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.Celso Ribeiro Bastos - Curso De Direito Constitucional

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CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL Celso Ribeiro Bastos Advogado.

Professor de Pós-GraduaçãO de Direito Constitucional e de Direito das Relações Econômicas InternacionaiS da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. Diretor-Geral do Instituto Brasileiro de Direito Constitucional - IBDC. Ex-Procurador do Estado de São Paulo. EDITORA Saraiva Curso de direito constitucional / Celso Ribeiro Bastos. - 20. ed. atual. - São Paulo Saraiva, 1999. Bibliografia. 1. Brasil - Constituição (1988) 2. Brasil - Direito constitucional 3. Direito constitucional 1. Título. 1. Direito constitucional

NOTA À 2.a EDIÇÃO Após a Constituição de 1988, evidentemente, tivemos de atualizar a obra de acordo com a nova Carta. Isto, contudo, foi feito sem que a Constituição tivesse sido comprovada na realidade e, em conseqüência, sofrido as interpretações doutrinárias e jurisprudenciais que vêm merecendo dos tribunais e dos julgadores. Hoje, sentimo-nos em condições de levar a efeito sua reestruturação com dois objetivos. Primeiro, trazer para o Texto Constitucional não apenas a nossa opinião, mas também a da jurisprudência, assim como a de outros juristas que tratam proficientemente do tema. Segundo, dar um tratamento a certos capítulos da Constituição de 1988, que mais têm que ver com a lei ordinária do que propriamente com a Magna Carta. No entanto, a prática tem demonstrado que essas matérias, só pelo fato de estarem reguladas na Constituição, repercutem intensamente na vida do nosso direito. Não há quase demanda judicial que possa ser travada sem que esteja presente alguma faceta da própria Constituição. Conhecêla, pois, não é exclusivo de alguns especialistas, mas é obra que se impõe a todos que lidam com o direito. Daí a razão de ser do alargamento dispensado a diversos capítulos, o que acabou por encorpar de forma sensível o texto original. Esperamos, assim, ter melhorado nosso modesto curso. De qualquer forma, quem o dirá é o leitor, com cuja opinião gostaríamos enormemente de contar para continuarmos aperfeiçoando o trabalho no futuro. Agradecemos a Dra. Patrícia de Castro e Colher Coeli pelas pesquisas que levou a efeito com grande afinco. ÍNDICE GERAL PARTE I TEORIA DO ESTADO E DA CONSTITUIÇÃO TÍTULO I NOÇÕES DE TEORIA DO ESTADO CAPÍTULO I CONCEITO E NATUREZA DO ESTADO 1. Sociabilidade do homem 1.1. Fatores que levam o homem a socializar-se 2. O poder e a sociedade 3. Estado-governo e Estado-sociedade 4. Pressupostos ou elementos integradores do Estado CAPÍTULO II O PODER 1. Poder social 2. Poder político 3. Direito e política 4. O Estado se subordina inteiramente ao direito?

