CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL Celso Ribeiro Bastos Advogado.

Professor de Pós-GraduaçãO de Direito Constitucional e de Direito das Relações Econômicas InternacionaiS da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. Diretor-Geral do Instituto Brasileiro de Direito Constitucional - IBDC. Ex-Procurador do Estado de São Paulo. EDITORA Saraiva Curso de direito constitucional / Celso Ribeiro Bastos. - 20. ed. atual. - São Paulo Saraiva, 1999. Bibliografia. 1. Brasil - Constituição (1988) 2. Brasil - Direito constitucional 3. Direito constitucional 1. Título. 1. Direito constitucional

NOTA À 2.a EDIÇÃO Após a Constituição de 1988, evidentemente, tivemos de atualizar a obra de acordo com a nova Carta. Isto, contudo, foi feito sem que a Constituição tivesse sido comprovada na realidade e, em conseqüência, sofrido as interpretações doutrinárias e jurisprudenciais que vêm merecendo dos tribunais e dos julgadores. Hoje, sentimo-nos em condições de levar a efeito sua reestruturação com dois objetivos. Primeiro, trazer para o Texto Constitucional não apenas a nossa opinião, mas também a da jurisprudência, assim como a de outros juristas que tratam proficientemente do tema. Segundo, dar um tratamento a certos capítulos da Constituição de 1988, que mais têm que ver com a lei ordinária do que propriamente com a Magna Carta. No entanto, a prática tem demonstrado que essas matérias, só pelo fato de estarem reguladas na Constituição, repercutem intensamente na vida do nosso direito. Não há quase demanda judicial que possa ser travada sem que esteja presente alguma faceta da própria Constituição. Conhecêla, pois, não é exclusivo de alguns especialistas, mas é obra que se impõe a todos que lidam com o direito. Daí a razão de ser do alargamento dispensado a diversos capítulos, o que acabou por encorpar de forma sensível o texto original. Esperamos, assim, ter melhorado nosso modesto curso. De qualquer forma, quem o dirá é o leitor, com cuja opinião gostaríamos enormemente de contar para continuarmos aperfeiçoando o trabalho no futuro. Agradecemos a Dra. Patrícia de Castro e Colher Coeli pelas pesquisas que levou a efeito com grande afinco. ÍNDICE GERAL PARTE I TEORIA DO ESTADO E DA CONSTITUIÇÃO TÍTULO I NOÇÕES DE TEORIA DO ESTADO CAPÍTULO I CONCEITO E NATUREZA DO ESTADO 1. Sociabilidade do homem 1.1. Fatores que levam o homem a socializar-se 2. O poder e a sociedade 3. Estado-governo e Estado-sociedade 4. Pressupostos ou elementos integradores do Estado CAPÍTULO II O PODER 1. Poder social 2. Poder político 3. Direito e política 4. O Estado se subordina inteiramente ao direito?

5. Estado e soberania CAPÍTULO III O PODER CONSTITUINTE 1. Legitimidade e legalidade 2. O pensamento político-jurídico de Sieyès 3. Natureza e titularidade do poder constituinte 4. Espécies de poder constituinte: originário e derivado 5. Exercício do poder constituinte 6. Limitações ao poder de reforma constitucional 6.1. Cláusulas pétreas 7. Modernas tendências TÍTULO II TEORIA DA CONSTITUIÇÃO CAPÍTULO I CONSTITUIÇÃO 1. Conceito 2. Constituição em sentido muito amplo 3. Constituição em sentido material 4. Constituição em sentido substancial 5. Constituição em sentido formal 5.1. Posição hierárquica superior das normas constitucionais em relação às infraconstitucionais 6. Existência, ou não, de Constituição em todos os Estados, conforme a acepção, substancial ou formal, que se atribua ao vocábulo 7. Critério mais relevante para o direito na conceituação de Constituição: o formal 8. Constituições escritas e costumeiras 9. Constituições rígidas e flexíveis 10. Direito Constitucional CAPÍTULO II CONSTITUIÇÃO COMO UM SISTEMA DE PRINCÍPIOS E NORMAS 1. O papel dos princípios 2. Espécies de princípios 3. Espécies de normas CAPÍTULO III INTERPRETAÇÃO. INTEGRAÇÃO. APLICAÇÃO 1. Interpretação 1.1. Interpretação conforme a Constituição 1.2. Singularidade das normas constitucionais do ângulo da sua interpretação 2. Integração 2.1. Lacunas no direito constitucional 3. Interpretação e integração: realidades lógicas distintas 4. Aplicação 4.1. Aplicação das normas constitucionais no tempo 4.1.1. A nova Constituição e o direito constitucional anterior 4.1.2. Direito constitucional novo e direito ordinário anterior 4.2. Aplicação das normas constitucionais no espaço CAPÍTULO IV CONSTITUIÇÕES ORGANICAS E IDEOLÓGICAS 1. Normas programáticas 1.1. A crise das normas programaticas 2. Graus de determinabilidade das normas constitucionais 3. O cotejo entre as normas-fins e os princípios 4. Relação da norma programática com os seus destinatários 5. Até que ponto é lícito a uma Constituição ser mais diretiva e menos organizacional? TÍTULO III HISTÓRICO DAS CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS CAPÍTULO I CONSTITUIÇÃO DE 1824 1. Antecedentes históricos 2. Ideologia da Constituição Imperial

3. Aspectos principais da Constituição de 1824 3.1. Divisão dos poderes políticos 3.2. Semi-rigidez da Constituição Imperial CAPÍTULO II CONSTITUIÇÃO DE 1891 1. Fatores determinantes 2. O Decreto n. 1 e suas principais mudanças CAPÍTULO III CONSTITUIÇÃO DE 1934 1. Pontos principais 2. Constituição democrática e social CAPÍTULO IV CONSTITUIÇÃO DE 1937 1. O golpe de 37 2. Inaplicabilidade da Constituição de 1937 CAPÍTULO V CONSTITUIÇÃO DE 1946 1. Principais influências 2. Aspectos fundamentais CAPÍTULO VI CONSTITUIÇÃO DE 1967 1. A Revolução de 1964 2. Os governos na vigência da Constituição de 1967 2.1. O governo Médici 2.2. O governo Geisel 2.3. O governo Figueiredo 2.4. O governo Sarney CAPÍTULO VII CONSTITUIÇÃO DE 1988 1. Instalação e funcionamento da Assembléia Nacional Constituinte 2. Histórico da Constituinte PARTE II DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO TÍTULO I DOS PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS CAPÍTULO ÚNICO PRINCÍPIOS E OBJETIVOS DO BRASIL, NA ORDEM INTERNA E NA INTERNACIONAL 1. Princípios constitucionais 1.1. República 1.2. Federação 1.2.1. Histórico 1.2.2. Princípio federativo 1.2.3. Características da federação 1.3. Estado Democrático de Direito 2. Fundamentos da República Federativa do Brasil 3. Tripartição dos poderes 4. Objetivos fundamentais 5. O Brasil na ordem internacional 5.1. O Mercosul e a nova ordem mundial TÍTULO II DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS CAPÍTULO I DOS DIREITOS INDIVIDUAIS CLÁSSICOS AOS MODERNOS DIREITOS SOCIAIS 1. Liberdades públicas 2. A Declaração Francesa 3. A Declaração Americana 4. Novas perspectivas dos direitos individuais 5. Evolução dos direitos individuais 6. Os direitos individuais sob a égide da Constituição de 1967 7. Situação atual dos direitos individuais 8. A Declaração Universal dos Direitos do Homem 8.1. Conteúdo da Declaração

8.2. Eficácia da Declaração CAPÍTULO II ALGUNS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS E COLETIVOS 1. Destinatário dos direitos individuais 2. Princípio da isonomia 2.1. Igualdade substancial 2.2. Igualdade formal 2.3.Conteúdo jurídico da isonomia 2.4. A nova redação do princípio da isonomia 2.5. O princípio da igualdade entre os particulares 3. Princípio da legalidade 4. Liberdade de pensamento 5. Liberdade religiosa 5.1. Liberdade de consciência e de crença 5.2. Liberdade de culto 5.3. Liberdade de organização religiosa 6. Direito à intimidade, à vida privada e à honra 6.1. Dano moral 7. Inviolabilidade do domicílio 8. Inviolabilidade da correspondencia 9. Liberdade de profissão 10. Direito de locomoção 11. Direito de reunião e associação 11.1. Liberdade de associação 12. Direito à propriedade 12.1. Função social 12.2. Desapropriação 13. Acesso amplo ao Judiciário 14. Direito adquirido. Ato jurídico perfeito. Coisa julgada 14.1. Limites da retroação da lei na Constituição 14.2. Direito adquirido 14.2.1. Verificação da ocorrência de direito adquirido 14.2.2. Síntese conclusiva 14.3. Ato jurídico perfeito 14.4. Coisa julgada 15. Direito ao júri 16. Direito à não-extradição 16.1. Brasileiro 16.2. Estrangeiro 17. Direito ao devido processo legal 18. Direito ao contraditório e à ampla defesa 18.1. A prova obtida por meio ilícito 19. Prisão em flagrante 20. Garantias constitucionais 20.1. Habeas corpus 20.1.1. Histórico 20.1.2. Habeas corpus no nosso país 20.1.3. Habeas corpus preventivo e suspensivo 20.1.4. Teoria brasileira do habeas corpus 20.1.5. Legitimidade ativa 20.1.6. Sujeição passiva 20.1.7. Objeto 20.2. Mandado de segurança 20.2.1. Introdução 20.2.2. Surgimento da medida 20.2.3. Direito líquido e certo 20.2.4. Medida liminar 20.2.5. Mandado de segurança coletivo 20.3. Mandado de injunção 20.3.1. Legitimidade ativa 20.3.2. Objeto do mandado de injunção 20.3.3. Competência para julgar o mandado de injunção 20.3.4. Distinção entre mandado de injunção e a inconstitucionalidade por omissão

20.4. Ação popular 20.4.1. Conceito 20.4.2. Requisitos 20.4.3. Lesividade, ilegalidade e imoralidade 20.4.4. Isenção de ônus 20.5. Habeas data 20.6. Ação civil pública 20.6.1. Interesses coletivos e difusos 20.6.2. Aspectos fundamentais da ação civil pública 20.6.2.1. Legitimação ministerial CAPITULO III DOS DIREITOS SOCIAIS 1. Noções gerais 2. Trabalhador 2.1. Trabalhador temporário 2.2. Trabalhador rural 2.3. Trabalhador doméstico 3. Direitos dos trabalhadores 3.1. Despedida arbitrária ou sem justa causa 3.2. Salário mínimo 3.3. Participação nos lucros 3.4. Liberdade sindical 3.5. Greve 3.6. Outros direitos CAPÍTULO IV DA NACIONALIDADE 1. Nacionais e estrangeiros 1.1. Exceções 2. Critérios para atribuição da nacionalidade: jus sanguinis e jus soli 2.1. Exceções 3. Perda da nacionalidade 4. Reaquisição da nacionalidade CAPÍTULO V DOS DIREITOS POLÍTICOS 1. Características gerais 2. Distinção entre nacional e cidadão 3. Democracia semidireta 4. Direitos políticos ativos e passivos 5. Suspensão e perda dos direitos políticos CAPÍTULO VI DOS PARTIDOS POLÍTICOS 1. Conceito 2. Partidos políticos no Brasil 3. Fidelidade partidária TÍTULO III DA ORGANIZAÇÃO DO ESTADO CAPÍTULO I A FEDERAÇÃO 1. A importância do princípio federativo 2. Funcionamento da federação 3. Autonomia e soberania 4. Federação e democracia 5. Vederação como processo 6. A estrutura do Estado federal 7. Traços comuns a toda federação 8. Federação americana 9. A teoria dos poderes implícitos 10. A federação no direito positivo brasileiro 11. A federação na Constituição de 1988 12. Repartição de competências constitucionais CAPÍTULO II DA UNIÃO 1. Natureza jurídica da União 2. Competências da União

2.1. Uma visão crítica de suas competências 3. Bens da União CAPÍTULO III DOS ESTADOS FEDERADOS 1. Natureza jurídica dos Estados-Membros 2. Competências estaduais 3. Os Estados federados perante a ordem externa 4. Autonomia dos Estados 4.1. Poder constituinte estadual 5. Intervenção do Estado nos Municípios 6. Os tributos nos Estados 7. Uma visão crítica dos Estados federados CAPÍTULO IV DOS MUNICÍPIOS 1. O Município na estrutura federativa brasileira 2. Conceito 3. Competência municipal: o critério de interesse local 3.1. Outras competências municipais 4. Criação e organização municipal 5. Organização política 6. Fiscalização financeira e orçamentária dos Municípios CAPÍTULO V DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS FEDERAIS 1. Natureza jurídica do Distrito Federal 2. Governo do Distrito Federal 3. Atribuições legislativas do Distrito Federal 4. Poder Judiciário do Distrito Federal 5. Histórico dos Territórios 6. Situação atual dos Territórios CAPÍTULO VI DA INTERVENÇÃO FEDERAL 1. Noções gerais 2. Efetivação da intervenção 3. Requisitos da intervenção 4. Efeitos da intervenção CAPÍTULO VII DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 1. Administração Pública 1.1. Administração direta e indireta 1.1.1. Autarquias 1.1.2. Sociedades de economia mista e empresas públicas 1.1.3. Fundações 1.2. Princípios constitucionais da administração pública 1.2.1. Princípio da legalidade 1.2.2. Princípio da impessoalidade 1.2.3. Princípio da moralidade 1.2.4. Princípio da publicidade 1.2.5. Princípio da eficiência 2. Agentes públicos 3. Regiões CAPÍTULO VIII RESPONSABILIDADE PATRIMONIAL DO ESTADO 1. Conceito 2. Surgimento da responsabilidade do Estado 3. Teoria do risco 4. Fundamentos da responsabilidade do Estado TÍTULO IV DA ORGANIZAÇÃO DOS PODERES CAPÍTULO I TRIPARTIÇÃO DAS FUNÇÕES ESTATAIS: LEGISLATIVA, EXECUTIVA E JUDICIÁRIA 1. Tripartição de funções e não-tripartição de poderes 2. Funções e fins do Estado 3. As três funções estatais: legislativa, executiva e judiciária

4. A importância da teoria de Montesquieu 4.1. Aspectos ideológicos da teoria da separação de poderes 4.2. Sua aplicação atual 5. Classificação das atividades do Estado 6. A tripartição das funções estatais na Constituição brasileira CAPÍTULO II DO PODER LEGISLATIVO 1. Estrutura do Poder Legislativo 1.1. Sua estrutura e funcionamento no Brasil 2. Funções legislativas 2.1. Função fiscalizadora 2.1.1. O Tribunal de Contas 3. Atribuições do Congresso Nacional 3.1. Atribuições da Câmara dos Deputados e do Senado Federal 4. Imunidades e vedações parlamentares 5. Reuniões 6. Comissões 6.1. Comissão Parlamentar Permanente 6.2. Comissão Parlamentar Temporária ou Especial 6.3. Comissão Parlamentar de Inquérito 6.4. Comissão Parlamentar Representativa SEÇÃO I ESPÉCIES NORMATIVAS 1. Emendas à Constituição 2. Leis complementares à Constituição 3. Lei ordinária 4. Medidas provisórias 4.1. Urgência e relevancia 4.2. Abrangência material 4.3. Aprovação e eficácia 4.4. Possibilidade de reedição 4.5. Controle jurisdicional das medidas provisórias 5. Leis delegadas 6. Decretos legislativos 7. Resoluções SEÇÃO II PROCESSO LEGISLATIVO 1. Fases do processo legislativo 2. Discussão e votação 3. Sanção e veto 4. Promulgação 5. Publicação CAPÍTULO III DO PODER EXECUTIVO 1. Função do Executivo 1.1. A faculdade regulamentar 1.1.1. Tipos de regulamentos 2. Estrutura do Poder Executivo 2.1. Chefe de Governo e chefe de Estado 2.1.1. Formas de governo: monarquia e república 3. O presidencialismo brasileiro: os Ministros de Estado 4. O crime de responsabilidade: o impedimento do Presidente da República 5. Eleição do Presidente da República 6. Conselho da República e Conselho de Defesa Nacional CAPÍTULO IV DO PODER JUDICIÁRIO 1. Função jurisdicional 1.1. Funções atípicas 2. Estrutura do Poder Judiciário 3. Garantias constitucionais da magistratura 4. Vedações aos magistrados 5. Garantias do Poder Judiciário 6. Supremo Tribunal Federal

O papel do advogado na atual Constituição 4. Legitimação para agir CAPÍTULO V DAS FUNÇÕES ESSENCIAIS À JUSTIÇA 1.1.1.2.SEÇÃO I DO CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS 1. Adequação das leis à Constituição e distinção entre leis constitucionais e leis ordinárias 2.2.6. Inexistência da lei inconstitucional 1. Ação declaratória de constitucionalidade 8.2. Pressupostos do controle da constitucionalidade das leis 2. 16. Diferentes tipos de inconstitucionalidade 7.3.3. Constituição de 1824: inexistência do controle 4.3. Via de exceção ou defesa 8. Introdução 1. Sistema de controle judicial 3. Composição 7. Órgão encarregado do controle da constitucionalidade 2.3.5.2.2. Sistema de controle político 3.7. Defensoria Pública TÍTULO V DA DEFESA DO ESTADO E DAS INSTITUIÇÕES DEMOCRÁTICAS CAPÍTULO ÚNICO DO ESTADO DE DEFESA E DO ESTADO DE SÍTIO 6.1. Limites básicos inerentes a qualquer sistema eficaz de controle da elaboração legislativa 3. Emenda Constitucional n. Inconstitucionalidade por omissão 7.4.3. Constituição de 1937: retrocesso 4. Processo especial de elaboração das leis constitucionais: rigidez constitucional 2. Constituição de 1967 e Emenda Constitucional n. de 1965: plenitude do sistema 4. Efeito vinculante 9. Fundamento e hierarquia das normas jurídicas 1. Competência 7. Evolução do controle da constitucionalidade das leis no Brasil 4. Competência .2.1. Constituição de 1946 4.1.4.4.1. Histórico 3. 1.4. Superior Tribunal de Justiça 7.2. Sistemas de controle da constitucionalidade das leis 3. Papel do Procurador-Geral da República e do Advogado-Geral da União 7.5. O controle no direito positivo 7.5. Legitimidade para propor ação direta de inconstitucionalidade 7. Conclusões 2. Constituição de 1891: introdução do controle 4. Competência para aferir a validade constitucional da norma de direito 1. Constituição de 1934: aperfeiçoamento do sistema 4.1. O controle da constitucionalidade na nova ordem jurídica 6. Ministério Público 2.2.1. A especial validade assumida pelas leis inconstitucionais e o processo especial para a sua revogação 1.4. de 1969 5. Vias de defesa e de ação 4. Composição 6. Controle da constitucionalidade em nível estadual 9. Impossibilidade do exercício do controle da constitucionalidade pelo Poder Legislativo 3. Advocacia Pública 3. Advocacia 3.1. Inconstitucionalidade por ação 7.1.

1.2. Empréstimos compulsórios 3. Impostos dos Municípios 8.1. Contribuições de melhoria 2.3.5.1.2. Princípio da estrita legalidade 3.1.1. Princípio da não-cumulatividade 4. Impostos 2. A legislação antitruste no Brasil CAPÍTULO II DA POLÍTICA URBANA 1. Definição de tributo no Código Tributário Nacional 2.1.1. Processo legislativo 8.1. Atividade financeira do Estado 2.2. Princípios Constitucionais Tributários 3. Política urbana 1. Princípio da igualdade 3.2. Evolução constitucional 3. O Estado enquanto agente normativo 2. Impostos dos Estados e do Distrito Federal 7.1.1. Receitas públicas 5. Intervenção do Estado no domínio econômico 3. Limitações constitucionais ao poder de tributar 5. Princípio da anterioridade 3. Espécies de taxas 2. Exceções 4. A legislação antitruste nos EUA 5.1.1. Forças Armadas 4. Outras contribuições 2. Orçamento 3.2. Princípio da uniformidade geográfica 3.6. Noção de tributo 1.3. Estado de sítio 3. Regime constitucional da dívida pública brasileira 7. Modalidades de tributos 2. Crédito público 6. Usucapião urbano constitucional CAPÍTULO III . Repartição das receitas tributárias CAPÍTULO II DAS FINANÇAS PÚBLICAS E DOS ORÇAMENTOS 1.4. O abuso do poder econômico 5. Estado de defesa 2. Taxas 2. Despesas públicas 4.5. Dívida pública 6. Restrições à Administração TÍTULO VII DA ORDEM ECONÔMICA E FINANCEIRA CAPÍTULO I DOS PRINCÍPIOS GERAIS DA ATIVIDADE ECONÔMICA 1. Plano diretor 1.3. Impostos da União 6. Livre iniciativa 4.4. Distinção entre contribuição de melhoria e taxa 2. O monopólio do petróleo 5. Limites à atuação do Estado na Magna Carta 4.1.1. O Estado planejador 3. Segurança pública TÍTULO VI DA TRIBUTAÇÃO E DO ORÇAMENTO CAPÍTULO I DO SISTEMA TRIBUTÁRIO NACIONAL 1. Princípio da irretroatividade 3.2. Livre concorrência 5.1.1.

Síntese conclusiva PARTE I TEORIA DO ESTADO E DA CONSTITUIÇÃO TÍTULO I NOÇÕES DE TEORIA DO ESTADO CAPÍTULO I CONCEITO E NATUREZA DO ESTADO SUMÁRIO: 1 Sociabilidade do homem. O Sistema Financeiro Nacional TÍTULO VIII DA ORDEM SOCIAL CAPÍTULO I DA SEGURIDADE SOCIAL 1.2.2. DO ADOLESCENTE E DO IDOSO 1. DA CRIANÇA. Desporto CAPÍTULO III DA CIÊNCIA E TECNOLOGIA 1. Comunicação social CAPÍTULO V DO MEIO AMBIENTE 1. As terras indígenas à luz da Constituição Federal de 1988 3.1. O poder e a sociedade.1. 1.1. Pres- . Índios 2. Política agrícola e fundiária e reforma agrária 1. Noções gerais 2. Desapropriação para fins de reforma agrária 1. Idoso CAPÍTULO VII DOS INDIOS 1. Noção de meio ambiente 2. Usucapião rural constitucional CAPÍTULO IV DO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL 1.1.1. Previdência Social 4. DA CULTURA E DO DESPORTO 1. Ciência e tecnologia CAPÍTULO IV DA COMUNICAÇÃO SOCIAL 1.DA POLÍTICA AGRÍCOLA E FUNDIÁRIA E DA REFORMA AGRÁRIA 1.1. Títulos da dívida agrária 1. Criança e adolescente 3. Tratamento constitucional dado ao meio ambiente 3. Cultura 3. Assistência social CAPÍTULO II DA EDUCAÇÃO.2. Terras indígenas 2. Estado-governo e Estado-sociedade. Família 2. Fatores que levam o homem a socializar-se. 3. Educação 2. 2. Saúde 3. Aspectos históricos e jurídicos das terras indígenas no Brasil 2. Obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradação ambiental CAPÍTULO VI DA FAMÍLIA. Indenização prévia e justa 1. 4.

tornando-se os homens responsáveis não só pela sobrevivência pessoal mas também pela resolução dos problemas que permitissem a manutenção e a sobrevivência do grupo social. Por outro lado. de vocação. por exemplo. sem mais. na memória. Não se havia ainda ganho a autonomia do político. Resulta. É possível. Com efeito. acerca de quais fatores teriam levado o homem a viver em sociedade. Mas. uma vez que esta já estava formada e já trazia dentro de si o próprio fenômeno político. Paolo Biscaretti di Ruffia. no sentido de que o vocábulo suscita. elas davam lugar necessariamente . Direito constitucional. É interessante notar. portanto. 33 e 34: "Todos nós temos uma noção empírica do ente social Estado. No entanto. tem de ser diferençável daquela que se preocupa com os fatores que teriam determinado a aparição do Estado. deu-se lugar aí a uma função voltada aos interesses da coletividade. antes de tudo. Com o surgimento do problema do poder emerge também o daqueles que vão desempenhar a função política. os problemas transpessoais. É certo que nessa época se poderia estar muito longe da institucionalização do poder tal como conhecido no mundo moderno. o aspecto guerreiro e o aspecto religioso. um Estado não é senão uma modalidade muito recente na forma de a humanidade organizar-se politicamente. que num primeiro momento esses problemas da sobrevivência coletiva tenham primado sobre os da própria individualidade. o processo do exercício do poder afigurava-se entremeado com outros aspectos da vida social. Em outras palavras. Ela se confunde com o próprio evoluir do homem. Quer-nos parecer que nunca será possível identificar uma razão específica para a formação da sociedade. O que parece mais certo é que desde cedo se fizeram valer as diferenças pessoais. tão genericamente possuído. Nada obstante isto. este ou aquele agregado estatal do passado ou do presente. presente até os nossos dias.supostos ou elementos integradores do Estado? 1. Mas o fato de ele não ter nessa época se destacado plenamente de outras funções não quer dizer que já não existisse uma função política. por menores que fossem. O político como próprio do coletivo. Fatores que Levam o Homem a Socializar-se A discussão que ainda tem lugar em boa parte da doutrina. há um outro aspecto a salientar: na medida em que foram surgindo essas comunidades. os autores se esforçam em procurar explicações para a formação desta. os problemas coletivos enfim. nas origens da própria espécie humana. que a idéia do político se mantém relativamente imutável através dos tempos. exerceram alguma forma de liderança na condução dos fenômenos sociais. do geral. SOCIABILIDADE DO HOMEM É um truísmo afirmar-se que o homem é um animal social. Por mais simples que fossem ainda as comunidades primitivas. parece ser necessario precisar ainda que seja necessário precisar . o certo é que a história e a antropologia não dão conta da existência de sociedade em que não houvesse a diferença entre os homens no que diz respeito ao desempenho dessa função política. Antes do Estado o homem passou por estruturas bastante diferentes de organização do poder político. reconhecemos. de disposição para o exercício do mando. já aqui. como axioma de grande aceitação a constatação de que o Estado: "é um . do comum a todos. tem sido esta sua situação em todos os tempos. à resolução dos problemas que ultrapassam os indivíduos. optativamente. contudo.ao surgimento de desafios consistentes em resolver os problemas da própria comunidade. perdendo-se. Trata-se do aparecimento do político. para o que teria levado o homem a abandonar uma situação de vida individual a fim de entrar numa forma qualquer de organização social. e. 1. 1. de aptidão. não há que se falar em formação da sociedade. ou. de tal sorte que alguns sempre se sobressaíram.ainda que seja apenas em suas linhas gerais qual seria a noção satisfatória que dele oferece a ciência juspublicista contemporânea. p. é mister aprofundar um pouco tal conceito. na prática. a de viver em sociedade. e por mais que se conferisse primazia a formas coletivas de resolução desses problemas. Mas é inegável que.1.

em um território determinado. que abraça e absorve. vida própria e formando um corpo independente. que durante longos períodos históricos o poder não esteve necessariamente concentrado nas mãos de uma única pessoa. o fato é que. Na medida em que alguns assumem o controle de um poder suficiente para resolver as questões que afetam a todos. O poder torna-se mais abrangente. especificamente no chamado período do Renascimento. que se empenham em descrever certas características conducentes a arquitetar. A própria sociedade medieval seria um exemplo avançado desse tipo de pulverização do poder por toda uma sorte de pessoas. do contrário. ou. assumem uma posição diferenciada dentro da sociedade. torna-se necessária a sua concentração. concomitantemente. 2. p. Na medida em que começam a se alargar as esferas de atuação do poder coletivo. através dos séculos. em relação a eles. De fato. é que surge. Desta existência de uma atividade política surge a distinção que se pode fazer entre governantes e governados.segundo a teoria institucional do direito. por parte de seus destinatários. adquirindo. ordens. em sua organização e estrutura. embora sem apresentar propriamente uma defi- . 23 e 24: "A despeito de existirem todos os antecedentes arrolados. o que tornaria. em determinado ponto.entendido portanto como uma forma específica da sociedade política . Atividades que outrora comportavam um exercício difuso pela sociedade são concentradas nas mãos do poder monárquico. ao apresentar-se como "um ente social com uma ordenação estável e permanente . todos os elementos que o integram. mais acima resumida sinteticamente em seus enunciados principais . Fácil notar-se. Maquiavel e Ernst Cassirer.a concentração do poder numa única pessoa. impossíveis as medidas de maior profundidade. Mister notar-se. o que conhecemos atualmente por Estado. E foi precisamente Maquiavel. pelas sucessivas e eventuais variações de seus mesmos elementos". uma posição de obediência. na medida em que a própria complexidade da vida social começa a demandar uma maior quantidade de decisões por parte dos poderes existentes. profissões etc. O Estado . Teoria geral do Estado. ao cunhá-la e imprimir-lhe essência e conteúdo. consoante patenteamos na Introdução acima. Disto se deduz que o Estado. uma única autoridade exerça o poder. ser considerado . em outras palavras. haveria inevitavelmente o conflito de comandos. Perfeitamente aceitável . É esta característica a principal nota formadora do Estado moderno. também persistente ao longo da vida humana. uma posição de mando que implica. torna possível .e mesmo necessária . para cada época histórica. conferiu à palavra Estado seu significado autêntico.é o resultado de uma longa evolução na maneira de organização do poder. Ele surge com as transformações por que passa a sociedade política por volta do século XVI. Nessa altura. pode. somente no século XVI. a conformação efetiva da sociedade em questões importantes só se pode dar uma vez admitida a origem ou a sede do poder num único órgão. uma idéia de Estado. uma série de fatores.que determinadas questões fossem resolvidas definitivamente por pessoas diversas das que resolviam problemas de outra natureza. que não perde sua identidade. em sua verdadeira acepção. que assim passa a ser aquele que resolve em última instância os problemas atinentes aos rumos e aos fins a serem impressos no próprio Estado.uma instituição ou uma ordenação jurídica (ainda mais: a mais aperfeiçoada e eficiente dentre todas do mundo contemporâneo). mais cedo ou mais tarde.ente social que se forma quando.para o grau de complexidade daquela sociedade . um povo se organiza juridicamente. que vinham amadurecendo ao longo dos últimos séculos do período medieval. porém. de modo pioneiro. cidades. para que. que essa dispersão do poder é incompatível com um exercício mais amplo do Poder Público. por seu turno. submetendo-se à autoridade de um governo". instituições. que.

. não faz obviamente desaparecer a sociedade. em grande medida. não apenas a organização governamental. em organização da comunidade e do poder. predisposição para os seus membros serem destinatários dos comandos vindos dos órgãos do poder. que não são entes estanques. O Estado é institucionalização do poder. As duas perspectivas sobre o Estado que a experiência (ou a intuição) revela . Jorge Miranda.o Estado-sociedade (ou Estado-coletividade) e o Estado-poder (ou Estado-governo ou Estado-aparelho) não são senão dois aspectos de uma mesma realidade. portanto. A sociedade. sociais etc. Daí porque ser corrente na doutrina a expressão Estado-sociedade. para então abarcar o Estado na sua totalidade. de instituições com faculdades de formação da vontade. 20. de fato. conseguindo reduzir o Estado a suas expressões mínimas. Manual de direito constitucional. na história. É óbvio que há uma constante interação entre o governo. E nenhum Estado pode deixar de existir sob o Direito. Há aquelas outras correntes que preferem fazer absorver. em poder conformador da comunidade e em organização que imprime caráter e garantias de perdurabilidade a uma e outro. O PODER E A SOCIEDADE O surgimento do poder. ou seja.. (. sinal mais marcante do Estado no cotejo das sociedades políticas anteriores de poder difuso ou de poder personalizado. mas esta não significa apenas existência de órgãos. Tem variado. mesmo o mais autoritário. compreendendo. p. o alcance e as diretrizes. portanto. significa também organização da comunidade. 2. sobretudo debaixo do liberalismo. t. portanto. e. do facto à instituição. todos os governos que tiveram e têm autoridade sobre os homens. na comunidade. a diferença perdura entre o que se chama de Estado-sociedade e o Estado-poder. jamais assumiu.) O Estado é comunidade e poder juridicamente organizados. 21 e 24: "Falar em Estado equivale. foram e são Repúblicas ou Principados"". o desempenho dessas atividades.por si mesma atingir os seus fins culturais. que exerce a sua influência conformadora sobre a sociedade. Esta continua a desempenhar e cumprir uma série de funções que o Estado.nição. Existem aqueles que vêem no Estado tão-somente um ente que deve assegurar condições mínimas para que a sociedade possa . fonte de segurança e . Diz Maquiavel. a quantidade de poderes que o Estado acha por bem assumir. Cuida-se aqui de uma luta que dura até os nossos dias. mas também a própria comunidade. econômicos. tornando-o competente para o desempenho das atividades absolutamente indispensáveis à manutenção da ordem e para propiciar as condições para que a própria sociedade pudesse então atingir os demais fins. no poder. nas primeiras linhas de O príncipe: "Todos os Estados. não só com a sua característica de unidade mas também de institucionalização. de outra parte. pelo próprio Estado. Mas sabemos que o Estado não se pode resumir ao que na verdade seria mais adequado chamar-se governo. assim como a institucionalização. equivale a falar em comunidade ao serviço da qual está o poder. determina-lhe o sentido. a falar em comunidade e em poder organizado ou. 3. recobrou a sua importância. 3. De qualquer sorte. a sociedade que torna possível a existência desse governo. doutro prisma. corresponde fundamentalmente a organização. pois só o Direito permite passar. e. ESTADO-GOVERNO E ESTADO-SOCIEDADE Há. 3. de outro lado. um Estado cuja demarcação coincide com o aparato burocrático formado pelos políticos e pelos profissionais que compõem o seu quadro organizacional. da simples coexistência à coesão convivencional e.

objecto do Direito. se lhes entremostra completamente alheio e exterior. o Estado-comunidade apresenta-se como uma unidade em razão do poder e da organização. abrangendo tudo quanto se pretende que fique subtraído à ação do poder. Quando . do poder. e não sob a força ou a violência. que a sociedade seja indiferente politicamente. seja naquilo que traz de novo . a sociedade corresponde ao Estado-comunidade. Já a sociedade. Num caso ou noutro. ou que ela possa captar-se sem o influxo do poder.contudo . primeiro. a sociedade civil. Num caso ou noutro. no limite. Convém evocar esta problemática quer no plano histórico quer no plano conceitual. Ou antes: é na sociedade como expressão integrante de todas as instituições (incluindo a instituição real) que reside o político.noutra distinção não menos célebre e importante .Se a sociedade civil suporta o Estado-comunidade enquanto conjunto humano. já o âmbito se exibe diferente e mais largo. se bem que em termos negativos. O Estado liberal tem em vista uma sociedade livre da gestão ou direção do poder. as obras assistenciais. Pelo contrário. O Estado social intervém nela para a transformar.as ordens religiosas. com a soberania. Vem a ser apenas na época liberal que a sociedade volta a afirmar-se. a sociedade carrega-se de intenções políticas. as comunas ou os conselhos etc. com o Rei.seja naquilo que vem de longe. Apenas enunciamos a possibilidade de uma consideração da sociedade à margem da redução ao fenômeno estadual (ou político).Durante a Idade Média e na transição estamental. o Estado identifica-se com o poder. II . se apresenta na . Mas o Estado não se esgota no Direito. E. depois. e.de justiça. e apenas enquanto estruturalmente diverso do Direito pode ser a ele submetido. com a passagem à democracia.se contrapõem Estado e sociedade. I . mas não tem de se lhe assimilar ou de com ele coincidir completamente. É. sim. por ele avaliado e por ele tornado legítimo. e a sociedade . para efeito de análise. sobretudo hoje. Por outro lado. III . está-se a raciocinar no interior do fenômeno estadual. certos regimes políticos afastam-se tanto da vontade e dos interesses dos cidadãos que o Estado-poder. com o seu enlace necessário e dinâmico entre comunidade e poder. não se confunde com este de um prisma jurídico e institucional. as universidades.Quando se contrapõem Estado-comunidade e Estado-poder (ou Estadoaparelho). mais tarde. Não significa isto que não haja pontes ou veículos de passagem.ela é a comunidade desprendida.aparece a margem do político e sem projecção sobre o poder. o político difunde-se e está presente na sociedade e na sua riquíssima teia de instituições . as corporações de mesteres. com o absolutismo. como uma só sociedade política. Assim como vem a ser com as concepções contratualistas então dominantes. que se toma ou se readquire consciência da face comunitária do Estado. pois guarda sempre um grau maior ou menor de autonomia diante do poder .

isto é.o que. sem a qual a primeira não pode ser uma ordem estável. Santi Romano. religiosa. entretanto. deriva ainda da própria terminologia com que aquele conceito às vezes vem expresso. pois esta teve necessidade de uma lenta e árdua integração para conseguir construí-lo. no instante de defini-lo encontre grandes dificuldades. Padova. preferindo distribuir entre órgãos e instituições do Estado-comunidade (entre instituição menos burocrática. comumente significa cidade e. É curioso que. Parece interessante e oportuna a discussão travada sobre o papel representado pelos chamados elementos do Estado. p. dado que. 9-10) (trad. vem a ser proporcionado pela existência do Estado". entre sociedade e organização. p. econômica etc. socioprofissional.. Princípios de direito constitucional geral. No nosso Curso de teoria do Estado e ciência política tivemos o ensejo de definir o Estado como a "organização política sob a qual vive o homem moderno. no âmbito do Estado e com respeito aos princípios fundamentais do mesmo" (Istituzioni di diritto pubblico. É evidente que os gregos referiam-se ao Estado com a palavra (Pólis). Os termos latinos .pluralidade de instituições.. e por Estado-comunidade o complexo organizativo de sujeitos de quem o Estado reconhece um poder autônomo. a inserir num contexto geral de interdependência. desta ou daquela forma. empregado pelos latinos para designar o Estado. Esta dificuldade resulta claramente do desenvolvimento da doutrina que a ele se refere. não lhe colocou em relevo. àquele do Estadocidade. senão de solidariedade .). sejam complementares ou antagônicos. pela sua complexidade. embora o homem viva num Estado a todo momento sofrendo sua influência. Tal instituição do Estado-comunidade baseia-se num conceito essencial. Estado democrático contemporâneo tende sempre mais para uma solução de desdobramento entre Estado-aparato e Estado-comunidade: entendendo-se por Estado-aparato o complexo organizado que realiza o poder supremo. resultante de um povo vivendo sobre um território delimitado e governado por leis que se fundam num poder não sobrepujado por nenhum outro externamente e supremo internamente" (p.. E esses grupos possuem vocações ou interesses igualmente diversos. Não seria o caso aqui de pretendermos elencar todas as concepções que autores de nomeada avançaram sobre o Estado. aquele de autonomia. estruturas. grupos de natureza vária (cultural. não porque se compreende entre outros não menos incertos. 4158). como o correspondente nome civitas. população e território. 4. Zibaldone. na verdade e sobretudo depois da obra de Jellinek. enquanto expressão direta do organismo social interno da comunidade. que. portanto. mas imediatamente vizinha aos homens que vivem no Estado) um grande número de interesses a tutelar. apesar de superestrutura que grava o ato) todo o encargo típico do Estado. CEDAM. boa parte dos teóricos se contentaram em considerá-lo como resultante de três elementos fundamentais: poder. do Autor). ed. 4. que era então o mais comum. 59. prevaleçam estes ou aqueles interesses. ou seja. o que dificulta o conhecimento de todas as suas notas essenciais. mas também. pode-se referir propriamente a um só tipo de Estado. senão o territorial. Não é de fato fácil encontrar-se uma definição que agrade a todos. 60 e 61: "O conceito de Estado é um dos mais controvertidos da hodierna ciência publicística. traduzindo-lhe incompleta ou aproximadamente os vários aspectos. e principalmente. Paolo Barile preleciona: "O primeiro e fundamental problema que se põe ao lado do nascimento de um Estado Moderno (esse não se põe de fato no Estado absoluto se não em modo aproximativo) é aquele da correspondência mais exata possível entre país e governo. Evita-se de confiar ao primeiro (isto é. embora utilizada para indicar regiões e países (vide Leopardi. 10).

ao termo "nação". status romanus. deve ser colocado e examinado em relação às várias ordenações positivas. populus. imperi um. de ordem doutrinária ou teórica e. De qualquer modo a evocação à variedade de terminologia e às obscuras variações desta. como se pode inferir daquelas passagens em que se evidencia o elemento território de acordo com o costume que Maquiavel não fez mais que seguir. Tal uso se afirmou inicialmente na Itália. a Alemanha continua a ser qualificada como "Império". "ducado". Elas. "ordem" e é. no lugar da palavra "Estado" têm sido utilizados os seus sinônimos tanto na linguagem comum como na legislativa. somente aos poucos foi sendo utilizada sem este acréscimo. sendo acompanhada apenas de algum complemento de especificação (Estado de Florença. dando lugar a incertezas de interpretação. "república" etc. na terminologia francesa recorre-se. Na literatura científica. em abstrato. se referem ao desenvolvimento de . "monarquia". de Gênova etc. aquela seja mais oportuna: assim. a palavra "Estado" provavelmente foi empregada outrora no sentido de "terra" ou "território". referindo-se às significações parciais que às vezes são atribuídas ao vocábulo correspondente. status é sinônimo de "condição". embora alguns tenham julgado que ela indicasse o domínio. Em latim. Inglaterra e Alemanha. antes de assumir o sentido pleno que tem atualmente. muitas vezes retorna-se à antiga tendência de indicar o Estado com a qualidade de seu soberano ou de seu governo "império". no século XVI. mais tarde. e é sintomático que algumas destas palavras continuem a ser empregadas mesmo quando. por exemplo. status rei romanae e. cada uma das quais. primeiramente. o governo. Também presentemente. mais que ao conceito. O problema da definição do Estado não é apenas um problema de definição verbal. freqüentemente. "posição". Em italiano. Deve-se considerar. acolheram a noção de Estado comum ou geral. pelo menos na linguagem comum. o direito internacional e o direito canônico. ao menos sob um ponto de vista prático e concreto: as divergências são. "principado". serve para alertar contra o perigo de formular um mesmo conceito. nome genérico que se fazia acompanhar de qualquer outro termo que lhe especificasse a referência: status reipublicae. estendendo-o e integrando-o aos demais elementos ou aspectos que tomou em consideração.. Isto significa que ele. portanto. e logo em seguida na França. a palavra Estado foi pela primeira vez empregada no sentido coincidente ao do moderno por Maquiavel. por sorte. mas sobretudo jurídico.). "reino". o que não é exato. que são também alternações do conceito. raramente repercutem na linguagem legislativa ou oficial. poderia assumir um conceito diverso de Estado. o poder do Estado. porém. O próprio vocábulo "Estado". nas relações internacionais fala-se mesmo em "potência". substituída a forma de governo. sobretudo. teve por muito tempo significado restrito. Por exemplo.respublica. que atualmente estas várias ordenações estatais ou não. indicavam-lhe o governo e particularmente o elemento da população.

constituindo-se "modelos" de organização política com traços próprios e diferençados. depois de tudo o que vem sido dito em parágrafos anteriores que. a pluralidade de centros de poder da Idade Média européia). Para eles esses seriam não só elementos indispensáveis como bastantes à existência do Estado. é questão extremamente complexa e controversa saber qual a natureza ou essência do Estado. O Estado. 74) (trad. pelo menos do modo como . de outros não aí incluídos. não ser também absolutamente inconcebível a existência de Estado com a ausência de um ou alguns desses elementos. Poderíamos dizer que a diferença fundamental entre as diversas formas de organização política não reside nos seus elementos. em que pese a sua antigüidade semântica. nem sempre a combinação de todos eles dá como resultado a mesma estrutura política. que.é preciso reconhecer que uma dilucidação maior cabe. o Estado é a forma de organização política da modernidade. sistema de poderes. do Estado grego ou romano. que tem uns traços estruturais característicos e que vai constituindo a partir da sociedade européia ocidental dos séculos XIII e XIV. sem negar serem esses elementos necessários.porque se afigura ser questão prévia. Mas. Ainda que sempre encontremos população social. é uma formação social histórica. de Estado moderno é uma redundância.como exemplo as européias ocidentais . procura enfatizar que de um lado o Estado suplanta esses três . o Império Romano. organizada como unidade política.tal conceito ou aos atributos e qualidades do Estado que são necessários para individualizá-lo.ao necessitar. já que. Tem-se falado. 4. saber qual a realidade a que correspondem todos os aspectos mencionados (e. Cabe também referi-la. podendo ser citados. por exemplo.. portanto.se distinguem. Estado e político não se distinguem). do Estado despótico do antigo Egito. aí. uma organização social. as normas jurídicas podem obrigar com maior ou menor eficacia a mais ou a menos a população e por distintas razões justificadoras. Falar. Há no entanto outra corrente. embora sirvam para esclarecer-lhe a natureza". Estado e comunidade política organizada seriam idéias sinônimas. no que tange ao saber se estamos diante de pressupostos ou requisitos para existência do Estado ou de elementos integradores da sua existência. p. Mas estes elementos comuns formam em cada caso uma estrutura peculiar. a título exemplificativo. ideologias. se por ela entendermos a época histórica que se inicia no pré-Renascimento" (Teoria dei Estado e derecho constitucional. e . tal qual o Estado Moderno. e aqui a polêmica medra. portanto. de outra parte. 5. seriam tipos ou formas históricas de Estado. os fins do próprio Estado . normas jurídicas etc. evidentemente. dotadas de um rudimental sistema de governo (as polis gregas. sabemos que as formas de organização política das sociedades históricas . cit. do Estado feudal etc. por definição. em todo caso. Certas formas primitivas de organização social. A diferença fundamental reside no seguinte: há aqueles que no fundo consideram que toda vez que se unir um território a um governo e a um povo resulta necessariamente num Estado. t. p. do Autor). um sistema de poderes no que sobressai o de uns indivíduos ou grupos dominantes que se apresentam supremos e um sistema de normas deduzido daqueles com capacidade de obrigar mediante a correspondente sanção.. sobretudo. um território. É verdade que em todas elas encontramos alguns elementos comuns: uma população. mas sim na forma de estes acharem-se estruturados. relativamente diferentes . A população pode crer em coisas muito distintas com respeito à relação que deve existir entre os poderes sociais: o território e a população podem achar-se unidos por laços muito diferentes. em especial. pois. Manual.dentro de um processo que as vincula historicamente umas com as outras -. para muitos estudiosos do mesmo. Gonzalez Casanova fornece excelente explicação sobre o papel representado por esses elementos: "É corrente comprovar que.de fato se desconhece qualquer Estado que não tenha esses três elementos . Jorge Miranda. PRESSUPOSTOS OU ELEMENTOS INTEGRADORES DO ESTADO? Embora o Estado moderno continúe a manter essas características . para muitos teóricos do Estado e.e. Já sabemos. a significação da palavra "Estado" tem variado substancialmente. 8: "Por outro lado. 3.

10: "All’interno. imaginar-se comunidades soberanas desprendidas do elemento território. portanto. la sovranità si rende effettiva attraverso tre elementi che. Quadri)".é algo que os transcende. não é fácil conceber-se como um ingrediente de natureza tão diferente dos demais possa integrar o mesmo composto que seria o Estado.por vezes de difícil apreensão . à cidadania como qualidade de membro de Estado. com sede no Espaço. para que uma determinada ordem jurídica possa ser exclusiva num determinado espaço. Mais para efeitos didáticos do que científicos.justifica-se. De fato. não se resume a eles.dedicar os próximos capítulos ao Estado como comunidade política (ou povo). no sentido de exprimir-lhe a essência. Por outra face. mesmo. na situação atual das coisas. e o debate sobre este ponto anda. já talvez não seja tão fácil essa elimináção. Vejamos melhor: o elemento que tem mais caracterizada sua condição de integrante da essência do Estado é o território. bem próximo do debate acerca da formação ou da justificação do poder (ou acerca da legitimidade do poder e dos governantes)". o homem é um ser preso a Terra. di elementi assai eterogenei. começar por ela. p. na medida em que o Estado é uma expressão desse próprio povo. e. território e poder político.embora muito impregnado desses três aspectos que mais nitidamente saltam à nossa vista e que sem os quais até os presentes dias não poderíamos mesmo admitir a sua existência . conferir Paolo Barile. a de ser um ordenamento exclusivo numa determinada área do globo. Si tratta. desde há muito. perguntar-se-ia se houve a manutenção da identidade do Estado ou se seria um outro Estado que estaria aí surgindo. in realtà. Seria perfeitamente possível. quer-nos parecer que a polêmica suscitada é extremamente útil. ainda assim ficam problemas delicados a serem resolvidos. al territorio e al governo (in senso lato). Mas basta que suponhamos mudanças radicais na realidade tecnológica . Com relação ao povo. Ainda assim. de ser tal hipótese Logicamente admissível. Alludiamo al popolo. Nessas condições. integrante do próprio Estado. secondo una dottrina tradizionale. Tanto quanto releva das ciências juspublicísticas releva da filosofia o problema da natureza. il concetto di Stato e che. como uma unidade política autônoma. o território é importantíssimo para que o Estado assuma sua condição atual. per cui giustamente si è osservato (Gueli) che essi sono del tutto inadatti a comporre. da essência. Há sempre algo no Estado . quando muito. portanto.imaginando no futuro ser possível a manutenção de populações no espaço que circunda a Terra por tempo indefinido . todo Estado é a organização juridicamente soberana de um povo. fica claro que o elemento povo parece mais consubstancial ao Estado do que o território.levar a cabo aquele exame descritivo . E a só possibilidade de pensar-se isso. De qualquer sorte. É dizer. O território fica muito mais facilmente compreensível quando admitido como uma mera condição de existência do Estado. insieme. ao Estado como poder e ao território do Estado. compongono lo Stato. do ser do Estado. ela tem necessariamente de dispor de uma parcela do globo terrestre. Sem embargo e sem seguirmos esse caminho. aceitamos falar em "condições de existência". iremos pelo peso da tradição e por maior facilidade de exposição . não se confunde. Istituzioni. grande número de autores reconduz o tratamento do Estado ao dos seus três "elementos": povo. Sobre a questão relativa a pressupostos e requisitos para a existência do Estado. demonstra que o território não é um elemento componente.que .para indagarmos se algo nos impediria de admitir que uma dada população se erigisse. É tese a que não aderimos. cit.. Supondo-se que num determinado Estado haja uma mudança substancial de uma parcela quase que integral do seu povo. in fondo. na medida em que ela serve para demonstrar que o Estado . Contudo. popolo e territorio sono anzitutto presupposti essenziali dello Stato (R.

personalizam a sua figura. Mário Stoppino. embora possam ser muito diferentes as sanções em que pode incidir aquele que enfrenta o poder. PODER POLÍTICO Assim. essa identificação muitas vezes mecânica que se faz entre Estado e esses três elementos componentes. com esta extensão. de chamar em seu socorro o Estado. O poder social é. urge lembrar que em toda organização ou sociedade há de comparecer uma certa dose de autoridade para impor aqueles comportamentos que os fins sociais estejam a exigir. PODER SOCIAL Se perguntarmo-nos qual o objeto fundamental com que se defronta uma Constituição vamos encontrar uma só resposta: a regulação jurídica do poder. como também submetendo o Estado mais rigidamente às regras do próprio direito. Direito e política. Nítida a possibilidade de ser essa idéia de componentes excessivamente forte. Eles terão. o poder extravasa o campo de interesse de uma Constituição. o que se tem é. Há inegavelmente algumas notas individualizadoras do poder estatal. facilitando destarte o funcionamento do mecanismo jurídico. quanto o do governo ao ordenar aos cidadãos. Mais do que o próprio direito. quando é muito mais compreensível que na realidade estatal entrem elementos de outra ordem. entretanto. Para esta. a invocação da força física por autoridade própria. Na verdade. vale dizer. razão pela qual os autores valem-se da simplificação. todos os Estados subjetivam. Nessa medida são poderes subordinados. um fenômeno presente nas mais diversas modalidades do relacionamento humano. pois. assim como as garantias dos destinatários do poder que acabam por conformar o Estado e a sociedade.permite se aceitem de melhor grado essas teorias que buscam relativizar. Jornal da Tarde. Poder político. Neste sentido o poder político não é outro senão aquele exercido no Estado e pelo Estado. visando com isto objetivos de ordem racional. ainda que em pequena medida. por reduzir o Estado a esses três ingredientes. os controles de que é passível. sempre. que esses poderes não podem exercer a coerção máxima. 3. 4. a da personificação. o que não significa dizer que no exercício do poder não exista coercitividade. ela está sempre presente. segundo Lowenstein. hoje adotada talvez pela unanimidade dos Estados modernos. Amplamente considerado. ao lado da fé e do amor. a . contudo. Todos eles continuam vivos na organização política. o apelo para uma das suas técnicas. tanto é poder o exercido pelo pai ao dar ordens aos seus filhos. CAPÍTULO II O PODER SUMÁRIO: 1. A que chama mais atenção é a supremacia do poder do Estado sobre todos os demais que se encontram no seu âmbito de jurisdição. é a configuração que vier a ser imprimida a ele. Acontece. evitando incluí-los na definição do Estado. A criação do Estado não implica a eliminação desses outros poderes sociais: o poder econômico. Com exceção da Inglaterra. enquanto no poder o que há é uma sujeição da vontade do dominado por temor das conseqüências da não-sujeição. O poder é tido como um dos três incentivos fundamentais que dominam a vida do homem em sociedade e rege a totalidade das relações humanas. De outra parte. na qual predomina a técnica argumentativa. Ele consiste na faculdade de alguém impor a sua vontade a outrem. O poder. o poder sindical etc. 2. unidos e entrelaçados. O Estado se subordina inteiramente ao direito? 5.de trabalhosa apreensão.como dissemos . o poder religioso. aquele que se persuade se convence das razões do persuasor. Se não houver. no mais das vezes . interessa mais diretamente o poder político. 1. na verdade. 14 jan. Estado e soberania. sua maior ou menor concentração. a sua afetação a estes ou àqueles detentores. Pelo contrário. a mera persuasão. 1. Para a inteligência deste. O próprio direito tem a sua importância decisiva na constituição do Estado. 1975: "Em seu significado mais geral. ao menos a virtualidade do exercício da coerção. Poder social. O poder não se confunde com a mera força física porque esta suprime no seu destinatário a própria vontade. 2.

É poder social a capacidade que um pai tem para dar ordens aos seus filhos ou a capacidade de um governo de dar ordens aos cidadãos". poder de absorção). Roque Carrazza. com o momento em que foi possível. Ou. ou seja. prima facie. se chama soberania". de produzir efeitos.palavra poder designa a capacidade ou a possibilidade de agir. e seu espaço conceitual pode ir desde a capacidade geral de agir até a capacidade do homem em determinar o comportamento do homem: poder do homem sobre o homem. elas (as regras de direito emanadas do Estado) são direito porque editadas pelo Estado segundo a sua autoridade legislativa. 2. na sua relação com a vida do homem em sociedade. a soberania é o direito do Estado Moderno porquanto só no Estado Moderno se verifica o pleno primado do ordenamento jurídico estatal sobre as regras dos demais círculos sociais que nele se integram e representa a condição essencial da validade prima facie incondicionada das regras de direito estatal". seja em posição de igualdade (na comunidade internacional). A soberania como qualidade jurídica do "imperium" é apanágio exclusivo do Estado. Isto fica bem claro quando se estuda o surgimento desta supremacia do poder estatal. E continua este incomparável mestre: ". considerando a sua força e majestade supremas. seja até em posição de franco antagonismo (v. como queira Bluntschili "o Estado é a encarnação e personificação do poder nacional. o poder torna-se mais preciso. 320: "Dentro dos limites de seu território. nos limites reconhecidos pelo Direito Internacional. RDP. o Direito do Estado estende-se a todos os setores da vida social e. precisamente. p. que o advento do próprio Estado Moderno coincide. faz presumir a formulação da verdadeira norma jurídica. em virtude de sua essência mesma. porquanto "superiorem non recognoces".. Tanto pode ser referida a indivíduos e a grupos humanos como a objetos e a fenômenos naturais (exemplo: poder do calor. deixaria de ser Estado. Esse poder. Miguel Reale.. Teoria do direito e do Estado.. 71:174: "Atualmente. Princípio federativo e tributação. Assim sendo. a soberania supõe o Estado. O Estado não precisa legitimar as suas decisões. Vai-se ver. Daí concluirmos que a soberania é inerente à própria natureza do Estado (Giorgio Del Vecchio). dentre as várias pessoas que convivem no território estatal. a não ser em um segundo momento. o Estado é a única instituição soberana.g. cabe-lhe sempre razão nos entrechoques das competências.. De fato. ou seja. (.)". O homem é não só o sujeito mas também o objeto do poder social. A autoridade do Estado. Se ele não tivesse um efetivo predomínio sobre as pessoas que o compõem. de resto. apenas ele detém a faculdade de reconhecer Outros ordenamentos e de disciplinar as relações com eles. nem acima dele". presunção esta que nenhuma outra autoridade pode invocar". com as associações subversivas). num mesmo . Se a entendermos em sentido especificamente social. conforme a maior ou menor soma de garantias reconhecidas aos indivíduos e aos grupos: "Prima facie em princípio. não podendo estar nem fora. seja em posição de ascendência (por exemplo em relação às entidades financeiras).

as cidades e as corporações de artes e ofícios. historicamente. não acatavam. deveria ter precedência em relação às competências próprias dos diversos corpos sociais (Gierke. no campo externo. Os reis. ganharam uma ascendência inconteste dentro do território de cada reino. DIREITO E POLÍTICA De outra parte há que se constatar a pretensão do direito em traçar as regras sobre as quais se deve dar o jogo político. de uma classe ou de uma organização. Nos diversos territórios as competências estavam divididas já na baixa Idade Média. A partir do século XVI um fenômeno muito curioso deu-se na Europa. Governar era então negociar continuamente de compromisso em compromisso (Mitteis-Lieberich. De qualquer forma era. Isto não significa. finanças e representações diplomáticas próprias. não foi tida por verdadeira desde sempre. completamente diverso do que existiu no milênio compreendido pela Idade Média. 3. Freqüentemente a política tenta abandonar os . o poder papal e o imperial não deveriam ter precedência. o que era o mesmo que dizer que não se reconhecia reciprocamente nenhuma soberania. p. Na Idade Média não existia esta supremacia inconteste de uma pessoa. inclusive. evidente. Havia uma justiça autônoma que não derivava do poder real e era mais antiga. O poder principal ou dos príncipes deveria ser independente. Deparavam-se freqüentemente em cada Estado dois verdadeiros Estados: o príncipe e os grupos sociais tinham organização de grupos sociais. tropas. Teoria geral do Estado. a suserania suprema do rei. 696 e segs. No entanto o poder principal. os príncipes e por outro a igreja. que a jurisdição real. Jacoby. como plantas silvestres. Destarte. eram múltiplos os entes que reclamavam poderes originários: o Papa. 55: "A afirmação considerada hoje em dia. uma moldura dentro da qual se considera aceitável o jogo político. as mais das vezes. por um lado. Esta. funcionários. segundo a qual todas as autoridades num Estado derivam de um poder estadual unitário. a igreja e as cidades exerciam autoridades originárias. excluindo.. entretanto. Aquela era defendida e activada mediante privilégios de imunidade. Também escapavam distribuídas novas hierarquias nobiliárquicas que. Jellinek.. Cap. formou-se uma sorte de poder que alguns queriam até mesmo diferente daquele vigorante na Grécia e em Roma. 381 e segs. 633 e segs. é óbvio. Houve longas épocas da história alemã durante as quais a nobreza. como mostra a máxima: "Les rois sont souverains par dessus tous" proclamada inicialmente em França por Beaumanoir. haver um único poder com autoridade originária. 3. certamente. 26 e segs. na Idade Média. 35 III 5. as pretensões temporais do papado e do Sacro Império Romano-Germânico. 192 e segs. na verdade. o Sacro Império Romano-Germânico. entre. os reis. pura e simplesmente. Entre ambos. vale dizer: sem ser necessário chamar o poder de outrem em seu socorro.). Aquela afirmação é o ponto de chegada de uma evolução histórica acidentada. por sua vez. a nobreza feudal. todos pretendiam exercer competências não derivadas de outrem.)". O pensamento da concentração do poder público pelos príncipes já progrediu.. Adversamente. cavaleiros e cidades. sem dúvida. que o direito acabe com a política.território. O direito é. tanto um como os outros. O príncipe e os grupos sociais tinham. surge uma tensão dinâmica. na verdade. continua a existir mesmo debaixo do Estado constitucional. Reinhold Zippelius. através de diversas batalhas e tramas políticas.

115: "O poder. entretanto. que vai de um mínimo. destarte. Quando dizemos que o poder é jurídico. todavia. desgarrada da razoabilidade. procura ir longe demais querendo enjeitar em si toda a vida política futura do Estado. A expressão poder de direito é o resultado de uma comparação entre os diversos graus de juridicidade do exercício do poder. nem deixar de se traduzir logo em seguida em atos de natureza jurídica. A multiplicação de agentes e de órgãos é também criadora de uma limitação do poder pelo direito. por seu lado.parâmetros jurídicos. o Direito não se positiva sem o poder. nunca deixa de ser substancialmente político. ele há de sempre dizer por que veio e para que veio. uma questão: o Estado se subordina inteiramente ao direito? Podemos falar com procedência num Estado de Direito? De . se cumpre através de atos jurídicos ou de atos materiais que necessariamente aos primeiros se remontam. A atuação do Estado no seu processo de promoção do bem-estar coletivo. de tanto alcance nas ciências naturais e humanas. Isto quer dizer que o poder não existe sem o Direito. A vinculação do poder ao direito . Não pode haver Estado sem Constituição. Por outro lado.assim entendidos todos os que encontram o seu fundamento na Constituição . tornando-se nesse discurso. se subordina às normas jurídicas cuja positividade foi por ele mesmo declarada". fazemo-lo relativamente a uma graduação de juridicidade. O Poder Político exerce uma função transcendente desde logo na própria Constituição do Estado. tal como é entendido no "Estado de Direito".esses nada mais são que um feixe. De maneira geral não há poder que se exerça sem a presença do Direito. não se desprende nem se desgarra por completo do direito. O poder não consegue exercer-se dentro do Estado enquanto pura e exclusiva força bruta. Esse próprio ato constitutivo. em regra.não ocorre exclusivamente no momento da Constituição do Estado. Por outro lado. mas também. segundo o princípio da complementariedade. Embora seja um ato emanado sobretudo da força. esta não pode. p. Implantados os órgãos constituídos . jurídico. mas que o poder. um conjunto de competências.. A complexidade das funções estatais. necessariamente. por conseguinte. O poder dividido e disseminado é sempre um poder mais controlado. por sua vez. da segurança.frise-se . é a Constituição que. 4.como pensam alguns . O ESTADO SE SUBORDINA INTEIRAMENTE AO DIREITO? Fica sempre no ar. 4. um implicando o outro. Miguel Reale. por ocasião do seu funcionamento. até a um máximo. que é a força empregada exclusivamente como meio de realização do Direito e segundo normas de Direito. Não significa . Este nada mais é que uma comunidade transformada pelo exercício sobre ela do Poder Político. O poder constitui o Estado. para ser pura e simplesmente jurídico.que o poder se torna todo substancialmente jurídico (o que equivaleria a identificar Estado e Direito). Teoria do direito. do progresso. dá lugar a uma complexidade crescente da organização do próprio Estado. Essa complexidade se traduz na existência de múltiplos órgãos. que é representado pela força ordenadamente exercida como meio de certos fins. simples definições legais de faculdades que incumbem aos seus agentes. cit. assim como o poder não existe sem o Direito. cada um dotado das suas competências próprias. mas daí não se deve concluir que o poder deva ser puramente jurídico. vir desacompanhada de uma idéia de direito. são. mas pode existir com maior ou menor grau de juridicidade. e com muito maiores razões.

uma vez que. órgãos dos próprios Estados os incumbidos de aplicar o direito. Uma.impede que ele deixe de sujeitar-se às leis destinadas a ordenar a própria sociedade. não tendo sido a igualdade dos Estados infirmada do ponto de vista jurídico. ainda seguindo a lição do mesmo mestre. mas não se prestaria à submissão do próprio Estado. Contudo. em termos. São. poder-se-ia de fato sempre acreditar que a submissão do Estado ao direito é impossível. não se pode conferir um caráter absoluto a essa correlação entre poucos fins e liberdade e muitos fins e ausência de liberdade. Este princípio da coordenação mantém-se válido. de sancionar aquele que o descumpre. para alguns. ele tem necessidade de dotar-se de uma força coercitiva maior. De fato. e outra. Há algo que parece transcender o próprio Estado. que obriga o Estado a manter-se sujeito às suas próprias leis.como até agora vínhamos expondo mas também pela existência de limitações de ordem material. na ordem internacional. surgiu também a idéia de que se tratava de um poder soberano. a do Estado. embora perseguindo poucos fins. a da comunidade internacional. tem guardado uma obediência sensível ao ordenamento jurídico. É inconteste a existência de Estados que. Na verdade o Estado moderno. na ordem interna. É certo que o Estado apresenta-se cada vez mais ameaçador na medida em que assume um número crescente de atividades. possa ele sofrer o exercício de um podêr feito de maneira arbitrária ou desgarrada da legalidade.início pode parecer muito difícil a aceitação dessa tese. Encontrava-se. nada obstante. militar. Portanto. esta postulação jurídica encontra absoluta ausência de correspondência nos campos político. e. O estágio já atingido no processo do avanço democrático presta-se a impedir que. na medida em que muitas vezes o exercício desses fins não é natural ao próprio Estado e ele só pode absorvê-los através de um processo traumático e violento sobre a sociedade. tratando-se. em outras palavras. que a consagração. Daí por que se faz hoje importante não só a limitação das atividades do Estado pelo direito. os instrumentos jurídicos de garantia. cultural etc. ao Estado Moderno não se conferiria legitimidade enquanto estivesse ele voltado exclusivamente a impor normas. com o Estado no ápice da pirâmide. É curial também que essa proliferação de fins do Estado põe em risco a liberdade do indivíduo. Para que se possa maximizar os seus fins. do princípio da coordenação. seja o povo o titular da soberania. se são. Esta regra da igualdade foi o princípio sobre o qual se erigiu o direito internacional. assim. em última análise. de um direito suprapositivo e natural. O direito se prestaria à dominação dos súditos. ESTADO E SOBERANIA Na mesma medida em que se consolidou o poder dentro do Estado. Além disso é imprescindível a percepção de dar-se a contenção do poder não só por limitações de ordem formal . do princípio da subordinação. não souberam preservar a liberdade. inteiramente preservada a noção de soberania. fenômeno que se tornou ainda mais acentuado com o advento à cena jurídica de um grande número de Estados tornados independentes pelo fenômeno da descolonização ocorrido após a Segunda Guerra . Contudo. vale dizer. A despeito das dificuldades reconhecidamente procedentes de se sancionar o Estado quando ele é o descumpridor das suas próprias leis. se é o próprio Estado que cria o direito. na idéia muito precisa e feliz de Radbruch. tal como saído dos séculos XV a XVIII. ou.que é a sua capacidade de impor a ordem . nem assim tem deixado o Estado de pautar-se pelas regras jurídicas que cria. só encontrar Estados de igual poder. É que os Estados tornaram-se de dimensões e de proporções muito diferençadas. Tem sido como que uma necessidade lógica de coerência. o próprio fundamento que em última análise confere ao Estado a prerrogativa de exercer o poder . mas também a contenção das próprias atividades do Estado. democrático. por regras que impedem o Estado de invadir as esferas próprias dos indivíduos e dos grupos sociais menores. pode-se dizer que são duas construções simultâneas. Esta se constituiria na supremacia de poder dentro da ordem interna e no fato de. Essa situação nada mais era. não é isto que tem prevalecido. portanto. composta de Estados tidos por iguais. perante a ordem externa. As diversas experiências históricas têm demonstrado a impossibilidade de um Estado ser totalitário quanto aos seus fins e libertário quanto aos seus meios. É como se essa sua sujeição à lei fosse condição para que pudesse ser chamado a legislar. 5. até hoje. levar a cabo um excessivo número de atividades com fins sociais. através da sua atividade Legislativa. econômico. De qualquer forma. portanto.

a convivência na mesma cena internacional de Estados com tão grandes diferenças de potencial gera muitas vezes dificuldades na organização dessa própria comunidade. Assim sendo. houve um direito social voltado aos mais carentes e necessitados. outras vezes nesgas de terras espremidas entre um Estado e o mar. por seu turno. Nesses momentos. não são utilizáveis quando se trata de elaborar a própria Constituição. Perde-se. a sua criação suscita caminhos próprios. em conseqüência. Espécies de poder constituinte: originário e derivado. ou mesmo porções pequenas de territórios sem qualquer meio de acesso ao mar. do que muito depende a sobrevivência da própria humanidade. 4. 1. ou mesmo por ocasião da formação originária de um Estado. tudo isso dando lugar a um intenso fenômeno de desigualdade entre os Estados. Devem eles estar de acordo com o preceituado formalmente e. quais sejam. lutam pela sua autonomia e pela sua soberania. destarte. é cobrada legitimidade. ou mesmo constitui normas jurídicas de valor constitucional. . Confere-se essa qualidade a pequenos territórios . requerendo uma dimensão mais profunda. nessas condições. a única que a torna intrinsecamente válida!. 3. De qualquer sorte. uma vez que os normais da formação do direito. 6. Com efeito.1. uma forte falta de correspondência entre os postulados de um direito constitucional clássico e as realidades do mundo moderno. que é o povo. a inexistência de uma Constituição (no caso de um Estado novo) ou a imprestabilidade das normas constitucionais vigentes para manter a situação sob a sua regulação fazem eclodir ou emergir este Poder Constituinte. no direito interno. O desafio consiste precisamente em saber como. Limitações ao poder de reforma constitucional. O Poder Constituinte é aquele que põe em vigor. 2. uma Constituição não representa uma simples positivação do poder. Exercício do poder constituinte. na maior parte do tempo. ainda que de fraca expressão. Há. que tem sido objeto já de não poucas preocupações na Organização das Nações Unidas (ONU). É também uma positivação de valores jurídicos.da mesma maneira que.às vezes pequenas ilhas. aqueles ditados pela própria ordem jurídica. Modernas tendências. esse poder não é exercitado. no seu assento normal. Cláusulas pétreas. LEGITIMIDADE E LEGALIDADE Dos atos jurídicos infraconstitucionais cobra-se a legalidade. remanescendo. que vem a ser a maior ou menor correspondência entre os valores e as aspirações de um povo e o constante da existente Constituição. que. 7. passa a um momento de operacionalização do qual surgirão as novas normas constitucionais. materialmente em nível hierárquico superior. cria. 5. crises econômicas ou políticas muito graves. Encontramos lá o surgimento dos fundamentos de um direito internacional compensador dessas fraquezas . poderiam eles continuar a gozar dos benefícios que a soberania lhes confere sem deixar de outra parte de atentar às necessidades de uma atuação mais intensa das organizações internacionais. portanto. se for o caso. Legitimidade e legalidade. do estado de virtualidade ou latência. sobretudo na medida em que se tem ainda que aceitar a postulação da igualdade formal de todos os Estados. Mutações constitucionais muito profundas marcadas por convulsões sociais. O pensamento político-jurídico de Sieyès. não são absorvíveis pela ordem jurídica vigente. O Poder Constituinte só é exercitado em ocasiões excepcionais. Constata-se assim que a Constituição não se contenta com a legalidade formal. a noção do que sejam os requisitos de um Estado. por ocuparem estas o topo da ordenação jurídica. as regras constitucionais mantêmse em vigor e. Das Constituições.Mundial. CAPÍTULO III O PODER CONSTITUINTE SUMÁRIO: 1. porque esta é a forma de assegurarem a sua liberdade no contexto internacional. E de outra parte é sabido que os Estados. Natureza e titularidade do poder constituinte. É certo que. 6. sem se deixar de respeitar os interesses desses pequenos Estados.

seus deputados seriam em número igual ao das ditas ordens privilegiadas. porém. em oposição. partindo da forma representativa de governo para chegar. Que es el Tercer Estado?. privilegiados sem mérito. Distinguiu três épocas na formação das sociedades políticas. têm todos os . e os Estados gerais deveriam votar por cabeça. Contradizendo os seus próprios pressupostos. que nada fazia e poderia ser suprimida sem afetar a subsistência da nação. a saber: os seus representantes deveriam ser escolhidos somente entre os cidadãos pertencentes verdadeiramente ao Terceiro Estado. 327: "A questão da legitimidade de uma Constituição não pode. Que es ei Tercer Estado?. descreve as reivindicações do Terceiro Estado. referindo-se ao seu nascimento segundo quaisquer preceitos jurídicos positivos. pois a nobreza havia usurpado os direitos do povo. Um poder constituinte que não esteja vinculado aos setores de decisiva influência para a estrutura de poder. naturalmente. Para ele. o clero e a nobreza. o mínimo possível. correspondentes a cerca de um vigésimo do total. demonstra que o Terceiro Estado nada tinha sido até aquele momento. A existencialidade e a normatividade do poder constituinte não se acham. cit. algo mais que uma relação factícia e instável de dominação. só é legítima. Sieyès. 2. 25-46. oprimindo-O. mas que uma Constituição. desde a exercida na indústria. pelo só fato de quererem reunir-se. Na primeira. Procurando fundamentar essas reivindicações no direito. para ser Constituição. excluídos apenas os lugares lucrativos e honoríficos. representando um verdadeiro manifesto de reivindicações da burguesia na sua luta contra o privilégio e o absolutismo. o abade Emmanuel Sieyès publicou um pequeno panfleto intitulado Que é o Terceiro Estado?. válidos com anterioridade. há uma quantidade de indivíduos isolados que. até os serviços domésticos) e ainda exercia a quase-totalidade das funções públicas. ser contestada. na agricultura. Contra essa situação. O PENSAMENTO POLÍTICO-JURÍDICO DE SIEYÈS Poucos meses antes do deflagar da Revolução Francesa.1. Madrid. Sieyès desenvolveu o seu pensamento jurídico nos dois capítulos finais do famoso panfleto. 5-15. mas condicionam-se reciprocamente. as coisas só poderiam andar melhor sem o estorvo desse corpo indolente. mediante os três pedidos mencionados. para valer como ordenação conforme o direito. p. ao contrário. por meio de princípios jurídicos comuns. a uma distinção entre o poder constituinte e os poderes constituídos. 1973. ele nada era na França daquela época. o Terceiro Estado reivindicava apenas uma parte do que por justiça lhe caberia. uma Constituição precisa. Teoria do Estado. A classe privilegiada constituía um corpo estranho à nação. p.. isto é. instituindo privilégios e exercendo as funções essenciais da coisa pública. certamente. uma justificação segundo princípios éticos de direito. entretanto. 3. 1. não tem poder nem autoridade e. também não tem existência". Hermann Heller. mas algo. "isto é. afirmando que o Terceiro Estado suportava todos os trabalhos particulares (a atividade econômica. pela primeira vez. que foi um dos mais famosos estopins revolucionários. Aguilar. Todo o Capítulo I. por conseguinte. ed. Sieyès. Embora o Terceiro Estado possuísse todo o necessário para constituir uma nação. reconhecida não só como situação de fato mas também como ordenação jurídica. 2. no comércio. não queria ser tudo. No Capítulo III. a nação (ou o povo) se identificava com o Terceiro Estado (ou burguesia). disse Carl Schmitt que a toda Constituição existente deve atribuir-se legitimidade. No Capítulo II. quando se reconhece o poder e (!) a autoridade do poder constituinte em cuja decisão ela se apóia". não por ordem. os quais eram ocupados pelos outros dois Estados. p. Demonstrava isto. Em compensação. e nas profissões científicas e liberais.

O poder constituinte é. As leis constitucionais regulam a organização e as funções dos poderes constituídos (corpos). não está submetida à Constituição por ela criada nem a formas constitucionais. independentemente de quaisquer formalidades. as funções que lhe são destinadas e os meios para exercê-las. assim. o problema penetra os estudos jusfilosóficos. Os representantes não a exercem por direito próprio nem sequer têm a plenitude do seu exercício. a alguns dentre eles". Construiu um conceito racional de poder constituinte. então. existente antes da nação e acima dela. as suas formas. "Estas leis são chamadas fundamentais não no sentido de que possam ser feitas independentes da vontade nacional. A nação não pode perder o direito de querer e de mudar à sua vontade. entre os quais se encontra o Legislativo. ao contrário. "Um corpo submetido a formas constitutivas não pode decidir nada se não é segundo a constituição. mas apenas e tão-somente no direito natural. Os poderes constituídos. 5. levantando o problema da sua natureza e da sua titularidade. Por exem- . bem como apresentando a sua solução. a fim de justificar a renovação da mesma ordem jurídica. trata-se apenas de exercê-los. nos meados do século passado.direitos de uma nação. do contratualismo e da ideologia liberal da época. numa terceira época. O seu pensamento desenvolveu-se aprioristicamente nos moldes do racionalismo iluminista. uma vez que. são organizados na forma estabelecida na Constituição e atuam segundo esta. ao procurar fundamentar juridicamente as reivindicações da classe burguesa. mas sim do poder constituinte. o poder constituinte é inalienável. Todavia. De qualquer maneira. p. basta que queira. Durante muito tempo a doutrina tradicional desenvolveu os ensinamentos de Sieyès. e sua vontade é sempre a lei suprema. reunem-se para deliberar sobre as necessidades públicas e os meios de provê-las. Com o surgimento do positivismo jurídico. Antes dela e por cima dela só existe o direito natural". Sieyès foi buscar fora do ordenamento jurídico positivo (que era injusto) um direito superior." P. cit. que não encontra limites em direito positivo anterior. Aqui já não atua uma vontade comum real. surge o governo exercido por procuração: os associados "separam tudo o que é necessário para velar e prover as atenções públicas. vemos que não é outro o entendimento do mestre argentino Vanossi: "na noção do Poder Constituinte há elementos perduráveis que mantêm a sua total vigência e outros que requerem um enfoque mais atualizado. Elas são leis fundamentais porque não podem ser tocadas pelos poderes constituídos: somente a nação tem o direito de fazer a Constituição. todas as formas são boas. Que es ei Tercer Estado?. ficam eles impossibilitados de exercer por si mesmos a vontade comum. 73-80: "A nação existe antes de tudo. A criação de um corpo de representantes necessita de uma Constituição. 4. na qual sejam definidos os seus órgãos. podendo modificá-la. p. A sociedade política atua. são limitados e condicionados. mas sim porque os corpos que existem e atuam por elas não podem tocá-las. Em cada parte a constituição não é obra do poder constituído. Sieyès. Que es ei Tercer Estado?. Capítulo V. Sua vontade é sempre legal. 87: "A nação é sempre senhora de reformar a sua constituição".. Na segunda época. admitindo-se a positividade como o único modo de ser do direito e sendo certo que o poder constituinte é anterior ao direito posto. por causa do grande número de associados e da sua dispersão por uma superfície demasiadamente extensa. recebem a sua existência e a sua competência do poder constituinte.. Assim. 71-3." "De qualquer maneira que uma nação queira. Além disso. um poder de direito. seu poder constituinte permanece depois de realizada a sua obra. querer de maneira diferente. Assim. criar outra obra. por meio de uma vontade real comum. é a lei mesma. Sieyès. o direito natural do povo de autoconstituirse. não poderia ele ser um poder jurídico. cit. e confiam o exercício desta porção de vontade nacional. é a origem de tudo. começou a ser questionada a natureza jurídica do poder constituinte." Em última análise. permanente e incondicionado. mas sim uma vontade comum representativa. e por conseguinte de poder.

isto é: para poder falar de diversos poderes. Este conceito aparece nos momentos em que o Racionalismo e os começos do Constitucionalismo impõem a idéia da Separação dos Poderes. daquele ato. dizemos que Poder Constituinte é aquele que participa da criação e distribuição das competências supremas do Estado e veremos que cada vez que existe uma redistribuição ou uma reformulação dessas competências é evidentemente mais uma manifestação do Poder Constituinte". é dizer. mas mantê-la. De modo que este Poder Constituinte Revolucionário é o que geralmente é assumido e exercido nas instâncias denominadas de fato ou revolucionaria ou golpssta ou que com qualquer outra denominação se utilizam em nossos países da América Latina. embora com outros alcances. que levasse a cabo essa distribuição. na noção que a partir do Abade Sieyès tem-se difundido. porque surge ali. distinguia unicamente entre o Poder Constituinte Originário e o Poder Constituinte Derivado. o que dá razão aos que afirmam que. possui obviamente caráter de Poder Constituinte. Era óbvio que não podia haver uma distribuição do Poder sem a pressuposição da existência de um poder superior. Bastos. segundo os autores. Prof. o Poder Constituinte Revolucionário não reconhece a legalidade constitucional preexistente. E se considerarmos que no Estado Constitucional. 1:123: "A doutrina tradicional. Outro ponto importante que se mantém vigente é a distinção entre o Poder Constituinte . é necessário manter a distribuição do Poder. mas respeitando as previsões existentes na própria normatividade dessa Constituição que até o momento de ser reformada estava vigente. originariamente. com a única diferença de que. O Poder Constituinte é fundamentalmente uma função. como uma manifestação concreta desse Poder . social. com outras características. prescindindo do tema da sua legitimidade. lhe desconhece qualquer virtualidade jurídica. com a qual juridicamente se organizava o Estado. é evidente que o mais importante é o descobrimento da função do Poder Constituinte. Sabemos que há certo setor doutrinário que reclama a exclusividade da presença do Poder Constituinte que atua em outras oportunidades como instância de reforma ou emenda. porque altera profundamente a estrutura dos órgãos do Poder ou as relações entre o Poder e a Sociedade. de um poder supremo que realizasse essa repartição. existe uma manifestação do Poder Constituinte. portanto. o fato de não se ajustar com a legalidade preexistente. que praticasse essa distribuição. porque a derrubou e a destruiu e. Poder Constituinte Originário era aquele que atuava. Revista de Direito Constitucional.plo. 6. aquele que reformara a Constituição. Era o que ditava a primeira Constituição. é evidente que também temos que conservar o conceito de Poder Constituinte. atuava ante o ato fundacional e perante a inexistência de qualquer ordenamento constitucional preexistente. que. a noção de Poder Constituinte aparece como algo absolutamente necessário para poder compreender-se o tema da distribuição do Poder. que mais adiante analisaremos. a partir do funcionamento deste. poder-se-á entender a divisão do Poder. de tal forma que. democrático. contemporâneo.como função do ato constituinte. Esse Poder Constituinte revolucionário tem em comum com o originário. Se ubicarmos o tema no nível da função.e a Constituição como produto ou resultado daquele Poder. lógica e cronologicamente falando. também na etapa da reforma da Constituição. Em alguns . Entretanto. O Poder Constituinte Derivado era o Poder Constituinte de continuidade. a experiência indica que existe um Poder Constituinte Revolucionário. enquanto o Poder Constituinte Originário não reconhece uma legalidade preexistente. havia-se que supor a existência prévia. Jorge Reinaldo Vanossi. das diversas funções do poder que estavam repartidas e distribuídas. porque esta não existiu. portanto.

de que o direito precede ao Estado. porque ele se move dentro do campo imanente de um sistema jurídico positivo vigente. enquanto permanece o Governo de Fato. esse Poder Constituinte Revolucionário é exercido com um caráter provisório e nada mais que para a emergência. Porrua. tem-se concluir que o Poder Constituinte é algo pré-jurídico. a formação do direito". Seria algo assim como a auto-regulação do Governo de Fato para disciplinar a sua conduta e as competências de seus órgãos. o texto constitucional. negamos normatiVistas a natureza jurídica desse poder. 3.casos. mas sim outro tipo de razões (históricas. Luis Recaséns Siches. reconhecendo-lhe a sua faticidade histórica. 1. Sendo esta o primeiro documento jurídico do Estado e fundamento de validade de todos os demais. sensu stricto. pelo contrário. NATUREZA E TITULARIDADE DO PODER CONSTITUINTE Poder constituinte significa poder de elaborar uma Constituição. Tratado general del filosofia del derecho. Referindo-se à origem revolucionária de um novo sistema jurídico. México. 8. Revista de Direito Constitucional. é algo que ocorre no plano das relações políticosociais. 1959. 7. tendo em vista que o problema ultrapassa as fronteiras do direito constitucional para constituir objeto da filosofia. ou. O primeiro dos temas consiste em perguntar-nos pelo conceito essencial ou puro do poder constituinte. O segundo é propriamente um problema de estimativa jurídica ou de filosofia política" (p. proclamando antecipadamente que essas disposições cessarão no dia em que se produza o trânsito a uma normalidade constitucional baseada numa legitimidade de origem democrática". as notas que se apontam para O Poder Constituinte. 4:69: "A primeira indagação que ocorreria é se o Poder Constituinte é um Poder Jurídico ou não. de um modo geral. 305). é a partir dele que vai ser produzida a lei suprema. para o novo sistema criado pelo movimento triunfante. o ser ilimitado.. o não conhecer nenhuma espécie de restrição. o ser incondicionado. 2. suscetível de ser estudada por outros ramos do saber. entretanto. há um direito superior decorrente da própria natureza humana. já estão a indicar que ele não tem por referencial nenhuma espécie de norma jurídica. o jurista sente como que fosse destruída a esfera em que morava. como força ou energia social. Celso Antônio Bandeira de Melo. Poderá transportar-se para a nova esfera. pelo jurista. sempre em conexão com pontos de vista estimativos). comenta: "Isto não pode ser explicado pelo puro jurista. e quando se produz o fato violento que arruína dito sistema. Em que consiste o Poder Constituinte. E a minha resposta é que o chamado Poder Constituinte originário não se constitui num fato jurídico. muito mais do que no plano da realidade do direito. Em rigor as características. precede. Autores há. além do direito positivo. . políticas. com base na tese jusnaturalista de que. de conseguinte. na verdade. Se se trata de um dado interno ao mundo do direito ou se. Quais sejam estas razões constitui um grave problema para a filosofia do direito" (p. Para este autor devem ser colocadas duas questões: 1. pelo contrário. que sustentam ajuridicidade do poder constituinte. Outras posições serão apenas ligeiramente resumidas. mas não poderá aduzir para isso razões jurídico-positivas. O pensamento de Sieyès é jusnaturalista.a) A quem deve corresponder o poder constituinte. ed. a norma jurídica suprema.

Como não existe um poder constituinte abstrato. determinável a priori. O problema da titularidade se resolve logicamente a partir da tese de que o poder constituinte é legitimado pela própria idéia de direito que ele exprime. cioè o non vi e una comunità. para qualquer sociedade. segue-se que. per cui il comportamento che il potere costituente sceglie fra i vari possibili... p. ed. di essere. non perchè ad esso impostogli da un precedente diritto". perchè nessuna regula preesistente la vincola. Faz referência ao poder constituinte originário. é incondicionado. del tutto libera nella causa. Traité. 4.297-8). p. anche se sono seguiti lo sono spontaneamente. mentre l’esplicazione della stessa sovranità in constanza di regime e dall’ art. Qui l’esplicazione della sovranità e piena. porque não se subordina a qualquer regra de forma ou de fundo. Georges Burdeau. totale. p. Paris. p. p. o titular desse poder é o indivíduo ou grupo no qual se encarna a idéia de direito. Casanova. Pode ser também o povo. che possono essere seguiti e possono non esserlo. Traité de science politique. unica fra tutte le funzioni. Casanova. Paulo Barile. Droit constitutionnel et institutions politiques. questi binari. Quiere esto decir que no existe una norma o fuente de derecho anterior que legitime ese poder. sino politico. dalla quale non si e ancora distaccata. t. LGDJ. oppure ancora ve n’e una in dissoluzione. em um dado momento. come già si disse. oppure ve n’e una indistinta nell’ambito di una piO grande. più che discrezionale. Paris. Para Burdeau seria paradoxal recusar a qualidade jurídica a um poder mediante o qual a idéia de direito se faz reconhecer e. nem de fato nem de direito. 1974. viene scelto liberamente. Teoria del Estado y derecho constitucional. 2. Teoría del Estado. 1969. como portador direto da idéia de direito. anche qualora l’espressione del potere costituente sia previsto dal precedente diritto e si sia in qualche modo cercato di avviarlo su certi binari. ed. 4. é autônomo. hay que . mas é o mais brilhante testemunho de um direito anterior ao Estado. perchè non e vincolata da nessun’altra funzione. LGDJ. Ele perde a sua eficácia no momento mesmo em que essa idéia de direito deixa de ser dominante no grupo. na falta de qualquer chefe reconhecido e consentido. porque nenhum outro poder existe acima dele. Três são os caracteres essenciais do poder constituinte. 184-5. segundo Georges Burdeau: é inicial. 80. 239: "La funzione costituente e la sola fra le funzioni dello Stato che sia totalmente libera nel fine. La funzione costituente quindi ha questa caratteristica. Istituzioni di diritto pubblico.. porque somente ao soberano (titular) cabe decidir qual a idéia de direito prevalente no momento histórico e que moldará a estrutura jurídica do Estado. se impõe no ordenamento jurídico inteiramente. Não está regido pelo direito positivo do Estado (estatuto jurídico anterior). cit. Prima di essa c’e il caos. 16. em cada coletividade. Abbiamo già visto in sede storica come questo procedimento sia confermato. 9. 210: "Por el contrario. exprimindo a idéia de direito predominante na coletividade. Georges Burdeau. predeterminata nelle forme e nei modi. por conseqüência. O titular do poder constituinte instituído é um órgão do Estado: cf. 234. p. En sentido estricto el poder constituyente no es jurídico (mientras no se constituya como poder constituido para la reforma de una Constitución preexistente). Es previo a toda norma jurídica objetiva". t. 211: "El poder constituyente de la Nación es teóricamente originario. 1 C. 10. cit.

as decisões políticas fundamentais) não pode ser reformada. por tanto. são: a decisão a favor da democracia. Quien es considerado como soberano es quien tiene derecho a crear la Constitución como ley fundamental. conservando-se o poder constituinte (p. porque eram ainda demasiadamente fortes e vivas as idéias cristãs da titularidade divina desse poder. Executivo e Judiciário). distintas das normas legais constitucionais. absorvido ou consumido. o. surge mediante um ato constituinte. com plena consciência. El poder constituyente y la soberanía coinciden. Entre as leis constitucionais podem-se dar reformas ou alterações de acordo com o processo estabelecido no próprio texto constitucional. através de unos representantes electos".. Poder constituinte. 11. no caso da Constituição de Weimar. Con todo. Também não pode ser alienado. mas na decisão política que lhe dá existência. "é a vontade política cuja força ou autoridade é capaz de adotar a concreta decisão de conjunto sobre modo e forma da própria existência política. uma vez que "todo poder (ou autoridade) vem de Deus". foi teorica- . o titular era Deus. a Constituição contém somente a determinação consciente da concreta forma de conjunto pela qual se pronuncia ou decide a unidade política. uma vez que não há separação entre o jurídico e o político.preguntarse a quien de los miembros de dicha comunidad se le concede el derecho a dictar la norma suprema de organización y convivencia. Ela contém as decisões políticas fundamentais. a decisão a favor de uma forma fundamentalmente parlamentar-representativa da legislação e do governo. seu próprio destino. Por isso. com seus princípios consagradores dos direitos fundamentais e da divisão de poderes. que. Ela pode ser suprimida. ou destruída. Na concepção medieval. Cal Schmitt. Teoría de la Constitución. 86. assim. A definição está na p. Significou o começo de uma nova doutrina: a nação (conceito mais expressivo do que o de "povo" e que conduz menos a erros) era o sujeito do poder constituinte. mas serve de fundamento a todos os poderes constituídos. e a decisão a favor do Estado burguês de direito. no caso em que seja também eliminado o poder constituinte em que se baseava. 1966. O poder constituinte é um poder jurídico. fruto de uma vontade de produzir uma decisão eficaz sobre modo e forma de existência política de um Estado. quien tiene suficiente poder (material e ideológico) sobre los demás para reclamar para si el poder constituyente. golpe de Estado). Em sentido positivo. O poder constituinte é vontade política na doutrina de Carl Schmitt. o príncipe absoluto não tinha sido designado como sujeito do poder constituinte. e adotava uma livre decisão sobre o modo e forma de sua existência política". No século XVIII. Tais decisões são qualitativas. la creencia contemporánea es unánime: la soberania recae en la Nación. es decir en el conjunto de los miembros de la sociedad política. Quando. A secularização do conceito de poder constituinte só apareceu depois. O poder constituinte é permanente: não se esgota por um ato de seu exercício. 23-30 e 115. ex. p. a decisão a favor da república e contra a monarquia. determinando assim a existência da unidade política como um todo"". Esta vontade é a do titular ou sujeito do poder constituinte. Ed. Durante a restauração monárquica (1815-1830). com a Revolução Francesa. a validade de uma Constituição não se apóia na justiça de suas normas (como pretende o jusnaturalismo). a Constituição mesma (isto é. sobre quien hay consentimiento comun o mayoritario. É unitário e indivisível: não se acha coordenado com outros poderes divididos (Legislativo. a decisão a favor da manutenção de uma estrutura de forma federal do Reich. "um povo tomava em suas mãos. A Constituição não abrange todas as normas constantes do documento formal que leva este nome. simplesmente. México. mais claramente. com a Declaração americâna de Independência e. na definição de Cal Schmitt. em 17 de junho de 1789. Estas últimas pressupõem uma Constituição e valem em virtude da Constituição. A Constituição. Nacional. os Estados gerais convocados pelo rei se constituíram em Assembléia Nacional Constituinte. mas não depende de ninguém e de nenhuma regulamentação prévia.

p. trad. o "dever-ser" e o ser Para Kelsen. hoje. que não é uma norma legal positiva (posta). General theory of law and State. Russel and Russel. Nas épocas monárquico-aristocráticas. na época do apogeu das crenças teocráticas. 12. mas uma norma pressuposta. é puro direito natural. logo. para significar uma organização que. Teoría general dei Estado. Assim. Labor. parece certo concluir que o poder constituinte não é um poder jurídico e. o tema da titularidade do Poder Constituinte cobra nova atualidade. Luis Lega y Lacambra. entendendo por povo a cidadania que se expressa de forma direta ou representativa através do sufrágio universal. Quem detém o Poder Constituinte? A quem pertence? A quem corresponde? Quem é o titular? Isto só pode ser respondido nos termos de crença. p. por sua vez. qual seja o poder constituinte de decisão sobre a unidade política do Estado. A expressão "minoria". Em vista do que ficou acima exposto. Hans Kelsen. devendo ser encarado atendendo às novas posturas que têm aparecido. Mas aí. ao problema da titularidade do Poder Constituinte correspondem tantas respostas quantas posturas filosófico-políticas possam ser imaginadas. muitas vezes. aponta sobretudo o plano das crenças.mente necessário contrapor um poder constituinte do rei ao poder constituinte. Para isto necessita pressupor uma norma básica. o decisionismo de Cal Schmitt. A justificativa de que só ao povo compete a reforma da Constituição. Trata-se de uma necessidade lógica. A Teoria Pura do Direito formulada por Hans Kelsen difere frontalmente do decisionismo schmitiano. Teoría. Cal Schmitt. Kelsen afirma que ele não é um "poder" qualitativamente especifico. Titular também do poder constituinte pode ser uma minoria. É uma questão cuja resposta é dada pela filosofia política. "A interrogação sobre a titularidade. especialmente como um ato criador de norma. Fazendo referência ao poder constituinte derivado. Portanto. como tal. Antigamente. sempre exaltando o poder de decisão da vontade política. nos lindes da ciência positiva do direito. 89-93. pode-se dizer que há duas respostas ao tema da titularidade do Poder Constituinte: a . dos estamentos privilegiados. porque sem ela nenhum ato humano poderá ser interpretado como um ato legal. o Poder Constituinte provinha do rei. A indagação poderá prosseguir com a pergunta sobre o porquê se deve obedecer à primeira Constituição como norma coativa. em que se afirmava que todo o poder provinha de Deus. nas concepções democráticas. A ciência positiva do direito tem a tarefa de interpretar o material empírico que se apresenta como direito. então. obviamente que também o Poder Constituinte provinha de Deus. a questão se apresenta sob o aspecto da hierarquia das normas. New York. p. Descabe qualquer indagação a respeito de um poder constituinte. com a aparição dos fenômenos totalitários. se apóia na norma básica ou fundamental. ou diretamente pelo povo (por meio de um plebiscito). se penetra em terreno metajurídico. 331. não se pode justificar a validade da Constituição por meio de um ser político. 116. o Poder Constituinte pertence ao povo. da nobreza. A reforma é. 13. Hans Kelsen.. como bem dizia Weber. e nem tampouco é uma verdade teórica. Anders Wedberg. O único sentido atribuível ao poder de revisão consiste em opor dificuldades à modificação de normas constitucionais. o sujeito do Poder Constituinte. realizada por uma Assembléia Constituinte especialmente eleita. As leis ordinárias têm fundamento na Constituição e esta. porquanto identifica norma e direito e vê um abismo intransponível entre o direito e a realidade. como vimos. de um conceito metajurídico. que são os termos da legitimidade. pois se trata. serviu para justificar mais tarde o totalitarismo nazista. atribuindo ao Führer a titularidade do poder constituinte. como visto quando de seu exercício pela nação. adote as decisões políticas fundamentais sobre modo e forma da existência política. por isso. deve ser desprendida da concepção numérica própria dos atuais métodos democráticos. ao passo que. segundo Kelsen. não existe um problema de sua titularidade dentro da ciência do direito. em conseqüência. A legitimidade. é a crença numa certa legalidade. ou poder de revisão. cit. é impossível derivar a norma jurídica da realidade. 14. Na ciência jurídica. 1934. ou seja. trad. No século atual. porque ele constitui a fonte última de todo direito. quando o Estado terá então a forma de aristocracia ou oligarquia. não pode ser derivado da essência do direito ou da Constituição. no contexto.

condicionado. A Constituição da Itália de 1848 (Estatuto Albertino) é um exemplo clássico de Constituição escrita flexível. sucedâneo ou forma moderada do poder constituinte. cit. ou seja. as tendências democráticas só podem falar do consentimento popular. contém a peculiar distinção entre Constituição e leis constitucionais.. Em ambos os casos.resposta autocrática e a resposta democrática. 1:12-3. no todo ou em parte. Jorge Reinaldo Vanossi. derivado. inicial. seguindo a doutrina clássica de Sieyès. para a concepção democrática. ao invés. uma vez que só se pode falar em poder reformador nos ordenamentos jurídicos encabeçados por uma Constituição rígida. porque produz originariamente o ordenamento jurídico. como já foi explicado. Revista de Direito Constitucional. ou. Com isto. Georges Burdeau conferiu uma natureza híbrida ao poder constituinte e usou de linguagem metafórica para conceituar o poder reformador. com a conseqüência de que somente estas últimas podem ser reformadas. bem seja. são costumeiras. como Carl Schmitt e Luis Recaséns Siches. ao passo que o segundo é instituído na Constituição para o fim de proceder à sua reforma. Desta maneira. mas não indicam o seu consenso. A primeira. 16-7. a Constituição. A reforma normal. tolerar. por uma minoria de raças. incondicionado. sustentam ponto de vista de que somente o originário é poder constituinte. matemática. ilimitado. É pertinente lembrar aqui a distinção entre Constituição rígida e Constituição flexível. Ao passo que a resposta democrática ubicará a titularidade do Poder Constituinte no princípio majoritário. contudo. diante dos caracteres antitéticos atribuídos a cada uma das espécies de poder constituinte: limitado. obra do poder constituinte (único e genuíno). ainda. A produção originária da ordem jurídica se dá na hipótese de formação de um novo Estado (primeira Constituição). de regra. em que há solução de continuidade em relação ao ordenamento anterior. o Poder Constituinte residirá sempre na soberania do povo. que é o das eleições. Ao passo que na democracia. requer-se uma verificação concreta. Revista de Direito Constitucional. de religião. Contudo. estando limitado pelo direito. chamando-o de paródia. 4. . objetiva. como meio de absoluta liberdade de expressão". considerando ambos da alçada da ciência jurídica. Outros autores. Na impossibilidade de conciliar estes extremos. não havendo distinção formal entre estas e as leis constitucionais. pois somente ele tem caráter inicial e ilimitado. aceitar resignadamente. as flexíveis podem ser escritas. afirmam que o poder constituinte tanto cria quanto modifica. mas. O pensamento de Carl Schmitt. os autocratas invocam a presença do povo. asseverou a coexistência de dois aspectos do poder constituinte. do consenso que só se pode realizar através de eleições livres. 15. Jorge Reinaldo Vanossi. ao passo que o poder reformador retira sua força própria da Constituição. trata-se de um poder essencialmente diverso dos poderes constituídos. cuja reforma apenas se possa efetuar respeitado o regime jurídico nela previsto. no mesmo sentido. O primeiro tem caráter inicial. apresenta uma continuidade ou desdobramento natural da vida jurídica do Estado. ou no caso de modificação revolucionária da ordem jurídica. de classe social. que é o da metade mais um e que requer uma verificação do processo através do único mecanismo possível. p. cit. As Constituições rígidas são sempre escritas. ou constituído). que se expressa através de um princípio precisamente majoritário. ESPÉCIES DE PODER CONSTITUINTE: ORIGINÁRIO E DERIVADO A doutrina costuma distinguir duas espécies de poder constituinte: o originário (ou genuíno) e o derivado (ou instituído. é intangível. Assentimento é assentir. Alguns autores. A resposta autocrática fará fundar a titularidade do Poder Constituinte no princípio minoritário. por isso. Essa doutrina. encontra insuperáveis dificuldades de ordem lógica. Já. se no seu conceito está incluído o Poder de Reforma Constitucional. uma Constituição escrita. A Constituição flexível pode ser alterada pelo mesmo processo usado para as leis ordinárias. 16. Enquanto as tendências autocráticas falam do assentimento popular. se dá na conformidade do processo previsto na Constituição e. Celso Antônio Bandeira de Mello. de grupo militar que detenha o poder ou uma minoria oligárquica econômica. é preciso tornar mais clara essa conclusão mediante algumas considerações sobre as espécies de poder constituinte. O que significa isto? É que para as novas tendências autocráticas o Poder Constituinte sempre vai estar protagonizado como sujeito por uma minoria.

ao meu ver. peraltro. como ciência positiva do direito. 240: "Della stessa natura della funzione costituente ma. Um se propõe a ser incondicionado e ilimitado e haure sua força em si mesmo. chamado Poder Constituinte Derivado. no caso do surgimento da primeira Constituição. La funzione di revisione. É uma expressão fática que se vai traduzir numa regra de direito anterior ao texto constitucional que venha a ser produzido. tendo sido infrutífero o trabalho realizado. come si suol dire) delle regole che fino ad allora non erano costituzionali. predeterminata chiaramente dal diritto positivo ed in parte limitata. a seconda delle diverse costituzioni. Na perspectiva do direito constitucional. Georges Burdeau. o viene affidata ad un organo diverso dal parlamento (che e normalmente l’organo che fa le leggi ordinarie). p. p. por assim ser. cioê non del tutto libera nel fine. cioê abrogandole. Di funzioni di revisione in senso formale si puô parlare solo in riferimento a costituzioni scritte e rigide. ma se ne distingueranno per il fatto che essi modificano non una regola ordinaria. cit. O poder reformador apenas modifica a Constituição. mai rispetto a costituzioni flessibilli o addrittura non scritte. oppure infine cancellandone alcune. o que existe é uma Constituição e órgãos e .. sembra opportuno distinguere la funzione di revisione da quella legislativa ordinaria anche là dove si e in presenza di costituzioni non regide: i cui emendamenti non si distinguono formalmente dalle leggi ordinarie. Já o chamado Poder Constituinte Derivado é qualitativamente de diversa natureza e. 181. não haure sua força no mero fato. Istituzioni. t. 4:70-1: "O chamado Poder Constituinte Derivado não haure a sua força num fato. da regra constitucional que o admite". 18. De sorte que esse segundo poder.. ele já não é incondicionado. insiste essa corrente doutrinária na procura de uma natureza ou essência única do poder constituinte. 182. em oposição ao chamado Poder Constituinte Originário. o mutando qualche particolare di essa. 184 e 189. com ele. A diferença entre essas duas situações não é posta em dúvida ainda mesmo por Georges Burdeau e por aqueles que. Paolo Barile. e la funzione di revisione costituzionale. tem uma fisionomia. Ele se propôs a ser um poder calcado em uma regra de Direito. Traité. o aggiungendo (cioê "costituzionalizzando". uma regra constitucional que admite a Emenda Constitucional. comungam a idéia da coexistência de dois aspectos do mesmo poder constituinte. Poder constituinte. Digo radicalmente distinta porque um pertence ao mundo do Direito e outro exterior ao mundo do Direito. Ele não se pretende exercitado pela só circunstância de que alguém se propôs a exercitá-lo e teve condições de efetivamente exercitá-lo. cit. procedimenti cosiddetti aggravati. juridicamente. a diferenza di essa. ou a partir do nada. che e il potere di emendare la costituzione. com’ è ovvio: in senso sostanziale. não é ilimitado.. mas deriva da regra de Direito.17. ou mediante a ruptura da ordem anterior e a implantação revolucionária de uma nova ordem. radicalmente distinta do chamado Poder Constituinte Originário. oppure viene affidata alo stesso parlamento. 4. Revista de Direito Constitucional. Não obstante.. il quale pero no puô esplicare questo potere se non attraverso procedimenti speciali. ma una regola costituzionale (Esposito)". cit. O poder constituinte originário sempre cria uma ordem jurídica.

quem unifique as duas questões. Mas. por isso. Madrid. ed. ou de fórmulas mistas que combinem ambas as formas. identificando a titularidade e a faticidade do poder constituinte.. isto é. de modo que até os governos autocráticos invocam a titularidade popular do poder. 1972: "Titular do Poder Constituinte. e aqui intervém a nota ideológica. Nas concepções democráticas. Não falta. revestem suas formulações constitucionais com nomes como os que anteriormente enumeramos: atos institucionais. Democracia representativa são os sistemas de convenções constituintes. Luis Sanchez Agesta. e a outra só pode ser respondida com base no exame posterior dos fatos. também a sua titularidade exorbita o campo dos estudos jurídicos. sem a representação nem participação dos governados. um exercício do poder constituinte pela única vontade do detentor do poder. simplesmente. convocada para esse efeito e que logo submeta a aprovação dessas normas a um referendum popular. Isto porque o chamado poder reformador é uma competência regulada pelo direito positivo do Estado e o seu titular é um órgão estatal. A teoria tem servido. Identificá-la como a competência das competências não resolve o problema. cabem formas de exercício muito variadas: os regimes autocráticos praticam formas de exercício autocrático. Ed. do povo. o poder constituinte tem sido exercido por indivíduos ou grupos autocráticos. Democracia direta. e esta é sempre a mesma. o exercício do poder constituinte pode-se realizar através da democracia direta ou da democracia representativa. com a graça de Deus. na vida política da maioria dos países. quem pode. Nacional. isto é. e aqui. não é quem quer ou quem se crê legitimado para sê-lo. estatutos etc. até mesmo. opinar sobre se uma reforma determinada é juridicamente possível.. 5. O jurista tem elementos para examinar um ordenamento jurídico. às velhas Cartas que na Idade Média eram emitidas pelos reis titulares do poder absoluto e que. Já os sistemas mistos são aqueles que combinam a nota representativa com a participação direta do povo. 19. mas sim. dada sua específica natureza histórica.competências nela instituídos. a terminologia não importa. e especialmente na América Latina. Assim. São formas que sobrevivem no nosso século. Na atualidade. há um certo consenso em afirmar ser o povo o titular do poder constituinte. mas também arbitrariamente. passível de estudo nas ciências sociais e na filosofia do direito. 352). em matéria de poder constituinte. Os novos autocratas que surgem atualmente em diversos países. pleitear perante os tribunais a declaração de inconstitucionalidade de emenda realizada em desobediência aos preceitos constitucionais. Princípios de teoria política. Quanto ao exercício do poder constituinte. uma criação autocrática da Constituição. EXERCÍCIO DO PODER CONSTITUINTE Trata Vanossi de duas questões distintas. . Na minha opinião. As distintas respostas ao exercício desse poder estão dadas pelos diversos mecanismos que as Constituições contemplam para efeitos de funcionamento dos procedimentos de revisão ou de emenda constitucional. dos destinatários do poder. o que mais se conforma com a doutrina democrática contemporânea é um procedimento de exercício do poder constituinte que permita o funcionamento de uma assembléia representativa. portanto. a fim de conquistar respeito perante os outros povos. como se denominam na Argentina. a da titularidade e a do exercício do poder constituinte. as outorgavam graciosamente. Uma pode ter uma resposta que se supõe válida a priori. para encobrir os fatos. este já não é um problema de filosofia política e sim de técnica constitucional. O jurista não pode trabalhar com a noção de poder constituinte porque ela é metajurídica. 4. em que o povo é convocado para eleger uma assembléia que especificamente e unicamente vai exercer o poder constituinte. sim. e sim a substância. uma vez que o jurista não reconhece competência exterior à ordem jurídica. quem está em condições de produzir uma decisão eficaz sobre a natureza da ordem" (p. são os referendos de aprovação da Constituição. O poder constituinte é uma força social e política. É que a ideologia democrática tornou-se teoricamente aceita no mundo inteiro. Estes são os casos típicos dos atos institucionais ou estatutos do processo. quem é competente para realizá-la e.

