre esses dois momentos constituintes está fadado a desempenhar uma influência muito grande no processo de legitimidade constitucional. Constituição em sentido muito amplo. Constituição em sentido formal. 8. ou mesmo pela falta de sua soberania. decidir-se por uma Constituição não-democrática. Isto significa dizer que não poderia ela no ápice de um movimento de cunho democrático. 1. Constituições rígidas e flexíveis. Constituições escritas e costumeiras. Nada obstante isto não se vá apressadamente inferir a imutabilidade do poder constituinte formal. Só a Constituição formal é que vai conferir definitividade aos órgãos que aparecem até então como provisórios. Jorge Miranda averba: "Distinguimos entre um poder de autoconformação do Estado segundo certa idéia de direito e um poder de decretação de normas com a forma e força jurídicas próprias das normas constitucionais. Um primeiro em que o poder constituinte é só material e um segundo em que é simultaneamente material e formal. 3. Direito constitucional. política ou de garantia da constitucionalidade. responsável pela sua convocação. ou não. ainda que promanada de um poder constituinte democrático. conforme seja a postura em que se coloque o sujeito. Jorge Miranda exemplifica com a hipótese de ser democrática a idéia de direito prevalente. Com muito rigor técnico. Constituição em sentido substancial. conforme a acepção. Constituição em sentido material. O valor comanda a norma. 29. São duas faces da mesma realidade ou dois momentos que se sucedem e completam. 2. é dizer. Precede-o também historicamente porque há sempre dois tempos no processo constituinte: o do triunfo de certa idéia de direito ou do nascimento de certo regime e o da formalização destas idéias ou regime". que se legitima por si mesma. Jorge Miranda. Precedeo logicamente porque a idéia de direito precede a regra de direito. Critério mais relevante para o direito na conceituação de Constituição: o formal. Todos eles estão condicionados a uma futura convalidação pela nova Lei Maior. É que não basta apenas um conjunto de princípios para erigir uma Constituição. 5. CONCEITO Tentar oferecer um conceito de Constituição não é das tarefas mais fáceis de serem cumpridas. substancial ou formal. RDP 80:16. O poder constituinte material precede o poder constituinte formal.1. a opção política fundamental. o objeto ganha outra dimensão.. Não é toda obra. Seria como um poliedro . prestar-se a mais de um sentido. 10. ainda assim o poder constituinte formal estará adstrito a uma coerência com o princípio democrático. Existência. a forma que elege para agir sobre os fatos. o mesmo se dando com os atos de decisão política por eles baixados. que se atribua ao vocábulo. 7. e inegável talento de síntese. 5. de organização econômica.

Para compreendermos qual o alcance que ganha o termo "Constituição" nessa acepção. Para cada posição na qual o observador se deslocasse. Fala-se. Portanto. p. p. a Constituição parece ter um núcleo ou um centro que é comum a todos os conceitos. material. não lhe sendo possível examiná-la toda de uma só vez. CONSTITUIÇÃO EM SENTIDO MATERIAL Num segundo significado. Esta utilização. facetas diferentes dessa figura geométrica seriam vistas. se pode referir a uma determinada constituição de um ordenamento jurídico. incluídas aquelas outras normas as quais se pretendeu outorgar essa mesma categoria fundamental" (trad. quer pelo substancial. mesmo tendo em conta a sua acepção ambígua.que fosse examinado a partir de ângulos diferentes. 1. à qual se opõem a material e a substancial. para evitar complicações desnecessárias. por uma razão . ou até mesmo pelo material.. num sentido muito amplo. Exatamente assim ocorre com a Constituição. Centro de Estudios ConstitucionaleS. E embora conseguissem que seus criados. A compreensão em cada caso subjacente do que é o Estado e as Constituições atuais é com freqüência algo dado de antemão ou pressuposto e não algo explicitamente fundamentado" (Escritos de Derecho Constitucional. por mais que nela se encontrem amplas coincidências. naturalmente. e que tampouco examinaremos aqui. nesses casos. é dizer. pois. ed. Bastará esse papel para transformar em figueira o que é macieira? Não. A teoria atual do Direito Constitucional. ao documento ou aos documentos solenes expedidos pelo chamado Poder Constituinte e que contém os princípios que o próprio Constituinte estimou necessário consignar nos mesmos documentos. é atécnico ou acientífico. de um planeta. pelo que. constituição significa a maneira de ser de qualquer coisa. Portanto. do homem. Nessa acepção. ideal etc. 4) (trad. eis que alguns deles não têm muita importância no estudo do direito constitucional. ao chamado conceito formal da própria Constituição. 1992. feita pela linguagem comum. pelo menos. Madrid. CONSTITUIÇÃO EM SENTIDO MUITO AMPLO De qualquer maneira. pois ela varia conforme a ótica a partir da qual se vai visualizá-la. tomemos as palavras de Ferdinand Lassale. quer a tomemos pelo sentido formal. substancial. Para este importa a Constituição formal. cada um guarda para si a mesma idéia de que a Constituição é a estrutura íntima de um ser. todo e qualquer ente tem a sua própria constituição. do Autor). não é de se estranhar que o vocábulo "constituição" venha acompanhado dos mais diferentes qualificativos: formal. Não se pode dar um conceito único. no que diz respeito à organização do Estado e os direitos fundamentais dos governados. à sua ossatura mínima. reportando-se ao seu esquema fundamental. Não iremos examinar aqui todos os conceitos de Constituição. da mesma forma que se fala da constituição de um organismo vivo. Seu uso. da constituição de uma cadeira. fala-se de Constituição em sentido material ou Constituição material de um Estado. instrumental. determinados pelo conjunto de suas principais instituições. Hector Fix Zamudio. Konrad Hesse afirma que "esta questão não pode ser resolvida recorrendo-se a um conceito de Constituição de aceitação geral ou. La interpretación constitucional. 3. nada apresenta de próprio a qualquer ramo científico. sua particular estrutura. 15: "o problema é sumamente difícil devido as muitas diversas acepções que tem sido outorgadas à mesma Constituição. assim. 2. do Autor). que ainda nesse capítulo teremos a oportunidade de comentar. Apesar das diferenças existentes entre eles. não chegou a aclarar o conceito e a qualidade da Constituição até o ponto de alcançar um consenso suficientemente amplo para poder ser tido por uma "opinião dominante". 2. majoritariamente admitido. mas devemos deixar assentado que somente nos referiremos. vizinhos e conhecidos. na sua obra clássica O que é uma Constituição?: "Podem os meus ouvintes plantar no seu quintal uma macieira e segurar no seu tronco um papel que diga: "Esta árvore é uma figueira".

de solidariedade. O que é uma Constituição?. segundo esta acepção. a política.. Vê-se que a Constituição é tomada na sua acepção material. ativas e eficazes o bastante para informar todas as leis e instituições jurídicas de uma dada sociedade. religioso. entre os órgãos do Estado ou entre estes e os indivíduos. e não do dever ser do qual o direito faz parte. mas do poder. Augustin Perez Carrillo. 3. se versar. indispensável à sua concepção ou à sua permanência. a verdadeira Constituição de um país somente tem por base os fatores reais e efetivos do poder que naquele país reagem. traçam limites da ação do Estado. econômicas. São forças de cunho político. cingindo o . alterado. esta realidade com ele não se confunde. definem as competências dos seus órgãos superiores. 82: "As idéias de constituição como fatores reais de poder. De nada servirá o que se escrever numa folha de papel. mas sim nas relações fáticas reinantes de poder num Estado. examinando-se tão-somente o seu objeto. e não acerca do que deve existir como se dá com o direito. O mesmo acontece com as Constituições. p. vale dizer. vai muito para além disso: é o conjunto de regras que encerram o estatuto do Estado e o da sociedade perante o Estado. do Autor). Para Lassale. como conjunto de decisões políticas fundamentais e outras semelhantes não são aptas para os propósitos científicos.. p. "Fala-se em Constituição em sentido material por causa do objecto. A sua essência não repousa na "folha de papel". que conforma a realidade social de um determinado Estado. que representa a Constituição escrita". a essência da Constituição está no que denomina "fatores reais de poder" que regem a sociedade. e as Constituições escritas não têm valor nem são duráveis a não ser que exprimam fielmente os fatores do poder que imperam na realidade social: eis aí os critérios fundamentais que devemos sempre lembrar". cit. quando desse fruto. fundamentais. produzindo maçãs e não figos. CONSTITUIÇÃO EM SENTIDO SUBSTANCIAL Define-se a Constituição em sentido substancial pelo conteúdo de suas normas. enfim. Podemos dizer que Constituição material é o conjunto de forças políticas. da matéria. 110). o assunto tratado por suas disposições normativas. E dizer. fazendo-o respeitar o mínimo de garantias individuais. Se regular um aspecto fundamental da comunidade política. ela é definida a partir do objeto de suas normas. porque se fundam em elementos não normativos ou apresentam erros lógicos" (trad. a economia. estes destruiriam a fábula. abalaria as próprias vigas mestras do ente político. Ela é do universo do ser. ela não fará parte da Constituição. que é mera descritora da realidade subjacente. saber se uma dada norma jurídica é constitucional ou não. Se ela abrange aquilo que sempre tinha cabido na Constituição em sentido institucional. Se não satisfizer a este requisito de ser norma relativa às relações basilares. as forças reais que mandam no país. se não se justifica pelos fatos reais e efetivos do poder" (O que é uma Constituição?. 4. que formulam regras ou princípios acerca do que existe. a planta continuaria sendo o que realmente era e. ideológicas etc. será constitucional. do conteúdo que se realçam com a intensidade e a extensão da regulamentação. A Constituição nesta acepção procura reunir as normas que dão essência ou substância ao Estado. configurando a sua particular maneira de ser. 117. Ela se desvenda através de ciências próprias. 2. Em suma. Ferdinand Lassale. fará parte da Constituição. Pode-se. in verbis: "Os problemas constitucionais não são problemas de direito. Embora mantenha relações com o ordenamento jurídico a ela aplicável. p. tais como a sociologia. 4. La interpretación constitucional. se tratar da distribuição do poder dentro da sociedade. é dizer. confirmassem a inscrição existente na árvore de que o pé plantado era uma figueira. sobre algo que. aquelas que lhe conferem a estrutura. econômico.

Coimbra Ed.. la Constitución no puede dar "forma y modificación". cit.poder político a normas tão precisas e tão minuciosas como aquelas que versam sobre quaisquer outras instituições ou entidades. Las constituciones políticas no pueden injertarse en los hombres como se injertan los árboles. por seu turno. con otras palabras.meios esses que. leciona: "A traves de estas frases Humboldt deja claros desde un primer momento los limites de la fuerza normativa de la Constitución. pero carece de fuerza para producirla nueva. Donde estos presupuestos faltan.aqui en el sentido de "constitución jurídica" . permanecem estériles para siempre .surge la consecuencia. adotando a mesma postura de Humboldt. la que. aunque sean realizados. vêm a ser eles próprios fins em relação a outros meios que a ordem jurídica tem de prever" (Jorge Miranda.. Esta fuerza se basa exclusivamente en la naturaleza de las cosas. citado por Konrad Hesse. Manual de direito constitucional. conecte con las circunstancias de la concreta situación histórica. La Constitución . p. p.. Donde la naturaleza y el tiempo no han trabajado previamente es como si se atasen flores con hilo. 2.se dice más adelante . reciben . ed. si no quiere permanecer "eternamente estéril".. Wilhelm von Humboldt. Los provectos que la razón se esfuerza entonces por imponer. Así logra mantenerse modestamente. sin consideración a las circunstancias y fuerzas históricas. La razón tiene desde luego capacidad para conformar la materia existente. p. carecerá del germen imprescindible de fuerza vital. políticas o económicas de su época. La Constitución no es capaz de engedrar nada que no se halle ya en la disposición individual del presente. donde la Constitución ignora las leyes espirituales. t.. 2... no es posible tampoco orientar dicha fuerza.A partir del conjunto de la disposición individual del presente . Escritos de derecho constitucional. ". La norma constitucional puede ser operante cuando trata de construir . Pero con ello queda tambien precisado el carácter y la posible medida de la fuerza vital y de actuación de la Constitución. El primer sol de mediodia las agosta"". 68: "o’Ninguna constitución política . relacionando sus condicionaniieutos con la regulación jurídica inspirada por los criterios de la razón. 16 e 17). del objeto mismo al que se dirigen forma y modificación. 69). De aquella manera. sociales. la razón verdaderamente sabia las mueve a actuar tratando de orientarlas.no puede tratar de construir el Estado de modo por asi decir teórico-abstracto.. sólo puede prosperar aquella que surja dll enfrentaniiento entre el azar y la razón’. Konrad Hesse (Escritos..afirma Humboldt en una de sus primeras obras puede prosperar a la que la razón fundamente ya desde el principio según un plan trazado. Así pueden alcanzar duración y resultar útiles. donde no es posible despertar ninguna fuerza asentada en la naturaleza de las cosas. e o que avulta agora é adequação de meios com vista a um fim a disciplina jurídica do poder . siendo incapaz de hacer que llegue a producirse el estado que norma en contradicción con dichas leyes.

então a Constituição em sentido material será "o sistema daquelas normas que representam componentes essenciais da tentativa jurídico-positiva de realização da tarefa posta ao povo de um Estado de edificar o seu ordenamento integrador". para ser por su mismo objeto. se opone otra concepción que considera a la Constitución como la "ley" (no necesariamente jurídica) que regula y ordena la vida política de un Estado. como dijo Humboldt en otra ocasión. as preocupações sobre a contenção do Poder Estatal se afiguraram essenciais. Este conceito é importante em países. independentemente do lugar em que esteja. não é estranho que as normas relativas aos temas acima referidos tenham sido consideradas a essência da Constituição. Rudolf Smend. 39: "Por Constituição em sentido material entende-se em geral o conjunto das normas jurídicas sobre a estrutura. Normas constitucionais inconstitucionais?. en su capacidad para desarrollar y coordinar objetivamente estas fuerzas. es decir. Se se quiser delimitar o conceito não objetiva mas funcionalmente. . 129: "A esta concepción. isto é. característica del positivismo y del formalismo jurídico. então. Atlântida Ed. Nestas condições. p. como também dentro da própria Constituição formal. a Declaração Francesa dos Direitos do Homem e do Cidadão ao dizer que não possui Constituição aquele Estado que não consagre a separação dos poderes e os direitos individuais. Pode-se encontrar normas substancialmente constitucionais tanto fora da Constituição. atribuições e competências dos órgãos supremos do Estado. material de las relaciones sociales concretas". como a Inglaterra. Con otras palabras. Anote-se que a norma jurídica leva em conta a matéria que trata. para o momento. assim também como pelo caráter ideológico que essa empreitada pode assumir. Também pode haver direito constitucional material fora do documento constitucional". Este conceito implica na existência de uma essência constitucional. Passa-se. La definición más radical en este sentido es la de Lassale. Constitución y derecho constitucional. el orden global determinado. para quien la verdadera Constitución de un país no son más que las relaciones fácticas de poder reinante en él y no el "pedazo de papel que representa la Constitución escrita"". consigue fuerza y prestigio cuando aparece determinada por el principio de necesidad. a identificar aquelas normas que ostentam essa qualidade tão-somente por estarem na Constituição e aquelas outras que também formalmente constitucionais acrescem a isso o fato de serem substancialmente constitucionais. Esta separação é muito relativa porque a própria tarefa de encontrar o que seria substancialmente constitucional é muito ingrata.de cara al futuro las circunstancias radicadas en la estructura individual del presente. eis que as divergências sempre aparecem por interferências subjetivas de quem se lança a isso. Otto Bachof. É necessário escolher dentre os seus usos e costumes quais aqueles que compõem o ordenamento jurídico fundamental do país. algo que permita identificar com clareza quais as normas que pela sua própria natureza ou matéria dizem respeito à Constituição do país. Vê-se que. sobre as instituições fundamentais do Estado e sobre a posição do cidadão no Estado. la fuerza y la eficacia de la Constitución descansan en su vinculación a las fuerzas espontáneas y a las tendencias vitales de la época. p. A questão da relação do conceito material de Constituição com o direito supralegal deve por agora deixar-se aqui em suspenso. Por exemplo.. que não tem uma constituição formal.

mas somente através de processo especial submetido a requisitos mais severos. Portanto. mais expressivo que o requerido pelas leis ordinárias. com seu ordinário método de trabalho. como vimos anteriormente com a material. em primeira linha. não podem ser revogadas ou alteradas pela mesma forma que as leis simples. sendo que a Constituição ocupa o ponto mais alto. fazendo com que todas as demais normas que lhe vêm abaixo a ela se encontrem subordinadas. Com efeito. em países como o Brasil. a Constituição formal não procura apanhar a realidade do comportamento da sociedade. seria um conjunto de normas legislativas que se distinguem das não-constitucionais em razão de serem produzidas por um processo legislativo mais dificultoso. estabelecidos para essa missão. o ápice da pirâmide legal. Esta é uma realidade eminentemente normativa. Coimbra. a lei constitucional. chamado Assembléia Constituinte. mas leva em conta tão-somente a existência de um texto aprovado pela força soberana do Estado e que lhe confere a estrutura e define os direitos fundamentais dos cidadãos. Assim. a legislação. Posição Hierárquica Superior das Normas Constitucionais em Relação às Infraconstitucionais Dizer que existe tutela específica da Constituição significa afirmar que a Lei Fundamental se beneficia de um regime jurídico diferente. um processo formativo mais árduo e mais solene. 5. cuja tradição jurídica romana é marcante. Biscaretti ensina com acerto que as normas constitucionais não são emanadas dos órgãos legislativos normais. a sujeição do projeto de lei constitucional à aprovação popular (referendum). que. porém são formuladas por órgãos legislativos especiais. 5. além disso. isto é. a uma contraposição entre Poder Legislativo ordinário e poder constituinte ou de revisão constitucional. "Da Constituição em sentido material deve distinguir-se a Constituição em sentido formal. todavia. a preceitos por força dos quais normas contidas neste documento. são as leis hierarquicamente superiores e que dão validade e fundamento para todo o restante do ordenamento jurídico. neste sentido. dando lugar. de natureza não substancialmente constitucional. Esta dificuldade acrescida pode consistir em múltiplos fatores: a criação de um órgão legislativo com a função especial de elaborar a Constituição. 3. para obter aquela tutela especial e típica da Constituição. Estar juridicamente subordinada implica que uma determinada norma preva- . Por serem normas. ou por órgãos legislativos normais. consistente na sua supremacia sobre toda a ordem jurídica. vale dizer. Teoria pura do direito. p. dessa forma.. é um conjunto de normas jurídicas. mas sim instituem a maneira pela qual as coisas devem ser.. Nestas Constituições torna-se ocioso demandar se todas as normas que lá se encontram fazem parte também da Constituição substancial.1. surge o conceito formal de Constituição. 5. ou. ainda. ed. pode assumir qualquer conteúdo e que. e de votações repetidas e distanciadas temporalmente. como forma. Isto ocorre em todos aqueles casos em que determinadas regras jurídicas. não descrevem a real maneira de ser das coisas. segundo procedimento distinto dos costumeiros. Constituição. Arménio Amado Ed. eis que tudo que consta da constituição formal recebe o mesmo tratamento jurídico. convém observar que poderão verificar-se normas constitucionais apenas sob o aspecto formal. É dizer. as normas componentes de um ordenamento jurídico encontram-se dispostas segundo uma hierarquia e formando uma espécie de pirâmide. a exigência de um quorum especial. e também normas que se referem a outros assuntos politicamente importantes e.Todavia. Estas determinações representam a forma da Constituição. o mais importante é o conceito formal de Constituição. 310 e 311). serve para a estabilização das normas que aqui são designadas como Constituição material e que são o fundamento de direito positivo de qualquer ordem jurídica estadual" (Hans Kelsen. CONSTITUIÇÃO EM SENTIDO FORMAL Em sentido diametralmente oposto ao substancial. tenham sido inseridas na Constituição em sentido formal.

A norma que regula a produção é a norma superior. o conteúdo da norma a produzir. A norma fundamental . portanto. a norma produzida segundo as determinações daquela é a norma inferior. dado o caráter dinâmico do direito. Teoria. mas é uma construção escalonada de diferentes camadas ou níveis de normas jurídicas. esta norma representa o fundamento imediato de validade daquela. a jungir a seus férreos princípios toda a atividade jurídica submetida ao seu sistema.hipotética nestes termos é.. o fundamento de validade último que constitui a unidade desta interconexão criadora (Hans Kelsen. A ordem jurídica não é um sistema de normas jurídicas ordenadas no mesmo plano. negar executoriedade aos atos praticados contra seus comandos e até mesmo suprimir em definitivo uma lei inconstitucional. Mas também é possível que seja determinado. A supremacia das normas constitucionais é assegurada através de processos próprios. dá-se em razão deste próprio regime jurídico uma ascendência. A norma superior demanda obediência da subordinada. Na verdade. como visto. A sua unidade é produto da conexão de dependência que resulta do fato de a validade de uma norma. todo e qualquer Estado possui uma. Qualquer ato jurídico de natureza infraconstitucional padecerá do supremo vício de ilegalidade. denomina-se inconstitucionalidade. e assim por diante. Portanto. cit. p. de tal maneira que elas passam a conformar. que foi produzida de acordo com outra norma. EXISTÊNCIA. Mesmo nas sociedades primitivas. é determinada por outra. ainda. Como. situadas umas ao lado das outras. Isso pode operar-se por forma a que uma norma apenas determine o processo pelo qual outra norma é produzida. é na Constituição formal que pode ficar evidenciada a superioridade das normas constitucionais sobre as ordinárias. que qualifique . assim como por um regime jurídico constitucional. uma superioridade. O Estado há de se entender como estando sempre permeado pelo direito. Nos países que adotam Constituições formais. uma posição hierárquica superior das normas constitucionais sobre as infraconstitucionais. Por mais rudimentar que seja o desenvolvimento institucional do ente político. se há Estado. há um ordenamento jurídico que o embasa. pela maneira determinada por uma outra norma. no caso. A relação entre a norma que regula a produção de uma outra e a norma assim regularmente produzida pode ser figurada pela imagem espacial da supra-infra-ordenação. se apoiar sobre essa outra norma. até buscar finalmente na norma fundamental . 309 e 310). caracterizadas. pois. não procede o entendimento daqueles que se recusam a ver uma Constituição jurídica naqueles Estados que não consagram qualquer limitação ao Poder Público. assim. por um processo de elaboração mais dificultoso que o previsto para as leis ordinárias. Vê-se. sempre será possível identificar uma norma. que vêm negar aplicação. OU NÃO. uma norma somente é válida porque e na medida em que foi produzida por uma determinada maneira. isto é. O que se pode afirmar é que. QUE SE ATRIBUA AO VOCÁBULO Se se toma o vocábulo Constituição no sentido substancial. CONFORME A ACEPÇÃO. em razão de ser praticado contra a Lei Maior. ainda que puramente consuetudinária.pressuposta. O direito possui a particularidade de regular a sua própria criação. é forçoso ver a existência de normas jurídicas. DE CONSTITUIÇÃO EM TODOS OS ESTADOS. o qual. que a um regime especial para a sua produção corresponde. de outro lado. por seu turno. SUBSTANCIAL OU FORMAL.lece sobre a inferior em qualquer caso em que com ela conflite. 6. 6. cuja produção. de tal sorte que esta lhe deverá dar sempre inteiro cumprimento sob pena de vir a ser viciada. uma maior importância em favor das regras por ele beneficiadas. a moldar. em certa medida.

Isto porque. Muitas vezes. 1. a existência de um poder institucionalizado. os critérios de identificação das matérias constitucionais". deixa de o ser em outro momento histórico. tudo pode ser ou tornar-se constitucional. por outro lado. a designação dos pressupostos segundo os quais alguém poderá vir a exercer a autoridade. Sob tal perspectiva. quanto à força jurídica ou à hierarquia das mesmas dentro do sistema. a resposta deverá ser negativa. a mais relevante para o direito é aquela calcada no critério formal. A primeira é a de levar para o texto da Constituição aquilo que for essencial para a estruturação e funcionamento do Estado. por envolver um processo legislativo mais dificultoso para a elaboração de suas normas. A outra é a de consagrar no Texto princípios respeitantes a quase todas as áreas do direito: civil. à pergunta que indaga se todo Estado possui Constituição. vale dizer. de alguma forma. do sistema. Cano Lavagna. tanto no que se refere ao processo para sua produção. se no âmbito de uma dada organização política se considere que certas normas são particularmente importantes. Isto porque nem todos os Estados consagram a existência de um conjunto normativo diferenciado do ordenamento restante. o que é por esta entendida como matéria de extrema relevância. 205. podemos dizer que cada ordenamento. Abandonado este princípio metodológico. obrigando-o a ter um sentido ou outro. nada nos impedirá de classificar os Textos Constitucionais em função dos mais abstrusos critérios (tamanho. cor etc. não obstante. entretanto. devendo. Ele se refere aos aspectos reguladores do exercício da autoridade dentro de um Estado qualquer. porque alguns ordenamentos jurídicos não diferenciam normas constitucionais de ordinárias. um princípio qualquer pode representar um papel bem diverso do cumprido em outro.determinado indivíduo como chefe.). figurar no Texto Maior em uma dada época. cabe responder que sim. No mais. relativamente à sua estrutura. Nem sempre. Lavagna observa muito bem que o conteúdo de uma Constituição é elástico e. em determinado Estado. contém e revela. do ponto de vista prático nenhuma valia ofereceria. Portanto. em razão da adoção de princípios ideológicos diferentes. se por um lado pode apresentar-se como em si mesma espiritualmente gratificante. É certo. que há um mínimo com que todos estão de acordo em reconhecer como substancialmente constitucional. ainda que flexível. na medida em que a elas se faça corresponder um regime jurídico próprio. contudo. de forma desvinculada de uma determinada sociedade política. em última análise. aparecendo sempre como indispensável ao seu surgimento. 7. na sua totalidade. sob pena de sanções. . sociedades contemporâneas. Isto porque as classificações. p. isto é. em conseqüência. cumpre salientar que a exata delimitação do que seja substancialmente constitucional não nos pode ser fornecida. condicionadoras. v. político: "Não existe um critério absoluto para estabelecer aquilo que é constitucional e aquilo que não o é. devendo ser cumpridas. posto que em nada facilitaria o aclaramento da funcionalidade do sistema. Com efeito. Ademais. nunca poderão ser ignoradas pelo direito constitucional. ambas possuindo um mesmo regime jurídico. e uma outra que ordene serem sempre as ordens dele emanadas tidas por obrigatórias. um feixe de normas pertinentes. quisermo-nos referir a uma Constituição formal. Da mesma forma. comercial. e em que condições. haverá uma Constituição em sentido formal. Em um certo sentido. sendo o direito constitucional aquele em que se alicerça o Estado e. O que se constata é que há duas tendências que sempre exercem pressão sobre o Texto Constitucional. chegam a conclusões manifestamente diversas no que concerne à classificação de uma matéria como substancialmente constitucional. de alguma maneira. Se. desde que se tome a expressão no seu sentido substancial. Tal atividade. contrariamente. CRITÉRIO MAIS RELEVANTE PARA O DIREITO NA CONCEITUAÇÃO DE CONSTITUIÇÃO: O FORMAL Dentre todas as conceituações de Constituição. Istituzioni di diritto pubblico. tudo variará segundo o local e a época. a priori. as categorizações ou as conceituações apenas apresentam relevância diante do direito. 7. vitais. penal etc.

Embora esta ascendência seja hoje quase insopitável. Não se pode comparar a Constituição a um Código Civil ou Penal. tecnológicas etc. também. 8. se todas as normas costumeiras brotam da mesma fonte. sociológico. produzidas que são por toda a coletividade e não por um órgão especialmente designado para tal. isto é: sem se ir ao ponto de querer fazer da Constituição formal uma mera resultante das forças políticas. não se pode em conseqüência outorgar-lhes o tratamento. Há. religiosas. elas não se transformam. não se pode estabelecer entre elas a já mencionada necessidade de discriminá-las formalmente. cumpre ainda notar que o surgimento de uma Constituição em sentido formal somente se viabiliza se consagrada num texto escrito. econômicas. E dizer. Isto vai depender do conteúdo que ela vier a assumir e sobretudo da forma por que for vivenciada. Ora. El origen espiritual de esta petición era religioso "la representación bíblica del "pacto adquirió su significación actual bajo el poderoso estimulante de la idea del contrato social. por força das oscilações freqüentes com que as diversas questões econômicas. Teoría dela Constitución. uma vez que as correntes políticas e ideológicas não querem perder a oportunidade de inserir na Lei Maior todos aqueles valores que se lhe afiguram caros. As realidades sociológicas penetram na Constituição formal da mesma forma que esta. p. Essa origem do direito é que na verdade conta para classificá-lo como escrito ou costumeiro. em normas escritas. Na medida em que elas enfeixam regras que melhor ficariam em um programa de partido político e que poderiam em conseqüência ser perfeitamente promulgadas por via de legislação ordinária. Tanto assim que. por isso. en primer lugar. A Constituição não é portanto um instrumento em si mesmo conservador ou revolucionário. As Constituições costumeiras. Um outro ponto a salientar. 152: "La exigencia de un documento escrito y unificado para las normas fundamentales surgió. que é o de impedir que as Constituições ganhem uma imutabilidade. que imbuidas de un telos ideológico específico estaban . se alguém (que não seja o próprio órgão encarregado da produção legislativa) resolver reduzir a escrito as normas originariamente costumeiras de um certo povo. ainda que relativa. de normas superiormente hierarquizadas. econômico etc. a verdade é que este inchamento do Texto Constitucional é extremamente nocivo. sociais. aceita-se a idéia de que os constituintes não atuam em um vácuo político. embora sem se admitir que haja um determinismo unilateral. é a relevância emprestada pelos estudos modernos aos fenômenos que se cumprem ao nível da Constituição material. que vêm a ser aquelas que resultam da prática reiterada pelo povo de um costume constitucional. Karl Loewenstein. evoluem nos tempos modernos. pela força própria do normativo. culturais que vigoram em determinado momento. CONSTITUIÇÕES ESCRITAS E COSTUMEIRAS Ademais. culturais. Este alargamento tem outro inconveniente sério. portanto. influência esta que pode ser no sentido de precipitar tendências que já se faziam presentes no meio social. 8. tornam-se também expostas e vulneráveis às arremetidas que contra elas são feitas. que lhes é inerente. fenômenos de determinação recíproca. como também de retardá-las. acaba por exercer uma influência sobre o real. As normas costumeiras têm nascimento informal. vino a significar el documento específico en el cual estaban contenidas en un sistema cerrado todas las leyes fundamentales de la sociedad estatal. a mentalidade coletiva. Não se compreende a existência de normas formalmente constitucionais se não estiverem corporificadas em um texto escrito. com a consciência de ser juridicamente obrigatório. não se compatibilizam com a rigidez constitucional. Não é só o fato de ser um tema importante que pode justificar sua inclusão no Texto Constitucional. Não se podendo qualificá-las como juridicamente diferenciadas. con la Revolución puritana como protesta frente a la pretensión del Parlamento Largo de ejercer una autonidad absoluta e ilimitada.

de outro. el monarca absoluto sometiéndolo a restricciones y controles. que supuso elevar a la categoria de órgano estatal independiente o detentador del poder lo que en sí no era sino un segmento del orden total. fue dividida en diversas secciones o departamentos. equivale a desfazer a diferença que a princípio se estabeleceu. es decir. e não de uma qualificação jurídica real. por leis ordinárias). os quais vêm a ser aqueles referentes ao procedimento especial. ainda que contrária ao Texto Maior. O Legislativo comum tinha na verdade a condição permanente de Poder Constituinte. . para usar una figura de la época.destinadas a doblegar la arbitrariedad de un detentador del poder único . Con esta finalidad. siendo llamado Ley fundamental". para que ela seja modificada. Entretanto. as flexíveis. tuvo que ser domado. Onde está a diferença entre esse estatuto e as normas produzidas pelo Poder Legislativo constituído? Qualquer norma por este elaborada ganhava imediatamente a condição de constitucional. para em seguida tratá-lo segundo os princípios reservados às leis comuns. si ésta tiene el carácter de un estatuto" (Teoría general del derecho y del Estado. O critério utilizado para a diferenciação entre ambas diz respeito aos requisitos necessários para a reforma constitucional. nenhuma diferença formal apresentando tanto a atividade legislativa ordinária quanto a constitucional. Como já visto. total ou parcialmente. especial. é perfeitamente admissível questionar se possuía a significação objetiva de constitucional. cuidadosamente planeados de antemano. asignando a cada una de estas partes una actividad estatal especial. Todos estos dispositivos. quando se sabe que é destinado a regular a vida de uma sociedade em contínua mutação) e. hasta entonces monolítica. su soberanía. Constituições mutáveis. "Instrumento de Gobierno" o "Constitución". Certo que as Constituições podem ser escritas sem portanto serem rígidas. O Estatuto Albertino é o exemplo mais famoso. Constituições imutáveis (hoje em dia já se toma por absurdo que um Texto Constitucional se pretenda perpétuo. Se a história registra o exemplo de Constituições escritas e flexíveis. posto que as flexíveis não prevêem duplicidade de processos legislativos. previsto por uma Constituição rígida. por una persona individual. especialmente los preceptos por los cuales la modificación de la Constitución se hace más dificil que las leyes ordinarias. 147).por aquel tiempo representado usualmente. p. mediante leis constitucionais formais). La unidad orgánica del Estado fue entonces restablecida al combinar conjuntamente a estos detentadores del poder autónomos e independientes en la formación de la voluntad estatal. Chamar um texto de constitucional. México. de um lado. 1969. solo es posible si hay una Constitución escrita. O que tal distinção se propõe a registrar é a circunstância de certas Constituições escritas só poderem ser modificadas por um procedimento mais complexo e solene que aquele previsto para a elaboração de leis ordinárias (ou seja. Esto constituyó el principio de la independencia funcional. Explica-nos Kelsen que "una Constitución en sentido formal. enquanto outras admitem a sua modificação por um processo idêntico ao adotado para a produção legislativa (isto é. Apenas as Constituições rígidas são modificáveis por um procedimento especial. aunque no siempre. as categorias apenas apresentam significado no campo do direito se a elas corresponder um regime próprio. 9. Aquele corpo de normas se atribuía a si próprio a qualidade de constitucional. isso resulta do fato da qualificação que elas subjetivamente se conferiram. A distinção entre Constituições rígidas e flexíveis não significa que existam. el Leviatán. As primeiras são as rígidas e as segundas. fueron entonces incorporados en un documento específico que fue elevado con especial solemnidad al rango de ley.

el Derecho constitucional es el poder del Estado configurado jurídicamente. Ed. 2. A dificuldade existente na exata delimitação do campo do direito constitucional surge da circunstância de ser o vocábulo "constituição" de difícil conceituação. ed. 272). mas agravada com procedimentos mais dificultosos. ou é produto da atividade de órgãos legislativos ordinários. de uma Constituição rígida) pode implementar-se segundo dois sistemas diversos: ou ela é feita por órgãos especiais. nas quais o mesmo resultado se pode conseguir com os procedimentos legislativos normais. CONSTITUIÇÕES RÍGIDAS E FLEXÍVEIS A reforma constitucional (ou seja. DIREITO CONSTITUCIONAL O direito constitucional tem por objeto o estudo da Constituição. 11. já que. 10.. precisar os diversos significados da expressão constituição. Derecho constitucional. Derecho constitucional. p. p. p. cit.. convém. O papel dos princípios. compreendendo este. mudará também o conteúdo daquele" (trad. o direito administrativo. assim também variará a área de estudo do direito constitucional. 116: "Por eso. antes de tudo. com leis formais ordinárias" (Biscaretti di Ruffia. Biscaretti di Ruffia. cujo conteúdo pode modificar-se só com normas emanadas mediante procedimentos mais complexos e solenes do que aqueles previstos para as leis ordinárias (ou seja. Espécies de princípios 3 Espécies de . com maestria. o financeiro. se variam estes últimos. Derecho constitucional comparado. CAPÍTULO II CONSTITUIÇÃO COMO UM SISTEMA DE PRINCIPIOS E NORMAS SUMÁRIO: normas 1. Technos. o processual etc. asi también el mismo poder sólo adquiere sentido estatal por su vinculación al Derecho.9. É um ramo do direito público. salientando que a distinção entre Constituições rígidas e flexíveis não pretende uma contraposição entre Constituições de natureza imodificável e Constituições modificáveis. isto é. Paolo Biscaretti di Ruffia. É um termo equívoco que se presta a diversos significados. Manuel Garcia Pelayo. 10. enfoca o tema. De este modo. si bien el Derecho constitucional es inconcebible sin el poder. para abarcar este ou aquele campo da realidade. o que se faz é distinguir aquelas Constituições escritas. 148: "Para compreender com exatidão o que é Direito Constitucional. com leis formais constitucionais). Com a diferenciação entre Constituições rígidas e flexíveis "não se pretende contrapor às Constituições de natureza imodificável (o que seria absurdo em um texto fundamental destinado a regular a vida de uma sociedade humana em contínuo progresso) outras eminentemente mutáveis. de manera que no es solamente producto. de outras. o tributário. do Autor). sino también supuesto de la existencia política". diferentes dos legislativos ordinários. dentre outras disciplinas. 6. O direito constitucional vem a ser um estudo fundamentalmente voltado para a compreensão do texto jurídico singularíssimo denominado Constituição. Conforme se faça variar a sua abrangência.

Enrique Alonso Garcia. Civitas. as Constituições não são conglomerados caóticos e desestruturados de normas que guardam entre si o mesmo grau de importância. destacando entre todos. Não se contrapõem às normas. elas ascendem para uma posição que lhes permite sobrepairar uma área muito mais ampla. Normas constitucionais inconstitucionais?. quer quanto à intencionalidade normativa. Juntamente com as normas. Outras vezes. na verdade. al intérprete judicial. paradoxal. estes não se colocam. o que vale dizer que os princípios demandariam medidas de concentração em comparação com a possibilidade de aplicação direta das normas. La interpretación de la Constitución. 1. No fundo. Pelo contrário. além ou acima do direito. expresada en unos principios generales de Derecho. quer quanto à estrutura lógica. La unidad del ordenamiento es. una unidad material de sentido. pois. violar-se a . elas se afiguram estruturadas num todo. precisamente. o la Constitución los há declarado de manera formal. Eduardo Garcia de Enterria. contudo. a la jurisprudencia). 16: "Los intentos de clasificación de los preceptos constitucionales según su pretensión de validez han sido multiples y probablemente seguirán siéndolo. sobre todo. Otto Bachof. que vislumbra na relação entre normas e princípios uma rigorosa distinção qualitativa. à primeira vista. pois. Centro de Estudios Constitucionales. fazem parte do ordenamento jurídico. 55: "Esta questão pode parecer. pelo qual não se acentua a diferença qualitativa entre princípios e normas. As normas jurídicas é que se dividem em normas-princípios e normas-disposições. p. perdem densidade semântica. 2. Ninguna norma subordinada . mas tão-somente se insiste no grau tendencialmente mais abstrato dos princípios em relação às normas. na medida em que perdem o seu caráter de precisão de conteúdo. 98: "La Constitución asegura una unidad del ordenamiento esencialmente sobre la base un "orden de valores" materiales expreso en ella y no sobre las simples reglas formales de producción de normas. Ainda assim. p. Bastaría con recordar las clasificaciones de los derechos fundamentales desde la célebre tripartición de Jellinek para caer en la cuenta de que la regla general es la multiplicidad de tipos e normas constitucionales". que o al intérprete toca investigar y descubrir (sobre todo.Embora muito aceita a distinção entre normas e princípios. uma lei constitucional não pode.y todas lo son para la Constitución . é dizer: todas as normas apresentam o mesmo nível hierárquico. mas tão-somente aos preceitos. Fica claro. na verdade. Os autores prendem-se a mais de um critério. ela nem sempre é fácil de ser firmada. sem embargo de manter a sua unidade hierárquico-normativa. p. 1984. pois. que. em carga normativa. nada obstante as singularidades que cercam os princípios. naturalmente. são normas tanto as que encerram princípios quanto as que encerram preceitos. La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional. unos valores sociales determinados que se proclaman en el solemne momento constituyente como primordiales y básicos de toda la vida colectiva. é possível identificar o fato de que certas normas. manifestante. há o critério da separação radical. Em outras palavras. o que se evidencia é a aplicabilidade. por la decisión suprema de la comunidad que la ha hecho. Finalmente. ganham como força valorativa a espraiar-se por cima de um sem-número de outras normas. O que elas perdem.podrá desconocer ese cuadro de valores básicos y todas deberán interpretarse en el sentido de hacer posible con su aplicación el servicio. isto é. a dichos valores". O mais habitual é o grau de abstração.

la decisión por las autonomías territoriales de las nacionalidades y regiones. p. de obrigatoriedade jurídica em virtude de uma contradição com um preceito de grau superior do mesmo documento constitucional". 98-9: "Se proclaman así estos preceptos "decisiones políticas fundamentales". la decisión por el principio de legalidad etc. 3. De acordo com esta premissa. Período 2. Constituição da República Federal da Alemanha)". Teoria geral do Estado. la decisión por la Monarquía parlamentaria. p. por exemplo. Direito constitucional. só o legislador constituinte tem competência para estabelecer exceções à unidade hierárquiconormativa dos preceitos constitucionais (ex. ed. caberá examinar primeiro a tese segundo a qual um preceito do documento constitucional pode ser inconstitucional e carecer. p. Almedina. É deste entrelaçamento que o todo constitucional sai fortalecido. no caso de semelhante contradição. la decisión por la libertad y por la igualdad.. 69) que o sentido útil assinalado ao princípio da unidade da constituição é o de unidade hierárquico-normativa. dentro de la indisoluble unidad de la Nación espanhola. J. 118: "Já houve oportunidade de se afirmar (cfr. debatida por Krüger. Coimbra. 4. da "mudança de natureza" de uma norma constitucional. Reinhold Zippelius. en la terminología de Schmitt. Eduardo Garcia de Enterria. o preceito constitucional que permite aos deputados utilizar os meios de comunicação públicos sem ter de pagar bilhete (Art.. O princípio da unidade hierárquico-normativa significa que todas as normas contidas numa constituição formal têm igual dignidade (não há normas só formais nem hierarquia de supra-infraordenação dentro da lei constitucional). Gomes Canotilho. o fato é que por constitucionalistas tão ilustres como Krüger e Giese foi defendida a opinião de que. decisiones que fundamentan todo el sistema constitucional en su conjunto: la decisión por la democracia. nomeadamente uma norma só formalmente constitucional. por isso. supra.: normas de revisão concebidas como normas superconstitucionais)". Parte 3. mereceria reflexão. a norma constitucional de grau inferior seria inconstitucional e inválida. Contudo. la decisión por el Estado de Derecho y por el Estado social de Derecho. J. la decisión por un sistema formal de libertades.si mesma. Afasta-se qualquer idéia de plenitude lógica do ordenamento constitucional e qualquer idéia valorativo-integracionista. não pertençam á Constituição num sentido material ou histórico. 18. e pondo também de parte a questão da competência judicial de controle. cit. Abstraindo por agora da hipótese. conducente à idéia de constituição como ordem de valores. portanto. El carácter básico y fundamentante de estas decisiones permite incluso hablar (como ha hecho Bachof y ha recogido ya la jurisprudencia del Tribunal Federal Constitucional . La Constitución. 36: "Por outro lado. poderia suceder que uma norma constitucional de significado secundário. os documentos constitucionais escritos podem conter preceitos secundários ao lado das normas fundamentais do Estado e que. p. fosse de encontro a um preceito material fundamental da Constituição: ora.

os princípios ficam à mercê de uma legislação integradora que lhes dê eficácia. 2. la cual no es. concepto con el que se intenta subrayar. pues. la primacía interpretativa absoluta de esos principios sobre los demás de la Constitución y el limite (constitucional. ao depois. Outras vezes. sobre todo. no es ordenación de la totalidad de la cooperación social-territorial (bebietsgesellschaftliches Zusammenwirken).alemán. y constituyen. 168) que suponen a la reforma constitucional. O PAPEL DOS PRINCÍPIOS Aos princípios costuma-se emprestar as seguintes funções. Primeiramente. y sólo el juego global de todos produce el conjunto de la conformación concreta de la Comunidad por parte de la Constitución. resulta saliente a função ordenadora dos princípios. el Tribunal Supremo americano) de posibles "normas constitucionales" (verfassungwidrige Verfassungsnormen). na medida em que tenham condições para serem auto-executáveis. Como tampoco es una unidad sistemática y ya cerrada. surgem os princípios jurídicos fundamentais que. por fuerza. como unidad. No primeiro caso. si se destacan como primarmos en todo el sistema y protegidos en la hipótesis de reforma constitucional. mais adiante. sobretudo nos momentos revolucionários. destilando o seu conteúdo por diversos setores da vida social. Em primeiro lugar. presentan. na sua definição. ainda. 1. aunque con menos énfasis dogmático. os princípios procuram ganhar uma aplicabilidade cada vez maior. p. en este sentido. intentar determinar aquí. Exercem. a partir dos quais extrair-se-ão os preceitos que. uma ação tanto no plano integrativo e construtivo como no essencialmente prospectivo (conferir. sus elementos se hallan en una situación de mutua interacción y dependencia. na sua função prospectiva. ESPÉCIES DE PRINCÍPIOS Canotilho desdobra em quatro modalidades principais os diversos tipos de princípios. são feitas em nome de poucos princípios. naturalmente. como antes ya. como hemos visto: art. Esos principios. encontrando uma recepção expressa ou implícita no Texto Constitucional. Sin embargo. y que el Derecho constitucional se halla orientado en mucha mayor medida hacia la coordinación que no hacia el deslinde y el acotamiento". são princípios historicamente objetivados e progressivamente introduzidos na consciência. Ello no significa que este juego global se halle libre de tensiones y contradicciones. Exemplo destes últimos seria o princípio democrático. Konrad Hesse. una "enérgica pretensión de validez". los principios jerárquicamente superiores para presidir la interpretación de todo el ordenamiento. As revoluções. cuyo alcance no es posible. No segundo caso. Escritos de derecho constitucional. en absoluto. por ello. 18: "La Constitución. normas programáticas). simple "ejecución constitucional". os princípios desempenham uma ação imediata. no mais das vezes. mais direta e concretamente regerão a sociedade e o Estado. cuja maior conformação da vida social pode ir sendo adquirida na proporção em que se for fazendo uso dele. comenzando por la de la Constitución misma". en frase de Bachof que más atrás hemos citado. pero sí que la Constitución sólo puede ser comprendida e interpretada correctamente cuando se la entiende. São princípios que exercem uma função tanto no seu aspecto positivo . bien sea ésta de tipo lógico-axiomático o bien basada en una jerarquia de valores.

de modo tal. . os princípios políticos constitucionalmente conformadores são normativos. a norma jurídica. Costuma ficar ao alcance do legislador o exercício de um verdadeiro poder discricionário quanto à possibilidade de as concretizar. exerce uma influência recíproca. Por eles é que a Constituição fundamentalmente assume as suas opções políticas mais importantes. são rectrizes e operantes. b) Normas constitucionais preceptivas e normas constitucionais programáticas. o princípio do livre acesso aos direitos e aos Tribunais. surgem os princípios constitucionais impositivos. para por si só. Já as normas de garantia visam a conferir cumprimento às primeiras. non bis in idem. Voltam-se a transformações não só da ordem jurídica mas também das estruturas sociais e da própria realidade constitucional. Em função disto. a norma programática já reúne requisitos. Os órgãos encarregados da aplicação do direito devem tê-los em conta. também o princípio da imparcialidade da Administração. A seguir. 3. ainda. Cite-se o princípio da publicidade dos atos jurídicos. Reversamente. sobretudo ao Legislador. que são aqueles que explicitam as valorações políticas fundamentais do legislador constituinte. À moda dos princípios jurídicos gerais.quanto no negativo. na precisa linguagem de Canotilho. têm sempre uma força vinculante. caracterizados por impor aos órgãos do Estado. ou. mesmo porque são múltiplos os critérios pelos quais as normas constitucionais podem ser classificadas. seja em atos inequivocamente conformadores. à estruturação da sua ordem econômico-social. As primeiras são instituidoras do dever e as segundas. Vamos passar em revista algumas destas classificações: a) Normas constitucionais materiais e normas constitucionais de garantia. o que os torna particularmente relevantes nos "casos limites" (Estado de Direito e de não-direito). Exemplos: nullum crimen sine lege. São princípios que se referem à forma de Estado. ESPÉCIES DE NORMAS São diversas as classificações propostas pelos autores. Outrossim. Saliente-se. a poder dizer-se ser a liberdade de conformação legislativa vinculada pelos princípios jurídicos gerais. mesmo sem condições de ser imediatamente aplicada. Em seguida. funcionar como critério de interpretação de outras normas preceptivas. a realização de fins e a execução de tarefas. o legislador se encontra estreitamente vinculado à sua aplicação. As normas constitucionais materiais revelam a idéia de direito modeladora do regime ou a decisão constituinte. seja em atividades interpretativas. operam. próprios das normas programáticas. que também sejam eles que sofram maiores alterações por ocasião das revoluções. por exemplo. Quanto a estas últimas. há a frisar-se que conferem elasticidade ao ordenamento constitucional e têm como destinatário o Legislador. São conhecidos também por normas programáticas. o fato de as normas preceptivas atuarem como verdadeiros comandos-regras em oposição aos comandos-valores. Mesmo quando não seja apto a fundamentar neles recursos de direito público. São princípios mais voltados à estatuição de garantias para os cidadãos. normas programáticas são as que não reúnem condições de uma integral aplicação de imediato. É bom notar que tanto as programáticas quanto as preceptivas fazem parte da mesma categoria. pelo menos. em conseqüência. na medida em que. examinemos os princípios politicamente conformadores. É natural. Mas inequivocamente apresentam uma vertente importante na sua função positiva. Uma quarta categoria de princípio vem a ser a dos princípios-garantia. à estruturação do regime político. o que significa dizer. in dubio pro reo. não ficam na dependência de condições institucionais ou de fato. Esta distinção equivale aproximadamente à que é feita entre normas primárias e normas secundárias. As primeiras são as que podem produzir seus efeitos de imediato. mesmo frente ao próprio Estado. asseguradoras de uma pena na hipótese de não-cumprimento.

Aplicação das normas constitucionais no espaço. dentre eles Jorge Miranda. INTERPRETAÇÃO A interpretação. assim que entrada em vigor a Constituição. complementarmente. III) Elas fixam directivas ou critérios para o legislador ordinário nos domínios sobre que versam . Convém aqui reproduzir a súmula feita por Jorge Miranda sobre a força jurídica das normas programáticas: "I) Determinam a cessação da vigência por inconstitucionalidade superveniente das normas legais anteriores que despontam em sentido contrário. quer no Texto Constitucional. Interpretação. Embora possa afigurar-se como uma insuficiência da linguagem. Lacunas no direito constitucional. deixaremos para tratar do assunto mais adiante. a ponto de justificarem o seu tratamento em uma mesma unidade. o estudo que levamos a efeito no capítulo anterior não estaria completo sem as considerações que ora teceremos. IV) Elas adquirem eficácia sistemática como elemento de integração dos restantes preceitos constitucionais e. Embora não concordemos com a expressão "inconstitucionalidade superveniente". um duplo sentido proibitivo ou negativo . quer nas leis em geral. a integração e a aplicação constitucionais não se confundem. Interpretar é extrair o significado de um texto. 2. 2. 4. Anna Cândida da Cunha Ferraz. APLICAÇÃO SUMÁRIO: 1.donde inconstitucionalidade material em caso de violação. e aparecem muitas vezes acompanhadas de conceitos indeterminados parcial ou totalmente. 1.1.2. CAPÍTULO III INTERPRETAÇÃO.proibem a emissão de normas legais contrárias e proibem a prática de comportamentos que tendam a impedir a produção de actos por elas impostos .2. . no tema referente à inconstitucionalidade. através da analogia que sobre elas se construa.1. cumpri-la e aplicá-la.2. Direito constitucional novo e direito ordinário anterior. respeitá-la. que nela encerram princípios dominantes. Integração. elas possuem. 4. De outra parte.1. 22: "Uma Constituição se presume obra comum de todos os órgãos e forças vivas da nação. na organização fundamental do Estado. desprovidas ou quase desprovidas de conteúdo preciso. Nada obstante isto. 1. estaremos seguindo as preciosas lições de doutos mestres. p. 4. assim. Interpretação conforme a Constituição. visto que a primeira idéia que nos acode ao espírito é a da lástima de o significado de textos tão importantes não ser de uma evidência inquestionável. adquirem uma eficácia criadora de novas normas". o fato é que a interpretação é sempre indispensável. todas elas indispensáveis para determinar o real alcance dos preceitos constitucionais.1. INTEGRAÇÃO. Singularidade das normas constitucionais do ângulo da sua interpretação. 1.1. Aplicação. 4.1. II) Conquanto o seu sentido essencial seja sempre prescritivo. que deixam larga margem de interferência e complementação. A nova Constituição e o direito constitucional anterior. Assim fazendo. 3. Interpretação e integração: realidades lógicas distintas. Aplicação das normas constitucionais no tempo. elas apresentam suficientes afinidades e conexões entre si. disposições fundamentais. aos órgãos que devem observá-la. 4. 1.donde.São suas notas o não consentirem que os interessados as invoquem. Comecemos pela interpretação. e não proibitivo. inconstitucionalidade por omissão em caso de inércia legislativa e ainda inconstitucionalidade material (que é inconstitucionalidade por ação) por desvio de poder. deliberadamente vagas. em caso de afastamento desses critérios. Processos informais de mudança da Constituição.

Madrid. Jerzy Wróblewski ensina: "Há várias concepções da intepretação legal. para ser compreendida. mais ou menos influenciadas pelo uso do termo "interpretação" e por idéias semióticas gerais. 49: "Com as luzes da hermenêutica. em si. que son fuente de valoraciones jurídicas. del género denominado "interpretación en función normativa"". o que constituyen el objeto de semejantes valoraciones.Daí afirmar Lowenstein que "toda Constituição é. apud José Baracho. en cuanto tengan relevancia jurídica según las normas y los preceptos en aquél contenidos y que tengan a su vez contenido y carácter preceptivo. el método del positivismo sociológico y de la escuela del derecho libre. a compreensão no seu sentido. como Lei das Leis. 95: "La interpretación que interesa al Derecho es una actividad dirigida a reconocer y a reconstruir el significado que ha de atribuirse a formas representativas. el método exegético. afasta as contradições aparentes. todos ellos se relacionan con las escuelas correspondientes. Carlos Maximiliano. en la órbita del orden jurídico (Categ. 41: "Los métodos interpretativos aparecen definidos por el saber acumulado (el sentido comun teórico de los juristas) como técnicas rigurosas. p. v. importaron el propio título". Alberto L. além de ser obra de compromisso entre as forças sociais e grupos pluralistas que participam de sua formação".. dissipa as obscuridades e faltas de precisão. de las cuales. 1. p. en algunos casos. el método de escuela histórica. pois. Fuentes de valoración jurídica san normas jurídicas o preceptos a aquéllas subordinados. Objeto de valoraciones jurídicas pueden ser declaraciones o comportamientos que se desarrollan en el circulo social disciplinado por el Derecho. En realidad. Como todas as normas jurídicas. bien que la más importante. deduz das disposições isoladas o princípio que lhes forma a base. a utilizada na teoria geral que aqui . el método de la escuela científica francesa.) (1). Warat e Eduardo A. el método comparativo de lhering de la segunda fase. La interpretación jurídica así entendida no es más que una especie. a Constituição normada deve ser compreendida e. Así. p. Caminho inevitável para a compreensão da norma jurídica é a interpretação. Teoria da Constituição. 1971. o jurista explica a matéria. vale dizer. Russo. es notoria su conexión con la ideologia de las distintas escuelas que conforman el pensamiento jurídico. 3 y ss. Para o nosso propósito é suficiente ressaltar três concepções sobre a interpretação legal e eleger uma delas. e desse princípio as conseqüências que do mesmo decorrem". põe em relevo todo o conteúdo do preceito legal. deve ser interpretada. Interpretación de la ley. que permiten alcanzar el conocimiento científico del derecho positivo. A Constituição. el método dogmático. uma obra humana incompleta. el teleologico vinculado a la jurisprudencia de intereses. AbeledoPerrot. el método egológico y el tópico-retórico. como destinados a determinar una ulterior linea de conducta.Interpretación dela ley de los actos jurídicos. não pode prescindir de interpretação". puestos en vigor en virtud de una determinada competencia normativa. Emilio Betti.

assim. A necessária especificidade de que se reveste a interpretação constitucional é admitida e reconhecida pelos maiores mestres da Teoria do Estado. mas no segundo caso atribuímos à pedra algum valor (sentido. A interpretação faz o caminho inverso daquele feito pelo legislador. esquemática e genérico da Constituição etc. especialmente. É evidente que. Para que possam cumprir o seu propósito de disciplinar um número infindável de situações necessitam de apelar para um alto nível de generalidade e abstração. Este mesmo pode sustentar-se para qualquer uso da linguagem natural nos atos de comunicação de todos os dias. E esta é uma "interpretação cultural" utilizada nas ciências humanas e que requer uma base filosófica apropriada. descritas pela doutrina. com uma pedra. há de tratá-la como sinal de uma linguagem (interpretação num sentido mais amplo) e. Uma é a de que os preceitos normativos são sempre abstrações da realidade. por exemplo. Em outras palavras. cit. Interpretação em sentido estrito quer dizer determinação de um significado de uma expressão lingüística quando existem duas referências a este significado em um caso concreto de comunicação. tratando-a como resultado de uma atividade humana. devemos usar interpretação em sentido amplo. 1985. são. dois tipos de situações de comunicação concreta. interpretando-o como resultado da atividade do homem. prevalece o entendimento de que a interpretação constitucional é espécie do gênero interpretação jurídica. entretanto. caráter sintético. 25: "Não obstante a variedade dos métodos apontados pela doutrina. em regra. portanto. 21) (trad. os . para entendê-los. Transbordaria os limites do presente capítulo o aprofundar as razões desta imprescindibilidade. Se nos encontramos. porém revestida de características e critérios peculiares.apresentamos. ou a compreensão direta de uma linguagem é suficiente para fins de comunicação concreta. de uma forma particular. significado) ao substrato material. primeiramente. poderíamos nos perguntar se é o resultado de forças naturais como o vento ou a água. os métodos de interpretação constitucional. Interpretação em sentido amplo significa compreensão de qualquer sinal linguístico. Do abstrato procura chegar a preceituações mais concretas. Isto acarreta a conseqüência de que diante de uma dada situação concreta será sempre possível a pergunta: estará ela abarcada pelo preceito normativo? Só pela interpretação chegaremos a uma resposta. da natureza e das notas distintivas das disposições constitucionais: supremacia e rigidez constitucional. atribuímos algum valor (sentido.. Em outras palavras. derivados. ed. Processos informais. A interpretação em sentido amplíssimo se define com a compreensão de um objeto como fenômeno cultural. p. significado). diferentes conteúdos das normas constitucionais. p. Esta sinonímia entre "interPretação" e "compreensão" é utilizada no campo da semiótica contemporânea. Anna Cândida da Cunha Ferrar.. atribuir-lhe um significado ao compreendê-lo (interpretação em sentido amplo). a que não nos furtamos a mencionar. in Cuadernos Civitas. embora não se possa falar em uma teoria da interpretação constitucional. não há como desconhecer atributos próprios aos métodos interpretativos quanto à Constituição. Assim. Desse modo. uma analogia entre o interpretar um cálculo formal através de certos modelos e o interpretar uma linguagem natural. o que só é factível procurando extrair o exato significado da norma. afirma Miguel Reale. ou existe dúvidas que se eliminam mediante a interpretação" (Constitución y teoría general de la interpretación jurídica. No primeiro caso somente nos interessamos pelo processo natural relacionado com a geologia. depois. ou produto do trabalho humano como instrumento ou obra de arte. Se nos interessarmos pela linguagem legal no que os textos legais estão formulados. Há duas. Há. Há. para entender um sinal de uma linguagem dada há que interpretá-lo atribuindo-lhe um significado de acordo com as regras de sentido dessa linguagem. do Autor). em tal caso. 1. 2.

De acordo com esta premissa. do ponto de vista jurídico são sem dúvida passíveis de harmonização desde que se utilizem as técnicas próprias de direito. afinal.métodos aplicados às normas jurídicas em geral. as categorias das normas constitucionais ou. portanto. do ponto de vista estritamente lógico. conducente à idéia de constituição como ordem de valores. os elementos. até que ponto um preceito extravasa o seu campo próprio para imiscuir-se com o preceituado em outra norma. Prevalecerão. antagonismos e antinomias. nesse campo. grande confusão terminológica. p. dois merecem ser ressaltados: de um lado. consubstanciada e concretizada na norma constitucional. Disto resulta uma interferência recíproca entre normas e princípios. os instrumentos ou os fins da interpretação. É necessário que o intérprete procure as recíprocas implicações de preceitos e princípios. até chegar a uma vontade unitária na Constituição. É necessário também levar-se em conta em que medida eles se interpenetram. que faz com que a vontade constitucional só seja extraível a partir de uma interpretação sistemática. 4. quer se tomem como critérios os meios. apenas até o ponto em que deverão renunciar à sua pretensão normativa em favor de um princípio que lhe é antagônico ou divergente. 3. As Constituições. a tipologia das normas constitucionais". que se distingue das demais normas jurídicas pela forma. Almedina. compromissórias sobretudo. José Joaquim Gomes Canotilho. Afasta-se qualquer idéia de plenitude lógica do ordenamento constitucional e qualquer idéia valorativo-integracionista. conteúdo e estrutura lógica. Há alguns princípios de obediência obrigatória na interpretação constitucional. só o legislador constituinte tem competência para estabelecer exceções à unidade hierárquico-normativa . A significação destes não é obtenível pela compreensão isolada de cada um. porém. Ele terá de evitar as contradições. É dizer. A simples letra da lei é superada mediante um processo de cedência recíproca. o que por si só já exclui qualquer possibilidade de que a mera leitura de um artigo isolado esteja em condições de propiciar o desejado desvendar daquela vontade. de outro. Coimbra. deixar de ressaltar que reina. Dois princípios aparentemente contraditórios podem harmonizar-se desde que abdiquem da pretensão de serem interpretados de forma absoluta. O primeiro deles é o da unidade da Constituição. Dentre os aspectos peculiares à interpretação constitucional e que a distinguem da interpretação jurídica em geral. De certa forma este princípio traduz o que acima estávamos a expor. Se. 118: "Já houve oportunidade de se afirmar que o sentido útil assinalado ao princípio da unidade da Constituição é o de unidade hierárquico-normativa.. como ensina a doutrina. A outra razão consiste no fato de as Constituições serem autênticos códigos encerrando muitos preceitos. das peculiaridades que derivam dos atributos específicos da matéria constitucional. por outro lado. Direito constitucional. que apresentam sensíveis inovações. que impregna as normas constitucionais. O princípio da unidade hierárquico-normativa significa que todas as normas contidas numa constituição formal tem igual dignidade (não há normas só formais nem hierarquia de suprainfraordenação dentro da lei constitucional). as classificações variam. apresentam princípios que expressam ideologias diferentes. elas podem encerrar verdadeiras contradições. Não se pode. ed. revestidos. Tal especificidade é particularmente perceptível nos chamados métodos modernos da interpretação constitucional. o denominado elemento político.

o princípio da unidade normativa conduz à rejeição de duas teses.17-4-84)". 2. os costumes e os princípios gerais do direito". DR. Seria um contra-senso admitir-se que o que lhe vem abaixo . Com mais rigor ainda afirma Jorge Miranda. desde que apreendidos em disposições constitucionais.: normas de revisão concebidas como normas superconstitucionais). Nossa atual Lei de Introdução ao Código Civil dispõe de norma neste sentido: "Art. Madrid. Como se irá ver em sede de interpretação. nada obstante o fato de as Constituições conterem conceitos exógenos. É lógico que a regra é que a Constituição não pode ser interpretada a partir da legislação infraconstitucional. Sendo a constituição uma estrutura de tensão e não se podendo transformar uma lei constitucional em "código" exaustivo da vida política. Um segundo princípio básico de interpretação é o de que na Constituição não devem existir normas tidas por não jurídicas. como pondera Jorge Miranda. destituída de eficácia imediata. p. provenientes de outras searas do direito ou mesmo do campo extrajurídico. TC n.: entre princípio democrático e princípio do Estado de Direito). ainda hoje muito correntes na doutrina do direito constitucional: a tese das antinomias alternativas. fornecendo critérios para a inteligência do próprio preceito que lhe serve de fundamento de validade. Luiz Sanchez Agesta quando diz: "A interpretação constitucional está ligada ao sistema de proteção da Constituição" (Curso de derecho constitucional comparado. Problema interessante consiste em saber da real significação quanto ao Texto Constitucional. 4. isto é. Argumentar-se-á que. a tese das normas constitucionais inconstitucionais. tampouco podem reconduzir-se ao absurdo de impor aos seus destinatários o impossível. convém também consignar que as normas constitucionais têm de ser tomadas como normas da Constituição atual e não como preceitos de uma Constituição futura. A Constituição é o marco a partir do qual se erige a ordem jurídica. mas também de acordo com o que implicitamente encerram.o Quando a lei for omissa. I. Todas têm de produzir algum efeito.viesse de repente a insurgir-se contra esta ordem lógica. citando lição de Thoma: "A uma norma fundamental tem de ser atribuído o sentido que mais eficácia lhe dê" (Manual de direito constitucional. de dispositivos que a nível de legislação subconstitucional estabelecem regras de interpretação. t. No entanto. 3 1/84. todos os problemas pretendidamente solucionados com o recurso a tal princípio podem ser resolvidos a partir da própria especificidade da positividade normativo-constitucional. exige tarefa de interpretação conforme a constituição das leis que aplicam ou concretizam as normas constitucionais (cfr. 224). o princípio da unidade da constituição é igualmente um princípio de interpretação: exige tarefa de concordância prática entre normas aparentemente em conflito ou em tensão (ex. 4.dos preceitos constitucionais (ex. devem ser interpretados no sentido que adquirem por força desta nova inserção sistemática. reduzido o princípio da unidade da constituição a uma simples exigência de unidade normativa. Embora pareça óbvio. Tal fenômeno deflui do seu caráter inicial e inovador. 1974. De outra parte figura o princípio segundo o qual os preceitos constitucionais hão de ser interpretados segundo não só o que explicitamente postulam. Finalmente cumpre observar que. Mas não é assim. o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia. .devendo portanto sofrer o seu influxo . no plano jurisprudencial a invocação deste princípio noAc. Trata-se de particularidade própria da Lei Maior o não poder ela tomar por referencial interpretativo outras normas do sistema..

anche la legge contenente una interpretazione autentica si presenta assolutamente diversa a seconda che la si consideri in sede e sotto il profilo della libera critica oppure in sede e sotto il profilo della interpretazione legale e. Jovene. enquanto tais. La interpretazione della legge. O que é lícito sem dúvida à Lei Ordinária é o concretizar e desenvolver certos comandos constitucionais.p. constituendo essa una attività meramente ricognitiva della ratio legis in astratto. p. a idéia bastante sugestiva de que matérias como as tratadas por normas deste tipo podem considerar-se substancialmente constitucionais e que. as ponderações de Jorge Miranda sobre o tema podem ser aceitas em primeiro lugar. 1955. 1955. Teoria da Constituição. Il contributo originale che la presente monografia osa proporre in materia di monografia. Giovanni Galloni. não repugnaria mesmo vê-las alçadas à Constituição em sentido formal. por traduzirem uma vontade legislativa não contrariada por nenhuma outra disposição a respeito dos problemas de interpretação (que não são apenas técnico-jurídicos) de que cuidam.pois este não ocupa nenhum lugar proeminente no sistema jurídico . e pensiero pieno. identico a quello corrente. redigidas de modo sintético. in generale. tra la presente monografia e l’interpretazione legale della legge". cit. Ugualmente l’interpretazione autentica. Giuffrè. a de que normas como estas são válidas e eficazes não por constarem do Código Civil . em termos gerais". rappresenti in verità solo un presupposto dell’attività interpretativa in senso proprio. Carlos Maximiliano. 41). della interpretazione giurisprudenziale. esaminata liberamente. Sotto il profilo della libera critica. Em consonância com o exposto parece também ficar claro que interpretação autêntica da norma constitucional só pode ser editada por uma Emenda à própria Constituição. desde que se passa das disposições ordinárias para as constitucionais. e storiografia. la quale e filosofia. legislativo o interpretativo. le altre specie di interpretazione (denominate tali in senso improprio) quali la interpretazione dottrinale e l’interpretazione autentica o legale. apud José Baracho. ma come attività essenzialmente pratica. in particolare e per esempio. intesa non come una semplice operazione intelletiva o conoscitiva del senso astratto della dichiarazione legislativa. L’interpretazione della legge. in questo primo caso. tra lo studioso e un qualsiasi altro atto giuridico. mantida esta postulação fundamental.: "A técnica de interpretação muda.mas. Esulano da un tale concetto di interpretazione. 119: "La storiografia e l’ interpretazione come distinte considerazioni deli’ interpretazione autentica. de alcance mais amplo. Cremos que. Em segundo lugar. Giorgio Laserra. p. in particolare. em assim sendo. appunto. in quanto dichiarazione dello stesso organo dei potere . 5. ed il rapporto corrente tra lo studioso ed essa legge e. diretamente. Della interpretazione dottrinale già si e visto sopra come. por sua própria natureza e em virtude do objetivo colimado. 201: "Da quanto esposto sinora. volta a realizzare. non si puó non desumere un concetto unitario della interpretazione. la conformità al tipo astratto contenuto nello schema legislativo. nella condotta concreta dei consociati. e. la legge contenente una interpretazione autentica viene. sobretudo aqueles não dotados de aplicabilidade imediata.

procura decidir-se a favor daquele sentido da letra que conduza à compatibilidade da disposição legal interpretada com a Constituição e os seus princípios. mas só nos casos em que o teor verbal não é unívoco. Temos. dentro do possível. elastecer ou restringir a norma de modo a torná-la harmônica com a Lei Maior. deverá ater-se ao sentido da norma constitucional. Aqui tenta-se encontrar. especialmente naqueles em que de antemão se consente uma interpretação mais restritiva e uma interpretação mais extensiva. porque. Com mais reservas se procede. seja aquele sem o qual não há como ter-se a lei compatibilizada com a Constituição. se levado além de um nível de razoabilidade. para distender-se até o limite da inconstitucionalidade. um sentido que. no entanto. deve importar mais o fim e a razão de ser que o respectivo sentido literal. Interpretação Conforme a Constituição Se por via de interpretação pode chegar-se a vários sentidos para a mesma norma..pelo que o que aí há de particular é o facto de aquela referência ou conexidade de sentido render tributo simultaneamente . Todavia. nos casos. é muito compreensível . e. Aqui pressupõe-se. ao contrário. chama a campo uma "interpretação sistemática". neste espaço. ed. non costituisce una attività interpretativa vera e propria. Nestes últimos casos fala-se de interpretação extensiva ou restritiva. Ao assim proceder. embora não o mais evidente. pois. Karl Engisch. portanto. muito além daquela tida por aceitável e até mesmo desejável. e é ainda ela quem decide em último termo .uma vez que colabora de forma decisiva para a economia legislativa . a que acima aludimos. o método teleológico tem-se vindo a deslocar cada vez mais para um primeiro plano em relação à "interpretação literal". mas ainda rompendo as amarras desse teor literal ou restringindo uma fórmula legal com alcance demasiado amplo. esta traduz-se afinal em que a "referência do sentido de cada norma ao ordenamento jurídico global". um sentido literal não unívoco. che ha emesso la primitiva dichiarazione. a que nos últimos tempos se faz apelo com freqüência. A "ratio" deve impor-se não apenas dentro dos limites de um teor literal muitas vezes equívoco. na medida em que por esta forma se realiza uma "interpretação conforme à Constituição". cessat lex ipsa". É um problema delicado. 1. p. este. por força deste princípio de interpretação conforme a Constituição. desemboca em uma função criadora por parte dos órgãos aplicadores. 3.que se venha a adotar como válida a interpretação que compatibilize a norma com a Constituição. Fundação Caiouste Gulbenkian. nos quadros da "interpretação conforme à Constituição". infatti. portanto. E a questão última de se saber se se manteve ou não dentro deste balizamento é um problema afeto ao Judiciario. 120: "Após a vitoriosa investida da Jurisprudência dos fins e dos interesses. esta interpretação conforme à Constituição vai além da escolha entre vários sentidos possíveis e normais de qualquer preceito. 6. alla dichiarazione della norma interpretativa Il carattere di una concreta scelta od applicazione di uno schema astratto di comportamento". ma una integrazione normativa. Manca. fá-la correr em auxilio da pura "interpretação gramatical". que se deve. e não se opera contra o sentido literal que directamente se obtém através da interpretação "gramatical" da lei.1.normativo. Introdução ao pensamento jurídico. Na verdade. Segundo o princípio de há longa data conhecido: "cessante ratione legis. Esta.

Em síntese. Mas o inverso não pode ocorrer. a Constituição não encontra acima dela outros textos normativos que a vinculem. Assim sendo. O que não se pode é erigir uma fonte normativa qualquer como especialmente credenciada a fornecer-lhe o verdadeiro sentido. só então. No entanto. Portanto. Se se tratar.à elevada hierarquia e à grande capacidade irradiante da Constituição". Este assunto o tratamos em Interpretação e aplicabilidade das normas constitucionais. dadas as profundas repercussões que um ato desta natureza sempre acarreta. Assim se deverá proceder toda vez que os perigos da insegurança jurídica não sejam mais temíveis que os objetivos a que se almeja alcançar em nome da economia legislativa. 1. o que cumpre notar é a noção de auto-referência constitucional. contudo. a Constituição pode ser tida como "o estatuto jurídico do fenômeno político". que seriam aqueles de fato responsáveis pela adoção de regras hermenêuticas específicas. Faz-se necessário incorporar ao Texto uma série de princípios que têm mais um caráter ideológico do que uma exata precisão jurídica. sendo o direito constitucional uma das províncias do direito. Fala-se mesmo em uma sensibilidade metajurídica do intérprete voltada para o trabalho de permanente conciliação entre a ideologia vigente . Ela estaria exposta à inteligência que legisladores subconstitucionais viessem a emprestar a seus conceitos. está ele a merecer técnica especial de manejo nos já conhecidos métodos de interpretação jurídica. o seu Texto é dotado de inicialidade em face de toda ordem jurídica que se lhe segue. De outra parte. elaborada em colaboração com Carlos Ayres Britto. o que se deve tomar em conta é toda a tradição existente em torno dele. A declaração de inconstitucionalidade deve. Consistiam eles no seguinte: a) Inicialidade pertinentemente à formação originária do ordenamento jurídico em grau de superioridade hierárquica. não é fácil o disciplinar juridicamente a atividade política. A Constituição fundamenta os demais níveis hierárquicos que compõem o ordenamento jurídico.substante na alma coletiva . É da essência da Constituição o promanar de um poder constituinte. beneficiar-se da ausência do vício máximo. Para esta tarefa mostra-se especialmente adequado o método histórico . sem dúvida deverá ser declarada inconstitucional e não transmudada de forma radical para. Para que se eliminem distorções e inseguranças é necessário deixar certo que. Naquela ocasião. a separação dos poderes. b) Conteúdo marcantemente político. pois. ainda que não a mais intuitiva. toda vez que a lei encampe critérios e soluções manifestamente em contrariedade com os adotados pelo constituinte. no entanto parece que. Como vimos. segundo as leis ordinárias. Se se tratar de palavras de uso comum é este que deverá prevalecer. Daí esse caráter de inicialidade. Assim acontece com a Federação.2. sem dúvida. a República. pelo que se entende significar não poder a Constituição valer-se de parâmetros. sem incidir-se neste extremo. ser deixada como medida extrema. visto ser a Constituição o "estatuto jurídico do fenômeno político" na feliz síntese conceitual de Canotilho.e aquela que transparece na expressão lingüística da norma produzida. sem dúvida. que do ângulo estritamente interpretativo impõe que seus termos e vocábulos sejam interpretados a partir dela mesma. embora estes termos encontrem-se jurisdicizados por força de fazerem parte do Texto Constitucional. significa a perda completa da consistência constitucional. é lícito aceitar-se que dentro ainda de uma atividade meramente interpretativa seja possível ajustar uma significação à norma. a liberdade etc. ela muito naturalmente subordina estes níveis inferiores a uma interpretação que dê a justificada primazia à Lei Maior. fixamo-nos em quatro pontos principais. critérios e princípios que não os nela mesmo substanciados. A interpretação da Constituição. Na regulação do poder reside. a democracia. ainda o intérprete há de lançar mão de elementos extra-sistemáticos hospedados muito mais na dinâmica dos fatos do que na estática da positivação formal. Assim fazendo. mas que lhe confira a possibilidade de ser tida por constitucional. sendo a Lei Suprema. o seu objeto principal. Singularidade das Normas Constitucionais do Ângulo da sua Interpretação O que interessa aqui compreender é a razão pela qual. de um termo técnico.

diferentemente. "reputação ilibada". As normas constitucionais são como que envolvidas por uma camisa de força. onde cada provisão é parte integrante do conjunto. Willoughby já aprendera esta realidade. em certa medida. Veja-se o que se dá com os diferentes graus de incidência factual conforme se esteja diante de uma norma com normatividade suficiente para incidir sobre os fatos ou se esteja diante de norma carecedora de uma legislação de integração. das demais disciplinas jurídicas. o emprego do senso comum" (Celso Bastos e Carlos Ayres Britto.). "guerra". "função social". e tantas outras. Story foi um dos que por primeiro fez emergir esta doutrina. contra-indica uma interpretação isolada dos institutos. "liberdade". cit. Destarte. porque aí se alojam os mananciais em que se embebe a alma coletiva e se plasma o caráter do povo. O apelo a esta técnica se faz tão mais necessário quanto se sabe que as Constituições normalmente são rígidas do ponto de vista da sua alterabilidade. "silvícolas". expressando as idéias matrizes da consciência jurídica nacional. Todavia. "justiça social". Saraiva. "símbolos". de sorte a distender o fio da interpretação até os limites daqueles parâmetros sistemáticos. c) Estrutura de linguagem caracterizada pela síntese e coloquialidade. O discurso coloquial da Constituição é voltado para todos os membros da sociedade política. à feição de cartilha de primeiras letras jurídicas. Dizia ele: "A Constituição corresponde a um todo lógico. interpretar uma parte à luz das previsões de todas as demais partes" (in Celso Ribeiro Bastos e Carlos Ayres Britto. A Lei Suprema volta-se precipuamente para a indicação de fins e propósitos. O efeito imediato desse fenômeno é o sentido de maior unidade de que se reveste a Constituição. da economia. Interpretação e aplicabilidade das normas constitucionais. incorporando ao seu vocabulário aquelas palavras e expressões de uso e domínio comum. "emissão de moeda". por sua vez. São palavras como "povo". para que o intérprete não venha a substituir a . ao menos com igual nível de dificuldade. Este procedimento de extrair meios a partir de fins faz da hermenêutica constitucional um mecanismo permanente de uso da chamada interpretação extensiva. ou locuções do tipo "interesse público". Ainda mais. da sociologia e da psicologia. Interpretação e aplicabilidade das normas constitucionais. figuras e mandamentos dos seus diversos tipos de capítulos. resulta claro. Este fator. pois.evolutivo. a Lei Suprema é redigida. assim como num de seus posteriores desdobramentos. 2capital".o intérprete há de mergulhar nas águas profundas e revoltas da história. A Constituição se traduz em "Sumas de Princípios Gerais" (Ruy Barbosa). senão imperativo. tratando-se de preceitos endereçados a toda comunidade e tendo por conteúdo empírico a mais dilargada atividade humana . Ela é vazada em linguagem marcadamente lacônica. é dada a omitir-se quanto à explicitação dos co-respectivos meios. sem perder de vista o referencial do direito posto. "nação". sendo assim logicamente adequado. Outrossim. que têm campos ou áreas particulares de incidência normativa . "democracia". seguidas vezes. Dissemos com Carlos Ayres Britto que: "Instrumento inaugural de regulação das vivências coletivas. da geografia física e humana. "desenvolvimento". p. seu principal endereçado normativo. "mar territorial". o caráter sintético das Constituições eleva o nível de abstração de suas proposições. E a primeira voz do direito aos ouvidos do povo. "paz". "bem comum". O supramencionado laconismo rende ensejo a uma diferença que coube ser feita entre poderes explícitos e implícitos. 22). a solicitar do intérprete. da política. além de outros ramos afins do conhecimento científico. Este seu laconismo faz com que as regras constitucionais suscitem problemas hermenêuticos não encontráveis nos demais ramos jurídicos. "território". "saúde". "educação". o intérprete se vê na contingência de descobrir para além da simples literalidade dos Textos o "para que e o para quem das suas prescrições. compondo um discurso que será tanto mais recepcionado quanto se utilize de instrumental terminológico já conhecido. Isto. que é aquele que melhor favorece a captação do sentido do conceito no momento da sua jurisdicização. Daí desde cedo ter-se feito certo que onde a Constituição menciona fins ela também defere os meios.

Estas normas estruturais se opõem àquelas que possuem a feição de impor comportamentos propriamente ditos. assim como da ocorrência delas. Ed. embora operando com a ferramenta da abstração. Aliás. O intérprete. quando falamos em predomínio de normas de estrutura ou organizatórias. Ainda que nos defrontemos com uma Constituição de condutas. que tornaria os comportamentos e as situações não contempladas permitidos juridicamente. por força de uma proximidade com situações já contempladas pelo direito. mas presente em todo ordenamento jurídico. Bogotá. não há dúvida que o núcleo das Constituições é formado por um conjunto de normas com caráter eminentemente organizatório. não podem ficar relegadas ao plano da irrelevância jurídica. p. 1980. tendo por destinatário habitual o próprio legislador ordinário. diriam o seguinte: tudo que não está proibido está permitido. INTEGRAÇÃO Quando por via de interpretação já não se consegue encontrar uma solução normativa para uma dada hipótese concreta. a más de la técnica jurídica. Assim. mas queremos nos reportar também às normas que investem competência aos indivíduos. aquela evolutividade de que ele necessita para amoldar os valores que encerra às novas situações surgidas das mutações do mundo real. a Constituição não cumpriria o seu papel fundamental de estruturar o Estado. É neste sentido que Luis Carlos Sáchica doutrina que a interpretação da normatividade constitucional "impone. Embora encontráveis também na Constituição. surge a possibilidade da integração. un severo realismo. isto é: normas que conferem ou outorgam competências. não queremos nos referir apenas àquelas que constituem os órgãos que compõem o Estado. É por esta razão que consideramos o sistema jurídico como aberto. una visión de futuro. o legislador. Não é obviamente qualquer não-tratamento de um determinado assunto . Em outras palavras: saber se existem ou não lacunas no direito é um problema não resolvido. 5). embora se compenetre da inexistência de uma norma que se amolde perfeitamente à espécie. de valores já encampados pela ordem jurídica. aquela mobilidade. Temis. una sensibilidad política.vontade objetiva da norma pela sua vontade psicológica. o certo é que ele não consegue prever todas as situações reais que estariam a merecer uma solução jurídica. una postura humanista. se dá conta de que para atender a um princípio de justiça é necessário estender até ela o campo do normado pelo direito positivo. Além do mais. amplios conocimientos del derecho. a composta das normas que formam o direito positivado. e outra resultante da existência de um princípio independente de positivação jurídica. É lógico que não se ignora que na verdade existem preceitos normativos com caráter permissivo. Os jusfilósofos. mas sim de uma posição filosófica que assumimos perante ele. é bom notar que esta afetação ou alocação de competências não vai somente no sentido de aquinhoar o Estado. isto é: uma solução à qual não importa o comportamento ou situação fenomênica: tudo que existisse ou acontecesse cairia em uma das duas categorias jurídicas: uma. una capacidad creadora y una vigorosa orientación ética no comunes" (El control de constitucionalidad. d) Predominância das chamadas "normas de estrutura". un hondo sentido histórico. Ora. Não fora assim. é fácil perceber-se que diante de uma regra desta natureza o ordenamento jurídico tornar-se-ia onipresente. por exemplo. Nada obstante isto. Poder-se-ia perguntar: mas quais seriam estas situações? A resposta é simples: são aquelas que. O que se não nos afigura correto admitir é a existência de uma permissão decorrente da mera postulação filosófica. o aplicador do direito. Os autores que perfilham esta tese acabam sem dúvida por sonegar ao direito aquela plasticidade. Daí porque encontrarmos uma nítida diferença na leitura que se faça da Constituição em cotejo como Código Civil. Neste vamos encontrar o predomínio de normas impondo comportamentos. 2. que partem da existência de uma norma implícita em todo o sistema. Mas também aponta na direção de munir o indivíduo de prerrogativas oponíveis ao próprio Estado. esta afirmação que fazemos não decorre do estrito direito positivo. o são em muito menor número. que lhe permite englobar em uma mesma norma uma multitude de situações concretas.

por via de uma construção integrativa. Um exemplo que pode ser dado é o da proteção constitucional à casa em que vivem as pessoas. isto é: quando do contexto da lei fundamental se extrai que certas hipóteses deveriam ter sido reguladas. Na verdade. ainda que extensiva. Lacunas no Direito Constitucional O que a doutrina por vezes se põe como indagação é se a Constituição em sentido formal comporta efetivamente lacunas. A analogia também só poderá servir em beneficio do indivíduo e não para favorecer o Estado contra este. é preciso que se deixe bem claro o que se entende por lacuna constitucional. A descoberta se verifica quando o poder constituinte esteve consciente da necessidade de uma regulação jurídico-constitucional. a Constituição não regula tudo aquilo que. tais como: o costume constitucional. que este vazio não possa ser coberto pela via de interpretação. t. preferiu não fazê-la. e prever a remissão do tema à lei ordinária. Em primeiro lugar. O que enseja a abertura de um item próprio. nos quais as Constituições captam tão-somente uma pequena parte das regras que efetivamente compõem a trama político-institucional nestes sistemas. contrária ao "plano" de ordenação constitucional. Outrossim é forçoso reconhecer que a Teoria Geral das Lacunas no direito sofre alguma refração quando se trata do direito constitucional. Mesmo assim. mas não foram. A nós se nos afigura que não existe razão para deixar-se de utilizar a integração analógica para a colmatação das lacunas constitucionais. por vezes até desejada pelo constituinte. que estabeleceu que ninguém poderá ser eleito presidente por mais de dois períodos. A oculta se produz quando ao criar-se a Constituição não existia ou não se podia prever a necessidade de regular normativamente uma situação determinada. 2. esta trama normativa não constitui um sistema fechado. Pelo contrário. averba: "Não há uma plenitude da ordem constitucional como não há uma plenitude da ordem jurídica em geral" (Manual de direito constitucional. ainda que extensiva. A própria Constituição Federal pode fazer apelo a formas de integração. Cita como exemplo desta última a Emenda n. alguns pressupostos são necessários: Primeiro que a situação obviamente não esteja prevista na Constituição. Em outras palavras: não haveria apenas nas Constituições situações juridicamente reguladas de forma expressa ou tácita e situações extraconstitucionais. Canotilho fala que lacuna normativo-constitucional só existe quando se verifica uma incompletude.constitucional que faz surgir a lacuna a ser colmatada por via de integração. exauri-los. não mais perante a ordem constitucional na sua mais lata extensão. Dá também como exemplo o funcionamento dos governos parlamentaristas. 2. dela poderia ser objeto. que. em tese. por determinadas razões. p. Segundo. finalmente. Isto é: nos cause uma sensação de falta de razoabilidade. Esta só pode surgir naquelas hipóteses em que o próprio Texto Maior dá lugar a um vazio normativo. E. que exista uma outra situação análoga à anterior que torne a omissão relativamente à primeira insatisfatória. é preciso sempre ficar claro que se trata de uma efetiva lacuna e não de uma mera omissão constitucional.1. Jorge Miranda. limita-se a rápidas pinceladas que afloram determinados assuntos. de forma muito incisiva. a Declaração Universal dos Direitos do Homem. mas. conduziu à proteção do próprio escritório do particular. 22 da Constituição Federal americana. sem. pela sua própria natureza. Não há possibilidade de preenchê-las por via de interpretação. Mas ele mesmo levanta dúvidas quanto à possibilidade da existência de lacunas. dos preceitos existentes. No entanto. 234). INTERPRETAÇÃO E INTEGRAÇÃO: REALIDADES LÓGICAS . mas sim perante a Constituição em sentido formal. 3. a Constituição imune à analogia? Qualquer aparente incompleição sua não equivaleria a uma reserva de praxis política ou de revisão constitucional? Loewenstein faz alusão a duas sortes de lacunas constitucionais: as descobertas e as ocultas. Não seria. Para que esta exista. no mais das vezes.