5. Estado e soberania CAPÍTULO III O PODER CONSTITUINTE 1. Legitimidade e legalidade 2. O pensamento político-jurídico de Sieyès 3. Natureza e titularidade do poder constituinte 4. Espécies de poder constituinte: originário e derivado 5. Exercício do poder constituinte 6. Limitações ao poder de reforma constitucional 6.1. Cláusulas pétreas 7. Modernas tendências TÍTULO II TEORIA DA CONSTITUIÇÃO CAPÍTULO I CONSTITUIÇÃO 1. Conceito 2. Constituição em sentido muito amplo 3. Constituição em sentido material 4. Constituição em sentido substancial 5. Constituição em sentido formal 5.1. Posição hierárquica superior das normas constitucionais em relação às infraconstitucionais 6. Existência, ou não, de Constituição em todos os Estados, conforme a acepção, substancial ou formal, que se atribua ao vocábulo 7. Critério mais relevante para o direito na conceituação de Constituição: o formal 8. Constituições escritas e costumeiras 9. Constituições rígidas e flexíveis 10. Direito Constitucional CAPÍTULO II CONSTITUIÇÃO COMO UM SISTEMA DE PRINCÍPIOS E NORMAS 1. O papel dos princípios 2. Espécies de princípios 3. Espécies de normas CAPÍTULO III INTERPRETAÇÃO. INTEGRAÇÃO. APLICAÇÃO 1. Interpretação 1.1. Interpretação conforme a Constituição 1.2. Singularidade das normas constitucionais do ângulo da sua interpretação 2. Integração 2.1. Lacunas no direito constitucional 3. Interpretação e integração: realidades lógicas distintas 4. Aplicação 4.1. Aplicação das normas constitucionais no tempo 4.1.1. A nova Constituição e o direito constitucional anterior 4.1.2. Direito constitucional novo e direito ordinário anterior 4.2. Aplicação das normas constitucionais no espaço CAPÍTULO IV CONSTITUIÇÕES ORGANICAS E IDEOLÓGICAS 1. Normas programáticas 1.1. A crise das normas programaticas 2. Graus de determinabilidade das normas constitucionais 3. O cotejo entre as normas-fins e os princípios 4. Relação da norma programática com os seus destinatários 5. Até que ponto é lícito a uma Constituição ser mais diretiva e menos organizacional? TÍTULO III HISTÓRICO DAS CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS CAPÍTULO I CONSTITUIÇÃO DE 1824 1. Antecedentes históricos 2. Ideologia da Constituição Imperial

3. Aspectos principais da Constituição de 1824 3.1. Divisão dos poderes políticos 3.2. Semi-rigidez da Constituição Imperial CAPÍTULO II CONSTITUIÇÃO DE 1891 1. Fatores determinantes 2. O Decreto n. 1 e suas principais mudanças CAPÍTULO III CONSTITUIÇÃO DE 1934 1. Pontos principais 2. Constituição democrática e social CAPÍTULO IV CONSTITUIÇÃO DE 1937 1. O golpe de 37 2. Inaplicabilidade da Constituição de 1937 CAPÍTULO V CONSTITUIÇÃO DE 1946 1. Principais influências 2. Aspectos fundamentais CAPÍTULO VI CONSTITUIÇÃO DE 1967 1. A Revolução de 1964 2. Os governos na vigência da Constituição de 1967 2.1. O governo Médici 2.2. O governo Geisel 2.3. O governo Figueiredo 2.4. O governo Sarney CAPÍTULO VII CONSTITUIÇÃO DE 1988 1. Instalação e funcionamento da Assembléia Nacional Constituinte 2. Histórico da Constituinte PARTE II DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO TÍTULO I DOS PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS CAPÍTULO ÚNICO PRINCÍPIOS E OBJETIVOS DO BRASIL, NA ORDEM INTERNA E NA INTERNACIONAL 1. Princípios constitucionais 1.1. República 1.2. Federação 1.2.1. Histórico 1.2.2. Princípio federativo 1.2.3. Características da federação 1.3. Estado Democrático de Direito 2. Fundamentos da República Federativa do Brasil 3. Tripartição dos poderes 4. Objetivos fundamentais 5. O Brasil na ordem internacional 5.1. O Mercosul e a nova ordem mundial TÍTULO II DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS CAPÍTULO I DOS DIREITOS INDIVIDUAIS CLÁSSICOS AOS MODERNOS DIREITOS SOCIAIS 1. Liberdades públicas 2. A Declaração Francesa 3. A Declaração Americana 4. Novas perspectivas dos direitos individuais 5. Evolução dos direitos individuais 6. Os direitos individuais sob a égide da Constituição de 1967 7. Situação atual dos direitos individuais 8. A Declaração Universal dos Direitos do Homem 8.1. Conteúdo da Declaração