As Constituições outorgadas são também chamadas "Cartas". Durante a República. No Brasil. a designação de uma determinada pessoa para um ofício particular etc. Neste século. ou outorgado por um agente constituinte. a outorga consistiu na concessão unilateral do soberano renunciando a sua própria autoridade exclusiva.. a primeira Assembléia reunida foi a Constituinte de 1823.. São célebres os plebiscitos napoleônicos. de uma forma de governo. Revista de Direito Constitucional. 6. através do Ato Institucional de 9 de abril. a Constituição de 1937. a Constituição de 1934 e a Constituição de 1946. Pedro I. 21. era espontânea. A forma típica de exercício do poder constituinte. de 1958. Os primeiros exemplos históricos são a Convenção de Filadélfia de 1787 e a Assembléia Nacional Francesa de 1789. Mas este ultimo "deveria mais precisamente referir-se a uma manifestação do corpo eleitoral não atuada em relação a um ato normativo (como o referendum). concernente à estrutura essencial do Estado ou de seu Governo (P. No Brasil. o eleitorado francês rejeitou o primeiro Projeto Constitucional. outorgada pelo Imperador D.. pelo Presidente Getúlio Vargas. é a Convenção ou Assembléia Constituinte. 1973. 264. uma Junta Militar assumiu o poder constituinte e. Observa Biscaretti que o soberano era constrangido a tal comportamento pela incoercível pressão popular. a manutenção. Tem fundamento na ideologia democrática. dissolvida pelo Imperador D. Pedro I. Jorge Reinaldo Vanossi. A outorga pode ser feita também por um grupo detentor do poder. Na República foi outorgada. 425). cuja ação continua e continuará. Mortati). em 1815. 1802 e 1804.. O mais antigo documento constitucional submetido à aprovação do povo foi a Constituição Francesa de 1793. restabelecendo o presidencialismo. mas que a renúncia. Existem formas mistas de exercício do poder constituinte. Derecho constitucional. Na Itália. 20. de 1824. mas sim. outras vezes é consultado preventivamente sobre a forma de governo ou algum programa constitucional. outorgou nova Constituição ao povo brasileiro. O povo é chamado para sancionar ou rejeitar um texto aprovado pelo corpo representativo. p. ao mesmo tempo em que se elegeu a Assembléia Constituinte que elaborou a Constituição promulgada em 27 de dezembro de 1947. O referendum constitucional é a forma direta de intervenção popular no processo constituinte. passou a ter o n. uma adjudicação de território.1:17-8. em 5 de maio de 1946. em outubro do mesmo ano.)" (p. cit. Madrid. No Brasil. sob o ponto de vista jurídico. São exemplos conhecidos: a Constituição francesa de 1814 e o Estatuto de Carlos Alberto de 1848. a Constituição de 1937 previa um plebiscito que nunca chegou a ser realizado. houve um plebiscito para decidir sobre o regime político. Com a Revolução vitoriosa de 1964. Paolo Biscaretti di Ruffia.. antes. tivemos três Constituições votadas por Assembléias Constituintes: a Constituição de 1891. ex. ex. Romano. em toda a sua plenitude . tivemos a Constituição do Império. de 23 de janeiro de 1963. a Revolução brasileira reafirmou não se haver exaurido o seu poder constituinte. embora o texto continuasse a ser o da Constituição de 1946 com as emendas constantes do mencionado Ato Institucional (que. dentre as quais podem ser citados os pactos ou acordos entre o detentor do poder e a assem- . O poder constituinte se manifestou posteriormente inúmeras vezes. bem como o plebiscito que. 1). O autor observa que a doutrina e a legislação costumam usar indistintamente os termos referendum e plebiscito. mais tarde. ou a mutação.. 6 está declarado: ". teve lugar um referendum a respeito do caráter republicano ou monárquico que se daria à nova Constituição. No Ato Institucional n. A outorga é o modo de estabelecimento da Constituição pelo próprio detentor do poder. aprovou o Ato Adicional. em que o eleitorado francês aprovou as Constituições de 1799. Technos. na vigência da Constituição de 1946. com edição de outros Atos Institucionais. em que o povo é titular do poder constituinte e o delega a representantes especialmente eleitos. através da Junta Militar e do Presidente da República. e confirmou o segundo. com referência a um simples fato ou sucesso (P. como também a Constituição de De Gaulle. surgida com o constitucionalismo americano e europeu.. durante os Cem Dias. de que resultou a Emenda n. Nas monarquias absolutas. Ed.".

por meio de proposta de emenda. o art.000 cidadãos suíços com direito de voto pedirem a revisão total. art. há uma competência jurídica e. no caso de ocupação total ou parcial do território metropolitano da França por tropas estrangeiras. Num primeiro momento. ainda mesmo a Constituição suíça. em que possa estar ameaçada a livre manifestação do órgão reformador. 94 da Constituição francesa de 1946. total ou parcialmente". É certo que não é só pela aprovação de emendas que uma Constituição pode ser alterada. não obstante o procedimento rígido a ser seguido. que proibe o início de reforma. O poder de reforma constitucional. Finalmente. A anterior Constituição brasileira. as quais consistem em normas permanentes. Georges Burdeau justifica a validade da proibição pelo fato de a invasão paralisar o exercício da soberania nacional. esta será procedida pelos dois Conselhos renovados por eleição (art. Conseqüentemente. na esteira deixada pelas Constituições de 1934 e 1946.a e 4. surgida da manifestação do Poder Constituinte do Presidente da República. Há momentos em que a modificação por alguns desses caminhos não é possível de ser concluída. Algumas Constituições contêm limitações circunstanciais. existem limites formais. Dizem respeito à competência. Daí a existência do poder incumbido de levar a cabo esta tarefa: o poder reformador. ratificou o projeto e introduziu várias emendas. que as emendas não são sancionadas pelo Presidente da República. Georges Burdeau. as Constituições. ao invés. aplicáveis a conjunturas anormais ou especiais. Exemplo mais citado é o da Constituição francesa de 1830.a da Seção IX. p. As Constituições rígidas estabelecem o órgão competente para modificar as suas normas. e o do art.bléia representativa do povo. iniciativa. encontra-se uma forma mista na Constituição de 1967. quorum para aprovação e outros. inexistem limitações jurídicas ao seu exercício. até o ano de 1808. que dependeu da aprovação do Congresso. o qual. de 7 de dezembro de 1966. sendo-lhe vedada qualquer outra intervenção. de 1977 a 1982. Mas isso não se deu ao acaso. No Brasil. Todas as Constituições delimitam o poder reformador. 118 parece contradizer a tese ao declarar que "a Constituição Federal pode ser revista a todo o tempo. Assim. cit. 1. Este só pode desencadear o processo. 87. é um poder instituído na Constituição. qual seja. Contudo. da Constituição americana proibia a propositura de emenda das matérias de interesse dos Estados escravagistas. LIMITAÇÕES AO PODER DE REFORMA CONSTITUCIONAL Nas considerações sobre a natureza do poder constituinte originário. 4. através do Ato Institucional n. o Texto Constitucional contém norma proibitiva de reforma de alguns ou de todos os seus dispositivos por um prazo determinado. 89 da Constituição francesa de 1958. Ela modifica-se também pelo desenvolvimento progressivo da jurisprudência e pelo surgimento de novos usos e costumes. como tal. 22. conforme já foi visto no item anterior. ou se 50. Algumas vezes. tornando-se necessário trilhar por outro. proibe a reforma durante o estado de sítio e o estado de emergência. aqui. suscetível de análise pelas ciências sociais e políticas. É conhecido o exemplo do art. inclusive com a observância de prazos fatais (sem mencionar aqui as condições políticas). Droit constitutionnel. pretenderam-se eternas. outro grupo de limitações formais é constituído pelas proibições de caráter temporal. Portanto. tendentes a tornar a alteração constitucional mais difícil do que a da lei ordinária. já foi devidamente esclarecido que se trata de uma energia ou força social. Convém acrescentar. se a maioria dos votantes optarem pela revisão. 6. Já a Constituição imperial . com o objetivo de consolidar a nova ordem estatal. o da revisão constitucional. No Brasil. V. parágrafo final. Em qualquer dos casos.. logicamente sujeita a limitações. ou o seu prosseguimento. no caso em que uma seção da Assembléia Federal decretar a revisão total e a outra seção se opuser. cujo art. constantes das cláusulas 1. inclusive com o recurso ao referendum (ou plebiscito). bem como o procedimento a ser observado. previsto pela própria Constituição. assim que editadas. São os chamados limites processuais. foi bastante fácil a aprovação de emendas constitucionais. 120). Mas logo se constatou que esta imutabilidade era impossível de ser sustentada diante da evolução social.

cujas normas proibitivas permanecem sempre em vigor. 3). é possível mencionar os arts. 95. Entre os raros exemplos encontrados no direito estrangeiro. transcorrido o prazo fixado. III . c) trata-se de um "renascimento" do direito natural perante o positivismo jurídico. a qual não deve servir de fundamento para obstaculizar os reformadores constituintes futuros. V da Constituição dos Estados Unidos e pelo art. Esta última hipótese é ilustrada pelo art. 79. art. secreto. as cláusulas pétreas fazem desaparecer essa função. que dispõe: Art. os direitos fundamentais do homem e a forma de governo democrático (art. Estas são proibições fixas e transitórias. 2. A Lei Fundamental de Bonn proibe emenda aos artigos que estabelecem a Federação. d) antes de ser um problema jurídico.a forma federativa de Estado. Durante os períodos estabelecidos.a separação dos Poderes.o. II . art. muitos publicistas as combatem. Mas existem outras limitações temporais periódicas. o dispositivo impeditivo perde eficácia.do Brasil proibiu qualquer reforma durante o prazo de quatro anos (art. "intocáveis". declarando serem os principais: a) a função essencial do poder reformador é a de evitar o surgimento de um poder constituinte revolucionário e. e Constituição de 1958. Sua virtualidade jurídica se reduz a zero nas seguintes hipóteses: a) a cláusula proibitiva é desrespeitada. 174). temos o art. Entre estes. 60 § 4.o Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: I . Vê-se. por razões políticas. fenômeno que dá lugar às chamadas "cláusulas pétreas". as quais retiram da área reformável as matérias nelas designadas. não se pode reformar a Constituição. As limitações materiais são as proibições de emendas referentes a determinados objetos ou conteúdos. Cada geração deve ser artífice de seu próprio destino. ou seja. Atualmente. universal e periódico. sem falar da de 1937. 89. sua própria Constituição. e reproduzida na Constituição de 1946. Podem ser explícitas e implícitas. os direitos humanos e a igualdade de representação dos Estados no Senado. então. "irreformáveis" ou "eternas". talvez a maioria dos doutrinadores esteja a favor de sua validade. No primeiro caso.os direitos e garantias individuais. tachando-as de inúteis e até contraproducentes. modificar igualmente em forma substancial seu próprio ordenamento supremo. IV . art. 60 do Texto Constitucional. A proibição de mudança da forma republicana de governo foi estabelecida na Lei Constitucional francesa de 14 de agosto de 1884. com vigência perante os órgãos do Estado e acatamento comunitário. da Constituição brasileira de 1891. 6. ainda atuando sempre no âmbito do direito vigente". elas se exteriorizam nas chamadas "cláusulas pétreas" expressas. diante dos inúmeros exemplos dados. Essas limitações expressas encontram muitos defensores. e) argumento de Biscaretti: admite-se que um Estado pode decidir sua própria extinção.1. Sem embargo de serem as cláusulas pétreas freqüentemente inseridas no Texto Constitucional. e a reforma do conteúdo proibido torna-se eficaz. que não chegou a ser praticada na sua quase-totalidade. b) elas não conseguem se manter além dos tempos normais e fracassam nos tempos de crise. Todas elas também proibem emendas tendentes a abolir a Federação. A mesma proibição consta de todas as Constituições brasileiras republicanas. querer isolar de qualquer possibilidade de alteração ulterior determinados assuntos estruturais ao Estado.o voto direto. sendo incapazes de superar as eventualidades críticas.o. tais como a forma de governo. o jurista argentino Jorge Reinaldo Vanossi alinha uma série de argumentos contra elas. Por esses motivos Vanossi conclui pela inutilidade e relatividade jurídica das cláusulas pétreas expressas. § 4. é uma questão de crença. b) superação revolucionária de . 137 (texto de 1971) e 176 (texto anterior) da Constituição portuguesa salazarista. 90. al. paradoxalmente. "não se compreende porque o Estado não poderia. Cláusulas Pétreas A polêmica entre os autores surge com relação a essas limitações de fundo ou materiais. São questões de fundo e não formais. que é freqüente o constituinte originário. a organização federativa.

cabe observar que todas as hipóteses por ele relacionadas. "é juridicamente impossível a reforma de uma Constituição ou preceito constitucional declarado irreformável". com referência à conclusão de Vanossi. isto é. para demonstrar a sua tese. na hipótese (não conhecida) de expressa previsão constitucional. que cuidam de assuntos outros que não os relacionados com a estrutura do Estado. em que desaparece a própria norma proibitiva. Hans Kelsen. com exceção do de Biscaretti. seriam modificáveis por um processo bastante dificultoso e solene (arts. p. t. o caminho técnico aconselhável é não estabelecer expressamente cláusulas ou conteúdos pétreos. Como é sabido. tratando longamente do assunto. elas discorrem sobre a própria substância do Estado. 1975. 174 a 177). Depalma. 2. 259: "Se a norma da Constituição que toma uma emenda mais difícil é considerada obrigatória para o órgão legislativo. segundo o ensinamento de Kelsen. Jorge Reinaldo Vanossi. E. Há um misto de normas flexíveis e rígidas. p. Teoría general dei Estado. de tal forma que alguns conteúdos resultem mais fáceis de serem modificados do que outros. O caráter semi-rígido da Constituição de 1824 serve perfeitamente de exemplo para ilustrarmos as idéias defendidas por Vanossi. por parte dos seus defensores. Todos os argumentos já arrolados contra a cláusula pétrea expressa podem ser também invocados contra a cláusula implícita. são casos de modificação revolucionária da ordem jurídica. apóiam-se em razões metajurídicas. 4. que compreende. sob o ponto de vista do direito a ser posto. ainda mesmo aquele que procura retirar o problema do âmbito jurídico para caracterizá-lo como questão de crenças. é criar na Constituição escrita diversas categorias de normas levando em consideração as suas possibilidades de revisão ou reforma. Maior polêmica existe em torno dos limites implícitos ao poder reformador. talvez. a ser criado pelo legislador.. 188-92. Muitas vezes acontece o fato de serem desrespeitados os preceitos constitucionais referentes à reforma da Constituição. Já o constitucionalista francês Maurice Hauriou fala de uma "superlegalidade constitucional". indica quatro categorias de normas intangíveis: 1. a sua modificação se dava da mesma forma para a elaboração da lei infraconstitucional ou ordinária (art. 178). A crença pode servir de fundamento ao político ou ao legislador para proibir a modificação de determinada norma constitucional.como alguns escritores fazem . A mesma objeção pode ser oposta ao argumento de Biscaretti (quem pode o mais pode o menos): é juridicamente impossível que um Estado decida sua própria extinção.a) as concernentes ao titular do poder constituinte. casos em que a criação normativa desrespeita o direito positivo. Nesta Constituição vislumbram-se dois tipos de normas: as formalmente constitucionais e as materialmente constitucionais. Já para aquelas normas formalmente constitucionais. Não há razão jurídica para interpretar as duas normas de modos diferentes. Buenos Aires. a não ser. 332. Existem outros. Nelson de Sousa Sampaio. c) derrogação da norma constitucional que estabelece a proibição. Estes decorrem do espírito da Constituição e de uma lógica que deve presidir as suas reformas. Na General theory of law and State.a) as referentes ao titular do poder reformador. a norma excluindo qualquer emenda tem de ser considerada válida também". 23. 3. Para Vanossi. Teoria constitucional. sobre os limites e atribuições do poder político. na indicação de quais sejam as cláusulas proibitivas implícitas. do mesmo modo que podem ser invocados princípios jusnaturalísticos.toda a Constituição. Por tratarem de assuntos de tamanha magnitude. Finalmente. e ulterior modificação do conteúdo proibido. Todos os argumentos. o argumento não valeria para combater a cláusula pétrea expressa. sobre a inutilidade e relatividade jurídica da limitação da reforma. 1. O que o constituinte deve fazer. e declararse . também. cit.inválido por sua própria natureza um dispositivo proibindo alguma emenda. 24. Os argumentos são ponderáveis.a) as relativas ao processo da própria emenda ou revisão constitucional. os princípios su- . mediante procedimento regular. mas o principal é o que aponta para a incerteza ou desacordo.a) as relativas aos direitos fundamentais. sim. Mas. ficando estes mais protegidos de posteriores reformas. p. neste caso. portanto. tampouco defender a existência implícita dos mesmos.

Ed. Apud Nelson de Sousa Sampaio. 94. como aconteceu na Alemanha nazista. p. Nos sistemas positivos que estabelecem proibições expressas de emendas sobre determinada matéria. CarL Schmitt. ed. algumas das divergências hoje existentes no elenco das cláusulas implícitas apontadas pelos autores seriam explicadas em razão das peculiaridades de cada direito positivo considerado. Assim. Nelson de Sousa Sampaio. Princípios de derecho público y constitucional. são os princípios da ordem individualista contidos nas Declarações de Direitos da época revolucionária. ao serem concedidos plenos poderes a Hitler por meio da Lei de 24 de março de 1933. O poder de reforma. Afirma ele ainda que se trata de um novo caminho a ser explorado. 26. Reus. p. O artigo menciona princípios constitucionais irreformáveis.. Em um segundo instante o de que se cuida é de formalizar. respectivamente. A aparência de continuidade legal foi a forma usada para mascarar a manifestação de um poder constituinte revolucionário. porém. p. 108. O titular do poder reformador não pode delegar as suas atribuições nem renunciá-las a favor de qualquer outro órgão. cit. Uma verdade jurídico-formal não pode ser invalidada por fatos da realidade social. e de que resultou a Constituição de 1958. cit.periores à Constituição escrita. 2. seria possível concluir pela irrevogabilidade dos dispositivos que contêm tais proibições. porque torna possível alteração que era impossível orça por alterar".. salvo expressa autorização constitucional. de novos ordenamentos jurídicos. cit.. seriam afastadas. 7.. Além de outros. como mostra o sucinto ensinamento de Pontes de Miranda: "alterar preceito que postula a inalterabilidade de outro é alterar essoutro. Maurice Hauriou. Teoria de la Constitución. 117-8. desrespeitados. 88. desde que os estudiosos tentassem formulá-la a partir do direito positivo de determinado Estado. que declara "também este próprio artigo não pode ser objeto de uma reforma constitucional". ora vigente. Este autor afirma ser redundante o art. 2. de início. que encontram oposição da maioria dos juristas.. o da publicidade do imposto. p. Madrid. 325-8. 1961. implicariam a ruptura da ordem constitucional. 27. 150 da Carta de Hessen. Nelson de Sousa Sampaio. houve criação de novas Constituições. p. na parte final. 102. comum a todos os ordenamentos de Constituição rígida. 25. General theory of law and State. ed. 28. sendo característico dos princípios existir e valer sem texto escrito. o nazismo alemão e a V República da França. Mais recente foi a Lei Constitucional francesa de 3 de junho de 1958. Em ambos os casos. o da separação de poderes entre a autoridade administrativa e a judicial e o da hierarquia administrativa. as considerações jusnaturalistas. tem vindo à tona mais modernamente uma distinção entre o poder constituinte material e o formal. Parece ser viável a construção de uma teoria das cláusulas pétreas implícitas. Bahia. Hans Kelsen. englobados aí os movimentos militares ou populares ou ainda qualquer órgão ou grupo que toma a grave decisão de romper com a ordem anterior.. o princípio da igualdade. p. que alterou as regras da Constituição de 1946 sobre a reforma constitucional e transferiu o poder reformador para o governo. MODERNAS TENDÊNCIAS Ao lado dos conceitos de Constituição material e formal mais antigos. o titular do poder reformador. O poder de reforma constitucional. A idéia central que parece presidir a esta distinção é a de que quem determina o conteúdo fundamental da Constituição é a força política ou social. Na vida política dos Estados. cit. O poder de reforma. então presidido por De Gaulle. Cf. . e que tivesse em vista a extração do sistema dos princípios que. Por outro lado. é a que estabelece o órgão competente para a modificação constitucional. esta norma tem sido desrespeitada. de consagrar em normas jurídicas as únicas capazes de garantir estabilidade e permanência à nova situação. seja de que matiz for. ou seja. Uma cláusula proibitiva implícita.

política ou de garantia da constitucionalidade. 29. ou não. ou mesmo pela falta de sua soberania. O poder constituinte. Jorge Miranda averba: "Distinguimos entre um poder de autoconformação do Estado segundo certa idéia de direito e um poder de decretação de normas com a forma e força jurídicas próprias das normas constitucionais. conforme seja a postura em que se coloque o sujeito. Conceito. que se atribua ao vocábulo. 2. Isto significa dizer que não poderia ela no ápice de um movimento de cunho democrático. 5. Jorge Miranda exemplifica com a hipótese de ser democrática a idéia de direito prevalente. Com muito rigor técnico. para o que várias opções jurídico-políticas se mostram viáveis.Vê-se assim que o órgão incumbido de fazer a Constituição não goza de uma liberdade plena. Constituições rígidas e flexíveis. Constituição em sentido material. conforme a acepção. Isto significa dizer que há diversos ângulos pelos quais a Constituição pode ser encarada. 10. prestar-se a mais de um sentido. Diz ele que mesmo nessa hipótese. Direito constitucional. Em última análise a sua maior ou menor legitimidade deflui da maior ou menor correspondência com os princípios que ditaram a sua convocação. É que não basta apenas um conjunto de princípios para erigir uma Constituição. Só a Constituição formal é que vai conferir definitividade aos órgãos que aparecem até então como provisórios. Critério mais relevante para o direito na conceituação de Constituição: o formal. 4. substancial ou formal. 9. Seria como um poliedro . é dizer.. 3. O poder constituinte material precede o poder constituinte formal. 1. Um primeiro em que o poder constituinte é só material e um segundo em que é simultaneamente material e formal. responsável pela sua convocação. Não é toda obra. RDP 80:16. a opção política fundamental. Constituições escritas e costumeiras. TÍTULO II TEORIA DA CONSTITUIÇÃO CAPÍTULO I CONSTITUIÇÃO SUMÁRIO: 1. O valor comanda a norma. Constituição em sentido muito amplo. Precedeo logicamente porque a idéia de direito precede a regra de direito. É necessário desdobrá-los. o objeto ganha outra dimensão. Precede-o também historicamente porque há sempre dois tempos no processo constituinte: o do triunfo de certa idéia de direito ou do nascimento de certo regime e o da formalização destas idéias ou regime". e inegável talento de síntese. a forma que elege para agir sobre os fatos. Nada obstante isto não se vá apressadamente inferir a imutabilidade do poder constituinte formal. sem embargo de haver plúrimas modalidades de erigir o sistema de direitos fundamentais. o mesmo se dando com os atos de decisão política por eles baixados. Cremos que o desdobramento entre esses dois momentos constituintes está fadado a desempenhar uma influência muito grande no processo de legitimidade constitucional. 8. Jorge Miranda. Constituição em sentido formal. Constituição em sentido substancial. 5. Posição hierárquica superior das normas constitucionais em relação às infraconstitucionais. Todos eles estão condicionados a uma futura convalidação pela nova Lei Maior. ainda que promanada de um poder constituinte democrático. que se legitima por si mesma.1. ainda assim o poder constituinte formal estará adstrito a uma coerência com o princípio democrático. em razão de este termo ser equívoco. 7. de organização econômica. decidir-se por uma Constituição não-democrática. 6. de Constituição em todos os Estados. São duas faces da mesma realidade ou dois momentos que se sucedem e completam. Existência. CONCEITO Tentar oferecer um conceito de Constituição não é das tarefas mais fáceis de serem cumpridas.

no que diz respeito à organização do Estado e os direitos fundamentais dos governados. p. se pode referir a uma determinada constituição de um ordenamento jurídico. não lhe sendo possível examiná-la toda de uma só vez. feita pela linguagem comum. ideal etc. material. p. num sentido muito amplo. reportando-se ao seu esquema fundamental. Bastará esse papel para transformar em figueira o que é macieira? Não. Para compreendermos qual o alcance que ganha o termo "Constituição" nessa acepção. para evitar complicações desnecessárias. quer pelo substancial. ou até mesmo pelo material. Fala-se. CONSTITUIÇÃO EM SENTIDO MUITO AMPLO De qualquer maneira. a Constituição parece ter um núcleo ou um centro que é comum a todos os conceitos. pelo menos. da mesma forma que se fala da constituição de um organismo vivo. do Autor). do homem. Não iremos examinar aqui todos os conceitos de Constituição. por uma razão . vizinhos e conhecidos. Nessa acepção. Não se pode dar um conceito único. não é de se estranhar que o vocábulo "constituição" venha acompanhado dos mais diferentes qualificativos: formal. ao documento ou aos documentos solenes expedidos pelo chamado Poder Constituinte e que contém os princípios que o próprio Constituinte estimou necessário consignar nos mesmos documentos. Exatamente assim ocorre com a Constituição. 3. substancial. assim. tomemos as palavras de Ferdinand Lassale. mas devemos deixar assentado que somente nos referiremos. facetas diferentes dessa figura geométrica seriam vistas. E embora conseguissem que seus criados. majoritariamente admitido. Centro de Estudios ConstitucionaleS. 1992. e que tampouco examinaremos aqui. da constituição de uma cadeira. Konrad Hesse afirma que "esta questão não pode ser resolvida recorrendo-se a um conceito de Constituição de aceitação geral ou. A teoria atual do Direito Constitucional. na sua obra clássica O que é uma Constituição?: "Podem os meus ouvintes plantar no seu quintal uma macieira e segurar no seu tronco um papel que diga: "Esta árvore é uma figueira". fala-se de Constituição em sentido material ou Constituição material de um Estado. que ainda nesse capítulo teremos a oportunidade de comentar. pelo que. instrumental.. cada um guarda para si a mesma idéia de que a Constituição é a estrutura íntima de um ser. mesmo tendo em conta a sua acepção ambígua. à sua ossatura mínima. não chegou a aclarar o conceito e a qualidade da Constituição até o ponto de alcançar um consenso suficientemente amplo para poder ser tido por uma "opinião dominante". quer a tomemos pelo sentido formal. pois. Apesar das diferenças existentes entre eles. Para este importa a Constituição formal. nada apresenta de próprio a qualquer ramo científico. incluídas aquelas outras normas as quais se pretendeu outorgar essa mesma categoria fundamental" (trad. ao chamado conceito formal da própria Constituição. Madrid. Para cada posição na qual o observador se deslocasse. Portanto. Seu uso. pois ela varia conforme a ótica a partir da qual se vai visualizá-la. Hector Fix Zamudio. do Autor). constituição significa a maneira de ser de qualquer coisa. naturalmente. determinados pelo conjunto de suas principais instituições. La interpretación constitucional. Portanto. Esta utilização. eis que alguns deles não têm muita importância no estudo do direito constitucional. 15: "o problema é sumamente difícil devido as muitas diversas acepções que tem sido outorgadas à mesma Constituição. CONSTITUIÇÃO EM SENTIDO MATERIAL Num segundo significado. 2. nesses casos. 4) (trad.que fosse examinado a partir de ângulos diferentes. por mais que nela se encontrem amplas coincidências. 1. ed. 2. de um planeta. todo e qualquer ente tem a sua própria constituição. A compreensão em cada caso subjacente do que é o Estado e as Constituições atuais é com freqüência algo dado de antemão ou pressuposto e não algo explicitamente fundamentado" (Escritos de Derecho Constitucional. é atécnico ou acientífico. é dizer. sua particular estrutura. à qual se opõem a material e a substancial.

a essência da Constituição está no que denomina "fatores reais de poder" que regem a sociedade. produzindo maçãs e não figos. Ela se desvenda através de ciências próprias. ela é definida a partir do objeto de suas normas. cit. examinando-se tão-somente o seu objeto. O mesmo acontece com as Constituições. 3. que representa a Constituição escrita". p. fundamentais. sobre algo que. Se não satisfizer a este requisito de ser norma relativa às relações basilares. 110). configurando a sua particular maneira de ser. e as Constituições escritas não têm valor nem são duráveis a não ser que exprimam fielmente os fatores do poder que imperam na realidade social: eis aí os critérios fundamentais que devemos sempre lembrar". "Fala-se em Constituição em sentido material por causa do objecto. traçam limites da ação do Estado. enfim. porque se fundam em elementos não normativos ou apresentam erros lógicos" (trad. aquelas que lhe conferem a estrutura. que é mera descritora da realidade subjacente. Ferdinand Lassale. cingindo o . 117. fará parte da Constituição. é dizer. entre os órgãos do Estado ou entre estes e os indivíduos. A Constituição nesta acepção procura reunir as normas que dão essência ou substância ao Estado. estes destruiriam a fábula. Se ela abrange aquilo que sempre tinha cabido na Constituição em sentido institucional. mas sim nas relações fáticas reinantes de poder num Estado. religioso. que conforma a realidade social de um determinado Estado. ela não fará parte da Constituição. ativas e eficazes o bastante para informar todas as leis e instituições jurídicas de uma dada sociedade. segundo esta acepção. fazendo-o respeitar o mínimo de garantias individuais. O que é uma Constituição?. a economia. a verdadeira Constituição de um país somente tem por base os fatores reais e efetivos do poder que naquele país reagem. quando desse fruto.. se versar. se não se justifica pelos fatos reais e efetivos do poder" (O que é uma Constituição?. será constitucional. 4. confirmassem a inscrição existente na árvore de que o pé plantado era uma figueira. Embora mantenha relações com o ordenamento jurídico a ela aplicável. se tratar da distribuição do poder dentro da sociedade. alterado. Augustin Perez Carrillo. La interpretación constitucional. econômico. CONSTITUIÇÃO EM SENTIDO SUBSTANCIAL Define-se a Constituição em sentido substancial pelo conteúdo de suas normas. A sua essência não repousa na "folha de papel". as forças reais que mandam no país. De nada servirá o que se escrever numa folha de papel. do Autor). Ela é do universo do ser. abalaria as próprias vigas mestras do ente político. a planta continuaria sendo o que realmente era e. Podemos dizer que Constituição material é o conjunto de forças políticas. 4. econômicas. que formulam regras ou princípios acerca do que existe. p. 2. 82: "As idéias de constituição como fatores reais de poder. Se regular um aspecto fundamental da comunidade política. definem as competências dos seus órgãos superiores. Em suma.de solidariedade. E dizer. o assunto tratado por suas disposições normativas. do conteúdo que se realçam com a intensidade e a extensão da regulamentação. tais como a sociologia. Para Lassale. vai muito para além disso: é o conjunto de regras que encerram o estatuto do Estado e o da sociedade perante o Estado. in verbis: "Os problemas constitucionais não são problemas de direito. ideológicas etc. e não do dever ser do qual o direito faz parte. saber se uma dada norma jurídica é constitucional ou não. vale dizer. Vê-se que a Constituição é tomada na sua acepção material. mas do poder. a política. p. esta realidade com ele não se confunde. Pode-se. indispensável à sua concepção ou à sua permanência. como conjunto de decisões políticas fundamentais e outras semelhantes não são aptas para os propósitos científicos. e não acerca do que deve existir como se dá com o direito. São forças de cunho político. da matéria..

De aquella manera. 2. La Constitución no es capaz de engedrar nada que no se halle ya en la disposición individual del presente. 68: "o’Ninguna constitución política . citado por Konrad Hesse.. e o que avulta agora é adequação de meios com vista a um fim a disciplina jurídica do poder .A partir del conjunto de la disposición individual del presente . La razón tiene desde luego capacidad para conformar la materia existente. Esta fuerza se basa exclusivamente en la naturaleza de las cosas. sociales.. La Constitución .poder político a normas tão precisas e tão minuciosas como aquelas que versam sobre quaisquer outras instituições ou entidades. Wilhelm von Humboldt.. reciben .surge la consecuencia. p. carecerá del germen imprescindible de fuerza vital.afirma Humboldt en una de sus primeras obras puede prosperar a la que la razón fundamente ya desde el principio según un plan trazado. pero carece de fuerza para producirla nueva. permanecem estériles para siempre . donde no es posible despertar ninguna fuerza asentada en la naturaleza de las cosas. Así pueden alcanzar duración y resultar útiles. El primer sol de mediodia las agosta""..se dice más adelante . políticas o económicas de su época. 69). por seu turno. no es posible tampoco orientar dicha fuerza. 2.no puede tratar de construir el Estado de modo por asi decir teórico-abstracto. Así logra mantenerse modestamente. Los provectos que la razón se esfuerza entonces por imponer. La norma constitucional puede ser operante cuando trata de construir . relacionando sus condicionaniieutos con la regulación jurídica inspirada por los criterios de la razón. conecte con las circunstancias de la concreta situación histórica.meios esses que. sólo puede prosperar aquella que surja dll enfrentaniiento entre el azar y la razón’. Konrad Hesse (Escritos. donde la Constitución ignora las leyes espirituales. Escritos de derecho constitucional. p.aqui en el sentido de "constitución jurídica" . vêm a ser eles próprios fins em relação a outros meios que a ordem jurídica tem de prever" (Jorge Miranda.. Las constituciones políticas no pueden injertarse en los hombres como se injertan los árboles. adotando a mesma postura de Humboldt. la Constitución no puede dar "forma y modificación". del objeto mismo al que se dirigen forma y modificación. la que. ed. cit. si no quiere permanecer "eternamente estéril". Manual de direito constitucional. con otras palabras. t. Donde la naturaleza y el tiempo no han trabajado previamente es como si se atasen flores con hilo. Pero con ello queda tambien precisado el carácter y la posible medida de la fuerza vital y de actuación de la Constitución.. 16 e 17).. aunque sean realizados.. Donde estos presupuestos faltan. ". la razón verdaderamente sabia las mueve a actuar tratando de orientarlas. p. sin consideración a las circunstancias y fuerzas históricas. leciona: "A traves de estas frases Humboldt deja claros desde un primer momento los limites de la fuerza normativa de la Constitución. siendo incapaz de hacer que llegue a producirse el estado que norma en contradicción con dichas leyes. Coimbra Ed..

isto é. característica del positivismo y del formalismo jurídico. 39: "Por Constituição em sentido material entende-se em geral o conjunto das normas jurídicas sobre a estrutura. É necessário escolher dentre os seus usos e costumes quais aqueles que compõem o ordenamento jurídico fundamental do país. as preocupações sobre a contenção do Poder Estatal se afiguraram essenciais. atribuições e competências dos órgãos supremos do Estado. como dijo Humboldt en otra ocasión. Vê-se que. então. el orden global determinado. a identificar aquelas normas que ostentam essa qualidade tão-somente por estarem na Constituição e aquelas outras que também formalmente constitucionais acrescem a isso o fato de serem substancialmente constitucionais. 129: "A esta concepción. . Este conceito implica na existência de uma essência constitucional. en su capacidad para desarrollar y coordinar objetivamente estas fuerzas. Atlântida Ed. que não tem uma constituição formal.. Por exemplo. não é estranho que as normas relativas aos temas acima referidos tenham sido consideradas a essência da Constituição. independentemente do lugar em que esteja. como a Inglaterra. Esta separação é muito relativa porque a própria tarefa de encontrar o que seria substancialmente constitucional é muito ingrata. Passa-se. Pode-se encontrar normas substancialmente constitucionais tanto fora da Constituição. eis que as divergências sempre aparecem por interferências subjetivas de quem se lança a isso. material de las relaciones sociales concretas". se opone otra concepción que considera a la Constitución como la "ley" (no necesariamente jurídica) que regula y ordena la vida política de un Estado. p. Este conceito é importante em países. algo que permita identificar com clareza quais as normas que pela sua própria natureza ou matéria dizem respeito à Constituição do país. Normas constitucionais inconstitucionais?. Con otras palabras. sobre as instituições fundamentais do Estado e sobre a posição do cidadão no Estado. la fuerza y la eficacia de la Constitución descansan en su vinculación a las fuerzas espontáneas y a las tendencias vitales de la época. Otto Bachof. Se se quiser delimitar o conceito não objetiva mas funcionalmente. p. para o momento. para ser por su mismo objeto. assim também como pelo caráter ideológico que essa empreitada pode assumir. es decir.de cara al futuro las circunstancias radicadas en la estructura individual del presente. para quien la verdadera Constitución de un país no son más que las relaciones fácticas de poder reinante en él y no el "pedazo de papel que representa la Constitución escrita"". consigue fuerza y prestigio cuando aparece determinada por el principio de necesidad. Constitución y derecho constitucional. então a Constituição em sentido material será "o sistema daquelas normas que representam componentes essenciais da tentativa jurídico-positiva de realização da tarefa posta ao povo de um Estado de edificar o seu ordenamento integrador". A questão da relação do conceito material de Constituição com o direito supralegal deve por agora deixar-se aqui em suspenso. La definición más radical en este sentido es la de Lassale. a Declaração Francesa dos Direitos do Homem e do Cidadão ao dizer que não possui Constituição aquele Estado que não consagre a separação dos poderes e os direitos individuais. como também dentro da própria Constituição formal. Anote-se que a norma jurídica leva em conta a matéria que trata. Nestas condições. Também pode haver direito constitucional material fora do documento constitucional". Rudolf Smend.

a legislação. as normas componentes de um ordenamento jurídico encontram-se dispostas segundo uma hierarquia e formando uma espécie de pirâmide. p. a lei constitucional. Teoria pura do direito.Todavia. eis que tudo que consta da constituição formal recebe o mesmo tratamento jurídico. como vimos anteriormente com a material. que. cuja tradição jurídica romana é marcante. consistente na sua supremacia sobre toda a ordem jurídica. 3. mas sim instituem a maneira pela qual as coisas devem ser. Arménio Amado Ed. fazendo com que todas as demais normas que lhe vêm abaixo a ela se encontrem subordinadas. além disso. o mais importante é o conceito formal de Constituição. Assim. Por serem normas. Esta é uma realidade eminentemente normativa. e de votações repetidas e distanciadas temporalmente. É dizer. ainda.. mas leva em conta tão-somente a existência de um texto aprovado pela força soberana do Estado e que lhe confere a estrutura e define os direitos fundamentais dos cidadãos. convém observar que poderão verificar-se normas constitucionais apenas sob o aspecto formal. um processo formativo mais árduo e mais solene. Estas determinações representam a forma da Constituição. segundo procedimento distinto dos costumeiros. 5. Portanto.1. Com efeito. dando lugar. a sujeição do projeto de lei constitucional à aprovação popular (referendum). Biscaretti ensina com acerto que as normas constitucionais não são emanadas dos órgãos legislativos normais. "Da Constituição em sentido material deve distinguir-se a Constituição em sentido formal. ou. 310 e 311). serve para a estabilização das normas que aqui são designadas como Constituição material e que são o fundamento de direito positivo de qualquer ordem jurídica estadual" (Hans Kelsen. como forma. chamado Assembléia Constituinte. são as leis hierarquicamente superiores e que dão validade e fundamento para todo o restante do ordenamento jurídico. todavia. Esta dificuldade acrescida pode consistir em múltiplos fatores: a criação de um órgão legislativo com a função especial de elaborar a Constituição. seria um conjunto de normas legislativas que se distinguem das não-constitucionais em razão de serem produzidas por um processo legislativo mais dificultoso. o ápice da pirâmide legal. é um conjunto de normas jurídicas. neste sentido. ed. a preceitos por força dos quais normas contidas neste documento. surge o conceito formal de Constituição. Posição Hierárquica Superior das Normas Constitucionais em Relação às Infraconstitucionais Dizer que existe tutela específica da Constituição significa afirmar que a Lei Fundamental se beneficia de um regime jurídico diferente. Coimbra. isto é. dessa forma. ou por órgãos legislativos normais. a Constituição formal não procura apanhar a realidade do comportamento da sociedade. Isto ocorre em todos aqueles casos em que determinadas regras jurídicas. em primeira linha. estabelecidos para essa missão.. com seu ordinário método de trabalho. a exigência de um quorum especial. tenham sido inseridas na Constituição em sentido formal. CONSTITUIÇÃO EM SENTIDO FORMAL Em sentido diametralmente oposto ao substancial. não podem ser revogadas ou alteradas pela mesma forma que as leis simples. não descrevem a real maneira de ser das coisas. sendo que a Constituição ocupa o ponto mais alto. mais expressivo que o requerido pelas leis ordinárias. porém são formuladas por órgãos legislativos especiais. Estar juridicamente subordinada implica que uma determinada norma preva- . para obter aquela tutela especial e típica da Constituição. 5. pode assumir qualquer conteúdo e que. e também normas que se referem a outros assuntos politicamente importantes e. vale dizer. a uma contraposição entre Poder Legislativo ordinário e poder constituinte ou de revisão constitucional. 5. mas somente através de processo especial submetido a requisitos mais severos. em países como o Brasil. Constituição. Nestas Constituições torna-se ocioso demandar se todas as normas que lá se encontram fazem parte também da Constituição substancial. de natureza não substancialmente constitucional.

A relação entre a norma que regula a produção de uma outra e a norma assim regularmente produzida pode ser figurada pela imagem espacial da supra-infra-ordenação. QUE SE ATRIBUA AO VOCÁBULO Se se toma o vocábulo Constituição no sentido substancial. de tal maneira que elas passam a conformar. A norma que regula a produção é a norma superior. a moldar. em certa medida. o qual. ainda. pois. a norma produzida segundo as determinações daquela é a norma inferior. portanto. A norma fundamental . uma norma somente é válida porque e na medida em que foi produzida por uma determinada maneira. uma superioridade. isto é. é na Constituição formal que pode ficar evidenciada a superioridade das normas constitucionais sobre as ordinárias. EXISTÊNCIA. por seu turno. como visto. caracterizadas. em razão de ser praticado contra a Lei Maior. Mesmo nas sociedades primitivas. A sua unidade é produto da conexão de dependência que resulta do fato de a validade de uma norma. 309 e 310). que qualifique . há um ordenamento jurídico que o embasa. sempre será possível identificar uma norma. 6. O Estado há de se entender como estando sempre permeado pelo direito. que a um regime especial para a sua produção corresponde. assim. Vê-se. pela maneira determinada por uma outra norma. p. O que se pode afirmar é que. Por mais rudimentar que seja o desenvolvimento institucional do ente político. que foi produzida de acordo com outra norma. no caso. Nos países que adotam Constituições formais. de tal sorte que esta lhe deverá dar sempre inteiro cumprimento sob pena de vir a ser viciada. por um processo de elaboração mais dificultoso que o previsto para as leis ordinárias. negar executoriedade aos atos praticados contra seus comandos e até mesmo suprimir em definitivo uma lei inconstitucional. é forçoso ver a existência de normas jurídicas. o conteúdo da norma a produzir. dá-se em razão deste próprio regime jurídico uma ascendência. até buscar finalmente na norma fundamental . Na verdade. se apoiar sobre essa outra norma. a jungir a seus férreos princípios toda a atividade jurídica submetida ao seu sistema. Como. que vêm negar aplicação. A supremacia das normas constitucionais é assegurada através de processos próprios. Mas também é possível que seja determinado. Teoria. esta norma representa o fundamento imediato de validade daquela. DE CONSTITUIÇÃO EM TODOS OS ESTADOS. e assim por diante. OU NÃO.. Portanto.pressuposta. assim como por um regime jurídico constitucional. A ordem jurídica não é um sistema de normas jurídicas ordenadas no mesmo plano. situadas umas ao lado das outras. ainda que puramente consuetudinária.lece sobre a inferior em qualquer caso em que com ela conflite. de outro lado. CONFORME A ACEPÇÃO. Isso pode operar-se por forma a que uma norma apenas determine o processo pelo qual outra norma é produzida. 6. denomina-se inconstitucionalidade. A norma superior demanda obediência da subordinada. O direito possui a particularidade de regular a sua própria criação. uma maior importância em favor das regras por ele beneficiadas. não procede o entendimento daqueles que se recusam a ver uma Constituição jurídica naqueles Estados que não consagram qualquer limitação ao Poder Público. Qualquer ato jurídico de natureza infraconstitucional padecerá do supremo vício de ilegalidade. cuja produção. SUBSTANCIAL OU FORMAL. é determinada por outra. uma posição hierárquica superior das normas constitucionais sobre as infraconstitucionais.hipotética nestes termos é. dado o caráter dinâmico do direito. todo e qualquer Estado possui uma. mas é uma construção escalonada de diferentes camadas ou níveis de normas jurídicas. cit. se há Estado. o fundamento de validade último que constitui a unidade desta interconexão criadora (Hans Kelsen.

Em um certo sentido. condicionadoras. contudo. Isto porque nem todos os Estados consagram a existência de um conjunto normativo diferenciado do ordenamento restante. posto que em nada facilitaria o aclaramento da funcionalidade do sistema. se por um lado pode apresentar-se como em si mesma espiritualmente gratificante. podemos dizer que cada ordenamento. na sua totalidade. 7. do sistema. Cano Lavagna. um princípio qualquer pode representar um papel bem diverso do cumprido em outro. sendo o direito constitucional aquele em que se alicerça o Estado e.determinado indivíduo como chefe. contrariamente. comercial. em conseqüência. quanto à força jurídica ou à hierarquia das mesmas dentro do sistema. a designação dos pressupostos segundo os quais alguém poderá vir a exercer a autoridade. Abandonado este princípio metodológico. O que se constata é que há duas tendências que sempre exercem pressão sobre o Texto Constitucional. desde que se tome a expressão no seu sentido substancial. chegam a conclusões manifestamente diversas no que concerne à classificação de uma matéria como substancialmente constitucional. não obstante. e em que condições. Ademais. figurar no Texto Maior em uma dada época. um feixe de normas pertinentes. a priori. se no âmbito de uma dada organização política se considere que certas normas são particularmente importantes. cor etc. Istituzioni di diritto pubblico. . o que é por esta entendida como matéria de extrema relevância. e uma outra que ordene serem sempre as ordens dele emanadas tidas por obrigatórias. Portanto. 1. em razão da adoção de princípios ideológicos diferentes. que há um mínimo com que todos estão de acordo em reconhecer como substancialmente constitucional. sob pena de sanções. ainda que flexível. relativamente à sua estrutura. a resposta deverá ser negativa. porque alguns ordenamentos jurídicos não diferenciam normas constitucionais de ordinárias. a existência de um poder institucionalizado. vitais. cabe responder que sim. cumpre salientar que a exata delimitação do que seja substancialmente constitucional não nos pode ser fornecida. vale dizer. Tal atividade. de alguma forma. ambas possuindo um mesmo regime jurídico. CRITÉRIO MAIS RELEVANTE PARA O DIREITO NA CONCEITUAÇÃO DE CONSTITUIÇÃO: O FORMAL Dentre todas as conceituações de Constituição. aparecendo sempre como indispensável ao seu surgimento. 7. em última análise. Muitas vezes. por envolver um processo legislativo mais dificultoso para a elaboração de suas normas. entretanto. 205. nunca poderão ser ignoradas pelo direito constitucional. os critérios de identificação das matérias constitucionais". v. Isto porque. sociedades contemporâneas. tudo pode ser ou tornar-se constitucional. tanto no que se refere ao processo para sua produção. É certo. Nem sempre. No mais. isto é. à pergunta que indaga se todo Estado possui Constituição. nada nos impedirá de classificar os Textos Constitucionais em função dos mais abstrusos critérios (tamanho. obrigando-o a ter um sentido ou outro. Sob tal perspectiva. de forma desvinculada de uma determinada sociedade política. deixa de o ser em outro momento histórico. na medida em que a elas se faça corresponder um regime jurídico próprio. por outro lado. Se. devendo ser cumpridas. p. devendo. Da mesma forma. Ele se refere aos aspectos reguladores do exercício da autoridade dentro de um Estado qualquer. tudo variará segundo o local e a época. haverá uma Constituição em sentido formal. as categorizações ou as conceituações apenas apresentam relevância diante do direito. de alguma maneira. do ponto de vista prático nenhuma valia ofereceria. penal etc. político: "Não existe um critério absoluto para estabelecer aquilo que é constitucional e aquilo que não o é. Lavagna observa muito bem que o conteúdo de uma Constituição é elástico e. em determinado Estado. A outra é a de consagrar no Texto princípios respeitantes a quase todas as áreas do direito: civil.). A primeira é a de levar para o texto da Constituição aquilo que for essencial para a estruturação e funcionamento do Estado. quisermo-nos referir a uma Constituição formal. Isto porque as classificações. a mais relevante para o direito é aquela calcada no critério formal. Com efeito. contém e revela.

econômicas. evoluem nos tempos modernos. tecnológicas etc. que é o de impedir que as Constituições ganhem uma imutabilidade. aceita-se a idéia de que os constituintes não atuam em um vácuo político. Um outro ponto a salientar. como também de retardá-las. A Constituição não é portanto um instrumento em si mesmo conservador ou revolucionário. ainda que relativa. elas não se transformam. religiosas. influência esta que pode ser no sentido de precipitar tendências que já se faziam presentes no meio social. isto é: sem se ir ao ponto de querer fazer da Constituição formal uma mera resultante das forças políticas. Tanto assim que. pela força própria do normativo. a mentalidade coletiva. Não se pode comparar a Constituição a um Código Civil ou Penal. de normas superiormente hierarquizadas. con la Revolución puritana como protesta frente a la pretensión del Parlamento Largo de ejercer una autonidad absoluta e ilimitada. uma vez que as correntes políticas e ideológicas não querem perder a oportunidade de inserir na Lei Maior todos aqueles valores que se lhe afiguram caros. Ora. fenômenos de determinação recíproca. acaba por exercer uma influência sobre o real. Há. Essa origem do direito é que na verdade conta para classificá-lo como escrito ou costumeiro. que imbuidas de un telos ideológico específico estaban . não se pode em conseqüência outorgar-lhes o tratamento. culturais que vigoram em determinado momento. vino a significar el documento específico en el cual estaban contenidas en un sistema cerrado todas las leyes fundamentales de la sociedad estatal. Este alargamento tem outro inconveniente sério. embora sem se admitir que haja um determinismo unilateral. sociais.Embora esta ascendência seja hoje quase insopitável. El origen espiritual de esta petición era religioso "la representación bíblica del "pacto adquirió su significación actual bajo el poderoso estimulante de la idea del contrato social. Não se compreende a existência de normas formalmente constitucionais se não estiverem corporificadas em um texto escrito. p. As normas costumeiras têm nascimento informal. em normas escritas. As realidades sociológicas penetram na Constituição formal da mesma forma que esta. Teoría dela Constitución. com a consciência de ser juridicamente obrigatório. tornam-se também expostas e vulneráveis às arremetidas que contra elas são feitas. não se compatibilizam com a rigidez constitucional. en primer lugar. por força das oscilações freqüentes com que as diversas questões econômicas. sociológico. Na medida em que elas enfeixam regras que melhor ficariam em um programa de partido político e que poderiam em conseqüência ser perfeitamente promulgadas por via de legislação ordinária. que vêm a ser aquelas que resultam da prática reiterada pelo povo de um costume constitucional. 152: "La exigencia de un documento escrito y unificado para las normas fundamentales surgió. As Constituições costumeiras. Não se podendo qualificá-las como juridicamente diferenciadas. a verdade é que este inchamento do Texto Constitucional é extremamente nocivo. cumpre ainda notar que o surgimento de uma Constituição em sentido formal somente se viabiliza se consagrada num texto escrito. Karl Loewenstein. CONSTITUIÇÕES ESCRITAS E COSTUMEIRAS Ademais. não se pode estabelecer entre elas a já mencionada necessidade de discriminá-las formalmente. por isso. culturais. portanto. Não é só o fato de ser um tema importante que pode justificar sua inclusão no Texto Constitucional. que lhes é inerente. 8. também. se alguém (que não seja o próprio órgão encarregado da produção legislativa) resolver reduzir a escrito as normas originariamente costumeiras de um certo povo. 8. Isto vai depender do conteúdo que ela vier a assumir e sobretudo da forma por que for vivenciada. E dizer. econômico etc. produzidas que são por toda a coletividade e não por um órgão especialmente designado para tal. é a relevância emprestada pelos estudos modernos aos fenômenos que se cumprem ao nível da Constituição material. se todas as normas costumeiras brotam da mesma fonte.

Como já visto. asignando a cada una de estas partes una actividad estatal especial. nenhuma diferença formal apresentando tanto a atividade legislativa ordinária quanto a constitucional. O que tal distinção se propõe a registrar é a circunstância de certas Constituições escritas só poderem ser modificadas por um procedimento mais complexo e solene que aquele previsto para a elaboração de leis ordinárias (ou seja. el monarca absoluto sometiéndolo a restricciones y controles. A distinção entre Constituições rígidas e flexíveis não significa que existam. Se a história registra o exemplo de Constituições escritas e flexíveis. es decir. Entretanto. Con esta finalidad. Aquele corpo de normas se atribuía a si próprio a qualidade de constitucional. especial. isso resulta do fato da qualificação que elas subjetivamente se conferiram.por aquel tiempo representado usualmente. ainda que contrária ao Texto Maior. Constituições imutáveis (hoje em dia já se toma por absurdo que um Texto Constitucional se pretenda perpétuo.destinadas a doblegar la arbitrariedad de un detentador del poder único . p. As primeiras são as rígidas e as segundas. cuidadosamente planeados de antemano. su soberanía. el Leviatán. fueron entonces incorporados en un documento específico que fue elevado con especial solemnidad al rango de ley. tuvo que ser domado. por leis ordinárias). total ou parcialmente. fue dividida en diversas secciones o departamentos. si ésta tiene el carácter de un estatuto" (Teoría general del derecho y del Estado. previsto por uma Constituição rígida. Esto constituyó el principio de la independencia funcional. para que ela seja modificada. O Legislativo comum tinha na verdade a condição permanente de Poder Constituinte. siendo llamado Ley fundamental". que supuso elevar a la categoria de órgano estatal independiente o detentador del poder lo que en sí no era sino un segmento del orden total. especialmente los preceptos por los cuales la modificación de la Constitución se hace más dificil que las leyes ordinarias. é perfeitamente admissível questionar se possuía a significação objetiva de constitucional. Explica-nos Kelsen que "una Constitución en sentido formal. . Onde está a diferença entre esse estatuto e as normas produzidas pelo Poder Legislativo constituído? Qualquer norma por este elaborada ganhava imediatamente a condição de constitucional. de outro. as categorias apenas apresentam significado no campo do direito se a elas corresponder um regime próprio. e não de uma qualificação jurídica real. quando se sabe que é destinado a regular a vida de uma sociedade em contínua mutação) e. Apenas as Constituições rígidas são modificáveis por um procedimento especial. de um lado. México. por una persona individual. La unidad orgánica del Estado fue entonces restablecida al combinar conjuntamente a estos detentadores del poder autónomos e independientes en la formación de la voluntad estatal. Chamar um texto de constitucional. aunque no siempre. hasta entonces monolítica. para usar una figura de la época. Constituições mutáveis. solo es posible si hay una Constitución escrita. para em seguida tratá-lo segundo os princípios reservados às leis comuns. equivale a desfazer a diferença que a princípio se estabeleceu. Certo que as Constituições podem ser escritas sem portanto serem rígidas. as flexíveis. os quais vêm a ser aqueles referentes ao procedimento especial. O critério utilizado para a diferenciação entre ambas diz respeito aos requisitos necessários para a reforma constitucional. O Estatuto Albertino é o exemplo mais famoso. 147). 1969. posto que as flexíveis não prevêem duplicidade de processos legislativos. 9. "Instrumento de Gobierno" o "Constitución". mediante leis constitucionais formais). enquanto outras admitem a sua modificação por um processo idêntico ao adotado para a produção legislativa (isto é. Todos estos dispositivos.

mas agravada com procedimentos mais dificultosos. com leis formais constitucionais). de uma Constituição rígida) pode implementar-se segundo dois sistemas diversos: ou ela é feita por órgãos especiais. o processual etc. Ed. Derecho constitucional comparado. assim também variará a área de estudo do direito constitucional. para abarcar este ou aquele campo da realidade. isto é. Derecho constitucional. Conforme se faça variar a sua abrangência. O papel dos princípios. 2. sino también supuesto de la existencia política". DIREITO CONSTITUCIONAL O direito constitucional tem por objeto o estudo da Constituição. precisar os diversos significados da expressão constituição. p. de manera que no es solamente producto. o tributário. 148: "Para compreender com exatidão o que é Direito Constitucional. asi también el mismo poder sólo adquiere sentido estatal por su vinculación al Derecho. diferentes dos legislativos ordinários. O direito constitucional vem a ser um estudo fundamentalmente voltado para a compreensão do texto jurídico singularíssimo denominado Constituição. 10. si bien el Derecho constitucional es inconcebible sin el poder. el Derecho constitucional es el poder del Estado configurado jurídicamente. 116: "Por eso. nas quais o mesmo resultado se pode conseguir com os procedimentos legislativos normais. ou é produto da atividade de órgãos legislativos ordinários. 10. já que. com leis formais ordinárias" (Biscaretti di Ruffia. ed. De este modo. A dificuldade existente na exata delimitação do campo do direito constitucional surge da circunstância de ser o vocábulo "constituição" de difícil conceituação. 272).. antes de tudo. compreendendo este. Derecho constitucional.9. com maestria. enfoca o tema. Com a diferenciação entre Constituições rígidas e flexíveis "não se pretende contrapor às Constituições de natureza imodificável (o que seria absurdo em um texto fundamental destinado a regular a vida de uma sociedade humana em contínuo progresso) outras eminentemente mutáveis. CAPÍTULO II CONSTITUIÇÃO COMO UM SISTEMA DE PRINCIPIOS E NORMAS SUMÁRIO: normas 1. cujo conteúdo pode modificar-se só com normas emanadas mediante procedimentos mais complexos e solenes do que aqueles previstos para as leis ordinárias (ou seja. Biscaretti di Ruffia. 11. salientando que a distinção entre Constituições rígidas e flexíveis não pretende uma contraposição entre Constituições de natureza imodificável e Constituições modificáveis. cit. Espécies de princípios 3 Espécies de . Paolo Biscaretti di Ruffia. 6. o que se faz é distinguir aquelas Constituições escritas. de outras. p. mudará também o conteúdo daquele" (trad. É um termo equívoco que se presta a diversos significados. p. dentre outras disciplinas. se variam estes últimos. É um ramo do direito público. convém. Technos. do Autor). Manuel Garcia Pelayo. o direito administrativo.. CONSTITUIÇÕES RÍGIDAS E FLEXÍVEIS A reforma constitucional (ou seja. o financeiro.

além ou acima do direito. violar-se a . Civitas. na verdade. unos valores sociales determinados que se proclaman en el solemne momento constituyente como primordiales y básicos de toda la vida colectiva. a dichos valores". Em outras palavras. Finalmente. isto é. Fica claro.y todas lo son para la Constitución . p. Juntamente com as normas. estes não se colocam. pois. No fundo. elas ascendem para uma posição que lhes permite sobrepairar uma área muito mais ampla. Ainda assim. o que se evidencia é a aplicabilidade. sem embargo de manter a sua unidade hierárquico-normativa. una unidad material de sentido. quer quanto à estrutura lógica. p. em carga normativa. à primeira vista. O mais habitual é o grau de abstração. a la jurisprudencia). Otto Bachof. 1984. p. o que vale dizer que os princípios demandariam medidas de concentração em comparação com a possibilidade de aplicação direta das normas. paradoxal. que. Ninguna norma subordinada . Centro de Estudios Constitucionales. Normas constitucionais inconstitucionais?. destacando entre todos. fazem parte do ordenamento jurídico. quer quanto à intencionalidade normativa. o la Constitución los há declarado de manera formal. sobre todo. elas se afiguram estruturadas num todo. Bastaría con recordar las clasificaciones de los derechos fundamentales desde la célebre tripartición de Jellinek para caer en la cuenta de que la regla general es la multiplicidad de tipos e normas constitucionales". que vislumbra na relação entre normas e princípios uma rigorosa distinção qualitativa.Embora muito aceita a distinção entre normas e princípios. pelo qual não se acentua a diferença qualitativa entre princípios e normas. as Constituições não são conglomerados caóticos e desestruturados de normas que guardam entre si o mesmo grau de importância. contudo. La unidad del ordenamiento es. Os autores prendem-se a mais de um critério. nada obstante as singularidades que cercam os princípios. que o al intérprete toca investigar y descubrir (sobre todo. na medida em que perdem o seu caráter de precisão de conteúdo. é possível identificar o fato de que certas normas. naturalmente. é dizer: todas as normas apresentam o mesmo nível hierárquico. Enrique Alonso Garcia. Não se contrapõem às normas. O que elas perdem. 55: "Esta questão pode parecer. al intérprete judicial. manifestante. As normas jurídicas é que se dividem em normas-princípios e normas-disposições. pois. expresada en unos principios generales de Derecho. 98: "La Constitución asegura una unidad del ordenamiento esencialmente sobre la base un "orden de valores" materiales expreso en ella y no sobre las simples reglas formales de producción de normas. La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional. 2. Pelo contrário. mas tão-somente se insiste no grau tendencialmente mais abstrato dos princípios em relação às normas. La interpretación de la Constitución. ela nem sempre é fácil de ser firmada. são normas tanto as que encerram princípios quanto as que encerram preceitos. 1. perdem densidade semântica. por la decisión suprema de la comunidad que la ha hecho. há o critério da separação radical. mas tão-somente aos preceitos. precisamente. uma lei constitucional não pode. ganham como força valorativa a espraiar-se por cima de um sem-número de outras normas. na verdade. pois. Outras vezes. Eduardo Garcia de Enterria. 16: "Los intentos de clasificación de los preceptos constitucionales según su pretensión de validez han sido multiples y probablemente seguirán siéndolo.podrá desconocer ese cuadro de valores básicos y todas deberán interpretarse en el sentido de hacer posible con su aplicación el servicio.

só o legislador constituinte tem competência para estabelecer exceções à unidade hierárquiconormativa dos preceitos constitucionais (ex. cit. Reinhold Zippelius. dentro de la indisoluble unidad de la Nación espanhola. Período 2. fosse de encontro a um preceito material fundamental da Constituição: ora. Parte 3. e pondo também de parte a questão da competência judicial de controle. en la terminología de Schmitt. 4. p. portanto. O princípio da unidade hierárquico-normativa significa que todas as normas contidas numa constituição formal têm igual dignidade (não há normas só formais nem hierarquia de supra-infraordenação dentro da lei constitucional). El carácter básico y fundamentante de estas decisiones permite incluso hablar (como ha hecho Bachof y ha recogido ya la jurisprudencia del Tribunal Federal Constitucional . 69) que o sentido útil assinalado ao princípio da unidade da constituição é o de unidade hierárquico-normativa. o preceito constitucional que permite aos deputados utilizar os meios de comunicação públicos sem ter de pagar bilhete (Art. Direito constitucional. Almedina.. J. caberá examinar primeiro a tese segundo a qual um preceito do documento constitucional pode ser inconstitucional e carecer. la decisión por el principio de legalidad etc. Constituição da República Federal da Alemanha)". p. la decisión por un sistema formal de libertades. de obrigatoriedade jurídica em virtude de uma contradição com um preceito de grau superior do mesmo documento constitucional". Gomes Canotilho. Afasta-se qualquer idéia de plenitude lógica do ordenamento constitucional e qualquer idéia valorativo-integracionista. o fato é que por constitucionalistas tão ilustres como Krüger e Giese foi defendida a opinião de que. De acordo com esta premissa. não pertençam á Constituição num sentido material ou histórico. nomeadamente uma norma só formalmente constitucional. Eduardo Garcia de Enterria. no caso de semelhante contradição. 18. mereceria reflexão. la decisión por el Estado de Derecho y por el Estado social de Derecho. la decisión por la Monarquía parlamentaria. É deste entrelaçamento que o todo constitucional sai fortalecido. la decisión por la libertad y por la igualdad.si mesma. 98-9: "Se proclaman así estos preceptos "decisiones políticas fundamentales". Teoria geral do Estado. por exemplo. decisiones que fundamentan todo el sistema constitucional en su conjunto: la decisión por la democracia.. p. Abstraindo por agora da hipótese. Coimbra. os documentos constitucionais escritos podem conter preceitos secundários ao lado das normas fundamentais do Estado e que. supra. poderia suceder que uma norma constitucional de significado secundário. 3. conducente à idéia de constituição como ordem de valores. ed. Contudo. debatida por Krüger.: normas de revisão concebidas como normas superconstitucionais)". La Constitución. J. la decisión por las autonomías territoriales de las nacionalidades y regiones. 118: "Já houve oportunidade de se afirmar (cfr. 36: "Por outro lado. da "mudança de natureza" de uma norma constitucional. p. a norma constitucional de grau inferior seria inconstitucional e inválida. por isso.

Esos principios. resulta saliente a função ordenadora dos princípios. como unidad. Konrad Hesse. os princípios desempenham uma ação imediata. la primacía interpretativa absoluta de esos principios sobre los demás de la Constitución y el limite (constitucional. a partir dos quais extrair-se-ão os preceitos que. cuja maior conformação da vida social pode ir sendo adquirida na proporção em que se for fazendo uso dele. bien sea ésta de tipo lógico-axiomático o bien basada en una jerarquia de valores. como hemos visto: art. 168) que suponen a la reforma constitucional. en absoluto. sobre todo. cuyo alcance no es posible. na sua definição. os princípios ficam à mercê de uma legislação integradora que lhes dê eficácia. el Tribunal Supremo americano) de posibles "normas constitucionales" (verfassungwidrige Verfassungsnormen). ao depois. pero sí que la Constitución sólo puede ser comprendida e interpretada correctamente cuando se la entiende. 18: "La Constitución. presentan. la cual no es. normas programáticas). si se destacan como primarmos en todo el sistema y protegidos en la hipótesis de reforma constitucional.alemán. y constituyen. Ello no significa que este juego global se halle libre de tensiones y contradicciones. Exercem. Em primeiro lugar. no es ordenación de la totalidad de la cooperación social-territorial (bebietsgesellschaftliches Zusammenwirken). As revoluções. naturalmente. mais adiante. ainda. Primeiramente. Outras vezes. na sua função prospectiva. Sin embargo. ESPÉCIES DE PRINCÍPIOS Canotilho desdobra em quatro modalidades principais os diversos tipos de princípios. no mais das vezes. No segundo caso. encontrando uma recepção expressa ou implícita no Texto Constitucional. simple "ejecución constitucional". concepto con el que se intenta subrayar. uma ação tanto no plano integrativo e construtivo como no essencialmente prospectivo (conferir. O PAPEL DOS PRINCÍPIOS Aos princípios costuma-se emprestar as seguintes funções. aunque con menos énfasis dogmático. los principios jerárquicamente superiores para presidir la interpretación de todo el ordenamiento. p. mais direta e concretamente regerão a sociedade e o Estado. 1. y sólo el juego global de todos produce el conjunto de la conformación concreta de la Comunidad por parte de la Constitución. y que el Derecho constitucional se halla orientado en mucha mayor medida hacia la coordinación que no hacia el deslinde y el acotamiento". na medida em que tenham condições para serem auto-executáveis. os princípios procuram ganhar uma aplicabilidade cada vez maior. comenzando por la de la Constitución misma". Como tampoco es una unidad sistemática y ya cerrada. são feitas em nome de poucos princípios. surgem os princípios jurídicos fundamentais que. destilando o seu conteúdo por diversos setores da vida social. São princípios que exercem uma função tanto no seu aspecto positivo . pues. sobretudo nos momentos revolucionários. Exemplo destes últimos seria o princípio democrático. Escritos de derecho constitucional. sus elementos se hallan en una situación de mutua interacción y dependencia. en frase de Bachof que más atrás hemos citado. en este sentido. una "enérgica pretensión de validez". por fuerza. são princípios historicamente objetivados e progressivamente introduzidos na consciência. intentar determinar aquí. como antes ya. 2. por ello. No primeiro caso.

b) Normas constitucionais preceptivas e normas constitucionais programáticas. a norma programática já reúne requisitos. operam. As primeiras são as que podem produzir seus efeitos de imediato. Exemplos: nullum crimen sine lege. Costuma ficar ao alcance do legislador o exercício de um verdadeiro poder discricionário quanto à possibilidade de as concretizar. a norma jurídica. Por eles é que a Constituição fundamentalmente assume as suas opções políticas mais importantes. examinemos os princípios politicamente conformadores. É natural. próprios das normas programáticas. ESPÉCIES DE NORMAS São diversas as classificações propostas pelos autores. ou. não ficam na dependência de condições institucionais ou de fato. É bom notar que tanto as programáticas quanto as preceptivas fazem parte da mesma categoria. em conseqüência. à estruturação da sua ordem econômico-social. o que significa dizer. Quanto a estas últimas. Mesmo quando não seja apto a fundamentar neles recursos de direito público. Mas inequivocamente apresentam uma vertente importante na sua função positiva. As primeiras são instituidoras do dever e as segundas. mesmo frente ao próprio Estado. . Em seguida. na precisa linguagem de Canotilho. Já as normas de garantia visam a conferir cumprimento às primeiras. Os órgãos encarregados da aplicação do direito devem tê-los em conta.quanto no negativo. para por si só. Vamos passar em revista algumas destas classificações: a) Normas constitucionais materiais e normas constitucionais de garantia. o fato de as normas preceptivas atuarem como verdadeiros comandos-regras em oposição aos comandos-valores. asseguradoras de uma pena na hipótese de não-cumprimento. São princípios mais voltados à estatuição de garantias para os cidadãos. São princípios que se referem à forma de Estado. o que os torna particularmente relevantes nos "casos limites" (Estado de Direito e de não-direito). pelo menos. de modo tal. Reversamente. surgem os princípios constitucionais impositivos. Outrossim. o princípio do livre acesso aos direitos e aos Tribunais. São conhecidos também por normas programáticas. o legislador se encontra estreitamente vinculado à sua aplicação. seja em atos inequivocamente conformadores. Uma quarta categoria de princípio vem a ser a dos princípios-garantia. Esta distinção equivale aproximadamente à que é feita entre normas primárias e normas secundárias. que são aqueles que explicitam as valorações políticas fundamentais do legislador constituinte. os princípios políticos constitucionalmente conformadores são normativos. non bis in idem. seja em atividades interpretativas. Saliente-se. As normas constitucionais materiais revelam a idéia de direito modeladora do regime ou a decisão constituinte. normas programáticas são as que não reúnem condições de uma integral aplicação de imediato. Voltam-se a transformações não só da ordem jurídica mas também das estruturas sociais e da própria realidade constitucional. in dubio pro reo. que também sejam eles que sofram maiores alterações por ocasião das revoluções. a poder dizer-se ser a liberdade de conformação legislativa vinculada pelos princípios jurídicos gerais. têm sempre uma força vinculante. funcionar como critério de interpretação de outras normas preceptivas. à estruturação do regime político. também o princípio da imparcialidade da Administração. são rectrizes e operantes. À moda dos princípios jurídicos gerais. mesmo sem condições de ser imediatamente aplicada. ainda. 3. caracterizados por impor aos órgãos do Estado. há a frisar-se que conferem elasticidade ao ordenamento constitucional e têm como destinatário o Legislador. por exemplo. mesmo porque são múltiplos os critérios pelos quais as normas constitucionais podem ser classificadas. sobretudo ao Legislador. na medida em que. Em função disto. exerce uma influência recíproca. A seguir. a realização de fins e a execução de tarefas. Cite-se o princípio da publicidade dos atos jurídicos.

2. elas apresentam suficientes afinidades e conexões entre si.donde inconstitucionalidade material em caso de violação. Aplicação das normas constitucionais no tempo. em caso de afastamento desses critérios. disposições fundamentais. e aparecem muitas vezes acompanhadas de conceitos indeterminados parcial ou totalmente. Assim fazendo. cumpri-la e aplicá-la. 22: "Uma Constituição se presume obra comum de todos os órgãos e forças vivas da nação. dentre eles Jorge Miranda. a ponto de justificarem o seu tratamento em uma mesma unidade. Convém aqui reproduzir a súmula feita por Jorge Miranda sobre a força jurídica das normas programáticas: "I) Determinam a cessação da vigência por inconstitucionalidade superveniente das normas legais anteriores que despontam em sentido contrário. o estudo que levamos a efeito no capítulo anterior não estaria completo sem as considerações que ora teceremos. aos órgãos que devem observá-la. 4.proibem a emissão de normas legais contrárias e proibem a prática de comportamentos que tendam a impedir a produção de actos por elas impostos . II) Conquanto o seu sentido essencial seja sempre prescritivo. um duplo sentido proibitivo ou negativo . 2. complementarmente. 4.2.1. estaremos seguindo as preciosas lições de doutos mestres. todas elas indispensáveis para determinar o real alcance dos preceitos constitucionais. 1. quer nas leis em geral.1. através da analogia que sobre elas se construa. p.2. 3. Interpretar é extrair o significado de um texto. 1. Processos informais de mudança da Constituição. na organização fundamental do Estado. Anna Cândida da Cunha Ferraz.1. A nova Constituição e o direito constitucional anterior. 1. Aplicação. Comecemos pela interpretação. Aplicação das normas constitucionais no espaço. visto que a primeira idéia que nos acode ao espírito é a da lástima de o significado de textos tão importantes não ser de uma evidência inquestionável.1. Interpretação.2. CAPÍTULO III INTERPRETAÇÃO. Embora não concordemos com a expressão "inconstitucionalidade superveniente". Direito constitucional novo e direito ordinário anterior. APLICAÇÃO SUMÁRIO: 1. que nela encerram princípios dominantes. desprovidas ou quase desprovidas de conteúdo preciso. o fato é que a interpretação é sempre indispensável. e não proibitivo. adquirem uma eficácia criadora de novas normas". 4. 4. III) Elas fixam directivas ou critérios para o legislador ordinário nos domínios sobre que versam . Lacunas no direito constitucional. De outra parte. . elas possuem. Interpretação conforme a Constituição. Embora possa afigurar-se como uma insuficiência da linguagem.1.1. Interpretação e integração: realidades lógicas distintas. assim. que deixam larga margem de interferência e complementação.São suas notas o não consentirem que os interessados as invoquem. Singularidade das normas constitucionais do ângulo da sua interpretação. deixaremos para tratar do assunto mais adiante. deliberadamente vagas. inconstitucionalidade por omissão em caso de inércia legislativa e ainda inconstitucionalidade material (que é inconstitucionalidade por ação) por desvio de poder. quer no Texto Constitucional. no tema referente à inconstitucionalidade. a integração e a aplicação constitucionais não se confundem. INTERPRETAÇÃO A interpretação. respeitá-la. Nada obstante isto. assim que entrada em vigor a Constituição. INTEGRAÇÃO. 4. Integração.donde. 1. IV) Elas adquirem eficácia sistemática como elemento de integração dos restantes preceitos constitucionais e.

não pode prescindir de interpretação". A Constituição. põe em relevo todo o conteúdo do preceito legal.. el teleologico vinculado a la jurisprudencia de intereses. p. Para o nosso propósito é suficiente ressaltar três concepções sobre a interpretação legal e eleger uma delas. importaron el propio título". e desse princípio as conseqüências que do mesmo decorrem". afasta as contradições aparentes. del género denominado "interpretación en función normativa"". de las cuales. 95: "La interpretación que interesa al Derecho es una actividad dirigida a reconocer y a reconstruir el significado que ha de atribuirse a formas representativas. Carlos Maximiliano. Como todas as normas jurídicas. en algunos casos. Teoria da Constituição. Así. v. Interpretación de la ley. En realidad. el método dogmático. Alberto L. es notoria su conexión con la ideologia de las distintas escuelas que conforman el pensamiento jurídico. p. La interpretación jurídica así entendida no es más que una especie. 3 y ss. 49: "Com as luzes da hermenêutica. p. Madrid. Objeto de valoraciones jurídicas pueden ser declaraciones o comportamientos que se desarrollan en el circulo social disciplinado por el Derecho.Daí afirmar Lowenstein que "toda Constituição é. uma obra humana incompleta. Fuentes de valoración jurídica san normas jurídicas o preceptos a aquéllas subordinados.Interpretación dela ley de los actos jurídicos. 41: "Los métodos interpretativos aparecen definidos por el saber acumulado (el sentido comun teórico de los juristas) como técnicas rigurosas. em si. puestos en vigor en virtud de una determinada competencia normativa. pois. el método de escuela histórica. o jurista explica a matéria. como Lei das Leis. Warat e Eduardo A. 1971. que permiten alcanzar el conocimiento científico del derecho positivo. el método exegético. en cuanto tengan relevancia jurídica según las normas y los preceptos en aquél contenidos y que tengan a su vez contenido y carácter preceptivo. en la órbita del orden jurídico (Categ. a utilizada na teoria geral que aqui . Jerzy Wróblewski ensina: "Há várias concepções da intepretação legal. el método de la escuela científica francesa. el método egológico y el tópico-retórico. 1. Caminho inevitável para a compreensão da norma jurídica é a interpretação. o que constituyen el objeto de semejantes valoraciones. AbeledoPerrot. como destinados a determinar una ulterior linea de conducta. Russo. bien que la más importante. el método comparativo de lhering de la segunda fase. a compreensão no seu sentido. mais ou menos influenciadas pelo uso do termo "interpretação" e por idéias semióticas gerais. deduz das disposições isoladas o princípio que lhes forma a base. apud José Baracho. a Constituição normada deve ser compreendida e. todos ellos se relacionan con las escuelas correspondientes. vale dizer.) (1). dissipa as obscuridades e faltas de precisão. para ser compreendida. além de ser obra de compromisso entre as forças sociais e grupos pluralistas que participam de sua formação". deve ser interpretada. el método del positivismo sociológico y de la escuela del derecho libre. Emilio Betti. que son fuente de valoraciones jurídicas.

afirma Miguel Reale. derivados. em regra. uma analogia entre o interpretar um cálculo formal através de certos modelos e o interpretar uma linguagem natural. Esta sinonímia entre "interPretação" e "compreensão" é utilizada no campo da semiótica contemporânea. Transbordaria os limites do presente capítulo o aprofundar as razões desta imprescindibilidade. ou a compreensão direta de uma linguagem é suficiente para fins de comunicação concreta. significado). ou existe dúvidas que se eliminam mediante a interpretação" (Constitución y teoría general de la interpretación jurídica. atribuímos algum valor (sentido. significado) ao substrato material. Em outras palavras. 25: "Não obstante a variedade dos métodos apontados pela doutrina. No primeiro caso somente nos interessamos pelo processo natural relacionado com a geologia. Isto acarreta a conseqüência de que diante de uma dada situação concreta será sempre possível a pergunta: estará ela abarcada pelo preceito normativo? Só pela interpretação chegaremos a uma resposta. Interpretação em sentido estrito quer dizer determinação de um significado de uma expressão lingüística quando existem duas referências a este significado em um caso concreto de comunicação. Do abstrato procura chegar a preceituações mais concretas. da natureza e das notas distintivas das disposições constitucionais: supremacia e rigidez constitucional. são. assim. Há. cit. interpretando-o como resultado da atividade do homem. embora não se possa falar em uma teoria da interpretação constitucional. para entender um sinal de uma linguagem dada há que interpretá-lo atribuindo-lhe um significado de acordo com as regras de sentido dessa linguagem. devemos usar interpretação em sentido amplo. entretanto. 1985. p.. atribuir-lhe um significado ao compreendê-lo (interpretação em sentido amplo). o que só é factível procurando extrair o exato significado da norma. primeiramente. Este mesmo pode sustentar-se para qualquer uso da linguagem natural nos atos de comunicação de todos os dias. ed. dois tipos de situações de comunicação concreta. Interpretação em sentido amplo significa compreensão de qualquer sinal linguístico. Se nos interessarmos pela linguagem legal no que os textos legais estão formulados. de uma forma particular. A interpretação faz o caminho inverso daquele feito pelo legislador. mas no segundo caso atribuímos à pedra algum valor (sentido. do Autor). in Cuadernos Civitas.apresentamos. ou produto do trabalho humano como instrumento ou obra de arte. portanto. 21) (trad. em tal caso. E esta é uma "interpretação cultural" utilizada nas ciências humanas e que requer uma base filosófica apropriada. Há. Processos informais. Assim. com uma pedra. diferentes conteúdos das normas constitucionais. caráter sintético. especialmente. A interpretação em sentido amplíssimo se define com a compreensão de um objeto como fenômeno cultural. porém revestida de características e critérios peculiares. Há duas.. para entendê-los. p. os . poderíamos nos perguntar se é o resultado de forças naturais como o vento ou a água. a que não nos furtamos a mencionar. É evidente que. prevalece o entendimento de que a interpretação constitucional é espécie do gênero interpretação jurídica. tratando-a como resultado de uma atividade humana. os métodos de interpretação constitucional. Uma é a de que os preceitos normativos são sempre abstrações da realidade. por exemplo. não há como desconhecer atributos próprios aos métodos interpretativos quanto à Constituição. descritas pela doutrina. depois. Em outras palavras. Para que possam cumprir o seu propósito de disciplinar um número infindável de situações necessitam de apelar para um alto nível de generalidade e abstração. Se nos encontramos. esquemática e genérico da Constituição etc. Desse modo. Anna Cândida da Cunha Ferrar. 1. 2. há de tratá-la como sinal de uma linguagem (interpretação num sentido mais amplo) e. A necessária especificidade de que se reveste a interpretação constitucional é admitida e reconhecida pelos maiores mestres da Teoria do Estado.

do ponto de vista estritamente lógico. deixar de ressaltar que reina. Não se pode. portanto. conducente à idéia de constituição como ordem de valores. 4. Almedina. Dois princípios aparentemente contraditórios podem harmonizar-se desde que abdiquem da pretensão de serem interpretados de forma absoluta. que impregna as normas constitucionais. as categorias das normas constitucionais ou. apresentam princípios que expressam ideologias diferentes. O primeiro deles é o da unidade da Constituição. afinal. que faz com que a vontade constitucional só seja extraível a partir de uma interpretação sistemática. nesse campo. de outro. Direito constitucional. o denominado elemento político. os instrumentos ou os fins da interpretação.. A significação destes não é obtenível pela compreensão isolada de cada um. até que ponto um preceito extravasa o seu campo próprio para imiscuir-se com o preceituado em outra norma. até chegar a uma vontade unitária na Constituição. Disto resulta uma interferência recíproca entre normas e princípios.métodos aplicados às normas jurídicas em geral. as classificações variam. De certa forma este princípio traduz o que acima estávamos a expor. p. Se. Dentre os aspectos peculiares à interpretação constitucional e que a distinguem da interpretação jurídica em geral. 118: "Já houve oportunidade de se afirmar que o sentido útil assinalado ao princípio da unidade da Constituição é o de unidade hierárquico-normativa. É necessário que o intérprete procure as recíprocas implicações de preceitos e princípios. As Constituições. apenas até o ponto em que deverão renunciar à sua pretensão normativa em favor de um princípio que lhe é antagônico ou divergente. De acordo com esta premissa. A simples letra da lei é superada mediante um processo de cedência recíproca. O princípio da unidade hierárquico-normativa significa que todas as normas contidas numa constituição formal tem igual dignidade (não há normas só formais nem hierarquia de suprainfraordenação dentro da lei constitucional). dois merecem ser ressaltados: de um lado. das peculiaridades que derivam dos atributos específicos da matéria constitucional. por outro lado. José Joaquim Gomes Canotilho. revestidos. quer se tomem como critérios os meios. grande confusão terminológica. Tal especificidade é particularmente perceptível nos chamados métodos modernos da interpretação constitucional. como ensina a doutrina. ed. só o legislador constituinte tem competência para estabelecer exceções à unidade hierárquico-normativa . Há alguns princípios de obediência obrigatória na interpretação constitucional. os elementos. do ponto de vista jurídico são sem dúvida passíveis de harmonização desde que se utilizem as técnicas próprias de direito. É necessário também levar-se em conta em que medida eles se interpenetram. Prevalecerão. antagonismos e antinomias. Coimbra. Ele terá de evitar as contradições. o que por si só já exclui qualquer possibilidade de que a mera leitura de um artigo isolado esteja em condições de propiciar o desejado desvendar daquela vontade. conteúdo e estrutura lógica. 3. a tipologia das normas constitucionais". porém. Afasta-se qualquer idéia de plenitude lógica do ordenamento constitucional e qualquer idéia valorativo-integracionista. A outra razão consiste no fato de as Constituições serem autênticos códigos encerrando muitos preceitos. compromissórias sobretudo. elas podem encerrar verdadeiras contradições. que apresentam sensíveis inovações. que se distingue das demais normas jurídicas pela forma. consubstanciada e concretizada na norma constitucional. É dizer.

É lógico que a regra é que a Constituição não pode ser interpretada a partir da legislação infraconstitucional. exige tarefa de interpretação conforme a constituição das leis que aplicam ou concretizam as normas constitucionais (cfr. reduzido o princípio da unidade da constituição a uma simples exigência de unidade normativa. Luiz Sanchez Agesta quando diz: "A interpretação constitucional está ligada ao sistema de proteção da Constituição" (Curso de derecho constitucional comparado. como pondera Jorge Miranda. DR.: entre princípio democrático e princípio do Estado de Direito). Seria um contra-senso admitir-se que o que lhe vem abaixo . No entanto. tampouco podem reconduzir-se ao absurdo de impor aos seus destinatários o impossível. Sendo a constituição uma estrutura de tensão e não se podendo transformar uma lei constitucional em "código" exaustivo da vida política. Argumentar-se-á que. isto é. t.o Quando a lei for omissa.dos preceitos constitucionais (ex. o princípio da unidade da constituição é igualmente um princípio de interpretação: exige tarefa de concordância prática entre normas aparentemente em conflito ou em tensão (ex. 1974.viesse de repente a insurgir-se contra esta ordem lógica. p. no plano jurisprudencial a invocação deste princípio noAc. provenientes de outras searas do direito ou mesmo do campo extrajurídico. destituída de eficácia imediata. Tal fenômeno deflui do seu caráter inicial e inovador. Embora pareça óbvio.: normas de revisão concebidas como normas superconstitucionais). Um segundo princípio básico de interpretação é o de que na Constituição não devem existir normas tidas por não jurídicas. de dispositivos que a nível de legislação subconstitucional estabelecem regras de interpretação. 4. Mas não é assim.. Nossa atual Lei de Introdução ao Código Civil dispõe de norma neste sentido: "Art. nada obstante o fato de as Constituições conterem conceitos exógenos. 224). citando lição de Thoma: "A uma norma fundamental tem de ser atribuído o sentido que mais eficácia lhe dê" (Manual de direito constitucional. Como se irá ver em sede de interpretação. TC n. desde que apreendidos em disposições constitucionais. ainda hoje muito correntes na doutrina do direito constitucional: a tese das antinomias alternativas. a tese das normas constitucionais inconstitucionais. Madrid. todos os problemas pretendidamente solucionados com o recurso a tal princípio podem ser resolvidos a partir da própria especificidade da positividade normativo-constitucional. Todas têm de produzir algum efeito. Com mais rigor ainda afirma Jorge Miranda. De outra parte figura o princípio segundo o qual os preceitos constitucionais hão de ser interpretados segundo não só o que explicitamente postulam. Finalmente cumpre observar que. . convém também consignar que as normas constitucionais têm de ser tomadas como normas da Constituição atual e não como preceitos de uma Constituição futura. 4.devendo portanto sofrer o seu influxo . o princípio da unidade normativa conduz à rejeição de duas teses. devem ser interpretados no sentido que adquirem por força desta nova inserção sistemática. Trata-se de particularidade própria da Lei Maior o não poder ela tomar por referencial interpretativo outras normas do sistema. I. fornecendo critérios para a inteligência do próprio preceito que lhe serve de fundamento de validade. os costumes e os princípios gerais do direito".17-4-84)". 2. 3 1/84. o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia. A Constituição é o marco a partir do qual se erige a ordem jurídica. Problema interessante consiste em saber da real significação quanto ao Texto Constitucional. mas também de acordo com o que implicitamente encerram.

apud José Baracho. L’interpretazione della legge. volta a realizzare. por traduzirem uma vontade legislativa não contrariada por nenhuma outra disposição a respeito dos problemas de interpretação (que não são apenas técnico-jurídicos) de que cuidam. 201: "Da quanto esposto sinora. in questo primo caso. diretamente. rappresenti in verità solo un presupposto dell’attività interpretativa in senso proprio. Giuffrè. Cremos que. Il contributo originale che la presente monografia osa proporre in materia di monografia.p. nella condotta concreta dei consociati. a de que normas como estas são válidas e eficazes não por constarem do Código Civil . della interpretazione giurisprudenziale. p. in particolare. le altre specie di interpretazione (denominate tali in senso improprio) quali la interpretazione dottrinale e l’interpretazione autentica o legale. 1955. in quanto dichiarazione dello stesso organo dei potere . a idéia bastante sugestiva de que matérias como as tratadas por normas deste tipo podem considerar-se substancialmente constitucionais e que. tra la presente monografia e l’interpretazione legale della legge". mantida esta postulação fundamental.: "A técnica de interpretação muda. appunto. Jovene. la legge contenente una interpretazione autentica viene. la conformità al tipo astratto contenuto nello schema legislativo.pois este não ocupa nenhum lugar proeminente no sistema jurídico . de alcance mais amplo. 119: "La storiografia e l’ interpretazione come distinte considerazioni deli’ interpretazione autentica. cit. in generale. e pensiero pieno. identico a quello corrente. 1955. in particolare e per esempio. em termos gerais". constituendo essa una attività meramente ricognitiva della ratio legis in astratto. ma come attività essenzialmente pratica. as ponderações de Jorge Miranda sobre o tema podem ser aceitas em primeiro lugar. Carlos Maximiliano. tra lo studioso e un qualsiasi altro atto giuridico. legislativo o interpretativo. em assim sendo. e storiografia. por sua própria natureza e em virtude do objetivo colimado. redigidas de modo sintético. Giovanni Galloni. ed il rapporto corrente tra lo studioso ed essa legge e. 41). 5. sobretudo aqueles não dotados de aplicabilidade imediata. Sotto il profilo della libera critica. não repugnaria mesmo vê-las alçadas à Constituição em sentido formal. e. Della interpretazione dottrinale già si e visto sopra come. Giorgio Laserra. p. Esulano da un tale concetto di interpretazione. Teoria da Constituição. Ugualmente l’interpretazione autentica. O que é lícito sem dúvida à Lei Ordinária é o concretizar e desenvolver certos comandos constitucionais. la quale e filosofia. esaminata liberamente. anche la legge contenente una interpretazione autentica si presenta assolutamente diversa a seconda che la si consideri in sede e sotto il profilo della libera critica oppure in sede e sotto il profilo della interpretazione legale e. desde que se passa das disposições ordinárias para as constitucionais. Em consonância com o exposto parece também ficar claro que interpretação autêntica da norma constitucional só pode ser editada por uma Emenda à própria Constituição. enquanto tais.mas. intesa non come una semplice operazione intelletiva o conoscitiva del senso astratto della dichiarazione legislativa. Em segundo lugar. non si puó non desumere un concetto unitario della interpretazione. La interpretazione della legge.

1. Com mais reservas se procede. infatti. Fundação Caiouste Gulbenkian. mas só nos casos em que o teor verbal não é unívoco. Segundo o princípio de há longa data conhecido: "cessante ratione legis. este. pois. que se deve. Manca. por força deste princípio de interpretação conforme a Constituição. 3. procura decidir-se a favor daquele sentido da letra que conduza à compatibilidade da disposição legal interpretada com a Constituição e os seus princípios.normativo.1. a que nos últimos tempos se faz apelo com freqüência. A "ratio" deve impor-se não apenas dentro dos limites de um teor literal muitas vezes equívoco. o método teleológico tem-se vindo a deslocar cada vez mais para um primeiro plano em relação à "interpretação literal". embora não o mais evidente. deve importar mais o fim e a razão de ser que o respectivo sentido literal. se levado além de um nível de razoabilidade. cessat lex ipsa". portanto. alla dichiarazione della norma interpretativa Il carattere di una concreta scelta od applicazione di uno schema astratto di comportamento". Aqui tenta-se encontrar. e não se opera contra o sentido literal que directamente se obtém através da interpretação "gramatical" da lei. Temos. non costituisce una attività interpretativa vera e propria. che ha emesso la primitiva dichiarazione.. mas ainda rompendo as amarras desse teor literal ou restringindo uma fórmula legal com alcance demasiado amplo. Aqui pressupõe-se. Ao assim proceder. 6. seja aquele sem o qual não há como ter-se a lei compatibilizada com a Constituição. Todavia. especialmente naqueles em que de antemão se consente uma interpretação mais restritiva e uma interpretação mais extensiva. Introdução ao pensamento jurídico. Karl Engisch. no entanto. ed. porque. E a questão última de se saber se se manteve ou não dentro deste balizamento é um problema afeto ao Judiciario. a que acima aludimos. deverá ater-se ao sentido da norma constitucional.que se venha a adotar como válida a interpretação que compatibilize a norma com a Constituição.uma vez que colabora de forma decisiva para a economia legislativa . muito além daquela tida por aceitável e até mesmo desejável. Nestes últimos casos fala-se de interpretação extensiva ou restritiva. esta interpretação conforme à Constituição vai além da escolha entre vários sentidos possíveis e normais de qualquer preceito. Esta. portanto. Na verdade. na medida em que por esta forma se realiza uma "interpretação conforme à Constituição". chama a campo uma "interpretação sistemática". dentro do possível. 120: "Após a vitoriosa investida da Jurisprudência dos fins e dos interesses. esta traduz-se afinal em que a "referência do sentido de cada norma ao ordenamento jurídico global". para distender-se até o limite da inconstitucionalidade. é muito compreensível . um sentido literal não unívoco. É um problema delicado. e é ainda ela quem decide em último termo . ma una integrazione normativa. p. neste espaço. desemboca em uma função criadora por parte dos órgãos aplicadores. nos quadros da "interpretação conforme à Constituição". nos casos.pelo que o que aí há de particular é o facto de aquela referência ou conexidade de sentido render tributo simultaneamente . Interpretação Conforme a Constituição Se por via de interpretação pode chegar-se a vários sentidos para a mesma norma. e. elastecer ou restringir a norma de modo a torná-la harmônica com a Lei Maior. ao contrário. fá-la correr em auxilio da pura "interpretação gramatical". um sentido que.

ser deixada como medida extrema. Mas o inverso não pode ocorrer. Fala-se mesmo em uma sensibilidade metajurídica do intérprete voltada para o trabalho de permanente conciliação entre a ideologia vigente . ela muito naturalmente subordina estes níveis inferiores a uma interpretação que dê a justificada primazia à Lei Maior. fixamo-nos em quatro pontos principais. ainda que não a mais intuitiva. Naquela ocasião.à elevada hierarquia e à grande capacidade irradiante da Constituição". É da essência da Constituição o promanar de um poder constituinte. O que não se pode é erigir uma fonte normativa qualquer como especialmente credenciada a fornecer-lhe o verdadeiro sentido. sem dúvida deverá ser declarada inconstitucional e não transmudada de forma radical para. A interpretação da Constituição. sem dúvida. b) Conteúdo marcantemente político. critérios e princípios que não os nela mesmo substanciados.substante na alma coletiva . Na regulação do poder reside. de um termo técnico. a separação dos poderes. beneficiar-se da ausência do vício máximo. No entanto. a Constituição não encontra acima dela outros textos normativos que a vinculem. a República. 1. Portanto.e aquela que transparece na expressão lingüística da norma produzida. elaborada em colaboração com Carlos Ayres Britto. A Constituição fundamenta os demais níveis hierárquicos que compõem o ordenamento jurídico. que do ângulo estritamente interpretativo impõe que seus termos e vocábulos sejam interpretados a partir dela mesma. embora estes termos encontrem-se jurisdicizados por força de fazerem parte do Texto Constitucional. está ele a merecer técnica especial de manejo nos já conhecidos métodos de interpretação jurídica. no entanto parece que. Assim acontece com a Federação. o que se deve tomar em conta é toda a tradição existente em torno dele. o seu Texto é dotado de inicialidade em face de toda ordem jurídica que se lhe segue. Singularidade das Normas Constitucionais do Ângulo da sua Interpretação O que interessa aqui compreender é a razão pela qual. o seu objeto principal. só então. significa a perda completa da consistência constitucional.2. Daí esse caráter de inicialidade. a Constituição pode ser tida como "o estatuto jurídico do fenômeno político". o que cumpre notar é a noção de auto-referência constitucional. Este assunto o tratamos em Interpretação e aplicabilidade das normas constitucionais. Faz-se necessário incorporar ao Texto uma série de princípios que têm mais um caráter ideológico do que uma exata precisão jurídica. sendo o direito constitucional uma das províncias do direito. a democracia. é lícito aceitar-se que dentro ainda de uma atividade meramente interpretativa seja possível ajustar uma significação à norma. visto ser a Constituição o "estatuto jurídico do fenômeno político" na feliz síntese conceitual de Canotilho. dadas as profundas repercussões que um ato desta natureza sempre acarreta. Como vimos. Para esta tarefa mostra-se especialmente adequado o método histórico . Assim se deverá proceder toda vez que os perigos da insegurança jurídica não sejam mais temíveis que os objetivos a que se almeja alcançar em nome da economia legislativa. que seriam aqueles de fato responsáveis pela adoção de regras hermenêuticas específicas. Ela estaria exposta à inteligência que legisladores subconstitucionais viessem a emprestar a seus conceitos. ainda o intérprete há de lançar mão de elementos extra-sistemáticos hospedados muito mais na dinâmica dos fatos do que na estática da positivação formal. contudo. A declaração de inconstitucionalidade deve. a liberdade etc. Assim fazendo. segundo as leis ordinárias. De outra parte. Consistiam eles no seguinte: a) Inicialidade pertinentemente à formação originária do ordenamento jurídico em grau de superioridade hierárquica. Se se tratar de palavras de uso comum é este que deverá prevalecer. mas que lhe confira a possibilidade de ser tida por constitucional. sem dúvida. sendo a Lei Suprema. pelo que se entende significar não poder a Constituição valer-se de parâmetros. Para que se eliminem distorções e inseguranças é necessário deixar certo que. pois. sem incidir-se neste extremo. toda vez que a lei encampe critérios e soluções manifestamente em contrariedade com os adotados pelo constituinte. Assim sendo. Se se tratar. Em síntese. não é fácil o disciplinar juridicamente a atividade política.

Saraiva. "liberdade". Este procedimento de extrair meios a partir de fins faz da hermenêutica constitucional um mecanismo permanente de uso da chamada interpretação extensiva. das demais disciplinas jurídicas. ou locuções do tipo "interesse público". seguidas vezes. à feição de cartilha de primeiras letras jurídicas. "reputação ilibada". "nação". "paz". "emissão de moeda".). "democracia". cit. ao menos com igual nível de dificuldade. contra-indica uma interpretação isolada dos institutos. em certa medida. "educação". pois. a Lei Suprema é redigida. E a primeira voz do direito aos ouvidos do povo. O discurso coloquial da Constituição é voltado para todos os membros da sociedade política. senão imperativo. Este seu laconismo faz com que as regras constitucionais suscitem problemas hermenêuticos não encontráveis nos demais ramos jurídicos. da política. Todavia. Destarte. Interpretação e aplicabilidade das normas constitucionais. Ainda mais. a solicitar do intérprete. Veja-se o que se dá com os diferentes graus de incidência factual conforme se esteja diante de uma norma com normatividade suficiente para incidir sobre os fatos ou se esteja diante de norma carecedora de uma legislação de integração. o caráter sintético das Constituições eleva o nível de abstração de suas proposições. "função social". Isto. porque aí se alojam os mananciais em que se embebe a alma coletiva e se plasma o caráter do povo. "símbolos".diferentemente. expressando as idéias matrizes da consciência jurídica nacional. Story foi um dos que por primeiro fez emergir esta doutrina.o intérprete há de mergulhar nas águas profundas e revoltas da história. Ela é vazada em linguagem marcadamente lacônica. figuras e mandamentos dos seus diversos tipos de capítulos. "mar territorial". seu principal endereçado normativo. o emprego do senso comum" (Celso Bastos e Carlos Ayres Britto. tratando-se de preceitos endereçados a toda comunidade e tendo por conteúdo empírico a mais dilargada atividade humana . sendo assim logicamente adequado. c) Estrutura de linguagem caracterizada pela síntese e coloquialidade. onde cada provisão é parte integrante do conjunto. sem perder de vista o referencial do direito posto. assim como num de seus posteriores desdobramentos. O supramencionado laconismo rende ensejo a uma diferença que coube ser feita entre poderes explícitos e implícitos. p. é dada a omitir-se quanto à explicitação dos co-respectivos meios. Dissemos com Carlos Ayres Britto que: "Instrumento inaugural de regulação das vivências coletivas. O apelo a esta técnica se faz tão mais necessário quanto se sabe que as Constituições normalmente são rígidas do ponto de vista da sua alterabilidade. Interpretação e aplicabilidade das normas constitucionais. A Lei Suprema volta-se precipuamente para a indicação de fins e propósitos. Este fator. compondo um discurso que será tanto mais recepcionado quanto se utilize de instrumental terminológico já conhecido. que é aquele que melhor favorece a captação do sentido do conceito no momento da sua jurisdicização. além de outros ramos afins do conhecimento científico. "guerra". interpretar uma parte à luz das previsões de todas as demais partes" (in Celso Ribeiro Bastos e Carlos Ayres Britto. "território". o intérprete se vê na contingência de descobrir para além da simples literalidade dos Textos o "para que e o para quem das suas prescrições. O efeito imediato desse fenômeno é o sentido de maior unidade de que se reveste a Constituição. para que o intérprete não venha a substituir a . "justiça social". Daí desde cedo ter-se feito certo que onde a Constituição menciona fins ela também defere os meios. 22). A Constituição se traduz em "Sumas de Princípios Gerais" (Ruy Barbosa). "bem comum". e tantas outras. incorporando ao seu vocabulário aquelas palavras e expressões de uso e domínio comum.evolutivo. Dizia ele: "A Constituição corresponde a um todo lógico. resulta claro. de sorte a distender o fio da interpretação até os limites daqueles parâmetros sistemáticos. "silvícolas". São palavras como "povo". da geografia física e humana. Outrossim. Willoughby já aprendera esta realidade. 2capital". "saúde". da economia. "desenvolvimento". da sociologia e da psicologia. que têm campos ou áreas particulares de incidência normativa . por sua vez. As normas constitucionais são como que envolvidas por uma camisa de força.

que partem da existência de uma norma implícita em todo o sistema. aquela evolutividade de que ele necessita para amoldar os valores que encerra às novas situações surgidas das mutações do mundo real. embora se compenetre da inexistência de uma norma que se amolde perfeitamente à espécie. 1980. É lógico que não se ignora que na verdade existem preceitos normativos com caráter permissivo. não há dúvida que o núcleo das Constituições é formado por um conjunto de normas com caráter eminentemente organizatório. Mas também aponta na direção de munir o indivíduo de prerrogativas oponíveis ao próprio Estado. o são em muito menor número. una sensibilidad política. Ed. quando falamos em predomínio de normas de estrutura ou organizatórias. 2. não queremos nos referir apenas àquelas que constituem os órgãos que compõem o Estado. O intérprete. Estas normas estruturais se opõem àquelas que possuem a feição de impor comportamentos propriamente ditos. 5). d) Predominância das chamadas "normas de estrutura". Ora. isto é: normas que conferem ou outorgam competências. Os jusfilósofos.vontade objetiva da norma pela sua vontade psicológica. INTEGRAÇÃO Quando por via de interpretação já não se consegue encontrar uma solução normativa para uma dada hipótese concreta. p. Temis. Nada obstante isto. Aliás. Embora encontráveis também na Constituição. por exemplo. assim como da ocorrência delas. e outra resultante da existência de um princípio independente de positivação jurídica. tendo por destinatário habitual o próprio legislador ordinário. que tornaria os comportamentos e as situações não contempladas permitidos juridicamente. É por esta razão que consideramos o sistema jurídico como aberto. o certo é que ele não consegue prever todas as situações reais que estariam a merecer uma solução jurídica. Ainda que nos defrontemos com uma Constituição de condutas. Poder-se-ia perguntar: mas quais seriam estas situações? A resposta é simples: são aquelas que. o aplicador do direito. a más de la técnica jurídica. Bogotá. mas sim de uma posição filosófica que assumimos perante ele. é fácil perceber-se que diante de uma regra desta natureza o ordenamento jurídico tornar-se-ia onipresente. que lhe permite englobar em uma mesma norma uma multitude de situações concretas. não podem ficar relegadas ao plano da irrelevância jurídica. surge a possibilidade da integração. embora operando com a ferramenta da abstração. Assim. mas queremos nos reportar também às normas que investem competência aos indivíduos. un hondo sentido histórico. Neste vamos encontrar o predomínio de normas impondo comportamentos. é bom notar que esta afetação ou alocação de competências não vai somente no sentido de aquinhoar o Estado. É neste sentido que Luis Carlos Sáchica doutrina que a interpretação da normatividade constitucional "impone. Os autores que perfilham esta tese acabam sem dúvida por sonegar ao direito aquela plasticidade. aquela mobilidade. una capacidad creadora y una vigorosa orientación ética no comunes" (El control de constitucionalidad. de valores já encampados pela ordem jurídica. a Constituição não cumpriria o seu papel fundamental de estruturar o Estado. un severo realismo. a composta das normas que formam o direito positivado. Em outras palavras: saber se existem ou não lacunas no direito é um problema não resolvido. por força de uma proximidade com situações já contempladas pelo direito. diriam o seguinte: tudo que não está proibido está permitido. mas presente em todo ordenamento jurídico. isto é: uma solução à qual não importa o comportamento ou situação fenomênica: tudo que existisse ou acontecesse cairia em uma das duas categorias jurídicas: uma. o legislador. amplios conocimientos del derecho. se dá conta de que para atender a um princípio de justiça é necessário estender até ela o campo do normado pelo direito positivo. Daí porque encontrarmos uma nítida diferença na leitura que se faça da Constituição em cotejo como Código Civil. una postura humanista. Além do mais. Não é obviamente qualquer não-tratamento de um determinado assunto . Não fora assim. esta afirmação que fazemos não decorre do estrito direito positivo. una visión de futuro. O que se não nos afigura correto admitir é a existência de uma permissão decorrente da mera postulação filosófica.

2. 3. limita-se a rápidas pinceladas que afloram determinados assuntos. alguns pressupostos são necessários: Primeiro que a situação obviamente não esteja prevista na Constituição. 22 da Constituição Federal americana. Esta só pode surgir naquelas hipóteses em que o próprio Texto Maior dá lugar a um vazio normativo. por vezes até desejada pelo constituinte. A nós se nos afigura que não existe razão para deixar-se de utilizar a integração analógica para a colmatação das lacunas constitucionais. INTERPRETAÇÃO E INTEGRAÇÃO: REALIDADES LÓGICAS . A analogia também só poderá servir em beneficio do indivíduo e não para favorecer o Estado contra este. a Constituição imune à analogia? Qualquer aparente incompleição sua não equivaleria a uma reserva de praxis política ou de revisão constitucional? Loewenstein faz alusão a duas sortes de lacunas constitucionais: as descobertas e as ocultas. não mais perante a ordem constitucional na sua mais lata extensão. A descoberta se verifica quando o poder constituinte esteve consciente da necessidade de uma regulação jurídico-constitucional. contrária ao "plano" de ordenação constitucional. ainda que extensiva. Um exemplo que pode ser dado é o da proteção constitucional à casa em que vivem as pessoas. tais como: o costume constitucional. e prever a remissão do tema à lei ordinária. Em outras palavras: não haveria apenas nas Constituições situações juridicamente reguladas de forma expressa ou tácita e situações extraconstitucionais. Na verdade. nos quais as Constituições captam tão-somente uma pequena parte das regras que efetivamente compõem a trama político-institucional nestes sistemas. Em primeiro lugar. sem. que estabeleceu que ninguém poderá ser eleito presidente por mais de dois períodos. E. 2. averba: "Não há uma plenitude da ordem constitucional como não há uma plenitude da ordem jurídica em geral" (Manual de direito constitucional. que exista uma outra situação análoga à anterior que torne a omissão relativamente à primeira insatisfatória. em tese. Pelo contrário. mas não foram. é preciso sempre ficar claro que se trata de uma efetiva lacuna e não de uma mera omissão constitucional. A oculta se produz quando ao criar-se a Constituição não existia ou não se podia prever a necessidade de regular normativamente uma situação determinada. que. Mesmo assim. mas. a Constituição não regula tudo aquilo que. por via de uma construção integrativa. exauri-los. finalmente. O que enseja a abertura de um item próprio. de forma muito incisiva.1. esta trama normativa não constitui um sistema fechado. ainda que extensiva. A própria Constituição Federal pode fazer apelo a formas de integração. mas sim perante a Constituição em sentido formal. conduziu à proteção do próprio escritório do particular. Segundo. Outrossim é forçoso reconhecer que a Teoria Geral das Lacunas no direito sofre alguma refração quando se trata do direito constitucional. por determinadas razões. que este vazio não possa ser coberto pela via de interpretação. Não há possibilidade de preenchê-las por via de interpretação. Dá também como exemplo o funcionamento dos governos parlamentaristas. t. pela sua própria natureza. Não seria. Jorge Miranda. Cita como exemplo desta última a Emenda n.constitucional que faz surgir a lacuna a ser colmatada por via de integração. no mais das vezes. p. dela poderia ser objeto. Lacunas no Direito Constitucional O que a doutrina por vezes se põe como indagação é se a Constituição em sentido formal comporta efetivamente lacunas. Isto é: nos cause uma sensação de falta de razoabilidade. Canotilho fala que lacuna normativo-constitucional só existe quando se verifica uma incompletude. dos preceitos existentes. Mas ele mesmo levanta dúvidas quanto à possibilidade da existência de lacunas. Para que esta exista. é preciso que se deixe bem claro o que se entende por lacuna constitucional. a Declaração Universal dos Direitos do Homem. 234). isto é: quando do contexto da lei fundamental se extrai que certas hipóteses deveriam ter sido reguladas. preferiu não fazê-la. No entanto.

Nosso propósito foi o de evidenciar que se trata de normas com virtualidade de aplicação imediata e sem legislação intermediária. Gomes Canotilho. preferimos transcrever o trecho onde versamos o assunto. As lacunas. Já com relação à integração o de que se cuida é de encontrar uma solução normativa para uma hipótese que não se encontra regulada pela Lei Fundamental. afirmar as dificuldades existentes em distinguir uma interpretação extensiva de uma integração analógica. Vale só notar que as omissões legislativas decorrem de situações previstas na Constituição. Muitas delas não ostentam tal virtude. Na ocasião fazíamos notar que a diferença entre umas e outras depende da forma pela qual vêm plasmadas no Texto Constitucional. As omissões. como ele o faz. ainda assim é forçoso reconhecer-se que estamos diante de realidades lógicas profundamente diferentes. A interpretação transcorre dentro do âmbito normativo. Todavia. pois. que a integração de que ora se cogita é aquela que se dá toda vez que uma lei integra o comando de uma norma constitucional para efeito de conferir-lhe plena aplicação. a exemplo do restante. Com isto pretendíamos também pôr em destaque a diferença que separa estas normas daquelas outras tidas por nós como de integração. o que significa dizer que não têm condições de incidir imediatamente sobre o real. Sentimos necessidade de que ele seja preenchido. vale dizer: trata-se de extrair a significação do preceito normativo diante de uma hipótese por ele regulada. É bem de ver que as lacunas de que ora está-se a tratar não se confundem com as omissões legislativas por nós já analisadas. Ele é. entendendo-se esta como aquele vazio que nos causa uma insatisfação. de outra parte. mas que. 4. Algumas normas funcionam nos mesmos moldes do direito subconstitucional. não se deve. como o diz Canotilho: "Ambas são voltadas à obtenção do direito constitucional" (J. isto é: uma lei que se interpõe entre a norma constitucional e o fato empírico. faltando-lhes uma imediata exeqUibilidade. Há uma nítida co-relação entre a idéia de lacuna normativo-constitucional e a de incompletude. preordenado a enquadrar as hipóteses que disciplina sob o manto da sua eficácia. colhendo diretamente os fatos que regulam. Tal tipo de regra batizamos na obra conjunta com Carlos Ayres Britto com o nome de "normas de aplicação". é produzido com vistas à sua aplicação. a maior ou menor aptidão para atuar. Esta consiste na aplicação de uma dada solução normativa para uma hipótese não regulamentada pela Constituição. O método mais utilizado para a colmatação das lacunas é a analogia. Como pessoalmente em nada alteramos nosso ponto de vista de então e. devem merecer igual tratamento. só podem ser declaradas naqueles países que as prevêem pelos órgãos de fiscalização da inconstitucionalidade por omissão. J. outrossim. Em outras palavras. cuidando apenas de atualizar as referências aos dispositivos constitucionais: "Em verdade. 171). como faz aquele mestre. APLICAÇÃO O direito constitucional. por sua vez. que a distinção é bem nítida. Vê-se. para incidir sobre os . pois. Embora este termo seja usado na doutrina para designar o processo de colmatação de lacunas. Se é certo. em razão das suas finalidades axiológico-significativas. esta capacidade de incidir imediatamente sobre os fatos regulados não é uma característica de todas as normas constitucionais.DISTINTAS Interpretação e integração mantêm certos elementos de conexão. é dizer: voltado à produção de efeitos práticos. pois. Obviamente que esta regulação há de ser obtida a partir do próprio contexto normativo. Contudo. por respeito ao co-autor. Para que elas preencham suas finalidades demandam uma legislação intercalar. impõe aos fatos e comportamentos empíricos o mandamento previsto na norma. caminhar muito no sentido da relativização destas categorias. p. ainda assim afigurou-se-nos útil também para designar este fenômeno de complementação vertical. Direito constitucional. sendo passíveis de aplicação independentemente de lei intercalar. são verificadas pelo intérprete e pelos órgãos de aplicação do direito. Fica certo.

far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos. naquelas regras constitucionais. demandando acabamento. sob o prisma da incidência normativa. em termos de plenitude eficacial". não há necessidade de intermédia legislação. Se esta é descrita em todos os seus elementos. O seu enunciado prescritivo é completo e não necessita. Com relação às normas de integração. com proventos proporcionais ao tempo de serviço". na aludida obra levamos a efeito uma distinção que se impunha entre elas. Para que dele se tenha uma visão mais penetrante. era muito facilmente perceptível que a doutrina já se havia dado conta disto: de que o sentido da norma integradora poderia ser muito diferente. De mera aplicação. A matéria regulada não tem seus contornos definitivamente traçados.que são a hipótese. Ver.. é uma primeira aproximação conceitual do problema. 190: "A lei regulará e limitará a aquisição ou o arrendamento de propriedade rural por pessoa física ou jurídica estrangeira e estabelecerá os casos que dependerão de autorização do Congresso Nacional". II: "O servidor será aposentado: II . sua vontade não carece de integração. onde se discriminavam as normas completáveis das normas restringíveis. E falar. Pelas razões acima admitidas. "Tais normas. Estadual ou Municipal. mas não termina nela. em virtude de sentença judiciária. cit. quanto àquela matéria. o reclamo de interposta lei. os pagamentos devidos pela Fazenda Federal. por último. porque nem todas ostentam os elementos para tanto exigíveis.compulsoriamente. consistente em restringir a dimensão do direito assegurado pela Constituição. ainda. Tem autonomia operativa e idoneidade suficiente para deflagrar todos os efeitos a que se preordena. "Fica assentado. p. no entanto. Dá-se. no interior da norma formalmente posta. da interposição de comandos complementares. mas apenas esboçados. Agora cuidamos de norma cuja matéria começa na Constituição. a nível subconstitucional. . É o que faremos nos sucessivos parágrafos deste capítulo. 100: "A exceção dos créditos de natureza alimentícia. para suprir as insuficiências da norma. de modo a que tal defeito de conformação intercorra por qualquer um dos seus elementos lógico-estruturais . Em outras hipóteses. sem cujo comando complementar a vontade da Lei Maior não se cumpre cabalmente. conformam de modo suficiente a matéria de que tratam. clarificadora das suas amplas e múltiplas anfractuosidades. ela integra ou completa a norma constitucional para o efeito de ampliar-lhe a eficácia.o VII. 4. para atuar concretamente. Integração que se veicula por lei subconstitucional. Esta. VII . pois. a possibilidade de plena incidência da norma está sempre condicionada à forma de regulação da respectiva matéria.aí se torna necessária a expedição de um comando complementar da vontade constitucional. completar as suas prescrições e tornar sua incidência possível.fatos abstratamente descritos na hipótese da norma. como a do art. pedimos venha para reproduzir o Texto original. proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este fim". Em alguns casos.o A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais pelos seguintes princípios: . 40. à norma integradora cumpre o papel inverso. 4. o art. Contêm ou emitem um comando. bastante em si mesmo. o art. é a categoria jurídica de que se cogita. De revés. Dotam-se de aptidão suficiente para que se opere o fenômeno da subsunção dos fatos ocorrentes às respectivas hipóteses de incidência e. se a matéria que se põe como conteúdo da norma é deficientemente plasmada. Logo. de pende do modo como a própria norma regula a matéria de que se nutre. aos setenta anos de idade. necessário se torna desdobrá-lo em novos e específicos enfoques. Tomemos como exemplo o art. até o retoque final do perfil de cada qual das duas categorias normativas" (Interpretação e aplicabilidade das normas constitucionais. Com efeito. portanto. por isto. então.solução pacífica dos conflitos". o mandamento e a conseqüência . então. 37). já se vê.. e. porque o comando constitucional é bastante em si. da vigente Constituição Federal brasileira: "Art. é plasmada por inteiro quanto aos mandamentos e às conseqüências que lhe correspondem. é norma predisposta a uma integração intercalar. que as regras constitucionais não têm a mesma chance de produção de efeitos." Fixemo-nos. Há um comando nitidamente parcial..