Tal tipo de regra batizamos na obra conjunta com Carlos Ayres Britto com o nome de "normas de aplicação". isto é: uma lei que se interpõe entre a norma constitucional e o fato empírico. É bem de ver que as lacunas de que ora está-se a tratar não se confundem com as omissões legislativas por nós já analisadas. Muitas delas não ostentam tal virtude. que a distinção é bem nítida. Sentimos necessidade de que ele seja preenchido. Na ocasião fazíamos notar que a diferença entre umas e outras depende da forma pela qual vêm plasmadas no Texto Constitucional. Gomes Canotilho. outrossim. caminhar muito no sentido da relativização destas categorias. Com isto pretendíamos também pôr em destaque a diferença que separa estas normas daquelas outras tidas por nós como de integração. como o diz Canotilho: "Ambas são voltadas à obtenção do direito constitucional" (J. Já com relação à integração o de que se cuida é de encontrar uma solução normativa para uma hipótese que não se encontra regulada pela Lei Fundamental. é dizer: voltado à produção de efeitos práticos. para incidir sobre os . pois. 4. ainda assim afigurou-se-nos útil também para designar este fenômeno de complementação vertical. Esta consiste na aplicação de uma dada solução normativa para uma hipótese não regulamentada pela Constituição. O método mais utilizado para a colmatação das lacunas é a analogia. pois. a maior ou menor aptidão para atuar. vale dizer: trata-se de extrair a significação do preceito normativo diante de uma hipótese por ele regulada. J. 171). entendendo-se esta como aquele vazio que nos causa uma insatisfação. Direito constitucional. impõe aos fatos e comportamentos empíricos o mandamento previsto na norma. de outra parte. Em outras palavras. colhendo diretamente os fatos que regulam. como faz aquele mestre. Para que elas preencham suas finalidades demandam uma legislação intercalar. Se é certo. Contudo. Embora este termo seja usado na doutrina para designar o processo de colmatação de lacunas. Vale só notar que as omissões legislativas decorrem de situações previstas na Constituição. Fica certo. Como pessoalmente em nada alteramos nosso ponto de vista de então e. a exemplo do restante. esta capacidade de incidir imediatamente sobre os fatos regulados não é uma característica de todas as normas constitucionais. não se deve. Obviamente que esta regulação há de ser obtida a partir do próprio contexto normativo. devem merecer igual tratamento. afirmar as dificuldades existentes em distinguir uma interpretação extensiva de uma integração analógica. Vê-se. ainda assim é forçoso reconhecer-se que estamos diante de realidades lógicas profundamente diferentes. preferimos transcrever o trecho onde versamos o assunto. Todavia. sendo passíveis de aplicação independentemente de lei intercalar. faltando-lhes uma imediata exeqUibilidade. mas que. Ele é. o que significa dizer que não têm condições de incidir imediatamente sobre o real. em razão das suas finalidades axiológico-significativas. por sua vez.DISTINTAS Interpretação e integração mantêm certos elementos de conexão. A interpretação transcorre dentro do âmbito normativo. é produzido com vistas à sua aplicação. são verificadas pelo intérprete e pelos órgãos de aplicação do direito. p. As omissões. Algumas normas funcionam nos mesmos moldes do direito subconstitucional. Há uma nítida co-relação entre a idéia de lacuna normativo-constitucional e a de incompletude. por respeito ao co-autor. pois. APLICAÇÃO O direito constitucional. como ele o faz. As lacunas. que a integração de que ora se cogita é aquela que se dá toda vez que uma lei integra o comando de uma norma constitucional para efeito de conferir-lhe plena aplicação. cuidando apenas de atualizar as referências aos dispositivos constitucionais: "Em verdade. só podem ser declaradas naqueles países que as prevêem pelos órgãos de fiscalização da inconstitucionalidade por omissão. Nosso propósito foi o de evidenciar que se trata de normas com virtualidade de aplicação imediata e sem legislação intermediária. preordenado a enquadrar as hipóteses que disciplina sob o manto da sua eficácia.

então. É o que faremos nos sucessivos parágrafos deste capítulo. sua vontade não carece de integração. porque nem todas ostentam os elementos para tanto exigíveis. Tem autonomia operativa e idoneidade suficiente para deflagrar todos os efeitos a que se preordena. o reclamo de interposta lei. para suprir as insuficiências da norma. "Tais normas. demandando acabamento. Se esta é descrita em todos os seus elementos.compulsoriamente. era muito facilmente perceptível que a doutrina já se havia dado conta disto: de que o sentido da norma integradora poderia ser muito diferente. porque o comando constitucional é bastante em si. aos setenta anos de idade. Agora cuidamos de norma cuja matéria começa na Constituição. a possibilidade de plena incidência da norma está sempre condicionada à forma de regulação da respectiva matéria. . quanto àquela matéria. o art. até o retoque final do perfil de cada qual das duas categorias normativas" (Interpretação e aplicabilidade das normas constitucionais. E falar. por último. Dá-se.o VII. Integração que se veicula por lei subconstitucional. Esta. é a categoria jurídica de que se cogita. se a matéria que se põe como conteúdo da norma é deficientemente plasmada. Em alguns casos. mas apenas esboçados. VII . 100: "A exceção dos créditos de natureza alimentícia. Para que dele se tenha uma visão mais penetrante. Logo. A matéria regulada não tem seus contornos definitivamente traçados. é uma primeira aproximação conceitual do problema. naquelas regras constitucionais. Em outras hipóteses. p. clarificadora das suas amplas e múltiplas anfractuosidades. não há necessidade de intermédia legislação." Fixemo-nos. completar as suas prescrições e tornar sua incidência possível. já se vê. para atuar concretamente. De mera aplicação. no entanto. consistente em restringir a dimensão do direito assegurado pela Constituição. Com relação às normas de integração. Dotam-se de aptidão suficiente para que se opere o fenômeno da subsunção dos fatos ocorrentes às respectivas hipóteses de incidência e. bastante em si mesmo. em termos de plenitude eficacial".aí se torna necessária a expedição de um comando complementar da vontade constitucional. 40. Pelas razões acima admitidas. à norma integradora cumpre o papel inverso. os pagamentos devidos pela Fazenda Federal. da vigente Constituição Federal brasileira: "Art. é plasmada por inteiro quanto aos mandamentos e às conseqüências que lhe correspondem. que as regras constitucionais não têm a mesma chance de produção de efeitos. então. sem cujo comando complementar a vontade da Lei Maior não se cumpre cabalmente.fatos abstratamente descritos na hipótese da norma. De revés. na aludida obra levamos a efeito uma distinção que se impunha entre elas. conformam de modo suficiente a matéria de que tratam. ela integra ou completa a norma constitucional para o efeito de ampliar-lhe a eficácia. pedimos venha para reproduzir o Texto original. o art. "Fica assentado.. de pende do modo como a própria norma regula a matéria de que se nutre. mas não termina nela.. II: "O servidor será aposentado: II .. pois. de modo a que tal defeito de conformação intercorra por qualquer um dos seus elementos lógico-estruturais . a nível subconstitucional. Com efeito. 37). com proventos proporcionais ao tempo de serviço". Contêm ou emitem um comando. Ver. 190: "A lei regulará e limitará a aquisição ou o arrendamento de propriedade rural por pessoa física ou jurídica estrangeira e estabelecerá os casos que dependerão de autorização do Congresso Nacional". o mandamento e a conseqüência . e. ainda. proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este fim". Há um comando nitidamente parcial. cit. da interposição de comandos complementares. é norma predisposta a uma integração intercalar. em virtude de sentença judiciária. necessário se torna desdobrá-lo em novos e específicos enfoques. far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos. sob o prisma da incidência normativa. Estadual ou Municipal. por isto.solução pacífica dos conflitos".o A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais pelos seguintes princípios: . portanto. como a do art. 4. Tomemos como exemplo o art. O seu enunciado prescritivo é completo e não necessita.que são a hipótese. 4. no interior da norma formalmente posta. onde se discriminavam as normas completáveis das normas restringíveis.

sob a seguinte roupagem vocabular: "Lei complementar. ou. por via de legislação inferior. quer aos fins. atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer". no âmbito das normas restringíveis. como "a lei regulará" ou "a lei disporá". da necessidade de delimitar a sua amplitude. Então. transferindo tal mister para o legislador comum. isto é. É ocaso típico do art. O fim da norma é claro. observados os seguintes princípios: . E. Esta visceral imprecisão. superabundância normativa. Já a segunda subclasse compõe-se de normas que. quanto à própria estrutura de linguagem da norma a integrar. tolerarem uma legislação subalterna que lhes componha o significado. outra norma integradora de sentido. A matéria normada não ganhou definitividade em seu perfil. ou ao modo como plasmam a matéria sobre que incidem. que no momento da edição da Lei Maior é quase absoluta.. cuida de garantir o livre exercício de qualquer trabalho ou profissão.. quer para restringi-la. podemos divisar duas subclasses. Noutro falar. ainda. não fora a referência constitucional. contudo. matizado pela circunstância de a regra constitucional assegurar um direito de maior extensão do que aquele efetivamente colimado. é o fato de necessitarem ou.As normas que rotulamos como de integração têm por traço distintivo a abertura de espaço entre o seu desiderato e o efetivo desencadear dos seus efeitos. defrontamo-nos com um fenômeno de exuberância. inexeqUíveis em toda a sua potencialidade. Tudo se passa como se o constituinte não houvesse querido internar-se pelas diversas exceções a serem aportadas ao bem jurídico ou ao princípio com cujo asseguramento se preocupou. ou. O exemplo do art. deixando em branco um espaço a ser ocupado pelas leis de integração. Preenchimento que pode ser respeitante. "na forma da lei". preenchimento que afeta o núcleo mandamental originário e que funde a vontade constitucional com a vontade ordinária. A utilização de certas expressões lingUísticas. Sua natureza esquálida ostenta sempre uma lacuna quanto a um ou alguns dos elementos formadores de uma norma jurídica completa. que se caracterizam pela circunstância de demandar um aditamento ao seu campo de regulação. agora. existe uma permanente tensão entre a predisposição para incidir e a efetiva concreção.". no mínimo. sem que isto se traduza em inconstitucionalidade. Ela reclama a superveniência de uma normação posterior que venha a delimitá-la na sua exata extensão. estávamos em face de um fenômeno de deficiência regratória. Daí porque se coloca. Nesta categoria de normas que demandam integração. chamaremos de restringíveis as normas dessa última categoria. XIII. portanto. normas que admitem a constrição dos seus efeitos originários. na categoria das normas completáveis. a garantia constitucional. Donde chamarmos de completáveis a esses preceptivos constitucionais. num segundo instante. se quisermos. tais espécies normativas. Se. da Constituição Federal de 1988 é bastante elucidativo: "é livre o exercício de qualquer trabalho. deixa de logo claro que a vontade constitucional não está integralmente composta. quer aos meios. à medida que as leis forem crian- . a formulação jurídica ficou aquém do propósito por ela mesma lançado. necessariamente. De toda sorte. O que apresentam em comum. por si mesmas. de iniciativa do Supremo Tribunal Federal. indica a existência de um vazio regratório que cumpre ser preenchido. passa a admitir contenção no seu raio de alcance. quando da aparição da lei menor. No seu interior. Por tal razão. acrescentando a cláusula "atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer". ao reverso das anteriores. individuadas dentro do gênero em que se ubiquam (gênero das normas expressamente demandantes de integração ulterior). que rotularemos de normas completaveis. ou. Uma primeira. Ressente-se. cuja vontade é passível de acréscimo ou complementação por conduto de regra ordinária. quer para alargala. ofício ou profissão. e se tornam.o. Padecem de visceral imprecisão. E que a expressa menção à lei inferior integradora retira desta última a pecha do vício supremo em que ocorreria. ainda. são passíveis de restrição ou redução de seu campo de incidência. disporá sobre o Estatuto da Magistratura. Eis porque preferiu o constituinte relegar a matéria ao trato infraconstitucional. ou deficiência instrumental. de modo a surgir uma unidade de conteúdo entre as duas espécies normativas. 93 da Constituição brasileira de 1988. entre elas e a sua real aplicação. 5. ou deficiência normativa.

diríamos. exige que haja norma constitucional que a preveja. Diz ele que a desconstitucionalização não pode estribar-se em mera concepção teórica ou doutrinária. Jorge Miranda. porque este é um instituto preordenado a funcionar dentro de uma ordem jurídica vigente. mas sim o seu conjunto. Mas cumpre notar. Trata-se. Estas. não aniquilam ou colocam em derrocada todo o Texto. atenuando a instabilidade jurídico-política produzida por sucessivas Constituições e revoluções. 4. independentemente de estarem ou não conformes com a nova Lei Maior. nada obstante a sua força própria de direito constitucional. de constitucional no ordenamento jurídico caduco. o que significa dizer que ela se dá em bloco. mas sim de normas ordinárias. da própria essência e da própria natureza da nova Constituição. A Nova Constituição e o Direito Constitucional Anterior A superveniência de uma nova Constituição desaloja por completo a anterior. com fundamento na nova ordem jurídica. é óbvio. Decorre. uma autêntica transmudação da regra que. os problemas daí resultantes. por exemplo. Haveria. passaria a subconstitucional no atual. pois. de poder. Sem dúvida que. Certamente é por reconhecer esta razão que o próprio Jorge Miranda ameniza tal exigência para admitir que a norma contempladora da desconstitucionalização não necessitará ser norma expressa ou norma constitucional formal. Cumpre excepcionar aqui a situação criada pela introdução de reformas ou Emendas à Constituição atual. a entrada em vigor da Constituição. menor vai ficando a extensão da liberdade afirmada pelo princípio constitucional. É fácil notar que. Como já observado. mas tão-somente aqueles preceitos que recebem o influxo da nova norma. em cada momento.1. outrossim. Em assim sendo é inconcebível que ela possa conviver com normas da Constituição anterior que continuassem a valer por sua força própria.do hipóteses de restrição ao livre exercício de qualquer trabalho ou ofício. É lógico que. sem embargo. portanto. A substituição de uma Constituição por outra se dá independentemente de norma jurídica. uma vez que está muito mais de acordo com a maneira natural de atuar o direito o soterrar de forma absoluta e definitiva as normas da Constituição anterior. de uma revisão que se dá sempre com caráter específico. todo e qualquer preceito pode vigorar. Até aqui temos estudado a aplicação das normas constitucionais tomando como base um estudo da sua eficácia. bastando tratar-se de norma de origem consuetudinária. É o que também faremos abrindo tópicos específicos. como vimos. Há alguns autores que admitem uma sobrevida de algumas normas da Constituição anterior que não estejam em contrariedade com a nova. A revogação sempre encontra respaldo em outra norma jurídica. por via indireta. Isto se dá em virtude do seu próprio caráter inicial e originário.1. ao admitir-se esta previsão constitucional. E bem de ver ainda que esta perda de eficácia da Constituição anterior é total. interferir na interpretação sistemática de outros preceitos. a nova Constituição revoga a anterior. a desconstitucionalização se torna possível em razão quase que. da própria alteração de natureza que o instituto sofre.1. Cita como exemplo que foi através do costume que se tornou possível explicarem-se os vários casos havidos na França no século XIX. Não são apenas prescrições isoladas ou avulsas da Constituição anterior que perdem vigência. debaixo da rubrica ora em exame. Dizemos em termos práticos porque do ponto de vista estritamente teórico é bem de ver que não existe uma estrita revogação. É da própria índole das Constituições o não admitirem senão uma como válida. inclusive aqueles que constassem da Constituição anterior. Em termos práticos a nova Constituição revoga a anterior. sobretudo ante a Constituição anterior e a própria aplicação da lei constitucional no espaço. mesmo aqueles que admitem a existência deste instituto. É dizer: a Constituição é a fonte geradora de toda a ordem jurídica. o fazem com uma série de ressalvas. Se o poder constituinte teve êxito em substituir a ordem constitucional . Esta sobrevivência se daria não na qualidade de normas constitucionais. que os autores estudam também. que dela extrai seu fundamento de validade. Aplicação das Normas Constitucionais no Tempo 4.

se revogadas estas.anterior é porque colocou em seu lugar uma nova ordem constitucional. com ela compatíveis. Trata-se de um processo abreviado de criação de normas jurídicas. O único obstáculo a transpor é não ser contrária à nova Constituição. as normas contrárias à Constituição não são recepcionadas. 4. mesmo que sejam contrárias apenas a normas programáticas e não ofendam a nenhuma preceptiva. Direito Constitucional Novo e Direito Ordinário Anterior Uma Constituição nova instaura um novo ordenamento jurídico.2. Portanto. a fim de se porem conformes com as suas normas e princípios. trata-se de mera coincidência sem nenhum alcance jurídico. que a legislação ordinária comum continua a ser aplicada.1. . Costuma-se dizer que as leis anteriores continuam válidas ou em vigor. elas perdem o suporte de validade que lhes dava a Constituição anterior. quer com a correspondente norma constitucional nova. como se viu mais acima. Do exposto se constata que há uma grande diferença entre a lei constitucional anterior e a lei ordinária também anterior. Em terceiro lugar. Este é o fenômeno da recepção. então. quando diz que as leis ordinárias continuam válidas. o princípio parece contradizer a verdade jurídica segundo a qual todas as leis ordinárias derivam a sua validade da própria Constituição? Kelsen observa que há imprecisão da linguagem comum. cessa a eficácia da norma constitucional. Há que se consignar contudo o caso da recepção expressa em que a nova Constituição faz referência a esta ou àquela norma da Constituição anterior para efeito de manter-lhe a eficácia. e assim evita o trabalho quase impossível de elaborar uma nova legislação de um dia para o outro. pelo qual a nova Constituição adota as leis já existentes. quer com a nova Constituição no seu conjunto. ninguém contesta o princípio. A rigor a Constituição nova não recepciona normas da Constituição anterior. Nestes casos. afinal de contas. Com a entrada em vigor da Constituição. Entretanto. a emenda constitucional vai modificar especificamente aquela ou aquelas normas que se contraponham a ela sem se deixar de ter em conta também a sua repercussão sistemática. a razão de sua validade é. a qual não cessa de viger. Muitas vezes isto é previsto na Constituição nova. para que ela copartilhe necessariamente do seu destino. e ainda que uma ou outra norma do novo Texto reproduza norma do Texto anterior. o mesmo não se dando com a legislação ordinária anterior. porém. a nova lei não é idêntica à lei anterior. Basta a sua inserção na Constituição revogada. expresso ou tácito. Na mesma linha de Jorge Miranda entendemos que esta idéia de novação apresenta três corolários principais: Em primeiro lugar todos os princípios gerais de quaisquer ramos do direito passam a ser aqueles constantes da nova Constituição. Dá-se portanto uma novação. Estas normas assim recepcionadas passam a gozar o destino daquelas que as recepcionaram e. mas a nova lei tem seu fundamento na nova Constituição. embora o novo fundamento de validade venha informado pelos princípios materiais da nova Constituição. Há uma autêntica revogação total. também cessam de vigorar as primeiras. ao mesmo tempo. uma substituição integral de um Texto por outro. no todo constitucional. daí porque tornar-se completamente descabido o indagar-se de forma isolada acerca da compatibilidade ou não de qualquer norma constitucional anterior. visto que o fundamento de validade de uma e o de outra são diferentes. Em segundo lugar todos os demais dados legais e regulamentares tem de ser reinterpretados à luz da nova Constituição. o que significa que as normas ordinárias são recepcionadas pela nova ordem constitucional e submetidas a um novo fundamento de validade. similar à recepção do direito romano na Europa. ainda que o texto seja omisso. como se nenhuma transformação houvesse. Nada da Constituição anterior sobrevive. ambas têm o mesmo conteúdo. mas. O mesmo não se dá quando o direito constitucional anterior é substituído por uma emenda à Constituição editada com fundamento no poder reformador. com exceção das leis contrárias à nova Constituição. Como explicar a concordância se. Observa-se. De fato. novo apoio. qual seja: a perda irremediável da eficácia. da Constituição nova. diferente. elas recebem novo suporte. dando-lhes validade. Há.

inconstitucional. se inserido em uma lei nacional. De outra parte cabe aqui uma breve referência à chamada inconstitucionalidade superveniente. em virtude de emenda à Constituição. a discussão perde por certo qualquer significação prática. posteriores ao momento da elaboração legislativa. Quando a relação de incompatibilidade decorre de fatores outros. A chamada territorialidade da ordem jurídica de cada Estado tem plena significação no que diz respeito à execução de medidas coercitivas. afigura-se-nos mais adequado falar em perda da eficácia ou em caducidade da norma. tornar-se. desaparece a relação de antinomia. revogada ou inconstitucional a lei. Esta se dará toda vez que uma lei constitucional. segundo o mesmo procedimento. embora tivessem sido aprovados à época (período imediatamente anterior à constitucionalização de 1934) por meros decretos. Ela simplesmente dispõe ex novo. quer do ponto de vista material. Isto dá lugar a um conflito de leis que é dirimido pelo direito internacional privado. Dissemos tendem porque esta correlação não é absoluta. É bem de ver que o interesse prático nesta discussão só existe naqueles países que têm regimes próprios para estas diversas figuras. Aplicação das Normas Constitucionais no Espaço As normas do ordenamento jurídico tendem a ter o seu âmbito espacial de aplicação coincidente com os limites do território do Estado. Não que a nova Constituição esteja a convalidar vicios anteriores. Nos casos em que o mesmo juiz ou o mesmo Tribunal pode. permitindo em conseqüência que critérios e conveniências próprios de países alienígenas penetrem no seu próprio terreno jurídico. não é óbice para que continue em vigor debaixo da Constituição nova que exija lei formal para tanto. mesmo debaixo da situação gerada pela emenda. São múltiplas as situações hoje passíveis de serem conhecidas pela jurisdição de um país apenas. Os Estados. Mais delicado problema se coloca quando a norma subconstitucional apresenta algum vício diante da norma constitucional então em vigor. . Alguns autores preferem achar que continua a haver o vício de inconstitucionalidade. O que se quer dizer é que o fato de uma norma ter sido aprovada por um ato inferior à lei. quando de sua aprovação. não importando que a mantivesse com a anterior. por força própria. No nosso direito até hoje temos em vigor atos normativos com força de lei. ao abrirem-se para o direito estrangeiro. O problema que se põe aqui. É o direito interno de cada país que dispõe sobre quais as hipóteses em que o direito estrangeiro pode ser aplicado e quais aquelas outras em que inevitavelmente tem o Estado de dar primazia à sua própria legislação. haveria de torná-la inconstitucional. A inconstitucionalidade há de ser aferida a partir de uma relação atual de incompatibilidade entre a lei e a Constituição. Com a substituição desta. do ângulo estritamente constitucional. A resposta correta quer-nos parecer que seja a negativa. Pensamos contrariamente. nenhum Estado tolera que outro devasse-lhe as fronteiras a fim de. certamente não terão querido que por esta via se torne possível a aplicação de um conteúdo normativo que. extinta. mas que sob o regime antigo tinha força de lei. praticar atos de coerção em seu território. é o de saber se um juiz ou Tribunal pode aplicar direito estrangeiro que não esteja em compatibilidade com a Constituição. quer formal. não recusam a aplicação do direito estrangeiro no seu próprio território. declarar caduca. assim como terem diversas leis passíveis de serem aplicáveis. ainda assim continuamos a perfilhar o entendimento daqueles que vêem sempre na inconstitucionalidade um vício contemporâneo ao nascimento da lei. 4. A única exigência para que o direito ordinário anterior sobreviva debaixo da nova Constituição é que não mantenha com ela nenhuma contrariedade. assim como. de outra parte.Com relação à revisão constitucional há de observar-se o seguinte: a introdução de uma emenda à Constituição não gera novação com relação as normas que extraiam sua validade do Texto anterior e agora passam a fazê-lo do Texto emendado. Com efeito.2. Nada obstante esta tese da inconstitucionalidade superveniente ter um bom agasalho na doutrina. Não poucas vezes os Estados legislam para fatos e pessoas no estrangeiro.

ou. teniendo en cuenta una realidad social y política que precisamente hoy dia se modifica cada vez con mayor celeridad.1. Inicialmente. 3. Procuram fornecer parâmetros para a atuação do Estado. se se preferir. de molde a que os fins fundamentais da organização política já estejam definidos na Lei Maior. as Constituições compunham-se exclusivamente de normas dessa espécie. Graus de determinabilidade das normas constitucionais. Têm. A Constituição não é o lugar do miúdo. Encarecem-se aí os seus dois elementos principais. subordinando a si todas as demais leis e atos jurídicos. é que. de cualesquiera intereses particulares o coyunturales hace.objetos úteis na antecipação do futuro. ou normas-tarefas. inevitables las modificaciones frecuentes de la Constitución. está também presente o ingrediente formal. do acessório e do irrelevante. que hão de estar conformes à Constituição. Nada obstante estas características comuns. ao menos. Com o andar dos tempos. Almejam um papel conformador do porvir. do importante. assim como pelas normas-fins. Não se resignam à sua dimensão estática. do principal e do respeitante à estrutura. Querem ser . ou. 72: "Pero casi tan esencial es que la Constitución pueda adaptarse a un cambio de estas circunstancias. é dizer.el "amarre a la Constitución" (verfassungskraftige Verankerung). en la medida de lo posible. E que as Constituições já não se contentam em espelhar as realidades atuais. sem dúvida. repartindo-os basicamente entre o Estado e o indivíduo. Normas programáticas. e não apenas a competência . O cotejo entre as normas-fins e os princípios. por el contrario. uma tentativa de subjugar a política numa intensidade que não ousaram as primeiras Constituições. 2. Daí serem também conhecidas como normas programáticas. De outro lado. Identificam-se aquelas normas cuja razão de ser exaure-se em atribuir competências. Surge para o legislador o dever de legiferar. a alocar direitos. não contraditá-la.CAPÍTULO IV CONSTITUIÇÕES ORGÂNICAS E IDEOLÓGICAS SUMÁRIO: 1. um cunho organizacional. 4. . pueda tener lugar continuamente. uma análise mais percuciente do Texto Constitucional revela-nos que os preceitos dele constantes voltam-se para duas finalidades ou propósitos bem distintos. Konrad Hesse. si bien teniendo en consideración dichos principios esenciales.e efetivamente o são . la Constitución debe limitarse. A crise das normas programáticas. É. Esta lhes é conferida tanto por preceitos que encarnam autênticos princípios ou diretrizes. 1. a unos pocos principios elementales cuya caracterización detallada. sobretudo em pleno século XX. Não são um mero retrato das relações existentes atualmente na sociedade. o que vale dizer que nelas deverão estar vertidas todas as vigas mestras da organização do Estado e da sociedade. é a sede natural do permanente. con la consiguiente depreciación de su fuerza normativa". Adversamente. aqueles documentos deixam de ser meros "instrumentos de governo" para adquirirem uma nova dimensão. o caráter estrutural das normas constitucionais. que enclausuram dentro de si programas a serem cumpridos. 1. a posição privilegiada e suprema de que gozam as normas constitucionais: encabeçam a ordem jurídica. Nessa categoria alojam-se todas as normas definidoras de poderes ou deveres. Si prescindimos de las disposiciones puramente técnico-organizativas. do efêmero. sem dúvida. Não se satisfazem em ditar ao legislador o âmbito de sua competência. isolado ou grupalmente considerado. como gusta decir. Escritos de derecho constitucional. Até que ponto é lícito a uma Constituição ser mais diretiva e menos organizacional? A Constituição é um conjunto de normas fundamentais dotado de supremacia na ordem jurídica. porque no mais das vezes faz-se necessário criar o órgão a que se comete a faculdade ou competência. p. do conjuntural. De um lado. Relação da norma programática com os seus destinatários. 5.

Konrad Hesse. quer por meio de golpes desencapuchados que cinicamente a deitam por terra.. humanitários e plenos de benesses sociais. nas páginas subseqüentes. o mundo das concretitudes. num país marcado pelo que poderíamos chamar de falta de "vontade constitucional". não é atingida sem o pagamento de um pesado preço. Com isso queremos significar que as crises jurídico-constitucionais não resultam. Al principio era la palabra. sem se vivificarem reciprocamente. que solução melhor caberia ao problema das normas programáticas? Tentaremos. digamos. Esta situación no deberá. de uma falta de correspondência entre o descrito e prescrito pela Lei Maior e o concretizado ou materializado no mundo empírico. 218: "El carácter normativo de una Constitución no debe ser tomado como un hecho dado y sobreentendido. 2. sin embargo. la más esencial de las condiciones de la fuerza normativa de la Constitución es que incorpore no solamente las circunstancias sociales. De um lado. pero ésta cambia su significación en cuanto toma contacto con . como evitar-se o risco da perda de credibilidade do Texto Constitucional? d) No caso do Brasil. la Constitución carece de realidad existencial. de princípios generosos e grandiosos. rumos e vetores a serem impressos na ação estatal. As considerações até aqui expostas deixam no ar importantes problemas. que poderiam ser supridas por uma Constituinte. sobre todo. Como debe resultar evidente tras todo lo hasta ahora dicho. eivado de atentados de toda a sorte a Lei das Leis. Teoría de la Constitución. São mundos que caminham divorciados. orientar este trabalho no sentido de que possa oferecer o nosso ponto de vista acerca desses temas. Elas surgem. o universo normativo constitucional. de programas igualmente magnânimos. enfatizar a sua extrema importância entre nós. Una Constitución podrá ser juridicamente válida pero si la dinámica del proceso político no se adapta a sus normas. na verdade. a rigor. sem se permearem. sino que cada caso deberá ser confirmado por la práctica. cit. también la situación espiritual de su epoca. mais competente. que venga aprobada y apoyada por la conciencia general en tanto que orden adecuado y justo". de uma compostura terminológica. entre nós. corresponder al que manifiesta la disposición individual del presente. En este caso. tais como: a) Como o direito constitucional visualiza essa distinção de eficácia entre as suas normas? b) Até que ponto é lícito a uma Constituição fazer-se mais diretiva e menos organizacional? c) Admitindo-se a inevitabilidade da Constituição dirigente. políticas o económicas sino. de imperfeições técnicas da Lei Maior. 72: "Cuanto mejor consigue una Constitución. De outro. Para poderem projetar-se sobre o futuro elas vêem-se obrigadas à adoção de uma fraseologia. p. en base a su contenido. que as tornam inaptas a gerar os efeitos normalmente extraíveis de qualquer regra jurídica. autênticos pecadilhos que minam e corroem o edifício constitucional. com o que se pretende significar este seu caráter de elemento consubstanciador de diretrizes. De tudo emerge uma Constituição denominada diretiva ou dirigente. por si só. ser confundida con la conocida manifestación de una práctica constitucional diferente del texto constitucional. consistente na perda de densidade semântica. como tivemos oportunidade de ver. p. caracterizada pela sua dimensão prospectiva. Esta maior ambição das normas principiológicas e das programáticas. cabe calificar la dicha Constitución de nominal. Diríamos que a Constituição não tem presa sobre o real. A feitura de uma nova Constituição não pode. significar motivo para grande júbilo. Karl Lowenstein. quer por meio de inconstitucionalidades praticadas a varejo e à sorrelfa. con mayor seguridad podrá desarrollar ella su fuerza normativa. Escritos de derecho constitucional. prenhe de direitos fundamentais.para tanto.

su objetivo es. Suas sanções nem sempre são passíveis de serem aplicadas por envolverem. os próprios poderes do Estado. Probablemente. Pode parecer estranho que haja necessidade de exercer pressão nesse sentido. a la metamorfosis imperceptible que sufre toda norma establecida por efecto del ambiente político y de las costumbres. la ausencia de educación en general y.la realidad. Todavia.en el momento actual operan contra una concordancia absoluta entre las normas constitucionales y las exigencias del proceso del poder. dada la buena voluntad de los detentadores y los destinatarios del poder. É que há um fosso mais profundo entre as disposições inseridas na Constituição e as realidades concretas. la inexistencia de una clase media independiente y otros factores . é forçoso reconhecer-se a dificuldade . o este tipo de Constitución. como também que o Judiciário se abra a esse fremir nacional. esforçada e dignamente embora. que no comum do direito. Há quem já identificasse a Constituição como norma desprovida de sanção. fazendo de si o seu grande intérprete. La esperanza. Aos interesses agasalhados e protegidos pela Lei Fundamental não correspondem iguais organizações e mobilizações dos beneficiados que pudessem pressionar o cumprimento da Constituição. influída pelo clamor popular. há necessidade de comprometer-se o povo com a realidade constitucional. en particular. não pode permanecer como questão reclusa. Nisto reside o segredo das Constituições duradouras: na possibilidade de acomodarem-se aos anseios populares pela via da interpretação. sin embargo persiste. que finda por dispensar as alterações freqüentes através de emenda. Las Constituciones no cambian tan sólo a travês de enmiendas constitucionales formales. invocando-se a presença conivente do Judiciário como aquele apto a vocalizar a vontade da Lei Maior. muitas vezes. o no permite por ahora. É necessário tanto que o povo acompanhe tal atividade. Lo que la Constitución nominal implica es que los presupuestos sociales y económicos existentes .como que . fue prematura. expondo o seu sentir profundo. A primeira razão disso é que há uma . quizás en mayor grado. entregue em última instância ao Poder Judiciário. La función primaria de la Constitución nominal es educativa.resistência à obediência da Constituição. en un futuro más o menos lejano. A Magna Carta não se cumpre espontaneamente. NORMAS PROGRAMÁTICAS Nenhuma norma jurídica coloca tantos problemas relativos à sua vigência e eficácia quanto as constitucionais. dentro dos gabinetes e das salas de juízes e Tribunais. Sua interpretação. convertirse en una Constitución normativa y determinar realmente la dinámica del proceso del poder en lugar de estar sometida ela. é assim que se passam as coisas. la decisión política que condujo a promulgar la Constitución.por ejemplo. de que tarde o temprano la realidad del proceso del poder corresponderá al modelo establecido en la Constitución. que em nada engrandecem a socialidade da Lei Maior. Embora isso não seja verdadeiro. a ser resolvida. de educación política. 1. la completa integración de las normas constitucionales en la dinámica de la vida política. sino que están sometidas. La situación de hecho impide. Y para continuar con nuestro símil: el traje cuelga durante cierto tiempo en el armario y será puesto cuando el cuerpo nacional haya crecido". Em síntese. difícil de ser enquadrado dentro de parâmetros jurídicos. Somos uma nação carente de vivências constitucionais. por disciplinar ela principalmente o fenômeno político.

pois. p. "programas futuros". Pelo contrário. assim. pode e deve dizer-se que hoje não há normas Constitucionais programáticas. "aforismos políticos". 132: "Marcando uma decidida ruptura em relação à doutrina clássica. juridicamente desprovidos de qualquer vinculatividade. Já se vai longe. Daí. da carência de elementos próprios às regras jurídicas em geral e. contudo. Mais do que isso: a eventual mediação da instância legiferante na concretização das normas programáticas não significa a dependência deste tipo de normas da interpositio do legislador. A ineficácia normativa resulta da inaplicação das normas jurídicas em razão. Direito constitucional. o que impressionou foi o fato de as proibições não demandarem qualquer legislação posterior. gradativamente. o designar-se esta segunda realidade pelo nome de Constituição material. normas-programa que "impõem uma actividade" e "dirigem" materialmente a concretização constitucional. tem o seu campo de incidência adstrito à própria área do fenômeno normativo. que seria. José Joaquim Gomes Canotilho. inclusive. No primeiro caso. esta área das ciências sociais. da sua estrutura lógica. Ficariam na dependência de uma legislação ordinária posterior que lhes fosse conferindo. exclusivamente. A sociologia jurídica cabe. o que se notou foi que. Hoje não se admite que a ineficácia seja o timbre da Constituição. O que se continua a admitir. É dizer. todavia. duas sortes deles mereceram menção dos autores. Mas o sentido destas normas não é o que lhes assinalava tradicionalmente a doutrina: "simples programas". o conjunto de formas concretas de vivência constitucional. pela sociedade e suas instituições. pois. No que diz respeito aos direitos individuais. se relegada a sua eficácia para um momento posterior à edição da lei ordinária. É por isso que foi necessário elencar quais os dispositivos constitucionais que seriam imediatamente aplicáveis. viu-se na Constituição um conjunto de preceitos. Às "normas programáticas" é reconhecido hoje um valor jurídico constitucionalmente idêntico ao dos restantes preceitos da Constituição. mas toma em linha de conta os efetivos comportamentos sociais. É claro que continuam a existir normas-fim. logo. do próprio assunto tratado. proclamações e diretrizes que não seriam imediatamente aplicáveis. Este é um fenômeno próprio a todos os países. E. Estas considerações dão lugar a um estudo específico no campo da sociologia. Concretizando melhor. "promessas". o que se reconhece é que todas as normas constitucionais têm um mínimo de eficácia. para sua autoexecutoriedade.muitas vezes encontrada de concretizar a sanção contemplada na Lei Maior. a positividade jurídico-constitucional das normas programáticas significa fundamentalmente: . diversamente da anterior. o que mais interessa é a chamada ineficácia jurídica que. A partir do ângulo do direito. inclusive. É curioso notar que este fenômeno foi tão reconhecido pelos primeiros estudiosos do direito constitucional que a ineficácia foi transformada em regra. são graus diferentes de aplicabilidade. regras. esse tempo. "sentenças políticas". todo o arcabouço das garantias constitucionais estaria em derrocada. "exortações morais". reunindo condições. maior aplicabilidade. delimitada pelo campo de confrontação entre o fenômeno jurídico e o sociológico. Não se encontra nenhum em que haja uma coincidência perfeita entre o que está previsto na Constituição formal e aquilo que é efetivamente vivenciado pelo seu Governo. "declarações". 3. normas-tarefa. uma vez que sua compreensão não se cifra a realidades do mundo jurídico-normativo. "apelos ao legislador". aqueles que contivessem vedações ou proibições e os direitos individuais que não fizessem expressa menção à legislação ordinária. é a positividade das normas-fim e normas-tarefa (normas programáticas) que justifica a necessidade da intervenção dos órgãos legiferantes.

(1) Vinculação do legislador. para justificar una orientación de política legislativa. que es la única actitud mental que conduce a la consolidación de una racional regulación de la conducta social. sin perjuicio de que éste ejerza sus atribuciones constitucionales en el futuro". (2) Como directivas materiais permanentes. Al no depender la vigencia de la cláusula constitucional de ley dictada al efecto. cuando la Constitución encarga al Poder Legislativo la sanción de determinadas leyes. jurisdição). "simples declarações (sejam oportunas ou inoportunas. deve concluir-se que não tem qualquer sentido a oposição estabelecida pela doutrina alemã de Weimar entre "norma jurídica actual" e "norma programática" (aktuelle Rechtsnorm-Programmsatz): todas as normas são actuais. Astrea.por tanto . Dentro de las circunstancias del caso esa mora puede ser declarada inconstitucional y la Corte Suprema puede ajustar la soiución del caso al precepto jurídico constitucional no aplicado por el legislador. si dentro de un plazo razonable o del estipulado por la Constitución el legislador no aplicó la Constitución. su mora implica violación al mandato constitucional. Em virtude da eficácia vinculativa reconhecida às "normas programáticas". pois. se pretende vulnerar la máxima jerarquía normativa de la Constitución. Rolando Pina.. (3) Como limites negativos. execução. anula una función especifica de la normatividad concediéndola al Poder Legislativo. Cláusulas constitucionales operativas y programáticas. Rolando Pina. p. elas vinculam positivamente todos os órgãos concretizadores. precisas ou indeterminadas) a que não deva dar valor normativo. de forma permanente. Não há. lo que atenta contra la independencia del Poder Judicial. à sua realização (imposição constitucional). .de no interpretación judicial. felizes ou desafortunadas. em relação aos actos que as contrariam. lo que atenta contra un permanente repensar valorativo de la realidad social. El concepto de cláusula programática vulnera principios jurídicos constitucionales elaborados por la Corte Suprema de Justicia de la Nación. cit. impide que los jueces y las partes deban ponderar los intereses contradictorios del caso por las variaciones que explicitan los principios constitucionales. desarrolla una estrategia mal expresada de no vigencia ya que. sob a forma de inconstitucionalidade. Cláusulas constitucionales operativas y programáticas. isto é. Al convertirse en un argumento dogmático de no vigencia y . 109: "Cuando la teoría sobre cláusulas constitucionales programáticas pretende que faltando ley expresamente reglamentaria de la cláusula ésta no tiene vigencia. devendo estes tomá-las em consideração em qualquer dos momentos da actividade concretizadora (legislação. na Constituição. y al pretender sustraer del control de constitucionalidad a la cláusula programática. têm uma força normativa independente do acto de transformação legislativa. justificam a eventual censura. e só o seu conteúdo concreto poderá determinar em cada caso o alcance específico do dito valor" (Garcia de Enterría)".

entre nós. 4:45: "As contestações habitualmente apostas. Revista de Direito Constitucional e Ciência Política. Eros Grau.sem que tal seja inquinado de atentatório ao princípio da separação dos poderes. nicuando y con cuáles alcances. No pretendemos oponermos a la existencia de opiniones que tengan esa dirección. pelo Poder Judiciário. tal como se verá más adelante al resenar ponencias del Cuarto Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. A Constituição brasileira e as normas programáticas. reformas que no se han traducido aún en leyes. de uma questão de coerência lógica. y al citar posiciones personales. 1/69) inconstitucionalidade por ação . visto que conduz necessariamente à inadmissibilidade do exercício. Aqui se trata.p.la cláusula sólo tiene vigencia cuando se dicte ley al efecto que es violatorio de principios jurídicos básicos y. A primeira dessas contestações é de toda insubsistente.. Cabe. ésta no tiene vigencia.con especial referencia al derecho del trabajo . Por el análisis de los principios jurídicos constitucionales intentamos demonstrar. 24: "La teoría sobre cláusulas constitucionales programáticas pretende que faltando ley especialmente reglamentaria de la cláusula. à construção desenvolvida pelo Tribunal Constitucional da República Federal da Alemanha são fundamentalmente duas: seria tal construção incompatível com o princípio da separação dos poderes (a). ni se puede prever si eso ocurrirá. 116 da Emenda Constitucional n. Estamos en contra de esta calificación de ciertas cláusulas constitucionales porque entendemos que es una estrategia de no vigencia de cláusulas constitucionales mas expresada. pues.considera que "la Constituyente del ano 1957 ha introducido en la Carta Constitucional algunas reformas básicas que conciernen a las relaciones laborales y a la actividad sindical. que implica conceder cierto grado de poder constituyente al Poder Legislativo.. única e exclusivamente. ya que para justificar una orientación de política legislativa se pretende vulnerar la máxima jerarquía normativa de la cláusula por medio de un argumento . não seria possível a sua transposição para o âmbito do direito positivo brasileiro (b). Estamos en contra del medio elegido en la estrategia de política legislativa. Se ao Poder Judiciário é atribuído o poder de declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público (art. preguntarse hasta que punto sus cláusulas pueden ser tenidas en cuenta en una construcción de alcance general. tal como se hizo al analizar el caso Ratto. do controle da constitucionalidade das leis ordinárias. Esta opinión es compartida por prestigiosos autores de la especialidad. Si tomáramos como modelo de opinión en este sentido lo dicho en el prefacio del Tratado de derecho del trabajo. é logicamente insustentável a afirmação de que a declaração da inconstitucionalidade de conduta . Forense. que la Corte no necesita del argumento dogmático de "cláusula programática" para definir el grado de vigencia de la cláusula constitucional". tendríamos que la doctrina de algunos autores . en última instancia.

como vimos. Eficácia das normas constitucionais. suprir tal omissão. Caberia apenas. desde logo. A Constituição não é um simples ideário. define-se como um corpo de normas jurídicas. Mesmo quando a norma faculta uma conduta. 48 da Lei de Introdução ao Código Civil não apenas a admite mas impõe mesmo que o sentido e conteúdo daquela construção sejam contemplados entre nós. não se pede. permite . também nesta hipótese. 48. isto é. da Lei de Introdução ao Código Civil.ao invés de exigi-la . em um plexo de regras de Direito. Em preceitos obrigatórios para todos: órgãos do Poder e cidadãos. o desenvolvimento de qualquer outra consideração a seu propósito. nesta oportunidade. Celso Antônio Bandeira de Mello. O traço característico do Direito é precisamente o de ser disciplina obrigatória de condutas. não se exorta. Quanto à segunda contestação. enunciada desde a afirmação de que não seria possível a transposição da construção do tribunal alemão para o direito positivo brasileiro. com fundamento no citado art. De fora parte quaisquer outras qualificações. Em comandos. a exigência. é a conversão de anseios e aspirações em regras impositivas. se o texto constitucional atribui direito à sociedade civil e a cada um dos seus integrantes e. cumprirá ao Poder Judiciário. um conjunto de dispositivos que estabelecem compor- . RDP. Daí que. Dispõe o aludido preceito: "Quando a Lei for omissa. sugestões. Uma vez que a nota típica do Direito é a imposição de condutas. Como se sabe as normas jurídicas não são conselhos. cuidando-se então de que.amissiva do Poder Legislativo (e o conseqüente suprimento dessa omissão) atentaria contra o mesmo princípio. antes de mais. o preceito contido no art. seja ela declarada pelo voto da maioria absoluta dos membros do tribunal com competência para decidir sobre ela". do preceito constitucional. de modo a preservar a aplicabilidade direta do preceito. o certo é que consiste. 116 do vigente texto constitucional. Não é apenas uma expressão de anseios. Com efeito. é também inconsistente. nos é vedado pelo Texto Maior o compelirmos o Poder Legislativo para que opere a revogação. não se alvitra. A evidência disso é de tal ordem que entendo despiciendo. neste passo. de fato. É a transformação de um ideário. São determinações. por meio das regras jurídicas. de propósitos. A feição específica da prescrição jurídica é a imposição. opinamentos. compreendese que o regramento constitucional é. o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia. por omissão sua. questionar a aplicação ou não aplicação à hipótese da inconstitucionalidade por omissão da norma do art.há. 57/58:236: "Uma Constituição. Ora. de aspirações. subjacente a esta permissão. na medida e condições do deferimento feito. um comando obrigatório e coercitivamente assegurável: o obrigatório impedimento a terceiras de obstarem o comportamento facultado a outrem e a sujeição ao poder que lhes haja sido deferido. acima de tudo. os costumes e os princípios gerais de direito".

igual a qualquer outro corpo de normas. mas.tamentos obrigatórios para o Estado e para os indivíduos.está. Desta sorte. Ocorre. é um corpo de normas qualificado pela posição altaneira. produzem seus efeitos imediatamente e são estáticas. sim. Nas normas diretivas. em assim . um órgão e atribuir-lhe competências.1. entretanto. no Estado Moderno a gozar da condição de representativo por excelência. mas pretendem também ter uma força diretiva do futuro. quer a favor do Estado. à qual todas as demais se subordinam e na qual todas se fundam. Estas comportam-se da mesma forma que as leis comuns. a Constituição está a investir nestes a capacidade plena para fazer valer suas competências. É a fonte de todo o Direito. sabidamente. se afigura. Em outras palavras. Surge aqui uma vinculação diferente entre a Constituição e o legislador. a norma diretiva vincula o legislador. que passaria do órgão Legislativo para aquele que tivesse tal mister. que elas deixam de gerar direitos subjetivos. mas fazem pesar normalmente sobre o Legislativo. É a matriz última da validade de qualquer ato jurídico". Ao criar. constituindo direitos subjetivos em benefício de seus destinatários. O órgão das Leis continua. Vê-se. Aqui entra o aspecto prospectivo das Constituições que procuram imprimir um rumo ou direção à evolução do Estado e da sociedade. É a lei de mais alta hierarquia. que o implementa. que o dilema é inescapável: ou a norma é programática e. pois. Além disto a Constituição não é um mero feixe de leis. a norma constitucional. por sua vez. no sentido de que vem preencher uma vontade deixada em aberto pelo Constituinte. que as Constituições não se contentam com essa tarefa de retratar o estado atual das coisas. É a lei fundante. quer a favor do indivíduo. entretanto. é necessário. ainda. ela mesma. sempre. A Constituição. como uma heresia jurídica o aceitar-se que exista um outro órgão em condições de ordenar ao Legislativo que exerça a sua atividade de legiferação. Qualquer alteração que se quiser produzir na quantidade de poderes outorgados há de ser feita por via de uma emenda à Constituição. É a Lei das Leis. por exemplo. sem que correspondam a este dever correlatos direitos de outrem. Estas.mesmo nas regras chamadas programáticas . Nas normas outorgadoras de competência há o que se poderia chamar uma mera execução da Constituição toda vez que o órgão legiferante faz uso de suas finalidades. que elas fazem surgir um mero dever do órgão em atuar. destarte. que é o órgão mais freqüentemente encarregado de cumprir tal dever. que ocupa no conjunto normativo. Nota-se nas Constituições que algumas normas distribuem competências. se é que assim se possa dizer. quando dispõe sobre a realização da Justiça Social . no sentido de que sua aplicação no tempo remanesce a mesma. Em síntese. É sobre ele que recaem as decisões políticas mais importantes. não tem nenhuma virtualidade expansiva. o pesado ônus de implementar essa normatividade diretiva ou dirigente. 1. constituindo o Estado brasileiro no indeclinável dever jurídico de realizála. É a Lei Máxima. na verdade. É que muitas vezes elas restam ainda inaplicadas e não há como superar o confronto que surge entre o disposto na Constituição e a relutância do Legislativo em cumprir o preceituado. suprema. O que há é uma atividade simultaneamente jurídica e política que confere maior aplicabilidade ao Texto Constitucional. assim. Que fim deve perseguir o Estado? Em que direção deve ele concentrar os seus esforços? Quais os valores fundamentais que devem ser perseguidos? Quais as transformações fundamentais a serem impressas à realidade social? A estas perguntas as Constituições não podem responder simplesmente pelo recurso à definição de competências. há mais que uma mera execução. Acontece. Assim. imperativamente. Parece. Na medida em que tal órgão existisse poderia ocorrer a própria deslocação do centro gravitacional da decisão política. A Crise das Normas ProgramáticaS Mesmo o avanço havido na doutrina consistente em afirmar a juridicidade das normas programáticas não foi de molde a subtraí-las da crise em que se encontravam. que se defina algum órgão como competente para implementar estes fins.

ao que saibamos. o que implicaria aceitar. de nenhum país. Iludem-se reciprocamente os que a aprovarem. também. também. É curial. Tudo se passa como que se se verificasse exatamente o contrário: por já estarem normativizados. Tal sorte de proceder encontra plena justificativa lógico-jurídica. uma forma de romper com o aludido impasse e de emprestar significação às "normas-tarefas". inequivocamente. foi útil tão-somente para deixar certo que a Constituição não proíbe tal sorte de medida. 4. Eras Grau. A idéia. surge a solução compromissória: confere-se o direito com caráter programático e ambos os lados se sentem parcialmente vitoriosos. o que significa dizer que ela não serviu para nada. 4:42: "Assim. assim como. Revista de Direito Constitucional e Ciência Política. é levantada tão-somente como sugestão a ser maturada e devidamente meditada por todos os interessados. o que significa dizer que contêm maior ou menor teor de indeterminabilidade. que a fixação desses objetivos na Constituição não facilita a sua concretização. que ela fosse colocada em pauta por 40 ou 30% dos membros da Casa. Parece aceitável. cit. um tema importante este. sobretudo. que se as condições políticas forem favoráveis na Casa das Leis. por hora. não é em nada diferente de um direito pura e simplesmente não contemplado pela Constituição. que não tem merecido o acolhimento. destinado à votação da legislação integradora. que poderíamos chamar horizontal. É óbvio que a fixação de um direito. sem dúvida. Cumpre examinar como se comporta a Constituição no que diz respeito à força com que vincula a si os seus destinatários. na melhor das hipóteses. De outro. a mera decisão quanto aos meios a serem utilizados pode perfeitamente ser tomada por uma maioria menos expressiva do que a necessária para uma lei ordinária. da inocuidade da contemplação desses "direitos sem garantias". Não há dúvida que vista por este ângulo a norma programática torna-se um engodo. Esta falta de determinação pode dar-se em dois níveis diferentes: em um. mas seria. mais reduzido do que o previsto para a aprovação das leis comuns. cuja implementação fica inteiramente ao sabor das condições políticas prevalecentes no órgão Legislativo. no entanto. As Constituições podem ser mais ou menos abertas. a sociedade civil acomoda-se. inclusive. Dentro desta ótica a única forma de se conferir alguma valia às "normas-fins" seria prever um quorum especial. principalmente o Legislativo. o direito pode ser instituído independentemente da sua previsão constitucional. Constata-se que muitas vezes as normas programáticas surgem na Constituição como uma solução de compromisso. há os que terminantemente o repelem. penso possamos afirmar que a construção que nos conduz à visualização das normas como tais . A Constituição brasileira e as normas programáticas. há a criação de uma ordem geral . em conjunto. A esta deficiência técnica cumpre agregar o uso político de que delas é feito. ou ela já oferece os pressupostos para sua aplicação.. dispensariam qualquer mobilização ou esforço prático para sua realização. o que a privaria da condição de programática. Em terceiro lugar. Ou. mas. O que teria a sociedade civil a reivindicar já está contemplado na Constituição. 2. iludem a nação. Daí procederem as judiciosas observações de Eros Grau ao falar no caráter reacionário dessa normatividade programática.sendo. GRAUS DE DETERMINABILIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS Uma visão mais clara do papel das normas programáticas só pode ser atingida após uma incursão por um terreno mais amplo. De um lado há aqueles que propugnam pela concessão integral e plena de um dado direito. É. como o faz Canotilho. alentada e entorpecida pela perspectiva de que esses mesmos direitos "um dia venham a ser realizados"".no texto constitucional tem caráter reacionário. Nelas se erige não apenas um obstáculo à funcionalidade do Direito. Se se trata da implementação de fins já queridos e desejados pelo próprio constituinte.programáticas . ela comporta uma grande dose de discrição do Legislativo quanto à oportunidade de integrá-la. Não se dando conta. ao poder de reivindicação das forças sociais.

(3) em relação aos quais podem ser justificadas medidas correctivas ou adaptadoras. Se se preferir. assinala-se a abertura das normas constitucionais em assuntos: (1) sobre os quais há um consenso geral. implicitamente. no outro há sim uma regulação da matéria constitucional. Não há uma receita teórica universalmente aceita para saber-se quando o constituinte deve valer-se de uma maior ou menor determinabilidade dá Lei Fundamental. é o que Canotilho chama "abertura vertical". Se fosse dado ao legislador ordinário definir os termos utilizados no texto dos artigos referentes a essa delicada matéria. p. ou. há um indício de regulação por parte do constituinte. Há nas normas densas. No outro. No que parece haver consenso é em exigir-se. se "abrem" à mediação legislativa concretizadora. Todas as Constituições são obrigadas a valer-se desse recurso porque elas não podem ter a pretensão de regular as instituições do Estado da mesma forma que um Código Civil disciplina as civis. mas de forma incompleta. de poderes muito grandes na determinação dos meios. Mas o que é importante notar é que nem todas as normas abertas são programáticas. ao legislador. (2) em relação aos quais é necessário criar um espaço de conformação política. por exemplo. cit. 136: "A abertura das normas constitucionais confunde-se. a adoção de termos precisos. nenhuma segurança possuiria o indivíduo contra o Estado. com a abertura da Constituição. porém. Federação. acaba. Muitas vezes a Constituição adota termos pejados de indeterminação. se se preferir. por valer-se de uma terminologia vaga e imprecisa. J. de regular certo tópico. O que se nota é que em um caso a Constituição deixa. o qual. soberania popular. para significar a incompletude e o carácter "fragmentário" e "não codificador" de um texto constitucional. frustrando no seu cerne o objetivo dessas normas. A densidade da norma constitucional impõe-se: (1) quando há necessidade de tomar decisões inequívocas em relação a certas controvérsias. por isso mesmo. 5. república. função social. (2) quando se trata de definir e identificar os princípios identificadores da ordem social. J. com a sua indeterminação basicamente resultante do fato de que a definição constitucional dos fins e das tarefas do Estado não é de molde a evitar que o legislador disponha de uma grande latitude de atuação na adequação exata do comportamento do Estado com vistas ao atingimento da meta constitucional. Como tendência. São. Gomes Canotilho. contudo. para significar o carácter geral e indeterminado de muitas normas constitucionais que. de conferir-lhe maior precisão e maior concretização. Direito constitucional. Dizer quais as "normas constitucionais abertas" e quais as "normas constitucionais densas" não é uma tarefa susceptível de ser reconduzida a esquemas fixos e totalizantes. fala de democracia. que seriam aquelas que se opõem às abertas. quando. na redação dos artigos referentes aos direitos e garantias reais. o que redunda. (2) abertura vertical. por delegar ao legislador o papel de complementá-la.constitucional conscientemente incompleta. uma definição clara dos pressupostos sob os quais se dá a sua aplicação. conceitos diferentes.. por vezes. são dois diferentes níveis: (1) abertura horizontal. o que faz com que ela se exponha à atividade concretizadora infraconstitucional. pois do contrário restariam letra morta os direitos fundamentais. Aqui interessa apenas o segundo nível. na outorga. a conveniência de normas constitucionais densas". e nem por isso estamos diante de tarefas ou fins a . enquanto nas normas abertas a ênfase é posta nos fins a serem atingidos. pura e simplesmente. Voltando às normas programáticas. desde logo. (3) quando a concretização constitucional imponha. na prática. já agora fica mais fácil verificar-se que elas fazem parte da categoria de normas abertas.

põem-se eles de acordo para esclarecer em que a norma se difere do princípio. extrair dela os seus critérios fundamentais. ya que la norma superior no puede ligar en todo sentido y en toda dirección el acto por el cual es ejecutada. Daí concordarmos. Esse vocábulo enfeixa muita polêmica em torno de si. de valoración. Em primeiro lugar. o princípio se caracteriza por um alto nível de abstração. esos contenidos básicos de la Constitución rigen toda la vida comunitaria y no sólo los actos a que más directamente se refieren o a las situaciones que más expressamente contemplan". sempre. y el acto administrativo la facultad de interpretar la ley en más de un sentido. Naturalmente ele tende a expandir-se sobre as demais normas procurando. A essas normas prefere-se dar o nome de principiológicas para significar que encerram em si um princípio. assim como o próprio Estado pode ter o caráter democrático. La simple norma constitucional regula el procedimiento por el que son producidas las demás normas inferiores (ley. quando não seja o caso de ela explicitamente os declarar. La norma es limite. é possível. ele preordena-se a concretizar-se num sem-número de hipóteses. 2. social. 6. A conjugação dessas duas características faz com que os princípios encarnem em si os valores fundamentais que estão concretizados em diversas normas da Constituição ou cuja concretização a Constituição impõe. ele necessita ser mediatizado por outras normas. contudo. ci principio es limite y contenido. então. O princípio. determina en forma integral cual ha de ser la sustancia del acto por el cual se lo ejecuta. Isto não quer dizer que esses núcleos estejam. conformá-las. estudantil. reglamento. por mais que aparentemente ela se configure desconchavada. Vamos. Deste último caso é exemplo o princípio da igualdade que seria. o mais genérico e abrangente de todos por voltar-se à concretização e aplicação de qualquer norma. El principio exige que tanto la ley como el acto administrativo respecten sus limites y además tengan su mismo contenido. Pero. Augustin Gordillo. . na medida do possível. Veja-se o princípio democrático. Não há uma só da qual não se possa dizer que. também. Pode alguém ser democrático no seu comportamento familiar. não se limita a aplicar-se a uma determinada e precisa circunstância. nem mesmo que ele tenha tido o propósito deliberado de efetivá-los. pero el principio establece una dirección estimativa. en cambio. un sentido axiológico. conscientes na mente do constituinte. necessariamente. O que é certo é que diante de uma Constituição. de espíritu. 1966. em tese. Além disso. O que se vê do exposto é que embora as Constituições sejam feitas de normas da mesma hierarquia. em outras palavras. no momento da sua elaboração não corra o risco de trazer consigo uma discriminação vedada pela Constituição. na sua significação. As normas geralmente revelam o seu pressuposto de fato ou hipótese de incidência e têm a sua aplicação restrita a essa situação fática.serem atingidos. sigan su misma dirección. pelo contrário. realicen su mismo espíritu. sentencia) y eventualmente su contenido: pero esa determinación nunca es completa. tomar a nossa posição. pero no sólo eso: mientras que la norma es un marco dentro del cual existe una cierta libertad el principio tiene sustancia integral. Adversamente. o princípio é indeterminado.. com a força irradiante do princípio. Introducción al derecho administrativo. talvez. Embora todos concordem que haja uma diferença entre norma e principio. nem sempre. também. aún más. La norma da a la ley facultad de interpretarla o aplicarla en más de un sentido. do ponto de vista da sua estruturação tudo se passa como se ela não fosse mais do que a materialização de alguns núcleos valorativos fundamentais. el principio. 176: "Diremos entonces que los principios de derecho público contenidos en la Constitución son normas jurídicas. ed. p.

As normas-princípios são desde logo plenamente aplicáveis e delas não se pode dizer que se espera um desenvolvimento por via de legislação concretizadora. Trata-se. Entretanto. a própria hipótese sobre a qual se constrói a norma programática não é passível de uma comprovação fácil. tanto os de ordem individual quanto os de ordem política e social. A sua gradativa implementação. Sempre se tratará. Elas almejam. nas diversas situações concretas. O que se aguarda é o acatamento. será forçoso voltarmos a nossa atenção. esquecendo-se. apenas. Nada obstante as suas manifestas afinidades. Elas terão por escopo outros fins ou objetivos. de matéria insuficientemente juridicizada. De um lado. La Constitución como norma y el Tribunal .Daí a importância do princípio como critério de interpretação. estas suscitam problemas muito diferentes no que atina à sua aplicabilidade. sem dúvida. para os dois Poderes mais poupados no que se refere à incriminação mais freqüentemente feita à Casa das Leis. Outrossim. fica também claro que as normas-princípios põem poucos problemas no que diz respeito a possíveis inconstitucionalidades. contudo. destarte. conferir ou exigir direitos subjetivos. visto que somente decisões de ordem política estarão em condições de identificar revoluções na ordem socioeconômica do Estado que sejam de monta a já ensejar um alargamento dos direitos de cunho social. mas sem evitar que ficasse aberta uma porta para o critério político. essa questão fica subordinada a uma decisão política. Aliás. nem atual nem potencialmente.) 3. No que diz respeito à fruição de direitos subjetivos pelos particulares. Tomemos por exemplo o princípio federativo. que só se darão na medida em que se editarem atos em dissonância com o princípio. Não depende. Isto tem sido uma realidade até hoje. as características são exatamente opostas. Por ser assim. fica sempre na dependência de resolver-se um problema prévio. também. Os princípios não visam. também aqui não se suscitam maiores questões. sobretudo quanto ao porvir. Desse fato decorre a sua contradição interna. que é o que no fundo se almeja. As normas futuras não se voltarão a conferir um maior elastério ou aplicabilidade à norma principiológica. 7. (Remetemos o leitor para o Capítulo Constituição como Sistema de Princípios e Normas. sim. Ele já se apresenta plenamente configurado e conformado na própria Constituição. Ao desenvolvê-los. convém. é bom que se diga que nem poderia ser de outra maneira. fundamentalmente. Estar a ele sujeito é muito diferente de conferir-lhe maior concretização. Já no que diz respeito às normas programáticas. Em assim sendo. Eduardo Enterría. da legislação subconstitucional para ganhar maior amplitude. ou boa parte dos países que o compõem. Em outras palavras. são muito avaras nos efeitos que imediatamente produzem. fundamental: quem é que vai decidir sobre a velocidade dessa implementação? Pela vagueza do Texto Constitucional. que os preceitos constitucionais voltam-se aos três Poderes e não ao Legislativo. mas ninguém pode assegurar a sua manutenção no futuro. ou mesmo regredir. pois. Os limites da Federação já estão postos pelo próprio Texto Constitucional. venha a estacionar. deverão submeter-se ao princípio. pois. pois. A exaustão de certas matérias-primas e de fontes energéticas tradicionais tira o caráter de absurdo à hipótese de que o mundo. por outro lado. RELAÇÃO DA NORMA PROGRAMÁTICA COM OS SEUS DESTINATÁRIOS Tem sido muito freqüente estudar-se a relação entre as normas programáticas ou principiológicas e o legislador ordinário. começarmos por esta do Legislativo. daí a sua inserção natural nos capítulos referentes aos direitos fundamentais. qual seja a do desenvolvimento crescente da economia. Não há que se falar da possibilidade desse vício em virtude de mera omissão dos governantes. O direito dela cuidou. da chamada Constituição diretiva. portanto. O COTEJO ENTRE AS NORMAS-FINS E OS PRINCÍPIOS Tanto as normas-tarefas quanto as normas-princípios procuram conformar a ação futura do Estado. são extremamente generosas quanto às dimensões do direito que disciplinam. aos ditames do modelo federal. a idéia de que os direitos contra o Estado são sempre passíveis de aumento implica uma outra. Fazem parte. de uma inconstitucionalidade por comissão. 4. e. a outorga aos cidadãos de direitos contra o Estado.

parece ser a que melhor reflete a realidade.63: "Lo primero que hay que establecer con absoluta explicitud es que toda la Constitución tiene valor normativo inmediato y directo. y entre los poderes públicos. porque a sua exteriorização se resumiria num problema lógico e não político. ao cabo. a de ver na Casa das Leis uma aplicadora da Constituição. la vinculación normativa de la Constitución afecta a todos los ciudadanos y a todos los poderes públicos. São três as posições que procuram equacionar a atuação do legislador ante a Constituição: uma que o considera um mero executor da Constituição.Constitucional. Finalmente. muitas vezes. inapropriada para referir a capacidade do Legislativo. A palavra execução é.su parte primordial y fundamentante. por una parte. a todos los Jueces y Tribunales . é também muito extremada. por otra. É dizer que o legislador.hemos de anadir nosotros . deixando a sua resolução às decisões políticas do autor das leis. O que as normas programáticas não podem aceitar é que elas percam a sua eficácia. que serão aquelas que. como efetivamente É. mas procura pautar o comportamento do legislador futuro sem ignorar que este é um órgão essencialmente político. findarão por dar forma concreta aos parâmetros da Constituição. mas essas não são tão minuciosas e detalhistas a ponto de só se tornar possível uma única lei em dada situação. Não há dúvida que nessa trilogia é possível identificar uma escala ascendente de autonomia e independência do legislador ante a Lei das Leis. y no sólo al Poder legislativo como mandatos o instrucciones que a éste sólo cumpliese desarrollar . porque significa dizer que quem confere forma à Lei Maior é o legislador ordinário. Se assim fora. Outra que o toma por um aplicador e uma terceira que o eleva a conformador da Lei Maior. sin excepción. deixe de lhes ir conferindo a necessária atualização. Neste ponto parece residir toda a dificuldade da Constituição dirigente. Mas dizer que elas têm eficácia . la Constitución. A sua concreção vai depender de uma série de atitudes intermediárias ou interpostas. invertendo a sua seqüência natural. precisamente. Da própria fixação de um princípio não se pode extrair a feição concreta que ele vai assumir na prática. das quais não podem extravasar. No que se refere a limitações positivas. como impone deducir el artículo 9.y no sólo al Tribunal Constitucional". nas imposições constitucionais. embora não se possa ignorar que a Lei Magna. la que expresa los "valores superiores del ordenamiento jurídico" enunciados en el artículo 1 de la propia Constitución y desarrollados en su articulado. Assim sendo. mas sim tão-somente para designar a ampla margem de julgamento subjetivo de que desfruta o parlamentar dos Parlamentos. que não se limita a repartir competências dentro do Estado.tesis tradicional del carácter "programático" de la Constitución -. elas existem e traduzem-se. Ela retrata não só a vinculação do legislador à Lei Fundamental como também a ampla discricionariedade . Isto tem o manifesto perigo de poder redundar numa subversão constitucional. essa seria desnecessária. por um comportamento omissivo.e o termo aqui não está utilizado no sentido técnico do direito administrativo. Não há dúvida que estes estão sempre limitados por parâmetros negativos que são dados pelas suas competências. A última das posições. É curial que como executor só lhe caberia dar cumprimento a tudo que se encontra na Constituição. es parte del ordenamiento jurídico. De resto. a Constituição não manifesta o mínimo interesse. a solução intermediária. p. assim como pelo respeito aos direitos individuais. Esta sujeción o vinculación es una consecuencia de su carácter normativo. y justamente . dentro dos quais a atividade legislativa poderá assumir diversas posições possíveis sem se tomar inconstitucional. pois. não tendo necessidade de apresentar solução para todos os problemas. precisa este texto. para muitos deles. 1: "Los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico". ofereça meros parâmetros.

É perfeitamente legítimo que o direito constitucional tente chamar para si um papel importante na disciplina do próprio processo evolutivo. sobretudo os consagradores de direitos e garantias individuais. A moderação é uma regra de ouro. A solução ideal se situa a meio caminho: a Constituição não há de ser exclusivamente organizacional. faz mister. a inércia legislativa. Em síntese. espirituais etc. portanto. A Constituição não pode ser um saque contra o futuro. que as Constituições consagrem valores. Os valores fundamentais da coletividade hão de estar transfundidos no próprio Sistema Constitucional. um problema delicado este. ATÉ QUE PONTO É LÍCITO A UMA CONSTITUIÇÃO SER MAIS DIRETIVA E MENOS ORGANIZACIONAL? As Constituições podem. É preciso que ela tenha uma dimensão prospectiva. fins. como ocorre agora. metas. em tese pelo menos. É importante. portanto. sem direção. no ponto em que estamos focalizando. 5. que é um reflexo da realidade de que permanentemente estão a refazer-se nas suas estruturas e nos seus projetos de vida. como não pode prodigalizar preceitos programáticos em excesso. não teríamos mais decisões a tomar. sociais. mas no âmbito da existência das próprias coletividades. Esses meios são limitados e giram em torno de experiências históricas recentes de alguns países. É. Temos que assim ela estará cumprindo com o seu dever sem se tornar um estorvo ao desenvolvimento da sociedade. são imediatamente aplicáveis. a ponto de torná-la inadmissível. ela não pode substituir-se ao livre jogo da política. É preciso que elas tenham a sensação. a posição contrária. e que só poderá encontrar uma solução razoável na medida em que o constituinte utilizar de moderação e de sabedoria. variar de um caráter extremamente instrumental. É necessário que o direito tente direcionar esse processo de desenvolvimento para que ele não ocorra a esmo. Assim. jogado ao livre jogo das forças econômicas. ir moldando o próprio processo de transformação. A própria liberdade pressupõe um processo de autonomia da vontade. também. isto é. Não podemos repartir os direitos e deveres na sociedade de maneira estática. Senão vejamos. exatamente para evitar que a política sofra a ingerência de valores éticos transfundidos no ordenamento jurídico. a ponto de excluírem a própria possibilidade da escolha. É preciso canalizar o processo de transformação. mas simplesmente medidas a executar. não se admite que as gerações atuais tenham o direito de asfixiar o processo decisório das gerações futuras. É preciso que ela se contenha. Em primeiro lugar. Há uma possibilidade que consiste em a própria Constituição dizer que os dispositivos nela existentes. De outra parte. é o próprio processo diuturno da política que não pode deixar de subsistir. esses mesmos pontos a serem atingidos não esgotem a possibilidade de opções do Estado e nem sejam descritos de maneira casuística e minudente. quase que exclusivamente dotadas de normas organizacionais. também. não só no âmbito da existência individual. dos meios a serem adotados. pois. a Constituição não pode tudo prever. se limite dentro de âmbitos razoáveis. mas é necessário que esses mesmos rumos. acaba por trazer conseqüênciaS indesejáveis. não é aceitável em nossos dias que uma Constituição seja exclusivamente orgânica. e é evidente que este processo político só ocorrerá na medida em que haja espaço para que ele possa atuar e o excesso de normas programáticas de maneira a antecipadamente prever todas as áreas possíveis de atuação do Estado acabe por exaurir por completo a necessidade de novas decisões. nos seus desejos e nas suas realizações mais profundas. marcada por uma exuberância excessiva de normas programáticas. e num outro extremo serem de tal modo programáticas que viessem pretender oferecer soluções políticas para todos os problemas suscitáveis pela vida do Estado. isto é.equivale a dizer que existem meios para sancionar o comportamento desviante. É indispensável. tudo estaria antecipadamente decidido. que se reserve espaço para que permanentemente a sociedade esteja a refazer-se nas suas aspirações. uma forma insuportável de autoritarismo jurídico-político. da oportunidade. . Ambas as posições extremas são de se evitar. propósitos.

A ação do Estado é. que acabou por dissolvê-la. Os homens inicialmente vivem em estado de natureza no qual são livres (Rousseau). com tais premissas. Umas foram derrubadas por não terem tido condições para se adaptarem à nova ordem ideológica. 2. Antecedentes históricos. no rol dos direitos individuais que era praticamente o que havia de mais moderno na época. excepcional e restrita. A convocação da Assembléia para tanto dá-se mesmo antes da Proclamação da Independência. Pedro I. na época o órgão mais representativo da vontade popular. permanecendo até hoje. E. IDEOLOGIA DA CONSTITUIÇÃO IMPERIAL Não se pode compreender a Constituição Imperial de 1824 senão à luz das idéias liberais tão em voga à época. Suas idéias se opunham frontalmente à monarquia absoluta. precipita-se movimento no sentido de dotar o Brasil de uma Constituição. Por solicitação destas. 3. 2. enquanto a da sociedade é ampla e ilimitada. O liberalismo. individual ou coletivamente. Para maior conveniência sua. Semi-rigidez da Constituição Imperial. contudo. que extraía a sua fonte de legitimidade do poder divino dos reis. o Estado só deve exercer aquelas funções que os órgãos. Divisão dos poderes políticos. O liberalismo é uma corrente de pensamento que marcou profundamente alguns momentos da história. O Brasil se insere neste último caso. Daí dois corolários fundamentais: em primeiro lugar. D.TÍTULO III HISTÓRICO DAS CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS CAPÍTULO 1 CONSTITUIÇÃO DE 1824 SUMÁRIO: 1. não podia deixar de significar uma revolução em face da ordem social político-jurídica preexistente. Não consegue. João. levar a bom termo seus trabalhos em função de desavenças com o Imperador. a quem se conferiu a incumbência de elaborar um novo projeto que seria submetido à opinião das Câmaras. ANTECEDENTES HISTÓRICOS As idéias liberais que dominaram no fim do século XVIII e início do século XIX produziram efeitos no nosso país ainda ao tempo da regência de D.1. sem dúvida. não conseguem desenvolver. Nele se inspiraram as duas grandes Revoluções do século XVIII: a francesa e a americana. as monarquias existentes. individualmente considerado. A Constituição outorgada de 1824. por um grande liberalismo que se retratava. como também na adoção da . sobretudo. Criou-se então um Conselho de Estado. Pedro I veio a outorgar o Texto antes mesmo que ele estivesse referendado por aqueles órgãos. era marcada. continuaram de pé mediante concessões ao princípio da soberania popular. 3. 3. contudo. Com a volta da família real e a regência de D. embora sem deixar de trazer consigo características que hoje não seriam aceitáveis como democráticas. todo o poder emana do povo. pactuam um contrato social que traslada algumas das suas faculdades para tornar possível a formação do poder. Inicialmente há que se fazer referência aos movimentos de sublevação armada que. como alicerce de todo o sistema social. portanto. Ideologia da Constituição Imperial. 1. O liberalismo tem por ponto central colocar o homem. de maneira frontal. em segundo lugar.2. A trasladação do poder pelo povo significava pôr em xeque. O fato é que em maio de 1823 ela já está funcionando. traziam consigo nítidas idéias liberais. ainda que adaptado a uma nova problemática que não existia no momento em que seus grandes mentores o formularam. embora não tivessem prosperado. Aspectos principais da Constituição de 1824. Outras.

contudo. p. competia-lhe nomear os Senadores. sustentaram naturalmente a tese da concentração dos poderes arbitrais nas mãos do Imperador. Forense. Ao que parece. o Rei dissolve o corpo representativo. que era o fiel do equilíbrio dos restantes". o Rei tempera essa ação com o seu direito de comutação e de indulto". 2. negando a responsabilidade dos Ministros (portanto negando controle político do legislativo) sobre tais atos. o Rei destitui o poder executivo. defendiam a co-responsabilidade dos Ministros nos atos do poder moderador. além dos três Poderes enunciados na teoria e na prática dos Estados constitucionais de então. dissolver a Câma- . Se a ação do poder representativo se torna funesta. cuja influência sobre as elites jurídico-políticas do Continente não podia ser subestimada. acrescentava um quarto: o Poder Moderador. Acima dos poderes ativos colocava-se. mas que todos se apóiem. p. 3. dos Ministros. não deixava. a "monarquia constitucional tem a vantagem de criar esse poder neutro na pessoa de um Rei já cercado de tradições e de recordações e revestido pela opinião de uma autoridade que serve de base à sua autoridade política.relativamente ao Poder Legislativo. ASPECTOS PRINCIPAIS DA CONSTITUIÇÃO DE 1824 3. além dos três clássicos. os escritores liberais.. Direito constitucional. O interesse verdadeiro dos Reis não é de modo nenhum que um dos poderes domine o outro. reconhecer que. É preciso. um poder independente e neutro. na totalidade. Enfim. 120). isto é. Vicente. sancionar as leis. p. e que a ele cabia. 503: "Para Benjamim Constant. Divisão dos Poderes Políticos A Carta de 1824. prorrogar ou adiar a sessão da Assembléia Geral. representantes das tendências liberal e conservadora. Por isso. se entendam e atuem de acordo". se a "ação do poder executivo. que não estava sujeito a responsabilidade alguma (art. as grandes distâncias e a precariedade dos transportes e das comunicações. Marcelo Caetano. a conclusão a que se chega é que. Benjamin Constant. se este constitucionalismo liberal encontrava plena consonância com as idéias dominantes à época e mesmo com as de uma elite do País.. se a própria ação do poder judiciário é prejudicial ao aplicar penas demasiado severas às ações individuais. ao tentarmos extrair uma conclusão das longas discussões havidas em torno do Poder Moderador e da responsabilidade ou não dos atos praticados pelos ministros perante o Legislativo. a falta de participação política. 1. era de opinião que os Ministros não eram co-responsáveis. 1. pois. de encontrar toda a sorte de dificuldades para se tornar eficaz: o pequeno desenvolvimento econômico do País. v. v. acresce um quarto denominado Moderador. Era criação jurídica de Benjamim Constant. como única forma de se evitar o poder pessoal do Imperador. intervinha nos outros Poderes para assegurar o seu regular funcionamento: . Visconde do Uruguai e o Marquês de S. Contrariamente. Pedro II. conservadores. é irregular.separação de poderes que.1. contudo. cit. ed. 1. 504: "Assim o Imperador. levaria a um poder quase absoluto. como Zacarias de Gois. pessoalmente. Direito constitucional. Afonso Arinos revela que nenhum assunto foi mais bem estudado no Império do que o Poder Moderador. Diz ele: "Em torno da interpretação a ser dada aos artigos que o estabeleceram dividiam-se os melhores juristas imperiais. se utilizado por um monarca com inclinações autoritárias. 99). a arbitragem entre os poderes" (Direito constitucional. apud Marcelo Caetano. convocar extraordinariamente.

são exercidos. e o alto direito que ela tem. quer em relação ao Executivo (nomeando e demitindo livremente os ministros de Estado). e concorra harmoniosamente como outros. 203: "O Poder Moderador (.) é a suprema inspeção da Nação. a Clermont-Tonnerre e a Benjamin Constant. que ela criou e confiou a seus mandatários. Na prática. 101.quanto ao Poder Executivo. quer. 132). em relação ao Judiciário (suspendendo os Magistrados. o mais influente.. ed.. prorrogando e adiando a Assembléia Geral. impede seus abusos. Pode-se mesmo dizer que o poder moderador moldou o regime político que tivemos nos 65 anos de duração da Carta de 24. perdoar ou moderar as penas e conceder anistias em caso de urgência (art. que se exercia quer em relação ao Legislativo (nomeando os senadores. é enfim. É a sua concepção. 137 e 138). Brasília. 142)". 6). Pimenta Bueno. por Jellinek (L’Etat moderne et son droit). de todas as instituições fundamentais da Nação". A Constituição de 1824.. claramente descrito. . dissolvendo a Câmara. composto de até 10 membros vitalícios nomeados pelo Imperador (arts. sancionando as proposições do Legislativo e aprovando e suspendendo interinamente as resoluções das Assembléias provinciais). . 101. e que não pode exercer por si mesma. Direito público brasileiro e análise da Constituição do Império. salvo para a nomeação e demissão de Ministros (art. n. É. para ser ouvido "em todos os negócios graves e medidas gerais de pública Administração . O Poder Executivo era chefiado pelo Imperador que o exercitava pelos seus Ministros de Estado (art. o seu papel dominante. que impulsiona a monarquia constitucional no caminho de seu papel ativo. p. 101. em última análise. Chamado com muita propriedade de poder real. conserva-os na direção de sua alta missão.. em contraste com o papel passivo das monarquias parlamentares. 2. 102). finalmente. os quais tinham de referendar ou assinar todos os atos dele para que pudessem ter execução (art. Octaciano Nogueira. a mais elevada força social. com tal amplitude. 24: "Efetivamente está aí. convocando. perdoando e moderando as penas impostas . 8 e 9). de examinar como os diversos poderes políticos. para o fim social. Senado Federal..quanto ao Poder Judicial. a sua concepção é atribuída. nomeava e demitia livremente os Ministros de Estado (art. foi aplicado apenas no Brasil e esta é uma das singularidades da Constituição Política do Império.ra dos Deputados (art. podia suspender os magistrados precedendo processo e audiência do Conselho de Estado. 7. Previa-se a existência de um Conselho de Estado. assim como em todas as ocasiões em que o Imperador se proponha exercer qualquer das atribuições próprias do Poder Moderador". poder imperial. o órgão político mais ativo. é quem mantém seu equilíbrio. poder neutro ou poder conservador. p. porém. 1 a 5). o bem-estar nacional. É a faculdade que ela possui de fazer com que cada um deles se conserve em sua órbita.

a teoria do Poder Moderador. Semi-rigidez da Constituição Imperial É regra praticamente geral das Constituições o querer serem duradouras. O que devemos ter em conta em relação à prática constitucional. . e que terminou levando-o à renúncia em 1831. Instituições de direito constitucional. mas que efetivamente. autor. e concedendo anistia). cônscio do seu poder e também das suas responsabilidades fez com que nosso sistema político ascendesse a um alto nível de organização constitucional.deputado aos Estados Gerais da França . Pedro II exerceu o seu magistério sobre o sistema político. apenas. ainda se revelava impraticável no país. moderado. a ser a rotina do fim do Império. por considerarem-no prejudicial à democracia". 3. 76: "Por influência de Clermont-Tonnerre . Os juristas conservadores.Benjamin Constant desenvolveu. em 1868. desde logo. como vimos. assinalamos Pimenta Bueno. a sua faculdade de descaracterizar o sistema parlamentar que poderia ter sido implantado desde o início da monarquia constitucional.2. que a própria Constituição declarava inviolável e sagrada. embora não excluam a possibilidade de alteração Constitucional. não impediu. por outro. fazem com que esta dependa de um processo de alteração muito mais dificultoso. dadas as imperfeições do regime representativo então vigente. a quem se atribuía a aplicação implacável do "lápis fatídico". nem a circunstância de residirem numa só autoridade. como vimos no episódio do Gabinete Zacarias. e Paulino de Sousa apoiavam a criação do Poder Moderador. em seus famosos Principes de Politique Constitutionnelle. Pedro I. dominaram o bipartidarismo brasileiro da época". publicados em 1815. não é propriamente nem a amplitude de tais poderes. Foi graças a essa onipotência quase divina do Monarca. Enquanto isso. entre 1837 e 1868. que o previsto para a elaboração de uma lei comum. o que marcou a ação desse poder foi. que a praxe do sistema parlamentar viesse.aos réus por sentença. no tocante à compreensão da matéria: um deles defendia a criação do Poder Moderador. se formaram em torno dessa novidade: a corrente conservadora e a corrente liberal. o seu exercício por longo tempo por um monarca culto. julgando. que ele designava neutro ou real. Duas correntes. exercido autoritariamente por D. p. fazendo-o pendular entre os conservadores e liberais que. mas operar de acordo com o Conselho de Ministros. proeminente por sua própria posição política. muito mais cheio de obstáculos. os liberais se cindiam em dois grupos. Wilson Accioli. se exorbitou os poderes do Monarca. de obra clássica sobre a Constituição. que D. de um lado. Ao contrário. em contraposição. ainda que tardiamente. os dois poderes: o moderador e o executivo. que o mesmo não devia ser pessoal. o outro grupo que se erigia na facção radical do liberalismo . e. e zelosamente por seu filho. não se pode falar que tenha ele retratado fielmente a vontade popular. Contudo. Forense.pugnava pela erradicação do Poder Moderador. exatamente. não se deve esquecer que. entre eles. no entanto. Seria mais certo afirmar que o regime imperial assistiu a uma permanente falsificação da vontade do eleitorado através de uma maciça e constante intervenção do Poder Executivo. Esse poder. No entanto. Assim.

Para as matérias constitucionais. por três vezes. e aos direitos políticos e individuais dos cidadãos. só se tomou possível depois de passados quatro anos do juramento da Constituição Brasileira. Afonso Celso. a seguinte seria a leitura da proposta.Segundo a sua rigidez. seria discutida a matéria sobre a reforma postulada. obra integrante do número especial da Revista de Direito Constitucional e Ciência Política. Há que se ressaltar. pela Câmara dos Deputados. p. Ela própria. para ser solenemente promulgada. que deveria assujeitar-se aos requisitos dos artigos 174 a 177. com intervalos de seis dias de uma para outra. as Constituições são. em seu livro Oito anos de Parlamento. na sua primeira sessão. pois. a proposta de reforma constitucional. o respectivo processo seria deflagrado mediante proposição escrita. nas procurações. seriam apenas modificáveis por maioria. que entendessem com a própria substância ou o cerne do Estado. para as alterações de seu texto. Em outras palavras. aquela marcada pela existência de dispositivos rígidos e dispositivos flexíveis. seguia-se na tramitação prevista para a elaboração de uma lei. seria introduzida na Lei Fundamental que. Expedida a lei. para elas. "As Constituições do Brasil". a Constituição encampa a distinção entre Constituição material e Constituição formal. juntava-se à Constituição. Francisco de Assis Alves. originária da Câmara dos Deputados. no sentido de que. dispensava-se qualquer exigência específica. a grande plasticidade e adaptabilidade do Texto Constitucional de 1824. objetivando atingir matéria dessa índole. Todos os dispositivos que integrassem a primeira. A Constituição Imperial de 1824 é bastante original na matéria. contentando-se com os requisitos necessários à elaboração da lei comum. em forma ordinária. contudo. por sua vez. portanto. com apoio da terça parte de seus membros. Se admitida a discussão. A partir daí. No entanto. rígidas ou flexíveis. extremamente exigente em três legislaturas consecutivas. bastando para tanto uma Emenda. isto é. . estabelecia critérios diferentes de emendas. lhes fosse conferida especial faculdade para a reforma visada. Essas regras hauridas do Direito Constitucional francês eram. que era promulgada e sancionada pelo Imperador. aquelas afetas aos limites e atribuições respectivas dos poderes políticos. o previsto pela Carta Brasileira de 1824. bem mais abrandecidas que as adotadas pela Constituição Francesa de 1791. depois da terceira leitura. 2. pela verba de seu artigo 178. criando uma terceira categoria de Constituições. 14: "Estavam no Título oitavo da Constituição de 1824 junto com os enunciados dos direitos individuais. Para as que fossem apenas formalmente constitucionais. Por isso. as disposições sobre o processo de emenda à constituição. Vencida essa etapa. chamou a atenção para o fato de que até mesmo a República poderia ter sido implantada no País sem que houvesse necessidade de derrubar a Constituição. havia um processo de reforma. mas do mero fato de estarem presentes na Constituição. Se aprovada. nela já estaria contida a ordem dirigida aos eleitores dos deputados para a legislatura seguinte. tratava-se de processo bastante dificultoso e solene. se reconhecido que algum de seus artigos merecesse reforma. Depois de instalada a próxima legislatura. isto é: detinham tal qualificação não em razão do assunto que tratavam.

na precisa observação de Oliveira Lima. infine. Os caracteres do parlamentarismo do segundo reinado. voluntariamente. cit. e aos direitos políticos. representante da Nação.. A monarquia esteve. muito ligada ao sistema parlamentar. Inspirou-se muito no regime inglês e no século XIX. v. adota certos ritos do governo parlamentar. 3. Marcelo Caetano. 519: "A Constituição de 1824 organizara um sistema de governo representativo pessoal: o Imperador. Tudo o que não fosse constitucional. Resulta daí uma fórmula mista. cit. independentemente das leis. mas ao contrário vedava. tanto o voluntarismo exclusivista de Pedro I. exercia os Poderes Moderador e Executivo.. poderia ser alterado sem as formalidades referidas pelas legislaturas ordinárias". a Carta de 1824 estabeleceu uma vigorosa centralização político-administrativa. Nessa obra ainda observa ele que: "O nosso parlamentarismo foi entretanto mais uma lenta conquista do espírito público do que um resultado do direito escrito". de um lado. A Constituição de 1824. por deliberados atos de tolerância para com o sistema político. o parlamentarista. portanto. quanto os ultraconservadores que sempre invocaram sua existência para mostrar que a Constituição não quis. como vimos. da Carta de 1824. Pedro II que.Quanto às matérias de essência não constitucional que. Octaciano Nogueira considera uma das maiores virtudes do Texto de 1824 a de permitir que um sistema político nele não previsto. paulatina e progressivamente. disse o artigo 178. na escolha dos ministérios de sua livre conveniência. p. o seu processo de emenda era bem mais simples. fosse sendo paulatina e progressivamente adotado. para executar à luz das idéias do tempo uma Constituição praticamente igual à Brasileira". não previu e. caso curioso. mas não o espírito. pela prática. p. este através de Ministros da sua escolha. à medida que se cristalizavam os costumes parlamentares e na proporção em que os costumes políticos se aprimoravam enquanto o País se civilizava. para a Constituição do Império eram aquelas sem referência aos limites e atribuições dos poderes políticos. do qual aceitou algumas aparências. e individuais dos cidadãos. delegou os poderes que tinha aos sucessivos Ministérios com os quais governou e que nem sempre escolheu". De outra parte é sabido que em determinado momento da monarquia floresceu uma prática parlamentarista que acabou por implantar no País um regime que o texto frio da Constituição não autorizava. em seu livro O Império brasileiro. única e exclusivamente ao arbítrio de D. pela qual se . Mas as circunstâncias vão conduzindo a prática constitucional no sentido de um sistema em que o governo representativo. na mesma época. 1. não concebeu a prática do sistema parlamentar entre nós. Direito constitucional. sob a fiscalização mas não na dependência da Assembléia Geral (Senado e Câmara dos Deputados). 23: "Foi exatamente na existência desse poder que se fundaram. portanto. que só pode considerar-se parlamentarista quando se ressalve a sua não correspondência exata como tipo britânico. sem falar na própria Inglaterra. que foi alma mater do regime representativo. segundo visto. isto se deveu. em aberta dissenção com a maioria parlamentar. Se este se estabeleceu. Octaciano Nogueira. sem deixar de ser pessoal do Chefe de Estado. Do ponto de vista da distribuição geográfica do poder. coincide quase ponto por ponto com o que foi praticado em Portugal.

que foi a última rebelião de caráter político no período monárquico. com a mesma eficiência. Essa evolução inclui fatos de enorme relevância e significação tanto política como econômica e social. dá-se no Brasil um golpe de Estado. Se cotejarmos o Texto de 1824 com as efetivas práticas constitucionais. emendado apenas uma vez. finalmente. 1. vamos notar um acentuado divórcio. Diz ele. em verdade não é de maior relevância. fracionada em razão dos particularismos locais criados a partir da administração colonial. não alcançou uma satisfatória realização na sua rota de vivências políticas. Depois de justificar a sua posição. resul- . o da Constituição de 1891. CAPÍTULO II CONSTITUIÇÃO DE 1891 SUMÁRIO: mudanças. é preciso reconhecerem-se-lhe inegáveis méritos: Foi sob ela que o País manteve a integridade nacional. Paulo Bonavides chama a atenção para um aspecto pouco estudado na Carta de 1824. para as fases de crise que se multiplicaram numa sucessão interminável de revoltas. 2): "É a partir deste dado que se deve examinar a importância de nossa primeira Carta na história constitucional do país. 1987. de 1844. O Decreto n. no Império.a proclamação da república. Nada obstante isto. no sentido da democracia. a que a nação limitou-se a assistir. conseguida. Com efeito. sob o qual vigorou um regime que praticamente governou o País durante o século XIX. 27: "O tema que me foi prescrito para explanar neste momento. à primeira vista desconhecida e encoberta. uma Constituição de três dimensões: a primeira. 1. Isto não quer dizer. e uma terceira. além disso. pelo qual se põe fim à monarquia. qual seja: a sua sensibilidade precursora para o social. mais este último até do que o primeiro. No mesmo sentido encontramos as palavras de Octaciano Nogueira (A Constituição de 1824. Dela. É de notar-se que este movimento não veio calcado em grandes movimentações populares ou em uma parte da opinião pública. a partir da Praieira (1848-1849). em 1888. a Constituição de 24 não serviu apenas para os momentos de estabilidade política. E. Instituto Tancredo Neves. voltada para o passado. Fatores determinantes. Cláudio Pacheco. dirigida para o presente. ainda. o início da industrialização e a própria abolição. em sua obra A Constituição de 1824: "A Constituição do Império foi. Afinal. A segunda. são alguns desses exemplos".acabou por evitar o que ocorreu na América espanhola. termina por uma feliz síntese da significação profunda da Constituição de 1824. contudo. e com bom êxito no decurso de sua aplicação. também. pressentindo já o futuro". que se processou. foi o Texto de maior longevidade em todo o nosso direito constitucional. destituindo-se por conseguinte o Imperador. em suma. o programa do Estado liberal. não era possível ao Brasil da época praticar na sua pureza todos os institutos previstos na Lei Maior. efetivando em parte. entre 1824 e 1848. sem riscos de graves ruturas. Na verdade tudo se cifrou a um movimento de tropas situadas no Rio de Janeiro. Mais do que isso: foi sob esse mesmo texto. talvez o que seja o seu maior mérito. não tivessem encontrado eco no País. a supressão do tráfico de escravos. proclamando-se uma República Federativa. Serviu. que os ideais da República e da Federação. trazendo as graves seqüelas do absolutismo. Faltou-lhe essa legitimidade porque o seu fato gerador . p. 1. p. 2. porque esta Constituição carece de um fundamento de legitimidade popular e. rebeliões e insurreições. o fim da tarifa Alves Branco. 1 e suas principais FATORES DETERMINANTES A 15 de novembro de 1889. As Constituições do Brasil. a evolução histórica de toda a Monarquia. As intervenções no Prata e a Guerra do Paraguai. decorreram os primeiros passos.

que era o da República presidencialista. catorze eram advogados e nove fazendeiros. nota-se que a dissolução. que. durante o longo período da sua vigência. Tobias de Aguiar. p. com a fundação no Rio de Janeiro do clube republicano patrocinado pelo jornal A República. principalmente o positivismo. em abril de 1873. Podemos ainda passar em revista os demais fatores que determinaram a queda do império.. sem contornos claramente definidos. uma natural tendência ao enquadramento no sistema americano predominante. Por este diploma ficava provisoriamente decretada a forma de governo da nação brasileira: a República Federativa.o O envelhecimento do imperador e seu relativo afastamento de um cenário político novo. O povo foi literalmente surpreendido por um ataque de comando e tropa do Exército isolado do Rio de Janeiro. proclamou-se em 1835 a República de Piratinim.o Certas influências culturais. A partir daí. Logo em seguida. com a colaboração de várias Províncias do Norte do País.o O isolamento em que se achava o Brasil como única Monarquia continental e. No Rio Grande do Sul. Foram diversos os movimentos que proclamaram a sua inspiração em uma dessas idéias.o A transformação da economia agrária determinando ou concorrendo para acontecimentos importantes. Francisco de Assis Alves. Destes.o O aparecimento do exército com força política influente. conforme Afonso Arinos. 2. embora seja forçoso reconhecer que o ideário republicano federalista estivesse muito incipiente. graças ao mais estreito intercâmbio internacional. Pedro I. pois o ideal predominante era o de emancipação política. 2. cit. Martinho Prado e Augusto da Fonseca. Américo de Campos e Campos Sales.tou de um seco golpe militar. 115-7). aproveitando a precisa e lúcida colocação do mestre Afonso Arinos: 1. por D. 3. que não veio pela onda de um movimento coletivo. a ausência de herdeiro masculino da Coroa e a falta de popularidade do príncipe-consorte estrangeiro" (Direito constitucional. aos poucos. em que somente vigorou e predominou o poder presidencial do regime executivo que ela introduziu por sua preceituação constitucional". cujos líderes ele não conhecia bem. Eleita a primeira comissão executiva. provoca um grande desalento em Pernambuco. verificou-se que ela era composta de três advogados: Américo Brasiliense. 1 E SUAS PRINCIPAIS MUDANÇAS O primeiro ato jurídico do movimento armado de 15 de novembro de 1889 consistiu na edição do Decreto n. da qual surge o Congresso Republicano Provincial. Ora não estaria assim incapacitado um povo mas saído da empolgação nacional e torrencialidade do movimento abolicionista. integrado. foi se desenvolvendo gradativamente durante o Império. Não se objetará que naquele tempo o nosso povo ainda não estava dotado de sensibilidade e agilidade políticas. por quatro fazendeiros: João Tibiriçá. 1. E faltou-lhe realização política porque o aparato democrático da Constituição de 1891 ficou inerte. perceptível desde a constituinte de 1823. De outra parte. muito categoricamente. As províncias eram alçadas a Estados para poderem fluir daquela autonomia . O repúdio pelo gesto foi tão grave que deu lugar ao movimento revolucionário. em substituição aos partidos em declínio. os ideais republicano e federativo como que hibernam em longo sono do qual só acordarão em 1870. 6. pelos representantes individuais de vinte e nove municípios. 4.o A aspiração federalista. a ser força decisiva e quase dominadora. E. O DECRETO N. redigido por Rui Barbosa. afirma que o primeiro evento realmente informado pelo ideal republicano federativo foi a Revolução Pernambucana de 1824. culminando com a Proclamação de uma Confederação do Equador levada a efeito a 2 de julho de 1824. em sua maior parte. passando. da Assembléia Constituinte. logo sufocada. ocorre a Convenção de Itu em São Paulo. 5.

p. pelo governo provisório. a datar de 1897. elaborou o projeto definitivo e entregou-o ao Governo Provisório. Discutindo uma questão constitucional. A Constituição Brasileira é filha dele e a própria lei nos pôs nas mãos esse foco luminoso". as autoridades tornam-se representativas do povo e investidas de . em 30 de maio de 1890. Por esta última. porque o Dr. as distinções jurídicas quanto ao status das pessoas. pois. Enfim. explicando ao povo. Não é de se estranhar. cit. nos dá conta. por todos os modos . o fato é que há fundamento justificado na assertiva de que teria Rui Barbosa redigido. suas antecedências. 2. mas entendeu-se dever suprimir os impostos de exportação. suas decisões. só iriam às comissões prestar esclarecimentos. tanto a Federação quanto a República. Em verdade. com muita felicidade. que a Constituição tenha encampado muitas de suas idéias. de uma comissão especial para elaborar o Anteprojeto de Constituição. Wilson Accioli. a Constituição de 1891. A Constituição de 1891. determinava-se que o Supremo Tribunal de Justiça se compusesse de quinze juízes. o Brasil implanta. 2: "Ponderados e discutidos todos esses alvitres. não só na elaboração do Estatuto Básico como também na defesa e interpretação do seu texto. Octaciano Nogueira. sua essência e escopo Com a Constituição Federal de 1891. sobretudo a do Federalismo Americano. Procurou ele. nomeados pelo Senado. como ficou designada em nossa história constitucional. Ficavam também autorizadas a editarem oportunamente suas Constituições. Na distribuição das rendas prevaleceu o projeto Werneck-Pestana. p. enorme a influência dos Estados Unidos na elaboração do nosso estatuto fundamental. em sua obra Instituições. mas preferiu-se a eleição por eleitorado especial. De outra parte houve a criação. apud Aníbal Freire da Fonseca. a "comissão dos cinco". 7: "Foi. do qual era grande conhecedor. sem interferência do Poder Executivo: é o judicioso processo da Constituição suíça".. composto de cinco membros.conforme patenteamos . eleito pelo sufrágio direto dos eleitores. Rui Barbosa ratificou essa consagração: nossa lâmpada de segurança será o direito americano. 78: "A despeito de alguns publicistas discordarem. exerceu grande influência a personalidade marcante de Rui Barbosa. o Senado. passando a ser conhecida como "Comissão dos Cinco". como sugeriram Werneck e Pestana. não se falava em territórios. A Câmara dos Deputados teve a legislatura fixada em três anos. através da tribuna e dos jornais. obviam-se as desigualdades oriundas da hereditariedade. seus mestres. Nesta ocasião. de forma definitiva. a exemplo dos Estados Unidos e da Argentina. Rui Barbosa. no decreto de organização da justiça federal. Do papel do grande Rui. Magalhães Castro cedeu a empenhos do Governo Provisório e abandonou sua primitiva opinião. como se sabe. Fundação Projeto Rondon. p. Os secretários de Estado não podiam comparecer às sessões do Congresso.própria dos Estados-Membros de uma Federação. prolongando-se o período por nove anos. A Constituição de 1891. Nesse trabalho coletivo as antigas províncias passaram a ser consideradas estados. de conformidade com a lembrança de Magalhães Castro. Ela vinha endossada pelo governo provisório. no Judiciário. 3. Fundação Projeto Rondon. ingente foi o esforço do grande brasileiro. O mandato do Presidente da República reduziu-se a cinco anos. quase por inteiro.preservar o espírito republicano de que era reflexo a nova Constituição. inclusive quando do debate do Projeto na Assembléia Constituinte.

sempre que se tornasse necessário repelir invasão estrangeira. assim erigidos por via de legislação. A Federação vinha assim tomar o lugar da desmoronada envergadura da centralização monárquica.o). ou direito que lhes não for negado por cláusula expressa ou implícita contida nas cláusulas expressas da Constituição". não só com funções que antes não exercia como as do controle dos atos legislativos e administrativos. ainda que não absoluta com a população desta. procurando manter uma proporcionalidade. Assim. manter a forma republicana federativa. em número de três. volta-se à teoria clássica de Montesquieu. As Constituições do Brasil. cindindo e suplantando então toda a sua autonomia. a Constituição conferia ao Governo Federal. que assim passaram a governar os seus assuntos com autonomia e finanças próprias. A Federação implicou a outorga de Poderes Políticos às antigas Províncias. Cláudio Pacheco. de atribuições conferidas ao poder federal pela Constituição. ou de um Estado em outro. para onde eram enviados os votos das respectivas circunscrições. com mandato de nove anos. e a segunda. por meio de outorgas dadivosas de autonomia. A apuração ocorria na Capital Federal e nas Capitais dos Estados. Para excluir o perigo de qualquer movimento de secessão ficou claro que a União era perpétua e indissolúvel. 57. recrutados em cada uma das unidades da Federação. O Judiciário sai fortalecido. refluía para a competência dos novos Estados. pois. a Constituição de 1891 implantou na estrutura constitucional brasileira aquilo que nela própria se denominava de "República federativa". Nota-se. com um Executivo presidencialista. De outra parte. pomposamente erigidas em Estados autônomos. procurou-se conferir a estes dois princípios uma estabilidade mais acentuada que às demais regras da Constituição. o Presidente da República e o Vice eram eleitos por sufrágio direto da Nação e maioria absoluta de votos. o nítido avanço democrático. o Presidente passa a ser . § 1. por uma cláusula que a prática constitucional revelou incompleta e elástica. um Legislativo dividido em duas casas: o Senado e a Câmara dos Deputados. como pela outra que lhes facultava "em geral todo e qualquer poder. Fica assim claro que na nova estrutura não havia guarida para o Poder Moderador. emitindo em sentido oposto. o poder de intervir em negócios particulares dos Estados. 4. Quanto aos poderes. 57) e irredutibilidade de vencimentos (art. Quando da primeira eleição. No entanto. restabelecer a ordem e a tranqüilidade nos Estados à requisição dos respectivos governos e assegurar a execução das leis e sentenças federais".mandato por prazo certo. ainda que por Emenda Constitucional. sendo o primeiro composto por representantes dos Estados. toda a massa invisível e enorme de poderes que escapasse da enumeração. sempre lacunosa. foi deixada uma larga margem de competência que se expandia não só pela cláusula que facultava aos Estados regerem-se pela Constituição e pelas leis que adotassem. mas também com as seguintes prerrogativas: vitaliciedade (art. Mas. 32: "Confirmando o que já decretara o Governo Provisório. constituída pela união perpétua e indissolúvel das antigas Províncias. A estes Estados. abandonando-se o voto censitário.. p. pelo crime de responsabilidade. explicitamente. uma vez que eram insuscetíveis de modificação. cit.

cuja força igualaria à do Tzar. as eleições eram contestadas e dois governadores. Se a favor da denúncia. Abrandam-se as penas criminais. para fazer face a outras ofensas ou ameaças a direitos individuais resultantes de ilegalidade ou abuso de poder. 1947: "Na forma política onde se moldou a Constituição brasileira. a descentralização federativa o não circunscrevesse. a república presidencial exonerou a autoridade do Chefe do Poder Executivo. Ele não era desconhecido em nosso direito. visto a Constituição não restringir o âmbito dele. sendo agora guindado ao Texto Maior. com a consagração pelo Supremo Tribunal Federal. sobre a qual nenhuma ação têm os Ministros e o Congresso. nos crimes de responsabilidade. No Brasil. se o curto período do seu ascendente o não desarmasse. E que no início do século XX ele vai sofrer uma interpretação muito extensiva. todos os grandes pensadores.submetido a processo de julgamento junto à Câmara. v. suprimindo-se as penas de galés. como freqüentemente sucedeu. que preliminarmente tinha de manifestar-se por dois terços dos seus votos. Na verdade fora introduzido pelo Código Criminal de 1830. permitia o habeas corpus sempre que o indivíduo sofresse ou se achasse em iminente perigo de sofrer violência ou coação por ilegalidade ou abuso do poder. Ministério da Educação e Saúde. de banimento judicial e de morte. Em vez de ser governado por uma comissão do parlamento. a que o regímen parlamentar submete a coroa dos monarcas. assegurando a sua liberdade de locomoção ou deslocação. Assim nasceu. 542: "A Constituição. 5. a situação e direitos dos funcionários. ou à do Sultão. que era feito pelo Senado. Rui Barbosa. Na concepção britânica o habeas corpus era o writ que mandava soltar o indivíduo ilegalmente detido ou preso. a doutrina brasileira do habeas corpus graças à qual foram defendidas a inviolabilidade do domicilio. e pelo Supremo Tribunal Federal. a liberdade do exercício da profissão etc. Conquista importante foi feita no terreno das garantias constitucionais que não constavam do Texto anterior. Mas por outro lado. 6. à falta de outro. A Declaração de Direitos mereceu grande destaque na Lei Maior de 1891. e o papel extraordinário da Justiça Federal lhe não criasse obstáculos à ditadura". a ponto de se tornar um instrumento utilizável até mesmo em hipóteses que não seriam propriamente de preservação da liberdade física. p. o Habeas Corpus vai representar um papel em nosso direito. essa extensão do instituto também veio a servir de instrumento das lutas entre facções políticas: quando. Todo este ramo da energia constitucional absorve-se numa só individualidade. A Constituição Federal de 1891 se vê aclamada pelo utilíssimo Habeas Corpus. traduzindo-se em ato de grande importância. duas assembléias estaduais ou dois conselhos municipais pretendiam . de certa forma mais importante do que o cumprido em muitos países. 1. no § 22 do art. nos crimes comuns. Mas Rui Barbosa lançou mão desse remédio. o país é regido pela discrição de um homem. A imprensa. Dos freios e contrapesos. Direito constitucional. cit. 72 e no seguimento da tradição vinda desde o primeiro Código do Processo Criminal do Império.. instrumento jurídico de grande valia na repressão às prisões indevidas e aos atentados ao direito de locomoção em geral. ele foi largamente usado nessa função. A propósito. procedia-se à segunda fase consistente no julgamento propriamente dito. todos os observadores de valor são unânimes em reconhecer e temer o poderio dos Presidentes. Marcelo Caetano.