8.2. Eficácia da Declaração CAPÍTULO II ALGUNS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS E COLETIVOS 1. Destinatário dos direitos individuais 2. Princípio da isonomia 2.1. Igualdade substancial 2.2. Igualdade formal 2.3.Conteúdo jurídico da isonomia 2.4. A nova redação do princípio da isonomia 2.5. O princípio da igualdade entre os particulares 3. Princípio da legalidade 4. Liberdade de pensamento 5. Liberdade religiosa 5.1. Liberdade de consciência e de crença 5.2. Liberdade de culto 5.3. Liberdade de organização religiosa 6. Direito à intimidade, à vida privada e à honra 6.1. Dano moral 7. Inviolabilidade do domicílio 8. Inviolabilidade da correspondencia 9. Liberdade de profissão 10. Direito de locomoção 11. Direito de reunião e associação 11.1. Liberdade de associação 12. Direito à propriedade 12.1. Função social 12.2. Desapropriação 13. Acesso amplo ao Judiciário 14. Direito adquirido. Ato jurídico perfeito. Coisa julgada 14.1. Limites da retroação da lei na Constituição 14.2. Direito adquirido 14.2.1. Verificação da ocorrência de direito adquirido 14.2.2. Síntese conclusiva 14.3. Ato jurídico perfeito 14.4. Coisa julgada 15. Direito ao júri 16. Direito à não-extradição 16.1. Brasileiro 16.2. Estrangeiro 17. Direito ao devido processo legal 18. Direito ao contraditório e à ampla defesa 18.1. A prova obtida por meio ilícito 19. Prisão em flagrante 20. Garantias constitucionais 20.1. Habeas corpus 20.1.1. Histórico 20.1.2. Habeas corpus no nosso país 20.1.3. Habeas corpus preventivo e suspensivo 20.1.4. Teoria brasileira do habeas corpus 20.1.5. Legitimidade ativa 20.1.6. Sujeição passiva 20.1.7. Objeto 20.2. Mandado de segurança 20.2.1. Introdução 20.2.2. Surgimento da medida 20.2.3. Direito líquido e certo 20.2.4. Medida liminar 20.2.5. Mandado de segurança coletivo 20.3. Mandado de injunção 20.3.1. Legitimidade ativa 20.3.2. Objeto do mandado de injunção 20.3.3. Competência para julgar o mandado de injunção 20.3.4. Distinção entre mandado de injunção e a inconstitucionalidade por omissão

20.4. Ação popular 20.4.1. Conceito 20.4.2. Requisitos 20.4.3. Lesividade, ilegalidade e imoralidade 20.4.4. Isenção de ônus 20.5. Habeas data 20.6. Ação civil pública 20.6.1. Interesses coletivos e difusos 20.6.2. Aspectos fundamentais da ação civil pública 20.6.2.1. Legitimação ministerial CAPITULO III DOS DIREITOS SOCIAIS 1. Noções gerais 2. Trabalhador 2.1. Trabalhador temporário 2.2. Trabalhador rural 2.3. Trabalhador doméstico 3. Direitos dos trabalhadores 3.1. Despedida arbitrária ou sem justa causa 3.2. Salário mínimo 3.3. Participação nos lucros 3.4. Liberdade sindical 3.5. Greve 3.6. Outros direitos CAPÍTULO IV DA NACIONALIDADE 1. Nacionais e estrangeiros 1.1. Exceções 2. Critérios para atribuição da nacionalidade: jus sanguinis e jus soli 2.1. Exceções 3. Perda da nacionalidade 4. Reaquisição da nacionalidade CAPÍTULO V DOS DIREITOS POLÍTICOS 1. Características gerais 2. Distinção entre nacional e cidadão 3. Democracia semidireta 4. Direitos políticos ativos e passivos 5. Suspensão e perda dos direitos políticos CAPÍTULO VI DOS PARTIDOS POLÍTICOS 1. Conceito 2. Partidos políticos no Brasil 3. Fidelidade partidária TÍTULO III DA ORGANIZAÇÃO DO ESTADO CAPÍTULO I A FEDERAÇÃO 1. A importância do princípio federativo 2. Funcionamento da federação 3. Autonomia e soberania 4. Federação e democracia 5. Vederação como processo 6. A estrutura do Estado federal 7. Traços comuns a toda federação 8. Federação americana 9. A teoria dos poderes implícitos 10. A federação no direito positivo brasileiro 11. A federação na Constituição de 1988 12. Repartição de competências constitucionais CAPÍTULO II DA UNIÃO 1. Natureza jurídica da União 2. Competências da União