Preenchimento que pode ser respeitante. De toda sorte. Tudo se passa como se o constituinte não houvesse querido internar-se pelas diversas exceções a serem aportadas ao bem jurídico ou ao princípio com cujo asseguramento se preocupou. A utilização de certas expressões lingUísticas.As normas que rotulamos como de integração têm por traço distintivo a abertura de espaço entre o seu desiderato e o efetivo desencadear dos seus efeitos. No seu interior. É ocaso típico do art. Uma primeira. a garantia constitucional. quer para restringi-la. Esta visceral imprecisão. portanto. estávamos em face de um fenômeno de deficiência regratória. a formulação jurídica ficou aquém do propósito por ela mesma lançado. cuida de garantir o livre exercício de qualquer trabalho ou profissão. preenchimento que afeta o núcleo mandamental originário e que funde a vontade constitucional com a vontade ordinária. Padecem de visceral imprecisão. de iniciativa do Supremo Tribunal Federal. O que apresentam em comum. ou deficiência instrumental. por si mesmas. como "a lei regulará" ou "a lei disporá". por via de legislação inferior. na categoria das normas completáveis. 5. inexeqUíveis em toda a sua potencialidade. superabundância normativa. Ressente-se. ao reverso das anteriores. deixando em branco um espaço a ser ocupado pelas leis de integração. indica a existência de um vazio regratório que cumpre ser preenchido. E. Nesta categoria de normas que demandam integração. observados os seguintes princípios: . ou. sob a seguinte roupagem vocabular: "Lei complementar. ainda. XIII. acrescentando a cláusula "atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer". disporá sobre o Estatuto da Magistratura. Donde chamarmos de completáveis a esses preceptivos constitucionais.. é o fato de necessitarem ou. podemos divisar duas subclasses. da necessidade de delimitar a sua amplitude. quer aos fins. quer para alargala. Já a segunda subclasse compõe-se de normas que. transferindo tal mister para o legislador comum. O fim da norma é claro. ou. A matéria normada não ganhou definitividade em seu perfil. quer aos meios. Por tal razão. quanto à própria estrutura de linguagem da norma a integrar. necessariamente. individuadas dentro do gênero em que se ubiquam (gênero das normas expressamente demandantes de integração ulterior). contudo. à medida que as leis forem crian- . defrontamo-nos com um fenômeno de exuberância. e se tornam. "na forma da lei". quando da aparição da lei menor. se quisermos. tolerarem uma legislação subalterna que lhes componha o significado. deixa de logo claro que a vontade constitucional não está integralmente composta. num segundo instante. não fora a referência constitucional. outra norma integradora de sentido.". isto é. Se. sem que isto se traduza em inconstitucionalidade. matizado pela circunstância de a regra constitucional assegurar um direito de maior extensão do que aquele efetivamente colimado. no mínimo. passa a admitir contenção no seu raio de alcance. tais espécies normativas. no âmbito das normas restringíveis. ou ao modo como plasmam a matéria sobre que incidem. 93 da Constituição brasileira de 1988. Sua natureza esquálida ostenta sempre uma lacuna quanto a um ou alguns dos elementos formadores de uma norma jurídica completa.. são passíveis de restrição ou redução de seu campo de incidência. Eis porque preferiu o constituinte relegar a matéria ao trato infraconstitucional. Então. da Constituição Federal de 1988 é bastante elucidativo: "é livre o exercício de qualquer trabalho. que no momento da edição da Lei Maior é quase absoluta. atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer". normas que admitem a constrição dos seus efeitos originários. chamaremos de restringíveis as normas dessa última categoria. que se caracterizam pela circunstância de demandar um aditamento ao seu campo de regulação. E que a expressa menção à lei inferior integradora retira desta última a pecha do vício supremo em que ocorreria. agora.o. Daí porque se coloca. existe uma permanente tensão entre a predisposição para incidir e a efetiva concreção. que rotularemos de normas completaveis. ou. entre elas e a sua real aplicação. ainda. Noutro falar. ou deficiência normativa. O exemplo do art. de modo a surgir uma unidade de conteúdo entre as duas espécies normativas. cuja vontade é passível de acréscimo ou complementação por conduto de regra ordinária. ofício ou profissão. Ela reclama a superveniência de uma normação posterior que venha a delimitá-la na sua exata extensão.

Isto se dá em virtude do seu próprio caráter inicial e originário. os problemas daí resultantes. A substituição de uma Constituição por outra se dá independentemente de norma jurídica. Se o poder constituinte teve êxito em substituir a ordem constitucional . como vimos. Sem dúvida que. o que significa dizer que ela se dá em bloco. É o que também faremos abrindo tópicos específicos. Há alguns autores que admitem uma sobrevida de algumas normas da Constituição anterior que não estejam em contrariedade com a nova. pois. independentemente de estarem ou não conformes com a nova Lei Maior. ao admitir-se esta previsão constitucional. todo e qualquer preceito pode vigorar. porque este é um instituto preordenado a funcionar dentro de uma ordem jurídica vigente. passaria a subconstitucional no atual. por via indireta. Estas. é óbvio. bastando tratar-se de norma de origem consuetudinária. É lógico que. em cada momento.1. Até aqui temos estudado a aplicação das normas constitucionais tomando como base um estudo da sua eficácia. portanto. A revogação sempre encontra respaldo em outra norma jurídica. Cumpre excepcionar aqui a situação criada pela introdução de reformas ou Emendas à Constituição atual.1. por exemplo. É dizer: a Constituição é a fonte geradora de toda a ordem jurídica. a entrada em vigor da Constituição.1. debaixo da rubrica ora em exame. Haveria. de constitucional no ordenamento jurídico caduco. É da própria índole das Constituições o não admitirem senão uma como válida. E bem de ver ainda que esta perda de eficácia da Constituição anterior é total. mas sim de normas ordinárias. mas sim o seu conjunto. Não são apenas prescrições isoladas ou avulsas da Constituição anterior que perdem vigência. a nova Constituição revoga a anterior. da própria alteração de natureza que o instituto sofre. nada obstante a sua força própria de direito constitucional. o fazem com uma série de ressalvas. que dela extrai seu fundamento de validade. inclusive aqueles que constassem da Constituição anterior. Mas cumpre notar. É fácil notar que. uma autêntica transmudação da regra que. de poder. Certamente é por reconhecer esta razão que o próprio Jorge Miranda ameniza tal exigência para admitir que a norma contempladora da desconstitucionalização não necessitará ser norma expressa ou norma constitucional formal. mesmo aqueles que admitem a existência deste instituto. outrossim. Trata-se. que os autores estudam também. atenuando a instabilidade jurídico-política produzida por sucessivas Constituições e revoluções. Dizemos em termos práticos porque do ponto de vista estritamente teórico é bem de ver que não existe uma estrita revogação. menor vai ficando a extensão da liberdade afirmada pelo princípio constitucional. Aplicação das Normas Constitucionais no Tempo 4. Decorre. não aniquilam ou colocam em derrocada todo o Texto. a desconstitucionalização se torna possível em razão quase que. exige que haja norma constitucional que a preveja. 4. interferir na interpretação sistemática de outros preceitos. de uma revisão que se dá sempre com caráter específico. da própria essência e da própria natureza da nova Constituição. diríamos.do hipóteses de restrição ao livre exercício de qualquer trabalho ou ofício. Cita como exemplo que foi através do costume que se tornou possível explicarem-se os vários casos havidos na França no século XIX. Como já observado. sobretudo ante a Constituição anterior e a própria aplicação da lei constitucional no espaço. Jorge Miranda. Em assim sendo é inconcebível que ela possa conviver com normas da Constituição anterior que continuassem a valer por sua força própria. Esta sobrevivência se daria não na qualidade de normas constitucionais. uma vez que está muito mais de acordo com a maneira natural de atuar o direito o soterrar de forma absoluta e definitiva as normas da Constituição anterior. com fundamento na nova ordem jurídica. Em termos práticos a nova Constituição revoga a anterior. Diz ele que a desconstitucionalização não pode estribar-se em mera concepção teórica ou doutrinária. A Nova Constituição e o Direito Constitucional Anterior A superveniência de uma nova Constituição desaloja por completo a anterior. sem embargo. mas tão-somente aqueles preceitos que recebem o influxo da nova norma.

Portanto. com exceção das leis contrárias à nova Constituição. da Constituição nova. novo apoio. como se viu mais acima. Com a entrada em vigor da Constituição. ainda que o texto seja omisso. Do exposto se constata que há uma grande diferença entre a lei constitucional anterior e a lei ordinária também anterior. uma substituição integral de um Texto por outro. no todo constitucional. daí porque tornar-se completamente descabido o indagar-se de forma isolada acerca da compatibilidade ou não de qualquer norma constitucional anterior. quer com a correspondente norma constitucional nova. Como explicar a concordância se. . ao mesmo tempo. mas. o que significa que as normas ordinárias são recepcionadas pela nova ordem constitucional e submetidas a um novo fundamento de validade. a fim de se porem conformes com as suas normas e princípios.anterior é porque colocou em seu lugar uma nova ordem constitucional. A rigor a Constituição nova não recepciona normas da Constituição anterior. a nova lei não é idêntica à lei anterior. Muitas vezes isto é previsto na Constituição nova. Trata-se de um processo abreviado de criação de normas jurídicas. Na mesma linha de Jorge Miranda entendemos que esta idéia de novação apresenta três corolários principais: Em primeiro lugar todos os princípios gerais de quaisquer ramos do direito passam a ser aqueles constantes da nova Constituição. as normas contrárias à Constituição não são recepcionadas. O mesmo não se dá quando o direito constitucional anterior é substituído por uma emenda à Constituição editada com fundamento no poder reformador. Em terceiro lugar. Estas normas assim recepcionadas passam a gozar o destino daquelas que as recepcionaram e. Entretanto. Observa-se. Este é o fenômeno da recepção. o mesmo não se dando com a legislação ordinária anterior. Direito Constitucional Novo e Direito Ordinário Anterior Uma Constituição nova instaura um novo ordenamento jurídico. trata-se de mera coincidência sem nenhum alcance jurídico. então. Nestes casos. Em segundo lugar todos os demais dados legais e regulamentares tem de ser reinterpretados à luz da nova Constituição. 4. diferente. mas a nova lei tem seu fundamento na nova Constituição. elas perdem o suporte de validade que lhes dava a Constituição anterior. o princípio parece contradizer a verdade jurídica segundo a qual todas as leis ordinárias derivam a sua validade da própria Constituição? Kelsen observa que há imprecisão da linguagem comum. O único obstáculo a transpor é não ser contrária à nova Constituição. com ela compatíveis. que a legislação ordinária comum continua a ser aplicada. Dá-se portanto uma novação. expresso ou tácito. Nada da Constituição anterior sobrevive. Há uma autêntica revogação total. se revogadas estas. ninguém contesta o princípio. Costuma-se dizer que as leis anteriores continuam válidas ou em vigor. elas recebem novo suporte. e assim evita o trabalho quase impossível de elaborar uma nova legislação de um dia para o outro. Há. Há que se consignar contudo o caso da recepção expressa em que a nova Constituição faz referência a esta ou àquela norma da Constituição anterior para efeito de manter-lhe a eficácia. visto que o fundamento de validade de uma e o de outra são diferentes. afinal de contas. quando diz que as leis ordinárias continuam válidas. a razão de sua validade é. quer com a nova Constituição no seu conjunto. ambas têm o mesmo conteúdo. mesmo que sejam contrárias apenas a normas programáticas e não ofendam a nenhuma preceptiva. pelo qual a nova Constituição adota as leis já existentes. Basta a sua inserção na Constituição revogada. cessa a eficácia da norma constitucional. como se nenhuma transformação houvesse. embora o novo fundamento de validade venha informado pelos princípios materiais da nova Constituição. para que ela copartilhe necessariamente do seu destino. similar à recepção do direito romano na Europa. De fato.1. e ainda que uma ou outra norma do novo Texto reproduza norma do Texto anterior. a qual não cessa de viger. dando-lhes validade. porém. a emenda constitucional vai modificar especificamente aquela ou aquelas normas que se contraponham a ela sem se deixar de ter em conta também a sua repercussão sistemática.2. qual seja: a perda irremediável da eficácia. também cessam de vigorar as primeiras.

Nos casos em que o mesmo juiz ou o mesmo Tribunal pode. A resposta correta quer-nos parecer que seja a negativa. assim como terem diversas leis passíveis de serem aplicáveis. ainda assim continuamos a perfilhar o entendimento daqueles que vêem sempre na inconstitucionalidade um vício contemporâneo ao nascimento da lei. inconstitucional. 4. revogada ou inconstitucional a lei. por força própria. de outra parte. O problema que se põe aqui. se inserido em uma lei nacional. Alguns autores preferem achar que continua a haver o vício de inconstitucionalidade. nenhum Estado tolera que outro devasse-lhe as fronteiras a fim de. praticar atos de coerção em seu território. tornar-se. Não poucas vezes os Estados legislam para fatos e pessoas no estrangeiro.2. De outra parte cabe aqui uma breve referência à chamada inconstitucionalidade superveniente. mas que sob o regime antigo tinha força de lei. Nada obstante esta tese da inconstitucionalidade superveniente ter um bom agasalho na doutrina. extinta. Aplicação das Normas Constitucionais no Espaço As normas do ordenamento jurídico tendem a ter o seu âmbito espacial de aplicação coincidente com os limites do território do Estado. É o direito interno de cada país que dispõe sobre quais as hipóteses em que o direito estrangeiro pode ser aplicado e quais aquelas outras em que inevitavelmente tem o Estado de dar primazia à sua própria legislação. São múltiplas as situações hoje passíveis de serem conhecidas pela jurisdição de um país apenas. Dissemos tendem porque esta correlação não é absoluta. desaparece a relação de antinomia. quer do ponto de vista material. A inconstitucionalidade há de ser aferida a partir de uma relação atual de incompatibilidade entre a lei e a Constituição. Com efeito. é o de saber se um juiz ou Tribunal pode aplicar direito estrangeiro que não esteja em compatibilidade com a Constituição. haveria de torná-la inconstitucional. afigura-se-nos mais adequado falar em perda da eficácia ou em caducidade da norma. embora tivessem sido aprovados à época (período imediatamente anterior à constitucionalização de 1934) por meros decretos. Com a substituição desta. Esta se dará toda vez que uma lei constitucional. quando de sua aprovação. segundo o mesmo procedimento. No nosso direito até hoje temos em vigor atos normativos com força de lei. Quando a relação de incompatibilidade decorre de fatores outros. Ela simplesmente dispõe ex novo. certamente não terão querido que por esta via se torne possível a aplicação de um conteúdo normativo que. Isto dá lugar a um conflito de leis que é dirimido pelo direito internacional privado. quer formal. Pensamos contrariamente. não é óbice para que continue em vigor debaixo da Constituição nova que exija lei formal para tanto. A chamada territorialidade da ordem jurídica de cada Estado tem plena significação no que diz respeito à execução de medidas coercitivas. Não que a nova Constituição esteja a convalidar vicios anteriores. não importando que a mantivesse com a anterior. O que se quer dizer é que o fato de uma norma ter sido aprovada por um ato inferior à lei. . É bem de ver que o interesse prático nesta discussão só existe naqueles países que têm regimes próprios para estas diversas figuras. Mais delicado problema se coloca quando a norma subconstitucional apresenta algum vício diante da norma constitucional então em vigor. mesmo debaixo da situação gerada pela emenda. em virtude de emenda à Constituição. permitindo em conseqüência que critérios e conveniências próprios de países alienígenas penetrem no seu próprio terreno jurídico. A única exigência para que o direito ordinário anterior sobreviva debaixo da nova Constituição é que não mantenha com ela nenhuma contrariedade. posteriores ao momento da elaboração legislativa. ao abrirem-se para o direito estrangeiro.Com relação à revisão constitucional há de observar-se o seguinte: a introdução de uma emenda à Constituição não gera novação com relação as normas que extraiam sua validade do Texto anterior e agora passam a fazê-lo do Texto emendado. declarar caduca. do ângulo estritamente constitucional. assim como. não recusam a aplicação do direito estrangeiro no seu próprio território. a discussão perde por certo qualquer significação prática. Os Estados.

Procuram fornecer parâmetros para a atuação do Estado. 1. é que. ou. teniendo en cuenta una realidad social y política que precisamente hoy dia se modifica cada vez con mayor celeridad.1. porque no mais das vezes faz-se necessário criar o órgão a que se comete a faculdade ou competência. do importante. pueda tener lugar continuamente. Encarecem-se aí os seus dois elementos principais. ou normas-tarefas. Adversamente. 1.e efetivamente o são . Si prescindimos de las disposiciones puramente técnico-organizativas. si bien teniendo en consideración dichos principios esenciales. uma análise mais percuciente do Texto Constitucional revela-nos que os preceitos dele constantes voltam-se para duas finalidades ou propósitos bem distintos. o caráter estrutural das normas constitucionais. a posição privilegiada e suprema de que gozam as normas constitucionais: encabeçam a ordem jurídica. um cunho organizacional.el "amarre a la Constitución" (verfassungskraftige Verankerung). 3. Daí serem também conhecidas como normas programáticas. Almejam um papel conformador do porvir. Esta lhes é conferida tanto por preceitos que encarnam autênticos princípios ou diretrizes. a alocar direitos. Graus de determinabilidade das normas constitucionais. Identificam-se aquelas normas cuja razão de ser exaure-se em atribuir competências. Normas programáticas. do principal e do respeitante à estrutura. do conjuntural. la Constitución debe limitarse. Inicialmente. 72: "Pero casi tan esencial es que la Constitución pueda adaptarse a un cambio de estas circunstancias. por el contrario. assim como pelas normas-fins. De outro lado. está também presente o ingrediente formal. O cotejo entre as normas-fins e os princípios. E que as Constituições já não se contentam em espelhar as realidades atuais. Até que ponto é lícito a uma Constituição ser mais diretiva e menos organizacional? A Constituição é um conjunto de normas fundamentais dotado de supremacia na ordem jurídica. se se preferir. Nada obstante estas características comuns. repartindo-os basicamente entre o Estado e o indivíduo. Querem ser . Não se satisfazem em ditar ao legislador o âmbito de sua competência. e não apenas a competência . é a sede natural do permanente. do efêmero. ou. 2. é dizer. A Constituição não é o lugar do miúdo.CAPÍTULO IV CONSTITUIÇÕES ORGÂNICAS E IDEOLÓGICAS SUMÁRIO: 1. De um lado. Não são um mero retrato das relações existentes atualmente na sociedade. subordinando a si todas as demais leis e atos jurídicos. como gusta decir. de molde a que os fins fundamentais da organização política já estejam definidos na Lei Maior. uma tentativa de subjugar a política numa intensidade que não ousaram as primeiras Constituições. .objetos úteis na antecipação do futuro. p. con la consiguiente depreciación de su fuerza normativa". as Constituições compunham-se exclusivamente de normas dessa espécie. sem dúvida. en la medida de lo posible. Não se resignam à sua dimensão estática. que enclausuram dentro de si programas a serem cumpridos. de cualesquiera intereses particulares o coyunturales hace. Escritos de derecho constitucional. inevitables las modificaciones frecuentes de la Constitución. 4. não contraditá-la. É. Com o andar dos tempos. Surge para o legislador o dever de legiferar. A crise das normas programáticas. sobretudo em pleno século XX. aqueles documentos deixam de ser meros "instrumentos de governo" para adquirirem uma nova dimensão. ao menos. que hão de estar conformes à Constituição. Nessa categoria alojam-se todas as normas definidoras de poderes ou deveres. Relação da norma programática com os seus destinatários. o que vale dizer que nelas deverão estar vertidas todas as vigas mestras da organização do Estado e da sociedade. isolado ou grupalmente considerado. 5. Konrad Hesse. Têm. a unos pocos principios elementales cuya caracterización detallada. do acessório e do irrelevante. sem dúvida.

As considerações até aqui expostas deixam no ar importantes problemas. también la situación espiritual de su epoca. corresponder al que manifiesta la disposición individual del presente. de programas igualmente magnânimos. não é atingida sem o pagamento de um pesado preço. Esta maior ambição das normas principiológicas e das programáticas. o universo normativo constitucional. autênticos pecadilhos que minam e corroem o edifício constitucional. que venga aprobada y apoyada por la conciencia general en tanto que orden adecuado y justo". São mundos que caminham divorciados. cabe calificar la dicha Constitución de nominal. num país marcado pelo que poderíamos chamar de falta de "vontade constitucional". 2. que as tornam inaptas a gerar os efeitos normalmente extraíveis de qualquer regra jurídica. como evitar-se o risco da perda de credibilidade do Texto Constitucional? d) No caso do Brasil. sem se permearem. de princípios generosos e grandiosos. com o que se pretende significar este seu caráter de elemento consubstanciador de diretrizes. pero ésta cambia su significación en cuanto toma contacto con . digamos. na verdade. De outro. sem se vivificarem reciprocamente. a rigor. Com isso queremos significar que as crises jurídico-constitucionais não resultam. que poderiam ser supridas por uma Constituinte. Esta situación no deberá. Diríamos que a Constituição não tem presa sobre o real. con mayor seguridad podrá desarrollar ella su fuerza normativa. la más esencial de las condiciones de la fuerza normativa de la Constitución es que incorpore no solamente las circunstancias sociales. A feitura de uma nova Constituição não pode. caracterizada pela sua dimensão prospectiva. 72: "Cuanto mejor consigue una Constitución. o mundo das concretitudes. Elas surgem. sino que cada caso deberá ser confirmado por la práctica. quer por meio de golpes desencapuchados que cinicamente a deitam por terra. rumos e vetores a serem impressos na ação estatal. Al principio era la palabra. p. Escritos de derecho constitucional. prenhe de direitos fundamentais. por si só. quer por meio de inconstitucionalidades praticadas a varejo e à sorrelfa. p. humanitários e plenos de benesses sociais. nas páginas subseqüentes. eivado de atentados de toda a sorte a Lei das Leis. En este caso.para tanto. Como debe resultar evidente tras todo lo hasta ahora dicho. mais competente.. entre nós. De tudo emerge uma Constituição denominada diretiva ou dirigente. sin embargo. 218: "El carácter normativo de una Constitución no debe ser tomado como un hecho dado y sobreentendido. Konrad Hesse. De um lado. consistente na perda de densidade semântica. Teoría de la Constitución. orientar este trabalho no sentido de que possa oferecer o nosso ponto de vista acerca desses temas. tais como: a) Como o direito constitucional visualiza essa distinção de eficácia entre as suas normas? b) Até que ponto é lícito a uma Constituição fazer-se mais diretiva e menos organizacional? c) Admitindo-se a inevitabilidade da Constituição dirigente. Una Constitución podrá ser juridicamente válida pero si la dinámica del proceso político no se adapta a sus normas. cit. en base a su contenido. de uma falta de correspondência entre o descrito e prescrito pela Lei Maior e o concretizado ou materializado no mundo empírico. enfatizar a sua extrema importância entre nós. de imperfeições técnicas da Lei Maior. significar motivo para grande júbilo. que solução melhor caberia ao problema das normas programáticas? Tentaremos. sobre todo. Karl Lowenstein. como tivemos oportunidade de ver. Para poderem projetar-se sobre o futuro elas vêem-se obrigadas à adoção de uma fraseologia. políticas o económicas sino. ser confundida con la conocida manifestación de una práctica constitucional diferente del texto constitucional. de uma compostura terminológica. la Constitución carece de realidad existencial.

Y para continuar con nuestro símil: el traje cuelga durante cierto tiempo en el armario y será puesto cuando el cuerpo nacional haya crecido".la realidad. a ser resolvida. É que há um fosso mais profundo entre as disposições inseridas na Constituição e as realidades concretas. dada la buena voluntad de los detentadores y los destinatarios del poder. La esperanza. Embora isso não seja verdadeiro. Somos uma nação carente de vivências constitucionais. Pode parecer estranho que haja necessidade de exercer pressão nesse sentido. fue prematura. de que tarde o temprano la realidad del proceso del poder corresponderá al modelo establecido en la Constitución. influída pelo clamor popular. é forçoso reconhecer-se a dificuldade . não pode permanecer como questão reclusa. en particular.como que . en un futuro más o menos lejano. Aos interesses agasalhados e protegidos pela Lei Fundamental não correspondem iguais organizações e mobilizações dos beneficiados que pudessem pressionar o cumprimento da Constituição. A primeira razão disso é que há uma . por disciplinar ela principalmente o fenômeno político.en el momento actual operan contra una concordancia absoluta entre las normas constitucionales y las exigencias del proceso del poder. sin embargo persiste. NORMAS PROGRAMÁTICAS Nenhuma norma jurídica coloca tantos problemas relativos à sua vigência e eficácia quanto as constitucionais. expondo o seu sentir profundo. Em síntese. La situación de hecho impide. muitas vezes. como também que o Judiciário se abra a esse fremir nacional. Las Constituciones no cambian tan sólo a travês de enmiendas constitucionales formales. la inexistencia de una clase media independiente y otros factores .por ejemplo. la completa integración de las normas constitucionales en la dinámica de la vida política. há necessidade de comprometer-se o povo com a realidade constitucional. o este tipo de Constitución. a la metamorfosis imperceptible que sufre toda norma establecida por efecto del ambiente político y de las costumbres. sino que están sometidas. su objetivo es. Lo que la Constitución nominal implica es que los presupuestos sociales y económicos existentes . Todavia. convertirse en una Constitución normativa y determinar realmente la dinámica del proceso del poder en lugar de estar sometida ela. Probablemente. É necessário tanto que o povo acompanhe tal atividade. o no permite por ahora. la ausencia de educación en general y.resistência à obediência da Constituição. que em nada engrandecem a socialidade da Lei Maior. dentro dos gabinetes e das salas de juízes e Tribunais. Há quem já identificasse a Constituição como norma desprovida de sanção. La función primaria de la Constitución nominal es educativa. entregue em última instância ao Poder Judiciário. invocando-se a presença conivente do Judiciário como aquele apto a vocalizar a vontade da Lei Maior. quizás en mayor grado. que no comum do direito. A Magna Carta não se cumpre espontaneamente. 1. Sua interpretação. os próprios poderes do Estado. difícil de ser enquadrado dentro de parâmetros jurídicos. de educación política. Nisto reside o segredo das Constituições duradouras: na possibilidade de acomodarem-se aos anseios populares pela via da interpretação. que finda por dispensar as alterações freqüentes através de emenda. la decisión política que condujo a promulgar la Constitución. é assim que se passam as coisas. fazendo de si o seu grande intérprete. Suas sanções nem sempre são passíveis de serem aplicadas por envolverem. esforçada e dignamente embora.

o conjunto de formas concretas de vivência constitucional. A sociologia jurídica cabe. assim. A partir do ângulo do direito. são graus diferentes de aplicabilidade. Às "normas programáticas" é reconhecido hoje um valor jurídico constitucionalmente idêntico ao dos restantes preceitos da Constituição. aqueles que contivessem vedações ou proibições e os direitos individuais que não fizessem expressa menção à legislação ordinária. Este é um fenômeno próprio a todos os países. Mas o sentido destas normas não é o que lhes assinalava tradicionalmente a doutrina: "simples programas". logo. No que diz respeito aos direitos individuais. delimitada pelo campo de confrontação entre o fenômeno jurídico e o sociológico. normas-tarefa. o que se notou foi que. a positividade jurídico-constitucional das normas programáticas significa fundamentalmente: . gradativamente. Já se vai longe. que seria. juridicamente desprovidos de qualquer vinculatividade. Concretizando melhor. José Joaquim Gomes Canotilho. "declarações". inclusive. pela sociedade e suas instituições. Daí. para sua autoexecutoriedade. exclusivamente. A ineficácia normativa resulta da inaplicação das normas jurídicas em razão. todo o arcabouço das garantias constitucionais estaria em derrocada. Mais do que isso: a eventual mediação da instância legiferante na concretização das normas programáticas não significa a dependência deste tipo de normas da interpositio do legislador. todavia. o designar-se esta segunda realidade pelo nome de Constituição material. tem o seu campo de incidência adstrito à própria área do fenômeno normativo. 3. do próprio assunto tratado. Estas considerações dão lugar a um estudo específico no campo da sociologia. reunindo condições. Direito constitucional. duas sortes deles mereceram menção dos autores. O que se continua a admitir. esse tempo. viu-se na Constituição um conjunto de preceitos. É dizer. normas-programa que "impõem uma actividade" e "dirigem" materialmente a concretização constitucional. o que se reconhece é que todas as normas constitucionais têm um mínimo de eficácia. Não se encontra nenhum em que haja uma coincidência perfeita entre o que está previsto na Constituição formal e aquilo que é efetivamente vivenciado pelo seu Governo. No primeiro caso. "sentenças políticas". mas toma em linha de conta os efetivos comportamentos sociais. E. Pelo contrário. da sua estrutura lógica. contudo. "apelos ao legislador". regras. É curioso notar que este fenômeno foi tão reconhecido pelos primeiros estudiosos do direito constitucional que a ineficácia foi transformada em regra. uma vez que sua compreensão não se cifra a realidades do mundo jurídico-normativo. pode e deve dizer-se que hoje não há normas Constitucionais programáticas. o que impressionou foi o fato de as proibições não demandarem qualquer legislação posterior. É claro que continuam a existir normas-fim. o que mais interessa é a chamada ineficácia jurídica que. diversamente da anterior.muitas vezes encontrada de concretizar a sanção contemplada na Lei Maior. se relegada a sua eficácia para um momento posterior à edição da lei ordinária. Ficariam na dependência de uma legislação ordinária posterior que lhes fosse conferindo. "promessas". "programas futuros". maior aplicabilidade. pois. 132: "Marcando uma decidida ruptura em relação à doutrina clássica. esta área das ciências sociais. É por isso que foi necessário elencar quais os dispositivos constitucionais que seriam imediatamente aplicáveis. "exortações morais". "aforismos políticos". é a positividade das normas-fim e normas-tarefa (normas programáticas) que justifica a necessidade da intervenção dos órgãos legiferantes. Hoje não se admite que a ineficácia seja o timbre da Constituição. da carência de elementos próprios às regras jurídicas em geral e. p. inclusive. proclamações e diretrizes que não seriam imediatamente aplicáveis. pois.

de no interpretación judicial. . cit. execução. justificam a eventual censura. têm uma força normativa independente do acto de transformação legislativa. Al convertirse en un argumento dogmático de no vigencia y . Astrea. lo que atenta contra la independencia del Poder Judicial. em relação aos actos que as contrariam. felizes ou desafortunadas. sin perjuicio de que éste ejerza sus atribuciones constitucionales en el futuro". para justificar una orientación de política legislativa. à sua realização (imposição constitucional).por tanto . lo que atenta contra un permanente repensar valorativo de la realidad social. que es la única actitud mental que conduce a la consolidación de una racional regulación de la conducta social. devendo estes tomá-las em consideração em qualquer dos momentos da actividade concretizadora (legislação. sob a forma de inconstitucionalidade. (3) Como limites negativos. si dentro de un plazo razonable o del estipulado por la Constitución el legislador no aplicó la Constitución. e só o seu conteúdo concreto poderá determinar em cada caso o alcance específico do dito valor" (Garcia de Enterría)". se pretende vulnerar la máxima jerarquía normativa de la Constitución.. de forma permanente. Dentro de las circunstancias del caso esa mora puede ser declarada inconstitucional y la Corte Suprema puede ajustar la soiución del caso al precepto jurídico constitucional no aplicado por el legislador. El concepto de cláusula programática vulnera principios jurídicos constitucionales elaborados por la Corte Suprema de Justicia de la Nación. precisas ou indeterminadas) a que não deva dar valor normativo. Al no depender la vigencia de la cláusula constitucional de ley dictada al efecto. y al pretender sustraer del control de constitucionalidad a la cláusula programática. su mora implica violación al mandato constitucional. jurisdição). Rolando Pina. Em virtude da eficácia vinculativa reconhecida às "normas programáticas". Não há. deve concluir-se que não tem qualquer sentido a oposição estabelecida pela doutrina alemã de Weimar entre "norma jurídica actual" e "norma programática" (aktuelle Rechtsnorm-Programmsatz): todas as normas são actuais. pois. elas vinculam positivamente todos os órgãos concretizadores.(1) Vinculação do legislador. na Constituição. Rolando Pina. isto é. cuando la Constitución encarga al Poder Legislativo la sanción de determinadas leyes. "simples declarações (sejam oportunas ou inoportunas. Cláusulas constitucionales operativas y programáticas. (2) Como directivas materiais permanentes. anula una función especifica de la normatividad concediéndola al Poder Legislativo. 109: "Cuando la teoría sobre cláusulas constitucionales programáticas pretende que faltando ley expresamente reglamentaria de la cláusula ésta no tiene vigencia. Cláusulas constitucionales operativas y programáticas. desarrolla una estrategia mal expresada de no vigencia ya que. impide que los jueces y las partes deban ponderar los intereses contradictorios del caso por las variaciones que explicitan los principios constitucionales. p.

preguntarse hasta que punto sus cláusulas pueden ser tenidas en cuenta en una construcción de alcance general.. de uma questão de coerência lógica. tal como se hizo al analizar el caso Ratto. Por el análisis de los principios jurídicos constitucionales intentamos demonstrar. visto que conduz necessariamente à inadmissibilidade do exercício. y al citar posiciones personales. ni se puede prever si eso ocurrirá. reformas que no se han traducido aún en leyes. é logicamente insustentável a afirmação de que a declaração da inconstitucionalidade de conduta .con especial referencia al derecho del trabajo . única e exclusivamente.. 4:45: "As contestações habitualmente apostas. ya que para justificar una orientación de política legislativa se pretende vulnerar la máxima jerarquía normativa de la cláusula por medio de un argumento . 116 da Emenda Constitucional n. A Constituição brasileira e as normas programáticas. entre nós. Cabe. A primeira dessas contestações é de toda insubsistente. Si tomáramos como modelo de opinión en este sentido lo dicho en el prefacio del Tratado de derecho del trabajo. Estamos en contra del medio elegido en la estrategia de política legislativa. pues. Aqui se trata.sem que tal seja inquinado de atentatório ao princípio da separação dos poderes. tendríamos que la doctrina de algunos autores . tal como se verá más adelante al resenar ponencias del Cuarto Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Eros Grau. que la Corte no necesita del argumento dogmático de "cláusula programática" para definir el grado de vigencia de la cláusula constitucional". não seria possível a sua transposição para o âmbito do direito positivo brasileiro (b).considera que "la Constituyente del ano 1957 ha introducido en la Carta Constitucional algunas reformas básicas que conciernen a las relaciones laborales y a la actividad sindical. Estamos en contra de esta calificación de ciertas cláusulas constitucionales porque entendemos que es una estrategia de no vigencia de cláusulas constitucionales mas expresada.p. Forense. que implica conceder cierto grado de poder constituyente al Poder Legislativo. ésta no tiene vigencia. en última instancia. do controle da constitucionalidade das leis ordinárias. No pretendemos oponermos a la existencia de opiniones que tengan esa dirección. Revista de Direito Constitucional e Ciência Política. Se ao Poder Judiciário é atribuído o poder de declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público (art. Esta opinión es compartida por prestigiosos autores de la especialidad. 1/69) inconstitucionalidade por ação . à construção desenvolvida pelo Tribunal Constitucional da República Federal da Alemanha são fundamentalmente duas: seria tal construção incompatível com o princípio da separação dos poderes (a). nicuando y con cuáles alcances.la cláusula sólo tiene vigencia cuando se dicte ley al efecto que es violatorio de principios jurídicos básicos y. pelo Poder Judiciário. 24: "La teoría sobre cláusulas constitucionales programáticas pretende que faltando ley especialmente reglamentaria de la cláusula.

Eficácia das normas constitucionais. São determinações. Dispõe o aludido preceito: "Quando a Lei for omissa. cuidando-se então de que. isto é. acima de tudo. A evidência disso é de tal ordem que entendo despiciendo. Daí que. neste passo. o desenvolvimento de qualquer outra consideração a seu propósito. cumprirá ao Poder Judiciário. Com efeito. É a transformação de um ideário. o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia. na medida e condições do deferimento feito. de propósitos. Quanto à segunda contestação. De fora parte quaisquer outras qualificações. permite . subjacente a esta permissão. 48 da Lei de Introdução ao Código Civil não apenas a admite mas impõe mesmo que o sentido e conteúdo daquela construção sejam contemplados entre nós. enunciada desde a afirmação de que não seria possível a transposição da construção do tribunal alemão para o direito positivo brasileiro. A Constituição não é um simples ideário. Uma vez que a nota típica do Direito é a imposição de condutas.há. um conjunto de dispositivos que estabelecem compor- . o preceito contido no art. os costumes e os princípios gerais de direito". 116 do vigente texto constitucional. nesta oportunidade.ao invés de exigi-la . com fundamento no citado art. Celso Antônio Bandeira de Mello. não se exorta. 57/58:236: "Uma Constituição. em um plexo de regras de Direito. Como se sabe as normas jurídicas não são conselhos. da Lei de Introdução ao Código Civil. é também inconsistente. Em comandos. do preceito constitucional. Ora. RDP. de aspirações. Não é apenas uma expressão de anseios. antes de mais. A feição específica da prescrição jurídica é a imposição. de modo a preservar a aplicabilidade direta do preceito. se o texto constitucional atribui direito à sociedade civil e a cada um dos seus integrantes e. 48. não se alvitra. Em preceitos obrigatórios para todos: órgãos do Poder e cidadãos. também nesta hipótese. por omissão sua.amissiva do Poder Legislativo (e o conseqüente suprimento dessa omissão) atentaria contra o mesmo princípio. compreendese que o regramento constitucional é. O traço característico do Direito é precisamente o de ser disciplina obrigatória de condutas. é a conversão de anseios e aspirações em regras impositivas. sugestões. define-se como um corpo de normas jurídicas. como vimos. a exigência. desde logo. nos é vedado pelo Texto Maior o compelirmos o Poder Legislativo para que opere a revogação. um comando obrigatório e coercitivamente assegurável: o obrigatório impedimento a terceiras de obstarem o comportamento facultado a outrem e a sujeição ao poder que lhes haja sido deferido. por meio das regras jurídicas. opinamentos. seja ela declarada pelo voto da maioria absoluta dos membros do tribunal com competência para decidir sobre ela". Caberia apenas. Mesmo quando a norma faculta uma conduta. de fato. questionar a aplicação ou não aplicação à hipótese da inconstitucionalidade por omissão da norma do art. não se pede. o certo é que consiste. suprir tal omissão.

sabidamente. Na medida em que tal órgão existisse poderia ocorrer a própria deslocação do centro gravitacional da decisão política. Ocorre. É a Lei Máxima. que ocupa no conjunto normativo. no Estado Moderno a gozar da condição de representativo por excelência. quer a favor do indivíduo. por exemplo. por sua vez. sempre. a norma diretiva vincula o legislador. suprema. É que muitas vezes elas restam ainda inaplicadas e não há como superar o confronto que surge entre o disposto na Constituição e a relutância do Legislativo em cumprir o preceituado. imperativamente. Que fim deve perseguir o Estado? Em que direção deve ele concentrar os seus esforços? Quais os valores fundamentais que devem ser perseguidos? Quais as transformações fundamentais a serem impressas à realidade social? A estas perguntas as Constituições não podem responder simplesmente pelo recurso à definição de competências. igual a qualquer outro corpo de normas. mas. constituindo direitos subjetivos em benefício de seus destinatários. Ao criar. Nas normas diretivas. que passaria do órgão Legislativo para aquele que tivesse tal mister. É sobre ele que recaem as decisões políticas mais importantes.1. quer a favor do Estado. O órgão das Leis continua. O que há é uma atividade simultaneamente jurídica e política que confere maior aplicabilidade ao Texto Constitucional. que elas deixam de gerar direitos subjetivos. constituindo o Estado brasileiro no indeclinável dever jurídico de realizála. ela mesma. A Constituição. assim. a Constituição está a investir nestes a capacidade plena para fazer valer suas competências. a norma constitucional. Acontece. na verdade. Qualquer alteração que se quiser produzir na quantidade de poderes outorgados há de ser feita por via de uma emenda à Constituição. É a Lei das Leis. que se defina algum órgão como competente para implementar estes fins. em assim . o pesado ônus de implementar essa normatividade diretiva ou dirigente. mas pretendem também ter uma força diretiva do futuro. Desta sorte. Surge aqui uma vinculação diferente entre a Constituição e o legislador. se afigura. sem que correspondam a este dever correlatos direitos de outrem. que o dilema é inescapável: ou a norma é programática e. se é que assim se possa dizer. no sentido de que vem preencher uma vontade deixada em aberto pelo Constituinte. que elas fazem surgir um mero dever do órgão em atuar. É a fonte de todo o Direito. que o implementa. Aqui entra o aspecto prospectivo das Constituições que procuram imprimir um rumo ou direção à evolução do Estado e da sociedade. que é o órgão mais freqüentemente encarregado de cumprir tal dever. Vê-se.tamentos obrigatórios para o Estado e para os indivíduos. Em síntese. entretanto. no sentido de que sua aplicação no tempo remanesce a mesma. que as Constituições não se contentam com essa tarefa de retratar o estado atual das coisas. quando dispõe sobre a realização da Justiça Social . Nas normas outorgadoras de competência há o que se poderia chamar uma mera execução da Constituição toda vez que o órgão legiferante faz uso de suas finalidades. É a lei fundante. entretanto. pois. é necessário. sim. Além disto a Constituição não é um mero feixe de leis. Em outras palavras. mas fazem pesar normalmente sobre o Legislativo. à qual todas as demais se subordinam e na qual todas se fundam. um órgão e atribuir-lhe competências. É a lei de mais alta hierarquia. Assim. ainda.mesmo nas regras chamadas programáticas . não tem nenhuma virtualidade expansiva. é um corpo de normas qualificado pela posição altaneira. como uma heresia jurídica o aceitar-se que exista um outro órgão em condições de ordenar ao Legislativo que exerça a sua atividade de legiferação. A Crise das Normas ProgramáticaS Mesmo o avanço havido na doutrina consistente em afirmar a juridicidade das normas programáticas não foi de molde a subtraí-las da crise em que se encontravam.está. Nota-se nas Constituições que algumas normas distribuem competências. Parece. É a matriz última da validade de qualquer ato jurídico". há mais que uma mera execução. produzem seus efeitos imediatamente e são estáticas. destarte. Estas. 1. Estas comportam-se da mesma forma que as leis comuns.

De um lado há aqueles que propugnam pela concessão integral e plena de um dado direito. A idéia. cuja implementação fica inteiramente ao sabor das condições políticas prevalecentes no órgão Legislativo. Constata-se que muitas vezes as normas programáticas surgem na Constituição como uma solução de compromisso. Tal sorte de proceder encontra plena justificativa lógico-jurídica. no entanto. o que significa dizer que ela não serviu para nada. o que implicaria aceitar. cit. surge a solução compromissória: confere-se o direito com caráter programático e ambos os lados se sentem parcialmente vitoriosos. que se as condições políticas forem favoráveis na Casa das Leis. penso possamos afirmar que a construção que nos conduz à visualização das normas como tais . que ela fosse colocada em pauta por 40 ou 30% dos membros da Casa. 4:42: "Assim. destinado à votação da legislação integradora. 4. Nelas se erige não apenas um obstáculo à funcionalidade do Direito. alentada e entorpecida pela perspectiva de que esses mesmos direitos "um dia venham a ser realizados"". GRAUS DE DETERMINABILIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS Uma visão mais clara do papel das normas programáticas só pode ser atingida após uma incursão por um terreno mais amplo. é levantada tão-somente como sugestão a ser maturada e devidamente meditada por todos os interessados.programáticas . em conjunto. mas. As Constituições podem ser mais ou menos abertas. Se se trata da implementação de fins já queridos e desejados pelo próprio constituinte. um tema importante este. Parece aceitável. Não se dando conta. Esta falta de determinação pode dar-se em dois níveis diferentes: em um. De outro. Eras Grau. Não há dúvida que vista por este ângulo a norma programática torna-se um engodo. A Constituição brasileira e as normas programáticas.. inclusive. uma forma de romper com o aludido impasse e de emprestar significação às "normas-tarefas". a sociedade civil acomoda-se. ou ela já oferece os pressupostos para sua aplicação. É. também. principalmente o Legislativo. não é em nada diferente de um direito pura e simplesmente não contemplado pela Constituição. há a criação de uma ordem geral . Tudo se passa como que se se verificasse exatamente o contrário: por já estarem normativizados. o direito pode ser instituído independentemente da sua previsão constitucional. que poderíamos chamar horizontal. há os que terminantemente o repelem. dispensariam qualquer mobilização ou esforço prático para sua realização. sobretudo. o que a privaria da condição de programática. mas seria. de nenhum país. como o faz Canotilho. É óbvio que a fixação de um direito. que não tem merecido o acolhimento. inequivocamente. na melhor das hipóteses. o que significa dizer que contêm maior ou menor teor de indeterminabilidade. sem dúvida. também. Dentro desta ótica a única forma de se conferir alguma valia às "normas-fins" seria prever um quorum especial. iludem a nação. O que teria a sociedade civil a reivindicar já está contemplado na Constituição. que a fixação desses objetivos na Constituição não facilita a sua concretização. Ou. 2. ao que saibamos. a mera decisão quanto aos meios a serem utilizados pode perfeitamente ser tomada por uma maioria menos expressiva do que a necessária para uma lei ordinária. Iludem-se reciprocamente os que a aprovarem. mais reduzido do que o previsto para a aprovação das leis comuns. Em terceiro lugar.sendo. Cumpre examinar como se comporta a Constituição no que diz respeito à força com que vincula a si os seus destinatários. ela comporta uma grande dose de discrição do Legislativo quanto à oportunidade de integrá-la.no texto constitucional tem caráter reacionário. foi útil tão-somente para deixar certo que a Constituição não proíbe tal sorte de medida. por hora. da inocuidade da contemplação desses "direitos sem garantias". Daí procederem as judiciosas observações de Eros Grau ao falar no caráter reacionário dessa normatividade programática. Revista de Direito Constitucional e Ciência Política. A esta deficiência técnica cumpre agregar o uso político de que delas é feito. ao poder de reivindicação das forças sociais. É curial. assim como.

(2) em relação aos quais é necessário criar um espaço de conformação política. 136: "A abertura das normas constitucionais confunde-se. cit. é o que Canotilho chama "abertura vertical". por valer-se de uma terminologia vaga e imprecisa. São. (2) quando se trata de definir e identificar os princípios identificadores da ordem social. implicitamente. com a abertura da Constituição. Como tendência. Todas as Constituições são obrigadas a valer-se desse recurso porque elas não podem ter a pretensão de regular as instituições do Estado da mesma forma que um Código Civil disciplina as civis. uma definição clara dos pressupostos sob os quais se dá a sua aplicação. frustrando no seu cerne o objetivo dessas normas. na outorga. assinala-se a abertura das normas constitucionais em assuntos: (1) sobre os quais há um consenso geral. na redação dos artigos referentes aos direitos e garantias reais. e nem por isso estamos diante de tarefas ou fins a . 5. já agora fica mais fácil verificar-se que elas fazem parte da categoria de normas abertas. porém. No que parece haver consenso é em exigir-se. (3) quando a concretização constitucional imponha. se se preferir. são dois diferentes níveis: (1) abertura horizontal. soberania popular. o qual. por isso mesmo. pura e simplesmente.constitucional conscientemente incompleta. Aqui interessa apenas o segundo nível. função social. na prática. por exemplo. para significar a incompletude e o carácter "fragmentário" e "não codificador" de um texto constitucional. Federação. república. A densidade da norma constitucional impõe-se: (1) quando há necessidade de tomar decisões inequívocas em relação a certas controvérsias. há um indício de regulação por parte do constituinte. Há nas normas densas. Direito constitucional. p. o que redunda. de regular certo tópico. No outro. o que faz com que ela se exponha à atividade concretizadora infraconstitucional. J. enquanto nas normas abertas a ênfase é posta nos fins a serem atingidos. no outro há sim uma regulação da matéria constitucional. se "abrem" à mediação legislativa concretizadora. Se se preferir. quando. com a sua indeterminação basicamente resultante do fato de que a definição constitucional dos fins e das tarefas do Estado não é de molde a evitar que o legislador disponha de uma grande latitude de atuação na adequação exata do comportamento do Estado com vistas ao atingimento da meta constitucional. J. que seriam aquelas que se opõem às abertas. ao legislador. Voltando às normas programáticas. (3) em relação aos quais podem ser justificadas medidas correctivas ou adaptadoras. Mas o que é importante notar é que nem todas as normas abertas são programáticas.. de conferir-lhe maior precisão e maior concretização. por vezes. Se fosse dado ao legislador ordinário definir os termos utilizados no texto dos artigos referentes a essa delicada matéria. mas de forma incompleta. (2) abertura vertical. a conveniência de normas constitucionais densas". Gomes Canotilho. pois do contrário restariam letra morta os direitos fundamentais. O que se nota é que em um caso a Constituição deixa. Muitas vezes a Constituição adota termos pejados de indeterminação. para significar o carácter geral e indeterminado de muitas normas constitucionais que. fala de democracia. nenhuma segurança possuiria o indivíduo contra o Estado. de poderes muito grandes na determinação dos meios. Não há uma receita teórica universalmente aceita para saber-se quando o constituinte deve valer-se de uma maior ou menor determinabilidade dá Lei Fundamental. conceitos diferentes. a adoção de termos precisos. Dizer quais as "normas constitucionais abertas" e quais as "normas constitucionais densas" não é uma tarefa susceptível de ser reconduzida a esquemas fixos e totalizantes. por delegar ao legislador o papel de complementá-la. ou. acaba. desde logo. contudo.

Vamos. en cambio. Esse vocábulo enfeixa muita polêmica em torno de si. 176: "Diremos entonces que los principios de derecho público contenidos en la Constitución son normas jurídicas. Além disso. sempre. necessariamente. Embora todos concordem que haja uma diferença entre norma e principio. ya que la norma superior no puede ligar en todo sentido y en toda dirección el acto por el cual es ejecutada. A conjugação dessas duas características faz com que os princípios encarnem em si os valores fundamentais que estão concretizados em diversas normas da Constituição ou cuja concretização a Constituição impõe. Introducción al derecho administrativo. de valoración. Augustin Gordillo. un sentido axiológico. esos contenidos básicos de la Constitución rigen toda la vida comunitaria y no sólo los actos a que más directamente se refieren o a las situaciones que más expressamente contemplan". assim como o próprio Estado pode ter o caráter democrático. reglamento. nem mesmo que ele tenha tido o propósito deliberado de efetivá-los. é possível. La norma es limite. O princípio. conformá-las. O que é certo é que diante de uma Constituição. pelo contrário. em outras palavras. na sua significação. El principio exige que tanto la ley como el acto administrativo respecten sus limites y además tengan su mismo contenido. conscientes na mente do constituinte. Em primeiro lugar. põem-se eles de acordo para esclarecer em que a norma se difere do princípio. sigan su misma dirección. no momento da sua elaboração não corra o risco de trazer consigo uma discriminação vedada pela Constituição. quando não seja o caso de ela explicitamente os declarar. 2. Isto não quer dizer que esses núcleos estejam. A essas normas prefere-se dar o nome de principiológicas para significar que encerram em si um princípio. ele necessita ser mediatizado por outras normas. estudantil. O que se vê do exposto é que embora as Constituições sejam feitas de normas da mesma hierarquia. o princípio se caracteriza por um alto nível de abstração. . na medida do possível. não se limita a aplicar-se a uma determinada e precisa circunstância. aún más. pero el principio establece una dirección estimativa. também. determina en forma integral cual ha de ser la sustancia del acto por el cual se lo ejecuta. el principio. o princípio é indeterminado. Daí concordarmos. do ponto de vista da sua estruturação tudo se passa como se ela não fosse mais do que a materialização de alguns núcleos valorativos fundamentais. Não há uma só da qual não se possa dizer que. em tese. pero no sólo eso: mientras que la norma es un marco dentro del cual existe una cierta libertad el principio tiene sustancia integral. Pero. talvez. 6. tomar a nossa posição. social. ele preordena-se a concretizar-se num sem-número de hipóteses. então. Adversamente. La norma da a la ley facultad de interpretarla o aplicarla en más de un sentido. com a força irradiante do princípio. contudo. extrair dela os seus critérios fundamentais. nem sempre. por mais que aparentemente ela se configure desconchavada. As normas geralmente revelam o seu pressuposto de fato ou hipótese de incidência e têm a sua aplicação restrita a essa situação fática. Veja-se o princípio democrático. ci principio es limite y contenido. sentencia) y eventualmente su contenido: pero esa determinación nunca es completa. Pode alguém ser democrático no seu comportamento familiar.serem atingidos. realicen su mismo espíritu. p. o mais genérico e abrangente de todos por voltar-se à concretização e aplicação de qualquer norma. La simple norma constitucional regula el procedimiento por el que son producidas las demás normas inferiores (ley. Naturalmente ele tende a expandir-se sobre as demais normas procurando. de espíritu. y el acto administrativo la facultad de interpretar la ley en más de un sentido. ed. 1966.. Deste último caso é exemplo o princípio da igualdade que seria. também.

para os dois Poderes mais poupados no que se refere à incriminação mais freqüentemente feita à Casa das Leis. sim. nas diversas situações concretas. Nada obstante as suas manifestas afinidades. convém. Eduardo Enterría.) 3. O COTEJO ENTRE AS NORMAS-FINS E OS PRINCÍPIOS Tanto as normas-tarefas quanto as normas-princípios procuram conformar a ação futura do Estado. ou mesmo regredir. Por ser assim. são muito avaras nos efeitos que imediatamente produzem. daí a sua inserção natural nos capítulos referentes aos direitos fundamentais. nem atual nem potencialmente. Os princípios não visam. O direito dela cuidou. esquecendo-se. Trata-se. que os preceitos constitucionais voltam-se aos três Poderes e não ao Legislativo. fundamentalmente. Tomemos por exemplo o princípio federativo. portanto. começarmos por esta do Legislativo. Ele já se apresenta plenamente configurado e conformado na própria Constituição. qual seja a do desenvolvimento crescente da economia. visto que somente decisões de ordem política estarão em condições de identificar revoluções na ordem socioeconômica do Estado que sejam de monta a já ensejar um alargamento dos direitos de cunho social. a própria hipótese sobre a qual se constrói a norma programática não é passível de uma comprovação fácil. 4. a outorga aos cidadãos de direitos contra o Estado.Daí a importância do princípio como critério de interpretação. As normas futuras não se voltarão a conferir um maior elastério ou aplicabilidade à norma principiológica. que é o que no fundo se almeja. essa questão fica subordinada a uma decisão política. tanto os de ordem individual quanto os de ordem política e social. Elas terão por escopo outros fins ou objetivos. pois. O que se aguarda é o acatamento. Os limites da Federação já estão postos pelo próprio Texto Constitucional. Fazem parte. De um lado. da legislação subconstitucional para ganhar maior amplitude. mas ninguém pode assegurar a sua manutenção no futuro. de matéria insuficientemente juridicizada. Em assim sendo. e. Não depende. da chamada Constituição diretiva. Ao desenvolvê-los. A sua gradativa implementação. que só se darão na medida em que se editarem atos em dissonância com o princípio. estas suscitam problemas muito diferentes no que atina à sua aplicabilidade. Em outras palavras. sobretudo quanto ao porvir. destarte. ou boa parte dos países que o compõem. aos ditames do modelo federal. apenas. é bom que se diga que nem poderia ser de outra maneira. Isto tem sido uma realidade até hoje. conferir ou exigir direitos subjetivos. La Constitución como norma y el Tribunal . fica sempre na dependência de resolver-se um problema prévio. Já no que diz respeito às normas programáticas. por outro lado. As normas-princípios são desde logo plenamente aplicáveis e delas não se pode dizer que se espera um desenvolvimento por via de legislação concretizadora. pois. RELAÇÃO DA NORMA PROGRAMÁTICA COM OS SEUS DESTINATÁRIOS Tem sido muito freqüente estudar-se a relação entre as normas programáticas ou principiológicas e o legislador ordinário. Não há que se falar da possibilidade desse vício em virtude de mera omissão dos governantes. fica também claro que as normas-princípios põem poucos problemas no que diz respeito a possíveis inconstitucionalidades. também. Aliás. sem dúvida. mas sem evitar que ficasse aberta uma porta para o critério político. (Remetemos o leitor para o Capítulo Constituição como Sistema de Princípios e Normas. as características são exatamente opostas. 7. também aqui não se suscitam maiores questões. A exaustão de certas matérias-primas e de fontes energéticas tradicionais tira o caráter de absurdo à hipótese de que o mundo. venha a estacionar. Entretanto. contudo. Estar a ele sujeito é muito diferente de conferir-lhe maior concretização. No que diz respeito à fruição de direitos subjetivos pelos particulares. Outrossim. será forçoso voltarmos a nossa atenção. são extremamente generosas quanto às dimensões do direito que disciplinam. fundamental: quem é que vai decidir sobre a velocidade dessa implementação? Pela vagueza do Texto Constitucional. deverão submeter-se ao princípio. a idéia de que os direitos contra o Estado são sempre passíveis de aumento implica uma outra. Desse fato decorre a sua contradição interna. de uma inconstitucionalidade por comissão. Elas almejam. Sempre se tratará. pois.

findarão por dar forma concreta aos parâmetros da Constituição. la vinculación normativa de la Constitución afecta a todos los ciudadanos y a todos los poderes públicos. Ela retrata não só a vinculação do legislador à Lei Fundamental como também a ampla discricionariedade . A sua concreção vai depender de uma série de atitudes intermediárias ou interpostas. Não há dúvida que estes estão sempre limitados por parâmetros negativos que são dados pelas suas competências. Esta sujeción o vinculación es una consecuencia de su carácter normativo. De resto. pois. Se assim fora. Assim sendo. como efetivamente É. que serão aquelas que.Constitucional. precisamente. muitas vezes. y no sólo al Poder legislativo como mandatos o instrucciones que a éste sólo cumpliese desarrollar . porque a sua exteriorização se resumiria num problema lógico e não político. Da própria fixação de um princípio não se pode extrair a feição concreta que ele vai assumir na prática. precisa este texto. la Constitución. por una parte. Isto tem o manifesto perigo de poder redundar numa subversão constitucional. assim como pelo respeito aos direitos individuais. deixe de lhes ir conferindo a necessária atualização. embora não se possa ignorar que a Lei Magna. a Constituição não manifesta o mínimo interesse. Finalmente.y no sólo al Tribunal Constitucional". 1: "Los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico". Neste ponto parece residir toda a dificuldade da Constituição dirigente.hemos de anadir nosotros . mas essas não são tão minuciosas e detalhistas a ponto de só se tornar possível uma única lei em dada situação. inapropriada para referir a capacidade do Legislativo. a todos los Jueces y Tribunales . elas existem e traduzem-se. y entre los poderes públicos. das quais não podem extravasar. Não há dúvida que nessa trilogia é possível identificar uma escala ascendente de autonomia e independência do legislador ante a Lei das Leis. A palavra execução é.su parte primordial y fundamentante.63: "Lo primero que hay que establecer con absoluta explicitud es que toda la Constitución tiene valor normativo inmediato y directo. é também muito extremada. É curial que como executor só lhe caberia dar cumprimento a tudo que se encontra na Constituição. como impone deducir el artículo 9. deixando a sua resolução às decisões políticas do autor das leis. invertendo a sua seqüência natural. No que se refere a limitações positivas. parece ser a que melhor reflete a realidade. porque significa dizer que quem confere forma à Lei Maior é o legislador ordinário. São três as posições que procuram equacionar a atuação do legislador ante a Constituição: uma que o considera um mero executor da Constituição. nas imposições constitucionais. A última das posições.e o termo aqui não está utilizado no sentido técnico do direito administrativo. ofereça meros parâmetros. p. la que expresa los "valores superiores del ordenamiento jurídico" enunciados en el artículo 1 de la propia Constitución y desarrollados en su articulado.tesis tradicional del carácter "programático" de la Constitución -. para muitos deles. por otra. Mas dizer que elas têm eficácia . es parte del ordenamiento jurídico. por um comportamento omissivo. É dizer que o legislador. y justamente . mas procura pautar o comportamento do legislador futuro sem ignorar que este é um órgão essencialmente político. essa seria desnecessária. a de ver na Casa das Leis uma aplicadora da Constituição. mas sim tão-somente para designar a ampla margem de julgamento subjetivo de que desfruta o parlamentar dos Parlamentos. sin excepción. dentro dos quais a atividade legislativa poderá assumir diversas posições possíveis sem se tomar inconstitucional. ao cabo. Outra que o toma por um aplicador e uma terceira que o eleva a conformador da Lei Maior. a solução intermediária. O que as normas programáticas não podem aceitar é que elas percam a sua eficácia. não tendo necessidade de apresentar solução para todos os problemas. que não se limita a repartir competências dentro do Estado.

se limite dentro de âmbitos razoáveis. É. a posição contrária. como não pode prodigalizar preceitos programáticos em excesso. sociais. em tese pelo menos. isto é. propósitos. É preciso que ela se contenha. fins. a ponto de torná-la inadmissível. no ponto em que estamos focalizando. Não podemos repartir os direitos e deveres na sociedade de maneira estática. que se reserve espaço para que permanentemente a sociedade esteja a refazer-se nas suas aspirações. ela não pode substituir-se ao livre jogo da política. A Constituição não pode ser um saque contra o futuro. sem direção. sobretudo os consagradores de direitos e garantias individuais. não teríamos mais decisões a tomar. mas simplesmente medidas a executar. jogado ao livre jogo das forças econômicas. metas. quase que exclusivamente dotadas de normas organizacionais. De outra parte. espirituais etc. É perfeitamente legítimo que o direito constitucional tente chamar para si um papel importante na disciplina do próprio processo evolutivo. são imediatamente aplicáveis. nos seus desejos e nas suas realizações mais profundas. ATÉ QUE PONTO É LÍCITO A UMA CONSTITUIÇÃO SER MAIS DIRETIVA E MENOS ORGANIZACIONAL? As Constituições podem. 5. é o próprio processo diuturno da política que não pode deixar de subsistir. A moderação é uma regra de ouro. ir moldando o próprio processo de transformação. A própria liberdade pressupõe um processo de autonomia da vontade. exatamente para evitar que a política sofra a ingerência de valores éticos transfundidos no ordenamento jurídico. pois. Senão vejamos. acaba por trazer conseqüênciaS indesejáveis. como ocorre agora. Os valores fundamentais da coletividade hão de estar transfundidos no próprio Sistema Constitucional. não só no âmbito da existência individual. mas no âmbito da existência das próprias coletividades. esses mesmos pontos a serem atingidos não esgotem a possibilidade de opções do Estado e nem sejam descritos de maneira casuística e minudente. Em síntese. e é evidente que este processo político só ocorrerá na medida em que haja espaço para que ele possa atuar e o excesso de normas programáticas de maneira a antecipadamente prever todas as áreas possíveis de atuação do Estado acabe por exaurir por completo a necessidade de novas decisões. também. não se admite que as gerações atuais tenham o direito de asfixiar o processo decisório das gerações futuras. que é um reflexo da realidade de que permanentemente estão a refazer-se nas suas estruturas e nos seus projetos de vida. que as Constituições consagrem valores. da oportunidade. É indispensável. a ponto de excluírem a própria possibilidade da escolha. Temos que assim ela estará cumprindo com o seu dever sem se tornar um estorvo ao desenvolvimento da sociedade. É preciso que ela tenha uma dimensão prospectiva. É preciso que elas tenham a sensação. e que só poderá encontrar uma solução razoável na medida em que o constituinte utilizar de moderação e de sabedoria. também. É preciso canalizar o processo de transformação. dos meios a serem adotados. portanto. Em primeiro lugar. Ambas as posições extremas são de se evitar. portanto. marcada por uma exuberância excessiva de normas programáticas. um problema delicado este. É necessário que o direito tente direcionar esse processo de desenvolvimento para que ele não ocorra a esmo. e num outro extremo serem de tal modo programáticas que viessem pretender oferecer soluções políticas para todos os problemas suscitáveis pela vida do Estado. Esses meios são limitados e giram em torno de experiências históricas recentes de alguns países.equivale a dizer que existem meios para sancionar o comportamento desviante. faz mister. A solução ideal se situa a meio caminho: a Constituição não há de ser exclusivamente organizacional. Há uma possibilidade que consiste em a própria Constituição dizer que os dispositivos nela existentes. tudo estaria antecipadamente decidido. não é aceitável em nossos dias que uma Constituição seja exclusivamente orgânica. É importante. mas é necessário que esses mesmos rumos. isto é. a Constituição não pode tudo prever. variar de um caráter extremamente instrumental. uma forma insuportável de autoritarismo jurídico-político. . Assim. a inércia legislativa.

na época o órgão mais representativo da vontade popular. Pedro I. embora sem deixar de trazer consigo características que hoje não seriam aceitáveis como democráticas. 1. Não consegue. enquanto a da sociedade é ampla e ilimitada. A convocação da Assembléia para tanto dá-se mesmo antes da Proclamação da Independência. pactuam um contrato social que traslada algumas das suas faculdades para tornar possível a formação do poder.2. Criou-se então um Conselho de Estado. O liberalismo é uma corrente de pensamento que marcou profundamente alguns momentos da história. Nele se inspiraram as duas grandes Revoluções do século XVIII: a francesa e a americana. A trasladação do poder pelo povo significava pôr em xeque. como também na adoção da . contudo. Aspectos principais da Constituição de 1824. por um grande liberalismo que se retratava. com tais premissas. as monarquias existentes. em segundo lugar. Pedro I veio a outorgar o Texto antes mesmo que ele estivesse referendado por aqueles órgãos. sobretudo. A Constituição outorgada de 1824. Inicialmente há que se fazer referência aos movimentos de sublevação armada que. continuaram de pé mediante concessões ao princípio da soberania popular. IDEOLOGIA DA CONSTITUIÇÃO IMPERIAL Não se pode compreender a Constituição Imperial de 1824 senão à luz das idéias liberais tão em voga à época. de maneira frontal. Os homens inicialmente vivem em estado de natureza no qual são livres (Rousseau). Umas foram derrubadas por não terem tido condições para se adaptarem à nova ordem ideológica. contudo. levar a bom termo seus trabalhos em função de desavenças com o Imperador. Outras. Suas idéias se opunham frontalmente à monarquia absoluta. o Estado só deve exercer aquelas funções que os órgãos. era marcada. portanto. como alicerce de todo o sistema social. 3. ANTECEDENTES HISTÓRICOS As idéias liberais que dominaram no fim do século XVIII e início do século XIX produziram efeitos no nosso país ainda ao tempo da regência de D. traziam consigo nítidas idéias liberais. no rol dos direitos individuais que era praticamente o que havia de mais moderno na época. não conseguem desenvolver. todo o poder emana do povo. Antecedentes históricos. sem dúvida. que acabou por dissolvê-la. ainda que adaptado a uma nova problemática que não existia no momento em que seus grandes mentores o formularam. D. Com a volta da família real e a regência de D. embora não tivessem prosperado. João. permanecendo até hoje. Semi-rigidez da Constituição Imperial. Por solicitação destas. A ação do Estado é. E. precipita-se movimento no sentido de dotar o Brasil de uma Constituição.TÍTULO III HISTÓRICO DAS CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS CAPÍTULO 1 CONSTITUIÇÃO DE 1824 SUMÁRIO: 1. a quem se conferiu a incumbência de elaborar um novo projeto que seria submetido à opinião das Câmaras. Para maior conveniência sua. O fato é que em maio de 1823 ela já está funcionando. individualmente considerado. 2. não podia deixar de significar uma revolução em face da ordem social político-jurídica preexistente. Ideologia da Constituição Imperial. que extraía a sua fonte de legitimidade do poder divino dos reis. excepcional e restrita. O liberalismo tem por ponto central colocar o homem. O liberalismo. 2. Daí dois corolários fundamentais: em primeiro lugar. 3. 3.1. O Brasil se insere neste último caso. Divisão dos poderes políticos. individual ou coletivamente.

Forense. Afonso Arinos revela que nenhum assunto foi mais bem estudado no Império do que o Poder Moderador. levaria a um poder quase absoluto. pessoalmente. se este constitucionalismo liberal encontrava plena consonância com as idéias dominantes à época e mesmo com as de uma elite do País. o Rei destitui o poder executivo. 1. dos Ministros. Era criação jurídica de Benjamim Constant. ao tentarmos extrair uma conclusão das longas discussões havidas em torno do Poder Moderador e da responsabilidade ou não dos atos praticados pelos ministros perante o Legislativo. 1. convocar extraordinariamente. 99). os escritores liberais. acresce um quarto denominado Moderador. o Rei tempera essa ação com o seu direito de comutação e de indulto". de encontrar toda a sorte de dificuldades para se tornar eficaz: o pequeno desenvolvimento econômico do País. além dos três Poderes enunciados na teoria e na prática dos Estados constitucionais de então. é irregular. como Zacarias de Gois. Contrariamente. um poder independente e neutro. 2. Se a ação do poder representativo se torna funesta. Pedro II. apud Marcelo Caetano. Vicente. a arbitragem entre os poderes" (Direito constitucional. sancionar as leis. competia-lhe nomear os Senadores. p.relativamente ao Poder Legislativo. conservadores. negando a responsabilidade dos Ministros (portanto negando controle político do legislativo) sobre tais atos. a "monarquia constitucional tem a vantagem de criar esse poder neutro na pessoa de um Rei já cercado de tradições e de recordações e revestido pela opinião de uma autoridade que serve de base à sua autoridade política. O interesse verdadeiro dos Reis não é de modo nenhum que um dos poderes domine o outro.1. Direito constitucional. 120). cit. prorrogar ou adiar a sessão da Assembléia Geral. isto é. Benjamin Constant. que era o fiel do equilíbrio dos restantes". ASPECTOS PRINCIPAIS DA CONSTITUIÇÃO DE 1824 3. mas que todos se apóiem. se utilizado por um monarca com inclinações autoritárias. contudo. como única forma de se evitar o poder pessoal do Imperador. o Rei dissolve o corpo representativo. 503: "Para Benjamim Constant. além dos três clássicos. Marcelo Caetano. acrescentava um quarto: o Poder Moderador. se a "ação do poder executivo. Diz ele: "Em torno da interpretação a ser dada aos artigos que o estabeleceram dividiam-se os melhores juristas imperiais. que não estava sujeito a responsabilidade alguma (art. sustentaram naturalmente a tese da concentração dos poderes arbitrais nas mãos do Imperador. Visconde do Uruguai e o Marquês de S. pois. Ao que parece. 1. 504: "Assim o Imperador. se a própria ação do poder judiciário é prejudicial ao aplicar penas demasiado severas às ações individuais.. Acima dos poderes ativos colocava-se. dissolver a Câma- . a falta de participação política. É preciso. cuja influência sobre as elites jurídico-políticas do Continente não podia ser subestimada. Direito constitucional. intervinha nos outros Poderes para assegurar o seu regular funcionamento: . na totalidade. p. não deixava. a conclusão a que se chega é que. contudo. se entendam e atuem de acordo". as grandes distâncias e a precariedade dos transportes e das comunicações. e que a ele cabia.separação de poderes que. ed. Enfim. p. defendiam a co-responsabilidade dos Ministros nos atos do poder moderador.. representantes das tendências liberal e conservadora. v. Divisão dos Poderes Políticos A Carta de 1824. reconhecer que. 3. Por isso. v. era de opinião que os Ministros não eram co-responsáveis.

142)". Brasília. Direito público brasileiro e análise da Constituição do Império. o seu papel dominante. A Constituição de 1824. Pimenta Bueno. quer. conserva-os na direção de sua alta missão. Pode-se mesmo dizer que o poder moderador moldou o regime político que tivemos nos 65 anos de duração da Carta de 24.quanto ao Poder Executivo. o bem-estar nacional. que se exercia quer em relação ao Legislativo (nomeando os senadores. É a faculdade que ela possui de fazer com que cada um deles se conserve em sua órbita. finalmente. em última análise. dissolvendo a Câmara. sancionando as proposições do Legislativo e aprovando e suspendendo interinamente as resoluções das Assembléias provinciais). claramente descrito. em contraste com o papel passivo das monarquias parlamentares. é quem mantém seu equilíbrio. para ser ouvido "em todos os negócios graves e medidas gerais de pública Administração . 8 e 9). 24: "Efetivamente está aí. de todas as instituições fundamentais da Nação". com tal amplitude. a sua concepção é atribuída.. para o fim social. É a sua concepção. porém. O Poder Executivo era chefiado pelo Imperador que o exercitava pelos seus Ministros de Estado (art. por Jellinek (L’Etat moderne et son droit). 101. impede seus abusos. quer em relação ao Executivo (nomeando e demitindo livremente os ministros de Estado). podia suspender os magistrados precedendo processo e audiência do Conselho de Estado. que ela criou e confiou a seus mandatários. foi aplicado apenas no Brasil e esta é uma das singularidades da Constituição Política do Império. 132). nomeava e demitia livremente os Ministros de Estado (art.ra dos Deputados (art. Chamado com muita propriedade de poder real. convocando. 7. 1 a 5). são exercidos.. 101.. p.. assim como em todas as ocasiões em que o Imperador se proponha exercer qualquer das atribuições próprias do Poder Moderador". 102). a mais elevada força social. é enfim.. 101. Previa-se a existência de um Conselho de Estado. perdoando e moderando as penas impostas . e que não pode exercer por si mesma. 203: "O Poder Moderador (. .) é a suprema inspeção da Nação. salvo para a nomeação e demissão de Ministros (art. É. de examinar como os diversos poderes políticos. prorrogando e adiando a Assembléia Geral. em relação ao Judiciário (suspendendo os Magistrados. 2. Na prática. n. Octaciano Nogueira. ed. os quais tinham de referendar ou assinar todos os atos dele para que pudessem ter execução (art. p. Senado Federal. a Clermont-Tonnerre e a Benjamin Constant. poder imperial. . e concorra harmoniosamente como outros. que impulsiona a monarquia constitucional no caminho de seu papel ativo. perdoar ou moderar as penas e conceder anistias em caso de urgência (art.quanto ao Poder Judicial. composto de até 10 membros vitalícios nomeados pelo Imperador (arts. poder neutro ou poder conservador. o órgão político mais ativo. o mais influente. 6). 137 e 138). e o alto direito que ela tem.

o outro grupo que se erigia na facção radical do liberalismo . que o mesmo não devia ser pessoal. dominaram o bipartidarismo brasileiro da época". no entanto. Esse poder. Contudo. apenas. não se deve esquecer que. exatamente. que a praxe do sistema parlamentar viesse. Instituições de direito constitucional. e. a quem se atribuía a aplicação implacável do "lápis fatídico". Pedro II exerceu o seu magistério sobre o sistema político. Semi-rigidez da Constituição Imperial É regra praticamente geral das Constituições o querer serem duradouras. embora não excluam a possibilidade de alteração Constitucional. não impediu. de um lado. não é propriamente nem a amplitude de tais poderes. mas que efetivamente. Seria mais certo afirmar que o regime imperial assistiu a uma permanente falsificação da vontade do eleitorado através de uma maciça e constante intervenção do Poder Executivo. Os juristas conservadores. entre 1837 e 1868.aos réus por sentença. como vimos. não se pode falar que tenha ele retratado fielmente a vontade popular. No entanto. a sua faculdade de descaracterizar o sistema parlamentar que poderia ter sido implantado desde o início da monarquia constitucional. fazendo-o pendular entre os conservadores e liberais que. Enquanto isso. dadas as imperfeições do regime representativo então vigente. a ser a rotina do fim do Império. ainda que tardiamente. Forense. Foi graças a essa onipotência quase divina do Monarca. que ele designava neutro ou real. que a própria Constituição declarava inviolável e sagrada. a teoria do Poder Moderador. O que devemos ter em conta em relação à prática constitucional. como vimos no episódio do Gabinete Zacarias. moderado. proeminente por sua própria posição política. os dois poderes: o moderador e o executivo. assinalamos Pimenta Bueno. 76: "Por influência de Clermont-Tonnerre . autor. publicados em 1815. que o previsto para a elaboração de uma lei comum. p. e concedendo anistia). Ao contrário. que D. nem a circunstância de residirem numa só autoridade. fazem com que esta dependa de um processo de alteração muito mais dificultoso. exercido autoritariamente por D. se formaram em torno dessa novidade: a corrente conservadora e a corrente liberal. e zelosamente por seu filho. entre eles. 3. por outro.2. no tocante à compreensão da matéria: um deles defendia a criação do Poder Moderador. julgando. Duas correntes. Wilson Accioli. cônscio do seu poder e também das suas responsabilidades fez com que nosso sistema político ascendesse a um alto nível de organização constitucional.deputado aos Estados Gerais da França . em seus famosos Principes de Politique Constitutionnelle. . se exorbitou os poderes do Monarca. o seu exercício por longo tempo por um monarca culto. muito mais cheio de obstáculos. de obra clássica sobre a Constituição. mas operar de acordo com o Conselho de Ministros. e Paulino de Sousa apoiavam a criação do Poder Moderador. por considerarem-no prejudicial à democracia". em contraposição. o que marcou a ação desse poder foi. os liberais se cindiam em dois grupos.Benjamin Constant desenvolveu. Assim. ainda se revelava impraticável no país. Pedro I. em 1868. e que terminou levando-o à renúncia em 1831. desde logo.pugnava pela erradicação do Poder Moderador.

chamou a atenção para o fato de que até mesmo a República poderia ter sido implantada no País sem que houvesse necessidade de derrubar a Constituição. nela já estaria contida a ordem dirigida aos eleitores dos deputados para a legislatura seguinte. para ser solenemente promulgada. em seu livro Oito anos de Parlamento. em forma ordinária. mas do mero fato de estarem presentes na Constituição. Para as que fossem apenas formalmente constitucionais. para elas. portanto. no sentido de que. objetivando atingir matéria dessa índole.Segundo a sua rigidez. Vencida essa etapa. dispensava-se qualquer exigência específica. aquela marcada pela existência de dispositivos rígidos e dispositivos flexíveis. isto é: detinham tal qualificação não em razão do assunto que tratavam. Se admitida a discussão. A Constituição Imperial de 1824 é bastante original na matéria. bem mais abrandecidas que as adotadas pela Constituição Francesa de 1791. seguia-se na tramitação prevista para a elaboração de uma lei. obra integrante do número especial da Revista de Direito Constitucional e Ciência Política. seria discutida a matéria sobre a reforma postulada. criando uma terceira categoria de Constituições. que entendessem com a própria substância ou o cerne do Estado. Ela própria. No entanto. com intervalos de seis dias de uma para outra. 14: "Estavam no Título oitavo da Constituição de 1824 junto com os enunciados dos direitos individuais. seriam apenas modificáveis por maioria. pois. originária da Câmara dos Deputados. rígidas ou flexíveis. extremamente exigente em três legislaturas consecutivas. Francisco de Assis Alves. as Constituições são. lhes fosse conferida especial faculdade para a reforma visada. Em outras palavras. e aos direitos políticos e individuais dos cidadãos. se reconhecido que algum de seus artigos merecesse reforma. por três vezes. a proposta de reforma constitucional. estabelecia critérios diferentes de emendas. A partir daí. a grande plasticidade e adaptabilidade do Texto Constitucional de 1824. isto é. Há que se ressaltar. seria introduzida na Lei Fundamental que. Por isso. 2. bastando para tanto uma Emenda. com apoio da terça parte de seus membros. Para as matérias constitucionais. . que deveria assujeitar-se aos requisitos dos artigos 174 a 177. a Constituição encampa a distinção entre Constituição material e Constituição formal. tratava-se de processo bastante dificultoso e solene. Expedida a lei. pela Câmara dos Deputados. depois da terceira leitura. só se tomou possível depois de passados quatro anos do juramento da Constituição Brasileira. Depois de instalada a próxima legislatura. Se aprovada. nas procurações. Todos os dispositivos que integrassem a primeira. para as alterações de seu texto. contudo. a seguinte seria a leitura da proposta. p. que era promulgada e sancionada pelo Imperador. Afonso Celso. as disposições sobre o processo de emenda à constituição. na sua primeira sessão. "As Constituições do Brasil". havia um processo de reforma. contentando-se com os requisitos necessários à elaboração da lei comum. juntava-se à Constituição. aquelas afetas aos limites e atribuições respectivas dos poderes políticos. Essas regras hauridas do Direito Constitucional francês eram. o previsto pela Carta Brasileira de 1824. o respectivo processo seria deflagrado mediante proposição escrita. por sua vez. pela verba de seu artigo 178.

o parlamentarista. o seu processo de emenda era bem mais simples. De outra parte é sabido que em determinado momento da monarquia floresceu uma prática parlamentarista que acabou por implantar no País um regime que o texto frio da Constituição não autorizava. que só pode considerar-se parlamentarista quando se ressalve a sua não correspondência exata como tipo britânico... 3. mas não o espírito. a Carta de 1824 estabeleceu uma vigorosa centralização político-administrativa. portanto. Se este se estabeleceu. Resulta daí uma fórmula mista. para executar à luz das idéias do tempo uma Constituição praticamente igual à Brasileira". 23: "Foi exatamente na existência desse poder que se fundaram. quanto os ultraconservadores que sempre invocaram sua existência para mostrar que a Constituição não quis. como vimos. representante da Nação. por deliberados atos de tolerância para com o sistema político. tanto o voluntarismo exclusivista de Pedro I. p. A monarquia esteve. disse o artigo 178. exercia os Poderes Moderador e Executivo. Nessa obra ainda observa ele que: "O nosso parlamentarismo foi entretanto mais uma lenta conquista do espírito público do que um resultado do direito escrito". sob a fiscalização mas não na dependência da Assembléia Geral (Senado e Câmara dos Deputados). segundo visto. paulatina e progressivamente.Quanto às matérias de essência não constitucional que. Marcelo Caetano. infine. Octaciano Nogueira considera uma das maiores virtudes do Texto de 1824 a de permitir que um sistema político nele não previsto. de um lado. na mesma época. do qual aceitou algumas aparências. cit. 1. isto se deveu. Direito constitucional. fosse sendo paulatina e progressivamente adotado. não concebeu a prática do sistema parlamentar entre nós. voluntariamente. 519: "A Constituição de 1824 organizara um sistema de governo representativo pessoal: o Imperador. Tudo o que não fosse constitucional. sem deixar de ser pessoal do Chefe de Estado. cit. mas ao contrário vedava. delegou os poderes que tinha aos sucessivos Ministérios com os quais governou e que nem sempre escolheu". da Carta de 1824. A Constituição de 1824. v. Mas as circunstâncias vão conduzindo a prática constitucional no sentido de um sistema em que o governo representativo. Do ponto de vista da distribuição geográfica do poder. pela prática. na precisa observação de Oliveira Lima. coincide quase ponto por ponto com o que foi praticado em Portugal. e aos direitos políticos. para a Constituição do Império eram aquelas sem referência aos limites e atribuições dos poderes políticos. não previu e. sem falar na própria Inglaterra. p. Octaciano Nogueira. poderia ser alterado sem as formalidades referidas pelas legislaturas ordinárias". Os caracteres do parlamentarismo do segundo reinado. em aberta dissenção com a maioria parlamentar. portanto. que foi alma mater do regime representativo. muito ligada ao sistema parlamentar. pela qual se . na escolha dos ministérios de sua livre conveniência. independentemente das leis. única e exclusivamente ao arbítrio de D. Inspirou-se muito no regime inglês e no século XIX. Pedro II que. em seu livro O Império brasileiro. à medida que se cristalizavam os costumes parlamentares e na proporção em que os costumes políticos se aprimoravam enquanto o País se civilizava. adota certos ritos do governo parlamentar. e individuais dos cidadãos. caso curioso. este através de Ministros da sua escolha.

Se cotejarmos o Texto de 1824 com as efetivas práticas constitucionais. Nada obstante isto. Dela. a partir da Praieira (1848-1849). talvez o que seja o seu maior mérito. entre 1824 e 1848. E. Paulo Bonavides chama a atenção para um aspecto pouco estudado na Carta de 1824. Cláudio Pacheco. efetivando em parte. são alguns desses exemplos". que os ideais da República e da Federação. mais este último até do que o primeiro. As Constituições do Brasil. p. é preciso reconhecerem-se-lhe inegáveis méritos: Foi sob ela que o País manteve a integridade nacional. rebeliões e insurreições. conseguida. Serviu. não tivessem encontrado eco no País. a Constituição de 24 não serviu apenas para os momentos de estabilidade política. em suma. decorreram os primeiros passos. no Império. no sentido da democracia. emendado apenas uma vez. que foi a última rebelião de caráter político no período monárquico. 1. Afinal.acabou por evitar o que ocorreu na América espanhola. também. 1. e uma terceira. foi o Texto de maior longevidade em todo o nosso direito constitucional. não alcançou uma satisfatória realização na sua rota de vivências políticas. a supressão do tráfico de escravos.a proclamação da república. sem riscos de graves ruturas. O Decreto n. No mesmo sentido encontramos as palavras de Octaciano Nogueira (A Constituição de 1824. trazendo as graves seqüelas do absolutismo. resul- . fracionada em razão dos particularismos locais criados a partir da administração colonial. Isto não quer dizer. à primeira vista desconhecida e encoberta. uma Constituição de três dimensões: a primeira. proclamando-se uma República Federativa. 27: "O tema que me foi prescrito para explanar neste momento. qual seja: a sua sensibilidade precursora para o social. Diz ele. a evolução histórica de toda a Monarquia. CAPÍTULO II CONSTITUIÇÃO DE 1891 SUMÁRIO: mudanças. p. termina por uma feliz síntese da significação profunda da Constituição de 1824. porque esta Constituição carece de um fundamento de legitimidade popular e. Mais do que isso: foi sob esse mesmo texto. e com bom êxito no decurso de sua aplicação. contudo. ainda. com a mesma eficiência. É de notar-se que este movimento não veio calcado em grandes movimentações populares ou em uma parte da opinião pública. 1987. Essa evolução inclui fatos de enorme relevância e significação tanto política como econômica e social. 2. finalmente. destituindo-se por conseguinte o Imperador. o da Constituição de 1891. Fatores determinantes. que se processou. pressentindo já o futuro". vamos notar um acentuado divórcio. sob o qual vigorou um regime que praticamente governou o País durante o século XIX. além disso. de 1844. Depois de justificar a sua posição. pelo qual se põe fim à monarquia. a que a nação limitou-se a assistir. 2): "É a partir deste dado que se deve examinar a importância de nossa primeira Carta na história constitucional do país. dá-se no Brasil um golpe de Estado. Com efeito. Faltou-lhe essa legitimidade porque o seu fato gerador . 1. o início da industrialização e a própria abolição. Instituto Tancredo Neves. o fim da tarifa Alves Branco. em verdade não é de maior relevância. As intervenções no Prata e a Guerra do Paraguai. Na verdade tudo se cifrou a um movimento de tropas situadas no Rio de Janeiro. não era possível ao Brasil da época praticar na sua pureza todos os institutos previstos na Lei Maior. para as fases de crise que se multiplicaram numa sucessão interminável de revoltas. voltada para o passado. A segunda. em sua obra A Constituição de 1824: "A Constituição do Império foi. 1 e suas principais FATORES DETERMINANTES A 15 de novembro de 1889. o programa do Estado liberal. dirigida para o presente. em 1888.

em sua maior parte. que era o da República presidencialista. logo sufocada.o O aparecimento do exército com força política influente. cit. cujos líderes ele não conhecia bem. perceptível desde a constituinte de 1823. em que somente vigorou e predominou o poder presidencial do regime executivo que ela introduziu por sua preceituação constitucional". sem contornos claramente definidos. redigido por Rui Barbosa.o A transformação da economia agrária determinando ou concorrendo para acontecimentos importantes. em substituição aos partidos em declínio. Martinho Prado e Augusto da Fonseca. pelos representantes individuais de vinte e nove municípios. integrado. da qual surge o Congresso Republicano Provincial.o O isolamento em que se achava o Brasil como única Monarquia continental e. 4. proclamou-se em 1835 a República de Piratinim. que não veio pela onda de um movimento coletivo. ocorre a Convenção de Itu em São Paulo. 115-7). em abril de 1873. catorze eram advogados e nove fazendeiros. Destes. uma natural tendência ao enquadramento no sistema americano predominante. O DECRETO N. a ser força decisiva e quase dominadora. durante o longo período da sua vigência. 1 E SUAS PRINCIPAIS MUDANÇAS O primeiro ato jurídico do movimento armado de 15 de novembro de 1889 consistiu na edição do Decreto n. aproveitando a precisa e lúcida colocação do mestre Afonso Arinos: 1. Ora não estaria assim incapacitado um povo mas saído da empolgação nacional e torrencialidade do movimento abolicionista. E. Não se objetará que naquele tempo o nosso povo ainda não estava dotado de sensibilidade e agilidade políticas. A partir daí. muito categoricamente. E faltou-lhe realização política porque o aparato democrático da Constituição de 1891 ficou inerte. nota-se que a dissolução. por quatro fazendeiros: João Tibiriçá. verificou-se que ela era composta de três advogados: Américo Brasiliense.o O envelhecimento do imperador e seu relativo afastamento de um cenário político novo. passando.. Francisco de Assis Alves. da Assembléia Constituinte. principalmente o positivismo. foi se desenvolvendo gradativamente durante o Império. embora seja forçoso reconhecer que o ideário republicano federalista estivesse muito incipiente. os ideais republicano e federativo como que hibernam em longo sono do qual só acordarão em 1870. p. Podemos ainda passar em revista os demais fatores que determinaram a queda do império. No Rio Grande do Sul. graças ao mais estreito intercâmbio internacional. As províncias eram alçadas a Estados para poderem fluir daquela autonomia . Por este diploma ficava provisoriamente decretada a forma de governo da nação brasileira: a República Federativa. 2. Foram diversos os movimentos que proclamaram a sua inspiração em uma dessas idéias. Américo de Campos e Campos Sales. conforme Afonso Arinos. a ausência de herdeiro masculino da Coroa e a falta de popularidade do príncipe-consorte estrangeiro" (Direito constitucional. Eleita a primeira comissão executiva. Tobias de Aguiar. 2. Pedro I. O povo foi literalmente surpreendido por um ataque de comando e tropa do Exército isolado do Rio de Janeiro. que. 3. pois o ideal predominante era o de emancipação política. 1. afirma que o primeiro evento realmente informado pelo ideal republicano federativo foi a Revolução Pernambucana de 1824. aos poucos.o A aspiração federalista. Logo em seguida. com a fundação no Rio de Janeiro do clube republicano patrocinado pelo jornal A República. O repúdio pelo gesto foi tão grave que deu lugar ao movimento revolucionário. De outra parte.tou de um seco golpe militar. com a colaboração de várias Províncias do Norte do País. provoca um grande desalento em Pernambuco. culminando com a Proclamação de uma Confederação do Equador levada a efeito a 2 de julho de 1824. 6.o Certas influências culturais. por D. 5.

passando a ser conhecida como "Comissão dos Cinco". o Senado.. inclusive quando do debate do Projeto na Assembléia Constituinte. Nesta ocasião. como se sabe. Rui Barbosa. 2. determinava-se que o Supremo Tribunal de Justiça se compusesse de quinze juízes. no decreto de organização da justiça federal. sobretudo a do Federalismo Americano. Ficavam também autorizadas a editarem oportunamente suas Constituições. não só na elaboração do Estatuto Básico como também na defesa e interpretação do seu texto. nos dá conta. tanto a Federação quanto a República. no Judiciário. Magalhães Castro cedeu a empenhos do Governo Provisório e abandonou sua primitiva opinião. Os secretários de Estado não podiam comparecer às sessões do Congresso. por todos os modos . elaborou o projeto definitivo e entregou-o ao Governo Provisório. não se falava em territórios.conforme patenteamos . Em verdade. explicando ao povo. p. 2: "Ponderados e discutidos todos esses alvitres. suas antecedências. Ela vinha endossada pelo governo provisório. A Constituição de 1891. o Brasil implanta. Por esta última. a "comissão dos cinco". a Constituição de 1891. p. sem interferência do Poder Executivo: é o judicioso processo da Constituição suíça". obviam-se as desigualdades oriundas da hereditariedade. sua essência e escopo Com a Constituição Federal de 1891. O mandato do Presidente da República reduziu-se a cinco anos. prolongando-se o período por nove anos. Fundação Projeto Rondon. 3. Octaciano Nogueira. cit. pelo governo provisório. exerceu grande influência a personalidade marcante de Rui Barbosa. Nesse trabalho coletivo as antigas províncias passaram a ser consideradas estados. as autoridades tornam-se representativas do povo e investidas de . pois. composto de cinco membros. A Constituição de 1891. mas entendeu-se dever suprimir os impostos de exportação. o fato é que há fundamento justificado na assertiva de que teria Rui Barbosa redigido. Do papel do grande Rui. em sua obra Instituições. a datar de 1897. as distinções jurídicas quanto ao status das pessoas. só iriam às comissões prestar esclarecimentos. 7: "Foi. seus mestres. de uma comissão especial para elaborar o Anteprojeto de Constituição. eleito pelo sufrágio direto dos eleitores. Na distribuição das rendas prevaleceu o projeto Werneck-Pestana. enorme a influência dos Estados Unidos na elaboração do nosso estatuto fundamental. de forma definitiva. em 30 de maio de 1890. de conformidade com a lembrança de Magalhães Castro. ingente foi o esforço do grande brasileiro. com muita felicidade. De outra parte houve a criação. A Constituição Brasileira é filha dele e a própria lei nos pôs nas mãos esse foco luminoso". a exemplo dos Estados Unidos e da Argentina. 78: "A despeito de alguns publicistas discordarem. Não é de se estranhar. nomeados pelo Senado. porque o Dr. Rui Barbosa ratificou essa consagração: nossa lâmpada de segurança será o direito americano. Fundação Projeto Rondon. quase por inteiro. suas decisões. como ficou designada em nossa história constitucional. A Câmara dos Deputados teve a legislatura fixada em três anos. Wilson Accioli.preservar o espírito republicano de que era reflexo a nova Constituição. através da tribuna e dos jornais. como sugeriram Werneck e Pestana. que a Constituição tenha encampado muitas de suas idéias. do qual era grande conhecedor. Discutindo uma questão constitucional. Procurou ele. apud Aníbal Freire da Fonseca. mas preferiu-se a eleição por eleitorado especial. Enfim.própria dos Estados-Membros de uma Federação. p.

assim erigidos por via de legislação. foi deixada uma larga margem de competência que se expandia não só pela cláusula que facultava aos Estados regerem-se pela Constituição e pelas leis que adotassem. Para excluir o perigo de qualquer movimento de secessão ficou claro que a União era perpétua e indissolúvel. o nítido avanço democrático. refluía para a competência dos novos Estados. 57) e irredutibilidade de vencimentos (art. 4. emitindo em sentido oposto. abandonando-se o voto censitário. como pela outra que lhes facultava "em geral todo e qualquer poder. procurando manter uma proporcionalidade.mandato por prazo certo. por meio de outorgas dadivosas de autonomia. Cláudio Pacheco. cindindo e suplantando então toda a sua autonomia. constituída pela união perpétua e indissolúvel das antigas Províncias.. pelo crime de responsabilidade. A apuração ocorria na Capital Federal e nas Capitais dos Estados. sempre lacunosa. que assim passaram a governar os seus assuntos com autonomia e finanças próprias. recrutados em cada uma das unidades da Federação. mas também com as seguintes prerrogativas: vitaliciedade (art. De outra parte. volta-se à teoria clássica de Montesquieu. o Presidente passa a ser . ainda que não absoluta com a população desta. sempre que se tornasse necessário repelir invasão estrangeira. A estes Estados. ainda que por Emenda Constitucional. uma vez que eram insuscetíveis de modificação. cit. com um Executivo presidencialista. As Constituições do Brasil. para onde eram enviados os votos das respectivas circunscrições. por uma cláusula que a prática constitucional revelou incompleta e elástica. restabelecer a ordem e a tranqüilidade nos Estados à requisição dos respectivos governos e assegurar a execução das leis e sentenças federais". ou de um Estado em outro. a Constituição conferia ao Governo Federal. um Legislativo dividido em duas casas: o Senado e a Câmara dos Deputados. o poder de intervir em negócios particulares dos Estados. § 1. a Constituição de 1891 implantou na estrutura constitucional brasileira aquilo que nela própria se denominava de "República federativa". ou direito que lhes não for negado por cláusula expressa ou implícita contida nas cláusulas expressas da Constituição". não só com funções que antes não exercia como as do controle dos atos legislativos e administrativos. sendo o primeiro composto por representantes dos Estados. A Federação implicou a outorga de Poderes Políticos às antigas Províncias. Quanto aos poderes. p. Quando da primeira eleição. pois. No entanto. A Federação vinha assim tomar o lugar da desmoronada envergadura da centralização monárquica. em número de três. com mandato de nove anos.o). o Presidente da República e o Vice eram eleitos por sufrágio direto da Nação e maioria absoluta de votos. e a segunda. procurou-se conferir a estes dois princípios uma estabilidade mais acentuada que às demais regras da Constituição. de atribuições conferidas ao poder federal pela Constituição. Fica assim claro que na nova estrutura não havia guarida para o Poder Moderador. Assim. 57. pomposamente erigidas em Estados autônomos. toda a massa invisível e enorme de poderes que escapasse da enumeração. O Judiciário sai fortalecido. manter a forma republicana federativa. 32: "Confirmando o que já decretara o Governo Provisório. Nota-se. Mas. explicitamente.

Mas Rui Barbosa lançou mão desse remédio. 5. para fazer face a outras ofensas ou ameaças a direitos individuais resultantes de ilegalidade ou abuso de poder. cit. p.. Conquista importante foi feita no terreno das garantias constitucionais que não constavam do Texto anterior. todos os observadores de valor são unânimes em reconhecer e temer o poderio dos Presidentes. ou à do Sultão. Mas por outro lado. sobre a qual nenhuma ação têm os Ministros e o Congresso. Todo este ramo da energia constitucional absorve-se numa só individualidade. de banimento judicial e de morte. Direito constitucional. e pelo Supremo Tribunal Federal. que preliminarmente tinha de manifestar-se por dois terços dos seus votos. 72 e no seguimento da tradição vinda desde o primeiro Código do Processo Criminal do Império. instrumento jurídico de grande valia na repressão às prisões indevidas e aos atentados ao direito de locomoção em geral.submetido a processo de julgamento junto à Câmara. A Constituição Federal de 1891 se vê aclamada pelo utilíssimo Habeas Corpus. com a consagração pelo Supremo Tribunal Federal. como freqüentemente sucedeu. assegurando a sua liberdade de locomoção ou deslocação. A propósito. a doutrina brasileira do habeas corpus graças à qual foram defendidas a inviolabilidade do domicilio. essa extensão do instituto também veio a servir de instrumento das lutas entre facções políticas: quando. a liberdade do exercício da profissão etc. as eleições eram contestadas e dois governadores. o país é regido pela discrição de um homem. 1947: "Na forma política onde se moldou a Constituição brasileira. sendo agora guindado ao Texto Maior. a ponto de se tornar um instrumento utilizável até mesmo em hipóteses que não seriam propriamente de preservação da liberdade física. a república presidencial exonerou a autoridade do Chefe do Poder Executivo. procedia-se à segunda fase consistente no julgamento propriamente dito. Rui Barbosa. se o curto período do seu ascendente o não desarmasse. Se a favor da denúncia. 542: "A Constituição. que era feito pelo Senado. Ele não era desconhecido em nosso direito. no § 22 do art. à falta de outro. suprimindo-se as penas de galés. Dos freios e contrapesos. A imprensa. nos crimes comuns. Em vez de ser governado por uma comissão do parlamento. 1. Ministério da Educação e Saúde. a situação e direitos dos funcionários. Na concepção britânica o habeas corpus era o writ que mandava soltar o indivíduo ilegalmente detido ou preso. 6. E que no início do século XX ele vai sofrer uma interpretação muito extensiva. de certa forma mais importante do que o cumprido em muitos países. a descentralização federativa o não circunscrevesse. a que o regímen parlamentar submete a coroa dos monarcas. v. o Habeas Corpus vai representar um papel em nosso direito. Assim nasceu. e o papel extraordinário da Justiça Federal lhe não criasse obstáculos à ditadura". ele foi largamente usado nessa função. No Brasil. todos os grandes pensadores. nos crimes de responsabilidade. Abrandam-se as penas criminais. Na verdade fora introduzido pelo Código Criminal de 1830. Marcelo Caetano. permitia o habeas corpus sempre que o indivíduo sofresse ou se achasse em iminente perigo de sofrer violência ou coação por ilegalidade ou abuso do poder. cuja força igualaria à do Tzar. duas assembléias estaduais ou dois conselhos municipais pretendiam . A Declaração de Direitos mereceu grande destaque na Lei Maior de 1891. visto a Constituição não restringir o âmbito dele. traduzindo-se em ato de grande importância.

um dos autores do projeto de que resultou a Constituição. por esse meio. Foram estes últimos que prevaleceram.. visto que. qualquer de seus preceitos só poderia ser alterado mediante um processo árduo. Constituição democrática e social. pretendendo. qualquer que seja o juízo que se faça sobre as virtudes desta Emenda. 90 e §§ 1. modificá-la. Com efeito. introduzindo alterações no instituto da intervenção da União nos Estados. 2. e formaram a Aliança Liberal. foram freqüentes as crises. no Poder Legislativo. CAPÍTULO III CONSTITUIÇÃO DE 1934 SUMÁRIO: 1. marcada por uma conotação nitidamente racionalista. restringindo a autonomia dos Estados e restaurando o regime parlamentar. avantajara-se entre os últimos um dos maiores oradores parlamentares que brilharam sob o Império. 1. se afigurava como um mero conflito de grupos no seio do regime: "Os governantes de Minas Gerais. De outra parte. de 11 de novembro de 1930. que prevaleceu na Constituição Federal do Império. no processo legislativo. 4. nos direitos e garantias individuais e na Justiça Federal. dois pontos principais chamam a nossa atenção: a) o extremo caráter compromissório assumido pelo Texto ante as múltiplas divergências que dividiam o conjunto das nossas forças político-ideológicas da época. e outros. Esta. Silveira Martins". levando a cabo uma reforma do Texto Constitucional em 1926. promulgada em 1934. os preteridos recorriam muitas vezes aos juízes a impetrar habeas corpus. almejavam outros reforma radical. Em conclusão. como bem salienta Marcelo Caetano. PONTOS PRINCIPAIS Ao debruçarmo-nos sobre a Constituição de 1934. Alistou-se entre os primeiros o próprio Rui Barbosa.o Descaracteriza-se assim a antiga distinção que se fazia entre norma material e formalmente constitucional. quer outro desses aspectos merecem um estudo mais aprofundado e é o que. p. tornando-se necessária a decretação do estado de sítio. Carlos Maximiliano. 67: "Pretendiam alguns apenas retocá-la. levando os tribunais. passaremos a fazer. Quanto à reforma da Constituição. o certo é que ela não teve o condão de garantir longevidade ao Texto Constitucional.o de março de 1932" (Di- . 7.o a 4. estava condenada a ser abolida já em 1937 pela implantação do Estado Novo. 1. ed. suprimi-la pura e simplesmente.398. Pontos principais. 1948. doravante.à eleição para Presidente e Vice-Presidente da República que se realizou em 1. v. autoritária.Getúlio Vargas e João Pessoa . Ele estava fadado a ser varrido das nossas instituições também por um movimento armado em 1930. Comentários à Constituição brasileira. descrito no seu art. os próprios teóricos não acreditavam nas suas virtudes. alguns. Destarte.estar regularmente eleitos a exercer as funções. que instituiu juridicamente o Governo Provisório oriundo da Revolução vitoriosa. Finalmente é preciso que se diga o seguinte: a Constituição de 1891 recebeu um duro golpe provindo da própria realidade que ela pretendia regulamentar. quando então se fecha o período hoje denominado Primeira República. a decidir quem legitimamente deveria ser investido". do Rio Grande do Sul e da Paraíba discordaram do Presidente Washington Luiz quando este designou o seu sucessor na presidência sem prévia consulta aos Estados acerca de outros possíveis candidatos. Quer um. Não foi a Constituição de 1934 que pôs em derrocada a de 1891. todas as normas que a compunham passaram a ser consideradas constitucionais. 19. que apresentou candidatos próprios . desde a sua entrada em vigor. b) a curtíssima duração de sua vigência. uma vez que esta já se encontrava substituída pelo Decreto n. no fortalecimento do Executivo.

em 9 de julho de 1932. Conforme bem salienta Araújo Castro em A nova Constituição brasileira. Define Paulino Jacques as principais alterações ocorridas como sendo: a) quanto à forma: 1) introdução do nome de Deus no preâmbulo. todos à mercê dos "coroneis". a desorganização e a indisciplina reinantes nos partidos locais. rompeu com a tradição até então existente. afinal. O direito à participação política das mulheres. partindo para a disputa pelas armas que. o melhor método possível e as mais sólidas garantias". O trabalho desenvolvido pelos Constituintes. irresignou-se com o resultado. incompatibilizando-os com parcela significativa da sociedade. Forense. assim. cônscio de ter ao seu lado parcela importante da população. de por si só "conduzir o país à culminância da grandeza e da mais ampla prosperidade. segundo Lopes Gonçalves. traduziu-se. a par de assumir teses e soluções da Constituição de 1891. Em que pese a importância do Judiciário. A Constituição foi promulgada após a aprovação final da redação. a Constituição de 1934". representado pelo Legislativo. não contava com a confiança dos cidadãos. O princípio da vitaliciedade era relativo e o da inamovibilidade quase que insubsistente. Era imperativo que o conceito de conveniência do partido político fosse substituído pelo de justiça. em 16 de julho de 1934. Esse Estatuto Político. sepultando a velha democracia liberal.reito constitucional. tanto de direita quanto de esquerda. Tornara-se inadmissível que o reconhecimento dos eleitos fosse efetuado pelo próprio poder político. Com efeito. sem dúvida. e a eclosão de regimes fortes em diversas partes do globo. capaz. pondo em risco a independência de decisão de seus membros. urgia que se fizesse desaparecer o falseamento da democracia. industriais e banqueiros. instituiu a democracia social. colaboraram para a sua consecução. acabou por traduzir-se em fonte de grande significação jurídica. Por outro lado. de alto valor científico. com suas estruturas ainda indefinidas. ao tratar do tema "Justiça Eleitoral". em função do alto nível de seus membros. o sistema eleitoral existente à época. quando as antigas oligarquias a Custo se acomodavam aos novos papéis que a República Nova lhes conferia. v. de soberba importância. O movimento irrompido em São Paulo. Os desdobramentos desses fatos também são de sobejo conhecidos. Conseqüências diretas deste quadro foram o surgimento de correntes extremas. controlado pelas oligarquias locais. num elemento de pressão para que ela se cumprisse. haviam acabado por desnaturar o mandato político. a interpretação do fenômeno de 1930 como uma mera quizília entre governantes caprichosos é por demais simplista e não faz jus às profundas causas que vinham minando a Constituição de 1891. contudo. de há muito reivindicado. 2) incorporação . 1). porque. Revista de Informação Legislativa. notória era a falta de autonomia de que padecia à época. chamado "Constitucionalista". Momentos decisivos do constitucionalismo brasileiro. O voto descoberto. embora não tenha alterado a data fixada para a convocação da Assembléia. geraram controvérsias quanto à validade da democracia liberal e do liberalismo econômico. dos acirrados debates travados e perpetuados nos Anais da Constituição de 1934. cujo paradigma era a Constituição de Weimar. Miguel Reale. Na verdade. trabalho e distribuição de renda. uma Assembléia Constituinte foi convocada para elaborar um diploma capaz de atender à Nova Nação que emergira do primeiro pós-guerra. O partido derrotado. 77:63: "Em tal contexto. a crise econômica de 1929. desde que tenha a sua organização traçada com alta elevação. Fatores outros. bem como o surgimento de movimentos sociais pleiteando melhores condições de vida. lhe deram razão. 1. E surgiu. sendo raros os líderes capazes de atuar de maneira decisiva no flanco das idéias. conforme de direito. não encontrava eco entre os detentores do poder.

A nova Constituição brasileira. manter a continuidade administrativa. a quem se daria uma espécie de Poder Moderador. e dele era apenas colaborador (arts. 3. Uma se vinculava ao regime corporativo. da segurança nacional. o Senado continuaria em exercício através da sua Secção Permanente". Araújo Castro. transformado no órgão supremo do Estado. 22. v. mas consistiu numa solução contraditória. educação e cultura. No intervalo das sessões legislativas. Josaphat Marinho. Dispunha o art. eis que não continuaram a ser prestigiadas nas Constituições posteriores. 23) e a transformação do Senado em órgão de coordenação de poderes (art. ao invés de desfigurá-lo e mantê-lo". A outra indicava combate ao bicameralismo. o Tribunal de Contas e os Conselhos Técnicos. 90. 1935. 7) o Ministério Público. 91. 553: "Na verdade. como órgão de coordenação dos demais poderes. 2) poderes independentes e coordenados entre si. assistindo aos Ministros de Estado. p. de direito social e de direito administrativo. preferindo o regime unicameral. 5) os Ministros de Estado. 3) sufrágio feminino e voto secreto. que o Anteprojeto de Constituição. que entrou em decadência. 6) a Justiça Militar e Eleitoral. porque. mantendo-se em remansoso oblívio. Era como que a reconstituição do Poder Moderador do Império. manter a continuidade administrativa e velar pela Constituição. cit. p. além daquelas omissões já apontadas. 1. 5 e 6: "Não nos parece que haja sido feliz o legislador constituinte na organização dada ao Senado . com responsabilidade pessoal e solidária com o Presidente da República e obrigados a comparecer ao Congresso para prestarem esclarecimentos ou pleitearem medidas legislativas. A representação profissional ou de classe (art. depois de regular os três poderes clássicos. É exato. 4) o Senado com funções de prover a coordenação dos poderes. 91 e 92. por exemplo. ficando a Constituição com mais do dobro de artigos que tinha a de 1891. à semelhança do Senado Conservador das Constituições francesas do ano VIII e do ano X. com o papel outorgado ao Senado. encerrou outras falhas. velar pela Constituição. 2. que resultou em atribuir competência legislativa a órgão que não integrava o Poder Legislativo. Direito constitucional. Freitas Bastos. transformando-o no órgão supremo do Estado. ou o funcionamento do Legislativo. 44 e outros). p. como órgãos de cooperação nas atividades governamentais.ao texto de preceitos de direito civil. incumbe promover a coordenação dos poderes federais entre si. 48: ""Dir-se-á que a Constituição de 1934. Marcelo Caetano vê nele semelhanças como o Senado Conservador das Constituições francesas do ano VIII e do ano X. Instituto Tancredo Neves. dedica um capítulo à coordenação dos poderes e outro aos órgãos de cooperação nas atividades governamentais. e no concernente ao Poder Legislativo de maior coerência. in As Constituições do Brasil. nos termos dos artigos 90. c. elaborado pela Comissão do Itamarati. coordenados em Conselhos Gerais. como órgãos do Poder Judiciário. A coordenação dos poderes seria feita pelo Senado Federal. que lhe reduziram o horizonte e a influência histórica. Assim ocorreu. colaborar na feitura das leis e praticar os demais atos da sua competência". 88) não se revelaram inovações que pudessem robustecer a democracia e a federação. É de admitir-se. Marcelo Caetano. dos funcionários públicos. b) quanto à substância: 1) reforço dos vínculos federais. foi mais renovador. da família. 8) normas reguladoras da ordem econômica e social. A Constituição de 1934.. 3) multiplicação dos títulos e capítulos. Algumas dessas medidas revestem-se hoje de um caráter até certo ponto esdrúxulo. suprimia o Senado. também. 88: "Ao Senado Federal.

atenuava-se o problema da quebra de harmonia e equilí- . como se declara expressamente. 76.. III). a título de ilustração. Determinava. os quais tinham poder de veto das decisões ministeriais.Porto Alegre -2-12-36)". que só por maioria absoluta de votos da totalidade dos seus juizes poderão os Tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato do poder público (art. Além disso. sobretudo no campo das nacionalizações e dos direitos sociais. A Justiça Eleitoral. A Constituição de 1934. incorporaram-se ao nosso direito constitucional. As Constituições do Brasil. trouxe muitas contribuições a esse tema do controle da constitucionalidade. Era a maneira de solucionar um dos mais graves problemas do controle da constitucionalidade. mormente declarando-se. a sindicalização. e à representação classista na Câmara dos Deputados. O sistema representativo ganhou em muito com a Justiça Eleitoral. algumas há que poderão dar lugar a freqüentes conflitos com o Poder Executivo. Ronaldo Poletti. foram relegados ao esquecimento. nas pegadas do anteprojeto. 34: "Aliás. declarada inconstitucional pelo Supremo. p. entre as anteriormente arroladas. os quais seria mesmo impensável recusar em nossos dias. em detrimento da ordem pública e dos altos interesses do pais". estabeleceu o recurso extraordinário das decisões das causas decididas pelas justiças locais em única ou última instância. as normas de Previdência Social. A solução da Constituição permitia dar efeitos erga omnes a uma decisão num caso concreto. Francisco de Assis Alves. p. a Câmara os diplomava como representantes da Nação" (Correio do Povo . sem terem sido eleitos. ainda. Mas. cit. Centro de Ensino à Distância. Além disso. esse órgão teve por escopo aperfeiçoar e moralizar o sistema eleitoral. "teve o objetivo de pôr termo aos escandalosos reconhecimentos pela Câmara dos Deputados de cidadãos que. não se concebe que a um órgão se confira a faculdade de coordenar os poderes políticos. a mais importante inovação estava na citada competência do Senado. De fato. Outras inovações. contudo. as alterações na legislação eleitoral.Federal. Este o grande destaque do Poder judiciário. preparada dentro dos princípios da independência e imparcialidade. o mandado de segurança e a ação popular. Revista. a Constituição de 34. 4. 17o). 34: "Um dos melhores momentos de inspiração dos constituintes de 34 foi o da criação da Justiça Eleitoral. entre as atribuições que lhe foram outorgadas. A ausência da regra do stare decisis implica que os juizes não estão obrigados a deixar de aplicar a lei. quando se questionasse sobre a vigência ou validade de lei federal em face da Constituição (art. no nosso regime. Também os Conselhos Técnicos. de existência prevista em todos os Ministérios. traduzindo-se em autênticos avanços que marcaram como que baluartes avançados. Citem-se. destino reservado também ao Unicameralismo do Legislativo. porque. que esses poderes são independentes e coordenados entre si. por parecer unânime. para tratar de toda matéria que lhe é afeta. consignou Wenceslau Escobar. Posto acima dos interesses partidários. na Carta Política da Segunda República.