Silveira Martins". a decidir quem legitimamente deveria ser investido". Alistou-se entre os primeiros o próprio Rui Barbosa. descrito no seu art. 19.estar regularmente eleitos a exercer as funções. dois pontos principais chamam a nossa atenção: a) o extremo caráter compromissório assumido pelo Texto ante as múltiplas divergências que dividiam o conjunto das nossas forças político-ideológicas da época. p.o a 4. doravante. 4. PONTOS PRINCIPAIS Ao debruçarmo-nos sobre a Constituição de 1934. 1948. 1. autoritária. no Poder Legislativo. Destarte. pretendendo. 1. os próprios teóricos não acreditavam nas suas virtudes. 90 e §§ 1.o Descaracteriza-se assim a antiga distinção que se fazia entre norma material e formalmente constitucional. b) a curtíssima duração de sua vigência. estava condenada a ser abolida já em 1937 pela implantação do Estado Novo. e formaram a Aliança Liberal. como bem salienta Marcelo Caetano. Finalmente é preciso que se diga o seguinte: a Constituição de 1891 recebeu um duro golpe provindo da própria realidade que ela pretendia regulamentar. e outros. avantajara-se entre os últimos um dos maiores oradores parlamentares que brilharam sob o Império. Pontos principais. que apresentou candidatos próprios . visto que. Foram estes últimos que prevaleceram. passaremos a fazer. desde a sua entrada em vigor. qualquer de seus preceitos só poderia ser alterado mediante um processo árduo. se afigurava como um mero conflito de grupos no seio do regime: "Os governantes de Minas Gerais. Quer um. de 11 de novembro de 1930. os preteridos recorriam muitas vezes aos juízes a impetrar habeas corpus. Carlos Maximiliano. foram freqüentes as crises. levando a cabo uma reforma do Texto Constitucional em 1926. Ele estava fadado a ser varrido das nossas instituições também por um movimento armado em 1930. por esse meio. Com efeito.398. introduzindo alterações no instituto da intervenção da União nos Estados. no fortalecimento do Executivo. uma vez que esta já se encontrava substituída pelo Decreto n. Constituição democrática e social. 67: "Pretendiam alguns apenas retocá-la. CAPÍTULO III CONSTITUIÇÃO DE 1934 SUMÁRIO: 1. Quanto à reforma da Constituição. todas as normas que a compunham passaram a ser consideradas constitucionais. almejavam outros reforma radical. suprimi-la pura e simplesmente. que prevaleceu na Constituição Federal do Império. Esta. tornando-se necessária a decretação do estado de sítio. Comentários à Constituição brasileira. qualquer que seja o juízo que se faça sobre as virtudes desta Emenda. marcada por uma conotação nitidamente racionalista. o certo é que ela não teve o condão de garantir longevidade ao Texto Constitucional. quer outro desses aspectos merecem um estudo mais aprofundado e é o que. alguns. 2. restringindo a autonomia dos Estados e restaurando o regime parlamentar. Não foi a Constituição de 1934 que pôs em derrocada a de 1891.. nos direitos e garantias individuais e na Justiça Federal. no processo legislativo. promulgada em 1934. do Rio Grande do Sul e da Paraíba discordaram do Presidente Washington Luiz quando este designou o seu sucessor na presidência sem prévia consulta aos Estados acerca de outros possíveis candidatos. De outra parte. que instituiu juridicamente o Governo Provisório oriundo da Revolução vitoriosa. Em conclusão. levando os tribunais. quando então se fecha o período hoje denominado Primeira República. modificá-la.Getúlio Vargas e João Pessoa . 7. ed. v.à eleição para Presidente e Vice-Presidente da República que se realizou em 1. um dos autores do projeto de que resultou a Constituição.o de março de 1932" (Di- .

Na verdade. rompeu com a tradição até então existente. a interpretação do fenômeno de 1930 como uma mera quizília entre governantes caprichosos é por demais simplista e não faz jus às profundas causas que vinham minando a Constituição de 1891. num elemento de pressão para que ela se cumprisse. assim. Era imperativo que o conceito de conveniência do partido político fosse substituído pelo de justiça. acabou por traduzir-se em fonte de grande significação jurídica. industriais e banqueiros. sendo raros os líderes capazes de atuar de maneira decisiva no flanco das idéias. Esse Estatuto Político. Em que pese a importância do Judiciário. pondo em risco a independência de decisão de seus membros. todos à mercê dos "coroneis". O trabalho desenvolvido pelos Constituintes. Define Paulino Jacques as principais alterações ocorridas como sendo: a) quanto à forma: 1) introdução do nome de Deus no preâmbulo. Miguel Reale. traduziu-se. em 16 de julho de 1934. v. A Constituição foi promulgada após a aprovação final da redação. sepultando a velha democracia liberal. instituiu a democracia social. bem como o surgimento de movimentos sociais pleiteando melhores condições de vida. 2) incorporação . quando as antigas oligarquias a Custo se acomodavam aos novos papéis que a República Nova lhes conferia. conforme de direito. controlado pelas oligarquias locais. E surgiu. de por si só "conduzir o país à culminância da grandeza e da mais ampla prosperidade. de soberba importância. Revista de Informação Legislativa. 1. representado pelo Legislativo. embora não tenha alterado a data fixada para a convocação da Assembléia. O voto descoberto. não encontrava eco entre os detentores do poder. Momentos decisivos do constitucionalismo brasileiro. haviam acabado por desnaturar o mandato político. Tornara-se inadmissível que o reconhecimento dos eleitos fosse efetuado pelo próprio poder político. porque. incompatibilizando-os com parcela significativa da sociedade. cujo paradigma era a Constituição de Weimar. a Constituição de 1934". urgia que se fizesse desaparecer o falseamento da democracia. segundo Lopes Gonçalves. O direito à participação política das mulheres. Forense. tanto de direita quanto de esquerda. uma Assembléia Constituinte foi convocada para elaborar um diploma capaz de atender à Nova Nação que emergira do primeiro pós-guerra. o sistema eleitoral existente à época. a desorganização e a indisciplina reinantes nos partidos locais. chamado "Constitucionalista". de alto valor científico. irresignou-se com o resultado. Com efeito. Os desdobramentos desses fatos também são de sobejo conhecidos. colaboraram para a sua consecução. O princípio da vitaliciedade era relativo e o da inamovibilidade quase que insubsistente. geraram controvérsias quanto à validade da democracia liberal e do liberalismo econômico. 1). lhe deram razão. cônscio de ter ao seu lado parcela importante da população. Por outro lado. o melhor método possível e as mais sólidas garantias". em função do alto nível de seus membros. e a eclosão de regimes fortes em diversas partes do globo. de há muito reivindicado. afinal. dos acirrados debates travados e perpetuados nos Anais da Constituição de 1934. capaz. Conforme bem salienta Araújo Castro em A nova Constituição brasileira. em 9 de julho de 1932. não contava com a confiança dos cidadãos. sem dúvida. a par de assumir teses e soluções da Constituição de 1891. trabalho e distribuição de renda. ao tratar do tema "Justiça Eleitoral".reito constitucional. desde que tenha a sua organização traçada com alta elevação. contudo. partindo para a disputa pelas armas que. notória era a falta de autonomia de que padecia à época. Fatores outros. a crise econômica de 1929. O movimento irrompido em São Paulo. Conseqüências diretas deste quadro foram o surgimento de correntes extremas. O partido derrotado. com suas estruturas ainda indefinidas. 77:63: "Em tal contexto.

A outra indicava combate ao bicameralismo. Uma se vinculava ao regime corporativo. com responsabilidade pessoal e solidária com o Presidente da República e obrigados a comparecer ao Congresso para prestarem esclarecimentos ou pleitearem medidas legislativas. transformando-o no órgão supremo do Estado. mantendo-se em remansoso oblívio. encerrou outras falhas. 4) o Senado com funções de prover a coordenação dos poderes. 22. foi mais renovador. depois de regular os três poderes clássicos. além daquelas omissões já apontadas. p. b) quanto à substância: 1) reforço dos vínculos federais. dos funcionários públicos. da família. cit. 553: "Na verdade. da segurança nacional. 6) a Justiça Militar e Eleitoral. 2. 88: "Ao Senado Federal. c. que o Anteprojeto de Constituição. educação e cultura. que resultou em atribuir competência legislativa a órgão que não integrava o Poder Legislativo. p. 91 e 92. A coordenação dos poderes seria feita pelo Senado Federal. como órgão de coordenação dos demais poderes. Josaphat Marinho. 3) multiplicação dos títulos e capítulos. como órgãos de cooperação nas atividades governamentais. Assim ocorreu. Algumas dessas medidas revestem-se hoje de um caráter até certo ponto esdrúxulo. A nova Constituição brasileira. 88) não se revelaram inovações que pudessem robustecer a democracia e a federação. por exemplo. Direito constitucional. transformado no órgão supremo do Estado. suprimia o Senado. 3. também. que lhe reduziram o horizonte e a influência histórica. dedica um capítulo à coordenação dos poderes e outro aos órgãos de cooperação nas atividades governamentais. colaborar na feitura das leis e praticar os demais atos da sua competência". manter a continuidade administrativa e velar pela Constituição. à semelhança do Senado Conservador das Constituições francesas do ano VIII e do ano X. No intervalo das sessões legislativas. assistindo aos Ministros de Estado. Araújo Castro. incumbe promover a coordenação dos poderes federais entre si. 2) poderes independentes e coordenados entre si. Era como que a reconstituição do Poder Moderador do Império. 1935. o Tribunal de Contas e os Conselhos Técnicos. 23) e a transformação do Senado em órgão de coordenação de poderes (art. 7) o Ministério Público. 5 e 6: "Não nos parece que haja sido feliz o legislador constituinte na organização dada ao Senado .. com o papel outorgado ao Senado. A Constituição de 1934. Marcelo Caetano vê nele semelhanças como o Senado Conservador das Constituições francesas do ano VIII e do ano X. 5) os Ministros de Estado. Freitas Bastos. velar pela Constituição. mas consistiu numa solução contraditória. Marcelo Caetano. 1. preferindo o regime unicameral. Dispunha o art. in As Constituições do Brasil. 8) normas reguladoras da ordem econômica e social. e no concernente ao Poder Legislativo de maior coerência. como órgãos do Poder Judiciário. ao invés de desfigurá-lo e mantê-lo". o Senado continuaria em exercício através da sua Secção Permanente".ao texto de preceitos de direito civil. 91. 3) sufrágio feminino e voto secreto. É exato. coordenados em Conselhos Gerais. ficando a Constituição com mais do dobro de artigos que tinha a de 1891. nos termos dos artigos 90. e dele era apenas colaborador (arts. manter a continuidade administrativa. elaborado pela Comissão do Itamarati. 90. eis que não continuaram a ser prestigiadas nas Constituições posteriores. a quem se daria uma espécie de Poder Moderador. Instituto Tancredo Neves. A representação profissional ou de classe (art. p. v. de direito social e de direito administrativo. porque. 48: ""Dir-se-á que a Constituição de 1934. 44 e outros). que entrou em decadência. ou o funcionamento do Legislativo. É de admitir-se.

algumas há que poderão dar lugar a freqüentes conflitos com o Poder Executivo. p. III). Também os Conselhos Técnicos. que esses poderes são independentes e coordenados entre si. Era a maneira de solucionar um dos mais graves problemas do controle da constitucionalidade. para tratar de toda matéria que lhe é afeta. ainda. no nosso regime. Este o grande destaque do Poder judiciário. Além disso. Determinava. não se concebe que a um órgão se confira a faculdade de coordenar os poderes políticos. 34: "Aliás. sobretudo no campo das nacionalizações e dos direitos sociais.. A solução da Constituição permitia dar efeitos erga omnes a uma decisão num caso concreto. O sistema representativo ganhou em muito com a Justiça Eleitoral. a Câmara os diplomava como representantes da Nação" (Correio do Povo . nas pegadas do anteprojeto. a título de ilustração. na Carta Política da Segunda República. Além disso. a mais importante inovação estava na citada competência do Senado. Revista. 34: "Um dos melhores momentos de inspiração dos constituintes de 34 foi o da criação da Justiça Eleitoral. as alterações na legislação eleitoral. quando se questionasse sobre a vigência ou validade de lei federal em face da Constituição (art. Francisco de Assis Alves. como se declara expressamente. estabeleceu o recurso extraordinário das decisões das causas decididas pelas justiças locais em única ou última instância. incorporaram-se ao nosso direito constitucional. Centro de Ensino à Distância. por parecer unânime. Citem-se. cit. o mandado de segurança e a ação popular. mormente declarando-se. de existência prevista em todos os Ministérios. Outras inovações. as normas de Previdência Social. esse órgão teve por escopo aperfeiçoar e moralizar o sistema eleitoral.Federal. trouxe muitas contribuições a esse tema do controle da constitucionalidade. e à representação classista na Câmara dos Deputados. preparada dentro dos princípios da independência e imparcialidade. traduzindo-se em autênticos avanços que marcaram como que baluartes avançados. a sindicalização. p. que só por maioria absoluta de votos da totalidade dos seus juizes poderão os Tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato do poder público (art. As Constituições do Brasil. Ronaldo Poletti. Posto acima dos interesses partidários. De fato. 17o). 76. sem terem sido eleitos. A Constituição de 1934. os quais tinham poder de veto das decisões ministeriais. em detrimento da ordem pública e dos altos interesses do pais". a Constituição de 34. contudo. destino reservado também ao Unicameralismo do Legislativo. A ausência da regra do stare decisis implica que os juizes não estão obrigados a deixar de aplicar a lei. atenuava-se o problema da quebra de harmonia e equilí- . entre as anteriormente arroladas. "teve o objetivo de pôr termo aos escandalosos reconhecimentos pela Câmara dos Deputados de cidadãos que.Porto Alegre -2-12-36)". Mas. porque. foram relegados ao esquecimento. entre as atribuições que lhe foram outorgadas. declarada inconstitucional pelo Supremo. 4. A Justiça Eleitoral. os quais seria mesmo impensável recusar em nossos dias. consignou Wenceslau Escobar.

a qual tinha por fim rever a legislação em vigor e apresentar novas modificações e projetos de lei. Outra importante inovação foi a obrigatoriedade de os estados-membros se constitucionalizarem com a observância de determinados princípios. ainda. assim. incluindo o voto das mulheres. no domínio econômico-social. Estas duas pastas atiraram-se à tarefa de reorganização e ampliação dos serviços de instrução e saúde pública. que se traduziu não só na adoção do sufrágio secreto universal e direto.brio entre os poderes. A Constituição de 34 contribuiu. a ação direta de inconstitucionalidade. um instrumento circunstancial que reflete os antagonismos. data fixada para a realização das eleições à Assembléia Constituinte. a obra majestosa da instituição de uma Justiça Eleitoral para organizar e disciplinar as eleições. possibilitando que os atos das autoridades fossem impugnados. o mandado de segurança. que "mais tarde tomariam grande impulso. O Governo Provisório elegeu uma Comissão incumbida de elaborar um anteprojeto de Constituição Federal. Do ponto de vista histórico. No período compreendido entre o movimento armado de 1930 e a promulgação da Constituição de 1934. sindicalização. Procurou-se conciliar a democracia liberal com o socialismo. 1930. para recomendar o movimento à admiração da posteridade". 2. a Constituição de 1934 não apresenta relevância. representado pela cúpula do Exército. mas que estava fadada a ter uma curta duração. CONSTITUIÇÃO DEMOCRÁTICA E SOCIAL O matiz dominante dessa Constituição foi o caráter democrático com um certo colorido social. pois remetia a um órgão do Poder Legislativo a atribuição de suspender a execução da lei declarada inconstitucional. abolida que foi pelo golpe de 1937. ao arrolar. um compromisso diante das diversas forças que protagonizavam os diversos movimentos e eventos políticos que a antecederam. Uma das primeiras providências tomadas pelo Governo Provisório foi a criação do Ministério da Educação e Saúde Pública e do Ministério do Trabalho e Indústria e Comércio. criou-se uma grande comissão de juristas. as aspirações e os conflitos da sociedade daquele momento. bem como o aumento da pregação tenentista com seus apelos de moralização e de unidade nacional. que as forças que fizeram a Revolução de 1930. É. No mesmo ano. observa-se um certo cansaço pela política chamada de "cafécom-leite". No Brasil. Fruto direto do trabalho por ela realizado foi a implantação de reforma eleitoral. delegando-se aos seus membros as garantias da magistratura federal. a qual deveria completar seus trabalhos até 3 de maio de 1933. o voto obrigatório e a votação proporcional. o movimento cumpriu nessas áreas as promessas feitas. mas também a adoção de um estatuto dos partidos políticos e. bastando para tanto lembrar a regulamentação da duração da jornada de trabalho. desde que fundados em lei inconstitucional". Ela representa. que traduzia a supremacia de São Paulo e Minas Gerais. dentre os direitos individuais. para o controle da constitucionalidade. expedindo farta legislação sobre direitos e benefícios dos trabalhadores. na verdade. Segundo Paulino Jacques em seu Curso de direito constitucional. principalmente. que atuariam como órgãos de realização da política econômica e social do movimento renovador. bem encarnada na figura . estabilidade de emprego. É importante lembrar. na esfera governamental. vários acontecimentos tiveram relevo. o presidencialismo com o parlamentarismo. de um lado havia um grupo inteiramente fiel a Getúlio. no fundo. o federalismo com o unitarismo. Criava-se. em 1933 já estavam divididas. sob pena de intervenção federal. Esta dependeria de o Procurador-Geral da República provocar o exame do Supremo sobre a constitucionalidade da lei violadora do pressuposto. uniformização das leis de aposentadoria e pensão. aqui.

em verdade. apresentava o Texto um lado corporativista na medida em que previa. 47: "Se a Constituição de 1934 não foi revolucionária. Eram estes.de Góes Monteiro. "o divisor de águas entre a democracia individualista e a democracia social". Assim é que encontramos na Constituição uma feição liberal. os quais propugnavam pela apropriação. in As Constituições do Brasil. que tinham propostas de modificações muito mais radicais. Finalmente. mas que bandearam. criados em atenção às forças getulistas. pela radicalização do clima social de então. a qual levou à formação de uma Constituinte composta por líderes extremamente talentosos e expressivos das mais diversas correntes do pensamento político. portador."os carcomidos". de outro. tentando conciliar correntes tão diversas. p. Em conclusão. o Brasil se vê colocado debaixo de uma nova Carta outorgada. no sentido de corporificar transformações radicais. Dentro deste quadro. de cunho bastante liberal pelo menos se confrontarmos as suas disposições com as dificuldades existentes. o que levou Getúlio a enquadrá-las. as forças expressivas do contexto político-social de então. passava a exercer um controle sobre ele. Getúlio havia intuído que a forma de vergar as oligarquias locais era. as pertinentes aos direitos sociais. a criação de um aparelho amplo formado por autênticos tecnocratas. examinando as inovações da Constituição. o jovem professor Orlando Gomes. pelo Estado. de forma praticamente fidedigna. Havia. de pensamento avançado". cit. no conjunto das provisões já referidas. inclusive pela via de sindicalização oficial. de um lado o Governo reconhecia um sindicato como representante da categoria. cuja institucionalização jurídica se deu nesta lei fundamental. Josaphat Marinho. tecnocrática. basta que sejam realçadas. à época. Tanto a extrema esquerda quanto a extrema direita tornaram inviável a sua plena aplicação. as forças que estiveram ao lado de Getúlio. um mérito da recente legislação eleitoral que havia sido posta em vigor. tão bem expressa nos Conselhos Técnicos. cujo programa principal consistia em pretender implantar a verdade da Constituição de 1891. Para certeza desse juízo. os chamados representantes classistas. a compor o tabuleiro político. ao lado de uma marcante tendência centralizadora. que era uma resposta a certos setores do Exército. de outro. explicáveis são as diversas concessões feitas pelo Texto Constitucional. CAPÍTULO IV CONSTITUIÇÃO DE 1937 SUMARIO 1 O golpe de 37 2 Inaplicabilidade da Constituição de 1937 1. foram principalmente os seguintes: a Constituição de 1934. sobretudo nas ferrovias e nos portos. o que se vê é que a Constituição de 1934 espelhava. na época. de certas riquezas e atividades. então. Mais uma manobra de Getúlio para subjugar o caciquismo das oligarquias locais. gerando condições para que fosse possível o Golpe de 1937. como a velha oligarquia estadual remanescente do Partido Republicano Paulista . há que registrar-se o movimento daqueles que estavam fora do governo. O que não deixa de revelar. na Câmara dos Deputados. O GOLPE DE 37 Em 10 de novembro de 1937. ainda. enriqueceu-se de conteúdo progressista. Havia também o lado nacionalista. 5.. Estas atividades eram nevrálgicas para a economia de exportação do País. mas. há o lado social da Constituição. A Constituição de 1934. Embora democrático e social. Era o caso do Partido Democrático. em resposta às forças não comprometidas com 1930. É dizer. Os antecedentes que propiciaram o desencadeamento do golpe. precisamente. havia o grupo dos tenentistas. Além disso. inclusive. A curta duração que teve não deve ser explicada pelos defeitos que trazia em si. e . como bem frisou. que resultou da necessidade de atender à massa urbana proletária existente. mas.

que abre no próprio texto constitucional todo um capítulo destinado a garantir a estabilidade dos funcionários públicos. foi por exclusivo arbítrio do Governo. pudesse ser acoimada de fascista uma Constituição que assegura ao Poder Judiciário as prerrogativas constantes da Constituição de 1937. fascistas frustes. inspirada no modelo fascista e. para que qualquer indivíduo da mais elementar cultura política verifique que o sistema da Constituição de 1937 nada tem de fascista. Poderia haver ao lado ou à sombra da Constituição de 1937 ideologias ou individualidades fascistas. até 10 de janeiro de 1938. a crise espontânea. Eram. constituído importante limitação ao exercício do poder. . tornando possível a deflagração vitoriosa do golpe como conseqüência da perda de credibilidade nesses anos imediatamente antecedentes à Carta de 1937 em que proliferavam no País movimentos de cunho extremista: pela direita a ação integralista e pela esquerda o Partido Comunista. No tempo em que o comunismo representava la béte noire. também assegura aos Estados federados a mais completa autonomia. isto é. cujo espírito os autênticos fascistas europeus haviam traído. sem o fundo das grandes culturas históricas. 3 mar. Os males que. de cunho eminentemente autoritário. porém. coordena a atividade dos órgãos representativos. a faculdade era estritamente limitada no tempo e. ou de certa forma insuflada pelo próprio Presidente. 1. dirige a política interna e externa. Vê-se assim que são postas em derrocada as vigas mínimas que poderiam sustentar um Estado democrático e um Estado de Direito. que passaremos a ver em seguida. Francisco Campos. Aliás está muito em moda acoimar-se de fascista a todo indivíduo ou toda instituição que não coincide com as nossas opiniões políticas. ainda. a moda era inversa. promove ou orienta a política legislativa de interesse nacional. teria. 1945: "A Constituição de 1937 não é uma Constituição fascista. 177 autorizava a aposentadoria dentro do prazo de 60 dias. autoridade suprema do Estado.as crises de toda ordem que o Brasil ia enfrentar nos anos imediatamente subseqüentes. pois. a responsabilidade do chefe do Governo. como vê. em entrevista concedida ao Correio da Manhã do Rio de Janeiro. tendo este inclusive praticado um atentado contra um estabelecimento militar. certamente. Ora. o que fica visível dentre muitos outros dispositivos no art. em conseqüência. com efeito. serviu de justificativa para que fosse dado o golpe e em seguida adotada a Carta que consagrava o seu ideário. se tivesse vigorado. Basta o exame mais superficial das linhas gerais da Constituição. E. a contar da data da Constituição. Diz este preceptivo: "O Presidente da República. Portanto. Não se conceberia. O art. e superintende a administração do país". À Constituição democrática e social de 1934 sucede esta de 1937. Esta não chegou sequer a vigorar. tenham resultado para o país do regime inaugurado pelo golpe de Estado de 1937 não podem ser atribuídos à Constituição. Comunista era todo indivíduo ou a instituição que julgávamos em desacordo com as nossas convicções políticas. A ascensão do comunismo e o declínio do fascismo no horizonte político mundial determinaram essa inversão. porventura. se continuou a ser aplicada depois. que arrola as competências do chefe máximo da nação. A Carta de novembro estabelece. ter sido este descompasso entre o previsto na Constituição e a realidade por que passava o País que o levou a uma vulnerabilidade muito grande. Parece. de grau superior. 73. larvados (no bom sentido latino). atribuindo ao Parlamento a faculdade de processá-lo e de destituí-lo do mandato.

Mas a Constituição de 1937 não é fascista. aos malabarismos e aos sofismas que tanto enfraqueceram o Governo perante a Nação". visto que estes últimos sofriam nítidos amesquinhamentos. que o Presidente da República era a autoridade suprema do Estado. constituía privilégio do Presidente nomear os ministros de Estado. sem que se precisasse de recorrer aos expedientes. 75. prorrogar e convocar o Parlamento. Já que quase todos os poderes tinham sido atribuidos ao Presidente da República. Pontes de Miranda. artigo publicado na Folha de Minas. Não havia a divisão de poderes. não havia dispositivo na Carta Forte que dispusesse sobre a divisão de poderes. de 1937 até hoje. entre nós. adiar. não nos encontraríamos. As Constituições do Brasil. Afora isso. pela sua índole ditatorial. vemos que o legislador Constituinte de 1937 não só riscou o princípio. Ela poderia ter sido oportuna e pacificamente atualizada. descabível tal declaração. sem receio de exagero. Trata-se. Francisco de Assis Alves. ou uma ditadura nos moldes clássicos das ditaduras sul-americanas. hoje. dirigente da política interna e externa.assimilando o seu aspecto técnico e dinâmico e esquecendo os seus valores de sentido e direção. a Constituição de 1937 conferisse ao Presidente da República poderes em exuberância.f)". embora existissem o Executivo. dissolver a Câmara dos Deputados (quando esta não aprovasse as medidas tomadas na vigência do estado de emergência ou do estado de guerra. Além da larga competência privativa que o artigo 74 da Carta de 1937 lhe outorgava. que nas Constituições anteriores se achava. 38: "Era natural que. no impasse em que nos encontramos. mediante a dissolução da mesma e a realização de novas eleições) (arts. p. denunciáramos como superstição. . convicção que. 5 dez. b. como as de indiciar um dos candidatos à Presidência da República. por ele decretados. e exercer o direito de graça (art. nem é fascista a ditadura cujos fundamentos são falsamente imputados à Constituição. o Presidente da República detinha prerrogativas. superintendente e administrador do país. sem o dinamismo característico das ditaduras fascistas.. c/c 167. portanto. 2. Revista. Decerto. parágrafo único). cit. coordenador da atividade dos órgãos representativos de grau superior. de documento destinado exclusivamente a institucionalizar um regime autoritário. não se conciliaria uma norma desse teor com o poder que o Chefe Supremo do Estado enfeixava em sua mão. Nessa coerência. como também adotou a feitura das leis. 75. Se a Constituição tivesse sido aplicada. em seu artigo 73. Por isso. "Visão sociológica da Constituição de 1937". O nosso regime. O Presidente poderia apelar da deliberação da Câmara para o pronunciamento do país. 1937: "Por mais arraigada que estivesse. em 1932. o Legislativo e o Judiciário. declarou. tem sido uma ditadura puramente pessoal. designar os membros do Conselho Federal reservados a sua escolha. promotor e orientador da política legislativa de interesse nacional. a convicção de ser o princípio da separação dos poderes essencial às Constituições modernas.

que poderia por maioria de dois terços rejeitar esta decisão. ao Poder Legislativo. este plebiscito nunca se realizou. A Constituição. a Constituição jamais ganhou vigência. INAPLICABILIDADE DA CONSTITUIÇÃO DE 1937 É bem de ver. em previsão. cit. pois que. era na verdade uma tomada de posição do Brasil no conflito ideológico da época pela qual ficava nítido que o País se inseria na luta contra os comunistas e contra a democracia liberal. é que o Presidente da República poderia a qualquer momento pôr em recesso o Legislativo. também sofreu este uma perda substancial no que tange ao controle da constitucionalidade das leis já introduzido em nosso direito. contudo. por iniciativa do Presidente da República. Dizia mais. portanto. data em que fora decretada. caso em que a própria Constituição resultava alterada. ocasião em que todas as faculdades deste poder passavam-lhe às mãos. confirmada a lei por dois terços de votos em cada uma das Câmaras fica sem efeito a decisão do Tribunal. no entanto. Esses dois acontecimentos. Esta vigência só decorria dos termos do art. por dois terços de votos. após sua realização. esta lei é submetida de novo ao legislativo. Nada obstante isto. ao Presidente da República. finalmente. visto que não houve necessidade de pó-lo realmente em vigor. Sem embargo. 170. se pode manifestar contra a declaração de inconstitucionalidade". em termos jurídicos. Revista. pelo Poder Executivo. dos atos praticados em virtude deles não poderão conhecer os juízes e tribunais". que. temos aí a guarda da Constituição entregue aos tais Poderes: ao Poder Judiciário. golpe profundo na separação dos poderes. a cujo juízo se deixa submeter ou não o julgamento da lei ao reexame parlamentar. Tecnicamente. para quem se acostumou a observar e classificar os fatos relativos à estrutura constitucional dos Estados. porém. na apreciação do caso concreto. estavam bem distantes . o acontecimento marcante. Acontece. pois na verdade o que prevaleceu nesta época foi o chamado Estado Novo. por certo. que dizia: "Durante o estado de emergência ou o estado de guerra. que seria submetida a plebiscito nacional regulável por decreto do Presidente da República. E uma das razões desse esquecimento proposital estava em que. que esse plebiscito jamais se realizou. 44: "A Carta Fundamental de 1937 prescreveu em seu artigo 187 que sua vigência iniciava-se em 10 de novembro de 1937.em parte. Francisco de Assis Alves. No Legislativo desaparece o Senado e em seu lugar é colocado um Conselho Federal. estado arbitrário despojado de quaisquer controles jurídicos. que a importância de ser do Texto acabou por não ser grande. As Constituições do Brasil. mas que neste Texto Constitucional se vê reduzido a quase nada. com nome de "decretos-leis". onde primava a vontade inconteste do ditador Getúlio Vargas. durante o estado de emergência o Judiciário era posto fora de atuação na medida em que não podia conhecer dos atos governamentais nos termos do art. Declarada a inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal. 2. Quanto ao Judiciário. haveriam de ser marcadas as eleições ao Parlamento Nacional e o mandato do Presidente da República chegaria ao fim. 187 que rezava: "Esta Constituição entrará em vigor na sua data e será submetida ao plebiscito nacional na forma regulada em decreto do Presidente da República". O mais grave.. 3. o fato que conta. como previa o artigo 175 da Constituição. Segue-se que. e permitiu ao Parlamento. p. não sendo este. o exame da decisão judicial que declarou inconstitucional essa lei.

. De nada vale prescrever na Constituição que os órgãos supremos do Estado serão eleitos por sufrágio direto se ao mesmo tempo e no mesmo documento se proscreve a liberdade de opinião. ao seu tempo. A ela não se faz uma referência nesse documento. Toda obra legislativa desse período coube ao Presidente da República. A respeito muito bem observou o saudoso Wilson Accioli (Instituições. 3 mar. enquanto não se reunissem a Câmara dos Deputados e o Senado Federal que. Ora. o Presidente da República teria o poder de expedir decretos-leis sobre todas as matérias da competência legislativa da União. Não se concebe regime democrático ou representativo em que não haja liberdade de opinião. O primeiro porque. a Constituição é radicalmente contrária à liberdade de opinião. não é suficiente para integrar o Brasil num regime constitucional de caráter democrático. a não-realização do plebiscito fez exsurgir uma trágica conclusão sobre a Carta de 1937. a censura prévia da imprensa. juntamente com as Assembléias Legislativas dos Estados e as Câmaras Municipais. 4. mantendo inclusive as garantias dos cidadãos no elenco da Declaração dos Direitos dos Indivíduos e afirmando no seu artigo 1. Isto não quer dizer contudo que não houvesse num ou noutro passo do Texto concessões ao que seria um Estado de Direito. com efeito. Ela postula.o a origem popular do poder. haviam sido dissolvidos por força do artigo 178. quando demonstrou que mesmo esses dispositivos nada mais eram do que também disposições isentas de qualquer repercussão na realidade que continuava. Essa modificação. p. por isso. Ora. Francisco Campos. A par disso. a condiciona e limita em tais termos que acaba por negar o que havia postulado. privilégio bem a gosto dos Chefes de Governos despóticos. em entrevista dada ao jornal Correio da Manhã. mas havia na realidade um patente hiato entre o que preconizava a Lei Maior e a sua concreta aplicabilidade. A liberdade de opinião é da substância do regime democrático. sempre submetida ao jugo de um regime autoritário. 82). em princípio. Vejamos o seu texto: "Interessante observar que a Carta de 1937 aparentava conservar os fundamentos basilares da democracia. Quanto ao término do período presidencial. um governo de fato. as razões para seu protraimento são óbvias num regime desta índole. precisamente. que o Presidente Vargas o cultuou à revelia do próprio Texto Constitucional". As limitações impostas pela Lei Maior foram superadas ao sabor do exercício totalitário do poder. que a empreendeu tanto a nível infraconstitucional como constitucional. exerceu. o regime da suspensão da liberdade. sujeitando a expressão do pensamento à censura . mas. 1945: "O Ato Adicional não corresponde às transformações que se impunham à Constituição. o regime da censura prévia é. logo em seguida.das conveniências presidenciais. essa liberdade. cit. Ela estabelece. A única modificação introduzida de caráter democrático é a eleição direta. tanto assim é que nem se realizou o plebiscito preceituado no artigo 187 nem se convocaram eleições imprescindíveis para a composição e funcionamento efetivo do Congresso Nacional". Tal conclusão se materializa pela existência de plebiscito e pelo extenso rol de direitos individuais. ela nunca existiu e o Presidente da República. entretanto. de resto.

p. ainda. Neste caso.prévia do Governo. Revista. As Constituições do Brasil. Deste papel se incumbiram as Forças Armadas no final de 1945. cit. teatro. sendo facultado à autoridade competente proibir a circulação. Não acreditamos. as invenções e os progressos técnicos e científicos em todos os domínios somente são possíveis graças a esse postulado sem o qual os povos da terra se veriam reduzidos à condição das tribos africanas. as máquinas e utensílios tipográficos utilizados na impressão do jornal constituíam garantia do pagamento da multa. A imprensa de grande tiragem. da irretroatividade da lei nem tampouco o Mandado de Segurança orgulhosamente inaugurado pela Carta Política de 1934. Esta situação só viria a encontrar paradeiro com o desfecho havido na Europa encerrando-se a 2. por isso nela não foram albergados os princípios da legalidade. O direito de manifestação de pensamento foi limitado através da censura prévia da imprensa. Não pode haver em regime democrático poder irresponsável. A liberdade de opinião não é apenas um conceito político. ensejando destarte o estudo e a convocação de nova Constituinte que desembocaria na Constituição de 1946. recusar a inserção de comunicados do governo. então. ela se torne útil ao bem comum. a imensa difusão do papel impresso. 44. Todo o edifício do mundo moderno repousa sobre este fundamento. Sua origem depunha contra vários princípios de obrigatória inclusão nos Textos constitucionais regradores do Regime Democrático. É um conceito de civilização e de cultura. faça com que. Em lugar deles reapareceu a pena de morte para os crimes políticos e para os homicídios cometidos por motivo fútil e com extremos de perversidade. que assim seja.a Guerra Mundial com vitória das potências ocidentais. nas dimensões taxadas em lei. a difusão ou a representação. Reconhecemos que a questão da imprensa é uma das mais graves e das mais delicadas que as condições do mundo moderno criaram no domínio político e social. e à empresa.. constitui um dos problemas que desafiam a inteligência e a competência dos governos. É certo que existem evidentes indícios desse dano ao patrimônio histórico da nossa cultura". Tornava-se assim no Brasil o fascismo uma excrecência que cumpria ser logo varrida. tanto maior deve ser a responsabilidade. As restrições à liberdade de imprensa vigentes entre nós nos últimos anos contribuíram para a degradação cívica. Não se concede que um país como o Brasil haja vivido tantos anos de privação da liberdade de opinião sem graves danos a sua civilização e à sua cultura. Como nota deste capítulo convém trazer à colação o seguinte texto retirado da obra de Francisco de Assis Alves. ao invés de nociva. o único regime possível será o das ditaduras. intelectual e moral a que se chegou no Brasil. não se poderá conciliar a solução com os postulados do regime democrático e representativo. porém. cinema e radiodifusão. ao diretor responsável seria imposta a pena de prisão. Que os homens do Governo tenham a coragem necessária para fazer uma lei de imprensa que. a investigação. dentre massas cada vez mais densas e excitáveis. Nenhum jornal podia. Quanto maior o poder. A educação. Será. sem lhe diminuir a liberdade. aplicada a pena pecuniária. ao falar da Supressão de diversas garantias individuais durante a Carta de 1937: "Era de se esperar que a Constituição de 1937 criasse restrições aos direitos individuais e às suas garantias. que a supressão da liberdade de opinião constitui a solução adequada do problema? Se constitui. porém. É possível regular a imprensa mediante uma lei adequada que lhe deixe a liberdade e torne efetiva a sua responsabilidade. reparação ou inde- .

dirige a política interna e externa. na elaboração legislativa. sem dissimulação. a Constituição. o livre exercício dos poderes políticos. que o Presidente não seria responsável "pelos seus atos oficiais". de 1891.é a conclusão dos que elogiam seu texto. em seu artigo 85. Pontes de Miranda. que atentassem contra a existência da União. a probidade administrativa. Mas já é menos norteamericana que a de 1934 e menos liberal que a Carta.nização. à nossa Carta. Mas muito se cuidou. Centro de Ensino à Distância. em garantia da paz. veio de outros sistemas. se juntou sempre o apodo de "Polaca". definidos em lei. Essa Constituição. Esta prescrevia. como Estellita Lins. em defesa da Constituição de 1937. e das despesas com o processo nas condenações pronunciadas por delito de imprensa. A nossa indicava.é algo de intermediário entre o norte-americano do século XVIII e o europeu de após guerra. no controle da constitucionalidade das leis. velhos e novos. nas imunidades parlamentares. sem estabelecer o poder pessoal e absoluto. p. autoridade suprema do Estado. mais americana . de grau superior.o da Constituição polonesa. como prescrito no artigo 15 da Constituição Polaca. Divergências foram. o Estado social. coordena a atividade dos órgãos representativos. por exemplo. a linhas retas. 9: "Tantas vezes se disse que a Constituição brasileira de 10 de novembro de 1937 teve como parâmetro a Constituição polonesa. Walter Costa Porto. p. E o mesmo se poderia dizer de nossa Carta de 1937 . visto que "o sistema de autonomia era geral e de autonomia econômica em particular foi considerado como uma das principais instituições do Estado". promove ou orienta a política legislativa de interesse nacional e superintende a administração do país". em dar ênfase aos pontos que a distanciaram da Carta polonesa de 1935. não saiu só do Brasil. "A autoridade única e individual do Estado é concentrada na pessoa do Presidente da República". que. também. que seriam crimes de responsabilidade os atos do Presidente. dirá Pontes de Miranda. não havendo investido o Presidente da República na tarefa de fazer uma política pessoal. O ponto mais delicado da reforma seria o fortalecimento do Governo pelo reforçamento do Executivo. na demissibilidade dos ministros. e seria falsear-se-lhe os ditames querê-la separar do mundo e dos seus modelos que ao contrário do que sucedera à de 1891. 13-4. Mas as proximidades são evidentes. Comentários à Constituição de 1937. mas dado a ele a função de regular as atividades autônomas. reza o artigo 2. nos direitos de elegibilidade. promulgada em 23 de abril de 1935. Defensores da Constituição polonesa afirmam que ela teve por tendência consolidar. apontadas no capítulo de organização do governo. antes de tudo. Tudo isso. 5. diz o artigo 73 da nossa . da ordem e da Segurança Pública. A começar pelo modo por que. é ressaltada a proeminência do Poder Executivo. "O Presidente da República. a guarda e emprego dos dinheiros públicos e a execução das decisões judiciárias. A Constituição de 1937.

portanto. pelo Congresso.no poder do Presidente de adiar as sessões do Parlamento. Tecnicamente é muito correta e do ponto de vista ideológico traçava nitidamente uma linha de pensamento libertária no campo político sem descurar da abertura para o campo social que foi recuperada da Constituição de 1934. que os passos vão precipitar-se. procurou atualizar e compaginar o nosso direito constitucional às novas realidades políticas que o término da Guerra já deixava entrever. José Linhares. 13. Só depois da ascensão de tal poder é que ocorreu efetivamente a transformação do Projeto inicial de reforma da Carta de 1937 em um Projeto mais grandioso de elaboração de uma nova Constituição. que iria terminar os seus trabalhos em setembro do mesmo ano. a procura de um Estado democrático que se tentava fazer pelo incremento de medidas que melhor assegurassem os direitos individuais. Com isto o Brasil procurava definir o seu futuro em termos condizentes com os regimes democráticos vigentes no Ocidente. a despeito de se declarar guardião da paz. Ocorre. demonstrando que essa saída era por demais tímida e já não correspondia à celeridade com que se vinham dando os desdobramentos no cenário internacional. aqui no Brasil. limitado. 9. pois. e diversos fatos. ocorresse a queda de Getúlio Vargas e a sua substituição pelo Presidente do Supremo Tribunal Federal. tais como a previsão de eleições para governos estaduais e para as assembléias legislativas estaduais. senão a melhor. PRINCIPAIS INFLUÊNCIAS Pela própria circunstância em que se dá a aprovação da Constituição de 1946. mas tão-somente introduzir modificações na sua existência de modo a perpetuar o Texto vigente com o mínimo de modificações possíveis. sem dúvida. Alguns autores criticam a Constituição de 1946 basicamente com fundamento em que ela não teria feito tudo o que seria possível à luz dos conhecimen- . da ordem e da segurança pública. A 2 de fevereiro de 1946 dá-se a convocação da Constituinte. entretanto. promulgando a Constituição de 1946. CAPÍTULO V CONSTITUIÇÃO DE 1946 SUMÁRIO 1 Principais influências 2 Aspectos fundamentais A Carta de 1937 nunca chegou a viger. Observe-se que essa legislação não tinha em mira a elaboração de uma nova Constituição. era a loucura de poder do Presidente da República que. da iniciativa em matéria de leis. saltando-se o obscuro período do Estado Novo. a 29 de outubro de 1945. 1. de 12 de novembro de 1945. Era. através da Lei Complementar. Isto se formaliza por meio da Lei Constitucional n. de dissolver o Legislativo. quando a Segunda Guerra já dava mostras de estar se aproximando do seu fim. de todas que tivemos. introduziram-se Emendas na Carta de 1937. Dá-se um acirramento na campanha eleitoral. confinava a liberdade do povo brasileiro entre os muros da opressão. Lei Constitucional n. Era. não poderiam restar dúvidas de que ela tinha um endereço muito certo: tratava-se de pôr fim ao Estado autoritário que vigia no País sob diversas modalidades desde 1930. que conferia poderes de natureza constituinte ao Parlamento. E as convergências prosseguem . da mesma forma que dava continuidade à linha de evolução democrática iniciada durante a Primeira República. a única hipótese. Isso. Destarte. fizeram com que. que passaremos agora a examinar no seu conteúdo e nas suas inspirações ideológicas e políticas. nas disposições sobre o estado de sítio ou de emergência". Getúlio Vargas. Ela dependia de um plebiscito que nunca se realizou. Foi assim que logo no início de 1945. um reencontro do País com suas origens pretéritas.Constituição. nos prazos para exame do orçamento. A Constituição de 1946 se insere entre as melhores. com a vitória dos países democráticos. no caso brasileiro. sendo a principal delas a fixação da data das eleições para 2 de dezembro do mesmo ano.

Federativa e Democrática. culminando com o desabafo de Hermes Lima no plenário da Câmara dos Deputados: "não é possível governo sem delegações de atribuições" (Diário da Assembléia Constituinte. exemplificativamente. Contudo. Por força do princípio republicano tem-se a origem popular de todo poder que é exercido por mandatários do povo em seu nome e por período certo. Francisco de Assis Alves. Também concordam Carlos Maximiliano e Eduardo Espínola. Lembremos aqui. o princípio das delegações reemerge sempre como regra consuetudinária. investido na função de um deles. cit. E que o cidadão. porquanto. 4: . Não cremos que procedam tais alegações. no seu conjunto. o Executivo e o Judiciário. 17-81946). Implanta-se um regime federativo com garantias às autonomias dos Estados da mesma forma que se as temperam com a possibilidade de intervenção da União nestes para coibir abusos. 1.tos técnico-constitucionais da época. Agamennon Magalhães. não tardou Rui Barbosa em admitir que. Por isso. vol. Ataliba Nogueira. Fundação Projeto Rondon. p. No campo local propriamente dito. "contra todos os esforços da teoria jurídica. de acordo com o previsto na própria Constituição. vedou expressamente a delegação de poderes. independentes e harmônicos entre si. Foi sem dúvida nenhuma a Constituição mais municipalista que tivemos. pois que a delegação dessas funções a outro poder implicaria a renúncia parcial de suas funções a favor do Poder delegado. cada Poder deveria exercer as funções que lhe eram inerentes. o poder executivo das coisas que dependam do direito das gentes. para a garantia da liberdade individual. não poderá exercer a de outro. 37). 2. A Constituição de 1946. depois do período negro do Estado Novo. Aliomar Baleeiro. Para os fiéis seguidores de Montesquieu. prestigia-se o municipalismo como nenhuma outra Constituição até hoje o fez. e o poder executivo daquelas que dependam do direito civil"". pág. Themistocles Brandão Cavalcanti. a Constituição procurou manter-se fiel à teoria de Montesquieu. configura um Texto equilibrado e harmônico. Foram muitos os constituintes que se bateram pela causa. De qualquer sorte ela. que é corolário da democracia. A sua forma escrupulosa de reimplantar o regime democrático exigia essa providência. Com essa postura. Seabra Fagundes. quando as circunstâncias a impõem" (Revista Forense. Ademais. que surge naturalmente. p. a não ser excepcionalmente. que praticamente a ignorou. É um Texto que procura dar aos três Poderes o seu devido papel na atuação do Estado. Era curial que a Constituição de 1946 não mantivesse ainda medidas adaptadas ao futuro com que o Mundo iria se defrontar. recupera suas forças. sobre a separação dos poderes. Castro Nunes. a separação de poderes é essencial. Ainda era muito cedo para que se pudessem antever os problemas que o segundo após guerra iria colocar. Revista. Por seu turno a Federação. 51: "A Constituição de 1946 tinha razões de sobra para inserir em seu bojo o princípio da separação de poderes. As Constituições do Brasil. 2. VII. seu artigo 36 garbosamente enuncia que são poderes da União o Legislativo. grande combatedor do ideal municipalista. assim concebida: "Existem em cada Estado três espécies de poder: o poder legislativo.. ASPECTOS FUNDAMENTAIS A Constituição de 1946 é uma Constituição Republicana. Esse entendimento foi sendo abarcado por Pontes de Miranda.

a República sacrificou muito os municípios. No que diz respeito aos três poderes. Essa pena extrema foi aplicada. por 2/3 dos votos de seus pares. restauraram-se-lhe as prerrogativas perdidas. Dá-se-lhe novamente a forma bicameral. a não ser o próprio Poder Executivo. não previam a punição dos parlamentares indisciplinados ou de procedimento incompatível com as suas funções. senão também desfavorecendo-os na discriminação das rendas públicas. por período certo de cinco anos. pelo advento ou pela criação de um Conselho Federal que eliminara o Senado em 1937. Implanta-se portanto um bicameralismo igual. O Poder Judiciário na Constituição Federal de 1946. alargando-se."No correr do tempo. cada vez mais ameaçada pelos estados. cit. 48. da irredutibilidade de vencimentos e da inamovibilidade. excluídas as capitais. que arrecadava mais de 63% dos tributos pagos por todos os brasileiros. Alcides de Mendonça Lima. não podendo mais ser exercido ditatorialmente. Procurou-se enfim dar uma competência certa e irrestringível ao município centrada na idéia da autonomia em torno do seu peculiar interesse. o Estado dar-lhe-ia anualmente 30% do excesso arrecadado". um avulta pelos seus méritos: o de . no art. salvo o de exportação. em município que não fosse o da capital. Sua competência se vê engrandecida pela utilização de dois instrumentos importantes: o mandado de segurança. 515: "Entre os fins moralizadores da nova Constituição. deram-lhes todo o Imposto de Indústrias e Profissões (antes tinham só 50% dele). ao passo que os municípios. onde tanto a Câmara quanto o Senado tinham iguais poderes. 6: "Em contraste com outras constituições estrangeiras. que havia perdido em 1934. e quando a arrecadação estadual de impostos. que permitia a jornais e revistas fotografá-lo de casaca e cuecas com uma garrafa de champanhe. não só lhes restringindo a autonomia. Para melhorar as finanças dos municípios. já agora como garantia constitucional. assim como o papel de julgador da constitucionalidade das leis. Esse fenômeno impressionou vivamente os constituintes. trocando-o por uma Comissão. não chegavam a receber 7%.. p. A Constituição de 1946. todos eles de certa forma resultam engrandecidos. excedesse. o deputado ou senador cujo procedimento fosse reputado incompatível com o decoro parlamentar. sendo algumas de suas prerrogativas ampliadas. cabendo a diferença aos estados (mais ou menos 30%). Aliomar Baleeiro. além de criar repetidos incidentes no curso dos debates". até então. em 1945. evidentemente teve que abdicar de parcela dos seus poderes. no rateio de 10% do Imposto de Renda. 3.o. o total das rendas locais. p. as do Brasil. Assume ainda papel de destaque. passando seus membros a gozarem da vitaliciedade. O Judiciário assume funções importantes. de qualquer natureza. estatuiu que perderia o mandato. RF 1947. que. 4. § 2. Pouco a pouco. destarte. que acumulava as funções também da Presidência do Senado. A de 1946. acompanhado da eleição do Vice-Presidente. Com relação ao Legislativo. a fatia do leão coube ao Tesouro Federal. ou nu sob o chuveiro. logo na primeira legislatura. com maioria relativa. ao deputado E. uma quota em partes iguais. De outra parte o Legislativo só podia legislar admitidas tão-somente as leis delegadas. a sistemática de molde a tomar mais amplo e mais fácil o conhecimento das lesões de direito. Dentro deste contexto o Poder Executivo passou a ser exercido por um Presidente eleito de forma direta. Barreto Pinto. assim como vê as suas competências alargadas.

tendiam à barganha com o Partido mais numeroso. Estas proibições incidiram concretamente somente sobre um partido. onde pululavam 14 Partidos Políticos em 1964. justiça eleitoral para o julgamento de todas as fases do pleito. do Governo. Centro de Ensino à Distância. in A Constituição de 1946. inclusive a verificação de poderes. igualmente.o do art. p. 5. De outra parte. Ocorreu. Nesta Constituição de 1946 vamos encontrar o princípio da liberdade de criação de organizações partidárias. cit. quanto à sua organização. pelo menos. de garantia de grande alcance que compõe um dos pilares sobre os quais se erige o estado de direito. 28: "Voto secreto. suscitando em ambos a instabilidade dos Gabinetes.devolver ao Poder Judiciário a sua verdadeira posição jurídica. liberdade esta restrita àquelas hipóteses em que a organização adote programa ou ação não-contrários ao regime democrático. por esse meio. Nunca se achou uma fórmula ou método para que as direções estaduais e a nacional refletissem a vontade das centenas de Seções Municipais de cada Estado. que toca pela primeira vez nos partidos políticos que até então vinham enfrentando muita resistência para serem recebidos e acolhidos no direito. que teve o seu registro cassado pelo Superior Tribunal Eleitoral. são conquistas incorporadas à Carta de 1946. Uma oligarquia (quando não um chefe único) de cada Estado decidia ilimitadamente das Seções Municipais e. que assegura o acesso incondicionado ao Poder Judiciário ao afirmar que nenhuma lesão de direito individual poderá ser subtraída à sua apreciação. representação proporcional. Os pequenos Partidos. . Esse fato foi observado na França e na Itália.. Alguns Partidos pequenos tinham donos e vendiam até inscrições para candidaturas ao Congresso". Isso no caso dos julgamentos de crimes comuns. Eles nasceram primeiro como fatos e isso gradativamente até serem considerados objetos do direito. p. validade dos diplomas. Mas favorece a multiplicação dos Partidos. 141. das representações no Diretório Nacional e nas Convenções. Função importante não deixa de ser aquela de julgar em certas hipóteses o Presidente da República e outras altas autoridades do País. instituição da suplência. Trata-se. não se permitindo a intromissão indevida dos demais poderes no funcionamento. dentro dos estreitos e expressos limites da competência constitucional". no Brasil. A Constituição de 1946. salvo colaborando. Outro defeito dos Partidos nacionais criados a partir de 1945 era a tirania das cúpulas sobre todas as seções regionais. Eram as únicas ressalvas que se faziam à liberdade de criar partido político. baseado na pluralidade dos partidos e na garantia de direitos fundamentais do homem. sendo chamado para presidi-lo o Presidente do Supremo Tribunal Federal. visto que na hipótese de crime de responsabilidade o julgamento dá-se pelo Senado. qualquer grupo consistente da opinião pública. mas agregam-se-lhe alguns dispositivos de muita importância: é o caso do § 4. Aliomar Baleeiro. o que enfraquece tanto o Governo quanto as oposições. sem dúvida. Direito eleitoral e a Constituição de 1946. foi eleito por maioria absoluta. regime de partidos. 141. Barbosa Lima Sobrinho. Em matéria de direitos individuais retoma-se o rol já constante da Constituição de 1934. 6: "o sistema de representação proporcional dá mais sensibilidade à representação popular. permitindo ter uma voz. o comunista. à exceção de Dutra. Nenhum Presidente. salvo exceções honrosas como a do intransigente Partido Libertador (parlamentarista). merece especial atenção o § 13 do mesmo art.

As Constituições mais recentes vão ainda mais longe nesse sentido e procuram introduzir. não são muitas. o que a Constituição considera sob o título ~Da ordem econômica e social"". por força da unidade da justiça. A tendência vitoriosa é para tornar mais rigorosa a regra da proporcionalidade. embora até hoje não esteja fora de dúvidas a índole regional das forças agrupadas nos partidos existentes. no texto mais recente. teve que ser confiado ao Tribunal Federal de Recursos. as palavras com que a primeira das nossas Constituições de 1830 afastava em frase casuística as penas cruéis que não encontrariam o clima propício nesse país" (Constituição do Brasil e o direito penal. Não se esclareceu. Deixou-se aberto o caminho para o arrependimento e para as experiências. Adotam-se algumas medidas de cunho humanitário. a de banimento e do confisco. aos desembargadores do Tribunal de Justiça do Distrito Federal. nas Declarações. apenas. 6. mas um regime de partidos nacionais. RF 110:5: ""Grande importância assumiram nas mais recentes Constituições os denominados direitos sociais do homem. Não se considerou mais necessário reproduzir. o que revela uma recusa com certos tipos de penas. para que a lei o fizesse e pudesse alterar como entendesse. Fica excluída a pena de morte assim como o banimento e o confisco. A Constituição de 1946 . o voto é secreto. Todos os problemas da vida social que. por exemplo. Ainda dele: "Escreve Mirkine-Guetzévitch: "As tendências sociais das novas Declarações se revelam pelo fato de se alargar e enriquecer de novos conceitos o catálogo habitual dos direitos. O preceito mais importante é o do art. Na composição dos tribunais eleitorais. que inteiramente desconhecidos das Declarações de 1789 e 1793.Em relação à Constituição de 1934. como observa Basileu Garcia: "A atual Constituição veda terminantemente a adoção da pena de morte e pode-se dizer que ao fazê-lo delineia os alicerces do sistema penalógico. Eduardo Espínola. como estabelecera o Decreto-lei de 1945. 134 da Constituição de 18 de setembro: "O sufrágio é universal e direto. Definiu-se com mais exatidão. eram parcialmente regulados pela legislação ordinária. realizada na Constituição de 1937. na composição dos Tribunais Regionais. tornam-se agora direitos do homem e do cidadão. Não existe. na forma que a lei estabelecer". mesmo resumidamente. um regime de partidos. evitando-se a acumulação das sobras em benefício de um partido. e com um pouco mais de amplitude. qual o sistema de representação proporcional adotado. Desapareceram os juízes federais. criado pela Constituição de 1946. a competência da justiça eleitoral. um dos dois lugares destinados. no Tribunal Superior. nem importantes. substituía-se o sistema de sorteio pela eleição dos representantes do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais de Apelação dos Estados. . que apenas indicados nessas declarações.orientação e princípios fundamentais. as divergências. sem as formalidades das reformas constitucionais. no século XIX. ainda quando majoritário". na Constituição. e fica assegurada a representação proporcional dos partidos políticos nacionais. ao excluir também as penas de caráter perpétuo. RT 258:3). da liberdade de iniciativa com o princípio da justiça social. Do ângulo da ordem econômica a Constituição de 1946 pode ser vista como uma tentativa de conciliar o princípio.

58: "Ao lado desse escrupuloso respeito pelos direitos individuais. Conclamou que a todos seria assegurado trabalho que possibilitasse existência digna. cit. estabilidade do empregado na empresa. inclusive as uniões ou agrupamentos de empresas individuais ou sociais.as relações familiares. seja qual for a sua natureza.2. 148 tomou posição desenganada no sentido de coibir toda e qualquer forma de abuso do poder econômico.. reconheceu o direito de greve". assistência aos desempregados. Teve-se a cautela de reprimir os aspectos abusivos que. Pelos dezessete itens enunciados no artigo 157.4. que tenham por fim dominar os mercados nacionais. da velhice. Apontou os preceitos a que deveria obedecer a legislação do trabalho e a da previdência social. e contra as conseqüências da doença. até a previdência em favor da maternidade. Consagrou o princípio da intervenção do Estado no domínio econômico. 2. eliminar a concorrência e aumentar arbitrariamente os lucros. a Constituição Federal de 1946 soube prestigiar também os valores coletivos que. Crivou o uso da propriedade ao bem-estar social. visando à melhoria da condição dos trabalhadores. sendo que mesmo assim tal medida terá de ter por base o interesse público e por limite os direitos fundamentais assegurados no Texto. O governo Geisel. direito da gestante a descanso antes e depois do parto. fixando-lhe por base o interesse público e. que viessem a dominar os mercados nacionais. os princípios da família e do casamento etc"". por limite. Aos trabalhadores conferiram-se garantias compatíveis já com o estágio da evolução social do País introduzidas debaixo do Estado Novo. assegura-se a liberdade de iniciativa apenas restrita aos casos em que possa haver intervenção por parte da União. por ela mesma assegurados (art. repouso semanal remunerado. Revista. 145). . Preceituou que a lei reprimiria toda e qualquer forma de abuso do poder econômico. mediante lei especial. Alçou o trabalho à obrigação social (art. inclusive as uniões ou agrupamentos de empresas individuais ou sociais de qualquer natureza. Assim é que o art. Além de tudo.1.3. antes inexistente. como o direito de greve. 2. O Texto neste sentido chancela e consagra diversas dessas aquisições anteriormente feitas assim como agrega algumas. as relações dos pais e dos filhos. O governo Médici. O governo Sarney. 2. uma liberdade de iniciativa desregulada poderia ensejar. da participação obrigatória e direta do trabalhador nos lucros da empresa. As Constituições do Brasil. p. O governo Figueiredo. eliminar a concorrência e aumentar arbitrariamente os lucros (arts. CAPÍTULO VI CONSTITUIÇÃO DE 1967 SUMÁRIO 1 A revolução de 1964 2 Os governos na vigência da Constituição de 1967. Nem é só isso. cuidou desde o salário mínimo. 2. De um lado. 147 e 148). os direitos fundamentais. 146). marcavam presença nos textos básicos da época de seu surgimento. Francisco de Assis Alves. Nesse passo. da invalidez e da morte. por sua vez. gradualmente. proclamou que a ordem econômica haveria de ser organizada conforme os princípios da justiça social e a liberdade de iniciativa conciliada com a valorização do trabalho humano.

A REVOLUÇÃO DE 1964 De 1946 a 1961 a nossa primeira Constituição do segundo após guerra teve uma vida relativamente calma. com as modificações que introduz. Sofreu. Assim é que. a Emenda Constitucional n. publicado na monografia As Constituições do Brasil. sobre reforma agrária. tomando o poder para si. que é a chamada "Reforma do Judiciário" e institucionaliza a Justiça Federal. restaurando o Presidente da República na plenitude de seus poderes. 6. de 1965. Nos anos seguintes aprovaram-se diversas emendas. 85: "Note-se que se poderia. que revoga a Emenda anterior. 1 a manteve. a política do Presidente encaminha-se cada vez mais para a esquerda. como também a nível da população. 4. que se refletiram no campo normativo por meio de diversas Emendas à Constituição. por intermédio de emendas constitucionais. aliás já prevista no Ato Institucional n. p. Com efeito. É a partir dessa data. Dentro desse quadro político institucional extremamente deteriorado por divisões profundas e radicais. Manoel Gonçalves Ferreira Filho. "A Constituição de 1946". de 2 de setembro. o que justifica dizer que na verdade já não era mais a Constituição de 1946 que vigia. o impacto de mais dois atos institucionais. a Emenda Constitucional n. logo em 1961. mas sim o ato de força. que está em vigor. 18. 1. especialmente o embate do Ato Institucional n. de 1965. com as alterações que ele próprio introduz. Não por qualquer observação de ordem política. E foi objeto de várias reformas. que por meio de plebiscito vota contra tal regime. que consagra a Reforma Tributária. do que resultam resistências não só a nível do Congresso Nacional. o art. Está em vigor uma Constituição outorgada pelo movimento revolucionário cujo conteúdo corresponde ao da Constituição de 1946. que se vai precipitar uma série de crises na vida institucional do País. Esta só restou em vigor na medida em que o próprio Ato Institucional n. Instituto Tancredo Neves. instituiu o sistema parlamentar de governo. 16. 2. das quais muitas idéias básicas ainda perduram no texto de Carta vigente. porém. A partir dessa data não é propriamente a Constituição de 1964. por razões que não seria o caso agora aqui de aprofundar. surge então a Emenda Constitucional n. 1. 2 que extinguiu os partidos políticos e permitiu a criação de novos de acordo com o estatuto. 1961. a Constituição de 1946 ainda perdurou por algum tempo. E o . Ainda assim a crise não cessa. sofrendo apenas três Emendas. que vinha sendo prestigiada por todos os brasileiros desde o advento da República. estabelecida pela Constituinte de 46. a 9 de abril de 1964. as Forças Armadas intervêm. Cito três reformas: a contida na Emenda Constitucional n. sendo para tanto convocado o Congresso Nacional. a Emenda n. onde calcula-se que quinhentas mil pessoas teriam vindo manifestar-se contra a ordem de coisas reinante no País. em 31 de março de 1964.1. de 23 de janeiro de 1963. Pondo de lado esse aspecto técnico. mas do ângulo estritamente jurídico. As novas instituições parlamentaristas não tiveram bom desempenho. acabando com a nossa tradição presidencialista. nada obstante a vida política nesse período ter sido marcada por diversos sobressaltos. O fato é que o seu insucesso foi confirmado pelo desagrado popular. Instaura-se uma ordem revolucionária no País que de certa forma já significava a derrocada da Constituição de 1946. desembocando na famosa marcha da Cidade de São Paulo. de 1964. que na verdade alterou todo o sistema de indenização das desapropriações para tal fim.o do Ato Institucional de 9 de abril de 1964 diz que "mantém em vigor a Constituição de 1946". 10. colocar o termo final da Constituição de 1946.

assim como os Atos Institucionais que a mutilaram em diversas partes. que o Texto Constitucional tomavase caótico e desestruturado. permitindo . averba: "Nenhuma Constituição em toda a nossa história republicana deu tantos poderes ao Presidente da República quanto a de 1967. isto porque já houvera sido tão grande o número das Emendas sofridas pela Constituição de 1946. Para tanto. que era o Executivo. De outra parte o Sistema Tributário Nacional. dos Atos Complementares e dos Decretos-Leis. no fundo existia um só. 18 à Constituição de 1946. Assim. além da própria atualização do sistema orçamentário. recebera o golpe de misericórdia do Comando Militar Revolucionário. Em meio a tantas alterações processadas. Reforçou os poderes do Presidente da República. através da Emenda Constitucional n. As principais notas do Texto de 1967 eram as seguintes: em primeiro lugar uma enorme preocupação com a segurança nacional. A Carta Política de 1946. Francisco de Assis Alves. A Constituição de 1824). Paulo Bonavides com muita precisão. ampliando a técnica do federalismo cooperativo. conceito que se tomou abrangente de diversas situações. como visto acima.sistema tributário estabelecido por esta Emenda Constitucional é basicamente o sistema tributário que está presente na Constituição em vigor. findou-se". Na verdade poderíamos dizer que a despeito do Texto Constitucional afirmar a existência de três Poderes. As Constituições do Brasil. Ponto muito importante foi a redução da autonomia individual. portanto. Foi uma Constituição centralizadora. que há pouco sofrera uma modificação. o Governo Revolucionário acabou por perceber que a Constituição de 1946 já não mais podia atender às exigências nacionais e tornava imperioso dar ao país uma Constituição uniforme e harmônica. acabou por permitir uma série de participações de uma entidade na receita da outra. As emendas à Carta Política de 1946 chegaram a vinte e uma. Contudo a discriminação de rendas. cit. O Ato Institucional n. Quanto à matéria orçamentária aparecem o orçamento-programa. até novembro de 1966. com acentuada centralização. através do Ato Institucional n. a fim de discutir. Trouxe para o âmbito federal uma série de competências que antes pertenciam a Estados e Municípios. 4 desencadeou o processo de substituição da Constituição de 1946 para a Constituição que está em vigor". Era. dotado de um grande vazio semântico que acabava por permitir a manipulação da Constituição em diversos de seus pontos. 60: "Com o Comando Revolucionário no poder. convoca-se o Congresso Nacional por ato institucional para a discussão e a aprovação de um novo texto enviado pelo governo. Por isso. que lhe trouxe um reforço caudaloso" (Paulo Bonavides. visto que a situação reinante tomava por demais mesquinhas as competências tanto do Legislativo quanto do Judiciário. Humberto de Alencar Castello Branco.. de 1969. liberalizando-se o País através da aprovação de uma nova Constituição. seguida da Emenda Constitucional n. era natural que o poder revolucionário desejasse à época um Texto Constitucional renovado. os programas plurianuais de investimento. votar e promulgar o projeto de Constituição apresentado pelo Presidente da República. pelos Atos Institucionais e Atos Complementares. inaugurava-se o regime dos Atos Institucionais. 2. Surpresa ante os fatos tão contrastantes com seus propósitos democráticos. uma última tentativa de encerrar o ciclo revolucionário. O seu labor constituinte como o notado antes foi rápido. Uma Constituição nova que pudesse assegurar a continuidade da obra revolucionária. 1. 4. p. Revista. convocou o Congresso Nacional para se reunir extraordinariamente de 12 de dezembro de 1966 a 24 de janeiro de 1967. esfacelada pelas Emendas. de 7 de dezembro de 1966. foi em princípio mantido. dando-se em poucos meses.

Esses eventos se refletem a nível institucional na edição de um novo ato institucional de força. no caso da Constituição de 1967. assim como em matéria de segurança nacional. tornando-se marco de um novo surto revolucionário. nada obstante o fato de já ter sido promulgada em 24 de janeiro. No que diz respeito ao Poder Legislativo. portanto.. na medida em que autoriza desapropriação mediante pagamento da indenização por títulos da dívida pública. que os fatos vieram a desmentir as previsões. Criava-se uma situação confusa. A conjugação desses conceitos permitia que se levasse a extremos insuspeitáveis a competência do Executivo para editar normas. Há que se notar ainda a turbulência causada por um movimento extraparlamentar levado a cabo unindo os estudantes. o que não era fácil. e toda sorte de mobilização ao seu alcance. que já se notara. Revista. conferindo um rol de direitos individuais. e além desse limite um para cada mil. e os anos de 1967. dá-se valendo-se do seguinte recurso: os deputados seriam eleitos em proporção que não excedesse de um para cada trezentos mil habitantes até vinte e cinco deputados. entretanto. no que se revela mais autoritária do que as anteriores. por isso. ocasionando o desenvolvimento de todo o sistema financeiro extremamente sofisticado e bastante abastecido por uma poupança que era estimulada a toda força. o aspecto propriamente político. Há que se notar a intensificação pela oposição da sua campanha contra o governo. Os decretos-leis se tomaram uma arma poderosíssima diante de expressões vagas tais como: urgência e interesse público relevante. Em 1968. Sobre essas características ainda vale a pena ressaltar que a situação econômica era também extremamente favorável. Sem embargo a Constituição de 1967 foi uma tentativa de agasalhar princípios de uma Constituição democrática. 1968 e 1969 tornaram-se extremamente turbulentos. Tudo levava a crer. conferindo ao Presidente da República uma quantidade de poderes de que muito provavelmente poucos déspotas na história desfrutaram. dando a tônica do período vivido na decada subsequente. dado o relativo silêncio das classes trabalhadoras. a situação ainda se agravava. promovendo passeatas de rua. um Texto Constitucional revisado pareciam fornecer os elementos básicos para assegurar o desenvolvimento e a segurança do País. sobretudo do setor mais desenvolvido do País. pois às passeatas estudantis vieram aliar-se tanto o clero "progressista" quanto os trabalhadores. passando a desafiar as autoridades. a 13 de dezembro de 1968. o de n. batendo-se pela convocação de uma Assembléia Constituinte. facultando-se-lhe uma iniciativa de lei em campo reservado. As leis delegadas que recebeu. p. 5 com a própria Constituição de 1967 por ele mantida. Salvo a de 1937. A Constituição de 1967 entrou em vigor a 15 de março desse ano. Horst Bahro e Jürgen Zepp. enquanto que no que atina ao direito de propriedade dá-lhe um tratamento mais limitativo. Em matéria legislativa. para denunciar o que consideravam as mazelas do regime. Ocorre. "Mudança politica e desenvolvimento regional no Brasil desde o . é dizer: no qual só ele poderia dar início sem que. De um lado. para fins de reforma agrária". dado que muitas vezes suas disposições eram profundamente contraditórias. o Executivo tomou-se praticamente todo-poderoso. na feliz observação de Francisco de Assis Alves (As Constituições do Brasil. Esse processo. 3. estivesse proibido de deflagrar o processo legislativo de iniciativa de quaisquer dos outros órgãos. Esse Ato marca-se por um autoritarismo ímpar do ponto de vista jurídico. visto que afluíam para o País muitos recursos estrangeiros. praticamente delas não necessitou. cit. porque era preciso compatibilizar o Ato n. Coincidiu sua entrada em vigor com a assunção da Presidência pelo Marechal Artur da Costa e Silva. liberdade de iniciativa. 65): "Na ordem econômica a Constituição de 1967 se afigura menos intervencionista porque ela estreita as hipóteses de cabimento de intervenção no domínio econômico. tais eram os poderes de que estava investido. para dotar o País de uma nova Lei Fundamental. de dar mais força a Estados com menos população.suspensão de direitos e garantias constitucionais. mas onde a todo instante se sente a mão do Estado autoritário que a editou. a Constituição de 1967 confirma uma tendência. 5. Novo Presidente. que as coisas entravam no seu eixo.

tais como o de decretar o fechamento do Congresso e as Assembléias Estaduais. Direito constitucional positivo. de 13-12-1968. visto que com fundamento nele todos esses direitos poderiam ser afastados. O Ato Institucional n. Revista. pelo qual o Presidente adquiria poderes ilimitados para intervenção de todo e qualquer tipo e em todas as esferas do direito. negou ao Presidente da República a aprovação da suspensão da imunidade de um deputado do MDB. de 31-8-1969. 5. O seu autoritarismo era tão grande que chegava ao ponto de suspender o Habeas Corpus. afinal promulgado em 17-101969. a fim de . 12. para entrar em vigor em 30-101969". que lhe outorgou poderes ilimitados". embora essa medida tivesse sido declarada como do interesse da segurança nacional. fundava uma nova ordem jurídica. bem como das Câmaras de Vereadores. ao qual se seguiu mais uma dezena e muitos Atos Complementares e decretos-leis. Ela traduz "o relativo grau de garantia que o Estado. E veio o Ato Institucional n. que atribuiu o exercício do Poder Executivo aos Ministros da Marinha de Guerra. 4. militar e psicossocial. a Arena. cit.ano de 1964". dentro da esfera de suas competências. Garantias próprias da magistratura como vitaliciedade e inamovibilidade estavam suspensas. o General Golbery do Couto e Silva. Com uma emenda constitucional. cuja maioria era composta pelo partido do governo. consistentes na cassação de mandatos de parlamentares. que rompeu com a ordem constitucional. tal como a estabilidade. Em vista disso. Forense. José Afonso da Silva. o Congresso Nacional. "Segurança nacional" abrange tudo o que se refere à vida nacional. 5. nos casos de crimes políticos contra a segurança nacional. Mudança política e desenvolvimento regional no Brasil desde o ano de 1964. assim como na possibilidade de suspender os direitos políticos por dez anos de qualquer pessoa. 1 à Constituição do Brasil. 5 (AI-5). que completaram o preparo de novo texto constitucional. artigo publicado na Revista de Direito Constitucional e Ciência Política. tanto na política interna como externa. até que insidiosa moléstia impossibilitara o Presidente Costa e Silva de continuar governando. o Executivo ficava investido de todos os poderes que anteriormente eram exercidos pelo Legislativo. Horst Bahro e Jurgen Zepp. assim como as garantias do funcionalismo em geral. Com base no AI-5. foi ela desenvolvida pela Escola Superior de Guerra (ESG). o Presidente decretou o recesso do Congresso por tempo indeterminado e baixou o Ato Institucional n. como visto. do Exército e da Aeronáutica Militar. o regime militar erigiu para si mesmo um novo embasamento. como Emenda Constitucional n. Tudo isto ficava suspenso pelo Ato Institucional n. Nestes casos. O Ato também permitia medidas extremamente drásticas. 5:1: "Em dezembro de 1968.. através de medidas de ordem política. 5. p. E declarado temporariamente impedido do exercício da Presidência pelo Ato Institucional n. foram cassados centenas de mandatos políticos e o Supremo Tribunal foi "saneado". igualando-se à própria Constituição de 1967. econômica.a ideologia da "segurança nacional". a ordem econômica e social e a economia popular. É assim que vamos encontrar poderes nas mãos do Presidente. 5:3: "A base da legitimação do regime militar foi como em toda a América do Sul . proporciona à Nação em uma determinada época. 45: "As crises não cessaram. No Brasil. tendo como "pai espiritual" a "eminência cinzenta" dos presidentes militares.

encarregado dessas atividades especiais. do Exército e da Aeronáutica. que por mais de um título. 11 do Ato Institucional n. apesar dos antagonismos existentes". Era sem dúvida o ponto mais baixo a que descera o quadro político insti- . Com os serviços secretos. como o famigerado Delegado Sergio Fleury. O Presidente Costa e Silva fica impossibilitado de governar por problemas de saúde. foram definidos em 1969 inúmeros crimes contra a segurança nacional. do Departamento de Ordem Política e Social (o DOPS) de São Paulo. muitas demasias foram praticadas neste período. A partir de 1968. Nesta altura acontece um episódio especialmente anômalo dentro de um quadro que em si mesmo já era de extrema anormalidade. Os delitos enquadrados nas leis de segurança nacional caracterizavam-se por estarem definidos. As ebulições no nosso campo institucional não cessaram aí. merece um destaque especial. de 31 de agosto de 1969. sem nenhum respaldo jurídico. com representações em todos os ministérios e empresas estatais. cassações de mandatos e demissões de postos. era o DOI-CODI (Destacamento de Operações e Informações . Mas os militares não aceitam a volta ao poder de um civil. estando o Marechal Artur da Costa e Silva impedido temporariamente de exercer suas funções. por motivos de saúde. Pela Constituição de 1969. deveria substituí-lo o Vice-Presidente Pedro Aleixo. elas seriam desempenhadas por ditos militares enquanto durasse tal impedimento. bem como banimentos de políticos mal vistos pelo sistema. Violações dos direitos humanos. foi montado um extenso sistema de denúncias. de uma forma vaga e genérica. com base no primeiro Ato Institucional. 12. Mas também membros da policia participaram de torturas e assassinatos. mas pelos Ministros da Marinha de Guerra. torturar. foi atribuída a todo cidadão brasileiro a responsabilidade pela segurança e foi instituído o "Conselho de Segurança Nacional". nela baseados. esconde-se um anticomunismo indiscriminado. além da gravidade da resolução que encerrava. os militares passaram. fazendo justiça com as próprias mãos". foram levantadas as bases do estado policial arbitrário. 5 subtraía da apreciação do Judiciário qualquer ato praticado com fundamento nele. O Departamento do Serviço de Informações do Exército. a deter. Para resolver o problema específico da sucessão de Costa e Silva. através das suas "Divisões de Segurança e Informação" (DSI). Com isso. o art. com amplos poderes. baixa-se o Ato Institucional a. já toda ela pontilhada de atos institucionais baixados sob os mais diferentes pretextos e visando objetivos de toda ordem. começaram com o advento da ditadura militar. Estando o Presidente Costa e Silva impedido de governar. Em função do teor deste dispositivo. que declara como agente de Moscou qualquer pessoa inimiga. Atrás dessa ideologia. sem que chegassem ao conhecimento daquele Poder.Centro de Operações de Defesa Interna). De outra parte. mutilar e assassinar os inimigos declarados do regime ou os que eram como tal considerados.conseguir assegurar a realização das metas de interesse nacional. sob o manto do direito. Resolvem truncar mais uma vez a ordem jurídica. oferecendo ampla margem à arbitrariedade. Este ato deixava certo que. Foram adotados os métodos que os esquadrões da morte empregavam no combate à criminalidade comum e à marginalidade. É que não foi ele subscrito como o foram os anteriores pelo Presidente da República.

Igualmente fixava o término do mandato dos futuros eleitos para 15 de março de 1974. por período limitado. Sendo competência do Congresso Nacional. O raciocínio levado a efeito era o seguinte: O Congresso Nacional pode emendar a Constituição. em dezembro. dos princípios basilares e das finalidades precípuas de sua destinação constitucional". Nessa mesma data. Era facilmente perceptível que o recurso a tal expediente não poderia em um país com as dimensões e as complexidades do Brasil . Conforme esclarece o preâmbulo. Para impedir o pior. consistente no governo de "juntas militares". os "militares que hajam atentado. O Brasil passava a reproduzir a solução muito encontradiça em pequenas republiquetas. financeira da Revolução.tucional. a junta já se precavera editando o Ato Institucional n. particularmente os descontentes com o método escolhido para a seleção do candidato à Presidência. convoca-se uma eleição a ser realizada pelo Congresso Nacional no dia 25 de outubro. O processo de desagregação do poder vinha em um crescendo. munida que estaria de poderes para tanto. quando decretado. 16. ou venham a atentar. a Junta editou o de n. Com isso se criava o instrumento para afastar dos quartéis. não foi o último Ato Institucional promulgado. ameaçando o naufrágio de toda a obra política administrativa e. I. o recesso daquele. em decorrência do art. 17 que autorizava o Presidente da República a transferir para a reserva. O embaixador dos EUA é seqüestrado. a 14 de outubro de 1969. estando ele em recesso por força do Ato Complementar n. p. ante o recesso do Congresso que teria produzido o traslado de suas competências para o Executivo. 49. Para provê-los. de novo Presidente e do novo Vice-Presidente para o dia 25 de outubro e sua posse para 30 de outubro. Saraiva. 16. por motivos de caráter conjuntural ou objetivos políticos de ordem pessoal ou de grupo. com posse quase que imediatamente após. agravado ainda pela morte de Costa e Silva em dezembro daquele ano. O terrorismo recrudesce. Comentários à Constituição de 1967. a elaboração de emendas constitucionais. esse ato se fundou na transferência das competências do Congresso ao Executivo. comprovadamente. 5. a Junta militar promulgou a Emenda Constitucional n. iria falecer sem haver recobrado condições mínimas para uma vida ativa. Como este desfecho a partir de um certo ponto tomou-se previsível. A 17 de outubro.dar resultado. pelo Congresso Nacional. 5. contra a coesão das Forças Armadas. marcando-se eleição. de 13 de dezembro de . Um pouco antes de terminar o seu período de governo. Costa e Silva. até. As dissidências começavam a se tornar ostensivas. Manoel Gonçalves Ferreira Filho. Esse. Tudo isto levou a junta à edição de novos atos institucionais. a crise política chegou ao auge. porém. que. a junta militar promulga uma emenda à Constituição de 24 de janeiro de 1967. divorciando-se. em 14 de outubro de 1969. a Junta promulgou o Ato Institucional n. O poder se deteriora. ao menos temporariamente. Neste era declarada a vacância da Presidência e da Vice-Presidência da República. os descontentes com a solução encontrada para a crise política. no qual declaravam-se vagos os cargos de Presidente e de Vice-Presidente da República. 32: "Verificada a irreversibilidade do estado de saúde do Pres. 38. nos termos do Ato Institucional n. 1 à Constituição de 24 de janeiro de 1967.

e não a outorga de Ato Institucional que editasse nova Constituição. Estávamos longe. Miguel Reale. nada obstante os esforços para disfarçá-lo. que encarnaria a pretensão da institucionalização democrática do poder que pretendia vigorar por longo tempo. convém lembrar que este Texto Constitucional continuava a conviver com os atos institucionais. permitindo que a revogação destes. a promulgação da Emenda. sobre a qual se pretende arrogantemente passar uma esponja. Finalmente. embora não se desconheça que a relevância da questão é muito pequena. De qualquer sorte. pois. Politicamente. fruto da Emenda n. disputavam seu espaço a própria Constituição de 1967. apresentava inegáveis vantagens. Ao mesmo tempo que se desprezava o direito constitucional . 77:67: "Muito embora não considere a Carta de 1967. segundo preceitua o art.o. Por outro lado. de uma normalidade jurídico-constitucional. Uma estava em distinguir entre o que se destinava a durar indefinidamente . inquestionável que cabia a ela a edição de emendas à Constituição. como visto. Sob aparência de julgamento formal de um texto político. e de outro. e. De um lado vigoravam atos institucionais . 182. como tal. Vê-se que se tratava de um período muito curioso da história do Brasil. Tal raciocínio é que justificou a promulgação da Emenda. para outros não passa de mera emenda. a não ser que se repila. Dizemos até certo ponto porque inequivocamente o Texto guarda a feição de um acendrado autoritarismo. Para uns. Revista. e pleitear-lhe a revisão. quando este se encontrasse em recesso. foram sem dúvida introduzidas modificações até certo ponto de envergadura. logicamente transitórias. esta emenda é uma nova Constituição. 38. insuscetível de reforma. tal como foi sucessivamente refundida. Antes de oferecermos uma síntese das suas principais medidas. de procurar uma aparência de legitimidade pela invocação de dispositivos legais que estariam a embasar estas emanações de força. com total descaso pela substância. . não atingisse as modificações feitas para perdurar. o que enfraquecia brutalmente a parte aproveitável do seu conteúdo. § 1.. dava ensejo a que alguma coisa da aura de legitimidade associada à Constituição sobrevivesse no novo texto". No seu bojo. ao contrário.não se descurava. estando o Congresso em recesso. cit.emanação direta do Poder Revolucionário . competia ao Executivo exercer todas as atribuições deferidas pela Constituição ao Parlamento. por força do Ato Complementar a. segundo a junta militar. nos termos do Ato Institucional n. Momentos decisivos do constitucionalismo brasileiro. do Ato Institucional n. 1. 5.e as medidas. repetindo-se o mesmo erro de 1946". 6. o que se pronuncia é um juízo condenatório de toda uma época. 2. apesar. De outra parte. Preferimos ficar com estes últimos. como indigno de nossa vida política.porque tudo no fundo brotava de atos cujo fundamento último era o exercício sem limites do poder pelos militares . como foi um período onde prevaleceram os rótulos e as formas. contidas nos Atos Institucionais.1968. era. não creio se lhe possa recusar legitimidade. de dissentir abertamente de várias de suas disposições. competia ao Executivo desempenhar todas as funções do Legislativo. 5.a Constituição emendada . parágrafo único). contudo. agora com a nova redação. aliás prevista no próprio corpo da Emenda (art. uma obra isenta de defeitos.destinadas a viger precariamente. todo o processo legislativo que lhe deu origem.o. é preferível mesmo manter o ato com a natureza com que ele veio a lume.

§ 1. que trata da pena de morte. o gozo. alterou a redação do art. OS GOVERNOS NA VIGÊNCIA DA CONSTITUIÇÃO DE 1967 2. Dois fatos. referida no parágrafo único deste artigo. Revista. que do ângulo institucional a disposição de abertura do regime não passou de retórica. 41). beneficiadas pelo processo do desenvolvimento rápido e da acumulação crescente de capitais. substituiu a redação do § 2. 153. implantou a regra da irreelegibilidade para o Executivo (art. 2.o. acresceu no elenco do § 8. destacamse: a denominação Constituição da República Federativa do Brasil. não foi correspondida por atos efetivos. 69-70: "Das inovações sobrevindas com a Lei Fundamental de 1969. anunciou-se a disposição de restaurar a democracia no País. 8. em lugar de Constituição do Brasil. e mais a competência contida no item VI do mesmo artigo. Como sumário do ideário principal da Emenda a.o: "a rejeição do decreto-lei não implicará a nulidade dos atos praticados durante a sua vigência". O Governo Médici Este período apresentou as seguintes notas características: Em primeiro lugar. criou exigência de se ouvir o poder executivo sobre pedido de autorização para empréstimo. acoplada a uma drástica contenção salarial. 102: "na forma da lei". IV). I. e trouxe profundas modificações no processo de elaboração desta espécie normativa. portanto. alterou o art. O processo de endividamento externo com a entrada. o § 2. criou nova causa de perda de mandato: procedimento atentatório das instituições vigentes (art. . 42. p. cumpre ainda serem mencionados: o primeiro é o do chamado "milagre econômico brasileiro".1. As Constituições do Brasil. parágrafo único. que trata da lei orçamentária. criou a figura da lei complementar que dispõe sobre a especificação dos direitos políticos. 35.o do artigo 153 a referência: "as publicações e exteriorizações contrárias à moral e aos bons costumes". 1.o. 1 . como se chamava em 1967 (art. 16 que trata da fiscalização financeira e orçamentária dos municípios. Essa intenção. Duas emendas constitucionais foram promulgadas: a primeira dispôs quanto à eleição de governadores e vice-governadores de Estado. § 3.. permitindo a instituição de Tribunais de Contas nos Municípios com população superior a dois milhões de habitantes e renda tributária acima de quinhentos mil cruzeiros. no sentido de deixar certo que a escolha rara o período de 15 de março de 1974 iria dar-se excepcionalmente de forma indireta. acrescentou ao art. iria permitir uma grande folga em certas camadas do povo. de muitos recursos financeiros no País. II). 182. alargou a possibilidade de delegação das atribuições do Presidente da República previstas no parágrafo único do art.o). cit. 106. aditou ao § 3. 18). 9. a). § 2. Vê-se. I). introduziu o § 34 no art. banimento e confisco. a perda ou suspensão de todos ou de qualquer deles e os casos e as condições de sua reaquisição (art. inovou sobre as condições de elegibilidade do candidato a senador (art.Isto deflui do art. § 3. acresceu ao item IV do art.o).o do art. 55. contudo. 16. procedeu alterações de peso no sistema tributário (art.o.o isto: "planejar e garantir a segurança nacional". do Texto Constitucional que conferia poderes ao Presidente da República para revogar os atos institucionais. 20.o). o exercício. sobre concessão de licença para o funcionamento de entidades sindicais estrangeiras. introduziu o art. que versa sobre tribunais federais e estaduais. 89. alterou o § 11 do art. adotou a regra do § 3. É certo que houve a reabertura das Assembléias Legislativas postas que estavam em recesso. 153. aproveitamos o cuidadoso trabalho de Francisco de Assis Alves.o do art. 149. prescreveu a criação do contencioso administrativo (art. que atinge seu apogeu nesse período. 91 a expressão: "execução de política de segurança nacional" e mais a "direção de guerra". que versa a aquisição da propriedade rural por brasileiro e estrangeiro residente no país e por pessoa natural ou jurídica".II. fixou em cinco anos a duração do mandato presidencial (art. 81. eliminou a ressalva da parte final do art. pois. 111). contudo. acresceu ao art. 151. 75.o do artigo 65. operações ou acordos externos (art. deu ao Conselho de Segurança Nacional competência para estabelecer os objetivos nacionais permanentes e as bases para a política nacional (art.

começou a vacilar a lealdade das camadas urbanas média e alta. porém. * a desintegração interna agravou-se. pois só estava visando ao bem-estar das classes privilegiadas. a economia. fortaleceu-se uma nova oposição. 5:6: "O desenvolvimento alcançado pela economia brasileira superou de fato. a prioridade dada ao desenvolvimento da tecnologia avançada e a preferência pelas empresas multinacionais causaram um aumento da dívida externa brasileira. mas agravava ao mesmo tempo as tensões sociais no seio da sociedade brasileira. mesmo com a repressão exercida. O resultado dessa política foi que: * o setor das grandes empresas foi plenamente integrado no mercado mundial (o que também é válido para a dinâmica agricultura industrializada. de modo que assim.. Médici. Mudança política e desenvolvimento regional no Brasil desde o ano de 1964. Esse desenvolvimento. limitado a um estreito setor da indústria de transformação. O custo da mão-de-obra continuou baixo. que viam seu nível de vida ameaçado. desde logo. Nesse ínterim. apesar do apoio integral prestado às multinacionais. o Governo ganhou apoio e pôde. 5. as funções dirigentes do Estado e da economia do país. por meios drasticos. É do consenso geral que esse desenvolvimento foi o resultado da intervenção maciça do Estado na política econômica e da nítida preferência pela indústria de bens de consumo duráveis. 1 coincidiu com a posse do Pres. levou a cabo a reabertura de Assembléias Legislativas que haviam sido postas em recesso com base no Ato Institucional n. a ponto de se falar em "milagre brasileiro". Este.7. consideravelmente. não institucionalizada". Por outro lado. Assim. típico para um país capitalista subdesenvolvido. na mesma época. alcançar uma mudança conjuntural. a unidade social do país podia ser assegurada suficientemente por meio de repressão. . p. * a modernização. cit. Ao mesmo tempo. atingindo um crescimento econômico médio de 11. os militares tinham tomado para si. conseguiu-se baixar a taxa de inflação de 47.5%. cit. Não conseguiram. Comentários à Constituição de 1967.5% ao ano. os planos dos anos 1968-1973. Isto causou um clima de otimismo entre o povo e mesmo um novo ufanismo. depois de expurgá-las de alguns de seus membros. Horst Bahro e Jürgen Zepp. e que já no período anterior tinha alcançado progressos significativos. levou a um espantoso crescimento econômico. em grande parte dominada pelas multinacionais). que tiveram seus mandatos cassados. via acelerado o ritmo de seu crescimento. amplamente.4% em 1964 para 19. Os mercados para os bens produzidos não foram atingidos por esse processo. sem conseguir entretanto superar as defasagens básicas da economia brasileira. 34: "A entrada em vigor da Emenda Constitucional n. Nesse quadro. Manoel Gonçalves Ferreira Filho. Revista. Na concepção dos militares. Isso correspondia aos planos do regime militar. Essa estratégia foi bem sucedida até 1973-74 quando. o operário e principalmente as populações marginalizadas não tiraram proveito do desenvolvimento ocorrido. anunciou sua disposição de restabelecer a normalidade democrática no país.. em conseqüência da crise dos preços do petróleo.

sob a fachada de democrático. portanto. a perdurarem as coisas naquele ritmo. reprimir e sufocar o terrorismo urbano. colocando aquele em situação delicada. 29. e a de n. 2. 2. Em abril de 1977. dada a grande dependência deste com relação a este combustível. Foram a de n. E também experiências de guerrilha rural. Tudo fazia crer que. criação de senadores que eram nomeados pelas Assembléias Legislativas. Manteve-se no corpo da Constituição a eleição direta. que tinha dois focos principais: o urbano e o rural. A primeira previu a eleição pelas Assembléias Legislativas dos Governadores e Vice-Governadores de Estado. nada obstante todas as medidas favorecedoras do governo. A segunda modificou os arts. que de dois terços ficava diminuído para maioria absoluta de cada uma das duas casas. este último cantonado na região do Araguaia no Estado do Pará. que trazia dentre outras medidas de muito alcance as seguintes: redução do quorum para emenda à Constituição. em 9 de maio de 1972. continuasse a institucionalizar o domínio da mesma classe político-militar. assim como a existência de uma dívida externa que à época já não era desprezível. Em 15 de novembro de 1976. ame-o ou deixe-o". Duas Emendas Constitucionais foram adotadas durante esse Governo. deixa-se de lado a abertura econômica inicialmente apregoada. o governo perderia o poder em benefício da oposição. de 15 de junho de 1972. A derrota do partido do governo nas eleições de 1974 repercutiu profundamente. com o que se pretendia significar o abrandamento ou mesmo a repressão de certos institutos diretamente vinculados ao autoritarismo por um regime que. editando-se catorze emendas e seis decretos. da atividade subversiva adiou a efetivação da promessa inicial. 3. para ensejar a escolha indireta dos Chefes de Governo estadual e seus substitutos.o. O Governo Geisel É por ocasião do início do governo Geisel que se assiste à formulação de uma chamada abertura política com algum cunho de efetividade. todos evidentemente pelo Presidente da República.2. o ufanismo expresso em frases do tipo: "Brasil. Em segundo lugar.embora. para voltar-se aos métodos tradicionais. Era claro. nas quais a Arena detinha ainda maioria (eram portanto senadores praticamente nomeados). é este apoio advindo das parcelas satisfeitas da população que vai permitir o êxito. Para fraudar este intento foi editada em junho de 1976 a Lei Falcão. Esta mudança era feita no sentido de conferir um maior número de votos aos Estados menores . chegando a ponto de limitar o uso da televisão pelos candidatos à emissão de sua fotografia. Foi o chamado Pacote de Abril. Surge. A Lei Falcão trazia consigo toda uma série de medidas tendentes a manipular o resultado do próximo pleito eleitoral. que o modelo fundamentalmente calcado no endividamento externo entrava em crise. mas transitoriamente foi afastada. prorrogação do mandato presidencial para seis anos e alteração da proporcionalidade de deputados no Congresso. pois. A persistência. entretanto. por meios drásticos sem dúvida. da política de combate à guerrilha. porém. ocorrem eleições municipais que. surpreendentemente deram ao MDB maioria expressiva. acompanhada de um breve curriculum. ocorre a dissolução do Congresso. que neste período estava havendo o primeiro choque do petróleo que teve profundas repercussões no País. Ocorre. e 36 e seu § 1 . em terras do Pará. por bastante tempo ainda. caput. como a implantada na região do Araguaia. Diante de tal situação. mas que o passar dos anos se incumbiria de elevar a níveis inéditos. para o quadriênio a iniciar-se em 15 de março de 1974. alterando o período de recesso parlamentar e ampliando os casos em que é lícito ao deputado ou senador afastar-se do exercício do mandato". apelando-se também para a cassação de mandatos parlamentares.

tendo em vista a criação de novos partidos. como o de decretar o recesso do Legislativo. Ela excluía os crimes de terrorismo. Passos maiores vão ser dados durante o mandato do seu sucessor. o regime militar perdeu a confiança das classes alta e média. seqüestro e assassinato. para o Congresso Nacional e para as Assembléias Legislativas Estaduais. assalto. por ele escolhido: o General João Baptista Figueiredo. todavia. nada obstante tenha assegurado ao governo uma ampla vitória do ponto de vista do número de votos depositados. mas . Uma das primeiras medidas do governo Figueiredo foi conferir uma anistia aos condenados por crimes políticos. Com essas medidas o governo Geisel deu. O Governo Figueiredo Em março de 1979. Ademais.proporcionalmente aos maiores. sem dúvida. não se concede a reclamada anistia geral. Em junho de 1978. Ao lado de tentativas de uma mudança do sistema de governo. As regras que passam a viger impunham aos partidos a apresentação de candidatos a todos os cargos postos em disputa. ante a ameaça de perda de legitimação. por exemplo: a apresentação de candidatos a todos os postos era coisa muito fácil de ser obtida pelo partido governamental. Mas não podemos nos enganar sobre o seu alcance. Este pleito. antecedido de perto por eleições de âmbito nacional ocorridas em novembro de 1978. nos quais ao que parece residiam as camadas eleitorais mais hostis ao governo. De outra parte. para o país que dependia quase por completo das importações desse produto e seus derivados. E a eliminação de alguns poderes presidenciais. Revista.3. tentou sair do impasse através da manipulação do direito eleitoral: em junho de 1976. além disso. Compreendiam a revogação do Ato Institucional n. o que significou. os "biônicos" e a Lei Falcão. desde o início. dada a conjuntura política da época. continuava em vigor a Lei Falcão. Isso tornou-se evidente e com as eleições de 15 de março de 1974. 5. a lei de segurança nacional. Eram muito poucas diante do que restava ainda a ser eliminado. Horst Bahro e Jtirgen Zepp: Mudança política e desenvolvimento regional no Brasil desde o ano de 1964. a maré da opinião pública a favor da oposição obriga o governo a novas medidas no terreno eleitoral. 8. através da Lei Falcão. Com isso. O governo Geisel. vários deputados. Essa anistia não foi ampla e irrestrita como se reclamava na época. Mantêm-se. bem como as suspensões de direitos políticos baseados neste. a polícia e os militares sobretudo os da "linha dura" em São Paulo e no Rio de Janeiro. fica autorizada a decretação do estado de emergência e das medidas de emergência. Por outro lado. recorreram de novo e maciçamente à tortura e ao assassinato de comunistas e críticos liberais do sistema". passos no sentido de imprimir uma maior democracia no País. cit. conferiam privilégios ao governo. baixam-se mais algumas medidas que ganham o nome de Pacote de Junho. Em outubro de 1979 dissolvemse os dois partidos existentes. o fim do milagre econômico. proibiam as coligações e estabeleciam o voto vinculado. Sem embargo.. que teria podido fazer ruir completamente o poder militar. dificultado pelo choque causado pela elevação do preço do petróleo. mas incluía os crimes no exercício de funções das forças armadas e polícia. Figueiredo toma posse. Eram todas medidas que. tiveram seus mandatos cassados. quando a Arena sofreu pesadas derrotas. 5:2: "O mandato de Geisel foi. ocorrido em 1973. mostrou o crescimento eleitoral da oposição. a propaganda dos partidos pela televisão foi drasticamente restringida. que o sustentavam até então. 2. o que prejudicou sobretudo a oposição. que denunciaram a violação no país dos direitos humanos por parte do exército.