2.1. Uma visão crítica de suas competências 3. Bens da União CAPÍTULO III DOS ESTADOS FEDERADOS 1. Natureza jurídica dos Estados-Membros 2. Competências estaduais 3. Os Estados federados perante a ordem externa 4. Autonomia dos Estados 4.1. Poder constituinte estadual 5. Intervenção do Estado nos Municípios 6. Os tributos nos Estados 7. Uma visão crítica dos Estados federados CAPÍTULO IV DOS MUNICÍPIOS 1. O Município na estrutura federativa brasileira 2. Conceito 3. Competência municipal: o critério de interesse local 3.1. Outras competências municipais 4. Criação e organização municipal 5. Organização política 6. Fiscalização financeira e orçamentária dos Municípios CAPÍTULO V DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS FEDERAIS 1. Natureza jurídica do Distrito Federal 2. Governo do Distrito Federal 3. Atribuições legislativas do Distrito Federal 4. Poder Judiciário do Distrito Federal 5. Histórico dos Territórios 6. Situação atual dos Territórios CAPÍTULO VI DA INTERVENÇÃO FEDERAL 1. Noções gerais 2. Efetivação da intervenção 3. Requisitos da intervenção 4. Efeitos da intervenção CAPÍTULO VII DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 1. Administração Pública 1.1. Administração direta e indireta 1.1.1. Autarquias 1.1.2. Sociedades de economia mista e empresas públicas 1.1.3. Fundações 1.2. Princípios constitucionais da administração pública 1.2.1. Princípio da legalidade 1.2.2. Princípio da impessoalidade 1.2.3. Princípio da moralidade 1.2.4. Princípio da publicidade 1.2.5. Princípio da eficiência 2. Agentes públicos 3. Regiões CAPÍTULO VIII RESPONSABILIDADE PATRIMONIAL DO ESTADO 1. Conceito 2. Surgimento da responsabilidade do Estado 3. Teoria do risco 4. Fundamentos da responsabilidade do Estado TÍTULO IV DA ORGANIZAÇÃO DOS PODERES CAPÍTULO I TRIPARTIÇÃO DAS FUNÇÕES ESTATAIS: LEGISLATIVA, EXECUTIVA E JUDICIÁRIA 1. Tripartição de funções e não-tripartição de poderes 2. Funções e fins do Estado 3. As três funções estatais: legislativa, executiva e judiciária

4. A importância da teoria de Montesquieu 4.1. Aspectos ideológicos da teoria da separação de poderes 4.2. Sua aplicação atual 5. Classificação das atividades do Estado 6. A tripartição das funções estatais na Constituição brasileira CAPÍTULO II DO PODER LEGISLATIVO 1. Estrutura do Poder Legislativo 1.1. Sua estrutura e funcionamento no Brasil 2. Funções legislativas 2.1. Função fiscalizadora 2.1.1. O Tribunal de Contas 3. Atribuições do Congresso Nacional 3.1. Atribuições da Câmara dos Deputados e do Senado Federal 4. Imunidades e vedações parlamentares 5. Reuniões 6. Comissões 6.1. Comissão Parlamentar Permanente 6.2. Comissão Parlamentar Temporária ou Especial 6.3. Comissão Parlamentar de Inquérito 6.4. Comissão Parlamentar Representativa SEÇÃO I ESPÉCIES NORMATIVAS 1. Emendas à Constituição 2. Leis complementares à Constituição 3. Lei ordinária 4. Medidas provisórias 4.1. Urgência e relevancia 4.2. Abrangência material 4.3. Aprovação e eficácia 4.4. Possibilidade de reedição 4.5. Controle jurisdicional das medidas provisórias 5. Leis delegadas 6. Decretos legislativos 7. Resoluções SEÇÃO II PROCESSO LEGISLATIVO 1. Fases do processo legislativo 2. Discussão e votação 3. Sanção e veto 4. Promulgação 5. Publicação CAPÍTULO III DO PODER EXECUTIVO 1. Função do Executivo 1.1. A faculdade regulamentar 1.1.1. Tipos de regulamentos 2. Estrutura do Poder Executivo 2.1. Chefe de Governo e chefe de Estado 2.1.1. Formas de governo: monarquia e república 3. O presidencialismo brasileiro: os Ministros de Estado 4. O crime de responsabilidade: o impedimento do Presidente da República 5. Eleição do Presidente da República 6. Conselho da República e Conselho de Defesa Nacional CAPÍTULO IV DO PODER JUDICIÁRIO 1. Função jurisdicional 1.1. Funções atípicas 2. Estrutura do Poder Judiciário 3. Garantias constitucionais da magistratura 4. Vedações aos magistrados 5. Garantias do Poder Judiciário 6. Supremo Tribunal Federal