Outra importante inovação foi a obrigatoriedade de os estados-membros se constitucionalizarem com a observância de determinados princípios. bastando para tanto lembrar a regulamentação da duração da jornada de trabalho. bem encarnada na figura . a ação direta de inconstitucionalidade. criou-se uma grande comissão de juristas. mas também a adoção de um estatuto dos partidos políticos e. bem como o aumento da pregação tenentista com seus apelos de moralização e de unidade nacional. que atuariam como órgãos de realização da política econômica e social do movimento renovador. pois remetia a um órgão do Poder Legislativo a atribuição de suspender a execução da lei declarada inconstitucional. data fixada para a realização das eleições à Assembléia Constituinte. No mesmo ano. dentre os direitos individuais. o voto obrigatório e a votação proporcional. assim. expedindo farta legislação sobre direitos e benefícios dos trabalhadores. na esfera governamental. para o controle da constitucionalidade. 1930. Segundo Paulino Jacques em seu Curso de direito constitucional. as aspirações e os conflitos da sociedade daquele momento. um instrumento circunstancial que reflete os antagonismos. a qual deveria completar seus trabalhos até 3 de maio de 1933. CONSTITUIÇÃO DEMOCRÁTICA E SOCIAL O matiz dominante dessa Constituição foi o caráter democrático com um certo colorido social. o movimento cumpriu nessas áreas as promessas feitas. na verdade. sob pena de intervenção federal. em 1933 já estavam divididas. estabilidade de emprego. possibilitando que os atos das autoridades fossem impugnados. Estas duas pastas atiraram-se à tarefa de reorganização e ampliação dos serviços de instrução e saúde pública. vários acontecimentos tiveram relevo. no domínio econômico-social. que as forças que fizeram a Revolução de 1930. Esta dependeria de o Procurador-Geral da República provocar o exame do Supremo sobre a constitucionalidade da lei violadora do pressuposto. Do ponto de vista histórico. Ela representa. Uma das primeiras providências tomadas pelo Governo Provisório foi a criação do Ministério da Educação e Saúde Pública e do Ministério do Trabalho e Indústria e Comércio. um compromisso diante das diversas forças que protagonizavam os diversos movimentos e eventos políticos que a antecederam. no fundo. A Constituição de 34 contribuiu. mas que estava fadada a ter uma curta duração. a Constituição de 1934 não apresenta relevância. aqui. abolida que foi pelo golpe de 1937. É. Procurou-se conciliar a democracia liberal com o socialismo. o presidencialismo com o parlamentarismo. ao arrolar. de um lado havia um grupo inteiramente fiel a Getúlio. ainda. sindicalização. que se traduziu não só na adoção do sufrágio secreto universal e direto. Fruto direto do trabalho por ela realizado foi a implantação de reforma eleitoral. principalmente. Criava-se. No período compreendido entre o movimento armado de 1930 e a promulgação da Constituição de 1934. 2. a qual tinha por fim rever a legislação em vigor e apresentar novas modificações e projetos de lei. incluindo o voto das mulheres. uniformização das leis de aposentadoria e pensão. o mandado de segurança. que traduzia a supremacia de São Paulo e Minas Gerais. o federalismo com o unitarismo. É importante lembrar. desde que fundados em lei inconstitucional". No Brasil. delegando-se aos seus membros as garantias da magistratura federal. observa-se um certo cansaço pela política chamada de "cafécom-leite". que "mais tarde tomariam grande impulso. para recomendar o movimento à admiração da posteridade".brio entre os poderes. O Governo Provisório elegeu uma Comissão incumbida de elaborar um anteprojeto de Constituição Federal. representado pela cúpula do Exército. a obra majestosa da instituição de uma Justiça Eleitoral para organizar e disciplinar as eleições.

como a velha oligarquia estadual remanescente do Partido Republicano Paulista . Além disso. examinando as inovações da Constituição. Josaphat Marinho. então. o que levou Getúlio a enquadrá-las. mas. que resultou da necessidade de atender à massa urbana proletária existente. em resposta às forças não comprometidas com 1930. Assim é que encontramos na Constituição uma feição liberal. Havia. A curta duração que teve não deve ser explicada pelos defeitos que trazia em si. Embora democrático e social. 47: "Se a Constituição de 1934 não foi revolucionária. Getúlio havia intuído que a forma de vergar as oligarquias locais era. Em conclusão. em verdade. enriqueceu-se de conteúdo progressista. na época. precisamente. Havia também o lado nacionalista. tecnocrática. cit. de um lado o Governo reconhecia um sindicato como representante da categoria. in As Constituições do Brasil. Estas atividades eram nevrálgicas para a economia de exportação do País."os carcomidos". criados em atenção às forças getulistas. Dentro deste quadro. A Constituição de 1934. O GOLPE DE 37 Em 10 de novembro de 1937. "o divisor de águas entre a democracia individualista e a democracia social". Para certeza desse juízo.. inclusive pela via de sindicalização oficial. de certas riquezas e atividades. CAPÍTULO IV CONSTITUIÇÃO DE 1937 SUMARIO 1 O golpe de 37 2 Inaplicabilidade da Constituição de 1937 1. ao lado de uma marcante tendência centralizadora. tão bem expressa nos Conselhos Técnicos. as forças que estiveram ao lado de Getúlio. de outro. um mérito da recente legislação eleitoral que havia sido posta em vigor. É dizer. p. o que se vê é que a Constituição de 1934 espelhava. tentando conciliar correntes tão diversas. a qual levou à formação de uma Constituinte composta por líderes extremamente talentosos e expressivos das mais diversas correntes do pensamento político. inclusive. Tanto a extrema esquerda quanto a extrema direita tornaram inviável a sua plena aplicação. há que registrar-se o movimento daqueles que estavam fora do governo. Era o caso do Partido Democrático. que tinham propostas de modificações muito mais radicais. como bem frisou. foram principalmente os seguintes: a Constituição de 1934. pela radicalização do clima social de então. de cunho bastante liberal pelo menos se confrontarmos as suas disposições com as dificuldades existentes. cuja institucionalização jurídica se deu nesta lei fundamental. as pertinentes aos direitos sociais. Os antecedentes que propiciaram o desencadeamento do golpe. gerando condições para que fosse possível o Golpe de 1937. e . basta que sejam realçadas. de forma praticamente fidedigna. à época. mas. Finalmente. ainda. portador. O que não deixa de revelar. Mais uma manobra de Getúlio para subjugar o caciquismo das oligarquias locais. os quais propugnavam pela apropriação. os chamados representantes classistas. no conjunto das provisões já referidas. o Brasil se vê colocado debaixo de uma nova Carta outorgada. passava a exercer um controle sobre ele. de pensamento avançado". a criação de um aparelho amplo formado por autênticos tecnocratas. a compor o tabuleiro político. há o lado social da Constituição. de outro. o jovem professor Orlando Gomes. cujo programa principal consistia em pretender implantar a verdade da Constituição de 1891. mas que bandearam. Eram estes. que era uma resposta a certos setores do Exército. apresentava o Texto um lado corporativista na medida em que previa. sobretudo nas ferrovias e nos portos. pelo Estado. as forças expressivas do contexto político-social de então. havia o grupo dos tenentistas.de Góes Monteiro. explicáveis são as diversas concessões feitas pelo Texto Constitucional. no sentido de corporificar transformações radicais. 5. na Câmara dos Deputados.

isto é. ainda. a faculdade era estritamente limitada no tempo e. pudesse ser acoimada de fascista uma Constituição que assegura ao Poder Judiciário as prerrogativas constantes da Constituição de 1937. como vê. Diz este preceptivo: "O Presidente da República. serviu de justificativa para que fosse dado o golpe e em seguida adotada a Carta que consagrava o seu ideário. o que fica visível dentre muitos outros dispositivos no art. A ascensão do comunismo e o declínio do fascismo no horizonte político mundial determinaram essa inversão. constituído importante limitação ao exercício do poder. em entrevista concedida ao Correio da Manhã do Rio de Janeiro. inspirada no modelo fascista e. a contar da data da Constituição. promove ou orienta a política legislativa de interesse nacional. 73. tenham resultado para o país do regime inaugurado pelo golpe de Estado de 1937 não podem ser atribuídos à Constituição. também assegura aos Estados federados a mais completa autonomia. porventura. Parece. Poderia haver ao lado ou à sombra da Constituição de 1937 ideologias ou individualidades fascistas. para que qualquer indivíduo da mais elementar cultura política verifique que o sistema da Constituição de 1937 nada tem de fascista. ou de certa forma insuflada pelo próprio Presidente.as crises de toda ordem que o Brasil ia enfrentar nos anos imediatamente subseqüentes. Vê-se assim que são postas em derrocada as vigas mínimas que poderiam sustentar um Estado democrático e um Estado de Direito. Francisco Campos. que arrola as competências do chefe máximo da nação. Aliás está muito em moda acoimar-se de fascista a todo indivíduo ou toda instituição que não coincide com as nossas opiniões políticas. pois. tornando possível a deflagração vitoriosa do golpe como conseqüência da perda de credibilidade nesses anos imediatamente antecedentes à Carta de 1937 em que proliferavam no País movimentos de cunho extremista: pela direita a ação integralista e pela esquerda o Partido Comunista. ter sido este descompasso entre o previsto na Constituição e a realidade por que passava o País que o levou a uma vulnerabilidade muito grande. até 10 de janeiro de 1938. porém. sem o fundo das grandes culturas históricas. Esta não chegou sequer a vigorar. fascistas frustes. 3 mar. 177 autorizava a aposentadoria dentro do prazo de 60 dias. No tempo em que o comunismo representava la béte noire. a crise espontânea. se tivesse vigorado. de cunho eminentemente autoritário. larvados (no bom sentido latino). . Não se conceberia. que abre no próprio texto constitucional todo um capítulo destinado a garantir a estabilidade dos funcionários públicos. Comunista era todo indivíduo ou a instituição que julgávamos em desacordo com as nossas convicções políticas. a moda era inversa. Basta o exame mais superficial das linhas gerais da Constituição. a responsabilidade do chefe do Governo. A Carta de novembro estabelece. que passaremos a ver em seguida. À Constituição democrática e social de 1934 sucede esta de 1937. em conseqüência. dirige a política interna e externa. de grau superior. Ora. cujo espírito os autênticos fascistas europeus haviam traído. certamente. autoridade suprema do Estado. Portanto. E. com efeito. tendo este inclusive praticado um atentado contra um estabelecimento militar. O art. se continuou a ser aplicada depois. coordena a atividade dos órgãos representativos. 1. atribuindo ao Parlamento a faculdade de processá-lo e de destituí-lo do mandato. 1945: "A Constituição de 1937 não é uma Constituição fascista. Os males que. teria. e superintende a administração do país". foi por exclusivo arbítrio do Governo. Eram.

p. convicção que. mediante a dissolução da mesma e a realização de novas eleições) (arts. não nos encontraríamos. Além da larga competência privativa que o artigo 74 da Carta de 1937 lhe outorgava. entre nós. Por isso. Pontes de Miranda. sem receio de exagero. vemos que o legislador Constituinte de 1937 não só riscou o princípio. O Presidente poderia apelar da deliberação da Câmara para o pronunciamento do país. dirigente da política interna e externa. de 1937 até hoje. não havia dispositivo na Carta Forte que dispusesse sobre a divisão de poderes. portanto. não se conciliaria uma norma desse teor com o poder que o Chefe Supremo do Estado enfeixava em sua mão. e exercer o direito de graça (art. cit. declarou. descabível tal declaração. Mas a Constituição de 1937 não é fascista. por ele decretados. 38: "Era natural que. designar os membros do Conselho Federal reservados a sua escolha. Decerto. que nas Constituições anteriores se achava. Francisco de Assis Alves. Ela poderia ter sido oportuna e pacificamente atualizada. b. Trata-se.f)".. As Constituições do Brasil. O nosso regime. 1937: "Por mais arraigada que estivesse. Não havia a divisão de poderes. embora existissem o Executivo. como também adotou a feitura das leis. nem é fascista a ditadura cujos fundamentos são falsamente imputados à Constituição. coordenador da atividade dos órgãos representativos de grau superior. prorrogar e convocar o Parlamento. hoje. . no impasse em que nos encontramos.assimilando o seu aspecto técnico e dinâmico e esquecendo os seus valores de sentido e direção. c/c 167. superintendente e administrador do país. Nessa coerência. 75. dissolver a Câmara dos Deputados (quando esta não aprovasse as medidas tomadas na vigência do estado de emergência ou do estado de guerra. tem sido uma ditadura puramente pessoal. que o Presidente da República era a autoridade suprema do Estado. constituía privilégio do Presidente nomear os ministros de Estado. em 1932. 75. sem que se precisasse de recorrer aos expedientes. ou uma ditadura nos moldes clássicos das ditaduras sul-americanas. pela sua índole ditatorial. adiar. sem o dinamismo característico das ditaduras fascistas. Afora isso. "Visão sociológica da Constituição de 1937". 2. 5 dez. Revista. parágrafo único). visto que estes últimos sofriam nítidos amesquinhamentos. promotor e orientador da política legislativa de interesse nacional. Já que quase todos os poderes tinham sido atribuidos ao Presidente da República. em seu artigo 73. de documento destinado exclusivamente a institucionalizar um regime autoritário. o Presidente da República detinha prerrogativas. artigo publicado na Folha de Minas. aos malabarismos e aos sofismas que tanto enfraqueceram o Governo perante a Nação". a convicção de ser o princípio da separação dos poderes essencial às Constituições modernas. denunciáramos como superstição. Se a Constituição tivesse sido aplicada. a Constituição de 1937 conferisse ao Presidente da República poderes em exuberância. o Legislativo e o Judiciário. como as de indiciar um dos candidatos à Presidência da República.

No Legislativo desaparece o Senado e em seu lugar é colocado um Conselho Federal. E uma das razões desse esquecimento proposital estava em que. Quanto ao Judiciário. A Constituição. também sofreu este uma perda substancial no que tange ao controle da constitucionalidade das leis já introduzido em nosso direito. após sua realização. As Constituições do Brasil. haveriam de ser marcadas as eleições ao Parlamento Nacional e o mandato do Presidente da República chegaria ao fim.. 187 que rezava: "Esta Constituição entrará em vigor na sua data e será submetida ao plebiscito nacional na forma regulada em decreto do Presidente da República". por dois terços de votos. portanto. mas que neste Texto Constitucional se vê reduzido a quase nada. por iniciativa do Presidente da República. 170. finalmente. contudo. temos aí a guarda da Constituição entregue aos tais Poderes: ao Poder Judiciário. porém. dos atos praticados em virtude deles não poderão conhecer os juízes e tribunais". golpe profundo na separação dos poderes. Segue-se que. o acontecimento marcante. o fato que conta. Francisco de Assis Alves. Revista. 44: "A Carta Fundamental de 1937 prescreveu em seu artigo 187 que sua vigência iniciava-se em 10 de novembro de 1937. o exame da decisão judicial que declarou inconstitucional essa lei. Tecnicamente. que poderia por maioria de dois terços rejeitar esta decisão. durante o estado de emergência o Judiciário era posto fora de atuação na medida em que não podia conhecer dos atos governamentais nos termos do art. p. ocasião em que todas as faculdades deste poder passavam-lhe às mãos. a cujo juízo se deixa submeter ou não o julgamento da lei ao reexame parlamentar. que esse plebiscito jamais se realizou. por certo. ao Poder Legislativo. 3.em parte. INAPLICABILIDADE DA CONSTITUIÇÃO DE 1937 É bem de ver. cit. em previsão. é que o Presidente da República poderia a qualquer momento pôr em recesso o Legislativo. que. se pode manifestar contra a declaração de inconstitucionalidade". era na verdade uma tomada de posição do Brasil no conflito ideológico da época pela qual ficava nítido que o País se inseria na luta contra os comunistas e contra a democracia liberal. estado arbitrário despojado de quaisquer controles jurídicos. estavam bem distantes . pois que. a Constituição jamais ganhou vigência. no entanto. e permitiu ao Parlamento. Nada obstante isto. como previa o artigo 175 da Constituição. que dizia: "Durante o estado de emergência ou o estado de guerra. para quem se acostumou a observar e classificar os fatos relativos à estrutura constitucional dos Estados. pois na verdade o que prevaleceu nesta época foi o chamado Estado Novo. que seria submetida a plebiscito nacional regulável por decreto do Presidente da República. pelo Poder Executivo. Declarada a inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal. com nome de "decretos-leis". Esta vigência só decorria dos termos do art. em termos jurídicos. ao Presidente da República. visto que não houve necessidade de pó-lo realmente em vigor. O mais grave. data em que fora decretada. na apreciação do caso concreto. este plebiscito nunca se realizou. que a importância de ser do Texto acabou por não ser grande. 2. Dizia mais. confirmada a lei por dois terços de votos em cada uma das Câmaras fica sem efeito a decisão do Tribunal. Acontece. Sem embargo. esta lei é submetida de novo ao legislativo. não sendo este. onde primava a vontade inconteste do ditador Getúlio Vargas. caso em que a própria Constituição resultava alterada. Esses dois acontecimentos.

que a empreendeu tanto a nível infraconstitucional como constitucional. enquanto não se reunissem a Câmara dos Deputados e o Senado Federal que. o regime da censura prévia é. exerceu. juntamente com as Assembléias Legislativas dos Estados e as Câmaras Municipais. em princípio. A liberdade de opinião é da substância do regime democrático. 82). sempre submetida ao jugo de um regime autoritário. As limitações impostas pela Lei Maior foram superadas ao sabor do exercício totalitário do poder. um governo de fato.. A respeito muito bem observou o saudoso Wilson Accioli (Instituições. com efeito. a não-realização do plebiscito fez exsurgir uma trágica conclusão sobre a Carta de 1937. o Presidente da República teria o poder de expedir decretos-leis sobre todas as matérias da competência legislativa da União. sujeitando a expressão do pensamento à censura . 4. Tal conclusão se materializa pela existência de plebiscito e pelo extenso rol de direitos individuais. as razões para seu protraimento são óbvias num regime desta índole. A ela não se faz uma referência nesse documento. Ora. p. De nada vale prescrever na Constituição que os órgãos supremos do Estado serão eleitos por sufrágio direto se ao mesmo tempo e no mesmo documento se proscreve a liberdade de opinião. 3 mar. de resto. Ela estabelece. Francisco Campos. em entrevista dada ao jornal Correio da Manhã. ao seu tempo. a Constituição é radicalmente contrária à liberdade de opinião. haviam sido dissolvidos por força do artigo 178. não é suficiente para integrar o Brasil num regime constitucional de caráter democrático. privilégio bem a gosto dos Chefes de Governos despóticos. Ora. Vejamos o seu texto: "Interessante observar que a Carta de 1937 aparentava conservar os fundamentos basilares da democracia.o a origem popular do poder. entretanto. quando demonstrou que mesmo esses dispositivos nada mais eram do que também disposições isentas de qualquer repercussão na realidade que continuava. precisamente. essa liberdade. Isto não quer dizer contudo que não houvesse num ou noutro passo do Texto concessões ao que seria um Estado de Direito. ela nunca existiu e o Presidente da República. Ela postula. a censura prévia da imprensa. cit. 1945: "O Ato Adicional não corresponde às transformações que se impunham à Constituição. logo em seguida. Quanto ao término do período presidencial. A par disso. que o Presidente Vargas o cultuou à revelia do próprio Texto Constitucional". por isso. Toda obra legislativa desse período coube ao Presidente da República. o regime da suspensão da liberdade. mantendo inclusive as garantias dos cidadãos no elenco da Declaração dos Direitos dos Indivíduos e afirmando no seu artigo 1.das conveniências presidenciais. a condiciona e limita em tais termos que acaba por negar o que havia postulado. A única modificação introduzida de caráter democrático é a eleição direta. tanto assim é que nem se realizou o plebiscito preceituado no artigo 187 nem se convocaram eleições imprescindíveis para a composição e funcionamento efetivo do Congresso Nacional". Essa modificação. Não se concebe regime democrático ou representativo em que não haja liberdade de opinião. O primeiro porque. mas. mas havia na realidade um patente hiato entre o que preconizava a Lei Maior e a sua concreta aplicabilidade.

O direito de manifestação de pensamento foi limitado através da censura prévia da imprensa. porém.prévia do Governo.a Guerra Mundial com vitória das potências ocidentais. por isso nela não foram albergados os princípios da legalidade. intelectual e moral a que se chegou no Brasil. cit. aplicada a pena pecuniária. faça com que. nas dimensões taxadas em lei. que a supressão da liberdade de opinião constitui a solução adequada do problema? Se constitui. Esta situação só viria a encontrar paradeiro com o desfecho havido na Europa encerrando-se a 2. Como nota deste capítulo convém trazer à colação o seguinte texto retirado da obra de Francisco de Assis Alves. da irretroatividade da lei nem tampouco o Mandado de Segurança orgulhosamente inaugurado pela Carta Política de 1934. então. porém. cinema e radiodifusão. p. As Constituições do Brasil. Que os homens do Governo tenham a coragem necessária para fazer uma lei de imprensa que. a difusão ou a representação. ao falar da Supressão de diversas garantias individuais durante a Carta de 1937: "Era de se esperar que a Constituição de 1937 criasse restrições aos direitos individuais e às suas garantias. É certo que existem evidentes indícios desse dano ao patrimônio histórico da nossa cultura". Será. teatro.. A liberdade de opinião não é apenas um conceito político. a imensa difusão do papel impresso. ao invés de nociva. tanto maior deve ser a responsabilidade. sendo facultado à autoridade competente proibir a circulação. A educação. sem lhe diminuir a liberdade. É um conceito de civilização e de cultura. ainda. e à empresa. ela se torne útil ao bem comum. ao diretor responsável seria imposta a pena de prisão. Não pode haver em regime democrático poder irresponsável. a investigação. constitui um dos problemas que desafiam a inteligência e a competência dos governos. Neste caso. Nenhum jornal podia. dentre massas cada vez mais densas e excitáveis. Todo o edifício do mundo moderno repousa sobre este fundamento. 44. A imprensa de grande tiragem. Sua origem depunha contra vários princípios de obrigatória inclusão nos Textos constitucionais regradores do Regime Democrático. Em lugar deles reapareceu a pena de morte para os crimes políticos e para os homicídios cometidos por motivo fútil e com extremos de perversidade. Revista. Não acreditamos. Reconhecemos que a questão da imprensa é uma das mais graves e das mais delicadas que as condições do mundo moderno criaram no domínio político e social. ensejando destarte o estudo e a convocação de nova Constituinte que desembocaria na Constituição de 1946. Não se concede que um país como o Brasil haja vivido tantos anos de privação da liberdade de opinião sem graves danos a sua civilização e à sua cultura. não se poderá conciliar a solução com os postulados do regime democrático e representativo. As restrições à liberdade de imprensa vigentes entre nós nos últimos anos contribuíram para a degradação cívica. Quanto maior o poder. É possível regular a imprensa mediante uma lei adequada que lhe deixe a liberdade e torne efetiva a sua responsabilidade. Deste papel se incumbiram as Forças Armadas no final de 1945. que assim seja. Tornava-se assim no Brasil o fascismo uma excrecência que cumpria ser logo varrida. reparação ou inde- . o único regime possível será o das ditaduras. as invenções e os progressos técnicos e científicos em todos os domínios somente são possíveis graças a esse postulado sem o qual os povos da terra se veriam reduzidos à condição das tribos africanas. recusar a inserção de comunicados do governo. as máquinas e utensílios tipográficos utilizados na impressão do jornal constituíam garantia do pagamento da multa.

como prescrito no artigo 15 da Constituição Polaca. Walter Costa Porto. na demissibilidade dos ministros. sem dissimulação. de grau superior. a linhas retas. E o mesmo se poderia dizer de nossa Carta de 1937 . A Constituição de 1937. Esta prescrevia. é ressaltada a proeminência do Poder Executivo. a Constituição. que o Presidente não seria responsável "pelos seus atos oficiais". que seriam crimes de responsabilidade os atos do Presidente. Mas já é menos norteamericana que a de 1934 e menos liberal que a Carta. em dar ênfase aos pontos que a distanciaram da Carta polonesa de 1935. por exemplo. à nossa Carta. nas imunidades parlamentares. antes de tudo. apontadas no capítulo de organização do governo. 13-4. "A autoridade única e individual do Estado é concentrada na pessoa do Presidente da República". 9: "Tantas vezes se disse que a Constituição brasileira de 10 de novembro de 1937 teve como parâmetro a Constituição polonesa. o Estado social. como Estellita Lins. Defensores da Constituição polonesa afirmam que ela teve por tendência consolidar. o livre exercício dos poderes políticos. a guarda e emprego dos dinheiros públicos e a execução das decisões judiciárias. Divergências foram. mais americana . a probidade administrativa. Centro de Ensino à Distância. no controle da constitucionalidade das leis. reza o artigo 2. autoridade suprema do Estado. sem estabelecer o poder pessoal e absoluto.o da Constituição polonesa. de 1891. também. na elaboração legislativa. Essa Constituição. A começar pelo modo por que. "O Presidente da República. em garantia da paz. p. e das despesas com o processo nas condenações pronunciadas por delito de imprensa. diz o artigo 73 da nossa . em defesa da Constituição de 1937. veio de outros sistemas. Tudo isso. promulgada em 23 de abril de 1935. dirige a política interna e externa. que atentassem contra a existência da União. Comentários à Constituição de 1937. em seu artigo 85.é algo de intermediário entre o norte-americano do século XVIII e o europeu de após guerra. promove ou orienta a política legislativa de interesse nacional e superintende a administração do país". mas dado a ele a função de regular as atividades autônomas. nos direitos de elegibilidade. Pontes de Miranda. que.nização. Mas as proximidades são evidentes. e seria falsear-se-lhe os ditames querê-la separar do mundo e dos seus modelos que ao contrário do que sucedera à de 1891. não havendo investido o Presidente da República na tarefa de fazer uma política pessoal. dirá Pontes de Miranda. A nossa indicava. velhos e novos. O ponto mais delicado da reforma seria o fortalecimento do Governo pelo reforçamento do Executivo. coordena a atividade dos órgãos representativos. Mas muito se cuidou. p.é a conclusão dos que elogiam seu texto. visto que "o sistema de autonomia era geral e de autonomia econômica em particular foi considerado como uma das principais instituições do Estado". não saiu só do Brasil. se juntou sempre o apodo de "Polaca". da ordem e da Segurança Pública. 5. definidos em lei.

não poderiam restar dúvidas de que ela tinha um endereço muito certo: tratava-se de pôr fim ao Estado autoritário que vigia no País sob diversas modalidades desde 1930. Foi assim que logo no início de 1945. sem dúvida. CAPÍTULO V CONSTITUIÇÃO DE 1946 SUMÁRIO 1 Principais influências 2 Aspectos fundamentais A Carta de 1937 nunca chegou a viger. pelo Congresso. Getúlio Vargas. Observe-se que essa legislação não tinha em mira a elaboração de uma nova Constituição. pois. 9. a única hipótese. que passaremos agora a examinar no seu conteúdo e nas suas inspirações ideológicas e políticas. Ocorre. Era. Com isto o Brasil procurava definir o seu futuro em termos condizentes com os regimes democráticos vigentes no Ocidente. era a loucura de poder do Presidente da República que. de 12 de novembro de 1945. um reencontro do País com suas origens pretéritas. sendo a principal delas a fixação da data das eleições para 2 de dezembro do mesmo ano. e diversos fatos. Tecnicamente é muito correta e do ponto de vista ideológico traçava nitidamente uma linha de pensamento libertária no campo político sem descurar da abertura para o campo social que foi recuperada da Constituição de 1934. que os passos vão precipitar-se. no caso brasileiro. mas tão-somente introduzir modificações na sua existência de modo a perpetuar o Texto vigente com o mínimo de modificações possíveis. promulgando a Constituição de 1946. que iria terminar os seus trabalhos em setembro do mesmo ano. ocorresse a queda de Getúlio Vargas e a sua substituição pelo Presidente do Supremo Tribunal Federal. A 2 de fevereiro de 1946 dá-se a convocação da Constituinte. a despeito de se declarar guardião da paz. com a vitória dos países democráticos. introduziram-se Emendas na Carta de 1937. 13. tais como a previsão de eleições para governos estaduais e para as assembléias legislativas estaduais. Isto se formaliza por meio da Lei Constitucional n. portanto. procurou atualizar e compaginar o nosso direito constitucional às novas realidades políticas que o término da Guerra já deixava entrever. confinava a liberdade do povo brasileiro entre os muros da opressão. senão a melhor. da iniciativa em matéria de leis.Constituição. da mesma forma que dava continuidade à linha de evolução democrática iniciada durante a Primeira República.no poder do Presidente de adiar as sessões do Parlamento. 1. que conferia poderes de natureza constituinte ao Parlamento. a procura de um Estado democrático que se tentava fazer pelo incremento de medidas que melhor assegurassem os direitos individuais. Destarte. de dissolver o Legislativo. saltando-se o obscuro período do Estado Novo. Alguns autores criticam a Constituição de 1946 basicamente com fundamento em que ela não teria feito tudo o que seria possível à luz dos conhecimen- . nos prazos para exame do orçamento. E as convergências prosseguem . José Linhares. nas disposições sobre o estado de sítio ou de emergência". a 29 de outubro de 1945. Dá-se um acirramento na campanha eleitoral. através da Lei Complementar. aqui no Brasil. da ordem e da segurança pública. limitado. Isso. fizeram com que. entretanto. Ela dependia de um plebiscito que nunca se realizou. Lei Constitucional n. demonstrando que essa saída era por demais tímida e já não correspondia à celeridade com que se vinham dando os desdobramentos no cenário internacional. Só depois da ascensão de tal poder é que ocorreu efetivamente a transformação do Projeto inicial de reforma da Carta de 1937 em um Projeto mais grandioso de elaboração de uma nova Constituição. PRINCIPAIS INFLUÊNCIAS Pela própria circunstância em que se dá a aprovação da Constituição de 1946. quando a Segunda Guerra já dava mostras de estar se aproximando do seu fim. A Constituição de 1946 se insere entre as melhores. Era. de todas que tivemos.

Foi sem dúvida nenhuma a Constituição mais municipalista que tivemos. de acordo com o previsto na própria Constituição. pág. Implanta-se um regime federativo com garantias às autonomias dos Estados da mesma forma que se as temperam com a possibilidade de intervenção da União nestes para coibir abusos. Ainda era muito cedo para que se pudessem antever os problemas que o segundo após guerra iria colocar. 2. culminando com o desabafo de Hermes Lima no plenário da Câmara dos Deputados: "não é possível governo sem delegações de atribuições" (Diário da Assembléia Constituinte. Ademais. Não cremos que procedam tais alegações. sobre a separação dos poderes. recupera suas forças. 1. Aliomar Baleeiro. porquanto. Também concordam Carlos Maximiliano e Eduardo Espínola. que surge naturalmente. Por isso. para a garantia da liberdade individual. Castro Nunes. Por seu turno a Federação. prestigia-se o municipalismo como nenhuma outra Constituição até hoje o fez. 51: "A Constituição de 1946 tinha razões de sobra para inserir em seu bojo o princípio da separação de poderes. no seu conjunto. A Constituição de 1946. independentes e harmônicos entre si. e o poder executivo daquelas que dependam do direito civil"". que praticamente a ignorou. Francisco de Assis Alves. 2. Foram muitos os constituintes que se bateram pela causa. não poderá exercer a de outro. Fundação Projeto Rondon. Contudo. configura um Texto equilibrado e harmônico. cit. Esse entendimento foi sendo abarcado por Pontes de Miranda. investido na função de um deles. vol. Por força do princípio republicano tem-se a origem popular de todo poder que é exercido por mandatários do povo em seu nome e por período certo. assim concebida: "Existem em cada Estado três espécies de poder: o poder legislativo. p. Ataliba Nogueira. a separação de poderes é essencial. Agamennon Magalhães. exemplificativamente. Era curial que a Constituição de 1946 não mantivesse ainda medidas adaptadas ao futuro com que o Mundo iria se defrontar.. depois do período negro do Estado Novo. a Constituição procurou manter-se fiel à teoria de Montesquieu. que é corolário da democracia. quando as circunstâncias a impõem" (Revista Forense. Lembremos aqui. o Executivo e o Judiciário. seu artigo 36 garbosamente enuncia que são poderes da União o Legislativo. pois que a delegação dessas funções a outro poder implicaria a renúncia parcial de suas funções a favor do Poder delegado. Para os fiéis seguidores de Montesquieu. não tardou Rui Barbosa em admitir que. Federativa e Democrática. As Constituições do Brasil. cada Poder deveria exercer as funções que lhe eram inerentes. Seabra Fagundes. A sua forma escrupulosa de reimplantar o regime democrático exigia essa providência. 37). 17-81946). E que o cidadão. grande combatedor do ideal municipalista. Com essa postura. vedou expressamente a delegação de poderes. Themistocles Brandão Cavalcanti. a não ser excepcionalmente. p. "contra todos os esforços da teoria jurídica. No campo local propriamente dito.tos técnico-constitucionais da época. É um Texto que procura dar aos três Poderes o seu devido papel na atuação do Estado. De qualquer sorte ela. 4: . o poder executivo das coisas que dependam do direito das gentes. ASPECTOS FUNDAMENTAIS A Constituição de 1946 é uma Constituição Republicana. o princípio das delegações reemerge sempre como regra consuetudinária. VII. Revista.

salvo o de exportação. deram-lhes todo o Imposto de Indústrias e Profissões (antes tinham só 50% dele). onde tanto a Câmara quanto o Senado tinham iguais poderes. uma quota em partes iguais. Dentro deste contexto o Poder Executivo passou a ser exercido por um Presidente eleito de forma direta. já agora como garantia constitucional. destarte. por período certo de cinco anos. 4. não só lhes restringindo a autonomia. Aliomar Baleeiro. no rateio de 10% do Imposto de Renda. um avulta pelos seus méritos: o de . estatuiu que perderia o mandato. não previam a punição dos parlamentares indisciplinados ou de procedimento incompatível com as suas funções. cada vez mais ameaçada pelos estados. No que diz respeito aos três poderes. e quando a arrecadação estadual de impostos. no art. assim como vê as suas competências alargadas. 6: "Em contraste com outras constituições estrangeiras. p. Esse fenômeno impressionou vivamente os constituintes. que havia perdido em 1934. acompanhado da eleição do Vice-Presidente.o. as do Brasil. por 2/3 dos votos de seus pares.. cabendo a diferença aos estados (mais ou menos 30%). alargando-se. evidentemente teve que abdicar de parcela dos seus poderes. o Estado dar-lhe-ia anualmente 30% do excesso arrecadado". excedesse. Alcides de Mendonça Lima. a sistemática de molde a tomar mais amplo e mais fácil o conhecimento das lesões de direito. O Judiciário assume funções importantes. trocando-o por uma Comissão. restauraram-se-lhe as prerrogativas perdidas. Sua competência se vê engrandecida pela utilização de dois instrumentos importantes: o mandado de segurança. sendo algumas de suas prerrogativas ampliadas. De outra parte o Legislativo só podia legislar admitidas tão-somente as leis delegadas. senão também desfavorecendo-os na discriminação das rendas públicas. da irredutibilidade de vencimentos e da inamovibilidade. logo na primeira legislatura. com maioria relativa. além de criar repetidos incidentes no curso dos debates". a República sacrificou muito os municípios. excluídas as capitais. que. 48. de qualquer natureza. cit. O Poder Judiciário na Constituição Federal de 1946. ao passo que os municípios. Com relação ao Legislativo. A Constituição de 1946. não chegavam a receber 7%. ou nu sob o chuveiro. não podendo mais ser exercido ditatorialmente. 515: "Entre os fins moralizadores da nova Constituição. pelo advento ou pela criação de um Conselho Federal que eliminara o Senado em 1937. que permitia a jornais e revistas fotografá-lo de casaca e cuecas com uma garrafa de champanhe. ao deputado E. Dá-se-lhe novamente a forma bicameral. Barreto Pinto. Pouco a pouco. o total das rendas locais. Essa pena extrema foi aplicada. Para melhorar as finanças dos municípios. que acumulava as funções também da Presidência do Senado. Procurou-se enfim dar uma competência certa e irrestringível ao município centrada na idéia da autonomia em torno do seu peculiar interesse. a não ser o próprio Poder Executivo. RF 1947. p. o deputado ou senador cujo procedimento fosse reputado incompatível com o decoro parlamentar. a fatia do leão coube ao Tesouro Federal. passando seus membros a gozarem da vitaliciedade. assim como o papel de julgador da constitucionalidade das leis. todos eles de certa forma resultam engrandecidos. § 2. 3. que arrecadava mais de 63% dos tributos pagos por todos os brasileiros. A de 1946. Implanta-se portanto um bicameralismo igual."No correr do tempo. Assume ainda papel de destaque. em 1945. em município que não fosse o da capital. até então.

Nenhum Presidente.. validade dos diplomas. salvo colaborando. suscitando em ambos a instabilidade dos Gabinetes. sem dúvida. Mas favorece a multiplicação dos Partidos. de garantia de grande alcance que compõe um dos pilares sobre os quais se erige o estado de direito. 5. Uma oligarquia (quando não um chefe único) de cada Estado decidia ilimitadamente das Seções Municipais e. 6: "o sistema de representação proporcional dá mais sensibilidade à representação popular. baseado na pluralidade dos partidos e na garantia de direitos fundamentais do homem. Nunca se achou uma fórmula ou método para que as direções estaduais e a nacional refletissem a vontade das centenas de Seções Municipais de cada Estado. justiça eleitoral para o julgamento de todas as fases do pleito. Os pequenos Partidos. não se permitindo a intromissão indevida dos demais poderes no funcionamento. Outro defeito dos Partidos nacionais criados a partir de 1945 era a tirania das cúpulas sobre todas as seções regionais. pelo menos. Isso no caso dos julgamentos de crimes comuns. dentro dos estreitos e expressos limites da competência constitucional". Em matéria de direitos individuais retoma-se o rol já constante da Constituição de 1934. salvo exceções honrosas como a do intransigente Partido Libertador (parlamentarista). qualquer grupo consistente da opinião pública. p. Alguns Partidos pequenos tinham donos e vendiam até inscrições para candidaturas ao Congresso". mas agregam-se-lhe alguns dispositivos de muita importância: é o caso do § 4. Função importante não deixa de ser aquela de julgar em certas hipóteses o Presidente da República e outras altas autoridades do País. merece especial atenção o § 13 do mesmo art. 141. são conquistas incorporadas à Carta de 1946. Eram as únicas ressalvas que se faziam à liberdade de criar partido político. inclusive a verificação de poderes. cit. igualmente. que toca pela primeira vez nos partidos políticos que até então vinham enfrentando muita resistência para serem recebidos e acolhidos no direito. o comunista. Eles nasceram primeiro como fatos e isso gradativamente até serem considerados objetos do direito. visto que na hipótese de crime de responsabilidade o julgamento dá-se pelo Senado. onde pululavam 14 Partidos Políticos em 1964. instituição da suplência. quanto à sua organização. Trata-se. à exceção de Dutra. Aliomar Baleeiro. 28: "Voto secreto. foi eleito por maioria absoluta. p. Nesta Constituição de 1946 vamos encontrar o princípio da liberdade de criação de organizações partidárias. que assegura o acesso incondicionado ao Poder Judiciário ao afirmar que nenhuma lesão de direito individual poderá ser subtraída à sua apreciação. tendiam à barganha com o Partido mais numeroso. que teve o seu registro cassado pelo Superior Tribunal Eleitoral. Ocorreu.o do art. Esse fato foi observado na França e na Itália. Estas proibições incidiram concretamente somente sobre um partido. Barbosa Lima Sobrinho. representação proporcional. Centro de Ensino à Distância. das representações no Diretório Nacional e nas Convenções.devolver ao Poder Judiciário a sua verdadeira posição jurídica. . do Governo. 141. in A Constituição de 1946. o que enfraquece tanto o Governo quanto as oposições. A Constituição de 1946. Direito eleitoral e a Constituição de 1946. no Brasil. regime de partidos. De outra parte. por esse meio. liberdade esta restrita àquelas hipóteses em que a organização adote programa ou ação não-contrários ao regime democrático. sendo chamado para presidi-lo o Presidente do Supremo Tribunal Federal. permitindo ter uma voz.

nem importantes. aos desembargadores do Tribunal de Justiça do Distrito Federal. embora até hoje não esteja fora de dúvidas a índole regional das forças agrupadas nos partidos existentes. na composição dos Tribunais Regionais. da liberdade de iniciativa com o princípio da justiça social. O preceito mais importante é o do art. eram parcialmente regulados pela legislação ordinária. . as divergências. A tendência vitoriosa é para tornar mais rigorosa a regra da proporcionalidade. não são muitas. as palavras com que a primeira das nossas Constituições de 1830 afastava em frase casuística as penas cruéis que não encontrariam o clima propício nesse país" (Constituição do Brasil e o direito penal. Na composição dos tribunais eleitorais. As Constituições mais recentes vão ainda mais longe nesse sentido e procuram introduzir. Desapareceram os juízes federais. nas Declarações. no Tribunal Superior. RF 110:5: ""Grande importância assumiram nas mais recentes Constituições os denominados direitos sociais do homem. e com um pouco mais de amplitude. que inteiramente desconhecidos das Declarações de 1789 e 1793. Todos os problemas da vida social que. como observa Basileu Garcia: "A atual Constituição veda terminantemente a adoção da pena de morte e pode-se dizer que ao fazê-lo delineia os alicerces do sistema penalógico. teve que ser confiado ao Tribunal Federal de Recursos. mas um regime de partidos nacionais. criado pela Constituição de 1946. Não existe. realizada na Constituição de 1937. para que a lei o fizesse e pudesse alterar como entendesse.Em relação à Constituição de 1934. por exemplo. 6. que apenas indicados nessas declarações. evitando-se a acumulação das sobras em benefício de um partido. na forma que a lei estabelecer". Não se considerou mais necessário reproduzir. no século XIX. e fica assegurada a representação proporcional dos partidos políticos nacionais. como estabelecera o Decreto-lei de 1945. um regime de partidos. a competência da justiça eleitoral. ao excluir também as penas de caráter perpétuo. Fica excluída a pena de morte assim como o banimento e o confisco. mesmo resumidamente. um dos dois lugares destinados. Deixou-se aberto o caminho para o arrependimento e para as experiências. Ainda dele: "Escreve Mirkine-Guetzévitch: "As tendências sociais das novas Declarações se revelam pelo fato de se alargar e enriquecer de novos conceitos o catálogo habitual dos direitos. a de banimento e do confisco. qual o sistema de representação proporcional adotado. RT 258:3). Não se esclareceu. substituía-se o sistema de sorteio pela eleição dos representantes do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais de Apelação dos Estados. o que revela uma recusa com certos tipos de penas. por força da unidade da justiça. tornam-se agora direitos do homem e do cidadão. apenas. o que a Constituição considera sob o título ~Da ordem econômica e social"". Do ângulo da ordem econômica a Constituição de 1946 pode ser vista como uma tentativa de conciliar o princípio. no texto mais recente. 134 da Constituição de 18 de setembro: "O sufrágio é universal e direto. sem as formalidades das reformas constitucionais. Adotam-se algumas medidas de cunho humanitário. Definiu-se com mais exatidão. Eduardo Espínola. A Constituição de 1946 . na Constituição. ainda quando majoritário".orientação e princípios fundamentais. o voto é secreto.

Teve-se a cautela de reprimir os aspectos abusivos que. da participação obrigatória e direta do trabalhador nos lucros da empresa. 147 e 148). Consagrou o princípio da intervenção do Estado no domínio econômico. por sua vez. O Texto neste sentido chancela e consagra diversas dessas aquisições anteriormente feitas assim como agrega algumas. direito da gestante a descanso antes e depois do parto. antes inexistente. Além de tudo. As Constituições do Brasil. e contra as conseqüências da doença.2. Conclamou que a todos seria assegurado trabalho que possibilitasse existência digna. 148 tomou posição desenganada no sentido de coibir toda e qualquer forma de abuso do poder econômico.. por ela mesma assegurados (art. Francisco de Assis Alves. Pelos dezessete itens enunciados no artigo 157. . De um lado. assegura-se a liberdade de iniciativa apenas restrita aos casos em que possa haver intervenção por parte da União. estabilidade do empregado na empresa. gradualmente. reconheceu o direito de greve". O governo Sarney.4. 2. CAPÍTULO VI CONSTITUIÇÃO DE 1967 SUMÁRIO 1 A revolução de 1964 2 Os governos na vigência da Constituição de 1967. Apontou os preceitos a que deveria obedecer a legislação do trabalho e a da previdência social. Preceituou que a lei reprimiria toda e qualquer forma de abuso do poder econômico. 2. inclusive as uniões ou agrupamentos de empresas individuais ou sociais de qualquer natureza. visando à melhoria da condição dos trabalhadores. que tenham por fim dominar os mercados nacionais. cit. os direitos fundamentais. por limite. 2. a Constituição Federal de 1946 soube prestigiar também os valores coletivos que.1. que viessem a dominar os mercados nacionais. Nem é só isso. seja qual for a sua natureza. cuidou desde o salário mínimo. proclamou que a ordem econômica haveria de ser organizada conforme os princípios da justiça social e a liberdade de iniciativa conciliada com a valorização do trabalho humano. O governo Figueiredo. eliminar a concorrência e aumentar arbitrariamente os lucros. repouso semanal remunerado. as relações dos pais e dos filhos.as relações familiares. até a previdência em favor da maternidade. O governo Geisel. Assim é que o art. os princípios da família e do casamento etc"". inclusive as uniões ou agrupamentos de empresas individuais ou sociais. 145).3. 2. Aos trabalhadores conferiram-se garantias compatíveis já com o estágio da evolução social do País introduzidas debaixo do Estado Novo. 146). Nesse passo. eliminar a concorrência e aumentar arbitrariamente os lucros (arts. da velhice. p. 58: "Ao lado desse escrupuloso respeito pelos direitos individuais. Revista. assistência aos desempregados. da invalidez e da morte. fixando-lhe por base o interesse público e. O governo Médici. marcavam presença nos textos básicos da época de seu surgimento. como o direito de greve. Alçou o trabalho à obrigação social (art. uma liberdade de iniciativa desregulada poderia ensejar. Crivou o uso da propriedade ao bem-estar social. mediante lei especial. sendo que mesmo assim tal medida terá de ter por base o interesse público e por limite os direitos fundamentais assegurados no Texto.

Está em vigor uma Constituição outorgada pelo movimento revolucionário cujo conteúdo corresponde ao da Constituição de 1946. o impacto de mais dois atos institucionais. onde calcula-se que quinhentas mil pessoas teriam vindo manifestar-se contra a ordem de coisas reinante no País. de 1965. colocar o termo final da Constituição de 1946. E o . desembocando na famosa marcha da Cidade de São Paulo. mas do ângulo estritamente jurídico. Não por qualquer observação de ordem política. Instituto Tancredo Neves. de 2 de setembro. Cito três reformas: a contida na Emenda Constitucional n.1. A partir dessa data não é propriamente a Constituição de 1964. de 1965. que por meio de plebiscito vota contra tal regime. o art. sofrendo apenas três Emendas. das quais muitas idéias básicas ainda perduram no texto de Carta vigente. Sofreu. estabelecida pela Constituinte de 46. Esta só restou em vigor na medida em que o próprio Ato Institucional n. a Constituição de 1946 ainda perdurou por algum tempo. a Emenda Constitucional n. o que justifica dizer que na verdade já não era mais a Constituição de 1946 que vigia. a Emenda Constitucional n. Pondo de lado esse aspecto técnico. porém. publicado na monografia As Constituições do Brasil. que revoga a Emenda anterior. Nos anos seguintes aprovaram-se diversas emendas. a 9 de abril de 1964. 16. nada obstante a vida política nesse período ter sido marcada por diversos sobressaltos. em 31 de março de 1964. por razões que não seria o caso agora aqui de aprofundar. 1 a manteve. que se vai precipitar uma série de crises na vida institucional do País. Dentro desse quadro político institucional extremamente deteriorado por divisões profundas e radicais. por intermédio de emendas constitucionais. O fato é que o seu insucesso foi confirmado pelo desagrado popular. É a partir dessa data. de 23 de janeiro de 1963. Instaura-se uma ordem revolucionária no País que de certa forma já significava a derrocada da Constituição de 1946. que se refletiram no campo normativo por meio de diversas Emendas à Constituição. restaurando o Presidente da República na plenitude de seus poderes. que na verdade alterou todo o sistema de indenização das desapropriações para tal fim. que é a chamada "Reforma do Judiciário" e institucionaliza a Justiça Federal. 10. a política do Presidente encaminha-se cada vez mais para a esquerda. Ainda assim a crise não cessa. a Emenda n. 6. 2. com as alterações que ele próprio introduz. como também a nível da população. as Forças Armadas intervêm. tomando o poder para si. Assim é que. A REVOLUÇÃO DE 1964 De 1946 a 1961 a nossa primeira Constituição do segundo após guerra teve uma vida relativamente calma.o do Ato Institucional de 9 de abril de 1964 diz que "mantém em vigor a Constituição de 1946". 18. p. Com efeito. especialmente o embate do Ato Institucional n. que vinha sendo prestigiada por todos os brasileiros desde o advento da República. As novas instituições parlamentaristas não tiveram bom desempenho. Manoel Gonçalves Ferreira Filho. 2 que extinguiu os partidos políticos e permitiu a criação de novos de acordo com o estatuto. "A Constituição de 1946". sobre reforma agrária. 85: "Note-se que se poderia. surge então a Emenda Constitucional n. 1. instituiu o sistema parlamentar de governo. mas sim o ato de força. aliás já prevista no Ato Institucional n. E foi objeto de várias reformas. 1. logo em 1961. que está em vigor. 1961. 4. de 1964. acabando com a nossa tradição presidencialista. do que resultam resistências não só a nível do Congresso Nacional. sendo para tanto convocado o Congresso Nacional. que consagra a Reforma Tributária. com as modificações que introduz.

de 1969. 4 desencadeou o processo de substituição da Constituição de 1946 para a Constituição que está em vigor". O Ato Institucional n. Por isso. dotado de um grande vazio semântico que acabava por permitir a manipulação da Constituição em diversos de seus pontos. o Governo Revolucionário acabou por perceber que a Constituição de 1946 já não mais podia atender às exigências nacionais e tornava imperioso dar ao país uma Constituição uniforme e harmônica. Era. como visto acima.sistema tributário estabelecido por esta Emenda Constitucional é basicamente o sistema tributário que está presente na Constituição em vigor. que o Texto Constitucional tomavase caótico e desestruturado. dando-se em poucos meses.. no fundo existia um só. Trouxe para o âmbito federal uma série de competências que antes pertenciam a Estados e Municípios. convoca-se o Congresso Nacional por ato institucional para a discussão e a aprovação de um novo texto enviado pelo governo. de 7 de dezembro de 1966. As emendas à Carta Política de 1946 chegaram a vinte e uma. que era o Executivo. Foi uma Constituição centralizadora. As principais notas do Texto de 1967 eram as seguintes: em primeiro lugar uma enorme preocupação com a segurança nacional. era natural que o poder revolucionário desejasse à época um Texto Constitucional renovado. Na verdade poderíamos dizer que a despeito do Texto Constitucional afirmar a existência de três Poderes. pelos Atos Institucionais e Atos Complementares. p. que lhe trouxe um reforço caudaloso" (Paulo Bonavides. esfacelada pelas Emendas. acabou por permitir uma série de participações de uma entidade na receita da outra. recebera o golpe de misericórdia do Comando Militar Revolucionário. conceito que se tomou abrangente de diversas situações. Reforçou os poderes do Presidente da República. cit. isto porque já houvera sido tão grande o número das Emendas sofridas pela Constituição de 1946. 2. Em meio a tantas alterações processadas. votar e promulgar o projeto de Constituição apresentado pelo Presidente da República. Francisco de Assis Alves. visto que a situação reinante tomava por demais mesquinhas as competências tanto do Legislativo quanto do Judiciário. Humberto de Alencar Castello Branco. liberalizando-se o País através da aprovação de uma nova Constituição. 1. 18 à Constituição de 1946. que há pouco sofrera uma modificação. Surpresa ante os fatos tão contrastantes com seus propósitos democráticos. As Constituições do Brasil. 4. através da Emenda Constitucional n. foi em princípio mantido. com acentuada centralização. assim como os Atos Institucionais que a mutilaram em diversas partes. Contudo a discriminação de rendas. Quanto à matéria orçamentária aparecem o orçamento-programa. Paulo Bonavides com muita precisão. Ponto muito importante foi a redução da autonomia individual. ampliando a técnica do federalismo cooperativo. uma última tentativa de encerrar o ciclo revolucionário. até novembro de 1966. seguida da Emenda Constitucional n. Para tanto. findou-se". os programas plurianuais de investimento. inaugurava-se o regime dos Atos Institucionais. Assim. a fim de discutir. 60: "Com o Comando Revolucionário no poder. além da própria atualização do sistema orçamentário. averba: "Nenhuma Constituição em toda a nossa história republicana deu tantos poderes ao Presidente da República quanto a de 1967. Revista. A Constituição de 1824). O seu labor constituinte como o notado antes foi rápido. dos Atos Complementares e dos Decretos-Leis. permitindo . Uma Constituição nova que pudesse assegurar a continuidade da obra revolucionária. De outra parte o Sistema Tributário Nacional. portanto. A Carta Política de 1946. convocou o Congresso Nacional para se reunir extraordinariamente de 12 de dezembro de 1966 a 24 de janeiro de 1967. através do Ato Institucional n.

dando a tônica do período vivido na decada subsequente. estivesse proibido de deflagrar o processo legislativo de iniciativa de quaisquer dos outros órgãos. mas onde a todo instante se sente a mão do Estado autoritário que a editou. batendo-se pela convocação de uma Assembléia Constituinte. o aspecto propriamente político. A Constituição de 1967 entrou em vigor a 15 de março desse ano. por isso. A conjugação desses conceitos permitia que se levasse a extremos insuspeitáveis a competência do Executivo para editar normas. no que se revela mais autoritária do que as anteriores. porque era preciso compatibilizar o Ato n. No que diz respeito ao Poder Legislativo. tais eram os poderes de que estava investido. sobretudo do setor mais desenvolvido do País. de dar mais força a Estados com menos população. nada obstante o fato de já ter sido promulgada em 24 de janeiro. Ocorre. passando a desafiar as autoridades. o de n. cit. Sobre essas características ainda vale a pena ressaltar que a situação econômica era também extremamente favorável. o Executivo tomou-se praticamente todo-poderoso. na feliz observação de Francisco de Assis Alves (As Constituições do Brasil. que os fatos vieram a desmentir as previsões. dado que muitas vezes suas disposições eram profundamente contraditórias. portanto. um Texto Constitucional revisado pareciam fornecer os elementos básicos para assegurar o desenvolvimento e a segurança do País.. o que não era fácil. Coincidiu sua entrada em vigor com a assunção da Presidência pelo Marechal Artur da Costa e Silva. Há que se notar a intensificação pela oposição da sua campanha contra o governo. é dizer: no qual só ele poderia dar início sem que. entretanto. para denunciar o que consideravam as mazelas do regime. promovendo passeatas de rua. Revista. Há que se notar ainda a turbulência causada por um movimento extraparlamentar levado a cabo unindo os estudantes. visto que afluíam para o País muitos recursos estrangeiros. no caso da Constituição de 1967. ocasionando o desenvolvimento de todo o sistema financeiro extremamente sofisticado e bastante abastecido por uma poupança que era estimulada a toda força. 5. Os decretos-leis se tomaram uma arma poderosíssima diante de expressões vagas tais como: urgência e interesse público relevante. De um lado. enquanto que no que atina ao direito de propriedade dá-lhe um tratamento mais limitativo. 3. 5 com a própria Constituição de 1967 por ele mantida. para fins de reforma agrária". conferindo ao Presidente da República uma quantidade de poderes de que muito provavelmente poucos déspotas na história desfrutaram. na medida em que autoriza desapropriação mediante pagamento da indenização por títulos da dívida pública. e toda sorte de mobilização ao seu alcance. Salvo a de 1937. Horst Bahro e Jürgen Zepp. a situação ainda se agravava. Em matéria legislativa. conferindo um rol de direitos individuais. Novo Presidente. e além desse limite um para cada mil. As leis delegadas que recebeu. pois às passeatas estudantis vieram aliar-se tanto o clero "progressista" quanto os trabalhadores. praticamente delas não necessitou. Esse Ato marca-se por um autoritarismo ímpar do ponto de vista jurídico. dá-se valendo-se do seguinte recurso: os deputados seriam eleitos em proporção que não excedesse de um para cada trezentos mil habitantes até vinte e cinco deputados. a 13 de dezembro de 1968.suspensão de direitos e garantias constitucionais. que as coisas entravam no seu eixo. e os anos de 1967. assim como em matéria de segurança nacional. p. Em 1968. dado o relativo silêncio das classes trabalhadoras. "Mudança politica e desenvolvimento regional no Brasil desde o . Esse processo. 65): "Na ordem econômica a Constituição de 1967 se afigura menos intervencionista porque ela estreita as hipóteses de cabimento de intervenção no domínio econômico. Esses eventos se refletem a nível institucional na edição de um novo ato institucional de força. que já se notara. Sem embargo a Constituição de 1967 foi uma tentativa de agasalhar princípios de uma Constituição democrática. Criava-se uma situação confusa. a Constituição de 1967 confirma uma tendência. tornando-se marco de um novo surto revolucionário. facultando-se-lhe uma iniciativa de lei em campo reservado. para dotar o País de uma nova Lei Fundamental. 1968 e 1969 tornaram-se extremamente turbulentos. liberdade de iniciativa. Tudo levava a crer.

embora essa medida tivesse sido declarada como do interesse da segurança nacional. assim como as garantias do funcionalismo em geral. para entrar em vigor em 30-101969". Forense. foram cassados centenas de mandatos políticos e o Supremo Tribunal foi "saneado". de 31-8-1969. 45: "As crises não cessaram. bem como das Câmaras de Vereadores. a ordem econômica e social e a economia popular. Ela traduz "o relativo grau de garantia que o Estado. 12. Com base no AI-5. até que insidiosa moléstia impossibilitara o Presidente Costa e Silva de continuar governando. de 13-12-1968. E veio o Ato Institucional n. consistentes na cassação de mandatos de parlamentares. negou ao Presidente da República a aprovação da suspensão da imunidade de um deputado do MDB. artigo publicado na Revista de Direito Constitucional e Ciência Política. Mudança política e desenvolvimento regional no Brasil desde o ano de 1964. É assim que vamos encontrar poderes nas mãos do Presidente. 5:3: "A base da legitimação do regime militar foi como em toda a América do Sul . como Emenda Constitucional n. Com uma emenda constitucional. Revista. que completaram o preparo de novo texto constitucional. militar e psicossocial. 5 (AI-5). tendo como "pai espiritual" a "eminência cinzenta" dos presidentes militares. foi ela desenvolvida pela Escola Superior de Guerra (ESG). E declarado temporariamente impedido do exercício da Presidência pelo Ato Institucional n. o regime militar erigiu para si mesmo um novo embasamento. como visto. Tudo isto ficava suspenso pelo Ato Institucional n. No Brasil. pelo qual o Presidente adquiria poderes ilimitados para intervenção de todo e qualquer tipo e em todas as esferas do direito. ao qual se seguiu mais uma dezena e muitos Atos Complementares e decretos-leis.. através de medidas de ordem política. igualando-se à própria Constituição de 1967. José Afonso da Silva. O seu autoritarismo era tão grande que chegava ao ponto de suspender o Habeas Corpus. tais como o de decretar o fechamento do Congresso e as Assembléias Estaduais. fundava uma nova ordem jurídica. 5. econômica. Garantias próprias da magistratura como vitaliciedade e inamovibilidade estavam suspensas. 4. que lhe outorgou poderes ilimitados". do Exército e da Aeronáutica Militar. Horst Bahro e Jurgen Zepp. tal como a estabilidade. p. visto que com fundamento nele todos esses direitos poderiam ser afastados. Nestes casos. assim como na possibilidade de suspender os direitos políticos por dez anos de qualquer pessoa. cuja maioria era composta pelo partido do governo. o Presidente decretou o recesso do Congresso por tempo indeterminado e baixou o Ato Institucional n.ano de 1964". Direito constitucional positivo. o Executivo ficava investido de todos os poderes que anteriormente eram exercidos pelo Legislativo. proporciona à Nação em uma determinada época. o Congresso Nacional. Em vista disso. nos casos de crimes políticos contra a segurança nacional. O Ato também permitia medidas extremamente drásticas. O Ato Institucional n. que atribuiu o exercício do Poder Executivo aos Ministros da Marinha de Guerra. tanto na política interna como externa. a fim de . 1 à Constituição do Brasil. 5:1: "Em dezembro de 1968. o General Golbery do Couto e Silva. "Segurança nacional" abrange tudo o que se refere à vida nacional. 5. que rompeu com a ordem constitucional. dentro da esfera de suas competências.a ideologia da "segurança nacional". cit. afinal promulgado em 17-101969. a Arena. 5.

encarregado dessas atividades especiais. O Presidente Costa e Silva fica impossibilitado de governar por problemas de saúde. com amplos poderes. Com isso. Com os serviços secretos. de 31 de agosto de 1969. a deter. nela baseados. que por mais de um título. Atrás dessa ideologia. através das suas "Divisões de Segurança e Informação" (DSI). Este ato deixava certo que. com base no primeiro Ato Institucional. elas seriam desempenhadas por ditos militares enquanto durasse tal impedimento. Nesta altura acontece um episódio especialmente anômalo dentro de um quadro que em si mesmo já era de extrema anormalidade. Mas também membros da policia participaram de torturas e assassinatos.conseguir assegurar a realização das metas de interesse nacional. os militares passaram. Em função do teor deste dispositivo.Centro de Operações de Defesa Interna). como o famigerado Delegado Sergio Fleury. cassações de mandatos e demissões de postos. esconde-se um anticomunismo indiscriminado. bem como banimentos de políticos mal vistos pelo sistema. 12. merece um destaque especial. deveria substituí-lo o Vice-Presidente Pedro Aleixo. baixa-se o Ato Institucional a. sem que chegassem ao conhecimento daquele Poder. Mas os militares não aceitam a volta ao poder de um civil. com representações em todos os ministérios e empresas estatais. Estando o Presidente Costa e Silva impedido de governar. Para resolver o problema específico da sucessão de Costa e Silva. torturar. As ebulições no nosso campo institucional não cessaram aí. Violações dos direitos humanos. 11 do Ato Institucional n. apesar dos antagonismos existentes". Pela Constituição de 1969. estando o Marechal Artur da Costa e Silva impedido temporariamente de exercer suas funções. mas pelos Ministros da Marinha de Guerra. O Departamento do Serviço de Informações do Exército. Era sem dúvida o ponto mais baixo a que descera o quadro político insti- . muitas demasias foram praticadas neste período. era o DOI-CODI (Destacamento de Operações e Informações . mutilar e assassinar os inimigos declarados do regime ou os que eram como tal considerados. foi atribuída a todo cidadão brasileiro a responsabilidade pela segurança e foi instituído o "Conselho de Segurança Nacional". por motivos de saúde. foram definidos em 1969 inúmeros crimes contra a segurança nacional. Resolvem truncar mais uma vez a ordem jurídica. já toda ela pontilhada de atos institucionais baixados sob os mais diferentes pretextos e visando objetivos de toda ordem. que declara como agente de Moscou qualquer pessoa inimiga. oferecendo ampla margem à arbitrariedade. o art. foi montado um extenso sistema de denúncias. 5 subtraía da apreciação do Judiciário qualquer ato praticado com fundamento nele. do Exército e da Aeronáutica. foram levantadas as bases do estado policial arbitrário. sem nenhum respaldo jurídico. do Departamento de Ordem Política e Social (o DOPS) de São Paulo. sob o manto do direito. começaram com o advento da ditadura militar. A partir de 1968. Foram adotados os métodos que os esquadrões da morte empregavam no combate à criminalidade comum e à marginalidade. De outra parte. fazendo justiça com as próprias mãos". além da gravidade da resolução que encerrava. Os delitos enquadrados nas leis de segurança nacional caracterizavam-se por estarem definidos. de uma forma vaga e genérica. É que não foi ele subscrito como o foram os anteriores pelo Presidente da República.

p. munida que estaria de poderes para tanto. 5. marcando-se eleição. ao menos temporariamente. dos princípios basilares e das finalidades precípuas de sua destinação constitucional". contra a coesão das Forças Armadas. a Junta promulgou o Ato Institucional n. financeira da Revolução. iria falecer sem haver recobrado condições mínimas para uma vida ativa. os "militares que hajam atentado. Tudo isto levou a junta à edição de novos atos institucionais. consistente no governo de "juntas militares". Nessa mesma data. Esse. a crise política chegou ao auge. 1 à Constituição de 24 de janeiro de 1967. Igualmente fixava o término do mandato dos futuros eleitos para 15 de março de 1974. Um pouco antes de terminar o seu período de governo. quando decretado. Sendo competência do Congresso Nacional. Era facilmente perceptível que o recurso a tal expediente não poderia em um país com as dimensões e as complexidades do Brasil . a elaboração de emendas constitucionais. a Junta editou o de n. em 14 de outubro de 1969. a 14 de outubro de 1969. porém. ameaçando o naufrágio de toda a obra política administrativa e. O raciocínio levado a efeito era o seguinte: O Congresso Nacional pode emendar a Constituição. a Junta militar promulgou a Emenda Constitucional n. As dissidências começavam a se tornar ostensivas. 49. Com isso se criava o instrumento para afastar dos quartéis. de 13 de dezembro de . Conforme esclarece o preâmbulo. por período limitado. a junta já se precavera editando o Ato Institucional n. comprovadamente. 5. O poder se deteriora. Como este desfecho a partir de um certo ponto tomou-se previsível. Costa e Silva.dar resultado. ante o recesso do Congresso que teria produzido o traslado de suas competências para o Executivo. 38. A 17 de outubro. estando ele em recesso por força do Ato Complementar n. por motivos de caráter conjuntural ou objetivos políticos de ordem pessoal ou de grupo. convoca-se uma eleição a ser realizada pelo Congresso Nacional no dia 25 de outubro. I. a junta militar promulga uma emenda à Constituição de 24 de janeiro de 1967. ou venham a atentar. Saraiva. divorciando-se. Para impedir o pior. 16. no qual declaravam-se vagos os cargos de Presidente e de Vice-Presidente da República. com posse quase que imediatamente após. O embaixador dos EUA é seqüestrado. nos termos do Ato Institucional n. não foi o último Ato Institucional promulgado. Manoel Gonçalves Ferreira Filho. em dezembro. pelo Congresso Nacional. os descontentes com a solução encontrada para a crise política. Para provê-los. em decorrência do art. que. 17 que autorizava o Presidente da República a transferir para a reserva.tucional. o recesso daquele. O processo de desagregação do poder vinha em um crescendo. agravado ainda pela morte de Costa e Silva em dezembro daquele ano. particularmente os descontentes com o método escolhido para a seleção do candidato à Presidência. O terrorismo recrudesce. esse ato se fundou na transferência das competências do Congresso ao Executivo. Neste era declarada a vacância da Presidência e da Vice-Presidência da República. até. Comentários à Constituição de 1967. 16. 32: "Verificada a irreversibilidade do estado de saúde do Pres. de novo Presidente e do novo Vice-Presidente para o dia 25 de outubro e sua posse para 30 de outubro. O Brasil passava a reproduzir a solução muito encontradiça em pequenas republiquetas.

38. como tal. contidas nos Atos Institucionais. Revista.1968. apesar. com total descaso pela substância. e não a outorga de Ato Institucional que editasse nova Constituição. parágrafo único). Dizemos até certo ponto porque inequivocamente o Texto guarda a feição de um acendrado autoritarismo.não se descurava. 77:67: "Muito embora não considere a Carta de 1967. a promulgação da Emenda.o. insuscetível de reforma. como foi um período onde prevaleceram os rótulos e as formas. não atingisse as modificações feitas para perdurar. embora não se desconheça que a relevância da questão é muito pequena. Ao mesmo tempo que se desprezava o direito constitucional . Estávamos longe. estando o Congresso em recesso.a Constituição emendada . Antes de oferecermos uma síntese das suas principais medidas. inquestionável que cabia a ela a edição de emendas à Constituição. apresentava inegáveis vantagens.o. 5. permitindo que a revogação destes. 1. Tal raciocínio é que justificou a promulgação da Emenda. fruto da Emenda n. ao contrário. como indigno de nossa vida política. Momentos decisivos do constitucionalismo brasileiro. nos termos do Ato Institucional n. Para uns. o que se pronuncia é um juízo condenatório de toda uma época. Por outro lado. e pleitear-lhe a revisão. convém lembrar que este Texto Constitucional continuava a conviver com os atos institucionais. Preferimos ficar com estes últimos.emanação direta do Poder Revolucionário . era. a não ser que se repila. que encarnaria a pretensão da institucionalização democrática do poder que pretendia vigorar por longo tempo. competia ao Executivo exercer todas as atribuições deferidas pela Constituição ao Parlamento. segundo preceitua o art. Finalmente. uma obra isenta de defeitos. De qualquer sorte. competia ao Executivo desempenhar todas as funções do Legislativo. 2.destinadas a viger precariamente. . para outros não passa de mera emenda. o que enfraquecia brutalmente a parte aproveitável do seu conteúdo. quando este se encontrasse em recesso. dava ensejo a que alguma coisa da aura de legitimidade associada à Constituição sobrevivesse no novo texto". De um lado vigoravam atos institucionais . 6. De outra parte. 182. disputavam seu espaço a própria Constituição de 1967. como visto. todo o processo legislativo que lhe deu origem. Miguel Reale. não creio se lhe possa recusar legitimidade. aliás prevista no próprio corpo da Emenda (art. Vê-se que se tratava de um período muito curioso da história do Brasil. Uma estava em distinguir entre o que se destinava a durar indefinidamente . logicamente transitórias. de dissentir abertamente de várias de suas disposições. agora com a nova redação. segundo a junta militar. tal como foi sucessivamente refundida. § 1. do Ato Institucional n. contudo. repetindo-se o mesmo erro de 1946".e as medidas. e. cit. e de outro. sobre a qual se pretende arrogantemente passar uma esponja. nada obstante os esforços para disfarçá-lo. de procurar uma aparência de legitimidade pela invocação de dispositivos legais que estariam a embasar estas emanações de força. No seu bojo. de uma normalidade jurídico-constitucional.porque tudo no fundo brotava de atos cujo fundamento último era o exercício sem limites do poder pelos militares .. 5. é preferível mesmo manter o ato com a natureza com que ele veio a lume. Politicamente. pois. Sob aparência de julgamento formal de um texto político. por força do Ato Complementar a. esta emenda é uma nova Constituição. foram sem dúvida introduzidas modificações até certo ponto de envergadura.

prescreveu a criação do contencioso administrativo (art. 18). 1 . que trata da pena de morte. em lugar de Constituição do Brasil. 91 a expressão: "execução de política de segurança nacional" e mais a "direção de guerra". substituiu a redação do § 2. 111). destacamse: a denominação Constituição da República Federativa do Brasil. § 3. § 3. iria permitir uma grande folga em certas camadas do povo. contudo.II. 81.Isto deflui do art. O Governo Médici Este período apresentou as seguintes notas características: Em primeiro lugar. fixou em cinco anos a duração do mandato presidencial (art. 182. § 1. 55. 2. do Texto Constitucional que conferia poderes ao Presidente da República para revogar os atos institucionais. I. 151.o do art. a perda ou suspensão de todos ou de qualquer deles e os casos e as condições de sua reaquisição (art. não foi correspondida por atos efetivos. cumpre ainda serem mencionados: o primeiro é o do chamado "milagre econômico brasileiro". IV). adotou a regra do § 3. anunciou-se a disposição de restaurar a democracia no País. . deu ao Conselho de Segurança Nacional competência para estabelecer os objetivos nacionais permanentes e as bases para a política nacional (art. inovou sobre as condições de elegibilidade do candidato a senador (art. procedeu alterações de peso no sistema tributário (art. p.o. introduziu o art. que do ângulo institucional a disposição de abertura do regime não passou de retórica. alterou o art. 153. II). acresceu ao art. 89. portanto.o). alterou a redação do art.o). § 2. acresceu ao item IV do art. operações ou acordos externos (art. criou exigência de se ouvir o poder executivo sobre pedido de autorização para empréstimo. referida no parágrafo único deste artigo. que versa sobre tribunais federais e estaduais. 8. OS GOVERNOS NA VIGÊNCIA DA CONSTITUIÇÃO DE 1967 2.o: "a rejeição do decreto-lei não implicará a nulidade dos atos praticados durante a sua vigência". o exercício. introduziu o § 34 no art. que versa a aquisição da propriedade rural por brasileiro e estrangeiro residente no país e por pessoa natural ou jurídica". banimento e confisco. 1. 41). implantou a regra da irreelegibilidade para o Executivo (art. de muitos recursos financeiros no País. acrescentou ao art. 16. acresceu no elenco do § 8. o § 2.o. alargou a possibilidade de delegação das atribuições do Presidente da República previstas no parágrafo único do art. É certo que houve a reabertura das Assembléias Legislativas postas que estavam em recesso. 9. que trata da lei orçamentária. a). sobre concessão de licença para o funcionamento de entidades sindicais estrangeiras.o. Duas emendas constitucionais foram promulgadas: a primeira dispôs quanto à eleição de governadores e vice-governadores de Estado. I).o do art. criou a figura da lei complementar que dispõe sobre a especificação dos direitos políticos.1. alterou o § 11 do art. 149. Dois fatos. Essa intenção. 106. 20. parágrafo único. que atinge seu apogeu nesse período. 102: "na forma da lei". cit. como se chamava em 1967 (art.. pois. permitindo a instituição de Tribunais de Contas nos Municípios com população superior a dois milhões de habitantes e renda tributária acima de quinhentos mil cruzeiros. contudo. As Constituições do Brasil. aproveitamos o cuidadoso trabalho de Francisco de Assis Alves. o gozo. Vê-se.o do artigo 65. 153. 75. O processo de endividamento externo com a entrada. eliminou a ressalva da parte final do art. e trouxe profundas modificações no processo de elaboração desta espécie normativa. criou nova causa de perda de mandato: procedimento atentatório das instituições vigentes (art. aditou ao § 3. 42. acoplada a uma drástica contenção salarial.o isto: "planejar e garantir a segurança nacional". 35. 69-70: "Das inovações sobrevindas com a Lei Fundamental de 1969. Como sumário do ideário principal da Emenda a. e mais a competência contida no item VI do mesmo artigo.o do artigo 153 a referência: "as publicações e exteriorizações contrárias à moral e aos bons costumes". 16 que trata da fiscalização financeira e orçamentária dos municípios.o). Revista. no sentido de deixar certo que a escolha rara o período de 15 de março de 1974 iria dar-se excepcionalmente de forma indireta. beneficiadas pelo processo do desenvolvimento rápido e da acumulação crescente de capitais.

desde logo. O custo da mão-de-obra continuou baixo. típico para um país capitalista subdesenvolvido. as funções dirigentes do Estado e da economia do país. cit. levou a um espantoso crescimento econômico. 5. amplamente.7. não institucionalizada". 34: "A entrada em vigor da Emenda Constitucional n. Horst Bahro e Jürgen Zepp. Essa estratégia foi bem sucedida até 1973-74 quando. anunciou sua disposição de restabelecer a normalidade democrática no país. . cit. em grande parte dominada pelas multinacionais). Nesse ínterim. limitado a um estreito setor da indústria de transformação. consideravelmente. Os mercados para os bens produzidos não foram atingidos por esse processo. o operário e principalmente as populações marginalizadas não tiraram proveito do desenvolvimento ocorrido.5%. Isto causou um clima de otimismo entre o povo e mesmo um novo ufanismo. por meios drasticos. a economia. Médici. levou a cabo a reabertura de Assembléias Legislativas que haviam sido postas em recesso com base no Ato Institucional n... que viam seu nível de vida ameaçado. porém. conseguiu-se baixar a taxa de inflação de 47. sem conseguir entretanto superar as defasagens básicas da economia brasileira. * a modernização. e que já no período anterior tinha alcançado progressos significativos. * a desintegração interna agravou-se. Por outro lado.5% ao ano. via acelerado o ritmo de seu crescimento. 1 coincidiu com a posse do Pres. O resultado dessa política foi que: * o setor das grandes empresas foi plenamente integrado no mercado mundial (o que também é válido para a dinâmica agricultura industrializada. alcançar uma mudança conjuntural. depois de expurgá-las de alguns de seus membros. Este. o Governo ganhou apoio e pôde. fortaleceu-se uma nova oposição. em conseqüência da crise dos preços do petróleo. a prioridade dada ao desenvolvimento da tecnologia avançada e a preferência pelas empresas multinacionais causaram um aumento da dívida externa brasileira. É do consenso geral que esse desenvolvimento foi o resultado da intervenção maciça do Estado na política econômica e da nítida preferência pela indústria de bens de consumo duráveis. apesar do apoio integral prestado às multinacionais. Assim. que tiveram seus mandatos cassados. os planos dos anos 1968-1973. pois só estava visando ao bem-estar das classes privilegiadas. Comentários à Constituição de 1967. Nesse quadro.4% em 1964 para 19. na mesma época. de modo que assim. mesmo com a repressão exercida. p. Esse desenvolvimento. Mudança política e desenvolvimento regional no Brasil desde o ano de 1964. começou a vacilar a lealdade das camadas urbanas média e alta. 5:6: "O desenvolvimento alcançado pela economia brasileira superou de fato. a unidade social do país podia ser assegurada suficientemente por meio de repressão. Ao mesmo tempo. Na concepção dos militares. mas agravava ao mesmo tempo as tensões sociais no seio da sociedade brasileira. Manoel Gonçalves Ferreira Filho. Revista. atingindo um crescimento econômico médio de 11. Isso correspondia aos planos do regime militar. os militares tinham tomado para si. Não conseguiram. a ponto de se falar em "milagre brasileiro".

entretanto. da atividade subversiva adiou a efetivação da promessa inicial. Tudo fazia crer que. reprimir e sufocar o terrorismo urbano. 3. a perdurarem as coisas naquele ritmo. com o que se pretendia significar o abrandamento ou mesmo a repressão de certos institutos diretamente vinculados ao autoritarismo por um regime que. Diante de tal situação. mas que o passar dos anos se incumbiria de elevar a níveis inéditos. para voltar-se aos métodos tradicionais. nada obstante todas as medidas favorecedoras do governo. Esta mudança era feita no sentido de conferir um maior número de votos aos Estados menores . A persistência. 29. em 9 de maio de 1972. como a implantada na região do Araguaia. A derrota do partido do governo nas eleições de 1974 repercutiu profundamente. colocando aquele em situação delicada. de 15 de junho de 1972. ocorrem eleições municipais que. Manteve-se no corpo da Constituição a eleição direta. ame-o ou deixe-o". apelando-se também para a cassação de mandatos parlamentares. é este apoio advindo das parcelas satisfeitas da população que vai permitir o êxito. assim como a existência de uma dívida externa que à época já não era desprezível. da política de combate à guerrilha. por meios drásticos sem dúvida. o ufanismo expresso em frases do tipo: "Brasil. 2. dada a grande dependência deste com relação a este combustível. pois. Ocorre. Foi o chamado Pacote de Abril. acompanhada de um breve curriculum. para ensejar a escolha indireta dos Chefes de Governo estadual e seus substitutos.embora.o. por bastante tempo ainda. mas transitoriamente foi afastada. ocorre a dissolução do Congresso. surpreendentemente deram ao MDB maioria expressiva. A segunda modificou os arts. em terras do Pará. Foram a de n. chegando a ponto de limitar o uso da televisão pelos candidatos à emissão de sua fotografia. que tinha dois focos principais: o urbano e o rural.2. este último cantonado na região do Araguaia no Estado do Pará. nas quais a Arena detinha ainda maioria (eram portanto senadores praticamente nomeados). todos evidentemente pelo Presidente da República. que trazia dentre outras medidas de muito alcance as seguintes: redução do quorum para emenda à Constituição. Surge. que o modelo fundamentalmente calcado no endividamento externo entrava em crise. continuasse a institucionalizar o domínio da mesma classe político-militar. deixa-se de lado a abertura econômica inicialmente apregoada. prorrogação do mandato presidencial para seis anos e alteração da proporcionalidade de deputados no Congresso. que neste período estava havendo o primeiro choque do petróleo que teve profundas repercussões no País. A Lei Falcão trazia consigo toda uma série de medidas tendentes a manipular o resultado do próximo pleito eleitoral. e a de n. O Governo Geisel É por ocasião do início do governo Geisel que se assiste à formulação de uma chamada abertura política com algum cunho de efetividade. Em abril de 1977. o governo perderia o poder em benefício da oposição. editando-se catorze emendas e seis decretos. 2. e 36 e seu § 1 . A primeira previu a eleição pelas Assembléias Legislativas dos Governadores e Vice-Governadores de Estado. Para fraudar este intento foi editada em junho de 1976 a Lei Falcão. Em segundo lugar. que de dois terços ficava diminuído para maioria absoluta de cada uma das duas casas. criação de senadores que eram nomeados pelas Assembléias Legislativas. E também experiências de guerrilha rural. Duas Emendas Constitucionais foram adotadas durante esse Governo. caput. Era claro. porém. portanto. para o quadriênio a iniciar-se em 15 de março de 1974. sob a fachada de democrático. Em 15 de novembro de 1976. alterando o período de recesso parlamentar e ampliando os casos em que é lícito ao deputado ou senador afastar-se do exercício do mandato".

vários deputados. cit. assalto. Por outro lado. Com isso. continuava em vigor a Lei Falcão. seqüestro e assassinato. a polícia e os militares sobretudo os da "linha dura" em São Paulo e no Rio de Janeiro. Mantêm-se.. De outra parte. antecedido de perto por eleições de âmbito nacional ocorridas em novembro de 1978. por exemplo: a apresentação de candidatos a todos os postos era coisa muito fácil de ser obtida pelo partido governamental. o que prejudicou sobretudo a oposição. As regras que passam a viger impunham aos partidos a apresentação de candidatos a todos os cargos postos em disputa. não se concede a reclamada anistia geral. O governo Geisel. 5. Figueiredo toma posse. para o Congresso Nacional e para as Assembléias Legislativas Estaduais. baixam-se mais algumas medidas que ganham o nome de Pacote de Junho. a maré da opinião pública a favor da oposição obriga o governo a novas medidas no terreno eleitoral. a propaganda dos partidos pela televisão foi drasticamente restringida. Passos maiores vão ser dados durante o mandato do seu sucessor. passos no sentido de imprimir uma maior democracia no País. para o país que dependia quase por completo das importações desse produto e seus derivados. Revista. O Governo Figueiredo Em março de 1979. Ademais. bem como as suspensões de direitos políticos baseados neste.3. todavia. 2. Ao lado de tentativas de uma mudança do sistema de governo. quando a Arena sofreu pesadas derrotas. como o de decretar o recesso do Legislativo. através da Lei Falcão. nada obstante tenha assegurado ao governo uma ampla vitória do ponto de vista do número de votos depositados. Com essas medidas o governo Geisel deu. Em junho de 1978. tiveram seus mandatos cassados. Isso tornou-se evidente e com as eleições de 15 de março de 1974. Em outubro de 1979 dissolvemse os dois partidos existentes. Eram muito poucas diante do que restava ainda a ser eliminado. Eram todas medidas que. proibiam as coligações e estabeleciam o voto vinculado. dificultado pelo choque causado pela elevação do preço do petróleo. sem dúvida. mas . dada a conjuntura política da época. mas incluía os crimes no exercício de funções das forças armadas e polícia. por ele escolhido: o General João Baptista Figueiredo. E a eliminação de alguns poderes presidenciais. que teria podido fazer ruir completamente o poder militar. desde o início. tendo em vista a criação de novos partidos. Uma das primeiras medidas do governo Figueiredo foi conferir uma anistia aos condenados por crimes políticos. os "biônicos" e a Lei Falcão. Sem embargo. Este pleito. que denunciaram a violação no país dos direitos humanos por parte do exército. fica autorizada a decretação do estado de emergência e das medidas de emergência. Ela excluía os crimes de terrorismo. além disso. conferiam privilégios ao governo. Compreendiam a revogação do Ato Institucional n.proporcionalmente aos maiores. que o sustentavam até então. ocorrido em 1973. Horst Bahro e Jtirgen Zepp: Mudança política e desenvolvimento regional no Brasil desde o ano de 1964. mostrou o crescimento eleitoral da oposição. 8. o fim do milagre econômico. o regime militar perdeu a confiança das classes alta e média. Essa anistia não foi ampla e irrestrita como se reclamava na época. recorreram de novo e maciçamente à tortura e ao assassinato de comunistas e críticos liberais do sistema". a lei de segurança nacional. o que significou. tentou sair do impasse através da manipulação do direito eleitoral: em junho de 1976. 5:2: "O mandato de Geisel foi. ante a ameaça de perda de legitimação. Mas não podemos nos enganar sobre o seu alcance. nos quais ao que parece residiam as camadas eleitorais mais hostis ao governo.

O tempo aberto na televisão foi propício a que todos externassem a sua mensagem. Sem dúvida. PMDB. quanto ao caráter desta Constituinte. pois. Mesmo assim. e de maior contingente eleitoral. o PFL. A proibição de coligações impedia que os partidos pequenos pudessem unir-se para efeito de atingir-se o exigido pela Legislação. Havia os que a queriam autônoma e independente. preferindo. a tese mais correta dominou plenamente. Os partidários do candidato derrotado não aderiram ao vitorioso. Superada a tentativa de adoção do voto direto. contudo. O tema continuava a mobilizar camadas organizadas do povo. dentre eles o próprio relator da comissão incumbida de analisar o projeto. formar uma dissidência e ao depois um novo partido. Mas um golpe trágico está para ser desferido. com a vitória deste último. o fato é que foi este pleito de 1982 que reuniu condições de razoável igualdade. aliando-se ao PMDB. e pela sua invulgar habilidade para obter a unidade de facções em princípio desentendidas. Durante essa campanha. ganha de maneira expressiva. em Assembléia Constituinte. sob a liderança de Sarney. tendo havido uma modificação eleitoral que dentre outras medidas eliminava a Lei Falcão. Poderia o Vice-Presidente ser sucessor de um Presidente eleito mas não empossado? Felizmente. Um pleito com tais características não poderia deixar de produzir desdobramentos na vida política do País. 2. partiu-se para a campanha visando a eleição do Presidente da República pelo Colégio Eleitoral em 15 de janeiro de 1985. Em 1982. fazendo os governadores sobretudo dos Estados mais desenvolvidos. o que não é muito freqüente na América Latina. Na véspera da sua posse. Dante de Oliveira. A indicação do candidato do PDS não foi tranqüila. O segundo. contudo. portanto. pôr fim a uma ditadura militar. o PMDB. que soube. entre os diversos partidos políticos. No exercício do poder. isto é: os constituin- . chegando-lhe a morte no dia 21 de abril de 1985. A dificuldade surgida era de índole eminentemente jurídico-constitucional. Foram. Sem embargo da subsistência de uma ou outra medida que poderia ser tida como não-democrática. permitindo que ele assumisse normalmente o seu cargo. embora nunca tivesse explicitado em detalhes o conteúdo dessa política. designando as pessoas que considerava certas para um plano que ele parecia ter em mente. Sarney sofreu a cobrança das promessas levantadas pelo partido durante a campanha. fatos políticos de grande importância findaram por levar à vitória um civil. acabou levando este à vitória. de ser uma tese de uma pequena elite para propagar-se popularmente. O Congresso vota . Houve acirrada disputa entre Mário Andreazza e Paulo Maluf. surgem cinco partidos: PDS. o fortalecimento da corrente dos que defendiam a convocação de uma Constituinte para o País. ainda o principal partido de oposição. isso só se tornou possível pelo papel representado por Tancredo Neves. passou a formar o seu governo com muita meticulosidade. diante desse quadro adverso. Mas havia também os que desejavam a conversão do Congresso Nacional a ser eleito em novembro de 1986. Foi sem dúvida uma grande conquista do processo político brasileiro. que. Tancredo Neves. PTB. Ela deixa. pela via eleitoral. O Governo Sarney Sarney é empossado como sucessor do Presidente com relativa facilidade. O PMDB apresenta como candidato o então Governador de Minas Gerais. PDT e PT. ele teve de ser internado para uma operação à qual seguiram-se diversas outras.quase impossível para os partidos nascentes.4. que se dividiam. Deputado Flávio Bierrembach.submetendo-se Brasília e os Municípios circunvizinhos às medidas de emergência . Dentre estas avultava a da convocação de uma Assembléia Nacional Constituinte. as primeiras eleições diretas para Governador havidas nos últimos anos. Torna-se ponto de aglutinação para grandes comícios e só cede por razões de ordem tática que mostravam ser mais conveniente à época insistir-se na eleição direta para Presidente. Os de maior repercussão foram: o desencadeamento de uma campanha a favor de eleições diretas para a Presidência da República.contrariamente à emenda de autoria do deputado do Mato Grosso. Eleito.

. o que frustrou a expectativa da maioria do povo. é que a Assembléia não soube enfrentar com eficiência esta ausência de projeto que em si mesma não é um mal. Instalação e funcionamento da Assembléia Nacional Constituinte. Pelo relatório até agora feito. De outra parte deu margem a boa dose de discussão o compatibilizar-se o exercício das funções da Constituinte com as do Congresso Nacional. Esta demora havida foi como que uma antecipação das dificuldades com que o seu funcionamento iria se deparar no futuro. receptivo a reclamos e pleitos vindos de todos os rincões da sociedade. Bernardo Cabral. visto que a Assembléia Constituinte Portuguesa de 1976 também reuniu-se sem um projeto prévio. Ressente-se. A opção do constituinte brasileiro foi pela formação de vinte e quatro subcomissões incumbidas de dar início à elaboração da futura Constituição. CAPÍTULO VII CONSTITUIÇÃO DE 1988 SUMÁRIO: 2. Isto conduzia necessariamente as subcomissões a enveredarem por um trabalho detalhista. o que é mais grave. Em 25 de junho. Prevaleceu esta última tese. A exemplo da Constituição de 1946.o de fevereiro de 1987 sob a presidência do Ministro José Carlos Moreira Alves. que acabou por ganhar o nome de "Frankenstein". Tornaram-se advogados destes pequenos interesses e nisto pretendiam ver legitimada a sua condição de constituinte. Não resistiram a assumir um papel de meros despachantes. Os trabalhos de uma comissão convocada pelo governo que ganhou o nome do seu Presidente "Afonso Arinos" não transcenderam as dependências do Executivo. então Presidente do Supremo Tribunal Federal. o trabalho produzido desta falta de contato com o que poderíamos chamar: a grandeza constitucional. é eleito Presidente da Constituinte o Deputado Ulisses Guimarães. o seu relator. a Assembléia convocada em 1987 também preferiu não partir de um projeto já elaborado. que desejava um órgão exclusivo com esta função. tendo até então a Assembléia trabalhado sob a égide de normas provisórias editadas no dia 6 de fevereiro. contudo. Estes problemas findaram por ser superados e a Constituinte entrou. depois de um mês que gastou para redigir o seu regimento. A verdade. O divórcio entre o que se ia produzindo e o que a nação esperava já a esta altura era muito profundo. Não há lugar para os grandes temas e os pequenos são resolvidos também em pequenas comissões. passando-se para a fase subseqüente levada a efeito no bojo de oito comissões temáticas. diante de interesses de toda sorte. em funcionamento a fim de cumprir os prazos previstos no documento regulador dos seus trabalhos. que continuava a existir. que iniciou seus trabalhos sem um projeto anterior. a reunirem-se em 15 de março. só será aprovado no dia 24 de março. O término do seu trabalho se deu a 25 de maio. que por sua vez elaboram anteprojetos à Comissão de Sistematização. A este fenômeno não foi estranho o próprio fato de a maioria dos parlamentares ser absolutamente inexperiente e despreparada para a tarefa constitucional. já dá para se perceber o erro fundamental da Constituinte: a pulverização dos seus trabalhos em múltiplas subcomissões que eram obrigadas a trabalhar sem que tivesse havido qualquer aprovação prévia de diretrizes fundamentais. No dia seguinte. apresenta um trabalho em que reúne como pode estes anteprojetos em uma só peça de 551 artigos. portanto. que preferiu não remetê-los à Constituinte. 1. Histórico da Constituinte 1. o que acabou por não ocorrer como adiante se verá. INSTALAÇÃO E FUNCIONAMENTO DA ASSEMBLÉIA NACIONAL CONSTITUINTE A instalação da Assembléia Nacional Constituinte ocorreu em 1. por sua vez.tes seriam os próprios congressistas. O regimento interno. minucioso e.

é dizer: duzentos e oitenta parlamentares. Percebido o que se estava passando. ante o que o relator apresenta um substitutivo aprovado pela comissão que ganhou o nome de "Cabral zero". uma vez que. o certo é que esta não poderia. contaria com o que poderíamos chamar de uma presunção de aprovação. far-se-ia necessária a aprovação de uma emenda neste sentido por maioria absoluta do Congresso. tentasse fazer prevalecer a sua vontade contra a da maioria. HISTÓRICO DA CONSTITUINTE . 2. outro liame unificador que não fosse precisamente a idéia matriz de fazer-se ouvir enquanto maioria. Não há dúvida que foi este um dos pontos de ruptura dentro da orientação que vinha prevalecendo no seio da Constituinte. são aprovadas as primeiras matérias: o preâmbulo e o Título I. com base nas 20.320 emendas apresentadas a este substitutivo. a Comissão de Sistematização começa a votar o "Cabral 2". a reação da maioria foi rápida. como os outros substitutivos e todas as milhares de emendas oferecidas nas fases anteriores. Só mesmo a crise da qual o País não se livrou de maneira definitiva poderia explicar que um grupo minoritário. os próprios fatos posteriores demonstraram que o agrupamento parlamentar assim denominado não tinha. A vitória do "Centrão" do ponto de vista regimental foi. Esta dispunha que nada seria decidido em matéria constitucional sem a aprovação da maioria absoluta da Casa. dentro do Congresso. mesmo que já contasse com a aprovação de alguma comissão. agora com 374 artigos. permitindo a apresentação de novas emendas ao projeto da Comissão de Sistematização. uma vitória da democracia. sem dúvida. não se sabe bem por que. sendo que. passando-se posteriormente à fase de apresentação de emendas. Finalmente. encaminhado pela Comissão de Sistematização ao plenário. muito séria. no entanto. É o "Cabral 2". Equivaleu a uma revolução democratizante. que as próprias expectativas populares estavam deformadas pela campanha levada a efeito em prol da Constituinte. pairava no ar da Assembléia a idéia de que o Projeto de Constituição. o relator elabora outro com 336 artigos. o relator apresenta na Comissão outro substitutivo. No dia 26 de agosto. basta levar em conta que o Projeto "Cabral" recebeu 5. No dia 10 de novembro. o "Cabral 1". independentemente do juízo que se possa ter sobre o mérito das soluções encampadas pelo projeto da Comissão de Sistematização. adiando-se a votação por vinte e quatro horas. o plenário reúne-se para dar início às votações. nenhum projeto poderia contar com o benefício de ver-se aprovado pelo mero fato de não se ter conseguido derrubá-lo. No dia 15 de setembro.615 emendas. no fundo. No dia 28 de janeiro. em hipótese alguma. ocorre uma conscientização por parte da maioria do plenário. No dia 24 de setembro. Destarte. na qual esta aparecia sempre como a panacéia para todos os males. Isto implicava que. Aliás. o "Centrão" (nome por que veio a ser conhecido um grupo de parlamentares interpartidário contrário aos critérios regimentais) apresenta em plenário projeto de alteração do regimento. É que só então este se apercebe de que o grosso dos parlamentares (todos aqueles que não tinham lugar na Comissão de Sistematização) estavam praticamente excluídos do efetivo processo decisório.790 emendas de plenário e nas 122 "populares". também. com 319 assinaturas. inicia-se a discussão por quarenta dias. Sem dúvida que tal sistemática distorcia o disposto na Emenda Convocatória da Assembléia Nacional. no dia 27 de janeiro de 1988. É que. para que fosse rejeitado qualquer dispositivo seu. Nesta altura dos trabalhos. a primeira matéria não alcança quorum (duzentos e oitenta votos favoráveis). depois de examinar as 14. inclusive emendas "populares".É bom que se diga. Era impositivo constitucional que qualquer decisão demandaria a maioria absoluta. fazer as vezes do plenário. Para se ter uma idéia da fragmentação e da pulverização dos trabalhos constituintes. No dia 15 de julho.

de estudarmos cada um destes princípios. muitas vezes antecedidas por difíceis negociações. Fica contudo por se saber se a alegria era devida à sensação do bom trabalho realizado ou se ao alívio de ver terminado o que já vinha tomando-se um verdadeiro tormento. O Mercosul e a nova ordem mundial. A votação teve no fundo um caráter meramente chancelador ou homologatório do que houvera sido aprovado antes. no entanto.1. do que com um todo sistemático e congruente. 1. mas sim desejam lançar a sua força sobre todo o mundo jurídico.1. isto é. Outras só eram aceitáveis se contassem com a unanimidade das lideranças. definição de empresa nacional. As características aqui já foram muito diversas. os Princípios Fundamentais da República Federativa do Brasil. Sem eles a Constituição se pareceria mais com um aglomerado de normas que só teriam em comum o fato de estarem juntas no mesmo diploma jurídico. Princípio federativo. Fundamentos da República Federativa do Brasil. nacionalização da atividade mineral. O reflexo mais imediato disto é o caráter de sistema que os princípios impõem à Constituição. Estado Democrático de Direito. Isto só é possível na medida em que estes não objetivam regular situações específicas.2. 5. Portanto. Tudo isto. Histórico. Objetivos fundamentais. eles ascendem a uma posição que lhes permite sobressair. que não deixou de trazer consigo uma grande dose de precipitação e inconsciência.2. em seu primeiro Título. 5. conforme vão perdendo densidade semântica. Antes.Segue-se um longo período de deliberações onde são tomadas decisões de grande impacto nacional. 1. tornava quase impossível uma mudança em pontos essenciais do Texto. Características da federação. convém sintetizarmos o que foi visto no capítulo anterior quanto ao seu conteúdo. Desta forma. A nova Constituição traz. 3. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS Os princípios constitucionais são aqueles que guardam os valores fundamentais da ordem jurídica. 1. 1. o que o princípio perde em carga normativa ganha como força valorativa a espraiar-se por cima de um sem-número de outras normas.2. Regimentalmente. fez com que a Constituinte se voltasse para um trabalho denominado "concentrado".2. surgindo ao final um clima festivo. 4. 1. PARTE II DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO TÍTULO I DOS PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS CAPÍTULO ÚNICO PRINCÍPIOS E OBJETIVOS DO BRASIL. No final de julho de 1988 inicia-se o 2. O Brasil na ordem internacional. citando-se à guisa de exemplo a tomada de posição quanto à Reforma Agrária. NA ORDEM INTERNA E NA INTERNACIONAL SUMÁRIO: 1. República. 1. Princípios constitucionais.2. Federação. O clima de cansaço que a partir de um certo ponto se abateu sobre os constituintes e sobre a Nação. eram admitidas apenas emendas supressivas. anistia aos devedores da época do Plano Cruzado.3. pairando sobre uma área muito mais ampla do que uma norma estabelecedora de preceitos.1. Tripartição dos poderes. 2. 1. Alcançam os princípios esta meta à proporção que perdem o seu caráter de precisão de conteúdo. alcance e força. aliado à aproximação dos pleitos municipais.3. por mais que certas normas constitucionais demonstrem estar em .o turno de votação. somado ao persistente absenteísmo de uma parcela dos constituintes.

onde os Estados alcançam autonomia real. a Constituição de 1787. ao invés de diversos Estados. Outro dado para o qual se deve alertar no novo Texto é o fato de ele ter incluído o município como componente da Federação. Assim. via de regra. no momento da realização de seus direitos. Talvez por esta razão a nova Constituição reforce o seu significado falando de Estado Democrático de Direito e ainda enumerando alguns fundamentos de nossa República. Inclusive tendo a Constituição do Império que passar pelo crivo das Câmaras municipais para que chegasse a ser aprovada. aos quais delegaram-se algumas competências. Assim. portanto. espraiar os seus valores. resguardando assim muito do que antes era seu. o federativo. Como sabemos o município é uma realidade em nossa história. que governava de maneira absoluta e irresponsável. Depois de proclamada a República e a Federação é que se viu a necessidade de criarem-se os Estados-Membros. os conceitos de monarquia e república estão bastante esvaziados. o que é mais importante. Dizemos por que às avessas: na experiência norte-americana. 1. no momento de criação das normas infraconstitucionais. por certo sua característica mais acentuada. e constituir um novo Estado. este sim soberano. encontra-se a palavra "Federativa". tratava-se de um regime que se opunha à monarquia. inserto no art. que o povo passou.1. ou seja. junto com a República. de servir como critério de interpretação e finalmente. efetiva e diretamente. ou seja. à exceção da figura decorativa do monarca que nominalmente exerce as funções de chefe de Estado.contemporaneamente . seja ao legislador ordinário.2. 1. em termos de regimes políticos. República A república no início teve um sentido bastante preciso. No Brasil. a "coisa do povo". o Brasil adere à forma Federativa de Estado. Em resumo. em oposição ao regime monárquico. na Convenção de Philadelphia. As monarquias da Europa ocidental em nada diferenciam-se de suas vizinhas Repúblicas. que. Outra função muito importante dos princípios é servir como critério de interpretação das normas constitucionais. a transferência do poder por força de laços hereditários. através de um acordo. tínhamos treze países independentes. por força do Decreto n. 1. onde as treze ex-colônias inglesas resolveram dispor de parcela de suas soberanias. embora as coisas tenham ocorrido um pouco às avessas.o da Constituição de 1988. seja aos próprios cidadãos. Histórico A idéia moderna de Federação surge em 1787.1. cederam parcela de seu poder ao novo ente que surgiu. pulverizá-los sobre todo o mundo jurídico. 1. devemos ter em mente. o Brasil todo respondia ao domínio do imperador. esta aparente contradição deve ser nunimizada pela força catalisadora dos princípios. os quais eram importantes locus de poder. a governar. Isto se deu na medida em que as monarquias foram cedendo parcelas de seus poderes até . No caso brasileiro.2. são os princípios constitucionais aqueles valores albergados pelo Texto Maior a fim de dar sistematização ao documento constitucional. Nesta. no entanto. no momento de aplicação do direito. que deu surgimento aos Estados Unidos da América. o conceito de república perdeu muito de seu conteúdo. a necessidade da alternância no poder. Portanto. tínhamos um só. tudo pertencia ao rei. Não há que se pensar.encontrarem-se quase que totalmente destituídas de qualquer prerrogativa de mando efetivo. criou também uma nova forma de Estado. Mesmo antes de existir o país Brasil já tínhamos municípios. Resumindo. ao incluir o mu- . tornando-se autônomas. ao termos que interpretar o princípio republicano. Esta talvez seja uma das razões pelas quais o Brasil nunca chegou a ter uma verdadeira Federação. a forma federativa surgiu em 15 de novembro de 1889. 1. no entanto. é característica das monarquias a vitaliciedade do governante e. Federação Ao lado do termo "República". Além disto. seja aos juízes. fundamentalmente. Hoje. corrige o constituinte.contradição. A república surgiu. uma vez que retirava o poder das mãos do rei passando-o à nação. muito embora esta seja a primeira idéia de república.

O Estado de direito é democrático e só sendo-o é que é de direito.3. ed. 2.a) a existência de um órgão constitucional encarregado do controle da constitucionalidade das leis. Características da Federação Poderíamos. v. não se tem demonstrado capaz de resguardar a soberania popular..2. No entanto. 73). Pois.nicípio como componente da Federação brasileira. afinal os cidadãos moram nos Municípios e não na União. p. nestes casos dá-se ou um engrandecimento da União ou um excesso de poder regionalmente concentrado. de analisarmos estes preceitos. elencar inúmeras características da Federação. 2. o que pode ser prejudicial se este poder estiver nas mãos das oligarquias locais. Esta íntima ligação poderia fazer-nos crer que se trata da mesma coisa. estaríamos num Estado unitário. e para que possamos melhor compreendê-lo. 1.a) existência de um órgão que dite a vontade dos membros da Federação. uma questão nos salta aos olhos: estabeleceu a Constituição dois princípios ou na realidade o Estado Democrático e o Estado de Direito significam a mesma coisa? Daremos esta resposta através das seguintes palavras de Canotilho e Vital Moreira: "Este conceito é bastante complexo.2. apenas aquelas que se nos demonstram mais importantes: 1 . no caso brasileiro. porém. constitucionalmente prevista. a componente do Estado de direito e do Estado democrático . bem como os intérpretes da Constituição. a submissão do administrador à vontade da lei. Estados e Municípios. nem sempre alcança-se uma racional distribuição do poder. politicamente descentralizado. abordaremos.. no caso brasileiro temos o Senado. no qual reúnem-se os representantes dos Estados-Membros. Portanto deve o princípio federativo informar o legislador infraconstitucional que está obrigado a acatar tal princípio na elaboração das leis ordinárias. 1984. O acerto da Constituição. Estado Democrático de Direito É em boa hora que a Constituição acolhe estes dois princípios: o Democrático e o do Estado de Direito. o princípio republicano. para que não haja invasão de competências.2. União. preservando a autonomia dos entes políticos que a compõem. estará diretamente vinculado a uma racional divisão de competência entre. no entanto. p. necessitamos percorrer. é um conceito . tal divisão para alcançar logro poderia ter como regra principal a seguinte: nada será exercido por um poder mais amplo quando puder ser exercido pelo poder local. mas o sentido de uma não pode ficar condicionado e ser qualificado em função do sentido da outra" (Constituição. preliminarmente. O Estado de Direito. Antes. como visto. Coimbra Ed. Se assim fosse possível. 73). que talvez seja o tema mais relevante no tratamento da Federação. 1. entretanto. em resumo.. 1. Quanto à divisão de competências.a) autonomia financeira.a)) uma descentralização político-administrativa constitucionalmente prevista. 1. o Estado democrático é Estado de direito e só sendo-o é que é Estado de direito" (Constituição da República Portuguesa anotada. por si só. então. 4.ou seja. cit. não tem conseguido preservar o princípio democrático nem o do Estado de Direito. o erro das Constituições anteriores. será abordada oportunamente quando tratarmos da Federação brasileira. quando dispõe sobre a Federação. e as suas duas componentes .não podem ser separadas uma da outra. cada um deles. os autores complementam o pensamento da seguinte maneira: "Esta ligação material das duas componentes não impede a consideração específica de cada uma delas. a começar pelos membros do Poder Judiciário. mais do que um conceito jurídico. aqui. Princípio Federativo A federação é a forma de Estado pela qual se objetiva distribuir o poder. Concluímos. tratar-se de um conceito híbrido. 5.3. 3 . para que os entes federados não fiquem na dependência do Poder Central.a) uma Constituição rígida que não permita a alteração da repartição de competências por intermédio de legislação ordinária.

era imprescindível. passa o Estado a ter suas tarefas limitadas basicamente à manutenção da ordem. Soberania é a qualidade que cerca o poder do Estado. imperium. deve ser dada uma resposta condicionada. originadas de um processo novo onde a vontade da classe emergente estivesse consignada. início do século XIX. imediatos. Desencadeia-se. No entanto. pelo contrário. onde além da mera submissão à lei deveria haver a submissão à vontade popular e aos fins propostos pelos cidadãos. Estará . conferências. ao Estado de Polícia. Surge como idéia força de um movimento que tinha por objetivo subjugar os governantes à vontade legal. Assim. o princípio da soberania é fortemente corroído pelo avanço da ordem jurídica internacional. Indica o poder de mando em última instância. Esses fundamentos devem ser entendidos como o embasamento do Estado. Como não poderia deixar de ser. é o direito administrativo bem ordenado . este Estado formalista recebeu inúmeras críticas na medida em que permitiu quase que um absolutismo do contrato. sendo válido dizer que nunca foi plenamente alcançada. os movimentos burgueses romperam com a estrutura feudal que dominava o continente europeu. Entre os romanos era denominada suprema potestas. convenções. 2. O advento do Estado moderno coincide. principalmente sociais. transformam o velho e formal Estado de Direito num Estado Democrático. então. da livre empresa. portanto. numa sociedade política.que. sejam elas quais forem. seus valores primordiais. Portanto. a soberania como fundamento do Estado brasileiro significa que dentro do nosso território não se admitirá força outra que não a dos poderes juridicamente constituídos. guerra nuclear. com o momento em que foi possível. A soberania se constitui na supremacia do poder dentro da ordem interna e no fato de. Era necessário dar-lhe outra dimensão. alimentação. uma interdependência de fato. no entendimento de Estado Democrático devem ser levados em conta o perseguir certos fins. do princípio da coordenação. desde logo. com o Estado no ápice da pirâmide.político que vem à tona no final do século XVIII. energia. a dignidade da pessoa humana. assim os novos governos deveriam submeter-se também a novas leis. do princípio da subordinação. só encontrar Estados de igual poder. Ter. impondo-lhe. Os múltiplos problemas do mundo moderno. FUNDAMENTOS DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL A Constituição traz como fundamentos do Estado brasileiro a soberania. em constante aperfeiçoamento. guiando-se por certos valores. precisamente. na ordem internacional. Era necessário redinamizar este Estado. À pergunta de que se o termo "soberania" ainda é útil para qualificar o poder ilimitado do Estado. É a idéia de um Estado mínimo que de forma alguma interviesse na vida dos indivíduos. onde se dispõe um conjunto de regras relativas à escolha dos dirigentes políticos. o que não ocorre de forma tão explícita no Estado de Direito. não de qualquer lei. num mesmo território. lançar-lhe outros fins. perante a ordem externa. Diferentemente do Estado de Direito . Como sabemos. fora isso deveriam viger as regras do mercado. repressão ao crime organizado. haver um único poder com autoridade originária. não podendo qualquer agente estranho a Nação intervir nos seus negócios. o conceito de Estado Democrático não é um conceito formal. e. que se resume em submeter-se às leis. da propriedade privada. assim como a livre contratação. A todo instante reproduzem-se tratados. na ordem interna. Ele é fruto dos movimentos burgueses revolucionários. a crença nos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e o pluralismo político. é algo dinâmico. um processo de democratização do Estado. Mas o fato de o Estado passar a se submeter à lei não era suficiente.no Estado Democrático importa saber a que normas o Estado e o próprio cidadão estão submetidos. não que se desconsiderassem aqueles alcançados. mas cumprir outras tarefas. que em momento algum podem ser colocados de lado. A democracia. ultrapassam as barreiras do Estado. outro aspecto. a cidadania. que procuram traçar as diretrizes para uma convivência pacífica e para uma colaboração permanente entre os Estados. afinal eles significaram o fim do arbítrio. porém. a não ser para o cumprimento de suas funções básicas. Assim. à proteção da liberdade e da propriedade individual. Esta situação é a consagração. no dizer de Otto Mayer. técnico. poluição. os movimentos políticos do final do século XIX. que àquele momento se opunham ao absolutismo. início do XX.

o racismo e outras humilhações tão comuns no dia-a-dia de nosso país. não foi igualada por nenhuma ordem de direito interna. por exemplo. a de proporcionar às pessoas condições para uma vida digna. parece que a preocupação do legislador constituinte foi mais de ordem material. que o executivo passe a legislar e também a julgar ou que o legislativo que tem por competência a produção normativa aplique a lei ao caso concreto. Além destes conceitos básicos. um aceno do constituinte. sem dúvida.a ordem interna . destaca-se.caduco o conceito se por ele entendermos uma quantidade certa de poder que não possa sofrer contraste ou restrição. o livre empreendedor. o Executivo e o Judiciário são meras funções desempenhadas pelo Estado. No entanto. Desta forma. devemos ter em mente o seu conteúdo bastante diverso daquele empregado nos séculos XVIII e XIX. ou seja. Hoje. o pluralismo é a possibilidade de oposição e controle do Estado. ressaltar a importância da cidadania nunca é demais. OBJETIVOS FUNDAMENTAIS . no Estado contemporâneo. não podendo ser massacrado pelas mãos quase sempre pesadas do Estado. outros serão trazidos quando entrarmos no estudo da organização dos poderes propriamente ditos. não há que se falar em democracia. desde a multiplicidade de partidos até a variedade de igrejas. Será termo atual se com ele estivermos significando uma qualidade ou atributo da ordem jurídica estatal. ela . podendo-se. aquele que se arriscou lançando-se no duro jogo do mercado. dizer que o legislador constituinte foi pleonástico ao instituí-lo. que exerce o poder em nome do povo. e de que forma? Através da justa remuneração e de condições razoáveis para seu desenvolvimento. A democracia impõe formas plurais de organização da sociedade. 4. Por outro lado. é um conceito que deflui do próprio princípio do Estado Democrático de Direito. O Legislativo. enfim. de organizações e idéias que têm visão e interesses distintos daqueles adotados pelo Estado. a divisão rígida destas funções já está superada. o econômico. sem a participação política do indivíduo nos negócios do Estado e mesmo em outras áreas do interesse público. cada um destes órgãos é obrigado a realizar atividades que tipicamente não seriam suas. Este foi. A cidadania. portanto não permitindo. também fundamento de nosso Estado. Ao contemplar tal princípio o constituinte teve por objetivo . é fundamento de nosso Estado o pluralismo político.ainda é soberana. embora exercida com limitações. O traço importante da teoria elaborada por Montesquieu não foi o de identificar estas três funções. pois elas já haviam sido abordadas por Aristóteles. desta forma. sindicatos. Por outro lado. também tem que ter seu valor reconhecido. pois o exercício desta prerrogativa é fundamental. onde cada órgão exerça as suas competências e também controle o outro. Por fim. Quanto aos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa. que o trabalho deve obrigatoriamente ter seu valor reconhecido. A idéia de um sistema de "freios e contrapesos". Sem ela. no entanto. pois coloca a pessoa humana como fim último de nossa sociedade e não como simples meio para alcançar certos objetivos. por exemplo. nem superada por nenhuma outra externa. em primeiro lugar. que poderia ter sido melhor chamada de tripartição de funções. Portanto. organizações culturais. sob todas as suas modalidades. principalmente no que tange ao fator econômico. como. porque. o termo "dignidade da pessoa" visa a condenar práticas como a tortura. se insistiu o constituinte no uso do termo "soberania". uma vez que o poder ao povo pertence. pois. é que garantiu o sucesso da teoria de Montesquieu. escolas. 3.tirante as funções atípicas previstas pela própria Constituição . Neste sentido.não permitir que um dos "poderes" se arrogue o direito de interferir nas competências alheias. TRIPARTIÇÃO DOS PODERES Também arrola-se entre os princípios fundamentais a chamada tripartição dos poderes. empresas. Embora dignidade tenha um conteúdo moral. mas o de demonstrar que tal divisão possibilitaria um maior controle do poder que se encontra nas mãos do Estado.