O tempo aberto na televisão foi propício a que todos externassem a sua mensagem. ganha de maneira expressiva. Foi sem dúvida uma grande conquista do processo político brasileiro. Em 1982. Havia os que a queriam autônoma e independente. surgem cinco partidos: PDS.quase impossível para os partidos nascentes. Na véspera da sua posse. ele teve de ser internado para uma operação à qual seguiram-se diversas outras. isto é: os constituin- . embora nunca tivesse explicitado em detalhes o conteúdo dessa política. pois. em Assembléia Constituinte. chegando-lhe a morte no dia 21 de abril de 1985. portanto. Tancredo Neves. as primeiras eleições diretas para Governador havidas nos últimos anos. isso só se tornou possível pelo papel representado por Tancredo Neves. aliando-se ao PMDB. a tese mais correta dominou plenamente. quanto ao caráter desta Constituinte. acabou levando este à vitória. PTB. Torna-se ponto de aglutinação para grandes comícios e só cede por razões de ordem tática que mostravam ser mais conveniente à época insistir-se na eleição direta para Presidente. e de maior contingente eleitoral. No exercício do poder. Poderia o Vice-Presidente ser sucessor de um Presidente eleito mas não empossado? Felizmente. designando as pessoas que considerava certas para um plano que ele parecia ter em mente. e pela sua invulgar habilidade para obter a unidade de facções em princípio desentendidas. O tema continuava a mobilizar camadas organizadas do povo. Sarney sofreu a cobrança das promessas levantadas pelo partido durante a campanha. pela via eleitoral. PDT e PT. O Congresso vota . diante desse quadro adverso. Os de maior repercussão foram: o desencadeamento de uma campanha a favor de eleições diretas para a Presidência da República. Deputado Flávio Bierrembach. Superada a tentativa de adoção do voto direto.contrariamente à emenda de autoria do deputado do Mato Grosso. o fortalecimento da corrente dos que defendiam a convocação de uma Constituinte para o País. tendo havido uma modificação eleitoral que dentre outras medidas eliminava a Lei Falcão. o PMDB. Houve acirrada disputa entre Mário Andreazza e Paulo Maluf. contudo. entre os diversos partidos políticos. que. sob a liderança de Sarney. dentre eles o próprio relator da comissão incumbida de analisar o projeto. Mas um golpe trágico está para ser desferido. PMDB. O Governo Sarney Sarney é empossado como sucessor do Presidente com relativa facilidade. de ser uma tese de uma pequena elite para propagar-se popularmente. com a vitória deste último. A dificuldade surgida era de índole eminentemente jurídico-constitucional. contudo. partiu-se para a campanha visando a eleição do Presidente da República pelo Colégio Eleitoral em 15 de janeiro de 1985. o PFL. Dante de Oliveira. Ela deixa. passou a formar o seu governo com muita meticulosidade. formar uma dissidência e ao depois um novo partido. A proibição de coligações impedia que os partidos pequenos pudessem unir-se para efeito de atingir-se o exigido pela Legislação. Eleito. que se dividiam. Sem embargo da subsistência de uma ou outra medida que poderia ser tida como não-democrática. preferindo. Mesmo assim. ainda o principal partido de oposição. o que não é muito freqüente na América Latina. fatos políticos de grande importância findaram por levar à vitória um civil. Os partidários do candidato derrotado não aderiram ao vitorioso. pôr fim a uma ditadura militar. A indicação do candidato do PDS não foi tranqüila. Durante essa campanha. fazendo os governadores sobretudo dos Estados mais desenvolvidos. Foram.submetendo-se Brasília e os Municípios circunvizinhos às medidas de emergência . Dentre estas avultava a da convocação de uma Assembléia Nacional Constituinte.4. O segundo. 2. o fato é que foi este pleito de 1982 que reuniu condições de razoável igualdade. permitindo que ele assumisse normalmente o seu cargo. Sem dúvida. que soube. O PMDB apresenta como candidato o então Governador de Minas Gerais. Um pleito com tais características não poderia deixar de produzir desdobramentos na vida política do País. Mas havia também os que desejavam a conversão do Congresso Nacional a ser eleito em novembro de 1986.

O regimento interno. que por sua vez elaboram anteprojetos à Comissão de Sistematização. INSTALAÇÃO E FUNCIONAMENTO DA ASSEMBLÉIA NACIONAL CONSTITUINTE A instalação da Assembléia Nacional Constituinte ocorreu em 1. a reunirem-se em 15 de março. por sua vez. O divórcio entre o que se ia produzindo e o que a nação esperava já a esta altura era muito profundo. tendo até então a Assembléia trabalhado sob a égide de normas provisórias editadas no dia 6 de fevereiro. A opção do constituinte brasileiro foi pela formação de vinte e quatro subcomissões incumbidas de dar início à elaboração da futura Constituição. .o de fevereiro de 1987 sob a presidência do Ministro José Carlos Moreira Alves. contudo. Esta demora havida foi como que uma antecipação das dificuldades com que o seu funcionamento iria se deparar no futuro. então Presidente do Supremo Tribunal Federal. Isto conduzia necessariamente as subcomissões a enveredarem por um trabalho detalhista. é eleito Presidente da Constituinte o Deputado Ulisses Guimarães. Estes problemas findaram por ser superados e a Constituinte entrou. receptivo a reclamos e pleitos vindos de todos os rincões da sociedade. passando-se para a fase subseqüente levada a efeito no bojo de oito comissões temáticas. 1. CAPÍTULO VII CONSTITUIÇÃO DE 1988 SUMÁRIO: 2. A este fenômeno não foi estranho o próprio fato de a maioria dos parlamentares ser absolutamente inexperiente e despreparada para a tarefa constitucional. o que é mais grave. A exemplo da Constituição de 1946. o que acabou por não ocorrer como adiante se verá. Ressente-se. A verdade. Prevaleceu esta última tese. Em 25 de junho.tes seriam os próprios congressistas. que preferiu não remetê-los à Constituinte. que desejava um órgão exclusivo com esta função. depois de um mês que gastou para redigir o seu regimento. O término do seu trabalho se deu a 25 de maio. que acabou por ganhar o nome de "Frankenstein". Histórico da Constituinte 1. Bernardo Cabral. Os trabalhos de uma comissão convocada pelo governo que ganhou o nome do seu Presidente "Afonso Arinos" não transcenderam as dependências do Executivo. diante de interesses de toda sorte. em funcionamento a fim de cumprir os prazos previstos no documento regulador dos seus trabalhos. Não resistiram a assumir um papel de meros despachantes. Não há lugar para os grandes temas e os pequenos são resolvidos também em pequenas comissões. o trabalho produzido desta falta de contato com o que poderíamos chamar: a grandeza constitucional. a Assembléia convocada em 1987 também preferiu não partir de um projeto já elaborado. é que a Assembléia não soube enfrentar com eficiência esta ausência de projeto que em si mesma não é um mal. visto que a Assembléia Constituinte Portuguesa de 1976 também reuniu-se sem um projeto prévio. que iniciou seus trabalhos sem um projeto anterior. Tornaram-se advogados destes pequenos interesses e nisto pretendiam ver legitimada a sua condição de constituinte. já dá para se perceber o erro fundamental da Constituinte: a pulverização dos seus trabalhos em múltiplas subcomissões que eram obrigadas a trabalhar sem que tivesse havido qualquer aprovação prévia de diretrizes fundamentais. De outra parte deu margem a boa dose de discussão o compatibilizar-se o exercício das funções da Constituinte com as do Congresso Nacional. o seu relator. Pelo relatório até agora feito. No dia seguinte. minucioso e. só será aprovado no dia 24 de março. apresenta um trabalho em que reúne como pode estes anteprojetos em uma só peça de 551 artigos. o que frustrou a expectativa da maioria do povo. portanto. que continuava a existir. Instalação e funcionamento da Assembléia Nacional Constituinte.

É bom que se diga. são aprovadas as primeiras matérias: o preâmbulo e o Título I. ocorre uma conscientização por parte da maioria do plenário. sem dúvida. que as próprias expectativas populares estavam deformadas pela campanha levada a efeito em prol da Constituinte. inicia-se a discussão por quarenta dias. o "Centrão" (nome por que veio a ser conhecido um grupo de parlamentares interpartidário contrário aos critérios regimentais) apresenta em plenário projeto de alteração do regimento. No dia 15 de setembro. uma vitória da democracia. No dia 15 de julho. Não há dúvida que foi este um dos pontos de ruptura dentro da orientação que vinha prevalecendo no seio da Constituinte.790 emendas de plenário e nas 122 "populares". No dia 24 de setembro. A vitória do "Centrão" do ponto de vista regimental foi. a primeira matéria não alcança quorum (duzentos e oitenta votos favoráveis). com 319 assinaturas. passando-se posteriormente à fase de apresentação de emendas. Equivaleu a uma revolução democratizante. É o "Cabral 2". depois de examinar as 14. na qual esta aparecia sempre como a panacéia para todos os males. o relator apresenta na Comissão outro substitutivo. Aliás. como os outros substitutivos e todas as milhares de emendas oferecidas nas fases anteriores. HISTÓRICO DA CONSTITUINTE . para que fosse rejeitado qualquer dispositivo seu. mesmo que já contasse com a aprovação de alguma comissão. não se sabe bem por que. a reação da maioria foi rápida. nenhum projeto poderia contar com o benefício de ver-se aprovado pelo mero fato de não se ter conseguido derrubá-lo. É que só então este se apercebe de que o grosso dos parlamentares (todos aqueles que não tinham lugar na Comissão de Sistematização) estavam praticamente excluídos do efetivo processo decisório.615 emendas. é dizer: duzentos e oitenta parlamentares. Isto implicava que. adiando-se a votação por vinte e quatro horas. Esta dispunha que nada seria decidido em matéria constitucional sem a aprovação da maioria absoluta da Casa. É que. Sem dúvida que tal sistemática distorcia o disposto na Emenda Convocatória da Assembléia Nacional. com base nas 20. em hipótese alguma. tentasse fazer prevalecer a sua vontade contra a da maioria. Finalmente. encaminhado pela Comissão de Sistematização ao plenário. muito séria. permitindo a apresentação de novas emendas ao projeto da Comissão de Sistematização. Percebido o que se estava passando. os próprios fatos posteriores demonstraram que o agrupamento parlamentar assim denominado não tinha. a Comissão de Sistematização começa a votar o "Cabral 2". independentemente do juízo que se possa ter sobre o mérito das soluções encampadas pelo projeto da Comissão de Sistematização. sendo que. também. basta levar em conta que o Projeto "Cabral" recebeu 5. o "Cabral 1". far-se-ia necessária a aprovação de uma emenda neste sentido por maioria absoluta do Congresso. dentro do Congresso. o certo é que esta não poderia. Só mesmo a crise da qual o País não se livrou de maneira definitiva poderia explicar que um grupo minoritário. ante o que o relator apresenta um substitutivo aprovado pela comissão que ganhou o nome de "Cabral zero". Para se ter uma idéia da fragmentação e da pulverização dos trabalhos constituintes. No dia 26 de agosto. fazer as vezes do plenário. Era impositivo constitucional que qualquer decisão demandaria a maioria absoluta. no entanto. No dia 10 de novembro. no dia 27 de janeiro de 1988. pairava no ar da Assembléia a idéia de que o Projeto de Constituição. No dia 28 de janeiro.320 emendas apresentadas a este substitutivo. inclusive emendas "populares". Destarte. o plenário reúne-se para dar início às votações. o relator elabora outro com 336 artigos. 2. agora com 374 artigos. no fundo. Nesta altura dos trabalhos. outro liame unificador que não fosse precisamente a idéia matriz de fazer-se ouvir enquanto maioria. uma vez que. contaria com o que poderíamos chamar de uma presunção de aprovação.

1. Fundamentos da República Federativa do Brasil.1. 1. anistia aos devedores da época do Plano Cruzado. 1. isto é. eles ascendem a uma posição que lhes permite sobressair.o turno de votação. Tripartição dos poderes. No final de julho de 1988 inicia-se o 2. Princípios constitucionais.3.2. 3. 1. tornava quase impossível uma mudança em pontos essenciais do Texto. Objetivos fundamentais. somado ao persistente absenteísmo de uma parcela dos constituintes. Tudo isto. Desta forma. surgindo ao final um clima festivo. 4.3. Antes. conforme vão perdendo densidade semântica. NA ORDEM INTERNA E NA INTERNACIONAL SUMÁRIO: 1.2. Alcançam os princípios esta meta à proporção que perdem o seu caráter de precisão de conteúdo.1. Federação. 2. eram admitidas apenas emendas supressivas. por mais que certas normas constitucionais demonstrem estar em .1. no entanto. Características da federação. alcance e força. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS Os princípios constitucionais são aqueles que guardam os valores fundamentais da ordem jurídica. definição de empresa nacional. As características aqui já foram muito diversas. A votação teve no fundo um caráter meramente chancelador ou homologatório do que houvera sido aprovado antes. que não deixou de trazer consigo uma grande dose de precipitação e inconsciência. fez com que a Constituinte se voltasse para um trabalho denominado "concentrado". Princípio federativo.Segue-se um longo período de deliberações onde são tomadas decisões de grande impacto nacional. A nova Constituição traz. Estado Democrático de Direito. O reflexo mais imediato disto é o caráter de sistema que os princípios impõem à Constituição. 1. O clima de cansaço que a partir de um certo ponto se abateu sobre os constituintes e sobre a Nação. 5. Outras só eram aceitáveis se contassem com a unanimidade das lideranças. os Princípios Fundamentais da República Federativa do Brasil. 5. Fica contudo por se saber se a alegria era devida à sensação do bom trabalho realizado ou se ao alívio de ver terminado o que já vinha tomando-se um verdadeiro tormento. Portanto. em seu primeiro Título.2. Regimentalmente. pairando sobre uma área muito mais ampla do que uma norma estabelecedora de preceitos. Sem eles a Constituição se pareceria mais com um aglomerado de normas que só teriam em comum o fato de estarem juntas no mesmo diploma jurídico. O Mercosul e a nova ordem mundial. citando-se à guisa de exemplo a tomada de posição quanto à Reforma Agrária. aliado à aproximação dos pleitos municipais. o que o princípio perde em carga normativa ganha como força valorativa a espraiar-se por cima de um sem-número de outras normas. nacionalização da atividade mineral. 1. mas sim desejam lançar a sua força sobre todo o mundo jurídico. 1. convém sintetizarmos o que foi visto no capítulo anterior quanto ao seu conteúdo.2. O Brasil na ordem internacional. PARTE II DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO TÍTULO I DOS PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS CAPÍTULO ÚNICO PRINCÍPIOS E OBJETIVOS DO BRASIL.2. Isto só é possível na medida em que estes não objetivam regular situações específicas. Histórico. República. muitas vezes antecedidas por difíceis negociações. do que com um todo sistemático e congruente. de estudarmos cada um destes princípios.

contradição. que governava de maneira absoluta e irresponsável. cederam parcela de seu poder ao novo ente que surgiu. inserto no art. e constituir um novo Estado. são os princípios constitucionais aqueles valores albergados pelo Texto Maior a fim de dar sistematização ao documento constitucional. Portanto. Assim. que. muito embora esta seja a primeira idéia de república. os conceitos de monarquia e república estão bastante esvaziados. a forma federativa surgiu em 15 de novembro de 1889. à exceção da figura decorativa do monarca que nominalmente exerce as funções de chefe de Estado. onde as treze ex-colônias inglesas resolveram dispor de parcela de suas soberanias. no momento de aplicação do direito. a "coisa do povo". Em resumo. por certo sua característica mais acentuada. Depois de proclamada a República e a Federação é que se viu a necessidade de criarem-se os Estados-Membros. No caso brasileiro. Resumindo. A república surgiu. a transferência do poder por força de laços hereditários. tudo pertencia ao rei. no entanto. em oposição ao regime monárquico. o conceito de república perdeu muito de seu conteúdo. efetiva e diretamente. via de regra. As monarquias da Europa ocidental em nada diferenciam-se de suas vizinhas Repúblicas. de servir como critério de interpretação e finalmente. na Convenção de Philadelphia. No Brasil. Federação Ao lado do termo "República". a necessidade da alternância no poder. 1. ou seja. ao termos que interpretar o princípio republicano.1. portanto. Isto se deu na medida em que as monarquias foram cedendo parcelas de seus poderes até . Assim. onde os Estados alcançam autonomia real. Inclusive tendo a Constituição do Império que passar pelo crivo das Câmaras municipais para que chegasse a ser aprovada. os quais eram importantes locus de poder. seja aos próprios cidadãos. aos quais delegaram-se algumas competências. embora as coisas tenham ocorrido um pouco às avessas. a Constituição de 1787. 1. uma vez que retirava o poder das mãos do rei passando-o à nação. ao invés de diversos Estados. o federativo. no momento de criação das normas infraconstitucionais. 1. no momento da realização de seus direitos. criou também uma nova forma de Estado.encontrarem-se quase que totalmente destituídas de qualquer prerrogativa de mando efetivo.contemporaneamente . pulverizá-los sobre todo o mundo jurídico.1. Outro dado para o qual se deve alertar no novo Texto é o fato de ele ter incluído o município como componente da Federação. que o povo passou. o Brasil adere à forma Federativa de Estado. a governar. por força do Decreto n. no entanto. através de um acordo. tínhamos um só. seja ao legislador ordinário. tínhamos treze países independentes. 1. Histórico A idéia moderna de Federação surge em 1787. Hoje. tratava-se de um regime que se opunha à monarquia. que deu surgimento aos Estados Unidos da América. esta aparente contradição deve ser nunimizada pela força catalisadora dos princípios. ao incluir o mu- . tornando-se autônomas. Outra função muito importante dos princípios é servir como critério de interpretação das normas constitucionais. Esta talvez seja uma das razões pelas quais o Brasil nunca chegou a ter uma verdadeira Federação. é característica das monarquias a vitaliciedade do governante e. o que é mais importante. Como sabemos o município é uma realidade em nossa história. o Brasil todo respondia ao domínio do imperador. República A república no início teve um sentido bastante preciso. Nesta. Além disto. Não há que se pensar. resguardando assim muito do que antes era seu. espraiar os seus valores. fundamentalmente. seja aos juízes.2. 1.2. Mesmo antes de existir o país Brasil já tínhamos municípios. ou seja.o da Constituição de 1988. Dizemos por que às avessas: na experiência norte-americana. este sim soberano. devemos ter em mente. corrige o constituinte. junto com a República. Talvez por esta razão a nova Constituição reforce o seu significado falando de Estado Democrático de Direito e ainda enumerando alguns fundamentos de nossa República. em termos de regimes políticos. encontra-se a palavra "Federativa".

Estados e Municípios. então. bem como os intérpretes da Constituição. politicamente descentralizado. como visto. quando dispõe sobre a Federação. cit. no qual reúnem-se os representantes dos Estados-Membros. No entanto. afinal os cidadãos moram nos Municípios e não na União. Características da Federação Poderíamos. estará diretamente vinculado a uma racional divisão de competência entre. em resumo. preservando a autonomia dos entes políticos que a compõem. constitucionalmente prevista. no entanto. p. tratar-se de um conceito híbrido. 73). mais do que um conceito jurídico. por si só. e para que possamos melhor compreendê-lo. porém. o que pode ser prejudicial se este poder estiver nas mãos das oligarquias locais. Se assim fosse possível. Estado Democrático de Direito É em boa hora que a Constituição acolhe estes dois princípios: o Democrático e o do Estado de Direito.a) existência de um órgão que dite a vontade dos membros da Federação.a) uma Constituição rígida que não permita a alteração da repartição de competências por intermédio de legislação ordinária. não se tem demonstrado capaz de resguardar a soberania popular.não podem ser separadas uma da outra. e as suas duas componentes . Portanto deve o princípio federativo informar o legislador infraconstitucional que está obrigado a acatar tal princípio na elaboração das leis ordinárias. de analisarmos estes preceitos.2. a submissão do administrador à vontade da lei. os autores complementam o pensamento da seguinte maneira: "Esta ligação material das duas componentes não impede a consideração específica de cada uma delas. 3 . União. O Estado de direito é democrático e só sendo-o é que é de direito. nestes casos dá-se ou um engrandecimento da União ou um excesso de poder regionalmente concentrado. Princípio Federativo A federação é a forma de Estado pela qual se objetiva distribuir o poder. estaríamos num Estado unitário. 1.. 2. Quanto à divisão de competências. Antes. cada um deles. não tem conseguido preservar o princípio democrático nem o do Estado de Direito. no caso brasileiro temos o Senado.a) autonomia financeira. Concluímos. O acerto da Constituição. Pois. uma questão nos salta aos olhos: estabeleceu a Constituição dois princípios ou na realidade o Estado Democrático e o Estado de Direito significam a mesma coisa? Daremos esta resposta através das seguintes palavras de Canotilho e Vital Moreira: "Este conceito é bastante complexo. mas o sentido de uma não pode ficar condicionado e ser qualificado em função do sentido da outra" (Constituição. ed. apenas aquelas que se nos demonstram mais importantes: 1 . 1.. 2.2. é um conceito .ou seja. no caso brasileiro. tal divisão para alcançar logro poderia ter como regra principal a seguinte: nada será exercido por um poder mais amplo quando puder ser exercido pelo poder local.3. 1.a) a existência de um órgão constitucional encarregado do controle da constitucionalidade das leis. elencar inúmeras características da Federação. que talvez seja o tema mais relevante no tratamento da Federação. para que os entes federados não fiquem na dependência do Poder Central. Coimbra Ed. o Estado democrático é Estado de direito e só sendo-o é que é Estado de direito" (Constituição da República Portuguesa anotada.3. 73). para que não haja invasão de competências. entretanto. 5. nem sempre alcança-se uma racional distribuição do poder. o erro das Constituições anteriores. abordaremos. preliminarmente. necessitamos percorrer. a começar pelos membros do Poder Judiciário. p. o princípio republicano. a componente do Estado de direito e do Estado democrático . 4. O Estado de Direito.a)) uma descentralização político-administrativa constitucionalmente prevista. v. será abordada oportunamente quando tratarmos da Federação brasileira. 1984. 1. aqui.nicípio como componente da Federação brasileira.. Esta íntima ligação poderia fazer-nos crer que se trata da mesma coisa.2.

conferências. 2. assim os novos governos deveriam submeter-se também a novas leis. FUNDAMENTOS DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL A Constituição traz como fundamentos do Estado brasileiro a soberania. Assim. no entendimento de Estado Democrático devem ser levados em conta o perseguir certos fins. perante a ordem externa. este Estado formalista recebeu inúmeras críticas na medida em que permitiu quase que um absolutismo do contrato. o que não ocorre de forma tão explícita no Estado de Direito. haver um único poder com autoridade originária. da propriedade privada. e. Estará .que. Soberania é a qualidade que cerca o poder do Estado. num mesmo território. onde se dispõe um conjunto de regras relativas à escolha dos dirigentes políticos. o conceito de Estado Democrático não é um conceito formal. não de qualquer lei. assim como a livre contratação. precisamente. início do século XIX. impondo-lhe. sendo válido dizer que nunca foi plenamente alcançada. que procuram traçar as diretrizes para uma convivência pacífica e para uma colaboração permanente entre os Estados. os movimentos burgueses romperam com a estrutura feudal que dominava o continente europeu. em constante aperfeiçoamento. Os múltiplos problemas do mundo moderno. início do XX. A democracia. mas cumprir outras tarefas. É a idéia de um Estado mínimo que de forma alguma interviesse na vida dos indivíduos. imediatos. Surge como idéia força de um movimento que tinha por objetivo subjugar os governantes à vontade legal. guerra nuclear. da livre empresa. energia. a dignidade da pessoa humana. No entanto. Diferentemente do Estado de Direito . a cidadania. deve ser dada uma resposta condicionada. a não ser para o cumprimento de suas funções básicas. seus valores primordiais. outro aspecto. O advento do Estado moderno coincide. na ordem internacional. é o direito administrativo bem ordenado . na ordem interna. ao Estado de Polícia. os movimentos políticos do final do século XIX. principalmente sociais. só encontrar Estados de igual poder. o princípio da soberania é fortemente corroído pelo avanço da ordem jurídica internacional. poluição. técnico. portanto. guiando-se por certos valores. do princípio da subordinação.no Estado Democrático importa saber a que normas o Estado e o próprio cidadão estão submetidos. Indica o poder de mando em última instância. repressão ao crime organizado. Entre os romanos era denominada suprema potestas. à proteção da liberdade e da propriedade individual. À pergunta de que se o termo "soberania" ainda é útil para qualificar o poder ilimitado do Estado. do princípio da coordenação. Como sabemos. Portanto. A todo instante reproduzem-se tratados. A soberania se constitui na supremacia do poder dentro da ordem interna e no fato de. sejam elas quais forem. com o momento em que foi possível. afinal eles significaram o fim do arbítrio. uma interdependência de fato. era imprescindível. numa sociedade política. lançar-lhe outros fins. Esses fundamentos devem ser entendidos como o embasamento do Estado. então. onde além da mera submissão à lei deveria haver a submissão à vontade popular e aos fins propostos pelos cidadãos. passa o Estado a ter suas tarefas limitadas basicamente à manutenção da ordem. alimentação. não que se desconsiderassem aqueles alcançados. fora isso deveriam viger as regras do mercado. Esta situação é a consagração. a crença nos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e o pluralismo político. não podendo qualquer agente estranho a Nação intervir nos seus negócios. Era necessário dar-lhe outra dimensão. convenções. Como não poderia deixar de ser. Mas o fato de o Estado passar a se submeter à lei não era suficiente. com o Estado no ápice da pirâmide. porém. que em momento algum podem ser colocados de lado. imperium. transformam o velho e formal Estado de Direito num Estado Democrático. pelo contrário. Ter. desde logo. que àquele momento se opunham ao absolutismo. Desencadeia-se. Era necessário redinamizar este Estado. que se resume em submeter-se às leis. Assim. Ele é fruto dos movimentos burgueses revolucionários. é algo dinâmico. no dizer de Otto Mayer. um processo de democratização do Estado. a soberania como fundamento do Estado brasileiro significa que dentro do nosso território não se admitirá força outra que não a dos poderes juridicamente constituídos. ultrapassam as barreiras do Estado.político que vem à tona no final do século XVIII. originadas de um processo novo onde a vontade da classe emergente estivesse consignada.

se insistiu o constituinte no uso do termo "soberania". outros serão trazidos quando entrarmos no estudo da organização dos poderes propriamente ditos. Quanto aos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa. devemos ter em mente o seu conteúdo bastante diverso daquele empregado nos séculos XVIII e XIX. é que garantiu o sucesso da teoria de Montesquieu. onde cada órgão exerça as suas competências e também controle o outro. o econômico. em primeiro lugar. que o executivo passe a legislar e também a julgar ou que o legislativo que tem por competência a produção normativa aplique a lei ao caso concreto. o termo "dignidade da pessoa" visa a condenar práticas como a tortura. também fundamento de nosso Estado. Será termo atual se com ele estivermos significando uma qualidade ou atributo da ordem jurídica estatal. Hoje. Embora dignidade tenha um conteúdo moral. Por outro lado. Por outro lado. que poderia ter sido melhor chamada de tripartição de funções. Portanto. principalmente no que tange ao fator econômico. O traço importante da teoria elaborada por Montesquieu não foi o de identificar estas três funções. sem dúvida. podendo-se. A cidadania. o racismo e outras humilhações tão comuns no dia-a-dia de nosso país. OBJETIVOS FUNDAMENTAIS . pois coloca a pessoa humana como fim último de nossa sociedade e não como simples meio para alcançar certos objetivos. ela . pois elas já haviam sido abordadas por Aristóteles. a divisão rígida destas funções já está superada. sindicatos. TRIPARTIÇÃO DOS PODERES Também arrola-se entre os princípios fundamentais a chamada tripartição dos poderes. o pluralismo é a possibilidade de oposição e controle do Estado. é um conceito que deflui do próprio princípio do Estado Democrático de Direito. como. Este foi. nem superada por nenhuma outra externa. Desta forma. Além destes conceitos básicos.tirante as funções atípicas previstas pela própria Constituição . embora exercida com limitações. organizações culturais. não foi igualada por nenhuma ordem de direito interna. no entanto. cada um destes órgãos é obrigado a realizar atividades que tipicamente não seriam suas. sem a participação política do indivíduo nos negócios do Estado e mesmo em outras áreas do interesse público. por exemplo.ainda é soberana. o livre empreendedor. A democracia impõe formas plurais de organização da sociedade. Ao contemplar tal princípio o constituinte teve por objetivo . ressaltar a importância da cidadania nunca é demais. não há que se falar em democracia. no Estado contemporâneo. a de proporcionar às pessoas condições para uma vida digna. desta forma. Neste sentido. empresas. mas o de demonstrar que tal divisão possibilitaria um maior controle do poder que se encontra nas mãos do Estado. Sem ela. desde a multiplicidade de partidos até a variedade de igrejas. dizer que o legislador constituinte foi pleonástico ao instituí-lo. parece que a preocupação do legislador constituinte foi mais de ordem material. é fundamento de nosso Estado o pluralismo político. aquele que se arriscou lançando-se no duro jogo do mercado. No entanto. não podendo ser massacrado pelas mãos quase sempre pesadas do Estado. de organizações e idéias que têm visão e interesses distintos daqueles adotados pelo Estado. destaca-se. um aceno do constituinte. e de que forma? Através da justa remuneração e de condições razoáveis para seu desenvolvimento. A idéia de um sistema de "freios e contrapesos".a ordem interna . o Executivo e o Judiciário são meras funções desempenhadas pelo Estado. enfim. por exemplo. que exerce o poder em nome do povo.não permitir que um dos "poderes" se arrogue o direito de interferir nas competências alheias. O Legislativo. pois. que o trabalho deve obrigatoriamente ter seu valor reconhecido. sob todas as suas modalidades. também tem que ter seu valor reconhecido. escolas. porque. ou seja. pois o exercício desta prerrogativa é fundamental. uma vez que o poder ao povo pertence. portanto não permitindo. Por fim. 4.caduco o conceito se por ele entendermos uma quantidade certa de poder que não possa sofrer contraste ou restrição. 3.

à Declaração Universal dos Direitos do Homem. O BRASIL NA ORDEM INTERNACIONAL Apesar da importância que têm alcançado as relações internacionais privadas. A concessão de asilo político também encontra-se arrolada no art. Portanto. Porém. Isto se dá pelo fato de que muitas vezes um povo não é independente. Embora a ordem internacional reinante repouse sobre a noção de soberania do Estado. como medida razoável para a decisão de conflitos. Numa terceira ordem de princípios temos a solução pacífica dos conflitos e a defesa da paz. a queda do muro de Berlim. Assim fica obrigado a dar guarida. promover o bem de todos. em 10 de dezembro de 1948. O primeiro destes princípios é o da independência nacional. e por conseqüência fica também obrigado a repudiar toda violação a estes direitos. uma vez que aquelas colônias tornaram-se independentes. o Brasil adere à luta pelos direitos humanos. aprovada pela Assembléia Geral da ONU. o que significa admitir a independência das outras nações. 5. No mesmo passo impõe-se o repúdio ao terrorismo e ao racismo. Quanto aos objetivos. também. na própria Europa. que poderia resumir-se no poder de autodeterminação do Estado brasileiro. algumas vezes. após a Segunda Guerra Mundial. Todas estas transformações fizeram com que o problema do desenvolvimento econômico ganhasse papel relevante e importância jamais vista.o. 4.1. No que tange à autodeterminação dos povos. o conceito perdeu bastante valor. a alterações extremamente profundas na ordem política e econômica internacional. algumas vezes se faz confusão. a começar dos jurisdicionais. que compreendem o recurso à Corte Internacional de Justiça e à arbitragem. Mas não fo- . não faz o Texto qualquer menção a uma hierarquia na procura dos meios pacíficos que deverão ser trilhados na busca da paz. O Mercosul e a Nova Ordem Mundial Todos nós que vivemos neste final de século temos assistido. Nas décadas que se seguiram à 2. uma vez que previu o princípio da não-intervenção. sexo. até os não-jurisdicionais. mas se submete a imposições de outros povos. fazem parte de sua estrutura. Outro princípio proclamado pelo Texto diz respeito à cooperação entre os povos para o progresso da humanidade. Era o caso das colônias. É interessante notar que ao prever tal dispositivo o Brasil não o fez olhando apenas para si mesmo. No entanto. a construção da unidade econômica européia ao lado do gigantismo da própria nação americana. sem preconceito de origem. é importante notar que ainda hoje. O incremento da comunidade internacional e a cada vez maior interdependência entre os Estados têm gerado. Além destes princípios que têm por objetivo o respeito à independência nacional e das outras nações e povos. a República Federativa do Brasil tem por meta irrecusável construir uma sociedade livre. um incremento do sistema normativo internacional. idade e quaisquer outras formas de discriminação. a emergência do Japão como potência econômica máxima. E é sabido que há uma variedade destes. o constituinte pretendeu indicar que nossa política internacional respeita também. que implicam os bons ofícios. sem símiles desde o advento da última Grande Guerra Mundial. os Estados ainda são seus agentes mais importantes.A idéia de objetivos não pode ser confundida com a de fundamentos. povos há que não conseguiram sua independência. Os fundamentos são inerentes ao Estado. garantir o desenvolvimento nacional. raça. sobreveio o desmoronamento do império soviético. sobretudo nestes últimos anos. 5. erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais. à Constituição. estes consistem em algo exterior que deve ser perseguido. porém. cor. Este dispositivo parece-nos estar predominantemente voltado ao intercâmbio de conhecimento científico. muito embora. a autodeterminação dos povos específicos. por exemplo. ao lado da independência estatal. justa e solidária. caso do Povo Basco. do que resulta a exclusão da guerra. que vive em constante conflito com o Estado espanhol. Talvez seja esta a razão pela qual o constituinte preocupou-se em trazer os princípios fundamentais que regerão nossas relações internacionais. isto possa ocorrer.a Guerra Mundial (1950-1990). luta esta multissecular. na conciliação e na mediação.

As linhas mestras da organização. além destes. conta com um contingente populacional da ordem de 350 milhões de pessoas de alto poder aquisitivo e um PIB (Produto Interno Bruto) correspondente a 6 trilhões de dólares. que. Recentemente. Com o decorrer do tempo. O processo de privatização é tímido. tendo em vista que os grandes monopólios ainda perduram. procurou instituir uma política de privatização. transpassando as fronteiras nacionais. só por contar com a participação do Japão (o país mais rico do mundo) e dos Tigres asiáticos (famosos pelo seu montante populacional). possuíam objetivos idênticos aos do próprio GATT.ALALC não prosperaram. contando com 360 milhões de pessoas de um elevado poder aquisitivo e um PIB girando em torno de 6. em relação à organização financeira. o que se viu foi um crescimento sensível destas organizações econômicas e a importância relativa assumida por cada uma. obedece a regras de economia mais ou menos parecidas. Qual é a resposta que o Brasil dá a essa realidade? O Brasil tem participado tenuemente desses movimentos uma vez que as tradicionais ligações com os países latino-americanos da Associação Latino-Americana de Livre Comércio . que já possui ao seu redor um processo de unificação. ou. porém. com a predominância de economias liberais ou economias de estrutura ainda centralizada e burocratizadas. no fundo. essas realidades econômicas tinham de disputar espaço também com a própria divisão do mundo em blocos eminentemente políticos e ideológicos e que. que é o caso específico do Japão. uma forte disputa por mercados. assim como a maior parte dos países da América Latina. como é o caso das Comunidades Econômicas Européias. camuflavam a agudeza dessa disputa. uma vez que o mundo inteiro. como o Brasil. dispensa-se qualquer referência a dados numéricos. decorrente da influência que exerce em algumas economias periféricas. como instrumento de manutenção da ordem. que. Desaparecidas hoje as razões ideológicas. E. Na prática. de caráter tanto econômico como político. na qual os atores principais são os grandes blocos econômicos. mas que procuram atingir um desenvolvimento capitalista.5 trilhões de dólares. um programa de desregulamentação da economia como passo certo à sua inserção no mercado mundial. O cenário internacional evidencia. do segundo pós-guerra foram lançadas na famosa reunião Bretton Woods. gradativamente. na qual materializou-se o perfil do novo mundo a ser estruturado. atualmente. o Brasil. sem dúvida. por um misto desses dois. de certa forma. Haja vista a forte concorrência entre as comunidades européias e os Estados Unidos da América. em razão do cenário mundial de acirramento da concorrência global. Há outro megabloco à altura do europeu. Sem falar num outro concorrente de peso. o Banco Internacional de Reconstrução e Desenvolvimento (BIRD). Encimando toda esta organização. de gigantes econômicos que incentivassem o fluxo de mercadorias e de investimentos. o primeiro deles. o Mercado Comum Europeu. Só para se ter uma idéia do poderio econômico destes megablocos.ram mera obra do acaso. O certo é que naquela altura não se vislumbrou a possibilidade da criação de megablocos geo-econômicos de alcance mundial. da segurança e da paz internacional. Procura implementar . quer dizer. Três organismos fundamentais teriam funções nucleares: o Fundo Monetário Internacional (FMI). acabou não vingando. para o campo da reconstrução econômica. constituídos por potências em si mesmas expressivas. consolidou-se a idéia de que estas organizações regionais. embora limitados a uma determinada zona do mundo. Num primeiro momento isso até levantou a polêmica da sua compatibilização com o GATT. em razão de seu enorme poderio econômico ou por países que tenham obtido êxito no processo de unificação. A competição econômica tornou-se mais acentuada do que a existente à época das tensões políticas. Além disso. o Acordo Geral de Tarifas e Comércio (GATT). no tocante à liberalização do comércio. os países que integram a Bacia do Pacífico. O GATT foi substituído recentemente pela Organização Mundial do Comércio (OMC). daí porque o GATT ocupou o seu lugar. a realidade é outra. em diversos pontos separados por divergências profundas. como o NAFTA (Acordo de Livre-Comércio da América do Norte). por falta de apoio de alguns países. a Organização das Nações Unidas (ONU). e a Organização Internacional do Comércio (OIC).

representando uma vasta zona de livre comércio desde o Alaska até a Terra do Fogo. quer constitucionais. lamenta-se que. oficializado com a assinatura do Tratado de Assunção. Uruguai e Paraguai. ainda não há propriamente um mercado comum para que possa fazer jus ao seu nome: Mercado Comum do Sul. Quando se imagina que países como França e Alemanha. TÍTULO II . mas vale salientar que ainda não o fez. os ressaibos xenófobos que vêm bloqueando a nossa história desde os anos 20 e que até hoje se encontram na mente de pessoas de boa suposição. Sem dúvida. passa-se para a união aduaneira que é a adoção de uma Tarifa Externa Comum (TEC). de alguma maneira. Ocorre. Este tem características próprias que o distinguem de outras formas de organização do comércio internacional. O Mercado Comum assemelha-se a uma federação. o Mercosul já adotou a TEC. europeus ou asiáticos. uma exceção ao referir de maneira programática o endereçamento da integração brasileira com os países latino-americanos. na medida em que timbra por afirmar o princípio da soberania e abre. prejuízos enormes. que o Mercosul não tem condições de rivalizar com os grandes mercados. pela qual se acordam níveis tarifários limites para os seus paísesmembros. Há que se falar ainda na Area de Livre Comércio das Américas . representando uma garantia de condições iguais de concorrência. mas não se confunde com tal. a referida Europa. O Mercosul pretende chegar até aqui. O Mercosul encontra-se na segunda etapa. quer infraconstitucionais. tradicionais rivais em termos de guerras extremamente mortíferas. o chamado Mercosul (Mercado do Cone Sul). o Japão e sua área de influência no leste asiático. na medida em que significa. de cena forma. Contudo. em 1991. Não interessa ao Brasil permanecer fora desses movimentos de integração econômica. deixando em aberto o entendimento de que a Constituição não abriga igual possibilidade para a integração com os países anglo-saxões. na união aduaneira. mas que são opostas ao que o mundo pensa e realiza. incluindo a união econômica e a união monetária. O Mercosul pretende criar um mercado comum. que no caso do Mercosul já foi concluída. não podemos falar das suas implicações no Texto Constitucional. no entanto.um processo de regionalização. Juridicamente a Constituição apresenta certa dificuldade. É interessante tecermos breves comentários a respeito do Mercosul para termos uma idéia do seu atual grau de desenvolvimento. os próprios países resultantes do Império soviético. visando a constituição de um mercado com os seus parceiros Argentina. a integração do Brasil num mercado mais amplo. é necessário que o Brasil suplante. Como ainda não foram feitos tais ajustes nos países pertencentes ao Mercosul. estar-se-á no mercado comum. A primeira etapa de qualquer processo integracionista é a zona de livre comércio. Assim interpretada a Constituição seria uma feita simplesmente desastrosa. de maneira urgente.ALCA a ser estabelecida até 2005. todavia. Note-se que na formação de um mercado comum torna-se indispensável proceder as reformas legislativas. Possui o Brasil condições para integrar esses agregados maiores? A questão tem que ser concebida do ponto de vista jurídico e político. o Brasil esteja numa mesquinha visão de defesa de políticas de campanários visando proteger setores específicos da economia contra uma competição internacional legítima. cuja implantação está se dando no mundo: os Estados Unidos integrando-se com o Canadá e o México. como as zonas de livre comércio e as uniões aduaneiras. Do ponto de vista político. Isso torna o Brasil uma espécie sui generis no mundo. que já estão sendo alcançadas pela união européia. Funcionando o livre comércio. conseqüentemente. não podendo se beneficiar das economias de escala e das economias resultantes de uma maior produtividade que esses aglomerados proporcionam. porque não há a criação de um novo Estado. o que lhe acarretará. com a adoção da TEC. Tudo isto transforma o Mercosul numa realidade inexpressiva. É um elemento essencial. para chegarem ao ponto de suprimir as suas barreiras alfandegárias. Mas o processo vai mais longe. Daí surge uma questão fundamental. Consolidada a união aduaneira e eliminando-se qualquer restrição relativa a bens e serviços. sem dúvida nenhuma. é algo que em si não pode ser criticado. suplantaram esses sentimentos de ódio. pois estaria evidentemente ao arrepio de tudo o que está se fazendo no mundo.

hoje. Não seria o caso. mesmo porque a idéia de indivíduo. à liberdade nas suas múltiplas expressões (locomoção. Os direitos individuais sob a égide da Constituição de 1967. enquanto o rei. Importa. A mais célebre destas Cartas. se preferirmos. tal como as entendemos hoje. 5. Liberdades públicas. em conseqüência. Omissão de quê? Pergunta-se. ao menos. Ao Estado não compete tão-somente deveres de abstenção. é mais amplo.1. Conteúdo da Declaração. Depois da guerra entre o rei e o Parlamento confirmaram-se os privilégios deste último e. 7. LIBERDADES PÚBLICAS Dá-se o nome de liberdades públicas. ao menos num primeiro momento. no entanto. contudo. 8. aqui. A Declaração Americana. por sua vez. Situação atual dos direitos individuais. 3. consignar que no século XVII foram feitas conquistas substanciais e definitivas. Neste. teve uma contribuição grande.2. Por ora cremos ser válida a idéia de que os direitos individuais clássicos. O seu rol. Estas liberdades públicas dizem respeito. 8. Reafirmou-se o direito ao Habeas Corpus. expressão do pensamento. Novas perspectivas dos direitos individuais. e de outro protege uma área de interesses do indivíduo contra qualquer intromissão do aparato oficial. o exercício dos seus poderes soberanos não vai ao ponto de ignorar que há limites para a sua atividade além dos quais se invade a esfera jurídica do cidadão. É um dos componentes mínimos do Estado constitucional ou do Estado de Direito. Evolução dos direitos individuais. de historiar todos os avanços e recuos desse processo. a uma inibição do poder estatal ou. Do ponto de vista prático. com a idéia de que cada pessoa é criada à imagem e semelhança de Deus. enquanto algo diferente da sociedade que o envolve. Há como que uma repartição da tutela que a ordem jurídica oferece: de um lado ela guarnece o Estado com instrumentos necessários à sua ação. 1. foi uma lenta aquisição da humanidade. são satisfeitos por meio de uma mera omissão do Estado. o Estado se exonera dos seus deveres nesses campos. Esta começa a receber as primeiras fissuras quando os reis da Idade Média pactuavam com seus súditos acordos. abstendo-se da prática de certos atos. finalmente.DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS CAPÍTULO I DOS DIREITOS INDIVIDUAIS CLÁSSICOS AOS MODERNOS DIREITOS SOCIAIS SUMÁRIO: 1. à liberdade e à propriedade. que já fora criado em 1215 e que até hoje é a expressão fundamental do direito à liberdade física. fazia algumas concessões a certos estamentos sociais. mas com um pouco de esforço sempre se pode reduzir qualquer dos direitos individuais à proteção da incolumidade física. 4. não existiam. de direitos humanos ou individuais àquelas prerrogativas que tem o indivíduo em face do Estado. Eficácia da Declaração. ainda demorou para que se efetuassem conquistas contra a cidadela do poder monárquico. denominada em latim Magna Carta Libertatum. O que é importante analisar é a formação histórica dessas liberdades. Em 1688 entrou em vigor a Petição de . foi extraída pela nobreza inglesa do Rei João Sem Terra em 1215. É dizer. Dissemos num primeiro momento porque hoje as coisas já não se passam exatamente assim. as liberdades públicas. A sua significação exata não pode ser apreendida senão avaliando-se o lento processo pelo qual se deu a sua aquisição. 8. mas também deveres de prestação. A Declaração Francesa. enfraqueceu-se o poder régio. 2. quando este se apresentava enfraquecido pelas derrotas militares que sofrera. A Declaração Universal dos Direitos do Homem. O Cristianismo. 6. Basicamente de agredirem-se ou ofenderem-se certos interesses como o interesse à vida. à própria proteção dos interesses materiais. mas isto será examinado mais adiante. Mesmo nas sociedades que se governaram por um princípio democrático. adoção de religião ou organização de grupos) e. É que no início dominava a ilimitação do poder estatal. a uma prestação meramente negativa. mediante os quais estes últimos confirmavam a supremacia monárquica.

1. A. afirmaciones como estas: "todos los hombres son por naturaleza igualmente libres e independientes y thenen ciertos derechos innatos". p. Gonzales Casanova. cuyos poderes legítimos se derivan del consentimiento de los gobernados". para a compreensão do surgimento das liberdades públicas. el de asociación. J. proclamados y garantizados por la Constitución . como. otros derechos de naturaleza "no fundamental" (convencionales e históricos) y ciertos deberes sociales. Mas. Las Declaraciones americanas incluyen. es decir. todos los hombres son creados iguales. la libertad y la búsqueda de la felicidad".reconocidos.son berencia directa de las primeras Declaraciones de Derechos de finales del siglo XVIII. La filosofia individualista de las primeras declaraciones no tiene en cuenta la existencia de derechos colectivos. las Declaraciones citadas adoptaron una formulación abstracta. general y universalista. Estos derechos naturaies serían una creencia religiosa o filosófica que vendria a otorgar autoridad y a justificar un conocido y secular derecho a la resistencia contra la tiranía o a la denuncia del pacto Rey-Reino cuando el primero la violara al no respetar los derechos fundamentales de los súbditos. Sin embargo. lo que se declaraba o proclamaba era el carácter natural o fundamentalmente humano de ciertos derechos. é necessário fazer especial referência a duas outras fontes primordiais: o Pensamento Iluminista da França do século XVIII e a Independência Americana. En puridad. se perfila nítidamente un derecho invocado con profusión en las futuras luchas de las nacionalidades oprimidas contra los Imperios centralistas o por las colonias frente al imperialismo metropolitano: el . "el derecho de propiedad es el que pertenece a todo ciudadano de gozar. entre los cuales está la vida. "para garantizar estos derechos se instituyen entre los hombres los gobiernos. por ejempio. de acuerdo con su criterio. Las Declaraciones francesas hablan de "los derechos naturales. de sus ganancias.Direitos. del fruto de su trabajo y de su industria. de disponer. de sus bienes. inalienables y sagrados del hombre". Tales derechos fundamentales . tanto en el campo estrictamente político como en el sindical. "toda persona será considerada inocente hasta que sea declarada culpable". las americanas de 12 de junho de 1776 (Declaración de Derechos del Buen Pueblo de Virginia) y de 4 de julho del mismo ano (Declaración de Independencia de los Estados Unidos) y las francesas (Declaraciones de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 26 de agosto de 1789 y de 24 de junio de 1793). son dotados por su Creador de ciertos derechos inalienables. junto a consideraciones políticas relacionadas con su guerra de independencia frente a Inglaterra. 244: "Las constituciones vigentes suelen incluir en su parte dogmática inicial una tabla de derechos fundamentales. Teoría del Estado y derecho constitucional. Estas Declaraciones tenían en común su carácter declarativo o de proclamación previa a toda regulación legal. propia de la filosofia racionalista de la Ilustración. eje de la futura lucha democractizadora. junto a los cuales figuran diversas libertades públicas. Pese a ser expresión de derechos muy concretos y de reivindicaciones política específicas.

E o que é a vontade geral? Ela não pode ser a só vontade unânime de todos porque Rousseau sabe que em todo grupo a unanimidade só ocorre em situações excepcionais. "la ignorancia. se expressa pela maioria. que lhe deu a formulação definitiva. le dan derecho. Rousseau parte do postulado fundamental da Escola de Direito Natural: a existência de um Estado de natureza no qual o homem é livre e a conclusão de um contrato social pelo qual o homem funda a sociedade. pois. se hace necesario para un pueblo disolver los vínculos políticos que lo han ligado a otro y tomar entre las naciones de la tierra el puesto. Ao obedecê-la. por essa razão. por sua vez. mas foi certamente Rousseau. pois. separado e igual. Os que dela discordam o fazem por mero engano e devem.o da Declaração com a frase que abre o Contrato social. o próprio indivíduo que continuará no gozo de todas as prerrogativas das quais não abriu mão por ocasião do contrato social. a Declaração Francesa se considera válida para toda a humanidade. 1. pese a que su pretensión inmediata es impedir la tiranía dentro de cada Nación (la que. é sabido que ela também colaborou com a fixação dos direitos individuais por meio de uma declaração que até hoje. se comprometeram a obedecer à vontade geral. Fundamenta sua posição lembrando que os homens. debido justamente a su condición. el olvido o el desprecio de los derechos del hombre son las únicas causas de los males públicos y de la corrupción de los Gobiernos") en realidad rompieron las fronteras de las posibles garantias constitucionales de cada Estado para convertir al ciudadano en sujeto de protección internacional y supra estatal. A fonte última do poder é. possivelmente. vigoraria a liberdade plena. E como fica a minoria vencida? Ainda se pode falar em liberdade para ela? Para Rousseau. prontamente. Enquanto as Declarações anglo-saxônicas apresentavam-se eminentemente vinculadas às circunstâncias históricas que as precederam e. não faz outra coisa senão obedecer a si mesmo. Ambas afirmam: "os homens nascem livres".derecho a la autodeterminación de los pueblos. Foram muitos os autores que elaboraram a idéia. na sua obra Contrato social. A DECLARAÇÃO FRANCESA Quanto à França. aquela de Montesquieu. 2. ao celebrarem o contrato social. seja a mais célebre: a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789. De que maneira? Afirmando que cada homem se entrega inteiramente à sociedade sem reter nada para si. sim. de Hombre". principalmente. un justo respeto al juicio de la Humanidad le obliga a declarar las causas que lo impulsan a la separación. No contrato social o homem decidiu submeter-se a ela. según la francesa de 1789. se afiguravam como limitadas ao próprio âmbito sobre o qual vigiam. O racionalismo próprio do pensamento francês iria emprestar uma base teórica de que as proclamações de direitos inglesas careceriam. É muito freqüente fazer-se uma analogia do art. No primeiro. É óbvio que a Declaração não é mera reprodução do Contrato social. en el curso de los acontecimientos humanos. reconduzir a sua vontade à vontade da maioria. De qualquer sorte este poder só tem o conteúdo resultante das delegações que cada homem em particular faz. Foram profundas as repercussões desse pensamento na teoria da represen- . Nessa sociedade de iguais o poder vai residir na vontade geral. radical y previa. a que las leyes de la naturaleza y del Dios de esa naturaleza. que é uma obra de grande complexidade. O que ela tem de particular é a sua universalidade e o seu cunho teórico ou racional. outras influências também se fazem sentir. Esta. Las Declaraciones de Derechos. Rousseau procurou superar o antagonismo entre poder e liberdade. De resto. No segundo surgiria o poder que limita as liberdades individuais. Así la Declaración de Independencia americana se inicia con estas palabras: "Cuando. como.

dos quais. não só na invocação liminar ao Ser Supremo. expressão da vontade geral. também. A DECLARAÇÃO AMERICANA Ainda antes da Declaração Francesa houve as Americanas. no entanto. esteve sempre presente uma liberdade de culto na qual muitos autores pretendiam ver a inspiração mais forte de todos os direitos do homem. como principalmente no espírito de tolerância religiosa que impregna toda a Declaração. quando entram em estado de sociedade. 4. Desde o início da colonização. A Declaração tomou alguns pontos fundamentais desse pensamento mas repeliu outros.o: "Que todos os homens são.tação. por natureza. Seria mesmo difícil para pessoas eleitas seguirem no mesmo terreno. inicialmente. Está também presente Voltaire. tal como absorvido pelas Declarações Americanas. Ele inspirou o direito positivo que reserva ao legislador. O que foi abandonado foi o ponto de vista segundo o qual o homem. escapa a toda sujeição a uma vontade particular. não podem por qualquer acordo privar ou despojar seus pósteros e que são: o gozo da vida e da liberdade com os meios de adquirir e de possuir a propriedade e de buscar e obter felicidade e segurança". nenhuma Declaração de Direitos. por meio de emendas. que continham a consagração dos direitos fundamentais. as mesmas da própria Declaração Francesa. mais tarde. 3. que eram ardorosos admiradores da livre iniciativa em matéria econômica. que proclama em seu art. A vontade geral só se capta por meio da participação de todos. não pode. De Montesquieu foi tomada de empréstimo a sua desconfiança fundamental em face do poder e o princípio daí decorrente da separação de funções. se entrega. encampando pontos. em parte. O que foi retido. O cerne do pensamento rousseauniano parece repousar na afirmação de que o homem. extraídos de autores os mais diversos. Montesquieu e Rousseau também as influenciaram acentuadamente. vieram a alargar esse rol. o homem não obedece senão a si mesmo. Obedecendo à lei para cuja elaboração ele diretamente contribuiu. Os constituintes se distanciaram de Rousseau na matéria atinente à representação. para elas. Participação direta que não comporta delegação. e tem certos direitos inatos. foi a necessidade de estipular como fim da sociedade o asseguramento da liberdade natural do homem. o que implicaria. estatuindo as regras que iriam nortear a vida das futuras Colônias. assim como a idéia de que a lei. 1. foram votados dez artigos adicionais. à sociedade sem reter nada para si. a elaboração do estatuto das liberdades públicas. causas específicas às Colônias Americanas. Estas ocorreram logo a partir da Independência das Colônias em 1776. com a exclusão do Executivo. A mais importante delas é a do Estado de Virgínia. As influências dessas Declarações são. uma renuncia a sua própria missão. É curioso que a Constituição Federal de 1787 não incluía. inteiramente. Para os colonizadores. ser um instrumento de opressão. igualmente livres e independentes. também. por natureza. pois esta nada mais é do que um rol de direitos que o homem pode opor ao poder. Outras emendas. assim como o liberalismo inglês. dois anos depois. principalmente. a idéia de um contrato social não era exclusivamente teórica porque encontravam bases empíricas na sua própria história: alguns pactos foram firmados dentro dos navios que conduziam os primeiros imigrantes. levada a efeito sobretudo por puritanos que fugiam da Inglaterra por razões religiosas. Mas houve. ao submeter-se integralmente à vontade geral. A Declaração Francesa inspirou-se em todo o clima intelectual do século XVII. no contrato social. que sempre repercutiu profundamente na sua Colônia. NOVAS PERSPECTIVAS DOS DIREITOS INDIVIDUAIS A forma sob a qual melhor veio a ser conhecida a teoria dos direitos . Esta idéia repele o próprio princípio de uma declaração de direitos individuais. Este culto à lei dominou todo o pensamento liberal. Os constituintes franceses preferiram inspirar-se em Locke. Autores como Locke. contudo. Ao lado de Montesquieu influenciaram muito a Declaração os economistas fisiocratas.

Isso não significa que os países de índole liberal tenham descurado os aspectos sociais que continuam vivos e presentes. venha a justificar a apropriação coletiva dos meios de produção e a gestão coletiva da economia. possibilitadoras do livre "desabrochar" dos direitos individuais. com caráter meramente negativo. na formulação de direitos econômicos. Em primeiro lugar. a crítica marxista teve. O primeiro é competente para tudo. o direito à liberdade. criando uma forma de trazer reparo às insuficiências sociais de maneira tal a repelir as postulações extremadas do marxismo. já em uma época mais moderna. O atendimento àqueles que. tão profundo que acabou por desfigurá-la por completo. Para ele ainda. O soçobrar do império soviético botou fim à experiência dos países que mais radicalmente se aprofundaram no caminho das economias socializadas. o condão de repercutir nas formulações clássicas. que nada mais são do que a contrapartida de direitos do indivíduo que não podem ser satisfeitos senão mediante uma prestação ou. sobretudo em função até dos próprios recursos materiais de que o País dispõe. O que é certo é que a resolução primeira dos problemas materiais é depositada nas mãos do indivíduo de cuja iniciativa e criatividade não se pode prescindir. com fortes concessões ao sistema capitalista de produção. Para este. Nada obstante partir de uma ideologia totalmente diversa. bombasticamente. O mérito. que se tenha procurado. é a própria idéia da essência do que seja o indivíduo que é alterada. foi o marxismo. é dizer: O Estado os satisfaz por um abster-se. Aqui reside uma das chaves do sistema individualista. sociais. sem dúvida. Quem contudo desfechou um golpe fatal à concepção liberal dos direitos individuais clássicos. Por exemplo. Finalmente. alardeiam "todos são iguais perante a lei". não são capazes de acompanhar o processo individual da conquista dos recursos necessários para a sua subsistência é feito por mecanismos sociais mais ou menos desenvolvidos. também. o fornecimento de um bem por parte do Estado. proporcionando-lhes não somente a garantia da Constituição mas também os meios para exercê-las. não foi suficiente para garantir a plena liberdade individual. esta área de liberdade não é senão a reprodução. É compreensível. por um não atuar. contudo. só remanescem casos diminutos. isolados. E este caminho consistiu. à propriedade. Assim. por qualquer forma. que nunca são substituíveis por pesadas . de uma série de direitos que preexistiam à própria formação do Estado (jusnaturalismo). que é dar oportunidade ao esforço e à iniciativa do indivíduo.individuais é a proposta pelo liberalismo que prega o caráter negativo destes direitos. Todavia. políticos e culturais. que se dá quando as Constituições. é um conjunto de relações sociais. É fácil entender-se que a partir daí o que resulta protegido é a sociedade e não o homem. A História acabou por dar razão aos países que se filiavam ao modelo econômico-social marcado pela condução da economia segundo leis de mercado e pelo respeito pela propriedade privada e pela iniciativa empresarial. do liberalismo clássico foi ter tido a suficiente flexibilidade para absorver estas críticas. sobretudo. salvo para imiscuir-se naquelas questões cuja decisão cabe soberanamente ao indivíduo. não há hoje Constituição que não dispense enorme importância aos deveres de prestação por parte do Estado. o que vale dizer: uma forma de repartição de competências entre o Estado e o indivíduo. quando não acompanhados de condições materiais necessárias à sua plena efetivação. Por exemplo. mesmo assim. outros direitos. pois. Para ele a essência do homem não é uma abstração inerente ao indivíduo isolado. a liberdade física. não se satisfazem com a sua mera proclamação a título formal. que vieram enriquecer a enunciação clássica. Considera-os. É sabido que um rol de direitos individuais. como asseguradores de uma área de inibição da atuação estatal. sobretudo em dois pontos: na insuficiência do igualitarismo meramente formal e no caráter muitas vezes platônico de certos direitos. Na verdade. o que leva a críticas irônicas: "Tanto o pobre como o rico são iguais para dormirem debaixo da ponte". como o da igualdade. conferir um caráter substancial a certas liberdades. se se preferir. no campo das leis. Torna-se inteligível também que a criação das condições materiais. Hoje. e. logo se constatou que há alguns direitos cuja satisfação integral pode-se dar desde que o Estado não a turbe. o homem não tem senão uma essência social do que resulta que não pode bastar-se a si próprio e só consiga transformar-se em homem total através de uma nova sociedade.

se vêem na necessidade de valer-se do socorro da sociedade. Perderam. A humanidade parece estar mais próxima de resolver os problemas da pobreza pelo caminho do respeito à liberdade do que com o sacrifício desta. As Constituições hoje conferem proteção éxpressa à família. Hoje. tem de ser entendida com certos abrandamentos. 5. EVOLUÇÃO DOS DIREITOS INDIVIDUAIS As liberdades públicas têm hoje uma configuração muito mais complexa do que nos fins do século XVIII. de expressão do pensamento e de propriedade. repetição e até mesmo de ineficiência. culturais e recreativas etc. No início. mas é complementar e voltado ao atendimento daquelas situações de desvalia ou de carência em que ele se encontra. igrejas. Esse direito. se exige que ela seja plenamente utilizada. já vimos. o proprietário. levada a efeito pelos países marxistas cuja experiência. exija do empregado a adoção desta ou daquela religião. como a idade. Portanto. não encontrava limites a não ser quando se defrontasse com outro de igual natureza. Mas maiores alterações ocorreram. garantindo a vida e o direito de locomoção. todavia. Além disso. Um proprietário de jornal. Já se viu como o liberalismo procurou assegurar uma liberdade contra o Estado. Essa própria regra. Houve. tem direito de exigir do jornalista que se comporte de forma leal para com a ideologia da empresa. tão-somente. De um lado porque se passou a reconhecer que muitas vezes é necessário proteger o grupo e não o indivíduo isoladamente. Esta tem interesse em que ela seja utilizada de maneira condizente com os fins sociais: se rural a propriedade. O Estado não pode permanecer indiferente a essas opressões e age em função reprimindo-as. sem que se possa ver aí uma violação do direito de livre expressão do pensamento. Muitos outros grupos pululam na sociedade moderna: sindicatos. Era a consagração do governo democrático. desenvolveu-se a consciência da sociedade de que o uso dado ao bem não afeta. Desde aquele tempo até esta parte. assim como as oportunidades de emprego. aumentando. destarte. portanto. As Constituições modernas falam em função social da propriedade com isso querendo significar que o direito só existe na medida em que esteja a desempenhar uma função. normalmente. e muitos outros infortúnios. Ao proprietário era deferida a possibilidade de escolher a destinação que quisesse dar ao bem. que o empregador. a produção agrícola e pastoril. pois. . por exemplo. todavia. como vimos. já se aceita a proteção do indivíduo contra outros indivíduos ou grupos de indivíduos. Ao lado desses direitos procurou tornar efetiva a participação do indivíduo na formação da vontade do Estado. Um exemplo tornará claro o exposto.máquinas burocráticas guiadas pelo espírito de conservação. erigem-se sobre eles e fazem desses direitos um instrumento da maior eficiência da sociedade. por exemplo. Há. portanto. Não se tem por lícito. um sem-número de situações em que as ameaças às liberdades públicas vêm de outros particulares. mas também a sociedade. Ao Estado e aos direitos sociais reserva-se o papel de atender aqueles que não são capazes de acompanhar essa marcha no rumo da auto-suficiência e por razões diversas. valendo-se dos poderes que tal situação lhe confere. malogrou. Esse quadro inicial. os direitos individuais existiam para proteger o indivíduo contra o Estado. Pelo contrário. o papel dos direitos sociais não é substitutivo da iniciativa do próprio indivíduo no desenvolvimento do seu ser. No século XVIII e início do XIX a propriedade era assegurada de forma absoluta. Os direitos clássicos não desapareceram. associações profissionais. e não pode prescindir do atendimento pelo Estado. tão-somente. contudo. a própria natureza dos direitos protegidos modificou-se. Mas são sistemas que não sacrificam os direitos individuais clássicos. sofreu forte evolução cujas causas dizem respeito à necessidade de enfrentar novas ameaças e novos desafios postos pelos séculos XIX e XX. a doença. o seu caráter absoluto para ganhar uma dimensão mais relativa surgida da imperiosidade de compatibilizar o direito com outros princípios constitucionais. o que se pode chamar uma relativização de direitos que os condiciona a um uso normal e não abusivo.

De outro lado. muita atenção para encontrar-se aquele justo equilíbrio entre os interesses do indivíduo e os não menos legítimos interesses do Estado. assumidas pelo Estado nos últimos tempos por força inclusive do próprio avanço tecnológico. sobretudo para enfrentar formas de ilegalidade. Já no tocante às aquisições sociais. o que. todavia. O Estado passou. de certa forma. e essa talvez seja a alteração mais profunda. contudo. de inviolabilidade do domicílio. O princípio da igualdade.OS DIREITOS INDIVIDUAIS SOB A ÉGIDE DA CONSTITUIÇÃO DE 1967 A anterior Constituição comportava. No que diz respeito à primeira. certamente. Há muitas liberdades que nenhum prejuízo sofrem com o surgimento das novas modalidades protetoras do homem. repudia a liberdade que no início se quis assegurar. contudo. Não se deve concluir. consistia em dizer que a lei assegurava igual direito de pobres e ricos dormirem debaixo da ponte. numa certa medida. O de que todos parecem hoje se dar conta é que o excesso de prestações sociais. Não há dúvida que ninguém possa ser. Neste particular. daí a necessidade hoje de não se exagerar no elenco de medidas previdenciárias ou incorrer na demasia de benefícios sociais. verificado em alguns Estados. é bom lembrar que o então consagrado datava do Texto de 1946 e desde então até aquela parte foram diversas as conquistas feitas em outros Estados. graças a uma intervenção crescente na ordem econômica e social. a perseguir uma mais justa distribuição dos bens de tal sorte que a todos fossem facilitados recursos mínimos para a fruição dos direitos fundamentais clássicos. Na elaboração desta última teve importância decisiva o pensamento marxista ao demonstrar que o exercício dos direitos depende de meios. dos móveis psicológicos e materiais que o levam a pugnar pela sua existência e ao assim fazer propiciar à coletividade o fruto do seu trabalho e da sua criatividade. surgiram os direitos cujo conteúdo consiste na possibilidade de o indivíduo receber alguma prestação do Estado. de reunião. Essa a razão pela qual direitos. . em tese. à locomoção. à educação. além de uma profunda dependência para com o Estado. também aqui o tema é extremamente melindroso. à expressão do pensamento. tornou-se uma irrisão. A segurança que o Estado Moderno procura propiciar repudia o espírito de aventura. de associação. contra a que se confira a todos direito à habitação. No que diz respeito aos direitos políticos é forçoso reconhecer-se que as formas modernas de participação política estão a propiciar modalidades de direitos ainda não plenamente consagrados no nosso Texto. são plenamente atuais e constituem um mínimo hábil a assegurar uma esfera de livre escolha dos particulares. Infelizmente. como à vida. esses direitos de liberdade e igualdade são antagônicos. Esta igualdade perante a lei passou a chamar-se formal para opor-se a uma outra que se denominou material. Isto. Sobretudo com a manutenção do indivíduo. Ocorre que a inventiva e a criatividade individual são indispensáveis para o desenvolvimento e o progresso. cria um profundo desestímulo ao trabalho e ao progresso individual. muito provavelmente o mais importante dos direitos clássicos. a liberdade de escolher o domicílio está na dependência de ter-se o dinheiro para pagar o aluguel. é preciso muita cautela. nada obstante mesmo o ânimo generoso de quem redige estes direitos. 6. Na individual propriamente dita. A liberdade implica a existência do risco. Quando alguém se lança a um empreendimento ousado sabe que o malogro é uma das suas possibilidades. é dizer: aquele em que o Estado fica desguarnecido de apetrechos mínimos para a sua atuação. Portanto. a verdade é que quando menos se pensa está-se a resvalar para o lado contrário. não foi possível senão por meio da imposição de regulamentações e de novas obrigações ao cidadão. daí criando um novo risco que é o de transformar todo cidadão num pacato burocrata tutelado pelas garantias oficiais. Mas é necessário compaginar estes direitos com as reais possibilidades do Estado. é bom notar que quando menos se espera. na política e na social. que haja sempre um irremediável e incontornável conflito entre as liberdades clássicas e os direitos sociais modernos. à alimentação. Como alguém observou. Por exemplo. à saúde. Este não permanece neutro diante das disparidades sociais. demonstrando que numa grande área há plena complementaridade entre as duas sortes de garantia. acréscimos no que diz respeito aos direitos fundamentais nas suas diversas vertentes.

Em segundo lugar. Em terceiro lugar. que a Assembléia nunca pretendeu ir além de uma solene declaração de princípios. cujo conteúdo não pode tornar-se obrigatório para os Estados. que mesmo os dois pactos já firmados. à sindicalização. O texto foi aprovado por quarenta votos e oito abstenções. Máxime quando se sabe que o mundo está dividido em países com realidades socioeconômicas e ideológicas muito diferentes. de reunião e de associação. finda por incorrer numa certa falta de rigor na demarcação dos direitos. de resto. não desembocaram em um sistema eficaz de proteção da vítima. dado que o indivíduo. que o assunto pela sua transcendência já extrapolou os limites de cada Estado para se tornar uma questão de interesse internacional. Essas Declarações respondem a uma tríplice preocupação. Eficácia da Declaração Do ponto de vista estritamente jurídico. por ter de agradar tanto às concepções ideológicas dos países do Leste como do Oeste. Inicialmente não é fácil pôr-se de acordo sobre quais os direitos que devem ser protegidos. é certo. de poderes muito reduzidos. à necessidade de conferir uma proteção ao estrangeiro em face das autoridades do Estado sob cujo território ele se encontre. É o que acontece com a propriedade que é assegurada a toda pessoa. são proclamados os direitos pessoais do indivíduo: direito à vida. a Declaração não é senão uma Resolução. direito de livre circulação e de residência. no entanto. SITUAÇÃO ATUAL DOS DIREITOS INDIVIDUAIS Até o momento analisamos a problemática dos direitos individuais ou das liberdades públicas a partir dos diversos tratamentos jurídicos dados ao tema pelo direito constitucional de cada país. em dezembro de 1948. comissão essa. entretanto. a não ser quando ele é retomado sob a forma de uma Convenção ou pacto entre eles firmado.1. à liberdade e à segurança. princípio na direção dos negócios públicos. cujos membros são eleitos pelos Estados signatários do pacto. Ao depois. 8. que normalmente é a vítima da lesão do direito por parte do Estado. O mais importante dos documentos dessa natureza é a Declaração Universal dos Direitos do Homem. Algumas dificuldades existem nessas tentativas. Ficou. direito de propriedade. Convém notar. de consciência e religião. não é fácil pôr-se em funcionamento um sistema internacional de garantias. tanto no interior como no exterior e. Ocorre. e este provavelmente é o empeço maior. tanto só quanto em coletividade.7. finalmente. Num outro grupo são tratadas as liberdades públicas e os direitos públicos: liberdade de pensamento. Logo de início. ao desejo de se levar a efeito uma consagração internacional de uma concepção universalista dos direitos do homem.2. que foi votado pela Assembléia Geral da ONU. Num quarto grupo figuram os direitos econômicos e sociais: direito ao trabalho. criada uma Comissão de Proteção aos Direitos do Homem. com quatro ordens de direitos individuais. o direito de escolher o gênero de educação a ser dado a seus filhos. no entanto. direito de asilo para todo aquele perseguido (salvo os casos de crime de direito comum). Quanto à liberdade de ensino a Declaração estipula que os pais têm. prioritariamente. um sobre os direitos econômicos e sociais e outro sobre os direitos individuais tradicionais clássicos. eminentemente moral. É interessante observar que a Declaração. à preocupação de assegurar uma defesa de cada nacional contra eventual opressão de seu próprio Estado. A via escolhida tem sido a da proclamação de direitos de âmbito transnacional. O máximo a que ela pode chegar é à constatação da ocorrên- . Sua significação é. não é reconhecido como pessoa juridicamente relevante perante a ordem internacional. É bom que se diga. de opinião e de expressão. Conteúdo da Declaração A Declaração Universal preocupa-se. Num segundo grupo encontram-se expostos os direitos do indivíduo em face das coletividades: direito à nacionalidade. Em primeiro lugar. A sua jurisdicionalização fica na dependência de pactos que venham a lhe conferir eficácia. pois. fundamentalmente. ao repouso e à educação. A DECLARAÇÃO UNIVERSAL DOS DIREITOS DO HOMEM 8. É que a Assembléia Geral da ONU não tem competência para editar normas cogentes aos seus membros. 8.

A nova redação do princípio da isonomia. 2. É destes. México. no fundo. que veio a tornar certo o direito de ir e vir de cada um. 7. Direito de locomoção. Liberdade religiosa. 6. es decir. Trata-se de proteger o indivíduo contra os atos ilegais dos poderes públicos. 5. 11. p. 15. CAPÍTULO ii ALGUNS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS E COLETIVOS SUMÁRIO: 1. 5. Dado o caráter da ação do Estado que é. la esfera de libertad goza. Destinatário dos direitos individuais. também. 11. sin llegar por esos a convertirse en Derecho. ed. É o que acontece. Liberdade de pensamento.4.1. sem dúvida o maior infrator dos direitos individuais. Pero la garantía constitucional de los derechos de libertad no puede realizarse según la forma usual. 2. Inviolabilidade do domicilio. con mayores dificultades que una ley ordinaria. Conteúdo jurídico da isonomia. 4. cuando la modificación de las normas reguladoras de dichos derechos no es posible más que bajo ciertas condiciones gravosas (por ejemplo. Direito à intimidade. praticados com violência a outros direitos que não o de liberdade de locomoção. 2. que permitiu ao juiz expedir decisão liminar de soltura do preso. estas de ordem eminentemente jurisdicional. 9. É tão importante a existência dessas garantias que. 10. com denominação diversa. que protege a liberdade física de locomoção do indivíduo.3. sobretudo. sem prejuízo de outras formas de muito menos importância que possam existir. Liberdade de culto. de ordem eminentemente processual. Liberdade de associação. Igualdade formal. 5. Teoría general del Estado. De grande utilização. A forma que confere eficácia aos direitos individuais está ainda na dependência da sua definição ao nível da legislação de cada país. com o Habeas Corpus.5. Este nome advém do nosso sistema jurídico. Foi a implantação e a consolidação desse instituto.cia de lesão de direitos individuais. Liberdade de organização religiosa. Entonces. Princípio da isonomia. de una cierta protección jurídica preferente. com a força suficiente para fazer abortar a violação iminente antes.. é o Mandado de Segurança. O princípio da igualdade entre os particulares. ainda. 2.2. mas outros ordenamentos. o que la libre emisión del pensamiento sólo puede ser limitada por ley. 2. de hecho. Dano moral. 3. As primeiras consistem em vias de acesso diferenciado e privilegiado ao Poder Judiciário. la facultad legal de invadir la esfera protegida de libertad no puede realizarse sino como revisión constitucional.1. Nacional. contudo. Inviolabilidade da correspondência. Igualdade substancial. à vida privada e à honra.3. 8. 5. que dependem tanto a extensão dos direitos quanto a definição das garantias que os instrumentam. Hans Kelsen.1. em alguns casos. agasalham medidas análogas. 2. 12. cumpria que se desenvolvessem meios rápidos e célebres de prestação jurisdicional.1. Liberdade de profissão. 6. . pues en ese caso la garantía constitucional desaparece desde el momento que la constitución delega en la legislación ordinaria las invasiones en la esfera de la libertad". Princípio da legalidade. Direito de reunião e associação. 2. No comum as ações tramitam sob o regime de um procedimento ordinário cuja solução fica relegada para a fase final. a propria extensão do direito protegido é dada pela maior ou menor força do instrumento que o tutela. que ela se tenha consumado num dano irreparável. y así. 204: "La regulación de los derechos de libertad no tiene relevancia jurídica más que en el caso de que tenga el carácter de ley constitucional formal. por tanto.2. mediante una resolución parlamentaria adoptada por un quorun especial). Liberdade de consciência e de crença. declarando que la propiedad es inviolable y que la expropiación sólo será posible en virtud de una ley. Ed.

1.1.6. Objeto do mandado de injunção.6.1.2. Ação popular. Direito ao júri. Mas. 19. Em muitas hipóteses a proteção última ao indivíduo só se dá por meio da proteção que se confere às próprias pessoas jurídicas.1.3. 16. .2.6. 20.2. É de pequeno alcance. aqui. 18.3.1.1. Senão vejamos: se por acaso um estrangeiro em trânsito pelo País.1.4. chegar-se-ia ao ponto de denegar-se-lhe o habeas corpus. Garantias constitucionais. Legitimidade ativa. mesmo em matéria civil. é um rol de direitos que consagra a limitação da atuação estatal em face de todos aqueles que entrem em contato com esta mesma ordem jurídica. 20. Objeto.1.2. Legitimidade ativa.4. A despeito da fórmula ampla que adotou. 16. 20. Habeas corpus.1.5.1. 20.2.1. Aliás. ainda assim cremos que ela não pode ser entendida na sua literalidade. 20.3. 12. ilegalidade e imoralidade. Prisão em flagrante. 1. Teoria brasileira do habeas corpus. Histórico. 16. 20. Lesividade.2. 20. 20.7. 14. 20. 14. Direito ao devido processo legal. Ato jurídico perfeito.4. Aspectos fundamentais da ação civil pública. a cláusula sob comento vem embutida no próprio artigo que assegura a igualdade de todos perante a lei. estaríamos diante de uma interpretação absurda. Síntese conclusiva. 20. 14. também. 20. Verificação da ocorrência de direito adquirido. O direito de propriedade é um exemplo disto. curiosamente. Direito adquirido.3. Função social. 20.4.2.2. Em outras palavras. Brasileiro.4. 13. Mandado de injunção. Introdução.2. 14. 12. portanto não-residente. Interesses coletivos e difusos. 20. 20. Legitimação ministerial. 20. à segurança e à propriedade é extensiva a todos aqueles que estejam sujeitos à ordem jurídica brasileira. Coisa julgada.3. Se expropriável uma pessoa jurídica. DESTINATÁRIO DOS DIREITOS INDIVIDUAIS A Constituição procura determinar os destinatários dos direitos individuais esclarecendo que a sua proteção se estende aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País. A atual redação é fruto de uma evolução histórica que no seu início era mais restritiva com relação à proteção conferida aos estrangeiros. sem distinção de qualquer natureza. Ação civil pública. 20. 20. 20. Coisa julgada. Habeas corpus preventivo e suspensivo.3. Já se foi o tempo em que o direito para os nacionais era um e para os estrangeiros outro. ou. a discussão em torno do ponto de saber se estes direitos são deferidos às pessoas físicas. 17.1. Requisitos.2.3. 20. ela há de o ser mediante as mesmas garantias por que o são as pessoas físicas.4. Distinção entre mandado de injunção e a inconstitucionalidade por omissão.5.4.1. Direito à nãoextradição. Medida liminar. Mandado de segurança. Habeas data. recusar-se-ia a devida proteção à propriedade a um estrangeiro que porventura nem residisse no País? Seria esta uma razão para poder confiscar-lhe a propriedade sem indenização? A nós sempre nos pareceu que o verdadeiro sentido da expressão "brasileiros e estrangeiros residentes no País" é deixar certo que esta proteção dada aos direitos individuais é inerente à ordem jurídica brasileira. 15.2. 14.3. É impensável que uma pessoa qualquer possa ser ferida em um destes bens jurídicos tutelados sem que as leis brasileiras lhe dêem a devida proteção. 20. Direito líquido e certo. sob o fundamento de que carece da residência no Brasil para dele se beneficiar? Por acaso ainda. 20.1. quer-nos parecer que o Texto disse menos do que pretendia. Ato jurídico perfeito. Habeas corpus no nosso país.2. a nosso ver. Direito adquirido. Conceito.2. Limites da retroação da lei na Constituição. 20. Competência para julgar o mandado de injunção.2. Desapropriação.3.4. 20.5.2. A prova obtida por meio ilícito. 14. Surgimento da medida.Direito à propriedade. 20. sob pena de ficarmos em muitas hipóteses aquém do que pretendeu o constituinte. fosse tolhido em sua liberdade de locomoção. 20. 18.4. a proteção que é dada à vida. Acesso amplo ao Judiciário.1. 20. 14. Isenção de ônus. novamente.1. 20.2.6.4. Mandado de segurança coletivo. 20. Portanto. Mais uma vez.3. Direito ao contraditório e à ampla defesa. A tomá-lo na sua literalidade seria forçoso convir que ele só beneficiaria as pessoas físicas. à liberdade. às jurídicas. Sujeição passiva. 20. 20. Estrangeiro.2.6.1.2.1.1.

de um tratamento mais benévolo. Mas naquela ocasião conhecia-se à perfeição o endereço do preceito. a necessidade da reafirmação constante do princípio da igualdade manteve-se intacta e. ora voltada para a dominação. Ainda aqui. por exemplo. é o da igualdade chamada formal. ora para a submissão. quando se dizia que todos são iguais perante a lei. sem distinção de sexo. Contudo.o). PRINCÍPIO DA ISONOMIA Desde priscas eras tem o homem se atormentado com o problema das desigualdades inerentes ao seu ser e à estrutura social em que se insere. Tratava-se de abolir a sociedade estamental então vigorante. na vida das chamadas democracias populares. O que se pretendia era fazer ruir um castelo de privilégios erigido a partir da inserção do indivíduo numa dada classe social. ser discriminado em função da sua ascendência. a procura da igualdade material não foi de molde a eliminar as efetivas desigualdades existentes na vida das sociedades sujeitas a tal regime. E muitos outros exemplos poderiam ser citados. sob o fundamento de ser ele um nobre. mais aguda ainda. assim como à sujeição a deveres. E que . à alimentação etc. sem falar nas próprias estruturas políticas e sociais. entretanto.2. Será punido pela lei o preconceito de raça" (art. até hoje nunca se realizou em qualquer sociedade humana. ora débil. que alguém pretendesse. absoluta. a manifestação mais acendrada deste tipo de igualdade foi traduzida no ideário comunista. não havia dúvidas de que a intenção era impedir que alguém se beneficiasse. diante dos princípios democráticos vigentes. A despeito da clareza do texto citado.1. A igualdade substancial postula o tratamento uniforme de todos os homens. sabemos que a proclamação fática deste princípio da igualdade de todos perante a lei data da época da Revolução Francesa. credo religioso e convicções políticas. que na maior parte das vezes tendem a consolidar e até mesmo a exacerbar essas distinções. quer imateriais. à saúde. como se vê.2. invocando para tanto sua posição nobiliárquica. o princípio da igualdade. Igualdade Substancial É o princípio da igualdade um dos de mais difícil tratamento jurídico. quer quanto à sua legalidade. 153. Daí ter surgido a noção de igualdade que os doutrinadores comumente denominam igualdade substancial. Era todo um sistema de valores sendo contestado quer quanto à sua legitimidade. 2. com freqüência. a derrubada da sociedade estamental foi. Entende-se por esta a equiparação de todos os homens no que diz respeito ao gozo e fruição de direitos. a exata inteligência da sua significação remanesce difícil. ora forte. No campo político-ideológico. Entretanto. mas de uma igualdade real e efetiva perante os bens da vida. Historicamente. § 1. a diversidade da estrutura psicológica humana. Ele entra nas Constituições sob a forma de normas programáticas. Não se trata. Essa igualdade. Assim. São muitos os fatores que obstaculizam a sua implementação: a natureza física do homem. tendentes a planificar desequiparações muito acentuadas na fruição dos bens. como seria o caso de um integrante desta casta social que. de um tratamento igual perante o direito. quiçá. Assim é que. encontramos hoje regras jurídicas voltadas a desfazer o desnivelamento radical ocorrido em alguns momentos históricos entre o capital e o trabalho. hoje encontrável em praticamente todas as Constituições e que atormenta a mente dos juristas. trabalho. Igualdade Formal Na área das democracias ocidentais. quer materiais. Ora. No Texto Constitucional anterior esse princípio ganhava a seguinte expressão: "Todos são iguais perante a lei. contudo. Isto em razão do entrelaçamento existente no seu bojo de ingredientes de direito e elementos metajurídicos. tendo matado alguém. com seriedade. que procura ainda tradução na realidade empírica. raça. a despeito da carga humanitária e idealista que traz consigo. pretendesse subtrair-se à prisão. a tal ponto que seria hoje inconcebível. 2. o princípio da igualdade material não é de todo desconhecido. de certa forma. em vez de atenuá-las. como o igual direito ao acesso à instrução.

2. assegura o direito à igualdade. a mesma estrutura. Em Direito. segundo a qual todos teriam. Parecia razoável que se reservasse essa profissão somente àqueles que tivessem seguido um aprendizado considerado suficiente para ministrá-la. Por exemplo. medicina e outras. Era uma igualdade. sempre se legitimaram muito facilmente perante a sociedade. Esta consiste no direito de todo cidadão não ser desigualado pela lei senão em consonância com os critérios albergados ou ao menos não vedados pelo ordenamento constitucional. possuidores de um dom especial. Outras. Imaginemos que uma lei tentasse cobrar tributos de uma pessoa só por ela ser magra ou alta ou gorda. a educação. é óbvio. É vedar que a lei enlace uma conseqüência a um fato que não justifica tal ligação. Não se via aí qualquer lesão à igualdade. foi ampliando-se para impedir que os homens fossem diferenciados pelas leis. então. de ponto de partida. O que vem a ser a igualdade? Ela traduz uma relação entre dois entes quando estes apresentam as mesmas características. Há sempre distinções pessoais. nunca pode traduzir-se numa maneira real de alguma sociedade se organizar. o quadro natural predispõe o homem para ser desigual. Nesse momento a igualdade tinha um endereço certo: voltava-se à extinção das discriminações de nascimento. algumas detentoras de muitos privilégios. Esta idéia. A igualdade nesse sentido é uma utopia. iguais condições de se diferenciarem. caput.o. isto é. A igualdade então proclamada era uma situação de identidade de todos perante as possibilidades e os benefícios que a vida oferece. não impede que o Direito à igualdade constitua uma das idéias principais do constitucionalismo moderno. quando. entretanto. 5. o que faz com que algumas se insinuem mais e ascendam à posição de mando. Constatou-se que a lei sempre discrimina. É o caso . o portador de um título acadêmico profissionalizante tem direito a desfrutar do privilégio (uma vez que os não portadores desse título não o podem fazer) de exercer uma determinada profissão. de uma igualdade absoluta. que estas viessem a estabelecer distinções entre as pessoas independentemente do mérito. foram derrubadas as barreiras que separavam os homens nitidamente em classes sociais diferentes. Nela todos disporiam de igual quantidade de bens. faz-se necessário esclarecer o que se entende por igualdade formal. Conteúdo Jurídico da Isonomia A nossa atual Constituição no art. Algumas discriminações. digamos assim. todavia. pelo menos em teoria. como a advocacia.ante os princípios democráticos atualmente acolhidos muitos outros critérios deixaram de ser viáveis como elementos discriminadores entre os homens. não apresentem desigualdades que se nos afigurem relevantes. enfim. Mas a fortuna. outros mais esforçados. Com a Revolução Francesa. Uma lei com essas características seria repudiada pelo meio social que veria nela uma injustiça notória porque diferenciou em função de caracteres que nada têm a ver com as razões que podem racionalmente tornar compreensível a cobrança de um tributo. o princípio da igualdade torna-se de mais difícil conceituação porque o que ele assegura não é a mesma quantidade de direito para todos os cidadãos. De qualquer maneira. todos seriam efetivamente iguais. Com o tempo. o princípio da igualdade. outros. dentre outros. isto é. sem perder essa concepção primitiva. A própria habilidade das pessoas não é igual.3. É este o sentido que tem a isonomia no mundo moderno. a cultura ficavam a mercê de quem tivesse talento suficiente para adquiri-los. O problema. alguém era nobre porque nasceu de pais nobres. com conhecimento e segurança para os seus clientes. como aquela agora referida. sem que ele necessariamente tivesse algum mérito para conquistar esse título. sempre. a mesma forma. Alguns são mais talentosos. passou em constituir os limites da diferenciação possível de ser feita. sem que se pretenda neste tópico elucidar quais são as discriminações vedadas pelo atual Sistema Constitucional. respeitadas as leis. seriam remunerados igualmente e todas as profissões teriam a mesma dignidade. Enfim. Isto. Nesse mundo. ainda. tentam se insinuar na ordem jurídica através de leis que não vêm acompanhadas desta razoabilidade.

De fato. uma vez fixado o critério de discriminação (p. a referência que se fazia no direito anterior aos critérios expressamente vedados tinha uma função praticamente nula. ao não especificar quais os critérios vedados. A Nova Redação do Princípio da Isonomia Desde logo. Nisto. eqüitativo. reside a essência do princípio igualizador. não se pode criar uma multa equivalente a uma pequena fortuna só por causa de uma infração de trânsito. de liberdade. Neste particular. portadores de preconceitos ou mesmo voltados à estatuição de benefícios e privilégios. Mas o princípio da igualdade vai mais longe. um outro elemento venha interferir na abrangência desta mesma discriminação.do racismo em que a ordem jurídica passa a perseguir determinada raça minoritária. as crenças religiosas. mesmo aqueles elementos diferenciadores. Toda vez que uma lei perde o critério da proporcionalidade ela envereda pela falta de isonomia. De outra parte. Toda vez que o critério adotado perde legitimação. As demais normas não o podem fazer sob pena de inconstitucionalidade por lesão ao princípio da isonomia. a atual redação.: ser portador de título universitário para exercer determinada profissão). isto é. respeitado o princípio da igualdade. O papel da lei na verdade não é outro senão o de implantar diferenciações. 2. Era evidente que discriminações com outros fundamentos também poderiam ser inconstitucionais. Ele não se limita a proibir desequiparações em função de uns poucos critérios. Não é que a lei não possa comportar distinções. aponta para o sintetismo da sua redação. não pode haver uma lei que discrimine em função desses critérios. unicamente por preconceito das classes majoritárias. deixa certo que o caráter inconstitucional da discriminação não repousa tão-somente no critério escolhido. E o impedir que critérios o mais das vezes subalternos. mas na falta de correlação lógica entre aquele critério e uma finalidade ou valor encampado quer expressa ou implicitamente no ordenamento jurídico. Dessa forma. O vício da inconstitucionalidade pode incidir em qualquer norma desde que não dê um tratamento razoável. em determinadas circunstâncias. encontram-se o sexo. Não se pode. quer ainda na consciência coletiva. portanto. 5. a leitura da atual redação do artigo sob comentário. possam vir a interferir em uma discriminação justa e razoável feita pela lei. por exemplo. . não se afigura mais aos olhos da sociedade com razão para diferenciar as pessoas. em confronto com a redação do direito imediatamente anterior. aos sujeitos envolvidos. de comunicação. É por isso que o princípio dá isonomia é dos mais importantes da Constituição: ele incide no exercício de todos os demais direitos. portanto. Na mesma linha das raças. ex. É como se disséssemos: é garantido o direito de propriedade. Só esta. Visto que nem a doutrina nem a jurisprudência jamais consideraram aqueles discrimens como taxativos. A nossa Constituição diz no inciso I do art.o que "homem e mulher são iguais em direitos e obrigações nos termos dessa Constituição". O artigo ganhou em brevidade.4. esse elemento tem de ser expurgado do sistema. Por exemplo. uma série de fatores que os próprios textos constitucionais se incumbem de tornar proibidos de diferenciação. o destinatário desse comando constitucional é o próprio legislador que deverá abster-se de editar leis com desequiparações fundadas nesses critérios. querer dar preferência a um cidadão em detrimento de outro para preenchimento de um cargo público. o princípio da igualdade mantém conexão com a generalidade que outrora. É necessário fazer um concurso aberto a todos os interessados e escolher aqueles que tiverem melhor colocação. Aí por exemplo se diria: as pessoas com mais de quarenta anos de idade ficam dispensadas do referido título. se exigia da lei. O que não se quer é que. pode estabelecer desequiparações entre homem e mulher. E com isto ganhou também em qualidade técnica. enfim. A expressão atual "sem distinção de qualquer natureza" é meramente reforçativa da parte inicial do artigo. eram acertados e tolerados. É dizer. E assim poderíamos levar os exemplos ao infinito. ideológicas ou políticas. Portanto. com mais rigor do que hoje.

além de ser um princípio informador de todo o sistema jurídico. A resposta quer-nos parecer positiva. Com efeito. aqui então com maior razão ainda. 2. o mais vasto dos princípios constitucionais. contudo. por exemplo. É certo que no direito civil reina um princípio amplo de autonomia da vontade. seria perfeitamente inconstitucional excluir pessoas por pertencerem a certa religião ou por serem de determinada raça ou nacionalidade. O Princípio da Igualdade entre os Particulares A dúvida que se põe é a de saber se o princípio da igualdade se dirige tãosomente ao legislador (impedindo que este faça leis arbitrárias). Embora de difícil comprovação. excluindo. desonradas. as pessoas negras da condição de eventuais compradores. Portanto. Mas e em um clube de natureza puramente social? É curial que nenhuma lesão existe ao princípio se os critérios discriminatórios forem aqueles que encerram valores prezados pela sociedade. a igualdade não assegura nenhuma situação jurídica específica. Possui. mas na verdade garante o indivíduo contra toda má utilização que possa ser feita da ordem jurídica. As partes podem-se determinar por critérios os mais diversos possíveis. A igualdade é. há situações em que o ato. prestam uma atividade voltada ao público em geral.5. Não se nega que nas relações civilistas a detecção de situações de desequiparação inconstitucional é muito difícil. embora na condição de particulares. que as próprias leis civis estão sujeitas integralmente ao princípio da igualdade. o cidadão o direito de não ser diferençado por outros particulares nas mesmas situações em que a lei também não poderia diferençar. de alguém que anunciasse a venda de uma casa. a sua função é de um verdadeiro princípio a informar e a condicionar todo o restante do direito. Esta transformação é prenhe de significação. da formação de clubes esportivoS. não se vendo recanto onde ela não seja impositiva. que foram transformados em parágrafos do artigo igualizador. ganha uma ressonância social. de má reputação. ou se dito princípio transcende o legislador para atingir diretamente também aos particulares. respeitada a igualdade de todos perante este direito. temos para nós que é lícito aos pleiteantes ao ingresso em clubes e associações o serem cientificados quanto aos critérios que levaram ao indeferimento da sua filiação. Na verdade. cremos que à parte prejudicada estaria aberto o acesso aos Tribunais para a devida reparação. Mas se contudo for possível flagrar um particular na prática de um ato. Não é inconstitucional a exclusão dos não-enxadristas. se submetem ao princípio isonômico aqueles que. com caráter nitidamente discriminatório. restaurantes. Resultaria plenamente lesado o princípio isonômico se o proprietário negasse o serviço do seu estabelecimento a determinadas pessoas por critérios totalmente subjetivos e desarrazoados. . A igualdade no direito moderno. Seria o caso. contudo. embora de natureza civil. E em função desta igualdade é que resultava a garantia fornecida pela lei. sem necessidade inclusive de explicitá-los. Pergunta-se: pode aqui haver o alijamento de categorias humanas segundo critérios odiosos que ofendam a dignidade humana? É certo que as pessoas queiram reunir-se em função de certo traço que as unifique. Então seria lícito vedar o acesso às pessoas desonestas. O atual artigo isonômico teve trasladada a sua topografia. No entanto. É óbvio. a lei prevenia o cidadão contra o arbítrio e a discriminação infundada. No entanto. supermercados. portanto. Exemplo: jogadores de xadrez queiram se constituir em clube para cultivar este esporte. por exemplo. Por exemplo: donos de lojas. teatros.Esta haveria de ser igual para todos. portanto. E como se tivesse dito: assegura-se o direito de liberdade de expressão do pensamento. reconheceu-se à igualdade o papel que ela cumpre na ordem jurídica. Deixou de ser um direito individual tratado tecnicamente como os demais. reveste-se também da condição de um autêntico direito subjetivo. Tratando de igual forma todos que estivessem em idêntica situação. E finalmente. É o caso. Passou a encabeçar a lista destes direitos. grosseiras.