2.1. Inexistência da lei inconstitucional 1. Limites básicos inerentes a qualquer sistema eficaz de controle da elaboração legislativa 3. Controle da constitucionalidade em nível estadual 9. Advocacia Pública 3.2.3. Pressupostos do controle da constitucionalidade das leis 2. Competência para aferir a validade constitucional da norma de direito 1. Constituição de 1934: aperfeiçoamento do sistema 4. Órgão encarregado do controle da constitucionalidade 2. Constituição de 1946 4.1.5.1.5.4.2.2. Composição 6. Constituição de 1824: inexistência do controle 4.2. de 1969 5. Diferentes tipos de inconstitucionalidade 7. O papel do advogado na atual Constituição 4. Emenda Constitucional n.4. Via de exceção ou defesa 8. Composição 7.3. O controle no direito positivo 7. Advocacia 3. Ação declaratória de constitucionalidade 8. 16.3.3. Processo especial de elaboração das leis constitucionais: rigidez constitucional 2. Fundamento e hierarquia das normas jurídicas 1. Constituição de 1937: retrocesso 4. de 1965: plenitude do sistema 4. Competência . Vias de defesa e de ação 4. Efeito vinculante 9. Inconstitucionalidade por omissão 7. Legitimidade para propor ação direta de inconstitucionalidade 7.1. 1. Constituição de 1891: introdução do controle 4. Introdução 1. Inconstitucionalidade por ação 7. Impossibilidade do exercício do controle da constitucionalidade pelo Poder Legislativo 3.6. Sistema de controle político 3. Evolução do controle da constitucionalidade das leis no Brasil 4.2.2.1.1. Competência 7. O controle da constitucionalidade na nova ordem jurídica 6.SEÇÃO I DO CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS 1. Sistema de controle judicial 3.3.1.4.7. Constituição de 1967 e Emenda Constitucional n. Histórico 3. Conclusões 2. Legitimação para agir CAPÍTULO V DAS FUNÇÕES ESSENCIAIS À JUSTIÇA 1. Sistemas de controle da constitucionalidade das leis 3. A especial validade assumida pelas leis inconstitucionais e o processo especial para a sua revogação 1.4. Defensoria Pública TÍTULO V DA DEFESA DO ESTADO E DAS INSTITUIÇÕES DEMOCRÁTICAS CAPÍTULO ÚNICO DO ESTADO DE DEFESA E DO ESTADO DE SÍTIO 6.2. Papel do Procurador-Geral da República e do Advogado-Geral da União 7.1.4. Adequação das leis à Constituição e distinção entre leis constitucionais e leis ordinárias 2.1.5.1. Ministério Público 2. Superior Tribunal de Justiça 7.