A idéia de objetivos não pode ser confundida com a de fundamentos. Nas décadas que se seguiram à 2. estes consistem em algo exterior que deve ser perseguido. o constituinte pretendeu indicar que nossa política internacional respeita também. a alterações extremamente profundas na ordem política e econômica internacional. do que resulta a exclusão da guerra. sem preconceito de origem. ao lado da independência estatal. Este dispositivo parece-nos estar predominantemente voltado ao intercâmbio de conhecimento científico. até os não-jurisdicionais. aprovada pela Assembléia Geral da ONU. muito embora. na própria Europa. erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais. Isto se dá pelo fato de que muitas vezes um povo não é independente. E é sabido que há uma variedade destes. que vive em constante conflito com o Estado espanhol. porém. idade e quaisquer outras formas de discriminação. que poderia resumir-se no poder de autodeterminação do Estado brasileiro. A concessão de asilo político também encontra-se arrolada no art. 4. uma vez que previu o princípio da não-intervenção. fazem parte de sua estrutura. O BRASIL NA ORDEM INTERNACIONAL Apesar da importância que têm alcançado as relações internacionais privadas. raça. caso do Povo Basco. O Mercosul e a Nova Ordem Mundial Todos nós que vivemos neste final de século temos assistido. sem símiles desde o advento da última Grande Guerra Mundial. à Declaração Universal dos Direitos do Homem. Assim fica obrigado a dar guarida. isto possa ocorrer. a queda do muro de Berlim. uma vez que aquelas colônias tornaram-se independentes. É interessante notar que ao prever tal dispositivo o Brasil não o fez olhando apenas para si mesmo. a República Federativa do Brasil tem por meta irrecusável construir uma sociedade livre. garantir o desenvolvimento nacional. sobreveio o desmoronamento do império soviético. como medida razoável para a decisão de conflitos. Era o caso das colônias. algumas vezes. após a Segunda Guerra Mundial. que implicam os bons ofícios. algumas vezes se faz confusão. cor.1. Os fundamentos são inerentes ao Estado. Todas estas transformações fizeram com que o problema do desenvolvimento econômico ganhasse papel relevante e importância jamais vista. Mas não fo- . luta esta multissecular. a emergência do Japão como potência econômica máxima. por exemplo.a Guerra Mundial (1950-1990). promover o bem de todos. justa e solidária. os Estados ainda são seus agentes mais importantes. na conciliação e na mediação. Outro princípio proclamado pelo Texto diz respeito à cooperação entre os povos para o progresso da humanidade.o. sobretudo nestes últimos anos. a autodeterminação dos povos específicos. No mesmo passo impõe-se o repúdio ao terrorismo e ao racismo. um incremento do sistema normativo internacional. o que significa admitir a independência das outras nações. Porém. 5. que compreendem o recurso à Corte Internacional de Justiça e à arbitragem. Talvez seja esta a razão pela qual o constituinte preocupou-se em trazer os princípios fundamentais que regerão nossas relações internacionais. O incremento da comunidade internacional e a cada vez maior interdependência entre os Estados têm gerado. à Constituição. sexo. o conceito perdeu bastante valor. Numa terceira ordem de princípios temos a solução pacífica dos conflitos e a defesa da paz. No que tange à autodeterminação dos povos. o Brasil adere à luta pelos direitos humanos. não faz o Texto qualquer menção a uma hierarquia na procura dos meios pacíficos que deverão ser trilhados na busca da paz. Além destes princípios que têm por objetivo o respeito à independência nacional e das outras nações e povos. 5. é importante notar que ainda hoje. e por conseqüência fica também obrigado a repudiar toda violação a estes direitos. Embora a ordem internacional reinante repouse sobre a noção de soberania do Estado. a construção da unidade econômica européia ao lado do gigantismo da própria nação americana. povos há que não conseguiram sua independência. mas se submete a imposições de outros povos. O primeiro destes princípios é o da independência nacional. Portanto. No entanto. a começar dos jurisdicionais. em 10 de dezembro de 1948. também. Quanto aos objetivos.

transpassando as fronteiras nacionais. de gigantes econômicos que incentivassem o fluxo de mercadorias e de investimentos. acabou não vingando. como é o caso das Comunidades Econômicas Européias.ALALC não prosperaram. O cenário internacional evidencia. em diversos pontos separados por divergências profundas. camuflavam a agudeza dessa disputa. dispensa-se qualquer referência a dados numéricos. como o NAFTA (Acordo de Livre-Comércio da América do Norte). o Banco Internacional de Reconstrução e Desenvolvimento (BIRD). quer dizer. A competição econômica tornou-se mais acentuada do que a existente à época das tensões políticas. O processo de privatização é tímido. porém. da segurança e da paz internacional. em razão de seu enorme poderio econômico ou por países que tenham obtido êxito no processo de unificação. Qual é a resposta que o Brasil dá a essa realidade? O Brasil tem participado tenuemente desses movimentos uma vez que as tradicionais ligações com os países latino-americanos da Associação Latino-Americana de Livre Comércio . por falta de apoio de alguns países. como o Brasil. Há outro megabloco à altura do europeu. Haja vista a forte concorrência entre as comunidades européias e os Estados Unidos da América. Só para se ter uma idéia do poderio econômico destes megablocos. Procura implementar . As linhas mestras da organização. com a predominância de economias liberais ou economias de estrutura ainda centralizada e burocratizadas. Na prática. ou. o Brasil. e a Organização Internacional do Comércio (OIC). no tocante à liberalização do comércio. Sem falar num outro concorrente de peso. os países que integram a Bacia do Pacífico. atualmente. embora limitados a uma determinada zona do mundo. essas realidades econômicas tinham de disputar espaço também com a própria divisão do mundo em blocos eminentemente políticos e ideológicos e que. possuíam objetivos idênticos aos do próprio GATT. em razão do cenário mundial de acirramento da concorrência global. o que se viu foi um crescimento sensível destas organizações econômicas e a importância relativa assumida por cada uma. o Acordo Geral de Tarifas e Comércio (GATT). Com o decorrer do tempo. tendo em vista que os grandes monopólios ainda perduram. O certo é que naquela altura não se vislumbrou a possibilidade da criação de megablocos geo-econômicos de alcance mundial. no fundo. Além disso. Encimando toda esta organização. assim como a maior parte dos países da América Latina. mas que procuram atingir um desenvolvimento capitalista. o Mercado Comum Europeu. do segundo pós-guerra foram lançadas na famosa reunião Bretton Woods. um programa de desregulamentação da economia como passo certo à sua inserção no mercado mundial. para o campo da reconstrução econômica. na qual os atores principais são os grandes blocos econômicos. consolidou-se a idéia de que estas organizações regionais. E. de certa forma. contando com 360 milhões de pessoas de um elevado poder aquisitivo e um PIB girando em torno de 6. uma vez que o mundo inteiro. que já possui ao seu redor um processo de unificação. de caráter tanto econômico como político. na qual materializou-se o perfil do novo mundo a ser estruturado.5 trilhões de dólares. decorrente da influência que exerce em algumas economias periféricas. que. sem dúvida.ram mera obra do acaso. a Organização das Nações Unidas (ONU). gradativamente. constituídos por potências em si mesmas expressivas. o primeiro deles. Num primeiro momento isso até levantou a polêmica da sua compatibilização com o GATT. além destes. daí porque o GATT ocupou o seu lugar. só por contar com a participação do Japão (o país mais rico do mundo) e dos Tigres asiáticos (famosos pelo seu montante populacional). O GATT foi substituído recentemente pela Organização Mundial do Comércio (OMC). Desaparecidas hoje as razões ideológicas. Recentemente. que é o caso específico do Japão. a realidade é outra. em relação à organização financeira. conta com um contingente populacional da ordem de 350 milhões de pessoas de alto poder aquisitivo e um PIB (Produto Interno Bruto) correspondente a 6 trilhões de dólares. que. uma forte disputa por mercados. procurou instituir uma política de privatização. como instrumento de manutenção da ordem. Três organismos fundamentais teriam funções nucleares: o Fundo Monetário Internacional (FMI). obedece a regras de economia mais ou menos parecidas. por um misto desses dois.

É interessante tecermos breves comentários a respeito do Mercosul para termos uma idéia do seu atual grau de desenvolvimento. com a adoção da TEC. Consolidada a união aduaneira e eliminando-se qualquer restrição relativa a bens e serviços. Contudo. Há que se falar ainda na Area de Livre Comércio das Américas . porque não há a criação de um novo Estado. representando uma vasta zona de livre comércio desde o Alaska até a Terra do Fogo. Isso torna o Brasil uma espécie sui generis no mundo. mas que são opostas ao que o mundo pensa e realiza. Como ainda não foram feitos tais ajustes nos países pertencentes ao Mercosul. Sem dúvida. ainda não há propriamente um mercado comum para que possa fazer jus ao seu nome: Mercado Comum do Sul. os próprios países resultantes do Império soviético. que o Mercosul não tem condições de rivalizar com os grandes mercados. É um elemento essencial. Juridicamente a Constituição apresenta certa dificuldade. na união aduaneira. os ressaibos xenófobos que vêm bloqueando a nossa história desde os anos 20 e que até hoje se encontram na mente de pessoas de boa suposição. A primeira etapa de qualquer processo integracionista é a zona de livre comércio. sem dúvida nenhuma. é necessário que o Brasil suplante. quer infraconstitucionais. não podemos falar das suas implicações no Texto Constitucional. Não interessa ao Brasil permanecer fora desses movimentos de integração econômica.um processo de regionalização. quer constitucionais. o chamado Mercosul (Mercado do Cone Sul). na medida em que significa. Funcionando o livre comércio. todavia. O Mercosul pretende chegar até aqui. deixando em aberto o entendimento de que a Constituição não abriga igual possibilidade para a integração com os países anglo-saxões. incluindo a união econômica e a união monetária. no entanto. conseqüentemente. Quando se imagina que países como França e Alemanha. representando uma garantia de condições iguais de concorrência. tradicionais rivais em termos de guerras extremamente mortíferas. não podendo se beneficiar das economias de escala e das economias resultantes de uma maior produtividade que esses aglomerados proporcionam.ALCA a ser estabelecida até 2005. uma exceção ao referir de maneira programática o endereçamento da integração brasileira com os países latino-americanos. O Mercado Comum assemelha-se a uma federação. que já estão sendo alcançadas pela união européia. como as zonas de livre comércio e as uniões aduaneiras. Do ponto de vista político. Mas o processo vai mais longe. a integração do Brasil num mercado mais amplo. Tudo isto transforma o Mercosul numa realidade inexpressiva. lamenta-se que. o Brasil esteja numa mesquinha visão de defesa de políticas de campanários visando proteger setores específicos da economia contra uma competição internacional legítima. o que lhe acarretará. Ocorre. em 1991. de cena forma. pela qual se acordam níveis tarifários limites para os seus paísesmembros. estar-se-á no mercado comum. passa-se para a união aduaneira que é a adoção de uma Tarifa Externa Comum (TEC). prejuízos enormes. Assim interpretada a Constituição seria uma feita simplesmente desastrosa. para chegarem ao ponto de suprimir as suas barreiras alfandegárias. o Mercosul já adotou a TEC. Possui o Brasil condições para integrar esses agregados maiores? A questão tem que ser concebida do ponto de vista jurídico e político. de alguma maneira. Este tem características próprias que o distinguem de outras formas de organização do comércio internacional. O Mercosul encontra-se na segunda etapa. a referida Europa. de maneira urgente. oficializado com a assinatura do Tratado de Assunção. o Japão e sua área de influência no leste asiático. é algo que em si não pode ser criticado. europeus ou asiáticos. O Mercosul pretende criar um mercado comum. na medida em que timbra por afirmar o princípio da soberania e abre. TÍTULO II . Uruguai e Paraguai. cuja implantação está se dando no mundo: os Estados Unidos integrando-se com o Canadá e o México. pois estaria evidentemente ao arrepio de tudo o que está se fazendo no mundo. suplantaram esses sentimentos de ódio. visando a constituição de um mercado com os seus parceiros Argentina. Note-se que na formação de um mercado comum torna-se indispensável proceder as reformas legislativas. mas vale salientar que ainda não o fez. que no caso do Mercosul já foi concluída. Daí surge uma questão fundamental. mas não se confunde com tal.

de direitos humanos ou individuais àquelas prerrogativas que tem o indivíduo em face do Estado. Estas liberdades públicas dizem respeito. ainda demorou para que se efetuassem conquistas contra a cidadela do poder monárquico. a uma inibição do poder estatal ou. 7. A Declaração Americana. Omissão de quê? Pergunta-se. de historiar todos os avanços e recuos desse processo. expressão do pensamento. O seu rol. Por ora cremos ser válida a idéia de que os direitos individuais clássicos. O que é importante analisar é a formação histórica dessas liberdades. hoje. Há como que uma repartição da tutela que a ordem jurídica oferece: de um lado ela guarnece o Estado com instrumentos necessários à sua ação. Mesmo nas sociedades que se governaram por um princípio democrático. a uma prestação meramente negativa. foi extraída pela nobreza inglesa do Rei João Sem Terra em 1215. e de outro protege uma área de interesses do indivíduo contra qualquer intromissão do aparato oficial.1. 3. Conteúdo da Declaração. Importa. A sua significação exata não pode ser apreendida senão avaliando-se o lento processo pelo qual se deu a sua aquisição. mas com um pouco de esforço sempre se pode reduzir qualquer dos direitos individuais à proteção da incolumidade física. Não seria o caso. que já fora criado em 1215 e que até hoje é a expressão fundamental do direito à liberdade física. o Estado se exonera dos seus deveres nesses campos. 5. no entanto. Situação atual dos direitos individuais. tal como as entendemos hoje. fazia algumas concessões a certos estamentos sociais. finalmente. Liberdades públicas. à liberdade nas suas múltiplas expressões (locomoção. abstendo-se da prática de certos atos. mas isto será examinado mais adiante. mesmo porque a idéia de indivíduo. A Declaração Universal dos Direitos do Homem. foi uma lenta aquisição da humanidade. o exercício dos seus poderes soberanos não vai ao ponto de ignorar que há limites para a sua atividade além dos quais se invade a esfera jurídica do cidadão. quando este se apresentava enfraquecido pelas derrotas militares que sofrera.DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS CAPÍTULO I DOS DIREITOS INDIVIDUAIS CLÁSSICOS AOS MODERNOS DIREITOS SOCIAIS SUMÁRIO: 1. 8. A Declaração Francesa. enquanto o rei. Neste. as liberdades públicas. Do ponto de vista prático. Dissemos num primeiro momento porque hoje as coisas já não se passam exatamente assim. ao menos num primeiro momento. é mais amplo. consignar que no século XVII foram feitas conquistas substanciais e definitivas. Em 1688 entrou em vigor a Petição de . se preferirmos.2. Esta começa a receber as primeiras fissuras quando os reis da Idade Média pactuavam com seus súditos acordos. contudo. 1. enfraqueceu-se o poder régio. não existiam. Reafirmou-se o direito ao Habeas Corpus. Depois da guerra entre o rei e o Parlamento confirmaram-se os privilégios deste último e. adoção de religião ou organização de grupos) e. Evolução dos direitos individuais. Novas perspectivas dos direitos individuais. Basicamente de agredirem-se ou ofenderem-se certos interesses como o interesse à vida. 8. É que no início dominava a ilimitação do poder estatal. É dizer. A mais célebre destas Cartas. são satisfeitos por meio de uma mera omissão do Estado. em conseqüência. É um dos componentes mínimos do Estado constitucional ou do Estado de Direito. Eficácia da Declaração. à liberdade e à propriedade. com a idéia de que cada pessoa é criada à imagem e semelhança de Deus. denominada em latim Magna Carta Libertatum. ao menos. 6. 8. mas também deveres de prestação. mediante os quais estes últimos confirmavam a supremacia monárquica. O Cristianismo. enquanto algo diferente da sociedade que o envolve. teve uma contribuição grande. à própria proteção dos interesses materiais. LIBERDADES PÚBLICAS Dá-se o nome de liberdades públicas. aqui. 4. Os direitos individuais sob a égide da Constituição de 1967. por sua vez. 2. Ao Estado não compete tão-somente deveres de abstenção.

244: "Las constituciones vigentes suelen incluir en su parte dogmática inicial una tabla de derechos fundamentales. entre los cuales está la vida.reconocidos. eje de la futura lucha democractizadora.Direitos. la libertad y la búsqueda de la felicidad". junto a consideraciones políticas relacionadas con su guerra de independencia frente a Inglaterra. otros derechos de naturaleza "no fundamental" (convencionales e históricos) y ciertos deberes sociales. de acuerdo con su criterio. "el derecho de propiedad es el que pertenece a todo ciudadano de gozar. inalienables y sagrados del hombre". general y universalista. tanto en el campo estrictamente político como en el sindical. J. La filosofia individualista de las primeras declaraciones no tiene en cuenta la existencia de derechos colectivos. por ejempio.son berencia directa de las primeras Declaraciones de Derechos de finales del siglo XVIII. Teoría del Estado y derecho constitucional. del fruto de su trabajo y de su industria. p. lo que se declaraba o proclamaba era el carácter natural o fundamentalmente humano de ciertos derechos. é necessário fazer especial referência a duas outras fontes primordiais: o Pensamento Iluminista da França do século XVIII e a Independência Americana. de disponer. las Declaraciones citadas adoptaron una formulación abstracta. afirmaciones como estas: "todos los hombres son por naturaleza igualmente libres e independientes y thenen ciertos derechos innatos". Las Declaraciones americanas incluyen. propia de la filosofia racionalista de la Ilustración. junto a los cuales figuran diversas libertades públicas. es decir. "toda persona será considerada inocente hasta que sea declarada culpable". para a compreensão do surgimento das liberdades públicas. como. Las Declaraciones francesas hablan de "los derechos naturales. Estas Declaraciones tenían en común su carácter declarativo o de proclamación previa a toda regulación legal. Gonzales Casanova. Sin embargo. se perfila nítidamente un derecho invocado con profusión en las futuras luchas de las nacionalidades oprimidas contra los Imperios centralistas o por las colonias frente al imperialismo metropolitano: el . A. En puridad. cuyos poderes legítimos se derivan del consentimiento de los gobernados". todos los hombres son creados iguales. son dotados por su Creador de ciertos derechos inalienables. Pese a ser expresión de derechos muy concretos y de reivindicaciones política específicas. Tales derechos fundamentales . Estos derechos naturaies serían una creencia religiosa o filosófica que vendria a otorgar autoridad y a justificar un conocido y secular derecho a la resistencia contra la tiranía o a la denuncia del pacto Rey-Reino cuando el primero la violara al no respetar los derechos fundamentales de los súbditos. "para garantizar estos derechos se instituyen entre los hombres los gobiernos. de sus bienes. de sus ganancias. Mas. proclamados y garantizados por la Constitución . el de asociación. las americanas de 12 de junho de 1776 (Declaración de Derechos del Buen Pueblo de Virginia) y de 4 de julho del mismo ano (Declaración de Independencia de los Estados Unidos) y las francesas (Declaraciones de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 26 de agosto de 1789 y de 24 de junio de 1793). 1.

Rousseau procurou superar o antagonismo entre poder e liberdade. un justo respeto al juicio de la Humanidad le obliga a declarar las causas que lo impulsan a la separación. aquela de Montesquieu. E o que é a vontade geral? Ela não pode ser a só vontade unânime de todos porque Rousseau sabe que em todo grupo a unanimidade só ocorre em situações excepcionais. O racionalismo próprio do pensamento francês iria emprestar uma base teórica de que as proclamações de direitos inglesas careceriam. el olvido o el desprecio de los derechos del hombre son las únicas causas de los males públicos y de la corrupción de los Gobiernos") en realidad rompieron las fronteras de las posibles garantias constitucionales de cada Estado para convertir al ciudadano en sujeto de protección internacional y supra estatal. Ao obedecê-la. pois. principalmente. reconduzir a sua vontade à vontade da maioria. De que maneira? Afirmando que cada homem se entrega inteiramente à sociedade sem reter nada para si. De resto. se comprometeram a obedecer à vontade geral. é sabido que ela também colaborou com a fixação dos direitos individuais por meio de uma declaração que até hoje. Esta. radical y previa. pois. prontamente. según la francesa de 1789. Nessa sociedade de iguais o poder vai residir na vontade geral. pese a que su pretensión inmediata es impedir la tiranía dentro de cada Nación (la que. que lhe deu a formulação definitiva. outras influências também se fazem sentir. A fonte última do poder é. Las Declaraciones de Derechos. Así la Declaración de Independencia americana se inicia con estas palabras: "Cuando. o próprio indivíduo que continuará no gozo de todas as prerrogativas das quais não abriu mão por ocasião do contrato social. mas foi certamente Rousseau. le dan derecho. se hace necesario para un pueblo disolver los vínculos políticos que lo han ligado a otro y tomar entre las naciones de la tierra el puesto. Fundamenta sua posição lembrando que os homens. a Declaração Francesa se considera válida para toda a humanidade. debido justamente a su condición. de Hombre". Enquanto as Declarações anglo-saxônicas apresentavam-se eminentemente vinculadas às circunstâncias históricas que as precederam e. Os que dela discordam o fazem por mero engano e devem. Foram muitos os autores que elaboraram a idéia. A DECLARAÇÃO FRANCESA Quanto à França. "la ignorancia. É muito freqüente fazer-se uma analogia do art. ao celebrarem o contrato social. De qualquer sorte este poder só tem o conteúdo resultante das delegações que cada homem em particular faz. No segundo surgiria o poder que limita as liberdades individuais. na sua obra Contrato social. Foram profundas as repercussões desse pensamento na teoria da represen- . vigoraria a liberdade plena. sim. en el curso de los acontecimientos humanos.derecho a la autodeterminación de los pueblos. se expressa pela maioria. que é uma obra de grande complexidade. seja a mais célebre: a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789. E como fica a minoria vencida? Ainda se pode falar em liberdade para ela? Para Rousseau. por sua vez. não faz outra coisa senão obedecer a si mesmo. 1. No contrato social o homem decidiu submeter-se a ela. possivelmente. como. No primeiro. separado e igual. se afiguravam como limitadas ao próprio âmbito sobre o qual vigiam.o da Declaração com a frase que abre o Contrato social. É óbvio que a Declaração não é mera reprodução do Contrato social. Ambas afirmam: "os homens nascem livres". 2. Rousseau parte do postulado fundamental da Escola de Direito Natural: a existência de um Estado de natureza no qual o homem é livre e a conclusão de um contrato social pelo qual o homem funda a sociedade. por essa razão. a que las leyes de la naturaleza y del Dios de esa naturaleza. O que ela tem de particular é a sua universalidade e o seu cunho teórico ou racional.

igualmente livres e independentes. Autores como Locke. Seria mesmo difícil para pessoas eleitas seguirem no mesmo terreno. Está também presente Voltaire. dos quais. levada a efeito sobretudo por puritanos que fugiam da Inglaterra por razões religiosas. no contrato social. Estas ocorreram logo a partir da Independência das Colônias em 1776. Outras emendas. As influências dessas Declarações são. Montesquieu e Rousseau também as influenciaram acentuadamente.tação. o homem não obedece senão a si mesmo. uma renuncia a sua própria missão. que continham a consagração dos direitos fundamentais. quando entram em estado de sociedade. por meio de emendas. extraídos de autores os mais diversos. De Montesquieu foi tomada de empréstimo a sua desconfiança fundamental em face do poder e o princípio daí decorrente da separação de funções. inteiramente. foram votados dez artigos adicionais. o que implicaria. principalmente. contudo. vieram a alargar esse rol. não podem por qualquer acordo privar ou despojar seus pósteros e que são: o gozo da vida e da liberdade com os meios de adquirir e de possuir a propriedade e de buscar e obter felicidade e segurança". por natureza. Os constituintes franceses preferiram inspirar-se em Locke. assim como a idéia de que a lei. Desde o início da colonização. que proclama em seu art. O cerne do pensamento rousseauniano parece repousar na afirmação de que o homem. por natureza. escapa a toda sujeição a uma vontade particular. A mais importante delas é a do Estado de Virgínia. 1. A Declaração Francesa inspirou-se em todo o clima intelectual do século XVII. estatuindo as regras que iriam nortear a vida das futuras Colônias. Mas houve. pois esta nada mais é do que um rol de direitos que o homem pode opor ao poder. também. É curioso que a Constituição Federal de 1787 não incluía. inicialmente. Ao lado de Montesquieu influenciaram muito a Declaração os economistas fisiocratas. que eram ardorosos admiradores da livre iniciativa em matéria econômica. ser um instrumento de opressão. expressão da vontade geral. NOVAS PERSPECTIVAS DOS DIREITOS INDIVIDUAIS A forma sob a qual melhor veio a ser conhecida a teoria dos direitos . em parte. Este culto à lei dominou todo o pensamento liberal. com a exclusão do Executivo. as mesmas da própria Declaração Francesa. a idéia de um contrato social não era exclusivamente teórica porque encontravam bases empíricas na sua própria história: alguns pactos foram firmados dentro dos navios que conduziam os primeiros imigrantes. e tem certos direitos inatos. não pode. O que foi retido. O que foi abandonado foi o ponto de vista segundo o qual o homem. foi a necessidade de estipular como fim da sociedade o asseguramento da liberdade natural do homem. para elas. 4. Participação direta que não comporta delegação. que sempre repercutiu profundamente na sua Colônia. esteve sempre presente uma liberdade de culto na qual muitos autores pretendiam ver a inspiração mais forte de todos os direitos do homem. dois anos depois. Para os colonizadores. tal como absorvido pelas Declarações Americanas. encampando pontos. nenhuma Declaração de Direitos. ao submeter-se integralmente à vontade geral.o: "Que todos os homens são. Obedecendo à lei para cuja elaboração ele diretamente contribuiu. A DECLARAÇÃO AMERICANA Ainda antes da Declaração Francesa houve as Americanas. também. como principalmente no espírito de tolerância religiosa que impregna toda a Declaração. a elaboração do estatuto das liberdades públicas. causas específicas às Colônias Americanas. 3. se entrega. Ele inspirou o direito positivo que reserva ao legislador. Esta idéia repele o próprio princípio de uma declaração de direitos individuais. A vontade geral só se capta por meio da participação de todos. no entanto. A Declaração tomou alguns pontos fundamentais desse pensamento mas repeliu outros. à sociedade sem reter nada para si. Os constituintes se distanciaram de Rousseau na matéria atinente à representação. mais tarde. assim como o liberalismo inglês. não só na invocação liminar ao Ser Supremo.

outros direitos. O soçobrar do império soviético botou fim à experiência dos países que mais radicalmente se aprofundaram no caminho das economias socializadas. na formulação de direitos econômicos. venha a justificar a apropriação coletiva dos meios de produção e a gestão coletiva da economia. também. Quem contudo desfechou um golpe fatal à concepção liberal dos direitos individuais clássicos. contudo. Nada obstante partir de uma ideologia totalmente diversa. Para este. Para ele ainda. proporcionando-lhes não somente a garantia da Constituição mas também os meios para exercê-las. que nunca são substituíveis por pesadas . Por exemplo. que é dar oportunidade ao esforço e à iniciativa do indivíduo. possibilitadoras do livre "desabrochar" dos direitos individuais. o que vale dizer: uma forma de repartição de competências entre o Estado e o indivíduo. O que é certo é que a resolução primeira dos problemas materiais é depositada nas mãos do indivíduo de cuja iniciativa e criatividade não se pode prescindir. É compreensível. logo se constatou que há alguns direitos cuja satisfação integral pode-se dar desde que o Estado não a turbe. é um conjunto de relações sociais. por qualquer forma. políticos e culturais. Considera-os. foi o marxismo. quando não acompanhados de condições materiais necessárias à sua plena efetivação. não se satisfazem com a sua mera proclamação a título formal. salvo para imiscuir-se naquelas questões cuja decisão cabe soberanamente ao indivíduo. não há hoje Constituição que não dispense enorme importância aos deveres de prestação por parte do Estado. é dizer: O Estado os satisfaz por um abster-se. como o da igualdade. do liberalismo clássico foi ter tido a suficiente flexibilidade para absorver estas críticas. o homem não tem senão uma essência social do que resulta que não pode bastar-se a si próprio e só consiga transformar-se em homem total através de uma nova sociedade. à propriedade. o direito à liberdade. que se dá quando as Constituições. É fácil entender-se que a partir daí o que resulta protegido é a sociedade e não o homem. se se preferir. e. que vieram enriquecer a enunciação clássica. Torna-se inteligível também que a criação das condições materiais. criando uma forma de trazer reparo às insuficiências sociais de maneira tal a repelir as postulações extremadas do marxismo. no campo das leis. mesmo assim. O mérito. Em primeiro lugar. Hoje. sobretudo. alardeiam "todos são iguais perante a lei". sem dúvida. Isso não significa que os países de índole liberal tenham descurado os aspectos sociais que continuam vivos e presentes. Aqui reside uma das chaves do sistema individualista. a liberdade física. é a própria idéia da essência do que seja o indivíduo que é alterada. que nada mais são do que a contrapartida de direitos do indivíduo que não podem ser satisfeitos senão mediante uma prestação ou. sobretudo em dois pontos: na insuficiência do igualitarismo meramente formal e no caráter muitas vezes platônico de certos direitos. A História acabou por dar razão aos países que se filiavam ao modelo econômico-social marcado pela condução da economia segundo leis de mercado e pelo respeito pela propriedade privada e pela iniciativa empresarial. O atendimento àqueles que. pois. o fornecimento de um bem por parte do Estado. E este caminho consistiu. O primeiro é competente para tudo. não foi suficiente para garantir a plena liberdade individual. só remanescem casos diminutos. já em uma época mais moderna. que se tenha procurado. sociais. Finalmente. o que leva a críticas irônicas: "Tanto o pobre como o rico são iguais para dormirem debaixo da ponte". Para ele a essência do homem não é uma abstração inerente ao indivíduo isolado. Assim. É sabido que um rol de direitos individuais. o condão de repercutir nas formulações clássicas. tão profundo que acabou por desfigurá-la por completo. com caráter meramente negativo. Por exemplo. não são capazes de acompanhar o processo individual da conquista dos recursos necessários para a sua subsistência é feito por mecanismos sociais mais ou menos desenvolvidos. por um não atuar. conferir um caráter substancial a certas liberdades.individuais é a proposta pelo liberalismo que prega o caráter negativo destes direitos. Na verdade. de uma série de direitos que preexistiam à própria formação do Estado (jusnaturalismo). a crítica marxista teve. bombasticamente. isolados. como asseguradores de uma área de inibição da atuação estatal. esta área de liberdade não é senão a reprodução. Todavia. sobretudo em função até dos próprios recursos materiais de que o País dispõe. com fortes concessões ao sistema capitalista de produção.

Desde aquele tempo até esta parte. aumentando. contudo. Mas são sistemas que não sacrificam os direitos individuais clássicos. Era a consagração do governo democrático. Perderam. A humanidade parece estar mais próxima de resolver os problemas da pobreza pelo caminho do respeito à liberdade do que com o sacrifício desta. Um proprietário de jornal. Ao lado desses direitos procurou tornar efetiva a participação do indivíduo na formação da vontade do Estado. Muitos outros grupos pululam na sociedade moderna: sindicatos. como a idade. sofreu forte evolução cujas causas dizem respeito à necessidade de enfrentar novas ameaças e novos desafios postos pelos séculos XIX e XX. Pelo contrário. desenvolveu-se a consciência da sociedade de que o uso dado ao bem não afeta. e não pode prescindir do atendimento pelo Estado. os direitos individuais existiam para proteger o indivíduo contra o Estado. EVOLUÇÃO DOS DIREITOS INDIVIDUAIS As liberdades públicas têm hoje uma configuração muito mais complexa do que nos fins do século XVIII. por exemplo. já vimos. tem direito de exigir do jornalista que se comporte de forma leal para com a ideologia da empresa. pois. O Estado não pode permanecer indiferente a essas opressões e age em função reprimindo-as. tão-somente. No século XVIII e início do XIX a propriedade era assegurada de forma absoluta. o proprietário. Um exemplo tornará claro o exposto. Mas maiores alterações ocorreram. 5. todavia. se vêem na necessidade de valer-se do socorro da sociedade. normalmente. No início. Há. Ao Estado e aos direitos sociais reserva-se o papel de atender aqueles que não são capazes de acompanhar essa marcha no rumo da auto-suficiência e por razões diversas. As Constituições hoje conferem proteção éxpressa à família. tem de ser entendida com certos abrandamentos. sem que se possa ver aí uma violação do direito de livre expressão do pensamento. Esse direito. a doença. De um lado porque se passou a reconhecer que muitas vezes é necessário proteger o grupo e não o indivíduo isoladamente. que o empregador. de expressão do pensamento e de propriedade. tão-somente. . todavia. Essa própria regra. culturais e recreativas etc. exija do empregado a adoção desta ou daquela religião. o que se pode chamar uma relativização de direitos que os condiciona a um uso normal e não abusivo. As Constituições modernas falam em função social da propriedade com isso querendo significar que o direito só existe na medida em que esteja a desempenhar uma função. malogrou. destarte. por exemplo. o papel dos direitos sociais não é substitutivo da iniciativa do próprio indivíduo no desenvolvimento do seu ser. Esta tem interesse em que ela seja utilizada de maneira condizente com os fins sociais: se rural a propriedade. repetição e até mesmo de ineficiência. mas também a sociedade. não encontrava limites a não ser quando se defrontasse com outro de igual natureza. assim como as oportunidades de emprego. garantindo a vida e o direito de locomoção. portanto. erigem-se sobre eles e fazem desses direitos um instrumento da maior eficiência da sociedade. igrejas. mas é complementar e voltado ao atendimento daquelas situações de desvalia ou de carência em que ele se encontra. Os direitos clássicos não desapareceram. o seu caráter absoluto para ganhar uma dimensão mais relativa surgida da imperiosidade de compatibilizar o direito com outros princípios constitucionais. Hoje. se exige que ela seja plenamente utilizada. Houve. a própria natureza dos direitos protegidos modificou-se. a produção agrícola e pastoril. Além disso. um sem-número de situações em que as ameaças às liberdades públicas vêm de outros particulares. e muitos outros infortúnios. levada a efeito pelos países marxistas cuja experiência. Não se tem por lícito. Ao proprietário era deferida a possibilidade de escolher a destinação que quisesse dar ao bem. Portanto.máquinas burocráticas guiadas pelo espírito de conservação. como vimos. associações profissionais. Já se viu como o liberalismo procurou assegurar uma liberdade contra o Estado. valendo-se dos poderes que tal situação lhe confere. já se aceita a proteção do indivíduo contra outros indivíduos ou grupos de indivíduos. portanto. Esse quadro inicial.

verificado em alguns Estados. acréscimos no que diz respeito aos direitos fundamentais nas suas diversas vertentes. No que diz respeito aos direitos políticos é forçoso reconhecer-se que as formas modernas de participação política estão a propiciar modalidades de direitos ainda não plenamente consagrados no nosso Texto. O Estado passou. é bom notar que quando menos se espera. O de que todos parecem hoje se dar conta é que o excesso de prestações sociais. é dizer: aquele em que o Estado fica desguarnecido de apetrechos mínimos para a sua atuação. Neste particular. A segurança que o Estado Moderno procura propiciar repudia o espírito de aventura. muita atenção para encontrar-se aquele justo equilíbrio entre os interesses do indivíduo e os não menos legítimos interesses do Estado. Já no tocante às aquisições sociais. daí criando um novo risco que é o de transformar todo cidadão num pacato burocrata tutelado pelas garantias oficiais. A liberdade implica a existência do risco. 6. Quando alguém se lança a um empreendimento ousado sabe que o malogro é uma das suas possibilidades. nada obstante mesmo o ânimo generoso de quem redige estes direitos. muito provavelmente o mais importante dos direitos clássicos. também aqui o tema é extremamente melindroso. esses direitos de liberdade e igualdade são antagônicos. Esta igualdade perante a lei passou a chamar-se formal para opor-se a uma outra que se denominou material. Essa a razão pela qual direitos. Isto. dos móveis psicológicos e materiais que o levam a pugnar pela sua existência e ao assim fazer propiciar à coletividade o fruto do seu trabalho e da sua criatividade. Não se deve concluir. Há muitas liberdades que nenhum prejuízo sofrem com o surgimento das novas modalidades protetoras do homem. Por exemplo. todavia. Como alguém observou. na política e na social. Este não permanece neutro diante das disparidades sociais. sobretudo para enfrentar formas de ilegalidade. surgiram os direitos cujo conteúdo consiste na possibilidade de o indivíduo receber alguma prestação do Estado. à expressão do pensamento. demonstrando que numa grande área há plena complementaridade entre as duas sortes de garantia. à locomoção. contudo. à alimentação. e essa talvez seja a alteração mais profunda. de certa forma. à saúde. a liberdade de escolher o domicílio está na dependência de ter-se o dinheiro para pagar o aluguel. Na individual propriamente dita.De outro lado. Ocorre que a inventiva e a criatividade individual são indispensáveis para o desenvolvimento e o progresso. certamente. contudo. a verdade é que quando menos se pensa está-se a resvalar para o lado contrário. não foi possível senão por meio da imposição de regulamentações e de novas obrigações ao cidadão. tornou-se uma irrisão. de reunião. graças a uma intervenção crescente na ordem econômica e social. daí a necessidade hoje de não se exagerar no elenco de medidas previdenciárias ou incorrer na demasia de benefícios sociais. à educação. No que diz respeito à primeira. a perseguir uma mais justa distribuição dos bens de tal sorte que a todos fossem facilitados recursos mínimos para a fruição dos direitos fundamentais clássicos. além de uma profunda dependência para com o Estado. Portanto. repudia a liberdade que no início se quis assegurar. como à vida. contra a que se confira a todos direito à habitação. Mas é necessário compaginar estes direitos com as reais possibilidades do Estado. assumidas pelo Estado nos últimos tempos por força inclusive do próprio avanço tecnológico. O princípio da igualdade. o que. numa certa medida. Sobretudo com a manutenção do indivíduo. em tese. que haja sempre um irremediável e incontornável conflito entre as liberdades clássicas e os direitos sociais modernos. é preciso muita cautela. Na elaboração desta última teve importância decisiva o pensamento marxista ao demonstrar que o exercício dos direitos depende de meios. de inviolabilidade do domicílio. cria um profundo desestímulo ao trabalho e ao progresso individual. são plenamente atuais e constituem um mínimo hábil a assegurar uma esfera de livre escolha dos particulares.OS DIREITOS INDIVIDUAIS SOB A ÉGIDE DA CONSTITUIÇÃO DE 1967 A anterior Constituição comportava. Não há dúvida que ninguém possa ser. é bom lembrar que o então consagrado datava do Texto de 1946 e desde então até aquela parte foram diversas as conquistas feitas em outros Estados. consistia em dizer que a lei assegurava igual direito de pobres e ricos dormirem debaixo da ponte. . de associação. Infelizmente.

que a Assembléia nunca pretendeu ir além de uma solene declaração de princípios. O máximo a que ela pode chegar é à constatação da ocorrên- . em dezembro de 1948. à liberdade e à segurança. de resto. princípio na direção dos negócios públicos. não é fácil pôr-se em funcionamento um sistema internacional de garantias. no entanto. que o assunto pela sua transcendência já extrapolou os limites de cada Estado para se tornar uma questão de interesse internacional. que normalmente é a vítima da lesão do direito por parte do Estado. É o que acontece com a propriedade que é assegurada a toda pessoa. fundamentalmente. A DECLARAÇÃO UNIVERSAL DOS DIREITOS DO HOMEM 8. de opinião e de expressão.2. SITUAÇÃO ATUAL DOS DIREITOS INDIVIDUAIS Até o momento analisamos a problemática dos direitos individuais ou das liberdades públicas a partir dos diversos tratamentos jurídicos dados ao tema pelo direito constitucional de cada país. Num outro grupo são tratadas as liberdades públicas e os direitos públicos: liberdade de pensamento. ao desejo de se levar a efeito uma consagração internacional de uma concepção universalista dos direitos do homem. não desembocaram em um sistema eficaz de proteção da vítima. É interessante observar que a Declaração. A via escolhida tem sido a da proclamação de direitos de âmbito transnacional. Em terceiro lugar. ao repouso e à educação. direito de livre circulação e de residência. O mais importante dos documentos dessa natureza é a Declaração Universal dos Direitos do Homem. à preocupação de assegurar uma defesa de cada nacional contra eventual opressão de seu próprio Estado. no entanto. Algumas dificuldades existem nessas tentativas. que mesmo os dois pactos já firmados. é certo. Conteúdo da Declaração A Declaração Universal preocupa-se. finalmente. de reunião e de associação. são proclamados os direitos pessoais do indivíduo: direito à vida. prioritariamente. direito de asilo para todo aquele perseguido (salvo os casos de crime de direito comum). Ficou. à necessidade de conferir uma proteção ao estrangeiro em face das autoridades do Estado sob cujo território ele se encontre. de poderes muito reduzidos. finda por incorrer numa certa falta de rigor na demarcação dos direitos. Sua significação é. Ao depois. pois. Num segundo grupo encontram-se expostos os direitos do indivíduo em face das coletividades: direito à nacionalidade. o direito de escolher o gênero de educação a ser dado a seus filhos. cujos membros são eleitos pelos Estados signatários do pacto. dado que o indivíduo. e este provavelmente é o empeço maior. O texto foi aprovado por quarenta votos e oito abstenções. não é reconhecido como pessoa juridicamente relevante perante a ordem internacional. Eficácia da Declaração Do ponto de vista estritamente jurídico. de consciência e religião. Inicialmente não é fácil pôr-se de acordo sobre quais os direitos que devem ser protegidos.7.1. com quatro ordens de direitos individuais. que foi votado pela Assembléia Geral da ONU. A sua jurisdicionalização fica na dependência de pactos que venham a lhe conferir eficácia. direito de propriedade. Quanto à liberdade de ensino a Declaração estipula que os pais têm. 8. Máxime quando se sabe que o mundo está dividido em países com realidades socioeconômicas e ideológicas muito diferentes. a Declaração não é senão uma Resolução. comissão essa. tanto no interior como no exterior e. eminentemente moral. cujo conteúdo não pode tornar-se obrigatório para os Estados. entretanto. criada uma Comissão de Proteção aos Direitos do Homem. tanto só quanto em coletividade. Ocorre. Essas Declarações respondem a uma tríplice preocupação. por ter de agradar tanto às concepções ideológicas dos países do Leste como do Oeste. Num quarto grupo figuram os direitos econômicos e sociais: direito ao trabalho. Convém notar. É que a Assembléia Geral da ONU não tem competência para editar normas cogentes aos seus membros. Em primeiro lugar. a não ser quando ele é retomado sob a forma de uma Convenção ou pacto entre eles firmado. um sobre os direitos econômicos e sociais e outro sobre os direitos individuais tradicionais clássicos. Em segundo lugar. à sindicalização. É bom que se diga. Logo de início. 8.

ainda. Teoría general del Estado.1. A forma que confere eficácia aos direitos individuais está ainda na dependência da sua definição ao nível da legislação de cada país. 2. Este nome advém do nosso sistema jurídico. 5. É destes. 2. 11. sin llegar por esos a convertirse en Derecho. 6.2. 10. Ed. estas de ordem eminentemente jurisdicional. con mayores dificultades que una ley ordinaria. Entonces. Inviolabilidade da correspondência. p. 8. por tanto. Liberdade de organização religiosa. Direito à intimidade. 5. ed. que ela se tenha consumado num dano irreparável. o que la libre emisión del pensamiento sólo puede ser limitada por ley.4. que protege a liberdade física de locomoção do indivíduo. Princípio da legalidade. a propria extensão do direito protegido é dada pela maior ou menor força do instrumento que o tutela. É o que acontece. 12. pues en ese caso la garantía constitucional desaparece desde el momento que la constitución delega en la legislación ordinaria las invasiones en la esfera de la libertad". Foi a implantação e a consolidação desse instituto. CAPÍTULO ii ALGUNS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS E COLETIVOS SUMÁRIO: 1. Trata-se de proteger o indivíduo contra os atos ilegais dos poderes públicos. Hans Kelsen. 2. agasalham medidas análogas. declarando que la propiedad es inviolable y que la expropiación sólo será posible en virtud de una ley. 2. Direito de reunião e associação. com a força suficiente para fazer abortar a violação iminente antes. 204: "La regulación de los derechos de libertad no tiene relevancia jurídica más que en el caso de que tenga el carácter de ley constitucional formal. com denominação diversa. com o Habeas Corpus. Igualdade formal.1. É tão importante a existência dessas garantias que. As primeiras consistem em vias de acesso diferenciado e privilegiado ao Poder Judiciário. de una cierta protección jurídica preferente. Direito de locomoção. 15. 9.1. que veio a tornar certo o direito de ir e vir de cada um. 11. mas outros ordenamentos. y así. também. 5. cumpria que se desenvolvessem meios rápidos e célebres de prestação jurisdicional. 7. 2. es decir. la esfera de libertad goza. Liberdade de associação. Dano moral. praticados com violência a outros direitos que não o de liberdade de locomoção. Liberdade de culto. em alguns casos. Princípio da isonomia.5.cia de lesão de direitos individuais. A nova redação do princípio da isonomia. de ordem eminentemente processual. que permitiu ao juiz expedir decisão liminar de soltura do preso. de hecho. .2. De grande utilização. la facultad legal de invadir la esfera protegida de libertad no puede realizarse sino como revisión constitucional. no fundo. Inviolabilidade do domicilio.. Destinatário dos direitos individuais. 2.3. é o Mandado de Segurança. que dependem tanto a extensão dos direitos quanto a definição das garantias que os instrumentam. No comum as ações tramitam sob o regime de um procedimento ordinário cuja solução fica relegada para a fase final. Liberdade de consciência e de crença. 5. 3. 6. Igualdade substancial. sem prejuízo de outras formas de muito menos importância que possam existir. Liberdade de pensamento. 2. Liberdade de profissão. O princípio da igualdade entre os particulares. cuando la modificación de las normas reguladoras de dichos derechos no es posible más que bajo ciertas condiciones gravosas (por ejemplo.3. sobretudo. contudo. Pero la garantía constitucional de los derechos de libertad no puede realizarse según la forma usual. Dado o caráter da ação do Estado que é. sem dúvida o maior infrator dos direitos individuais. Liberdade religiosa. mediante una resolución parlamentaria adoptada por un quorun especial). 4. Nacional.1. Conteúdo jurídico da isonomia. à vida privada e à honra. México.

Conceito. 14. 16.5.5.4.1.4.2.1.4. Direito ao júri. Em muitas hipóteses a proteção última ao indivíduo só se dá por meio da proteção que se confere às próprias pessoas jurídicas. 17. à segurança e à propriedade é extensiva a todos aqueles que estejam sujeitos à ordem jurídica brasileira. 20.1. 14.3. 20. Já se foi o tempo em que o direito para os nacionais era um e para os estrangeiros outro. 20.2. Mas. 20.1. 20. curiosamente.3. às jurídicas. É impensável que uma pessoa qualquer possa ser ferida em um destes bens jurídicos tutelados sem que as leis brasileiras lhe dêem a devida proteção. a cláusula sob comento vem embutida no próprio artigo que assegura a igualdade de todos perante a lei. quer-nos parecer que o Texto disse menos do que pretendia. Interesses coletivos e difusos. 20. 20. Lesividade. a proteção que é dada à vida. 1.2. Direito ao contraditório e à ampla defesa. ela há de o ser mediante as mesmas garantias por que o são as pessoas físicas. Competência para julgar o mandado de injunção.6. 14. Coisa julgada. Direito adquirido. 14. estaríamos diante de uma interpretação absurda. à liberdade. Legitimidade ativa. 12. O direito de propriedade é um exemplo disto. Direito adquirido. ilegalidade e imoralidade. Garantias constitucionais. Distinção entre mandado de injunção e a inconstitucionalidade por omissão. 16. Se expropriável uma pessoa jurídica. Verificação da ocorrência de direito adquirido. 20.4.2.6.2.1. Aspectos fundamentais da ação civil pública. Em outras palavras.1.3. 20. Isenção de ônus. Portanto. 18.2.2. 20. também. 14. Surgimento da medida. Requisitos.2.1. recusar-se-ia a devida proteção à propriedade a um estrangeiro que porventura nem residisse no País? Seria esta uma razão para poder confiscar-lhe a propriedade sem indenização? A nós sempre nos pareceu que o verdadeiro sentido da expressão "brasileiros e estrangeiros residentes no País" é deixar certo que esta proteção dada aos direitos individuais é inerente à ordem jurídica brasileira. Teoria brasileira do habeas corpus. A prova obtida por meio ilícito.2. 14.4. chegar-se-ia ao ponto de denegar-se-lhe o habeas corpus. Direito líquido e certo.4.6. a nosso ver. Limites da retroação da lei na Constituição.2.1. Ato jurídico perfeito. 20. a discussão em torno do ponto de saber se estes direitos são deferidos às pessoas físicas. Brasileiro.3. 20.2. . ainda assim cremos que ela não pode ser entendida na sua literalidade.2. 20. Estrangeiro. Habeas data. Objeto. A atual redação é fruto de uma evolução histórica que no seu início era mais restritiva com relação à proteção conferida aos estrangeiros. Habeas corpus. novamente. Senão vejamos: se por acaso um estrangeiro em trânsito pelo País. 16. Coisa julgada.1.2. Habeas corpus preventivo e suspensivo. portanto não-residente. 20. Mandado de injunção. Acesso amplo ao Judiciário. 20. Mais uma vez. 20. Direito à nãoextradição. Desapropriação. 20.Direito à propriedade. É de pequeno alcance.4.3. sob pena de ficarmos em muitas hipóteses aquém do que pretendeu o constituinte.1. Função social. Direito ao devido processo legal.1.4.4. 20.3.6. Ação popular. 20. Síntese conclusiva. Legitimação ministerial. 13. Introdução. 20. é um rol de direitos que consagra a limitação da atuação estatal em face de todos aqueles que entrem em contato com esta mesma ordem jurídica. Mandado de segurança coletivo.3. 20.1. sem distinção de qualquer natureza.1. aqui. 18. 15. 20. mesmo em matéria civil. 20. 20.3. Prisão em flagrante. Habeas corpus no nosso país.2. 19. Medida liminar. 20. sob o fundamento de que carece da residência no Brasil para dele se beneficiar? Por acaso ainda. 20. fosse tolhido em sua liberdade de locomoção. Sujeição passiva. 20. Histórico.2. A tomá-lo na sua literalidade seria forçoso convir que ele só beneficiaria as pessoas físicas. Aliás.5.1. 14. Ato jurídico perfeito.1.2. Legitimidade ativa.1.1. A despeito da fórmula ampla que adotou. 20. ou. Mandado de segurança.3.4. 20. DESTINATÁRIO DOS DIREITOS INDIVIDUAIS A Constituição procura determinar os destinatários dos direitos individuais esclarecendo que a sua proteção se estende aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País.2. 12.2. Ação civil pública.1.6. 20.3.1.7. Objeto do mandado de injunção.

como se vê. de um tratamento igual perante o direito. a necessidade da reafirmação constante do princípio da igualdade manteve-se intacta e. sem falar nas próprias estruturas políticas e sociais. trabalho. Contudo. que procura ainda tradução na realidade empírica. hoje encontrável em praticamente todas as Constituições e que atormenta a mente dos juristas. a derrubada da sociedade estamental foi. invocando para tanto sua posição nobiliárquica. raça. não havia dúvidas de que a intenção era impedir que alguém se beneficiasse. Ainda aqui. Assim é que. absoluta. a exata inteligência da sua significação remanesce difícil. contudo. a tal ponto que seria hoje inconcebível. pretendesse subtrair-se à prisão. na vida das chamadas democracias populares. Assim. Será punido pela lei o preconceito de raça" (art. a diversidade da estrutura psicológica humana. A despeito da clareza do texto citado. Mas naquela ocasião conhecia-se à perfeição o endereço do preceito.o). Tratava-se de abolir a sociedade estamental então vigorante. a manifestação mais acendrada deste tipo de igualdade foi traduzida no ideário comunista.2. São muitos os fatores que obstaculizam a sua implementação: a natureza física do homem.1. por exemplo. em vez de atenuá-las. O que se pretendia era fazer ruir um castelo de privilégios erigido a partir da inserção do indivíduo numa dada classe social. sem distinção de sexo. assim como à sujeição a deveres. quando se dizia que todos são iguais perante a lei. PRINCÍPIO DA ISONOMIA Desde priscas eras tem o homem se atormentado com o problema das desigualdades inerentes ao seu ser e à estrutura social em que se insere. Essa igualdade. à saúde. ora forte. Historicamente. o princípio da igualdade material não é de todo desconhecido. Ora. encontramos hoje regras jurídicas voltadas a desfazer o desnivelamento radical ocorrido em alguns momentos históricos entre o capital e o trabalho.2. à alimentação etc. tendo matado alguém. como seria o caso de um integrante desta casta social que. a despeito da carga humanitária e idealista que traz consigo. Igualdade Substancial É o princípio da igualdade um dos de mais difícil tratamento jurídico. quer imateriais. até hoje nunca se realizou em qualquer sociedade humana. Entende-se por esta a equiparação de todos os homens no que diz respeito ao gozo e fruição de direitos. A igualdade substancial postula o tratamento uniforme de todos os homens. que alguém pretendesse. 2. No campo político-ideológico. entretanto. No Texto Constitucional anterior esse princípio ganhava a seguinte expressão: "Todos são iguais perante a lei. E muitos outros exemplos poderiam ser citados. 153. mais aguda ainda. Entretanto. ser discriminado em função da sua ascendência. sabemos que a proclamação fática deste princípio da igualdade de todos perante a lei data da época da Revolução Francesa. a procura da igualdade material não foi de molde a eliminar as efetivas desigualdades existentes na vida das sociedades sujeitas a tal regime. é o da igualdade chamada formal. Ele entra nas Constituições sob a forma de normas programáticas. ora voltada para a dominação. quer materiais. Daí ter surgido a noção de igualdade que os doutrinadores comumente denominam igualdade substancial. ora para a submissão. diante dos princípios democráticos vigentes. sob o fundamento de ser ele um nobre. § 1. Igualdade Formal Na área das democracias ocidentais. Era todo um sistema de valores sendo contestado quer quanto à sua legitimidade. Não se trata. com seriedade. tendentes a planificar desequiparações muito acentuadas na fruição dos bens. ora débil. com freqüência. quer quanto à sua legalidade. quiçá. 2. mas de uma igualdade real e efetiva perante os bens da vida. E que . o princípio da igualdade. de um tratamento mais benévolo. de certa forma. que na maior parte das vezes tendem a consolidar e até mesmo a exacerbar essas distinções. como o igual direito ao acesso à instrução. credo religioso e convicções políticas. Isto em razão do entrelaçamento existente no seu bojo de ingredientes de direito e elementos metajurídicos.

Alguns são mais talentosos. caput. faz-se necessário esclarecer o que se entende por igualdade formal. o portador de um título acadêmico profissionalizante tem direito a desfrutar do privilégio (uma vez que os não portadores desse título não o podem fazer) de exercer uma determinada profissão. como a advocacia. medicina e outras. segundo a qual todos teriam. é óbvio. A própria habilidade das pessoas não é igual. o princípio da igualdade.3. possuidores de um dom especial. seriam remunerados igualmente e todas as profissões teriam a mesma dignidade. foram derrubadas as barreiras que separavam os homens nitidamente em classes sociais diferentes. Enfim. Não se via aí qualquer lesão à igualdade. a cultura ficavam a mercê de quem tivesse talento suficiente para adquiri-los. enfim. o princípio da igualdade torna-se de mais difícil conceituação porque o que ele assegura não é a mesma quantidade de direito para todos os cidadãos. sem que ele necessariamente tivesse algum mérito para conquistar esse título.o. dentre outros. algumas detentoras de muitos privilégios. Uma lei com essas características seria repudiada pelo meio social que veria nela uma injustiça notória porque diferenciou em função de caracteres que nada têm a ver com as razões que podem racionalmente tornar compreensível a cobrança de um tributo. sempre. sempre se legitimaram muito facilmente perante a sociedade. Com a Revolução Francesa. A igualdade então proclamada era uma situação de identidade de todos perante as possibilidades e os benefícios que a vida oferece. de ponto de partida. a mesma estrutura. outros. Algumas discriminações. Esta idéia. como aquela agora referida. Por exemplo. passou em constituir os limites da diferenciação possível de ser feita. O problema. Era uma igualdade. sem perder essa concepção primitiva. Constatou-se que a lei sempre discrimina. não impede que o Direito à igualdade constitua uma das idéias principais do constitucionalismo moderno. isto é. quando. De qualquer maneira. Esta consiste no direito de todo cidadão não ser desigualado pela lei senão em consonância com os critérios albergados ou ao menos não vedados pelo ordenamento constitucional. Nesse momento a igualdade tinha um endereço certo: voltava-se à extinção das discriminações de nascimento. nunca pode traduzir-se numa maneira real de alguma sociedade se organizar. todavia. Nesse mundo. assegura o direito à igualdade. alguém era nobre porque nasceu de pais nobres. que estas viessem a estabelecer distinções entre as pessoas independentemente do mérito. a educação. Com o tempo. É o caso . iguais condições de se diferenciarem. Nela todos disporiam de igual quantidade de bens. É vedar que a lei enlace uma conseqüência a um fato que não justifica tal ligação. entretanto. o quadro natural predispõe o homem para ser desigual. com conhecimento e segurança para os seus clientes. 5. Isto. isto é. outros mais esforçados. respeitadas as leis. sem que se pretenda neste tópico elucidar quais são as discriminações vedadas pelo atual Sistema Constitucional. Outras. não apresentem desigualdades que se nos afigurem relevantes. Há sempre distinções pessoais. Imaginemos que uma lei tentasse cobrar tributos de uma pessoa só por ela ser magra ou alta ou gorda. É este o sentido que tem a isonomia no mundo moderno. a mesma forma. pelo menos em teoria. O que vem a ser a igualdade? Ela traduz uma relação entre dois entes quando estes apresentam as mesmas características. Parecia razoável que se reservasse essa profissão somente àqueles que tivessem seguido um aprendizado considerado suficiente para ministrá-la. Mas a fortuna. de uma igualdade absoluta. ainda. A igualdade nesse sentido é uma utopia. Em Direito. todos seriam efetivamente iguais. Conteúdo Jurídico da Isonomia A nossa atual Constituição no art. 2.ante os princípios democráticos atualmente acolhidos muitos outros critérios deixaram de ser viáveis como elementos discriminadores entre os homens. tentam se insinuar na ordem jurídica através de leis que não vêm acompanhadas desta razoabilidade. foi ampliando-se para impedir que os homens fossem diferenciados pelas leis. digamos assim. o que faz com que algumas se insinuem mais e ascendam à posição de mando. então.

A Nova Redação do Princípio da Isonomia Desde logo. E com isto ganhou também em qualidade técnica. Por exemplo. o destinatário desse comando constitucional é o próprio legislador que deverá abster-se de editar leis com desequiparações fundadas nesses critérios. Mas o princípio da igualdade vai mais longe. É necessário fazer um concurso aberto a todos os interessados e escolher aqueles que tiverem melhor colocação. em confronto com a redação do direito imediatamente anterior. ao não especificar quais os critérios vedados. portanto. uma vez fixado o critério de discriminação (p. A nossa Constituição diz no inciso I do art. O vício da inconstitucionalidade pode incidir em qualquer norma desde que não dê um tratamento razoável. enfim.4. pode estabelecer desequiparações entre homem e mulher. Toda vez que o critério adotado perde legitimação. A expressão atual "sem distinção de qualquer natureza" é meramente reforçativa da parte inicial do artigo. . as crenças religiosas. Portanto. possam vir a interferir em uma discriminação justa e razoável feita pela lei. quer ainda na consciência coletiva. aponta para o sintetismo da sua redação. Visto que nem a doutrina nem a jurisprudência jamais consideraram aqueles discrimens como taxativos. eram acertados e tolerados. E o impedir que critérios o mais das vezes subalternos. unicamente por preconceito das classes majoritárias. respeitado o princípio da igualdade. Toda vez que uma lei perde o critério da proporcionalidade ela envereda pela falta de isonomia. em determinadas circunstâncias. aos sujeitos envolvidos. Aí por exemplo se diria: as pessoas com mais de quarenta anos de idade ficam dispensadas do referido título. O papel da lei na verdade não é outro senão o de implantar diferenciações. não pode haver uma lei que discrimine em função desses critérios. mesmo aqueles elementos diferenciadores. esse elemento tem de ser expurgado do sistema. Dessa forma. deixa certo que o caráter inconstitucional da discriminação não repousa tão-somente no critério escolhido. De outra parte. O que não se quer é que. Não é que a lei não possa comportar distinções. Só esta. Nisto. a atual redação. o princípio da igualdade mantém conexão com a generalidade que outrora. não se afigura mais aos olhos da sociedade com razão para diferenciar as pessoas. por exemplo. Neste particular. ideológicas ou políticas. a leitura da atual redação do artigo sob comentário. encontram-se o sexo. É por isso que o princípio dá isonomia é dos mais importantes da Constituição: ele incide no exercício de todos os demais direitos. uma série de fatores que os próprios textos constitucionais se incumbem de tornar proibidos de diferenciação. De fato. a referência que se fazia no direito anterior aos critérios expressamente vedados tinha uma função praticamente nula. E assim poderíamos levar os exemplos ao infinito. portanto.: ser portador de título universitário para exercer determinada profissão).do racismo em que a ordem jurídica passa a perseguir determinada raça minoritária. 5. mas na falta de correlação lógica entre aquele critério e uma finalidade ou valor encampado quer expressa ou implicitamente no ordenamento jurídico. Na mesma linha das raças. isto é. um outro elemento venha interferir na abrangência desta mesma discriminação. Ele não se limita a proibir desequiparações em função de uns poucos critérios. As demais normas não o podem fazer sob pena de inconstitucionalidade por lesão ao princípio da isonomia. portadores de preconceitos ou mesmo voltados à estatuição de benefícios e privilégios. com mais rigor do que hoje. ex. não se pode criar uma multa equivalente a uma pequena fortuna só por causa de uma infração de trânsito. se exigia da lei. É como se disséssemos: é garantido o direito de propriedade. Era evidente que discriminações com outros fundamentos também poderiam ser inconstitucionais.o que "homem e mulher são iguais em direitos e obrigações nos termos dessa Constituição". 2. de liberdade. Não se pode. eqüitativo. de comunicação. reside a essência do princípio igualizador. querer dar preferência a um cidadão em detrimento de outro para preenchimento de um cargo público. O artigo ganhou em brevidade. É dizer.

portanto. supermercados. Não se nega que nas relações civilistas a detecção de situações de desequiparação inconstitucional é muito difícil. E finalmente. além de ser um princípio informador de todo o sistema jurídico. por exemplo. Possui. sem necessidade inclusive de explicitá-los. O Princípio da Igualdade entre os Particulares A dúvida que se põe é a de saber se o princípio da igualdade se dirige tãosomente ao legislador (impedindo que este faça leis arbitrárias). as pessoas negras da condição de eventuais compradores. . Exemplo: jogadores de xadrez queiram se constituir em clube para cultivar este esporte. Passou a encabeçar a lista destes direitos. respeitada a igualdade de todos perante este direito. A resposta quer-nos parecer positiva. No entanto. Seria o caso. Embora de difícil comprovação. mas na verdade garante o indivíduo contra toda má utilização que possa ser feita da ordem jurídica. cremos que à parte prejudicada estaria aberto o acesso aos Tribunais para a devida reparação. É certo que no direito civil reina um princípio amplo de autonomia da vontade. aqui então com maior razão ainda. Deixou de ser um direito individual tratado tecnicamente como os demais. reveste-se também da condição de um autêntico direito subjetivo. a sua função é de um verdadeiro princípio a informar e a condicionar todo o restante do direito. restaurantes. Mas e em um clube de natureza puramente social? É curial que nenhuma lesão existe ao princípio se os critérios discriminatórios forem aqueles que encerram valores prezados pela sociedade. contudo. As partes podem-se determinar por critérios os mais diversos possíveis. a lei prevenia o cidadão contra o arbítrio e a discriminação infundada. por exemplo. o cidadão o direito de não ser diferençado por outros particulares nas mesmas situações em que a lei também não poderia diferençar. ganha uma ressonância social. que as próprias leis civis estão sujeitas integralmente ao princípio da igualdade. E em função desta igualdade é que resultava a garantia fornecida pela lei. Não é inconstitucional a exclusão dos não-enxadristas. de alguém que anunciasse a venda de uma casa. de má reputação. Mas se contudo for possível flagrar um particular na prática de um ato. teatros. embora de natureza civil. A igualdade é. a igualdade não assegura nenhuma situação jurídica específica. Com efeito. desonradas. Na verdade. se submetem ao princípio isonômico aqueles que. Portanto.Esta haveria de ser igual para todos. Tratando de igual forma todos que estivessem em idêntica situação. E como se tivesse dito: assegura-se o direito de liberdade de expressão do pensamento. No entanto. excluindo. Resultaria plenamente lesado o princípio isonômico se o proprietário negasse o serviço do seu estabelecimento a determinadas pessoas por critérios totalmente subjetivos e desarrazoados. não se vendo recanto onde ela não seja impositiva. portanto. Por exemplo: donos de lojas. da formação de clubes esportivoS.5. temos para nós que é lícito aos pleiteantes ao ingresso em clubes e associações o serem cientificados quanto aos critérios que levaram ao indeferimento da sua filiação. É o caso. contudo. É óbvio. seria perfeitamente inconstitucional excluir pessoas por pertencerem a certa religião ou por serem de determinada raça ou nacionalidade. ou se dito princípio transcende o legislador para atingir diretamente também aos particulares. há situações em que o ato. Então seria lícito vedar o acesso às pessoas desonestas. prestam uma atividade voltada ao público em geral. embora na condição de particulares. que foram transformados em parágrafos do artigo igualizador. Pergunta-se: pode aqui haver o alijamento de categorias humanas segundo critérios odiosos que ofendam a dignidade humana? É certo que as pessoas queiram reunir-se em função de certo traço que as unifique. grosseiras. reconheceu-se à igualdade o papel que ela cumpre na ordem jurídica. O atual artigo isonômico teve trasladada a sua topografia. 2. com caráter nitidamente discriminatório. Esta transformação é prenhe de significação. A igualdade no direito moderno. o mais vasto dos princípios constitucionais.

Embora seja sabido que depende muito da cultura de cada país o reconhecer o que é próprio a cada um dos sexos. A novidade maior. Com a atual Constituição. o que no fundo equivale a uma proibição de discriminações legislativas. Assim. O que cumpre notar é que. indo desde as relações no trabalho. Vivemos sem dúvida uma época de avanços da mulher na sociedade. sem que com isto se queira afirmar a primazia de um sobre o outro. este último de antes da Revolução Francesa. até chegar ao recanto do próprio lar. Com o primado da lei cessa o privilégio da vontade caprichosa do detentor do poder em benefício da lei. limitando-se a uma proclamação da igualdade do homem e da mulher perante a lei. é forçoso reconhecer que esta disposição só se aperfeiçoa e se torna eficaz na medida em que a própria cultura se altere. o fato é que o direito há de respeitar estas distinções que. insere-se no segundo. às normas jurídicas das quais as leis são a suprema expressão. É preciso todavia reconhecer que o avanço jurídico conquistado pelas mulheres não corresponde muitas vezes a um real tratamento isonômico no que diz respeito à efetiva fruição de uma igualdade material. é que sob o manto de desigualdades biológicas. marcadas por uma subjugação injusta da mulher. PRINCIPIO DA LEGALIDADE O princípio de que ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer algo senão em virtude de lei surge como uma das vigas mestras do nosso ordenamento jurídico. É necessário que as mentalidades se modifiquem além do fato de que às mulheres cabe uma luta para a efetiva implementação dos dispositivos constitucionais. iguais. psicológicas e outras. em alguns momentos haverão forçosamente de possuir direitos adequados a estas desigualdades. em diversos sentidos. ora na estatuição de uma igualdade absoluta de direitos entre homens e mulheres. benefícios nas relações do trabalho.A problemática da igualdade entre os sexos insere-se dentro de uma preocupação maior. Nesse sentido. fisiológicas. qual seja: a da igualdade entre os seres humanos. A sua quase-totalidade o enfrenta. É bem de ver que se é importante a estatuição de iguais direitos entre homem e mulher. traz marcas arraigadas de posições ultrapassadas em termos históricos. não é lícito a um homem o ingresso em um batalhão da polícia feminina nem à mulher é dado insistir em prover um cargo de carcereiro em uma prisão masculina. nas religiões e organizações em geral. contudo. embora de base eminentemente cultural. . que procura jugular os comportamentos. quer dos órgãos estatais. O nosso direito constitucional vinha seguindo o primeiro destes modelos. reside sem dúvida na exceção da cláusula "nos termos desta Constituição". as Constituições modernas não poderiam esquivar-se ao problema. A sua significação é dúplice. o que vale dizer será a Lei Maior a consagrar desigualações entre homem e mulher. 3. Finalmente. A outra razão todavia que torna complexa a questão é que homens e mulheres não são. De um lado representa o marco avançado do Estado de Direito. que se presume ser a expressão da vontade coletiva. por serem diferentes. o princípio da legalidade é de transcendental importância para vincar as distinções entre o Estado constitucional e o absolutista. quer individuais. O que não se pode admitir. não deixam de ter como suporte uma diferenciação na própria caracterização de cada um dos sexos. cumpre registrar que mesmo a igualdade assim categoricamente assegurada há de ceder diante daquelas situações em que a realidade está a impor a exclusividade de um dos sexos. Esta. Assim sendo. e este parece ser o sentido fundamental do dispositivo. Aqui havia lugar para o arbítrio. É de observar-se ainda que a Constituição só cria posições de vantagem em favor da mulher: a aposentadoria com menos tempo de serviço. Ora. contudo. na política. onde homem e mulher se relacionam fundamentalmente sob a instituição do casamento. A lei ordinária será absolutamente vedado fazê-lo. moral e social entre ambos os sexos. contudo. Isto a nosso ver é devido a duas razões fundamentais: as relações entre homens e mulheres obviamente se dão em todos os campos da atividade social. possa encobrir-se uma verdadeira diferenciação de dignidade jurídica. Criou-se então uma reserva constitucional no assunto.

circunstância que exclui a prepotência do chefe isolado. 11 deste mesmo documento acaba por reforçar esta idéia ao dispor: "A livre comunicação dos pensamentos e das opiniões é um dos direitos mais preciosos do homem. A lei tem uma vinculação necessária com a participação do povo no processo da sua elaboração. No entanto não há dúvida que o homem é senhor quase . a necessidade de que ela mesma seja protegida contra possíveis atentados à sua inteireza e contra possíveis máculas que a desencaminhem do seu norte autêntico. LIBERDADE DE PENSAMENTO A liberdade de expressão de pensamento é tida por uma das mais importantes. 4. sempre. todo cidadão pode pois falar. mas assegura. Os outros. como a lavagem cerebral. Sem embargo do realce que ainda ostenta. ante o qual as violações sofridas não são senão uma série de pecadilhos que devem ser extirpados a fim de que se restaure a santidade da supremacia da lei. No fundo. já que ele não tutela. E que. O que caberia responder. o princípio da legalidade sofre. Não podem. obrigar aos particulares. A sua submissão à Constituição não deixa. como visto. uma mecânica entre os Poderes do Estado. É curial que esses atos por encobrirem. delegações de competências que. o princípio da legalidade garante o particular contra os possíveis desmandos do Executivo e do próprio Judiciário. é para com o Legislativo. impor ao indivíduo deveres ou obrigações ex novo. exprimir-se livremente. salvo processos de caráter cirúrgico ou químico. A consciência é. é forçoso reconhecer. Instaura-se. São inúmeros os exemplos desses tipos de atos: regulamentos. O art. qual seja o Legislativo. A resposta há de ser encontrada nos princípios da ideologia democrática. seriam do Legislativo. roubam-lhe. exclusivamente. contudo. a sua importância primitiva. da qual resulta ser lícito apenas a um deles. é dizer. Os demais atuam as suas competências dentro dos parâmetros fixados pela lei. é por que resulta o indivíduo assegurado pela só razão de obedecer. desde que a sua manifestação não inquiete a ordem pública estabelecida pela lei".De outro lado. um processo de relativa perda de importância dentro do Estado tecnocrático e intervencionista em que vivemos. no sentido de que a Constituição o proclama solenemente. o recinto mais recôndito do homem. mesmo religiosas. Assim é que vamos encontrar na Declaração de Direitos do Homem de 1789 os seguintes dispositivos: "Ninguém pode ser perturbado por suas opiniões. como vontade do Órgão Legislativo. especificamente. à lei. sujeito a responder pelo abuso desta liberdade nos casos determinados pela lei". Nesse sentido. portanto. ela é uma garantia. o princípio da legalidade mais se aproxima de uma garantia constitucional do que de um direito individual. a lei à condição de veículo supremo da vontade do Estado. o Executivo e o Judiciário. contudo. a prerrogativa de repelir as injunções que lhe sejam impostas por uma outra via que não seja a da lei. Nessa acepção a própria isonomia de todos perante a lei é uma contenção de possíveis abusos que ela possa encerrar. só compelem na medida em que atuam a vontade da lei. em conseqüência. o que não exclui. Conseqüentemente ela é em princípio indevassável. instruções. Historicamente figura nos primeiros róis de direitos individuais. embora sem contestarem a supremacia formal da lei. calcados na sua exclusiva autoridade. têm recebido a mais viva condenação por parte da doutrina. do ponto de vista prático. é sempre fruto de um colegiado. O princípio da legalidade eleva. a rigor. Ademais. até mesmo meras portarias acabam por incidir na vida real das pessoas de uma maneira mais aguda e pungente que a própria lei. ainda que pela via da representação. um bem da vida. O primado da lei subsiste. agora. pois. neste. com a qual passam a rivalizar. Talvez por isto mesmo seja das que maior número de problemas levanta. quer em nível teórico. escrever. pois. certos atos. portanto. ser influenciada pelos meios de comunicação e outros métodos de persuasão. de ser uma delimitação da sua vontade soberana. pois. Pode ainda. também. A obediência suprema dos particulares. ao particular. é certo. a lei. quer do ponto de vista de um ideal sempre acalentado.

Contrariamente. Aqui. 336). É preciso. Depois de colocar em evidência tratar-se de uma liberdade variável. Não se trata mais de possuir convicções íntimas. No caso positivo. mais ainda. concerne à sua própria extensão. ela diz respeito ao sentido da liberdade. o exercício por parte de cada um destes direitos não pode ser absoluto. contudo. o homem. o que pode ser atingido independentemente do direito. A própria liberdade de imprensa permite por outro lado a comunicação das opiniões. que de resto devem ser ignoradas pelo próprio serviço. pois. Cita referido autor que o Conselho de Estado do seu país anulou por ilegalidade um decreto municipal que regulava as fichas a serem preenchidas pelos clientes de hotel. Confunde-se. isto não lhe é suficiente. Destarte. com a noção de neutralidade. o fazer proselitismo. Claude-Albert Colliard. a dos cultos. a liberdade secundária amplifica a primeira ao mesmo tempo em que sobre ela se funda. É o que consagra a grande Declaração de Direitos (ninguém pode ser perturbado por suas opiniões). ou de opinião. A liberdade tem aqui um valor de exigência. É da sua natureza no entanto o ir mais longe: o procurar convencer os outros. Há razões tanto de ordem pública quanto de ordem puramente individual que impedem a expressão do pensamento independentemente de quaisquer circunstâncias. pelo só fato de o modelo em questão indagar a que religião pertencia o signatário. Mas há uma outra forma de . Este não deve fazer nenhuma diferença entre os seus usuários quaisquer que sejam suas opiniões. isto pelo fato de aparecer cronologicamente e logicamente antes de outras liberdades que não são senão um consectário seu (neste sentido.absoluto da sua consciência. No segundo. p. necessitando destarte de liberdade para exprimir suas crenças e opiniões. Colliard sistematiza de maneira extremamente interessante a matéria atinente à liberdade de pensamento. Vê-se portanto que uma das vertentes da liberdade de opinião leva à faculdade de o indivíduo poder alegá-la a qualquer instante sem por isto sofrer pena ou prejuízo. Neste caso. Liberté publique. como ocorre do ângulo religioso com o Estado laico. que a ordem jurídica lhe assegure esta prerrogativa e. da imprensa. Agora não. Por outro lado. A liberdade que Colliard chama de indiferença está sempre presente na neutralidade do serviço público. Se crê em certas idéias é levado a desejar o seu implemento. como visto. das telecomunicações e até da correspondência. na medida em que os homens tendem muito naturalmente a ter opiniões divergentes. a liberdade de opinião pode significar que o fato de terse uma opinião implica o seu respeito. O homem não se contenta com o mero fato de poder ter as opiniões que quiser. nesta hipótese. vale dizer: ele necessita antes de mais nada saber que não será apenado em função de suas crenças e opiniões. Cite-se como exemplo o servidor público ou mesmo o profissional liberal submetido a um sigilo em razão do mister que desempenha. Assim. Exemplifique-se: a liberdade de opinião permite a alguém ter ou não crenças religiosas. estão intimamente conectados com o direito ora em estudo o estatuto jurídico dos meios de comunicação. logo constata que esta variabilidade surge sobre dois planos completamente diferentes. Para que possa exercitar a liberdade de expressão do seu pensamento. Esta liberdade apresenta dois aspectos quanto ao seu valor: o primeiro é chamado "valor da indiferença". a liberdade em pauta significa que a opinião não deve ser tomada em consideração. a conformar o mundo segundo sua visão. é qualificada por alguns autores como simultaneamente primária e primeira. esta última aparece como uma liberdade secundária comandada pela liberdade de pensamento que lhe é anterior. No primeiro. que regule os meios para que se viabilize esta transmissão. Comecemos por examinar o sentido da liberdade de opinião. estas deverão se externar por meio de outra liberdade. Pense-se também na hipótese em que a opinião de alguém sobre outrem assuma uma feição ofensiva. Sem embargo. depende do direito. Ele é escravo de um certo princípio de coerência. A liberdade de pensamento. podendo em conseqüência nutrir e alimentar toda sorte de opiniões. A liberdade de pensamento nesta seara já necessita da proteção jurídica.

figure o nome de seu autor. exigir do Estado que leve em consideração a sua consciência ou o seu pensamento. É óbvio também que a livre expressão do pensamento pode sofrer limitações decorrentes de uma questão de oportunidade. sem dúvida. as meras sacadilhas. impor restrições quanto ao momento de eles as externarem. Embora o Texto Constitucional exija que o pensamento não seja apócrifo. que sofrem em benefício da disciplina pesadas restrições. Sem dúvida. Isto acabaria com a prática jornalística da edição de editoriais. Sampaio Dória define a liberdade de pensamento como sendo "o direito de exprimir por qualquer forma o que se pense em ciência. de uma forma mais acentuada. a identificação do responsável pelos juízos e valores emitidos é condição indispensável para que se desenvolvam os atos posteriores tendentes à sua responsabilização. em certas hipóteses. A nossa Constituição consagra um exemplo flagrante desta espécie de liberdade de pensamento ao prever a chamada escusa de consciência.respeitar as opiniões: consiste ela precisamente no tomar em consideração ditas opiniões ou convicções para o efeito de não feri-las. Não são todos os lugares nem todos os momentos que se prestam a ela. ele não é uniforme para todas as pessoas. Senão vejamos: "Proíbe-se o anonimato". na forma em que a Constituição o assegura. Quanto à extensão do direito de livremente expressar o seu pensamento. inclusive demonstrando a baixeza moral e a falta de autoridade de quem emitiu estes atos. Convém notar-se que pela invocação da escusa de consciência. religião. A pessoa que o exprime não o assume.o VIII: "ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política. Pelo contrário. Isto significa dizer que ao indivíduo é dado. por exemplo. A Constituição cuida neste mesmo parágrafo sob comento de estabelecer um sistema de responsabilidade bastante desenvolvido e eficaz. é fácil imaginar que exercido irresponsavelmente. É óbvio que o que o Texto Constitucional demanda é a existência de um responsável pela matéria veiculada. é dizer. Ele rompe de certa forma com o princípio da igualdade. Os magistrados também costumam ser cercados de medidas limitadoras da expressão do seu pensamento e. Com efeito esta é a forma mais torpe e vil de emitir-se o pensamento. 232). fixada em lei". mas com a inevitável conseqüência de causar danos morais e patrimoniais às pessoas referidas. Não é obviamente inconstitucional porque é a própria Lei Maior que autoriza esta discriminação. pode limitar o direito de expor opiniões políticas dentro das próprias repartições públicas. embora o Estado seja neutro ou indiferente às opiniões dos seus servidores. p. não está vinculado a lesões provenientes apenas de determinados meios de comunica- . para o efeito de eximi-lo de alguma obrigação. tudo isto feito sem qualquer benefício social. ele pode. O direito de resposta. Foi feliz portanto o Texto Constitucional ao coibir a expressão do pensamento anônimo. não fica aquele que exerce este direito sujeito a qualquer sorte de apenamento. a Constituição é clara em lhe oferecer a possibilidade de antes que tal ocorra cumprir tão-somente uma obrigação alternativa prevista em lei. salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa. A todo instante poderiam ser objeto de informações inverídicas. ele não vai ao ponto todavia de requerer que debaixo de cada texto. Em diversos casos. sem que o colhido por estas maldades tenha possibilidade de insurgir-se contra o seu autor. não sendo necessária destarte a correspondência deste nome com o do autor real do comentário. Estimula as opiniões fúteis. este direito tomarse-ia uma fonte de tormento aos indivíduos na sociedade. É a chamada liberdade de opinião sob a modalidade do valor exigência. 5. os militares. Não é o local aqui de comentar-se dito inciso. de expressões valorativas de conteúdo negativo. pela alegação de que está impedido por razões de consciência de praticar uma obrigação a todos imposta. nos termos seguintes do art. Ora. arte ou o que for" (Direito constitucional. Mas este fenômeno é ainda mais grave. Assim. Isto revela terrível vício moral consistente na falta de coragem.

vedada qualquer forma exterior de templo. 5. Liberdade de Organização Religiosa A liberdade de organização religiosa tem uma dimensão muito importante no seu relacionamento com o Estado. embora tendo por centro um apego à paz e ao banimento da guerra. o que será visto a seu tempo. ainda que sob o fundamento da proteção de valores muito encarecidos pela ordem moral. embora sejam estes a gozar de imunidade fiscal. De outra parte. como todas as liberdades.ção.1. deverá ser assegurado em quaisquer das modalidades sob as quais esta se dá. 119-A. Viu-se na ocasião que o Estado não pode permitir que. porque uma consciência livre pode determinar-se no sentido de não ter crença alguma.2. Confirma-se assim a respeito o que já observamos com relação à inexistência de censura quanto à expressão do pensamento. há até um manifesto intuito constitucional de estimulá-las. Em primeiro lugar. o órgão responsável pela veiculação do agravo deverá conferir-lhe destaque igual ao da notícia que originou o incidente. a liberdade de consciência pode apontar para uma adesão a certos valores morais e espirituais que não passam por sistema religioso algum. as igrejas funcionam sob o manto da personalidade jurídica que lhes é conferida nos termos da lei civil. pois. venham a se perpetrar atentados a uma moral dominante ou mesmo à condição humana. isto é: enquanto realidade ínsita à alma do indivíduo. portanto. 5. onde se apartavam consciência e crença para proteger-se a ambas. Exemplo disto são os movimentos pacifistas que. Isto significa que ele se mantém indiferente às diversas igrejas que podem livremente constituir-se. ele é não apenas exercitável na imprensa falada. uma solenidade mesmo. o que significa dizer que pode ser exercida em princípio em qualquer lugar e não necessariamente nos templos. demanda um aparato. de 17 de janeiro de 1890. A liberdade é de culto. Três modelos são possíveis: fusão. 5. com a edição do Decreto n. só se reconhecia como livre o culto católico. O Estado brasileiro tomou-se desde então laico. Pode haver liberdade de crença sem liberdade de culto. O Brasil enquadra-se inequivocamente neste último desde o advento da República. É inerente ao processo de informação e. que. Com essa amplitude. como em uma assembléia por exemplo. Na época. o que é evidenciado pela imunidade tributária . estes são valores estruturantes de toda ordem normativa. 5. Esta inserção deve-se dar de maneira neutra. é dizer: impedindo-se comentários que tenham por fim reforçar as posições do órgão de comunicação ou do agravante. o atual Texto leva a cabo um retorno às Constituições de 1946 e 1934. não implicam uma fé religiosa. como de resto acontece com as demais liberdades de pensamento. Ao assim não proceder ele está como que a renovar o agravo praticado e conseqüentemente a ensejar novo exercício do direito de resposta. esta também não pode ser absoluta. De qualquer forma. da liberdade de consciência uma proteção jurídica que inclui os próprios ateus e os agnósticos. o princípio fundamental é o da não-colocação de dificuldades e embaraços à criação de igrejas.3. diga-se de passagem. Embora a atual Constituição não faça referência expressa à observância da ordem pública e dos bons costumes como fazia a anterior. Portanto. ou não-confessional. que a manifestação do pensamento não requer necessariamente. É esta sem dúvida a melhor técnica. Era o que se dava no Brasil Império. escrita ou televisionada. para o que o direito presta a sua ajuda pelo conferimento do recurso à personalidade jurídica. Além de não poder recusar a resposta. mas inclusive diretamente. um ritual. pois a liberdade de consciência não se confunde com a de crença. Deflui. Pelo contrário. LIBERDADE RELIGIOSA Liberdade de Consciência e de Crença Neste particular. que instaurou a separação entre a Igreja e o Estado. união e separação. Destarte. Outras religiões deveriam contentar-se com celebrar um culto doméstico. Liberdade de Culto A religião não pode. contentar-se com a sua dimensão espiritual. se for o caso. Ela vai procurar necessariamente uma externação.

Sabemos que é uma das discriminações vedadas pelo princípio da igualdade. contudo. ninguém será obrigado a revelar as suas convicções religiosas. As convicções e a prática religiosa assumem destarte um estatuto de foro íntimo das pessoas. de uma grande campanha. o que não exclui vínculos diplomáticos com a Santa Sé. na França. em 1963.de que gozam. sob o fundamento de que a atividade marcial fere as suas convicções religiosas ou filosóficas. era de uma longa duração. VIII da chamada escusa de consciência. ela tem que ser comprovada. É fácil verificar-se. É verdade que o Texto fala em "eximir-se de obrigação legal a todos imposta" e não especificamente em "serviço militar". os interessados são encarregados de serviços ou socorros de interesse nacional de uma natureza tal que seja respeitado o princípio da igualdade de todos diante do perigo comum. Segundo um de seus artigos. podem cumprir as obrigações impostas pela lei de recrutamento. Portanto. VII do art. ao contrário do Texto anterior. em que ela se daria notadamente no setor educacional. O próprio Texto Constitucional não faz referência ao conteúdo que ela possa assumir. Assim sendo. No entanto.o. que a hipótese ampla e genérica do Texto dificilmente se concretizará em outras situações senão naquelas relacionadas com os deveres marciais do cidadão. quer para beneficiá-las. não cabem perguntas sobre a matéria. Ademais é preciso observar que a objeção não pode ser apenas alegada. provenham de autoridades públicas ou de pessoas privadas. não podendo discriminar entre as diversas igrejas. No Brasil não se encontra um desenvolvimento legislativo. doutrinário. pois que os jovens. Durante muito tempo a obrigação de prestar o serviço militar. É o direito reconhecido ao objetor de não prestar o serviço militar nem de engajar-se no caso de convocação para a guerra. chegou-se a baixar uma lei disciplinando a matéria. As pessoas de direito público não é dado criar igrejas ou cultos religiosos. acompanhada de uma greve de fome de certo objetor de nome Lecoin. quer em uma formação militar não-armada. De qualquer sorte. Cuida o inc. Outro princípio fundamental é que o Estado deve manter-se absolutamente neutro. Tendo o País participado nas últimas décadas de poucas ocasiões . esta colaboração será sempre difícil. como reza o mesmo dispositivo. Remete contudo à lei o definir as modalidades desta cooperação. os jovens que se declarem. Esta igualdade no entanto é desprezada no que diz respeito à duração do serviço. Os jovens que se recusavam a cumprir com seu dever para manter coerência com suas crenças eram fortemente punidos pela justiça militar. o que significa dizer que o interessado deve demonstrar por atitudes anteriores que já era comprometido com este ideal de não-beligerância. Depois. E o mesmo Colliard que observa que na verdade a objeção de consciência é muito mal considerada na França. o que significa dizer que também não poderão ter qualquer papel nas suas estruturas administrativas. A razão talvez seja fácil de ser encontrada. O caráter laico do Estado brasileiro não compromete a obrigação em que se encontra de propiciar assistência religiosa nos estabelecimentos de internação nos termos do inc. que no caso comparece como Estado e não como Igreja. Mas uma certa colaboração é possível. são obrigados a uma duração do serviço igual a duas vezes aquela realizada pela classe a que eles pertencem. tornados possíveis pelo próprio artigo que a institui. em razão de suas convicções religiosas ou políticas. quer para prejudicá-las. no assistencial e no hospitalar. no entanto. O referido preceito impede relações de dependência ou aliança entre o Estado e as igrejas. quer em uma formação civil que preste um trabalho de interesse geral. uma vez que deverá estar adstrita ao princípio de umaabsoluta igualdade entre todas as igrejas. Esta separação admite contudo certos abrandamentos. engajados em uma formação civil ou militar não-armada. Tal assistência contudo há de ser prestada pelas próprias entidades religiosas. 5. A experiência de outros países também confirma esse fato. Em tempo de guerra. a lei proíbe toda propaganda tendente a concitar outros a se beneficiarem do mesmo instituto. nem mesmo jurisprudencial tão acentuado. contrários em todas as circunstâncias ao uso pessoal de armas.

fica certo que em primeiro lugar há uma possibilidade de invocação ampla da escusa de consciência. haja recusa ainda do cumprimento. a sua vida privada. assim como os aparelhos eletrônicos de ausculta. Não se pode deixar de observar algumas mudanças relativas ao Texto anterior. DIREITO À INTIMIDADE. insuspeitada por ocasião das primeiras declarações de direitos. vir a consegui-lo sem maiores obstáculos. Aqui o Texto oferece a possibilidade do cumprimento de uma prestação alternativa fixada em lei. sigilo da correspondência etc. O Código Civil português nos oferece uma conceituação do que seja o direito à imagem: "Art. tornam muito facilmente devassável a vida. ÁVIDA PRIVADA E À HONRA A evolução tecnológica torna possível uma devassa da vida íntima das pessoas. O problema já no século passado se fez eclodir. a exemplo dos políticos. mas não a todos. Na redação atual. sobretudo na França. não possam reclamar um direito de imagem com a mesma extensão daquele conferido aos particulares não comprometidos com a publicidade. reproduzido ou lançado no comércio sem o consentimento dela. 15. É por isto que o seu aparecimento será um pouco mais tardio. o que por força de outro dispositivo da Constituição de então acabava por concretizar-se na perda dos direitos políticos. as teleobjetivas. Contudo é bom notar que também não é uma preocupação dos nossos dias. e flagradas em situações não das mais adequadas para o seu aparecimento. Até a vigência do presente Texto. íntima das pessoas. contudo. 79: 1 . mas desde que feita valer para evadir-se o interessado de uma obrigação imposta a alguns ou a muitos. Limita-se a constituir uma forma alternativa de cumprimento da obrigação.O retrato de uma pessoa não pode ser exposto. A regra não prevalece se a invocação se der diante de obrigação legal a todos imposta. De quais? O Texto aponta a resposta no art. sobretudo por razões de consciência. É certo que esta intimidade já encontra proteção em uma série de direitos individuais do tipo inviolabilidade de domicílio. não é difícil para quem queira evadir-se à prestação do serviço militar. Sem embargo disso. na época atual. Caso. com a publicação indiscreta de fotos de artistas célebres. Os países terão muita dificuldade em manter os seus exércitos se parcelas respeitáveis da população se derem ao culto da não-beligerância. a sua intimidade. Nada obstante. depois da morte da . 6. O problema delicado que este direito suscita é que muitas pessoas vivem da sua imagem e conseqüentemente estão por decorrência da sua própria profissão colocadas em um nível de exposição pública que não é próprio das pessoas comuns. Podemos dizer que o direito à imagem consiste no direito de ninguém ver o seu retrato exposto em público sem o seu consentimento. Lembre-se de passagem que a escusa de consciência no Brasil data da Constituição de 1946. É o que deflui da primeira parte do dispositivo: "ninguém será privado de qualquer dos seus direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política". Esta não apresenta ainda um cunho sancionatório. IV: perda ou suspensão dos direitos políticos. sentiu-se a necessidade de proteger especificamente a imagem das pessoas. A situação se tornaria bem diferente caso o Brasil entrasse em um conflito armado prolongado e com muitas baixas. aí sim é que se abre a oportunidade para aplicação da pena de privação de direitos. a sanção imposta pela sua invocação para evadir-se a obrigações a todos impostas consistia na perda dos direitos incompatíveis com ela. portanto privados. a objeção de consciência poderá no futuro vir a contar com mais dificuldades. Outrossim. Isto não quer dizer que estas pessoas estejam sujeitas a ser filmadas ou fotografadas sem o seu consentimento em lugares não-públicos. Pode-se ainda acrescentar uma outra modalidade deste direito. consistente em não ser a sua imagem distorcida por um processo malévolo de montagem. É curial portanto que estas pessoas que profissionalmente estão ligadas ao público.de guerra e contando com contingentes humanos que excedem a própria possibilidade de absorção do recrutamento. isto por força do crescente movimento pacifista de âmbito internacional.

antes de . por já não poder contar. 5. A proteção à honra consiste no direito de não ser ofendido ou lesado na sua dignidade ou consideração social. como. Caso ocorra tal lesão. quando for o caso. Nos tempos atuais. haja vista a existência dos crimes contra a honra. 71 segundo a ordem nele indicada. É preciso notar que cada época dá lugar a um tipo específico de privacidade. reputação ou simples decoro da pessoa retratada". que reza: "São invioláveis a intimidade. e também impedir que sejam divulgadas informações sobre esta área da manifestação existencial do ser humano. A Carta de 1988 pôs um paradeiro a essas evasivas. o sigilo profissional e o das cartas confidenciais e demais papéis pessoais. a autorização compete às pessoas designadas no n. a vida privada.1. a opinião da doutrina e da própria jurisprudência era oscilante. como se dá nos condomínios de apartamentos e nos de casas formados por conjuntos de habitações fechadas ao acesso público. Isso não quer dizer que já não houvesse uma longa teorização. por exemplo. exposto ou lançado no comércio se do fato resultar prejuízo para a honra. exigências de polícia ou de justiça ou culturais ou quando a reprodução da imagem vier enquadrada na de lugares públicos ou na de fatos de interesse público ou que hajam ocorrido publicamente. 3 . ora invocando-se um "prejuízo moral". como outrora. São verdadeiros prolongamentos da casa tradicional. No direito brasileiro não havia uma proteção expressa da imagem antes deste Texto Constitucional. No entanto esta tradição no caso há de ceder diante da expressa previsão constitucional. Cremos ser também um prolongamento da vida particular a atividade levada a efeito em clubes recreativos e de lazer. O inc. conduz necessariamente o indivíduo para formas associativas cujo fim entretanto remanesce o mesmo: o de reforçar as comodidades ao seu alcance nos momentos de ócio e de lazer. que. assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação". no seu art. X. sem deixar-se de aí incluir a própria expressão dano moral. direito à inviolabilidade do domicílio e da correspondência.pessoa retratada. a honra e a imagem das pessoas.Não é necessário o consentimento da pessoa retratada quando assim o justifiquem a sua notoriedade. Esta proteção encontra desdobramentos em outros direitos constitucionais que também se preocupam com a preservação das coisas íntimas e privadas. Isto porque cada vez mais se impõem as modalidades semicoletivas de habitação. seria tornar o dispositivo constitucional muito fraco o considerar que ele abrangesse o só ocorrido nas casas dos particulares. Não é fácil demarcar com precisão o campo protegido pela Constituição. assim como de impedir-lhes o acesso a informações sobre a privacidade de cada um. 2 . A segunda parte do dispositivo cuida de assegurar um direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação. com áreas próprias à recreação e ao esporte. 2 do art. A novidade que há aqui é a introdução do dano moral como fator desencadeante da reparação.o. o que não impedia entretanto que este direito já forcejasse por ser reconhecido. De fato não faz parte da tradição do nosso direito o indenizar materialmente o dano moral. surge o direito de defesa. cabe também uma responsabilização de natureza civil. 6. o cargo que desempenhe. O que ela quis deixar certo é que além da responsabilização administrativa. ora dano "nãopatrimonial" ou ainda dano "extrapatrimonial". Consiste ainda na faculdade que tem cada indivíduo de obstar a intromissão de estranhos na sua vida privada e familiar. X oferece guarida ao direito à reserva da intimidade assim como ao da vida privada. É óbvio que a Constituição não quis excluir outras formas de punição também compatíveis com a lesão a estes direitos. Dano Moral Antes da Constituição de 1988.O retrato não pode porém ser reproduzido.

de um constrangimento. já começava a consolidar-se o entendimento majoritário. O dano extrapatrimonial pode revelar-se sob diversas formas. fica claro o ponto versado: "Talvez esta objeção é que tenha feito com que alguns autores não o admitissem. na verdade. quando for o caso. também acordava a ofensa a esses interesses extrapatrimoniais. qual seja. cabe também uma responsabilização de natureza civil. de maneira mais grave e violenta do que se tivesse perdido todo o seu acervo material. p. A novidade que há aqui é a introdução do dano moral como fator desencadeante da reparação. mas nem por isso menos agressivo e maligno. mesmo antes da Constituição de 1988. tanto sobre a noção do dano extrapatrimonial. Já estava nas mentes dos autores que o dano não é apenas aquela agressão física. que é aquele fruto de ataques à honra. X do art. Revista dos Tribunais. p. O mesmo preclaro Casillo nos fornece um exemplo: "Há um direito da vítima protegido pelo ordenamento jurídico.. no entanto o é. função. Ives Gandra da Silva Martins. só considerava indenizável este dano extrapatrimonial.o) cuida de assegurar um direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação. Essa posição enfraquecia sobremaneira a figura do dano moral. e mais difícil ainda é a mensuração de sua extensão para se arbitrar o valor da indenização. a uma lesão que não traz uma repercussão no patrimônio da vítima. muitas vezes. em torno da figura do dano moral. de um abalo nas atividades mentais etc. no sentido clássico ou material. como. quando escrevemos: "A segunda parte do dispositivo (referindo-se ao inc. por exemplo. Aliás. através da ofensa à honra da vítima. e. reposição do statu quo ante. mesmo quando a ofensa inicial consistia numa ofensa moral. 40). mesmo quando já tipificam de per si um delito com repercussões penais. cit. à reputação e mesmo aos sentimentos humanos. atingindo membros. 41). eis que. É óbvio que a Constituição não quis excluir outras formas de punição também incompatíveis com a lesão a estes direitos. um bom número de autores. De fato não faz parte da tradição do nosso direito o indenizar materialmente o dano moral. não estavam isentos de merecerem também uma proteção civil. a que já nos referimos.. E é bom que tenha agido assim o constituinte.1988. dano psíqüico que pode revelar-se através de uma depressão. Também àquela altura já ficava certo que. órgãos. E aquela mesma maioria. haja vista a existência dos crimes contra a honra. à dignidade. podendo ou não repercutir no do ofensor. ou seja. 5. Com efeito. Havia um outro tipo de dano mais sutil. tudo ficava na dependência de haver um dano patrimonial que acabava por confundir uma coisa com a outra. É certo que se reconhecia que este tipo de malefício nem sempre era visualizado e percebido da forma que o é o dano patrimonial. A inclusão da responsabilidade civil reveste-se em muitas hipóteses de uma força intimidatória que as outras formas de responsabilização podem não possuir. . sobretudo em decorrência de uma desaplicação quase sistemática das normas penais sobre os segmentos mais endinheirados da população. sendo este um dos mais fortes argumentos daqueles que não o acatam" (Dano à pessoa e sua indenização. o dano moral. responsável por prejuízos materiais que deveriam ser indenizados. sem que a vítima sofra um desfalque. O que ela quis deixar certo é que além da responsabilização administrativa. essa podia repercutir patrimonialmente. sentido etc. A Constituição de 1988 cria a figura autônoma do dano moral." (Dano à pessoa e sua indenização. quanto ao dever de ser indenizado. à época. o dano físico. No entanto esta tradição no caso há de ceder diante da expressa previsão constitucional. com conseqüente diminuição de ganho. mas sendo abalada. que pode exteriorizar-se ou por uma ofensa ao corpo. Na feliz expressão de João Casillo. que poderia se dar pela via direta. como por intermédio de uma indenização. É o que já observamos em obra conjunta com o Prof. um bem que não pode ser lesionado. o que acarretava também um prejuízo patrimonial. O entendimento que se fazia desse dano era que esse correspondia a uma ofensa a um direito. ou simplesmente pela dor. 1987. É o que se dá com a difamação de alguém que em função disso perde clientes.

inclusive da noite. citemos ainda a submissão da pessoa do lesante à satisfação do dano produzido e a cumulatividade das indenizações por danos morais e patrimoniaiS. indenizável. quanto as perdas no seu patrimônio. 1989. o certo é que se invadia com freqüência o lar das pessoas com o propósito de efetuar prisões. Sua pessoa e a de sua família não desfrutavam portanto de qualquer segurança. Assim é que logo com o advento das primeiras Constituições procurou-se assegurar a indevassabilidade do lar. Há que se notar outrossim que mais recentemente a inviolabilidade do lar ganhou mais um fundamento. todas as vezes que ele não se disponha a reparar os danos causados de forma espontânea. INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO Durante muito tempo a humanidade sofreu as conseqüências danosas para sua segurança de mandados de busca e apreensão expedidos pelo poder monárquico absoluto. Assim é que se encontra consolidada a responsabilização do lesante pelo simples fato da violação. É necessário não só recompor a ordem jurídica ofendida. Revista dos Tribunais. O direito à reparação do dano compreende tanto a modalidade em que o lesado busca a recomposição. finalmente. O que se procura sempre é chamar o lesante à responsabilidade. Também certa é a desnecessidade de prova de prejuízo. idéia que desde tempos imemoriais. sua casa poderia ser invadida pelas autoridades. Era fácil imaginar a insegurança com que vivia o cidadão. 65). mas também para o efeito preventivo e profilático que se almeja. são identificáveis algumas diretrizes que permitem a sua aplicação aos casos concretos. Também é acolhida a existência de certos parâmetros para a reparação. ainda.Temos para nós que é sem dúvida um reforço substancial que se presta ao cumprimento destes direitos" (Comentários à Constituição do Brasil. Pode-se dizer que a sanção civil torna concreto o seu papel de meio indireto de devolução do equilíbrio às relações privadas. sabedor que a qualquer hora. Justificando-a. sob a forma de manifestação grupal e. sob iniciativa individual e formalizada pelos esquemas jurídicos consagrados no Direito Civil" (Danos Morais. O Direito Civil cumpre o seu papel tanto reparando. Tem-se mesmo como um desdobramento da própria personalidade a ati- . uma diretriz marcante a adoção de sancionamentos nãopecuniários. Igualmente verifica-se a atribuição à indenização de fator de desestímulo a novas práticas lesivas. como aquela em que vai em busca de uma compensação exigindo pelos caminhos regulares a satisfação pelos danos suportados. 1994. inicialmente. diante dos da espécie fática contemplada. 2. ressarcimento de danos morais ou a combinação de efeitos. consoante Minozzi. independente das repercussões patrimoniais que possam ter surgido. A reparação propriamente dita realiza-se de diversas formas: a devolução das coisas ao statu quo ante (restitutio in integro). isto é. Nestes últimos dois séculos esta garantia vem porfiando por se tornar cada vez mais efetiva. assim se pronuncia Carlos Alberto Bittar: "Trata-se. É sem dúvida nenhuma um daqueles direitos individuais de grande dificuldade de asseguramento. O fato de a Constituição de 1988 ter isolado o dano moral para torná-lo. como prevenindo. As vezes disfarçado em uma medida de mera polícia. Este tipo de reparação civil por dano moral encontra hoje pleno fundamento na doutrina. 7. de reação natural à ofensa. 54-55). que procurou acompanhar a inovação trazida pela Constituição de 1988. pela fixação do juiz do dimensionamento da reparação devida. p. outras vezes mesmo sem qualquer pretexto de procurar um criminoso. em si mesmo. E. depois. v. sempre caracterizou a atuação humana em sociedade. a verdade é que muitas vezes há uma sucessão de danos. É. p. impondo-lhe as sanções cabíveis. qual seja: o da proteção da esfera íntima da vida individual e familiar. recomposição patrimonial ou reconstituição da esfera lesada. à prática de um dano moral sucede tanto o agravo e o mal-estar na pessoa atingida. Na atual teoria da responsabilidade por dano moral. Saraiva.

quer rompendo o seu invólucro. Cite-se por exemplo o segredo de correspondência com o qual mantém traços de afinidade. o que significa dizer: um acidente de grandes proporções. por seus próprios meios. Esta é uma alteração sensível em face do direito anterior. O atual Texto acrescentou uma terceira hipótese. INVIOLABILIDADE DA CORRESPONDÊNCIA Dizer que a correspondência assim como as comunicações telegráficas. um dever de sigilo profissional. Na verdade. como também o é uma inundação de grandes proporções que ponha em perigo a vida dos moradores. de natureza policial ou não. É por isto que a inviolabilidade do domicílio mantém íntimas conexões com outros direitos que protegem a individualidade. Durante o dia. o lar pode ser invadido por determinação judicial.vidade de conformar a casa segundo os valores. a invasão se toma lícita. De outra parte. qual seja: o desastre. quer se valendo de processo de interceptação ou quer. surgem aqui razões que sobrelevam a própria inviolabilidade que se quis assegurar. Contudo há que se respeitar a ocorrência do flagrante. Vigia o que se chamava uma reserva da lei. Significa ainda mais: implica. Vige atualmente o que pode ser tido por uma reserva jurisdicional. além destas hipóteses. o lar pode ser invadido mediante autorização judicial. ainda assim é necessário uma ordem judicial para invasão. Assim. Mas este permissivo constitucional deve ser interpretado com muito rigor. haja uma efetiva necessidade de socorro. fazer um apelo. Tudo se passa portanto como se a matéria transmitida devesse ficar absolutamente reservada àquele que a emite ou àquele que a recebe. Por flagrante delito deve-se entender a prática atual de um crime ou contravenção. o que significa dizer que as autoridades policiais não podem ter perdido a perseguição do criminoso. Atenta pois contra o sigilo da correspondência todo aquele que a viola. É óbvio também que a hipótese de um incêndio ou desabamento há de autorizar a invasão que de resto se dá primordialmente em benefício dos próprios moradores. É óbvio contudo que estas decisões haverão de ser proferidas dentro do maior informalismo processual concebível. que reservava à lei o definir as hipóteses de intrusão domiciliar diurna. desaparece em conseqüência a permissão constitucional de invasão. É um dos poucos recintos em que ainda é possível assegurar a intimidade. revelando aquilo de que teve conhecimento em função de ofí- . Do contrário teremos casos de intromissões domiciliares sob uma alegação infundada de prestação de socorro. É portanto o magistrado que analisará se se está diante ou não de caso que comporte invasão. não pode ver-se impedida de prendê-lo simplesmente porque se homiziou em sua casa. é dizer: alguém correndo sério risco. Perdeu portanto a Administração a possibilidade da auto-executoriedade administrativa mesmo em casos de medidas de ordem higiênica ou de profilaxia e combate às doenças infecto-contagiosas. Ele o fará dentro de uma ampla discricionariedade que a Constituição lhe confere. Em segundo lugar. 8. que consiste na prestação de socorro. É necessário que. um incêndio é um acidente. ainda. que a pessoa carente de ajuda esteja impossibilitada de. Por desastre deve-se entender qualquer evento de caráter catastrófico. é forçoso reconhecer que deixou de existir a possibilidade de invasão por decisão de autoridade administrativa. sem que tenha configurado o motivo anterior. os gostos e a psicologia de cada um. Se a polícia se encontra na perseguição direta de um criminoso sem com ele perder contato. de dados e telefônicas são invioláveis significa que a ninguém é lícito romper o seu sigilo. Se dentro da casa portanto estiver havendo a prática de um delito. desastre ou prestação de socorro. isto é: penetrar-lhe o conteúdo. Durante o dia. Se houver quebra de flagrante. Ela será ainda constitucional no caso de o autor do crime ou contravenção ter delinqüido fora da casa mas ter ido nela se refugiar. O dispositivo consagra portanto dois níveis de garantia: um configurado pela enunciação explícita das hipóteses que ensejam o ingresso na casa sem o consentimento do morador: delito. primeiro. Com efeito. é lícito reconhecer-se e podem-se configurar casos de alguém necessitar de socorro. por parte daqueles que em função do seu trabalho tenham de travar contato com o conteúdo da mensagem.