A lei ordinária será absolutamente vedado fazê-lo. O que não se pode admitir. marcadas por uma subjugação injusta da mulher. O nosso direito constitucional vinha seguindo o primeiro destes modelos. traz marcas arraigadas de posições ultrapassadas em termos históricos. reside sem dúvida na exceção da cláusula "nos termos desta Constituição". quer dos órgãos estatais. quer individuais. Embora seja sabido que depende muito da cultura de cada país o reconhecer o que é próprio a cada um dos sexos. A novidade maior. é que sob o manto de desigualdades biológicas. psicológicas e outras. Vivemos sem dúvida uma época de avanços da mulher na sociedade. é forçoso reconhecer que esta disposição só se aperfeiçoa e se torna eficaz na medida em que a própria cultura se altere. qual seja: a da igualdade entre os seres humanos. fisiológicas. sem que com isto se queira afirmar a primazia de um sobre o outro. o princípio da legalidade é de transcendental importância para vincar as distinções entre o Estado constitucional e o absolutista. Criou-se então uma reserva constitucional no assunto. e este parece ser o sentido fundamental do dispositivo. Com o primado da lei cessa o privilégio da vontade caprichosa do detentor do poder em benefício da lei. A sua significação é dúplice. É bem de ver que se é importante a estatuição de iguais direitos entre homem e mulher. o que vale dizer será a Lei Maior a consagrar desigualações entre homem e mulher. De um lado representa o marco avançado do Estado de Direito. onde homem e mulher se relacionam fundamentalmente sob a instituição do casamento. Isto a nosso ver é devido a duas razões fundamentais: as relações entre homens e mulheres obviamente se dão em todos os campos da atividade social. 3. Assim sendo. contudo. por serem diferentes. contudo. em diversos sentidos. em alguns momentos haverão forçosamente de possuir direitos adequados a estas desigualdades. É necessário que as mentalidades se modifiquem além do fato de que às mulheres cabe uma luta para a efetiva implementação dos dispositivos constitucionais. o fato é que o direito há de respeitar estas distinções que. moral e social entre ambos os sexos. possa encobrir-se uma verdadeira diferenciação de dignidade jurídica. Nesse sentido. que se presume ser a expressão da vontade coletiva. limitando-se a uma proclamação da igualdade do homem e da mulher perante a lei.A problemática da igualdade entre os sexos insere-se dentro de uma preocupação maior. A sua quase-totalidade o enfrenta. benefícios nas relações do trabalho. Finalmente. Aqui havia lugar para o arbítrio. É preciso todavia reconhecer que o avanço jurídico conquistado pelas mulheres não corresponde muitas vezes a um real tratamento isonômico no que diz respeito à efetiva fruição de uma igualdade material. ora na estatuição de uma igualdade absoluta de direitos entre homens e mulheres. o que no fundo equivale a uma proibição de discriminações legislativas. insere-se no segundo. iguais. na política. Com a atual Constituição. cumpre registrar que mesmo a igualdade assim categoricamente assegurada há de ceder diante daquelas situações em que a realidade está a impor a exclusividade de um dos sexos. . não deixam de ter como suporte uma diferenciação na própria caracterização de cada um dos sexos. não é lícito a um homem o ingresso em um batalhão da polícia feminina nem à mulher é dado insistir em prover um cargo de carcereiro em uma prisão masculina. indo desde as relações no trabalho. que procura jugular os comportamentos. Esta. O que cumpre notar é que. às normas jurídicas das quais as leis são a suprema expressão. Assim. embora de base eminentemente cultural. É de observar-se ainda que a Constituição só cria posições de vantagem em favor da mulher: a aposentadoria com menos tempo de serviço. A outra razão todavia que torna complexa a questão é que homens e mulheres não são. nas religiões e organizações em geral. até chegar ao recanto do próprio lar. Ora. as Constituições modernas não poderiam esquivar-se ao problema. PRINCIPIO DA LEGALIDADE O princípio de que ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer algo senão em virtude de lei surge como uma das vigas mestras do nosso ordenamento jurídico. contudo. este último de antes da Revolução Francesa.

O primado da lei subsiste. uma mecânica entre os Poderes do Estado. impor ao indivíduo deveres ou obrigações ex novo. exprimir-se livremente. exclusivamente. no sentido de que a Constituição o proclama solenemente. Talvez por isto mesmo seja das que maior número de problemas levanta. contudo. têm recebido a mais viva condenação por parte da doutrina. certos atos. No entanto não há dúvida que o homem é senhor quase . São inúmeros os exemplos desses tipos de atos: regulamentos. a sua importância primitiva. é para com o Legislativo. Nessa acepção a própria isonomia de todos perante a lei é uma contenção de possíveis abusos que ela possa encerrar. um processo de relativa perda de importância dentro do Estado tecnocrático e intervencionista em que vivemos. A obediência suprema dos particulares. como vontade do Órgão Legislativo. qual seja o Legislativo. Conseqüentemente ela é em princípio indevassável. A resposta há de ser encontrada nos princípios da ideologia democrática. de ser uma delimitação da sua vontade soberana. obrigar aos particulares. o Executivo e o Judiciário. A consciência é. é dizer. é forçoso reconhecer. o que não exclui. pois. 11 deste mesmo documento acaba por reforçar esta idéia ao dispor: "A livre comunicação dos pensamentos e das opiniões é um dos direitos mais preciosos do homem. Os outros. a necessidade de que ela mesma seja protegida contra possíveis atentados à sua inteireza e contra possíveis máculas que a desencaminhem do seu norte autêntico. ante o qual as violações sofridas não são senão uma série de pecadilhos que devem ser extirpados a fim de que se restaure a santidade da supremacia da lei. em conseqüência. um bem da vida. seriam do Legislativo. mesmo religiosas. O que caberia responder. Não podem. já que ele não tutela. até mesmo meras portarias acabam por incidir na vida real das pessoas de uma maneira mais aguda e pungente que a própria lei.De outro lado. Instaura-se. a rigor. a lei. quer do ponto de vista de um ideal sempre acalentado. como visto. todo cidadão pode pois falar. calcados na sua exclusiva autoridade. O art. mas assegura. O princípio da legalidade eleva. escrever. quer em nível teórico. circunstância que exclui a prepotência do chefe isolado. desde que a sua manifestação não inquiete a ordem pública estabelecida pela lei". também. Historicamente figura nos primeiros róis de direitos individuais. ao particular. da qual resulta ser lícito apenas a um deles. Sem embargo do realce que ainda ostenta. o princípio da legalidade sofre. roubam-lhe. No fundo. o princípio da legalidade mais se aproxima de uma garantia constitucional do que de um direito individual. Assim é que vamos encontrar na Declaração de Direitos do Homem de 1789 os seguintes dispositivos: "Ninguém pode ser perturbado por suas opiniões. o recinto mais recôndito do homem. agora. sempre. pois. neste. E que. a lei à condição de veículo supremo da vontade do Estado. sujeito a responder pelo abuso desta liberdade nos casos determinados pela lei". é certo. Pode ainda. instruções. LIBERDADE DE PENSAMENTO A liberdade de expressão de pensamento é tida por uma das mais importantes. é por que resulta o indivíduo assegurado pela só razão de obedecer. ainda que pela via da representação. A sua submissão à Constituição não deixa. embora sem contestarem a supremacia formal da lei. ser influenciada pelos meios de comunicação e outros métodos de persuasão. Ademais. à lei. portanto. Nesse sentido. contudo. do ponto de vista prático. pois. ela é uma garantia. só compelem na medida em que atuam a vontade da lei. salvo processos de caráter cirúrgico ou químico. especificamente. a prerrogativa de repelir as injunções que lhe sejam impostas por uma outra via que não seja a da lei. como a lavagem cerebral. delegações de competências que. o princípio da legalidade garante o particular contra os possíveis desmandos do Executivo e do próprio Judiciário. portanto. A lei tem uma vinculação necessária com a participação do povo no processo da sua elaboração. com a qual passam a rivalizar. Os demais atuam as suas competências dentro dos parâmetros fixados pela lei. é sempre fruto de um colegiado. É curial que esses atos por encobrirem. 4.

A própria liberdade de imprensa permite por outro lado a comunicação das opiniões. isto não lhe é suficiente. concerne à sua própria extensão. é qualificada por alguns autores como simultaneamente primária e primeira. logo constata que esta variabilidade surge sobre dois planos completamente diferentes. ela diz respeito ao sentido da liberdade. ou de opinião. Por outro lado. o fazer proselitismo. Há razões tanto de ordem pública quanto de ordem puramente individual que impedem a expressão do pensamento independentemente de quaisquer circunstâncias. O homem não se contenta com o mero fato de poder ter as opiniões que quiser. Colliard sistematiza de maneira extremamente interessante a matéria atinente à liberdade de pensamento. Não se trata mais de possuir convicções íntimas. a liberdade de opinião pode significar que o fato de terse uma opinião implica o seu respeito. a liberdade em pauta significa que a opinião não deve ser tomada em consideração. na medida em que os homens tendem muito naturalmente a ter opiniões divergentes. isto pelo fato de aparecer cronologicamente e logicamente antes de outras liberdades que não são senão um consectário seu (neste sentido. Exemplifique-se: a liberdade de opinião permite a alguém ter ou não crenças religiosas. Agora não. É da sua natureza no entanto o ir mais longe: o procurar convencer os outros. Aqui. a liberdade secundária amplifica a primeira ao mesmo tempo em que sobre ela se funda. estão intimamente conectados com o direito ora em estudo o estatuto jurídico dos meios de comunicação. que a ordem jurídica lhe assegure esta prerrogativa e. Pense-se também na hipótese em que a opinião de alguém sobre outrem assuma uma feição ofensiva. Cite-se como exemplo o servidor público ou mesmo o profissional liberal submetido a um sigilo em razão do mister que desempenha. que regule os meios para que se viabilize esta transmissão. que de resto devem ser ignoradas pelo próprio serviço. A liberdade de pensamento nesta seara já necessita da proteção jurídica. No primeiro. Cita referido autor que o Conselho de Estado do seu país anulou por ilegalidade um decreto municipal que regulava as fichas a serem preenchidas pelos clientes de hotel. Ele é escravo de um certo princípio de coerência.absoluto da sua consciência. das telecomunicações e até da correspondência. p. Destarte. o homem. Liberté publique. com a noção de neutralidade. mais ainda. Este não deve fazer nenhuma diferença entre os seus usuários quaisquer que sejam suas opiniões. Sem embargo. A liberdade que Colliard chama de indiferença está sempre presente na neutralidade do serviço público. o exercício por parte de cada um destes direitos não pode ser absoluto. Neste caso. Esta liberdade apresenta dois aspectos quanto ao seu valor: o primeiro é chamado "valor da indiferença". contudo. Claude-Albert Colliard. A liberdade de pensamento. depende do direito. No caso positivo. podendo em conseqüência nutrir e alimentar toda sorte de opiniões. Mas há uma outra forma de . Para que possa exercitar a liberdade de expressão do seu pensamento. Vê-se portanto que uma das vertentes da liberdade de opinião leva à faculdade de o indivíduo poder alegá-la a qualquer instante sem por isto sofrer pena ou prejuízo. pois. estas deverão se externar por meio de outra liberdade. A liberdade tem aqui um valor de exigência. nesta hipótese. necessitando destarte de liberdade para exprimir suas crenças e opiniões. a conformar o mundo segundo sua visão. da imprensa. É o que consagra a grande Declaração de Direitos (ninguém pode ser perturbado por suas opiniões). Comecemos por examinar o sentido da liberdade de opinião. a dos cultos. como visto. Confunde-se. como ocorre do ângulo religioso com o Estado laico. Assim. 336). pelo só fato de o modelo em questão indagar a que religião pertencia o signatário. o que pode ser atingido independentemente do direito. No segundo. Contrariamente. É preciso. esta última aparece como uma liberdade secundária comandada pela liberdade de pensamento que lhe é anterior. Se crê em certas idéias é levado a desejar o seu implemento. Depois de colocar em evidência tratar-se de uma liberdade variável. vale dizer: ele necessita antes de mais nada saber que não será apenado em função de suas crenças e opiniões.

inclusive demonstrando a baixeza moral e a falta de autoridade de quem emitiu estes atos. p. religião. Senão vejamos: "Proíbe-se o anonimato". de expressões valorativas de conteúdo negativo. Embora o Texto Constitucional exija que o pensamento não seja apócrifo. ele não vai ao ponto todavia de requerer que debaixo de cada texto. salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa. pode limitar o direito de expor opiniões políticas dentro das próprias repartições públicas. ele pode. Isto significa dizer que ao indivíduo é dado. ele não é uniforme para todas as pessoas. na forma em que a Constituição o assegura.respeitar as opiniões: consiste ela precisamente no tomar em consideração ditas opiniões ou convicções para o efeito de não feri-las. não está vinculado a lesões provenientes apenas de determinados meios de comunica- . mas com a inevitável conseqüência de causar danos morais e patrimoniais às pessoas referidas. fixada em lei". É a chamada liberdade de opinião sob a modalidade do valor exigência. Não são todos os lugares nem todos os momentos que se prestam a ela. por exemplo. é fácil imaginar que exercido irresponsavelmente. tudo isto feito sem qualquer benefício social. Não é o local aqui de comentar-se dito inciso. sem que o colhido por estas maldades tenha possibilidade de insurgir-se contra o seu autor. as meras sacadilhas. sem dúvida. arte ou o que for" (Direito constitucional. O direito de resposta. Foi feliz portanto o Texto Constitucional ao coibir a expressão do pensamento anônimo. os militares. que sofrem em benefício da disciplina pesadas restrições. Ele rompe de certa forma com o princípio da igualdade. Assim. em certas hipóteses. Não é obviamente inconstitucional porque é a própria Lei Maior que autoriza esta discriminação.o VIII: "ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política. Os magistrados também costumam ser cercados de medidas limitadoras da expressão do seu pensamento e. este direito tomarse-ia uma fonte de tormento aos indivíduos na sociedade. A Constituição cuida neste mesmo parágrafo sob comento de estabelecer um sistema de responsabilidade bastante desenvolvido e eficaz. não fica aquele que exerce este direito sujeito a qualquer sorte de apenamento. É óbvio também que a livre expressão do pensamento pode sofrer limitações decorrentes de uma questão de oportunidade. para o efeito de eximi-lo de alguma obrigação. Isto acabaria com a prática jornalística da edição de editoriais. exigir do Estado que leve em consideração a sua consciência ou o seu pensamento. Sem dúvida. embora o Estado seja neutro ou indiferente às opiniões dos seus servidores. 5. A nossa Constituição consagra um exemplo flagrante desta espécie de liberdade de pensamento ao prever a chamada escusa de consciência. Pelo contrário. nos termos seguintes do art. 232). impor restrições quanto ao momento de eles as externarem. Isto revela terrível vício moral consistente na falta de coragem. Sampaio Dória define a liberdade de pensamento como sendo "o direito de exprimir por qualquer forma o que se pense em ciência. figure o nome de seu autor. a Constituição é clara em lhe oferecer a possibilidade de antes que tal ocorra cumprir tão-somente uma obrigação alternativa prevista em lei. É óbvio que o que o Texto Constitucional demanda é a existência de um responsável pela matéria veiculada. Quanto à extensão do direito de livremente expressar o seu pensamento. A todo instante poderiam ser objeto de informações inverídicas. Com efeito esta é a forma mais torpe e vil de emitir-se o pensamento. pela alegação de que está impedido por razões de consciência de praticar uma obrigação a todos imposta. é dizer. A pessoa que o exprime não o assume. de uma forma mais acentuada. Ora. a identificação do responsável pelos juízos e valores emitidos é condição indispensável para que se desenvolvam os atos posteriores tendentes à sua responsabilização. Convém notar-se que pela invocação da escusa de consciência. Mas este fenômeno é ainda mais grave. não sendo necessária destarte a correspondência deste nome com o do autor real do comentário. Em diversos casos. Estimula as opiniões fúteis.

como de resto acontece com as demais liberdades de pensamento. Em primeiro lugar. Confirma-se assim a respeito o que já observamos com relação à inexistência de censura quanto à expressão do pensamento. o princípio fundamental é o da não-colocação de dificuldades e embaraços à criação de igrejas. Com essa amplitude. Viu-se na ocasião que o Estado não pode permitir que. 119-A. Deflui. se for o caso. De outra parte. Era o que se dava no Brasil Império. para o que o direito presta a sua ajuda pelo conferimento do recurso à personalidade jurídica. que a manifestação do pensamento não requer necessariamente. o que significa dizer que pode ser exercida em princípio em qualquer lugar e não necessariamente nos templos. isto é: enquanto realidade ínsita à alma do indivíduo. Destarte. porque uma consciência livre pode determinar-se no sentido de não ter crença alguma. de 17 de janeiro de 1890.2.1. Além de não poder recusar a resposta. LIBERDADE RELIGIOSA Liberdade de Consciência e de Crença Neste particular. embora sejam estes a gozar de imunidade fiscal. com a edição do Decreto n. escrita ou televisionada. demanda um aparato. Pelo contrário. 5. 5. Pode haver liberdade de crença sem liberdade de culto. o órgão responsável pela veiculação do agravo deverá conferir-lhe destaque igual ao da notícia que originou o incidente. 5. as igrejas funcionam sob o manto da personalidade jurídica que lhes é conferida nos termos da lei civil. Ela vai procurar necessariamente uma externação. da liberdade de consciência uma proteção jurídica que inclui os próprios ateus e os agnósticos. pois. Outras religiões deveriam contentar-se com celebrar um culto doméstico. ainda que sob o fundamento da proteção de valores muito encarecidos pela ordem moral. ou não-confessional. O Brasil enquadra-se inequivocamente neste último desde o advento da República. o atual Texto leva a cabo um retorno às Constituições de 1946 e 1934. há até um manifesto intuito constitucional de estimulá-las. Esta inserção deve-se dar de maneira neutra. É esta sem dúvida a melhor técnica. Liberdade de Organização Religiosa A liberdade de organização religiosa tem uma dimensão muito importante no seu relacionamento com o Estado. o que será visto a seu tempo. um ritual. Exemplo disto são os movimentos pacifistas que. pois a liberdade de consciência não se confunde com a de crença. Ao assim não proceder ele está como que a renovar o agravo praticado e conseqüentemente a ensejar novo exercício do direito de resposta. É inerente ao processo de informação e. contentar-se com a sua dimensão espiritual. Portanto. O Estado brasileiro tomou-se desde então laico. ele é não apenas exercitável na imprensa falada. onde se apartavam consciência e crença para proteger-se a ambas. deverá ser assegurado em quaisquer das modalidades sob as quais esta se dá. Na época. embora tendo por centro um apego à paz e ao banimento da guerra. a liberdade de consciência pode apontar para uma adesão a certos valores morais e espirituais que não passam por sistema religioso algum. como todas as liberdades. A liberdade é de culto. De qualquer forma. mas inclusive diretamente. Liberdade de Culto A religião não pode. uma solenidade mesmo. não implicam uma fé religiosa. vedada qualquer forma exterior de templo. que. 5. Isto significa que ele se mantém indiferente às diversas igrejas que podem livremente constituir-se. portanto. Três modelos são possíveis: fusão. diga-se de passagem. é dizer: impedindo-se comentários que tenham por fim reforçar as posições do órgão de comunicação ou do agravante. Embora a atual Constituição não faça referência expressa à observância da ordem pública e dos bons costumes como fazia a anterior. estes são valores estruturantes de toda ordem normativa. venham a se perpetrar atentados a uma moral dominante ou mesmo à condição humana. união e separação.3. como em uma assembléia por exemplo. esta também não pode ser absoluta. só se reconhecia como livre o culto católico. o que é evidenciado pela imunidade tributária . que instaurou a separação entre a Igreja e o Estado.ção.

podem cumprir as obrigações impostas pela lei de recrutamento. É fácil verificar-se. o que significa dizer que também não poderão ter qualquer papel nas suas estruturas administrativas. sob o fundamento de que a atividade marcial fere as suas convicções religiosas ou filosóficas. contudo. a lei proíbe toda propaganda tendente a concitar outros a se beneficiarem do mesmo instituto. O referido preceito impede relações de dependência ou aliança entre o Estado e as igrejas. Assim sendo. O próprio Texto Constitucional não faz referência ao conteúdo que ela possa assumir. não cabem perguntas sobre a matéria. Outro princípio fundamental é que o Estado deve manter-se absolutamente neutro. Cuida o inc. Mas uma certa colaboração é possível. chegou-se a baixar uma lei disciplinando a matéria. Portanto. Tal assistência contudo há de ser prestada pelas próprias entidades religiosas. Tendo o País participado nas últimas décadas de poucas ocasiões . uma vez que deverá estar adstrita ao princípio de umaabsoluta igualdade entre todas as igrejas.de que gozam. que no caso comparece como Estado e não como Igreja. É verdade que o Texto fala em "eximir-se de obrigação legal a todos imposta" e não especificamente em "serviço militar". Os jovens que se recusavam a cumprir com seu dever para manter coerência com suas crenças eram fortemente punidos pela justiça militar. quer em uma formação civil que preste um trabalho de interesse geral. o que não exclui vínculos diplomáticos com a Santa Sé. No entanto. No Brasil não se encontra um desenvolvimento legislativo. É o direito reconhecido ao objetor de não prestar o serviço militar nem de engajar-se no caso de convocação para a guerra. em razão de suas convicções religiosas ou políticas. os jovens que se declarem. não podendo discriminar entre as diversas igrejas. que a hipótese ampla e genérica do Texto dificilmente se concretizará em outras situações senão naquelas relacionadas com os deveres marciais do cidadão. ao contrário do Texto anterior. E o mesmo Colliard que observa que na verdade a objeção de consciência é muito mal considerada na França. As convicções e a prática religiosa assumem destarte um estatuto de foro íntimo das pessoas. de uma grande campanha. acompanhada de uma greve de fome de certo objetor de nome Lecoin. no assistencial e no hospitalar. provenham de autoridades públicas ou de pessoas privadas. são obrigados a uma duração do serviço igual a duas vezes aquela realizada pela classe a que eles pertencem. As pessoas de direito público não é dado criar igrejas ou cultos religiosos. os interessados são encarregados de serviços ou socorros de interesse nacional de uma natureza tal que seja respeitado o princípio da igualdade de todos diante do perigo comum. o que significa dizer que o interessado deve demonstrar por atitudes anteriores que já era comprometido com este ideal de não-beligerância. no entanto. em que ela se daria notadamente no setor educacional. A experiência de outros países também confirma esse fato. engajados em uma formação civil ou militar não-armada. na França. Remete contudo à lei o definir as modalidades desta cooperação. pois que os jovens. contrários em todas as circunstâncias ao uso pessoal de armas. De qualquer sorte. Depois. Segundo um de seus artigos. Ademais é preciso observar que a objeção não pode ser apenas alegada. O caráter laico do Estado brasileiro não compromete a obrigação em que se encontra de propiciar assistência religiosa nos estabelecimentos de internação nos termos do inc. como reza o mesmo dispositivo. ela tem que ser comprovada. nem mesmo jurisprudencial tão acentuado. quer em uma formação militar não-armada. quer para beneficiá-las. A razão talvez seja fácil de ser encontrada. Esta igualdade no entanto é desprezada no que diz respeito à duração do serviço. 5. Em tempo de guerra. esta colaboração será sempre difícil. Durante muito tempo a obrigação de prestar o serviço militar. era de uma longa duração. quer para prejudicá-las. tornados possíveis pelo próprio artigo que a institui. doutrinário.o. Esta separação admite contudo certos abrandamentos. VIII da chamada escusa de consciência. VII do art. em 1963. Sabemos que é uma das discriminações vedadas pelo princípio da igualdade. ninguém será obrigado a revelar as suas convicções religiosas.

Contudo é bom notar que também não é uma preocupação dos nossos dias. A situação se tornaria bem diferente caso o Brasil entrasse em um conflito armado prolongado e com muitas baixas. Isto não quer dizer que estas pessoas estejam sujeitas a ser filmadas ou fotografadas sem o seu consentimento em lugares não-públicos. É curial portanto que estas pessoas que profissionalmente estão ligadas ao público. 6. íntima das pessoas. reproduzido ou lançado no comércio sem o consentimento dela. Limita-se a constituir uma forma alternativa de cumprimento da obrigação. Nada obstante. a sanção imposta pela sua invocação para evadir-se a obrigações a todos impostas consistia na perda dos direitos incompatíveis com ela. com a publicação indiscreta de fotos de artistas célebres. Pode-se ainda acrescentar uma outra modalidade deste direito. contudo. Na redação atual. Os países terão muita dificuldade em manter os seus exércitos se parcelas respeitáveis da população se derem ao culto da não-beligerância. IV: perda ou suspensão dos direitos políticos. 15. Caso. vir a consegui-lo sem maiores obstáculos.de guerra e contando com contingentes humanos que excedem a própria possibilidade de absorção do recrutamento. Lembre-se de passagem que a escusa de consciência no Brasil data da Constituição de 1946. consistente em não ser a sua imagem distorcida por um processo malévolo de montagem. e flagradas em situações não das mais adequadas para o seu aparecimento. Até a vigência do presente Texto. isto por força do crescente movimento pacifista de âmbito internacional. o que por força de outro dispositivo da Constituição de então acabava por concretizar-se na perda dos direitos políticos. a exemplo dos políticos. 79: 1 . O Código Civil português nos oferece uma conceituação do que seja o direito à imagem: "Art. mas desde que feita valer para evadir-se o interessado de uma obrigação imposta a alguns ou a muitos. Não se pode deixar de observar algumas mudanças relativas ao Texto anterior. sigilo da correspondência etc. assim como os aparelhos eletrônicos de ausculta. tornam muito facilmente devassável a vida. sobretudo na França. ÁVIDA PRIVADA E À HONRA A evolução tecnológica torna possível uma devassa da vida íntima das pessoas. É por isto que o seu aparecimento será um pouco mais tardio. mas não a todos. haja recusa ainda do cumprimento. fica certo que em primeiro lugar há uma possibilidade de invocação ampla da escusa de consciência. depois da morte da . na época atual. DIREITO À INTIMIDADE. aí sim é que se abre a oportunidade para aplicação da pena de privação de direitos. as teleobjetivas. Podemos dizer que o direito à imagem consiste no direito de ninguém ver o seu retrato exposto em público sem o seu consentimento. sobretudo por razões de consciência. Esta não apresenta ainda um cunho sancionatório. insuspeitada por ocasião das primeiras declarações de direitos. Sem embargo disso. A regra não prevalece se a invocação se der diante de obrigação legal a todos imposta. De quais? O Texto aponta a resposta no art. a sua intimidade. sentiu-se a necessidade de proteger especificamente a imagem das pessoas. É o que deflui da primeira parte do dispositivo: "ninguém será privado de qualquer dos seus direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política". portanto privados.O retrato de uma pessoa não pode ser exposto. não é difícil para quem queira evadir-se à prestação do serviço militar. O problema já no século passado se fez eclodir. É certo que esta intimidade já encontra proteção em uma série de direitos individuais do tipo inviolabilidade de domicílio. a sua vida privada. Aqui o Texto oferece a possibilidade do cumprimento de uma prestação alternativa fixada em lei. a objeção de consciência poderá no futuro vir a contar com mais dificuldades. não possam reclamar um direito de imagem com a mesma extensão daquele conferido aos particulares não comprometidos com a publicidade. O problema delicado que este direito suscita é que muitas pessoas vivem da sua imagem e conseqüentemente estão por decorrência da sua própria profissão colocadas em um nível de exposição pública que não é próprio das pessoas comuns. Outrossim.

É óbvio que a Constituição não quis excluir outras formas de punição também compatíveis com a lesão a estes direitos. direito à inviolabilidade do domicílio e da correspondência. A novidade que há aqui é a introdução do dano moral como fator desencadeante da reparação.1. como. o sigilo profissional e o das cartas confidenciais e demais papéis pessoais. Nos tempos atuais. sem deixar-se de aí incluir a própria expressão dano moral. Dano Moral Antes da Constituição de 1988. quando for o caso. Caso ocorra tal lesão. assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação". O que ela quis deixar certo é que além da responsabilização administrativa. conduz necessariamente o indivíduo para formas associativas cujo fim entretanto remanesce o mesmo: o de reforçar as comodidades ao seu alcance nos momentos de ócio e de lazer. Isto porque cada vez mais se impõem as modalidades semicoletivas de habitação. que reza: "São invioláveis a intimidade. Consiste ainda na faculdade que tem cada indivíduo de obstar a intromissão de estranhos na sua vida privada e familiar. 2 . a vida privada. ora dano "nãopatrimonial" ou ainda dano "extrapatrimonial". É preciso notar que cada época dá lugar a um tipo específico de privacidade.O retrato não pode porém ser reproduzido. 5. assim como de impedir-lhes o acesso a informações sobre a privacidade de cada um. exposto ou lançado no comércio se do fato resultar prejuízo para a honra. no seu art. surge o direito de defesa. por já não poder contar. reputação ou simples decoro da pessoa retratada". com áreas próprias à recreação e ao esporte. como outrora. a autorização compete às pessoas designadas no n. Cremos ser também um prolongamento da vida particular a atividade levada a efeito em clubes recreativos e de lazer. a opinião da doutrina e da própria jurisprudência era oscilante. Esta proteção encontra desdobramentos em outros direitos constitucionais que também se preocupam com a preservação das coisas íntimas e privadas. por exemplo. que. e também impedir que sejam divulgadas informações sobre esta área da manifestação existencial do ser humano. 3 . Não é fácil demarcar com precisão o campo protegido pela Constituição. ora invocando-se um "prejuízo moral".pessoa retratada. A segunda parte do dispositivo cuida de assegurar um direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação. No direito brasileiro não havia uma proteção expressa da imagem antes deste Texto Constitucional. X oferece guarida ao direito à reserva da intimidade assim como ao da vida privada. exigências de polícia ou de justiça ou culturais ou quando a reprodução da imagem vier enquadrada na de lugares públicos ou na de fatos de interesse público ou que hajam ocorrido publicamente.o. A proteção à honra consiste no direito de não ser ofendido ou lesado na sua dignidade ou consideração social. De fato não faz parte da tradição do nosso direito o indenizar materialmente o dano moral. o cargo que desempenhe. No entanto esta tradição no caso há de ceder diante da expressa previsão constitucional. O inc. antes de .Não é necessário o consentimento da pessoa retratada quando assim o justifiquem a sua notoriedade. o que não impedia entretanto que este direito já forcejasse por ser reconhecido. 71 segundo a ordem nele indicada. 2 do art. Isso não quer dizer que já não houvesse uma longa teorização. São verdadeiros prolongamentos da casa tradicional. como se dá nos condomínios de apartamentos e nos de casas formados por conjuntos de habitações fechadas ao acesso público. X. 6. a honra e a imagem das pessoas. A Carta de 1988 pôs um paradeiro a essas evasivas. cabe também uma responsabilização de natureza civil. seria tornar o dispositivo constitucional muito fraco o considerar que ele abrangesse o só ocorrido nas casas dos particulares. haja vista a existência dos crimes contra a honra.

quando for o caso. não estavam isentos de merecerem também uma proteção civil. O dano extrapatrimonial pode revelar-se sob diversas formas. mesmo antes da Constituição de 1988. 5. por exemplo. e mais difícil ainda é a mensuração de sua extensão para se arbitrar o valor da indenização. também acordava a ofensa a esses interesses extrapatrimoniais. que poderia se dar pela via direta. haja vista a existência dos crimes contra a honra. X do art. O que ela quis deixar certo é que além da responsabilização administrativa. E é bom que tenha agido assim o constituinte. atingindo membros. A inclusão da responsabilidade civil reveste-se em muitas hipóteses de uma força intimidatória que as outras formas de responsabilização podem não possuir. mesmo quando a ofensa inicial consistia numa ofensa moral. Na feliz expressão de João Casillo. E aquela mesma maioria. De fato não faz parte da tradição do nosso direito o indenizar materialmente o dano moral. o dano físico. podendo ou não repercutir no do ofensor. em torno da figura do dano moral. dano psíqüico que pode revelar-se através de uma depressão. A Constituição de 1988 cria a figura autônoma do dano moral. de um constrangimento. É o que já observamos em obra conjunta com o Prof. ou seja. de maneira mais grave e violenta do que se tivesse perdido todo o seu acervo material. O mesmo preclaro Casillo nos fornece um exemplo: "Há um direito da vítima protegido pelo ordenamento jurídico. O entendimento que se fazia desse dano era que esse correspondia a uma ofensa a um direito. já começava a consolidar-se o entendimento majoritário.. como por intermédio de uma indenização. através da ofensa à honra da vítima. mas nem por isso menos agressivo e maligno. um bom número de autores. a uma lesão que não traz uma repercussão no patrimônio da vítima. sem que a vítima sofra um desfalque. quando escrevemos: "A segunda parte do dispositivo (referindo-se ao inc. Ives Gandra da Silva Martins.o) cuida de assegurar um direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação. na verdade. como. o que acarretava também um prejuízo patrimonial. É o que se dá com a difamação de alguém que em função disso perde clientes. fica claro o ponto versado: "Talvez esta objeção é que tenha feito com que alguns autores não o admitissem. p. à dignidade. Revista dos Tribunais. e. sentido etc. cabe também uma responsabilização de natureza civil. Essa posição enfraquecia sobremaneira a figura do dano moral. no sentido clássico ou material. quanto ao dever de ser indenizado. à época. eis que. reposição do statu quo ante. um bem que não pode ser lesionado. que pode exteriorizar-se ou por uma ofensa ao corpo. tanto sobre a noção do dano extrapatrimonial. Também àquela altura já ficava certo que. 41). tudo ficava na dependência de haver um dano patrimonial que acabava por confundir uma coisa com a outra. só considerava indenizável este dano extrapatrimonial. ou simplesmente pela dor. que é aquele fruto de ataques à honra.1988. muitas vezes. Com efeito. essa podia repercutir patrimonialmente. a que já nos referimos. qual seja. No entanto esta tradição no caso há de ceder diante da expressa previsão constitucional. com conseqüente diminuição de ganho. de um abalo nas atividades mentais etc.. mas sendo abalada. A novidade que há aqui é a introdução do dano moral como fator desencadeante da reparação. mesmo quando já tipificam de per si um delito com repercussões penais. 1987. Havia um outro tipo de dano mais sutil. Aliás. sobretudo em decorrência de uma desaplicação quase sistemática das normas penais sobre os segmentos mais endinheirados da população. órgãos. Já estava nas mentes dos autores que o dano não é apenas aquela agressão física. 40). função. p. cit. à reputação e mesmo aos sentimentos humanos. no entanto o é. responsável por prejuízos materiais que deveriam ser indenizados." (Dano à pessoa e sua indenização. sendo este um dos mais fortes argumentos daqueles que não o acatam" (Dano à pessoa e sua indenização. É óbvio que a Constituição não quis excluir outras formas de punição também incompatíveis com a lesão a estes direitos. . É certo que se reconhecia que este tipo de malefício nem sempre era visualizado e percebido da forma que o é o dano patrimonial. o dano moral.

sempre caracterizou a atuação humana em sociedade. Saraiva. ressarcimento de danos morais ou a combinação de efeitos. finalmente. de reação natural à ofensa. sob iniciativa individual e formalizada pelos esquemas jurídicos consagrados no Direito Civil" (Danos Morais. Nestes últimos dois séculos esta garantia vem porfiando por se tornar cada vez mais efetiva. assim se pronuncia Carlos Alberto Bittar: "Trata-se. Também é acolhida a existência de certos parâmetros para a reparação.Temos para nós que é sem dúvida um reforço substancial que se presta ao cumprimento destes direitos" (Comentários à Constituição do Brasil. Na atual teoria da responsabilidade por dano moral. idéia que desde tempos imemoriais. Há que se notar outrossim que mais recentemente a inviolabilidade do lar ganhou mais um fundamento. o certo é que se invadia com freqüência o lar das pessoas com o propósito de efetuar prisões. Também certa é a desnecessidade de prova de prejuízo. É sem dúvida nenhuma um daqueles direitos individuais de grande dificuldade de asseguramento. As vezes disfarçado em uma medida de mera polícia. O direito à reparação do dano compreende tanto a modalidade em que o lesado busca a recomposição. Tem-se mesmo como um desdobramento da própria personalidade a ati- . diante dos da espécie fática contemplada. 2. a verdade é que muitas vezes há uma sucessão de danos. todas as vezes que ele não se disponha a reparar os danos causados de forma espontânea. inclusive da noite. Justificando-a. depois. uma diretriz marcante a adoção de sancionamentos nãopecuniários. pela fixação do juiz do dimensionamento da reparação devida. Assim é que se encontra consolidada a responsabilização do lesante pelo simples fato da violação. Este tipo de reparação civil por dano moral encontra hoje pleno fundamento na doutrina. INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO Durante muito tempo a humanidade sofreu as conseqüências danosas para sua segurança de mandados de busca e apreensão expedidos pelo poder monárquico absoluto. impondo-lhe as sanções cabíveis. 54-55). Pode-se dizer que a sanção civil torna concreto o seu papel de meio indireto de devolução do equilíbrio às relações privadas. como aquela em que vai em busca de uma compensação exigindo pelos caminhos regulares a satisfação pelos danos suportados. à prática de um dano moral sucede tanto o agravo e o mal-estar na pessoa atingida. sabedor que a qualquer hora. 7. Igualmente verifica-se a atribuição à indenização de fator de desestímulo a novas práticas lesivas. O Direito Civil cumpre o seu papel tanto reparando. sua casa poderia ser invadida pelas autoridades. consoante Minozzi. qual seja: o da proteção da esfera íntima da vida individual e familiar. v. isto é. O que se procura sempre é chamar o lesante à responsabilidade. É. 1994. ainda. são identificáveis algumas diretrizes que permitem a sua aplicação aos casos concretos. Revista dos Tribunais. indenizável. sob a forma de manifestação grupal e. mas também para o efeito preventivo e profilático que se almeja. Era fácil imaginar a insegurança com que vivia o cidadão. outras vezes mesmo sem qualquer pretexto de procurar um criminoso. inicialmente. É necessário não só recompor a ordem jurídica ofendida. como prevenindo. citemos ainda a submissão da pessoa do lesante à satisfação do dano produzido e a cumulatividade das indenizações por danos morais e patrimoniaiS. que procurou acompanhar a inovação trazida pela Constituição de 1988. 65). p. Sua pessoa e a de sua família não desfrutavam portanto de qualquer segurança. E. A reparação propriamente dita realiza-se de diversas formas: a devolução das coisas ao statu quo ante (restitutio in integro). p. em si mesmo. quanto as perdas no seu patrimônio. Assim é que logo com o advento das primeiras Constituições procurou-se assegurar a indevassabilidade do lar. independente das repercussões patrimoniais que possam ter surgido. O fato de a Constituição de 1988 ter isolado o dano moral para torná-lo. 1989. recomposição patrimonial ou reconstituição da esfera lesada.

Esta é uma alteração sensível em face do direito anterior. qual seja: o desastre. não pode ver-se impedida de prendê-lo simplesmente porque se homiziou em sua casa. que reservava à lei o definir as hipóteses de intrusão domiciliar diurna. surgem aqui razões que sobrelevam a própria inviolabilidade que se quis assegurar. Significa ainda mais: implica. que a pessoa carente de ajuda esteja impossibilitada de. sem que tenha configurado o motivo anterior. O dispositivo consagra portanto dois níveis de garantia: um configurado pela enunciação explícita das hipóteses que ensejam o ingresso na casa sem o consentimento do morador: delito. é dizer: alguém correndo sério risco. É um dos poucos recintos em que ainda é possível assegurar a intimidade. Mas este permissivo constitucional deve ser interpretado com muito rigor. Ele o fará dentro de uma ampla discricionariedade que a Constituição lhe confere. além destas hipóteses. desaparece em conseqüência a permissão constitucional de invasão. haja uma efetiva necessidade de socorro. Na verdade. por seus próprios meios. Ela será ainda constitucional no caso de o autor do crime ou contravenção ter delinqüido fora da casa mas ter ido nela se refugiar. Se houver quebra de flagrante. é lícito reconhecer-se e podem-se configurar casos de alguém necessitar de socorro. que consiste na prestação de socorro. Assim. Vigia o que se chamava uma reserva da lei. ainda. ainda assim é necessário uma ordem judicial para invasão. Se dentro da casa portanto estiver havendo a prática de um delito. Durante o dia. o lar pode ser invadido mediante autorização judicial. os gostos e a psicologia de cada um. Do contrário teremos casos de intromissões domiciliares sob uma alegação infundada de prestação de socorro. Com efeito. De outra parte. de natureza policial ou não. Durante o dia. isto é: penetrar-lhe o conteúdo. revelando aquilo de que teve conhecimento em função de ofí- . fazer um apelo. 8. de dados e telefônicas são invioláveis significa que a ninguém é lícito romper o seu sigilo. INVIOLABILIDADE DA CORRESPONDÊNCIA Dizer que a correspondência assim como as comunicações telegráficas. Por flagrante delito deve-se entender a prática atual de um crime ou contravenção. O atual Texto acrescentou uma terceira hipótese. por parte daqueles que em função do seu trabalho tenham de travar contato com o conteúdo da mensagem. primeiro. Por desastre deve-se entender qualquer evento de caráter catastrófico. um incêndio é um acidente. Contudo há que se respeitar a ocorrência do flagrante. desastre ou prestação de socorro.vidade de conformar a casa segundo os valores. Perdeu portanto a Administração a possibilidade da auto-executoriedade administrativa mesmo em casos de medidas de ordem higiênica ou de profilaxia e combate às doenças infecto-contagiosas. é forçoso reconhecer que deixou de existir a possibilidade de invasão por decisão de autoridade administrativa. Se a polícia se encontra na perseguição direta de um criminoso sem com ele perder contato. Vige atualmente o que pode ser tido por uma reserva jurisdicional. É portanto o magistrado que analisará se se está diante ou não de caso que comporte invasão. É óbvio contudo que estas decisões haverão de ser proferidas dentro do maior informalismo processual concebível. Cite-se por exemplo o segredo de correspondência com o qual mantém traços de afinidade. quer se valendo de processo de interceptação ou quer. a invasão se toma lícita. o que significa dizer: um acidente de grandes proporções. um dever de sigilo profissional. quer rompendo o seu invólucro. Em segundo lugar. Atenta pois contra o sigilo da correspondência todo aquele que a viola. o lar pode ser invadido por determinação judicial. É por isto que a inviolabilidade do domicílio mantém íntimas conexões com outros direitos que protegem a individualidade. É óbvio também que a hipótese de um incêndio ou desabamento há de autorizar a invasão que de resto se dá primordialmente em benefício dos próprios moradores. Tudo se passa portanto como se a matéria transmitida devesse ficar absolutamente reservada àquele que a emite ou àquele que a recebe. o que significa dizer que as autoridades policiais não podem ter perdido a perseguição do criminoso. É necessário que. como também o é uma inundação de grandes proporções que ponha em perigo a vida dos moradores.

é necessário estar-se diante de uma comunicação telefônica. A seguir faz-se mister a existência de ordem judicial. Em terceiro lugar. 9. que ganham de resto uma importância cada vez maior. PUF. E em quarto e último lugar. ou mesmo na desarticulação de movimentos contra ele. É sem dúvida um dos alicerces sobre os quais a liberdade humana se materializa. Há uma reserva portanto jurisdicional quanto à expedição da ordem autorizadora da violação. Nos reinados de Luís XIV e Luís XV tornou-se prática corrente a passagem da correspondência por um chamado cabbine noar (Rivero. Les libertés publiques. O atual Texto procurou encontrar uma forma de não tolher de maneira absoluta a utilização de meios que importem na violação da correspondência. Mesmo na época moderna. Elas nunca cessaram completamente. O caráter absoluto e peremptório de que se revestia o artigo não impediu que surgisse uma série de exceções. O fato de a Assembléia Constituinte de 1791 ter afirmado a regra do sigilo não impediu que no período do Terror e do Diretório as práticas do antigo regime se restaurassem ainda com mais vigor. sobretudo através de gravações de conversas telefônicas. Parece haver mesmo muitas hipóteses em que o interesse social sobreleva ao particular. trouxe consigo. sobretudo sob o fundamento da desvendação de crimes em cuja apuração não só as autoridades policiais como também os próprios particulares. As tentações contudo de fazer proliferar os casos excepcionais são muito grandes. Isto não reitera a estas práticas a reprovação moral e jurídica que as atinge em quase todo o mundo. embora propiciando grandes facilidades para os particulares. O Texto Constitucional imediatamente anterior tinha uma redação mais sintética. a Constituição traça os fins em vista dos quais a ruptura do segredo é consentida: investigação criminal e instrução processual.cio relacionado com as comunicações. relativamente às epistolares. tentam fazer valer provas obtidas por meio da violação da correspondência. A Constituição não distingue entre a instrução processual penal e a civil. É preciso pois que haja necessidade ao menos de uma medida policial de cunho investigatório. Este novo meio de comunicação. É assim que o Texto acaba por permitir a violação da correspondência em sentido amplo. O reclamo por um segredo de correspondência é muito antigo e pode-se dizer que surgiu ao mesmo passo em que se deu a criação de um serviço postal. a possibilidade de os reis assenhorearem-se do conteúdo das cartas. cumpre que ocorram algumas das hipóteses e se obedeça à forma descrita em lei. Ficam destarte excluídas quaisquer ressalvas à inviolabilidade da correspondência nos presídios e mesmo nos hospícios. mas exige a satisfação prévia de quatro requisitos: Em primeiro lugar. Há pois uma reserva legislativa quanto à definição dos casos e das situações que ensejarão a quebra do sigilo. Adversamente. 77). sem dúvida. a Constituição não abre qualquer ressalva. são muito freqüentes as interceptações de comunicações telefônicas. O próprio direito brasileiro vem consagrando esta condenação desde a sua primeira Constituição. Para as demais formas comunicativas. p. os Estados autoritários têm forte atração por desrespeitar este direito. Pode também ensejar a quebra do sigilo a necessidade de instruir um processo. limitando-se a dizer que: "é inviolável o sigilo de correspondência e das comunicações telegráficas e telefônicas". além de também à lei estar deferida a competência para ditar o modus operandi. sempre a confirmar aquele ponto de vista já expedido em comentários anteriores de que não pode haver o exercício absoluto de um direito. o que tranqüilamente indica a possibilidade de a lei integradora vir a traçar hipóteses permissivas em um e outro campo. à míngua de outros elementos probatórios. LIBERDADE DE PROFISSÃO A possibilidade de escolha livre pelo homem do trabalho que vai executar ou da profissão que deseja exercer situa-se na encruzilhada de duas vertentes . na procura constante de possíveis opositores ao regime.

São quantitativamente grandes os problemas surgidos por ocasião do efetivo exercício do direito de locomoção em confronto com as normas disciplinadoras da utilização das vias públicas. 5. A restrição pode advir também por força da implantação do estado de defesa. podendo a lei determinar o confinamento dos atingidos. fundada em um poder de polícia que não se recusa à lei e à administração. Em um sentido amplo. por força deste traço: a manifestação pode ser individual. ir ao ponto de cercear o próprio direito de locomoção. Leia-se o inc. no combate às doenças infecto-contagiosas. Nas economias submetidas a planejamento autoritário esta liberdade não encontra muito espaço para atuação. que conduz necessariamente à livre escolha do trabalho. concernente à própria manifestação deste direito. Mas a liberdade de trabalho encontra outra fundamentação na própria condição humana. assim como dos suspeitos. deve incluir o próprio direito de permanecer. que o direito de circulação é assegurado implicitamente em mais de um dispositivo constitucional. é óbvio. Com efeito. É por isto que ela é considerada uma forma de ação coletiva. . É na escolha do trabalho que ele vai impregnar mais fundamentalmente a sua personalidade com os ingredientes de uma escolha livremente levada a cabo. Em segundo lugar. posto que se fosse outra a solução. 11. como a Constituição prevê esta modalidade de restrição das liberdades como própria deste referido estado. É uma manifestação importante da liberdade vigente em um Estado de Direito. É bem de ver-se. Embutido neste está ainda o próprio direito de Lixar residência sem pedido de autorização. O liame que se estabelece entre os seus integrantes não sobrevive à própria reunião. incluindo também aqueles confinados em decorrência de medidas de defesa da saúde pública. as restrições hão de ser muito raras. A escolha do trabalho é. LXVIII do art. segundo os meios tecnológicos existentes e as obras viárias realizadas. No primeiro caso. não pode a lei estatuir limitações ao direito de livremente circular. O direito de circular. é um ingrediente fundamental na formação do mercado a existência de uma mão-de-obra disponível que se movimente livremente à cata das melhores oportunidades. Esta circulação há de se dar. O que é importante notar é que esta normativização. A reunião há de ter uma duração limitada e ter um caráter episódico. pois. inclusive para movimentação interna do cidadão. não pode. surge o elemento tempo. as próprias diretrizes e metas do planejamento poderiam ser postas a perder.fundamentais da Constituição: de um lado. é que a reunião mais se distingue da associação que tem um caráter permanente. certamente. encontra duas sortes de limitações: uma. Trata-se da prisão nas suas diversas modalidades. DIREITO DE REUNIÃO E ASSOCIAÇÃO Jean Rivero é certamente um dos autores mais precisos ao identificar os elementos da reunião. uma das expressões fundamentais da liberdade humana. DIREITO DE LOCOMOÇÃO É pela locomoção que o homem externa um dos aspectos fundamentais da sua liberdade física. Por aqui. é óbvio. sem a ocorrência do aludido pressuposto constitucional. cumprindo ao homem dar um sentido à sua existência. estes durante um certo período (quarentena). Em primeiro lugar.o que dita: "Conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção. o princípio da livre iniciativa. Em primeiro lugar surgem todas aquelas hipóteses de restrição física da liberdade pela imposição de pena privativa desta. contudo. Isto significa que. 10. e a outra que pode defluir das regulamentações impostas pelos poderes públicos aos meios de locomoção e à utilização das vias e logradouros públicos. O direito de manifestação já se divorcia um pouco do de reunião. por ilegalidade ou abuso de poder". há de existir uma pluralidade de participantes. É certo que o direito constitucional de livremente circular não impede que os poderes públicos disciplinem a forma pela qual há de se dar esta circulação. ainda. pois. contudo. Os regimes autoritários procuram inibir esta circulação exigindo passaporte. Circular consiste em deslocar-se de um ponto para outro.

11. responsável pela alteração do modo de ver o problema pelo liberalismo. De um lado. ou mesmo da simples justaposição de indivíduos no mesmo lugar. durante o "terror". esperando-se. como visto no tópico anterior . Em contrapartida. o princípio mesmo das proibições não foi posto em causa. O insigne autor observa que o homem isoladamente é muito frágil. sua ojeriza pelas diversas formas de . é só no começo do século XX que as liberdades coletivas. Preocupavam-no. o liberalismo econômico. Os autores apontam com bastante uniformidade quais as razões do desenvolvimento tardio das liberdades coletivas. Mas a primeira reforma liberal de maior transcendência vai se dar na década de 80. Por sua vez. Vêse assim que o século XIX apresenta uma coloração nitidamente contrária a estas liberdades coletivas que assumem fundamentalmente a forma de direito de associação. cuja aversão ao direito de associação . deturpando. até o advento de uma lei de 1901 para que pudesse ser consagrada de maneira generalizada.descrita especificamente no que concerne à França. se desenvolvem à margem da legalidade. Contudo. A reunião é. como se dá. desponta uma ligeira evolução. não pára de crescer. as proibições do Código Penal foram abrandadas na prática por um espírito de tolerância de fato. de outra parte. o que a distingue dos agrupamentos ocasionais de pessoas na rua. com os freqüentadores de um bar ou restaurante. Isto explica o fato da Declaração de 1789 não consagrar nem a liberdade de reunião. o liberalismo político temia as organizações particulares que pudessem se interpor entre o indivíduo e a coletividade total. de resto. o Código de Processo Penal francês.1. contudo. a expressão "vontade geral". aparece o elemento finalidade. O pensamento liberal abandona. sendo que esta desconfiança sofreu um breve eclipse logo após a revolução de 1848. Daí a conveniência da sua associação com outros homens. salvo autorização prévia e discricionária. deu-se um fenômeno importante. Napoleão III. De outra parte. acabam por encontrar seu lugar no direito positivo francês. o fato de que elas não estão incluídas na herança ideológica de 1789. interessado no apoio da classe operária. destarte. A reunião é um encontro combinado com um propósito determinado. de resto. Com o Segundo Império. em seguida. sobretudo. A Declaração desse ano é fundamentalmente individualista. portanto. a sindical. destarte. do que resultaria necessariamente um acréscimo de sua força. Liberdade de Associação Uma visão retrospectiva do surgimento dos direitos individuais e dos coletivos evidencia. Stuart Mill publica em 1859 on liberty. as coalizões de base profissional. obtém a votação de uma lei que elimina o delito de coalizão. por sua vez. atraídas por qualquer fato inusitado. era muito suspeitoso destas organizações pelos prejuízos que poderiam trazer a uma economia de mercado.Em terceiro lugar. As associações políticas que assumiram grande poder com o "Clube dos Jacobinos". foi expressamente proibida no domínio profissional pela Lei "Le Chapelier" de 1791.era agasalhada igualmente por outros países. Em síntese. de reunião e de associação. Esta última. sendo desnecessário salientar a influência que este direito exerceu no mundo. Jean Rivero aponta fundamentalmente duas: os governos temem as facilidades que elas oferecem à contestação e. que os primeiros surgiram muito anteriormente aos segundos. precisamente quanto a uma das liberdades até então mais reprimidas: o direito de greve. Primeiro instaura-se a liberdade de reunião. sobretudo em matéria de liberdades públicas. no entanto. organizada. nem a de associação. claramente. De outro lado. fixado previamente. para fazer-se respeitar pelo Estado. de então. proibia as associações de mais de vinte pessoas. O direito brasileiro sofre a influência do europeu. na sociedade contemporânea. uma importância capital que. Na Inglaterra. estes últimos tornam. fundada sobre os contratos individuais e a livre concorrência. por exemplo.

A Constituição brasileira de 1824 não contemplava explicitamente o direito de associação. portanto. Outras muito importantes são: os sindicatos e os partidos políticos. A liberdade de associação tem uma de suas expressões fundamentais no direito de auto-organização. surgem. Ela se traduz na impossibilidade de as autoridades públicas imporem um ato de adesão ou de permanência em uma associação. Diante da omissão constitucional o que há de concluir-se é que só se poderá chegar a tanto se desaparecidos um ou alguns dos requisitos para sua constituição. A Constituição não faz referência a quais seriam as razões que poderiam ditar uma medida desta ordem: a suspensão ou a extinção da entidade. em que uma pessoa age por outra como seu substituto processual. isto é: não podem os seus atos ficar na dependência de aprovação ou homologação administrativas. cumpre examinar em que consiste a auto-organização. as mais importantes foram as de cunho político. A questão que se coloca é a de desvendar a amplitude deste direito. desde que não proibidos pela Constituição ou afrontosos da ordem e dos bons costumes. quer para dificultar o seu funcionamento. se uma associação foi criada com fins lícitos. Também se alinha entre os componentes da liberdade de associação o de que ninguém pode ser membro desta sem a correspondente vontade de associar-se. quer para proibi-las. Obviamente há que se fazer referência à extinção da entidade quando tenha ocorrido falsidade nos próprios atos constitutivos. o que levou. E finalmente há que se referir à própria liberdade de gestão. mas nem por isto menos inconstitucional. quer ainda para determinar a sua dissolução. é dizer: o Estado o satisfaz. ao lado das noções de interesse ou direito privado e público. Em outras palavras. objetivando a defesa de interesses comuns. O século XX rompe com esta estreita correlação sob duas modalidades: em primeiro lugar. mas na prática se consagra à realização de atos ilícitos. A liberdade de associação ficaria seriamente abalada se os estatutos destas entidades ficassem na dependência de uma apreciação administrativa para efeito de aprovação ou rejeição ou mesmo para fins de inclusão compulsória de determinadas cláusulas. do ponto de vista prático. O direito de associação é apenas um dos tipos que a organização coletiva dos cidadãos pode assumir. Ao aspecto material do direito correspondia no plano processual o de ingressar em juízo fazendo uso do direito público subjetivo de ação. a que funcionassem diversas organizações. quando o Poder Público faz depender o exercício de certo direito da filiação a uma entidade associativa. surge daí a causa que vai determinar a sua suspensão ou extinção. Em segundo lugar. Era. Pelo seu papel histórico. É o que se chama de liberdade negativa de associação. aparecem legitimações extraordinárias ou heterodoxas. . O direito de associação é daqueles que podem ser tidos nitidamente como de natureza negativa. a ser a reunião estável e permanente de pessoas. A introdução deste direito fundamental deu-se com a Constituição de 1891. Assim.associação e absorve este direito como um dos pontos fundamentais da sua mensagem ideológica. A partir de então. todas as demais o repetem. Em primeiro lugar há que se destacar a autonomia na elaboração dos seus atos constitutivos. O século XIX assistiu à vigência do princípio segundo o qual o legitimado a atuar em juízo era aquele que fosse portador de um direito individual. pois. não interferindo na formação das organizações. Outra dimensão importante da autonomia organizativa consiste na faculdade que têm as associações de escolherem livremente as pessoas incumbidas da sua gestão sem qualquer interferência estatal. as de interesse ou direito coletivo e difuso. portanto. uma vez que não estavam proibidas. omissa a respeito. A associação viria. Esta imposição pode assumir uma forma dissimulada. De nada adiantaria as associações poderem constituir-se livremente se a elas não fosse também assegurado o direito de perdurarem ou de continuarem a existir.

12 ela dispõe que a propriedade é um "direito inviolável e sagrado". consiste na fruição plena e exclusiva. É que aqui a propriedade interfere na própria estrutura do Estado. Assim torna-se fácil entender por que o Código Civil francês. é dizer: entre os direitos naturais imediatamente após a liberdade. Esta posição na verdade retrata a generalização de um rumo encontrável setorialmente em campos. no seu Curso de direito natural. gozar. Do ponto de vista da sua conceituação. nos casos excepcionais em que se admite a associação por via de lei (conferir a respeito nossos comentários sobre a liberdade de criação associativa). o da defesa de direitos dos seus membros. sendo perfeitamente discerníveis atualmente no mundo os países que a asseguram de maneira ampla (Estados predominantemente liberais) e aqueles outros que a negam pelo menos quando têm por objeto os bens geradores de riqueza (Estados de ideologia marxista-leninista). insere-se nesta tendência na medida em que permite às entidades associativas. Seria uma interpretação inadequada do Texto imaginar-se que estaria ele a conferir a possibilidade de constituirem-se procuradores universais. no direito civil. dispor e o de reivindicar a coisa de quem quer que indevidamente a detenha. Esse fenômeno alargaria o domínio do homem sobre a natureza na medida em que a converteria em valores econômicos ou culturais. portanto. quanto dos próprios estatutos sociais. A sua definição seria. tais como Montesquieu. isolados do nosso direito. situando a propriedade entre os direitos naturais. extraível das prerrogativas que o domínio oferece: usar. Ele vai buscar sua fundamentação no direito natural. Há os que. a sua natureza ganha uma coloração bastante diversa. de um determinado bem corpóreo. O requisito que o Texto Constitucional estabelece é o de que as entidades associativas estejam expressamente autorizadas.O inciso sob comento XXI. quando expressamente autorizadas. dentro do rol dos seus fins sociais. Outros autores. por uma pessoa. portanto. na doutrina liberal. contudo. As diversas Constituições revolucionárias da história francesa mantiveram coerência com este ponto de vista. No seu art. Nos Estados de doutrinas individualistas o direito de propriedade erige-se num dos direitos fundamentais do homem. entre a noção de propriedade e a de pessoa. mudarmos o enfoque da questão e passarmos a considerar a propriedade nas suas relações com o Poder Público. como Grócio. na propriedade. vê. o representarem seus filiados em juízo ou fora dele. . Mas é bem de ver que a dita autorização só pode versar sobre matéria pertinente aos fins sociais da própria entidade. conferiu à propriedade uma concepção particularmente individualista e absoluta. de certa forma. Esta autorização pode advir tanto da lei. antes da segurança e da resistência à opressão. Outros prefeririam ver no trabalho o único criador de bens. Claude Albert Colliard observa que. Onde esta substituição se fez mais presente foi sem dúvida no campo trabalhista. Mesmo para os autores favoráveis à propriedade privada é preciso notar que nem todos chegam a esta posição pela mesma fundamentação. fundam o direito de propriedade pura e simplesmente na lei. consistente em assegurar a uma pessoa o monopólio da exploração de um bem e de fazer valer esta faculdade contra todos que eventualmente queiram a ela se opor. o que se vê é que a propriedade. de 1804. não é senão um direito subjetivo. Portanto. Bentham. um vínculo muito estreito. a fundam na ocupação de bens ainda não apropriados por ninguém. Mirabeau. 12. Se. que demandaria sempre um trabalho de transformação deste objeto em função da forma que o homem lhe confere. se vista do ângulo do direito civil. a mera apropriação de bens nunca geraria a propriedade. estabeleceu-se. resulta claro que uma entidade de defesa de interesses profissionais não pode mover uma ação de despejo em nome de um filiado seu. DIREITO À PROPRIEDADE A propriedade. o que significa dizer que ela deverá comportar. ao lado da liberdade e da segurança. A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789 assim encara a propriedade. Hobbes. Cita ademais a opinião de Ahrens que. a projeção da personalidade humana no domínio das coisas. Benjamin Constant.

ela aqui deva sofrer uma drástica contenção. A liberdade de uso e fruição hoje vê-se. malgrado algumas incursões estatizantes ou nacionalistas. só se conferia à relação do homem com as coisas. quando incidente sobre meios de produção. quanto sobre bens de consumo. É como se a propriedade se apagasse quando a utilização econômica desaparece. o novo Texto reflete preocupações próprias da época em que foi redigido. A desapropriação também. O processo cultural deu lugar ao surgimento de uma série de criações humanas cuja expressão econômica muitas vezes excede ao valor do bem corpóreo. Esta matéria será melhor analisada no parágrafo seguinte. Como não poderia deixar de ser. Canotilho observa que a ampliação e diversificação do espaço do direito de propriedade conduziu a uma espécie de "fraccionamento" do seu conceito unitário-primitivo. que. Com isto queremos dizer que houve. no início. não é menos certo ainda que esta determina e legitima a propriedade. basta a legislação ordinária. No nosso sistema. em muitos casos. Se. a propriedade privada tanto colabora para a expressão da individualidade. à titularidade da exploração de inventos e criações artísticas de obras literárias e até mesmo a direitos em geral que hoje não o são a medida que haja uma devida indenização da sua expressão econômica. É um desdobramento sem dúvida importante do moderno direito de propriedade. A luz das concepções atuais não há por que fazer prevalecer o capricho e o egoísmo quando é perfeitamente possível compatibilizar a fruição individual da propriedade com o atingimento de fins sociais. já tendo esta ocorrido. ainda assim é um documento eminentemente consagrador do liberal capitalismo. por medida genérica ou abstrata. É que do ponto de vista da Lei Maior tornou-se necessário estender a mesma proteção.12. É que a nossa Carta. portanto. É por isto que vemos na proteção constitucional da propriedade uma limitação da esfera do Estado no campo econômico. ou então nas concepções aceitas sobre o poder de polícia. é certo que a propriedade pode ser definida como monopólio de utilização econômica. mas estes constituem o domínio público constitucionalmente definido. As restrições ao direito de propriedade que a lei poderá trazer só serão aquelas fundadas na própria Constituição. A referida multiplicidade de propriedades leva a uma correspectiva diversificação dos regimes jurídicos de cada uma. inega- . Função Social O conceito constitucional de propriedade é mais lato do que aquele de que se serve o direito privado.1. Não há que negar-se que esta proteção não é absoluta. A própria tributação é uma forma de apropriação estatal de bens privados. É certo existirem bens inapropriáveis pelos indivíduos. transformada em dever de uso. o anteparo constitucional entre o domínio privado e o público. Não pode a lei colocar fora do domínio apropriável pelos particulares certos tipos ou classes de bens. A concepção clássica de propriedade não se afastou da idéia de um direito abstrato de caráter perpétuo que era usufruído independentemente do exercício deste direito. Tal fato se deu porque com o desenvolvimento da civilização os bens de interesse para o homem não se limitam aos corpóreos. o que só é dado à Constituição fazer. Parece ser uma característica do direito de propriedade moderno o estar determinado pelo uso econômico da coisa. Daí porque no nosso sistema constitucional a propriedade estar simultaneamente vinculada ao regime das liberdades pessoais que estatui como também à própria ordem econômica. É certo de outra parte que os proprietários podem ter os seus bens lesados por outros particulares. Neste ponto reside a essência da proteção constitucional: é impedir que o Estado. Quer-nos parecer contudo que. mas para coibir estes abusos. o que significa dizer que ele não era perdido pelo seu não-uso. evite a apropriação particular dos bens econômicos ou. embora transplantável aquela afirmação para o direito brasileiro. venha a sacrificá-la mediante um processo de confisco. A exploração de uma patente industrial pode significar fortunas raramente encontráveis pela mera acumulação de bens exclusivamente materiais. por um lado. responsável por uma diversidade de regimes. Mas ambos os institutos têm de ser utilizados na forma constitucional. A propriedade tornou-se.

uma tendência para precisá-lo melhor. em que consistem aquelas destinações que poderão levar ao uso degenerado da propriedade a ponto de colocar o seu titular em conflito com as normas jurídicas que a protegem. exclusivamente personalista e egoísta. A feição ainda predominantemente liberal da nossa Constituição acredita que há uma maximização do atingimento dos interesses sociais pelo exercício normal dos direitos individuais. o direito de propriedade vai expor-se a sanções fundamentalmente de duas ordens: as decorrentes da infringência às normas do poder de polícia. digamos assim. tornando-a uma mera decorrência de uma função cumprida pelo proprietário. que assim repele modalidades outras de resolução da questão dominial como. o titular da propriedade não possa vir a abusar do seu direito como. Só esta harmonia e compatibilização podem explicar por que os países que mais se desenvolvem economicamente são os que o fazem sob a modalidade do capital privado. Não há um regime único da função social porque também são diversos os domínios sob os quais se exerce a propriedade. a recolocar a propriedade na sua trilha normal. Vale dizer. tornando-a objeto de um inciso próprio e exclusivo. os aleijões. contribuindo assim para um delineamento mais preciso do próprio direito de propriedade. o teratológico. Em vez de um direito do particular. contudo. não significa dizer que. É o que cumpre examinar agora. o que cumpre notar é que. acabam por submeter-se à necessidade de harmonizar-se com os fins legítimos da sociedade. ou então à perda da propriedade na forma da Constituição. O liberalismo não consagra a propriedade como privilégio de alguns. qualquer outro titular de uma relação jurídica. por exemplo. O que se pode dizer é que a Constituição se interessou sobretudo pelos bens materiais. sobre ele exerce uma criatividade e um trabalho sem equivalente nos países que a renegam. sim. Este não é senão um subproduto natural e espontâneo da livre atuação humana que. motivada pela recompensa que pode advir da exploração do bem. nestes casos. até mesmo deturpado à luz dos interesses pessoais do próprio possuidor.velmente. A chamada função social da propriedade nada mais é do que o conjunto de normas da Constituição que visa. quer rural. fica implícito que hão de encontrar limites no exercício dos outros direitos individuais. gerando destarte o bem social. tais como formulados no Texto. a mera predominância do interesse público sobre o privado já autoriza a aplicação de medidas que resolvam o momentâneo conflito entre o individual e o social. da ordem jurídica. a coletivização estatal. deixa claro que a propriedade é assegurada por si mesma. Não que se desconheça aqui a possibilidade de desapropriação de bens imateriais como os direitos do autor. ela seria um ônus. Portanto. De qualquer sorte o que estava presente nesta corrente era o desconsiderar a propriedade como bastante por si mesma. Mesmo naqueles que nada prescrevem sobre a sua destinação social. tem sido uma constante nestes nossos comentários a evidenciação de como mesmo os mais absolutos direitos. . sem que se faça necessário fundar-se na invocação da função social da propriedade. Isto. há uma perfeita sintonia entre a fruição individual do bem e o atingimento da sua função social. O Texto Constitucional. mais especificamente o domínio da terra. dando-lhe contornos mais firmes e seguros. por vezes até com medidas de grande gravidade jurídica. por exemplo. Aliás. A função social visa a coibir as deformidades. acredita ser a gestão individual do objeto do domínio a melhor forma de explorá-lo. O cerne do nosso sistema jurídico-político repousa no fato de que não há uma oposição irrefragável entre o social e o individual ou mesmo de que o social avança na medida em que se sufocam os direitos individuais. impondo-lhe quase o que seria um autêntico dever. erigindo-se em uma das opções fundamentais do Texto Constitucional. quer urbana. Como direito fundamental ela não poderia deixar de compatibilizar-se com a sua destinação social. de resto. O primeiro ponto a notar é que o Texto acaba por repelir de vez alguns autores afoitos que quiseram ver no nosso direito constitucional a propriedade transformada em mera função. Na medida em que haja o uso degenerado. ao dar independência à proteção da propriedade. mas.

antecedida de lei específica para área incluída no plano diretor e obedecidos os termos da lei federal. subutilizado ou não utilizado. O art. Sem produção abundante não há bem-estar social. A primeira medida é a exigência de adequado aproveitamento. É que a nosso ver continua ele a ser o fornecedor fundamental do teor semântico da expressão função social. Se o bem se estiver prestando a uma utilização econômica plena.000 habitantes (art. estreitamente ligada à necessidade de imporem-se medidas mais graves para o particular do que aquelas autorizadas pela supremacia do interesse amplo da coletividade sobre o dos seus membros. sejam urbanas ou rurais. Queiramo-lo ou não. o fato é que nenhum Estado se contenta com o mero distributivismo. . Antes de entrarmos nos demais incisos. O § 4. Assim é que. há de estar conforme à política de desenvolvimento urbano executada pelo Poder Público Municipal segundo as diretrizes gerais fixadas em lei federal. abre-se. a possibilidade de o Poder Público Municipal impor: I . 182. 186 fornece o conteúdo desta função social e muito obviamente no inc. convém aprofundarmo-nos um tanto neste primeiro. da habitação. Destarte é forçoso concluir-se que o acervo de medidas ao alcance do Estado. como também ao antigo regime da função social. II . da saúde. o que pode ocorrer com edificação ou mesmo sem. ainda sempre do mesmo dispositivo. vamos encontrar algumas particularidades não só relativamente ao solo urbano. para que se desaproprie um direito de construirjá consagrado em alvará ou um direito autoral. isto nos termos do caput do mesmo artigo. Este plano. § 1. Daí porque o fundamental é que as terras agrícolas produzam aquilo que o estado atual da tecnologia e as condições de investimento do país estão a permitir. só podem ter por objeto terras particulares. voltadas ao descumprimento da função social da propriedade. Vê-se assim que a função social do solo urbano é cumprida pela sua utilização econômica plena.o. medidas mais onerosas para o cidadão do que as derivadas da desapropriação por necessidade ou utilidade pública. Embora quando se fale em desenvolvimento social queira-se mais referir a uma partilha eqüitativa dos bens produzidos.o).. III . aprovado pela Câmara Municipal e obrigatório para cidades acima de 20. não será passível das medidas sancionatórias. localização etc. eliminando a riqueza dos ricos".A razão de ser desta vem. Uma política social eficaz só acaba afinal por ter êxito se lastreada em uma abundante produção de bens. o fato é que os objetivos fundamentais dos Estados modernos continuam a ser aqueles voltados ao desenvolvimento do seu potencial econômico. As premissas básicas contudo são as mesmas. é o critério econômico o que predomina.. Com relação à propriedade rural. vai fornecer o elenco de medidas sancionatórias que poderão colher o solo urbano não edificado. As palavras antigas de Jeferson parecem confirmadas pela história: "Não criarás a riqueza dos pobres. I impõe o aproveitamento racional e adequado do imóvel. evidentemente levando-se em conta a sua adequação topográfica. da ecologia. O art. contudo. como se viu. O conteúdo da função social das terras urbanas será aquele que derivar do plano diretor. Ninguém em são juízo pode acreditar que um produto nacional insuficiente possa gerar o bem-estar coletivo pelo mero fato de ter criado pessoas mais ou menos do mesmo nível de miséria.imposto progressivo no tempo.. não é cabível a invocação da função social da propriedade porque esta atrela-se atualmente ao propósito do Estado de impor. seja ou não do nosso gosto pessoal. Não cumprida esta exigência pelo proprietário. Em outras palavras.desapropriação com pagamento mediante títulos da dívida pública.parcelamento ou edificação compulsórios. no nosso direito. pela ordem. 184 permite à União a desapropriação de imóvel rural que não esteja cumprindo sua função social. mesmo porque todos os planos que interessam mais diretamente à qualidade de vida do cidadão dependem de grandes somas de dinheiro para implementação: desenvolvimento da educação.

ao invés do que pode parecer à primeira vista. firmaram-se duas idéias que. Mas mais do que isto: alguns países preferem seguir o modelo francês que. ao qual sempre coube ser o recurso último para todas as lesões de direito. portanto. só cabível nos casos legais. pelo menos contra os atentados que sofria por parte do Estado. e esta. Desapropriação No início o monarca. organismo que desempenha funções jurisdicionais sem contudo fazer parte das estruturas do Poder Judiciário. Com efeito. de maneira desenganada. contra as quais não podia insurgir-se nem impor direitos próprios que pudessem coibir os abusos e limitar o âmbito da atuação monárquica. fruto do capricho e da voluntariedade. Nada disto ocorre no sistema constitucional brasileiro tal como consolidado a partir de 1891. pois. transformando em direito os seus caprichos e as suas vontades. Na verdade ele não se submetia às leis. nada obstante dar lugar também a um Estado de Direito.2. No campo específico da propriedade surge a desapropriação. implanta uma repartição da função jurisdicional. observa com muito acerto que este princípio já poderia ser tido como presente na Constituição de 1891. 13. mediante prévia e justa indenização. imotivado. 185. é um instrumento que historicamente consolidou o direito de propriedade. vai contudo adstringila rigorosamente à ordem legal. Do exposto resulta claro que o núcleo fundamental do conceito de preenchimento da função social é dado pela sua eficácia atual quanto à geração de riqueza. porque na verdade estava implícito na sistemática constitucional então adotada. plenamente indenizável. Ao confisco sucede a desapropriação. 12. . não indenizável. enquanto outras têm de ser levadas a um contencioso administrativo. detentor do poder soberano. cessa esta ordem autoritária. Esta. Com a implantação do Estado de Direito. Pontes de Miranda. embora de conteúdos aparentemente diversos. no fundo significavam a mesma coisa. como se sabe.Parcelar a propriedade produtiva é prenúncio quase certo de diminuição da produção com conseqüente degradação dos níveis sociais já atingidos. que tinha uma redação quase idêntica à atual: "A lei não poderá excluir da apreciação do Poder Judiciário qualquer lesão de direito individual". Fornecer um pedacinho de terra a cada brasileiro e pensar que por aí estará resolvido o problema da pobreza é uma doce quimera. ACESSO AMPLO AO JUDICIÁRIO O princípio da acessibilidade ampla ao Poder Judiciário nasceu com a Constituição de 1946. Não vigorava. foi em 1891 que o Brasil se filiou à tripartição de Poderes. sem negar ao Poder Público a utilização de certa supremacia indispensável ao atingimento do bem público. qualquer forma de legislação protetora do direito de propriedade contra a ação confiscatória do Estado. E. Parte das questões são ajuizadas perante o Poder Judiciário. um dos sustentáculos do Estado de Direito. apropriava-se das terras que desejasse sem qualquer espécie de indenização. Desde então. Não há negar-se que mesmo uma produção superabundante não pode servir de pretexto para que se descumpram disposições relativas à preservação do meio ambiente ou mesmo soneguem-se aos trabalhadores os direitos a que fazem jus. o Sistema Constitucional então implantado inspirou-se em suas grandes linhas na Constituição americana. A supremacia deixa de ser assim uma manifestação do arbítrio para se tornar uma legítima manifestação do interesse público estritamente regulado pela lei. Daí o porquê da propriedade produtiva vir excluída daquelas suscetíveis de expropriação para fins de Reforma Agrária nos termos do art. aquele. Esta filiação é muito importante para explicar o papel do Poder Judiciário na nossa história. É. coincidente com a de mero sujeito passivo das medidas régias. contudo. provenham elas de onde provierem. II. despótica e consagradora de uma posição do indivíduo. Isto só se vai tornar possível com as profundas transformações advindas do Estado de Direito que.

portanto. Isto significa que lei alguma poderá auto-excluir-se da apreciação do Poder Judiciário quanto à sua constitucionalidade. sem impor ao particular os ônus de uma ação judicial. Limites da Retroação da Lei na Constituição Tem sido uma constante no nosso direito constitucional a preocupação com a tutela das situações já consolidadas pelo tempo. Portanto.1. eram freqüentes determinados atos de força legislativa auto-excluírem-se da apreciação do Judiciário. DIREITO ADQUIRIDO. 14. Este. o prejudicado. mais especificamente no Brasil. A resposta é sem dúvida negativa. É certo que a lei poderá criar órgãos administrativos diante dos quais seja possível apresentarem-se reclamações contra decisões administrativas. non ad facta praeterita revocari. Raul Machado Horta trata do tema: "A elaboração da idéia de direito adquirido vincula-se a permanência de facta praeterita. poderia ser levada ao Poder Judiciário e este teria de conhecê-la. Não haveria jurisdição fora deste. COISA JULGADA 14. toda decisão definitiva sobre uma controvérsia jurídica.Uma é a de que toda lesão de direito. Desaparecido este. de resto. restaura-se. em famoso enunciado romanístico. surge imediatamente o direito subjetivo público de ter. Mas estes remédios administrativos não passarão nunca de uma mera via opcional. Qualquer que seja a lesão ou mesmo a sua ameaça. nem no Poder Legislativo. A lei poderá igualmente prever recursos administrativos para órgãos monocráticos ou colegiados. com a primeira das constituições. criado pela Emenda n. Estas exceções. satisfeitos certos requisitos constitucionais. Nestas ocasiões. que a regra do Imperador Teodósio formulou no ano 440. Ninguém pode negar que em muitas hipóteses possam ser até mesmo úteis. nem poderá dizer que ela seja ininvocável pelos interessados perante o Poder Judiciário para resolução das controvérsias que surjam da sua aplicação. respeitada a forma adequada de acesso a ele disposta pelas leis processuais civis. 7/77 à Constituição de 1967. nunca teve o condão de implantar no Brasil um contencioso administrativo nos moldes do sistema europeu. o que significa dizer. Estas situações jurídicas nascidas no passado coincidiram com as primeiras declarações de direitos do homem e. ATO JURÍDICO PERFEITO. toda controvérsia. a letra do atual dispositivo constitucional não deixa nenhuma dúvida a respeito: "A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito". O que se poderia perguntar é se há respaldo no momento atual para criação de instâncias administrativas de curso forçado. vedatório da revogação defacta praeterita pela lei: "Leges et constitutiones futuris certum est dare formam negotiis. a sua questão examinada por um dos órgãos do Poder Judiciário. por ensejarem a oportunidade de uma autocorreção pela administração dos seus próprios atos. mas o que é fundamental é que a entrada pela via administrativa há de ser uma opção livre do administrado e não uma imposição da lei ou de qualquer ato administrativo. em sua plenitude. a acessibilidade ampla ao Poder Judiciário. nem mesmo teve o rompante de afirmar que suas decisões teriam força jurisdicional. só poderia ser exercida pelo Poder Judiciário. o permissivo constitucional. Algumas exceções históricas que este princípio sofreu se deram em períodos de não vigência do Estado de Direito. nisi nominatim et de praeterito tempore et adhuc . Mesmo o contencioso administrativo a que se referia a Constituição de 1967 nunca chegou a ser regulamentado. tinham sempre a sua vigência condicionada à manutenção do Estado autoritário. portanto. O que se criou foi o que poderíamos chamar uma instância administrativa de curso forçado pela qual. A outra é a de que toda jurisdição. contudo. exigia-se do interessado que primeiro percorresse a instância administrativa: mas nem mesmo este contencioso completamente desfigurado chegou a ser posto em prática por falta de regulamentação. nem no Poder Executivo. é um traço que dificilmente pode ser enfatizado de maneira excessiva e que.

Destarte. p. nomeadamente. Expressão do direito novo. para proteção de interesses privados. isto é. o sistema da natureza. nada do que se adquiriu no passado poderia nos proporcionar a certeza de que manteríamos no futuro.)" (Estudos de direito constitucional. especialmente na fase de seu esplendor clássico. o ato jurídico perfeito e o direito adquirido. assegurando a indevassabilidade da matéria regulada na lei antiga. assegurando a permanência e a incompatibilidade entre o direito antigo e o novo direito legislativo. ficaria insuportável. Na ordem do universo e da natureza. § 3. a concentração da matéria constitucional. Salvo a Constituição de 1937. segundo as sábias palavras de Portalis. o faz para melhorar a sua situação jurídica. Criação do direito anterior. criando situação individual e concreta. ou. ou até mesmo benigna. tiveram a sua preocupação voltada para fulminar a utilização retroativa da lei. compreende-se a precedência que o tempo mereceu no domínio do Direito Privado.. nada mais precisas do que as palavras de Vicente Ráo: "A inviolabilidade do passado é princípio que encontra fundamento na própria natureza do ser humano. a matéria sofreu uma alteração. A irretroatividade das leis tornou-se barreira protetora do direito adquirido. Até mesmo fatosjá inteiramente consumados no passado poderiam vir a adquirir uma carga de efeitos muito diferentes do que aqueles previstos pelas leis em vigor no tempo em que surgiram inicialmente. anular esse direito pela revogação do princípio que o constituíra no direito antigo. 1. v. seria o mais infeliz dos seres. todas as demais Constituições mantiveram- . o direito adquirido se antepunha ao direito novo e às mudanças decorrentes do novo direito. Colocado na confluência entre a lei antiga e a lei nova. que o consolidou. só o futuro é incerto e esta própria incerteza é suavizada pela esperança. para o tempo que já se foi. na organização dos Poderes do Estado.111. Como vantagem incorporada ao titular. O desconhecimento. durante largo período histórico. Por outro lado. com a decorrente impenetrabilidade das categorias privatísticas pelas nascentes normas publicísticas (. Por essa parte de sua existência.o. com o auxílio das categorias do Direito Privado. A segurança jurídica do direito adquirido contra sua mudança e desfazimento criou a regra técnica de defesa da posição vantajosa. que não ocupa senão um ponto no tempo e no espaço. a fiel companheira da nossa fraqueza. Seria agravar a triste condição da humanidade querer mudar. ou não produz efeitos relativamente aos particulares. atraindo a atenção dos civilistas. apartava o Direito Público do Direito Privado. pois. A construção conceitual de direito adquirido impôs a fixação do princípio da imutabilidade e da irrevogabilidade da situação anterior por ato contrário e sucessivo. 179. A irrevogabilidade da lei é técnica de proteção desse direito. e 11. Com efeito. respectivamente. 428). a Constituição dessa data passou a especificar quais as situações jurídicas insuscetíveis de sofrerem a retroatividade das leis. através da sucessão legislativa no tempo. 266-7). o homem. se não se pudesse julgar seguro nem sequer quanto à sua vida passada. através do sistema da legislação. A situação preexistente e a lei posterior configuram ou não a existência do direito adquirido. da idéia material e documental da Constituição explica a elaboração do direito adquirido no domínio do Direito Civil. por falta de segurança jurídica. É a chamada retroação benigna. capaz de desfazê-la com dano ou prejuízo ao seu titular. p. ao mesmo tempo. a patrimonialização tornou-se inerente ao direito adquirido. De certa forma reconheceu-se que há uma retroatividade neutra. As nossas Constituições de 1824 e de 1891. já não carregou todo o peso do seu destino? O passado pode deixar dissabores. se produz. como se sabe ser característica das leis a virtualidade de serem alteradas a qualquer tempo. A condição humana. sem nos restituir as nossas esperanças" (O direito e a vida dos direitos. a lei como norma abstrata dispunha da virtualidade de criar o direito adquirido e. mas põe termo a todas as incertezas. nos seus arts. O direito adquirido representa a intangibilidade da lei no tempo. Sobre a necessidade dessa proteção. A partir de 1934..pendentibus negotiis cautum sit". na composição e competência de seus órgãos e na declaração genérica de direitos e garantias individuais. procurando. a coisa julgada. fazer reviver as nossas dores.

com o seu exercício já iniciado e. perante o ente estatal. Roubier. ao considerar como direitos adquiridos aqueles que o seu titular. verificado a impossibilidade da compreensão de toda a disciplina em uma só fórmula.2. ato jurídico perfeito e coisa julgada). E por haver-se. respeitada. o indivíduo está no gozo de um direito e.. Acontece. Nada obstante a precisão dessa advertência. Essas considerações são. entretanto. posto que não é hermeneuticamente aceitável abster-se de aplicar a Constituição pela dificuldade que qualquer de seus termos possa encerrar. inobstante isso. Por exemplo: uma vantagem pecuniária para quem tenha praticado ato de bravura em guer- . 6. que em outras hipóteses o Estado concede certos direitos que já não nutrem qualquer relação com um fato atual. por sua vez. a arbítrio de outrem. p. até hoje. O que se conclui é que. ele está investido de uma prerrogativa ante a qual o poder legiferante do Estado é impotente. em um só princípio. 14. ou alguém por ele. quantas se revelarem necessárias" (O direito. a Potestade Pública cassa direitos sem indenizar porque ela está no exercício da sua prerrogativa de redimensionar os parâmetros dentro dos quais ela procura se ater. num dado momento. Com isto quer-se significar que se o Estado prejudicasse o exercício de um direito de um particular contra outro ele estaria sacrificando esse direito. é de muito pouca valia para o efeito da determinação dos exatos lindes do conceito de direito adquirido. mas. toda vez que algum particular possa exercer um direito contra outro particular. colhido. É que neste. ainda não incorporada. possa exercer. procura apresentar tantos princípios. Com efeito. não poderia ser feito no nosso direito sem uma integral indenização. na melhor das hipóteses. nestas hipóteses.1. muitas vezes.o da Lei de Introdução ao Código Civil pode ser de utilidade no campo do direito privado.o. tão-somente. 6. ou condição preestabelecida inalterável. absolutamente insuficientes quando nos defrontamos com o problema do direito adquirido no campo publicístico. portanto. assim como aqueles cujo começo de exercício tenha termo prefixo. tantas regras gerais. em sua citada exposição de motivos do anteprojeto de reforma do Código Civil francês. A mutação desta não implica. encontrado uma fórmula única e geral. A de direito adquirido é.2. cumpre extrair uma noção de direito adquirido que. aplicável a todos os aspectos do conflito das leis no tempo. contudo. é indispensável quando se trata de o Poder Público redefinir os termos debaixo dos quais ele vai atingir os seus sempre renovados cometimentos. em razão das mutações das próprias conveniências e necessidades públicas. Em conclusão. revogável a qualquer tempo. Verificação da Ocorrência de Direito Adquirido A idéia consubstanciada no art. o que não sofre dúvida é não haverem os juristas.se fiéis à sacrossanta irretroatividade. no art. cit. ou. pela sua própria natureza. no momento. 441). portanto. ao menos serve ao nosso. sacrifício de direito. Exemplificando: o Estado pode suprimir uma vantagem pecuniária. o que. embora não se alce às alturas de uma conceituação válida para qualquer sistema constitucional. é consignar que a atual Lei de Introdução ao Código Civil. neste. 14. contudo. Veja-se o permissionário de serviço público. Direito Adquirido O que nos interessa. porque tal proceder é uma manifestação da prerrogativa ampla de dar nova substancia aos direitos e deveres que ele concede ou impõe aos seus servidores. um permanente desafio. sempre. o insigne Vicente Ráo: "Seja qual for a doutrina que se aceite. Ouça-se. a causa do seu direito é. E dizer. afinal. porque era da sua essência a sua alterabilidade. a formulação técnica consistente no resguardo da já clássica trilogia (direito adquirido. de direito adquirido não se trata. o fato de remanescer colhido pela eficácia de uma norma em vigor. pois. O início da fruição das prerrogativas que lhe confere a permissão não significa que ele não esteja submetido à força dispositiva atual do Poder Legislativo. ainda uma vez. Toda conceituação é perigosa. deste tópico: toda vez que o indivíduo se situar. por uma norma que não tem outra finalidade senão definir a relação indivíduo/Estado. tão-somente. quando menos. a qual. não há que se falar em direito adquirido vez que este repele a própria idéia de mutabilidade.

o propósito de proporcionar segurança ao cidadão. o direito não pode ser senão da natureza dos adquiridos. Noutro falar.2. Por exemplo: discutir se o ato há de ser válido ou não. ou mesmo uma vantagem pecuniária em decorrência de alguém ter cumprido algo no passado. Daí porque praticamente problema nenhum colocam aqueles atos que foram produzidos e geraram todos os seus efeitos debaixo da lei velha. Adversamente. é preciso observar que a celeuma travada pelos tratadistas nem sempre se ateve aos pontos nodais da questão. mas a que se não mais encontra sujeito no presente. seria um verdadeiro fenômeno de truculência jurídica a lei nova querer com eles imiscuir-se. Fica patente que nesses casos já não comparecem aquelas razões de conveniência e oportunidade . a se tomar o exemplo do contrato. não há dificuldade em se continuar a respeitar. 14. Muito tem complicado também o exato deslinde do tema a constante referência ao caráter retroativo ou não da lei. tempo de serviço etc. E dizer. O que adiantaria o Estado dar uma pensão ou gratificação por ato de bravura se a ele lhe fosse dado revogar tal. apto para ser a fonte geradora de um direito. Nestas hipóteses. A evolução social está a impor a constante mutação das leis. O Estado estaria gratuita e injustificadamente retirando o que havia definitivamente concedido. Seria um contra-senso lógico inadmitir-se tal postulação. pois que o próprio fato que a gerou também é insuscetível de ser eliminado. o gesto de bravura tornou-se apto a ser a causa determinante de uma vantagem que não pode ser suprimida. ato no mês seguinte? É óbvio que isto seria uma farsa. debaixo da lei nova. não se pode ignorar a força própria da lei para regular todas as situações que constituem o seu objeto. respeitando tudo aquilo que adquiriu e patrimonializou em um tempo em que a própria lei vigente lhe facultava tal benefício. . ao menos para aqueles por ela já colhidos. visto que tal concessão independia de qualquer redefinição dos termos do relacionamento indivíduo/Estado. O problema central se coloca no seguinte ponto: quando é que atos praticados no passado podem continuar a produzir efeitos que a lei nova já não autoriza? Aqui sim é que se faz necessária a proteção do direito adquirido. muitas vezes transbordando para pontos com muito tênue conexão com o dos direitos adquiridos propriamente ditos. se um ato nulo pode produzir direito adquirido. o direito adquirido no campo publicístico surge toda vez que o legislador isola um tal fato (gesto de bravura. O que se veda é a possibilidade de ver-se o indivíduo desprotegido da lei que o beneficiou. de per si.2.de molde a justificar a permanente mutabilidade das situações normativas. Contudo. mas dos atos jurídicos em geral. enquanto as partes estão dispondo sobre tudo aquilo que lhes toca exçlusivamente. No direito privado. o que foi acertado pelos contratantes. nesses casos a lei vigente se protrai no tempo para continuar disciplinando certas situações jurídicas mesmo após a sua revogação. Dos exemplos dados se extrai que as vantagens criadas não têm sentido lógico senão a admitir-se que o seu beneficiário a elas tenha direito adquirido. não se nega o direito de o Estado revogar dita lei. embora não esculpido no nosso direito. De um lado. o que existe é o implícito propósito da lei em ser permanente no tempo. Isto porque conflitam dois princípios de grande amplitude e que talvez sejam as vigas mestras do sistema jurídico. Em outras palavras. De outra parte. Síntese Conclusiva Não há dúvida que o problema do direito adquirido continua a ser um dos mais desafiantes da nossa época.ra. Esta publicização excessiva do direito diminui sem dúvida o campo de atuação do direito adquirido. É evidente que o princípio da não-retroatividade. é um princípio geral que compõe quase o que poderíamos chamar um mínimo civilizatório do mundo contemporâneo. Com relação a estes. ou melhor. Mas mesmo aqui há que se notar que a ingerência do Estado em campos que na verdade não lhe dizem respeito vem transformando em disposições de ordem pública muito daquilo que no passado pertinia exclusivamente à vontade das partes. não é um tema próprio da teoria do direito adquirido. Em síntese.) e o considera. Um ato nulo não é apto a produzir direito adquirido nem não adquirido.