Noção de tributo 1.2. Dívida pública 6. Livre iniciativa 4. Distinção entre contribuição de melhoria e taxa 2. Limites à atuação do Estado na Magna Carta 4. Intervenção do Estado no domínio econômico 3.1. Impostos da União 6. Princípio da irretroatividade 3. O abuso do poder econômico 5.2. Restrições à Administração TÍTULO VII DA ORDEM ECONÔMICA E FINANCEIRA CAPÍTULO I DOS PRINCÍPIOS GERAIS DA ATIVIDADE ECONÔMICA 1. Atividade financeira do Estado 2. Princípio da não-cumulatividade 4.6. A legislação antitruste nos EUA 5.2.1. Receitas públicas 5. Modalidades de tributos 2.2. Limitações constitucionais ao poder de tributar 5.1.4.2. Impostos dos Municípios 8. Princípios Constitucionais Tributários 3. Política urbana 1. Estado de sítio 3.1. Definição de tributo no Código Tributário Nacional 2.1.2. Princípio da uniformidade geográfica 3.3.1.1. Usucapião urbano constitucional CAPÍTULO III .1. O Estado enquanto agente normativo 2.3.1. Contribuições de melhoria 2. Estado de defesa 2. Processo legislativo 8. O monopólio do petróleo 5. Outras contribuições 2.1.3. Princípio da igualdade 3. O Estado planejador 3. Despesas públicas 4. A legislação antitruste no Brasil CAPÍTULO II DA POLÍTICA URBANA 1.1. Forças Armadas 4.1.1. Empréstimos compulsórios 3. Impostos dos Estados e do Distrito Federal 7. Princípio da anterioridade 3.1. Exceções 4.5. Segurança pública TÍTULO VI DA TRIBUTAÇÃO E DO ORÇAMENTO CAPÍTULO I DO SISTEMA TRIBUTÁRIO NACIONAL 1. Orçamento 3. Evolução constitucional 3. Plano diretor 1.5. Livre concorrência 5. Princípio da estrita legalidade 3. Repartição das receitas tributárias CAPÍTULO II DAS FINANÇAS PÚBLICAS E DOS ORÇAMENTOS 1. Impostos 2.1. Espécies de taxas 2.4. Taxas 2. Crédito público 6.1. Regime constitucional da dívida pública brasileira 7.

Aspectos históricos e jurídicos das terras indígenas no Brasil 2. Ciência e tecnologia CAPÍTULO IV DA COMUNICAÇÃO SOCIAL 1.1. Terras indígenas 2. 1. O Sistema Financeiro Nacional TÍTULO VIII DA ORDEM SOCIAL CAPÍTULO I DA SEGURIDADE SOCIAL 1. As terras indígenas à luz da Constituição Federal de 1988 3. Idoso CAPÍTULO VII DOS INDIOS 1. Criança e adolescente 3.1. Desporto CAPÍTULO III DA CIÊNCIA E TECNOLOGIA 1. DO ADOLESCENTE E DO IDOSO 1. Noções gerais 2.1. Noção de meio ambiente 2.1. Comunicação social CAPÍTULO V DO MEIO AMBIENTE 1. Fatores que levam o homem a socializar-se. Desapropriação para fins de reforma agrária 1. Usucapião rural constitucional CAPÍTULO IV DO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL 1. O poder e a sociedade. Pres- .2.1. Obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradação ambiental CAPÍTULO VI DA FAMÍLIA. Títulos da dívida agrária 1. Índios 2. 3.DA POLÍTICA AGRÍCOLA E FUNDIÁRIA E DA REFORMA AGRÁRIA 1. DA CRIANÇA.2. Indenização prévia e justa 1. Tratamento constitucional dado ao meio ambiente 3. Saúde 3. Previdência Social 4. 2. Assistência social CAPÍTULO II DA EDUCAÇÃO. DA CULTURA E DO DESPORTO 1.1. Família 2. Política agrícola e fundiária e reforma agrária 1. 4. Cultura 3.2. Síntese conclusiva PARTE I TEORIA DO ESTADO E DA CONSTITUIÇÃO TÍTULO I NOÇÕES DE TEORIA DO ESTADO CAPÍTULO I CONCEITO E NATUREZA DO ESTADO SUMÁRIO: 1 Sociabilidade do homem. Estado-governo e Estado-sociedade. Educação 2.