Parece haver mesmo muitas hipóteses em que o interesse social sobreleva ao particular. p. As tentações contudo de fazer proliferar os casos excepcionais são muito grandes. É preciso pois que haja necessidade ao menos de uma medida policial de cunho investigatório. os Estados autoritários têm forte atração por desrespeitar este direito. trouxe consigo. LIBERDADE DE PROFISSÃO A possibilidade de escolha livre pelo homem do trabalho que vai executar ou da profissão que deseja exercer situa-se na encruzilhada de duas vertentes . ou mesmo na desarticulação de movimentos contra ele. Elas nunca cessaram completamente. limitando-se a dizer que: "é inviolável o sigilo de correspondência e das comunicações telegráficas e telefônicas". a possibilidade de os reis assenhorearem-se do conteúdo das cartas.cio relacionado com as comunicações. Há pois uma reserva legislativa quanto à definição dos casos e das situações que ensejarão a quebra do sigilo. É assim que o Texto acaba por permitir a violação da correspondência em sentido amplo. 77). Para as demais formas comunicativas. Há uma reserva portanto jurisdicional quanto à expedição da ordem autorizadora da violação. a Constituição traça os fins em vista dos quais a ruptura do segredo é consentida: investigação criminal e instrução processual. são muito freqüentes as interceptações de comunicações telefônicas. PUF. é necessário estar-se diante de uma comunicação telefônica. o que tranqüilamente indica a possibilidade de a lei integradora vir a traçar hipóteses permissivas em um e outro campo. O atual Texto procurou encontrar uma forma de não tolher de maneira absoluta a utilização de meios que importem na violação da correspondência. Nos reinados de Luís XIV e Luís XV tornou-se prática corrente a passagem da correspondência por um chamado cabbine noar (Rivero. A Constituição não distingue entre a instrução processual penal e a civil. cumpre que ocorram algumas das hipóteses e se obedeça à forma descrita em lei. Em terceiro lugar. a Constituição não abre qualquer ressalva. Mesmo na época moderna. Adversamente. O caráter absoluto e peremptório de que se revestia o artigo não impediu que surgisse uma série de exceções. Les libertés publiques. além de também à lei estar deferida a competência para ditar o modus operandi. Isto não reitera a estas práticas a reprovação moral e jurídica que as atinge em quase todo o mundo. A seguir faz-se mister a existência de ordem judicial. E em quarto e último lugar. que ganham de resto uma importância cada vez maior. embora propiciando grandes facilidades para os particulares. sobretudo através de gravações de conversas telefônicas. O reclamo por um segredo de correspondência é muito antigo e pode-se dizer que surgiu ao mesmo passo em que se deu a criação de um serviço postal. Este novo meio de comunicação. sem dúvida. 9. É sem dúvida um dos alicerces sobre os quais a liberdade humana se materializa. na procura constante de possíveis opositores ao regime. sempre a confirmar aquele ponto de vista já expedido em comentários anteriores de que não pode haver o exercício absoluto de um direito. O fato de a Assembléia Constituinte de 1791 ter afirmado a regra do sigilo não impediu que no período do Terror e do Diretório as práticas do antigo regime se restaurassem ainda com mais vigor. O próprio direito brasileiro vem consagrando esta condenação desde a sua primeira Constituição. Ficam destarte excluídas quaisquer ressalvas à inviolabilidade da correspondência nos presídios e mesmo nos hospícios. tentam fazer valer provas obtidas por meio da violação da correspondência. sobretudo sob o fundamento da desvendação de crimes em cuja apuração não só as autoridades policiais como também os próprios particulares. O Texto Constitucional imediatamente anterior tinha uma redação mais sintética. Pode também ensejar a quebra do sigilo a necessidade de instruir um processo. à míngua de outros elementos probatórios. mas exige a satisfação prévia de quatro requisitos: Em primeiro lugar. relativamente às epistolares.

fundada em um poder de polícia que não se recusa à lei e à administração. 10. é que a reunião mais se distingue da associação que tem um caráter permanente. incluindo também aqueles confinados em decorrência de medidas de defesa da saúde pública. surge o elemento tempo. O liame que se estabelece entre os seus integrantes não sobrevive à própria reunião. É na escolha do trabalho que ele vai impregnar mais fundamentalmente a sua personalidade com os ingredientes de uma escolha livremente levada a cabo.o que dita: "Conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção. por ilegalidade ou abuso de poder". posto que se fosse outra a solução. É bem de ver-se. O direito de circular. por força deste traço: a manifestação pode ser individual. que conduz necessariamente à livre escolha do trabalho. estes durante um certo período (quarentena). as restrições hão de ser muito raras. A restrição pode advir também por força da implantação do estado de defesa. é um ingrediente fundamental na formação do mercado a existência de uma mão-de-obra disponível que se movimente livremente à cata das melhores oportunidades. o princípio da livre iniciativa. 11. podendo a lei determinar o confinamento dos atingidos. há de existir uma pluralidade de participantes. contudo. Os regimes autoritários procuram inibir esta circulação exigindo passaporte. uma das expressões fundamentais da liberdade humana. as próprias diretrizes e metas do planejamento poderiam ser postas a perder. A escolha do trabalho é. encontra duas sortes de limitações: uma. . DIREITO DE LOCOMOÇÃO É pela locomoção que o homem externa um dos aspectos fundamentais da sua liberdade física. não pode a lei estatuir limitações ao direito de livremente circular. certamente. inclusive para movimentação interna do cidadão. Em segundo lugar. Circular consiste em deslocar-se de um ponto para outro. como a Constituição prevê esta modalidade de restrição das liberdades como própria deste referido estado. Por aqui. É certo que o direito constitucional de livremente circular não impede que os poderes públicos disciplinem a forma pela qual há de se dar esta circulação. no combate às doenças infecto-contagiosas. ainda. Leia-se o inc. assim como dos suspeitos. não pode. e a outra que pode defluir das regulamentações impostas pelos poderes públicos aos meios de locomoção e à utilização das vias e logradouros públicos. São quantitativamente grandes os problemas surgidos por ocasião do efetivo exercício do direito de locomoção em confronto com as normas disciplinadoras da utilização das vias públicas. Com efeito. ir ao ponto de cercear o próprio direito de locomoção. pois. LXVIII do art. Embutido neste está ainda o próprio direito de Lixar residência sem pedido de autorização. É por isto que ela é considerada uma forma de ação coletiva. Isto significa que. DIREITO DE REUNIÃO E ASSOCIAÇÃO Jean Rivero é certamente um dos autores mais precisos ao identificar os elementos da reunião. O que é importante notar é que esta normativização. No primeiro caso. é óbvio. Trata-se da prisão nas suas diversas modalidades. Em primeiro lugar. Esta circulação há de se dar. pois. A reunião há de ter uma duração limitada e ter um caráter episódico. sem a ocorrência do aludido pressuposto constitucional. O direito de manifestação já se divorcia um pouco do de reunião. é óbvio. 5. segundo os meios tecnológicos existentes e as obras viárias realizadas. Em um sentido amplo. concernente à própria manifestação deste direito. Nas economias submetidas a planejamento autoritário esta liberdade não encontra muito espaço para atuação. contudo.fundamentais da Constituição: de um lado. Mas a liberdade de trabalho encontra outra fundamentação na própria condição humana. cumprindo ao homem dar um sentido à sua existência. Em primeiro lugar surgem todas aquelas hipóteses de restrição física da liberdade pela imposição de pena privativa desta. deve incluir o próprio direito de permanecer. que o direito de circulação é assegurado implicitamente em mais de um dispositivo constitucional. É uma manifestação importante da liberdade vigente em um Estado de Direito.

em seguida. O pensamento liberal abandona. que os primeiros surgiram muito anteriormente aos segundos. por exemplo. era muito suspeitoso destas organizações pelos prejuízos que poderiam trazer a uma economia de mercado. sendo que esta desconfiança sofreu um breve eclipse logo após a revolução de 1848. claramente. Os autores apontam com bastante uniformidade quais as razões do desenvolvimento tardio das liberdades coletivas. De outro lado. ou mesmo da simples justaposição de indivíduos no mesmo lugar. Stuart Mill publica em 1859 on liberty. com os freqüentadores de um bar ou restaurante. de resto. não pára de crescer. o liberalismo econômico. Esta última. de reunião e de associação. A reunião é. acabam por encontrar seu lugar no direito positivo francês. proibia as associações de mais de vinte pessoas. de então. a expressão "vontade geral". destarte. organizada. contudo. fundada sobre os contratos individuais e a livre concorrência. de outra parte. foi expressamente proibida no domínio profissional pela Lei "Le Chapelier" de 1791. o Código de Processo Penal francês. salvo autorização prévia e discricionária. Daí a conveniência da sua associação com outros homens. A Declaração desse ano é fundamentalmente individualista. Por sua vez. Primeiro instaura-se a liberdade de reunião. o liberalismo político temia as organizações particulares que pudessem se interpor entre o indivíduo e a coletividade total. esperando-se. 11. até o advento de uma lei de 1901 para que pudesse ser consagrada de maneira generalizada. A reunião é um encontro combinado com um propósito determinado. Contudo. sobretudo em matéria de liberdades públicas. as coalizões de base profissional. As associações políticas que assumiram grande poder com o "Clube dos Jacobinos". estes últimos tornam.descrita especificamente no que concerne à França. O insigne autor observa que o homem isoladamente é muito frágil. sendo desnecessário salientar a influência que este direito exerceu no mundo. De outra parte. precisamente quanto a uma das liberdades até então mais reprimidas: o direito de greve. responsável pela alteração do modo de ver o problema pelo liberalismo. do que resultaria necessariamente um acréscimo de sua força. as proibições do Código Penal foram abrandadas na prática por um espírito de tolerância de fato. Na Inglaterra. como se dá. atraídas por qualquer fato inusitado. para fazer-se respeitar pelo Estado. Em síntese. sobretudo. cuja aversão ao direito de associação . Em contrapartida. deturpando. Preocupavam-no. sua ojeriza pelas diversas formas de . o fato de que elas não estão incluídas na herança ideológica de 1789. uma importância capital que. portanto. Com o Segundo Império. de resto. o princípio mesmo das proibições não foi posto em causa. Jean Rivero aponta fundamentalmente duas: os governos temem as facilidades que elas oferecem à contestação e. aparece o elemento finalidade. por sua vez. De um lado. é só no começo do século XX que as liberdades coletivas. deu-se um fenômeno importante. Napoleão III. como visto no tópico anterior .Em terceiro lugar. desponta uma ligeira evolução. obtém a votação de uma lei que elimina o delito de coalizão. destarte. na sociedade contemporânea. O direito brasileiro sofre a influência do europeu.era agasalhada igualmente por outros países. interessado no apoio da classe operária. se desenvolvem à margem da legalidade. Liberdade de Associação Uma visão retrospectiva do surgimento dos direitos individuais e dos coletivos evidencia. a sindical. Mas a primeira reforma liberal de maior transcendência vai se dar na década de 80. durante o "terror". Vêse assim que o século XIX apresenta uma coloração nitidamente contrária a estas liberdades coletivas que assumem fundamentalmente a forma de direito de associação.1. Isto explica o fato da Declaração de 1789 não consagrar nem a liberdade de reunião. o que a distingue dos agrupamentos ocasionais de pessoas na rua. nem a de associação. fixado previamente. no entanto.

A partir de então. A questão que se coloca é a de desvendar a amplitude deste direito. quer para dificultar o seu funcionamento. aparecem legitimações extraordinárias ou heterodoxas. Esta imposição pode assumir uma forma dissimulada. A liberdade de associação ficaria seriamente abalada se os estatutos destas entidades ficassem na dependência de uma apreciação administrativa para efeito de aprovação ou rejeição ou mesmo para fins de inclusão compulsória de determinadas cláusulas. portanto. Em segundo lugar. do ponto de vista prático. A liberdade de associação tem uma de suas expressões fundamentais no direito de auto-organização. Em primeiro lugar há que se destacar a autonomia na elaboração dos seus atos constitutivos. O século XX rompe com esta estreita correlação sob duas modalidades: em primeiro lugar. quer para proibi-las. isto é: não podem os seus atos ficar na dependência de aprovação ou homologação administrativas. Ao aspecto material do direito correspondia no plano processual o de ingressar em juízo fazendo uso do direito público subjetivo de ação. A associação viria. pois. surge daí a causa que vai determinar a sua suspensão ou extinção. O século XIX assistiu à vigência do princípio segundo o qual o legitimado a atuar em juízo era aquele que fosse portador de um direito individual.associação e absorve este direito como um dos pontos fundamentais da sua mensagem ideológica. . A Constituição brasileira de 1824 não contemplava explicitamente o direito de associação. A introdução deste direito fundamental deu-se com a Constituição de 1891. mas nem por isto menos inconstitucional. em que uma pessoa age por outra como seu substituto processual. A Constituição não faz referência a quais seriam as razões que poderiam ditar uma medida desta ordem: a suspensão ou a extinção da entidade. ao lado das noções de interesse ou direito privado e público. todas as demais o repetem. O direito de associação é apenas um dos tipos que a organização coletiva dos cidadãos pode assumir. Assim. objetivando a defesa de interesses comuns. Era. O direito de associação é daqueles que podem ser tidos nitidamente como de natureza negativa. é dizer: o Estado o satisfaz. quer ainda para determinar a sua dissolução. as mais importantes foram as de cunho político. uma vez que não estavam proibidas. Pelo seu papel histórico. quando o Poder Público faz depender o exercício de certo direito da filiação a uma entidade associativa. Ela se traduz na impossibilidade de as autoridades públicas imporem um ato de adesão ou de permanência em uma associação. Diante da omissão constitucional o que há de concluir-se é que só se poderá chegar a tanto se desaparecidos um ou alguns dos requisitos para sua constituição. Em outras palavras. Outra dimensão importante da autonomia organizativa consiste na faculdade que têm as associações de escolherem livremente as pessoas incumbidas da sua gestão sem qualquer interferência estatal. omissa a respeito. a que funcionassem diversas organizações. o que levou. não interferindo na formação das organizações. É o que se chama de liberdade negativa de associação. a ser a reunião estável e permanente de pessoas. Outras muito importantes são: os sindicatos e os partidos políticos. as de interesse ou direito coletivo e difuso. Obviamente há que se fazer referência à extinção da entidade quando tenha ocorrido falsidade nos próprios atos constitutivos. portanto. De nada adiantaria as associações poderem constituir-se livremente se a elas não fosse também assegurado o direito de perdurarem ou de continuarem a existir. cumpre examinar em que consiste a auto-organização. surgem. mas na prática se consagra à realização de atos ilícitos. Também se alinha entre os componentes da liberdade de associação o de que ninguém pode ser membro desta sem a correspondente vontade de associar-se. E finalmente há que se referir à própria liberdade de gestão. desde que não proibidos pela Constituição ou afrontosos da ordem e dos bons costumes. se uma associação foi criada com fins lícitos.

na propriedade. de 1804. Ele vai buscar sua fundamentação no direito natural. como Grócio. Claude Albert Colliard observa que. Esse fenômeno alargaria o domínio do homem sobre a natureza na medida em que a converteria em valores econômicos ou culturais. Se. se vista do ângulo do direito civil. Cita ademais a opinião de Ahrens que. resulta claro que uma entidade de defesa de interesses profissionais não pode mover uma ação de despejo em nome de um filiado seu. A sua definição seria. Hobbes. o representarem seus filiados em juízo ou fora dele. não é senão um direito subjetivo. que demandaria sempre um trabalho de transformação deste objeto em função da forma que o homem lhe confere. o da defesa de direitos dos seus membros. é dizer: entre os direitos naturais imediatamente após a liberdade. É que aqui a propriedade interfere na própria estrutura do Estado. estabeleceu-se. o que se vê é que a propriedade. tais como Montesquieu. de um determinado bem corpóreo. portanto. Outros autores. consistente em assegurar a uma pessoa o monopólio da exploração de um bem e de fazer valer esta faculdade contra todos que eventualmente queiram a ela se opor. a projeção da personalidade humana no domínio das coisas. isolados do nosso direito. de certa forma. Bentham. Esta autorização pode advir tanto da lei. . Do ponto de vista da sua conceituação. conferiu à propriedade uma concepção particularmente individualista e absoluta. situando a propriedade entre os direitos naturais. DIREITO À PROPRIEDADE A propriedade. nos casos excepcionais em que se admite a associação por via de lei (conferir a respeito nossos comentários sobre a liberdade de criação associativa). ao lado da liberdade e da segurança. mudarmos o enfoque da questão e passarmos a considerar a propriedade nas suas relações com o Poder Público. As diversas Constituições revolucionárias da história francesa mantiveram coerência com este ponto de vista. Seria uma interpretação inadequada do Texto imaginar-se que estaria ele a conferir a possibilidade de constituirem-se procuradores universais. Benjamin Constant. no direito civil. Outros prefeririam ver no trabalho o único criador de bens. a sua natureza ganha uma coloração bastante diversa. portanto. Nos Estados de doutrinas individualistas o direito de propriedade erige-se num dos direitos fundamentais do homem. quando expressamente autorizadas. dentro do rol dos seus fins sociais. Mas é bem de ver que a dita autorização só pode versar sobre matéria pertinente aos fins sociais da própria entidade. entre a noção de propriedade e a de pessoa. por uma pessoa. Mirabeau. insere-se nesta tendência na medida em que permite às entidades associativas. A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789 assim encara a propriedade. vê. extraível das prerrogativas que o domínio oferece: usar. um vínculo muito estreito. a fundam na ocupação de bens ainda não apropriados por ninguém. sendo perfeitamente discerníveis atualmente no mundo os países que a asseguram de maneira ampla (Estados predominantemente liberais) e aqueles outros que a negam pelo menos quando têm por objeto os bens geradores de riqueza (Estados de ideologia marxista-leninista). o que significa dizer que ela deverá comportar. Portanto. Mesmo para os autores favoráveis à propriedade privada é preciso notar que nem todos chegam a esta posição pela mesma fundamentação. Assim torna-se fácil entender por que o Código Civil francês. Onde esta substituição se fez mais presente foi sem dúvida no campo trabalhista. na doutrina liberal. consiste na fruição plena e exclusiva. fundam o direito de propriedade pura e simplesmente na lei. antes da segurança e da resistência à opressão. O requisito que o Texto Constitucional estabelece é o de que as entidades associativas estejam expressamente autorizadas. no seu Curso de direito natural. No seu art. Há os que. gozar. a mera apropriação de bens nunca geraria a propriedade. Esta posição na verdade retrata a generalização de um rumo encontrável setorialmente em campos. 12. contudo. 12 ela dispõe que a propriedade é um "direito inviolável e sagrado". quanto dos próprios estatutos sociais.O inciso sob comento XXI. dispor e o de reivindicar a coisa de quem quer que indevidamente a detenha.

o anteparo constitucional entre o domínio privado e o público. As restrições ao direito de propriedade que a lei poderá trazer só serão aquelas fundadas na própria Constituição. ou então nas concepções aceitas sobre o poder de polícia. É um desdobramento sem dúvida importante do moderno direito de propriedade. No nosso sistema. Com isto queremos dizer que houve. A propriedade tornou-se.1. o que só é dado à Constituição fazer. responsável por uma diversidade de regimes. o novo Texto reflete preocupações próprias da época em que foi redigido. Mas ambos os institutos têm de ser utilizados na forma constitucional. A referida multiplicidade de propriedades leva a uma correspectiva diversificação dos regimes jurídicos de cada uma. malgrado algumas incursões estatizantes ou nacionalistas. Não pode a lei colocar fora do domínio apropriável pelos particulares certos tipos ou classes de bens. Função Social O conceito constitucional de propriedade é mais lato do que aquele de que se serve o direito privado. Tal fato se deu porque com o desenvolvimento da civilização os bens de interesse para o homem não se limitam aos corpóreos. quanto sobre bens de consumo. Neste ponto reside a essência da proteção constitucional: é impedir que o Estado. basta a legislação ordinária. Não há que negar-se que esta proteção não é absoluta. transformada em dever de uso. A própria tributação é uma forma de apropriação estatal de bens privados. mas para coibir estes abusos. É como se a propriedade se apagasse quando a utilização econômica desaparece. venha a sacrificá-la mediante um processo de confisco. Quer-nos parecer contudo que. portanto. A concepção clássica de propriedade não se afastou da idéia de um direito abstrato de caráter perpétuo que era usufruído independentemente do exercício deste direito. já tendo esta ocorrido. é certo que a propriedade pode ser definida como monopólio de utilização econômica. É certo de outra parte que os proprietários podem ter os seus bens lesados por outros particulares. ainda assim é um documento eminentemente consagrador do liberal capitalismo. por um lado. A exploração de uma patente industrial pode significar fortunas raramente encontráveis pela mera acumulação de bens exclusivamente materiais. É que a nossa Carta. Parece ser uma característica do direito de propriedade moderno o estar determinado pelo uso econômico da coisa.12. que. não é menos certo ainda que esta determina e legitima a propriedade. mas estes constituem o domínio público constitucionalmente definido. a propriedade privada tanto colabora para a expressão da individualidade. É por isto que vemos na proteção constitucional da propriedade uma limitação da esfera do Estado no campo econômico. embora transplantável aquela afirmação para o direito brasileiro. evite a apropriação particular dos bens econômicos ou. só se conferia à relação do homem com as coisas. por medida genérica ou abstrata. em muitos casos. A liberdade de uso e fruição hoje vê-se. Esta matéria será melhor analisada no parágrafo seguinte. ela aqui deva sofrer uma drástica contenção. Como não poderia deixar de ser. É que do ponto de vista da Lei Maior tornou-se necessário estender a mesma proteção. A luz das concepções atuais não há por que fazer prevalecer o capricho e o egoísmo quando é perfeitamente possível compatibilizar a fruição individual da propriedade com o atingimento de fins sociais. O processo cultural deu lugar ao surgimento de uma série de criações humanas cuja expressão econômica muitas vezes excede ao valor do bem corpóreo. Canotilho observa que a ampliação e diversificação do espaço do direito de propriedade conduziu a uma espécie de "fraccionamento" do seu conceito unitário-primitivo. o que significa dizer que ele não era perdido pelo seu não-uso. Daí porque no nosso sistema constitucional a propriedade estar simultaneamente vinculada ao regime das liberdades pessoais que estatui como também à própria ordem econômica. Se. inega- . É certo existirem bens inapropriáveis pelos indivíduos. A desapropriação também. à titularidade da exploração de inventos e criações artísticas de obras literárias e até mesmo a direitos em geral que hoje não o são a medida que haja uma devida indenização da sua expressão econômica. no início. quando incidente sobre meios de produção.

Mesmo naqueles que nada prescrevem sobre a sua destinação social. Como direito fundamental ela não poderia deixar de compatibilizar-se com a sua destinação social. sobre ele exerce uma criatividade e um trabalho sem equivalente nos países que a renegam. por exemplo. A função social visa a coibir as deformidades. . ao dar independência à proteção da propriedade. O cerne do nosso sistema jurídico-político repousa no fato de que não há uma oposição irrefragável entre o social e o individual ou mesmo de que o social avança na medida em que se sufocam os direitos individuais. Isto. Não há um regime único da função social porque também são diversos os domínios sob os quais se exerce a propriedade. Em vez de um direito do particular. erigindo-se em uma das opções fundamentais do Texto Constitucional. O primeiro ponto a notar é que o Texto acaba por repelir de vez alguns autores afoitos que quiseram ver no nosso direito constitucional a propriedade transformada em mera função. contudo. uma tendência para precisá-lo melhor. a coletivização estatal. em que consistem aquelas destinações que poderão levar ao uso degenerado da propriedade a ponto de colocar o seu titular em conflito com as normas jurídicas que a protegem. de resto. ela seria um ônus. há uma perfeita sintonia entre a fruição individual do bem e o atingimento da sua função social. sem que se faça necessário fundar-se na invocação da função social da propriedade. qualquer outro titular de uma relação jurídica. mas. deixa claro que a propriedade é assegurada por si mesma. Na medida em que haja o uso degenerado. A feição ainda predominantemente liberal da nossa Constituição acredita que há uma maximização do atingimento dos interesses sociais pelo exercício normal dos direitos individuais. nestes casos. Este não é senão um subproduto natural e espontâneo da livre atuação humana que. a recolocar a propriedade na sua trilha normal. Portanto. O liberalismo não consagra a propriedade como privilégio de alguns. Não que se desconheça aqui a possibilidade de desapropriação de bens imateriais como os direitos do autor. por vezes até com medidas de grande gravidade jurídica. tornando-a uma mera decorrência de uma função cumprida pelo proprietário. quer rural. contribuindo assim para um delineamento mais preciso do próprio direito de propriedade. o titular da propriedade não possa vir a abusar do seu direito como. acredita ser a gestão individual do objeto do domínio a melhor forma de explorá-lo. tais como formulados no Texto. O Texto Constitucional. De qualquer sorte o que estava presente nesta corrente era o desconsiderar a propriedade como bastante por si mesma. mais especificamente o domínio da terra. Só esta harmonia e compatibilização podem explicar por que os países que mais se desenvolvem economicamente são os que o fazem sob a modalidade do capital privado.velmente. tornando-a objeto de um inciso próprio e exclusivo. os aleijões. fica implícito que hão de encontrar limites no exercício dos outros direitos individuais. da ordem jurídica. tem sido uma constante nestes nossos comentários a evidenciação de como mesmo os mais absolutos direitos. ou então à perda da propriedade na forma da Constituição. gerando destarte o bem social. por exemplo. Vale dizer. até mesmo deturpado à luz dos interesses pessoais do próprio possuidor. que assim repele modalidades outras de resolução da questão dominial como. a mera predominância do interesse público sobre o privado já autoriza a aplicação de medidas que resolvam o momentâneo conflito entre o individual e o social. o teratológico. não significa dizer que. A chamada função social da propriedade nada mais é do que o conjunto de normas da Constituição que visa. O que se pode dizer é que a Constituição se interessou sobretudo pelos bens materiais. quer urbana. Aliás. digamos assim. acabam por submeter-se à necessidade de harmonizar-se com os fins legítimos da sociedade. o que cumpre notar é que. o direito de propriedade vai expor-se a sanções fundamentalmente de duas ordens: as decorrentes da infringência às normas do poder de polícia. É o que cumpre examinar agora. motivada pela recompensa que pode advir da exploração do bem. exclusivamente personalista e egoísta. sim. impondo-lhe quase o que seria um autêntico dever. dando-lhe contornos mais firmes e seguros.

186 fornece o conteúdo desta função social e muito obviamente no inc. subutilizado ou não utilizado.. I impõe o aproveitamento racional e adequado do imóvel. a possibilidade de o Poder Público Municipal impor: I . § 1. 182. mesmo porque todos os planos que interessam mais diretamente à qualidade de vida do cidadão dependem de grandes somas de dinheiro para implementação: desenvolvimento da educação. Este plano. não será passível das medidas sancionatórias. da habitação. As premissas básicas contudo são as mesmas. convém aprofundarmo-nos um tanto neste primeiro. localização etc. 184 permite à União a desapropriação de imóvel rural que não esteja cumprindo sua função social. abre-se.A razão de ser desta vem.parcelamento ou edificação compulsórios. Ninguém em são juízo pode acreditar que um produto nacional insuficiente possa gerar o bem-estar coletivo pelo mero fato de ter criado pessoas mais ou menos do mesmo nível de miséria. contudo. Queiramo-lo ou não. para que se desaproprie um direito de construirjá consagrado em alvará ou um direito autoral.imposto progressivo no tempo.. Assim é que. no nosso direito. estreitamente ligada à necessidade de imporem-se medidas mais graves para o particular do que aquelas autorizadas pela supremacia do interesse amplo da coletividade sobre o dos seus membros.. O conteúdo da função social das terras urbanas será aquele que derivar do plano diretor. Sem produção abundante não há bem-estar social. Com relação à propriedade rural. O § 4.o). III . As palavras antigas de Jeferson parecem confirmadas pela história: "Não criarás a riqueza dos pobres. A primeira medida é a exigência de adequado aproveitamento. Daí porque o fundamental é que as terras agrícolas produzam aquilo que o estado atual da tecnologia e as condições de investimento do país estão a permitir. o fato é que os objetivos fundamentais dos Estados modernos continuam a ser aqueles voltados ao desenvolvimento do seu potencial econômico. II .000 habitantes (art. é o critério econômico o que predomina. há de estar conforme à política de desenvolvimento urbano executada pelo Poder Público Municipal segundo as diretrizes gerais fixadas em lei federal. vai fornecer o elenco de medidas sancionatórias que poderão colher o solo urbano não edificado.desapropriação com pagamento mediante títulos da dívida pública. . Destarte é forçoso concluir-se que o acervo de medidas ao alcance do Estado. Antes de entrarmos nos demais incisos. da saúde.o. isto nos termos do caput do mesmo artigo. Uma política social eficaz só acaba afinal por ter êxito se lastreada em uma abundante produção de bens. aprovado pela Câmara Municipal e obrigatório para cidades acima de 20. O art. não é cabível a invocação da função social da propriedade porque esta atrela-se atualmente ao propósito do Estado de impor. sejam urbanas ou rurais. como também ao antigo regime da função social. como se viu. vamos encontrar algumas particularidades não só relativamente ao solo urbano. medidas mais onerosas para o cidadão do que as derivadas da desapropriação por necessidade ou utilidade pública. o fato é que nenhum Estado se contenta com o mero distributivismo. antecedida de lei específica para área incluída no plano diretor e obedecidos os termos da lei federal. Embora quando se fale em desenvolvimento social queira-se mais referir a uma partilha eqüitativa dos bens produzidos. Em outras palavras. Vê-se assim que a função social do solo urbano é cumprida pela sua utilização econômica plena. seja ou não do nosso gosto pessoal. eliminando a riqueza dos ricos". o que pode ocorrer com edificação ou mesmo sem. Se o bem se estiver prestando a uma utilização econômica plena. da ecologia. só podem ter por objeto terras particulares. evidentemente levando-se em conta a sua adequação topográfica. pela ordem. ainda sempre do mesmo dispositivo. Não cumprida esta exigência pelo proprietário. O art. É que a nosso ver continua ele a ser o fornecedor fundamental do teor semântico da expressão função social. voltadas ao descumprimento da função social da propriedade.

2. 13. imotivado. Fornecer um pedacinho de terra a cada brasileiro e pensar que por aí estará resolvido o problema da pobreza é uma doce quimera. e esta. organismo que desempenha funções jurisdicionais sem contudo fazer parte das estruturas do Poder Judiciário. pois. provenham elas de onde provierem. é um instrumento que historicamente consolidou o direito de propriedade. Desde então. ao invés do que pode parecer à primeira vista. porque na verdade estava implícito na sistemática constitucional então adotada. que tinha uma redação quase idêntica à atual: "A lei não poderá excluir da apreciação do Poder Judiciário qualquer lesão de direito individual". observa com muito acerto que este princípio já poderia ser tido como presente na Constituição de 1891. transformando em direito os seus caprichos e as suas vontades. cessa esta ordem autoritária. E. Pontes de Miranda. pelo menos contra os atentados que sofria por parte do Estado. nada obstante dar lugar também a um Estado de Direito. A supremacia deixa de ser assim uma manifestação do arbítrio para se tornar uma legítima manifestação do interesse público estritamente regulado pela lei. Nada disto ocorre no sistema constitucional brasileiro tal como consolidado a partir de 1891. um dos sustentáculos do Estado de Direito. não indenizável. contra as quais não podia insurgir-se nem impor direitos próprios que pudessem coibir os abusos e limitar o âmbito da atuação monárquica. de maneira desenganada. despótica e consagradora de uma posição do indivíduo. Daí o porquê da propriedade produtiva vir excluída daquelas suscetíveis de expropriação para fins de Reforma Agrária nos termos do art. plenamente indenizável. Esta. . Não há negar-se que mesmo uma produção superabundante não pode servir de pretexto para que se descumpram disposições relativas à preservação do meio ambiente ou mesmo soneguem-se aos trabalhadores os direitos a que fazem jus. portanto. Mas mais do que isto: alguns países preferem seguir o modelo francês que. embora de conteúdos aparentemente diversos. implanta uma repartição da função jurisdicional. no fundo significavam a mesma coisa. É.Parcelar a propriedade produtiva é prenúncio quase certo de diminuição da produção com conseqüente degradação dos níveis sociais já atingidos. coincidente com a de mero sujeito passivo das medidas régias. aquele. apropriava-se das terras que desejasse sem qualquer espécie de indenização. qualquer forma de legislação protetora do direito de propriedade contra a ação confiscatória do Estado. como se sabe. foi em 1891 que o Brasil se filiou à tripartição de Poderes. contudo. só cabível nos casos legais. II. Ao confisco sucede a desapropriação. 12. Na verdade ele não se submetia às leis. Com efeito. Do exposto resulta claro que o núcleo fundamental do conceito de preenchimento da função social é dado pela sua eficácia atual quanto à geração de riqueza. sem negar ao Poder Público a utilização de certa supremacia indispensável ao atingimento do bem público. No campo específico da propriedade surge a desapropriação. o Sistema Constitucional então implantado inspirou-se em suas grandes linhas na Constituição americana. ACESSO AMPLO AO JUDICIÁRIO O princípio da acessibilidade ampla ao Poder Judiciário nasceu com a Constituição de 1946. mediante prévia e justa indenização. enquanto outras têm de ser levadas a um contencioso administrativo. Não vigorava. Isto só se vai tornar possível com as profundas transformações advindas do Estado de Direito que. Parte das questões são ajuizadas perante o Poder Judiciário. fruto do capricho e da voluntariedade. detentor do poder soberano. Esta filiação é muito importante para explicar o papel do Poder Judiciário na nossa história. ao qual sempre coube ser o recurso último para todas as lesões de direito. Desapropriação No início o monarca. Com a implantação do Estado de Direito. vai contudo adstringila rigorosamente à ordem legal. firmaram-se duas idéias que. 185.

toda controvérsia. nunca teve o condão de implantar no Brasil um contencioso administrativo nos moldes do sistema europeu. Ninguém pode negar que em muitas hipóteses possam ser até mesmo úteis. sem impor ao particular os ônus de uma ação judicial. Mesmo o contencioso administrativo a que se referia a Constituição de 1967 nunca chegou a ser regulamentado. tinham sempre a sua vigência condicionada à manutenção do Estado autoritário. nem poderá dizer que ela seja ininvocável pelos interessados perante o Poder Judiciário para resolução das controvérsias que surjam da sua aplicação. Estas exceções. exigia-se do interessado que primeiro percorresse a instância administrativa: mas nem mesmo este contencioso completamente desfigurado chegou a ser posto em prática por falta de regulamentação. O que se poderia perguntar é se há respaldo no momento atual para criação de instâncias administrativas de curso forçado. É certo que a lei poderá criar órgãos administrativos diante dos quais seja possível apresentarem-se reclamações contra decisões administrativas. 7/77 à Constituição de 1967. o permissivo constitucional. Qualquer que seja a lesão ou mesmo a sua ameaça. em sua plenitude. 14. mas o que é fundamental é que a entrada pela via administrativa há de ser uma opção livre do administrado e não uma imposição da lei ou de qualquer ato administrativo. nem mesmo teve o rompante de afirmar que suas decisões teriam força jurisdicional. DIREITO ADQUIRIDO. o que significa dizer. Não haveria jurisdição fora deste. poderia ser levada ao Poder Judiciário e este teria de conhecê-la. toda decisão definitiva sobre uma controvérsia jurídica. restaura-se. a acessibilidade ampla ao Poder Judiciário. Portanto. A lei poderá igualmente prever recursos administrativos para órgãos monocráticos ou colegiados. non ad facta praeterita revocari. criado pela Emenda n. Desaparecido este. satisfeitos certos requisitos constitucionais. com a primeira das constituições. surge imediatamente o direito subjetivo público de ter. de resto. Isto significa que lei alguma poderá auto-excluir-se da apreciação do Poder Judiciário quanto à sua constitucionalidade. A outra é a de que toda jurisdição. mais especificamente no Brasil. nisi nominatim et de praeterito tempore et adhuc . Mas estes remédios administrativos não passarão nunca de uma mera via opcional.1. a letra do atual dispositivo constitucional não deixa nenhuma dúvida a respeito: "A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito". Estas situações jurídicas nascidas no passado coincidiram com as primeiras declarações de direitos do homem e. ATO JURÍDICO PERFEITO. Nestas ocasiões. nem no Poder Legislativo. por ensejarem a oportunidade de uma autocorreção pela administração dos seus próprios atos. Este. eram freqüentes determinados atos de força legislativa auto-excluírem-se da apreciação do Judiciário. é um traço que dificilmente pode ser enfatizado de maneira excessiva e que. portanto. Limites da Retroação da Lei na Constituição Tem sido uma constante no nosso direito constitucional a preocupação com a tutela das situações já consolidadas pelo tempo. em famoso enunciado romanístico. o prejudicado. portanto. Algumas exceções históricas que este princípio sofreu se deram em períodos de não vigência do Estado de Direito. Raul Machado Horta trata do tema: "A elaboração da idéia de direito adquirido vincula-se a permanência de facta praeterita. vedatório da revogação defacta praeterita pela lei: "Leges et constitutiones futuris certum est dare formam negotiis. COISA JULGADA 14. contudo. que a regra do Imperador Teodósio formulou no ano 440. nem no Poder Executivo.Uma é a de que toda lesão de direito. só poderia ser exercida pelo Poder Judiciário. a sua questão examinada por um dos órgãos do Poder Judiciário. respeitada a forma adequada de acesso a ele disposta pelas leis processuais civis. A resposta é sem dúvida negativa. O que se criou foi o que poderíamos chamar uma instância administrativa de curso forçado pela qual.

Criação do direito anterior. assegurando a indevassabilidade da matéria regulada na lei antiga. para o tempo que já se foi. A partir de 1934. através do sistema da legislação. criando situação individual e concreta. para proteção de interesses privados. Salvo a Constituição de 1937. mas põe termo a todas as incertezas. a fiel companheira da nossa fraqueza. a matéria sofreu uma alteração. Por essa parte de sua existência. compreende-se a precedência que o tempo mereceu no domínio do Direito Privado. a lei como norma abstrata dispunha da virtualidade de criar o direito adquirido e. a coisa julgada. Por outro lado. A irretroatividade das leis tornou-se barreira protetora do direito adquirido. Destarte. o ato jurídico perfeito e o direito adquirido. assegurando a permanência e a incompatibilidade entre o direito antigo e o novo direito legislativo. tiveram a sua preocupação voltada para fulminar a utilização retroativa da lei. ficaria insuportável.. na composição e competência de seus órgãos e na declaração genérica de direitos e garantias individuais. na organização dos Poderes do Estado. sem nos restituir as nossas esperanças" (O direito e a vida dos direitos. através da sucessão legislativa no tempo. A construção conceitual de direito adquirido impôs a fixação do princípio da imutabilidade e da irrevogabilidade da situação anterior por ato contrário e sucessivo. ou até mesmo benigna. nada mais precisas do que as palavras de Vicente Ráo: "A inviolabilidade do passado é princípio que encontra fundamento na própria natureza do ser humano. procurando. segundo as sábias palavras de Portalis. 266-7). Até mesmo fatosjá inteiramente consumados no passado poderiam vir a adquirir uma carga de efeitos muito diferentes do que aqueles previstos pelas leis em vigor no tempo em que surgiram inicialmente. atraindo a atenção dos civilistas. o faz para melhorar a sua situação jurídica. anular esse direito pela revogação do princípio que o constituíra no direito antigo. Sobre a necessidade dessa proteção. a patrimonialização tornou-se inerente ao direito adquirido. com a decorrente impenetrabilidade das categorias privatísticas pelas nascentes normas publicísticas (. apartava o Direito Público do Direito Privado. Expressão do direito novo. o homem. O desconhecimento. 428). a Constituição dessa data passou a especificar quais as situações jurídicas insuscetíveis de sofrerem a retroatividade das leis. capaz de desfazê-la com dano ou prejuízo ao seu titular. a concentração da matéria constitucional. O direito adquirido representa a intangibilidade da lei no tempo. se não se pudesse julgar seguro nem sequer quanto à sua vida passada.o. p. ao mesmo tempo. respectivamente. fazer reviver as nossas dores. É a chamada retroação benigna. isto é. o direito adquirido se antepunha ao direito novo e às mudanças decorrentes do novo direito. A segurança jurídica do direito adquirido contra sua mudança e desfazimento criou a regra técnica de defesa da posição vantajosa. p. só o futuro é incerto e esta própria incerteza é suavizada pela esperança. e 11. nos seus arts. Na ordem do universo e da natureza. 179. durante largo período histórico. da idéia material e documental da Constituição explica a elaboração do direito adquirido no domínio do Direito Civil. que o consolidou. que não ocupa senão um ponto no tempo e no espaço. 1. nada do que se adquiriu no passado poderia nos proporcionar a certeza de que manteríamos no futuro. o sistema da natureza.)" (Estudos de direito constitucional.111. já não carregou todo o peso do seu destino? O passado pode deixar dissabores. especialmente na fase de seu esplendor clássico. com o auxílio das categorias do Direito Privado. § 3. seria o mais infeliz dos seres. por falta de segurança jurídica. nomeadamente. De certa forma reconheceu-se que há uma retroatividade neutra. As nossas Constituições de 1824 e de 1891. v. Seria agravar a triste condição da humanidade querer mudar. Colocado na confluência entre a lei antiga e a lei nova. Com efeito. A irrevogabilidade da lei é técnica de proteção desse direito.pendentibus negotiis cautum sit". ou. se produz. como se sabe ser característica das leis a virtualidade de serem alteradas a qualquer tempo. Como vantagem incorporada ao titular. A condição humana. pois. todas as demais Constituições mantiveram- . A situação preexistente e a lei posterior configuram ou não a existência do direito adquirido. ou não produz efeitos relativamente aos particulares..

o fato de remanescer colhido pela eficácia de uma norma em vigor. perante o ente estatal. 6. Com efeito. O que se conclui é que. por uma norma que não tem outra finalidade senão definir a relação indivíduo/Estado. o indivíduo está no gozo de um direito e. é indispensável quando se trata de o Poder Público redefinir os termos debaixo dos quais ele vai atingir os seus sempre renovados cometimentos. ou alguém por ele. Exemplificando: o Estado pode suprimir uma vantagem pecuniária. sacrifício de direito. a Potestade Pública cassa direitos sem indenizar porque ela está no exercício da sua prerrogativa de redimensionar os parâmetros dentro dos quais ela procura se ater. no art. na melhor das hipóteses. respeitada. aplicável a todos os aspectos do conflito das leis no tempo. absolutamente insuficientes quando nos defrontamos com o problema do direito adquirido no campo publicístico. ao considerar como direitos adquiridos aqueles que o seu titular. em razão das mutações das próprias conveniências e necessidades públicas. é de muito pouca valia para o efeito da determinação dos exatos lindes do conceito de direito adquirido. a formulação técnica consistente no resguardo da já clássica trilogia (direito adquirido. quando menos. 441).. posto que não é hermeneuticamente aceitável abster-se de aplicar a Constituição pela dificuldade que qualquer de seus termos possa encerrar.se fiéis à sacrossanta irretroatividade. pela sua própria natureza. possa exercer. com o seu exercício já iniciado e.2. 14. toda vez que algum particular possa exercer um direito contra outro particular. Toda conceituação é perigosa. sempre. por sua vez. 14.o da Lei de Introdução ao Código Civil pode ser de utilidade no campo do direito privado. contudo. não poderia ser feito no nosso direito sem uma integral indenização. em um só princípio. o que não sofre dúvida é não haverem os juristas. ou condição preestabelecida inalterável. Verificação da Ocorrência de Direito Adquirido A idéia consubstanciada no art. tantas regras gerais. mas. Essas considerações são. até hoje. encontrado uma fórmula única e geral. E dizer. ou. o insigne Vicente Ráo: "Seja qual for a doutrina que se aceite. num dado momento. portanto. entretanto. um permanente desafio. verificado a impossibilidade da compreensão de toda a disciplina em uma só fórmula. neste.o. a causa do seu direito é. A mutação desta não implica. afinal. nestas hipóteses. Em conclusão. procura apresentar tantos princípios. portanto. Nada obstante a precisão dessa advertência. em sua citada exposição de motivos do anteprojeto de reforma do Código Civil francês. colhido. é consignar que a atual Lei de Introdução ao Código Civil. O início da fruição das prerrogativas que lhe confere a permissão não significa que ele não esteja submetido à força dispositiva atual do Poder Legislativo. É que neste. assim como aqueles cujo começo de exercício tenha termo prefixo. 6. a qual. não há que se falar em direito adquirido vez que este repele a própria idéia de mutabilidade. contudo. Acontece. deste tópico: toda vez que o indivíduo se situar.1. p. ato jurídico perfeito e coisa julgada). pois. Roubier. porque tal proceder é uma manifestação da prerrogativa ampla de dar nova substancia aos direitos e deveres que ele concede ou impõe aos seus servidores. cit. o que. a arbítrio de outrem. E por haver-se. ele está investido de uma prerrogativa ante a qual o poder legiferante do Estado é impotente. no momento. muitas vezes. de direito adquirido não se trata. que em outras hipóteses o Estado concede certos direitos que já não nutrem qualquer relação com um fato atual. ainda uma vez. Por exemplo: uma vantagem pecuniária para quem tenha praticado ato de bravura em guer- . Com isto quer-se significar que se o Estado prejudicasse o exercício de um direito de um particular contra outro ele estaria sacrificando esse direito. ainda não incorporada. porque era da sua essência a sua alterabilidade. tão-somente. ao menos serve ao nosso. revogável a qualquer tempo. A de direito adquirido é. Direito Adquirido O que nos interessa. inobstante isso. cumpre extrair uma noção de direito adquirido que. embora não se alce às alturas de uma conceituação válida para qualquer sistema constitucional.2. tão-somente. Ouça-se. quantas se revelarem necessárias" (O direito. Veja-se o permissionário de serviço público.

o direito não pode ser senão da natureza dos adquiridos. tempo de serviço etc. O problema central se coloca no seguinte ponto: quando é que atos praticados no passado podem continuar a produzir efeitos que a lei nova já não autoriza? Aqui sim é que se faz necessária a proteção do direito adquirido. ou melhor. 14. pois que o próprio fato que a gerou também é insuscetível de ser eliminado. É evidente que o princípio da não-retroatividade. o que foi acertado pelos contratantes. Muito tem complicado também o exato deslinde do tema a constante referência ao caráter retroativo ou não da lei. O que se veda é a possibilidade de ver-se o indivíduo desprotegido da lei que o beneficiou. ou mesmo uma vantagem pecuniária em decorrência de alguém ter cumprido algo no passado. muitas vezes transbordando para pontos com muito tênue conexão com o dos direitos adquiridos propriamente ditos. Esta publicização excessiva do direito diminui sem dúvida o campo de atuação do direito adquirido. O Estado estaria gratuita e injustificadamente retirando o que havia definitivamente concedido. seria um verdadeiro fenômeno de truculência jurídica a lei nova querer com eles imiscuir-se. Fica patente que nesses casos já não comparecem aquelas razões de conveniência e oportunidade . Por exemplo: discutir se o ato há de ser válido ou não. E dizer. ao menos para aqueles por ela já colhidos. enquanto as partes estão dispondo sobre tudo aquilo que lhes toca exçlusivamente. nesses casos a lei vigente se protrai no tempo para continuar disciplinando certas situações jurídicas mesmo após a sua revogação. mas dos atos jurídicos em geral. . Noutro falar. Em outras palavras. Nestas hipóteses. Seria um contra-senso lógico inadmitir-se tal postulação. se um ato nulo pode produzir direito adquirido. Em síntese. respeitando tudo aquilo que adquiriu e patrimonializou em um tempo em que a própria lei vigente lhe facultava tal benefício. Síntese Conclusiva Não há dúvida que o problema do direito adquirido continua a ser um dos mais desafiantes da nossa época. o gesto de bravura tornou-se apto a ser a causa determinante de uma vantagem que não pode ser suprimida. Contudo. não há dificuldade em se continuar a respeitar. é preciso observar que a celeuma travada pelos tratadistas nem sempre se ateve aos pontos nodais da questão.ra.2. Dos exemplos dados se extrai que as vantagens criadas não têm sentido lógico senão a admitir-se que o seu beneficiário a elas tenha direito adquirido. O que adiantaria o Estado dar uma pensão ou gratificação por ato de bravura se a ele lhe fosse dado revogar tal.) e o considera. não se pode ignorar a força própria da lei para regular todas as situações que constituem o seu objeto. embora não esculpido no nosso direito. é um princípio geral que compõe quase o que poderíamos chamar um mínimo civilizatório do mundo contemporâneo. o que existe é o implícito propósito da lei em ser permanente no tempo. apto para ser a fonte geradora de um direito. De outra parte. Mas mesmo aqui há que se notar que a ingerência do Estado em campos que na verdade não lhe dizem respeito vem transformando em disposições de ordem pública muito daquilo que no passado pertinia exclusivamente à vontade das partes. Adversamente. Com relação a estes. o direito adquirido no campo publicístico surge toda vez que o legislador isola um tal fato (gesto de bravura.de molde a justificar a permanente mutabilidade das situações normativas. Daí porque praticamente problema nenhum colocam aqueles atos que foram produzidos e geraram todos os seus efeitos debaixo da lei velha. visto que tal concessão independia de qualquer redefinição dos termos do relacionamento indivíduo/Estado. a se tomar o exemplo do contrato. Isto porque conflitam dois princípios de grande amplitude e que talvez sejam as vigas mestras do sistema jurídico. não é um tema próprio da teoria do direito adquirido. debaixo da lei nova. No direito privado. de per si. não se nega o direito de o Estado revogar dita lei. Um ato nulo não é apto a produzir direito adquirido nem não adquirido. o propósito de proporcionar segurança ao cidadão. A evolução social está a impor a constante mutação das leis. De um lado. mas a que se não mais encontra sujeito no presente.2. ato no mês seguinte? É óbvio que isto seria uma farsa.

estaremos diante de um direito adquirido. portanto. A nosso ver são dois os critérios que podem fornecer resposta quanto à configuração ou não do direito adquirido nas relações de direito público: em primeiro lugar. relacionar-se com os particulares se não respeitasse aqueles direitos que a eles deferiu de forma permanente. pois. A pergunta a fazer-se é a seguinte: teria sentido esta norma sem admitirmos o caráter de perdurabilidade do benefício por ela criado? Se a resposta for negativa. se bem que acabado quanto aos elementos de sua formação. há que se banir qualquer preconceito no sentido de neste não ocorrerem os direitos adquiridos. incongruente com o sentido de justiça próprio do direito. Assim. três meses após sua instituição. Mas são múltiplas as situações em que o Poder Público se engaja em compromissos com os particulares. Seria uma profunda deslealdade. Ato jurídico perfeito. de seus aspectos formais. Para ele "o ato jurídico perfeito (. Isto se dá toda vez que a própria lei instituidora da vantagem deixa claro o caráter perpétuo ou vitalício da mesma ou se utiliza da expressão incorporação para tornar certo que se trata de vantagem ou benefício não mais submetido à força cambiante da lei.3.. que reuniu todos os elementos necessários à sua formação. Parece que o constituinte teve mais em mira. Ato Jurídico Perfeito A Constituição arrola como outra das garantias do cidadão em matéria de direito intertemporal o ato jurídico perfeito. sob o fundamento da mutabilidade permanente da lei. Em outras palavras. Isto não quer dizer que ele encerre no seu bojo um direito adquirido. assim os negócios jurídicos. com justiça. 14. a referência expressa que a lei possa fazer a esta circunstância. Este significa que o direito já foi gerado e exercido. é ato jurídico perfeito aquele que se aperfeiçoou. Em direito público. aguarda um instante ainda. O Estado não teria condições de. Não é verdade. p. A problemática aqui é mais sutil. não se pode conceber um direito adquirido que não advenha de um ato jurídico perfeito. consistente na incorporação do direito no patrimônio do beneficiário. não pode ter este direito negado só porque a lei nova exige outra exteriorização do ato. Aqui tratase de examinar não a literalidade da norma. esta vantagem viesse a ser cassada em virtude de uma suposta revogação da lei que a criou. debaixo da lei velha. se alguém desfruta de um direito por força de um ato que cumpriu integralmente as etapas da sua formação debaixo da lei velha. como as reclamações. A rigor. vale dizer. Já do ato se extraiu tudo o que podia dar em termos jurídicos. O segundo critério é o que poderíamos chamar de teleológico. Não há que se confundir o ato jurídico perfeito com o ato consumado.No campo do direito público. 102). pois torna-se mais difícil o determinar-se quando se pode dar por satisfeito o requisito da Lei de Introdução ao Código Civil. Pontes de Miranda aponta para outra distinção entre direito adquirido e ato jurídico perfeito. porque está-se a tratar de bens indisponíveis pela Administração. ou o ato jurídico stricto sensu. Não há mais direito a ser feito valer no futuro. O mesmo Pontes de Miranda salienta que o direito adquirido . o reconhecimento para interromper a prescrição ou com sua eficácia (atos jurídicos stricto sensu)" (Comentários à Constituição de 1967. é aquele que se encontra apto a produzir os seus efeitos.) é o negócio jurídico. Figuremos como exemplo uma lei em que o Estado outorgasse uma pensão mensal para praticantes de ato de bravura em guerra. O ato jurídico perfeito é aquele que. mas a sua racionalidade ou sua finalidade. de vir a produzir efeitos no futuro. dos quais não pode se esquivar. a fixação de prazo para a aceitação de doação. O que o constituinte quis foi imunizar o portador do ato jurídico perfeito contra as oscilações de forma aportadas pela lei. as cominações. ao cogitar desta matéria. t. assim as declarações unilaterais de vontade como os negócios jurídicos bilaterais. admitirmos que.o. o ato jurídico perfeito está compreendido no direito adquirido. 6. a constituição de domicilio. ao menos virtual ou potencial. interpelações. em seu art.. 5. o mais das vezes esta incorporação é impossível. as notificações.

a sentença reúne a imutabilidade até mesmo em processo posterior" (Fundamentos do direito processual civil. implica fazer valer um direito. ao definir a coisa julgada como a decisão judicial de que já não caiba recurso. respeitando as previsões legais vigentes à época. 346). Coisa julgada formal é aquela que se dá no âmbito do próprio processo. a irrecorribilidade a que alude a Lei de Introdução ao Código Civil. a imutabilidade. Este incorporouse ao patrimônio de seu titular independentemente do trânsito judicial. É preciso que haja um ponto final. DIREITO AO JURI O júri é um órgão que exerce função jurisdicional sem ser composto por . o direito incorpora-se por força da proteção que recebe da imutabilidade da decisão judicial. A proteção que se dá à coisa julgada é. coisa julgada formal significa sentença transitada em julgado. Para ele. um caso particular da proteção mais ampla dispensada ao direito adquirido. Um.decorreria diretamente da lei. coisa julgada "é a sentença irrecorrível que decide total ou parcialmente a lide e tem força de lei dentro dos limites das questões decididas". É forçoso reconhecer que esta distinção é bastante sibilina. não extrapolando-o. isto é. A resposta mais consentânea com a índole do dispositivo sob comento é a de assegurar uma proteção integral das situações de coisa julgada. para efeito de rejulgá-las à luz de um novo direito. enquanto o ato jurídico perfeito é negócio fundado em lei. É a decisão judicial transitada em julgado. ou substancial. mesmo porque a Constituição não faz qualquer discriminação. reconhecido ou denegado pela sentença irrecorrível. p. coisa julgada material significa o bem da vida. é algo que diz muito mais respeito à forma do que à substância ou conteúdo. É muito precisa a definição de Themístocles Brandão Cavalcanti ao discorrer sobre o verbete "Coisa julgada". quando "à condição de inimpugnável no mesmo processo. no Repertório Enciclopédico do Direito Brasileiro. Portanto. A coisa julgada material. 14. O direito adquirido. O que isto significa? Significa que não se podem reabrir processos cujas decisões finais já estão revestidas da força de coisa julgada. este ato ganha condições de perdurabilidade no tempo. Assim. Coisa Julgada Coisa julgada é a decisão do juiz de recebimento ou de rejeição da demanda da qual não caiba mais recurso. quaisquer que sejam as discriminações que os processualistas venham a fazer. traço importante que distingue a parte da decisão que se reveste desta preclusão máxima de outras questões do processo que só ficaram preclusas dentro dele. coordenado por Carvalho Santos. se alguém praticou um ato de doação. preclusão de todas as impugnações. existe. É a este tipo de decisão que a Constituição assegura a proteção contra a lei. pois. Dois são os traços fundamentais da coisa julgada. O problema que se põe. do ângulo constitucional. nas palavras de Couture. Com as palavras de Wilson de Souza Campos Batalha. Na coisa julgada. Daí falar-se em coisa julgada formal e material. Com efeito. portanto. 15. é o de saber se a proteção assegurada pela Lei Maior é atribuída tão-somente à coisa julgada material ou também à formal. a este. pelo contrário. Inegavelmente é um reforço da nossa proteção constitucional a situações pretéritas. o Poder Judiciário não poderia preencher o seu papel de assegurador da certeza e da segurança jurídica se fosse possível indefinidamente renovarem-se os recursos. Outro. Preferimos ficar com a nossa posição acima esboçada. cujo conteúdo já se encontra revogado pela lei nova. Seus efeitos restringem-se. um término da demanda. o ato jurídico perfeito.4. O ato jurídico perfeito é imunizado contra as exigências que a lei nova possa fazer quanto à forma. ainda que as condições para a sua prática já sejam outras à época em que ele for feito valer.

uma fórmula de distribuição da justiça feita pelos próprios integrantes do povo. regra que vinha perfeitamente configurada no direito anterior. sob a égide do Texto anterior. Os fatores de discriminação são basicamente dois: em primeiro lugar. que dispunha: "Não será concedida a extradição de estrangeiro por crime político ou de opinião. o desempenho do júri no Brasil tem sido apenas sofrível. A regra mais encontrável é a do Estado não extraditar os seus nacionais. 6. Diversos autores apontam o caráter místico e religioso de que era imbuído este Tribunal. Em países como o Brasil. em que embora adotado desde a primeira das nossas Constituições não foi cercado daqueles mesmos antecedentes históricos dos países de influência anglo-saxônica. a idéia de que ao lado de uma justiça mais técnica e profissional possa existir uma outra que reflita a visão da própria sociedade. § 19).juízes de carreira ou mesmo por especialistas em direito. Entretanto. O atual Texto traz duas inovações: uma. o que contudo pode continuar assegurado pela legislação ordinária. Seu nascimento deu-se na Inglaterra. É dizer. continuará a ter muita influência e a assegurar a sua legitimidade e durabilidade. Na verdade só desprezou a exigência do número ímpar de seus membros. Brasileiro A extradição consiste na transferência compulsória de um indivíduo de um Estado para outro. com a organização que lhe der a lei. Talvez por estas razões e outras ainda. 1/69. o júri não apresenta a mesma unanimidade em torno da sua defesa nem uma coesão popular voltada à sua manutenção. onde foi visto como um importante direito fundamental do cidadão. estipulava: "É mantida a instituição do júri. ou por ter praticado atentados à ordem jurídica do país em que se encontra. Embora obviamente este seu caráter inicial hoje não esteja mais presente. em caso algum. o fato de o crime não ter sido praticado no Estado que extradita. A extradição é radicalmente diversa da expulsão. também constituído de doze membros em lembrança dos doze apóstolos que haviam recebido a visita do Espírito Santo. portanto.1. DIREITO À NÃO-EXTRADIÇÃO 16. Daí ter-se iniciado uma malha formada por tratados internacionais que estabelecem o dever de extraditar. desde logo se percebeu que seria fonte de grande impunibilidade se o delinquente. nem. que no seu art. o requerimento do Estado que solicita a extradição. a de brasileiro" (EC n. § 28. 153. pelo simples fato de ter-se evadido do país do crime. Esta é uma medida que um Estado toma e que consiste em expelir do seu território um estrangeiro por nele ter entrado irregularmente. que não nos cabe aqui considerar. O atual Texto retoma de certa forma as tradições do de 1946. quer-nos parecer que a inspiração do instituto. É fácil compreender que um órgão com esta natureza deveria suscitar grandes controvérsias em países outros que não aqueles em que o instituto se desenvolveu dentro do contexto cultural próprio. contanto que seja sempre ímpar". muito mais à justiça do caso concreto do que à aplicação da mesma justiça a partir de normas jurídicas de grande abstração e generalidade. 16.815. A Constituição de 1967 preferiu um tratamento lacônico. consistente em ver-se julgado pelos seus pares. pudesse também escapar às punições da lei. art. para tornar certo um entendimento que já era esposado por alguns. voltada. o fato é que nele continua a ver-se uma prerrogativa democrática do cidadão. qual seja: o de que o naturalizado pode ser extraditado em . a revelar pouca estima pelo instituto: "É mantida a instituição do júri que terá competência nos crimes dolosos contra a vida". A Constituição que lhe deu tratamento mais extenso foi a de 1946. Em segundo lugar. requerida por este último para que aí responda a processo ou cumpra pena. A extradição pois funda-se no poder soberano do Estado e decorre da preexistência de tratados ou compromissos de reciprocidade que vinculam estes mesmos Estados. 141. com base na Lei n. Não é nada infreqüente o predomínio da emotividade sobre a racionalidade.

certamente tais atos nem delituosos seriam. Mais recentemente. Ainda estes casos têm sido albergados como crimes políticos.caso de crime comum praticado antes da naturalização. à extradição. outro é que o extraditando tenha sido preso e colocado à disposição do tribunal. a intocabilidade crítica das autoridades ou do próprio regime político e social. Reconhece-se que aí o infrator é movido por ideais nobres. É em nome desta maior benevolência que o nosso direito constitucional consagra a não-extradição de estrangeiros pela prática de crime político ou de opinião. a determinação da sua natureza é muito simples. É bom notar ainda que ao Presidente da República compete a faculdade de consumar a extradição. Trata-se daquelas hipóteses em que o indivíduo agride as leis de proteção do Estado. A delimitação exata do que seja crime político não é fácil. A outra exceção atine também ao naturalizado. salvo se requerida pelo próprio governo português (Decreto n. Com muito melhor razão ainda. Não discrimina a Constituição se o envolvimento é anterior ou posterior à naturalização. 208). Atualmente estão em vigor o Estatuto dos Estrangeiros (Lei federal n. contudo. 207). mesmo que já aprovada pelo STF. Embora portanto extraditável o estrangeiro. a não-controvérsia sobre certos dogmas. art. 76 a 94) e o RISTF. de resto. quais sejam: os de influir nos destinos da coisa pública. arts. não serão extraditáveis os próprios brasileiros cujas duas únicas exceções foram estudadas no parágrafo anterior. ele há de o ser pela prática de crime comum e não por aquele de natureza política ou de opinião. o que evidentemente o torna passível da medida em ambas as hipóteses. Além disso. 6.815/80. dado o vulto assumido pelo terrorismo internacional. instituindo a dupla cidadania). nas infrações penais comuns. 213). ao que se seguiria o ato de extradição. Um é o prévio pronunciamento do STF sobre a legalidade e a procedência do pedido (RISTF. há aqueles crimes que já têm uma consistência no próprio domínio do direito penal comum. na vigência das liberdades públicas. 16. se assim o entender a mais alta autoridade do País. 207 a 214. Na quase-totalidade das vezes. a presença do elemento político é exclusiva e nestes casos. Os portugueses que estejam em gozo do instituto da equiparação não estão sujeitos. a medida pode deixar de ter seguimento. o extraditando permanecerá na prisão até o julgamento final (art. já as- . Não há dúvida contudo que a consagração desta medida no próprio Texto Constitucional veio eximi-la de qualquer controvérsia. Um exemplo seria o homicídio praticado contra uma autoridade por se considerá-la traidora da pátria. contrariando suas determinações no que diz respeito ao acatamento de certa ideologia. O Texto Constitucional faz remissão à lei que deverá regulamentá-lo. De qualquer forma.391/72. que promulgou a convenção firmada entre Brasil e Portugal. É o crime político por excelência. Em todos esses casos a lesão se perpetua contra normas que no fundo têm por proteção o regime e os governantes. A seguir. que disciplina a extradição nos seus arts. Há dois requisitos básicos em geral a serem satisfeitos para que haja extradição. aí sim. Agora ele se toma extraditável se envolvido em tráfico internacional ilícito de drogas e entorpecentes. sem o que não terá andamento o pedido (art. A título de esclarecimento registre-se que o Estado requerente da extradição poderá ser representado por advogado para acompanhar o processo perante o tribunal. 70. Estrangeiro Há uma tendência do direito em tratar mais benevolamente os crimes de natureza política. Por óbvio em um regime democrático. Em algumas hipóteses. isto é. não se encontra ainda regulamentada a última hipótese de extradição por envolvimento com tóxicos. mas que são praticados por móveis políticos. O que se dizia é que bastaria um cancelamento da naturalização por fraude à lei.2. o próprio comportamento tido por criminoso só o é em face das leis autoritárias do Estado.

A doutrina diz. neste passo. 148). em um primeiro momento. por exemplo. no mundo moderno. é manifestação de um direito da pessoa humana. ora na designação de um defensor dativo. 152). estabelece que aos litigantes. 18. b) a impossibilidade de utilizar-se em juízo prova obtida por meio ilícito. da Constituição. O direito ao devido processo legal é mais uma garantia do que propriamente um direito. seja em processo judicial ou administrativo. Em seguida. LV. ora se traduzindo na inquirição de testemunhas. assim. devem existir meios efetivos de controle da constitucionalidade das leis a fim de anular estas tentativas de desnaturação (Fundamentos del derecho procesal civil. DIREITO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL O processo. o que já faz brotar um verdadeiro repúdio internacional ao terrorismo e ao seqüestro. protegidos de maneira específica pela Constituição. ou processo justo. antecipando-se. É que no mais das vezes as práticas delituosas assumem aspectos revoltantes e acabam por atingir pessoas inocentes.o. Não é só em juízo que se impõe a observância de procedimento que . Contudo. Observa ele ainda que. 5. e) procedimento regular. Assim é que na Itália a Corte Constitucional vem exercendo sério controle sobre o Código de Processo Penal de 1930. p. com os meios e recursos a ela inerentes. 17. O due process of law se concretiza para a parte a partir do momento em que ela tenha acesso ao Judiciário e possa se defender amplamente. são assegurados o contraditório e a ampla defesa. as Constituições se interessam por discipliná-lo. Qualquer lei que burle este propósito é inconstitucional. Frederico Marques observa que "essas garantias encontram sua síntese na exigência constitucional do devido processo legal. d) contraditório. a fim de impedir que leis mal elaboradas possam levar à sua desnaturação. as diversas modalidades. O grande processualista Couture fala mesmo em uma tutela constitucional do processo e que tem o seguinte conteúdo: a existência de um processo contemplado na própria Constituição. às garantias hodiernas sobre o processo civil" (p. Por ampla defesa deve-se entender o asseguramento que é feito ao réu de condições que lhe possibilitem trazer para o processo todos os elementos tendentes a esclarecer a verdade. DIREITO AO CONTRADITÓRIO E À AMPLA DEFESA O art. serem manifestações do "devido processo legal": a) o princípio da publicidade dos atos processuais. 151-2). todos passaram a se beneficiar da proteção da lei contra o arbítrio do Estado. É por isto que hoje o princípio se desdobra em uma série de outros direitos. a sua enunciação no Texto Constitucional não é inútil. Finalmente. "preceitos destinados a assegurar os direitos do acusado se encontravam aceitos como parte integrante das Constituições ou das proclamações dos direitos do homem. ficando-lhe vedada qualquer forma que torne ilusória a garantia materializada na Constituição. com o conseqüente prejuízo dos direitos subjetivos que deve amparar. e aos acusados em geral. 1. c) o postulado do juiz natural. 39). É por isso que ela assume múltiplas direções.soma uma certa resistência a considerar-se como político todo crime praticado com este fundamento. a lei deve instituir este processo. de sua liberdade ou propriedade senão em virtude do devido processo legal (art. de há muito. portanto. v. Por ele visa-se a proteger a pessoa contra a ação arbitrária do Estado. Colima-se. O princípio se caracteriza pela sua excessiva abrangência e quase que se confunde com o Estado de Direito. Por esta razão. expungindo-o de tudo o que possa estar em contradição com a Constituição de 1948. que as leis de processo estão obrigadas a adotar" (Tratado de direito processual penal. não importando. A sua origem histórica data da Carta Magna que tornava certo que ninguém seria despojado de sua vida. pelo contrário. ela tem permitido o florescer de toda uma construção doutrinária e jurisprudencial que tem procurado agasalhar o réu contra toda e qualquer sorte de medida que o inferiorize ou impeça de fazer valer as suas autênticas razões. A partir da instauração deste. p. a aplicação da lei.

ou ainda de fornecer uma interpretação jurídica diversa daquela feita pelo autor. Cabe-lhe. As alegações. O contraditório é pois a exteriorização da própria defesa. A tudo terá de ser assegurado o direito do réu de contraditar. A ampla defesa só estará plenamente assegurada quando uma verdade tiver iguais possibilidades de convencimento do magistrado. A ampla defesa visa pois a restaurar um princípio da igualdade entre as partes que são essencialmente diferentes. Com efeito. A própria posição específica de cada um já lhes confere vantagens e ônus processuais. O contraditório. Ligado historicamente ao direito penal. hoje. É pela afirmação e negação sucessivas que a verdade irá exsurgindo nos autos. mesmo porque quanto melhor for a decisão nele alcançada. Quase que com ela se confunde integralmente na medida em que uma defesa hoje em dia não pode ser senão contraditória. O autor pode escolher o momento da propositura da ação. Não. Daí o caráter dialético do processo que caminha através de contradições a serem finalmente superadas pela atividade sintetizadora do juiz. O conteúdo da defesa consiste em o réu ter iguais possibilidades às conferidas ao autor para repelir o que é contra ele associado. Em primeiro lugar. Nada poderá ter valor inquestionável ou irrebatível. em que ao autor cabe a escolha do momento e das armas para travá-la e ao réu só cabe timidamente esboçar negativas. em segundo. argumentos e provas trazidos pelo autor é necessário que corresponda uma igual possibilidade de geração de tais elementos por parte do réu. sendo passíveis portanto de uma revisão pelo Poder Judiciário.possibilite a defesa. Embora saibamos que as decisões proferidas no âmbito administrativo não se revestem do caráter de coisa julgada. É preciso que o próprio juiz avalie se a quantidade de defesa produzida foi satisfatória para a formação do seu convencimento. Também em processo administrativo deve ficar assegurada essa condição. que já dentro da instância administrativa podem perpetrar-se graves lesões a direitos individuais cuja reparação é muitas vezes de difícil operacionalização perante o Judiciário. os seus destinatários. qual seja: a de não dispensar estas garantias aos indiciados em processos administrativos. Daí a necessidade de a defesa poder propiciar meios compensatórios da perda da iniciativa. além de tornar certo que o preceptivo se volta aos litigantes em processo judicial. o conteúdo dessas garantias. Esta inclusão foi extremamente oportuna porque veio a consagrar uma tendência que já se materializava no nosso direito. trata-se de uma garantia aos acusados em geral. menores são as chances de uma renovação da questão diante do Judiciário. mas sim aquela que satisfaz a exigência do juízo. quer seja ela alegada pelo autor. não é menos certo. contraproduzir e até mesmo de contra-agir processualmente. Daí porque esta preocupação em proteger o acusado no curso do próprio processo administrativo pode ser muito vantajosa. por outro lado. e é óbvio que esse privilégio não pode ser estendido ao réu. a ampla defesa não é aquela que é satisfatória segundo os critérios do réu. . impõe-se reconhecer que o dispositivo procurou ser de extrema abrangência. se insere dentro da ampla defesa. que há de acatá-lo e a ele submeter-se. É por isto que a defesa ganha um caráter necessariamente contraditório. Portanto. quer pelo réu. o direito à ampla defesa e ao contraditório. A todo ato produzido caberá igual direito da outra parte de opor-lhe ou de dar-lhe a versão que lhe convenha. É por isto que o contraditório não se pode limitar ao oferecimento de oportunidade para produção de provas. Por ora basta salientar o direito em pauta como um instrumento assegurador de que o processo não se converterá em uma luta desigual. No que diz respeito aos destinatários. o privilégio da iniciativa. conferiu igual destinação aos envolvidos em processos administrativos. Essa igualização não pode ser absoluta porque autor e réu são coisas diferentes. por força do novo Texto. pois. contradizer. Uma mesma faculdade conferida a um e a outro poderia redundar em extrema injustiça. que trataremos sucessivamente. Temos que para a sistematização do tema cumpre desdobrá-lo em dois pontos. forçoso se faz que ao acusado se possibilite a colocação da questão posta em debate sob um prisma conveniente à evidenciação da sua versão. por sua vez.

apenas. 332 admitia apenas as provas obtidas por meios legais e legítimos. a pergunta que se coloca é a de se saber a qual destas ilicitudes (material ou processual) se refere o Texto Constitucional. Disposição que sempre se aplicou ao processo penal pelo que dispõe o art. não importando ao que eles se refiram -. assegurado pelo inc. 5. daquelas que podem influenciar no julgamento. comum a todo o direito. Atitude esta que só pode se efetivar pela delimitação da possibilidade da produção de provas ao campo do lícito e do legítimo. 285). não apenas restringindo-se ao campo do lícito e do legítimo.o da Constituição não apenas ratifica uma tradição legislativa brasileira . Por sua vez. não significa que o interessado possa valer-se a qualquer momento de qualquer prova. A primeira refere-se à forma de geração de prova. sempre houve certa imprecisão na discussão doutrinal. a saúde ou a segurança individual ou coletiva. nada obstante adotarem-se procedimentos aceitos pelo direito. o que de certa forma é a mesma coisa. mas as restrições se estabelecem para um melhor condicionamento do exercício dêste direito dentro da convivência social. Embora o procedimento consistente na utilização de um gravador possa ser aceitável. Segundo alguns doutrinadores. A Prova Obtida por Meio Ilícito Sabe-se que nenhum direito reconhecido na Constituição pode revestirse de um caráter absoluto. Tal concepção limitada do direito à prova reforça-se quando lembramos que a garantia da ampla defesa não pode se desvincular do princípio do contraditório. segundo a qual a Constituição deve ser interpretada de acordo com o sentido mais comum das palavras.1. pois sempre se admitiu que somente há limitação de um direito fundamental se esta advém de uma previsão geral de índole constitucional. a prova seria ilicitamente obtida. atenta-se contra um direito individual. Desta forma. cabe ao Estado zelar pela "paridade de armas" entre os sujeitos do processo. A distinção ora feita é aceita pela doutrina. Como exemplo podemos citar a gravação de conversas telefônicas. embora os autores se percam na tentativa de uniformizar uma terminologia. o inc. 1. O direito à propriedade permanece. desde que esta não atentasse contra a moral. a ilicitude resultaria do não-cumprimento dos dispositivos processuais previstos para a produção de determinada prova. há outra modalidade pela qual a prova pode ser ilícita: quando. quando a proibição é colocada por uma lei processual.segundo a qual cabe ao direito repugnar a ilicitude dos atos. como ocorria com a proibição da prova exclusivamente testemunhal para comprovar a existência de contrato com valor superior a dez salários mínimos (art. Levando em conta a regra de hermenêutica. por exemplo. há uma interceptação telefônica. de 21-10-1969) também permitia a produção de qualquer espécie de prova. 401 do CPC). é de rigor concluir-se que os meios ilícitos a que alude a Constituição abarcam tanto os que ofendem a lei processual como a material. Ou seja. mas. a legislação processual já previa diversas hipóteses de inadmissibilidade de provas. e uma outra. a prova seria ilegitimamente produzida e quando a proibição é de natureza material. que diz que onde a norma não discrimina não cabe ao intérprete fazê-lo. XII do art. mas soluciona . o que contribui também para a celeridade da prestação jurisdicional. o direito à propriedade: a concepção individualista deste direito foi abandonada em razão da função social que devem cumprir os bens para a realização do bem comum. 3. 5. do ponto de vista adjetivo ou processual. isto é.o da Constituição Federal. elemento essencial para a efetivação da Justiça. vê-se que a expressão escolhida pelo constituinte é suficientemente ampla para colher quaisquer formas de ilegalidade. o direito à prova. Todavia. o Código de Processo Penal Militar (Decreto-Lei n. Da mesma forma. Apesar de já ser do conhecimento de todos estas limitações ao direito de prova. ou seja. Feita esta distinção. dando-lhes as mesmas possibilidades de pleitear a produção de provas.18. ou contra a hierarquia ou a disciplina militares (art. Ademais. derivado da ampla defesa. Antes da Constituição de 1988.002. Veja-se. LVI do art. o Código de Processo Civil no art. que pode utilizar-se daquelas provas aptas a evidenciar os fatos cruciais a serem apreciados. ou então da adoção de meios não autorizados pela lei processual. mas também ao da praticidade.o do Código Processual Penal. Na verdade. o que lesa o sigilo das comunicações telefônicas. Esclareça-se que existem duas modalidades pelas quais uma prova pode ser ilícita.

§ 1. exige-se a definição em lei dos casos que comportam a medida restritiva. como se dá com os representantes diplomáticos. 19. que enseja. é que o Poder Judiciário disponha de um plantão permanente para que possam as autoridades policiais. qual seja a de excepcionar esse direito para os fins de aplicar sobre o indivíduo penas privativas de liberdade. todavia. que.definitivamente o impasse doutrinário apontado. fundamentalmente. contudo. que gozam do privilégio de não ser sujeito passivo de prisão em flagrante. as prisões para averiguações. independente de ordem judicial. nos cita hipóteses que. a ausência de restrições para o exercício de uma faculdade humana. Aqui cuida-se. Seria o cúmulo que o identificado pela vítima não pudesse imediatamente ser preso e fosse necessário deixá-lo escapar. Fica excluída a terceira. José Celso de Mello Filho (cf. 53. sem. p. 603). pois. à altura da redação da obra.o). todavia. dispõe o art. A transgressão diz com a mera disciplina militar. O deputado e o senador também têm tratamento especial em matéria de flagrante. É bom notar. São Paulo. como se viu. não excluem a necessidade de ordem de uma autoridade . ainda que dispensadoras da ordem judiciária. lá permanecendo preso até que as autoridades policiais levem a cabo a formação da sua convicção. se lhe afiguravam passíveis de prisão com tal finalidade. a qualquer momento. Essas hipóteses. O Texto atual deixa claro que a autoridade há de ser a judiciária. portanto. remanescem duas: uma até mesmo erigida ao nível da própria Constituição. É dizer. ainda. também. A contrapartida. certas autoridades cuja prisão em flagrante é disciplinada por legislação própria. tanto no que diz respeito à transgressão militar. disciplinado nessa própria Constituição (cf. ed. protege-se a liberdade contra a prisão. no entanto. Constituição Federal anotada. de assegurar a liberdade contra uma das medidas de que nenhum Estado pode abrir mão. Saraiva. Esta modalidade de prisão está excluída do nosso direito. que é o caso das transgressões militares. portanto. 2. PRISÃO EM FLAGRANTE Este preceito garante o direito à segurança. Saraiva.. como se dá com o juiz de direito ou com o promotor de justiça. que. portanto. mas que deixa de encontrar respaldo na atual Constituição. pois a limitação ao direito de prova advém da própria Constituição de 1988. Comentários à Constituição brasileira.. É um caso de prisão administrativa. obter uma ordem judiciária. alude a crime propriamente militar. 3. Fundamenta-a muito bem Manoel Gonçalves Ferreira Filho: "A Sociedade. Mais precisamente. caráter penal. sem dúvida. Ficam excluídas. Por isso a prisão somente há de caber em duas hipóteses: a do flagrante delito e a da ordem de autoridade" (cf. art. da suspensão momentânea das garantias constitucionais. qual seja a de prisão com fundamento na Lei de Segurança Nacional. por força do estado de defesa e do estado de sítio. O Texto Constitucional anterior falava tão-somente em autoridade para referir-se ao agente capaz de ordenar a prisão. prendendo-os. p. Para atender a essa necessidade cumpre não desvestir o indivíduo de sua segurança. Há. 301 do Código de Processo Penal: "Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito". Ela será. 446) nos dá conta da repulsa do nosso Poder Judiciário pelas aludidas prisões para averiguações. Qualquer pessoa é passível de prisão em flagrante. O inciso procura. sob o fundamento de que não está presente a ordem judiciária. Quanto à prisão em flagrante. uma pena privativa da liberdade. compatibilizar esses dois aspectos da questão. como ensejador da prisão. A seguir. sempre. como ao crime propriamente militar. aquela modalidade de constrição física consistente em ser o mero suspeito levado à delegacia. A liberdade não é passível de ser assegurada em abstrato. para se defender precisa cercar a liberdade física dos que atentam contra as normas essenciais de convivência. contudo há casos especiais. consiste na possibilidade do exercício tranqüilo da liberdade e dos direitos sem sofrer coações ou violências. São Paulo. A Constituição. outrora admissível. Existe a prisão legítima. Das três que elenca. ed. A outra.

20.administrativa competente. para colher a defêsa rápida e eficaz da liberdade individual. A própria Constituição de 1988 inovou no campo dos instrumentos ou das garantias constitucionais introduzindo modelos recém-criados no direito estrangeiro. a eficácia do habeas corpus nem sempre foi pacífica. só nesta época o instituto verdadeiramente toma corpo. que data da Carta Magna. confundido com o próprio instrumento que o assegura. 5. é necessário agregarem-se novos instrumentos de garantia de direitos. Manifesta-se já na Petition of Rights e culmina com o Habeas Corpus Act de 1679 no reinado de Carlos II. nada obstante também se constituírem em direitos. Habeas Corpus no Nosso País No Brasil. conhecidas por garantias constitucionais. isto é. ou até mesmo criando um originário do direito brasileiro. Qualquer manifestação de incompetência na edição do ato levará ao relaxamento da prisão. As raízes deste instituto encontram-se na Magna Carta de 1215. São. LIII. até por incidência do próprio art. Protege esta no que ela tem de preliminar ao exercício de todos os demais direitos e liberdades. Surgiram procedimentos destinados a frustrá-lo e a fraudá-lo. Histórico O habeas corpus é inegavelmente a mais destacada entre as medidas destinadas a garantir a liberdade pessoal. Destaca-se nesse contexto o mandado de segurança. 20. que é o mandado de injunção. ou de qualquer modo lesado. A verdade é que nos séculos subseqüentes.2. É como que uma ratificação da Magna Carta extraída do rei João Sem Terra. GARANTIAS CONSTITUCIONAIS Os direitos individuais tornar-se-iam letra morta se não fossem acompanhados de ações judiciais que pudessem conferir-lhes uma eficácia compatível com a própria relevância dos direitos assegurados. instrumento adequado para atacar o ato público lesivo de direito líquido e certo. nem enviaremos alguém contra ele. pois. Nela encontram-se dois dispositivos com referência ao tema: "Nenhum homem livre será detido ou preso ou esbulhado. Tal se deu com o direito de liberdade. como o habeas data. ou proscrito. Com o correr dos tempos. Defende-a na sua manifestação física. desses direitos que passaremos a examinar o respectivo perfil constitucional. são direitos de ordem processual. 1. Mas a luta pela configuração plena do habeas corpus não havia terminado. O certo é que. e "A ninguém venderemos. O perfil constitucional destas ações. Daí a razão de ser de outro Habeas Corpus Act. conforme a lei da terra".o. ele de lá se irradia para o mundo. 20. com a complexidade cada vez maior da ordem jurídica. Habeas Corpus 20. Inicialmente levado pelos colonizadores da América do Norte e depois pela Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão. como se denominam essas ações. não sendo utilizável em outras hipóteses. desta Constituição. a ninguém negaremos ou retardaremos o direito ou a justiça". 1. que diz: "Ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente".1. este de 1816. o habeas corpus. Daí porque no século XVII reacende-se a chama da luta pela liberdade pessoal. Assim é que essas garantias. têm surgido pari passu com a aparição dos próprios direitos fundamentais. nascido no direito inglês. a nossa Constituição de 1824 não consagrou o instituto do . e não iremos contra ele. que amplia o campo de atuação e incidência do instituto. Até então ele só era utilizado quando se tratasse de pessoa acusada de crime.1. Para alguns. no direito de o indivíduo não poder sofrer constrição na sua liberdade de locomover-se em razão de violência ou coação ilegal. são direitos de ingressar em juízo para obter uma medida judicial com uma força específica ou com uma celeridade não encontrável nas ações ordinárias. ou exilado. sem o julgamento legal de seus pares. documento de transcendental importância no processo de fixação jurídica dos princípios de liberdade pessoal.

Registra-se ligeira tergiversação quanto à capacidade do postulante. com o objetivo de impedi-las. o direito de ir. tornam-se protegidos os demais direitos. enriquecendo-o. qualquer um pode impetrar medida de habeas corpus. o que elimina as reais causas que estiveram por trás da formulação da teoria brasileira do habeas corpus. mesmo quando obliquamente venham a afetar a liberdade pessoal. não importa se nacional ou estrangeira. Relegou-o à legislação ordinária que o disciplinou no art. a tutelar. e nos lugares remotos. 20. Este surge na Constituição de 1891. atenta à extensão do território. exceto nos casos declarados na lei. Legitimidade Ativa O Texto Constitucional não especifica quem pode requerer o habeas corpus. no período de 1891 a 1926. O mentor intelectual desta doutrina foi Rui Barbosa. José Celso de Mello Filho.3. p. de Jesus. Bastava para tanto que o exercício destes ficasse na dependência da liberdade de locomoção física. física ou jurídica. em seu favor ou de outrem. Surgem duas modalidades desta ação: o habeas corpus. A partir de 1934. Como observa José Celso de Mello Filho. o juiz. denominado preventivo. art. no plano judicial. da instituição de um meio assecuratório juridicamente eficaz como o é o habeas corpus. ser afetado apenas de modo reflexo. 654 do Código de Processo Penal que: "O habeas corpus poderá ser impetrado por qualquer pessoa. surge o mandado de segurança.1. fará constar ao réu o motivo da prisão. em seu próprio nome ou no de outrem. Damásio E. que rezava: "Todo cidadão que entender que ele ou outrem sofre uma prisão ou constrangimento ilegal. Dentre os primeiros cite-se Antonio Macedo de Campos. em sua liberdade. Nesta hipótese. vir e permanecer. Descurou. sendo em cidades. como demonstrado no apanhado histórico do instituto.4. Teoria Brasileira do Habeas Corpus Embora. vilas ou outras povoações próximas aos lugares da residência do juiz. ainda quando este pudesse. 459). andou bem a legislação infraconstitucional ao dar uma amplitude quase absoluta ao tema. Assim sendo. desde que líquidos e certos. Dentre os segundos. e o habeas corpus suspensivo. Alguns autores a exigem. . Pontes de Miranda. na simples condição de direito-meio.5. Ela deixa de vigorar com a grande reforma constitucional de 1926. outros a dispensam. É que sempre se ressentiu a ausência de meios adequados para proteção de outros direitos que não o da locomoção. bem como pelo Ministério Público". e os das testemunhas. o objetivo da medida é liberar o paciente. a proclamava de modo enfático no n. 20. § 22: "Dar-se-á o habeas corpus sempre que o indivíduo sofrer ou se achar em iminente perigo de sofrer violência ou coação por ilegalidade ou abuso de poder". indireto ou oblíquo" (Constituição Federal anotada. na verdade. de tal sorte que por meio dela tornaram-se defensáveis jurisdicionalmente outros direitos. o nome do seu acusador.habeas corpus. a ser utilizado pelo indivíduo quando já consumadas a violência ou a coação. assistiu-se a uma ampliação da incidência desta medida constitucional. as sucessivas Constituições brasileiras o retomam. Isto não quer dizer que a Constituição de 1824 tenha ignorado o problema da liberdade. dentro de 24 horas. que diz: "Ninguém poderá ser preso sem culpa formada. a ser feito valer antes da perpetração da violência ou da coação. Com a garantia instituída na Constituição de 1934. 179. Em conseqüência. Habeas Corpus Preventivo e Suspensivo A partir daí.1. preservando-a contra quaisquer das modalidades que possam ofendê-la ou pô-la em perigo. 72. "o habeas corpus passou. Pelo contrário. 20. então. pode requerer a medida o próprio paciente ou qualquer pessoa mesmo destituída de capacidade postulatória. Diz o art. 8 do art. dentro de um prazo razoável. no Brasil. todavia. que dá uma redução tal ao instituto de sorte a restringi-lo ao seu figurino clássico. que a lei marcará. Destarte. o habeas corpus seja voltado à proteção da liberdade física do indivíduo. havendo-as". por uma nota por ele assinada. tem direito de pedir uma ordem de "Habeas Corpus" em seu favor". e nestes. contadas da entrada na prisão.1. 340 do Código de Processo Criminal de 1832.

Sujeição Passiva O habeas corpus é voltado contra os atos de autoridade. definirei eu. às pessoas em cujos nomes forem requeridos habeas corpus independentemente de autorização. Sua feição jurídica e sua evolução no direito público brasileiro. Portanto. no entanto. se chama coação. é a pressão empregada em condições de eficácia contra a liberdade no exercício de um direito. Creio que a definição não é incorreta. doutrina e legislação. Mesmo porque. Há autores que consideram estas expressões como sinônimas. Nestas hipóteses parece que o habeas corpus cumpre um papel insubstituível. como bem observa Manoel Gonçalves Ferreira Filho. a verdade é que a mera denúncia do crime junto à delegacia policial mais próxima é a medida indicada. em grau eficiente para evitar. bastará a simples petição dirigida ao órgão julgador para que considere o pedido prejudicado.6. Nacional. Não é a melhor doutrina. qualquer que este seja. obviamente terá de requerer em benefício de pessoa física. ou seja a de um decreto do Poder. p. 20. mas desde que cerceada por ato de ilegalidade ou abuso de poder. O que não se admite é a ilegalidade e abuso de poder na utilização da violência ou coação. Quando as pessoas privadas constrangem outrem ou mesmo detêm em recinto fechado.7.1. Esta inteligência feriria regra conhecidíssima de hermenêutica. Objeto Como visto. As vezes. ou seja a de violência. pode requerer habeas corpus para si ou para outrem. Todavia. intervém uma coação externa. E violência é o uso de força material ou oficial. Jalovi). ou seja a das armas. Antonio Macedo de Campos fornece síntese lapidar: "Em última análise. em Direito. ém contrário. na liberdade plena de seu exercício. O representante do Ministério Público também poderá ajuizar a medida sob comento. estão incursas em uma modalidade criminosa (cárcere privado). que não querem assumir esta responsabilidade porque consideram a medida contra-indicada. Desde que no exercício de um direito meu. mesmo casada. E a força física moral. Não é toda violência ou coação que faz emergir o direito ao habeas corpus. Daí. Cumpre observar que. Da mesma forma o pode o juiz ou Tribunal quando no curso do processo verificar que alguém sofre ou está na iminência de sofrer coação ilegal.Com relação à pessoa jurídica. 57). Mas esta lesão por sua vez deverá assumir as funções de violência ou coação ilegal. contrariar ou dominar o exercício de um direito. in Coletânea Jarídica. estou debaixo daquilo que. há que se referir aqui casos ocorrentes quando da alta a pacientes internados. que querem retirálos. é próprio do Estado utilizar a violência e a coação como meios assecuratórios da ordem jurídica. Para efeito de ordem prática força física seria todo o ato exercido materialmente sobre alguém. Ed. contudo.1. Ed. . há conflito entre os seus parentes. consistiria na supressão do livre-arbítrio" (Habeas corpus. a violência seria a "vis compulsiva" a força física e a coação também a "vis moralis". por sua vez. A mulher. perfeitamente válidas para caracterizar tanto a violência como a coação no exercício do direito de locomoção física. debaixo de qualquer das suas formas. ou me domina no exercício de um direito. Rui Barbosa nos fornece uma distinção entre os dois conceitos: "Coação. 20. segundo a qual a lei não tem palavras inúteis. a primeira condição do habeas corpus é a existência de ato lesivo ou de sua ameaça à liberdade de locomoção. o habeas corpus protege a liberdade. qualquer que ele for. da violência e da coação quando voltadas para o exercício de qualquer direito. O trecho barbosiano cuida. 1928. embora não exista uma restrição explícita contra a utilização do habeas corpus nestes casos. estou sujeito à força no sentido que em direito pode receber este nome" (o habeas corpus. e os médicos. me ameaça. sob cuja pressão eu me sinto embaraçado ou tolhido para usar desse direito. Toda vez que a ação do que se chama força. porque só esta pode beneficiar-se da ordem. como se viu. A idéia de iguais direitos entre homem e mulher é bastante enfatizada no atual Texto Constitucional. Suas palavras são.

d) quando for praticada sem o cumprimento das exigências legais. contra as intromissões do Estado. é sabido que o poder é um só. o habeas corpus e o mandado de segurança. principalmente. ela não fica restrita às exclusivas hipóteses apontadas pela doutrina. não é verdadeiro. em conseqüência. tais como definidos em lei. O Texto Constitucional quis cercar bem a ilegalidade. As declarações de direitos.2. 20. É um recurso técnico-jurídico que pressupõe uma determinada evolução no processo de controle do poder estatal e. por sua vez. ameaçados ou violados. Nos fins do século XVIII. a fim de coibir o abuso e a ilegalidade de outros representantes do próprio governo. c) quando quem a ordenar ou praticar não tiver competência para fazê-lo. Nesse plano se situam. além de ilegalidade. A doutrina. no reinado . seja qual for a autoridade responsável. preconizada preeminentemente por Montesquieu. a primeira tentativa pela qual se procurou limitar os poderes absolutos do soberano. A enunciação destes casos representa. por certo. Tratando-se. A expressão "violência" assim como o conceito de ilegalidade têm carga semântica suficientemente densa para permitirem sua aplicação com respaldo na própria Constituição. Não há uma enunciação dos casos em que esta se torna ilegal. contudo. na verdade. uma colaboração no sentido de melhor evidenciar o que seja a violência ilegal. independentes e autônomos. referindo-se não só à forma em que ela se traduz numa violação de um dispositivo legal como também àquelas hipóteses mais fluidas e escorregadias em que não há uma agressão frontal à letra da norma legal. Na realidade. Conferiu. O inc. ocorrida em 1215. tem grande campo de atuação. e) quando houver cessado o motivo que a autorizou". da repercussão deste sobre os indivíduos. qual seja o de procurar atingir um fim diverso do previsto na lei. há um dispositivo específico do Código de Processo Penal que elenca as hipóteses em que ela se torna ilegal. Foi o habeas corpus. só se tornou possível mediante a adoção da técnica da separação das funções estatais. Contudo. destarte. Não há dúvida de que o abuso de poder é sempre ilegal. as suas emanações ou funções podem ser agrupadas em razão de traços comuns que apresentem e a sua titularidade atribuída a órgãos distintos que.1. Há os que confundem ambas as expressões. A atual Constituição suprimiu esta ressalva.No caso da coação. A tripartição de poderes foi fórmula encontrada para conter o poder pelo próprio poder. A lei processual penal não procede da mesma forma com relação à violência. como ensejadores de uma decretação de prisão independentemente de ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente. Introdução O mandado de segurança constitui uma forma judicial de tutela dos direitos subjetivos. no limite da sua própria competência. o direito constitucional passou a resguardar a liberdade dos particulares contra o arbítrio e a prepotência dos próprios agentes do poder do Estado. de expressão constitucional. uma aplicação irrestrita do instituto incluindo em conseqüência a própria transgressão militar. na verdade. cujos direitos só foram efetivamente protegidos com o advento do liberalismo. se tornam. Na Constituição anterior excluía-se a utilização do habeas corpus nas transgressões disciplinares. esconde um vício recôndito. É o art. inspirador de solenes Declarações de Direitos e de Constituições escritas. A ofensa é perpetrada contra a sua finalidade. É o que também se denomina desvio de finalidade. Esta recorribilidade do indivíduo a um órgão do Estado. faltava ainda assegurar a efetiva obediência àqueles direitos solene e formalmente reconhecidos. LXI do artigo em estudo refere-se a transgressão militar e ao crime propriamente militar. traçaram o ambito de proteção jurídica a ser deferida a todo cidadão. A Constituição fala a seguir em abuso de poder. Contudo. 648. O ato é praticado com todas as aparências da legalidade mas. Borges da Rosa oferece as seguintes hipóteses de violência ilegal: "a) quando o caso não a comportar ou permitir. Mandado de Segurança 20. conseqüentemente. O inverso. portanto.2. Esta ressalva quanto à decretação da medida privativa da liberdade não tem o condão de alijar a aplicação do habeas corpus se porventura ocorrerem as hipóteses constitucionais de ilegalidade ou abuso de poder. contudo. b) quando não houver justa causa.

para "líquido e certo". É que o habeas corpus está voltado à tutela de um bem que o homem procurou antes de mais nada proteger. por exemplo. cada uma delas. para asseguramento da posse em cargo público de funcionário nomeado. O processo será o mesmo do habeas corpus. Requer-se que ele seja "certo e incontestável". que a doutrina e a jurisprudência foram responsáveis por um movimento que. O mandado não prejudica as ações petitórias competentes". Esta interpretação generosamente ampla do instituto encontrou opositores tanto do lado daqueles que queriam mantê-lo apegado à natureza que historicamente houvera ganho de um instrumento voltado à proteção do direito de liberdade corpórea. movidos por outras preocupações. Ademais. a legislação ordinária implantou o instituto no nosso sistema ainda durante o Império. Qual o sentido dessa locução? Quais os requisitos a serem preenchidos por um direito para que ele se alce a essa categoria? Embora. sob o influxo dessa corrente de pensamento. de que o direito líquido e certo não seria um conceito claro. Em 1891 o habeas corpus foi erigido à condição de garantia constitucional. Embora não previsto na Constituição de 1824. nos seguintes termos: "Dar-se-á mandado de segurança para a defesa do direito.2. muito compreensível. de grande importância: Mas há uma que é preliminar a qualquer outra expressão possível dessa liberdade tomada em termos amplos. na expressão do Constituinte de 1934. tanto que foi de mister confirmar o instituto na própria Inglaterra. Aproximadamente com esse mesmo perfil o instituto se manteve até nossos dias. sem que. na época ostentasse a plenitude que posteriormente viria a adquirir. ameaçado ou violado por ato manifestamente inconstitucional ou ilegal de qualquer autoridade. o habeas corpus também antecedeu ao mandado de segurança. a sua liberdade física. como também daqueles que. devendo ser sempre ouvida a pessoa de direito público interessada. Mas os demais direitos permaneciam não tutelados por formas especiais de acesso ao Judiciário. com ampla interpretação pessoal (Mandado de segurança na prática judiciária. A tutela do direito de locomoção. . lembrada por Amoldo Wald. que entronizou em nosso ordenamento jurídico remédio específico.de João Sem Terra. De 1891 a 1926 vai-se assistir. Não havia. nos séculos subseqüentes não vigorou com a força que se poderia esperar. a um gradativo alargamento da utilização do habeas corpus até o ponto em que ele deixa de proteger diretamente a liberdade física para colher na sua malha tutelar a proteção de qualquer direito para cujo exercício se fizesse imprescindível a liberdade de locomoção. não se nos afigura que estas sejam de monta tamanha a dar acerto à opinião. visaram a restringir a proteção e a tutela das garantias constitucionais. passou a denominar-se doutrina brasileira do habeas corpus. pela Lei Maior desse ano. entretanto. Surgimento da Medida A situação aflitiva daí emergente só veio encontrar reparo eficaz na Constituição de 1934.3. Com esse fundamento concedeu-se habeas corpus. É a ausência de constrangimento físico imposto ao indivíduo. O que é certo é que tanto no direito alienígena quanto no direito nacional o habeas corpus antecedeu ao mandado de segurança. no curso dos séculos XVII e XVIII. O certo é que uma reforma introduzida em 1926 colocou um ponto final nessa interpretação ampliativa. fenômeno. sem dúvida. qual seja. como visto. 20. p. com efeito. analisado a partir de uma perspectiva histórica. vigorante na quase-totalidade das nações ocidentais. É certo que a liberdade pode assumir múltiplas formas.2. deixando claro que a medida só seria concedida para a proteção do direito de locomoção. No direito brasileiro. Todavia. mas sim uma charada que os juízes resolveriam ao sabor de suas próprias convicções. pontilhado o tema de dificuldades. qualquer preocupação com a tutela específica de outros direitos senão do de locomoção. no Texto de 1891. a seu modo. modificada pelo de 1946. de resto. foi tão agudamente sentida a necessidade de um instrumento específico ao resguardo dos demais direitos próprios do estado de direito.2. 20. Direito Líquido e Certo A proteção dada pelo mandado de segurança não é extensível a todo e qualquer direito. de deslocação física do ser humano foi e continua sendo o objeto específico do habeas corpus. 116). certo e incontestável.

apud O mandado de segurança e sua jurisprudência. quer extinguindo o processo sem julgamento de mérito. Alguns trechos de acórdãos que acolhem tal entendimento: "Quer em face da doutrina. Sálvio de Figueiredo.o 10. 106:802). é a que faz residir o caráter de líquido e certo não na vontade normativa. a corrente ora exposta foi quase que totalmente superada pela evolução da própria doutrina e sobretudo da jurisprudência. sem que. no entanto. para que o mandado de segurança seja concedido é indispensável que seja certo e incontestável o direito ameaçado ou violado por ato manifestamente inconstitucional ou ilegal da autoridade" (MS 1 do STF. Seria portador de um direito líquido e certo todo aquele que invocasse em seu benefício um comando legal. ele há de verificar a satisfação prévia desse requisito específico para o acesso ao writ: a comprovação dos elementos fáticos em que o autor funda a sua pretensão. insuscetível de impugnação e cuja procedência não pudesse deixar de ser reconhecida. uma vez que já se encontra convencido do suporte fático em que se anima o autor. como também porque indiscutível o conteúdo do dispositivo invocado. O mandado de segurança não ampara mera expectativa de direito. publicado no DJU de 20 abr. É que dúvidas acerca da interpretação do direito. Para que o juiz possa superar a fase preliminar do cabimento ou não do mandado. Pode dar-se que o direito seja líquido e certo para o efeito de justificar o adentramento pelo juiz do mérito do feito. que o direito fosse translúcido. É que nesta hipótese o magistrado reconhece que o enquadramento legal dos fatos invocados não é aquele pretendido pelo impetrante. Bem é de ver que a certeza e liquidez do direito não é condição para o deferimento ou concessão da segurança. é óbvio. 92. para fins de mandado de segurança. para a admissibilidade do seu conhecimento. seja aquele subsumível à norma jurídica invocada. quer denegando o writ. o que é demonstrável pelas longas perlengas doutrinárias assim como pelos grandes dissídios jurisprudenciais. "Direito certo e incontestável é aquele contra o qual não se podem opor motivos ponderáveis. E. simultaneamente. 5256). contudo. Deve se constatar o direito como efetivamente existente. como também a sua efetiva subsunção à norma abstratamente considerada. a fazer residir a certeza e liquidez do direito tão-somente no primeiro deles. pela implementação em seu prol dos pressupostos legais. o indeferimento da medida. mas de qualquer forma sem a possibilidade de se conceder a segurança. cuja improcedência se reconhece imediatamente. pressupõe a demonstração de plano do alegado direito e a inexistência de incerteza a respeito dos fatos" (Recurso Especial n. Contudo. Na ausência de direito líquido e certo.168-0. Não se presta à defesa de direitos que demandem produção de prova. "direito líquido e certo. sem necessidade de detido exame" (MS 122 do STF. e sim meras alegações. Mais precisamente ainda. do que deverá resultar. Não há dúvida que a aquisição dos direitos se dá pela conjugação desses dois elementos: uma situação fática qualificada mais a incidência sobre esta de uma vontade normativa que a torna apta a produzir certas conseqüências jurídicas. na própria materialidade ou existência fática da situação jurídica. este mesmo isento de dúvida. vale dizer. Segundo o Min. quer em face da Constituição que o consagrou. p. mais especificamente. mas não lhe assiste o direito. 1. Exigia-se. sempre podem existir. mas. O mandado de segurança é remédio constitucional destinado à proteção de direito líquido e certo do impetrante contra ato ilegal ou praticado com abuso de poder pela autoridade apontada como coatora. mas nos fatos invocados pelo impetrante como aptos a produzirem os efeitos colimados. pois. configura-se a hipótese de carência da ação.A primeira tendência foi a de considerar como líquido e certo todo o direito que fosse evidente. A solução correta. não só porque evidentes os suportes fáticos em que repousava. que não possam . Centro de Pesquisa da Casa de Rui Barbosa). apud RT. Os fatos existem. abstratamente considerado. que passaram a distinguir com clareza esses dois pólos de toda a situação jurídica: o fático e o normativo.

. quanto a este. 5. Eis porque.514-DE. ainda que não disponha aquele de condições. em defesa dos interesses de seus membros ou associados.conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo. na ocasião. acarretaria a ilegitimidade ad causam ativa. que estabelece: "as entidades associativas.a do mandado de segurança coletivo . tanto no caso de concessão quanto no de denegação da liminar. 20. O art. 21. Medida Liminar A medida liminar é uma providência cautelar destinada a preservar a possibilidade de satisfação. Em se tratando de recusa da autoridade coatora. não amparado por habeas corpus ou habeas data. segundo as decisões mais recentes do Supremo Tribunal Federal.o. nos termos do art.ser demonstrados de imediato. organização sindical. qual seja. Em outras palavras. Dispõe a norma constitucional: "Art. por ofício. 5.4. Se este objetiva a reparação in natura do direito ofendido. havia tão-somente o mandado de segurança individual. que deverá ser prolatada com a mesma liberdade. direito líquido e certo é direito comprovado no momento da impetração. a determinação judicial será feita no próprio instrumento de notificação.o LXIX . 5. posto que é precária. da Constituição Federal prevê quem dele pode lançar mão: partido político com representação no Congresso Nacional.5. assim se manifestou: "". a exibição. quando expressamente autorizadas têm legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente". do direito do impetrante. hoje contempla-se também o mandado de segurança coletivo. que pode ser utilizado por determinadas entidades para defesa de interesses comuns de seus associados. então. Marco Aurélio. tal autorização é desnecessária. de molde a tornar inócua a decisão jurisdicional a final proferida.o. 267. nem a permitir que ela influa na formulação do seu juízo por ocasião da sentença. Como exemplo podemos citar o Mandado de Segurança coletivo n. Constituem. LXX. no que extravasam o âmbito simplesmente individual para irradiarem- . nossos Constituintes de 1988 fizeram inserir no artigo 5. Em elogiável avanço. Hoje. em razão da irreparabilidade do dano sofrido.o nova garantia constitucional . quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuição do Poder Público". b) do ato impugnado poder resultar dano não suscetível de reparação pela decisão final.2. Ministro Relator. embora regulada por lei ordinária. requisitos para a suspensão in limine do ato atacado: a) ser relevante o fundamento do pedido. por isso todas as provas tendentes a demonstrar a liquidez e certeza do direito devem acompanhar a inicial. alterações podem ter lugar no mundo real. Mandado de Segurança Coletivo Até a Constituição de 1988. fenomênico. visa a impedir que o retardamento da decisão final venha a torná-la inócua. pela sentença. Assim.e. a utilização pelo Judiciário de medidas acautelatórias dos interesses lesados impõe-se. Caso o documento necessário à prova do alegado se encontre em repartição ou estabelecimento público que recuse fornecê-lo por certidão. A todas essas entidades a Lei Maior faculta a impetração dessa medida para a defesa dos direitos coletivos da categoria a que representam. no sentido de que não vincula o juiz a mantê-la. 20.2. a anuência expressa dos membros representados. para proferimento de uma decisão definitiva. Em decorrência sobretudo da auto-executoriedade do ato administrativo. A falta desse requisito. do Código de Processo Civil. XXI do art. a concessão de liminar encontra de certa forma assento jurídico no próprio Texto Constitucional assegurador do mandado de segurança. É uma decisão autônoma. no qual o Sr. entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano. tiveram presentes as características de certos direitos. preliminarmente. IV. O mandado de segurança não comporta instrução probatória. Cumpre ressaltar que nos primeiros anos de vida do instituto considerava-se necessária a autorização prevista no inc. sendo certo que a entidade impetrante do mandado de segurança coletivo age como autêntica substituta dos interesses dos seus membros ou filiados. de outra parte. o juiz ordenará. Em síntese. a liminar não envolve prejulgamento do mérito..

até mesmo aqueles direitos que. 150:104. A confrontação que se possa fazer com a injunction do direito americano só leva à conclusão da absoluta singularidade do instituto pátrio. De fato. por ausência de uma legislação integradora. Não se cuida de assegurar direitos constitucionais feridos por violências ou coações administrativas. . que a diferença com as garantias tradicionais é abissal. Não se trata ainda de corrigir dados pessoais que órgãos públicos manipulem incorretamente. mister seria concluir pela inocuidade do preceito" (RTJ. observada. 18-41990: "Desnecessária. A inconstitucionalidade por omissão e a iniciativa popular das leis são. mas para impetrar o mandado de segurança coletivo. E. o que é lícito esperar sobretudo de uma disposição constitucional.3. Não. formam uma certa categoria. o impedimento que o impetrante está padecendo de poder exercê-lo por falta de norma regulamentadora. 2. XXI do art. por meio da nova Constituição. Nesse sentido o julgado proferido no MS 10. portanto. Mandado de Injunção Constitui um dos problemas fundamentais do direito constitucional moderno o encontrar os meios adequados para tornar efetivos.o. O nosso direito. meios preordenados à obtenção de resultados positivos no sentido de uma maior agilização das medidas regulamentares demandadas pelo Texto Constitucional. 5. de recomendações e de programas.se a ponto de serem encontrados no patrimônio de várias pessoas que.isolá-las enquanto grupo. permitindo que pessoas jurídicas defendam o interesse de seus membros ou associados sem necessidade de mandado especial. não lhe é deferido por quem de direito por falta de uma norma regulamentadora que torne viável o exercício do aludido direito. quer no direito nacional.j. a prerrogativa das organizações sindicais. quer no alienígena.o da Constituição Federal. ademais. Não se cuida de reparar lesividade causada ao patrimônio público. que permite apartá-las . 1994). out. procurou importar o que há de mais moderno no mundo a respeito. a mencionada diferença no que concerne à legitimação ativa. Não se trata de repor a legalidade ofendida. não para representar. que possam restar indefinidamente letra morta sem a geração de efeitos jurídicos fundamentais. Medida sem precedente. fruíveis pelos seus beneficiários. De fato. A primeira exigência colocaria essa ação de classe na mesma situação das intentadas por associações legitimadas a agir na forma do inc. 657:74). O mandado de injunção insere-se neste contexto. das entidades de classe e das associações legalmente constituídas e em funcionamento há pelo menos um ano. Não se tratasse de algo diverso da demanda plúrima ajuizada por força de representação. o mandado de segurança coletivo implica os mesmos pressupostos do mandado individual. sem dúvida. é dizer. os filiados. obviamente. a garantia sob comento muito claramente evidencia os seus dois pressupostos fundamentais: que haja um direito constitucional de quem o invoca e. unificadas por uma situação fática assemelhada. o interesse global de uma categoria. ninguém pode defender a idéia de que a Constituição seja um repositório de boas intenções. que há de consistir na defesa de um direito coletivo. na alínea b do inciso LXX do artigo 5. em segundo lugar. Por último. O de que aqui se cuida é de garantir ao impetrante o asseguramento de um direito que. como previsto no inciso XXI. E a segunda ignora a dimensão dos interesses coletivos tutelados pela garantia constitucional do mandado de segurança coletivo" (RT.503-O. expressa autorização dos associados ou indicação nominal dos beneficiários diretos da impetração. contemplado na Constituição. Entende-se por direito coletivo aquele que afeta todo um agrupamento de pessoas. O que se quis foi facilitar o acesso a juízo. Têm sido diversos os instrumentos postos em funcionamento para coibir os excessos de uma inaplicabilidade às vezes duradouramente afrontosa do Texto Constitucional. Tendo em vista esta peculiar situação é que se previu. em virtude de um fim comum. TP. Vê-se. Mas o elemento nuclear do mandado de segurança coletivo reside no objeto. permanecem inócuos até o advento desta. assim como definidas por um traço jurídico. mediante autorização expressa. 20. enfim.

Com relação ao mandado de injunção. e. Note-se. sendo ele procedente. A tutela concretizadora desses direitos fundamentais. que. a norma regulamentadora faltante se presta a transformar essa mera expectativa de direito em direito subjetivo. órgão ou Poder omissos no regulamentar a Constituição. Diferente é a situação quando a Constituição apenas outorga expectativa de direito. não cabe mandado de injunção e sim ação direta de inconstitucionalidade por omissão (CF. O nãoatendimento não implicará responsabilidade. § 2. dar-se-á ciência ao órgão incumbido de elaborar a norma regulamentadora faltante. O mandado de injunção só tem cabimento quando a falta de norma regulamentadora impede o exercício dos "direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade. a existência de um direito subjetivo concedido em abstrato pela Constituição.o). o tratamento desta matéria é feito de forma moderna. 16230-2). em se tratando de omissão legislativa inconstitucional. Relator o Ministro Moreira Alves. 103. art. art. no prazo de trinta dias. que . 103. que é obstado pela inércia do Estado em adimplir o dever de emanar normas. Tomamos .3. A expressão "direitos e liberdades constitucionais" aponta para as clássicas declarações de direitos individuais. Nesta. É necessária. que o alcance do mandado de injunção é análogo ao da ação direta de inconstitucionalidade por omissão. Neste caso. por oportuno.O mandado de injunção. uma vez declarada a inconstitucionalidade. nos casos nela previstos como dando margem à utilização desse instrumento processual. e. liberdades e prerrogativas de índole constitucional. aí incluídos obviamente os direitos de nacionalidade. mas para incluir debaixo do mesmo título "Dos direitos e garantias fundamentais" os coletivos e os sociais. com a finalidade de que se dê ciência ao órgão omisso dessa declaração para que adote as providências necessárias. A propósito.segue o rito do mandado de segurança. os políticos e também os relativos à soberania nacional. art. 103. imposto pela Constituição. para fazê-lo em trinta dias (CF. 24 out. à semelhança do que ocorre com a ação direta de inconstitucionalidade por omissão (CF. obviamente" (MI n. 1989. Moreira Alves asseverou que "o mandado de injunção é ação mandamental que se propõe contra a autoridade.o). a par de comunicar a inconstitucionalidade por omissão.2-SP (DJ. não a elaborando dentro do prazo estabelecido. Nesse caso. 20.3. 20. a consagrar não só os direitos e deveres individuais. em se tratando de órgão administrativo. Objeto do Mandado de Injunção Destina-se o mandado de injunção a obter sentença que declare a ocorrência da omissão legislativa. mediante a utilização desse singularíssimo meio formal.note-se . 3.o). No nosso Texto Constitucional. embora com relação a esta última seja um tanto difícil saber em que consiste um direito individual dela extraível. Legitimidade Ativa O mandado de injunção pode ser ajuizado por qualquer pessoa que se sinta impedida de exercitar um direito constitucionalmente assegurado pela falta de norma regulamentadora que viabilize o exercício desse seu direito. sofrer alguma espécie de sanção.2. sob pena de responsabilidade. deriva da necessidade de tornar viável o seu exercício. ficará a critério desse Poder atender ou não a esta comunicação. Vê-se. a soberania e à cidadania". nas palavras do Mi Celso de Mello.1. § 2. Contudo. pois. p. sob pena de. o Supremo Tribunal Federal. Importante consignar que o propósito da garantia não é colher todo e qualquer direito da Constituição. portanto. 284-DE). mas que com ele não se identifica. assim decidiu a Suprema Corte o Mandado de Injunção n. MI 164. 232-RJ. Destarte. cuja fruição está a depender de norma regulamentadora. o Supremo Tribunal Federal limitar-se-á a dar ciência ao Poder Legislativo para que adote as providências necessárias quanto à elaboração da norma integradora. é de se entender que a tutela do mandado de injunção alcança os direitos subsumidos debaixo do Título II da Constituição. pois. desde que esta seja possível. O mesmo não ocorre quando a omissão inconstitucional for administrativa. do Supremo Tribunal Federal. será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias. impõe ao órgão administrativo competente a edição da norma em questão. § 2. O Min. constitui um dos mais expressivos instrumentos jurídicos de proteção jurisdicional aos direitos.

o do artigo 195 da Constituição. pela sua própria índole. da Justiça Eleitoral. 105. à soberania e à cidadania. ainda. de 30-6-89. 20. do pedido e. das Mesas de uma dessas Casas Legislativas. I. alegando a qualidade de entidade civil. sem regulamentar a isenção outorgada no § 1. conheço. ao magistrado seja dado prover a situação com diretrizes suficientes para conferir operacionalidade ao direito do impetrante. 5. que já entrou em vigor a Lei n. 20. o defiro para declarar o estado de mora em que se encontra o Congresso Nacional. a fim de que. sob o fundamento de que o § 7.o.3. Luiz Freire. passar o requerente a gozar da imunidade requerida. no prazo de seis meses. do Senado Federal. de um dos Tribunais Superiores. uma vez que tem condições de fazê-lo sem necessidade de alçar-se ao nível do legislador. § 7.. está caracterizada a mora inconstitucional do Congresso." "VOTO MÉRITO Não há dúvida de que ainda não foi editada a lei a que alude o § 7. L: "Às presidiárias serão asseguradas condições para que possam permanecer com seus filhos durante o período de amamentação". em muitas hipóteses. da Constituição. este direito. Será competente o Superior Tribunal de Justiça quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição de órgão. desde que atendam às exigências estabelecidas em lei. adote ele as providências legislativas que se impõem para o cumprimento da obrigação de legislar decorrente do artigo 195.o exercício do direito do impetrante não é exercitável.o do artigo 195 da Constituição Federal concedeu às entidades beneficentes de assistência social isenção de contribuição para a seguridade social. Exemplo disso é o direito assegurado no art. Acentua. razão por que. entidade ou autoridade federal.o do artigo 195 da Constituição Federal. do Tribunal de Contas da União. vencido esse prazo sem que essa obrigação se cumpra. Por isso. tornar-se-ia de aplicabilidade irrecusável pelas autoridades responsáveis pelo presídio. em parte. Assim. No mais são só . sob pena de. ou que dela cuidam entre outras normas relativas à seguridade social. nessa parte. que aumentou a alíquota das contribuições previdenciárias. da administração. É certo que. Distinção entre Mandado de Injunção e a Inconstitucionalidade por Omissão Não se deve confundir o mandado de injunção com a inconstitucionalidade por omissão. q). Em casos que tais. de acordo com o artigo 59 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.3..o que ainda não ocorreu . sem a edição dessa norma regulamentadora . da Justiça do Trabalho e da Justiça Federal (art. 102." Não se pode negar que. da Câmara dos Deputados. e tendo em vista o disposto no artigo 59 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. que terá seis meses para apreciá-los". consignando as informações apenas a existência de projetos de lei que dizem respeito a essa matéria especificamente. ainda.o. h). direta ou indireta. 7. Competência para Julgar o Mandado de Injunção Será competente para julgar o mandado de injunção o Supremo Tribunal Federal quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição do Presidente da República. o magistrado deve sem dúvida prover à situação.787. sendo certo. excetuados os casos de competência do Supremo Tribunal Federal e dos órgãos da Justiça Militar.4.3. impetra mandado de injunção contra o Congresso Nacional. que. I.a liberdade de transcrever parte do Relatório e do voto do Sr. Esse prazo já decorreu sem que a lei em causa tenha sido editada. com algumas injunções apropriadas do magistrado. de fins filantrópicos. "RELATÓRIO O Centro de Cultura Prof. dedicada à prestação de assistência social. ou do próprio Supremo Tribunal Federal (art. Ministro Relator. A única semelhança entre esses dois institutos reside no fato de que ambos têm cabimento diante da falta de norma regulamentadora que torne inviável o exercício de direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade. "os projetos de lei relativos à organização da seguridade social e os planos de custeio e de benefícios serão apresentados no prazo máximo de seis meses da promulgação da Constituição ao Congresso Nacional. do Congresso Nacional.