Ato Jurídico Perfeito A Constituição arrola como outra das garantias do cidadão em matéria de direito intertemporal o ato jurídico perfeito. se bem que acabado quanto aos elementos de sua formação. Não há mais direito a ser feito valer no futuro. em seu art. A problemática aqui é mais sutil. portanto. Ato jurídico perfeito. assim os negócios jurídicos. A nosso ver são dois os critérios que podem fornecer resposta quanto à configuração ou não do direito adquirido nas relações de direito público: em primeiro lugar.. incongruente com o sentido de justiça próprio do direito. A rigor. Pontes de Miranda aponta para outra distinção entre direito adquirido e ato jurídico perfeito. é ato jurídico perfeito aquele que se aperfeiçoou. t. interpelações. o reconhecimento para interromper a prescrição ou com sua eficácia (atos jurídicos stricto sensu)" (Comentários à Constituição de 1967. estaremos diante de um direito adquirido. ou o ato jurídico stricto sensu. porque está-se a tratar de bens indisponíveis pela Administração. O Estado não teria condições de. dos quais não pode se esquivar. Já do ato se extraiu tudo o que podia dar em termos jurídicos.No campo do direito público. Parece que o constituinte teve mais em mira. Em direito público. admitirmos que. O que o constituinte quis foi imunizar o portador do ato jurídico perfeito contra as oscilações de forma aportadas pela lei. sob o fundamento da mutabilidade permanente da lei. a referência expressa que a lei possa fazer a esta circunstância. ao menos virtual ou potencial. é aquele que se encontra apto a produzir os seus efeitos. 5. Em outras palavras. a constituição de domicilio. consistente na incorporação do direito no patrimônio do beneficiário. O segundo critério é o que poderíamos chamar de teleológico. A pergunta a fazer-se é a seguinte: teria sentido esta norma sem admitirmos o caráter de perdurabilidade do benefício por ela criado? Se a resposta for negativa.) é o negócio jurídico. de vir a produzir efeitos no futuro.. Mas são múltiplas as situações em que o Poder Público se engaja em compromissos com os particulares. vale dizer. há que se banir qualquer preconceito no sentido de neste não ocorrerem os direitos adquiridos. não se pode conceber um direito adquirido que não advenha de um ato jurídico perfeito. O mesmo Pontes de Miranda salienta que o direito adquirido . de seus aspectos formais. Não é verdade. o ato jurídico perfeito está compreendido no direito adquirido. mas a sua racionalidade ou sua finalidade. como as reclamações. O ato jurídico perfeito é aquele que. aguarda um instante ainda. se alguém desfruta de um direito por força de um ato que cumpriu integralmente as etapas da sua formação debaixo da lei velha. Isto se dá toda vez que a própria lei instituidora da vantagem deixa claro o caráter perpétuo ou vitalício da mesma ou se utiliza da expressão incorporação para tornar certo que se trata de vantagem ou benefício não mais submetido à força cambiante da lei. que reuniu todos os elementos necessários à sua formação. Este significa que o direito já foi gerado e exercido. Seria uma profunda deslealdade. 6.3. com justiça. Para ele "o ato jurídico perfeito (. as notificações. esta vantagem viesse a ser cassada em virtude de uma suposta revogação da lei que a criou. p. Aqui tratase de examinar não a literalidade da norma. pois. Isto não quer dizer que ele encerre no seu bojo um direito adquirido. assim as declarações unilaterais de vontade como os negócios jurídicos bilaterais. 102). Não há que se confundir o ato jurídico perfeito com o ato consumado. relacionar-se com os particulares se não respeitasse aqueles direitos que a eles deferiu de forma permanente. Assim. a fixação de prazo para a aceitação de doação. ao cogitar desta matéria. debaixo da lei velha. as cominações. o mais das vezes esta incorporação é impossível. pois torna-se mais difícil o determinar-se quando se pode dar por satisfeito o requisito da Lei de Introdução ao Código Civil. 14. não pode ter este direito negado só porque a lei nova exige outra exteriorização do ato. três meses após sua instituição. Figuremos como exemplo uma lei em que o Estado outorgasse uma pensão mensal para praticantes de ato de bravura em guerra.o.

a irrecorribilidade a que alude a Lei de Introdução ao Código Civil. 15. ao definir a coisa julgada como a decisão judicial de que já não caiba recurso. um caso particular da proteção mais ampla dispensada ao direito adquirido. É muito precisa a definição de Themístocles Brandão Cavalcanti ao discorrer sobre o verbete "Coisa julgada".decorreria diretamente da lei. a imutabilidade. é o de saber se a proteção assegurada pela Lei Maior é atribuída tão-somente à coisa julgada material ou também à formal. isto é. O problema que se põe. Inegavelmente é um reforço da nossa proteção constitucional a situações pretéritas. coordenado por Carvalho Santos. o ato jurídico perfeito. Coisa Julgada Coisa julgada é a decisão do juiz de recebimento ou de rejeição da demanda da qual não caiba mais recurso. Portanto. Com efeito. traço importante que distingue a parte da decisão que se reveste desta preclusão máxima de outras questões do processo que só ficaram preclusas dentro dele. pelo contrário. portanto. p. 346). 14. O direito adquirido. enquanto o ato jurídico perfeito é negócio fundado em lei. Seus efeitos restringem-se. do ângulo constitucional. reconhecido ou denegado pela sentença irrecorrível. O que isto significa? Significa que não se podem reabrir processos cujas decisões finais já estão revestidas da força de coisa julgada. se alguém praticou um ato de doação. O ato jurídico perfeito é imunizado contra as exigências que a lei nova possa fazer quanto à forma. mesmo porque a Constituição não faz qualquer discriminação. É a decisão judicial transitada em julgado. o direito incorpora-se por força da proteção que recebe da imutabilidade da decisão judicial. coisa julgada "é a sentença irrecorrível que decide total ou parcialmente a lide e tem força de lei dentro dos limites das questões decididas". Daí falar-se em coisa julgada formal e material. ou substancial. Dois são os traços fundamentais da coisa julgada. o Poder Judiciário não poderia preencher o seu papel de assegurador da certeza e da segurança jurídica se fosse possível indefinidamente renovarem-se os recursos. quaisquer que sejam as discriminações que os processualistas venham a fazer. coisa julgada formal significa sentença transitada em julgado. É a este tipo de decisão que a Constituição assegura a proteção contra a lei. existe. coisa julgada material significa o bem da vida. Este incorporouse ao patrimônio de seu titular independentemente do trânsito judicial. Assim. A coisa julgada material.4. respeitando as previsões legais vigentes à época. um término da demanda. Outro. É preciso que haja um ponto final. A proteção que se dá à coisa julgada é. a este. no Repertório Enciclopédico do Direito Brasileiro. A resposta mais consentânea com a índole do dispositivo sob comento é a de assegurar uma proteção integral das situações de coisa julgada. preclusão de todas as impugnações. Preferimos ficar com a nossa posição acima esboçada. para efeito de rejulgá-las à luz de um novo direito. pois. este ato ganha condições de perdurabilidade no tempo. Para ele. a sentença reúne a imutabilidade até mesmo em processo posterior" (Fundamentos do direito processual civil. não extrapolando-o. Coisa julgada formal é aquela que se dá no âmbito do próprio processo. quando "à condição de inimpugnável no mesmo processo. Com as palavras de Wilson de Souza Campos Batalha. é algo que diz muito mais respeito à forma do que à substância ou conteúdo. ainda que as condições para a sua prática já sejam outras à época em que ele for feito valer. nas palavras de Couture. Um. DIREITO AO JURI O júri é um órgão que exerce função jurisdicional sem ser composto por . É forçoso reconhecer que esta distinção é bastante sibilina. Na coisa julgada. cujo conteúdo já se encontra revogado pela lei nova. implica fazer valer um direito.

também constituído de doze membros em lembrança dos doze apóstolos que haviam recebido a visita do Espírito Santo. § 19). requerida por este último para que aí responda a processo ou cumpra pena. o júri não apresenta a mesma unanimidade em torno da sua defesa nem uma coesão popular voltada à sua manutenção. DIREITO À NÃO-EXTRADIÇÃO 16. nem. onde foi visto como um importante direito fundamental do cidadão.juízes de carreira ou mesmo por especialistas em direito. O atual Texto retoma de certa forma as tradições do de 1946. É fácil compreender que um órgão com esta natureza deveria suscitar grandes controvérsias em países outros que não aqueles em que o instituto se desenvolveu dentro do contexto cultural próprio. portanto.1. Em países como o Brasil. 141. o que contudo pode continuar assegurado pela legislação ordinária. a idéia de que ao lado de uma justiça mais técnica e profissional possa existir uma outra que reflita a visão da própria sociedade. desde logo se percebeu que seria fonte de grande impunibilidade se o delinquente. regra que vinha perfeitamente configurada no direito anterior. Os fatores de discriminação são basicamente dois: em primeiro lugar. Entretanto. contanto que seja sempre ímpar". Diversos autores apontam o caráter místico e religioso de que era imbuído este Tribunal.815. o desempenho do júri no Brasil tem sido apenas sofrível. A extradição é radicalmente diversa da expulsão. 6. qual seja: o de que o naturalizado pode ser extraditado em . para tornar certo um entendimento que já era esposado por alguns. continuará a ter muita influência e a assegurar a sua legitimidade e durabilidade. em que embora adotado desde a primeira das nossas Constituições não foi cercado daqueles mesmos antecedentes históricos dos países de influência anglo-saxônica. com a organização que lhe der a lei. O atual Texto traz duas inovações: uma. 153. consistente em ver-se julgado pelos seus pares. É dizer. 16. Embora obviamente este seu caráter inicial hoje não esteja mais presente. que no seu art. sob a égide do Texto anterior. voltada. ou por ter praticado atentados à ordem jurídica do país em que se encontra. quer-nos parecer que a inspiração do instituto. A Constituição de 1967 preferiu um tratamento lacônico. A extradição pois funda-se no poder soberano do Estado e decorre da preexistência de tratados ou compromissos de reciprocidade que vinculam estes mesmos Estados. Na verdade só desprezou a exigência do número ímpar de seus membros. estipulava: "É mantida a instituição do júri. o requerimento do Estado que solicita a extradição. Não é nada infreqüente o predomínio da emotividade sobre a racionalidade. a de brasileiro" (EC n. Brasileiro A extradição consiste na transferência compulsória de um indivíduo de um Estado para outro. art. A regra mais encontrável é a do Estado não extraditar os seus nacionais. o fato é que nele continua a ver-se uma prerrogativa democrática do cidadão. uma fórmula de distribuição da justiça feita pelos próprios integrantes do povo. com base na Lei n. o fato de o crime não ter sido praticado no Estado que extradita. que dispunha: "Não será concedida a extradição de estrangeiro por crime político ou de opinião. Seu nascimento deu-se na Inglaterra. Esta é uma medida que um Estado toma e que consiste em expelir do seu território um estrangeiro por nele ter entrado irregularmente. § 28. a revelar pouca estima pelo instituto: "É mantida a instituição do júri que terá competência nos crimes dolosos contra a vida". Daí ter-se iniciado uma malha formada por tratados internacionais que estabelecem o dever de extraditar. A Constituição que lhe deu tratamento mais extenso foi a de 1946. 1/69. pelo simples fato de ter-se evadido do país do crime. que não nos cabe aqui considerar. pudesse também escapar às punições da lei. em caso algum. Em segundo lugar. muito mais à justiça do caso concreto do que à aplicação da mesma justiça a partir de normas jurídicas de grande abstração e generalidade. Talvez por estas razões e outras ainda.

o que evidentemente o torna passível da medida em ambas as hipóteses. o extraditando permanecerá na prisão até o julgamento final (art. a não-controvérsia sobre certos dogmas. Há dois requisitos básicos em geral a serem satisfeitos para que haja extradição. não se encontra ainda regulamentada a última hipótese de extradição por envolvimento com tóxicos. É o crime político por excelência. 213). outro é que o extraditando tenha sido preso e colocado à disposição do tribunal.2. O Texto Constitucional faz remissão à lei que deverá regulamentá-lo. certamente tais atos nem delituosos seriam. É bom notar ainda que ao Presidente da República compete a faculdade de consumar a extradição. Um é o prévio pronunciamento do STF sobre a legalidade e a procedência do pedido (RISTF. já as- . se assim o entender a mais alta autoridade do País. art. O que se dizia é que bastaria um cancelamento da naturalização por fraude à lei. De qualquer forma. salvo se requerida pelo próprio governo português (Decreto n. contudo. quais sejam: os de influir nos destinos da coisa pública. Os portugueses que estejam em gozo do instituto da equiparação não estão sujeitos. Na quase-totalidade das vezes. 207). 76 a 94) e o RISTF. que promulgou a convenção firmada entre Brasil e Portugal. isto é. sem o que não terá andamento o pedido (art. A título de esclarecimento registre-se que o Estado requerente da extradição poderá ser representado por advogado para acompanhar o processo perante o tribunal. Além disso. Estrangeiro Há uma tendência do direito em tratar mais benevolamente os crimes de natureza política. 207 a 214. mas que são praticados por móveis políticos. A delimitação exata do que seja crime político não é fácil. Atualmente estão em vigor o Estatuto dos Estrangeiros (Lei federal n. à extradição. instituindo a dupla cidadania). Mais recentemente. Em algumas hipóteses. Por óbvio em um regime democrático. contrariando suas determinações no que diz respeito ao acatamento de certa ideologia.815/80. arts. não serão extraditáveis os próprios brasileiros cujas duas únicas exceções foram estudadas no parágrafo anterior. Trata-se daquelas hipóteses em que o indivíduo agride as leis de proteção do Estado. mesmo que já aprovada pelo STF.391/72. Um exemplo seria o homicídio praticado contra uma autoridade por se considerá-la traidora da pátria. a presença do elemento político é exclusiva e nestes casos. a intocabilidade crítica das autoridades ou do próprio regime político e social. 70. ao que se seguiria o ato de extradição. A seguir. Não há dúvida contudo que a consagração desta medida no próprio Texto Constitucional veio eximi-la de qualquer controvérsia. nas infrações penais comuns. Reconhece-se que aí o infrator é movido por ideais nobres. 208). Com muito melhor razão ainda. Agora ele se toma extraditável se envolvido em tráfico internacional ilícito de drogas e entorpecentes. aí sim. Em todos esses casos a lesão se perpetua contra normas que no fundo têm por proteção o regime e os governantes. de resto. Ainda estes casos têm sido albergados como crimes políticos. 6. ele há de o ser pela prática de crime comum e não por aquele de natureza política ou de opinião. que disciplina a extradição nos seus arts. dado o vulto assumido pelo terrorismo internacional. a medida pode deixar de ter seguimento. 16. É em nome desta maior benevolência que o nosso direito constitucional consagra a não-extradição de estrangeiros pela prática de crime político ou de opinião. na vigência das liberdades públicas. o próprio comportamento tido por criminoso só o é em face das leis autoritárias do Estado. Embora portanto extraditável o estrangeiro. há aqueles crimes que já têm uma consistência no próprio domínio do direito penal comum.caso de crime comum praticado antes da naturalização. A outra exceção atine também ao naturalizado. Não discrimina a Constituição se o envolvimento é anterior ou posterior à naturalização. a determinação da sua natureza é muito simples.

o. neste passo. d) contraditório. da Constituição. ela tem permitido o florescer de toda uma construção doutrinária e jurisprudencial que tem procurado agasalhar o réu contra toda e qualquer sorte de medida que o inferiorize ou impeça de fazer valer as suas autênticas razões. portanto. A sua origem histórica data da Carta Magna que tornava certo que ninguém seria despojado de sua vida. Observa ele ainda que. ou processo justo. 152). É por isto que hoje o princípio se desdobra em uma série de outros direitos. O due process of law se concretiza para a parte a partir do momento em que ela tenha acesso ao Judiciário e possa se defender amplamente. b) a impossibilidade de utilizar-se em juízo prova obtida por meio ilícito. A doutrina diz. 18. a aplicação da lei. antecipando-se. v. o que já faz brotar um verdadeiro repúdio internacional ao terrorismo e ao seqüestro. por exemplo. 1. O direito ao devido processo legal é mais uma garantia do que propriamente um direito. pelo contrário. Por esta razão. de há muito. todos passaram a se beneficiar da proteção da lei contra o arbítrio do Estado. que as leis de processo estão obrigadas a adotar" (Tratado de direito processual penal. ficando-lhe vedada qualquer forma que torne ilusória a garantia materializada na Constituição. expungindo-o de tudo o que possa estar em contradição com a Constituição de 1948. O princípio se caracteriza pela sua excessiva abrangência e quase que se confunde com o Estado de Direito. O grande processualista Couture fala mesmo em uma tutela constitucional do processo e que tem o seguinte conteúdo: a existência de um processo contemplado na própria Constituição. e aos acusados em geral. as Constituições se interessam por discipliná-lo. 5. p. 39). Por ele visa-se a proteger a pessoa contra a ação arbitrária do Estado. Contudo. Colima-se. de sua liberdade ou propriedade senão em virtude do devido processo legal (art. Finalmente. no mundo moderno. Por ampla defesa deve-se entender o asseguramento que é feito ao réu de condições que lhe possibilitem trazer para o processo todos os elementos tendentes a esclarecer a verdade. serem manifestações do "devido processo legal": a) o princípio da publicidade dos atos processuais. LV. 148). Frederico Marques observa que "essas garantias encontram sua síntese na exigência constitucional do devido processo legal. assim. 151-2). em um primeiro momento. DIREITO AO CONTRADITÓRIO E À AMPLA DEFESA O art. às garantias hodiernas sobre o processo civil" (p. c) o postulado do juiz natural. Em seguida. "preceitos destinados a assegurar os direitos do acusado se encontravam aceitos como parte integrante das Constituições ou das proclamações dos direitos do homem. Assim é que na Itália a Corte Constitucional vem exercendo sério controle sobre o Código de Processo Penal de 1930. estabelece que aos litigantes. 17. com os meios e recursos a ela inerentes. devem existir meios efetivos de controle da constitucionalidade das leis a fim de anular estas tentativas de desnaturação (Fundamentos del derecho procesal civil. DIREITO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL O processo. são assegurados o contraditório e a ampla defesa. ora se traduzindo na inquirição de testemunhas. a lei deve instituir este processo. as diversas modalidades. não importando. p. e) procedimento regular. A partir da instauração deste. é manifestação de um direito da pessoa humana. É por isso que ela assume múltiplas direções. É que no mais das vezes as práticas delituosas assumem aspectos revoltantes e acabam por atingir pessoas inocentes. com o conseqüente prejuízo dos direitos subjetivos que deve amparar. Qualquer lei que burle este propósito é inconstitucional.soma uma certa resistência a considerar-se como político todo crime praticado com este fundamento. a sua enunciação no Texto Constitucional não é inútil. a fim de impedir que leis mal elaboradas possam levar à sua desnaturação. protegidos de maneira específica pela Constituição. ora na designação de um defensor dativo. seja em processo judicial ou administrativo. Não é só em juízo que se impõe a observância de procedimento que .

Temos que para a sistematização do tema cumpre desdobrá-lo em dois pontos. quer pelo réu. No que diz respeito aos destinatários. Daí o caráter dialético do processo que caminha através de contradições a serem finalmente superadas pela atividade sintetizadora do juiz. Nada poderá ter valor inquestionável ou irrebatível. quer seja ela alegada pelo autor. A ampla defesa só estará plenamente assegurada quando uma verdade tiver iguais possibilidades de convencimento do magistrado. se insere dentro da ampla defesa. pois. Em primeiro lugar. o direito à ampla defesa e ao contraditório. Portanto. O contraditório. qual seja: a de não dispensar estas garantias aos indiciados em processos administrativos. ou ainda de fornecer uma interpretação jurídica diversa daquela feita pelo autor. sendo passíveis portanto de uma revisão pelo Poder Judiciário. hoje. A tudo terá de ser assegurado o direito do réu de contraditar. Daí a necessidade de a defesa poder propiciar meios compensatórios da perda da iniciativa. em que ao autor cabe a escolha do momento e das armas para travá-la e ao réu só cabe timidamente esboçar negativas. o privilégio da iniciativa. Cabe-lhe. por força do novo Texto. Ligado historicamente ao direito penal.possibilite a defesa. por sua vez. menores são as chances de uma renovação da questão diante do Judiciário. que há de acatá-lo e a ele submeter-se. Daí porque esta preocupação em proteger o acusado no curso do próprio processo administrativo pode ser muito vantajosa. mesmo porque quanto melhor for a decisão nele alcançada. o conteúdo dessas garantias. conferiu igual destinação aos envolvidos em processos administrativos. forçoso se faz que ao acusado se possibilite a colocação da questão posta em debate sob um prisma conveniente à evidenciação da sua versão. Não. É por isto que o contraditório não se pode limitar ao oferecimento de oportunidade para produção de provas. Esta inclusão foi extremamente oportuna porque veio a consagrar uma tendência que já se materializava no nosso direito. em segundo. É pela afirmação e negação sucessivas que a verdade irá exsurgindo nos autos. não é menos certo. impõe-se reconhecer que o dispositivo procurou ser de extrema abrangência. Com efeito. O autor pode escolher o momento da propositura da ação. É por isto que a defesa ganha um caráter necessariamente contraditório. Também em processo administrativo deve ficar assegurada essa condição. por outro lado. É preciso que o próprio juiz avalie se a quantidade de defesa produzida foi satisfatória para a formação do seu convencimento. que já dentro da instância administrativa podem perpetrar-se graves lesões a direitos individuais cuja reparação é muitas vezes de difícil operacionalização perante o Judiciário. Essa igualização não pode ser absoluta porque autor e réu são coisas diferentes. os seus destinatários. que trataremos sucessivamente. . argumentos e provas trazidos pelo autor é necessário que corresponda uma igual possibilidade de geração de tais elementos por parte do réu. Por ora basta salientar o direito em pauta como um instrumento assegurador de que o processo não se converterá em uma luta desigual. além de tornar certo que o preceptivo se volta aos litigantes em processo judicial. A ampla defesa visa pois a restaurar um princípio da igualdade entre as partes que são essencialmente diferentes. Embora saibamos que as decisões proferidas no âmbito administrativo não se revestem do caráter de coisa julgada. e é óbvio que esse privilégio não pode ser estendido ao réu. O contraditório é pois a exteriorização da própria defesa. Quase que com ela se confunde integralmente na medida em que uma defesa hoje em dia não pode ser senão contraditória. trata-se de uma garantia aos acusados em geral. As alegações. contraproduzir e até mesmo de contra-agir processualmente. mas sim aquela que satisfaz a exigência do juízo. A todo ato produzido caberá igual direito da outra parte de opor-lhe ou de dar-lhe a versão que lhe convenha. A própria posição específica de cada um já lhes confere vantagens e ônus processuais. contradizer. a ampla defesa não é aquela que é satisfatória segundo os critérios do réu. O conteúdo da defesa consiste em o réu ter iguais possibilidades às conferidas ao autor para repelir o que é contra ele associado. Uma mesma faculdade conferida a um e a outro poderia redundar em extrema injustiça.

o do Código Processual Penal. ou então da adoção de meios não autorizados pela lei processual. XII do art. Antes da Constituição de 1988. 5.002. a saúde ou a segurança individual ou coletiva. por exemplo. pois sempre se admitiu que somente há limitação de um direito fundamental se esta advém de uma previsão geral de índole constitucional. mas as restrições se estabelecem para um melhor condicionamento do exercício dêste direito dentro da convivência social. mas. Disposição que sempre se aplicou ao processo penal pelo que dispõe o art. Como exemplo podemos citar a gravação de conversas telefônicas.segundo a qual cabe ao direito repugnar a ilicitude dos atos. quando a proibição é colocada por uma lei processual. Esclareça-se que existem duas modalidades pelas quais uma prova pode ser ilícita. Atitude esta que só pode se efetivar pela delimitação da possibilidade da produção de provas ao campo do lícito e do legítimo. que diz que onde a norma não discrimina não cabe ao intérprete fazê-lo. elemento essencial para a efetivação da Justiça. o inc. o direito à prova. 3. há uma interceptação telefônica. a prova seria ilicitamente obtida. Feita esta distinção. Ou seja. LVI do art. o que lesa o sigilo das comunicações telefônicas. que pode utilizar-se daquelas provas aptas a evidenciar os fatos cruciais a serem apreciados. Na verdade. do ponto de vista adjetivo ou processual. Tal concepção limitada do direito à prova reforça-se quando lembramos que a garantia da ampla defesa não pode se desvincular do princípio do contraditório. ou seja. Segundo alguns doutrinadores. Embora o procedimento consistente na utilização de um gravador possa ser aceitável. o que contribui também para a celeridade da prestação jurisdicional. 401 do CPC). Ademais. apenas. assegurado pelo inc. atenta-se contra um direito individual. é de rigor concluir-se que os meios ilícitos a que alude a Constituição abarcam tanto os que ofendem a lei processual como a material. Desta forma.18. comum a todo o direito. a prova seria ilegitimamente produzida e quando a proibição é de natureza material. o Código de Processo Penal Militar (Decreto-Lei n. segundo a qual a Constituição deve ser interpretada de acordo com o sentido mais comum das palavras. derivado da ampla defesa. Todavia. nada obstante adotarem-se procedimentos aceitos pelo direito. 285). e uma outra. a legislação processual já previa diversas hipóteses de inadmissibilidade de provas. Levando em conta a regra de hermenêutica. vê-se que a expressão escolhida pelo constituinte é suficientemente ampla para colher quaisquer formas de ilegalidade. Veja-se. Da mesma forma. embora os autores se percam na tentativa de uniformizar uma terminologia. o que de certa forma é a mesma coisa. desde que esta não atentasse contra a moral. A Prova Obtida por Meio Ilícito Sabe-se que nenhum direito reconhecido na Constituição pode revestirse de um caráter absoluto. A distinção ora feita é aceita pela doutrina. ou contra a hierarquia ou a disciplina militares (art. cabe ao Estado zelar pela "paridade de armas" entre os sujeitos do processo. não significa que o interessado possa valer-se a qualquer momento de qualquer prova. o Código de Processo Civil no art.o da Constituição não apenas ratifica uma tradição legislativa brasileira . a ilicitude resultaria do não-cumprimento dos dispositivos processuais previstos para a produção de determinada prova.1. mas também ao da praticidade. de 21-10-1969) também permitia a produção de qualquer espécie de prova. 5. 1. Apesar de já ser do conhecimento de todos estas limitações ao direito de prova. não apenas restringindo-se ao campo do lícito e do legítimo. A primeira refere-se à forma de geração de prova. há outra modalidade pela qual a prova pode ser ilícita: quando. sempre houve certa imprecisão na discussão doutrinal. dando-lhes as mesmas possibilidades de pleitear a produção de provas. não importando ao que eles se refiram -. a pergunta que se coloca é a de se saber a qual destas ilicitudes (material ou processual) se refere o Texto Constitucional. o direito à propriedade: a concepção individualista deste direito foi abandonada em razão da função social que devem cumprir os bens para a realização do bem comum. isto é. Por sua vez. mas soluciona . 332 admitia apenas as provas obtidas por meios legais e legítimos.o da Constituição Federal. daquelas que podem influenciar no julgamento. O direito à propriedade permanece. como ocorria com a proibição da prova exclusivamente testemunhal para comprovar a existência de contrato com valor superior a dez salários mínimos (art.

Há. que. também. nos cita hipóteses que. A Constituição. 53. por força do estado de defesa e do estado de sítio. se lhe afiguravam passíveis de prisão com tal finalidade. Aqui cuida-se. contudo. O inciso procura. como se dá com os representantes diplomáticos. que gozam do privilégio de não ser sujeito passivo de prisão em flagrante. como se dá com o juiz de direito ou com o promotor de justiça. São Paulo. à altura da redação da obra. O Texto Constitucional anterior falava tão-somente em autoridade para referir-se ao agente capaz de ordenar a prisão. que. ainda que dispensadoras da ordem judiciária. É bom notar. de assegurar a liberdade contra uma das medidas de que nenhum Estado pode abrir mão. da suspensão momentânea das garantias constitucionais. as prisões para averiguações. O Texto atual deixa claro que a autoridade há de ser a judiciária. art. José Celso de Mello Filho (cf. 19.. ed. sob o fundamento de que não está presente a ordem judiciária. Ficam excluídas. p. p. 301 do Código de Processo Penal: "Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito". ainda.. Seria o cúmulo que o identificado pela vítima não pudesse imediatamente ser preso e fosse necessário deixá-lo escapar. É um caso de prisão administrativa. que enseja. Ela será. uma pena privativa da liberdade. como ensejador da prisão. remanescem duas: uma até mesmo erigida ao nível da própria Constituição. O deputado e o senador também têm tratamento especial em matéria de flagrante. Fundamenta-a muito bem Manoel Gonçalves Ferreira Filho: "A Sociedade. É dizer. portanto. fundamentalmente. Saraiva. sem. compatibilizar esses dois aspectos da questão. independente de ordem judicial. para se defender precisa cercar a liberdade física dos que atentam contra as normas essenciais de convivência. a qualquer momento. Mais precisamente. alude a crime propriamente militar. Por isso a prisão somente há de caber em duas hipóteses: a do flagrante delito e a da ordem de autoridade" (cf. não excluem a necessidade de ordem de uma autoridade . portanto. Das três que elenca. obter uma ordem judiciária. é que o Poder Judiciário disponha de um plantão permanente para que possam as autoridades policiais. § 1. caráter penal. Existe a prisão legítima.definitivamente o impasse doutrinário apontado. que é o caso das transgressões militares. contudo há casos especiais. portanto. como se viu. Fica excluída a terceira. 2. A liberdade não é passível de ser assegurada em abstrato.o). tanto no que diz respeito à transgressão militar. certas autoridades cuja prisão em flagrante é disciplinada por legislação própria. São Paulo. A outra. consiste na possibilidade do exercício tranqüilo da liberdade e dos direitos sem sofrer coações ou violências. ed. Comentários à Constituição brasileira. no entanto. Qualquer pessoa é passível de prisão em flagrante. sempre. a ausência de restrições para o exercício de uma faculdade humana. exige-se a definição em lei dos casos que comportam a medida restritiva. mas que deixa de encontrar respaldo na atual Constituição. A transgressão diz com a mera disciplina militar. lá permanecendo preso até que as autoridades policiais levem a cabo a formação da sua convicção. pois. sem dúvida. A seguir. A contrapartida. prendendo-os. disciplinado nessa própria Constituição (cf. Para atender a essa necessidade cumpre não desvestir o indivíduo de sua segurança. PRISÃO EM FLAGRANTE Este preceito garante o direito à segurança. protege-se a liberdade contra a prisão. aquela modalidade de constrição física consistente em ser o mero suspeito levado à delegacia. Essas hipóteses. dispõe o art. Saraiva. todavia. como ao crime propriamente militar. Quanto à prisão em flagrante. Constituição Federal anotada. 603). 3. qual seja a de prisão com fundamento na Lei de Segurança Nacional. Esta modalidade de prisão está excluída do nosso direito. todavia. 446) nos dá conta da repulsa do nosso Poder Judiciário pelas aludidas prisões para averiguações. qual seja a de excepcionar esse direito para os fins de aplicar sobre o indivíduo penas privativas de liberdade. pois a limitação ao direito de prova advém da própria Constituição de 1988. outrora admissível.

Daí a razão de ser de outro Habeas Corpus Act. ou até mesmo criando um originário do direito brasileiro. Para alguns. Com o correr dos tempos. ou exilado. ou de qualquer modo lesado. a ninguém negaremos ou retardaremos o direito ou a justiça". conhecidas por garantias constitucionais. Mas a luta pela configuração plena do habeas corpus não havia terminado. A verdade é que nos séculos subseqüentes. O certo é que. 1. este de 1816. 5. para colher a defêsa rápida e eficaz da liberdade individual. desses direitos que passaremos a examinar o respectivo perfil constitucional. Histórico O habeas corpus é inegavelmente a mais destacada entre as medidas destinadas a garantir a liberdade pessoal. a nossa Constituição de 1824 não consagrou o instituto do . Habeas Corpus 20. Daí porque no século XVII reacende-se a chama da luta pela liberdade pessoal. no direito de o indivíduo não poder sofrer constrição na sua liberdade de locomover-se em razão de violência ou coação ilegal. 20. sem o julgamento legal de seus pares. o habeas corpus. até por incidência do próprio art. É como que uma ratificação da Magna Carta extraída do rei João Sem Terra. que é o mandado de injunção. isto é. têm surgido pari passu com a aparição dos próprios direitos fundamentais. e "A ninguém venderemos. ele de lá se irradia para o mundo. Assim é que essas garantias. nem enviaremos alguém contra ele. desta Constituição. Habeas Corpus no Nosso País No Brasil. Tal se deu com o direito de liberdade. Protege esta no que ela tem de preliminar ao exercício de todos os demais direitos e liberdades. a eficácia do habeas corpus nem sempre foi pacífica.administrativa competente. conforme a lei da terra".2. Nela encontram-se dois dispositivos com referência ao tema: "Nenhum homem livre será detido ou preso ou esbulhado. são direitos de ingressar em juízo para obter uma medida judicial com uma força específica ou com uma celeridade não encontrável nas ações ordinárias. O perfil constitucional destas ações. Qualquer manifestação de incompetência na edição do ato levará ao relaxamento da prisão. 20. como se denominam essas ações. 20. instrumento adequado para atacar o ato público lesivo de direito líquido e certo.1. Manifesta-se já na Petition of Rights e culmina com o Habeas Corpus Act de 1679 no reinado de Carlos II. Defende-a na sua manifestação física. GARANTIAS CONSTITUCIONAIS Os direitos individuais tornar-se-iam letra morta se não fossem acompanhados de ações judiciais que pudessem conferir-lhes uma eficácia compatível com a própria relevância dos direitos assegurados. são direitos de ordem processual. só nesta época o instituto verdadeiramente toma corpo. 1. que diz: "Ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente". como o habeas data.1. As raízes deste instituto encontram-se na Magna Carta de 1215. nascido no direito inglês. ou proscrito. que amplia o campo de atuação e incidência do instituto. Inicialmente levado pelos colonizadores da América do Norte e depois pela Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão. que data da Carta Magna. é necessário agregarem-se novos instrumentos de garantia de direitos. A própria Constituição de 1988 inovou no campo dos instrumentos ou das garantias constitucionais introduzindo modelos recém-criados no direito estrangeiro. LIII. documento de transcendental importância no processo de fixação jurídica dos princípios de liberdade pessoal. São. Destaca-se nesse contexto o mandado de segurança. Surgiram procedimentos destinados a frustrá-lo e a fraudá-lo.o. e não iremos contra ele. não sendo utilizável em outras hipóteses. nada obstante também se constituírem em direitos. Até então ele só era utilizado quando se tratasse de pessoa acusada de crime. com a complexidade cada vez maior da ordem jurídica. confundido com o próprio instrumento que o assegura. pois.

Registra-se ligeira tergiversação quanto à capacidade do postulante. qualquer um pode impetrar medida de habeas corpus. em seu favor ou de outrem. Teoria Brasileira do Habeas Corpus Embora. . Assim sendo. 340 do Código de Processo Criminal de 1832. Bastava para tanto que o exercício destes ficasse na dependência da liberdade de locomoção física. José Celso de Mello Filho. 20. andou bem a legislação infraconstitucional ao dar uma amplitude quase absoluta ao tema. O mentor intelectual desta doutrina foi Rui Barbosa. Relegou-o à legislação ordinária que o disciplinou no art. Alguns autores a exigem. atenta à extensão do território. pode requerer a medida o próprio paciente ou qualquer pessoa mesmo destituída de capacidade postulatória. contadas da entrada na prisão. e os das testemunhas. 8 do art. tem direito de pedir uma ordem de "Habeas Corpus" em seu favor". Habeas Corpus Preventivo e Suspensivo A partir daí. preservando-a contra quaisquer das modalidades que possam ofendê-la ou pô-la em perigo. Pelo contrário. 72. então. a ser feito valer antes da perpetração da violência ou da coação. havendo-as". Surgem duas modalidades desta ação: o habeas corpus. Com a garantia instituída na Constituição de 1934. o direito de ir. o que elimina as reais causas que estiveram por trás da formulação da teoria brasileira do habeas corpus. Pontes de Miranda. física ou jurídica. de Jesus. exceto nos casos declarados na lei. Destarte. a tutelar. Como observa José Celso de Mello Filho. que a lei marcará. que diz: "Ninguém poderá ser preso sem culpa formada. em seu próprio nome ou no de outrem. no Brasil. Nesta hipótese. ainda quando este pudesse. 20. 179. A partir de 1934. 20. o nome do seu acusador. e nestes. não importa se nacional ou estrangeira. Legitimidade Ativa O Texto Constitucional não especifica quem pode requerer o habeas corpus. e nos lugares remotos. como demonstrado no apanhado histórico do instituto. sendo em cidades.3. indireto ou oblíquo" (Constituição Federal anotada.4.1. com o objetivo de impedi-las. Ela deixa de vigorar com a grande reforma constitucional de 1926.1. por uma nota por ele assinada. assistiu-se a uma ampliação da incidência desta medida constitucional. que dá uma redução tal ao instituto de sorte a restringi-lo ao seu figurino clássico. que rezava: "Todo cidadão que entender que ele ou outrem sofre uma prisão ou constrangimento ilegal. 459). mesmo quando obliquamente venham a afetar a liberdade pessoal. da instituição de um meio assecuratório juridicamente eficaz como o é o habeas corpus. denominado preventivo. surge o mandado de segurança. na verdade. vilas ou outras povoações próximas aos lugares da residência do juiz. as sucessivas Constituições brasileiras o retomam. "o habeas corpus passou. de tal sorte que por meio dela tornaram-se defensáveis jurisdicionalmente outros direitos. dentro de 24 horas.1. enriquecendo-o. ser afetado apenas de modo reflexo. em sua liberdade. tornam-se protegidos os demais direitos. e o habeas corpus suspensivo. bem como pelo Ministério Público". vir e permanecer. Em conseqüência. Dentre os primeiros cite-se Antonio Macedo de Campos. outros a dispensam. art. o juiz. Isto não quer dizer que a Constituição de 1824 tenha ignorado o problema da liberdade.habeas corpus. Descurou. p. Dentre os segundos. a proclamava de modo enfático no n. É que sempre se ressentiu a ausência de meios adequados para proteção de outros direitos que não o da locomoção. na simples condição de direito-meio. Este surge na Constituição de 1891.5. Damásio E. dentro de um prazo razoável. no plano judicial. fará constar ao réu o motivo da prisão. Diz o art. 654 do Código de Processo Penal que: "O habeas corpus poderá ser impetrado por qualquer pessoa. a ser utilizado pelo indivíduo quando já consumadas a violência ou a coação. todavia. § 22: "Dar-se-á o habeas corpus sempre que o indivíduo sofrer ou se achar em iminente perigo de sofrer violência ou coação por ilegalidade ou abuso de poder". o habeas corpus seja voltado à proteção da liberdade física do indivíduo. desde que líquidos e certos. no período de 1891 a 1926. o objetivo da medida é liberar o paciente.

ou seja a das armas. Mas esta lesão por sua vez deverá assumir as funções de violência ou coação ilegal. 20. in Coletânea Jarídica. como se viu. consistiria na supressão do livre-arbítrio" (Habeas corpus. Portanto. 57).1. A mulher.Com relação à pessoa jurídica. Nacional. E a força física moral.7. segundo a qual a lei não tem palavras inúteis. a violência seria a "vis compulsiva" a força física e a coação também a "vis moralis". há que se referir aqui casos ocorrentes quando da alta a pacientes internados. que querem retirálos. Desde que no exercício de um direito meu. intervém uma coação externa. Nestas hipóteses parece que o habeas corpus cumpre um papel insubstituível. em Direito. Mesmo porque. como bem observa Manoel Gonçalves Ferreira Filho. ém contrário. p. Objeto Como visto. As vezes. contudo. Ed. há conflito entre os seus parentes. no entanto. na liberdade plena de seu exercício. bastará a simples petição dirigida ao órgão julgador para que considere o pedido prejudicado. Jalovi). Creio que a definição não é incorreta. O trecho barbosiano cuida. é próprio do Estado utilizar a violência e a coação como meios assecuratórios da ordem jurídica. debaixo de qualquer das suas formas. Todavia.1. Antonio Macedo de Campos fornece síntese lapidar: "Em última análise. perfeitamente válidas para caracterizar tanto a violência como a coação no exercício do direito de locomoção física. estou debaixo daquilo que. a verdade é que a mera denúncia do crime junto à delegacia policial mais próxima é a medida indicada. se chama coação. Daí. Sua feição jurídica e sua evolução no direito público brasileiro. sob cuja pressão eu me sinto embaraçado ou tolhido para usar desse direito. obviamente terá de requerer em benefício de pessoa física. embora não exista uma restrição explícita contra a utilização do habeas corpus nestes casos. Da mesma forma o pode o juiz ou Tribunal quando no curso do processo verificar que alguém sofre ou está na iminência de sofrer coação ilegal. mas desde que cerceada por ato de ilegalidade ou abuso de poder. Sujeição Passiva O habeas corpus é voltado contra os atos de autoridade. Ed. pode requerer habeas corpus para si ou para outrem. A idéia de iguais direitos entre homem e mulher é bastante enfatizada no atual Texto Constitucional. ou seja a de violência. às pessoas em cujos nomes forem requeridos habeas corpus independentemente de autorização. Toda vez que a ação do que se chama força. contrariar ou dominar o exercício de um direito. Para efeito de ordem prática força física seria todo o ato exercido materialmente sobre alguém. 20. Não é toda violência ou coação que faz emergir o direito ao habeas corpus. da violência e da coação quando voltadas para o exercício de qualquer direito. Há autores que consideram estas expressões como sinônimas. Cumpre observar que. é a pressão empregada em condições de eficácia contra a liberdade no exercício de um direito. doutrina e legislação. 1928. ou me domina no exercício de um direito. mesmo casada. E violência é o uso de força material ou oficial. Rui Barbosa nos fornece uma distinção entre os dois conceitos: "Coação. Suas palavras são. O que não se admite é a ilegalidade e abuso de poder na utilização da violência ou coação. qualquer que este seja. ou seja a de um decreto do Poder. definirei eu.6. estão incursas em uma modalidade criminosa (cárcere privado). O representante do Ministério Público também poderá ajuizar a medida sob comento. Não é a melhor doutrina. qualquer que ele for. me ameaça. que não querem assumir esta responsabilidade porque consideram a medida contra-indicada. . porque só esta pode beneficiar-se da ordem. em grau eficiente para evitar. e os médicos. Quando as pessoas privadas constrangem outrem ou mesmo detêm em recinto fechado. o habeas corpus protege a liberdade. estou sujeito à força no sentido que em direito pode receber este nome" (o habeas corpus. Esta inteligência feriria regra conhecidíssima de hermenêutica. por sua vez. a primeira condição do habeas corpus é a existência de ato lesivo ou de sua ameaça à liberdade de locomoção.

A expressão "violência" assim como o conceito de ilegalidade têm carga semântica suficientemente densa para permitirem sua aplicação com respaldo na própria Constituição. seja qual for a autoridade responsável. o habeas corpus e o mandado de segurança. por certo. Tratando-se.2. por sua vez. preconizada preeminentemente por Montesquieu. de expressão constitucional. na verdade. Contudo. A tripartição de poderes foi fórmula encontrada para conter o poder pelo próprio poder. no limite da sua própria competência. na verdade. O inverso. referindo-se não só à forma em que ela se traduz numa violação de um dispositivo legal como também àquelas hipóteses mais fluidas e escorregadias em que não há uma agressão frontal à letra da norma legal. Nos fins do século XVIII. é sabido que o poder é um só.2. só se tornou possível mediante a adoção da técnica da separação das funções estatais. Conferiu. O inc. conseqüentemente. c) quando quem a ordenar ou praticar não tiver competência para fazê-lo. contudo. o direito constitucional passou a resguardar a liberdade dos particulares contra o arbítrio e a prepotência dos próprios agentes do poder do Estado. como ensejadores de uma decretação de prisão independentemente de ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente. independentes e autônomos. traçaram o ambito de proteção jurídica a ser deferida a todo cidadão. b) quando não houver justa causa. Na realidade. e) quando houver cessado o motivo que a autorizou". Nesse plano se situam. uma colaboração no sentido de melhor evidenciar o que seja a violência ilegal. A ofensa é perpetrada contra a sua finalidade. portanto. É o art. A atual Constituição suprimiu esta ressalva. O Texto Constitucional quis cercar bem a ilegalidade. Foi o habeas corpus. Na Constituição anterior excluía-se a utilização do habeas corpus nas transgressões disciplinares. As declarações de direitos. Esta recorribilidade do indivíduo a um órgão do Estado. ocorrida em 1215. 20. LXI do artigo em estudo refere-se a transgressão militar e ao crime propriamente militar. em conseqüência. faltava ainda assegurar a efetiva obediência àqueles direitos solene e formalmente reconhecidos. O ato é praticado com todas as aparências da legalidade mas. É o que também se denomina desvio de finalidade. contra as intromissões do Estado. Borges da Rosa oferece as seguintes hipóteses de violência ilegal: "a) quando o caso não a comportar ou permitir. Contudo. no reinado . Esta ressalva quanto à decretação da medida privativa da liberdade não tem o condão de alijar a aplicação do habeas corpus se porventura ocorrerem as hipóteses constitucionais de ilegalidade ou abuso de poder.No caso da coação. Há os que confundem ambas as expressões. A lei processual penal não procede da mesma forma com relação à violência. contudo. qual seja o de procurar atingir um fim diverso do previsto na lei. além de ilegalidade. É um recurso técnico-jurídico que pressupõe uma determinada evolução no processo de controle do poder estatal e. d) quando for praticada sem o cumprimento das exigências legais. cujos direitos só foram efetivamente protegidos com o advento do liberalismo. 648. não é verdadeiro. há um dispositivo específico do Código de Processo Penal que elenca as hipóteses em que ela se torna ilegal. se tornam. uma aplicação irrestrita do instituto incluindo em conseqüência a própria transgressão militar. tais como definidos em lei. ela não fica restrita às exclusivas hipóteses apontadas pela doutrina. A Constituição fala a seguir em abuso de poder. a primeira tentativa pela qual se procurou limitar os poderes absolutos do soberano. Não há uma enunciação dos casos em que esta se torna ilegal. inspirador de solenes Declarações de Direitos e de Constituições escritas. Introdução O mandado de segurança constitui uma forma judicial de tutela dos direitos subjetivos. tem grande campo de atuação. Mandado de Segurança 20. destarte. esconde um vício recôndito. ameaçados ou violados. Não há dúvida de que o abuso de poder é sempre ilegal. as suas emanações ou funções podem ser agrupadas em razão de traços comuns que apresentem e a sua titularidade atribuída a órgãos distintos que. A doutrina. principalmente.1. a fim de coibir o abuso e a ilegalidade de outros representantes do próprio governo. A enunciação destes casos representa. da repercussão deste sobre os indivíduos.

no curso dos séculos XVII e XVIII. visaram a restringir a proteção e a tutela das garantias constitucionais. É que o habeas corpus está voltado à tutela de um bem que o homem procurou antes de mais nada proteger. Em 1891 o habeas corpus foi erigido à condição de garantia constitucional. A tutela do direito de locomoção. que a doutrina e a jurisprudência foram responsáveis por um movimento que. pontilhado o tema de dificuldades. Qual o sentido dessa locução? Quais os requisitos a serem preenchidos por um direito para que ele se alce a essa categoria? Embora. para asseguramento da posse em cargo público de funcionário nomeado. sem que. por exemplo. pela Lei Maior desse ano.2. a legislação ordinária implantou o instituto no nosso sistema ainda durante o Império. como visto. O certo é que uma reforma introduzida em 1926 colocou um ponto final nessa interpretação ampliativa. como também daqueles que. devendo ser sempre ouvida a pessoa de direito público interessada. entretanto. deixando claro que a medida só seria concedida para a proteção do direito de locomoção. qualquer preocupação com a tutela específica de outros direitos senão do de locomoção. para "líquido e certo". foi tão agudamente sentida a necessidade de um instrumento específico ao resguardo dos demais direitos próprios do estado de direito. analisado a partir de uma perspectiva histórica. Surgimento da Medida A situação aflitiva daí emergente só veio encontrar reparo eficaz na Constituição de 1934. Direito Líquido e Certo A proteção dada pelo mandado de segurança não é extensível a todo e qualquer direito. de grande importância: Mas há uma que é preliminar a qualquer outra expressão possível dessa liberdade tomada em termos amplos.de João Sem Terra. qual seja. mas sim uma charada que os juízes resolveriam ao sabor de suas próprias convicções. de deslocação física do ser humano foi e continua sendo o objeto específico do habeas corpus. de resto. na época ostentasse a plenitude que posteriormente viria a adquirir. p. É certo que a liberdade pode assumir múltiplas formas. Ademais. Mas os demais direitos permaneciam não tutelados por formas especiais de acesso ao Judiciário. certo e incontestável. muito compreensível. O processo será o mesmo do habeas corpus. a seu modo. de que o direito líquido e certo não seria um conceito claro.2. lembrada por Amoldo Wald. É a ausência de constrangimento físico imposto ao indivíduo. não se nos afigura que estas sejam de monta tamanha a dar acerto à opinião. De 1891 a 1926 vai-se assistir. 20. vigorante na quase-totalidade das nações ocidentais. sob o influxo dessa corrente de pensamento. passou a denominar-se doutrina brasileira do habeas corpus. cada uma delas. nos seguintes termos: "Dar-se-á mandado de segurança para a defesa do direito. Não havia. nos séculos subseqüentes não vigorou com a força que se poderia esperar. ameaçado ou violado por ato manifestamente inconstitucional ou ilegal de qualquer autoridade. No direito brasileiro. Embora não previsto na Constituição de 1824. modificada pelo de 1946. sem dúvida. . movidos por outras preocupações. Com esse fundamento concedeu-se habeas corpus. O mandado não prejudica as ações petitórias competentes". Esta interpretação generosamente ampla do instituto encontrou opositores tanto do lado daqueles que queriam mantê-lo apegado à natureza que historicamente houvera ganho de um instrumento voltado à proteção do direito de liberdade corpórea. na expressão do Constituinte de 1934.3.2. que entronizou em nosso ordenamento jurídico remédio específico. 116). com ampla interpretação pessoal (Mandado de segurança na prática judiciária. Aproximadamente com esse mesmo perfil o instituto se manteve até nossos dias. com efeito. no Texto de 1891. tanto que foi de mister confirmar o instituto na própria Inglaterra. o habeas corpus também antecedeu ao mandado de segurança. Todavia. a um gradativo alargamento da utilização do habeas corpus até o ponto em que ele deixa de proteger diretamente a liberdade física para colher na sua malha tutelar a proteção de qualquer direito para cujo exercício se fizesse imprescindível a liberdade de locomoção. fenômeno. O que é certo é que tanto no direito alienígena quanto no direito nacional o habeas corpus antecedeu ao mandado de segurança. Requer-se que ele seja "certo e incontestável". a sua liberdade física. 20.

o indeferimento da medida. 92. Não há dúvida que a aquisição dos direitos se dá pela conjugação desses dois elementos: uma situação fática qualificada mais a incidência sobre esta de uma vontade normativa que a torna apta a produzir certas conseqüências jurídicas. como também a sua efetiva subsunção à norma abstratamente considerada. a corrente ora exposta foi quase que totalmente superada pela evolução da própria doutrina e sobretudo da jurisprudência. Exigia-se. seja aquele subsumível à norma jurídica invocada. contudo. é óbvio. apud RT. o que é demonstrável pelas longas perlengas doutrinárias assim como pelos grandes dissídios jurisprudenciais. Os fatos existem. este mesmo isento de dúvida. Para que o juiz possa superar a fase preliminar do cabimento ou não do mandado. no entanto. apud O mandado de segurança e sua jurisprudência. Sálvio de Figueiredo. Seria portador de um direito líquido e certo todo aquele que invocasse em seu benefício um comando legal. Pode dar-se que o direito seja líquido e certo para o efeito de justificar o adentramento pelo juiz do mérito do feito. do que deverá resultar. O mandado de segurança é remédio constitucional destinado à proteção de direito líquido e certo do impetrante contra ato ilegal ou praticado com abuso de poder pela autoridade apontada como coatora. não só porque evidentes os suportes fáticos em que repousava. quer em face da Constituição que o consagrou. mas. que não possam . configura-se a hipótese de carência da ação. quer denegando o writ. vale dizer. insuscetível de impugnação e cuja procedência não pudesse deixar de ser reconhecida. Mais precisamente ainda. Centro de Pesquisa da Casa de Rui Barbosa). pela implementação em seu prol dos pressupostos legais.168-0.o 10. sem necessidade de detido exame" (MS 122 do STF. e sim meras alegações. Na ausência de direito líquido e certo.A primeira tendência foi a de considerar como líquido e certo todo o direito que fosse evidente. E. Segundo o Min. para fins de mandado de segurança. 5256). sempre podem existir. para que o mandado de segurança seja concedido é indispensável que seja certo e incontestável o direito ameaçado ou violado por ato manifestamente inconstitucional ou ilegal da autoridade" (MS 1 do STF. é a que faz residir o caráter de líquido e certo não na vontade normativa. para a admissibilidade do seu conhecimento. 106:802). A solução correta. É que dúvidas acerca da interpretação do direito. na própria materialidade ou existência fática da situação jurídica. "direito líquido e certo. abstratamente considerado. p. como também porque indiscutível o conteúdo do dispositivo invocado. mas nos fatos invocados pelo impetrante como aptos a produzirem os efeitos colimados. a fazer residir a certeza e liquidez do direito tão-somente no primeiro deles. Não se presta à defesa de direitos que demandem produção de prova. mas não lhe assiste o direito. que o direito fosse translúcido. O mandado de segurança não ampara mera expectativa de direito. publicado no DJU de 20 abr. que passaram a distinguir com clareza esses dois pólos de toda a situação jurídica: o fático e o normativo. sem que. pressupõe a demonstração de plano do alegado direito e a inexistência de incerteza a respeito dos fatos" (Recurso Especial n. É que nesta hipótese o magistrado reconhece que o enquadramento legal dos fatos invocados não é aquele pretendido pelo impetrante. Deve se constatar o direito como efetivamente existente. Contudo. mas de qualquer forma sem a possibilidade de se conceder a segurança. mais especificamente. quer extinguindo o processo sem julgamento de mérito. Bem é de ver que a certeza e liquidez do direito não é condição para o deferimento ou concessão da segurança. 1. ele há de verificar a satisfação prévia desse requisito específico para o acesso ao writ: a comprovação dos elementos fáticos em que o autor funda a sua pretensão. uma vez que já se encontra convencido do suporte fático em que se anima o autor. "Direito certo e incontestável é aquele contra o qual não se podem opor motivos ponderáveis. simultaneamente. pois. Alguns trechos de acórdãos que acolhem tal entendimento: "Quer em face da doutrina. cuja improcedência se reconhece imediatamente.

267. tanto no caso de concessão quanto no de denegação da liminar. É uma decisão autônoma. visa a impedir que o retardamento da decisão final venha a torná-la inócua. a utilização pelo Judiciário de medidas acautelatórias dos interesses lesados impõe-se. o juiz ordenará. nos termos do art. havia tão-somente o mandado de segurança individual.ser demonstrados de imediato. acarretaria a ilegitimidade ad causam ativa. Caso o documento necessário à prova do alegado se encontre em repartição ou estabelecimento público que recuse fornecê-lo por certidão. XXI do art. Em elogiável avanço. Cumpre ressaltar que nos primeiros anos de vida do instituto considerava-se necessária a autorização prevista no inc.2. hoje contempla-se também o mandado de segurança coletivo. de molde a tornar inócua a decisão jurisdicional a final proferida. tiveram presentes as características de certos direitos. alterações podem ter lugar no mundo real. 21. qual seja.o.5. por isso todas as provas tendentes a demonstrar a liquidez e certeza do direito devem acompanhar a inicial. nossos Constituintes de 1988 fizeram inserir no artigo 5. Hoje. b) do ato impugnado poder resultar dano não suscetível de reparação pela decisão final. quando expressamente autorizadas têm legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente".514-DE. a determinação judicial será feita no próprio instrumento de notificação. do direito do impetrante. no que extravasam o âmbito simplesmente individual para irradiarem- . A todas essas entidades a Lei Maior faculta a impetração dessa medida para a defesa dos direitos coletivos da categoria a que representam. O mandado de segurança não comporta instrução probatória. por ofício. não amparado por habeas corpus ou habeas data. pela sentença. Assim.o. fenomênico. de outra parte. a concessão de liminar encontra de certa forma assento jurídico no próprio Texto Constitucional assegurador do mandado de segurança. LXX. direito líquido e certo é direito comprovado no momento da impetração. organização sindical. 20.conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo. na ocasião. que deverá ser prolatada com a mesma liberdade.o nova garantia constitucional . ainda que não disponha aquele de condições.2. 5. Mandado de Segurança Coletivo Até a Constituição de 1988. quanto a este. para proferimento de uma decisão definitiva. em defesa dos interesses de seus membros ou associados. assim se manifestou: "". A falta desse requisito. Dispõe a norma constitucional: "Art.o LXIX ..e.. Em se tratando de recusa da autoridade coatora. preliminarmente. O art. 20. a anuência expressa dos membros representados. requisitos para a suspensão in limine do ato atacado: a) ser relevante o fundamento do pedido. Como exemplo podemos citar o Mandado de Segurança coletivo n.4. Marco Aurélio. do Código de Processo Civil. então. Medida Liminar A medida liminar é uma providência cautelar destinada a preservar a possibilidade de satisfação. em razão da irreparabilidade do dano sofrido. a exibição. segundo as decisões mais recentes do Supremo Tribunal Federal. posto que é precária.a do mandado de segurança coletivo . que estabelece: "as entidades associativas. embora regulada por lei ordinária. a liminar não envolve prejulgamento do mérito. IV. da Constituição Federal prevê quem dele pode lançar mão: partido político com representação no Congresso Nacional. nem a permitir que ela influa na formulação do seu juízo por ocasião da sentença. Constituem. quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuição do Poder Público". Em síntese. no qual o Sr. 5. sendo certo que a entidade impetrante do mandado de segurança coletivo age como autêntica substituta dos interesses dos seus membros ou filiados. 5. Ministro Relator. que pode ser utilizado por determinadas entidades para defesa de interesses comuns de seus associados. no sentido de que não vincula o juiz a mantê-la. tal autorização é desnecessária. Eis porque. Em outras palavras. Em decorrência sobretudo da auto-executoriedade do ato administrativo. entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano. Se este objetiva a reparação in natura do direito ofendido.

fruíveis pelos seus beneficiários. Vê-se. 18-41990: "Desnecessária. mediante autorização expressa. De fato. de recomendações e de programas. 20. De fato. O que se quis foi facilitar o acesso a juízo. o mandado de segurança coletivo implica os mesmos pressupostos do mandado individual. que a diferença com as garantias tradicionais é abissal. A confrontação que se possa fazer com a injunction do direito americano só leva à conclusão da absoluta singularidade do instituto pátrio.se a ponto de serem encontrados no patrimônio de várias pessoas que. 1994). 657:74). Não se tratasse de algo diverso da demanda plúrima ajuizada por força de representação. ninguém pode defender a idéia de que a Constituição seja um repositório de boas intenções. 5. como previsto no inciso XXI. até mesmo aqueles direitos que. que permite apartá-las . Não. E a segunda ignora a dimensão dos interesses coletivos tutelados pela garantia constitucional do mandado de segurança coletivo" (RT. Medida sem precedente.j. formam uma certa categoria. na alínea b do inciso LXX do artigo 5. unificadas por uma situação fática assemelhada. Não se trata ainda de corrigir dados pessoais que órgãos públicos manipulem incorretamente. A primeira exigência colocaria essa ação de classe na mesma situação das intentadas por associações legitimadas a agir na forma do inc. O mandado de injunção insere-se neste contexto. quer no direito nacional. Nesse sentido o julgado proferido no MS 10. mas para impetrar o mandado de segurança coletivo. Não se cuida de reparar lesividade causada ao patrimônio público. contemplado na Constituição. o impedimento que o impetrante está padecendo de poder exercê-lo por falta de norma regulamentadora. Mandado de Injunção Constitui um dos problemas fundamentais do direito constitucional moderno o encontrar os meios adequados para tornar efetivos. em virtude de um fim comum. a prerrogativa das organizações sindicais. Mas o elemento nuclear do mandado de segurança coletivo reside no objeto. a garantia sob comento muito claramente evidencia os seus dois pressupostos fundamentais: que haja um direito constitucional de quem o invoca e.3. 2. procurou importar o que há de mais moderno no mundo a respeito. Por último. em segundo lugar. out. obviamente. observada. enfim. Tendo em vista esta peculiar situação é que se previu. O nosso direito.o da Constituição Federal. que possam restar indefinidamente letra morta sem a geração de efeitos jurídicos fundamentais. assim como definidas por um traço jurídico. . o interesse global de uma categoria. XXI do art. o que é lícito esperar sobretudo de uma disposição constitucional. permitindo que pessoas jurídicas defendam o interesse de seus membros ou associados sem necessidade de mandado especial. não lhe é deferido por quem de direito por falta de uma norma regulamentadora que torne viável o exercício do aludido direito. não para representar. das entidades de classe e das associações legalmente constituídas e em funcionamento há pelo menos um ano.isolá-las enquanto grupo. Não se trata de repor a legalidade ofendida. permanecem inócuos até o advento desta. ademais. sem dúvida. por meio da nova Constituição. O de que aqui se cuida é de garantir ao impetrante o asseguramento de um direito que.o. expressa autorização dos associados ou indicação nominal dos beneficiários diretos da impetração. portanto. que há de consistir na defesa de um direito coletivo. E. 150:104. os filiados. meios preordenados à obtenção de resultados positivos no sentido de uma maior agilização das medidas regulamentares demandadas pelo Texto Constitucional. quer no alienígena. por ausência de uma legislação integradora. é dizer. A inconstitucionalidade por omissão e a iniciativa popular das leis são.503-O. TP. a mencionada diferença no que concerne à legitimação ativa. Não se cuida de assegurar direitos constitucionais feridos por violências ou coações administrativas. Entende-se por direito coletivo aquele que afeta todo um agrupamento de pessoas. Têm sido diversos os instrumentos postos em funcionamento para coibir os excessos de uma inaplicabilidade às vezes duradouramente afrontosa do Texto Constitucional. mister seria concluir pela inocuidade do preceito" (RTJ.

não a elaborando dentro do prazo estabelecido. Com relação ao mandado de injunção. com a finalidade de que se dê ciência ao órgão omisso dessa declaração para que adote as providências necessárias. órgão ou Poder omissos no regulamentar a Constituição. p. para fazê-lo em trinta dias (CF.o). que . a existência de um direito subjetivo concedido em abstrato pela Constituição. obviamente" (MI n. Neste caso. 3. sob pena de responsabilidade. 232-RJ. a norma regulamentadora faltante se presta a transformar essa mera expectativa de direito em direito subjetivo.1. O nãoatendimento não implicará responsabilidade. mediante a utilização desse singularíssimo meio formal. 16230-2). Nesta. Diferente é a situação quando a Constituição apenas outorga expectativa de direito. mas que com ele não se identifica. constitui um dos mais expressivos instrumentos jurídicos de proteção jurisdicional aos direitos. sofrer alguma espécie de sanção. uma vez declarada a inconstitucionalidade. e.3. cuja fruição está a depender de norma regulamentadora. MI 164. 103. portanto. assim decidiu a Suprema Corte o Mandado de Injunção n. Contudo. 103. O mesmo não ocorre quando a omissão inconstitucional for administrativa. É necessária. Moreira Alves asseverou que "o mandado de injunção é ação mandamental que se propõe contra a autoridade. em se tratando de omissão legislativa inconstitucional.o).o). o Supremo Tribunal Federal limitar-se-á a dar ciência ao Poder Legislativo para que adote as providências necessárias quanto à elaboração da norma integradora. mas para incluir debaixo do mesmo título "Dos direitos e garantias fundamentais" os coletivos e os sociais. art. § 2. § 2. que. § 2. sendo ele procedente. pois. o Supremo Tribunal Federal. a par de comunicar a inconstitucionalidade por omissão. nos casos nela previstos como dando margem à utilização desse instrumento processual. é de se entender que a tutela do mandado de injunção alcança os direitos subsumidos debaixo do Título II da Constituição. sob pena de.2. deriva da necessidade de tornar viável o seu exercício.3. liberdades e prerrogativas de índole constitucional. pois. em se tratando de órgão administrativo. do Supremo Tribunal Federal. Vê-se. que é obstado pela inércia do Estado em adimplir o dever de emanar normas. e. art. 24 out. não cabe mandado de injunção e sim ação direta de inconstitucionalidade por omissão (CF. que o alcance do mandado de injunção é análogo ao da ação direta de inconstitucionalidade por omissão. imposto pela Constituição. Tomamos . A expressão "direitos e liberdades constitucionais" aponta para as clássicas declarações de direitos individuais. 103. os políticos e também os relativos à soberania nacional. a soberania e à cidadania". nas palavras do Mi Celso de Mello. no prazo de trinta dias. Destarte. será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias. 1989. dar-se-á ciência ao órgão incumbido de elaborar a norma regulamentadora faltante. por oportuno. impõe ao órgão administrativo competente a edição da norma em questão. O Min. a consagrar não só os direitos e deveres individuais. aí incluídos obviamente os direitos de nacionalidade. No nosso Texto Constitucional. 20. o tratamento desta matéria é feito de forma moderna.note-se .2-SP (DJ. Note-se.segue o rito do mandado de segurança. O mandado de injunção só tem cabimento quando a falta de norma regulamentadora impede o exercício dos "direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade. Objeto do Mandado de Injunção Destina-se o mandado de injunção a obter sentença que declare a ocorrência da omissão legislativa. ficará a critério desse Poder atender ou não a esta comunicação. Nesse caso. à semelhança do que ocorre com a ação direta de inconstitucionalidade por omissão (CF. 284-DE).O mandado de injunção. desde que esta seja possível. Legitimidade Ativa O mandado de injunção pode ser ajuizado por qualquer pessoa que se sinta impedida de exercitar um direito constitucionalmente assegurado pela falta de norma regulamentadora que viabilize o exercício desse seu direito. embora com relação a esta última seja um tanto difícil saber em que consiste um direito individual dela extraível. art. Importante consignar que o propósito da garantia não é colher todo e qualquer direito da Constituição. 20. A tutela concretizadora desses direitos fundamentais. Relator o Ministro Moreira Alves. A propósito.

de um dos Tribunais Superiores. conheço. Luiz Freire. A única semelhança entre esses dois institutos reside no fato de que ambos têm cabimento diante da falta de norma regulamentadora que torne inviável o exercício de direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade. da Câmara dos Deputados. É certo que. com algumas injunções apropriadas do magistrado. pela sua própria índole. passar o requerente a gozar da imunidade requerida. 102. que terá seis meses para apreciá-los".. e tendo em vista o disposto no artigo 59 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. Ministro Relator. "os projetos de lei relativos à organização da seguridade social e os planos de custeio e de benefícios serão apresentados no prazo máximo de seis meses da promulgação da Constituição ao Congresso Nacional.o que ainda não ocorreu . tornar-se-ia de aplicabilidade irrecusável pelas autoridades responsáveis pelo presídio. que aumentou a alíquota das contribuições previdenciárias.a liberdade de transcrever parte do Relatório e do voto do Sr. ainda. da Constituição. o magistrado deve sem dúvida prover à situação. uma vez que tem condições de fazê-lo sem necessidade de alçar-se ao nível do legislador.. da administração. sem a edição dessa norma regulamentadora . está caracterizada a mora inconstitucional do Congresso.o. desde que atendam às exigências estabelecidas em lei. da Justiça do Trabalho e da Justiça Federal (art.o do artigo 195 da Constituição Federal. excetuados os casos de competência do Supremo Tribunal Federal e dos órgãos da Justiça Militar. à soberania e à cidadania. das Mesas de uma dessas Casas Legislativas. sob o fundamento de que o § 7. Assim. do Tribunal de Contas da União. o defiro para declarar o estado de mora em que se encontra o Congresso Nacional. I. da Justiça Eleitoral. Por isso.4. L: "Às presidiárias serão asseguradas condições para que possam permanecer com seus filhos durante o período de amamentação". ou do próprio Supremo Tribunal Federal (art. em parte. Será competente o Superior Tribunal de Justiça quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição de órgão. No mais são só .3. "RELATÓRIO O Centro de Cultura Prof. a fim de que. 7. este direito. 20. que já entrou em vigor a Lei n. vencido esse prazo sem que essa obrigação se cumpra. de acordo com o artigo 59 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. em muitas hipóteses. sob pena de. 105. q). dedicada à prestação de assistência social. I. adote ele as providências legislativas que se impõem para o cumprimento da obrigação de legislar decorrente do artigo 195. razão por que. 20. Distinção entre Mandado de Injunção e a Inconstitucionalidade por Omissão Não se deve confundir o mandado de injunção com a inconstitucionalidade por omissão. do Congresso Nacional. sem regulamentar a isenção outorgada no § 1. direta ou indireta. Acentua." Não se pode negar que.o do artigo 195 da Constituição.3.o exercício do direito do impetrante não é exercitável. entidade ou autoridade federal.o do artigo 195 da Constituição Federal concedeu às entidades beneficentes de assistência social isenção de contribuição para a seguridade social. do pedido e. alegando a qualidade de entidade civil. do Senado Federal. Esse prazo já decorreu sem que a lei em causa tenha sido editada. consignando as informações apenas a existência de projetos de lei que dizem respeito a essa matéria especificamente. nessa parte. sendo certo. de 30-6-89. 5. no prazo de seis meses. § 7. Em casos que tais. impetra mandado de injunção contra o Congresso Nacional.3. ou que dela cuidam entre outras normas relativas à seguridade social." "VOTO MÉRITO Não há dúvida de que ainda não foi editada a lei a que alude o § 7. ao magistrado seja dado prover a situação com diretrizes suficientes para conferir operacionalidade ao direito do impetrante. h). que. de fins filantrópicos.787.o. Competência para Julgar o Mandado de Injunção Será competente para julgar o mandado de injunção o Supremo Tribunal Federal quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição do Presidente da República. ainda. Exemplo disso é o direito assegurado no art.

mas da entidade pública ou particular sindicável e da coletividade. será todo aquele lesivo ao patrimônio público. interesse da comunidade. Por diversas razões." tornou possível a invocação da atividade jurisdicional do Estado. alguém que agiria em nome próprio. na ação de inconstitucionalidade por omissão. é certo. mas também a posse dos direitos políticos. a fim de que esta se conforme com os princípios da legalidade e da moralidade.2. não nos parece ser esta a melhor doutrina. 103. Mas é seu também. Como doutrina mais aceita entre nós figura a que o considera como substituto processual. assegurado constitucionalmente.o.4. independentemente da pessoa sob cuja tutela ele se encontre. Diretamente. Outra distinção é quanto aos efeitos da decisão proferida que. A ação de inconstitucionalidade por omissão só pode ser proposta pelas pessoas ou entidades arroladas no art. a ação popular. Embora o interesse possa dizer respeito à coletividade como um todo. Revista dos Tribunais. 20. d.diferenças. são inter partes. quer por. além da União. dos Estados. são erga omnes e. mas muito a propósito. em caráter permanente ou transitório. 1. no seu art. o interesse defendido não é do cidadão.. delas terem decaído. embora já tendo estado na sua posse. não podem ser impetrantes da garantia constitucional em pauta. Daí porque andou muito bem a Lei n. um meio especial de acesso ao Judiciário. as pessoas jurídicas nem tampouco as físicas que não se encontrem na fruição das suas prerrogativas cívicas. por conseqüência.4. Ação Popular 20. das entidades da Administração Descentralizada e outras que especifica. da Constituição Federal. A primeira distinção diz respeito à legitimidade ativa. Requisitos O emprego do vocábulo "cidadão" pelo Texto Constitucional não é fortuito. quer por nunca as terem adquirido.1. entendido este nas suas diversas formas (artístico. prevista neste inc. mas no interesse de outrem. de matiz nitidamente democrático. fiscalizando a gestão do patrimônio público. é certo. cívico. por não serem detentoras da qualificação jurídica de cidadãs. ainda. Destarte.. e o cidadão. a consagração de um direito político. mas enquanto entidade coletiva destituída de personalidade jurídica. estende a sujeição passiva da ação popular. até a "quaisquer pessoas jurídicas ou entidades subvencio- . o que inocorre relativamente ao sujeito da ação popular. independentemente de o autor ter proveito pessoal na questão. cultural ou histórico da comunidade).4. do Distrito Federal. das autarquias. o certo é que o autor popular age em nome próprio e no exercício de um direito seu. LXXIII. na defesa de direito próprio. na ação popular o traço distintivo se radica na legitimação para agir. que a intenta. No que concerne ao ato impugnado. Daí nos parecerem improcedentes outras teorias que procuram explicar a posição jurídica do autor popular. enquanto o mandado de injunção pode ser ajuizado por qualquer pessoa que se sinta impedida de exercitar um direito constitucionalmente assegurado pela falta de norma regulamentadora que viabilize o exercício desse seu direito. O referido dispositivo constitucional ao prever que "qualquer cidadão será parte legítima para propor ação popular. 195). dos Municípios. Dá-se. fá-lo em nome próprio. à ajuda do qual o cidadão ascende à condição de controlador da legalidade administrativa. que. p. 4. Conceito Dentre as garantias constitucionais figura. no mandado de injunção. por direito próprio. à semelhança do habeas corpus e do mandado de segurança. 20. que é o de sua participação na vida política do Estado. Basta tão-só registrar que o instituto da substituição processual envolve dois sujeitos de direito: o substituto e o substituído. como membro da coletividade" (in Ação popular constitucional doutrina e processo. Esta a razão pela qual se exige do autor popular não só a qualidade de nacional. Com pena de mestre. a ação popular constitui um instituto de democracia direta. José Afonso da Silva versa o tema: "Como já vimos. na verdade. sob comentário. Mas enquanto nestes a especialidade do instituto reside na celeridade da medida e no cunho mandamental que marca a decisão judicial. Constitui ela. Esse o requisito quanto ao sujeito da ação. que defende. vale dizer.717. que é a beneficiária da possível anulação do ato impugnado.

o de valor histórico-cultural eram tidos como integrantes do patrimônio público. Ilegalidade e Imoralidade A condição de natureza objetiva para o exercício da ação popular é que o ato a ser invalidado seja lesivo ao patrimônio público. cuja proteção é a sua finalidade própria. não encontrava respaldo no Texto Constitucional anterior. mas das quais este participe quer pela forma da composição do seu patrimônio inicial. Na legitimação passiva e no objeto. Lesividade. pressupõe a ilegalidade. É a defesa do comportamento eticamente desejável dentro de uma Administração submetida ao direito e dirigida ao bem comum. não seja automaticamente ilegal. O Texto Constitucional deixa claro que se trata de ação que visa a anular atos lesivos ao patrimônio de entidades de que o Estado participe. Eis porque é de mister a demonstração do caráter viciado do ato. A destinatária da ação popular não é determinada em função da sua qualificação jurídica.nadas pelos cofres públicos". tanto que o atual Texto a encampou ao acrescentar na sujeição passiva da ação popular "as entidades de que o Estado participe". Nesta questão cremos que o instituto em estudo não constitui exceção aos limites do controle jurisdicional dos atos administrativos. e outra nas leis. viciando-o. O contrário equivaleria a aceitar que a Administração estivesse legalmente autorizada a desfalcar o patrimônio público. ao patrimônio histórico e cultural já encontravam proteção pela definição normativa do que vinha a ser patrimônio público. A lesividade. 20. Anteriormente o bem ecológico. como também aquelas pessoas de direito privado não criadas pelo Estado. mas sobretudo em razão da circunstância de estar ou não na gestão de bens expressivos do patrimônio público. solução esta que se mostrou muito feliz. É que a ausência de uma contraprestação razoavelmente justa priva o ato de causa. a rigor. A expressão "entidade de que o Estado participe" vem incluir no raio da ação popular não só os entes criados pelo próprio Estado e componentes da chamada Administração Descentralizada. A atual Constituição procurou fechar este fosso trazendo para a sede constitucional o avanço levado a efeito na legislação comum. Significa um avanço na marcha no sentido de uma maior proteção da . em conseqüência. Em dois pontos ficava muito claro o caráter ampliativo da legislação regulamentadora. por exemplo. O atual Texto prefere conferir-lhes uma autonomia na medida em que os menciona sucessivamente. Destarte. O Judiciário haverá de examinar a sua legalidade porque só sob este ângulo pode ele rever os atos jurídicos. De fato. demonstrado o seu caráter detrimentoso ao Poder Público. uma venda de bem público por preço vil é anulável por ação popular. seja a que título for. Contudo. o que é um disparate: o que não é aceitável no nosso sistema jurídico constitucional é o controle pelo Judiciário da mera conveniência ou oportunidade do ato administrativo. a lei ordinária deu uma tal amplitude ao instituto que se podia falar na existência de duas ações populares: uma com fundamento na Constituição. A expressão "patrimônio público" já encontrava definição ampla para abarcar as diversas modalidades sobre as quais ele se encontrava materializado. as lesividades ao meio ambiente. assim como em aspectos exteriores a ele mesmo (ausência de causa ou motivo). ainda que efetuada em obediência aos trâmites procedimentais previstos para tanto. albergada pela apreciação subjetiva da Administração sobre os interesses públicos.3. contudo. Note-se apenas uma ligeira mudança de técnica legislativa. Assim é que a própria Constituição deixa claro que são sujeitos passivos da medida quaisquer entidades que lidem com o patrimônio público. Não conseguimos imaginar qualquer ato que. Nota-se na atual redação do inciso sob comento a preocupação em trazer para o nível constitucional um campo de abrangência da ação popular que já era delineado pela legislação ordinária mas que. além de qualquer margem de dúvida razoável.4. como a sua forma. a ilegalidade pode residir em aspectos intrínsecos ao próprio ato. quer por via de dotações destinadas ao seu custeio ou mesmo ao reforço do seu capital. Assim. A novidade consiste na referência à moralidade administrativa como um dos valores a serem protegidos pela ação popular.

administrativamente. É preciso reconhecer-se que o possuir dados pessoais. conter os pressupostos da ação. Trata-se de um ato político que terá de ser politicamente apreciado. Trata-se daquelas hipóteses em que os dados pessoais não mantêm qualquer relação com as finalidades legalmente definidas do órgão coletor. existindo as devidas previsões orçamentárias. bem como o direito à retificação de tais dados quando inexatos. caso iminente a sua consumação. mas que não se confundia com a pura e simples defesa dos valores da ordem jurídica. esta insurgência não pode consubstanciar uma imoralidade. judicial ou administrativo.legalidade administrativa. sem encerrar uma violação frontal a um preceito. b) a retificação de dados. embora úteis em determinados campos da atuação administrativa. aquele ato que. 20. Os efeitos da ação popular se traduzem tanto na anulação do ato praticado. A expressão "retificação de dados" deve ser entendida amplamente para incluir a própria supressão quando se tratar de informações pertinentes à vida íntima da pessoa. daí porque ser de mister o chamamento a juízo. no entanto. Habeas Data É novidade da atual Constituição a concessão de habeas data. É imoral. Não basta. termina. Sob o manto da moralidade administrativa. é o de tomar o processo isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência. observe-se que a expressão aqui utilizada é mais ampla do que a contemplada no aludido inciso. Outro ponto que a Constituição resolveu decidir. como é o caso da atividade policial. e neste caso com a inegável vantagem de ter feito cessar uma certa hesitação jurisprudencial. tornam-se agora impugnáveis aqueles atos que não consubstanciam necessariamente um esvaziamento patrimonial mas que equivalem a uma utilização da ordem jurídica e dos instrumentos postos ao alcance do administrador para o atingimento de fins não albergáveis pelas normas que lhe conferiram competência.o para: a) assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante. na sua sustação. Não é matéria passível de jurisdicionalização. 20.4. As hipóteses anteriores sempre implicavam uma lesividade a algum valor não necessariamente de caráter pecuniário. como co-réus. Sobre a questão das custas tomamos a liberdade de remeter o leitor para os comentários do inc. O construir ou deixar de fazer uma obra pública. O que efetivamente caracteriza a má-fé é o fato de a ação não conter objetivamente nada que pudesse. LXXII do art. prevista no inc. Por mais que a escolha possa desagradar a uns e outros. para que um ato possa ser considerado administrativamente imoral. tanto da pessoa que praticou o ato questionado quanto da que dele extraiu proveito. Isto não significa que não possam existir rivalidades políticas a separar autor e réu.4. como também na ordenação da sua prática. é uma questão da exclusiva alçada do Poder Executivo.5. 5. constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público. comporta condenação dos beneficiários da lesividade. Isenção de Ônus Por hora. Ademais. O objeto do habeas data é o asseguramento do acesso às informações pessoais do impetrante constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais e de entidades de caráter público. através das formas aceitas pela Constituição de exercício da soberania pelo povo. entretanto. por constituir uma violência aos fins com que deve ser levada a efeito a atividade administrativa. Ao Poder Executivo é conferida uma margem de decisão autônoma dentro da qual ele atua livremente. quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso. LXXVII. independente de razoável dúvida. na hipótese de omissivo. Está o autor popular isento do ônus da sucumbência com a ressalva de que não se tenha utilizado da ação popular para fins outros que não sejam os da efetiva defesa do patrimônio público. ou mesmo que o primeiro não tenha móveis subjetivos de através da vitória na ação obter alguma sorte de proveito pessoal em termos políticos ou de renome pessoal. que ele não corresponda às priorizações políticas daquele que emite o juízo. ainda assim esta posse há de ser vista sempre como algo excepci- .

salvo nos casos em que isso se faça necessário.. XXXIII do art. p. XXXIII. As entidades de caráter público são as instituições e pessoas físicas ou jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público ou de interesse público. constantes de registros ou bancos de dados. X do art. 1. catalogadas. com a obtenção de informações pessoais. o habeas data é uma medida judicial submetida ao benefício da gratuidade. se arma para a guerra". Neste. assistimos ao surgimento da noção de interesse coletivo e. Comentários ao Código de Processo Civil. Não há que se confundir o habeas data com o direito previsto no inc. favorecendo o impetrante não só no que diz respeito à dispensa do pagamento de custas processuais e do preparo. na qualidade de concessionárias ou permissionárias. 5. é de se ressaltar que. pois. No processual. mas que concomitantemente o próprio Texto Constitucional estivesse a permitir o arquivamento de dados relativos à vida íntima da pessoa. e é por isso que o controle nunca se poderá limitar apenas a levar a efeito uma correção de dados errôneos.1. Interesses Coletivos e Difusos Superada. Além disso. Não custa nada lembrar que o Estado de Direito marca sua atuação pelo cunho da impessoalidade e da igualdade. Na linguagem comum. A esse respeito. 1977. dos propósitos. Juridicamente. Arruda Alvim especifica os interesses jurídicos em primários e . Em princípio.onal. é dizer. das metas de um administrador. de certa forma. se não houver uma séria justificativa a legitimar a posse pela Administração destes dados. v. não há possibilidade de registro público de dados relativos à intimidade da pessoa. que não se confundem com aqueles conhecimentos que a Administração pode possuir sobre alguém como meio legítimo de levar adiante a atuação administrativa. 20. Ação Civil Pública 20.o. profissional. Contudo. a noção de interesse ganha diversas acepções. Seria um manifesto contra-senso que houvesse o asseguramento constitucional do direito à intimidade. cumpre lembrar. t. violado. O Prof. isto obviamente não significa informações sobre si mesmo. conforme o campo ao qual esteja o termo associado. ordinariamente. Terá de entrar no mérito da posse daquela qualidade de dados. fichadas. Esta isenção de custas deve ser entendida amplamente. é concedido ao indivíduo acesso àquelas informações que dizem respeito à atuação administrativa. São estes assuntos os contemplados pelo inc.6. LXXVII desse mesmo art. de que trata o inc. definidores da situação da pessoa nas diversas searas da sua existência: religião.o. inicialmente. é necessário que os dados sejam pessoais. 5.o da Constituição Federal. eles serão lesivos ao direito à intimidade assegurado no inc. 38. ed. em que a Constituição assegura a todos o direito de receber informações dos órgãos públicos. XXXIII acima referido. do chamado interesse difuso. a clássica dicotomia entre interesse público e interesse privado. fundações instituídas pelo Poder Público. Em linguagem poética. a palavra interesse designa. portanto. Celso Agrícola Barbi afirma: "Nessa fase não se considerava que a ação fosse um direito distinto daquele direito subjetivo que ela visava a proteger. 1. Nada tem que ver. Direito subjetivo material e ação eram um único direito: seriam o verso e o reverso de uma medalha. sustentou-se que a ação é o mesmo direito subjetivo que. como também das despesas com as publicações indispensáveis nos órgãos oficiais de divulgação. que são próprias do habeas data e dizem respeito àquelas informações armazenadas. que nos interessa em particular. sociedade de economia mista e empresas públicas). 5. dos planos.6. Embora o dispositivo fale em informações de seu interesse particular. 4. Às dificuldades naturais que poderiam surgir na compreensão dessas novas formas de interesses soma-se a de precisar o próprio conceito de "interesse". mais do que isso. São múltiplas as situações em que o cidadão tem interesse em saber das intenções. ideologia. Forense. 1. a pretensão do indivíduo a determinado bem da vida. situação econômica. que o direito de ação era considerado mero reflexo do direito subjetivo. As entidades governamentais compreendem a administração direta e a indireta (autarquias. Por força do inc.

entendem esses autores que. Cesarini Sforza.secundários. distribuídos entre o direito privado e o direito público. p.p. Em outras palavras. ou seja. Quando nos referimos aos interesses difusos dos usuários de automóveis. 1. o acionista de uma grande sociedade anônima. Por força do art. caracterizam-se pela natureza extensiva. III. cumpre reconhecer o interesse de agir mesmo em situações nos quais não esteja presente o clássico direito subjetivo lesado. com o título de bacharel em direito. n. situados entre o indivíduo e o Estado". 6. São Paulo. toda uma categoria de pessoas. na qualidade de integrante de determinada categoria profissional. estabelecendo que: "Os interesses coletivos dizem respeito ao homem socialmente vinculado e não ao homem isoladamente considerado. o que liga o indivíduo a determinado bem da vida. Argumentam que o direito coletivo ou social não chegaria a assumir feições de categoria autônoma. p. 41. a tutela destes interesses está na dependência da dissociação que se estabeleça entre o interesse de agir e o direito subjetivo. que praticamente se baseiam numa identidade de situações de fato. Não obstante o uso dessas formas. mas apresentaria tão-só aspectos mistos. Isso deve ser assim porque a característica tanto do interesse difuso quanto do coletivo é a de não coincidir com o interesse de uma determinada pessoa. pois. A Constituição Federal menciona os interesses coletivos e difusos. Aliás. pouco importa que as respectivas relações sejam reguladas segundo as formas do direito privado. Já o secundário decorre da impossibilidade de utilização normal pelo indivíduo daquele determinado bem da vida". 222. não se nota qualquer vínculo jurídico congregador dos titulares de tais interesses. Em sua maioria. É o que ocorre nas relações de parentesco. Assim. como fontes de direitos e deveres diferentes dos direitos privatísticos e naturalmente diversos também dos direitos e deveres de direito público. isto é. em verdade. disseminada ou difusa. Para poder cunhar uma noção autônoma de interesses coletivos e difusos. mas que praticaram. com a qualidade de membro da corporação funcional profissional etc. os interesses afectos a vários sujeitos não considerados individualmente. 5. pois. 7. no grupo familiar. Naquele há um vínculo jurídico básico. o Ministério Público pode promover a ação civil públi- . Uma geral affectio societatis. Código de Processo Civil comentado. Entendemos que cumpre distinguir interesses coletivos de interesses difusos. no título de acionista na sociedade anônima. Colhem. Preliminari sul diritto collettivo. Interesses coletivos seriam. tais como o associado de um sindicato. entretanto. que une todos os indivíduos. ou seja. em comum. No caso dos denominados interesses difusos. 113. 129. a conexão entre interesse de agir e direito subjetivo deve ser transposta. 114. v. o condômino de um edifício de apartamentos. sem qualquer característica homogênea. da própria pretensão de direito material. tratando-se de interesses coletivos. o profissional vinculado a uma corporação. Já nos manifestamos. as relações se configurarão como coletivas. o membro de uma família. Revista dos Tribunais. Centro de Estudos. mais sim como membro de grupos autônomos ejuridicamente definidos. Assim. o homem não como simples pessoa física tomada à parte. O interesse secundário nada mais seria do que a utilidade propiciada pela via jurisdicional como meio assecuratório do direito primário. mas sim por sua qualidade de membro de comunidades menores ou grupos intercalares. junho de 1994. abarcamos uma indefinida massa de indivíduos esparsos por todo o país. de tertium genus. por exemplo. os autores que procuram destacar o direito coletivo não rompem declaradamente com a dicotomia direito público/direito privado. Abrange-se. nos seguintes termos: "O interesse primário é aquele diretamente incidente sobre a pretensão do direito material. Revista da Procuradoria-Geral de Justiça de São Paulo. a compra e venda de um veículo.

do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis".o. elevada esta ação a nível constitucional com a legitimação do Ministério Público para promovê-la. III. estabelece que: "Qualquer pessoa poderá e o servidor público deverá provocar a iniciativa do Ministério Público. definindo o que se deva entender por interesses ou direitos difusos. dando. 7. incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica. mas direito atribuído a órgãos públicos e privados constitucionalmente autorizados para o exercício da tutela do interesse público (A ação civil pública e a Constituição. Por outro.o. 5. afirma Manoel Gonçalves Ferreira Filho. Fica. 48). art. é alçada a status constitucional. Aspectos Fundamentais da Ação Civil Pública Apesar de a ação civil pública não estar prevista no capítulo dedicado aos direitos e garantias fundamentais. Note-se que a regra constitucional se refere a outros interesses difusos ou coletivos" (Comentários à Constituição brasileira de 1988. esta legitimação ativa do Ministério Público não impede a de terceiros. estético. tornou meramente exemplificativa uma enumeração que era taxativa. essencial à função jurisdicional do Estado. 7. O inquérito civil e a ação civil pública. 7. 129 da Constituição Federal. 7. v. Por outro lado. nos termos da lei civil.347.347/85. ministrando-lhe informações sobre fatos que constituam objeto da ação civil e indicando-lhe os elementos de convicção". de 24 de julho de 1985). o direito de ação fica condicionado. caput. in Revista de Informação Legislativa. para a proteção do patrimônio público e social. Para Álvaro Luiz Valery Mirra. ela não é direito subjetivo. Assim sendo. 3.o. o Texto Constitucional também procurou promover a defesa dos interesses do consumidor em especial (art. 5. Quanto à legitimação do Ministério Público para a defesa de interesses . Nesse sentido. que antes se situava na legislação ordinária (Lei n. não podendo ir além daqueles interesses descritos na lei. turístico e paisagístico. para o que a exata compreensão destes se mostrava necessária. para a proteção do patrimônio público e social.6. E. Contudo. Esta modalidade de ação. foram criados pela Lei n. a mais dois requisitos: a) que a associação esteja devidamente constituída e personificada há pelo menos um ano. b) que inclua a proteção e a preservação dos interesses difusos no campo de seus objetivos institucionais. não deixa de constituir-se em uma das garantias instrumentais dos direitos constitucionalmente assegurados. ao consumidor. I. A ação civil pública consagrou-se aí como meio de defesa de interesses indisponíveis do indivíduo e da sociedade. ainda. além de proteger os valores elencados na Lei n. em seu art. e mesmo o inquérito civil. Por um lado. Essa tendência de fortalecer instrumentos de defesas metaindividuais ganhou corpo na Constituição. do meio ambiente e de "outros interesses difusos e coletivos". 6. coletivos e individuais homogêneos (art.2. 1987). estendeu-os à proteção do patrimônio público em geral. que tem por objeto os interesses coletivos e difusos. como instrumento de tutela dos interesses difusos ou direitos coletivos. 20. pois. histórico. da Constituição Federal. conforme o § 1. 81. o Código de Defesa do Consumidor é claro. 94:172 e 174. Fica claro ser a ação civil pública meio de proteção de alguns interesses transindividuais. a bens e direitos de valor artístico. do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos. que os instituiu a fim de efetivar a responsabilidade por danos ao meio ambiente. ainda segundo o mesmo autor. p. como do meio ambiente. a partir da vigência da Constituição de 1988. teve o seu objeto amplamente alargado ao estabelecer o art. a ação civil pública. XXXII). nas mesmas hipóteses. "alargou o alcance desses instrumentos. segundo o disposto na Constituição e na lei.o do mencionado art. da Constituição estabelece que "O Ministério Público é instituição permanente. II e III). O Ministério Público é o único incondicionalmente legitimado para propôla. uma vez que as demais pessoas devem demonstrar legítimo interesse para poder agir. a Lei n. então. a ação civil pública tem natureza específica. Por outro lado.347/85. O art. em se tratando de associações comunitárias. 127. 129. O texto constitucional.347/85.ca. cumpre agora passarmos à análise da ação civil pública. à ação civil pública âmbito análogo ao da ação popular (v. Estabelecida esta conceituação inicial. LXXIII). que corresponde ao Ministério Público promover a ação civil pública. do consumidor etc.