exerceram alguma forma de liderança na condução dos fenômenos sociais. SOCIABILIDADE DO HOMEM É um truísmo afirmar-se que o homem é um animal social. já aqui. elas davam lugar necessariamente .1. Por outro lado. tão genericamente possuído.ainda que seja apenas em suas linhas gerais qual seria a noção satisfatória que dele oferece a ciência juspublicista contemporânea. na memória. Com efeito. este ou aquele agregado estatal do passado ou do presente. a de viver em sociedade. contudo. ou. os problemas transpessoais. Ela se confunde com o próprio evoluir do homem.ao surgimento de desafios consistentes em resolver os problemas da própria comunidade. um Estado não é senão uma modalidade muito recente na forma de a humanidade organizar-se politicamente. no sentido de que o vocábulo suscita. à resolução dos problemas que ultrapassam os indivíduos. No entanto. para o que teria levado o homem a abandonar uma situação de vida individual a fim de entrar numa forma qualquer de organização social. Com o surgimento do problema do poder emerge também o daqueles que vão desempenhar a função política. Nada obstante isto. presente até os nossos dias. portanto. O que parece mais certo é que desde cedo se fizeram valer as diferenças pessoais. Direito constitucional. os problemas coletivos enfim. É possível. Em outras palavras.supostos ou elementos integradores do Estado? 1. de disposição para o exercício do mando. Mas é inegável que. e por mais que se conferisse primazia a formas coletivas de resolução desses problemas. 1. Quer-nos parecer que nunca será possível identificar uma razão específica para a formação da sociedade. de tal sorte que alguns sempre se sobressaíram. Resulta. há um outro aspecto a salientar: na medida em que foram surgindo essas comunidades. é mister aprofundar um pouco tal conceito. Paolo Biscaretti di Ruffia. de aptidão. Fatores que Levam o Homem a Socializar-se A discussão que ainda tem lugar em boa parte da doutrina. 1. optativamente. os autores se esforçam em procurar explicações para a formação desta. Trata-se do aparecimento do político. por menores que fossem. tornando-se os homens responsáveis não só pela sobrevivência pessoal mas também pela resolução dos problemas que permitissem a manutenção e a sobrevivência do grupo social. É certo que nessa época se poderia estar muito longe da institucionalização do poder tal como conhecido no mundo moderno. parece ser necessario precisar ainda que seja necessário precisar . o certo é que a história e a antropologia não dão conta da existência de sociedade em que não houvesse a diferença entre os homens no que diz respeito ao desempenho dessa função política. que num primeiro momento esses problemas da sobrevivência coletiva tenham primado sobre os da própria individualidade. tem sido esta sua situação em todos os tempos. acerca de quais fatores teriam levado o homem a viver em sociedade. É interessante notar. Mas. tem de ser diferençável daquela que se preocupa com os fatores que teriam determinado a aparição do Estado. Antes do Estado o homem passou por estruturas bastante diferentes de organização do poder político. do comum a todos. o aspecto guerreiro e o aspecto religioso. como axioma de grande aceitação a constatação de que o Estado: "é um . nas origens da própria espécie humana. que a idéia do político se mantém relativamente imutável através dos tempos. 33 e 34: "Todos nós temos uma noção empírica do ente social Estado. de vocação. o processo do exercício do poder afigurava-se entremeado com outros aspectos da vida social. p. perdendo-se. Por mais simples que fossem ainda as comunidades primitivas. não há que se falar em formação da sociedade. antes de tudo. na prática. do geral. por exemplo. sem mais. deu-se lugar aí a uma função voltada aos interesses da coletividade. Não se havia ainda ganho a autonomia do político. Mas o fato de ele não ter nessa época se destacado plenamente de outras funções não quer dizer que já não existisse uma função política. uma vez que esta já estava formada e já trazia dentro de si o próprio fenômeno político. O político como próprio do coletivo. e. reconhecemos.