195). enquanto o mandado de injunção pode ser ajuizado por qualquer pessoa que se sinta impedida de exercitar um direito constitucionalmente assegurado pela falta de norma regulamentadora que viabilize o exercício desse seu direito. d. Constitui ela. Basta tão-só registrar que o instituto da substituição processual envolve dois sujeitos de direito: o substituto e o substituído. na defesa de direito próprio. prevista neste inc. Revista dos Tribunais.4. sob comentário. à ajuda do qual o cidadão ascende à condição de controlador da legalidade administrativa. Por diversas razões. será todo aquele lesivo ao patrimônio público. quer por. embora já tendo estado na sua posse. no seu art. alguém que agiria em nome próprio. Ação Popular 20. além da União. a fim de que esta se conforme com os princípios da legalidade e da moralidade. mas no interesse de outrem. como membro da coletividade" (in Ação popular constitucional doutrina e processo. No que concerne ao ato impugnado. não nos parece ser esta a melhor doutrina. Conceito Dentre as garantias constitucionais figura. Embora o interesse possa dizer respeito à coletividade como um todo. delas terem decaído. LXXIII. Daí porque andou muito bem a Lei n. entendido este nas suas diversas formas (artístico. do Distrito Federal. das autarquias. e o cidadão. Como doutrina mais aceita entre nós figura a que o considera como substituto processual. Mas enquanto nestes a especialidade do instituto reside na celeridade da medida e no cunho mandamental que marca a decisão judicial. assegurado constitucionalmente. 1. das entidades da Administração Descentralizada e outras que especifica. o interesse defendido não é do cidadão.4.1.o. na verdade. 20. fá-lo em nome próprio. A primeira distinção diz respeito à legitimidade ativa. fiscalizando a gestão do patrimônio público. Esta a razão pela qual se exige do autor popular não só a qualidade de nacional. 103. Daí nos parecerem improcedentes outras teorias que procuram explicar a posição jurídica do autor popular. um meio especial de acesso ao Judiciário." tornou possível a invocação da atividade jurisdicional do Estado. dos Estados. Com pena de mestre. são erga omnes e. Outra distinção é quanto aos efeitos da decisão proferida que. A ação de inconstitucionalidade por omissão só pode ser proposta pelas pessoas ou entidades arroladas no art. por não serem detentoras da qualificação jurídica de cidadãs. a ação popular constitui um instituto de democracia direta. 20. de matiz nitidamente democrático. Mas é seu também. da Constituição Federal. na ação de inconstitucionalidade por omissão. a ação popular. que defende. mas muito a propósito. a consagração de um direito político. O referido dispositivo constitucional ao prever que "qualquer cidadão será parte legítima para propor ação popular.. por conseqüência. Esse o requisito quanto ao sujeito da ação. até a "quaisquer pessoas jurídicas ou entidades subvencio- .. mas da entidade pública ou particular sindicável e da coletividade. p. as pessoas jurídicas nem tampouco as físicas que não se encontrem na fruição das suas prerrogativas cívicas. independentemente da pessoa sob cuja tutela ele se encontre. Requisitos O emprego do vocábulo "cidadão" pelo Texto Constitucional não é fortuito. estende a sujeição passiva da ação popular. vale dizer. o certo é que o autor popular age em nome próprio e no exercício de um direito seu. dos Municípios. que a intenta. José Afonso da Silva versa o tema: "Como já vimos.diferenças. é certo.717. ainda. mas também a posse dos direitos políticos. Dá-se. não podem ser impetrantes da garantia constitucional em pauta. o que inocorre relativamente ao sujeito da ação popular. que é a beneficiária da possível anulação do ato impugnado. que é o de sua participação na vida política do Estado. quer por nunca as terem adquirido. mas enquanto entidade coletiva destituída de personalidade jurídica. é certo. 4. na ação popular o traço distintivo se radica na legitimação para agir. em caráter permanente ou transitório. Destarte. no mandado de injunção. cívico. por direito próprio. que.4. são inter partes. interesse da comunidade.2. independentemente de o autor ter proveito pessoal na questão. Diretamente. cultural ou histórico da comunidade). à semelhança do habeas corpus e do mandado de segurança.

O Texto Constitucional deixa claro que se trata de ação que visa a anular atos lesivos ao patrimônio de entidades de que o Estado participe.4. mas das quais este participe quer pela forma da composição do seu patrimônio inicial. a ilegalidade pode residir em aspectos intrínsecos ao próprio ato. A atual Constituição procurou fechar este fosso trazendo para a sede constitucional o avanço levado a efeito na legislação comum. mas sobretudo em razão da circunstância de estar ou não na gestão de bens expressivos do patrimônio público. viciando-o. pressupõe a ilegalidade. contudo. O contrário equivaleria a aceitar que a Administração estivesse legalmente autorizada a desfalcar o patrimônio público. A novidade consiste na referência à moralidade administrativa como um dos valores a serem protegidos pela ação popular. De fato. não seja automaticamente ilegal. Ilegalidade e Imoralidade A condição de natureza objetiva para o exercício da ação popular é que o ato a ser invalidado seja lesivo ao patrimônio público. a lei ordinária deu uma tal amplitude ao instituto que se podia falar na existência de duas ações populares: uma com fundamento na Constituição. A expressão "patrimônio público" já encontrava definição ampla para abarcar as diversas modalidades sobre as quais ele se encontrava materializado. 20. por exemplo. em conseqüência. uma venda de bem público por preço vil é anulável por ação popular. cuja proteção é a sua finalidade própria. É a defesa do comportamento eticamente desejável dentro de uma Administração submetida ao direito e dirigida ao bem comum. A expressão "entidade de que o Estado participe" vem incluir no raio da ação popular não só os entes criados pelo próprio Estado e componentes da chamada Administração Descentralizada. Não conseguimos imaginar qualquer ato que. A destinatária da ação popular não é determinada em função da sua qualificação jurídica. não encontrava respaldo no Texto Constitucional anterior. como a sua forma. Lesividade. albergada pela apreciação subjetiva da Administração sobre os interesses públicos. Assim. Note-se apenas uma ligeira mudança de técnica legislativa. Destarte. A lesividade. Contudo. Em dois pontos ficava muito claro o caráter ampliativo da legislação regulamentadora. demonstrado o seu caráter detrimentoso ao Poder Público. ainda que efetuada em obediência aos trâmites procedimentais previstos para tanto. O Judiciário haverá de examinar a sua legalidade porque só sob este ângulo pode ele rever os atos jurídicos. Anteriormente o bem ecológico. seja a que título for. ao patrimônio histórico e cultural já encontravam proteção pela definição normativa do que vinha a ser patrimônio público. a rigor.nadas pelos cofres públicos". quer por via de dotações destinadas ao seu custeio ou mesmo ao reforço do seu capital. além de qualquer margem de dúvida razoável. e outra nas leis. Nesta questão cremos que o instituto em estudo não constitui exceção aos limites do controle jurisdicional dos atos administrativos. o que é um disparate: o que não é aceitável no nosso sistema jurídico constitucional é o controle pelo Judiciário da mera conveniência ou oportunidade do ato administrativo. as lesividades ao meio ambiente.3. assim como em aspectos exteriores a ele mesmo (ausência de causa ou motivo). como também aquelas pessoas de direito privado não criadas pelo Estado. Nota-se na atual redação do inciso sob comento a preocupação em trazer para o nível constitucional um campo de abrangência da ação popular que já era delineado pela legislação ordinária mas que. Assim é que a própria Constituição deixa claro que são sujeitos passivos da medida quaisquer entidades que lidem com o patrimônio público. O atual Texto prefere conferir-lhes uma autonomia na medida em que os menciona sucessivamente. Eis porque é de mister a demonstração do caráter viciado do ato. solução esta que se mostrou muito feliz. tanto que o atual Texto a encampou ao acrescentar na sujeição passiva da ação popular "as entidades de que o Estado participe". o de valor histórico-cultural eram tidos como integrantes do patrimônio público. Significa um avanço na marcha no sentido de uma maior proteção da . Na legitimação passiva e no objeto. É que a ausência de uma contraprestação razoavelmente justa priva o ato de causa.

observe-se que a expressão aqui utilizada é mais ampla do que a contemplada no aludido inciso. É preciso reconhecer-se que o possuir dados pessoais. Sob o manto da moralidade administrativa. administrativamente. Isto não significa que não possam existir rivalidades políticas a separar autor e réu. sem encerrar uma violação frontal a um preceito. 20. caso iminente a sua consumação. comporta condenação dos beneficiários da lesividade. conter os pressupostos da ação.4. Não basta. Por mais que a escolha possa desagradar a uns e outros. na sua sustação.o para: a) assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante. por constituir uma violência aos fins com que deve ser levada a efeito a atividade administrativa. Ao Poder Executivo é conferida uma margem de decisão autônoma dentro da qual ele atua livremente. ou mesmo que o primeiro não tenha móveis subjetivos de através da vitória na ação obter alguma sorte de proveito pessoal em termos políticos ou de renome pessoal. Isenção de Ônus Por hora. LXXVII. Sobre a questão das custas tomamos a liberdade de remeter o leitor para os comentários do inc. Trata-se daquelas hipóteses em que os dados pessoais não mantêm qualquer relação com as finalidades legalmente definidas do órgão coletor. Outro ponto que a Constituição resolveu decidir. Os efeitos da ação popular se traduzem tanto na anulação do ato praticado. 20. tornam-se agora impugnáveis aqueles atos que não consubstanciam necessariamente um esvaziamento patrimonial mas que equivalem a uma utilização da ordem jurídica e dos instrumentos postos ao alcance do administrador para o atingimento de fins não albergáveis pelas normas que lhe conferiram competência. O construir ou deixar de fazer uma obra pública. bem como o direito à retificação de tais dados quando inexatos. como também na ordenação da sua prática.4. Habeas Data É novidade da atual Constituição a concessão de habeas data. através das formas aceitas pela Constituição de exercício da soberania pelo povo. b) a retificação de dados. constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público. que ele não corresponda às priorizações políticas daquele que emite o juízo. é o de tomar o processo isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência. O que efetivamente caracteriza a má-fé é o fato de a ação não conter objetivamente nada que pudesse. para que um ato possa ser considerado administrativamente imoral. ainda assim esta posse há de ser vista sempre como algo excepci- . na hipótese de omissivo. independente de razoável dúvida. 5. existindo as devidas previsões orçamentárias. quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso. As hipóteses anteriores sempre implicavam uma lesividade a algum valor não necessariamente de caráter pecuniário. Ademais. embora úteis em determinados campos da atuação administrativa. entretanto. é uma questão da exclusiva alçada do Poder Executivo. Está o autor popular isento do ônus da sucumbência com a ressalva de que não se tenha utilizado da ação popular para fins outros que não sejam os da efetiva defesa do patrimônio público. mas que não se confundia com a pura e simples defesa dos valores da ordem jurídica. tanto da pessoa que praticou o ato questionado quanto da que dele extraiu proveito. daí porque ser de mister o chamamento a juízo. como é o caso da atividade policial. esta insurgência não pode consubstanciar uma imoralidade. prevista no inc. A expressão "retificação de dados" deve ser entendida amplamente para incluir a própria supressão quando se tratar de informações pertinentes à vida íntima da pessoa. como co-réus.legalidade administrativa. Trata-se de um ato político que terá de ser politicamente apreciado. Não é matéria passível de jurisdicionalização. O objeto do habeas data é o asseguramento do acesso às informações pessoais do impetrante constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais e de entidades de caráter público. judicial ou administrativo. no entanto. termina. LXXII do art.5. aquele ato que. e neste caso com a inegável vantagem de ter feito cessar uma certa hesitação jurisprudencial. É imoral.

XXXIII acima referido. 5. mas que concomitantemente o próprio Texto Constitucional estivesse a permitir o arquivamento de dados relativos à vida íntima da pessoa. a pretensão do indivíduo a determinado bem da vida.1. a clássica dicotomia entre interesse público e interesse privado. fundações instituídas pelo Poder Público. Às dificuldades naturais que poderiam surgir na compreensão dessas novas formas de interesses soma-se a de precisar o próprio conceito de "interesse". cumpre lembrar. ordinariamente. inicialmente. Não custa nada lembrar que o Estado de Direito marca sua atuação pelo cunho da impessoalidade e da igualdade. t. o habeas data é uma medida judicial submetida ao benefício da gratuidade. dos propósitos. violado. Celso Agrícola Barbi afirma: "Nessa fase não se considerava que a ação fosse um direito distinto daquele direito subjetivo que ela visava a proteger. com a obtenção de informações pessoais. X do art.. que o direito de ação era considerado mero reflexo do direito subjetivo. 1. p. sustentou-se que a ação é o mesmo direito subjetivo que. Seria um manifesto contra-senso que houvesse o asseguramento constitucional do direito à intimidade. situação econômica. salvo nos casos em que isso se faça necessário. As entidades de caráter público são as instituições e pessoas físicas ou jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público ou de interesse público. Nada tem que ver. 1977. XXXIII. Além disso. dos planos. é dizer. 4. como também das despesas com as publicações indispensáveis nos órgãos oficiais de divulgação. isto obviamente não significa informações sobre si mesmo. se não houver uma séria justificativa a legitimar a posse pela Administração destes dados. que são próprias do habeas data e dizem respeito àquelas informações armazenadas. v. Interesses Coletivos e Difusos Superada. do chamado interesse difuso. No processual. assistimos ao surgimento da noção de interesse coletivo e. LXXVII desse mesmo art. constantes de registros ou bancos de dados. Juridicamente. em que a Constituição assegura a todos o direito de receber informações dos órgãos públicos. Ação Civil Pública 20. e é por isso que o controle nunca se poderá limitar apenas a levar a efeito uma correção de dados errôneos. 1. de certa forma. conforme o campo ao qual esteja o termo associado. favorecendo o impetrante não só no que diz respeito à dispensa do pagamento de custas processuais e do preparo. definidores da situação da pessoa nas diversas searas da sua existência: religião.6. O Prof. eles serão lesivos ao direito à intimidade assegurado no inc. Não há que se confundir o habeas data com o direito previsto no inc. não há possibilidade de registro público de dados relativos à intimidade da pessoa. 38. Na linguagem comum. mais do que isso. se arma para a guerra". Contudo. Esta isenção de custas deve ser entendida amplamente.onal. 1. Por força do inc.o. fichadas.o da Constituição Federal. Em linguagem poética. Forense. Embora o dispositivo fale em informações de seu interesse particular. a palavra interesse designa. Direito subjetivo material e ação eram um único direito: seriam o verso e o reverso de uma medalha. que não se confundem com aqueles conhecimentos que a Administração pode possuir sobre alguém como meio legítimo de levar adiante a atuação administrativa. profissional. sociedade de economia mista e empresas públicas). 5. ed. na qualidade de concessionárias ou permissionárias. é concedido ao indivíduo acesso àquelas informações que dizem respeito à atuação administrativa. pois. 20. Neste. de que trata o inc. catalogadas. portanto. Arruda Alvim especifica os interesses jurídicos em primários e . As entidades governamentais compreendem a administração direta e a indireta (autarquias. XXXIII do art. é de se ressaltar que. é necessário que os dados sejam pessoais. 5.6. São estes assuntos os contemplados pelo inc. das metas de um administrador. A esse respeito. Comentários ao Código de Processo Civil. Em princípio. São múltiplas as situações em que o cidadão tem interesse em saber das intenções. Terá de entrar no mérito da posse daquela qualidade de dados.o. que nos interessa em particular. ideologia. a noção de interesse ganha diversas acepções.

III. Em sua maioria. o condômino de um edifício de apartamentos. a compra e venda de um veículo. tratando-se de interesses coletivos. Naquele há um vínculo jurídico básico. Preliminari sul diritto collettivo. Já nos manifestamos. o profissional vinculado a uma corporação. 41. o homem não como simples pessoa física tomada à parte. na qualidade de integrante de determinada categoria profissional. Abrange-se. o membro de uma família. Isso deve ser assim porque a característica tanto do interesse difuso quanto do coletivo é a de não coincidir com o interesse de uma determinada pessoa. no grupo familiar. n. v. 7. 1. a tutela destes interesses está na dependência da dissociação que se estabeleça entre o interesse de agir e o direito subjetivo. Em outras palavras. entretanto. p. o que liga o indivíduo a determinado bem da vida. cumpre reconhecer o interesse de agir mesmo em situações nos quais não esteja presente o clássico direito subjetivo lesado. 113. Código de Processo Civil comentado. que une todos os indivíduos. mais sim como membro de grupos autônomos ejuridicamente definidos. da própria pretensão de direito material. Centro de Estudos. junho de 1994.p. mas apresentaria tão-só aspectos mistos. abarcamos uma indefinida massa de indivíduos esparsos por todo o país. mas que praticaram. 222. com o título de bacharel em direito. sem qualquer característica homogênea. No caso dos denominados interesses difusos. por exemplo. com a qualidade de membro da corporação funcional profissional etc. as relações se configurarão como coletivas. Quando nos referimos aos interesses difusos dos usuários de automóveis. A Constituição Federal menciona os interesses coletivos e difusos. São Paulo.secundários. Colhem. pois. Cesarini Sforza. Aliás. em comum. que praticamente se baseiam numa identidade de situações de fato. 5. mas sim por sua qualidade de membro de comunidades menores ou grupos intercalares. pouco importa que as respectivas relações sejam reguladas segundo as formas do direito privado. 6. Revista da Procuradoria-Geral de Justiça de São Paulo. como fontes de direitos e deveres diferentes dos direitos privatísticos e naturalmente diversos também dos direitos e deveres de direito público. situados entre o indivíduo e o Estado". Uma geral affectio societatis. o Ministério Público pode promover a ação civil públi- . disseminada ou difusa. os interesses afectos a vários sujeitos não considerados individualmente. Assim. os autores que procuram destacar o direito coletivo não rompem declaradamente com a dicotomia direito público/direito privado. entendem esses autores que. o acionista de uma grande sociedade anônima. Revista dos Tribunais. tais como o associado de um sindicato. Para poder cunhar uma noção autônoma de interesses coletivos e difusos. ou seja. nos seguintes termos: "O interesse primário é aquele diretamente incidente sobre a pretensão do direito material. a conexão entre interesse de agir e direito subjetivo deve ser transposta. É o que ocorre nas relações de parentesco. distribuídos entre o direito privado e o direito público. Já o secundário decorre da impossibilidade de utilização normal pelo indivíduo daquele determinado bem da vida". Assim. caracterizam-se pela natureza extensiva. isto é. Não obstante o uso dessas formas. em verdade. O interesse secundário nada mais seria do que a utilidade propiciada pela via jurisdicional como meio assecuratório do direito primário. Interesses coletivos seriam. Argumentam que o direito coletivo ou social não chegaria a assumir feições de categoria autônoma. toda uma categoria de pessoas. 129. p. Entendemos que cumpre distinguir interesses coletivos de interesses difusos. de tertium genus. no título de acionista na sociedade anônima. ou seja. estabelecendo que: "Os interesses coletivos dizem respeito ao homem socialmente vinculado e não ao homem isoladamente considerado. Por força do art. 114. pois. não se nota qualquer vínculo jurídico congregador dos titulares de tais interesses.

o Texto Constitucional também procurou promover a defesa dos interesses do consumidor em especial (art. do consumidor etc. estabelece que: "Qualquer pessoa poderá e o servidor público deverá provocar a iniciativa do Ministério Público.o. tornou meramente exemplificativa uma enumeração que era taxativa. teve o seu objeto amplamente alargado ao estabelecer o art. 20.347/85. ministrando-lhe informações sobre fatos que constituam objeto da ação civil e indicando-lhe os elementos de convicção". nas mesmas hipóteses. Essa tendência de fortalecer instrumentos de defesas metaindividuais ganhou corpo na Constituição. LXXIII). essencial à função jurisdicional do Estado. coletivos e individuais homogêneos (art. 48). dando. que corresponde ao Ministério Público promover a ação civil pública. b) que inclua a proteção e a preservação dos interesses difusos no campo de seus objetivos institucionais. 7. foram criados pela Lei n. A ação civil pública consagrou-se aí como meio de defesa de interesses indisponíveis do indivíduo e da sociedade. O Ministério Público é o único incondicionalmente legitimado para propôla. Por outro lado. Quanto à legitimação do Ministério Público para a defesa de interesses . o direito de ação fica condicionado. não deixa de constituir-se em uma das garantias instrumentais dos direitos constitucionalmente assegurados. p. 3. Esta modalidade de ação.2. 5. para a proteção do patrimônio público e social. Aspectos Fundamentais da Ação Civil Pública Apesar de a ação civil pública não estar prevista no capítulo dedicado aos direitos e garantias fundamentais. a ação civil pública. mas direito atribuído a órgãos públicos e privados constitucionalmente autorizados para o exercício da tutela do interesse público (A ação civil pública e a Constituição. em se tratando de associações comunitárias. histórico.347/85. ainda. nos termos da lei civil. Por outro lado. segundo o disposto na Constituição e na lei. estendeu-os à proteção do patrimônio público em geral. Nesse sentido. caput. Fica claro ser a ação civil pública meio de proteção de alguns interesses transindividuais. é alçada a status constitucional. uma vez que as demais pessoas devem demonstrar legítimo interesse para poder agir. 81. em seu art. ela não é direito subjetivo. que antes se situava na legislação ordinária (Lei n. 7. a bens e direitos de valor artístico. Por um lado. 129 da Constituição Federal. que tem por objeto os interesses coletivos e difusos. 6. a partir da vigência da Constituição de 1988. do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis". ao consumidor. 94:172 e 174. art. e mesmo o inquérito civil.o. conforme o § 1. a Lei n. que os instituiu a fim de efetivar a responsabilidade por danos ao meio ambiente. 7. a ação civil pública tem natureza específica. Contudo. à ação civil pública âmbito análogo ao da ação popular (v. para o que a exata compreensão destes se mostrava necessária. II e III). turístico e paisagístico. estético. Assim sendo. afirma Manoel Gonçalves Ferreira Filho. O art.347. Fica. não podendo ir além daqueles interesses descritos na lei.o. v. 7. incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica. cumpre agora passarmos à análise da ação civil pública. do meio ambiente e de "outros interesses difusos e coletivos". como instrumento de tutela dos interesses difusos ou direitos coletivos.6. XXXII). o Código de Defesa do Consumidor é claro. da Constituição estabelece que "O Ministério Público é instituição permanente. in Revista de Informação Legislativa. "alargou o alcance desses instrumentos. elevada esta ação a nível constitucional com a legitimação do Ministério Público para promovê-la. 127. definindo o que se deva entender por interesses ou direitos difusos. 129.347/85. do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos. a mais dois requisitos: a) que a associação esteja devidamente constituída e personificada há pelo menos um ano. O inquérito civil e a ação civil pública. E. 5. 1987). ainda segundo o mesmo autor. Por outro. como do meio ambiente. da Constituição Federal. para a proteção do patrimônio público e social. I. Para Álvaro Luiz Valery Mirra. III. além de proteger os valores elencados na Lei n. Note-se que a regra constitucional se refere a outros interesses difusos ou coletivos" (Comentários à Constituição brasileira de 1988. de 24 de julho de 1985). Estabelecida esta conceituação inicial. pois. então. O texto constitucional.ca.o do mencionado art. esta legitimação ativa do Ministério Público não impede a de terceiros.

14. Pt. isto é. a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros afetados por sua atividade". O juiz poderá conceder mandado liminar com ou sem justificativa prévia em decisão sujeita a agravo. mas a uma série indeterminada e. indenização esta que se destina à reconstituição dos bens lesados. cujos membros não se ligam necessariamente por vínculo jurídico definido. por força do art.437/85 ao disciplinar "a ação civil pública de responsabilidade por danos causados ao meio ambiente. apud Hugo Nigro Mazzilli. Os interesses difusos.939/91. É bom notar que. nem a um grupo nitidamente delimitado de pessoas (ao contrário do que se dá em situações clássicas como a do condomínio ou da pluralidade de credores numa única obrigação). da Lei n. com referência ao meio ambiente. 9. A defesa dos interesses difusos em juízo Meio ambiente. diz mais o citado autor. estético. quando trataremos amplamente da defesa dos interesses e direitos do consumidor.1. histórico. 1981. assim como a lesão de um só constitui. ipso facto. independentemente de requerimento do autor.938/81 . pela sua natureza ou abrangência. Barbosa Moreira. os interesses difusos "não pertencem a uma pessoa isolada. à saúde. N. interesses orientados para a proteção do consumidor. Havendo condenação em dinheiro. independente da culpa. independentemente de culpa. dos habitantes de determinada região. deverá sempre ser analisada dentro da destinação institucional do Ministério Público. § 1. A multa cominada liminarmente só será exigível do réu após o trânsito em julgado da decisão favorável ao autor. Em razão de sua especificidade. a satisfação de todos. consumidor e Outros interesses difusos e coletivos. abordaremos o tema em tópico próprio. por força. ao consumidor. de difícil ou impossível determinação -. na regularidade e eficiência da prestação de serviços ao público.o. da qual caberá agravo para uma das turmas julgadoras no prazo de cinco dias a partir da publicação do ato. Estes se põem numa espécie de comunhão tipificada pelo fato de que a satisfação de um só implica. 15. 96. Mas esta ação pode ter também por objeto o cumprimento de uma obrigação de fazer ou não fazer. a proscrição de alimentos e medicamentos nocivos à saúde. por exemplo. a adoção de medidas de segurança para os produtos perigosos. 20. que sempre deve agir em defesa de interesses indisponíveis ou de interesses que. Pode tratar-se. a indenização pelo dano causado reverterá a um fundo gerido por um Conselho Federal ou por Conselhos Estaduais. 8. sob pena de execução específica ou de cominação de multa diária. das pessoas que vivem sob tais ou quais condições sócio-econômicas. turístico e paisagístico" objetiva a indenização pelo dano causado. ao menos para efeitos práticos. Nada obstante isso. 7. . Saraiva. Neste caso.6. atinjam a sociedade como um todo (interesses sociais). a requerimento de pessoa jurídica de direito público e para evitar grave lesão à ordem. 276:1-2. no sentido de insuscetível de divisão (mesmo ideal) em "quotas" atribuíveis individualmente a cada qual dos interessados.que cuida da Política Nacional do meio ambiente "é adotado o princípio da responsabilidade objetiva. Legitimação Ministerial Na lição do Prof. em decisão fundamentada. ano 77. referem-se a um bem (latíssimo sensu) indivisível./dez. como a honestidade da propaganda comercial. São Paulo. de que participarão o Ministério Público e representantes da comunidade. 6. out. dos consumidores de certo produto.2. ou que se sujeitem às conseqüências deste ou daquele empreendimento público ou privado e assim por diante". p.individuais homogêneos. lesão da inteira coletividade. Assim é que citamos. como exemplo. se esta for suficiente ou compatível. Nos termos do referido preceito: "É o poluidor obrigado. à segurança e à economia pública. o juiz determinará o cumprimento da prestação da atividade devida ou a cessação da atividade nociva. sendo estes recursos destinados à reconstrução dos bens lesados. mas será devida desde o dia em que se houver configurado o descumprimento. a bens e direitos de valor artístico. RF. A referida Lei n. poderá o Presidente do Tribunal a que competir o conhecimento do respectivo recurso suspender a execução da liminar.

dentre as funções institucionais do Ministério Público. conforme dispõe o seu § 1. individuais e sociais. se fazem necessários: a) o General Attorney (equivalente ao nosso Ministério Público) ter-se mantido inerte. Não se trata de dar uma interpretação mais restritiva do Texto Constitucional em matéria de direito individual. desde que. individual ou social. Dois ingredientes básicos. possa traduzir-se em prejuízo destas. contudo. demonstrem ser adequados representantes da categoria ofendida. É "pretensão" não respaldada em norma jurídica. encontramos a relactor action. o que também não deve significar que esteja ele a nivelar as associações a todos os demais sujeitos de direitos. em pontos em que este . contudo. mesmo nos países em que mais avançado se encontra esse instituto. O que o Texto Constitucional fez foi a abertura de um princípio. No direito inglês. 11. Esta autorização pode advir tanto da lei. como meio de reforço das referidas situações subjetivadas. quanto dos próprios estatutos sociais.o. Por isso. Em princípio. de que as pessoas e as coletividades podem livremente dispor. para as ações civis a que se refere o art. nosso Texto Constitucional não restringe a legitimação a quaisquer destes direitos.A partir da nova Constituição. III e § 1. Também por esta via.. É curial que da mera existência da associação não possa surgir um direito de representar os seus filiados em todas as situações. chega-se a permitir a legitimação de um indivíduo ou de uma associação. o responsável pelo controle da legitimidade ativa. Curso de Direito Constitucional. favorece pessoas físicas e grupos de pessoas. o que se cuida é de encontrar o caminho para que ocorra a máxima defesa possível. deixando. já que existe pretensão. cujas restrições e abrandamentos ele próprio inicia por fazer. ou da coletividade. "Interesse" não é "direito". nos casos excepcionais em que se admite a associação por via de lei. para a proteção do patrimônio público e social. do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos. De outra parte. O próprio exemplo do direito comparado demonstra que. b) uma autorização dada ao indivíduo ou à associação pelo próprio General Attorney. o que significa dizer que elas deverão comportar. dentro do rol dos seus fins sociais. Pelo contrário. cujas pretensões não se encontram fundamentadas em normas jurídicas. 129. que. nas mesmas hipóteses. É também assunto de legitimação para a defesa dos interesses difusos a análise do art. porém o próprio juiz. ainda assim o seu cabimento é excepcional e se preenche de requisitos a serem cumpridos. o da defesa de direitos dos seus membros. Essa legitimação outorgada ao Ministério Público. não é mais como na relactor action o General Attorney. a ação do indivíduo ou do grupo cessa. das diversas situações subjetivadas.o. No direito americano. O que se tem de impedir é que o expediente do recurso às associações. a quem cabe defendê-los. a fim de que possam agir em nome da coletividade. as entidades associativas terão legitimidade para representar seus filiados em juízo ou fora dele. Mas é bem de ver que a dita autorização só pode versar sobre matéria pertinente aos fins sociais da própria entidade. O requisito que o Texto Constitucional estabelece é o de que as entidades associativas estejam expressamente autorizadas. do adequado representante. não impede a de terceiros. 129. à lei regulamentadora a definição de uma série de pontos sem os quais o instituto se toma impraticável. ed. tanto um indivíduo como uma associação privada. encontramos as class actions. contudo. p. São os interesses disponíveis. por cujo intermédio se permite sejam legitimados para agir em nome próprio. José Cretella Júnior cuidou de observar o seguinte: "Há interesses. O Prof. Celso Bastos (cf. mas não a respectiva ação assecuratória. da Constituição Federal. São Paulo. ou seja. Saraiva. o que. Seria uma interpretação inadequada do Texto imaginar-se que estaria ele a conferir a possibilidade de constituírem-se procuradores universais. sem ofensa a outras pessoas ou a grupos de pessoas. de uma possibilidade. a regra jurídica constitucional transfere a defesa dos interesses individuais e sociais indisponíveis para a área de competência do Ministério Público. Diante do interesse indisponível. 1989. por exemplo. inclui a de promover o inquérito civil e a ação civil pública. "Interesse indisponível" é a pretensão que o interessado não pode transformar em vantagem ou benefício. de modo indireto. 339) elucida que "o Ministério Público tem a sua razão de ser na necessidade de ativar o Poder Judiciário. diante do Texto vigente.

127. Em ações assim. A legitimidade do Ministério Público para promover referida ação está também atrelada à proteção de interesses difusos ou coletivos. III do art. pois ninguém pode pleitear. 3297 (o grifo é nosso). como a tutela do consumidor e de bens e direitos de valor artístico. de 14 de dezembro de 1981. 7. RT. Conforme René Anel Dotti.o da Lei Complementar n. paraestatais e as associações que especifica (art. Esse diploma legal.o). e a popular só pode ser proposta por cidadão eleitor (Lei n. Mesmo com relação aos indivíduos. Fora das hipóteses que lhe são traçadas pela Constituição e pela lei. A Lei a. 7. art. p. o Ministério Público não poderá usufruir da competência postulatória para ingressar em juízo como autor de ação civil pública. a satisfação do pressuposto que garante a sua legitimação. o que significa que as leis infraconstitucionais que vierem a disciplinar o exercício dessa competência só poderão fazê-lo em harmonia com esse princípio constitucional. Ambas têm de comum a defesa dos interesses difusos da coletividade. mas a toda a coletividade. na lei e na Constituição. Comentários à Constituição de 1988. como também as entidades estatais. Trata-se.remanesceria inerte. direito alheio. pois a civil pública pode ser ajuizada pelo Ministério Público e pelas pessoas jurídicas acima. 4. histórico e paisagístico. estes apenas quando indisponíveis. in Justitia. para promover a ação civil pública. 611:7-9. 1985. 1. ao Ministério Público estará vedado propô-la. dentre as funções institucionais do Ministério Público. impôs simultaneamente a esse deferimento a condição de só poder fazê-lo aquele órgão como objetivo de proteger o patrimônio público e social. quando merecerem um especial tratamento do ordenamento jurídico"". assim como de privados. de instituição voltada ao patrocínio desinteressado de interesses públicos. v. com muita clareza. legitimando precipuamente o Ministério Público para propô-las. caput. deve ser considerada recepcionada pela Constituição. em nome próprio.o do CPC). E mais. CAPÍTULO III . O inesquecível Hely Lopes Meirelles. salvo quando autorizado em lei (art. "disciplinou a ação civil pública de responsabilidade por danos causados ao meio ambiente. como lembra René Anel Dotti. Esse pressuposto de validade para a promoção da ação civil pública pelo Ministério Público está fincado no art. 11. que o Ministério Público. Faltar-lhe-á. de 24 de julho de 1985. 6.717/65. porque o interesse agredido não diz respeito a pessoas determinadas. ressaltou que a Lei n. o meio ambiente e outros interesses difusos e coletivos. 1. é notório o fato de que a ordem jurídica por vezes lhes confere direitos sobre os quais não podem dispor. A Atuação do Ministério Público na Proteção dos Interesses Difusos. 132:26.347. da Carta Magna. Estas duas ações têm objetivos assemelhados. alargou para o Ministério Público o espaço político e social no quadro da prevenção. combinado com o art. mas legitimação de autores diferentes. Está presente. que antecedeu a Constituição de 1988. portanto. nesse caso. poderá eventualmente comparecer nas vestes de custos legis. 12. porque suas normas são perfeitamente compatíveis com a mencionada regra constitucional. 3. na unanimidade da doutrina. portanto. só estará habilitado a tanto nas hipóteses especificamente fixadas em lei. possibilitando-se também e através da ação civil pública a proteção de outros interesses difusos. 6.o) sem prejuízo da ação popular (art. 129. Proteção Ambiental e Ação Civil Pública. Surge daí a clara necessidade de um órgão que vele tanto pelos interesses da coletividade quanto pelos dos indivíduos. e não o amparo do direito individual de seus autores. III. Forense Universitária. 5. A Constituição Federal ao incluir a legitimação para promover a ação civil pública.o). Uma vez faltando-lhe a legitimidade para ir a juízo como autor de ação civil pública. da repressão e da reparação dos danos causados ao meio ambiente. 1993. ao desenvolver o disposto no inc.347/85. cujas características foram anteriormente apontadas. 40. 10. autárquicas.

2. quer empreendendo misteres intelectuais ou. levando a efeito a coordenação das atividades de outras pessoas. ela mesma não define o que seja o trabalhador. A Consolidação das Leis do Trabalho nos oferece uma definição legal de empregado: "Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador.5. 196. Saliente-se. Não falta o caráter de permanência.o). 22. Salário mínimo. Seu traço característico é a descontinuidade. aos doentes. 3. sobretudo em momentos em que ela se mostra mais carente de recursos e tem menos possibilidade de conquistá-los pelo seu trabalho. pois. de entrarmos nessas diversas variações em torno do conceito fundamental. 3. 24. Não se devem confundir tais direitos com os dos trabalhadores. XXVIII. outrossim.1. XIV) e cuidando. valer-se da construção legislativa e doutrinária que cerca o vocábulo. sob uma condição de subordinação. em outros artigos (cf. impreciso. detalhadamente. 3. 2.art. 201 e parágrafos. NOÇÕES GERAIS O Capítulo II. 5.1. é pelo trabalho que o homem vence a falta de auto-suficiência.6. 7. Quer executando tarefas manuais. 3. todavia. Trabalhador rural. às quais o direito vem procurando responder através de uma sofisticação terminológica que procura qualificar a condição fundamental do trabalhador. nossos comentários sobre esses direitos. É necessário. Trabalhador. Greve. que o trabalho assume diversas modalidades. É óbvio. Trabalhador temporário.o. Antes. na verdade. 7. Despedida arbitrária ou sem justa causa. infância . e 144. num primeiro momento. por não gozar dos mesmos direitos do empregado. são trabalhadores todos aqueles que se dedicam a uma atividade voltada a suprir uma carência humana. à infância.art. ainda. Direitos dos trabalhadores. educação . 3. sob a dependência deste e mediante salário" (art. 21. TRABALHADOR O vocábulo "trabalhador" é bastante amplo e. ocupando-se deles. O traço mais característico do empregado é o caráter de subordinação que está presente no vínculo laboral com o empregador. Mas é possível haver trabalho subordinado sem que estejam satisfeitas essas exigências da definição legal. aos deficientes de toda sorte etc. aquele que vende o seu trabalho a outrem. por conseguinte. 6. Pelos direitos sociais tornam-se deveres do Estado o assistir à velhice. saúde . que não é nesse sentido que o vocábulo aparece na Constituição. Há aqueles que vêem o não-eventual como o trabalhador que exerce um tipo de trabalho que não coincide . e 24.o. motivo pelo qual não alongaremos. Liberdade sindical. LXXIV. aos desempregados. para fazê-lo no local oportuno. É dizer.4.arts.art. Cite-se o caso do eventual. que têm por característica fundamental a imposição de um não fazer ou abster-se do Estado. aqui. embora seja encabeçado pela rubrica Dos direitos sociais. Na verdade. 3. as modernas Constituições impõem aos Poderes Públicos a prestação de diversas atividades. II. 3. 2. Trabalhador é o empregado. 205. 2. visando o bem-estar e o pleno desenvolvimento da personalidade humana. assistência aos desamparados .o e incisos. Participação nos lucros. em todos esses casos o ser humano está trabalhando. das relações de trabalho. em consequência disso.art. segurança . limita-se a arrolá-los no art.3.art. 1. de durabilidade da relação laboral. Trabalhador doméstico. embora seja preciso salientar que a própria conceituação de eventualidade ou de ineventualidade não é pacífica. que é marca fundamental da sua condição terrena. previdência social . Num sentido lato. Ao lado dos direitos individuais.2. trabalho . simples. 3. Acaba.o.2. convém responder à questão: Quem é trabalhador para efeitos constitucionais? A resposta é.3. Noções gerais. XIV. De fato. pois. porque esses dizem respeito tão-somente àqueles que mantêm um vínculo de emprego.arts. Outros direitos. 2.DOS DIREITOS SOCIAIS SUMÁRIO: 1. XV.

licença à gestante. no seu artigo 7. 3.. que não gozam.2. É desta que percebe a remuneração. 2. não é empregado. como não fica sujeito a controle e poder disciplinar alheios. conforme o prestador do serviço seja urbano ou rural. Autônomo é aquele trabalhador que preserva o poder de organizar a sua atividade. O trabalhador rural não vinha enunciado na Constituição de 1967 como beneficiário necessário das garantias constitucionais na matéria. De um lado. de 11 de dezembro de 1972. Em função disso. pois. A bem da verdade. 1. sem dúvida. 2. Como atípicos surgem o eventual e o temporário. o que acarreta. ainda. aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou a família. por exemplo. portanto. contrata os serviços de um pintor que.859." (art.. nada obstante o fato de o seu trabalho dar-se em favor do cliente da empresa do trabalho temporário. . ao salário mínimo.o. Trabalhador Temporário Dentro do trabalho subordinado encontramos. a). 7. 2. a pessoa física que presta serviços de natureza rural a empregador. É uma novidade. o trabalhador autônomo propriamente dito e. sem. irredutibilidade do salário. por sua vez. Não abre mão da prerrogativa de não sofrer ingerência heterônoma na determinação da sua prestação laboral. § 1. o trabalhador temporário. Nota-se. que confere prazos prescricionais diferentes para propositura de ações trabalhistas. isto sim.1. poder ser equiparado a um empregado. Entretanto. décimo terceiro. contudo. a empreitada (contrato em que uma das partes se propõe a fazer ou a mandar fazer certa obra. XXXIV do art.o.o Têm direitos. de uma pintura nas suas instalações. Portanto. A própria discriminação entre o que seja um trabalhador rural e outro urbano perde. os domésticos fruem agora daqueles direitos especificados no parágrafo único do inc. de outro. A subordinação do trabalhador temporário se dá perante a empresa de trabalho temporário. tecnicamente falando. outrossim. É certo que toda entidade tem necessidade. Quanto ao trabalhador sem vínculo de subordinação. que tem suas características próprias. com maior ou menor periodicidade. no seu inc. Trabalhador Doméstico Os trabalhadores domésticos também não gozavam de uma proteção constitucional.o da atual Constituição. 5. Pode precisar. mas ficam sujeitos à legislação específica. Trabalha. riscos econômicos e financeiros a que não se sujeita o empregado. no âmbito residencial destas. de alguma sorte de serviço que não é relacionado ao produto final da empresa. O temporário é aquele que presta serviços para as empresas de locação de trabalho temporário. Carece do elemento não-eventual. cedem os serviços para outras. sob sua responsabilidade.o). que prestam sua atividade em seus consultórios ou escritórios. aquele que se beneficia integralmente do regime do art. nem mesmo ao admitido temporariamente. Estas. uma düplice classificação há de ser feita. ter equiparado o trabalhador urbano ao rural. os profissionais sem vínculo empregatício e os vendedores por conta própria.. do atual Texto Constitucional.. muito da sua razão de ser.. Não só escolhe os seus serviços. Nessa categoria. mediante remuneração de qualquer espécie" (art. por força da Constituição. licença-paternidade. mediante a remuneração determinada ou proporcional ao serviço executado). que fornece a definição dessa categoria de trabalhador: ". gozo de férias anuais com um terço a mais do que o salário normal. dos direitos definidos neste artigo. um trabalhador eventual. 11/71 define empregador rural como sendo ". contudo. não se subordina. uma pequena diferença constante deste próprio artigo.. 7. estão incluídos os profissionais liberais. portanto. XXIX. o trabalhador subordinado típico é o empregado.o. ficando ao critério da lei atribuir-lhes o regime competente.3. É. A legislação específica sobre empregado doméstico está na Lei n.exatamente com o objeto da atividade da empresa. Trabalhador rural A Lei Complementar n. aviso prévio e aposentadoria. necessariamente.

o que é feito para evitar abusos. A Constituição cuida desses direitos mínimos no art.o.2. 8. 7. ou resultados da empresa. Ele tem uma presença obrigatória nas negociações coletivas. IV. sem embargo de ficar certo que ninguém pode ser compelido a filiarse ou a manter-se filiado a entidades sindicais.3. para impedir que certos empregadores tirem proveito da situação de desespero de alguns para impor-lhes um salário não condizente com a realidade econômica do momento. de forma desvinculada da remuneração. o salário mínimo há de continuar a ser pago na forma da atual legislação.3. 3. 3. Cite-se.o. como exemplo. O Liberdade Sindical art. o art. 3. para ser aplicado. que regulamente o dispositivo sob comento. deixando claro que protegem tanto os empregados urbanos quanto os rurais. O Despedida Arbitrária ou Sem Justa Causa inc. sindical. A atual Carta prevê uma indenização compensatória que será regulada em lei complementar. Os direitos dos trabalhadores que sofreram mais profunda alteração com a Constituição de 1988 foram os que seguem. Acontece que esse salário mínimo. ou seja. que deve ser efetuada pelo empregador ao trabalhador por determinado período de serviço e que seja capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família. Salário Mínimo Determina o art. 10 das Disposições Transitórias. que os empregados têm direito a participar nos lucros. 8.4. Enquanto esta não vier. no entanto. O sindicato possui. Trata-se da contraprestação mínima. que prevê uma proteção contra a despedida arbitrária ou sem justa causa. o lazer. demanda uma nova legislação. XI do já referido art. Assim sendo. 7.o. já assegurado de maneira ampla no rol dos direitos individuais. Inovação importante deu-se no âmbito do salário mínimo. de maneira clara e taxativa. São os destinados a proteger a relação de trabalho contra uma profunda desigualdade. e o nelas decidido obriga mesmo o empregado não filiado ao sindicato.o estabelece ser livre a associação profissional ou É este um caso particular do direito mais amplo de associação. conforme vier a ser definido em lei. O direito anterior limitava-se a conferir ao empregado o levantamento do FGTS acrescido de importância igual a 10% sobre os depósitos.1. 7. vigora o art. Este passou a ter o seu quantum determinado por um número muito maior de itens. Entretanto. Em alguns pontos avançou-se no sentido de uma maior liberdade sindical. No caso de culpa recíproca ou força maior. por exemplo.o. DIREITOS DOS TRABALHADORES Esses direitos dizem respeito tão-somente àqueles que mantêm um vínculo de emprego. Ele só pode ser formado por trabalhadores da mesma categoria profissional e tem por objeto a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da aludida categoria. representativa de categoria profissio- . I do art. 3. características que o individualizam dentre as associações. Enquanto esta não advier. Participação nos Lucros A atual Constituição estabelece no inc. o percentual equivalia a 5%. já o inc. 7. a unificação do salário mínimo em todo o território nacional. a matéria está na dependência de lei regulamentadora.107/66). que prevê um aumento de quatro vezes dos 10% indenizatórios em vigor (cf. Lei n. 5. I.o introduz uma nova conquista laboral. que resultaria da não-observância de preceitos mínimos destinados a compatibilizar a função laboral com a dignidade e o bem-estar do indivíduo. veda ao Poder Público a interferência e a intervenção na organização sindical. II do mesmo artigo veda a criação de mais de uma organização sindical em qualquer grau.

por isso. tais como definidos em lei.5. que altera a redação do inciso . 8.. cor ou estado civil. elas sofreram uma redução de quarenta e oito para quarenta e quatro e o trabalho em turnos ininterruptos de revezamento teve a sua jornada reduzida para seis horas. O Estado acabou por admitir a greve como forma de impor a vontade da massa trabalhadora. Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. É assegurada de forma ampla no caput do art. A lei deverá. 2. portanto. 7. IV do mesmo art. XXX o Constituinte faz praça de uma séria preocupação: coibir as discriminações. o que deverá ser feito por lei. desde que tenha havido dolo ou culpa. ao menos no que diz respeito aos serviços e atividades essenciais. finalmente. São Paulo. nada obstante o fato de saber-se terem elas um custo social bem mais elevado. mediante incentivos específicos. Pelo inciso XII do art. o § 1.o fica garantido o salário-família para os dependentes dos trabalhadores. Por esta emenda. A Emenda Constitucional n. Quanto ao seguro contra acidentes de trabalho a cargo do empregador é bom notar que a Constituição não exclui o dever. A hora extra teve a sua remuneração mínima acrescida de 50% sobre a do horário normal. de 15 de dezembro de 1998. XX do art. 1984).la grève.o chega a conferir à assembléia geral o direito de instituir contribuição para custeio do sistema confederativo. O poder sindical foi muito reforçado. desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. seja estatal. tornar atraente a contratação de mulheres pelo empregador.o). II. também. estabelece-se a igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso.o do referido art. Ainda. 7. p. A força da greve é inegável. independentemente da contribuição prevista em lei. Sindicato e Estado. O inc.nal ou econômica. 10. Dalloz. nas palavras de Antonio Candido. tornado desfavorável para a mulher. deixando certo que esse benefício deve ser concedido aos dependentes de trabalhadores de baixa renda a serem definidos por lei. 10. modificou a redação desse dispositivo. de proteção consistente na proibição de sua despedida arbitrária ou sem justa causa. das Disposições Transitórias. o direito não deveria dela se ocupar (cf. em menos de cem anos. § 1. 20. a greve é um ato de força e.6. Conforme Héléne Sinay e Jean Claude Javillier. num mesmo território só pode haver um sindicato da mesma categoria. de indenizar.o da Constituição. 51). Droit du travail . Consiste no direito de opai ausentar-se do trabalho por cinco dias por ocasião do nascimento do filho (cf. Trata-se de um conflito coletivo de trabalho. 3. Greve As condições impostas pelo liberalismo econômico originado pela Revolução Industrial levaram o operariado à greve. converteu-se em direito esculpido na Lei Fundamental. na mesma base territorial. A gestante passa. por força do art. Com efeito. 3. A licença-paternidade é outra inovação. b. No Brasil. O inc.o incumbe-se de cerceá-lo. veda-se a distinção entre o trabalho manual. técnico e intelectual e. 9. salvo negociação coletiva. a greve. à primeira vista. manifesta-se onde quer que os desajustamentos das partes contratantes envolvam uma pluralidade de trabalhadores" (cf. Outros Direitos Quanto às horas semanais de trabalho. proíbe-se a discriminação contra o deficiente. seja privada: "derivada da própria natureza das relações de trabalho. “o grande instrumento de afirmação do trabalhador". a gozar de licença de cento e vinte dias. Azis Simão. por parte deste. 9. doravante. Paris. ed. que era considerada crime. 1981. Em outras palavras. Atica.o determina a implantação de uma política de proteção do mercado de trabalho da mulher. são tão diversas as discriminações feitas a favor da mulher que se afigurou de bom alvitre ao constituinte reequilibrar o mercado de trabalho. consistente na paralisação dos serviços necessários à empresa. art. embora deva-se notar que ela já goza. A partir do inc. mas limitou o seu exercício através da sindicalização. idade. Assim é que fica logo proibida a diferença de salários por motivo de sexo.

no caso de encontrar-se impossibilitado de retornar por seus próprios meios). à igualdade.1. É que a nacionalidade representa um vínculo jurídico que designa quais são as pessoas que fazem parte da sociedade política estatal. Em síntese. nacional é a pessoa natural do Estado. 5. sendo o Estado uma sociedade. não é um conceito de natureza jurídica porque engloba categorias de indivíduos que nutrem com o Estado as mais diversas relações jurídicas: estrangeiros residentes no país. restrições no tocante à fruição de direitos políticos ou ao exercício de atividades que possam interferir na segurança nacional. salvo na condição de aprendiz. ex. a partir de quatorze anos. O que é certo. Pelo contrário: sujeitam-se às imposições deste e gozam dos benefícios conferidos aos nacionais. Nacionais e estrangeiros.XXXIII do art. População. Cumpre deixar clara a nítida distinção que separa o estrangeiro do nacional. cessa toda a referida sujeição jurídica. em face de um determinado Estado. Critérios para atribuição da nacionalidade: jus sanguinis ejus soli.1. são seus nacionais. pode vir a sofrer sanções do Estado a que pertence (p. o que não deve ser confundido com "população". Perda da nacionalidade. entretanto. Por outro lado. CAPÍTULO IV DA NACIONALIDADE SUMÁRIO: 1.: a perda da própria nacionalidade). Todavia. "nacionais" de um Estado aqueles que o seu direito define como tais. 2. em matéria de proteção dos direitos individuais. o conceito de "população" não interessa ao direito porque não compreende aqueles que. portanto. contudo. Um nacional. 4. ex. saliente-se. Reaquisição da nacionalidade. todo indivíduo ou é nacional ou é estrangeiro. uma vez que o parágrafo único do inc. apátridas etc. 1. Exceções. É uma situação jurídica e não uma mera situação de fato. Em dele saindo. é que o gozo desses benefícios e a sujeição a esses ônus perduram enquanto o indivíduo se encontrar no âmbito espacial da jurisdição do Estado. O conceito de "estrangeiro" só pode ser entendido a partir de uma exclusão: estrangeiro é todo aquele que não é tido por nacional. à liberdade. esse . quando se encontrar no âmbito territorial de outros Estados). 2. entretanto. É todo aquele que se encontra preso ao Estado por um vínculo jurídico que o qualifica como seu integrante (vínculo que o acompanha.1. São. ainda que residente no estrangeiro. Sofrem. inclusive em seus deslocamentos no espaço. XXXIV a elas confere os direitos previstos nos incisos nele especificados. Exceções A Constituição Federal estabelece no art. A razão disso é que. Este mantém com o Estado um vínculo jurídico. pois. Exceções. esteja ele sediado ou não no seu território. perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos. à segurança e à propriedade. que é um conceito meramente demográfico. os seus nacionais) e tão-somente disciplinar a atividade dos estrangeiros residentes no seu território na medida em que isso for considerado indispensável para assegurar o bem comum. 1.o a garantia aos brasileiros e estrangeiros residentes no País à inviolabilidade dos direitos concernentes à vida. com o estrangeiro egresso do território nacional. Ao conjunto dessas pessoas chama-se "povo". NACIONAIS E ESTRANGEIROS Em face do Estado. Pessoa estrangeira é aquela a que o direito do Estado não atribui a qualidade de nacional. muito embora residindo fora do território do Estado. Também as domésticas resultam quase que equiparadas aos demais trabalhadores. designativo do número de habitantes de um dado território num determinado momento. fica proibido o trabalho noturno. Pode também gozar de certos direitos (p. 7.: a repatriação para o Brasil. Isso não significa que os estrangeiros não estejam sujeitos à regulamentação do direito do Estado em que se encontrem. A mesma situação não ocorre.o. incumbe-lhe zelar pelo bem comum dos seus membros (no caso. 3. 1.

com algumas exceções: O art. Exceções Tanto o jus sanguinis quanto o jus soli sofrem exceções. O segundo determina serem nacionais todos aqueles nascidos em seu território (jus soli). vale dizer.". de 1994. ou venham a residir na República Federativa do Brasil antes da maioridade e. como a seguir se verá. 1. Outra exceção ao jus soli (aqui também aplica-se o jus sanguinis). pois. e sim de acordo com o interesse de cada país. pelo próprio Texto Maior. optem em qualquer tempo pela nacionalidade . que. Os que exportam os seus nacionais inclinar-se-ão por adotar a teoria do jus sanguinis. o direito positivo de cada Estado é o competente para conferir a nacionalidade. de pai brasileiro ou de mãe brasileira. Basicamente. visto que ela lhes permite manter uma ascendência jurídica mesmo sobre os filhos de seus emigrados. 12 da Constituição Federal teve a sua redação alterada pela Emenda Constitucional de Revisão n. praticado antes da naturalização. Há exceção ao princípio do jus soli quanto aos filhos de estrangeiro ou estrangeira que esteja a serviço do seu país (aqui aplica-se o jus sanguinis).1. I . Por exemplo: O art. A letra c do inciso I do art. em qualquer tempo. isto conforme a nova redação dada pela Emenda Constitucional de Revisão n. CRITÉRIOS PARA ATRIBUIÇÃO DA NACIONALIDADE: JUS SANGUINIS E JUS SOLI Como se viu. 12 dispõe sobre a nacionalidade. alcançada esta. embora não estejam a serviço do Brasil. os Estados de imigração tenderão ao jus soli procurando integrar o mais rapidamente possível aqueles contingentes migratórios.São brasileiros natos: a) Os nascidos em território brasileiro. 5. do lugar do nascimento. aqueles assim considerados pelo constituinte. Pelo contrário: constrói um regime adequado à sua realidade. podem ser resumidos a dois. sofre restrições acentuadas. que em regra nunca se filia de modo absoluto a quaisquer dessas teorias.o LI. isto é. Constata-se. não são aplicados de modo absoluto. Por exemplo: são brasileiros os nascidos em navio de guerra brasileiro. b) Os nascidos fora do território nacional.direito. desde que estes não estejam a serviço de seu país. a nacionalidade dos pais. O primeiro se funda no princípio de que será nacional todo aquele que for filho de nacionais (jus sanguinis).. embora de pais estrangeiros. de pai brasileiro ou mãe brasileira. vejamos: "c) os nascidos no estrangeiro. É de se notar que a conveniência para os Estados em adotar um ou outro critério também é variável segundo se trate de um país de emigração ou imigração. de 1994. em caso de crime comum. aceita-a com abrandamentos. salvo o naturalizado. desde que venham a residir na República Federativa do Brasil e optem. ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins. É importante salientar que essas considerações só têm valia no nível pré-jurídico porque perante o direito positivo serão nacionais.. como já foi dito. que são regimes de inspiração muito diversa. 3. Nascer em território brasileiro significa nascer em qualquer parte do nosso domínio. à primeira vista igualitário. 2. uma vez que um leva em conta a paternidade. embora filiado à teoria do jus soli. desde que sejam registrados em repartição brasileira competente. onde quer que se encontre. determina: "Nenhum brasileiro será extraditado. pela nacionalidade brasileira. de pai brasileiro ou mãe brasileira. Ao reverso. 3. O Brasil adota o critério do jus soli. como é o caso do Brasil. através da nacionalização dos seus descendentes. ou seja. A anterior apresentava sensível diferença. desde que qualquer deles esteja a serviço do Brasil. 2. enquanto o outro parte do critério da territorialidade. o que é feito em função da adoção de diferentes critérios. c) Os nascidos no estrangeiro.

o do art. desde que decorrente de um ato não voluntário. 12 diz que perderá a nacionalidade brasileira aquele que: I . II . São duas hipóteses: 1. IV . ainda que o brasileiro leve a efeito a sua naturalização.o I e II. b) de imposição de naturalização.a) Não registrado .da carreira diplomática. de 1994. Alguém que nasça no Brasil mas seja descendente de estrangeiro cujo país confira a qualidade de nacionais aos filhos dos seus nacionais nascidos no estrangeiro. A Constituição. 12.é considerado nato. ao brasileiro residente em Estado estrangeiro. PERDA DA NACIONALIDADE O § 4. pela norma estrangeira. 4. a qualquer tempo.tiver cancelada sua naturalização. b) Os estrangeiros de qualquer nacionalidade residentes na República Federativa do Brasil há mais de quinze anos ininterruptos e sem condenação penal. Nestas hipóteses. No atual reconhece-se que o mesmo brasileiro possa ter sido forçado a adquirir esta nova nacionalidade.brasileira". Considera-se que houve coerção ou imposição toda vez que o Estado estrangeiro exija como condição para permanência em seu território. serão atribuídos os direitos inerentes ao brasileiro. se houver reciprocidade em favor de brasileiros. salvo os casos previstos na Constituição. como condição para permanência em seu território ou para o exercício de direitos civis. REAQUISIÇÃO DA NACIONALIDADE A perda da nacionalidade brasileira nos casos do art. na forma da lei. III . Foi ao tratar dos efeitos da aquisição.Presidente do Senado Federal. pedido expresso de aquisição de nacionalidade.Presidente e Vice-Presidente da República. A questão de se saber se houve ou não naturalização voluntária em caso de contestação será apreciada pelos Tribunais. II . a nacionalidade brasileira. aos de países de língua portuguesa exige-se apenas a residência por um ano ininterrupto. III . a partir da Emenda Constitucional de Revisão n.Presidente da Câmara dos Deputados. 3.adquirir outra nacionalidade. a naturalização. passou a reconhecer expressamente o direito de brasileiro não perder a sua nacionalidade por força de possuir uma estrangeira. Aos portugueses com residência permanente no País. . esta não tem o condão de privar-lhe a nacionalidade brasileira. No direito anterior toda naturalização de brasileiro levava à perda da nacionalidade. A naturalização pode ocorrer implicitamente. pois.adquirir outra nacionalidade por naturalização voluntária. em nosso país. de nova nacionalidade por ação voluntária. o que significa dizer. por sentença judicial.a aquisição da nacionalidade brasileira dependerá de manifestação expressa do interessado em adquirir a nacionalidade brasileira.São brasileiros naturalizados: a) Os que adquiram. VI . desde que se trate de uma nacionalidade originária. II .a) Registrado em repartição competente brasileira . não é impeditiva de reaquisição. e idoneidade moral.de oficial das Forças Armadas. V . necessariamente. 2. desde que requeiram a nacionalidade brasileira. em virtude de atividade nociva ao interesse nacional. ou para o exercício dos direitos civis.Ministro do Supremo Tribunal Federal. salvo nos casos: a) de reconhecimento de nacionalidade originária pela lei estrangeira. § 4. Ação voluntária não significa. por brasileiro. 3. independentemente de manifestação de vontade. Num outro ponto a Constituição foi inovada de maneira mais acentuada. São privativos de brasileiros natos os seguintes cargos: I . dependendo da legislação do país em que o brasileiro se encontra.

458).. o que perdeu a nacionalidade pelos motivos elencados nestes incisos poderá readquiri-la por decreto do Presidente da República. intervenção direta ou indireta. todo cidadão é um nacional. os segundos almejam assegurar ao cidadão acesso à condução da coisa pública ou. 36).Assim. se se preferir. pois. a ocupar cargos políticos e a manifestar suas opiniões sobre o governo do Estado" (Direito público brasileiro e análise da Constituição do Império. CARACTERÍSTICAS GERAIS No Estado de Direito o indivíduo tem assegurada pela ordem jurídica uma certa gama de interesses relativos à propriedade. faculdades.. de uma forma direta ou indireta.. art. em razão da idade) ou já os tendo um dia possuído veio a perdê-los. que autorizam o cidadão ativo a participar na formação ou exercício da autoridade nacional. mas o inverso não é verdadeiro: nem todo nacional é cidadão. sendo eleito ou elegendo representantes próprios junto aos poderes públicos. se estiver domiciliado no Brasil (Lei n. 4. que se referem ao Poder Público. nova ed.o. DISTINÇÃO ENTRE NACIONAL E CIDADÃO O nacional não deve ser confundido com o cidadão.. o de ser votado. atributos. os direitos cívicos. Constituem espécies de direitos políticos. é todo o nacional na fruição dos seus direitos cívicos. 5.. 2. ao lado destes. mais ou menos ampla. a exercer o direito de vontade ou eleitor. ou poder de intervenção dos cidadãos ativos no governo de seu país. Cidadão. Entretanto. p. na acepção técnico-jurídica do termo. Suspensão e perda dos direitos políticos. II) para se eximir de obrigações cívicas. § 4. não tendo efeito retroativo. 1958. 3. Enquanto os primeiros visam a proteger o indivíduo enquanto mero súdito do Estado. 818/49. se dá. 12. Características gerais. prerrogativas. Direitos políticos ativos referem-se à capacidade para ser eleitor. coexistem no Estado democrático direitos assecuratórios da participação do indivíduo na vida política e na estrutura do próprio Estado. à liberdade. gradativamente. os direitos de deputado ou senador. inclusive das vantagens de brasileiro nato. por abrangerem o poder que qualquer cidadão tem na condução dos destinos de sua coletividade. à participação na vida política. O que confere esta última qualificação é o gozo dos direitos políticos. Em outras palavras. 2. Se por qualquer motivo não os tenha ainda adquirido (p. São o Jus Civitatis. Mas o readquirente se beneficiará da concessão anteriormente perdida. Direitos políticos ativos e passivos. A reaquisição se opera a partir do decreto que a concedeu. segundo a intensidade do gozo desses direitos. Não cabe reaquisição no caso de naturalizado que teve sua naturalização cancelada por sentença judicial. por exemplo: o direito de votar. e representam um pré-requisito para o exercício dos direitos políticos passivos. São direitos oponíveis ao Estado e que visam a inibir sua atuação: têm. A condição de nacional é um pressuposto para a de cidadão. através de um processo que se inicia aos . Democracia semidireta. o nacional não é cidadão.. à igualdade etc. que constituem a possibilidade de ser eleito. vale dizer. Rio de Janeiro. um conteúdo negativo. A doutrina distingue entre direitos políticos ativos e direitos políticos passivos. se for o caso. a menos que o cancelamento tenha sido desfeito por ação rescisória. Daí serem chamados "direitos políticos". o de prover cargo público etc. Pimenta Bueno os define como sendo ". CAPÍTULO V DOS DIREITOS POLÍTICOS SUMÁRIO: 1. A reaquisição não será concedida se ficar apurado que o brasileiro optou por outra nacionalidade (art. pois. 1. Distinção entre nacional e cidadão. em face do atual Sistema Constitucional Brasileiro. ex. A aquisição dos direitos políticos.

outros casos de inelegibilidade. Este. o Presidente da República.os direitos políticos ativos iniciam-se aos dezesseis anos de forma facultativa e aos dezoito de forma obrigatória (daí falar-se que o voto é. como já foi dito. Em regra. é obrigatório para os maiores de dezoito anos e facultativo para os maiores de dezesseis e menores de dezoito. portanto. Esta vem a ser. geraria a inelegibilidade para aquele pleito específico. Esta manifestação dos direitos políticos ativos se dá através da capacidade de votar.Passivos . o cônjuge e os parentes consangüíneos ou afins.Referendo . onde o eleitorado decide. III . todo aquele que se encontra na posse dos seus direitos políticos é elegível.é o direito de uma parcela da população (um por cento do eleitorado) apresentar ao Poder Legislativo um projeto de lei que deverá ser examinado e votado. A Constituição fixa. DIREITOS POLÍTICOS ATIVOS E PASSIVOS I . do Distrito Federal. bem como pelo próprio tamanho do Estado Moderno (a exceção são alguns cantões suíços). à qual se dá o nome de elegibilidade. são a tentativa de dar mais materialidade ao sistema indireto. É o que se denomina desincompatibilização. até o segundo grau ou por adoção. onde os cidadãos se fazem presentes indiretamente na elaboração das normas e na administração da coisa pública através de delegados eleitos para esta função. ainda.dezesseis anos e termina aos trinta e cinco. A desincompatibilização consiste no abandono de uma situação de provimento de cargo público que.é uma forma de manifestação popular. subscrever projeto de lei de iniciativa popular e de propor ação popular. No entanto. a faculdade que os brasileiros possuem de candidatar-se ao provimento de cargos públicos.Iniciativa popular . DEMOCRACIA SEMIDIRETA Logo no início do capítulo dos direitos políticos o constituinte consagrou mecanismos de democracia semidireta. assim como quem os houver sucedido ou substituído nos seis meses anteriores ao pleito torna-se inelegível para os mesmos cargos no período imediatamente subseqüente. O alistamento eleitoral é vedado aos menores de dezesseis anos. desde que se aliste e não seja analfabeto. os Governadores de Estado e do Distrito Federal e os Prefeitos devem renunciar aos respectivos mandatos até seis meses antes do pleito. aos estrangeiros e àqueles que estiverem cumprindo serviço militar obrigatório. em que o eleitor aprova ou rejeita uma atitude governamental. do Distrito Federal e os Prefeitos. Em 1993 houve um plebiscito para decidir sobre a forma e o sistema de governo. II . salvo se já titular de mandato eleito e candidato à reeleição. O que significa isto exatamente? A democracia grega. sem intermediário. o sistema adotado a partir do século XVIII foi o representativo. é praticamente impossível em virtude do número enorme de pessoas. É tentar reaproximar o cidadão da decisão política. além de um direito. se perpetuada além do prazo fixado em lei. 4. do Presidente da República. participar de plebiscito e referendo. é feita uma pergunta à qual responde o eleitor. de Prefeito ou de quem os haja substituído dentro dos seis meses anteriores ao pleito. II . estes direitos não são automáticos. hoje. Para isto o constituinte escolheu os seguintes instrumentos: I . Algumas pessoas tornam-se inelegíveis para o pleito subseqüente em razão de terem ocupado certos cargos. À lei complementar é que caberá estabelecer outros casos de inelegibilidade . Realizar reuniões onde todos pudessem participar seria o caos. diante de uma determinada questão. no território de jurisdição do titular.no plebiscito há a manifestação popular. Por estas e outras razões. em termos práticos. Necessário se faz o alistamento eleitoral. o que se dá com o Presidente da República.Ativos . 3. uma função). Para concorrerem a outros cargos. para os analfabetos e para os maiores de setenta anos. Assim.os direitos políticos passivos consistem na possibilidade de ser votado. Os eleitores também podem usar deste instrumento em nível estadual e municipal. pois. por exemplo. ou toma posição. que se realizava através da participação dos cidadãos diretamente nos negócios do Estado. de Governador de Estado ou Território.Plebiscito . Os instrumentos de democracia semidireta. os Governadores de Estado.

a filiação partidária e a idade mínima de: a) dezoito anos para Vereador. o indivíduo terá seus direitos políticos suspensos. em razão do provimento de alguns cargos públicos. Muito genericamente pode-se afirmar sobre ele o seguinte: trata-se de uma organização de pessoas reunidas em torno de um mesmo programa político com a finalidade de assumir o poder e de mantê-lo ou. 14 da Constituição de 1988. a fim de proteger a probidade administrativa. considerada a vida pregressa do candidato. cargo ou emprego na administração direta ou indireta". 1. excetuada. CAPÍTULO VI DOS PARTIDOS POLÍTICOS SUMÁRIO: partidária. Em síntese. o alistamento eleitoral. com a nova redação que lhe foi dada pela Emenda Constitucional de Revisão n. tal como dispõe o § 9. ao menos. alcançará. de 1994: "Lei complementar estabelecerá outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessação.o). que vem a ser. da mesma forma. o pleno exercício dos direitos políticos.e os prazos de sua cessação. 4. contudo. As inelegibilidades são. readquirindo-a. Fidelidade 1. 14 da CF). de forma definitiva ou temporária. respectivamente. A suspensão dos direitos políticos se dá enquanto persistirem os motivos desta. Essa definição é basicamente coincidente com a de Georges Burdeau: "Qualquer agrupamento de indivíduos que. ou seja. Partidos políticos no Brasil. a suspensão será. 14. enquanto não retoma a capacidade civil. CONCEITO Definir partido político não é tarefa fácil. dadas as múltiplas formas e mesmo finalidades diversas que pode ele assumir. torna-se elegível. Prefeito e Vice-Prefeito e Juiz de Paz. 1. SUSPENSÃO E PERDA DOS DIREITOS POLÍTICOS A perda e a suspensão dos direitos políticos podem-se dar. e a normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função. o status de cidadão. readquirem os direitos políticos. Também são passíveis de suspensão os condenados criminalmente (com sentença transitada em julgado). portanto. b) vinte e um anos para Deputado Federal. nas formas descritas em lei complementar. atingida a idade para o alistamento eleitoral. Cumprida a pena. no caso de improbidade administrativa. 5. Os analfabetos que alcançaram o status de eleitores (facultativo) não alcançaram a possibilidade de serem eleitos. c) trinta anos para Governador e Vice-Governador de Estado ou Distrito Federal. se não contempladas pela própria Constituição. esforçam-se para . Conceito. Estadual ou Distrital. d) trinta e cinco anos para Senador. § 4. levando este a cabo. afastáveis mediante o instituto da desincompatibilização. 3.o do mesmo art. como vimos. temporária. e não sendo a pessoa analfabeta. Ocorrerá a perda quando: houver cancelamento da naturalização por sentença transitada em julgado e no caso de recusa de cumprir obrigação a todos imposta ou prestação alternativa (é o caso do serviço militar obrigatório). condição que é normal.o do art. o domicílio eleitoral na circunscrição. não têm direitos políticos passivos (art. a moralidade para o exercício do mandato. 2. de influenciar na gestão da coisa pública através de críticas e oposição. novamente. na maior parte das vezes. São condições de elegibilidade: a nacionalidade brasileira. O militar é elegível atendidas algumas condições que a Constituição estipula (§ 8. Presidente e Vice-Presidente. o afastamento daquela situação que estava gerando o impedimento para a candidatura. professando as mesmas idéias políticas.

desprezo do indivíduo e exaltação do indivíduo. a um tempo a ele reunindo o maior número possível de cidadãos e buscando conquistar o poder. tipicamente. "Os amanhãs que cantam": esta frase de Gabriel Péri é.). p. Em síntese. t. O comunismo acredita nos homens comuns. a disputa pelo poder deixa de existir e os conflitos são resolvidos dentro do próprio partido. desprezo do indivíduo comum. os santos. 290 e s. sobretudo quando inspiradas no fascismo. em algumas ditaduras de direita.sobre o desenrolar da história" (Partidos políticos. Às vezes até pela exclusão das correntes minoritárias a que se dá o nome de expurgo. o que gera uma forma conspirativa de tomada do poder. não acredita nos super-homens: o marxismo tende a minimizar a ação dos indivíduos . acaba por privar o partido político único de funções em princípio inerentes às organizações partidárias em geral. a idade de ouro que ficou para trás de nós". Tal sistema. a era da sociedade sem classe. exaltação do super-homem. os heróis. No atual. na verdade. trata-se de reencontrar uma tradição perdida. a democracia moderna depende visceralmente do partido político e há uma correlação muito nítida entre a aparição do autoritarismo e o esboroamento do sistema partidário. Para um fascista era ontem que cantava. Veja-se o que diz a respeito Maurice Duverger: "A filosofia comunista é a herdeira direta da filosofia das luzes e da crença no progresso. Este caráter parcial e circunscrito à defesa de alguns interesses em detrimento de outros deu lugar na Doutrina a uma séria resistência à adoção dos partidos políticos. a sua disseminação por todos os países democráticos tem tornado desprezível a discussão sobre a sua conveniência: antes de mais nada o partido político é uma necessidade. quando os Parlamentos começaram a representar um papel político importante. p. Na sua pureza original. neles também apareceram os grupos ou facções precursores dos atuais partidos políticos. 2. a era do fim da exploração do homem pelo homem. De outra parte o governo também tem necessidade do partido político. O fascismo é. que na acepção atual. 2. ou então mediante uma oposição contra o próprio regime. ou. também. nos bons tempos passados. seguindo. portanto. de volta a fontes que secaram. o bipartidarismo e o pluripartidarismo.. Nota-se que o partido político é um organismo situado entre o indivíduo e o Estado. O marxismo tende a demonstrar que a idade de ouro está ante nós. 268). porque é através dele que é obtido o indispensável apoio da sociedade para a consecução dos objetivos governamentais. é só a sociedade que o civiliza. pelo menos. ed. ao mesmo tempo. obviamente. . os "que receberam o misterioso poder de dar mais aos seus contemporâneos". Sua existência tem sido devida às imposições decorrentes do sistema representativo. Foram muito acerbas as críticas a eles dirigidas sobretudo no século passado. Embora marxismo e fascismo apresentem esse ponto em comum: o monopartidarismo. influenciar suas decisões" (Tratado de ciência política. 3. Ao menos três se destacam nitidamente: o monopartidarismo. comunista. "os fascistas pensam que o homem é por natureza corrupto. Por exemplo. as elites. Desde cedo. mas dotadas cada uma de uma mesma visão inspiradora. Sem ele a opinião pública não poderia ser organizada em torno de propostas políticas alternativas. Nunca é demais enfatizar a idéia de que os partidos variam muito de país para país e a razão principal é que são também diversos os sistemas partidários dentro dos quais eles se podem inserir. Postos de lado os gênios. O monopartidarismo é uma constante nos países marxistas e encontrável. é preciso reconhecer que chegam a ele a partir de uma visão de mundo radicalmente oposta.fazê-las prevalecer. e a era da prosperidade e da felicidade. só surgiram por volta de 1850.

a maior potência da Terra. aumentam os poderes dos representantes do povo. Havia dois partidos: o Liberal e o Conservador.O bipartidarismo tende a fazer aparecer organizações com pouca diferenciação ideológica. que apresentavam poucas diferenças. um monopartidarismo de fato. que instituiu a representação proporcional. entretanto. Isso significa o seguinte: cada um dos partidos só pode ascender ao poder se for majoritário. no qual esta maioria já resulta da vontade expressa pelo corpo eleitoral. A primeira manifestação nesse sentido surgiu com o Código Eleitoral expedido pelo Governo Provisório em 1932. No presidencialismo. pois nela é feita explícita consignação dos Partidos Nacionais aos quais seria assegurada a representação proporcional nas Comissões Parlamentares. A partir de 1930. então. caem os governos. o berço dos partidos políticos. rompidas as coligações. que mesmo nesses dois países há outros partidos políticos. É o que se deu em boa parte da vida política brasileira pós-revolução de 1964. na medida em que é o livre jogo das coligações por eles levadas a efeito que vai determinar a formação da maioria parlamentar. . 2. Isto quando não se dá o inverso. ao contrário do bipartidarismo. não passando de instrumentos de expressão e de dominação das oligarquias estaduais. no fundo. Em primeiro lugar. de nada lhes adianta manterem-se fiéis a princípios ideológicos mas que só lhes assegure vinte ou trinta por cento do eleitorado. começam as transformações em matéria partidária. formadas que foram pela vontade dos próprios partidos. atuavam como associações inorgânicas formadas com base nos interesses de grupos. Até 1965. No bipartidarismo há uma alternância no poder diante da qual o único fator que conta é a vitória. De passagem vale salientar-se que muitas vezes um bipartidarismo formal recobre. Em outras palavras. não necessariamente. estas coligações vêm muitas vezes acompanhadas de uma indesejável instabilidade. Mas é na Constituição de 1946 que eles começam a firmar sua institucionalização jurídica. o partido vitorioso nas eleições não detém a maioria do Parlamento. sempre um partido é conservador e o outro liberal. o Executivo se vê a braços com a impossibilidade de exercer plenamente a função governativa em razão da obstrução aos seus projetos de lei. o voto secreto e a Justiça Eleitoral. De outra parte. Está-se a referir à hipótese em que. A Constituição Republicana de 1891 também os ignorou. entretanto. PARTIDOS POLÍTICOS NO BRASIL Desconhecidos pela Constituição e Legislação Imperial. o esfacelamento partidário leva à inevitável fraqueza do órgão legislativo. Acontece. Não há dúvida de que o pluripartidarismo reflete com mais matizes as diversas correntes de opinião pública. já que. por falta de maioria no Legislativo. Daí porque ser esse sistema muitas vezes considerado o mais democrático. que pode mais facilmente se ver atingido nas suas imunidades. entre esses partidos nunca há coalizões. Neles sempre um partido é governo e o outro oposição. pelo desequilíbrio que traz no bom relacionamento entre os Poderes do Estado. um complexo jogo de negociações tendentes a aglutinar dois ou mais partidos que venham a possibilitar o exercício do governo. e pela Inglaterra. o que se deve muito provavelmente ao fato de ser ele praticado pelos Estados Unidos. Nos sistemas multipartidários. 3. houve um processo constante de fortalecimento dos partidos resultando em uma maior identificação entre as cúpulas e as bases partidárias. Isto leva a que eles se voltem para o ponto médio ou denominador comum da opinião nacional. mas a desproporção entre eles e os grandes partidos é tão significativa a ponto de se poder considerar como bipartidarismo puro o regime que vige nesses países. privilégios e competências. Convém salientar. Abre-se. O bipartidarismo é entre os sistemas partidários o mais conhecido. mas quase sempre. Esta circunstância é grave tanto no presidencialismo quanto no parlamentarismo. Nesse último. que essas vantagens têm o seu custo. podem também por eles ser desfeitas a qualquer momento. igualmente a ser evitado.

2. 1/69 e regulamentada pela Lei n. o que. Assim. na verdade. A profunda indisciplina partidária reinante no Brasil pode suscitar alguns institutos destinados a mante. quando as regras eram todas heterônomas. de pressões de grupos. A disciplina partidária é um caso particular da disciplina que deve prevalecer em toda e qualquer associação. Essa possibilidade inexistia no regime anterior. devendo seus estatutos estabelecer normas de fidelidade e disciplina partidárias. conforme estatui a Lei Orgânica. prestar contas à Justiça Eleitoral e agir no parlamento de acordo com a lei. No entanto. O § 1. 5. expressamente. Fundamental. 17. cujo art. Isto porque eram elas impostas pela Constituição e regulamentadas na legislação subconstitucional. O apelo para um recurso . incorporação e extinção de partidos desde que resguardados a soberania nacional. exigindo condições que viabilizaram a existência de apenas dois partidos: Arena e MDB. aquele em que o representante fica jungido às diretrizes recebidas de seus eleitores. Chama-se de fidelidade ao dever dos parlamentares federais. Por fim vetou o constituinte. a utilização pelos partidos de organização paramilitar (art. cumprimento de seus deveres e probidade no exercício de mandatos ou funções partidárias. § 4. fusão. somente naqueles casos em que estejam em discussão idéias programáticas constantes. terão os partidos liberdade para definir sua estrutura interna. a Lei Maior exige simplesmente que os estatutos incorporem normas de fidelidade e disciplina partidárias. 25/85 suprimiu esse instituto e com isso a legislação subconstitucional perdeu a eficácia. é dizer. 3. destituição de função em órgãos partidários ou expulsão do filiado que faltar com as regras de disciplina partidária. deve ser utilizado com muita moderação. determinando no § 1. Isto quer dizer que os filiados devem fidelidade ao programa e objetivos do partido.o do art. dentro deste. um retorno integral à antiga fidelidade e disciplina partidárias. que extinguiu os partidos políticos existentes. que estabelece a livre criação. sob pena de perda do mandato por decisão proferida pela Justiça Eleitoral. A utilização. freqüente desse instituto traz consigo a séria ameaça de uma ditadura interna no partido. estaduais e municipais de não deixarem o partido pelo qual foram eleitos. necessariamente. Na Constituição atual a matéria vem disciplinada no art. obviamente. organização e funcionamento. portanto. mas também como de pleno conhecimento público. 7. é dizer. suspensão até doze meses. 17 estabelece a autonomia partidária. O § 1. ou de não se oporem às diretrizes legitimamente estabelecidas pelos órgãos da direção partidária. 17. com a edição do Ato Institucional n.o do art. dos instrumentos de fundação do partido. os partidos devem cumprir certos requisitos: ter caráter nacional. Mas a Constituição de 1988 revigorou a fidelidade partidária. FIDELIDADE PARTIDÁRIA A fidelidade partidária foi introduzida pela Emenda Constitucional n. que pretendem conduzi-lo mais num sentido do que noutro. a coesão partidária é fazer com que a agremiação atue afinada com os seus ideais programáticos.Houve. o regime democrático. após adquirir personalidade jurídica. não receber recursos financeiros internacionais. no entanto. que devem ser respeitados. uma quebra brusca nesta ascensão. No momento. pela fixação de diretrizes a serem compulsoriamente cumpridas. o fechamento da questão em torno de determinados pontos. Além destes princípios. Os programas partidários são praticamente desconhecidos e o mais das vezes redigidos de forma muito abstrata e não comprometedora.682/71. registre seus estatutos no Tribunal Superior Eleitoral.o prevê sanções disciplinares de advertência. O retorno à fidelidade partidária significa um reencontro com um mandato imperativo. É normal a existência. 17 não constitui. A Emenda Constitucional n. entretanto. 17 que os estatutos dos partidos estabeleçam normas de fidelidade e disciplina partidárias.o do seu art. é que o partido. o pluripartidarismo e os direitos fundamentais da pessoa humana. envolve outorga de certa margem discricionária para que os artigos regulem esses institutos com maior ou menor rigor.o). respeito às regras do seu estatuto.

sob muitos aspectos. será que não estaria também restrita à realidade das instituições americanas? Será ainda que outros países não teriam importado o federalismo por mero mimetismo? Será que não seria mais fácil nos deixarmos levar pela corrente avassaladora que ruma no sentido da centralização do poder do que lutar por um federalismo mais retórico do que prático? A resposta é muito simples. 1. A federação no direito positivo brasileiro. a ponto de ser subtraído da possibilidade de ser alterado até mesmo por via de emenda constitucional. que pode já não coincidir com a vontade das eleições. É muito provável que nenhum princípio tenha sido tão fortemente degradado quanto o federativo. Aqueles que se afastam dos programas partidários. quando se criou a primeira Federação conhecida. aos próprios partidos discipliná-lo. 4. Mas é necessário que este procure afinar-se com a vontade do momento. das diretrizes a prevalecerem em todos os campos legislativos. Federação e democracia. Uma questão fundamental se coloca preliminarmente. cuja captação espera-se seja feita pelo parlamentar. o que se tratou de resolver na época era o problema resultante da convivência entre si das treze colônias inglesas tomadas Estados independentes e desejosas de adotarem uma forma de poder político unificado. Federação americana. Com efeito. 11. 9. A federação na Constituição de 1988. que se traduzem em verdadeira agressão ao partido por parte daqueles outros em que. Fatores diversos têm demonstrado que muitos Estados-Membros não têm condições de sobreviver financeiramente se lhes faltar o apoio do governo federal. TÍTULO III DA ORGANIZAÇÃO DO ESTADO CAPÍTULO I A FEDERAÇÃO SUMÁRIO: 1. A teoria dos poderes implícitos. uma irrisão. 5. inclusive. As sanções definitivas devem ser de ordem política. A autonomia estadual é. numa democracia operativa e eficaz. ainda. assim. A IMPORTÂNCIA DO PRINCÍPIO FEDERATIVO O princípio federativo é uma das vigas mestras sobre as quais se eleva o travejamento constitucional. De outra parte. devidamente. 3. um princípio rector que encontra grande receptividade e ressonância na vida de muitos países. qual seja saber por que a federação ainda é importante. não queriam perder a independência. Por outro lado. a federação como uma associação . o mais legítimo. Jamais institutos técnico-jurídicos poderão substituir-se plenamente à força sancionadora do eleitorado. Traços comuns a toda federação. atribuindo. e muito menos com as idéias programáticas do partido.estritamente jurídico da fidelidade partidária poderá. contudo. E mesmo tão encarecido e enfatizado pela lei maior. que é. tendo em vista as peculiaridades do processo de unificação daquele país. 2. 10. Andou bem a Constituição ao prever o instituto. na mão da União a determinação. A importância do princípio federativo. Ele não se desatualizou porque soube encontrar novos fundamentos em substituição àqueles que lhe deram origem. Autonomia e soberania. No entanto. ao menos nos seus princípios gerais. Federação como processo. a americana. a realidade não confirma a significação dada à federação. a liberdade e a soberania que tinham acabado de conquistar. A estrutura do Estado federal. Repartição de competências constitucionais. Estados e Municípios. a individualidade. ainda. 6. ainda em nossos dias. Certamente saberão estes mostrar uma forma que permita reprimir aqueles abusos. a partilha constitucional de competências não aquinhoa. 12. traindo a vontade dos que os elegeram. Se ela é algo que nasceu nos EUA. certos integrantes estejam a fazer um uso legítimo de sua prerrogativa de representante do povo. 7. Com tais pressupostos surgiu. 8. centralizando. significar um desrespeito para com a própria vontade popular. embora minoritários. Funcionamento da federação. O federalismo é. deverão merecer o mais completo repúdio nas eleições seguintes.

De outra parte. que é melindroso e delicado o funcionamento de um Estado federal. a forma mais sofisticada de se organizar o poder dentro do Estado. ainda. portanto. necessário que busquemos os princípios da federação noutros propósitos. sem necessidade da intervenção desses para que suas normas se tornem eficazes. embora. por um lado. normalmente. que na federação . ou seja. Era necessária uma unidade maior a fim de que pudessem enfrentar os sérios desafios postos pela soberania recém-adquirida. Eis aqui o seu traço distintivo específico: ser. Faz-se. Este só tem realidade do ponto de vista do direito constitucional. o direito internacional não faz diferença entre o Estado unitário e o federal. o nome província e. como órgão que assegura a manutenção e a preservação da Constituição e. As possíveis divergências. A ela. O vínculo associativo é indissolúvel. dar também lugar a um novo Estado que é o único. inclusive. o municipal -. ficou claro que a confederação inicialmen) te estabelecida após a independência da Inglaterra não bastava para resolver o conjunto dos problemas com que se defrontavam os treze Estados americanos. metas. Na verdade. por vezes. que. a federação perdeu a razão de ser. visto que se apresenta esculpida na própria Constituição Federal. entendida a partir desse fundamento. poder-se-ia mesmo dizer. para explicar a Federação americana moderna. O problema fundamental a ser resolvido então era o da unificação política de comunidades que não se haviam integrado num todo nacional. pelo exposto. ocorreu na primeira delas. nunca teria tido razão de existir. é isso que tem acontecido em muitas federações e é isso que. de fato. ao lado da descentralização do poder. Outrossim. em conseqüência. Constata-se. Essa partilha de competências entre a União e os Estados é bastante rígida. Ora. qual seja. Em síntese. até mesmo.de Estados pactuada por meio da Constituição. da própria federação. os Estados-Membros participam na formação da União através dos senadores que compõem uma Casa do Congresso Nacional. razão pela qual só por intermédio de emenda à Constituição pode ser alterada. cantão. porque a todo momento podem surgir conflitos nesse sutil mecanismo que o seu funcionamento implica: duas ordens jurídicas convivendo lado a lado. A federação é. reconhecido pela Ordem Jurídica Internacional. Em outras palavras. cabe esse papel de guardiã da federação. FUNCIONAMENTO DA FEDERAÇÃO Vemos. 2. denominado "União". mais freqüentemente conhecidas por "Estados-Membros". mas sendo aplicadas sobre o mesmo território e sobre os mesmos indivíduos. dentro do Estado federal. Vê-se. nos Estados Unidos. Note-se.e aqui estamos a falar da federação de outros países. mas. igualmente. uma reunião ou uma associação de Estados. os possíveis conflitos são sempre dirimidos por um Poder Judiciário. No Brasil. A necessidade de adotar uma moeda única em todo o território ou a conveniência de se enfrentarem de ma- . cada uma atuando no âmbito específico de suas competências. É importante notar que o Estado federal legisla diretamente para os Estados-Membros. Dentre esses há um que sobreleva a todos os demais e serve. ainda. ideais e valores. ocupa um papel de destaque a Suprema Corte do país. sobre o mesmo território há a incidência de duas ordens jurídicas diferentes. os Estados-Membros não podem retirar-se da federação. embora levando ao extremo a possibilidade da descentralização do poder. os cidadãos se apresentam submetidos a dois poderes políticos diferentes: o regional e o central. com exceção do Brasil. então. por igual forma. e as expressões das organizações regionais. seja usado. Em 1787. ela implica na existência de um fenômeno associativo ou de agrupamento de Estados preexistentes. que a significação do fenômeno federativo se exaure dentro do mesmo Estado. Essa a razão pela qual. toda ela transcorre dentro dos limites de um único Estado. inclusive. porque a nossa unidade nacional precedeu à própria implantação do federalismo. Ela implica uma repartição delicada de competências entre o órgão do poder central. Isso porque a federação. visto que este previu um terceiro nível. a federação apresenta outra faceta muito importante: regra geral. foi a forma mais imaginosa já inventada pelo homem para permitir a conjugação das vantagens da autonomia política com aquelas outras defluentes da existência de um poder central. de outra parte.

tão-somente. É o que ocorre quando do Estado unitário inicial se separam as diversas unidades autônomas que passarão a constituir seus Estados-Membros. a ex-União Soviética e diversos outros. quer se trate de federações nascidas da desagregação de um Estado unitário. o modelo remanesce o mesmo. Certamente isso está ligado com o fato de. mas. Daí porque se falar que os Estados-Membros são autônomos. 3. sempre. O Estado federal é soberano do ponto de vista do direito internacional ao passo que os diversos Estados-Membros são autônomos do ponto de vista do direito interno. as federações atualmente existentes têm. São múltiplos os países do mundo que adotam a forma federativa. mas sempre delimitada essa margem pelo próprio direito. numa posição de coordenação com os demais integrantes da cena internacional e de superioridade dentro do seu próprio território. no passado.neira unida os desafios militares levantados pela antiga metrópole eram os fatores que tomavam impositiva a adoção de uma ordem jurídica capaz de coordenar de maneira eficiente os esforços de todos os povos integrantes da Federação. quando mais não seja. vida independente. Noutro dizer. ou pouquíssima.o americano -. AUTONOMIA E SOBERANIA Temos utilizado aqui as palavras autonomia e soberania. no entando. é uma área de competência circunscrita pelo direito. 4. a forma de organização do . Isso o coloca. Soberania é o atributo que se confere ao poder do Estado em virtude de ser ele juridicamente ilimitado. e não obstante se inspirarem todas no mesmo modelo . princípios fixados na Constituição. é a margem de discrição de que uma pessoa goza para decidir sobre os seus negócios. Um Estado não deve obediência jurídica a nenhum outro Estado. sua personalidade própria. apesar de apresentarem essas características comuns que as tornam iguais do ponto de vista formal. não é uma amplitude incondicionada ou ilimitada de atuação na ordem jurídica. Autonomia. atribuída aos diversos Estados que hoje os compõem. autonomia. não possa ser alterada senão com a colaboração dos próprios Estados. daí ser possível dizer da soberania que é um poder que não encontra nenhum outro acima dela na arena internacional e nenhum outro que lhe esteja nem mesmo em igual nível na ordem interna. No entanto. Quer se trate de federações surgidas pela agregação de Estados preexistentes. pois. que. a disponibilidade sobre certas matérias. enquanto a soberania não encontra qualquer espécie de limitação jurídica. por outro lado. também é possível atingir a federação a partir da desagregação de um Estado unitário. mas é preciso também aí elencar a Argentina. de uma ampla margem de autonomia dentro das competências que lhes são fixadas pela Constituição Federal. Salta à vista. a Austrália. em que a um modelo teórico de federação não corresponde uma autêntica autonomia das unidades federativas. usam-se indiferentemente República Federativa do Brasil e União como se fossem a mesma coisa. o importante é que o grau de autonomia dos Estados-Membros seja grande e que essa autonomia esteja assegurada por uma Constituição que. Eles gozam. todas elas. pois. essas mesmas unidades nunca terem sido guindadas à posição de Estados soberanos e independentes. o Canadá. Autonomia. é preciso reconhecer que nem todos os Estados que se proclamam federativos tiveram. no Brasil. respeitados. pois eram províncias do Império brasileiro e. Cada um desses países tem a sua história que influenciou poderosamente na realidade da federação adotada. Conviria deixar claro em que elas se distinguem do ponto de vista jurídico. por excelência. A autonomia. FEDERAÇÃO E DEMOCRACIA É que a federação se tornou. pelo menos a partir da representação que possuem no próprio Senado federal. Mas já agora de posse dessas noções introdutórias sobre a federação podemos fazer a distinção que a técnica constitucional impõe. destarte. Na linguagem comum. conseqüentemente. como visto. O Brasil é um deles. o México. Não obstante a profunda diferença histórica que as duas experiências encerram. dotadas de nenhuma. É o que hoje se percebe de maneira flagrante no caso brasileiro. do ponto de vista jurídico. ou que os municípios são autônomos: ambos atuam dentro de um quadro ou de uma moldura jurídica definida pela Constituição Federal. por sua vez. os Estados Unidos.

Urge. de Montesquieu. 5. A federação. a federação nada mais é do que a transplantação para o plano geográfico da tripartição de poderes do plano horizontal. ela serve ao mesmo princípio de que o poder repartido é mais difícil de ser arbitrário. ainda que em escala reduzida.Estado democrático. que pressupõe um equilíbrio entre as diversas esferas governamentais. abrir mão de certas velharias inseridas na Constituição. Um poder central estatizante é inconvivente com uma autêntica federação. ele nunca ocorrerá. O Estado. mas uma das idéias magnas que devem informar o futuro do País. adotar alguma forma de descentralização. Como estamos encarando. A regra de ouro poderia ser a seguinte: nada será exercido por um poder de nível superior desde que possa ser cumprido pelo inferior. É que seria impossível a um governo querer estender sua eficácia até os limites do seu território sem. de forma descontrolada. O veículo por excelência do governo autoritário é a centralização do poder. O fato de a ditadura ter sido centralizadora é perfeitamente explicável. mas pressupõe um trabalho denodado e pertinaz voltado a exaurir ao máximo as potencialidades de transferência de atividades do centro para a periferia. Ela não se cumpre de um jato só. por sua vez. há uma firme convicção de que a descentralização do poder é um instrumento fundamental para o exercício da democracia. Em outras palavras. . mais probabilidade existe de o poder ser democrático. Portanto. daí a necessidade de o poder régio fazer-se representar junto às comunidades locais e regionais através de prepostos. O problema toma-se mais agudo quando surgem na Europa os Estados modernos. Não houve necessidade de exercitá-lo com mais intensidade em razão das exíguas dimensões territoriais dessas organizações políticas. ao mesmo tempo. Hoje. desse recurso. é um processo que necessita constante aperfeiçoamento e adaptação a novas realidades. o município prefere ao Estado e à União. Se para se dar um golpe necessita-se da aquiescência de vinte e sete Estados e de mais de cinco mil municípios. Isso significa dizer que só serão atribuídas ao governo federal e ao estadual aquelas tarefas que não possam ser cumpridas senão a partir de um governo com esse nível de amplitude e generalização. resultado da concentração de todo o poder nas mãos do monarca. Esse é um ponto fundamental: não teremos uma autêntica democracia no Brasil se não houver uma forte tendência descentralizadora. contudo. FEDERAÇÃO COMO PROCESSO Outro importante ponto a frisar é que a federação não é um esquema jurídico que possa ser transformado em realidade tão-só pela sua enunciação no Texto Constitucional. prefere à União. a federação é não só algo atual. Mesmo as Cidades-Estados na Grécia antiga se valeram. O que houve foi uma intromissão incomensurada levada a cabo pelo poder central na esfera normalmente reservada aos particulares sobretudo em matéria econômica. Não podemos esquecer-nos. Quer dizer. nos Estados Unidos. 6. Em síntese. Nós só temos tido golpes políticos na nossa história porque o poder está concentrado numa cúpula muito pequena. como a democracia. De nada adiantará atribuírem-se tarefas específicas a Estados e municípios se se continuar a permitir que a União. Essas comunidades abrangiam grandes territórios. pois. de que os poderes agigantados de que desfruta hoje a União não foram necessariamente absorvidos dos Estados e municípios. que confundem a federação com um mecanismo de convivência de Estados carentes de unidade nacional para abraçar a federação como instrumento da democracia. quanto mais perto estiver a sede do poder decisório daqueles que a ele estão sujeitos. A ESTRUTURA DO ESTADO FEDERAL A forma pela qual o poder é exercido tem sido sempre um problema de vulto na organização das comunidades políticas. desde que encarada como forma de descentralização do poder. Foi a assunção de um papel avassalador e asfixiante na gestão da atividade industrial e financeira que permitiu à União exercer uma dominação nãocontrabalançada por poderes de igual monta nas demais esferas de governo. Mas o próprio caráter absoluto do regime impunha limites severos à descentralização. incursione pelo domínio econômico.

a União e. a confederação deu lugar a uma federação: caso dos Estados . conferindo-se-lhes amplos poderes. os Estados que a compõem não perdem sua individualidade do ponto de vista do direito internacional. Em termos históricos. exatamente porque se preocupa em organizar e dar as linhas mestras do Estado brasileiro. os Estados-Membros ou os Estados federados. porque se contemplarmos a doutrina sobre federação nunca vamos encontrar referência aos municípios. Além disso. um Executivo e um Judiciário seus. Falamos há pouco dos municípios. leis próprias e autoridades suas. uma pessoa jurídica de direito público dotada de autonomia. 7. ou não. autônomo por força da própria Constituição. entre si. sobretudo. Cabe notar. unidas por vínculos de colaboração recíproca. Isso dá ao nosso município a qualidade de autônomo e. assim como um Legislativo. Isso porque na federação as autonomias regionais são elevadas ao mais alto grau de importância.no primeiro Estado federal. os Estados houveram por bem celebrar. vale dizer. autonomia segundo o seu talante. A própria antiguidade clássica a conheceu. mas essas se chamam confederações. Mas no constitucionalismo brasileiro tal não ocorre. Houve época em que se entendeu fossem os Estados-Membros os soberanos. mais do que isso. à resultante do poder central mais os poderes locais ou regionais. Disso resulta ser a federação uma forma de Estado caracterizada sobretudo por ser a resultante de uma reunião ou associação de outros Estados. da qual falaremos mais adiante) que são. a confederação é bem mais antiga que a federação. as decisões tomadas no nível da confederação dependerão sempre de leis internas a cada um dos Estados. já vimos. Quer dizer. A União é. que expressa sua soberania na ordem internacional através dos órgãos da União. livremente. visto que não lhes falta um campo de atuação delimitado. portanto. O documento jurídico que as forma é o tratado. celebrando obrigações recíprocas e chegando mesmo a criar um órgão central encarregado de levar a efeito as decisões tomadas. foederis. Do ponto de vista interno. Na primeira. ou simplesmente Estados. é que a descentralização do poder irá verdadeiramente florescer. TRAÇOS COMUNS A TODA FEDERAÇÃO É certo que existem uniões de Estados relevantes do ângulo do direito internacional. Com relação a quem seria soberano dentro do Estado federal já muito se discutiu. a dos municípios. O Texto Constitucional chama-se Constituição da República Federativa do Brasil. ou segundo a sua vontade. esta não tem poderes de imiscuir-se nos assuntos internos de cada um dos Estados que a formam. de um lado. República Federativa do Brasil é o nome que se dá ao todo. quando os treze Estados confederados americanos se fundiram . foram freqüentes as ligas formadas debaixo da supremacia de uma dada cidade em torno da qual se agrupavam diversas outras. para que se tomem efetivas. Além do mais. de outro.se assim podemos dizer . esse Estado se expressa basicamente através de duas ordens jurídicas (há uma terceira. têm constituições próprias. Em diversas outras ocasiões históricas. quer dizer. Elas passam a denominar-se Estados. Dois ou mais Estados podem vincular-se do ponto de vista do direito internacional. é a República Federativa do Brasil. Todos eles continuam plenamente detentores da soberania. desligar-se a qualquer momento da confederação. da mesma maneira que os Estados-Membros também são autônomos. Às vezes. que a palavra federação vem do latim foedus. podendo. Hoje prevalece a doutrina segundo a qual soberano é o Estado total. Mas há diferenças fundamentais entre a confederação e a federação. inclusive. É este um ponto importante na compreensão do federalismo brasileiro. ela pode atuar dentro dos limites que a Constituição lhe outorga.Só em 1787. Os municípios também desfrutam de uma autonomia similar à dos Estados-Membros. Na Grécia. laços confederativos. A autonomia recíproca entre os Estados-Membros e a União é a essência do princípio federativo. considerados um problema dos Estados-Membros que a eles outorgam. que significa exatamente união. associação. à semelhança do que acontece com a própria organização central da qual fazem parte integrante. Em outras ocasiões preferiu-se dizer que a soberania caberia simultaneamente aos Estados-Membros e à União.

nem o façam segundo as mesmas dosagens. permanece até hoje um elemento indispensável à federação. Destarte. não foi mais possível respeitar a sua pureza inicial. Com a evolução dos tempos. Cumpria. de resto. a necessidade de assegurar que essa partilha de competência não seja subvertida no funcionamento normal das coisas. De nada adiantaria preocupar-se em repartir as competências entre União e Estados. explica uma ausência curiosa: não há qualquer referência à palavra federação na Constituição americana. Assim. sem apego a princípios teórico-filosóficos. se não houvesse um órgão em condições de superiormente dirimir os conflitos entre ambos. havia a necessidade de organizar-se um poder central forte e. Daí porque. existiram confederações.Unidos e da Suíça. No caso americano. pela Constituição Federal. ainda hoje. antes de mais nada. surgia suficientemente forte para impor-se em matérias específicas aos Estados-Membros. Essa técnica de repartição das competências é ainda hoje a predominante na maioria das federações: consiste em atribuir poderes enunciados à União e os poderes remanescentes aos Estados-Membros. essa forma extremamente engenhosa de organização do poder. pela razão óbvia de que se tornou necessária uma certa interpenetração entre as atividades da União e a dos Estados. considerado o federalismo clássico ou o federalismo dualista. De um lado. desde o início. Como em muitos . Isso hoje é feito mediante o recurso a uma série de técnicas que viabilizam a participação da União em atividades conjuntas com os Estados. tinham também a certeza de continuar inteiramente soberanos. Como são poucas as obrigações impostas aos Estados integrantes e como de outra parte remanescem estes na plena responsabilidade de sua soberania. É curioso notar como certas características fundamentais da federação não se alteram com o tempo e continuam até hoje a refletir fielmente as preocupações com que se houveram os constituintes da Filadélfia. até hoje. A solução encontrada pelos constituintes de Filadélfia foi a de atribuir ao Estado federal tão-somente os poderes que fossem expressamente enunciados na Constituição. ter o Poder Judiciário americano desfrutado de um grande prestígio na vida nacional. na prática. Nos Estados Unidos durou de 1781 a 1787. data esta em que entrou em vigor a primeira Constituição autenticamente federativa na história da humanidade. tivemos desde o início. É preciso reconhecer o caráter extremamente pragmático do comportamento dos constituintes da Filadélfia. A União. por sua vez. elemento também indispensável em toda federação. Prestígio este que mantém. E para isso recorreu-se ao fortalecimento do Poder Judiciário. passaram eles a contar com todos os poderes que não fossem delegados à União ou que não estivessem expressamente proibidos de exercitar. Quanto aos Estados-Membros. onde. e ainda temos. de outro. é preciso que o disposto na Constituição não se revele. a repartição de competências. Estes. Sua grande virtude desde o início foi atender perfeitamente a exigências aparentemente contraditórias. embora nem todas as federações adotem as mesmas técnicas de partilha das competências. foi o conjunto de problemas enfrentados pelos Estados confederados que deu lugar à federação. As razões que presidem a essa passagem normalmente dizem respeito a um caráter muito frouxo das associações confederativas. também robustas. torna-se difícil atingir o alto grau de coesão e de unidade exigidos em dadas circunstâncias históricas. estabelecida em 1787 pelo recurso à técnica de competências enunciadas e competências remanescentes. Em outras palavras. pela enunciação das competências que recebia. da mesma forma que fazem dos Estados entes de colaboração na atividade federal. muito embora seja ela o modelo das constituições federativas. Como decorrência natural dessa primeira característica. apenas aquelas competências que passaram a ser definidas no Texto Constitucional como da alçada da União é que podiam ser desempenhadas pelo órgão central do poder. havia a entranhada convicção de que os Estados não deviam abrir mão de sua soberania. Esse caráter pragmático. letra morta. Esse federalismo de cisão profunda entre as competências da União e dos Estados é. Daí se falar em um autêntico federalismo de colaboração. em tudo aquilo que não dissesse respeito às delegações expressamente feitas. resolver o problema do conflito aparente de objetivos entre um governo central forte e autonomias locais. precedentemente às atuais federações.

pela interpretação que faz do Texto Constitucional. Essa união de Estados não fica tão patente. o certo é que essa intervenção de nenhuma forma interpretava o sentimento geral dos convencionais. fica patente o fato de a nação americana ter surgido da união voluntária de treze soberanias autônomas. é a divisão de poderes entre o Estado central e os Estados-Membros. no exemplo americano. enquanto os últimos são governos de ""poderes residuais"". no entanto. produzida mediante a satisfação de requisitos bastante exigentes. na maior parte.a provisão de cada centro com o completo aparelhamento de execução da lei. Texto esse que não fique ao sabor de alteração por via de leis ordinárias. embora os poderes dos estados fossem bastante limitados. inclusive. São as seguintes as características principais de uma federação: . em que a Nação antecedeu à Federação. FEDERAÇÃO AMERICANA O item referente à união de Estados autônomos responde perfeitamente ao ocorrido na Federação americana em que houve de fato a associação de treze Estados independentes. são reservados aos estados. 9. divisão regida pelo princípio de que o primeiro é um "Governo de poderes enumerados".. mediante um verdadeiro pacto federal. o que levou um juiz americano a afirmar que a Constituição é um pacto entre as entidades soberanas. Fica claro. Embora a Constituição americana comece pela frase "Nós. respectivamente.. A preocupação predominante era evitar qualquer possibilidade de asfixia dos Estados. o povo dos EUA". É ainda inerente a toda federação um Texto Constitucional no qual se façam essas instituições presentes. esculpida no seu preâmbulo. pelo menos em termos históricos. Estes . era perpétua e indissolúvel. Em 1787. em si mesma. . a participação dos próprios Estados. dentro de sua esfera específica. estes. Uma constituição escrita e uma constituição tecnicamente rígida.a operação direta. 8. a união foi. no episódio. embora um dos convencionais tenha chegado a propor a abolição das autonomias estaduais. todos os poderes não delegados aos Estados Unidos. que a União. da Federação. Mas a idéia de que o governo federal resulta da associação pactuada de Estados. em que os Estados sulistas pretenderam sem êxito fazer valer o seu direito de separação. sobretudo por ocasião da Guerra da Secessão. ou ao povo". na verdade. inclusive por serem. de fato. Segundo a Constituição. Portanto. representantes dos Estados-Membros.outros aspectos. É esse elemento de estabilidade que acaba por assegurar a manutenção da partilha inicial de competências. de saída. . mas que só possa ser modificado por uma emenda à Constituição. quer por parte do Executivo. continua a ter ainda uma força teórica na explicação do modelo federativo. A TEORIA DOS PODERES IMPLÍCITOS O cerne da federação. Foram seus representantes que elaboraram a Constituição de 1787. mesmo naqueles Estados em que. essa idéia. . envolvendo. aquela que só por via de uma emenda constitucional pode ser alterada. sobre todas as pessoas e propriedades compreendidas nos seus limites territoriais. quer do Judiciário.a união de certas entidades políticas autônomas (os Estados) para finalidades comuns. quer dizer. É certo que essa soberania. dos Estados-Membros. foi na prática desmentida. tal união jamais tenha existido. a Federação americana acaba por ser uma criação da Suprema Corte daquele país. de cada um desses centros de governo. em países como o Brasil. constituem ainda hoje traços essenciais do federalismo. da mesma maneira que foi esta submetida a ratificações obtidas mediante o voto de convenções eleitas em cada um dos Estados. nem proibidos aos estados.a divisão dos poderes legislativos entre o governo federal e os Estados componentes. A Suprema Corte dos EUA observou a esse respeito: "A perpetuidade e a indissolubilidade da União de forma alguma implica a perda de existência distinta e individual ou do direito de autonomia dos estados. inicialmente admitida. celebrada pelos Estados. do ponto de vista histórico.

invadir as esferas de competência dos Estados. foi essa teoria dos poderes implícitos que acabou por permitir o desenvolvimento e o desabrochar completo do governo central. Essa talvez tenha sido a principal razão da fraqueza do modelo confederativo. assim como há um Executivo. portanto. tornou-se o poder central habilitado a. Nas formas confederativas anteriores tal não ocorria. já que cada governo atua dentro da sua área específica de competência. de governos plenos. Um traço muito típico do federalismo é o fato de o poder central ter imediata atuação sobre as pessoas e sobre o território dos Estados-Membros. dando lugar. o fato de o cidadão estar a todo momento submetido a dois governos diferentes com os quais ele se relaciona de maneira autônoma é uma coisa bastante curiosa para as pessoas acostumadas a lidar com o viver dentro de um Estado unitário. cada um deles. não nos deve deixar esquecer que a interpretação posterior da Suprema Corte americana. 10. Essa sobreposição de duas ordens jurídicas. a seu talante. Hoje. apenas. . não há mesmo que se falar em supremacia da União sobre os Estados. O que vem a ser isso? É evidente que não significa de maneira alguma que a União possa. com todos os órgãos que entidades desse tipo comportam. um Legislativo e um Judiciário da União. e um sem-número de outras atividades. o certo é que os Estados-Membros. Até hoje. portanto. Com o surgimento da federação. de prestação de ensino. dando lugar a dois governos diferentes.haveriam de remanescer como Estados dotados de todos os elementos necessários à sua integração. de prestação de serviços de saúde. pela maioria dos estudiosos do modelo federativo. nem destes sobre aquela. intervir diretamente sobre as pessoas e sobre as coisas dos territórios sob sua jurisdição. que nelas viu meio indispensável ao atingimento das finalidades contempladas nos dispositivos expressos da Constituição Federal. sem a intermediação dos Estados-Membros. continuam a deter uma presença bastante grande junto à vida dos cidadãos. Daí porque existir um Executivo. um Legislativo e um Judiciário dos Estados-Membros. ou seja. são separados entre aqueles que são da União e os que pertencem aos Estados-Membros. pois o órgão central tinha. Nessas condições. aqueles que fossem instrumentais ao atingimento das finalidades expressamente enunciadas. Normalmente. quer em uma Federação como a americana. estão entregues aos Estados-Membros. tornou-se não só um traço marcante do federalismo. os Estados-Membros dispõem. a um modelo novo na história da organização política da humanidade. seriam também indispensáveis à União os poderes implícitos. quer em uma Federação como o Brasil. contudo. garantia de que não haveria um engrandecimento exagerado do Estado central. Os próprios tributos. era obviamente muito difícil tornar o poder central efetivo sobre as pessoas e o território de todos os Estados componentes. Hoje nós não encontraríamos na Constituição americana previsão expressa de muitas das atividades que são cumpridas pelo governo central daquele país. embora as decisões mais importantes sejam emanadas do poder central. veio a determinar que. Trata-se. porque obviamente elas não são contraditórias. e é. e é com essas máquinas administrativas que o cidadão deve lidar. O certo é que o indivíduo deverá estar atento ao cumprimento de seus deveres. a possibilidade de ditar ordens. além dos poderes expressamente enunciados. as funções de polícia. de resto. Com o passar dos tempos. acolhida. É que elas repousam na interpretação jurisprudencial da Suprema Corte. Mas na prática não é difícil obedecer simultaneamente às ordens vindas do governo central e às ordens vindas do governo estadual. e o cidadão deverá honrá-los igualmente. A teoria dos poderes enunciados. mas também um fator de enriquecimento das modalidades até então conhecidas de organização do poder dentro do Estado. de resto. Em princípio. Daí ter-se limitado a União tão-somente aos poderes enunciados. se bem que o federalismo americano tenha enfatizado um denominado princípio de supremacia nacional sobre os Estados. Ficava a cargo dos próprios Estados confederados cumpri-las ou não. do seu aparato organizacional próprio. A FEDERAÇÃO NO DIREITO POSITIVO BRASILEIRO A exemplo do Estado central. O respeito recíproco às esferas de cada uma das suas competências existe.

que se valeram principalmente da margem de poder conquistado para o exercício de uma maior dominação dos seus interesses grupais e de classe. apesar de podermos falar nesse princípio da supremacia da União sobre os Estados. ambas calcadas em razoáveis indícios de constitucionalidade. caíram sob o governo das oligarquias locais. o modelo jurídico vigente no Brasil ainda é o de um Estado federal. o próprio avanço do Estado técnico-burocrático. nomeiam-se interventores para os Estados. esse princípio americano tem tido efeitos nefastos sobre a nossa doutrina. o que. nos casos bem restritos em que há uma lei federal constitucional que está sofrendo contrariedade de uma lei estadual. Quer-nos parecer que essa é uma extrapolação acrítica e simplificadora do princípio americano. mais adiante se verá. evidentemente. Válida em casos muito restritos. A essa regra não há exceções. como num modelo federativo autêntico. por exemplo. Inicia-se. Ressalte-se. porem. que a jurisprudência americana consagra a hipótese de uma lei estadual conflitar com uma lei federal. dando lugar a um regime despótico e autoritário. mas como exceção. assumindo funções cada vez mais amplas no campo econômico. uma vez que há mecanismos de repartição de competências. como ficaria? Para resolvê-lo aplicou-se a cláusula da Constituição americana. de qualquer forma. Um caso concreto foi o do Estado de Nova Iorque. que então se deflagrou. Contudo.como vimos. Tal decisão só foi implementada com a superveniência da Constituição de 1891. todavia. reiteradamente. tem feito com que muitos autores duvidem do caráter federativo do Estado brasileiro. e volta o Brasil à forma unitária de Estado. que colocaria a lei federal acima da lei estadual. ainda que calcada em uma competência constitucionalmente sua. A Constituição de 1934 confirma o caráter federativo do Estado brasileiro. que. No direito brasileiro. Ocorre. De qualquer sorte. Esse caso. a essência do federalismo. é forçoso reconhecer que nada obstante o inegável fortalecimento do poder central em detrimento das autonomias locais. em conseqüência do movimento revolucionário. não tem tanto sentido a necessidade desse tipo de princípio. O Brasil adotou o federalismo em 15 de novembro de 1889 por força da implantação da República e pela opção que nesse momento se fez pela forma federativa de Estado. Mas todos os casos onde houver um transborde. que vem no bojo do golpe de Estado de 1937. uma extrapolação da competência federal. que proibiu a navegação em trechos de rios de seu território depois que o governo central dos EUA já havia tolerado a navegação internacional. trouxe a todo instante violentos abalos e produziu um enorme enfraquecimento do princípio federativo. existentes nos campos restritos da sua atua- . O primeiro ponto que se pode ter por certo é que o Brasil não tem acentuadas tradições federativas. Na maior parte dos casos. nenhuma forma de oposição emanada dos Estados. Jurisprudencialmente tem-se estabelecido que essas normas federais não podem sofrer nenhuma forma de contraste. apenas naqueles em que é possível conceber-se um conflito constitucional de competência. Tudo se passa. ele deve ser entendido na realidade não como "princípio". aqui. dos EUA. A Federação só ressurge com a Constituição de 1946. mas. só aplicável. e respeito às autonomias locais. Tivemos um período monárquico em que vigorava o Estado unitário. Em 1930. um período em que os Estados recém-criados gozaram de grande autonomia e nem sempre dela fizeram bom uso. porque é hábito nosso resolver as questões de conflito através da dirimência do problema preliminar de saber qual a lei constitucional. reiteramos. Mas é logo revogada por nova Constituição. A partir de 1964. os priva de uma efetiva autonomia. como seria o caso. De resto. ainda que muitas vezes esvaziadas. se resolvem normalmente em inconstitucionalidade e não levam à invocação do princípio de superioridade da lei nacional sobre a dos Estados. e após a independência o grau de autonomia dos Estados-Membros nunca assumiu proporções equiparáveis às existentes nos Estados de federalismo mais desenvolvido. então. onde muitas vezes encontramos a afirmação de um alegado ou suposto princípio de hierarquia das leis. o movimento armado. a Constituição e os Tratados são a lei suprema do país". que diz: "a lei federal.

contudo. portanto. O Estado brasileiro na nova Constituição ganha níveis de centralização superiores à maioria dos Estados que se consideram unitários e que. O Distrito Federal. Tudo isso faz com que. Enseja declaração de nulidade a lei que não respeitar essas autonomias locais. provocando mesmo a mofa e a galhofa. por sua vez. não se pode negar que nesse particular andou bem o constituinte ao incluir o município como parte integrante da Federação. Hoje com mais razão que outrora.ção. isto é. consegue um nível de transferência das competências tanto legislativas quanto de execução muito superior àquele alcançado pelo Estado brasileiro. Este mantinha maiores escrúpulos com relação ao modelo clássico de federação. Nesta ainda havia a preocupação de se apartarem competências de maneira mais ou menos nítida. Continuamos. pela via de uma descentralização por regiões ou por províncias. O argumento principal é que. é forçoso reconhecer que já agora ele ganha ares de verdadeira irrisão. Há. exclu- . Embora isso desatenda àqueles estudiosos que preferiam a adoção de um modelo mais clássico de federação. nela incluiu os municípios. os municípios. A FEDERAÇÃO NA CONSTITUIÇÃO DE 1988 O traço principal que marca profundamente a nossa já capenga estrutura federativa é o fortalecimento da União relativamente às demais pessoas integrantes do sistema. A primeira delas é que o art. pois. não lhes sejam vedados por esta Constituição". nos parece ser um argumento de ordem excessivamente formal. sendo a autonomia municipal um dos centros de polarização de competência constitucional a ser exercida de forma autônoma. É lamentável que o constituinte não tenha aproveitado a oportunidade para atender ao que era o grande clamor nacional no sentido de uma revitalização do nosso princípio federativo. visto também gozar de faculdades autônomas. explícita ou implicitamente. cumpre fazer algumas observações ainda de cunho genérico. 13 da Constituição: "Aos Estados são conferidos todos os poderes que. Não obstante artigo de igual índole manter-se na atual Constituição. figurar naquele próprio artigo que fornece o perfil jurídico-político da República Federativa do Brasil. trata-se de mudança substancial de critério em face da lei maior precedente. o Distrito Federal tornou-se mais uma das autonomias existentes no Estado brasileiro. e se alguma diferença existe relativamente à anterior é no sentido de que esse mal (para aqueles que entendem ser um mal) se agravou sensivelmente.o do art. 18. de justificarmos essas assertivas através dos dispositivos constitucionais correspondentes. a figurar como parte integrante da Federação brasileira. ao dar a estrutura da Federação brasileira. portanto. ainda hoje. permitindo que os Estados e Municípios desfrutassem de uma competência privativa. por intermédio de um Legislativo próprio. volta a ocupar uma das pontas desse movimento. como de resto na Constituição anterior. o Distrito Federal. sob uma Constituição eminentemente centralizadora. que a participação do Estado se torna evanescente. para que se entenda o funcionamento do Estado brasileiro. O fato de os municípios não se fazerem representar na União e. 11. Isso porque são tão amplas as competências atribuídas a títulos diversos à União. assemelhando-se em quase tudo a um Estado-Membro da Federação. continua. REPARTIÇÃO DE COMPETÊNCIAS CONSTITUCIONAIS O sistema de partilha das competências constitucionais foi razoavelmente alterado ante o Texto anterior. haja necessidade de compreender os mecanismos de funcionamento de uma federação. que deve ceder diante da realidade mais substancial como aquelas que acima apontamos. não comporem de certa forma o suposto pacto federativo. Antes. onde se desconhece a ordem municipal no próprio nível da Constituição. Destarte. Tratava-se do § 1. ao permitir que ainda guardasse alguma significação o princípio de que os poderes não ressalvados expressamente na Constituição como da União pertencem aos Estados. uma verdade inquestionável: a regra de ouro da nossa Federação tornou-se a de que a União cumpre um papel hegemônico na atividade legislativa em todos os níveis. não se vê por que não hão de. num movimento pendular que tem cumprido através da nossa história. Dessa forma. 12. autonomia esta exercida sobre as matérias que lhe são próprias.