2. ao consumidor. pela sua natureza ou abrangência. referem-se a um bem (latíssimo sensu) indivisível. Mas esta ação pode ter também por objeto o cumprimento de uma obrigação de fazer ou não fazer. no sentido de insuscetível de divisão (mesmo ideal) em "quotas" atribuíveis individualmente a cada qual dos interessados. por força. 96. cujos membros não se ligam necessariamente por vínculo jurídico definido. atinjam a sociedade como um todo (interesses sociais). isto é. independente da culpa. mas a uma série indeterminada e.que cuida da Política Nacional do meio ambiente "é adotado o princípio da responsabilidade objetiva.938/81 . 276:1-2. § 1. A multa cominada liminarmente só será exigível do réu após o trânsito em julgado da decisão favorável ao autor. se esta for suficiente ou compatível. É bom notar que. nem a um grupo nitidamente delimitado de pessoas (ao contrário do que se dá em situações clássicas como a do condomínio ou da pluralidade de credores numa única obrigação). da Lei n. out. independentemente de culpa. por exemplo. a requerimento de pessoa jurídica de direito público e para evitar grave lesão à ordem. histórico. 7. A referida Lei n. Saraiva. os interesses difusos "não pertencem a uma pessoa isolada. de difícil ou impossível determinação -. a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros afetados por sua atividade". 6.437/85 ao disciplinar "a ação civil pública de responsabilidade por danos causados ao meio ambiente. consumidor e Outros interesses difusos e coletivos. Nos termos do referido preceito: "É o poluidor obrigado. da qual caberá agravo para uma das turmas julgadoras no prazo de cinco dias a partir da publicação do ato. O juiz poderá conceder mandado liminar com ou sem justificativa prévia em decisão sujeita a agravo. Pode tratar-se. Nada obstante isso. das pessoas que vivem sob tais ou quais condições sócio-econômicas. sob pena de execução específica ou de cominação de multa diária.6. A defesa dos interesses difusos em juízo Meio ambiente. 1981. Neste caso. de que participarão o Ministério Público e representantes da comunidade. Estes se põem numa espécie de comunhão tipificada pelo fato de que a satisfação de um só implica. a proscrição de alimentos e medicamentos nocivos à saúde. N. na regularidade e eficiência da prestação de serviços ao público. como a honestidade da propaganda comercial. independentemente de requerimento do autor. Barbosa Moreira. deverá sempre ser analisada dentro da destinação institucional do Ministério Público. como exemplo. p. São Paulo. assim como a lesão de um só constitui. 20. à segurança e à economia pública. a satisfação de todos. sendo estes recursos destinados à reconstrução dos bens lesados. a adoção de medidas de segurança para os produtos perigosos. quando trataremos amplamente da defesa dos interesses e direitos do consumidor. estético.1. interesses orientados para a proteção do consumidor. turístico e paisagístico" objetiva a indenização pelo dano causado. ipso facto. Havendo condenação em dinheiro.939/91. 8. poderá o Presidente do Tribunal a que competir o conhecimento do respectivo recurso suspender a execução da liminar.o. . lesão da inteira coletividade. Assim é que citamos. ou que se sujeitem às conseqüências deste ou daquele empreendimento público ou privado e assim por diante". ao menos para efeitos práticos./dez.individuais homogêneos. 14. abordaremos o tema em tópico próprio. 15. indenização esta que se destina à reconstituição dos bens lesados. Os interesses difusos. mas será devida desde o dia em que se houver configurado o descumprimento. o juiz determinará o cumprimento da prestação da atividade devida ou a cessação da atividade nociva. Pt. em decisão fundamentada. por força do art. a indenização pelo dano causado reverterá a um fundo gerido por um Conselho Federal ou por Conselhos Estaduais. Legitimação Ministerial Na lição do Prof. a bens e direitos de valor artístico. com referência ao meio ambiente. diz mais o citado autor. ano 77. apud Hugo Nigro Mazzilli. RF. 9. dos habitantes de determinada região. que sempre deve agir em defesa de interesses indisponíveis ou de interesses que. à saúde. dos consumidores de certo produto. Em razão de sua especificidade.

conforme dispõe o seu § 1.A partir da nova Constituição. ainda assim o seu cabimento é excepcional e se preenche de requisitos a serem cumpridos. a regra jurídica constitucional transfere a defesa dos interesses individuais e sociais indisponíveis para a área de competência do Ministério Público. No direito inglês. que. mas não a respectiva ação assecuratória. Por isso. a quem cabe defendê-los. ou da coletividade. Não se trata de dar uma interpretação mais restritiva do Texto Constitucional em matéria de direito individual. da Constituição Federal. O próprio exemplo do direito comparado demonstra que. ou seja. do adequado representante. possa traduzir-se em prejuízo destas. cujas restrições e abrandamentos ele próprio inicia por fazer. o da defesa de direitos dos seus membros. em pontos em que este . se fazem necessários: a) o General Attorney (equivalente ao nosso Ministério Público) ter-se mantido inerte. não impede a de terceiros. diante do Texto vigente. contudo.o. encontramos a relactor action. De outra parte. de uma possibilidade. 129. individuais e sociais. o responsável pelo controle da legitimidade ativa. É também assunto de legitimação para a defesa dos interesses difusos a análise do art. deixando. Também por esta via. Mas é bem de ver que a dita autorização só pode versar sobre matéria pertinente aos fins sociais da própria entidade. desde que. contudo. Esta autorização pode advir tanto da lei. nas mesmas hipóteses. quanto dos próprios estatutos sociais. O Prof. Essa legitimação outorgada ao Ministério Público. porém o próprio juiz. o que. O que se tem de impedir é que o expediente do recurso às associações. "Interesse indisponível" é a pretensão que o interessado não pode transformar em vantagem ou benefício. dentro do rol dos seus fins sociais. Celso Bastos (cf. 129. mesmo nos países em que mais avançado se encontra esse instituto. sem ofensa a outras pessoas ou a grupos de pessoas. São Paulo. por cujo intermédio se permite sejam legitimados para agir em nome próprio. já que existe pretensão. Pelo contrário. Saraiva. a fim de que possam agir em nome da coletividade. do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos. É "pretensão" não respaldada em norma jurídica. as entidades associativas terão legitimidade para representar seus filiados em juízo ou fora dele. Seria uma interpretação inadequada do Texto imaginar-se que estaria ele a conferir a possibilidade de constituírem-se procuradores universais. dentre as funções institucionais do Ministério Público. p. de que as pessoas e as coletividades podem livremente dispor. inclui a de promover o inquérito civil e a ação civil pública. à lei regulamentadora a definição de uma série de pontos sem os quais o instituto se toma impraticável. o que também não deve significar que esteja ele a nivelar as associações a todos os demais sujeitos de direitos. de modo indireto.. para a proteção do patrimônio público e social. b) uma autorização dada ao indivíduo ou à associação pelo próprio General Attorney. cujas pretensões não se encontram fundamentadas em normas jurídicas. encontramos as class actions. nos casos excepcionais em que se admite a associação por via de lei. demonstrem ser adequados representantes da categoria ofendida. contudo. 11. individual ou social. nosso Texto Constitucional não restringe a legitimação a quaisquer destes direitos. o que significa dizer que elas deverão comportar. Em princípio. É curial que da mera existência da associação não possa surgir um direito de representar os seus filiados em todas as situações. Curso de Direito Constitucional. por exemplo. "Interesse" não é "direito". das diversas situações subjetivadas. São os interesses disponíveis. para as ações civis a que se refere o art. 339) elucida que "o Ministério Público tem a sua razão de ser na necessidade de ativar o Poder Judiciário. III e § 1. tanto um indivíduo como uma associação privada. o que se cuida é de encontrar o caminho para que ocorra a máxima defesa possível. Diante do interesse indisponível. O que o Texto Constitucional fez foi a abertura de um princípio. chega-se a permitir a legitimação de um indivíduo ou de uma associação. No direito americano. como meio de reforço das referidas situações subjetivadas. favorece pessoas físicas e grupos de pessoas. não é mais como na relactor action o General Attorney.o. 1989. Dois ingredientes básicos. a ação do indivíduo ou do grupo cessa. O requisito que o Texto Constitucional estabelece é o de que as entidades associativas estejam expressamente autorizadas. José Cretella Júnior cuidou de observar o seguinte: "Há interesses. ed.

de instituição voltada ao patrocínio desinteressado de interesses públicos. mas a toda a coletividade. da repressão e da reparação dos danos causados ao meio ambiente. Proteção Ambiental e Ação Civil Pública. que o Ministério Público. direito alheio. 10.347/85. 3297 (o grifo é nosso). em nome próprio. III do art. porque o interesse agredido não diz respeito a pessoas determinadas. com muita clareza. in Justitia. possibilitando-se também e através da ação civil pública a proteção de outros interesses difusos. Comentários à Constituição de 1988. 1. cujas características foram anteriormente apontadas. RT. legitimando precipuamente o Ministério Público para propô-las. 129. "disciplinou a ação civil pública de responsabilidade por danos causados ao meio ambiente. 4. impôs simultaneamente a esse deferimento a condição de só poder fazê-lo aquele órgão como objetivo de proteger o patrimônio público e social. III. Está presente. é notório o fato de que a ordem jurídica por vezes lhes confere direitos sobre os quais não podem dispor. 12.o). autárquicas. 5. e não o amparo do direito individual de seus autores. o Ministério Público não poderá usufruir da competência postulatória para ingressar em juízo como autor de ação civil pública. estes apenas quando indisponíveis. na lei e na Constituição. 40. na unanimidade da doutrina. 7. da Carta Magna. 3. mas legitimação de autores diferentes. Fora das hipóteses que lhe são traçadas pela Constituição e pela lei. quando merecerem um especial tratamento do ordenamento jurídico"". A Lei a. Surge daí a clara necessidade de um órgão que vele tanto pelos interesses da coletividade quanto pelos dos indivíduos. deve ser considerada recepcionada pela Constituição. Conforme René Anel Dotti. 611:7-9. ao desenvolver o disposto no inc. 1993. como a tutela do consumidor e de bens e direitos de valor artístico.o do CPC). e a popular só pode ser proposta por cidadão eleitor (Lei n. p. assim como de privados.remanesceria inerte. portanto.347. Esse diploma legal. Ambas têm de comum a defesa dos interesses difusos da coletividade. pois a civil pública pode ser ajuizada pelo Ministério Público e pelas pessoas jurídicas acima. E mais. de 24 de julho de 1985. poderá eventualmente comparecer nas vestes de custos legis. A Constituição Federal ao incluir a legitimação para promover a ação civil pública. 7. Uma vez faltando-lhe a legitimidade para ir a juízo como autor de ação civil pública. de 14 de dezembro de 1981. 6. histórico e paisagístico. Mesmo com relação aos indivíduos. v. 1.o da Lei Complementar n. a satisfação do pressuposto que garante a sua legitimação. para promover a ação civil pública. o meio ambiente e outros interesses difusos e coletivos. dentre as funções institucionais do Ministério Público. 132:26. paraestatais e as associações que especifica (art. A legitimidade do Ministério Público para promover referida ação está também atrelada à proteção de interesses difusos ou coletivos. 1985. Forense Universitária.o). ressaltou que a Lei n. combinado com o art. nesse caso. como lembra René Anel Dotti. ao Ministério Público estará vedado propô-la. 6. salvo quando autorizado em lei (art. Estas duas ações têm objetivos assemelhados. caput. como também as entidades estatais. 11. O inesquecível Hely Lopes Meirelles. portanto. A Atuação do Ministério Público na Proteção dos Interesses Difusos. alargou para o Ministério Público o espaço político e social no quadro da prevenção. que antecedeu a Constituição de 1988. só estará habilitado a tanto nas hipóteses especificamente fixadas em lei. CAPÍTULO III . porque suas normas são perfeitamente compatíveis com a mencionada regra constitucional. 127. o que significa que as leis infraconstitucionais que vierem a disciplinar o exercício dessa competência só poderão fazê-lo em harmonia com esse princípio constitucional.717/65. Faltar-lhe-á. Em ações assim. pois ninguém pode pleitear. art. Esse pressuposto de validade para a promoção da ação civil pública pelo Ministério Público está fincado no art. Trata-se.o) sem prejuízo da ação popular (art.

2. Saliente-se. 7. Direitos dos trabalhadores. XIV. outrossim. segurança . aos deficientes de toda sorte etc. que não é nesse sentido que o vocábulo aparece na Constituição. por não gozar dos mesmos direitos do empregado. sob uma condição de subordinação. XIV) e cuidando.art. de durabilidade da relação laboral. aqui. II. Liberdade sindical. XXVIII. Seu traço característico é a descontinuidade. Outros direitos. Não falta o caráter de permanência. Ao lado dos direitos individuais. 3.art. que têm por característica fundamental a imposição de um não fazer ou abster-se do Estado. Acaba. embora seja preciso salientar que a própria conceituação de eventualidade ou de ineventualidade não é pacífica. 22. Mas é possível haver trabalho subordinado sem que estejam satisfeitas essas exigências da definição legal. sob a dependência deste e mediante salário" (art. em consequência disso. à infância. Salário mínimo. 3. Num sentido lato. A Consolidação das Leis do Trabalho nos oferece uma definição legal de empregado: "Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador. 205. visando o bem-estar e o pleno desenvolvimento da personalidade humana. Quer executando tarefas manuais. Cite-se o caso do eventual. das relações de trabalho. Pelos direitos sociais tornam-se deveres do Estado o assistir à velhice.4. sobretudo em momentos em que ela se mostra mais carente de recursos e tem menos possibilidade de conquistá-los pelo seu trabalho. limita-se a arrolá-los no art. 2. Participação nos lucros.2. Despedida arbitrária ou sem justa causa. 3. Trabalhador doméstico.o e incisos. previdência social . em outros artigos (cf. convém responder à questão: Quem é trabalhador para efeitos constitucionais? A resposta é. são trabalhadores todos aqueles que se dedicam a uma atividade voltada a suprir uma carência humana. é pelo trabalho que o homem vence a falta de auto-suficiência. levando a efeito a coordenação das atividades de outras pessoas.art. 6. 21. 2. 196. Trabalhador. porque esses dizem respeito tão-somente àqueles que mantêm um vínculo de emprego. 24.DOS DIREITOS SOCIAIS SUMÁRIO: 1. que o trabalho assume diversas modalidades. assistência aos desamparados . todavia. por conseguinte. 2. ocupando-se deles. educação . 7. impreciso. em todos esses casos o ser humano está trabalhando. XV. Há aqueles que vêem o não-eventual como o trabalhador que exerce um tipo de trabalho que não coincide . TRABALHADOR O vocábulo "trabalhador" é bastante amplo e. pois. É óbvio. as modernas Constituições impõem aos Poderes Públicos a prestação de diversas atividades. valer-se da construção legislativa e doutrinária que cerca o vocábulo.1. 5. num primeiro momento. É dizer. aquele que vende o seu trabalho a outrem. Trabalhador temporário. motivo pelo qual não alongaremos. que é marca fundamental da sua condição terrena. ainda. trabalho . para fazê-lo no local oportuno. 1.3.arts. Greve. nossos comentários sobre esses direitos. 3. Trabalhador rural.arts. quer empreendendo misteres intelectuais ou.o. saúde . 3. 2. É necessário.o.o.3. O traço mais característico do empregado é o caráter de subordinação que está presente no vínculo laboral com o empregador. detalhadamente. simples. aos desempregados.art.1.5. às quais o direito vem procurando responder através de uma sofisticação terminológica que procura qualificar a condição fundamental do trabalhador. embora seja encabeçado pela rubrica Dos direitos sociais.art.o). NOÇÕES GERAIS O Capítulo II. de entrarmos nessas diversas variações em torno do conceito fundamental. e 144. pois. e 24. LXXIV. 3.2. Trabalhador é o empregado. 3.6. na verdade. Na verdade. Antes. Noções gerais. ela mesma não define o que seja o trabalhador. De fato. aos doentes. infância . Não se devem confundir tais direitos com os dos trabalhadores. 201 e parágrafos. 3.

poder ser equiparado a um empregado.o Têm direitos. Trabalhador rural A Lei Complementar n. por força da Constituição. isto sim. como não fica sujeito a controle e poder disciplinar alheios. uma düplice classificação há de ser feita. É certo que toda entidade tem necessidade. Nota-se. 7. portanto.o. nada obstante o fato de o seu trabalho dar-se em favor do cliente da empresa do trabalho temporário. sem. o trabalhador temporário. Estas. uma pequena diferença constante deste próprio artigo. O temporário é aquele que presta serviços para as empresas de locação de trabalho temporário. Pode precisar. no âmbito residencial destas. de outro." (art. XXXIV do art. de alguma sorte de serviço que não é relacionado ao produto final da empresa. dos direitos definidos neste artigo. a). licença à gestante. Portanto. 1. um trabalhador eventual. os domésticos fruem agora daqueles direitos especificados no parágrafo único do inc. que prestam sua atividade em seus consultórios ou escritórios. O trabalhador rural não vinha enunciado na Constituição de 1967 como beneficiário necessário das garantias constitucionais na matéria. mas ficam sujeitos à legislação específica. nem mesmo ao admitido temporariamente. os profissionais sem vínculo empregatício e os vendedores por conta própria. não é empregado. Quanto ao trabalhador sem vínculo de subordinação. riscos econômicos e financeiros a que não se sujeita o empregado. Trabalhador Temporário Dentro do trabalho subordinado encontramos. muito da sua razão de ser. De um lado. ter equiparado o trabalhador urbano ao rural. mediante a remuneração determinada ou proporcional ao serviço executado). É uma novidade.1. A subordinação do trabalhador temporário se dá perante a empresa de trabalho temporário.. que não gozam.exatamente com o objeto da atividade da empresa. contudo. sob sua responsabilidade. . Carece do elemento não-eventual. 2.. 2.3. de uma pintura nas suas instalações. por sua vez. que tem suas características próprias. A própria discriminação entre o que seja um trabalhador rural e outro urbano perde.. ficando ao critério da lei atribuir-lhes o regime competente. Entretanto. Trabalhador Doméstico Os trabalhadores domésticos também não gozavam de uma proteção constitucional.. tecnicamente falando. Em função disso. cedem os serviços para outras. 3. a empreitada (contrato em que uma das partes se propõe a fazer ou a mandar fazer certa obra. ainda. estão incluídos os profissionais liberais. sem dúvida. o trabalhador autônomo propriamente dito e. aviso prévio e aposentadoria. com maior ou menor periodicidade. necessariamente. contrata os serviços de um pintor que.. 7.o).o. Autônomo é aquele trabalhador que preserva o poder de organizar a sua atividade. É.859.o da atual Constituição. contudo. 2. Não só escolhe os seus serviços. do atual Texto Constitucional. 11/71 define empregador rural como sendo ". A legislação específica sobre empregado doméstico está na Lei n. Trabalha. que fornece a definição dessa categoria de trabalhador: ". não se subordina. mediante remuneração de qualquer espécie" (art. É desta que percebe a remuneração.. aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou a família. aquele que se beneficia integralmente do regime do art. Não abre mão da prerrogativa de não sofrer ingerência heterônoma na determinação da sua prestação laboral. a pessoa física que presta serviços de natureza rural a empregador. XXIX. § 1. de 11 de dezembro de 1972.o. décimo terceiro. Nessa categoria. o trabalhador subordinado típico é o empregado. pois. outrossim. A bem da verdade. 5. o que acarreta.2. gozo de férias anuais com um terço a mais do que o salário normal. conforme o prestador do serviço seja urbano ou rural. Como atípicos surgem o eventual e o temporário. por exemplo. no seu inc. no seu artigo 7. portanto. licença-paternidade. irredutibilidade do salário. ao salário mínimo. que confere prazos prescricionais diferentes para propositura de ações trabalhistas.

de forma desvinculada da remuneração.o. para ser aplicado. A atual Carta prevê uma indenização compensatória que será regulada em lei complementar. No caso de culpa recíproca ou força maior. Participação nos Lucros A atual Constituição estabelece no inc. A Constituição cuida desses direitos mínimos no art. Em alguns pontos avançou-se no sentido de uma maior liberdade sindical. O Liberdade Sindical art. e o nelas decidido obriga mesmo o empregado não filiado ao sindicato. 7. 7. 3. já o inc. que os empregados têm direito a participar nos lucros.3. Entretanto. 3.o. Ele só pode ser formado por trabalhadores da mesma categoria profissional e tem por objeto a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da aludida categoria. veda ao Poder Público a interferência e a intervenção na organização sindical. que prevê um aumento de quatro vezes dos 10% indenizatórios em vigor (cf.o. O direito anterior limitava-se a conferir ao empregado o levantamento do FGTS acrescido de importância igual a 10% sobre os depósitos. XI do já referido art. o art. o lazer. I do art. que regulamente o dispositivo sob comento. Cite-se. como exemplo. representativa de categoria profissio- . 3. que prevê uma proteção contra a despedida arbitrária ou sem justa causa. 10 das Disposições Transitórias. 8. sem embargo de ficar certo que ninguém pode ser compelido a filiarse ou a manter-se filiado a entidades sindicais.107/66). para impedir que certos empregadores tirem proveito da situação de desespero de alguns para impor-lhes um salário não condizente com a realidade econômica do momento. a unificação do salário mínimo em todo o território nacional. que resultaria da não-observância de preceitos mínimos destinados a compatibilizar a função laboral com a dignidade e o bem-estar do indivíduo. São os destinados a proteger a relação de trabalho contra uma profunda desigualdade. Enquanto esta não vier. 5. O sindicato possui.o. que deve ser efetuada pelo empregador ao trabalhador por determinado período de serviço e que seja capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família. Inovação importante deu-se no âmbito do salário mínimo. I.4. sindical. 7. deixando claro que protegem tanto os empregados urbanos quanto os rurais. DIREITOS DOS TRABALHADORES Esses direitos dizem respeito tão-somente àqueles que mantêm um vínculo de emprego. Salário Mínimo Determina o art. Trata-se da contraprestação mínima.3. ou seja. conforme vier a ser definido em lei. o percentual equivalia a 5%. 8. o salário mínimo há de continuar a ser pago na forma da atual legislação. a matéria está na dependência de lei regulamentadora.1. por exemplo. Ele tem uma presença obrigatória nas negociações coletivas. Este passou a ter o seu quantum determinado por um número muito maior de itens. Enquanto esta não advier.o estabelece ser livre a associação profissional ou É este um caso particular do direito mais amplo de associação. características que o individualizam dentre as associações. 3. de maneira clara e taxativa.o introduz uma nova conquista laboral. o que é feito para evitar abusos. no entanto. II do mesmo artigo veda a criação de mais de uma organização sindical em qualquer grau. já assegurado de maneira ampla no rol dos direitos individuais. O Despedida Arbitrária ou Sem Justa Causa inc. demanda uma nova legislação. Os direitos dos trabalhadores que sofreram mais profunda alteração com a Constituição de 1988 foram os que seguem. vigora o art. Acontece que esse salário mínimo. IV. Lei n. Assim sendo. ou resultados da empresa. 7.2.

1984). A força da greve é inegável.o incumbe-se de cerceá-lo. 20. A licença-paternidade é outra inovação. Pelo inciso XII do art. o § 1.o do referido art. das Disposições Transitórias. Sindicato e Estado. que era considerada crime. 10. o direito não deveria dela se ocupar (cf. a greve. Atica. Outros Direitos Quanto às horas semanais de trabalho. finalmente. Trata-se de um conflito coletivo de trabalho. XX do art. O poder sindical foi muito reforçado. Quanto ao seguro contra acidentes de trabalho a cargo do empregador é bom notar que a Constituição não exclui o dever.o chega a conferir à assembléia geral o direito de instituir contribuição para custeio do sistema confederativo. deixando certo que esse benefício deve ser concedido aos dependentes de trabalhadores de baixa renda a serem definidos por lei. a gozar de licença de cento e vinte dias. art. também.o da Constituição.nal ou econômica. de indenizar. por força do art. consistente na paralisação dos serviços necessários à empresa. 7. Azis Simão. salvo negociação coletiva. b. Por esta emenda. que altera a redação do inciso . 8. de 15 de dezembro de 1998. 3. É assegurada de forma ampla no caput do art. independentemente da contribuição prevista em lei. idade. A partir do inc. são tão diversas as discriminações feitas a favor da mulher que se afigurou de bom alvitre ao constituinte reequilibrar o mercado de trabalho. seja privada: "derivada da própria natureza das relações de trabalho. 9. embora deva-se notar que ela já goza. cor ou estado civil. II. elas sofreram uma redução de quarenta e oito para quarenta e quatro e o trabalho em turnos ininterruptos de revezamento teve a sua jornada reduzida para seis horas. § 1.6. portanto. Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. Droit du travail . Assim é que fica logo proibida a diferença de salários por motivo de sexo. mas limitou o seu exercício através da sindicalização. 7. à primeira vista. tornado desfavorável para a mulher. 1981. nada obstante o fato de saber-se terem elas um custo social bem mais elevado.o). A hora extra teve a sua remuneração mínima acrescida de 50% sobre a do horário normal. estabelece-se a igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso.la grève. Com efeito. o que deverá ser feito por lei. XXX o Constituinte faz praça de uma séria preocupação: coibir as discriminações.5. Greve As condições impostas pelo liberalismo econômico originado pela Revolução Industrial levaram o operariado à greve. tais como definidos em lei. Consiste no direito de opai ausentar-se do trabalho por cinco dias por ocasião do nascimento do filho (cf. 2. converteu-se em direito esculpido na Lei Fundamental. nas palavras de Antonio Candido. Ainda. O inc. manifesta-se onde quer que os desajustamentos das partes contratantes envolvam uma pluralidade de trabalhadores" (cf. técnico e intelectual e. No Brasil. IV do mesmo art. Paris. desde que tenha havido dolo ou culpa. em menos de cem anos. desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. A lei deverá. seja estatal. tornar atraente a contratação de mulheres pelo empregador. veda-se a distinção entre o trabalho manual.o determina a implantação de uma política de proteção do mercado de trabalho da mulher. 51).o fica garantido o salário-família para os dependentes dos trabalhadores. A Emenda Constitucional n. Em outras palavras. modificou a redação desse dispositivo. A gestante passa. p. O inc. O Estado acabou por admitir a greve como forma de impor a vontade da massa trabalhadora. Conforme Héléne Sinay e Jean Claude Javillier. 3. ao menos no que diz respeito aos serviços e atividades essenciais. num mesmo território só pode haver um sindicato da mesma categoria. por isso.. mediante incentivos específicos. ed. Dalloz. a greve é um ato de força e. por parte deste. São Paulo. “o grande instrumento de afirmação do trabalhador". 9. doravante. de proteção consistente na proibição de sua despedida arbitrária ou sem justa causa. 10. proíbe-se a discriminação contra o deficiente. na mesma base territorial.

fica proibido o trabalho noturno. à igualdade. que é um conceito meramente demográfico. Em dele saindo. perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos. incumbe-lhe zelar pelo bem comum dos seus membros (no caso. restrições no tocante à fruição de direitos políticos ou ao exercício de atividades que possam interferir na segurança nacional. Perda da nacionalidade. pode vir a sofrer sanções do Estado a que pertence (p. uma vez que o parágrafo único do inc. 5. 1.o. Isso não significa que os estrangeiros não estejam sujeitos à regulamentação do direito do Estado em que se encontrem. São. População. O conceito de "estrangeiro" só pode ser entendido a partir de uma exclusão: estrangeiro é todo aquele que não é tido por nacional. XXXIV a elas confere os direitos previstos nos incisos nele especificados.: a repatriação para o Brasil. ex. sendo o Estado uma sociedade. designativo do número de habitantes de um dado território num determinado momento. 1. inclusive em seus deslocamentos no espaço. portanto. Em síntese. salvo na condição de aprendiz. "nacionais" de um Estado aqueles que o seu direito define como tais. nacional é a pessoa natural do Estado. à segurança e à propriedade. ainda que residente no estrangeiro. o conceito de "população" não interessa ao direito porque não compreende aqueles que. com o estrangeiro egresso do território nacional. ex. Sofrem. são seus nacionais. Um nacional. Exceções. Pelo contrário: sujeitam-se às imposições deste e gozam dos benefícios conferidos aos nacionais. Este mantém com o Estado um vínculo jurídico. 7. Ao conjunto dessas pessoas chama-se "povo". O que é certo. Todavia. em matéria de proteção dos direitos individuais. A razão disso é que. A mesma situação não ocorre.o a garantia aos brasileiros e estrangeiros residentes no País à inviolabilidade dos direitos concernentes à vida. CAPÍTULO IV DA NACIONALIDADE SUMÁRIO: 1. 4. É todo aquele que se encontra preso ao Estado por um vínculo jurídico que o qualifica como seu integrante (vínculo que o acompanha. Exceções. todo indivíduo ou é nacional ou é estrangeiro.: a perda da própria nacionalidade).XXXIII do art. Nacionais e estrangeiros. saliente-se.1. 2. no caso de encontrar-se impossibilitado de retornar por seus próprios meios). É que a nacionalidade representa um vínculo jurídico que designa quais são as pessoas que fazem parte da sociedade política estatal. NACIONAIS E ESTRANGEIROS Em face do Estado. Pessoa estrangeira é aquela a que o direito do Estado não atribui a qualidade de nacional. Por outro lado. Critérios para atribuição da nacionalidade: jus sanguinis ejus soli. cessa toda a referida sujeição jurídica. contudo. 3. Também as domésticas resultam quase que equiparadas aos demais trabalhadores. É uma situação jurídica e não uma mera situação de fato. entretanto. não é um conceito de natureza jurídica porque engloba categorias de indivíduos que nutrem com o Estado as mais diversas relações jurídicas: estrangeiros residentes no país. é que o gozo desses benefícios e a sujeição a esses ônus perduram enquanto o indivíduo se encontrar no âmbito espacial da jurisdição do Estado. 1. entretanto. em face de um determinado Estado.1. quando se encontrar no âmbito territorial de outros Estados). Cumpre deixar clara a nítida distinção que separa o estrangeiro do nacional. Reaquisição da nacionalidade. a partir de quatorze anos. pois. 2. esse . os seus nacionais) e tão-somente disciplinar a atividade dos estrangeiros residentes no seu território na medida em que isso for considerado indispensável para assegurar o bem comum. Exceções A Constituição Federal estabelece no art. muito embora residindo fora do território do Estado. à liberdade. o que não deve ser confundido com "população".1. apátridas etc. Pode também gozar de certos direitos (p. esteja ele sediado ou não no seu território.

visto que ela lhes permite manter uma ascendência jurídica mesmo sobre os filhos de seus emigrados. aceita-a com abrandamentos.. embora de pais estrangeiros. em qualquer tempo. a nacionalidade dos pais. praticado antes da naturalização. como a seguir se verá. de pai brasileiro ou mãe brasileira.". Outra exceção ao jus soli (aqui também aplica-se o jus sanguinis). vejamos: "c) os nascidos no estrangeiro. à primeira vista igualitário. O segundo determina serem nacionais todos aqueles nascidos em seu território (jus soli).São brasileiros natos: a) Os nascidos em território brasileiro. determina: "Nenhum brasileiro será extraditado. ou seja. Os que exportam os seus nacionais inclinar-se-ão por adotar a teoria do jus sanguinis. através da nacionalização dos seus descendentes. isto é. 1. sofre restrições acentuadas. 12 da Constituição Federal teve a sua redação alterada pela Emenda Constitucional de Revisão n. uma vez que um leva em conta a paternidade. Por exemplo: são brasileiros os nascidos em navio de guerra brasileiro. embora não estejam a serviço do Brasil. desde que sejam registrados em repartição brasileira competente. O primeiro se funda no princípio de que será nacional todo aquele que for filho de nacionais (jus sanguinis). Pelo contrário: constrói um regime adequado à sua realidade. em caso de crime comum. que.. isto conforme a nova redação dada pela Emenda Constitucional de Revisão n. I . Basicamente. ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins. desde que venham a residir na República Federativa do Brasil e optem. 2. 3. enquanto o outro parte do critério da territorialidade. 3. desde que estes não estejam a serviço de seu país. 5. com algumas exceções: O art. ou venham a residir na República Federativa do Brasil antes da maioridade e. embora filiado à teoria do jus soli. 2. que em regra nunca se filia de modo absoluto a quaisquer dessas teorias. onde quer que se encontre. o que é feito em função da adoção de diferentes critérios. e sim de acordo com o interesse de cada país. Ao reverso. pois. alcançada esta. os Estados de imigração tenderão ao jus soli procurando integrar o mais rapidamente possível aqueles contingentes migratórios. de pai brasileiro ou de mãe brasileira. 12 dispõe sobre a nacionalidade. como é o caso do Brasil. pelo próprio Texto Maior. O Brasil adota o critério do jus soli. Constata-se. não são aplicados de modo absoluto. como já foi dito. salvo o naturalizado.1. c) Os nascidos no estrangeiro. É importante salientar que essas considerações só têm valia no nível pré-jurídico porque perante o direito positivo serão nacionais.direito. de 1994. o direito positivo de cada Estado é o competente para conferir a nacionalidade. de pai brasileiro ou mãe brasileira. aqueles assim considerados pelo constituinte. desde que qualquer deles esteja a serviço do Brasil. podem ser resumidos a dois. pela nacionalidade brasileira. Nascer em território brasileiro significa nascer em qualquer parte do nosso domínio.o LI. Há exceção ao princípio do jus soli quanto aos filhos de estrangeiro ou estrangeira que esteja a serviço do seu país (aqui aplica-se o jus sanguinis). b) Os nascidos fora do território nacional. Exceções Tanto o jus sanguinis quanto o jus soli sofrem exceções. do lugar do nascimento. vale dizer. A anterior apresentava sensível diferença. A letra c do inciso I do art. É de se notar que a conveniência para os Estados em adotar um ou outro critério também é variável segundo se trate de um país de emigração ou imigração. Por exemplo: O art. CRITÉRIOS PARA ATRIBUIÇÃO DA NACIONALIDADE: JUS SANGUINIS E JUS SOLI Como se viu. optem em qualquer tempo pela nacionalidade . de 1994. que são regimes de inspiração muito diversa.

pois. como condição para permanência em seu território ou para o exercício de direitos civis. ainda que o brasileiro leve a efeito a sua naturalização. esta não tem o condão de privar-lhe a nacionalidade brasileira. necessariamente. de nova nacionalidade por ação voluntária. § 4.adquirir outra nacionalidade por naturalização voluntária. salvo nos casos: a) de reconhecimento de nacionalidade originária pela lei estrangeira. Alguém que nasça no Brasil mas seja descendente de estrangeiro cujo país confira a qualidade de nacionais aos filhos dos seus nacionais nascidos no estrangeiro. serão atribuídos os direitos inerentes ao brasileiro. se houver reciprocidade em favor de brasileiros. Nestas hipóteses. não é impeditiva de reaquisição. Foi ao tratar dos efeitos da aquisição.brasileira". No direito anterior toda naturalização de brasileiro levava à perda da nacionalidade. a naturalização. II . II . Considera-se que houve coerção ou imposição toda vez que o Estado estrangeiro exija como condição para permanência em seu território. ou para o exercício dos direitos civis. a nacionalidade brasileira. a qualquer tempo. REAQUISIÇÃO DA NACIONALIDADE A perda da nacionalidade brasileira nos casos do art.o I e II.Ministro do Supremo Tribunal Federal. salvo os casos previstos na Constituição. 3. A Constituição. e idoneidade moral. o que significa dizer. 3.de oficial das Forças Armadas. b) Os estrangeiros de qualquer nacionalidade residentes na República Federativa do Brasil há mais de quinze anos ininterruptos e sem condenação penal. desde que decorrente de um ato não voluntário. na forma da lei. de 1994. A naturalização pode ocorrer implicitamente. IV . por sentença judicial. pela norma estrangeira. por brasileiro. b) de imposição de naturalização. desde que se trate de uma nacionalidade originária. em virtude de atividade nociva ao interesse nacional. Aos portugueses com residência permanente no País. A questão de se saber se houve ou não naturalização voluntária em caso de contestação será apreciada pelos Tribunais. Num outro ponto a Constituição foi inovada de maneira mais acentuada. São privativos de brasileiros natos os seguintes cargos: I . em nosso país. 2.a) Registrado em repartição competente brasileira .adquirir outra nacionalidade.é considerado nato.a aquisição da nacionalidade brasileira dependerá de manifestação expressa do interessado em adquirir a nacionalidade brasileira. pedido expresso de aquisição de nacionalidade. 4. III . a partir da Emenda Constitucional de Revisão n.Presidente do Senado Federal. . V . VI . No atual reconhece-se que o mesmo brasileiro possa ter sido forçado a adquirir esta nova nacionalidade.Presidente da Câmara dos Deputados. 12. Ação voluntária não significa.São brasileiros naturalizados: a) Os que adquiram. PERDA DA NACIONALIDADE O § 4. II .Presidente e Vice-Presidente da República. dependendo da legislação do país em que o brasileiro se encontra. aos de países de língua portuguesa exige-se apenas a residência por um ano ininterrupto.tiver cancelada sua naturalização.a) Não registrado . desde que requeiram a nacionalidade brasileira. ao brasileiro residente em Estado estrangeiro. independentemente de manifestação de vontade.o do art. 12 diz que perderá a nacionalidade brasileira aquele que: I . III . São duas hipóteses: 1. passou a reconhecer expressamente o direito de brasileiro não perder a sua nacionalidade por força de possuir uma estrangeira.da carreira diplomática.

pois. que autorizam o cidadão ativo a participar na formação ou exercício da autoridade nacional. 818/49. 1958. ou poder de intervenção dos cidadãos ativos no governo de seu país.. inclusive das vantagens de brasileiro nato. de uma forma direta ou indireta. nova ed. prerrogativas. todo cidadão é um nacional. o que perdeu a nacionalidade pelos motivos elencados nestes incisos poderá readquiri-la por decreto do Presidente da República. A reaquisição se opera a partir do decreto que a concedeu. § 4. Constituem espécies de direitos políticos. um conteúdo negativo. Direitos políticos ativos referem-se à capacidade para ser eleitor. São direitos oponíveis ao Estado e que visam a inibir sua atuação: têm. se dá.o. 4. por abrangerem o poder que qualquer cidadão tem na condução dos destinos de sua coletividade. ex. Cidadão. vale dizer. por exemplo: o direito de votar. se for o caso. Entretanto. DISTINÇÃO ENTRE NACIONAL E CIDADÃO O nacional não deve ser confundido com o cidadão. se estiver domiciliado no Brasil (Lei n. Direitos políticos ativos e passivos. à participação na vida política. art. O que confere esta última qualificação é o gozo dos direitos políticos. segundo a intensidade do gozo desses direitos. o de prover cargo público etc. se se preferir. Daí serem chamados "direitos políticos". na acepção técnico-jurídica do termo.. à igualdade etc. p. 36). à liberdade. não tendo efeito retroativo.. intervenção direta ou indireta. através de um processo que se inicia aos . pois. Pimenta Bueno os define como sendo ". Suspensão e perda dos direitos políticos. é todo o nacional na fruição dos seus direitos cívicos. São o Jus Civitatis. 2. 1. que se referem ao Poder Público. Se por qualquer motivo não os tenha ainda adquirido (p. os direitos de deputado ou senador. atributos. que constituem a possibilidade de ser eleito. CAPÍTULO V DOS DIREITOS POLÍTICOS SUMÁRIO: 1. e representam um pré-requisito para o exercício dos direitos políticos passivos. CARACTERÍSTICAS GERAIS No Estado de Direito o indivíduo tem assegurada pela ordem jurídica uma certa gama de interesses relativos à propriedade. os direitos cívicos. II) para se eximir de obrigações cívicas. Características gerais. a ocupar cargos políticos e a manifestar suas opiniões sobre o governo do Estado" (Direito público brasileiro e análise da Constituição do Império. Mas o readquirente se beneficiará da concessão anteriormente perdida. 2. Distinção entre nacional e cidadão. A reaquisição não será concedida se ficar apurado que o brasileiro optou por outra nacionalidade (art. gradativamente. a menos que o cancelamento tenha sido desfeito por ação rescisória. Enquanto os primeiros visam a proteger o indivíduo enquanto mero súdito do Estado. a exercer o direito de vontade ou eleitor. Democracia semidireta. o de ser votado. coexistem no Estado democrático direitos assecuratórios da participação do indivíduo na vida política e na estrutura do próprio Estado. mas o inverso não é verdadeiro: nem todo nacional é cidadão. ao lado destes.. os segundos almejam assegurar ao cidadão acesso à condução da coisa pública ou. 458). A doutrina distingue entre direitos políticos ativos e direitos políticos passivos. em face do atual Sistema Constitucional Brasileiro. em razão da idade) ou já os tendo um dia possuído veio a perdê-los. Em outras palavras. 3. A condição de nacional é um pressuposto para a de cidadão.. sendo eleito ou elegendo representantes próprios junto aos poderes públicos. mais ou menos ampla. faculdades. o nacional não é cidadão.. Rio de Janeiro.Assim. 12. Não cabe reaquisição no caso de naturalizado que teve sua naturalização cancelada por sentença judicial. A aquisição dos direitos políticos. 5.

em que o eleitor aprova ou rejeita uma atitude governamental. a faculdade que os brasileiros possuem de candidatar-se ao provimento de cargos públicos. de Governador de Estado ou Território. estes direitos não são automáticos.é uma forma de manifestação popular. Os instrumentos de democracia semidireta. 4. à qual se dá o nome de elegibilidade. do Presidente da República. Para isto o constituinte escolheu os seguintes instrumentos: I . O que significa isto exatamente? A democracia grega.os direitos políticos passivos consistem na possibilidade de ser votado. todo aquele que se encontra na posse dos seus direitos políticos é elegível.os direitos políticos ativos iniciam-se aos dezesseis anos de forma facultativa e aos dezoito de forma obrigatória (daí falar-se que o voto é. aos estrangeiros e àqueles que estiverem cumprindo serviço militar obrigatório.Plebiscito . Em 1993 houve um plebiscito para decidir sobre a forma e o sistema de governo. É tentar reaproximar o cidadão da decisão política. Este. o cônjuge e os parentes consangüíneos ou afins. pois. do Distrito Federal e os Prefeitos. de Prefeito ou de quem os haja substituído dentro dos seis meses anteriores ao pleito. se perpetuada além do prazo fixado em lei. salvo se já titular de mandato eleito e candidato à reeleição. Esta vem a ser. 3. desde que se aliste e não seja analfabeto. em termos práticos. DEMOCRACIA SEMIDIRETA Logo no início do capítulo dos direitos políticos o constituinte consagrou mecanismos de democracia semidireta. A desincompatibilização consiste no abandono de uma situação de provimento de cargo público que. o sistema adotado a partir do século XVIII foi o representativo. subscrever projeto de lei de iniciativa popular e de propor ação popular. além de um direito. no território de jurisdição do titular.Passivos . Os eleitores também podem usar deste instrumento em nível estadual e municipal. o Presidente da República. II . A Constituição fixa. Para concorrerem a outros cargos. Algumas pessoas tornam-se inelegíveis para o pleito subseqüente em razão de terem ocupado certos cargos. diante de uma determinada questão. ou toma posição. Esta manifestação dos direitos políticos ativos se dá através da capacidade de votar. os Governadores de Estado. o que se dá com o Presidente da República. do Distrito Federal. outros casos de inelegibilidade. Necessário se faz o alistamento eleitoral. III . é praticamente impossível em virtude do número enorme de pessoas. II . bem como pelo próprio tamanho do Estado Moderno (a exceção são alguns cantões suíços). até o segundo grau ou por adoção.no plebiscito há a manifestação popular. assim como quem os houver sucedido ou substituído nos seis meses anteriores ao pleito torna-se inelegível para os mesmos cargos no período imediatamente subseqüente. uma função). onde o eleitorado decide. participar de plebiscito e referendo. O alistamento eleitoral é vedado aos menores de dezesseis anos. ainda. Realizar reuniões onde todos pudessem participar seria o caos.é o direito de uma parcela da população (um por cento do eleitorado) apresentar ao Poder Legislativo um projeto de lei que deverá ser examinado e votado. os Governadores de Estado e do Distrito Federal e os Prefeitos devem renunciar aos respectivos mandatos até seis meses antes do pleito. para os analfabetos e para os maiores de setenta anos. como já foi dito. geraria a inelegibilidade para aquele pleito específico. Assim.Ativos . Por estas e outras razões. Em regra. é obrigatório para os maiores de dezoito anos e facultativo para os maiores de dezesseis e menores de dezoito. sem intermediário. são a tentativa de dar mais materialidade ao sistema indireto. DIREITOS POLÍTICOS ATIVOS E PASSIVOS I . que se realizava através da participação dos cidadãos diretamente nos negócios do Estado. À lei complementar é que caberá estabelecer outros casos de inelegibilidade . onde os cidadãos se fazem presentes indiretamente na elaboração das normas e na administração da coisa pública através de delegados eleitos para esta função. portanto. hoje.dezesseis anos e termina aos trinta e cinco. por exemplo. É o que se denomina desincompatibilização. No entanto.Iniciativa popular . é feita uma pergunta à qual responde o eleitor.Referendo .

nas formas descritas em lei complementar. atingida a idade para o alistamento eleitoral. tal como dispõe o § 9. As inelegibilidades são. afastáveis mediante o instituto da desincompatibilização. de forma definitiva ou temporária.o do art. readquirindo-a. o alistamento eleitoral. Partidos políticos no Brasil. Estadual ou Distrital. Fidelidade 1. § 4. 14 da Constituição de 1988. 3. condição que é normal. Em síntese. no caso de improbidade administrativa. esforçam-se para . novamente. 14.o). 14 da CF). portanto. 1. CAPÍTULO VI DOS PARTIDOS POLÍTICOS SUMÁRIO: partidária. temporária. readquirem os direitos políticos. na maior parte das vezes. Ocorrerá a perda quando: houver cancelamento da naturalização por sentença transitada em julgado e no caso de recusa de cumprir obrigação a todos imposta ou prestação alternativa (é o caso do serviço militar obrigatório). o domicílio eleitoral na circunscrição. a fim de proteger a probidade administrativa. São condições de elegibilidade: a nacionalidade brasileira. 5. a suspensão será. O militar é elegível atendidas algumas condições que a Constituição estipula (§ 8. e não sendo a pessoa analfabeta. enquanto não retoma a capacidade civil. 2. CONCEITO Definir partido político não é tarefa fácil. não têm direitos políticos passivos (art.o do mesmo art. de 1994: "Lei complementar estabelecerá outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessação. Prefeito e Vice-Prefeito e Juiz de Paz. d) trinta e cinco anos para Senador. excetuada. Presidente e Vice-Presidente. Essa definição é basicamente coincidente com a de Georges Burdeau: "Qualquer agrupamento de indivíduos que. Conceito. a filiação partidária e a idade mínima de: a) dezoito anos para Vereador. A suspensão dos direitos políticos se dá enquanto persistirem os motivos desta. Os analfabetos que alcançaram o status de eleitores (facultativo) não alcançaram a possibilidade de serem eleitos. ao menos. levando este a cabo. como vimos. a moralidade para o exercício do mandato. se não contempladas pela própria Constituição. da mesma forma. com a nova redação que lhe foi dada pela Emenda Constitucional de Revisão n. 4. ou seja. alcançará. dadas as múltiplas formas e mesmo finalidades diversas que pode ele assumir. Cumprida a pena. em razão do provimento de alguns cargos públicos. de influenciar na gestão da coisa pública através de críticas e oposição. o status de cidadão. torna-se elegível. o indivíduo terá seus direitos políticos suspensos. e a normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função. b) vinte e um anos para Deputado Federal. 1. cargo ou emprego na administração direta ou indireta". que vem a ser. c) trinta anos para Governador e Vice-Governador de Estado ou Distrito Federal. o afastamento daquela situação que estava gerando o impedimento para a candidatura. Também são passíveis de suspensão os condenados criminalmente (com sentença transitada em julgado). Muito genericamente pode-se afirmar sobre ele o seguinte: trata-se de uma organização de pessoas reunidas em torno de um mesmo programa político com a finalidade de assumir o poder e de mantê-lo ou. SUSPENSÃO E PERDA DOS DIREITOS POLÍTICOS A perda e a suspensão dos direitos políticos podem-se dar. contudo. respectivamente. professando as mesmas idéias políticas. o pleno exercício dos direitos políticos.e os prazos de sua cessação. considerada a vida pregressa do candidato.

e a era da prosperidade e da felicidade. Postos de lado os gênios. Este caráter parcial e circunscrito à defesa de alguns interesses em detrimento de outros deu lugar na Doutrina a uma séria resistência à adoção dos partidos políticos. porque é através dele que é obtido o indispensável apoio da sociedade para a consecução dos objetivos governamentais. Por exemplo. Tal sistema. 2. é só a sociedade que o civiliza. a sua disseminação por todos os países democráticos tem tornado desprezível a discussão sobre a sua conveniência: antes de mais nada o partido político é uma necessidade. tipicamente. a era do fim da exploração do homem pelo homem. p. Na sua pureza original.sobre o desenrolar da história" (Partidos políticos. só surgiram por volta de 1850. sobretudo quando inspiradas no fascismo. t. as elites. na verdade. em algumas ditaduras de direita. pelo menos.fazê-las prevalecer. é preciso reconhecer que chegam a ele a partir de uma visão de mundo radicalmente oposta. . 268). exaltação do super-homem. a era da sociedade sem classe. Veja-se o que diz a respeito Maurice Duverger: "A filosofia comunista é a herdeira direta da filosofia das luzes e da crença no progresso. a idade de ouro que ficou para trás de nós". ou então mediante uma oposição contra o próprio regime. comunista. 290 e s. De outra parte o governo também tem necessidade do partido político. a disputa pelo poder deixa de existir e os conflitos são resolvidos dentro do próprio partido. não acredita nos super-homens: o marxismo tende a minimizar a ação dos indivíduos . os santos. desprezo do indivíduo e exaltação do indivíduo. ed. ao mesmo tempo. a um tempo a ele reunindo o maior número possível de cidadãos e buscando conquistar o poder. nos bons tempos passados. trata-se de reencontrar uma tradição perdida. desprezo do indivíduo comum.). Para um fascista era ontem que cantava. o que gera uma forma conspirativa de tomada do poder. 3. Em síntese. Ao menos três se destacam nitidamente: o monopartidarismo. Foram muito acerbas as críticas a eles dirigidas sobretudo no século passado. que na acepção atual. quando os Parlamentos começaram a representar um papel político importante. p. Nunca é demais enfatizar a idéia de que os partidos variam muito de país para país e a razão principal é que são também diversos os sistemas partidários dentro dos quais eles se podem inserir. "os fascistas pensam que o homem é por natureza corrupto. Embora marxismo e fascismo apresentem esse ponto em comum: o monopartidarismo. "Os amanhãs que cantam": esta frase de Gabriel Péri é. influenciar suas decisões" (Tratado de ciência política. Às vezes até pela exclusão das correntes minoritárias a que se dá o nome de expurgo. acaba por privar o partido político único de funções em princípio inerentes às organizações partidárias em geral. neles também apareceram os grupos ou facções precursores dos atuais partidos políticos. O fascismo é. portanto. também. o bipartidarismo e o pluripartidarismo. seguindo. Nota-se que o partido político é um organismo situado entre o indivíduo e o Estado. No atual. os heróis. de volta a fontes que secaram. Sua existência tem sido devida às imposições decorrentes do sistema representativo. 2.. obviamente. O marxismo tende a demonstrar que a idade de ouro está ante nós. O monopartidarismo é uma constante nos países marxistas e encontrável. Desde cedo. O comunismo acredita nos homens comuns. ou. os "que receberam o misterioso poder de dar mais aos seus contemporâneos". Sem ele a opinião pública não poderia ser organizada em torno de propostas políticas alternativas. a democracia moderna depende visceralmente do partido político e há uma correlação muito nítida entre a aparição do autoritarismo e o esboroamento do sistema partidário. mas dotadas cada uma de uma mesma visão inspiradora.

mas quase sempre. o partido vitorioso nas eleições não detém a maioria do Parlamento.O bipartidarismo tende a fazer aparecer organizações com pouca diferenciação ideológica. Nos sistemas multipartidários. Isso significa o seguinte: cada um dos partidos só pode ascender ao poder se for majoritário. Havia dois partidos: o Liberal e o Conservador. não passando de instrumentos de expressão e de dominação das oligarquias estaduais. caem os governos. que essas vantagens têm o seu custo. podem também por eles ser desfeitas a qualquer momento. que instituiu a representação proporcional. não necessariamente. que apresentavam poucas diferenças. No bipartidarismo há uma alternância no poder diante da qual o único fator que conta é a vitória. A Constituição Republicana de 1891 também os ignorou. pelo desequilíbrio que traz no bom relacionamento entre os Poderes do Estado. Mas é na Constituição de 1946 que eles começam a firmar sua institucionalização jurídica. ao contrário do bipartidarismo. Neles sempre um partido é governo e o outro oposição. o esfacelamento partidário leva à inevitável fraqueza do órgão legislativo. Convém salientar. rompidas as coligações. já que. igualmente a ser evitado. aumentam os poderes dos representantes do povo. entretanto. entretanto. No presidencialismo. por falta de maioria no Legislativo. 3. sempre um partido é conservador e o outro liberal. PARTIDOS POLÍTICOS NO BRASIL Desconhecidos pela Constituição e Legislação Imperial. Não há dúvida de que o pluripartidarismo reflete com mais matizes as diversas correntes de opinião pública. de nada lhes adianta manterem-se fiéis a princípios ideológicos mas que só lhes assegure vinte ou trinta por cento do eleitorado. que pode mais facilmente se ver atingido nas suas imunidades. A primeira manifestação nesse sentido surgiu com o Código Eleitoral expedido pelo Governo Provisório em 1932. De outra parte. estas coligações vêm muitas vezes acompanhadas de uma indesejável instabilidade. atuavam como associações inorgânicas formadas com base nos interesses de grupos. Abre-se. que mesmo nesses dois países há outros partidos políticos. e pela Inglaterra. o berço dos partidos políticos. . 2. houve um processo constante de fortalecimento dos partidos resultando em uma maior identificação entre as cúpulas e as bases partidárias. na medida em que é o livre jogo das coligações por eles levadas a efeito que vai determinar a formação da maioria parlamentar. Daí porque ser esse sistema muitas vezes considerado o mais democrático. entre esses partidos nunca há coalizões. o que se deve muito provavelmente ao fato de ser ele praticado pelos Estados Unidos. Isto quando não se dá o inverso. Nesse último. pois nela é feita explícita consignação dos Partidos Nacionais aos quais seria assegurada a representação proporcional nas Comissões Parlamentares. Acontece. privilégios e competências. Está-se a referir à hipótese em que. a maior potência da Terra. mas a desproporção entre eles e os grandes partidos é tão significativa a ponto de se poder considerar como bipartidarismo puro o regime que vige nesses países. o voto secreto e a Justiça Eleitoral. começam as transformações em matéria partidária. Em primeiro lugar. Isto leva a que eles se voltem para o ponto médio ou denominador comum da opinião nacional. É o que se deu em boa parte da vida política brasileira pós-revolução de 1964. formadas que foram pela vontade dos próprios partidos. Esta circunstância é grave tanto no presidencialismo quanto no parlamentarismo. o Executivo se vê a braços com a impossibilidade de exercer plenamente a função governativa em razão da obstrução aos seus projetos de lei. um complexo jogo de negociações tendentes a aglutinar dois ou mais partidos que venham a possibilitar o exercício do governo. Em outras palavras. O bipartidarismo é entre os sistemas partidários o mais conhecido. então. A partir de 1930. Até 1965. no qual esta maioria já resulta da vontade expressa pelo corpo eleitoral. De passagem vale salientar-se que muitas vezes um bipartidarismo formal recobre. no fundo. um monopartidarismo de fato.

expressamente. que devem ser respeitados. necessariamente.o do seu art. um retorno integral à antiga fidelidade e disciplina partidárias.Houve.o prevê sanções disciplinares de advertência. é dizer. 17. aquele em que o representante fica jungido às diretrizes recebidas de seus eleitores. O retorno à fidelidade partidária significa um reencontro com um mandato imperativo. Chama-se de fidelidade ao dever dos parlamentares federais. que extinguiu os partidos políticos existentes. de pressões de grupos. deve ser utilizado com muita moderação. dos instrumentos de fundação do partido. A disciplina partidária é um caso particular da disciplina que deve prevalecer em toda e qualquer associação. Isto quer dizer que os filiados devem fidelidade ao programa e objetivos do partido. 17 que os estatutos dos partidos estabeleçam normas de fidelidade e disciplina partidárias. FIDELIDADE PARTIDÁRIA A fidelidade partidária foi introduzida pela Emenda Constitucional n.o do art. A profunda indisciplina partidária reinante no Brasil pode suscitar alguns institutos destinados a mante. Fundamental. a Lei Maior exige simplesmente que os estatutos incorporem normas de fidelidade e disciplina partidárias. No entanto. não receber recursos financeiros internacionais. o que. é dizer. a coesão partidária é fazer com que a agremiação atue afinada com os seus ideais programáticos. O § 1. pela fixação de diretrizes a serem compulsoriamente cumpridas. Essa possibilidade inexistia no regime anterior. 3. prestar contas à Justiça Eleitoral e agir no parlamento de acordo com a lei. a utilização pelos partidos de organização paramilitar (art. 1/69 e regulamentada pela Lei n. Isto porque eram elas impostas pela Constituição e regulamentadas na legislação subconstitucional. determinando no § 1. conforme estatui a Lei Orgânica. terão os partidos liberdade para definir sua estrutura interna. exigindo condições que viabilizaram a existência de apenas dois partidos: Arena e MDB. 17 estabelece a autonomia partidária. que estabelece a livre criação. Na Constituição atual a matéria vem disciplinada no art. 5. O § 1. Mas a Constituição de 1988 revigorou a fidelidade partidária. 25/85 suprimiu esse instituto e com isso a legislação subconstitucional perdeu a eficácia. o pluripartidarismo e os direitos fundamentais da pessoa humana. A utilização. mas também como de pleno conhecimento público. respeito às regras do seu estatuto. registre seus estatutos no Tribunal Superior Eleitoral. obviamente. A Emenda Constitucional n. Assim. destituição de função em órgãos partidários ou expulsão do filiado que faltar com as regras de disciplina partidária. sob pena de perda do mandato por decisão proferida pela Justiça Eleitoral. no entanto. cumprimento de seus deveres e probidade no exercício de mandatos ou funções partidárias. quando as regras eram todas heterônomas. estaduais e municipais de não deixarem o partido pelo qual foram eleitos. com a edição do Ato Institucional n.682/71. o fechamento da questão em torno de determinados pontos. envolve outorga de certa margem discricionária para que os artigos regulem esses institutos com maior ou menor rigor. após adquirir personalidade jurídica. fusão. 17. dentro deste. É normal a existência. 2.o). cujo art. que pretendem conduzi-lo mais num sentido do que noutro. 17 não constitui. os partidos devem cumprir certos requisitos: ter caráter nacional. Os programas partidários são praticamente desconhecidos e o mais das vezes redigidos de forma muito abstrata e não comprometedora. O apelo para um recurso . o regime democrático. suspensão até doze meses. Por fim vetou o constituinte. § 4. é que o partido. freqüente desse instituto traz consigo a séria ameaça de uma ditadura interna no partido. organização e funcionamento. na verdade. ou de não se oporem às diretrizes legitimamente estabelecidas pelos órgãos da direção partidária. devendo seus estatutos estabelecer normas de fidelidade e disciplina partidárias. portanto. No momento. incorporação e extinção de partidos desde que resguardados a soberania nacional. uma quebra brusca nesta ascensão.o do art. somente naqueles casos em que estejam em discussão idéias programáticas constantes. Além destes princípios. entretanto. 7.

a individualidade. É muito provável que nenhum princípio tenha sido tão fortemente degradado quanto o federativo. quando se criou a primeira Federação conhecida. e muito menos com as idéias programáticas do partido. 1. Com tais pressupostos surgiu. Federação como processo. 2. a ponto de ser subtraído da possibilidade de ser alterado até mesmo por via de emenda constitucional. As sanções definitivas devem ser de ordem política. Ele não se desatualizou porque soube encontrar novos fundamentos em substituição àqueles que lhe deram origem. o que se tratou de resolver na época era o problema resultante da convivência entre si das treze colônias inglesas tomadas Estados independentes e desejosas de adotarem uma forma de poder político unificado. inclusive. Aqueles que se afastam dos programas partidários. TÍTULO III DA ORGANIZAÇÃO DO ESTADO CAPÍTULO I A FEDERAÇÃO SUMÁRIO: 1. De outra parte. 11. ainda. 5. a realidade não confirma a significação dada à federação. 3. 4. Estados e Municípios. das diretrizes a prevalecerem em todos os campos legislativos. a liberdade e a soberania que tinham acabado de conquistar. Jamais institutos técnico-jurídicos poderão substituir-se plenamente à força sancionadora do eleitorado. uma irrisão. tendo em vista as peculiaridades do processo de unificação daquele país. que é. Repartição de competências constitucionais. sob muitos aspectos. A autonomia estadual é. devidamente. Mas é necessário que este procure afinar-se com a vontade do momento. cuja captação espera-se seja feita pelo parlamentar. o mais legítimo. contudo. aos próprios partidos discipliná-lo. deverão merecer o mais completo repúdio nas eleições seguintes. Com efeito. atribuindo. traindo a vontade dos que os elegeram. Traços comuns a toda federação. significar um desrespeito para com a própria vontade popular. a federação como uma associação . na mão da União a determinação. qual seja saber por que a federação ainda é importante. No entanto. 7. 9. embora minoritários. ao menos nos seus princípios gerais. a americana. um princípio rector que encontra grande receptividade e ressonância na vida de muitos países. Andou bem a Constituição ao prever o instituto. numa democracia operativa e eficaz. assim. A importância do princípio federativo. centralizando. ainda. será que não estaria também restrita à realidade das instituições americanas? Será ainda que outros países não teriam importado o federalismo por mero mimetismo? Será que não seria mais fácil nos deixarmos levar pela corrente avassaladora que ruma no sentido da centralização do poder do que lutar por um federalismo mais retórico do que prático? A resposta é muito simples. Autonomia e soberania.estritamente jurídico da fidelidade partidária poderá. A IMPORTÂNCIA DO PRINCÍPIO FEDERATIVO O princípio federativo é uma das vigas mestras sobre as quais se eleva o travejamento constitucional. ainda em nossos dias. E mesmo tão encarecido e enfatizado pela lei maior. Federação americana. que se traduzem em verdadeira agressão ao partido por parte daqueles outros em que. Uma questão fundamental se coloca preliminarmente. 12. certos integrantes estejam a fazer um uso legítimo de sua prerrogativa de representante do povo. Fatores diversos têm demonstrado que muitos Estados-Membros não têm condições de sobreviver financeiramente se lhes faltar o apoio do governo federal. O federalismo é. que pode já não coincidir com a vontade das eleições. a partilha constitucional de competências não aquinhoa. 6. Certamente saberão estes mostrar uma forma que permita reprimir aqueles abusos. A teoria dos poderes implícitos. 8. não queriam perder a independência. A federação na Constituição de 1988. A federação no direito positivo brasileiro. Se ela é algo que nasceu nos EUA. Funcionamento da federação. Por outro lado. 10. Federação e democracia. A estrutura do Estado federal.

então. Note-se. Ora. ocupa um papel de destaque a Suprema Corte do país. a federação perdeu a razão de ser. que. O vínculo associativo é indissolúvel. uma reunião ou uma associação de Estados. como órgão que assegura a manutenção e a preservação da Constituição e. e as expressões das organizações regionais. mas sendo aplicadas sobre o mesmo território e sobre os mesmos indivíduos. inclusive. de outra parte. De outra parte. foi a forma mais imaginosa já inventada pelo homem para permitir a conjugação das vantagens da autonomia política com aquelas outras defluentes da existência de um poder central. embora. em conseqüência. cabe esse papel de guardiã da federação. ou seja.de Estados pactuada por meio da Constituição. A ela. ficou claro que a confederação inicialmen) te estabelecida após a independência da Inglaterra não bastava para resolver o conjunto dos problemas com que se defrontavam os treze Estados americanos. Ela implica uma repartição delicada de competências entre o órgão do poder central. metas. ocorreu na primeira delas. denominado "União". Outrossim. Este só tem realidade do ponto de vista do direito constitucional. Em outras palavras. de fato. mas. é isso que tem acontecido em muitas federações e é isso que. nunca teria tido razão de existir. qual seja. que é melindroso e delicado o funcionamento de um Estado federal. Dentre esses há um que sobreleva a todos os demais e serve. Eis aqui o seu traço distintivo específico: ser. necessário que busquemos os princípios da federação noutros propósitos. por um lado. os cidadãos se apresentam submetidos a dois poderes políticos diferentes: o regional e o central. ainda. razão pela qual só por intermédio de emenda à Constituição pode ser alterada. nos Estados Unidos. a forma mais sofisticada de se organizar o poder dentro do Estado. igualmente. No Brasil. Era necessária uma unidade maior a fim de que pudessem enfrentar os sérios desafios postos pela soberania recém-adquirida. visto que se apresenta esculpida na própria Constituição Federal. sobre o mesmo território há a incidência de duas ordens jurídicas diferentes. Essa a razão pela qual. os possíveis conflitos são sempre dirimidos por um Poder Judiciário. portanto. Isso porque a federação. que a significação do fenômeno federativo se exaure dentro do mesmo Estado. entendida a partir desse fundamento. normalmente. visto que este previu um terceiro nível. os Estados-Membros participam na formação da União através dos senadores que compõem uma Casa do Congresso Nacional. A necessidade de adotar uma moeda única em todo o território ou a conveniência de se enfrentarem de ma- . os Estados-Membros não podem retirar-se da federação. mais freqüentemente conhecidas por "Estados-Membros". O problema fundamental a ser resolvido então era o da unificação política de comunidades que não se haviam integrado num todo nacional. inclusive. Vê-se. As possíveis divergências. o municipal -. Faz-se. Em síntese. reconhecido pela Ordem Jurídica Internacional. sem necessidade da intervenção desses para que suas normas se tornem eficazes. ao lado da descentralização do poder. pelo exposto. É importante notar que o Estado federal legisla diretamente para os Estados-Membros. da própria federação. o nome província e. porque a nossa unidade nacional precedeu à própria implantação do federalismo. com exceção do Brasil. por vezes. porque a todo momento podem surgir conflitos nesse sutil mecanismo que o seu funcionamento implica: duas ordens jurídicas convivendo lado a lado. que na federação . o direito internacional não faz diferença entre o Estado unitário e o federal. Essa partilha de competências entre a União e os Estados é bastante rígida. poder-se-ia mesmo dizer. cantão. embora levando ao extremo a possibilidade da descentralização do poder. ainda. até mesmo. toda ela transcorre dentro dos limites de um único Estado. Na verdade. seja usado. cada uma atuando no âmbito específico de suas competências. dar também lugar a um novo Estado que é o único. ideais e valores. FUNCIONAMENTO DA FEDERAÇÃO Vemos. ela implica na existência de um fenômeno associativo ou de agrupamento de Estados preexistentes. 2. Em 1787. por igual forma. Constata-se. para explicar a Federação americana moderna.e aqui estamos a falar da federação de outros países. A federação é. dentro do Estado federal. a federação apresenta outra faceta muito importante: regra geral.

essas mesmas unidades nunca terem sido guindadas à posição de Estados soberanos e independentes. conseqüentemente. O Brasil é um deles. do ponto de vista jurídico. 4. quando mais não seja. sua personalidade própria. a ex-União Soviética e diversos outros. a Austrália. numa posição de coordenação com os demais integrantes da cena internacional e de superioridade dentro do seu próprio território. no Brasil. pois. São múltiplos os países do mundo que adotam a forma federativa.o americano -. é a margem de discrição de que uma pessoa goza para decidir sobre os seus negócios. mas. Mas já agora de posse dessas noções introdutórias sobre a federação podemos fazer a distinção que a técnica constitucional impõe. no entando. Quer se trate de federações surgidas pela agregação de Estados preexistentes. por outro lado. respeitados. daí ser possível dizer da soberania que é um poder que não encontra nenhum outro acima dela na arena internacional e nenhum outro que lhe esteja nem mesmo em igual nível na ordem interna. pelo menos a partir da representação que possuem no próprio Senado federal. O Estado federal é soberano do ponto de vista do direito internacional ao passo que os diversos Estados-Membros são autônomos do ponto de vista do direito interno. como visto. sempre. todas elas. e não obstante se inspirarem todas no mesmo modelo . Autonomia. Noutro dizer. o México. vida independente. não é uma amplitude incondicionada ou ilimitada de atuação na ordem jurídica. o Canadá. Isso o coloca. os Estados Unidos. em que a um modelo teórico de federação não corresponde uma autêntica autonomia das unidades federativas. apesar de apresentarem essas características comuns que as tornam iguais do ponto de vista formal. Autonomia. o importante é que o grau de autonomia dos Estados-Membros seja grande e que essa autonomia esteja assegurada por uma Constituição que. quer se trate de federações nascidas da desagregação de um Estado unitário. Salta à vista. a disponibilidade sobre certas matérias. usam-se indiferentemente República Federativa do Brasil e União como se fossem a mesma coisa. dotadas de nenhuma. Na linguagem comum. No entanto. enquanto a soberania não encontra qualquer espécie de limitação jurídica. tão-somente. autonomia. o modelo remanesce o mesmo. a forma de organização do . princípios fixados na Constituição. não possa ser alterada senão com a colaboração dos próprios Estados. por sua vez. atribuída aos diversos Estados que hoje os compõem. Conviria deixar claro em que elas se distinguem do ponto de vista jurídico. que. por excelência. mas é preciso também aí elencar a Argentina. ou que os municípios são autônomos: ambos atuam dentro de um quadro ou de uma moldura jurídica definida pela Constituição Federal. 3. destarte. de uma ampla margem de autonomia dentro das competências que lhes são fixadas pela Constituição Federal. no passado. Eles gozam. pois eram províncias do Império brasileiro e. é uma área de competência circunscrita pelo direito. as federações atualmente existentes têm. A autonomia. é preciso reconhecer que nem todos os Estados que se proclamam federativos tiveram. também é possível atingir a federação a partir da desagregação de um Estado unitário. Não obstante a profunda diferença histórica que as duas experiências encerram. pois.neira unida os desafios militares levantados pela antiga metrópole eram os fatores que tomavam impositiva a adoção de uma ordem jurídica capaz de coordenar de maneira eficiente os esforços de todos os povos integrantes da Federação. Daí porque se falar que os Estados-Membros são autônomos. ou pouquíssima. Soberania é o atributo que se confere ao poder do Estado em virtude de ser ele juridicamente ilimitado. Certamente isso está ligado com o fato de. É o que hoje se percebe de maneira flagrante no caso brasileiro. FEDERAÇÃO E DEMOCRACIA É que a federação se tornou. mas sempre delimitada essa margem pelo próprio direito. Cada um desses países tem a sua história que influenciou poderosamente na realidade da federação adotada. É o que ocorre quando do Estado unitário inicial se separam as diversas unidades autônomas que passarão a constituir seus Estados-Membros. AUTONOMIA E SOBERANIA Temos utilizado aqui as palavras autonomia e soberania. Um Estado não deve obediência jurídica a nenhum outro Estado.

O que houve foi uma intromissão incomensurada levada a cabo pelo poder central na esfera normalmente reservada aos particulares sobretudo em matéria econômica. há uma firme convicção de que a descentralização do poder é um instrumento fundamental para o exercício da democracia. O veículo por excelência do governo autoritário é a centralização do poder. de forma descontrolada. Nós só temos tido golpes políticos na nossa história porque o poder está concentrado numa cúpula muito pequena. a federação nada mais é do que a transplantação para o plano geográfico da tripartição de poderes do plano horizontal. a federação é não só algo atual. ele nunca ocorrerá. Em outras palavras. Urge. Se para se dar um golpe necessita-se da aquiescência de vinte e sete Estados e de mais de cinco mil municípios. Hoje. Foi a assunção de um papel avassalador e asfixiante na gestão da atividade industrial e financeira que permitiu à União exercer uma dominação nãocontrabalançada por poderes de igual monta nas demais esferas de governo. abrir mão de certas velharias inseridas na Constituição. Portanto. ao mesmo tempo. o município prefere ao Estado e à União. Esse é um ponto fundamental: não teremos uma autêntica democracia no Brasil se não houver uma forte tendência descentralizadora. ainda que em escala reduzida. FEDERAÇÃO COMO PROCESSO Outro importante ponto a frisar é que a federação não é um esquema jurídico que possa ser transformado em realidade tão-só pela sua enunciação no Texto Constitucional. . Essas comunidades abrangiam grandes territórios. 6. incursione pelo domínio econômico. mas pressupõe um trabalho denodado e pertinaz voltado a exaurir ao máximo as potencialidades de transferência de atividades do centro para a periferia.Estado democrático. de que os poderes agigantados de que desfruta hoje a União não foram necessariamente absorvidos dos Estados e municípios. A federação. adotar alguma forma de descentralização. desde que encarada como forma de descentralização do poder. Mesmo as Cidades-Estados na Grécia antiga se valeram. De nada adiantará atribuírem-se tarefas específicas a Estados e municípios se se continuar a permitir que a União. prefere à União. Não houve necessidade de exercitá-lo com mais intensidade em razão das exíguas dimensões territoriais dessas organizações políticas. desse recurso. ela serve ao mesmo princípio de que o poder repartido é mais difícil de ser arbitrário. resultado da concentração de todo o poder nas mãos do monarca. 5. é um processo que necessita constante aperfeiçoamento e adaptação a novas realidades. A regra de ouro poderia ser a seguinte: nada será exercido por um poder de nível superior desde que possa ser cumprido pelo inferior. de Montesquieu. É que seria impossível a um governo querer estender sua eficácia até os limites do seu território sem. quanto mais perto estiver a sede do poder decisório daqueles que a ele estão sujeitos. Ela não se cumpre de um jato só. O fato de a ditadura ter sido centralizadora é perfeitamente explicável. Um poder central estatizante é inconvivente com uma autêntica federação. A ESTRUTURA DO ESTADO FEDERAL A forma pela qual o poder é exercido tem sido sempre um problema de vulto na organização das comunidades políticas. que confundem a federação com um mecanismo de convivência de Estados carentes de unidade nacional para abraçar a federação como instrumento da democracia. mas uma das idéias magnas que devem informar o futuro do País. que pressupõe um equilíbrio entre as diversas esferas governamentais. Em síntese. como a democracia. Como estamos encarando. por sua vez. daí a necessidade de o poder régio fazer-se representar junto às comunidades locais e regionais através de prepostos. Quer dizer. mais probabilidade existe de o poder ser democrático. pois. Mas o próprio caráter absoluto do regime impunha limites severos à descentralização. contudo. O problema toma-se mais agudo quando surgem na Europa os Estados modernos. O Estado. Isso significa dizer que só serão atribuídas ao governo federal e ao estadual aquelas tarefas que não possam ser cumpridas senão a partir de um governo com esse nível de amplitude e generalização. Não podemos esquecer-nos. nos Estados Unidos.

Cabe notar. que expressa sua soberania na ordem internacional através dos órgãos da União. Todos eles continuam plenamente detentores da soberania. quer dizer. a União e. mais do que isso. Falamos há pouco dos municípios. Isso dá ao nosso município a qualidade de autônomo e. Em diversas outras ocasiões históricas. foram freqüentes as ligas formadas debaixo da supremacia de uma dada cidade em torno da qual se agrupavam diversas outras. Disso resulta ser a federação uma forma de Estado caracterizada sobretudo por ser a resultante de uma reunião ou associação de outros Estados. esta não tem poderes de imiscuir-se nos assuntos internos de cada um dos Estados que a formam. assim como um Legislativo. Às vezes. Do ponto de vista interno. Além disso. Elas passam a denominar-se Estados. unidas por vínculos de colaboração recíproca. um Executivo e um Judiciário seus. que a palavra federação vem do latim foedus. ou simplesmente Estados. associação. A União é. República Federativa do Brasil é o nome que se dá ao todo. é a República Federativa do Brasil. entre si. da qual falaremos mais adiante) que são. Hoje prevalece a doutrina segundo a qual soberano é o Estado total. Na Grécia. exatamente porque se preocupa em organizar e dar as linhas mestras do Estado brasileiro. O Texto Constitucional chama-se Constituição da República Federativa do Brasil. leis próprias e autoridades suas. 7. de outro. sobretudo. Os municípios também desfrutam de uma autonomia similar à dos Estados-Membros. os Estados houveram por bem celebrar. TRAÇOS COMUNS A TODA FEDERAÇÃO É certo que existem uniões de Estados relevantes do ângulo do direito internacional. foederis. desligar-se a qualquer momento da confederação. celebrando obrigações recíprocas e chegando mesmo a criar um órgão central encarregado de levar a efeito as decisões tomadas. vale dizer. A própria antiguidade clássica a conheceu. Além do mais. as decisões tomadas no nível da confederação dependerão sempre de leis internas a cada um dos Estados.se assim podemos dizer . mas essas se chamam confederações. ou segundo a sua vontade. já vimos. esse Estado se expressa basicamente através de duas ordens jurídicas (há uma terceira. Em outras ocasiões preferiu-se dizer que a soberania caberia simultaneamente aos Estados-Membros e à União. autônomo por força da própria Constituição. Quer dizer. podendo. visto que não lhes falta um campo de atuação delimitado. Na primeira. portanto. quando os treze Estados confederados americanos se fundiram . a confederação é bem mais antiga que a federação. conferindo-se-lhes amplos poderes. Houve época em que se entendeu fossem os Estados-Membros os soberanos. O documento jurídico que as forma é o tratado. livremente.no primeiro Estado federal. porque se contemplarmos a doutrina sobre federação nunca vamos encontrar referência aos municípios. Em termos históricos. uma pessoa jurídica de direito público dotada de autonomia. ela pode atuar dentro dos limites que a Constituição lhe outorga. a dos municípios. Com relação a quem seria soberano dentro do Estado federal já muito se discutiu. à semelhança do que acontece com a própria organização central da qual fazem parte integrante. autonomia segundo o seu talante. é que a descentralização do poder irá verdadeiramente florescer. Mas no constitucionalismo brasileiro tal não ocorre. considerados um problema dos Estados-Membros que a eles outorgam. A autonomia recíproca entre os Estados-Membros e a União é a essência do princípio federativo. da mesma maneira que os Estados-Membros também são autônomos. É este um ponto importante na compreensão do federalismo brasileiro. os Estados-Membros ou os Estados federados. laços confederativos. de um lado. que significa exatamente união. à resultante do poder central mais os poderes locais ou regionais. a confederação deu lugar a uma federação: caso dos Estados . ou não. têm constituições próprias. Mas há diferenças fundamentais entre a confederação e a federação.Só em 1787. para que se tomem efetivas. Isso porque na federação as autonomias regionais são elevadas ao mais alto grau de importância. os Estados que a compõem não perdem sua individualidade do ponto de vista do direito internacional. inclusive. Dois ou mais Estados podem vincular-se do ponto de vista do direito internacional.

se não houvesse um órgão em condições de superiormente dirimir os conflitos entre ambos. onde. Nos Estados Unidos durou de 1781 a 1787. permanece até hoje um elemento indispensável à federação. letra morta. De nada adiantaria preocupar-se em repartir as competências entre União e Estados. Essa técnica de repartição das competências é ainda hoje a predominante na maioria das federações: consiste em atribuir poderes enunciados à União e os poderes remanescentes aos Estados-Membros. A União. sem apego a princípios teórico-filosóficos. Prestígio este que mantém. Daí porque. A solução encontrada pelos constituintes de Filadélfia foi a de atribuir ao Estado federal tão-somente os poderes que fossem expressamente enunciados na Constituição. explica uma ausência curiosa: não há qualquer referência à palavra federação na Constituição americana. Isso hoje é feito mediante o recurso a uma série de técnicas que viabilizam a participação da União em atividades conjuntas com os Estados. E para isso recorreu-se ao fortalecimento do Poder Judiciário. apenas aquelas competências que passaram a ser definidas no Texto Constitucional como da alçada da União é que podiam ser desempenhadas pelo órgão central do poder. Estes. Destarte. Em outras palavras. Daí se falar em um autêntico federalismo de colaboração. em tudo aquilo que não dissesse respeito às delegações expressamente feitas. a repartição de competências. e ainda temos. existiram confederações. não foi mais possível respeitar a sua pureza inicial. antes de mais nada. desde o início. por sua vez. Sua grande virtude desde o início foi atender perfeitamente a exigências aparentemente contraditórias. Cumpria. No caso americano. É curioso notar como certas características fundamentais da federação não se alteram com o tempo e continuam até hoje a refletir fielmente as preocupações com que se houveram os constituintes da Filadélfia. da mesma forma que fazem dos Estados entes de colaboração na atividade federal. tinham também a certeza de continuar inteiramente soberanos. precedentemente às atuais federações. É preciso reconhecer o caráter extremamente pragmático do comportamento dos constituintes da Filadélfia.Unidos e da Suíça. torna-se difícil atingir o alto grau de coesão e de unidade exigidos em dadas circunstâncias históricas. também robustas. a necessidade de assegurar que essa partilha de competência não seja subvertida no funcionamento normal das coisas. ainda hoje. de resto. De um lado. Como em muitos . elemento também indispensável em toda federação. data esta em que entrou em vigor a primeira Constituição autenticamente federativa na história da humanidade. Como são poucas as obrigações impostas aos Estados integrantes e como de outra parte remanescem estes na plena responsabilidade de sua soberania. ter o Poder Judiciário americano desfrutado de um grande prestígio na vida nacional. essa forma extremamente engenhosa de organização do poder. Assim. é preciso que o disposto na Constituição não se revele. na prática. embora nem todas as federações adotem as mesmas técnicas de partilha das competências. Esse caráter pragmático. considerado o federalismo clássico ou o federalismo dualista. havia a entranhada convicção de que os Estados não deviam abrir mão de sua soberania. muito embora seja ela o modelo das constituições federativas. Quanto aos Estados-Membros. Esse federalismo de cisão profunda entre as competências da União e dos Estados é. pela enunciação das competências que recebia. Como decorrência natural dessa primeira característica. resolver o problema do conflito aparente de objetivos entre um governo central forte e autonomias locais. nem o façam segundo as mesmas dosagens. tivemos desde o início. estabelecida em 1787 pelo recurso à técnica de competências enunciadas e competências remanescentes. As razões que presidem a essa passagem normalmente dizem respeito a um caráter muito frouxo das associações confederativas. surgia suficientemente forte para impor-se em matérias específicas aos Estados-Membros. passaram eles a contar com todos os poderes que não fossem delegados à União ou que não estivessem expressamente proibidos de exercitar. pela razão óbvia de que se tornou necessária uma certa interpenetração entre as atividades da União e a dos Estados. até hoje. foi o conjunto de problemas enfrentados pelos Estados confederados que deu lugar à federação. de outro. Com a evolução dos tempos. pela Constituição Federal. havia a necessidade de organizar-se um poder central forte e.

mesmo naqueles Estados em que. Mas a idéia de que o governo federal resulta da associação pactuada de Estados. envolvendo. Foram seus representantes que elaboraram a Constituição de 1787. Essa união de Estados não fica tão patente.. sobretudo por ocasião da Guerra da Secessão. inicialmente admitida. esculpida no seu preâmbulo.a união de certas entidades políticas autônomas (os Estados) para finalidades comuns. Uma constituição escrita e uma constituição tecnicamente rígida. dos Estados-Membros. em países como o Brasil. produzida mediante a satisfação de requisitos bastante exigentes. Portanto.a provisão de cada centro com o completo aparelhamento de execução da lei. estes. na verdade. a participação dos próprios Estados. . São as seguintes as características principais de uma federação: . da mesma maneira que foi esta submetida a ratificações obtidas mediante o voto de convenções eleitas em cada um dos Estados. nem proibidos aos estados. aquela que só por via de uma emenda constitucional pode ser alterada. A preocupação predominante era evitar qualquer possibilidade de asfixia dos Estados. dentro de sua esfera específica. quer dizer. na maior parte. .a operação direta. É esse elemento de estabilidade que acaba por assegurar a manutenção da partilha inicial de competências. embora um dos convencionais tenha chegado a propor a abolição das autonomias estaduais. no entanto. A Suprema Corte dos EUA observou a esse respeito: "A perpetuidade e a indissolubilidade da União de forma alguma implica a perda de existência distinta e individual ou do direito de autonomia dos estados. ou ao povo". 9. inclusive. fica patente o fato de a nação americana ter surgido da união voluntária de treze soberanias autônomas. quer por parte do Executivo. mas que só possa ser modificado por uma emenda à Constituição. sobre todas as pessoas e propriedades compreendidas nos seus limites territoriais. celebrada pelos Estados. em que a Nação antecedeu à Federação. são reservados aos estados. da Federação. todos os poderes não delegados aos Estados Unidos. Segundo a Constituição. de fato. 8. de saída. É ainda inerente a toda federação um Texto Constitucional no qual se façam essas instituições presentes. o povo dos EUA". inclusive por serem. essa idéia. a Federação americana acaba por ser uma criação da Suprema Corte daquele país. É certo que essa soberania. enquanto os últimos são governos de ""poderes residuais"".a divisão dos poderes legislativos entre o governo federal e os Estados componentes. foi na prática desmentida. em si mesma. continua a ter ainda uma força teórica na explicação do modelo federativo. Texto esse que não fique ao sabor de alteração por via de leis ordinárias. FEDERAÇÃO AMERICANA O item referente à união de Estados autônomos responde perfeitamente ao ocorrido na Federação americana em que houve de fato a associação de treze Estados independentes. em que os Estados sulistas pretenderam sem êxito fazer valer o seu direito de separação. Estes . que a União. de cada um desses centros de governo. embora os poderes dos estados fossem bastante limitados. o que levou um juiz americano a afirmar que a Constituição é um pacto entre as entidades soberanas. mediante um verdadeiro pacto federal. a união foi. pela interpretação que faz do Texto Constitucional. no exemplo americano. do ponto de vista histórico. o certo é que essa intervenção de nenhuma forma interpretava o sentimento geral dos convencionais. A TEORIA DOS PODERES IMPLÍCITOS O cerne da federação. representantes dos Estados-Membros. .outros aspectos. divisão regida pelo princípio de que o primeiro é um "Governo de poderes enumerados". pelo menos em termos históricos. respectivamente. Fica claro. no episódio.. constituem ainda hoje traços essenciais do federalismo. Embora a Constituição americana comece pela frase "Nós. quer do Judiciário. tal união jamais tenha existido. era perpétua e indissolúvel. Em 1787. é a divisão de poderes entre o Estado central e os Estados-Membros.

a um modelo novo na história da organização política da humanidade. invadir as esferas de competência dos Estados. garantia de que não haveria um engrandecimento exagerado do Estado central. Essa talvez tenha sido a principal razão da fraqueza do modelo confederativo. de governos plenos. assim como há um Executivo. as funções de polícia. além dos poderes expressamente enunciados. apenas. 10. de resto. o fato de o cidadão estar a todo momento submetido a dois governos diferentes com os quais ele se relaciona de maneira autônoma é uma coisa bastante curiosa para as pessoas acostumadas a lidar com o viver dentro de um Estado unitário. Essa sobreposição de duas ordens jurídicas. portanto. Até hoje. e é. mas também um fator de enriquecimento das modalidades até então conhecidas de organização do poder dentro do Estado. porque obviamente elas não são contraditórias. já que cada governo atua dentro da sua área específica de competência. era obviamente muito difícil tornar o poder central efetivo sobre as pessoas e o território de todos os Estados componentes. Daí ter-se limitado a União tão-somente aos poderes enunciados. Normalmente. quer em uma Federação como a americana. e o cidadão deverá honrá-los igualmente. Nas formas confederativas anteriores tal não ocorria. embora as decisões mais importantes sejam emanadas do poder central. continuam a deter uma presença bastante grande junto à vida dos cidadãos. do seu aparato organizacional próprio. a seu talante. dando lugar. não há mesmo que se falar em supremacia da União sobre os Estados. dando lugar a dois governos diferentes. foi essa teoria dos poderes implícitos que acabou por permitir o desenvolvimento e o desabrochar completo do governo central. Hoje nós não encontraríamos na Constituição americana previsão expressa de muitas das atividades que são cumpridas pelo governo central daquele país.haveriam de remanescer como Estados dotados de todos os elementos necessários à sua integração. A teoria dos poderes enunciados. aqueles que fossem instrumentais ao atingimento das finalidades expressamente enunciadas. pela maioria dos estudiosos do modelo federativo. de resto. Nessas condições. Com o passar dos tempos. a possibilidade de ditar ordens. o certo é que os Estados-Membros. contudo. acolhida. Ficava a cargo dos próprios Estados confederados cumpri-las ou não. seriam também indispensáveis à União os poderes implícitos. O respeito recíproco às esferas de cada uma das suas competências existe. intervir diretamente sobre as pessoas e sobre as coisas dos territórios sob sua jurisdição. sem a intermediação dos Estados-Membros. estão entregues aos Estados-Membros. e é com essas máquinas administrativas que o cidadão deve lidar. tornou-se o poder central habilitado a. e um sem-número de outras atividades. . O certo é que o indivíduo deverá estar atento ao cumprimento de seus deveres. são separados entre aqueles que são da União e os que pertencem aos Estados-Membros. tornou-se não só um traço marcante do federalismo. pois o órgão central tinha. de prestação de ensino. Mas na prática não é difícil obedecer simultaneamente às ordens vindas do governo central e às ordens vindas do governo estadual. Um traço muito típico do federalismo é o fato de o poder central ter imediata atuação sobre as pessoas e sobre o território dos Estados-Membros. veio a determinar que. Em princípio. Com o surgimento da federação. não nos deve deixar esquecer que a interpretação posterior da Suprema Corte americana. com todos os órgãos que entidades desse tipo comportam. É que elas repousam na interpretação jurisprudencial da Suprema Corte. Os próprios tributos. um Legislativo e um Judiciário dos Estados-Membros. A FEDERAÇÃO NO DIREITO POSITIVO BRASILEIRO A exemplo do Estado central. ou seja. um Legislativo e um Judiciário da União. Daí porque existir um Executivo. que nelas viu meio indispensável ao atingimento das finalidades contempladas nos dispositivos expressos da Constituição Federal. nem destes sobre aquela. Trata-se. de prestação de serviços de saúde. se bem que o federalismo americano tenha enfatizado um denominado princípio de supremacia nacional sobre os Estados. Hoje. os Estados-Membros dispõem. portanto. cada um deles. O que vem a ser isso? É evidente que não significa de maneira alguma que a União possa. quer em uma Federação como o Brasil.

que diz: "a lei federal. dos EUA. uma vez que há mecanismos de repartição de competências. porem. o que. mas. Quer-nos parecer que essa é uma extrapolação acrítica e simplificadora do princípio americano. ele deve ser entendido na realidade não como "princípio". e após a independência o grau de autonomia dos Estados-Membros nunca assumiu proporções equiparáveis às existentes nos Estados de federalismo mais desenvolvido. O primeiro ponto que se pode ter por certo é que o Brasil não tem acentuadas tradições federativas. tem feito com que muitos autores duvidem do caráter federativo do Estado brasileiro. os priva de uma efetiva autonomia. Em 1930. por exemplo. De resto. caíram sob o governo das oligarquias locais. Ressalte-se. e respeito às autonomias locais. como seria o caso. De qualquer sorte. todavia. ainda que calcada em uma competência constitucionalmente sua. nos casos bem restritos em que há uma lei federal constitucional que está sofrendo contrariedade de uma lei estadual. que proibiu a navegação em trechos de rios de seu território depois que o governo central dos EUA já havia tolerado a navegação internacional. o próprio avanço do Estado técnico-burocrático. a Constituição e os Tratados são a lei suprema do país". e volta o Brasil à forma unitária de Estado. onde muitas vezes encontramos a afirmação de um alegado ou suposto princípio de hierarquia das leis. que então se deflagrou. que. apesar de podermos falar nesse princípio da supremacia da União sobre os Estados. Mas é logo revogada por nova Constituição. A Constituição de 1934 confirma o caráter federativo do Estado brasileiro. em conseqüência do movimento revolucionário. a essência do federalismo. um período em que os Estados recém-criados gozaram de grande autonomia e nem sempre dela fizeram bom uso. de qualquer forma. Jurisprudencialmente tem-se estabelecido que essas normas federais não podem sofrer nenhuma forma de contraste. assumindo funções cada vez mais amplas no campo econômico. mais adiante se verá. dando lugar a um regime despótico e autoritário.como vimos. evidentemente. Contudo. A essa regra não há exceções. reiteramos. nenhuma forma de oposição emanada dos Estados. que a jurisprudência americana consagra a hipótese de uma lei estadual conflitar com uma lei federal. nomeiam-se interventores para os Estados. se resolvem normalmente em inconstitucionalidade e não levam à invocação do princípio de superioridade da lei nacional sobre a dos Estados. ainda que muitas vezes esvaziadas. como ficaria? Para resolvê-lo aplicou-se a cláusula da Constituição americana. Tivemos um período monárquico em que vigorava o Estado unitário. reiteradamente. apenas naqueles em que é possível conceber-se um conflito constitucional de competência. Mas todos os casos onde houver um transborde. que colocaria a lei federal acima da lei estadual. como num modelo federativo autêntico. mas como exceção. A Federação só ressurge com a Constituição de 1946. Um caso concreto foi o do Estado de Nova Iorque. Inicia-se. Na maior parte dos casos. só aplicável. que se valeram principalmente da margem de poder conquistado para o exercício de uma maior dominação dos seus interesses grupais e de classe. esse princípio americano tem tido efeitos nefastos sobre a nossa doutrina. Tudo se passa. Tal decisão só foi implementada com a superveniência da Constituição de 1891. o movimento armado. existentes nos campos restritos da sua atua- . Esse caso. Ocorre. o modelo jurídico vigente no Brasil ainda é o de um Estado federal. porque é hábito nosso resolver as questões de conflito através da dirimência do problema preliminar de saber qual a lei constitucional. ambas calcadas em razoáveis indícios de constitucionalidade. O Brasil adotou o federalismo em 15 de novembro de 1889 por força da implantação da República e pela opção que nesse momento se fez pela forma federativa de Estado. não tem tanto sentido a necessidade desse tipo de princípio. Válida em casos muito restritos. que vem no bojo do golpe de Estado de 1937. No direito brasileiro. A partir de 1964. aqui. uma extrapolação da competência federal. é forçoso reconhecer que nada obstante o inegável fortalecimento do poder central em detrimento das autonomias locais. então. trouxe a todo instante violentos abalos e produziu um enorme enfraquecimento do princípio federativo.

A primeira delas é que o art. O Distrito Federal. e se alguma diferença existe relativamente à anterior é no sentido de que esse mal (para aqueles que entendem ser um mal) se agravou sensivelmente. sob uma Constituição eminentemente centralizadora. onde se desconhece a ordem municipal no próprio nível da Constituição. não se pode negar que nesse particular andou bem o constituinte ao incluir o município como parte integrante da Federação. volta a ocupar uma das pontas desse movimento. isto é. portanto. provocando mesmo a mofa e a galhofa. Embora isso desatenda àqueles estudiosos que preferiam a adoção de um modelo mais clássico de federação. ainda hoje. é forçoso reconhecer que já agora ele ganha ares de verdadeira irrisão. figurar naquele próprio artigo que fornece o perfil jurídico-político da República Federativa do Brasil. o Distrito Federal. ao permitir que ainda guardasse alguma significação o princípio de que os poderes não ressalvados expressamente na Constituição como da União pertencem aos Estados. não lhes sejam vedados por esta Constituição". haja necessidade de compreender os mecanismos de funcionamento de uma federação. que deve ceder diante da realidade mais substancial como aquelas que acima apontamos. O Estado brasileiro na nova Constituição ganha níveis de centralização superiores à maioria dos Estados que se consideram unitários e que. num movimento pendular que tem cumprido através da nossa história. por intermédio de um Legislativo próprio. não comporem de certa forma o suposto pacto federativo. Hoje com mais razão que outrora. cumpre fazer algumas observações ainda de cunho genérico. que a participação do Estado se torna evanescente. Enseja declaração de nulidade a lei que não respeitar essas autonomias locais. O fato de os municípios não se fazerem representar na União e. Nesta ainda havia a preocupação de se apartarem competências de maneira mais ou menos nítida. assemelhando-se em quase tudo a um Estado-Membro da Federação. nela incluiu os municípios. visto também gozar de faculdades autônomas. consegue um nível de transferência das competências tanto legislativas quanto de execução muito superior àquele alcançado pelo Estado brasileiro. o Distrito Federal tornou-se mais uma das autonomias existentes no Estado brasileiro. ao dar a estrutura da Federação brasileira. de justificarmos essas assertivas através dos dispositivos constitucionais correspondentes. permitindo que os Estados e Municípios desfrutassem de uma competência privativa. Tudo isso faz com que. 12. 13 da Constituição: "Aos Estados são conferidos todos os poderes que. exclu- . continua. a figurar como parte integrante da Federação brasileira. Continuamos. 11. A FEDERAÇÃO NA CONSTITUIÇÃO DE 1988 O traço principal que marca profundamente a nossa já capenga estrutura federativa é o fortalecimento da União relativamente às demais pessoas integrantes do sistema. Há. Isso porque são tão amplas as competências atribuídas a títulos diversos à União. por sua vez. É lamentável que o constituinte não tenha aproveitado a oportunidade para atender ao que era o grande clamor nacional no sentido de uma revitalização do nosso princípio federativo.ção. Dessa forma. REPARTIÇÃO DE COMPETÊNCIAS CONSTITUCIONAIS O sistema de partilha das competências constitucionais foi razoavelmente alterado ante o Texto anterior. uma verdade inquestionável: a regra de ouro da nossa Federação tornou-se a de que a União cumpre um papel hegemônico na atividade legislativa em todos os níveis. explícita ou implicitamente. pela via de uma descentralização por regiões ou por províncias. como de resto na Constituição anterior. nos parece ser um argumento de ordem excessivamente formal. 18. autonomia esta exercida sobre as matérias que lhe são próprias. Este mantinha maiores escrúpulos com relação ao modelo clássico de federação. trata-se de mudança substancial de critério em face da lei maior precedente. portanto. pois. O argumento principal é que.o do art. para que se entenda o funcionamento do Estado brasileiro. Tratava-se do § 1. contudo. os municípios. Não obstante artigo de igual índole manter-se na atual Constituição. sendo a autonomia municipal um dos centros de polarização de competência constitucional a ser exercida de forma autônoma. Antes. não se vê por que não hão de. Destarte.

Cuida-se. que é do direito administrativo. Esta é a regra. São. ambos com redação dada pela Emenda Constitucional n. quase inexistentes. que ora se manifesta em nome próprio. Comecemos pela União. "os serviços de telecomunicações. O art. Por isso mesmo. tão-somente. como declarar a guerra. De fato. a União atua como uma das pessoas jurídicas de direito público que compõem a Federação. Cuidase.siva. 21 que compete à União explorar. 21. O que é certo é que são competências que a União deverá exercer diretamente. ora se manifesta em nome da Federação. I a XXV. dizíamos. e 22 da Constituição Federal. Mesmo assim. Mas. a União é apenas autônoma. portanto. declara guerra e faz a paz. quando a União mantém relações com Estados estrangeiros. 3. 2. Diante do Estado estrangeiro. o certo é que essa competência praticamente desaparece.) Em síntese: a União pode ser definida como pessoa jurídica de direito público com capacidade política que exerce autonomamente em função das competências que lhe são deferidas pelos arts. os países estrangeiros não reconhecem nos Estados-Membros e Municípios personalidades de direito internacional. de autorização constitucional que prevê uma delega- . Está agindo como se o Brasil fosse um Estado unitário. nos termos da lei. (Matéria tratada no capítulo referente à Federação. XII. Internamente. em outros. de competência da União. participa de organizações internacionais. 2. está representando a totalidade do Estado brasileiro. de assuntos sobre os quais compete à União privativamente legislar. o parágrafo único deste mesmo artigo diz que lei complementar poderá autorizar os Estados a legislarem sobre questões específicas das matérias relacionadas no artigo supracitado. na verdade. COMPETÊNCIAS DA UNIÃO As competências da União são divididas em legislativas e não-legislativas. fazendo valer os seus direitos e assumindo todas as suas obrigações. concessão ou permissão. 22 arrola as competências legislativas da alçada da União. examinando em capítulos apartados as diversas entidades que compõem a nossa Federação. aparece como um agrupamento de coletividades descentralizadas. Natureza jurídica da União. nada obstante esse fato que até assumia um ar de algo excepcional em face da lei maior que ainda parecia ser o desfrute por parte do Estado de competências para legislar originariamente. como são autônomos os Estados-Membros e os Municípios. CAPÍTULO II DA UNIÃO SUMÁRIO: 1. Contudo. Uma das características do Estado federal é ele possuir uma dupla face: certos aspectos ele se apresenta como um Estado unitário e. Competências da União. a União exerce a soberania do Estado brasileiro. ficando reduzida na verdade a itens pouco numerosos. celebrar a paz. Bens da União. Em conseqüência. apesar de sabermos que a técnica da competência supletiva já era conhecida na Constituição anterior. 8 de 15 de agosto de 1995. conforme a hipótese. 21. diretamente ou mediante autorização. 1. São atos da alçada tanto do Executivo quanto do Legislativo. dentro de sua área de competência. A área em que essa situação pode ainda se fazer sentir é a do servidor público. a). sem dúvida. a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais" (inc. 2. resulta muito desfalcada por toda a sorte de matérias que hoje são. ao dispor no art. Em alguns casos a Constituição permite a descentralização. XI) e "os serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens" (inc. Vale dizer: exerce em nome próprio a parcela de competência que lhe é atribuída pela Constituição. cada qual. NATUREZA JURÍDICA DA UNIÃO A União é pessoa jurídica de direito público com capacidade política. Estas últimas vêm arroladas no art. no ambito interno. 1. que disporá sobre a organização dos serviços. pessoas jurídicas de direito público do Brasil. Uma visão crítica de suas competências. Vejamos como isso se dá.

O que é importante notar. A União será sempre mais tentada a de uma vez legislar sobre esses pontos do que a cuidar de uma difícil lei complementar que especificará os pontos que depois serão versados pelos Estados. o art. A sobrevinda. de uma lei complementar que fixará normas para a cooperação entre a União e os Estados. tentar manter a aparência de uma competência estadual que não mais existe. são as chamadas competências concorrentes. No entanto.ção possível de competências a favor dos Estados-Membros. o Distrito Federal e os Municípios. o que poderia denotar uma utilização exclusiva por parte da União a repelir a intromissão de qualquer outra pessoa. embora nem sempre seja claro em que se distinguem as normas gerais das não gerais. Deve-se entender por suplementarmente o seguinte: na inexistência de lei federal os Estados e o Distrito Federal legislarão livremente. De outra parte. suplementarmente. E não há dúvida que aí estão arroladas as competências legislativas mais transcendentais para o Estado brasileiro. não obstante a utilização do termo privativo. penal. comercial. dita delegação limitar-se a questões específicas constantes das aludidas matérias. Além do mais. como o diz o caput deste dispositivo. Isso porque a própria lei complementar está limitada ao seu alcance. Essa legislação da União não exclui o poder dos Estados e do Distrito Federal. o parágrafo único desse artigo vai autorizar à lei complementar conferir a Estados o poder de legislar sobre questões específicas das matérias relacionadas nesse artigo. ou se preferirmos. e ramos mais modernos da ciência jurídica como: o direito agrário. porque podem ser cumpridas tanto pela própria União como pelos Estados. 24 encontramos as matérias que a União pode legislar de forma concorrente com os Estados e o Distrito Federal. esta aparente abertura a favor destes últimos fica muito enfraquecida diante de dois fatos. Por seu turno. Por via desta lei complementar a União pode inequivocamente imiscuir-se em questões da alçada dos outros entes políticos. A Constituição cuida ainda de mais duas hipóteses de competências da União. de disporem sobre a mesma matéria. Os diversos parágrafos deste artigo estabelecem os contornos do que seja a competência concorrente. Destarte é quase uma delegação legislativa. A União fica adstrita à edição de normas gerais. 23 faz referência a uma competência comum. onde a lei complementar seria uma autêntica lei delegante a indicar os pontos sobre os quais pode versar a legislação estadual. o aeronáutico e até mesmo o espacial. por ser extremamente cansativo. é que. uma concessão hipócrita. 22 que elenca um rol de matérias da privativa alçada da União. todavia. Uma Visão Crítica de suas Competências A primeira delas é a da chamada competência privativa. essa lei não poderá transferir uma competência da mesma natureza daquela auferida pela União. Em primeiro lugar. É facilmente perceptível e antecipável que essa legislação complementar não ocorrerá. 23 cuida das tarefas não legislativas. Não seria o caso aqui de reproduzir. o direito eleitoral. No art. a necessidade de uma lei complementar. Fornece-no-la art. ponto de destaque neste artigo é a previsão. Observe-se a exclusão dos Municípios. O art. Estados. É. o direito marítimo. na verdade. sem restrições. União. falsa. Em primeiro lugar. o fato de que esta lei complementar não poderá delegar todo um inciso. É sem dúvida dispositivo que quebra a rigidez das competências constitucionais. 2. Deverá. no seu parágrafo único. Aí se encontra todo o direito substantivo: direito civil. em segundo lugar. Mas . ou a preexistência de uma lei federal sobre a matéria só tornam válidas as disposições que não contrariem as normas gerais da União. só podendo autorizar legislação sobre questões especificas das matérias relacionadas no aludido artigo. pelo Distrito Federal e pelos próprios Municípios. porque a lei complementar demandante de uma maioria absoluta dos membros de cada uma das Casas do Congresso Nacional não é lei fácil de ser aprovada. Não nos devemos iludir e achar que caiba ao Estado-Membro uma verdadeira competência supletiva sobre esses assuntos. a regulação integral de determinada matéria.1. o rol constante do art. 22. contudo. portanto. processual. Distrito Federal e Municípios poderão tratar do ali disposto.

significar a não-existência de uma lei sobre o assunto a ser tratado. as juntas comerciais. Não! Certamente não foi isso que quis o constituinte. Mais. Não! Isso porque. de um artigo. Dá-se com uma mão. Ora.observe-se: não se trata de competência legislativa. Vale dizer. relativamente às quais cabe ao Estado um caráter eminentemente secundário. "no âmbito da legislação concorrente. fomentar a produção agropecuária. cuidar de programas de construção de moradias. mas na verdade de imposição de ônus consistente na prestação de serviços e atividades. Não se trata de uma competência concorrente para a qual todos concorram em iguais condições. já vimos que a outorga de competências expressas à União.o diz que cabe à União estabelecer as normas gerais sobre tais assuntos e isso ainda feito com o ar de alguém que está sendo comedido para consigo mesmo. Então. do que um poder político a ser extravasado numa legislação própria. Diz-nos que "são reservadas aos Estados as competências que não lhes sejam vedadas por esta Constituição". portanto. o penitenciário. de uma norma. porque diz o aludido parágrafo que. e todas essas leis são bastante amplas.pois de outro modo seríamos levados a crer que bastaria uma lei federal com dois ou três artigos para inibir a competência estadual correspondente àquele parágrafo. tendo em vista o equilíbrio do desenvolvimento e do bem-estar em âmbito nacional. Vamos aí entre outros encontrar exemplificativamente o direito tributário. a ponto de tolherem quase que por completo a atuação livre dos Estados. hoje. normas gerais sobre educação. quanto o Distrito Federal. cuida-se aí de atribuir tarefas específicas ao Estado nos diversos campos da economia. a lei complementar fixará normas para a cooperação. ancilar. Trata-se de temas sobre os quais todos poderão versar normativamente. combater as causas da pobreza e exercer um autêntico poder de polícia em matéria de pesquisa e exploração de recursos hídricos e minerais em seus territórios. nos termos do parágrafo único. tanto a União. as custas de serviços forenses etc. feito portanto esse desconto e interpretado o Texto de forma mais benigna aos Estados. os Estados não estarão imunes à obediência a uma legislação federal que. o econômico. Isso porque o § 1. É necessário aqui dar um desconto ao péssimo vernáculo . subordinado. 25 continua a grande farsa já bosquejada nos artigos anteriores. fica excluída de qual- . proteger os documentos. o meio ambiente. 24 nos fornece o rol das competências concorrentes.certamente não foi intenção do legislador dizer o que está ali escrito . a dar conformação à atividade estadual. A interpretação sistemática há de prevalecer e desta deflui que cabe aos Estados exercerem uma competência legislativa suplementar nos vazios e nos claros deixados pela legislação federal ou inexistindo lei federal. retira-se com a outra. que limites ainda existem? O que sobra para os Estados? A resposta nos é dada pelo § 3. do social e do administrativo. os Estados exercerão a competência legislativa plena. Mas. A experiência já havida sobre uma legislação de normas gerais tem demonstrado que a concepção que faz a União do que sejam normas gerais é bastante lata. preservar as florestas. Perguntar-se-á: depois de estabelecidas essas normas gerais. O art. promover a cultura. a competência da União limitar-se-á a estabelecer normas gerais". para atender a suas peculiaridades". Mesmo no cumprimento dessas tarefas.o. quanto os Estados. o § 1. na verdade fixará normas de maneira impositiva para todas as unidades da Federação. o orçamentário. impedir o comprometimento de obras de arte. Mesmo assim. ainda assim fica claro que por mais esse ângulo das competências concorrentes não se chega a vislumbrar qualquer competência estadual para legislar originariamente sobre o que quer que seja isso.o do art. Ficamos sabendo que ao Estado cabe cuidar da saúde e da assistência pública. mas a não-existência de um preceito. que diz: "Inexistindo lei federal sobre normas gerais. Mas ainda aqui não se abre ao Estado a possibilidade de legislar originariamente sobre o assunto. não vá o constituinte estadual se entusiasmar pensando que sobre todas essas tarefas poderá o Estado impor o cunho próprio da sua autonomia. mais uma vez se assiste ao predomínio da deslealdade. Não deve. obras e outros bens de valor histórico e cultural. o financeiro. temos normas gerais de direito tributário. O próprio nome está a indicar. sob a generosa perspectiva de estabelecer uma cooperação. De outra parte. pois. ainda assim. porque fica certo que as possibilidades de atuação do Estado nessa área são eminentemente secundárias.

aparentemente supérfluo. desde logo. Essas terras. os que constituem o patrimônio da União. tem sua utilidade jurídica. vedada a edição de medida provisória para a sua regulamentação" (redação dada pela EC n. pela Constituição de 1891 foram transferidas aos Estados-Membros (art. 20 da Constituição Federal: "São bens da União: I . ruas e praças. estadual ou municipal. os arts. os serviços locais de gás canalizado. preferiu-se uma referência difusa. na forma da lei. Os bens da União estão elencados no art. São terras que nunca deixaram de pertencer ao domínio público. secreto. aos Municípios. até a Proclamação da República. tais como os mares. . pois demonstra que a enumeração do art. tendo sido transpassadas a particulares. São exemplos: a incorporação do álveo de rio público mudado de curso (CC. ou que banhem mais de um Estado. Eles vêm previstos em diversos passos da Constituição. o que certamente deixará sempre em aberto a questão: a quais princípios estão os Estados efetivamente submetidos? 3. § 4. 591). das vias federais de comunicação e à preservação ambiental. bem como aqueles que futuramente lhe sejam atribuídos. universal e periódico. à cidadania.o Este último fala em forma federativa de Estado.as terras devolutas indispensáveis à defesa das fronteiras. tais como os edifícios ou terrenos aplicados a serviços ou estabelecimentos federal. retornaram ao Poder Público por não terem os seus donatários cumprido com suas obrigações. mas. III . II . 5. dos Estados. Este preceito. a incorporação da propriedade privada ao patrimônio público no caso de perigo iminente (CC. à dignidade da pessoa humana. de 15-8-1995).estejam em terrenos da União. E no pouco que lhe cabe legislar. voto direto. pertencem à União todos os bens de uso comum do povo. a ela pertenciam. rios." O domínio da União compreende os lagos e quaisquer correntes de água que: . os Estados deverão obediência a princípios constitucionais de vinculação obrigatória. 66 do Código Civil distingue três categorias de bens públicos: "I . rios e quaisquer correntes de água em terrenos de seu domínio. "III . BENS DA UNIÃO O art. feita em artigo específico. Além dos bens elencados neste dispositivo." Terras devolutas . 1. como objeto de direito pessoal. em parte. sirvam de limites com outros países. É bom que se diga que a enumeração desse art. O próprio Código Civil prevê a possibilidade de outros bens serem incorporados ao patrimônio público.o. aos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e ao pluralismo político.os lagos. exemplificativamente. A uma enunciação clara e precisa.o desse mesmo artigo nos acena com uma competência expressa dos Estados: "Cabe aos Estados explorar diretamente. 1. ou dos Municípios. separação de poderes e direitos e garantias individuais.quer possibilidade de atuação útil do legislador estadual. .os dominicais.banhem mais de um Estado.os de uso especial. isto é.o e 6. caberia o brocardo: "uma andorinha não faz verão". o § 2.sirvam de limites com outros países. 544). . 66 não é exaustiva. assim definidas em lei. no momento da promulgação da Constituição. É óbvio que nos pouparemos a qualquer comentário sobre o alcance dessa competência. ou se estendam a território estrangeiro ou dele provenham.os de uso comum do povo. art.o alude à soberania. estradas. bem como os terrenos marginais e as praias fluviais. 20 é exemplificativa. de uso especial ou dominiais que. "II . das fortificações e construções militares. pertenciam à Nação. ou que.os que atualmente lhe pertencem e os que lhe vierem a ser atribuídos". art. O art.são todas aquelas que pertencem ao domínio público e que não se encontram afetas a uma utilização pública. Citem-se. 64) e alguns destes a transpassaram. feita em pontos diferentes do Texto Constitucional. Mas para que o desalento não fosse total. ou real de cada uma dessas entidades". ou mediante concessão.

excluídas as pertencentes à União.617. participação do resultado ou compensação financeira na exploração de recursos minerais e energéticos. operação e uso de todos os tipos de ilhas artificiais. Municípios. a navios ou aeronaves em perigo ou em dificuldade grave. as ilhas oceânicas e as costeiras. à boa ordem ou à segurança do Brasil. Compreende a passagem inocente o parar e o fundear. deverá haver. . bem como a órgãos da administração direta da União." Mar territorial é aquela porção dos oceanos sobre a qual os Estados ribeirinhos exercem soberania.o do art. o que não acontece relativamente às águas internas. que estiverem sob seu domínio. nos termos da legislação em vigor que regula a matéria. a passagem será considerada inocente desde que não seja prejudicial à paz. 8. nas ilhas oceânicas e costeiras.os recursos naturais da plataforma continental e da zona econômica exclusiva. instalações e estruturas. a participação no resultado ou uma compensação financeira. II. havendo a exploração de petróleo. destas. bem como o subsolo desse mar e o espaço aéreo correspondente. as áreas referidas no art. V . excluídas. Pela Lei n. O Brasil exerce direitos de soberania sobre a plataforma continental para efeitos de exploração e aproveitamento dos seus recursos naturais.o mar territorial. a soberania exercida no mar territorial encontra limites na ordem jurídica internacional." Integra o domínio da União a plataforma continental. Na zona econômica exclusiva. o Brasil tem direitos de soberania para fins de exploração e aproveitamento." Não se pode confundir terrenos da marinha com terrenos de marinha. mas apenas na medida em que tais procedimentos constituam incidentes comuns de navegação ou sejam impostos por motivos de força maior ou por dificuldade grave. ou tenham por fim prestar auxilio a pessoas. plataforma continental. Tanto na zona econômica exclusiva quanto na plataforma continental. conservação e gestão dos recursos naturais e outras atividades com vistas à exploração e ao aproveitamento da zona para fins econômicos. Municípios ou terceiros. "VI . o Brasil. que compreende o leito e o subsolo das áreas submarinas que se estendem além do seu mar territorial até uma distância de 200 (duzentas) milhas marítimas. contadas a partir das linhas de base que servem para medir a largura do mar territorial. gás natural.. Assim.617. Os navios estrangeiros no mar territorial brasileiro estarão sujeitos aos regulamentos estabelecidos pelo Governo brasileiro. 8. 26. mar territorial ou zona econômica exclusiva. no exercício de sua jurisdição." O art. Segundo a Lei n. o Brasil fixou em 12 (doze) milhas de extensão o seu mar territorial. A investigação científica marinha só poderá ser conduzida por outros Estados com o consentimento prévio do Governo brasileiro. A zona econômica exclusiva compreende uma faixa que se estende das 12 (doze) às 200 (duzentas) milhas marítimas. de 4 de janeiro de 1993. recursos hídricos para fins de geração de energia elétrica e de outros recursos minerais no território. II.os terrenos de marinha e seus acrescidos. devendo ser contínua e rápida. 26. "VII . quando isto se der em seus respectivos territórios. Assim é que o Brasil reconhece a navios de todas as nacionalidades o direito de passagem inocente pelas águas territoriais. o constituinte confere aos Estados.as ilhas fluviais e lacustres nas zonas limítrofes com outros países. No § 1.estendam-se a território estrangeiro ou dele provenham. bem como a construção. as praias marítimas. "IV . Todavia. tem o direito exclusivo de regulamentar a investigação científica marinha. diz pertencerem aos Estados as áreas. Distrito Federal. a proteção e preservação do meio marinho. por parte dos então supracitados. 20.

política. Natureza jurídica dos Estados-Membros. como. Mas uma vontade diretiva deve existir em qualquer comunidade. e os órgãos regionais. que perseguem objetivos próprios. a seu critério. Só esta desfruta da ilimitação jurídica do poder. conceder a exploração. apenas na medida em que por ele a organização da sociedade. "VIII . da parcela de soberania que lhes é deferida pela Constituição Federal. Um exemplo típico são lotes que se situam de fronte ao mar. é o vínculo característico da formação do Estado. CAPÍTULO III DOS ESTADOS FEDERADOS SUMÁRIO: 1.1. Sendo assim. Poder constituinte estadual. estabelecer tanto a organização e a função legislativa quanto a administrativa e a judiciária." São terras tradicionalmente ocupadas pelos índios as por eles habitadas em caráter permanente e imprescindíveis à preservação dos recursos naturais necessários a sua preservação física e cultural. Qualquer exploração das terras indígenas dependerá de autorização do Congresso Nacional. É traço característico do Estado federal a convivência.os potenciais de energia hidráulica. impossível seria que pessoas se unissem para alcançar um objetivo comum. o Estado pode-se auto-organizar. Consistem naqueles terrenos debruçados à faixa litorânea. Tais terras são inalienáveis e indisponíveis e os direitos sobre elas imprescritíveis. Os tributos nos Estados. em caráter autônomo. Tendo estes a sua posse permanente. Fica claro. não pode admitir nenhuma outra de igual força dentro do seu território. que define a soberania. Tanto o primeiro quanto os segundos haurem sua esfera de competências do próprio Texto Constitucional. encarregado da defesa dos interesses gerais e com jurisdição em todo o território nacional. 6. Já a União e os Estados-Membros gozam tão-somente de autonomia. 4. de resto. que poderá. conforme definição legal. a uma vontade suprema. Os Estados federados perante a ordem externa. 2. para o atingimento de seus fins gerais. em igual nível jurídico. Uma visão crítica dos Estados federados. 5. Competências estaduais. não o é a própria União. Por isso. com exceção daqueles relativos às benfeitorias derivadas da ocupação de boa-fé. entre estes e o Estado nas suas múltiplas atividades: penal.estes são bens da União e não do Ministério da Marinha." O subsolo é uma fonte inestimável de riquezas naturais. Autonomia dos Estados. regular as relações sociais e as relações entre particulares. fruto da vontade soberana da Nação. O vínculo de subordinação a um poder supremo. Por dela dispor. os quais não são objeto de propriedade do particular. NATUREZA JURÍDICA DOS ESTADOS-MEMBROS Os Estados-Membros são as organizações jurídicas das coletividades regionais para o exercício. atuar em todos os objetivos que o Estado se propõe para a conservação e o . "X . 1. ouvidas as comunidades afetadas. São nulos e extintos quaisquer direitos relativos a estas terras.as cavidades naturais subterrâneas e os sítios arqueológicos e préhistóricos. que guiasse e coordenasse as suas atividades individuais. 4. Intervenção do Estado nos Municípios. enfim. esta vontade suprema do Estado é um elemento particular ou exclusivo seu. bem como usufruto exclusivo de suas riquezas naturais. que os Estados-Membros não são soberanos. inclusive os do subsolo. 3. da organização política estatal. isto é. pois. econômica e financeira. 7. ficando-lhes assegurada participação nos resultados. irrestringíveis a não ser por ato de força constitucional." "XI . mas sim regem-se pelo instituto da enfiteuse.as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios. gás. metais etc. Na verdade. decidiu o constituinte reservar o seu domínio à União. sem que sobre elas existisse uma vontade suprema. entre o órgão central. dentro de uma porção do território nacional. que vem a ser o governo mediante autoridades próprias de matérias específicas. se se quer atingir o fim para o qual é constituída." "IX . Entretanto. como petróleo.os recursos minerais. a soberania é a característica fundamental do Estado.

ser da competência da União: manter relações com Estados estrangeiros e participar de organizações internacionais". 125 da Constituição.o a 4. 25. que é o propriamente autônomo. ao determinar a Constituição no seu art. por exemplo. como se dá. os Estados-Membros não são reconhecidos pela ordem jurídica internacional. salvo os casos em que há autorização constitucional. por sua vez.OS ESTADOS FEDERADOS PERANTE A ORDEM EXTERNA Por não serem soberanos.o e 28. 23. I. se encontram de celebrar tratados ou convênios com Estados estrangeiros.1. Para que isto se dê. ainda torna-se mais oca na atual. automaticamente fica vedada aos Estados federados essa mesma possibilidade. 27. pressupõe ao mesmo tempo uma zona de autodeterminação. que são as competências concorrentes e suplementares. que é o heterônomo. 25. No mais. É certo que a estes fica aberta a viabilidade jurídica de celebrarem vínculos de direito com pessoas estrangeiras. Outra demonstração da autonomia dos Estados decorre do art. no caso de os Estados pretenderem contratar empréstimos no exterior. esta regra que já nas Constituições anteriores era muito vazia de sentido. A capacidade de auto-organização está expressa no caput do artigo ao dispor que: "Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem. Assim o que antes era decorrente de um contrato entre pessoas de mesma estatura. Contudo. hoje é uma imposição da União (art. 21. A capacidade de auto-administração deflui da capacidade de auto-organização e de autogoverno.o) das competências constitucionalmente previstas. Não é exagero afirmar-se que será quase impossível os Estados legislarem originariamente sobre qualquer assunto. conforme dispõe o art. 3.progresso da própria sociedade. E. A manifestação desse poder malmente. observados os princípios desta Constituição". e um conjunto de limitações e determinantes jurídicos extrínsecos.o do art. A capacidade de autogoverno está inserida nos arts. Não estarão. Se a soberania consiste na autodeterminação plena. parágrafo único). No entanto. Dada essa expressa outorga à União da faculdade de relacionar-se com outros Estados. AUTONOMIA DOS ESTADOS Na Constituição vigente a autonomia dos Estados está assegurada. aos Estados compete organizar a sua Justiça. 2. Poder Constituinte Estadual A auto-organização dos Estados se efetiva pela adoção de e legislação próprias. há que figurar a intervenção da União. a autonomia. e com pesar. que não existe mais a possibilidade de a União. bem como da competência residual (art. de regra. norcom o po- . 34 que impede a União de intervir nos Estados. nota-se. O que pressupõe a necessidade de um órgão de elaborar a Constituição do Estado. nunca dirigida por determinantes jurídicos extrínsecos à vontade soberana do povo nacional. De outra forma. as diferenças que apresenta Constituição com o poder é tida. diante dos róis extensos de competências outorgadas à União e Municípios. de resto. Estados e Municípios celebrarem convênios para execução de leis e serviços. o que. Versam estes dispositivos sobre a eleição do governador e vice-governador de Estado e número de deputados à Assembléia Legislativa. No nosso sistema constitucional. §§ 1. especialmente. só pode ser feito se dentro dos limites de endividamento fixados pelo Senado. essa possibilidade lhes é inteiramente negada. 4. COMPETÊNCIAS ESTADUAIS A regra de ouro das competências estaduais é o § 1. 25. Talvez a só exceção seja mesmo as matérias administrativas relativas à estruturação de seus órgãos e à própria carreira do funcionalismo. terão que contentar-se com as sobras deixadas pela União. contudo. comprometendo a vontade e a responsabilidade do Estado brasileiro. tanto particulares quanto governamentais. 4. Daí a impossibilidade em que. § 1. por constituinte. no art. ainda. Hoje fica a critério da União regular como se dará a atuação conjunta destes entes políticos.

sem motivo de força maior. 6. ele se transfere para os Municípios. enquanto o poder constituinte estadual é autônomo. ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior. na forma da lei. esse imposto cabia aos Estados. IV . será reunida extraordinariamente. o constituinte parece ter-se movido por uma luta que já se vinha travando há tempos no sentido de se aquinhoarem mais robustamente tanto os Estados quanto os Municípios. como em geral o foi. 21 do Texto anterior. Especificamente quanto aos primeiros. subordi secundário e condicionado. ou prover a execução de lei. por outros. exceto nas hipóteses constitucionalmente previstas. Atualmente. a dívida fundada.deixar de ser paga. no campo específico tributário. Mas é bom notar que agora este imposto terá . se esta não estiver em funcionamento. Na verdade. De outra parte. delimitada pela Constituição Federal. Assim é que a Constituição Federal assegura aos Estados a capacidade para auto-organizarem-se. o Texto faz expressa referência à competência dos Estados para tributarem a prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação. o novo Texto Constitucional não foi centralizador. desde que sejam respeitados os princípios que ela estabelece. com poderes constituintes. 11 das Disposições Transitórias que diz o seguinte: "Cada Assembléia Legislativa. Por força da de 1988. como fica confirmado pela transferência que se deu do imposto de transmissão de bens imóveis e inter vivos. Na Constituição de 1967. O decreto do governador deverá especificar o prazo e as condições de aplicação e se couber deverá nomear o interventor a ser submetido à Assembléia Legislativa que o apreciará em 24 horas. é soberano. que incidiam sobre as matérias elencadas no art. O poder constituinte originário. Neste sentido é o art. por dois anos consecutivos. elaborará a Constituição do Estado. contado da promulgação da Constituição Federal. de ordem ou decisão judicial. A natureza jurídica do poder constituinte estadual tem provocado grandes controvérsias. OS TRIBUTOS NOS ESTADOS Em matéria tributária. as autoridades deverão retornar a seus antigos cargos. convém notar que os seus ganhos não se deram sem perdas. III . Tudo o mais são diferenças.der constituinte nacional é de tal monta que parece impróprio conservar-se o mesmo nome para realidades tão díspares. Finda a intervenção. qual seja a não-intervenção. INTERVENÇÃO DO ESTADO NOS MUNICÍPIOS O art. 35 traz a mesma regra mestra esculpida no artigo anterior que trata da intervenção federal. não havendo impedimento legal. II . O segundo atua dentro de uma área de competência. é verdade que com a grande compensação de não haver restrição quanto aos bens. no prazo de um ano.não tiver sido aplicado o mínimo exigido da receita municipal na manutenção e desenvolvimento do ensino. como poder constituinte de segundo grau. que são as seguintes: I. O primeiro não está subordinado a nenhuma limitação jurídica. No caso do decreto limitar-se a suspender a execução do ato impugnado. as finanças estaduais receberam um grande reforço advindo da supressão dos impostos únicos da União. os Estados ficam reduzidos à causa mortis e à doação. O referido imposto pode recair sobre qualquer sorte de bens ou direitos. Não há dúvida que a fonte primordial de receitas estaduais continuará sendo a proveniente do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e prestação de serviços. O único ponto comum entre o poder constituinte nacional e o chamado poder constituinte estadual é que ambos se reúnem para elaborar uma Constituição. 5. Sendo considerado por alguns como poder constituinte decorrente.o Tribunal de Justiça der provimento a representação para assegurar a observância de princípios indicados na Constituição Estadual. o que elabora a Constituição Federal. Em matéria de transmissões.não forem prestadas contas devidas. obedecidos os princípios desta". não há necessidade de apreciação por parte da Assembléia Legislativa.

é-nos lícito atingir algumas conclusões no que diz respeito à tarefa constituinte estadual. Em segundo lugar. Em primeiro lugar. em muitas hipóteses. CAPÍTULO IV DOS MUNICÍPIOS SUMÁRIO: 1. sobretudo pela eliminação daquela parcela da burocracia que sabidamente é desnecessária. é preciso. 4. quer-nos parecer que correspondem novas responsabilidades. estatuindo parâmetros e definindo metas. Não se pode esquecer ainda que o acréscimo das receitas tributárias do Estado oferecerá a estes uma possibilidade de dinamização e mesmo de alargamento dos serviços e obras postos à disposição da coletividade. É desnecessário salientar a potencialidade desse imposto adicional. as possibilidades de atuação dos Estados nos campos da segurança. não subestimar a necessidade de uma tarefa que se avulta como bastante profunda. O trabalho. deve-se considerar que a recusa do constituinte federal em conferir poderes para os Estados editarem uma legislação autônoma e originária foi de certa forma compensada pela possibilidade de eles poderem editar uma legislação supletiva em campos que antes lhes eram vedados de forma absoluta. 2. Outras competências municipais. 3. 7. Cremos que aqui reside uma das áreas que podem ser grandemente exploradas pelo constituinte estadual. O Município na estrutura federativa brasileira. O desenvolvimento destas se traduzirá em uma atividade jurídico-política de expressão não-desprezível. UMA VISÃO CRÍTICA DOS ESTADOS FEDERADOS Diante de todo o exposto. 3. Competência municipal: o critério de interesse local. impondo aos Estados um modelo bastante rígido no que diz respeito à estrutura e funcionamento dos seus três Poderes. poderá descobrir brechas para a elaboração de um texto que consagre medidas de relevância para a organização e o funcionamento do Estado. A primeira delas é a de que não se pode pensar que reste uma margem de atuação muito "lata" para o legislador constituinte estadual. É bem de ver que aqui se trata da consolidação de uma tendência já firmada no nosso federalismo. E quer-nos parecer que Cartas estaduais bem elaboradas poderão trazer reforços no sentido de submeter a máquina estadual a uma maior eficiência.um campo de abrangência maior. . portanto. Fiscalização financeira e orçamentária dos Municípios. da saúde e da educação. porque incidirá também sobre os produtos que antes estavam fora da sua força tributária por já colhidos por imposto único. se exercido com bastante criatividade e inspiração. O fato de se tratar de uma legislação supletiva não implica a absoluta cassação da competência estadual sobre a matéria. Sobretudo o fortalecimento do Poder Legislativo federal não poderá deixar de acarretar igual solução no campo estadual. Conceito. a legislação federal haverá de cingir-se à edição de normas gerais. É mesmo muito importante que a lei maior do Estado procure direcionar a atividade ordinária do legislador. Criação e organização municipal. assim como pela implantação de mecanismos mais rigorosos de combate à imoralidade pública. 6. portanto. E. há que se mencionar o não-desprezível reforço consistente no adicional ao imposto incidente sobre lucros. O modelo federativo adotado é de cunho eminentemente centralizador. Mas há dois pontos ainda a serem observados com relação às finanças estaduais. fixando critérios. ganhos e rendimentos de capital até o limite de cinco por cento do imposto pago à União por pessoas físicas ou jurídicas domiciliadas nos respectivos territórios. Organização política. finalmente. à qual o Texto Constitucional deverá dar a devida dimensão e importância. A estes recursos acrescidos. Mesmo porque. há que se referir ao substancioso aumento das transferências federais em benefício dos Estados.1. contudo. formulando os critérios e os valores fundamentais sob os quais o Estado deverá atuar. há de ser árduo e. 5. São imensas. Em segundo lugar. Ante as alterações produzidas no texto federal. as adaptações da lei maior do Estado deverão ser inúmeras.

na competência municipal tudo aquilo que for de seu interesse local. O conceito de autonomia. com as necessidades gerais. isto é. ao efetuar a repartição de competências entre três ordens governamentais diferentes: a federal. "infindáveis discussões. a qual. pois. a Constituição adotou o seguinte critério: competem aos Municípios todos os poderes inerentes a sua faculdade para dispor sobre tudo aquilo que diga respeito ao seu interesse local. e 30 e incisos). Meirelles Teixeira. constituindo tal conteúdo direito público subjetivo. 29 e 30 a Constituição Federal assegura os elementos indispensáveis à configuração da autonomia municipal. o Município brasileiro é dotado de autonomia. é de se perguntar: qual o critério adotado pela Constituição para fixar o conjunto de matérias afetadas à competência municipal? 2. suscitadas principalmente pela ausência de método científico e pela diversidade de pontos de vista sociológicos. oferece uma elasticidade que permite uma evolução da compreensão do Texto Constitucional. mais ou menos direta. não somente consagram a autonomia municipal. visto que qualquer matéria que afete uma dada comuna findará de qualquer maneira. a estadual e a municipal. assegurando-lhe autonomia de autogoverno. CONCEITO O princípio federativo brasileiro se traduz pela autonomia recíproca constitucionalmente assegurada da União. Cairá. oponível à União e aos Estados". O conceito-chave utilizado pela Constituição para definir a área de atuação do Município é o de interesse local. inclusive por razões de ordem lógica: sendo o Município parte de uma coletividade maior. é um fato. Se a autonomia significa capacidade ou poder de gerir os próprios negócios dentro de um círculo prefixado pelo ordenamento jurídico que a embasa. COMPETÊNCIA MUNICIPAL: O CRITÉRIO DE INTERESSE LOCAL No que toca à repartição de competências entre os três níveis de governo existentes no Brasil. 29. diante da mutação por que passam certas atividades e serviços. se por um lado pode gerar a perplexidade diante de situações inequivocamente ambíguas. de administração própria e de legislação própria no âmbito de sua competência (arts. muito embora tenha provocado. por repercutir nos interesses da comunidade nacional. Interesse exclusivamente municipal é inconcebível. A imprecisão do conceito de interesse local. que proíbe a intervenção do Estado nos Municípios. Autonomia que se confirma pelo disposto no art. a respeito das Constituições brasileiras. sob os quais se procura determinar o seu conteúdo. dotado de autonomia assegurada na capacidade de autogoverno e da administração própria. por outro. conteúdo inderrogável por lei ordinária. indiretamente. O MUNICÍPIO NA ESTRUTURA FEDERATIVA BRASILEIRA O Município é contemplado como peça estrutural do regime federativo brasileiro pelo Texto Constitucional vigente. . O Município é peça estrutural do regime federativo brasileiro. J. salvo ocorrendo uma das hipóteses autorizadoras. 35. como princípio de organização política e administrativa. mas também lhe assinalam desde logo. em maior ou menor repercussão. H. políticos ou propriamente jurídicos.1. A semelhança dos Estados-Membros. O Município pode ser definido como pessoa jurídica de direito público interno. tudo aquilo que não lhes foi vedado pela Magna Carta. ao longo dos tempos. no tempo e no espaço. I. pressupõe ao menos um governo próprio e a titularidade de competências privativas. certo é que os dispositivos. no dizer do Prof. competem aos Estados-Membros todos os poderes residuais. onde se entrelaçam em partes iguais os interesses locais e os regionais. A Constituição Federal estabelece uma verdadeira paridade de tratamento entre o Município e as demais pessoas jurídicas. dos Estados Federados e dos Municípios. à semelhança da União e dos próprios Estados. A variação de predominância do interesse municipal. o benefício trazido a uma parte do todo acresce a este próprio todo. Nos arts. Os interesses locais dos Municípios são os que entendem imediatamente com as suas necessidades imediatas. É evidente que não se trata de um interesse exclusivo. 3. nem estiver contido entre os poderes da União ou dos Municípios. para que seja efetiva. e.

É uma lástima que se tenha abandonado a noção clássica do peculiar interesse municipal. e o próprio art. A criação do Município pode-se dar pelo desmembramento de área de outro Município ou pela fusão de dois ou mais já existentes. 21. pois o mero interesse local não exclui o interesse estadual e mesmo o nacional. Por fusão de dois ou mais Municípios . ao valor das rendas. trânsito urbano. 4. Para que ele prevaleça. visto que não possuía nada do gênero na Constituição anterior. IX. 30 enuncia diversas competências expressas dos Municípios. Aqui. parece possível dar expressão legislativa aos interesses locais.particularmente no que diz respeito à educação primária. cumpre examinar os outros elementos sobre os quais se erige a autonomia municipal.o processo se realiza mediante . Exemplifiquemos. por meio de plebiscito. pode ele agora suprir omissões da legislação federal e estadual. Citem-se. Mesmo em assuntos sobre os quais nenhuma competência possuía o Município. XX. fulcro do critério determinador da competência constitucional dos Municípios. Ainda assim. 3. telecomunicações etc. uma vez que ela passa a compor o cenário normal do Município em que habita. Pelo desmembramento . isso porque mais uma vez a competência municipal ficará sob o foco de uma disputa com as demais pessoas de direito público. IX. faz-se necessário demonstrar que o interesse local é mais expressivo do que o estadual e federal. suplementando uma normatividade heterônoma. reconheçase que ao Município acresceu-se alguma coisa. aquelas que lhes pertencem independentemente do exame quanto ao enquadrar-se no seu interesse local. no entanto. 18. Diversas matérias aí explicitadas sofrem a restrição de uma normatividade superior. ao número de eleitores. 30. estipula que cabe à União editar diretrizes para os transportes urbanos. ainda.mediante a representação à Assembléia Legislativa do Estado com a assinatura de pelo menos cem eleitores residentes no local. tomando em linha de conta as particularidades dos diversos entes locais. Outras Competências Municipais O inc. ii do mesmo art. na verdade.1. obedecidos os requisitos previstos em lei complementar federal. e se tenha preferido uma expressão que retoma um nível de vaguidade que já no passado teve e que foi motivo de não pouco detrimento dos interesses do Município. § 4. i do art. é dizer. que por essa via torna-se possível de receber dispositivos que a modelem mais adequadamente ao atingimento de seus desígnios. e desde que seja realizada consulta prévia. bem como se o desmembramento não vai resultar na perda dos requisitos mínimos para o Município de origem. o inc. a legislação fiscalizadora da União e dos Estados. que lhes diminui o âmbito de atuação. observada. às populações interessadas (Emenda Constitucional n. que sofre a constrição do 21. incluído o de transporte coletivo. pois quando estes cruzarem o Município terão uma via pública de melhor qualidade. segundo o qual é da alçada municipal a proteção do patrimônio histórico-cultural. Mas já o art. VIII. 15 de 1996 que alterou o art. O inc. Mas é evidente que aqueles que moram no próprio Município são os mais interessados na artéria viária. V do supracitado artigo dispõe que aos Municípios compete organizar os serviços públicos de interesse local. Assim. Estudado o conceito de interesse local. a bem da verdade.o). sobre a qual há uma substanciosa doutrina e uma não menos rica jurisprudência. 30 diz que cabe ao Município legislar sobre assuntos de interesse local. CRIAÇÃO E ORGANIZAÇÃO MUNICIPAL A criação de Município se efetiva mediante lei estadual. Compete à Assembléia Legislativa verificar se na área interessada ocorrem os requisitos exigidos na lei complementar quanto ao número de habitantes. de casas. Esses dispositivos não devem estimular uma visão exageradamente grandiosa da autonomia municipal. a título exemplificativo. 30 diz competir ao Município suplementar a legislação federal e a estadual no que couber. a abertura de uma avenida no Município pode beneficiar também os habitantes de fora. O mesmo art. obviamente sem violentá-la. O inc. por exemplo.

e às funções de prefeito. Natureza jurídica do Distrito Federal. 6. 29). O prazo para elaboração destas leis é de seis meses depois de promulgadas as Constituições dos respectivos Estados (Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. 24. em regra. CAPÍTULO V DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS FEDERAIS SUMÁRIO: 1. bem como sobre os que acarretem ou possam acarretar nascimento ou extinção de direitos e obrigações. 2. Poder Judiciário do Distrito Federal. Neste caso fica dispensada a verificação dos requisitos de número de habitantes. 11. ORGANIZAÇÃO POLÍTICA Por organização política deve-se entender a criação de órgãos indispensáveis e as regras básicas a serem adotadas pelo Município. que somente por decisão de dois terços dos seus membros poderá deixar de acatar o parecer prévio emitido pelo órgão competente. Atribuições legislativas do Distrito Federal.320 disciplina a fiscalização financeira e orçamentária e compreende os controles da legalidade. Diz respeito à constituição dos poderes municipais (executivo e legislativo). Além disto. Histórico dos Territórios. de realização de obras e prestação de serviços. 5. Esta consulta visa a apurar não só a concordância com a fusão.plebiscito das populações interessadas. FISCALIZAÇÃO FINANCEIRA E ORÇAMENTÁRIA DOS MUNICÍPIOS A fiscalização financeira e orçamentária dos Municípios se dá sob duas modalidades: controle interno e controle externo. uma vez que se trata de normas gerais de direito financeiro (CF.é exercido na forma do disposto na Lei federal n. A Lei n. 3. art. rendas. por um prazo de sessenta dias (art. Embora federal. A atual Constituição concedeu aos Municípios a capacidade de auto-organizarem-se através de lei orgânica aprovada por dois terços dos membros da Câmara Municipal (art. § 3. 31. Governo do Distrito Federal. considerado em seus aspectos financeiros. 6. Em ambos os casos só será possível a elaboração da lei estadual que crie o Município. 75 a 81). a própria Lei Orgânica do Distrito. I). bem como à organização da Câmara dos Vereadores. as contas dos Municípios ficarão à disposição dos contribuintes. 2. 31. 4. que deverá criar. poderá ser atribuída a incumbência de emitir parecer sobre as Contas Municipais (art. O controle interno da legalidade é exercido sobre os atos pertinentes à arrecadação da receita e à realização das despesas. Situação atual dos Territórios. o Tribunal de Contas do Estado. 5.é exercido pela Câmara Municipal. mas também com a sede do novo Município.o). O Distrito Federal sucedeu ao Município neutro que era a sede do Governo e Capital do Império. Controle externo .320/64.o e 2. §§ 1.o). A Constituição Federal também alude a um órgão estadual ao qual. parágrafo único). 1. Este é. Controle interno . a serem desempenhadas pela Câmara Legislativa. se o plebiscito apresentar votação favorável de maioria absoluta. vice-prefeito e vereadores. GOVERNO DO DISTRITO FEDERAL . o controle interno da fidelidade visa à conduta funcional dos agentes responsáveis por bens e valores públicos. anualmente. ela é cogente para os Municípios. 4. e cômputo do eleitorado. o controle interno da execução tem por objetivo o cumprimento do programa de trabalho do Governo. uma vez que ganhou competências legislativas. de casas. da fidelidade e da execução (arts. inclusive. art. eventualmente. NATUREZA JURÍDICA DO DISTRITO FEDERAL Com a atual Constituição o Distrito Federal alcança o status de pessoa política. 4.

assinado em 17 de novembro de 1903. sendo o Território. bem como os órgãos essenciais à administração da Justiça. pela Lei n. que foram transformadas em Estados Federados. 6. A atual Constituição mudou tal critério. ou seja. CAPÍTULO VI DA INTERVENÇÃO FEDERAL . 1.o que: "A União indenizará os Estados do Amazonas e Mato Grosso dos prejuízos que lhes tenham advindo da incorporação do Acre ao Território Nacional.o que não concebe o Território enquanto componente de nossa Federação. bem como os Deputados Distritais.o do art. 1. e pelo antigo Município neutro. 48. É bom lembrar que os Territórios possuíam apenas capacidade administrativa. Todavia. A partir daí o Território passou a figurar em todas as Constituições brasileiras. O seu âmbito de competência é bastante largo na medida em que incorpora tanto as competências atribuídas aos Estados como aquelas próprias dos Municípios. de 1904.O Governador e seu Vice. O primeiro Território Federal foi criado por uma lei ordinária . 308). Nossa primeira Constituição Republicana dispunha que os Estados Unidos do Brasil ficariam constituídos pelas antigas províncias. subordinara ao seu domínio. não elaboravam suas próprias leis.a Lei n. que o Brasil adquiriu da Bolívia mediante tratado internacional. sob a atual Constituição. SITUAÇÃO ATUAL DOS TERRITÓRIOS O constituinte.181. A falta de previsão constitucional levou aos Tribunais o Estado do Amazonas. à exceção de Fernando de Noronha. 1979. estes deverão ser eleitos através do sistema proporcional. p. transformação em Estado ou reintegração a este dependerá de lei complementar. conforme determina o § 2. constituída sob o regime representativo. do Distrito Federal e dos Territórios". A Constituição de 1934 pôs fim à questão determinando no seu art. haverá eleição direta para Governador e em dois turnos se necessário. será aplicado. o Tratado de Petrópolis. Foi o Território do Acre. sob a orientação do Governo Federal. ATRIBUIÇÕES LEGISLATIVAS DO DISTRITO FEDERAL Alçado à categoria de pessoa política. Na Constituição anterior. 1. HISTÓRICO DOS TERRITÓRIOS O Território não figurou na Constituição de 1891. deverão ser organizados através de lei de competência do Congresso Nacional (art. O Estado do Amazonas teve como patrono o brilhante Rui Barbosa. Ficou fora do art. de 24 de fevereiro de 1904. o Distrito Federal poderá legislar. que reclamava para si a incorporação das terras bolivianas. 18. que terão em conta os benefícios oriundos do convênio e as indenizações pagas à Bolívia. embora estivessem em condições de ser julgados já em 1910 (Rubem Nogueira. transformou os que existem em Estados. em proveito daqueles Estados". O Supremo Tribunal Federal jamais fez qualquer pronunciamento a respeito desses autos. 3. Brasília. muito embora tenha tratado da matéria referente aos Territórios. 5. esse volumoso processo (dois volumes de mil e uma páginas) não chegou a ser decidido judicialmente. deverão ser eleitos de acordo com as regras do art. 77 e seus parágrafos. desprovido de autonomia política. Não previu a possibilidade de serem incorporadas novas áreas ao território nacional.181. Hoje compõem a Federação brasileira apenas as pessoas políticas. transformado em Distrito Federal. Ou seja. parte da União. Como se nota a Constituição passada adotava o critério físico para determinar o que é o Brasil. 4. 5. IX). não eram dotados de capacidade política. PODER JUDICIÁRIO DO DISTRITO FEDERAL O Poder Judiciário do Distrito Federal.o dizia que "o Brasil é uma República Federativa. que a União. 1. O valor fixado por árbitros. O Advogado Rui Barbosa. pela união indissolúvel dos Estados. Todo o processo de criação. Quanto aos Deputados. o art. Livraria Editora Cátedra. que foi reincorporado ao Estado de Pernambuco.

I. Noções gerais. Diz o art.SUMÁRIO. do Superior Tribunal de Justiça ou do Tribunal Superior Eleitoral. Nota-se. 4. 34 . autonomia municipal. se a coação for exercida contra o Poder Judiciário. Tal decreto será apreciado pelo Congresso Nacional em vinte e quatro horas. b. de requisição do Supremo Tribunal Federal. prevalecendo a vontade do ente interventor.o e 3. limitação e requisitos. 36. se necessário. portanto. na corrupção do Poder Público estadual. 3. que são as hipóteses elencadas no art.ouvido o Conselho da República. o ato de intervenção está sujeito a certos pressupostos formais: quanto à sua efetivação. Como se vê. de um provimento do Superior Tribunal de Justiça ou representação do Procurador-Geral da República. mister se faz a nomeação de um interventor para que execute as duas funções. se não estiver em funcionamento. a. 34 de decreto do Presidente da República . 1. c) no caso de desobediência a ordem ou decisão judicial. §§ 2. no desrespeito da autonomia municipal. Efetivação da intervenção. . ou de requisição do Supremo Tribunal Federal. será convocado extraordinariamente. 34 que a União não intervirá nos Estados e no Distrito Federal exceto nas hipóteses previstas na Constituição. Em regra. que nem sempre é necessário a nomeação de um interventor. Além dos pressupostos materiais. É que a intervenção pode atingir qualquer órgão do Estado. e. Porém. e) no caso de recusa à execução de Lei Federal. ouvido o Conselho da República (art. Abrangendo a intervenção os órgãos do Executivo e do Legislativo.de solicitação do Poder Legislativo ou do Poder Executivo coacto ou impedido. potencial ou atual. 3. I). II. c e d. A apreciação deverá ser feita em vinte e quatro horas. Neste caso. tais hipóteses configuram situações que presumivelmente colocam em risco. que especifica a sua amplitude. É instituto essencial do sistema federativo e é exercido em função da integridade nacional e da tranqüilidade pública. Já se a intervenção ocorre apenas em nível do Legislativo.o. que. 1. 34. NOÇÕES GERAIS A intervenção federal consiste no afastamento temporário. a própria unidade nacional e a integridade da Federação. 2. na perturbação da ordem. desde que o ato interventivo atribua ao Governador as funções legislativas. 2. prazo e condições de execução. ou de provimento pelo Supremo Tribunal Federal. 34 (forma republicana. das prerrogativas totais ou parciais próprias da autonomia dos Estados. a presença do interventor torna-se desnecessária. sistema representativo e regime democrático. direito da pessoa humana. A intervenção é medida excepcional de defesa do Estado federal e de proteção às unidades federadas que o integram."garantir o livre exercício de qualquer dos Poderes nas unidades da Federação" . 90. REQUISITOS DA INTERVENÇÃO A decretação de intervenção dependerá: a) nos casos dos incs. é necessário a nomeação de um interventor para exercer as funções do Governador. atinge o Executivo. nomeia o interventor. deverá o decreto ser apreciado pelo Congresso Nacional. VII. III e V do art. Efeitos da intervenção. pela União. do art. A intervenção é autorizada para repelir invasão estrangeira e para impedir que o mau uso da autonomia pelos Estados-Membros resulte na invasão de um Estado em outro. a regra é a não-intervenção. Requisitos da intervenção. de representação do Procurador-Geral da República. conforme disposto no art. d) nos casos de assegurar os princípios constitucionais arrolados no inc. EFETIVAÇÃO DA INTERVENÇÃO A efetivação da intervenção federal ocorre sempre por decreto do Presidente da República. b) no caso do inc. Tais pressupostos encontram-se no art. 36 da Constituição Federal. IV do art. prestação de contas da administração pública direta ou indireta).

O Congresso Nacional examina os aspectos formal e material do decreto interventivo. como nos do inc.1. a Administração. de 4 de junho de 1998. pois o decreto de intervenção depende do Congresso Nacional. 2. E. a Administração Pública era dividida em direta.o do art. moralidade.Tanto nos casos do inc. guarda uma conformação compatível. fixa. constituirá atentado contra os Poderes constitucionais do Estado. VII do art. Se posta efetivamente em prática. sob pena de imediata rejeição por não preencher os requisitos constitucionais do § 1. . caracterizando o crime de responsabilidade do Presidente da República (art. Cessados os motivos da intervenção. os princípios a que ela está sujeita na sua atuação. Na redação original desse dispositivo. representada pelos Deputados.1.alterado pela Emenda Constitucional n. estadual e municipal. já que esta se encontra inserida na Administração indireta. Sem embargo da qualidade dessa Emenda . Princípio da moralidade. dos Estados.3. 1. existe administração ao nível federal. se mesmo assim for mantida. do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade. por ter sido cassado ou declarado extinto o mandato. Administração direta e indireta. controle de despesas e finanças públicas e custeio de atividades a cargo do Distrito Federal -. 19. 3. salvo impedimento legal (art. além de cuidar da Administração como um conjunto de órgãos.4. O impedimento legal pode ocorrer por várias razões: pelo término do mandato. A intervenção passará a ser ato inconstitucional se o decreto for rejeitado pelo Congresso Nacional.2. Regiões. O Capítulo VII do Título III da Constituição Federal é dedicado à Administração Pública. 37 . Como se vê. o decreto do Presidente da República não necessita ser submetido à apreciação do Congresso Nacional. 1. sem necessidade da nomeação de um interventor.1. todos os Estados estão intervindo conjuntamente. Princípio da eficiência. 1. Compete ao Congresso Nacional deliberar sobre a amplitude.5. as autoridades afastadas voltarão aos seus respectivos cargos. dizendo que a Administração Pública direta e indireta. Administração Pública. o preceito. CAPÍTULO VII DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SUMÁRIO: 1. § 4. 1. por terem sido suspensos os direitos políticos. 1.2.2. Autarquias. servidores e agentes políticos. Fundações. impessoalidade. Agentes públicos. Princípio da impessoalidade.2.2. proporcionará à Administração Pública meios para adequar seu pessoal e a sua organização às efetivas necessidades do Brasil de hoje. Princípios constitucionais da Administração Pública. publicidade e eficiência. 1.2. aos servidores públicos e às regiões.que modifica o regime e dispõe sobre princípios e normas da Administração Pública. é dizer. Princípio da publicidade. uma vez que o decreto limitar-se-á à suspensão do ato impugnado. Dada a estrutura federativa do Estado brasileiro.1. Princípio da legalidade. também. 85.3. 1. 1. de qualquer dos Poderes da União. que expressa a vontade dos Estados-Membros representados pelos Senadores. 1. que trata da reforma administrativa -. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA O capítulo se inicia com o art. VI.o). necessariamente. EFEITOS DA INTERVENÇÃO Um dos efeitos da intervenção é o afastamento das autoridades estaduais dos seus cargos. II). Quando a União intervém em determinado Estado. 36. ela não está sendo aplicada em toda a sua potencialidade por falta de uma legislação ordinária que a integre. 36 da Constituição Federal. 34. Pretendeu o legislador reformador corrigir essa classificação.1. prazo e condições de execução e circunstâncias que deverão constar necessariamente do decreto de intervenção.2. Sociedades de economia mista e empresas públicas.2. excluindo a "fundacional". indireta e fundacional. 4. 1.1. e a vontade do povo. A intervenção é medida de interesse nacional e de garantia mútua. 1.

portanto. sociedade de economia mista. A implantação do Estado de Direito sediou no Legislativo todas as disposições que afetam inauguralmente a ordem jurídica das pessoas. Municípios) como nas entidades descentralizadas (autarquias. através de seus órgãos internos. Administração Direta e Indireta Tanto a Constituição quanto o Decreto-Lei n. cumprir os fins queridos e expressos pela ordem jurídica. na administração centralizada. Ter capacidade política significa ter capacidade legislativa. não feita diretamente pela Constituição. não integram a Administração Pública. 1. estadual ou municipal). A distribuição se opera no interior de uma mesma pessoa jurídica. é no Poder Executivo que se vão alojar por excelência os órgãos administrativos. necessariamente. A Administração cabe. sociedades de economia mista. assim como de fornecer aquelas prestações de serviços desejados pela lei. Os seus órgãos de cúpula são de natureza política. quer se trate de impor penas graves levando inclusive ao cerceio da liberdade. É bom dizer que. 200. De fato. a Administração direta é aquela que integra os próprios Poderes que compõem as pessoas jurídicas de direito público com capacidade política. Esta distribuição interna denomina-se desconcentração e pode existir tanto na Administração Central (União. de nada adiantaria o Estado editar comandos normativos se não tivesse também a seus serviços órgãos incumbidos de fiscalizar o seu cumprimento. empresas públicas). É fácil entender a necessidade dessa distribuição. Pelos serviços públicos a Administração executa atividades cujas características.1. porque não existe transferência de atividade para outra pessoa.a realização de tais misteres.autarquia. pois seria inviável para o Chefe do Executivo concentrar em suas mãos todas as atividades afetas ao Poder Executivo. . a Administração com este não se confunde. conseqüentemente. alterado pelo Decreto-Lei n. pois. Contudo. São esses os dois campos fundamentais da atuação administrativa: a polícia administrativa e a prestação de serviços públicos. variáveis. o Executivo e o Judiciário. 900. Todavia. A regra de ouro que preside a atividade administrativa é o ser ela cumprida sempre debaixo de lei. é transformar em realidade a vontade abstrata da lei. Administrar é. E a razão é muito simples. Ocorre que. Assim. enfim. é atuada por atos legislativos ou ao menos por atos que nos termos da Constituição desfrutem de igual eficácia. O Legislativo. cresceu. todos eles dispõem de organização administrativa. Estados. de punir os faltosos. ter a possibilidade de editar suas próprias leis. temos a Administração direta ou centralizada. Por outro lado. quer quando se trate de impor obrigações de prestar algo ou de abster-se. fundação . utilizam a terminologia direta e indireta para distinguir a Administração centralizada da descentralizada. quando a Administração confia a outra pessoa jurídica . temos a Administração indireta ou descentralizada. 1. Com o volume crescente das atividades assumidas pelo Estado. no tempo e no espaço. empresa pública. Quando as atividades administrativas são realizadas pela própria Administração Pública (na esfera federal. embora predominantemente sediada no Poder Executivo. têm levado a considerá-la como pública. A polícia administrativa é a atividade pela qual a Administração visa a condicionar o exercício dos direitos de todos os cidadãos a formas que não agridam o próprio interesse coletivo ou não ofendam outros direitos individuais. Tanto os órgãos quanto a própria atividade administrativa existem em função da lei cuja atuação objetivam.Não podemos confundir a Administração de que ora se cuida com nenhum dos Poderes. uma vez que nos três existem órgãos administrativos. e o capítulo a todos abrange. Não se deve confundir descentralização com desconcentração. não se confunde com a descentralização. tornar concreta. É ao Poder Executivo que compete a execução das leis enquanto o seu cumprimento não esteja a gerar controvérsia. ou seja. o número de órgãos indispensáveis à prestação de toda essa atividade que hoje lhe incumbe. toda a repartição de direitos e deveres. as atividades e competências decisórias também são distribuídas entre diversos órgãos.

6. 37. cultura. ora pelo direito privado. X. isto não ocorre porque a própria emenda faz menção às fundações pelo menos em dois dispositivos: os incisos XVII e XIX do mesmo art. a avaliação de desempenho e a responsabilidade dos administradores. que se tornavam abrangentes de áreas cada vez maiores do comportamento humano. 1. art. 49. sentiu-se que o crescimento constante do Executivo com o alargamento das suas funções. d) a constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal. Submetem-se ao controle da Administração Central exercido nos limites da lei.1. estava a demandar um descongestionamento do próprio Poder Executivo. 70 e 173 e parágrafos).1.o). §§ 1. 200/67. Contudo. sobretudo no que tange aos direitos e obrigações civis. Uma leitura afoita do caput do art. sem poder de legislar. Fundações As fundações são autorizadas por lei específica (art. sociedades de economia mista. fundações). c) licitação e contratação de obras. comerciais. 19/98. que alterou a redação do § 1. Pela nova redação fica certo que a funda- . fica certo que a lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública. ora regidas pelo direito público. portanto. e durante muito tempo não se conheceu outra forma de prestação da atividade administrativa. mas seus bens são penhoráveis e a entidade que as institui responde subsidiariamente pelas suas obrigações (Lei n. Respondem pelos seus atos. Só podem ser autorizadas por lei específica (art. Cabe à lei complementar definir as áreas de sua atuação. entretanto. 19 a 26) e ao controle do Legislativo (CF. 19/98) e estão sujeitas ao controle administrativo (Dec. empresas públicas. arts. XIX. indireta e fundacional. 173.3. não podendo gozar de privilégios não extensíveis às empresas do setor privado (CF. com redação dada pela EC n. trabalhistas e tributários. Não estão sujeitas à falência.404/76. relativo às fundações que a redação antiga tanto fez questão de ressaltar. Nesse processo de descentralização acabou-se por adotar uma variada gama de entidades jurídicas com natureza diversa (autarquias. uma vez exauridos os seus recursos e desde que haja danos a terceiros. e e) os mandatos. pesquisa científica. dispondo sobre: a) sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade. São regidas pelo direito privado. Autarquias As autarquias são pessoas jurídicas de direito público de capacidade meramente administrativa. 19/98) e são voltadas principalmente para a realização de atividades não lucrativas. a Administração direta foi a primeira a surgir.o e 2. 19/98). compras e alienações. Pela Emenda n. mas.o do art. Podem assumir qualquer forma de sociedade. arts. subsidiariamente. 37. da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços. comparecendo o Estado. o Estado é chamado a responder subsidiariamente. cumpria instituírem-se formas descentralizadas. 37. b) a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas.2. 242).1. 173. com redação dada pela EC n.Em termos cronológicos. 37 nos levaria a concluir pela exclusão da fundação dentre os entes que compõem a Administração indireta. 1. As empresas públicas são constituídas de capital exclusivamente público. 37 XIX. Em outras palavras.-Lei n. art. serviços. visto que na redação original do dispositivo a Administração Pública estava classificada em direta. observados os princípios da administração pública. que retirassem do seio da própria Administração parte do seu atuar. Respondem as autarquias pelos seus atos. com a participação de acionistas minoritários. se faltar recursos para saldar seus débitos. 37 a supressão da palavra "públicas". mas de interesse coletivo: ensino. Em dada altura. 1.1. Há que se mencionar ainda como alteração significativa do caput do art. com redação dada pela EC n. São criadas e extintas por lei específica (art. XIX. As sociedades de economia mista são compostas por capitais públicos e privados e só podem assumir a forma de sociedades anônimas. Sociedades de Economia Mista e Empresas Públicas São essas entidades pessoas jurídicas de direito privado criadas ou assumidas pelo Estado para a prestação de serviço público ou para a exploração de atividades econômicas.

o. é procurada como fonte de criatividade.223/75. 1. 6. Diz-se parcial porque o ato administrativo nunca pode ser integralmente discricionário. que o papel da lei há de cifrar-se à contenção dessa vontade.2. um campo em que a atuação individual é juridicamente irrelevante. a não ser nos casos expressamente autorizados pela Constituição.ção pode atuar tanto no direito privado quanto no público. aliás. É princípio. art. Embora este não se confunda com a lei. não há negar-se. pois envolveria uma margem tão ampla de atuação subjetiva que certamente faria pôr . não se pode fazer aplicação do mesmo princípio segundo o qual tudo o que for proibido lhe é permitido. Princípios Constitucionais da Administração Pública 1. 19/98). escrava que é da ordem jurídica.o da Lei n. fica a cargo do Ministério Público. emprego ou função. Este princípio ganha no direito público uma significação especial. não há princípio de liberdade nenhum a ser obedecido. pois. Embora a Administração se muna de agentes humanos de cujo processo intelectual e volitivo vai valer-se para poder manifestar um querer seu. Já quando se trata de analisar o modo de atuar das autoridades administrativas. Assim sendo. envolvendo diretamente os interesses da pessoa humana. segue-se. Portanto. 37. também os servidores das fundações não podem acumular cargo. uma vez que "somente por lei específica pode ser autorizada a instituição de fundação (art. XVII. Interpretando-se sistematicamente a questão. a verdade é que nesse campo os processos psíquicos humanos não são prestigiados enquanto titulares de uma liberdade que se quer ver respeitada. No que diz respeito às pessoas privadas. mas são também fiscalizadas pelo Tribunal de Contas. sem dúvida. 5. cumprirá melhor o seu papel quanto mais atrelada estiver à própria lei cuja vontade deve sempre prevalecer. o objetivo da lei é o de prestigiar tanto quanto possível a vontade dos diversos atores da cena privatística. o grau de adscrição desse atuar ao referencial da lei é muito diverso. que em determinadas hipóteses é reconhecida à Administração a possibilidade de exercer uma apreciação subjetiva sobre certos aspectos do seu comportamento. em regra. A atual Constituição submete também as fundações às vedações de acumulação de cargos públicos (art. inexoravelmente. ser esta uma das suas expressões basilares. 26. com relação à Administração. a exigência de aprovação prévia em concurso atinge também o preenchimento de cargos e empregos nas fundações. no sentido de que é deferida ao indivíduo uma permissão ampla para comportar-se segundo os seus critérios. Isto porque a lei nesses casos está a lhe deferir uma margem de atuação discricionária que exerce na determinação parcial de alguns de seus atos. Há de se observar.2. nos termos do art. conclui-se que o legislador tem em mente a criação de novas fundações pelo direito privado. mas há de buscá-los na lei. De tudo ressalta que a Administração não tem fins próprios. Esta liberdade. não desfruta de liberdade. entretanto. É nela que os indivíduos encontram 9 fundamento das suas prerrogativas.1. Admitindo-se ser a liberdade um dos valores fundamentais do Estado de Direito. conforme dispõe o Código Civil. Princípio da Legalidade O princípio da legalidade é um dos sustentáculos fundamentais do Estado de Direito. 37. II). Da mesma forma. mas tão-somente enquanto instrumentos da realização dos comandos legais que não poderiam evidentemente passar do seu nível abstrato normativo para o concreto senão por intermédio de decisões humanas. genérico do nosso direito. assim como. É ela criada pela Constituição e pelas leis como mero instrumento de atuação e aplicação do ordenamento jurídico. 8. XIX). esculpido como direito fundamental (CF. todavia. com redação dada pela EC n. É que. de iniciativa e de impulso em todas as modalidades da vida social. no seu art. Mas remanesce. assim como a fonte de seus deveres. tão-somente nos casos em que ela possa ganhar uma feição incompatível com o interesse coletivo ou então a de limitar-se a impor aquelas obrigações positivas que se tornem também indispensáveis para o alcance dos mesmos objetivos. O controle dessas entidades. Embora o primado da lei (e nessa obviamente há de se compreender a própria Constituição) vigore tanto no que diz respeito aos comportamentos privados quanto aos das autoridades administrativas.

subordina-se esta discricionariedade à obediência a certos princípios. Toda vez que o administrador pratica algum entorce na legislação para abranger uma situação por ela não colhida ou para deixar de abarcar uma outra naturalmente inclusa no modelo legal. mas não no que respeita aos pressupostos de fato. Ainda assim. a lei tem de ser aplicada de molde a não levar em conta critérios nela não inseridos. A Administração Pública goza em certas hipóteses de uma margem de discricionariedade. O campo por excelência em que medra o atentado à impessoalidade é o da discricionariedade. Não que esse princípio fosse absolutamente desconhecido do nosso direito administrativo. por exemplo: o de excesso ou abuso de poder discricionário. Nessas hipóteses a cautela do administrador recomenda-lhe abster-se da prática que ofenda explicitamente a norma legal.abuso de poder. como. ao moldar o seu comportamento.2. ao administrador não é dado exercer o seu poder discricionário quanto à fixação dos pressupostos de fato. de outro lado.quanto atuarem em dissonância com os fins almejados pela lei . Princípio da Moralidade Inovação muito importante é a introdução que se faz do princípio da moralidade como reitor da atuação da Administração Pública. sem dúvida. No entanto. a Administração terá livre-arbítrio para decidir se uma manifestação pública é ou não perturbadora da ordem. Vamos encontrar tolerância da discricionariedade no que diz respeito à escolha e à decisão. Aqui. o ato do vício tecnicamente chamado de desvio de finalidade ou abuso de poder. o que a torna mais controlável pelo Judiciário. o que pode conduzir à idéia precipitada de que se estaria diante de uma brecha no Estado de Direito. levada a efeito.2.3. por exemplo. 2. ao que nos parece. em pouquÍssimos casos. Ambas as hipóteses ensejadoras de controle judiciário. Parece que não é sustentável a configuração de um Poder Executivo que só atuasse mediante comandos legais que não reservassem qualquer margem de escolha para a Administração. Mas. Essa derrapagem nem sempre é ostensiva. De fato. da lavra do Des. Porém. no acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça de São Paulo. tais como o da finalidade. que terá campo aberto para sua atuação. Fica claro que as autoridades administrativas tanto podem ir além do que a lei lhes permite excesso de poder .2. Nesta ocasião é que o administrador pode ser tentado a substituir o interesse coletivo por considerações de ordem pessoal. A introdução destes elementos estranhos à preocupação legal macula. a boa doutrina tem sempre asseverado a compatibilidade de um certo poder discricionário com o principio da legalidade. Princípio da impessoalidade A impessoalidade está intimamente ligada a outros princípios. bem como poderá decidir-se por uma das possíveis alternativas que a lei lhe faculta. A nossa própria jurisprudência era muito tímida à recepção do princípio. A tendência parece ser a de permitir que a lei confira ao administrador um espaço para a tomada de decisões e feitura de escolha responsáveis. a Administração está-se desviando da trilha da legalidade. O ato torna-se arbitrário. . esta discrição pode incorrer em vícios. o da isonomia e mesmo o da legalidade. Assim. 1.em debandada o próprio princípio da legalidade. favorecendo ou discriminando sem justificação legal. 1. cabe a prática da escolha de um ato que melhor atenda a finalidade legal. fundada precisamente na ofensa destes princípios. O primado da lei cede diante da conveniência do administrador.

isto é. Quer dizer. onde se assentou que: "O controle jurisdicional se restringe ao exame da legalidade do ato administrativo. V. a perda da função pública. Já o direito contenta-se com a mera conformidade da ação à lei. Nesse nosso século XX fez-se desde logo sentir uma tendência oposta às idéias kantianas e kelsenianas. Surgem na França autores como Gaston Morim e Georges Ripert. contida na lei. o justo e o injusto. mas também políticos e ideológicos. carece de validade por si. a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário. Manoel de Oliveira Franco Sobrinho. mas. 3. Outro ponto tido por diferençal é o que diz que a moral tem o seu foro de atuação na intimidade da pessoa. O § 4. Toda norma de direito positivo. reconhece-se a insuficiência da mera norma jurídica para disciplinar toda a vida social sem simultaneamente se agregar a elas um critério político-ideológico. em obra intitulada O controle da moralidade administrativa. consoante o art. há o caráter unilateral e bilateral. de certa forma muito antigos. enquanto a exterioridade é a marca da legislação jurídica. que é imposta de dentro e que vigora no próprio ambiente institucional e condiciona a utilização de qualquer poder jurídico.. mesmo o discricionário". e há a moral administrativa. faz percuciente e meticulosa análise desse princípio. Figura como crime de responsabilidade o ato do Presidente da República que atente contra a probidade na administração. nos termos do art.o LXXIII. Alguns autores tiveram papel de destaque nessa empreitada. 85. e Hely Lopes Meirelles incluía este princípio dentre os conformadores da atividade administrativa. A encampação do princípio da moralidade trouxe como conseqüência o aumento do controle jurisdicional sobre a atividade administrativa.Cardoso Rolim. . nos séculos XVII e XVIII e mesmo no início do XIX. Citemos apenas dois: Kant e Kelsen. Aliás. No caso das normas jurídicas. Fincaram algumas distinções que marcaram fundo na evolução dessa temática. E.o do art. em que as correntes filosóficas dominantes tornavam inconvenientes as noções de moral e direito. ainda. não levando em conta qual tenha sido a intenção do agente. por legalidade ou legitimidade se entende não só a conformação do ato com a lei. como também com a moral administrativa e com o interesse coletivo". o comportamento moral é cumprido por simples reverência à moralidade e não por interesse. consigna a Constituição que qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo à moralidade administrativa. mas. 5. que. daquela que se extrai da própria disciplina interna da Administração Pública. Não se há de esquecer que houve um momento. há uma moral institucional. a concretização desse princípio dá-se em diversos pontos da Constituição. que vão dedicar-se a demonstrar que o direito não tem significados apenas jurídicos. se não cumprido. sim. Não é fácil dizer-se em que consiste este princípio da moralidade. embora nos comportamentos morais também possam estar duas ou mais pessoas envolvidas. o legal e o ilegal. mas que até hoje dificultam a aproximação entre moral e direito. sem prejuízo da ação penal cabível. a idéia de que a moralidade é gratuita. imposta pelo Poder Legislativo. para pretender validade e legitimidade suficientes. mas também entre o honesto e o desonesto. como dizem os autores. Por último. o conveniente e o inconveniente. sem qualquer perquirição sobre os motivos ou interesses que levaram o agente a atuar. a bilateralidade existente faz surgir. 37 postula que os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos. Os que escreveram a respeito põem-se de acordo em admitir que não se trata da moral comum ou geral. uma relação intersubjetiva. É dizer. ainda que se trate de representante do povo . na forma e gradação previstas em lei. Em primeiro lugar. tem que poder justificar-se na consciência moral dos indivíduos".. implica saber distinguir não só o bem e o mal. O autor argentino Roberto Vernengo chega a afirmar: "O Direito produzido pelos órgãos estatais. Para atinar-se com o sentido da moralidade administrativa hão que se levar em conta alguns fatos. colocará ao seu alcance meios de coerção. a cada dever faz corresponder um direito por parte do beneficiário. o fato é que cada uma é responsável somente perante si mesma. Para Hauriou a moralidade administrativa seria "o conjunto de regras de conduta tiradas da disciplina interior da Administração. que só vai interessar-se pela adesão exterior às leis vigentes.

A eficácia do próprio ato é normalmente condicionada ao requisito da publicação. c) o da destituição da função pública. a fim de reaver a quantia desembolsada. 37 § 4. excetuadas aquelas de interesse exclusivamente interno. aos pedidos de retificação de dados (art. art. aos atos de investigação. b). a publicidade em órgão oficial deve ser de rigor exigida.1994. "quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem" (CF. a terceiros.o). 5. Já em relação ao servidor. desde que este tenha agido com dolo ou culpa (art. a saber: a) o da exigência de licitação para as contratações de obras. Resta. da indisponibilidade dos bens. deve ser tida como satisfatória a fixação dos atos na sede do órgão que os expede. Os mecanismos destinados a possíveis recursos. p. outros são contemplados em diversos dos seus incisos. aos processos administrativos disciplinares. 5. 1989. quer se trate de insurgência do interesse individual. É certo que hão de se ter em mente também aquelas hipóteses em que as pessoas administrativas não tenham condições de custear um órgão de imprensa.o). § 1. Contudo. O conhecimento.2. da atuação administrativa é indispensável tanto no que diz respeito à proteção dos interesses individuais como também aos interesses da coletividade em exercer o controle sobre os atos administrativos. Basta a ocorrência de dano a terceiros. portanto. e no âmbito do Legislativo no que diz respeito às sessões secretas (cf. Vê-se que o dispositivo constitucional consagra em relação ao Estado a teoria da responsabilidade objetiva. § 6. como dissemos. 37.4. dela não podendo constar nomes. Sobre o tema. no exercício de sua função. seja comprovada a incapacidade econômica e financeira. bem como aos atos cujos processos deverão ser previamente declarados sigilosos (Constituição de São Paulo. também apenas são ativáveis se se tratar de decisão devidamente publicada na forma da lei. Saraiva. e mais restritamente no caso dos atos da Administração.o LXXII. 59). programas. contudo. quer do coletivo. 37. Diogenes Gasparini.o). d) o da responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito público. o dispositivo adota a teoria da responsabilida- . da perda de direitos políticos e do ressarcimento do erário como sanções pela prática de improbidade administrativa (art. tem sido uma preocupação constante no Estado de Direito. Princípio da Publicidade A publicidade dos atos estatais. ver nosso Curso de direito administrativo. A publicidade vem a ser a divulgação que é feita das decisões administrativas. quer jurisdicionais. Nesses casos. b) o da publicidade dos atos. provocado por ato praticado por servidor público. XXI). Direito administrativo. símbolos e imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos (art. para que surja a obrigação de ressarcimento por parte do Estado. serviços e alienações (art. não sendo aplicado aos atos relacionados com a segurança nacional. 37. 5. por exemplo. Saraiva. Da publicidade defluem conseqüências importantes. 1. Só a publicidade permite evitar os inconvenientes necessariamente presentes nos processos sigilosos. 4. O princípio da publicidade comporta exceções. referentes. O veículo por excelência de divulgação é o órgão oficial que vem a ser aquele que tem por destinação normal a publicação dos atos estatais. assim como das pessoas privadas prestadoras de serviços públicos. à Administração a possibilidade de mover ação regressiva contra o servidor causador do dano. independentemente de ter havido dolo ou culpa. não se aplica aos atos que devem correr em segredo de justiça. quer administrativos. 8).o LX). 37. obras e serviços. No tocante ao Judiciário. Além desses princípios consagrados no caput do art. salvo as hipóteses em que. art. que serão condenadas a indenizar os danos que seus agentes causarem. que não pressupõe como requisito a existência do dolo ou da culpa. nesta qualidade.

II. b) os servidores públicos.. São servidores públicos os que trabalham na Administração centralizada e descentralizada. Prefeitos e seus respectivos auxiliares. finalmente. AGENTES PÚBLICOS Agentes públicos são todos aqueles que. especialmente no art. embora com a anuência do Estado.. tratamento discriminatório.. pois não seria razoável pensar em atividade da Administração Pública desempenhadas com ineficiência e sem o atingimento do seu objetivo maior que é o da realização do bem comum. contudo.... Princípio da Eficiência A Emenda Constitucional n. por exemplo... Os Poderes Legislativo. sistema de controle interno com a finalidade de: . na verdade. na União...comprovar a legalidade e avaliar os resultados.. exigindo para o direito de regresso a existência de dolo ou de culpa do servidor... 37 e o inciso III do art.. portanto. certamente. de 4 de junho de 1998.... 19/98... Estes são acessíveis aos brasileiros e aos estrangeiros que satisfaçam às exigências legais.. por exemplo.. lesi- . empregos e funções. os concessionários e permissionários de serviço público. deu nova redação ao caput do art. que.. 19/98 ter consagrado o princípio da eficiência. 37 faz um grande enunciado de regras a serem obedecidas pela Administração. de forma integrada...... Os agentes políticos são todos os que compõem a organização política do Estado: Presidente da República. 37 da Constituição Federal.. II . sem desatender ao interesse público. 41. Já os servidores públicos são todos aqueles que mantêm com o Poder Público um vínculo de natureza profissional. a começar por matéria relativa a cargos. Pela importância do tema. Senão vejamos: "Art. Executivo e Judiciário manterão.... Analisando. portanto. o próprio Texto Constitucional já fazia alusão ao princípio. já poderia ter sido extraído do nosso sistema. em caráter definitivo ou temporário.de subjetiva. mediante remuneração.. os que trabalham na organização burocrática do Estado.. do Distrito Federal e dos Municípios deve obediência... não podendo haver. é utilizada pela Constituição para denotar a categoria formada por todos aqueles que trabalham para o Poder Público profissionalmente. 74. pode-se concluir que a grande preocupação dos nossos legisladores reformadores concentra-se no desempenho da Administração Pública. financeira e patrimonial nos órgãos e entidades da administração federal. o princípio da eficiência ganha um novo perfil... o da eficiência... os particulares em colaboração com o Poder Público são os que desempenham uma função pública por requisição do Estado: os jurados. Em suma.. capítulo próprio para a responsabilidade civil. Nada obstante o fato de a Emenda n.... a seguir. e c) particulares em colaboração com o Poder Público. é dizer. Compreende-se aqui os servidores investidos em cargo efetivo e os servidores investidos em cargos em comissão. o § 8. 74. este. quanto à eficácia e eficiência.... bem como da aplicação de recursos públicos por entidades de direito privado".. na busca de melhores resultados em suas atividades... O art. 2. E.. 1.. A doutrina aponta três categorias de agentes públicos: a) agentes políticos....... Ademais. sob uma relação de dependência. da Constituição Federal. uma função pública. dos Estados. os que assumem por conta própria a gestão da coisa pública em momento de emergência ou calamidade.. nos Estàdos-Membros e nos Municípios.. Senadores. 19. Deputados e Vereadores. houvemos por bem abrir.. considerando o conjunto de modificações e o modelo de Administração Pública trazidos pela Emenda n... Pode-se dizer.. Seu vínculo com o órgão político correspondente é de natureza política e não profissional. desempenham alguma atividade estatal.5. Governadores. é dizer.. que versa sobre o sistema de controle interno dos três Poderes..2. procurando substituir os obsoletos mecanismos de fiscalização dos processos pelo controle dos resultados. A expressão "servidor público". acrescentando mais um princípio. os membros de uma mesa apuradora em época de eleição... sem relação de dependência. e os que desempenham por conta própria..o do art.. aos quais a Administração Pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União.. da gestão orçamentária.

na forma da lei e dos critérios que ela definir.o. do Distrito Federal e dos Municípios poderá estabelecer a relação entre. ocupantes de cargos e empregos públicos. XII. 37. IX trata da contratação de pessoal para atender a necessidade temporária de interesse público. sendo inaceitáveis quaisquer novas exigências acrescidas por via de decreto ou edital. § 1. adicional. 37. venham a ser reservados a pessoas portadoras de deficiência (art. deverá ser exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica (art. XI. A investidura em cargo ou emprego público só se pode dar se antecedida de concurso público. 37. portanto. obedecido. Reza o § 4. A Constituição torna o subsídio e os vencimentos dos ocupantes de cargos e empregos públicos irredutíveis. dos Ministros do Supremo Tribunal Federal (art. 19/98).o acrescentado pela EC n. contudo. É também assegurado o direito de greve. dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes políticos fica certo o seguinte: a) Haverá um limite máximo para os servidores. d) Os vencimentos dos cargos do Executivo constituem um teto para os Poderes Legislativo e Judiciário (art. em qualquer caso. autárquica e fundacional. 37. mas inclui também o preenchimento dos empregos públicos.o. 19/98). com redação dada pela EC n. O princípio da igualdade de todos perante a Administração é excepcionado a fim de que alguns cargos ou empregos públicos. b) A remuneração dos servidores públicos organizados em carreira poderá ser fixada nos termos do § 4. sem que do ponto de vista prático esta alteração tenha maior significação. com redação dada pela EC n. Sobre a remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos. se torna estável. do Distrito Federal e dos Municípios. para estes dispensa-se o concurso. Observe-se que a exigência de concurso não é prevista tão-somente para o provimento de cargo. dos Estados. 37. o detentor de mandato eletivo. prêmio. 37. obedecido. entidades de economia mista e fundações). 37. que. frise-se que o tratamento atual da questão é bem mais restritivo que o dispensado pela anterior. Mantém-se a proibição de acumulação de cargos públicos. simultaneamente. O inc. funções e empregos públicos da administração direta. XVI. 39: "O Membro de Poder. VII. os Ministros de Estado e os Secretários Estaduais e Municipais serão remunerados exclusivamente por subsídio fixado em parcela única. § 5. incluindo toda a Administração descentralizada (empresas públicas. dos Estados. A única exceção consiste nas nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração. em compensação o servidor jamais. e c) as peculiaridades dos cargos (art. Reduziram-se as hipóteses de exceção ao princípio da inacumulabilidade a três letras do art. 19/98). Embora reporte-se à lei. mercê da nova Constituição. O prazo de validade do concurso poderá ir até dois anos. o grau de responsabilidade e a complexidade dos cargos componentes de cada carreira. XI (art. III). verba de representação ou outra espécie remuneratória.vo ao princípio da isonomia (inciso I do art. 19/98). além do exposto acima: a) a natureza. Parece que houve maior novidade na dispensa de . a maior e a menor remuneração dos servidores públicos. c) Lei da União. compreendendo aí os empregos e funções. o fato é que a própria Constituição já deixa certo que a contratação só pode dar-se para atender a necessidade temporária e a excepcional interesse público. da CF/88). com redação dada pela EC n. 37. tanto na Administração direta como na indireta inclusive fundações mantidas pelo Poder Público. Os servidores públicos passam. dos membros de qualquer dos Poderes da União. abono. o disposto no art. prorrogável uma vez por outro tanto (art. tomando-se como teto o dos cargos dos membros do Congresso Nacional para o Poder Legislativo. com redação dada pela Emenda Constitucional n. em espécie. e) A fixação dos padrões de vencimento e dos demais componentes do sistema remuneratório observará. XV. 39. neles. a desfrutar do direito de associação sindical art. 37. vedado o acréscimo de qualquer gratificação. 37. com redação dada pela EC n.o do art. o disposto no art. b) os requisitos para a investidura. 39. 19/98). em qualquer caso. o subsídio mensal. Os requisitos admissíveis são somente os contemplados na própria lei. VI. 19/98). o que antes era uma garantia apenas dos magistrados (art. VIII). 37. X e XI".

ora afastando-se deste. acidentes em serviço. 41. A Emenda Constitucional n. os cargos eletivos e os cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração. alterada pela EC n. A estabilidade consiste em não poder ser demitido senão em virtude de sentença judicial transitada em julgado. 38. estadual ou municipal). 43 e. Continua a ser assegurado o direito de estabilidade para o servidor com mais de três anos de exercício. nessas três hipóteses: a) a de dois cargos de professor. Tudo na forma do art. A Emenda n. de . quais sejam. 20/98 alterou a redação do § 10 do art. A aposentadoria compulsória decorre aos setenta anos de idade. deixando certo que caberá à União. Hoje. sendo que o servidor receberá com proventos proporcionais ao tempo de contribuição. ao Distrito Federal e aos Municípios instituir conselho de política de administração e remuneração de pessoal. 19/98).o ao art. 40. nos termos dispostos pela Emenda n. REGIÕES A União. b) sessenta e cinco anos de idade. 19/98). se mulher. e c) a de dois cargos privativos de médico. 20. e sessenta anos de idade. o que antes era exigido. se homem. Os benefícios dos professores continuam. de 15 de dezembro de 1998. 41. § 1.o do art. O servidor público da administração direta. por ocasião da sua concessão. se mulher.correlação de matérias. que acrescentou o § 4. os proventos serão apenas proporcionais ao tempo de contribuição já prestados.o do art. corresponderão à totalidade da remuneração. visando a articular sua ação administrativa num mesmo complexo geoeconômico e social. aos Estados. se homem. moléstia profissional ou doença grave. desde que cumprido tempo mínimo de dez anos de efetivo exercício no serviço público e cinco anos no cargo efetivo em que se dará a aposentadoria. no tempo da duração do mandato. Agora exige-se apenas a compatibilidade de horários. Quanto aos proventos. deixa certo como condição para a aquisição da estabilidade a obrigatoriedade de avaliação especial de desempenho por comissão instituída para essa finalidade. ressalvados os cargos acumuláveis na forma desta Constituição. serão calculados com base na remuneração do servidor no cargo efetivo em que se der a aposentadoria e.o do art. emprego ou função pública. Quanto à aposentadoria. 20/98). 40 com redação dada pela EC n. nos três níveis (federal. continuam a existir as aposentadorias compulsórias e voluntárias. que modificou o sistema de previdência social. desde que nomeado através de concurso público (art. mediante processo administrativo em que seja assegurada ampla defesa ao servidor e mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho. conforme sejam homens ou mulheres. será contado para efeito de aposentadoria. ficando vedada a percepção simultânea de proventos de aposentadoria decorrentes do art. antes expressamente contemplados neste dispositivo. 40 ou dos arts. ora acumulando com o cargo executivo. na forma da lei complementar. observadas as seguintes condições: a) sessenta anos de idade e trinta e cinco de contribuição. não existe mais referência ao regime jurídico único e à isonomia de vencimentos. serão integrais quando a invalidez decorrer das causas especificadas na Constituição. O tempo de contribuição. e cinqüenta e cinco anos de idade e trinta anos de contribuição. 42 e 142 com a remuneração de cargo.o. desde que este tempo seja de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio (§ 5. autárquica e fundacional tem direito de exercer o mandato eletivo. 39. Já o servidor será aposentado voluntariamente. O § 3. 19/98. e o tempo de serviço correspondente será contado para efeito de disponibilidade. contagiosa ou incurável. na forma da lei. com redação dada pela EC n. especificadas em lei (art. Podem estes aposentar-se com trinta anos ou vinte e cinco. Nos demais casos. 3. 40 determina que os proventos de aposentadoria. Pela Emenda n. I da CF/88. Estas regiões deverão obedecer à lei complementar a que se refere o § 1. integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes. 37 da Constituição. poderá implantar uma região. com proventos proporcionais ao tempo de contribuição. 19/98 deu nova redação ao art. assegurada ampla defesa. b) a de um cargo de professor com outro técnico ou científico.

os incentivos regionais passíveis de concessão. Rannelletti. têm um conteúdo político legislativo. O que todos reconhecem é que a região é uma modalidade de descentralização na maior parte das vezes também política.teoria que considera o Estado federal e o regional como formas mais ou menos avançadas de descentralização. Há. formadas a partir de certa homogeneidade. aqui. O constituinte ao introduzir as regiões não se influenciou pela realidade alienígena. . Burdeau. também. complexidade estrutural e até mesmo de um maior grau de descentralização. pois. nas suas respectivas áreas. diferente da Federação e do Estado unitário. com o decorrente direito de participarem da sua composição. implicadora de uma maior sofisticação burocrática. 43. contudo. ao contrário das meras regiões. Miele. II . às vezes até mesmo por questões de ordem étnica e cultural. porque suas regiões são mais do que descentralizações meramente administrativas. atender. Do Estado unitário. e legitimadoras da outorga de tratamento desigual às regiões sem ofensa ao princípio do tratamento igualitário dos Estados-Membros. elevando-as ao nível constitucional. é bastante polêmico. que. Cabe. visto que privadas são de poder legislativo. as regiões são unidades geográficas desvinculadas dos Estados. São meros instrumentos de articulação da União. portanto. não se deve ignorar o seu peso político específico ao atuar como instrumento de pressão ao pé dos órgãos do poder. consagrou-as.teoria que considera o Estado regional como Estado federal. embora tenha conferido maior dignidade às regiões. Nessa linha de raciocínio encontram-se Repaci. Não desfrutam de nenhuma capacidade política no sentido jurídico formal.teoria que considera o Estado regional como realidade jurídica independente. O Estado regional parece. que são aqueles constantes do § 2. IV . Biscaretti di Ruffia. São. parece claro que um Estado não pode ser simultaneamente federal e regional. Posada.outra parte. pois. de outra parte. porque os entes federados consideram-se formadores e integrantes do ente federal. uma rápida palavra acerca das regiões metropolitanas. chegando mesmo. Da primeira. as nossas Constituições pregressas tivessem aberto espaço para o seu tratamento. assim como do estágio de desenvolvimento sócio-econômico. O Estado regional parece. O tema. De fato.teoria que considera o Estado regional como Estado unitário. No Brasil. tanto da natureza quanto da sua composição populacional. Juan Ferrando Badía identifica quatro tendências fundamentais a definirem o que seja Estado regional: I . visto que é muito freqüente essas entidades disporem de poder para legislar. a constituir uma modalidade nova de Estado unitário. Contudo. às aspirações de Estados com tradição de unitariedade. todavia. com a mesma realidade que tinham na situação anterior à sua vigência. Prélot e Lucatello. portanto. A existência de minorias neste campo impõe a outorga de uma sorte de autonomia para que elas regulem os seus próprios assuntos. Toyo Villanova. consistir numa modalidade autônoma. A Constituição de 1988. As regiões têm também grande trânsito na literatura juspublicista internacional. tangidos pela necessidade de descentralizarem poderes e competências. como se vê. para autores como Giannini. Confiram-se os casos de Portugal. Espanha e Itália. sem que. que não podem. de uma figura própria de Estados inicialmente unitários e que.o do mesmo art. além de outros. Ante essas considerações. Trata-se. por inteiro. A primeira observação a ser feita é quanto à novidade do tema em nível constitucional. os que identificam o Estado regional como um tipo intermediário entre o Estado unitário e o federal. Procurou trazer para a Lei Maior a realidade preexistente resultante de uma política do governo central no sentido de uma atuação mais intensa nos pontos de fraco desenvolvimento econômico-social. prescindir de uma descentralização do poder por diversas razões. contudo. buscaram na regionalização uma forma de atingir esse objetivo sem terem de comprometer-se com a realidade do Estado federal. III . as regiões têm uma tradição até certo ponto longa no direito brasileiro. entre outros. deixaram de ser matéria pertinente à União para exaurirem-se inteiramente no campo estadual e municipal.

Toda a ação estatal está hoje adstrita a esse dever de não ser produtora de danos aos particulares. acarreta sanções de natureza específica. O que é importante notar é que em todos os casos está presente um denominador comum. mediante lei complementar. de responsabilidade civil do Estado se por ela quisermos entender uma transplantação pura e simples do direito civil para o Estado. 1. o mesmo ato pode deflagrar sanções nas diversas áreas de responsabilização. O certo é que desde longa data as diferenças regionais têm servido de base legitimadora para a outorga de um tratamento mais benéfico às áreas de menor desenvolvimento sócio-econômico. Daí por que falar-se em responsabilidade civil. O seu fundamento jurídico positivo é o art. qual seja. o planejamento e a execução de funções públicas de interesse comum. cada responsabilidade se rege por princípios próprios e é desencadeada segundo pressupostos também próprios. Na verdade. sem que o agente possa a elas se esquivar sob o fundamento de que já respondeu a outro título. Quando o Estado passou a responder pelos prejuízos causados pelos seus agentes. segundo pressupostos e princípios coadunados com a natureza própria do Poder Público. Exemplificando: o cumprimento de pena pela prática de um crime não exclui o réu de poder ser chamado a responder pelos danos civis relativos ao delito. fenômeno ao qual a União não pode permanecer indiferente. operou-se uma tendência no sentido de chamar-se. a uma responsabilização do agente na forma própria desse direito. a unir entidades de território. Sabemos das deficiências do nosso princípio federativo. 3. 25. E dizer. Mas cessam aí as similitudes. CAPÍTULO VIII RESPONSABILIDADE PATRIMONIAL DO ESTADO SUMÁRIO: 1. Neste sentido lato a responsabilidade existe nas diversas áreas do direito civil. causarem a terceiros". Teoria do risco. Por ela deve-se entender o dever dos Poderes Públicos de indenizar os danos que seus agentes causem a terceiros. Assim é que o chamado crime político ou impeachment tem a particularidade de acarretar como sanção a perda do cargo público. constituem um instrumento destinado a levar a cabo uma política de favorecimento às áreas menos desenvolvidas do País. Encontramos referência ao tema no art. 2. penal. instituir regiões metropolitanas constituídas por agrupamentos de municípios limítrofes para integrar a organização. De fato. Fundamentos da responsabilidade do Estado. É uma medida que mais se coaduna com o Estado unitário. este sempre respondeu patrimonialmente por seus atos. 107 da Constituição de 1967. o princípio federativo. Ademais. administrativo e político. são elas autônomas. Originariamente as pessoas físicas eram aquelas chamadas a recompor os prejuízos. Daí por que se nos afigurar mais apropriado falar-se em responsabilidade patrimonial do Estado. Surgimento da responsabilidade do Estado. obviamente. que dizia: "As pessoas jurídicas de direito público responderão pelos danos que seus funcionários. tais como esculpidas no Texto Constitucional. O comportamento afrontoso a uma norma penal leva. No mais. repeliria esse tratamento desuniforme do qual certos Estados acabarão por se beneficiar. e mais.entidades destinadas à articulação da ação pública do Poder estadual e que têm por base municípios limítrofes cujo tratamento unitário por parte do Estado pode facilitar a prestação de serviços públicos de interesse comum. O princípio do tratamento isonômico aos Estados-Membros é basilar na estrutura do Estado federal. onde fica dito que os Estados poderão. A responsabilidade civil é aquela que se preocupa com a reparação dos danos patrimoniais. § 3. CONCEITO Responsabilidade é a sanção imposta pelo direito ao autor de um ato lesivo à ordem jurídica. 4. Conceito. também a este dever de indenizar. O seu objetivo é recompor a situação econômica da vítima de um ato danoso. população e desenvolvimento muito diferençados.o. inicialmente. um ato gravoso do ordenamento jurídico e uma conseqüência desfavorável que é irrogada àquele que por ela responde. Toda vez que isso se der ocorre um encargo do . nessa qualidade. As regiões.

614. que só vieram a ser por inteiro superadas na Inglaterra e nos Estados Unidos. de culpa (faute) do serviço" (Le droit administratffrançais. faz surgir a obrigação de indenizar o dano do ato lesivo e injusto causado à vítima pela Administração. Nesta passagem foi muito importante a noção francesa "de faute du service". bastando que a vítima demonstre o fato da- . De resto. dos atos unilaterais do Estado. defluente de leis específicas a esta ou aquela atividade. São pois pressupostos fundamentais para a deflagração da responsabilidade do Estado: a causação de um dano e a imputação deste a um comportamento omissivo ou comissivo seu. Desde então. O aparecimento da responsabilidade estatal deu-se na França por obra. O que releva notar aí é que por esta via se caminhava no sentido da responsabilidade objetiva do Estado e passava a coexistir uma culpa individual ao lado de uma culpa administrativa. para condicioná-la à mera atuação objetiva do Estado. a responsabilidade do Estado não tem feito senão espraiar-se. cometida por um agente que é possível identificar. que é aquela que surge no curso de um vínculo obrigacional recíproco entre o particular e o Poder Público. independentemente dos ingredientes subjetivos com que tenha atuado. Havia. na qual só se podia responsabilizar o agente público. nesta época a responsabilidade do Estado. no serviço. 258). Nesta ocasião ocorria também a possibilidade de pleitear-se indenização do Estado por danos causados na gestão do seu domínio privado. sem dúvida puramente metafórico mas altamente expressivo. assim. É mesmo posterior ao advento do Estado de Direito que. Este. do Conselho de Estado. imprudência. afirmou que essa responsabilidade se regia por princípios próprios não plenamente coincidentes com os de direito comum. imperícia. também. que este tivesse sido mal prestado. "le roi ne peut mal faire". a etapa anterior. que envolve sempre negligência. ou não executado quando o devesse ter sido. É dizer. sobretudo. o serviço não é passível de culpa. expressão esta que é utilizada metaforicamente porque. diz Hely Lopes Meirelles. oriunda da falta de serviço. a jurisprudência deu a este tipo de culpa (faute) administrativa o nome. p. consistir em uma culpa (faute) individual. Dalloz. período em que o soberano era absolutamente irresponsável. tanto no sentido de abranger áreas cada vez maiores da sua atuação quanto no de permitir que se a deflagre com cada vez menos pressupostos. a rigor. que pela primeira vez afirmou a responsabilidade do Estado por seus atos. Elementos de direito administrativo. logo após a Segunda Guerra Mundial. apud Celso Antônio Bandeira de Mello. ainda não configurava a moderna teoria do risco administrativo. É bom que se frise que a culpa administrativa.Estado consistente em recompor o prejuízo causado. 1968. É o chamado nexo de causalidade. De qualquer maneira superou-se. A culpa passa a ser do serviço. Abandona-se a figura isolada do agente para fazer repousar a responsabilidade numa abstração. São conhecidas as expressões "The King can do no wrong". independentemente de lei expressa. de um lado. Fenômeno bem captado por André de Laubadère: "A culpa (faute) administrativa pode revestir um ou outro dos seguintes aspectos: Pode. Bastava. "Aqui não se cogita da culpa da Administração ou de seus agentes. é dizer. abandona-se a idéia civilística de culpa. continuava a reter certos resquícios do absolutismo monárquico. Exclui-se do objeto deste comentário o exame da chamada responsabilidade contratual. Mas a culpa (faute) administrativa pode igualmente consistir em uma culpa anônima (faute anonyme) cujo autor não aparece de uma maneira clara sob a forma de um funcionário identificável: é o serviço em seu conjunto que funcionou mal. ou prestado tardiamente. Desempenhou papel decisivo o Aresto Blanco de 1873. Nada obstante isso. 2. sem embargo de ter a sua atuação submetida ao princípio da legalidade. Cuida-se aqui. sejam eles meros comportamentos fáticos ou atos jurídicos propriamente ditos. pois. que se opunha a uma "faute personnelle". E isto depois de tal medida ser autorizada pelo próprio Conselho de Estado (chamava-se garantia administrativa dos funcionários). p. tão-somente. SURGIMENTO DA RESPONSABILIDADE DO ESTADO O princípio da responsabilidade do Estado é uma aquisição relativamente recente na história da humanidade.

que a consagrou pela primeira vez no art. positiva ou negativa. 13). Com efeito. como o Estado mobiliza instrumentos de grande potencial lesivo. prudência e a perícia requeridas pela lei. Este tema é muito bem tratado em obra monográfica pelo português José J. O abalroamento de carro particular com um do Poder Público se subsume a esta espécie. uma actividade qualquer. Como conquista lenta mas decisiva do Estado de direito. "Todo o dano . razão pela qual tem merecido o acolhimento dos Estados modernos. Tal teoria. Para compensar essa desigualdade individual criada pela própria Administração. é dizer. bem individualizadas. do qual nos permitimos reproduzir dois excertos: "Funcionalmente considerados. Não é porque o ato é lícito que ele deixa de ser passível de indenização. além da responsabilidade objetiva por risco. O problema da responsabilidade do Estado por actos lícitos. Livr.afirma Canotilho.. baseia-se no risco que a atividade pública gera para os administrados e na possibilidade de acarretar dano a certos membros da comunidade. apud Canotilho. O problema da responsabilidade do Estado por actos lícitos. 59).deve ser reparado por quem se arriscar. e a mais óbv