Bens da União. NATUREZA JURÍDICA DA UNIÃO A União é pessoa jurídica de direito público com capacidade política. Em alguns casos a Constituição permite a descentralização. "os serviços de telecomunicações. quase inexistentes. está representando a totalidade do Estado brasileiro. ao dispor no art. como são autônomos os Estados-Membros e os Municípios. que disporá sobre a organização dos serviços. fazendo valer os seus direitos e assumindo todas as suas obrigações. Estas últimas vêm arroladas no art. Diante do Estado estrangeiro. Esta é a regra.siva. 1. de assuntos sobre os quais compete à União privativamente legislar. os países estrangeiros não reconhecem nos Estados-Membros e Municípios personalidades de direito internacional. resulta muito desfalcada por toda a sorte de matérias que hoje são. conforme a hipótese. 2. participa de organizações internacionais. dentro de sua área de competência. Por isso mesmo. cada qual. nos termos da lei. Comecemos pela União. Uma das características do Estado federal é ele possuir uma dupla face: certos aspectos ele se apresenta como um Estado unitário e. Em conseqüência. o parágrafo único deste mesmo artigo diz que lei complementar poderá autorizar os Estados a legislarem sobre questões específicas das matérias relacionadas no artigo supracitado. Contudo. pessoas jurídicas de direito público do Brasil. a União é apenas autônoma. Cuida-se. quando a União mantém relações com Estados estrangeiros. que ora se manifesta em nome próprio. que é do direito administrativo. de competência da União. São. XII. celebrar a paz. Está agindo como se o Brasil fosse um Estado unitário. em outros. De fato. Uma visão crítica de suas competências. o certo é que essa competência praticamente desaparece. CAPÍTULO II DA UNIÃO SUMÁRIO: 1. ora se manifesta em nome da Federação. como declarar a guerra. 3. apesar de sabermos que a técnica da competência supletiva já era conhecida na Constituição anterior. na verdade. ambos com redação dada pela Emenda Constitucional n. no ambito interno. ficando reduzida na verdade a itens pouco numerosos. de autorização constitucional que prevê uma delega- . tão-somente. a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais" (inc. a União atua como uma das pessoas jurídicas de direito público que compõem a Federação. Cuidase. 21. São atos da alçada tanto do Executivo quanto do Legislativo. Natureza jurídica da União. examinando em capítulos apartados as diversas entidades que compõem a nossa Federação. portanto.) Em síntese: a União pode ser definida como pessoa jurídica de direito público com capacidade política que exerce autonomamente em função das competências que lhe são deferidas pelos arts. diretamente ou mediante autorização. A área em que essa situação pode ainda se fazer sentir é a do servidor público. declara guerra e faz a paz. 8 de 15 de agosto de 1995. 2. 22 arrola as competências legislativas da alçada da União. (Matéria tratada no capítulo referente à Federação. Vale dizer: exerce em nome próprio a parcela de competência que lhe é atribuída pela Constituição. sem dúvida. e 22 da Constituição Federal. concessão ou permissão. 21 que compete à União explorar. O art. Competências da União. 1. I a XXV. COMPETÊNCIAS DA UNIÃO As competências da União são divididas em legislativas e não-legislativas. Mas. Mesmo assim. 21. O que é certo é que são competências que a União deverá exercer diretamente. Internamente. aparece como um agrupamento de coletividades descentralizadas. a). a União exerce a soberania do Estado brasileiro. XI) e "os serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens" (inc. 2. Vejamos como isso se dá. dizíamos. nada obstante esse fato que até assumia um ar de algo excepcional em face da lei maior que ainda parecia ser o desfrute por parte do Estado de competências para legislar originariamente.

O que é importante notar. É facilmente perceptível e antecipável que essa legislação complementar não ocorrerá. 22 que elenca um rol de matérias da privativa alçada da União. sem restrições. E não há dúvida que aí estão arroladas as competências legislativas mais transcendentais para o Estado brasileiro. 2. ponto de destaque neste artigo é a previsão. esta aparente abertura a favor destes últimos fica muito enfraquecida diante de dois fatos. portanto. Os diversos parágrafos deste artigo estabelecem os contornos do que seja a competência concorrente. Em primeiro lugar. por ser extremamente cansativo. Uma Visão Crítica de suas Competências A primeira delas é a da chamada competência privativa. é que. Por via desta lei complementar a União pode inequivocamente imiscuir-se em questões da alçada dos outros entes políticos. Destarte é quase uma delegação legislativa.ção possível de competências a favor dos Estados-Membros. ou se preferirmos. não obstante a utilização do termo privativo. Observe-se a exclusão dos Municípios. Por seu turno. uma concessão hipócrita. tentar manter a aparência de uma competência estadual que não mais existe. 22. Essa legislação da União não exclui o poder dos Estados e do Distrito Federal. só podendo autorizar legislação sobre questões especificas das matérias relacionadas no aludido artigo. o direito marítimo. Distrito Federal e Municípios poderão tratar do ali disposto. 24 encontramos as matérias que a União pode legislar de forma concorrente com os Estados e o Distrito Federal. onde a lei complementar seria uma autêntica lei delegante a indicar os pontos sobre os quais pode versar a legislação estadual. suplementarmente. A União será sempre mais tentada a de uma vez legislar sobre esses pontos do que a cuidar de uma difícil lei complementar que especificará os pontos que depois serão versados pelos Estados.1. Mas . Além do mais. o direito eleitoral. 23 cuida das tarefas não legislativas. Não nos devemos iludir e achar que caiba ao Estado-Membro uma verdadeira competência supletiva sobre esses assuntos. embora nem sempre seja claro em que se distinguem as normas gerais das não gerais. Fornece-no-la art. Não seria o caso aqui de reproduzir. o art. falsa. dita delegação limitar-se a questões específicas constantes das aludidas matérias. A União fica adstrita à edição de normas gerais. o aeronáutico e até mesmo o espacial. Deverá. Estados. no seu parágrafo único. essa lei não poderá transferir uma competência da mesma natureza daquela auferida pela União. Deve-se entender por suplementarmente o seguinte: na inexistência de lei federal os Estados e o Distrito Federal legislarão livremente. o Distrito Federal e os Municípios. e ramos mais modernos da ciência jurídica como: o direito agrário. É. De outra parte. No entanto. pelo Distrito Federal e pelos próprios Municípios. em segundo lugar. a necessidade de uma lei complementar. penal. No art. porque podem ser cumpridas tanto pela própria União como pelos Estados. de disporem sobre a mesma matéria. de uma lei complementar que fixará normas para a cooperação entre a União e os Estados. todavia. o fato de que esta lei complementar não poderá delegar todo um inciso. Em primeiro lugar. porque a lei complementar demandante de uma maioria absoluta dos membros de cada uma das Casas do Congresso Nacional não é lei fácil de ser aprovada. Isso porque a própria lei complementar está limitada ao seu alcance. A sobrevinda. como o diz o caput deste dispositivo. 23 faz referência a uma competência comum. a regulação integral de determinada matéria. comercial. Aí se encontra todo o direito substantivo: direito civil. são as chamadas competências concorrentes. processual. União. ou a preexistência de uma lei federal sobre a matéria só tornam válidas as disposições que não contrariem as normas gerais da União. A Constituição cuida ainda de mais duas hipóteses de competências da União. o que poderia denotar uma utilização exclusiva por parte da União a repelir a intromissão de qualquer outra pessoa. O art. na verdade. É sem dúvida dispositivo que quebra a rigidez das competências constitucionais. o rol constante do art. o parágrafo único desse artigo vai autorizar à lei complementar conferir a Estados o poder de legislar sobre questões específicas das matérias relacionadas nesse artigo. contudo.

Não! Isso porque. o financeiro.certamente não foi intenção do legislador dizer o que está ali escrito . Mesmo assim. do social e do administrativo. mais uma vez se assiste ao predomínio da deslealdade. Perguntar-se-á: depois de estabelecidas essas normas gerais. mas a não-existência de um preceito. a ponto de tolherem quase que por completo a atuação livre dos Estados. relativamente às quais cabe ao Estado um caráter eminentemente secundário. ancilar. o orçamentário. que limites ainda existem? O que sobra para os Estados? A resposta nos é dada pelo § 3. Não deve. porque diz o aludido parágrafo que. sob a generosa perspectiva de estabelecer uma cooperação. "no âmbito da legislação concorrente. normas gerais sobre educação. Vale dizer. tendo em vista o equilíbrio do desenvolvimento e do bem-estar em âmbito nacional. não vá o constituinte estadual se entusiasmar pensando que sobre todas essas tarefas poderá o Estado impor o cunho próprio da sua autonomia. nos termos do parágrafo único. as juntas comerciais. cuidar de programas de construção de moradias. Isso porque o § 1. os Estados exercerão a competência legislativa plena. que diz: "Inexistindo lei federal sobre normas gerais. Trata-se de temas sobre os quais todos poderão versar normativamente. De outra parte. Dá-se com uma mão. Mesmo no cumprimento dessas tarefas. de um artigo. 24 nos fornece o rol das competências concorrentes. hoje. tanto a União. na verdade fixará normas de maneira impositiva para todas as unidades da Federação. Diz-nos que "são reservadas aos Estados as competências que não lhes sejam vedadas por esta Constituição". pois. Vamos aí entre outros encontrar exemplificativamente o direito tributário. combater as causas da pobreza e exercer um autêntico poder de polícia em matéria de pesquisa e exploração de recursos hídricos e minerais em seus territórios. cuida-se aí de atribuir tarefas específicas ao Estado nos diversos campos da economia. a lei complementar fixará normas para a cooperação.observe-se: não se trata de competência legislativa. mas na verdade de imposição de ônus consistente na prestação de serviços e atividades. subordinado. a competência da União limitar-se-á a estabelecer normas gerais". proteger os documentos. e todas essas leis são bastante amplas. Então. promover a cultura.pois de outro modo seríamos levados a crer que bastaria uma lei federal com dois ou três artigos para inibir a competência estadual correspondente àquele parágrafo. porque fica certo que as possibilidades de atuação do Estado nessa área são eminentemente secundárias. para atender a suas peculiaridades". temos normas gerais de direito tributário. retira-se com a outra. A experiência já havida sobre uma legislação de normas gerais tem demonstrado que a concepção que faz a União do que sejam normas gerais é bastante lata.o do art. de uma norma. os Estados não estarão imunes à obediência a uma legislação federal que. significar a não-existência de uma lei sobre o assunto a ser tratado. Ficamos sabendo que ao Estado cabe cuidar da saúde e da assistência pública. ainda assim. Ora. as custas de serviços forenses etc. do que um poder político a ser extravasado numa legislação própria. o § 1. É necessário aqui dar um desconto ao péssimo vernáculo . Mais. 25 continua a grande farsa já bosquejada nos artigos anteriores. fica excluída de qual- . o meio ambiente. Não se trata de uma competência concorrente para a qual todos concorram em iguais condições. impedir o comprometimento de obras de arte. Mas. fomentar a produção agropecuária. já vimos que a outorga de competências expressas à União. A interpretação sistemática há de prevalecer e desta deflui que cabe aos Estados exercerem uma competência legislativa suplementar nos vazios e nos claros deixados pela legislação federal ou inexistindo lei federal. O art. Não! Certamente não foi isso que quis o constituinte. quanto o Distrito Federal. o econômico. a dar conformação à atividade estadual. portanto. ainda assim fica claro que por mais esse ângulo das competências concorrentes não se chega a vislumbrar qualquer competência estadual para legislar originariamente sobre o que quer que seja isso. quanto os Estados. feito portanto esse desconto e interpretado o Texto de forma mais benigna aos Estados. Mas ainda aqui não se abre ao Estado a possibilidade de legislar originariamente sobre o assunto. preservar as florestas.o. obras e outros bens de valor histórico e cultural. o penitenciário. O próprio nome está a indicar.o diz que cabe à União estabelecer as normas gerais sobre tais assuntos e isso ainda feito com o ar de alguém que está sendo comedido para consigo mesmo.

tem sua utilidade jurídica. de 15-8-1995). separação de poderes e direitos e garantias individuais. aos Municípios. estadual ou municipal. rios e quaisquer correntes de água em terrenos de seu domínio. bem como os terrenos marginais e as praias fluviais. das fortificações e construções militares. na forma da lei. os arts.o alude à soberania. em parte.quer possibilidade de atuação útil do legislador estadual. preferiu-se uma referência difusa. os que constituem o patrimônio da União. rios.os dominicais. pela Constituição de 1891 foram transferidas aos Estados-Membros (art. isto é. São terras que nunca deixaram de pertencer ao domínio público. caberia o brocardo: "uma andorinha não faz verão". estradas. mas.as terras devolutas indispensáveis à defesa das fronteiras.os que atualmente lhe pertencem e os que lhe vierem a ser atribuídos". de uso especial ou dominiais que. a ela pertenciam. 66 não é exaustiva. voto direto. tais como os mares. ruas e praças. Eles vêm previstos em diversos passos da Constituição. pois demonstra que a enumeração do art. II . ou que banhem mais de um Estado. exemplificativamente. à cidadania. 64) e alguns destes a transpassaram.os de uso comum do povo. aparentemente supérfluo. O art.os lagos.o." Terras devolutas . Citem-se. É bom que se diga que a enumeração desse art. BENS DA UNIÃO O art. pertenciam à Nação. à dignidade da pessoa humana. secreto. ou mediante concessão. 20 da Constituição Federal: "São bens da União: I . vedada a edição de medida provisória para a sua regulamentação" (redação dada pela EC n. ou se estendam a território estrangeiro ou dele provenham. 591). São exemplos: a incorporação do álveo de rio público mudado de curso (CC. os serviços locais de gás canalizado. assim definidas em lei. universal e periódico. a incorporação da propriedade privada ao patrimônio público no caso de perigo iminente (CC. Este preceito. 544). 1. até a Proclamação da República. tais como os edifícios ou terrenos aplicados a serviços ou estabelecimentos federal. . 20 é exemplificativa. III . o que certamente deixará sempre em aberto a questão: a quais princípios estão os Estados efetivamente submetidos? 3. retornaram ao Poder Público por não terem os seus donatários cumprido com suas obrigações. sirvam de limites com outros países. feita em pontos diferentes do Texto Constitucional. 66 do Código Civil distingue três categorias de bens públicos: "I . .são todas aquelas que pertencem ao domínio público e que não se encontram afetas a uma utilização pública. pertencem à União todos os bens de uso comum do povo. como objeto de direito pessoal. os Estados deverão obediência a princípios constitucionais de vinculação obrigatória. aos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e ao pluralismo político. Além dos bens elencados neste dispositivo. art.o desse mesmo artigo nos acena com uma competência expressa dos Estados: "Cabe aos Estados explorar diretamente. ou real de cada uma dessas entidades". É óbvio que nos pouparemos a qualquer comentário sobre o alcance dessa competência. § 4. desde logo. feita em artigo específico.estejam em terrenos da União. dos Estados. 1. O próprio Código Civil prevê a possibilidade de outros bens serem incorporados ao patrimônio público.o e 6. das vias federais de comunicação e à preservação ambiental. art. "III . ou dos Municípios. Os bens da União estão elencados no art. "II ." O domínio da União compreende os lagos e quaisquer correntes de água que: . bem como aqueles que futuramente lhe sejam atribuídos.banhem mais de um Estado. Mas para que o desalento não fosse total.sirvam de limites com outros países.o Este último fala em forma federativa de Estado. tendo sido transpassadas a particulares. .os de uso especial. Essas terras. A uma enunciação clara e precisa. o § 2. E no pouco que lhe cabe legislar. 5. ou que. no momento da promulgação da Constituição.

por parte dos então supracitados. Segundo a Lei n. bem como a construção. II. a passagem será considerada inocente desde que não seja prejudicial à paz. "VII . a navios ou aeronaves em perigo ou em dificuldade grave. excluídas as pertencentes à União. quando isto se der em seus respectivos territórios. destas. Tanto na zona econômica exclusiva quanto na plataforma continental.o do art. Na zona econômica exclusiva. deverá haver. tem o direito exclusivo de regulamentar a investigação científica marinha. Os navios estrangeiros no mar territorial brasileiro estarão sujeitos aos regulamentos estabelecidos pelo Governo brasileiro. instalações e estruturas.as ilhas fluviais e lacustres nas zonas limítrofes com outros países. as praias marítimas. Assim. Pela Lei n. Compreende a passagem inocente o parar e o fundear. O Brasil exerce direitos de soberania sobre a plataforma continental para efeitos de exploração e aproveitamento dos seus recursos naturais. bem como a órgãos da administração direta da União. a soberania exercida no mar territorial encontra limites na ordem jurídica internacional. à boa ordem ou à segurança do Brasil. nas ilhas oceânicas e costeiras." Não se pode confundir terrenos da marinha com terrenos de marinha. operação e uso de todos os tipos de ilhas artificiais." O art. participação do resultado ou compensação financeira na exploração de recursos minerais e energéticos. 20. conservação e gestão dos recursos naturais e outras atividades com vistas à exploração e ao aproveitamento da zona para fins econômicos. contadas a partir das linhas de base que servem para medir a largura do mar territorial. a proteção e preservação do meio marinho. no exercício de sua jurisdição. devendo ser contínua e rápida. a participação no resultado ou uma compensação financeira. A zona econômica exclusiva compreende uma faixa que se estende das 12 (doze) às 200 (duzentas) milhas marítimas. as ilhas oceânicas e as costeiras.617. o Brasil tem direitos de soberania para fins de exploração e aproveitamento. Municípios.o mar territorial. plataforma continental. bem como o subsolo desse mar e o espaço aéreo correspondente. mas apenas na medida em que tais procedimentos constituam incidentes comuns de navegação ou sejam impostos por motivos de força maior ou por dificuldade grave.estendam-se a território estrangeiro ou dele provenham. o Brasil. 26. de 4 de janeiro de 1993. nos termos da legislação em vigor que regula a matéria. o Brasil fixou em 12 (doze) milhas de extensão o seu mar territorial. II. 8. Distrito Federal. o que não acontece relativamente às águas internas. Todavia. 26..617." Mar territorial é aquela porção dos oceanos sobre a qual os Estados ribeirinhos exercem soberania. excluídas." Integra o domínio da União a plataforma continental. No § 1. ou tenham por fim prestar auxilio a pessoas. mar territorial ou zona econômica exclusiva.os recursos naturais da plataforma continental e da zona econômica exclusiva. as áreas referidas no art. A investigação científica marinha só poderá ser conduzida por outros Estados com o consentimento prévio do Governo brasileiro. havendo a exploração de petróleo.os terrenos de marinha e seus acrescidos. Assim é que o Brasil reconhece a navios de todas as nacionalidades o direito de passagem inocente pelas águas territoriais. "VI . 8. que estiverem sob seu domínio. V . gás natural. diz pertencerem aos Estados as áreas. Municípios ou terceiros. . o constituinte confere aos Estados. "IV . recursos hídricos para fins de geração de energia elétrica e de outros recursos minerais no território. que compreende o leito e o subsolo das áreas submarinas que se estendem além do seu mar territorial até uma distância de 200 (duzentas) milhas marítimas.

fruto da vontade soberana da Nação. Tanto o primeiro quanto os segundos haurem sua esfera de competências do próprio Texto Constitucional. não o é a própria União. da parcela de soberania que lhes é deferida pela Constituição Federal. Um exemplo típico são lotes que se situam de fronte ao mar. em caráter autônomo. 3. regular as relações sociais e as relações entre particulares. dentro de uma porção do território nacional. isto é. impossível seria que pessoas se unissem para alcançar um objetivo comum. São nulos e extintos quaisquer direitos relativos a estas terras. É traço característico do Estado federal a convivência." São terras tradicionalmente ocupadas pelos índios as por eles habitadas em caráter permanente e imprescindíveis à preservação dos recursos naturais necessários a sua preservação física e cultural. os quais não são objeto de propriedade do particular. ficando-lhes assegurada participação nos resultados. Só esta desfruta da ilimitação jurídica do poder. Tais terras são inalienáveis e indisponíveis e os direitos sobre elas imprescritíveis. conforme definição legal. em igual nível jurídico. Intervenção do Estado nos Municípios. esta vontade suprema do Estado é um elemento particular ou exclusivo seu. 4. que perseguem objetivos próprios. "X . é o vínculo característico da formação do Estado. 7. que os Estados-Membros não são soberanos. Entretanto. "VIII . gás. estabelecer tanto a organização e a função legislativa quanto a administrativa e a judiciária. a seu critério. 6. a uma vontade suprema. com exceção daqueles relativos às benfeitorias derivadas da ocupação de boa-fé. Uma visão crítica dos Estados federados. Sendo assim. para o atingimento de seus fins gerais. Na verdade. encarregado da defesa dos interesses gerais e com jurisdição em todo o território nacional. Já a União e os Estados-Membros gozam tão-somente de autonomia. NATUREZA JURÍDICA DOS ESTADOS-MEMBROS Os Estados-Membros são as organizações jurídicas das coletividades regionais para o exercício.os recursos minerais. CAPÍTULO III DOS ESTADOS FEDERADOS SUMÁRIO: 1." "IX .estes são bens da União e não do Ministério da Marinha. bem como usufruto exclusivo de suas riquezas naturais. Consistem naqueles terrenos debruçados à faixa litorânea.as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios. Mas uma vontade diretiva deve existir em qualquer comunidade. 2. 5." O subsolo é uma fonte inestimável de riquezas naturais. que define a soberania. Qualquer exploração das terras indígenas dependerá de autorização do Congresso Nacional. metais etc. Natureza jurídica dos Estados-Membros. O vínculo de subordinação a um poder supremo. econômica e financeira. que vem a ser o governo mediante autoridades próprias de matérias específicas. Por dela dispor. mas sim regem-se pelo instituto da enfiteuse. que poderá. Autonomia dos Estados.1. entre o órgão central. como petróleo.os potenciais de energia hidráulica. de resto. 1. da organização política estatal. não pode admitir nenhuma outra de igual força dentro do seu território. e os órgãos regionais. conceder a exploração. decidiu o constituinte reservar o seu domínio à União. apenas na medida em que por ele a organização da sociedade. inclusive os do subsolo. a soberania é a característica fundamental do Estado." "XI . irrestringíveis a não ser por ato de força constitucional. atuar em todos os objetivos que o Estado se propõe para a conservação e o . sem que sobre elas existisse uma vontade suprema. como. Fica claro. política. 4. Os Estados federados perante a ordem externa. Competências estaduais. enfim. que guiasse e coordenasse as suas atividades individuais. se se quer atingir o fim para o qual é constituída. pois. o Estado pode-se auto-organizar. ouvidas as comunidades afetadas. entre estes e o Estado nas suas múltiplas atividades: penal. Tendo estes a sua posse permanente. Os tributos nos Estados. Poder constituinte estadual.as cavidades naturais subterrâneas e os sítios arqueológicos e préhistóricos. Por isso.

Estados e Municípios celebrarem convênios para execução de leis e serviços. No mais. E. contudo. Se a soberania consiste na autodeterminação plena.progresso da própria sociedade. por exemplo. Dada essa expressa outorga à União da faculdade de relacionar-se com outros Estados. que é o heterônomo. especialmente. 21. os Estados-Membros não são reconhecidos pela ordem jurídica internacional. que são as competências concorrentes e suplementares. 4.OS ESTADOS FEDERADOS PERANTE A ORDEM EXTERNA Por não serem soberanos. norcom o po- . Assim o que antes era decorrente de um contrato entre pessoas de mesma estatura.o a 4. comprometendo a vontade e a responsabilidade do Estado brasileiro. ao determinar a Constituição no seu art. de resto. de regra. No nosso sistema constitucional. 25. A capacidade de auto-organização está expressa no caput do artigo ao dispor que: "Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem. § 1. que não existe mais a possibilidade de a União. O que pressupõe a necessidade de um órgão de elaborar a Constituição do Estado. No entanto. A capacidade de autogoverno está inserida nos arts. tanto particulares quanto governamentais. Para que isto se dê. pressupõe ao mesmo tempo uma zona de autodeterminação. COMPETÊNCIAS ESTADUAIS A regra de ouro das competências estaduais é o § 1. parágrafo único). no caso de os Estados pretenderem contratar empréstimos no exterior. ainda torna-se mais oca na atual. Contudo. Daí a impossibilidade em que. terão que contentar-se com as sobras deixadas pela União. Talvez a só exceção seja mesmo as matérias administrativas relativas à estruturação de seus órgãos e à própria carreira do funcionalismo. há que figurar a intervenção da União. hoje é uma imposição da União (art. o que. só pode ser feito se dentro dos limites de endividamento fixados pelo Senado. É certo que a estes fica aberta a viabilidade jurídica de celebrarem vínculos de direito com pessoas estrangeiras. por sua vez.o e 28. e com pesar. I. como se dá.o do art. esta regra que já nas Constituições anteriores era muito vazia de sentido. ainda. 25. por constituinte. essa possibilidade lhes é inteiramente negada. Poder Constituinte Estadual A auto-organização dos Estados se efetiva pela adoção de e legislação próprias. bem como da competência residual (art. automaticamente fica vedada aos Estados federados essa mesma possibilidade. De outra forma. Outra demonstração da autonomia dos Estados decorre do art. conforme dispõe o art. 34 que impede a União de intervir nos Estados. Não é exagero afirmar-se que será quase impossível os Estados legislarem originariamente sobre qualquer assunto. que é o propriamente autônomo. nota-se. a autonomia. diante dos róis extensos de competências outorgadas à União e Municípios. nunca dirigida por determinantes jurídicos extrínsecos à vontade soberana do povo nacional. Versam estes dispositivos sobre a eleição do governador e vice-governador de Estado e número de deputados à Assembléia Legislativa. A capacidade de auto-administração deflui da capacidade de auto-organização e de autogoverno.o) das competências constitucionalmente previstas. 4. no art. 3. Hoje fica a critério da União regular como se dará a atuação conjunta destes entes políticos. 125 da Constituição. observados os princípios desta Constituição". §§ 1. aos Estados compete organizar a sua Justiça. 27.1. AUTONOMIA DOS ESTADOS Na Constituição vigente a autonomia dos Estados está assegurada. as diferenças que apresenta Constituição com o poder é tida. se encontram de celebrar tratados ou convênios com Estados estrangeiros. ser da competência da União: manter relações com Estados estrangeiros e participar de organizações internacionais". 2. A manifestação desse poder malmente. 25. Não estarão. e um conjunto de limitações e determinantes jurídicos extrínsecos. salvo os casos em que há autorização constitucional. 23.

Sendo considerado por alguns como poder constituinte decorrente. a dívida fundada. na forma da lei. Neste sentido é o art. IV . O segundo atua dentro de uma área de competência. Na Constituição de 1967. elaborará a Constituição do Estado. com poderes constituintes. o constituinte parece ter-se movido por uma luta que já se vinha travando há tempos no sentido de se aquinhoarem mais robustamente tanto os Estados quanto os Municípios. subordi secundário e condicionado. não há necessidade de apreciação por parte da Assembléia Legislativa. 21 do Texto anterior. OS TRIBUTOS NOS ESTADOS Em matéria tributária. II . não havendo impedimento legal. por outros. que incidiam sobre as matérias elencadas no art. Atualmente. será reunida extraordinariamente. Não há dúvida que a fonte primordial de receitas estaduais continuará sendo a proveniente do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e prestação de serviços. convém notar que os seus ganhos não se deram sem perdas. desde que sejam respeitados os princípios que ela estabelece. O referido imposto pode recair sobre qualquer sorte de bens ou direitos. III . esse imposto cabia aos Estados. 5. no prazo de um ano. O decreto do governador deverá especificar o prazo e as condições de aplicação e se couber deverá nomear o interventor a ser submetido à Assembléia Legislativa que o apreciará em 24 horas. Na verdade. sem motivo de força maior. Mas é bom notar que agora este imposto terá . qual seja a não-intervenção. Tudo o mais são diferenças. INTERVENÇÃO DO ESTADO NOS MUNICÍPIOS O art. o novo Texto Constitucional não foi centralizador. De outra parte. obedecidos os princípios desta". exceto nas hipóteses constitucionalmente previstas. como em geral o foi. delimitada pela Constituição Federal. o que elabora a Constituição Federal. 35 traz a mesma regra mestra esculpida no artigo anterior que trata da intervenção federal. ele se transfere para os Municípios. é soberano. contado da promulgação da Constituição Federal. as finanças estaduais receberam um grande reforço advindo da supressão dos impostos únicos da União. por dois anos consecutivos. No caso do decreto limitar-se a suspender a execução do ato impugnado. Em matéria de transmissões. o Texto faz expressa referência à competência dos Estados para tributarem a prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação. de ordem ou decisão judicial.der constituinte nacional é de tal monta que parece impróprio conservar-se o mesmo nome para realidades tão díspares. que são as seguintes: I.não forem prestadas contas devidas. como poder constituinte de segundo grau.deixar de ser paga. A natureza jurídica do poder constituinte estadual tem provocado grandes controvérsias. os Estados ficam reduzidos à causa mortis e à doação.o Tribunal de Justiça der provimento a representação para assegurar a observância de princípios indicados na Constituição Estadual. como fica confirmado pela transferência que se deu do imposto de transmissão de bens imóveis e inter vivos. as autoridades deverão retornar a seus antigos cargos. enquanto o poder constituinte estadual é autônomo. Finda a intervenção.não tiver sido aplicado o mínimo exigido da receita municipal na manutenção e desenvolvimento do ensino. O primeiro não está subordinado a nenhuma limitação jurídica. Por força da de 1988. 6. no campo específico tributário. Especificamente quanto aos primeiros. 11 das Disposições Transitórias que diz o seguinte: "Cada Assembléia Legislativa. ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior. O único ponto comum entre o poder constituinte nacional e o chamado poder constituinte estadual é que ambos se reúnem para elaborar uma Constituição. O poder constituinte originário. Assim é que a Constituição Federal assegura aos Estados a capacidade para auto-organizarem-se. se esta não estiver em funcionamento. é verdade que com a grande compensação de não haver restrição quanto aos bens. ou prover a execução de lei.

Em primeiro lugar. UMA VISÃO CRÍTICA DOS ESTADOS FEDERADOS Diante de todo o exposto. Mesmo porque. as possibilidades de atuação dos Estados nos campos da segurança. é-nos lícito atingir algumas conclusões no que diz respeito à tarefa constituinte estadual. Fiscalização financeira e orçamentária dos Municípios. 4. há que se referir ao substancioso aumento das transferências federais em benefício dos Estados. formulando os critérios e os valores fundamentais sob os quais o Estado deverá atuar. É mesmo muito importante que a lei maior do Estado procure direcionar a atividade ordinária do legislador. Em segundo lugar. não subestimar a necessidade de uma tarefa que se avulta como bastante profunda. São imensas. Cremos que aqui reside uma das áreas que podem ser grandemente exploradas pelo constituinte estadual. é preciso. CAPÍTULO IV DOS MUNICÍPIOS SUMÁRIO: 1. A primeira delas é a de que não se pode pensar que reste uma margem de atuação muito "lata" para o legislador constituinte estadual. 3. contudo. Sobretudo o fortalecimento do Poder Legislativo federal não poderá deixar de acarretar igual solução no campo estadual. O desenvolvimento destas se traduzirá em uma atividade jurídico-política de expressão não-desprezível. 5. Ante as alterações produzidas no texto federal. as adaptações da lei maior do Estado deverão ser inúmeras. quer-nos parecer que correspondem novas responsabilidades. O modelo federativo adotado é de cunho eminentemente centralizador. Não se pode esquecer ainda que o acréscimo das receitas tributárias do Estado oferecerá a estes uma possibilidade de dinamização e mesmo de alargamento dos serviços e obras postos à disposição da coletividade. . há que se mencionar o não-desprezível reforço consistente no adicional ao imposto incidente sobre lucros. impondo aos Estados um modelo bastante rígido no que diz respeito à estrutura e funcionamento dos seus três Poderes.um campo de abrangência maior. à qual o Texto Constitucional deverá dar a devida dimensão e importância. Criação e organização municipal. fixando critérios. O Município na estrutura federativa brasileira. É desnecessário salientar a potencialidade desse imposto adicional. Mas há dois pontos ainda a serem observados com relação às finanças estaduais. se exercido com bastante criatividade e inspiração. há de ser árduo e. em muitas hipóteses. estatuindo parâmetros e definindo metas. E. da saúde e da educação. Outras competências municipais. Organização política. O fato de se tratar de uma legislação supletiva não implica a absoluta cassação da competência estadual sobre a matéria. 6. 3. 2.1. É bem de ver que aqui se trata da consolidação de uma tendência já firmada no nosso federalismo. Conceito. deve-se considerar que a recusa do constituinte federal em conferir poderes para os Estados editarem uma legislação autônoma e originária foi de certa forma compensada pela possibilidade de eles poderem editar uma legislação supletiva em campos que antes lhes eram vedados de forma absoluta. Competência municipal: o critério de interesse local. portanto. Em segundo lugar. 7. sobretudo pela eliminação daquela parcela da burocracia que sabidamente é desnecessária. a legislação federal haverá de cingir-se à edição de normas gerais. ganhos e rendimentos de capital até o limite de cinco por cento do imposto pago à União por pessoas físicas ou jurídicas domiciliadas nos respectivos territórios. porque incidirá também sobre os produtos que antes estavam fora da sua força tributária por já colhidos por imposto único. poderá descobrir brechas para a elaboração de um texto que consagre medidas de relevância para a organização e o funcionamento do Estado. portanto. A estes recursos acrescidos. assim como pela implantação de mecanismos mais rigorosos de combate à imoralidade pública. finalmente. E quer-nos parecer que Cartas estaduais bem elaboradas poderão trazer reforços no sentido de submeter a máquina estadual a uma maior eficiência. O trabalho.

J. dotado de autonomia assegurada na capacidade de autogoverno e da administração própria. A variação de predominância do interesse municipal. em maior ou menor repercussão. A semelhança dos Estados-Membros. oponível à União e aos Estados". a qual. oferece uma elasticidade que permite uma evolução da compreensão do Texto Constitucional. COMPETÊNCIA MUNICIPAL: O CRITÉRIO DE INTERESSE LOCAL No que toca à repartição de competências entre os três níveis de governo existentes no Brasil. onde se entrelaçam em partes iguais os interesses locais e os regionais. é um fato. O conceito-chave utilizado pela Constituição para definir a área de atuação do Município é o de interesse local. inclusive por razões de ordem lógica: sendo o Município parte de uma coletividade maior. no dizer do Prof. Nos arts. Autonomia que se confirma pelo disposto no art. políticos ou propriamente jurídicos. para que seja efetiva. É evidente que não se trata de um interesse exclusivo. e. nem estiver contido entre os poderes da União ou dos Municípios. a Constituição adotou o seguinte critério: competem aos Municípios todos os poderes inerentes a sua faculdade para dispor sobre tudo aquilo que diga respeito ao seu interesse local. é de se perguntar: qual o critério adotado pela Constituição para fixar o conjunto de matérias afetadas à competência municipal? 2. não somente consagram a autonomia municipal. por outro. Meirelles Teixeira. A Constituição Federal estabelece uma verdadeira paridade de tratamento entre o Município e as demais pessoas jurídicas. por repercutir nos interesses da comunidade nacional. 35. diante da mutação por que passam certas atividades e serviços. pois. indiretamente. isto é. mais ou menos direta. H. O MUNICÍPIO NA ESTRUTURA FEDERATIVA BRASILEIRA O Município é contemplado como peça estrutural do regime federativo brasileiro pelo Texto Constitucional vigente. Cairá. "infindáveis discussões. de administração própria e de legislação própria no âmbito de sua competência (arts. com as necessidades gerais. muito embora tenha provocado. O conceito de autonomia. 29 e 30 a Constituição Federal assegura os elementos indispensáveis à configuração da autonomia municipal. . a respeito das Constituições brasileiras. o benefício trazido a uma parte do todo acresce a este próprio todo. que proíbe a intervenção do Estado nos Municípios. suscitadas principalmente pela ausência de método científico e pela diversidade de pontos de vista sociológicos. competem aos Estados-Membros todos os poderes residuais. ao efetuar a repartição de competências entre três ordens governamentais diferentes: a federal. pressupõe ao menos um governo próprio e a titularidade de competências privativas. Interesse exclusivamente municipal é inconcebível. tudo aquilo que não lhes foi vedado pela Magna Carta. CONCEITO O princípio federativo brasileiro se traduz pela autonomia recíproca constitucionalmente assegurada da União. como princípio de organização política e administrativa. Os interesses locais dos Municípios são os que entendem imediatamente com as suas necessidades imediatas. mas também lhe assinalam desde logo. no tempo e no espaço. se por um lado pode gerar a perplexidade diante de situações inequivocamente ambíguas. o Município brasileiro é dotado de autonomia. O Município é peça estrutural do regime federativo brasileiro. sob os quais se procura determinar o seu conteúdo. 29. 3. Se a autonomia significa capacidade ou poder de gerir os próprios negócios dentro de um círculo prefixado pelo ordenamento jurídico que a embasa. I. conteúdo inderrogável por lei ordinária. a estadual e a municipal. assegurando-lhe autonomia de autogoverno. O Município pode ser definido como pessoa jurídica de direito público interno. A imprecisão do conceito de interesse local. salvo ocorrendo uma das hipóteses autorizadoras. ao longo dos tempos. certo é que os dispositivos. à semelhança da União e dos próprios Estados.1. dos Estados Federados e dos Municípios. na competência municipal tudo aquilo que for de seu interesse local. constituindo tal conteúdo direito público subjetivo. visto que qualquer matéria que afete uma dada comuna findará de qualquer maneira. e 30 e incisos).

ainda. V do supracitado artigo dispõe que aos Municípios compete organizar os serviços públicos de interesse local. reconheçase que ao Município acresceu-se alguma coisa. 30 diz que cabe ao Município legislar sobre assuntos de interesse local. aquelas que lhes pertencem independentemente do exame quanto ao enquadrar-se no seu interesse local. Mesmo em assuntos sobre os quais nenhuma competência possuía o Município. suplementando uma normatividade heterônoma. XX. 30 diz competir ao Município suplementar a legislação federal e a estadual no que couber. que por essa via torna-se possível de receber dispositivos que a modelem mais adequadamente ao atingimento de seus desígnios. a título exemplificativo. parece possível dar expressão legislativa aos interesses locais. cumpre examinar os outros elementos sobre os quais se erige a autonomia municipal. 15 de 1996 que alterou o art. ii do mesmo art. Pelo desmembramento . Citem-se. pois o mero interesse local não exclui o interesse estadual e mesmo o nacional. § 4. 18. visto que não possuía nada do gênero na Constituição anterior. estipula que cabe à União editar diretrizes para os transportes urbanos. observada. pode ele agora suprir omissões da legislação federal e estadual. O mesmo art. isso porque mais uma vez a competência municipal ficará sob o foco de uma disputa com as demais pessoas de direito público. pois quando estes cruzarem o Município terão uma via pública de melhor qualidade. segundo o qual é da alçada municipal a proteção do patrimônio histórico-cultural. de casas. Exemplifiquemos. telecomunicações etc. e o próprio art. Por fusão de dois ou mais Municípios .mediante a representação à Assembléia Legislativa do Estado com a assinatura de pelo menos cem eleitores residentes no local. Ainda assim. O inc. o inc. trânsito urbano. é dizer. obviamente sem violentá-la. A criação do Município pode-se dar pelo desmembramento de área de outro Município ou pela fusão de dois ou mais já existentes. bem como se o desmembramento não vai resultar na perda dos requisitos mínimos para o Município de origem.o processo se realiza mediante . faz-se necessário demonstrar que o interesse local é mais expressivo do que o estadual e federal.o).1. tomando em linha de conta as particularidades dos diversos entes locais. ao valor das rendas. por meio de plebiscito. 30 enuncia diversas competências expressas dos Municípios. VIII. às populações interessadas (Emenda Constitucional n. 4. uma vez que ela passa a compor o cenário normal do Município em que habita. IX. Diversas matérias aí explicitadas sofrem a restrição de uma normatividade superior. O inc. ao número de eleitores. obedecidos os requisitos previstos em lei complementar federal. Mas é evidente que aqueles que moram no próprio Município são os mais interessados na artéria viária. 3. Esses dispositivos não devem estimular uma visão exageradamente grandiosa da autonomia municipal. 21. Para que ele prevaleça. no entanto. IX. fulcro do critério determinador da competência constitucional dos Municípios. Mas já o art. por exemplo.particularmente no que diz respeito à educação primária. Compete à Assembléia Legislativa verificar se na área interessada ocorrem os requisitos exigidos na lei complementar quanto ao número de habitantes. i do art. que sofre a constrição do 21. e desde que seja realizada consulta prévia. a bem da verdade. que lhes diminui o âmbito de atuação. Aqui. 30. É uma lástima que se tenha abandonado a noção clássica do peculiar interesse municipal. a abertura de uma avenida no Município pode beneficiar também os habitantes de fora. e se tenha preferido uma expressão que retoma um nível de vaguidade que já no passado teve e que foi motivo de não pouco detrimento dos interesses do Município. incluído o de transporte coletivo. Outras Competências Municipais O inc. na verdade. Assim. sobre a qual há uma substanciosa doutrina e uma não menos rica jurisprudência. CRIAÇÃO E ORGANIZAÇÃO MUNICIPAL A criação de Município se efetiva mediante lei estadual. a legislação fiscalizadora da União e dos Estados. Estudado o conceito de interesse local.

4. o Tribunal de Contas do Estado. considerado em seus aspectos financeiros. 4. Governo do Distrito Federal.320/64. CAPÍTULO V DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS FEDERAIS SUMÁRIO: 1. uma vez que se trata de normas gerais de direito financeiro (CF. de casas. Natureza jurídica do Distrito Federal.o). 6. A Lei n. se o plebiscito apresentar votação favorável de maioria absoluta. 3. ORGANIZAÇÃO POLÍTICA Por organização política deve-se entender a criação de órgãos indispensáveis e as regras básicas a serem adotadas pelo Município. Poder Judiciário do Distrito Federal.o e 2. 24. 6. 4. Diz respeito à constituição dos poderes municipais (executivo e legislativo). vice-prefeito e vereadores. ela é cogente para os Municípios. o controle interno da execução tem por objetivo o cumprimento do programa de trabalho do Governo. bem como à organização da Câmara dos Vereadores.o). anualmente. 5. I). de realização de obras e prestação de serviços. Atribuições legislativas do Distrito Federal. inclusive. e cômputo do eleitorado. a serem desempenhadas pela Câmara Legislativa. 2. O prazo para elaboração destas leis é de seis meses depois de promulgadas as Constituições dos respectivos Estados (Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. NATUREZA JURÍDICA DO DISTRITO FEDERAL Com a atual Constituição o Distrito Federal alcança o status de pessoa política. Neste caso fica dispensada a verificação dos requisitos de número de habitantes. A atual Constituição concedeu aos Municípios a capacidade de auto-organizarem-se através de lei orgânica aprovada por dois terços dos membros da Câmara Municipal (art. eventualmente. 11.320 disciplina a fiscalização financeira e orçamentária e compreende os controles da legalidade. o controle interno da fidelidade visa à conduta funcional dos agentes responsáveis por bens e valores públicos.é exercido pela Câmara Municipal. GOVERNO DO DISTRITO FEDERAL . 75 a 81). Este é.é exercido na forma do disposto na Lei federal n. 2. §§ 1. que deverá criar. O controle interno da legalidade é exercido sobre os atos pertinentes à arrecadação da receita e à realização das despesas. por um prazo de sessenta dias (art. em regra. e às funções de prefeito. que somente por decisão de dois terços dos seus membros poderá deixar de acatar o parecer prévio emitido pelo órgão competente. bem como sobre os que acarretem ou possam acarretar nascimento ou extinção de direitos e obrigações. 31. mas também com a sede do novo Município. Controle interno . as contas dos Municípios ficarão à disposição dos contribuintes. A Constituição Federal também alude a um órgão estadual ao qual. Controle externo . 31. a própria Lei Orgânica do Distrito. da fidelidade e da execução (arts. 29). § 3. 5. rendas. Situação atual dos Territórios. Embora federal. 1. Além disto. Histórico dos Territórios. parágrafo único). poderá ser atribuída a incumbência de emitir parecer sobre as Contas Municipais (art. Esta consulta visa a apurar não só a concordância com a fusão. Em ambos os casos só será possível a elaboração da lei estadual que crie o Município.plebiscito das populações interessadas. art. art. uma vez que ganhou competências legislativas. O Distrito Federal sucedeu ao Município neutro que era a sede do Governo e Capital do Império. FISCALIZAÇÃO FINANCEIRA E ORÇAMENTÁRIA DOS MUNICÍPIOS A fiscalização financeira e orçamentária dos Municípios se dá sob duas modalidades: controle interno e controle externo.

1. Não previu a possibilidade de serem incorporadas novas áreas ao território nacional. Todavia. Livraria Editora Cátedra. que terão em conta os benefícios oriundos do convênio e as indenizações pagas à Bolívia. Nossa primeira Constituição Republicana dispunha que os Estados Unidos do Brasil ficariam constituídos pelas antigas províncias. que foram transformadas em Estados Federados. constituída sob o regime representativo. A partir daí o Território passou a figurar em todas as Constituições brasileiras. sendo o Território. de 24 de fevereiro de 1904. 6. Quanto aos Deputados. 308). Todo o processo de criação. 1. embora estivessem em condições de ser julgados já em 1910 (Rubem Nogueira. p. 5. haverá eleição direta para Governador e em dois turnos se necessário. que foi reincorporado ao Estado de Pernambuco. pela união indissolúvel dos Estados.181. será aplicado. desprovido de autonomia política. O primeiro Território Federal foi criado por uma lei ordinária . deverão ser organizados através de lei de competência do Congresso Nacional (art. que o Brasil adquiriu da Bolívia mediante tratado internacional. bem como os Deputados Distritais. A falta de previsão constitucional levou aos Tribunais o Estado do Amazonas. sob a orientação do Governo Federal. parte da União. 77 e seus parágrafos. assinado em 17 de novembro de 1903. 1979. e pelo antigo Município neutro. 18. estes deverão ser eleitos através do sistema proporcional.o dizia que "o Brasil é uma República Federativa. não elaboravam suas próprias leis. Ou seja. subordinara ao seu domínio. PODER JUDICIÁRIO DO DISTRITO FEDERAL O Poder Judiciário do Distrito Federal. esse volumoso processo (dois volumes de mil e uma páginas) não chegou a ser decidido judicialmente. É bom lembrar que os Territórios possuíam apenas capacidade administrativa. à exceção de Fernando de Noronha. o Distrito Federal poderá legislar. O Supremo Tribunal Federal jamais fez qualquer pronunciamento a respeito desses autos. Como se nota a Constituição passada adotava o critério físico para determinar o que é o Brasil. transformação em Estado ou reintegração a este dependerá de lei complementar. Na Constituição anterior. transformou os que existem em Estados. O Advogado Rui Barbosa. O valor fixado por árbitros. transformado em Distrito Federal.a Lei n. 4. 1. ATRIBUIÇÕES LEGISLATIVAS DO DISTRITO FEDERAL Alçado à categoria de pessoa política.o que: "A União indenizará os Estados do Amazonas e Mato Grosso dos prejuízos que lhes tenham advindo da incorporação do Acre ao Território Nacional. Brasília. Ficou fora do art. 1.o que não concebe o Território enquanto componente de nossa Federação. SITUAÇÃO ATUAL DOS TERRITÓRIOS O constituinte. muito embora tenha tratado da matéria referente aos Territórios. bem como os órgãos essenciais à administração da Justiça. ou seja. IX). o art. Foi o Território do Acre. o Tratado de Petrópolis. em proveito daqueles Estados". que reclamava para si a incorporação das terras bolivianas.o do art. sob a atual Constituição.O Governador e seu Vice.181. O seu âmbito de competência é bastante largo na medida em que incorpora tanto as competências atribuídas aos Estados como aquelas próprias dos Municípios. A Constituição de 1934 pôs fim à questão determinando no seu art. 48. de 1904. 5. Hoje compõem a Federação brasileira apenas as pessoas políticas. CAPÍTULO VI DA INTERVENÇÃO FEDERAL . A atual Constituição mudou tal critério. pela Lei n. conforme determina o § 2. HISTÓRICO DOS TERRITÓRIOS O Território não figurou na Constituição de 1891. que a União. deverão ser eleitos de acordo com as regras do art. 3. não eram dotados de capacidade política. do Distrito Federal e dos Territórios". O Estado do Amazonas teve como patrono o brilhante Rui Barbosa.

III e V do art. 34 (forma republicana. potencial ou atual. que são as hipóteses elencadas no art. sistema representativo e regime democrático. e. A intervenção é medida excepcional de defesa do Estado federal e de proteção às unidades federadas que o integram. tais hipóteses configuram situações que presumivelmente colocam em risco. o ato de intervenção está sujeito a certos pressupostos formais: quanto à sua efetivação. Tais pressupostos encontram-se no art. I). se não estiver em funcionamento. portanto. deverá o decreto ser apreciado pelo Congresso Nacional. Tal decreto será apreciado pelo Congresso Nacional em vinte e quatro horas. desde que o ato interventivo atribua ao Governador as funções legislativas. b. é necessário a nomeação de um interventor para exercer as funções do Governador. Como se vê. que nem sempre é necessário a nomeação de um interventor. a presença do interventor torna-se desnecessária. 2. Requisitos da intervenção.o. 3. 4. Efeitos da intervenção. ouvido o Conselho da República (art. c e d. de representação do Procurador-Geral da República. VII. IV do art. do Superior Tribunal de Justiça ou do Tribunal Superior Eleitoral. se a coação for exercida contra o Poder Judiciário. Porém. §§ 2. 90. direito da pessoa humana. nomeia o interventor. 3. prevalecendo a vontade do ente interventor. 36 da Constituição Federal. ou de provimento pelo Supremo Tribunal Federal. . a regra é a não-intervenção. c) no caso de desobediência a ordem ou decisão judicial. na perturbação da ordem. atinge o Executivo. NOÇÕES GERAIS A intervenção federal consiste no afastamento temporário.ouvido o Conselho da República. das prerrogativas totais ou parciais próprias da autonomia dos Estados. conforme disposto no art. que especifica a sua amplitude. EFETIVAÇÃO DA INTERVENÇÃO A efetivação da intervenção federal ocorre sempre por decreto do Presidente da República. se necessário. do art. É instituto essencial do sistema federativo e é exercido em função da integridade nacional e da tranqüilidade pública. que. a própria unidade nacional e a integridade da Federação. 34. e) no caso de recusa à execução de Lei Federal. A intervenção é autorizada para repelir invasão estrangeira e para impedir que o mau uso da autonomia pelos Estados-Membros resulte na invasão de um Estado em outro. 34 que a União não intervirá nos Estados e no Distrito Federal exceto nas hipóteses previstas na Constituição. 34 . Diz o art. a. ou de requisição do Supremo Tribunal Federal. 36. A apreciação deverá ser feita em vinte e quatro horas. prestação de contas da administração pública direta ou indireta). no desrespeito da autonomia municipal. prazo e condições de execução. Noções gerais. Em regra. É que a intervenção pode atingir qualquer órgão do Estado. Abrangendo a intervenção os órgãos do Executivo e do Legislativo.SUMÁRIO. na corrupção do Poder Público estadual."garantir o livre exercício de qualquer dos Poderes nas unidades da Federação" . I. Além dos pressupostos materiais. d) nos casos de assegurar os princípios constitucionais arrolados no inc.o e 3. limitação e requisitos. Efetivação da intervenção. de requisição do Supremo Tribunal Federal. será convocado extraordinariamente. 1. Nota-se. mister se faz a nomeação de um interventor para que execute as duas funções. de um provimento do Superior Tribunal de Justiça ou representação do Procurador-Geral da República. II. autonomia municipal. 1. 34 de decreto do Presidente da República . REQUISITOS DA INTERVENÇÃO A decretação de intervenção dependerá: a) nos casos dos incs. Já se a intervenção ocorre apenas em nível do Legislativo. Neste caso. pela União.de solicitação do Poder Legislativo ou do Poder Executivo coacto ou impedido. 2. b) no caso do inc.

2. estadual e municipal. § 4. caracterizando o crime de responsabilidade do Presidente da República (art. constituirá atentado contra os Poderes constitucionais do Estado. Administração Pública. os princípios a que ela está sujeita na sua atuação. que expressa a vontade dos Estados-Membros representados pelos Senadores. salvo impedimento legal (art. Autarquias. excluindo a "fundacional".1.5. 1. O Congresso Nacional examina os aspectos formal e material do decreto interventivo. 1. fixa. II). por ter sido cassado ou declarado extinto o mandato. dizendo que a Administração Pública direta e indireta. Sem embargo da qualidade dessa Emenda . Agentes públicos. Fundações. 1.1. Quando a União intervém em determinado Estado. 19. 36. 1. 1.1. 1. Cessados os motivos da intervenção. prazo e condições de execução e circunstâncias que deverão constar necessariamente do decreto de intervenção. de 4 de junho de 1998. representada pelos Deputados.o). VI.2. a Administração. aos servidores públicos e às regiões. e a vontade do povo. publicidade e eficiência. Princípios constitucionais da Administração Pública. 3. moralidade.3. por terem sido suspensos os direitos políticos. Se posta efetivamente em prática. Compete ao Congresso Nacional deliberar sobre a amplitude. Sociedades de economia mista e empresas públicas.2. 1. de qualquer dos Poderes da União. 1. dos Estados. 1. VII do art. A intervenção é medida de interesse nacional e de garantia mútua. Princípio da publicidade. se mesmo assim for mantida. 36 da Constituição Federal. que trata da reforma administrativa -. além de cuidar da Administração como um conjunto de órgãos.2. Princípio da eficiência. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA O capítulo se inicia com o art. sob pena de imediata rejeição por não preencher os requisitos constitucionais do § 1. 1. pois o decreto de intervenção depende do Congresso Nacional. EFEITOS DA INTERVENÇÃO Um dos efeitos da intervenção é o afastamento das autoridades estaduais dos seus cargos.2. Princípio da moralidade. 34. 85. a Administração Pública era dividida em direta. também. Princípio da legalidade. A intervenção passará a ser ato inconstitucional se o decreto for rejeitado pelo Congresso Nacional. existe administração ao nível federal. . servidores e agentes políticos. O Capítulo VII do Título III da Constituição Federal é dedicado à Administração Pública. CAPÍTULO VII DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SUMÁRIO: 1. controle de despesas e finanças públicas e custeio de atividades a cargo do Distrito Federal -. Na redação original desse dispositivo. é dizer. as autoridades afastadas voltarão aos seus respectivos cargos. 1. necessariamente. todos os Estados estão intervindo conjuntamente. sem necessidade da nomeação de um interventor. 37 .1. Regiões.1.4. Como se vê. guarda uma conformação compatível.que modifica o regime e dispõe sobre princípios e normas da Administração Pública. indireta e fundacional. E. Pretendeu o legislador reformador corrigir essa classificação.2. 4. impessoalidade. já que esta se encontra inserida na Administração indireta. 2. uma vez que o decreto limitar-se-á à suspensão do ato impugnado. ela não está sendo aplicada em toda a sua potencialidade por falta de uma legislação ordinária que a integre.2. do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade. o decreto do Presidente da República não necessita ser submetido à apreciação do Congresso Nacional.alterado pela Emenda Constitucional n.o do art.3. Princípio da impessoalidade. proporcionará à Administração Pública meios para adequar seu pessoal e a sua organização às efetivas necessidades do Brasil de hoje. Administração direta e indireta.2. Dada a estrutura federativa do Estado brasileiro. O impedimento legal pode ocorrer por várias razões: pelo término do mandato. como nos do inc. o preceito.1.Tanto nos casos do inc.

Todavia. assim como de fornecer aquelas prestações de serviços desejados pela lei. empresas públicas).a realização de tais misteres. não feita diretamente pela Constituição. Estados. sociedade de economia mista. 200. pois. É ao Poder Executivo que compete a execução das leis enquanto o seu cumprimento não esteja a gerar controvérsia. não integram a Administração Pública. De fato. no tempo e no espaço. pois seria inviável para o Chefe do Executivo concentrar em suas mãos todas as atividades afetas ao Poder Executivo. tornar concreta. Tanto os órgãos quanto a própria atividade administrativa existem em função da lei cuja atuação objetivam. temos a Administração indireta ou descentralizada. ou seja. de punir os faltosos. fundação . o número de órgãos indispensáveis à prestação de toda essa atividade que hoje lhe incumbe. temos a Administração direta ou centralizada. empresa pública. alterado pelo Decreto-Lei n. Com o volume crescente das atividades assumidas pelo Estado. quando a Administração confia a outra pessoa jurídica . E a razão é muito simples. estadual ou municipal). necessariamente. A polícia administrativa é a atividade pela qual a Administração visa a condicionar o exercício dos direitos de todos os cidadãos a formas que não agridam o próprio interesse coletivo ou não ofendam outros direitos individuais. O Legislativo. quer se trate de impor penas graves levando inclusive ao cerceio da liberdade. Esta distribuição interna denomina-se desconcentração e pode existir tanto na Administração Central (União. toda a repartição de direitos e deveres. através de seus órgãos internos. é atuada por atos legislativos ou ao menos por atos que nos termos da Constituição desfrutem de igual eficácia. têm levado a considerá-la como pública.1. na administração centralizada. é no Poder Executivo que se vão alojar por excelência os órgãos administrativos. Ter capacidade política significa ter capacidade legislativa. ter a possibilidade de editar suas próprias leis. não se confunde com a descentralização. Contudo. . A regra de ouro que preside a atividade administrativa é o ser ela cumprida sempre debaixo de lei. e o capítulo a todos abrange.autarquia. quer quando se trate de impor obrigações de prestar algo ou de abster-se. a Administração direta é aquela que integra os próprios Poderes que compõem as pessoas jurídicas de direito público com capacidade política. Municípios) como nas entidades descentralizadas (autarquias. Pelos serviços públicos a Administração executa atividades cujas características. Quando as atividades administrativas são realizadas pela própria Administração Pública (na esfera federal. A implantação do Estado de Direito sediou no Legislativo todas as disposições que afetam inauguralmente a ordem jurídica das pessoas. todos eles dispõem de organização administrativa. porque não existe transferência de atividade para outra pessoa. Assim. o Executivo e o Judiciário. as atividades e competências decisórias também são distribuídas entre diversos órgãos.Não podemos confundir a Administração de que ora se cuida com nenhum dos Poderes. uma vez que nos três existem órgãos administrativos. de nada adiantaria o Estado editar comandos normativos se não tivesse também a seus serviços órgãos incumbidos de fiscalizar o seu cumprimento. Administrar é. portanto. A Administração cabe. É fácil entender a necessidade dessa distribuição. Por outro lado. A distribuição se opera no interior de uma mesma pessoa jurídica. utilizam a terminologia direta e indireta para distinguir a Administração centralizada da descentralizada. cumprir os fins queridos e expressos pela ordem jurídica. São esses os dois campos fundamentais da atuação administrativa: a polícia administrativa e a prestação de serviços públicos. variáveis. Administração Direta e Indireta Tanto a Constituição quanto o Decreto-Lei n. sociedades de economia mista. É bom dizer que. 1. Não se deve confundir descentralização com desconcentração. a Administração com este não se confunde. é transformar em realidade a vontade abstrata da lei. 900. embora predominantemente sediada no Poder Executivo. Os seus órgãos de cúpula são de natureza política. enfim. conseqüentemente. 1. Ocorre que. cresceu.

37 a supressão da palavra "públicas".1.o). indireta e fundacional. entretanto. Respondem as autarquias pelos seus atos.Em termos cronológicos. 37 XIX. Pela Emenda n. 242). art. a avaliação de desempenho e a responsabilidade dos administradores. mas de interesse coletivo: ensino. isto não ocorre porque a própria emenda faz menção às fundações pelo menos em dois dispositivos: os incisos XVII e XIX do mesmo art. sentiu-se que o crescimento constante do Executivo com o alargamento das suas funções. uma vez exauridos os seus recursos e desde que haja danos a terceiros. ora pelo direito privado. com redação dada pela EC n. cumpria instituírem-se formas descentralizadas. Pela nova redação fica certo que a funda- . dispondo sobre: a) sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade.o do art. arts. 19/98. 37. 49. mas seus bens são penhoráveis e a entidade que as institui responde subsidiariamente pelas suas obrigações (Lei n. 19 a 26) e ao controle do Legislativo (CF. e durante muito tempo não se conheceu outra forma de prestação da atividade administrativa. sociedades de economia mista. Cabe à lei complementar definir as áreas de sua atuação. Submetem-se ao controle da Administração Central exercido nos limites da lei. não podendo gozar de privilégios não extensíveis às empresas do setor privado (CF. pesquisa científica. XIX. Em outras palavras. que retirassem do seio da própria Administração parte do seu atuar. §§ 1. c) licitação e contratação de obras. que alterou a redação do § 1. Não estão sujeitas à falência. 1. portanto.1. Nesse processo de descentralização acabou-se por adotar uma variada gama de entidades jurídicas com natureza diversa (autarquias. subsidiariamente. comparecendo o Estado. art. 173. sobretudo no que tange aos direitos e obrigações civis. estava a demandar um descongestionamento do próprio Poder Executivo. 1.3. Há que se mencionar ainda como alteração significativa do caput do art. que se tornavam abrangentes de áreas cada vez maiores do comportamento humano. com redação dada pela EC n. d) a constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal. se faltar recursos para saldar seus débitos.o e 2. serviços. XIX. 19/98) e são voltadas principalmente para a realização de atividades não lucrativas. mas. Uma leitura afoita do caput do art. Contudo. 6. e e) os mandatos. visto que na redação original do dispositivo a Administração Pública estava classificada em direta. Respondem pelos seus atos. 37 nos levaria a concluir pela exclusão da fundação dentre os entes que compõem a Administração indireta. da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços.-Lei n. compras e alienações. observados os princípios da administração pública. cultura. relativo às fundações que a redação antiga tanto fez questão de ressaltar. São criadas e extintas por lei específica (art. 200/67. sem poder de legislar. 37. com redação dada pela EC n. fundações). comerciais. o Estado é chamado a responder subsidiariamente. Fundações As fundações são autorizadas por lei específica (art. empresas públicas.1. 37. fica certo que a lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública. Autarquias As autarquias são pessoas jurídicas de direito público de capacidade meramente administrativa. Em dada altura. 19/98) e estão sujeitas ao controle administrativo (Dec. a Administração direta foi a primeira a surgir. 70 e 173 e parágrafos). arts. Sociedades de Economia Mista e Empresas Públicas São essas entidades pessoas jurídicas de direito privado criadas ou assumidas pelo Estado para a prestação de serviço público ou para a exploração de atividades econômicas. As empresas públicas são constituídas de capital exclusivamente público. As sociedades de economia mista são compostas por capitais públicos e privados e só podem assumir a forma de sociedades anônimas. Podem assumir qualquer forma de sociedade. 173. b) a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas. São regidas pelo direito privado.404/76. 1.2. com a participação de acionistas minoritários. ora regidas pelo direito público. X. Só podem ser autorizadas por lei específica (art. 19/98).1. trabalhistas e tributários.

2. É ela criada pela Constituição e pelas leis como mero instrumento de atuação e aplicação do ordenamento jurídico. Embora a Administração se muna de agentes humanos de cujo processo intelectual e volitivo vai valer-se para poder manifestar um querer seu. inexoravelmente. não há princípio de liberdade nenhum a ser obedecido. a não ser nos casos expressamente autorizados pela Constituição. que o papel da lei há de cifrar-se à contenção dessa vontade. mas há de buscá-los na lei. em regra. emprego ou função. 8.o. A atual Constituição submete também as fundações às vedações de acumulação de cargos públicos (art.o da Lei n. pois envolveria uma margem tão ampla de atuação subjetiva que certamente faria pôr . também os servidores das fundações não podem acumular cargo. fica a cargo do Ministério Público. cumprirá melhor o seu papel quanto mais atrelada estiver à própria lei cuja vontade deve sempre prevalecer. tão-somente nos casos em que ela possa ganhar uma feição incompatível com o interesse coletivo ou então a de limitar-se a impor aquelas obrigações positivas que se tornem também indispensáveis para o alcance dos mesmos objetivos. Mas remanesce. conforme dispõe o Código Civil. aliás. O controle dessas entidades. o objetivo da lei é o de prestigiar tanto quanto possível a vontade dos diversos atores da cena privatística. mas são também fiscalizadas pelo Tribunal de Contas. É que. Embora este não se confunda com a lei. 37. Admitindo-se ser a liberdade um dos valores fundamentais do Estado de Direito. o grau de adscrição desse atuar ao referencial da lei é muito diverso.2. É nela que os indivíduos encontram 9 fundamento das suas prerrogativas. 1.223/75. Interpretando-se sistematicamente a questão. conclui-se que o legislador tem em mente a criação de novas fundações pelo direito privado. de iniciativa e de impulso em todas as modalidades da vida social. Princípios Constitucionais da Administração Pública 1. Há de se observar. envolvendo diretamente os interesses da pessoa humana. XVII. segue-se. Já quando se trata de analisar o modo de atuar das autoridades administrativas. II). no seu art. Este princípio ganha no direito público uma significação especial. Embora o primado da lei (e nessa obviamente há de se compreender a própria Constituição) vigore tanto no que diz respeito aos comportamentos privados quanto aos das autoridades administrativas. genérico do nosso direito.ção pode atuar tanto no direito privado quanto no público. Assim sendo. todavia. assim como. Esta liberdade. nos termos do art. escrava que é da ordem jurídica. No que diz respeito às pessoas privadas. Isto porque a lei nesses casos está a lhe deferir uma margem de atuação discricionária que exerce na determinação parcial de alguns de seus atos. não se pode fazer aplicação do mesmo princípio segundo o qual tudo o que for proibido lhe é permitido. Da mesma forma. art. a verdade é que nesse campo os processos psíquicos humanos não são prestigiados enquanto titulares de uma liberdade que se quer ver respeitada. ser esta uma das suas expressões basilares. é procurada como fonte de criatividade. esculpido como direito fundamental (CF. 19/98). Diz-se parcial porque o ato administrativo nunca pode ser integralmente discricionário. um campo em que a atuação individual é juridicamente irrelevante. XIX). entretanto. no sentido de que é deferida ao indivíduo uma permissão ampla para comportar-se segundo os seus critérios. 37. não desfruta de liberdade. De tudo ressalta que a Administração não tem fins próprios. 5. assim como a fonte de seus deveres. É princípio. Princípio da Legalidade O princípio da legalidade é um dos sustentáculos fundamentais do Estado de Direito. a exigência de aprovação prévia em concurso atinge também o preenchimento de cargos e empregos nas fundações. Portanto. 26. mas tão-somente enquanto instrumentos da realização dos comandos legais que não poderiam evidentemente passar do seu nível abstrato normativo para o concreto senão por intermédio de decisões humanas. pois. sem dúvida. 6. uma vez que "somente por lei específica pode ser autorizada a instituição de fundação (art. com relação à Administração. não há negar-se. com redação dada pela EC n. que em determinadas hipóteses é reconhecida à Administração a possibilidade de exercer uma apreciação subjetiva sobre certos aspectos do seu comportamento.1.

por exemplo: o de excesso ou abuso de poder discricionário. ao que nos parece. Mas. no acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça de São Paulo. por exemplo. O primado da lei cede diante da conveniência do administrador. A nossa própria jurisprudência era muito tímida à recepção do princípio. a lei tem de ser aplicada de molde a não levar em conta critérios nela não inseridos. 1. 1. Princípio da Moralidade Inovação muito importante é a introdução que se faz do princípio da moralidade como reitor da atuação da Administração Pública. a Administração está-se desviando da trilha da legalidade. Nesta ocasião é que o administrador pode ser tentado a substituir o interesse coletivo por considerações de ordem pessoal. De fato. a Administração terá livre-arbítrio para decidir se uma manifestação pública é ou não perturbadora da ordem. .quanto atuarem em dissonância com os fins almejados pela lei . Assim. o que pode conduzir à idéia precipitada de que se estaria diante de uma brecha no Estado de Direito. de outro lado. Toda vez que o administrador pratica algum entorce na legislação para abranger uma situação por ela não colhida ou para deixar de abarcar uma outra naturalmente inclusa no modelo legal. como. Princípio da impessoalidade A impessoalidade está intimamente ligada a outros princípios. em pouquÍssimos casos.2. a boa doutrina tem sempre asseverado a compatibilidade de um certo poder discricionário com o principio da legalidade. que terá campo aberto para sua atuação. Vamos encontrar tolerância da discricionariedade no que diz respeito à escolha e à decisão. Ambas as hipóteses ensejadoras de controle judiciário. da lavra do Des. Essa derrapagem nem sempre é ostensiva. o que a torna mais controlável pelo Judiciário. sem dúvida. Não que esse princípio fosse absolutamente desconhecido do nosso direito administrativo.abuso de poder. mas não no que respeita aos pressupostos de fato. A introdução destes elementos estranhos à preocupação legal macula. Fica claro que as autoridades administrativas tanto podem ir além do que a lei lhes permite excesso de poder . Parece que não é sustentável a configuração de um Poder Executivo que só atuasse mediante comandos legais que não reservassem qualquer margem de escolha para a Administração. 2. ao moldar o seu comportamento. cabe a prática da escolha de um ato que melhor atenda a finalidade legal. Ainda assim. subordina-se esta discricionariedade à obediência a certos princípios.em debandada o próprio princípio da legalidade. bem como poderá decidir-se por uma das possíveis alternativas que a lei lhe faculta. esta discrição pode incorrer em vícios. tais como o da finalidade. fundada precisamente na ofensa destes princípios. A Administração Pública goza em certas hipóteses de uma margem de discricionariedade.2. Porém.3. ao administrador não é dado exercer o seu poder discricionário quanto à fixação dos pressupostos de fato. O ato torna-se arbitrário. A tendência parece ser a de permitir que a lei confira ao administrador um espaço para a tomada de decisões e feitura de escolha responsáveis. O campo por excelência em que medra o atentado à impessoalidade é o da discricionariedade. favorecendo ou discriminando sem justificação legal. No entanto. Aqui. levada a efeito.2. o ato do vício tecnicamente chamado de desvio de finalidade ou abuso de poder. Nessas hipóteses a cautela do administrador recomenda-lhe abster-se da prática que ofenda explicitamente a norma legal. o da isonomia e mesmo o da legalidade.

consigna a Constituição que qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo à moralidade administrativa. a cada dever faz corresponder um direito por parte do beneficiário. Para Hauriou a moralidade administrativa seria "o conjunto de regras de conduta tiradas da disciplina interior da Administração. No caso das normas jurídicas. onde se assentou que: "O controle jurisdicional se restringe ao exame da legalidade do ato administrativo. embora nos comportamentos morais também possam estar duas ou mais pessoas envolvidas. a concretização desse princípio dá-se em diversos pontos da Constituição. Citemos apenas dois: Kant e Kelsen. Em primeiro lugar. que. mas também entre o honesto e o desonesto. nos termos do art.o do art. para pretender validade e legitimidade suficientes.Cardoso Rolim.. V. enquanto a exterioridade é a marca da legislação jurídica. mas que até hoje dificultam a aproximação entre moral e direito. o conveniente e o inconveniente. Quer dizer. na forma e gradação previstas em lei. Alguns autores tiveram papel de destaque nessa empreitada. o comportamento moral é cumprido por simples reverência à moralidade e não por interesse. sem qualquer perquirição sobre os motivos ou interesses que levaram o agente a atuar. que é imposta de dentro e que vigora no próprio ambiente institucional e condiciona a utilização de qualquer poder jurídico. ainda que se trate de representante do povo . mesmo o discricionário". Os que escreveram a respeito põem-se de acordo em admitir que não se trata da moral comum ou geral. Toda norma de direito positivo. Para atinar-se com o sentido da moralidade administrativa hão que se levar em conta alguns fatos. É dizer. que vão dedicar-se a demonstrar que o direito não tem significados apenas jurídicos. carece de validade por si. ainda. em que as correntes filosóficas dominantes tornavam inconvenientes as noções de moral e direito. o legal e o ilegal. há o caráter unilateral e bilateral. O autor argentino Roberto Vernengo chega a afirmar: "O Direito produzido pelos órgãos estatais. há uma moral institucional. e Hely Lopes Meirelles incluía este princípio dentre os conformadores da atividade administrativa. o fato é que cada uma é responsável somente perante si mesma.. Não é fácil dizer-se em que consiste este princípio da moralidade. por legalidade ou legitimidade se entende não só a conformação do ato com a lei. a idéia de que a moralidade é gratuita. faz percuciente e meticulosa análise desse princípio. sim. reconhece-se a insuficiência da mera norma jurídica para disciplinar toda a vida social sem simultaneamente se agregar a elas um critério político-ideológico. E. O § 4. nos séculos XVII e XVIII e mesmo no início do XIX. como dizem os autores. Aliás. Não se há de esquecer que houve um momento. isto é. tem que poder justificar-se na consciência moral dos indivíduos". daquela que se extrai da própria disciplina interna da Administração Pública. a bilateralidade existente faz surgir. não levando em conta qual tenha sido a intenção do agente. 85. a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário. Surgem na França autores como Gaston Morim e Georges Ripert. imposta pelo Poder Legislativo. contida na lei. Nesse nosso século XX fez-se desde logo sentir uma tendência oposta às idéias kantianas e kelsenianas. de certa forma muito antigos. mas. e há a moral administrativa. uma relação intersubjetiva. a perda da função pública. mas. em obra intitulada O controle da moralidade administrativa. consoante o art. Já o direito contenta-se com a mera conformidade da ação à lei. o justo e o injusto. Fincaram algumas distinções que marcaram fundo na evolução dessa temática. que só vai interessar-se pela adesão exterior às leis vigentes. 3. colocará ao seu alcance meios de coerção. Manoel de Oliveira Franco Sobrinho. A encampação do princípio da moralidade trouxe como conseqüência o aumento do controle jurisdicional sobre a atividade administrativa. sem prejuízo da ação penal cabível. como também com a moral administrativa e com o interesse coletivo". Figura como crime de responsabilidade o ato do Presidente da República que atente contra a probidade na administração.o LXXIII. Outro ponto tido por diferençal é o que diz que a moral tem o seu foro de atuação na intimidade da pessoa. . 5. Por último. implica saber distinguir não só o bem e o mal. mas também políticos e ideológicos. 37 postula que os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos. se não cumprido.

a terceiros. não sendo aplicado aos atos relacionados com a segurança nacional. independentemente de ter havido dolo ou culpa. à Administração a possibilidade de mover ação regressiva contra o servidor causador do dano.4. 4. e mais restritamente no caso dos atos da Administração. 37 § 4.o). salvo as hipóteses em que. da atuação administrativa é indispensável tanto no que diz respeito à proteção dos interesses individuais como também aos interesses da coletividade em exercer o controle sobre os atos administrativos. outros são contemplados em diversos dos seus incisos.o LXXII. para que surja a obrigação de ressarcimento por parte do Estado. portanto. b). símbolos e imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos (art. obras e serviços. bem como aos atos cujos processos deverão ser previamente declarados sigilosos (Constituição de São Paulo. Da publicidade defluem conseqüências importantes. 37. Saraiva. 37. Basta a ocorrência de dano a terceiros. 8). Resta. Diogenes Gasparini. deve ser tida como satisfatória a fixação dos atos na sede do órgão que os expede. XXI). É certo que hão de se ter em mente também aquelas hipóteses em que as pessoas administrativas não tenham condições de custear um órgão de imprensa. quer se trate de insurgência do interesse individual. 5. c) o da destituição da função pública. Nesses casos. referentes. 5. 1989. da perda de direitos políticos e do ressarcimento do erário como sanções pela prática de improbidade administrativa (art. O veículo por excelência de divulgação é o órgão oficial que vem a ser aquele que tem por destinação normal a publicação dos atos estatais. no exercício de sua função. "quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem" (CF. a publicidade em órgão oficial deve ser de rigor exigida. também apenas são ativáveis se se tratar de decisão devidamente publicada na forma da lei. que serão condenadas a indenizar os danos que seus agentes causarem.o). assim como das pessoas privadas prestadoras de serviços públicos.1994. programas. Os mecanismos destinados a possíveis recursos. que não pressupõe como requisito a existência do dolo ou da culpa. quer administrativos. aos pedidos de retificação de dados (art. O princípio da publicidade comporta exceções. da indisponibilidade dos bens. 59).2. § 6. O conhecimento. A eficácia do próprio ato é normalmente condicionada ao requisito da publicação. Já em relação ao servidor. dela não podendo constar nomes. o dispositivo adota a teoria da responsabilida- . art. seja comprovada a incapacidade econômica e financeira. a saber: a) o da exigência de licitação para as contratações de obras. § 1. contudo. 1. serviços e alienações (art. Saraiva. desde que este tenha agido com dolo ou culpa (art. aos processos administrativos disciplinares. Princípio da Publicidade A publicidade dos atos estatais. art. provocado por ato praticado por servidor público. a fim de reaver a quantia desembolsada. Sobre o tema. 37. A publicidade vem a ser a divulgação que é feita das decisões administrativas. excetuadas aquelas de interesse exclusivamente interno. não se aplica aos atos que devem correr em segredo de justiça. tem sido uma preocupação constante no Estado de Direito. Vê-se que o dispositivo constitucional consagra em relação ao Estado a teoria da responsabilidade objetiva. p. Direito administrativo.o LX).o). aos atos de investigação. Além desses princípios consagrados no caput do art. 5. quer do coletivo. b) o da publicidade dos atos. d) o da responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito público. Contudo. e no âmbito do Legislativo no que diz respeito às sessões secretas (cf. quer jurisdicionais. ver nosso Curso de direito administrativo. 37. No tocante ao Judiciário. como dissemos. Só a publicidade permite evitar os inconvenientes necessariamente presentes nos processos sigilosos. por exemplo. nesta qualidade.

. o § 8.. por exemplo.. 19/98. empregos e funções. o próprio Texto Constitucional já fazia alusão ao princípio. O art.. Já os servidores públicos são todos aqueles que mantêm com o Poder Público um vínculo de natureza profissional. b) os servidores públicos. Princípio da Eficiência A Emenda Constitucional n. sistema de controle interno com a finalidade de: . exigindo para o direito de regresso a existência de dolo ou de culpa do servidor. desempenham alguma atividade estatal.. não podendo haver... os que trabalham na organização burocrática do Estado. Os agentes políticos são todos os que compõem a organização política do Estado: Presidente da República.. é dizer. acrescentando mais um princípio. 2. 37 da Constituição Federal.....5. quanto à eficácia e eficiência. Prefeitos e seus respectivos auxiliares. na verdade..... financeira e patrimonial nos órgãos e entidades da administração federal. 37 faz um grande enunciado de regras a serem obedecidas pela Administração.... de 4 de junho de 1998. da gestão orçamentária... especialmente no art.. este. os concessionários e permissionários de serviço público... embora com a anuência do Estado. por exemplo. Pela importância do tema... deu nova redação ao caput do art. aos quais a Administração Pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União..... considerando o conjunto de modificações e o modelo de Administração Pública trazidos pela Emenda n. que. Senão vejamos: "Art. na busca de melhores resultados em suas atividades.. os que assumem por conta própria a gestão da coisa pública em momento de emergência ou calamidade. bem como da aplicação de recursos públicos por entidades de direito privado". 74. São servidores públicos os que trabalham na Administração centralizada e descentralizada. o da eficiência. capítulo próprio para a responsabilidade civil. tratamento discriminatório. 37 e o inciso III do art.comprovar a legalidade e avaliar os resultados.. e c) particulares em colaboração com o Poder Público.... os particulares em colaboração com o Poder Público são os que desempenham uma função pública por requisição do Estado: os jurados. sem relação de dependência. AGENTES PÚBLICOS Agentes públicos são todos aqueles que. pode-se concluir que a grande preocupação dos nossos legisladores reformadores concentra-se no desempenho da Administração Pública. 19/98 ter consagrado o princípio da eficiência. portanto. o princípio da eficiência ganha um novo perfil.o do art.. 1. de forma integrada.. Nada obstante o fato de a Emenda n. 74. e os que desempenham por conta própria. II . Deputados e Vereadores. uma função pública.... finalmente... contudo. do Distrito Federal e dos Municípios deve obediência. nos Estàdos-Membros e nos Municípios. Analisando. pois não seria razoável pensar em atividade da Administração Pública desempenhadas com ineficiência e sem o atingimento do seu objetivo maior que é o da realização do bem comum..... da Constituição Federal... mediante remuneração. II.. Seu vínculo com o órgão político correspondente é de natureza política e não profissional. Estes são acessíveis aos brasileiros e aos estrangeiros que satisfaçam às exigências legais.. 19. na União. Ademais. a seguir. Executivo e Judiciário manterão... Senadores.. Compreende-se aqui os servidores investidos em cargo efetivo e os servidores investidos em cargos em comissão.. houvemos por bem abrir. a começar por matéria relativa a cargos... E. lesi- . portanto.. A doutrina aponta três categorias de agentes públicos: a) agentes políticos. sem desatender ao interesse público. em caráter definitivo ou temporário. é dizer. os membros de uma mesa apuradora em época de eleição. 41. dos Estados. Pode-se dizer.... procurando substituir os obsoletos mecanismos de fiscalização dos processos pelo controle dos resultados. que versa sobre o sistema de controle interno dos três Poderes.. Em suma. é utilizada pela Constituição para denotar a categoria formada por todos aqueles que trabalham para o Poder Público profissionalmente.2.. certamente.. Governadores. Os Poderes Legislativo. sob uma relação de dependência...de subjetiva...... já poderia ter sido extraído do nosso sistema. A expressão "servidor público".

da CF/88). prêmio. portanto. b) A remuneração dos servidores públicos organizados em carreira poderá ser fixada nos termos do § 4. ocupantes de cargos e empregos públicos.vo ao princípio da isonomia (inciso I do art. VII. XVI. com redação dada pela EC n. sem que do ponto de vista prático esta alteração tenha maior significação. o grau de responsabilidade e a complexidade dos cargos componentes de cada carreira. obedecido. obedecido. dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes políticos fica certo o seguinte: a) Haverá um limite máximo para os servidores. b) os requisitos para a investidura. com redação dada pela Emenda Constitucional n. 39. A única exceção consiste nas nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração.o acrescentado pela EC n. O prazo de validade do concurso poderá ir até dois anos. do Distrito Federal e dos Municípios poderá estabelecer a relação entre. tanto na Administração direta como na indireta inclusive fundações mantidas pelo Poder Público. X e XI". 19/98). na forma da lei e dos critérios que ela definir. entidades de economia mista e fundações). III). com redação dada pela EC n. Os requisitos admissíveis são somente os contemplados na própria lei. 19/98). simultaneamente. além do exposto acima: a) a natureza. a maior e a menor remuneração dos servidores públicos.o do art. incluindo toda a Administração descentralizada (empresas públicas. e c) as peculiaridades dos cargos (art. prorrogável uma vez por outro tanto (art. 19/98). em qualquer caso. XI. que. vedado o acréscimo de qualquer gratificação. do Distrito Federal e dos Municípios. 37. autárquica e fundacional. frise-se que o tratamento atual da questão é bem mais restritivo que o dispensado pela anterior. Sobre a remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos. dos Ministros do Supremo Tribunal Federal (art. 37. d) Os vencimentos dos cargos do Executivo constituem um teto para os Poderes Legislativo e Judiciário (art. VI. em compensação o servidor jamais. 37. o detentor de mandato eletivo. verba de representação ou outra espécie remuneratória. c) Lei da União. adicional. Reduziram-se as hipóteses de exceção ao princípio da inacumulabilidade a três letras do art. Reza o § 4. neles. compreendendo aí os empregos e funções. sendo inaceitáveis quaisquer novas exigências acrescidas por via de decreto ou edital. Parece que houve maior novidade na dispensa de . abono. deverá ser exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica (art. o disposto no art. dos Estados. 19/98). VIII). com redação dada pela EC n.o. 39: "O Membro de Poder.o. em qualquer caso. o subsídio mensal. O inc. § 1. 37. XI (art. dos membros de qualquer dos Poderes da União. A Constituição torna o subsídio e os vencimentos dos ocupantes de cargos e empregos públicos irredutíveis. 19/98). XV. funções e empregos públicos da administração direta. dos Estados. 37. A investidura em cargo ou emprego público só se pode dar se antecedida de concurso público. 19/98). mas inclui também o preenchimento dos empregos públicos. tomando-se como teto o dos cargos dos membros do Congresso Nacional para o Poder Legislativo. venham a ser reservados a pessoas portadoras de deficiência (art. para estes dispensa-se o concurso. 37. em espécie. Mantém-se a proibição de acumulação de cargos públicos. 39. os Ministros de Estado e os Secretários Estaduais e Municipais serão remunerados exclusivamente por subsídio fixado em parcela única. a desfrutar do direito de associação sindical art. 37. Observe-se que a exigência de concurso não é prevista tão-somente para o provimento de cargo. o disposto no art. IX trata da contratação de pessoal para atender a necessidade temporária de interesse público. Embora reporte-se à lei. XII. É também assegurado o direito de greve. 37. com redação dada pela EC n. 37. O princípio da igualdade de todos perante a Administração é excepcionado a fim de que alguns cargos ou empregos públicos. § 5. 37. o fato é que a própria Constituição já deixa certo que a contratação só pode dar-se para atender a necessidade temporária e a excepcional interesse público. contudo. se torna estável. mercê da nova Constituição. 37. o que antes era uma garantia apenas dos magistrados (art. e) A fixação dos padrões de vencimento e dos demais componentes do sistema remuneratório observará. Os servidores públicos passam.

poderá implantar uma região. 40 ou dos arts. O servidor público da administração direta. sendo que o servidor receberá com proventos proporcionais ao tempo de contribuição. ao Distrito Federal e aos Municípios instituir conselho de política de administração e remuneração de pessoal. b) a de um cargo de professor com outro técnico ou científico. com redação dada pela EC n.o do art. 40. no tempo da duração do mandato. O tempo de contribuição. ressalvados os cargos acumuláveis na forma desta Constituição. os cargos eletivos e os cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração.correlação de matérias. Podem estes aposentar-se com trinta anos ou vinte e cinco. 3. 42 e 142 com a remuneração de cargo. 40 determina que os proventos de aposentadoria. ficando vedada a percepção simultânea de proventos de aposentadoria decorrentes do art. autárquica e fundacional tem direito de exercer o mandato eletivo. deixa certo como condição para a aquisição da estabilidade a obrigatoriedade de avaliação especial de desempenho por comissão instituída para essa finalidade. e cinqüenta e cinco anos de idade e trinta anos de contribuição. alterada pela EC n. 20. 20/98). e c) a de dois cargos privativos de médico. b) sessenta e cinco anos de idade. mediante processo administrativo em que seja assegurada ampla defesa ao servidor e mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho. conforme sejam homens ou mulheres. aos Estados. O § 3. que acrescentou o § 4. Quanto aos proventos. 19/98). 19/98. desde que nomeado através de concurso público (art. serão calculados com base na remuneração do servidor no cargo efetivo em que se der a aposentadoria e. nessas três hipóteses: a) a de dois cargos de professor. e o tempo de serviço correspondente será contado para efeito de disponibilidade. Os benefícios dos professores continuam. ora afastando-se deste. assegurada ampla defesa. desde que este tempo seja de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio (§ 5. não existe mais referência ao regime jurídico único e à isonomia de vencimentos. se homem. na forma da lei. será contado para efeito de aposentadoria. especificadas em lei (art. desde que cumprido tempo mínimo de dez anos de efetivo exercício no serviço público e cinco anos no cargo efetivo em que se dará a aposentadoria.o do art. nos três níveis (federal. se mulher. estadual ou municipal). A Emenda n. A estabilidade consiste em não poder ser demitido senão em virtude de sentença judicial transitada em julgado. § 1.o do art. Nos demais casos. Tudo na forma do art. antes expressamente contemplados neste dispositivo.o ao art. 19/98). emprego ou função pública. que modificou o sistema de previdência social. se mulher. nos termos dispostos pela Emenda n. I da CF/88. deixando certo que caberá à União. moléstia profissional ou doença grave. o que antes era exigido. Quanto à aposentadoria. acidentes em serviço. REGIÕES A União. observadas as seguintes condições: a) sessenta anos de idade e trinta e cinco de contribuição. Estas regiões deverão obedecer à lei complementar a que se refere o § 1. Hoje. Já o servidor será aposentado voluntariamente. 41. de 15 de dezembro de 1998. A aposentadoria compulsória decorre aos setenta anos de idade. na forma da lei complementar. Pela Emenda n. Agora exige-se apenas a compatibilidade de horários. quais sejam. 39. Continua a ser assegurado o direito de estabilidade para o servidor com mais de três anos de exercício. 38. continuam a existir as aposentadorias compulsórias e voluntárias. integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes. contagiosa ou incurável. por ocasião da sua concessão. corresponderão à totalidade da remuneração. ora acumulando com o cargo executivo. de . se homem. com proventos proporcionais ao tempo de contribuição. 37 da Constituição. 19/98 deu nova redação ao art. os proventos serão apenas proporcionais ao tempo de contribuição já prestados. 43 e. A Emenda Constitucional n. serão integrais quando a invalidez decorrer das causas especificadas na Constituição. 20/98 alterou a redação do § 10 do art. 41. visando a articular sua ação administrativa num mesmo complexo geoeconômico e social. e sessenta anos de idade. 40 com redação dada pela EC n.o.

os incentivos regionais passíveis de concessão. Biscaretti di Ruffia. chegando mesmo. O tema. formadas a partir de certa homogeneidade. assim como do estágio de desenvolvimento sócio-econômico. atender. Juan Ferrando Badía identifica quatro tendências fundamentais a definirem o que seja Estado regional: I . parece claro que um Estado não pode ser simultaneamente federal e regional. IV . nas suas respectivas áreas. aqui. com a mesma realidade que tinham na situação anterior à sua vigência. Toyo Villanova. São meros instrumentos de articulação da União. O que todos reconhecem é que a região é uma modalidade de descentralização na maior parte das vezes também política. é bastante polêmico. implicadora de uma maior sofisticação burocrática. prescindir de uma descentralização do poder por diversas razões.teoria que considera o Estado federal e o regional como formas mais ou menos avançadas de descentralização. Espanha e Itália. e legitimadoras da outorga de tratamento desigual às regiões sem ofensa ao princípio do tratamento igualitário dos Estados-Membros. De fato. tanto da natureza quanto da sua composição populacional.teoria que considera o Estado regional como Estado unitário. por inteiro. Da primeira. de uma figura própria de Estados inicialmente unitários e que. portanto. sem que.teoria que considera o Estado regional como realidade jurídica independente. consagrou-as. Nessa linha de raciocínio encontram-se Repaci. portanto. Contudo. A Constituição de 1988. diferente da Federação e do Estado unitário. Confiram-se os casos de Portugal. O Estado regional parece. A existência de minorias neste campo impõe a outorga de uma sorte de autonomia para que elas regulem os seus próprios assuntos. como se vê. entre outros. Rannelletti. todavia. que não podem. II . as regiões são unidades geográficas desvinculadas dos Estados. Miele. buscaram na regionalização uma forma de atingir esse objetivo sem terem de comprometer-se com a realidade do Estado federal. deixaram de ser matéria pertinente à União para exaurirem-se inteiramente no campo estadual e municipal. Burdeau. complexidade estrutural e até mesmo de um maior grau de descentralização. No Brasil. Trata-se. ao contrário das meras regiões. A primeira observação a ser feita é quanto à novidade do tema em nível constitucional. Posada. uma rápida palavra acerca das regiões metropolitanas. embora tenha conferido maior dignidade às regiões. pois. que são aqueles constantes do § 2. também. porque os entes federados consideram-se formadores e integrantes do ente federal. visto que privadas são de poder legislativo. que. pois.teoria que considera o Estado regional como Estado federal. têm um conteúdo político legislativo. Ante essas considerações. . de outra parte. O constituinte ao introduzir as regiões não se influenciou pela realidade alienígena. Há. os que identificam o Estado regional como um tipo intermediário entre o Estado unitário e o federal. não se deve ignorar o seu peso político específico ao atuar como instrumento de pressão ao pé dos órgãos do poder. para autores como Giannini. as nossas Constituições pregressas tivessem aberto espaço para o seu tratamento. porque suas regiões são mais do que descentralizações meramente administrativas. as regiões têm uma tradição até certo ponto longa no direito brasileiro.o do mesmo art. visto que é muito freqüente essas entidades disporem de poder para legislar. com o decorrente direito de participarem da sua composição. Não desfrutam de nenhuma capacidade política no sentido jurídico formal. consistir numa modalidade autônoma. às aspirações de Estados com tradição de unitariedade. a constituir uma modalidade nova de Estado unitário. contudo. III . elevando-as ao nível constitucional.outra parte. Do Estado unitário. 43. às vezes até mesmo por questões de ordem étnica e cultural. Cabe. São. tangidos pela necessidade de descentralizarem poderes e competências. Prélot e Lucatello. O Estado regional parece. As regiões têm também grande trânsito na literatura juspublicista internacional. contudo. além de outros. Procurou trazer para a Lei Maior a realidade preexistente resultante de uma política do governo central no sentido de uma atuação mais intensa nos pontos de fraco desenvolvimento econômico-social.

entidades destinadas à articulação da ação pública do Poder estadual e que têm por base municípios limítrofes cujo tratamento unitário por parte do Estado pode facilitar a prestação de serviços públicos de interesse comum. O princípio do tratamento isonômico aos Estados-Membros é basilar na estrutura do Estado federal. Originariamente as pessoas físicas eram aquelas chamadas a recompor os prejuízos. O comportamento afrontoso a uma norma penal leva. constituem um instrumento destinado a levar a cabo uma política de favorecimento às áreas menos desenvolvidas do País. nessa qualidade. 3. O seu fundamento jurídico positivo é o art. 4. O certo é que desde longa data as diferenças regionais têm servido de base legitimadora para a outorga de um tratamento mais benéfico às áreas de menor desenvolvimento sócio-econômico. Encontramos referência ao tema no art. O que é importante notar é que em todos os casos está presente um denominador comum. fenômeno ao qual a União não pode permanecer indiferente. mediante lei complementar. população e desenvolvimento muito diferençados. 1. Mas cessam aí as similitudes. repeliria esse tratamento desuniforme do qual certos Estados acabarão por se beneficiar. Neste sentido lato a responsabilidade existe nas diversas áreas do direito civil. o mesmo ato pode deflagrar sanções nas diversas áreas de responsabilização. acarreta sanções de natureza específica. CAPÍTULO VIII RESPONSABILIDADE PATRIMONIAL DO ESTADO SUMÁRIO: 1. Ademais. Sabemos das deficiências do nosso princípio federativo. que dizia: "As pessoas jurídicas de direito público responderão pelos danos que seus funcionários. E dizer. Toda a ação estatal está hoje adstrita a esse dever de não ser produtora de danos aos particulares. É uma medida que mais se coaduna com o Estado unitário. um ato gravoso do ordenamento jurídico e uma conseqüência desfavorável que é irrogada àquele que por ela responde. Toda vez que isso se der ocorre um encargo do . obviamente. o planejamento e a execução de funções públicas de interesse comum. tais como esculpidas no Texto Constitucional. de responsabilidade civil do Estado se por ela quisermos entender uma transplantação pura e simples do direito civil para o Estado. onde fica dito que os Estados poderão. Fundamentos da responsabilidade do Estado. Surgimento da responsabilidade do Estado. Daí por que se nos afigurar mais apropriado falar-se em responsabilidade patrimonial do Estado. Por ela deve-se entender o dever dos Poderes Públicos de indenizar os danos que seus agentes causem a terceiros. No mais. causarem a terceiros". a unir entidades de território. penal. § 3. a uma responsabilização do agente na forma própria desse direito. Exemplificando: o cumprimento de pena pela prática de um crime não exclui o réu de poder ser chamado a responder pelos danos civis relativos ao delito. De fato. também a este dever de indenizar. A responsabilidade civil é aquela que se preocupa com a reparação dos danos patrimoniais. este sempre respondeu patrimonialmente por seus atos. qual seja. Daí por que falar-se em responsabilidade civil. Na verdade. 2. instituir regiões metropolitanas constituídas por agrupamentos de municípios limítrofes para integrar a organização. administrativo e político. Conceito. sem que o agente possa a elas se esquivar sob o fundamento de que já respondeu a outro título. o princípio federativo. Teoria do risco. As regiões.o. Quando o Estado passou a responder pelos prejuízos causados pelos seus agentes. segundo pressupostos e princípios coadunados com a natureza própria do Poder Público. operou-se uma tendência no sentido de chamar-se. CONCEITO Responsabilidade é a sanção imposta pelo direito ao autor de um ato lesivo à ordem jurídica. inicialmente. Assim é que o chamado crime político ou impeachment tem a particularidade de acarretar como sanção a perda do cargo público. são elas autônomas. e mais. 25. cada responsabilidade se rege por princípios próprios e é desencadeada segundo pressupostos também próprios. O seu objetivo é recompor a situação econômica da vítima de um ato danoso. 107 da Constituição de 1967.

Desde então. sejam eles meros comportamentos fáticos ou atos jurídicos propriamente ditos. sobretudo. tanto no sentido de abranger áreas cada vez maiores da sua atuação quanto no de permitir que se a deflagre com cada vez menos pressupostos. Nada obstante isso. Cuida-se aqui. do Conselho de Estado. é dizer. Este. para condicioná-la à mera atuação objetiva do Estado. de um lado. É mesmo posterior ao advento do Estado de Direito que. São pois pressupostos fundamentais para a deflagração da responsabilidade do Estado: a causação de um dano e a imputação deste a um comportamento omissivo ou comissivo seu. tão-somente. logo após a Segunda Guerra Mundial. a etapa anterior. dos atos unilaterais do Estado. 258). apud Celso Antônio Bandeira de Mello. É dizer. O aparecimento da responsabilidade estatal deu-se na França por obra. expressão esta que é utilizada metaforicamente porque. 2. o serviço não é passível de culpa. sem embargo de ter a sua atuação submetida ao princípio da legalidade. pois. Nesta ocasião ocorria também a possibilidade de pleitear-se indenização do Estado por danos causados na gestão do seu domínio privado. imperícia. a responsabilidade do Estado não tem feito senão espraiar-se. "le roi ne peut mal faire". A culpa passa a ser do serviço. abandona-se a idéia civilística de culpa. E isto depois de tal medida ser autorizada pelo próprio Conselho de Estado (chamava-se garantia administrativa dos funcionários). Desempenhou papel decisivo o Aresto Blanco de 1873. assim. 614. ou prestado tardiamente. Fenômeno bem captado por André de Laubadère: "A culpa (faute) administrativa pode revestir um ou outro dos seguintes aspectos: Pode. É o chamado nexo de causalidade. afirmou que essa responsabilidade se regia por princípios próprios não plenamente coincidentes com os de direito comum. faz surgir a obrigação de indenizar o dano do ato lesivo e injusto causado à vítima pela Administração. imprudência. Nesta passagem foi muito importante a noção francesa "de faute du service". Mas a culpa (faute) administrativa pode igualmente consistir em uma culpa anônima (faute anonyme) cujo autor não aparece de uma maneira clara sob a forma de um funcionário identificável: é o serviço em seu conjunto que funcionou mal. que este tivesse sido mal prestado. cometida por um agente que é possível identificar. ainda não configurava a moderna teoria do risco administrativo. Bastava. ou não executado quando o devesse ter sido. também. independentemente de lei expressa. Exclui-se do objeto deste comentário o exame da chamada responsabilidade contratual. sem dúvida puramente metafórico mas altamente expressivo. período em que o soberano era absolutamente irresponsável. diz Hely Lopes Meirelles. independentemente dos ingredientes subjetivos com que tenha atuado. que é aquela que surge no curso de um vínculo obrigacional recíproco entre o particular e o Poder Público. de culpa (faute) do serviço" (Le droit administratffrançais. SURGIMENTO DA RESPONSABILIDADE DO ESTADO O princípio da responsabilidade do Estado é uma aquisição relativamente recente na história da humanidade. continuava a reter certos resquícios do absolutismo monárquico. De resto. O que releva notar aí é que por esta via se caminhava no sentido da responsabilidade objetiva do Estado e passava a coexistir uma culpa individual ao lado de uma culpa administrativa. De qualquer maneira superou-se. que envolve sempre negligência. Abandona-se a figura isolada do agente para fazer repousar a responsabilidade numa abstração. p. a rigor. a jurisprudência deu a este tipo de culpa (faute) administrativa o nome. oriunda da falta de serviço. Havia. Dalloz. bastando que a vítima demonstre o fato da- . na qual só se podia responsabilizar o agente público. Elementos de direito administrativo. que pela primeira vez afirmou a responsabilidade do Estado por seus atos. nesta época a responsabilidade do Estado. no serviço. defluente de leis específicas a esta ou aquela atividade. É bom que se frise que a culpa administrativa. p. que se opunha a uma "faute personnelle".Estado consistente em recompor o prejuízo causado. que só vieram a ser por inteiro superadas na Inglaterra e nos Estados Unidos. "Aqui não se cogita da culpa da Administração ou de seus agentes. São conhecidas as expressões "The King can do no wrong". 1968. consistir em uma culpa (faute) individual.

conduz à mais perfeita justiça distributiva.por si. inclusive o Brasil. na qual este responde mesmo tendo agido com a cautela. pois. O problema da responsabilidade do Estado por actos lícitos. Em outras palavras. Com efeito. da qual podia resultar este dano" (cf. autoritariamente impostos. não é lícito a ninguém infringir a norma legal sem incorrer na conseqüente sanção. A ilegalidade do ato é elemento imprescindível para fundamentar os casos de responsabilidade do Estado por ato omissivo. Tal teoria. que a consagrou pela primeira vez no art. É instrumento de legalidade. cumpre uma ou outra função ineliminável no Estado de direito material . por sua objetividade e partilha dos encargos. ou por via de outrem. o instituto em análise não se limita. a satisfazer as necessidades de reparação e prevenção à semelhança do que acontece no direito civil. ao assim fazer. A primeira justificativa. 3. O problema da responsabilidade do Estado por actos lícitos. p. Coimbra. instrumento de legalidade. 602). apud Canotilho. e a mais óbvia. cit. 13). Almedina. representado pela Fazenda Pública. 194 da Constituição Federal de 1946" (Direito administrativo brasileiro. além da responsabilidade objetiva por risco. seria facultado pleitear indenização ainda que tivesse agido com dolo ou culpa. O risco e a solidariedade social são. uma actividade qualquer. Como conquista lenta mas decisiva do Estado de direito. p. os ônus cuja contrapartida é um benefício que aproveita a toda a sociedade.afirma Canotilho. A derradeira. ao particular. Cumpre notar que modernamente se vai. Do ponto de vista patrimonial essa sanção consiste na indenização do dano. atuação estatal acaba por fazer incidir sobre uma ou algumas pessoas. à teoria do risco integral. cumpre assinalar o seguinte: não se chegou. no âmbito do direito público. ela mesma. embora fruto de um comportamento legal. Esta será devida toda vez que ocorrer um dano patrimonial suportado por alguns em proveito do bem comum. como o nome está a indicar. O abalroamento de carro particular com um do Poder Público se subsume a esta espécie. como o Estado mobiliza ins