o que tornaria. todos os elementos que o integram. que se empenham em descrever certas características conducentes a arquitetar. haveria inevitavelmente o conflito de comandos. 23 e 24: "A despeito de existirem todos os antecedentes arrolados. que durante longos períodos históricos o poder não esteve necessariamente concentrado nas mãos de uma única pessoa.ente social que se forma quando. através dos séculos.para o grau de complexidade daquela sociedade . Na medida em que alguns assumem o controle de um poder suficiente para resolver as questões que afetam a todos.que determinadas questões fossem resolvidas definitivamente por pessoas diversas das que resolviam problemas de outra natureza. profissões etc. pelas sucessivas e eventuais variações de seus mesmos elementos". que vinham amadurecendo ao longo dos últimos séculos do período medieval. Disto se deduz que o Estado. é que surge. um povo se organiza juridicamente. cidades. concomitantemente. que. A própria sociedade medieval seria um exemplo avançado desse tipo de pulverização do poder por toda uma sorte de pessoas. para que. que assim passa a ser aquele que resolve em última instância os problemas atinentes aos rumos e aos fins a serem impressos no próprio Estado. ordens. uma posição de mando que implica. que essa dispersão do poder é incompatível com um exercício mais amplo do Poder Público.e mesmo necessária . por seu turno. torna-se necessária a sua concentração.entendido portanto como uma forma específica da sociedade política . o que conhecemos atualmente por Estado. assumem uma posição diferenciada dentro da sociedade. De fato.segundo a teoria institucional do direito.uma instituição ou uma ordenação jurídica (ainda mais: a mais aperfeiçoada e eficiente dentre todas do mundo contemporâneo). p. uma posição de obediência. na medida em que a própria complexidade da vida social começa a demandar uma maior quantidade de decisões por parte dos poderes existentes. porém. ou. em outras palavras. uma série de fatores. também persistente ao longo da vida humana. ao apresentar-se como "um ente social com uma ordenação estável e permanente . que abraça e absorve. uma idéia de Estado. É esta característica a principal nota formadora do Estado moderno. adquirindo. Perfeitamente aceitável . vida própria e formando um corpo independente. Maquiavel e Ernst Cassirer. em sua organização e estrutura. Nessa altura. instituições. embora sem apresentar propriamente uma defi- . de modo pioneiro. Atividades que outrora comportavam um exercício difuso pela sociedade são concentradas nas mãos do poder monárquico. o fato é que. para cada época histórica. Na medida em que começam a se alargar as esferas de atuação do poder coletivo. a conformação efetiva da sociedade em questões importantes só se pode dar uma vez admitida a origem ou a sede do poder num único órgão. consoante patenteamos na Introdução acima. E foi precisamente Maquiavel. torna possível . mais acima resumida sinteticamente em seus enunciados principais .é o resultado de uma longa evolução na maneira de organização do poder. O poder torna-se mais abrangente. mais cedo ou mais tarde. O Estado . em um território determinado. Ele surge com as transformações por que passa a sociedade política por volta do século XVI. somente no século XVI. especificamente no chamado período do Renascimento. submetendo-se à autoridade de um governo". Mister notar-se. em sua verdadeira acepção. que não perde sua identidade. em relação a eles.a concentração do poder numa única pessoa. impossíveis as medidas de maior profundidade. uma única autoridade exerça o poder. ao cunhá-la e imprimir-lhe essência e conteúdo. em determinado ponto. conferiu à palavra Estado seu significado autêntico. 2. Teoria geral do Estado. Desta existência de uma atividade política surge a distinção que se pode fazer entre governantes e governados. por parte de seus destinatários. do contrário. pode. ser considerado . Fácil notar-se.

para então abarcar o Estado na sua totalidade. corresponde fundamentalmente a organização. jamais assumiu. 3. Manual de direito constitucional. de instituições com faculdades de formação da vontade. um Estado cuja demarcação coincide com o aparato burocrático formado pelos políticos e pelos profissionais que compõem o seu quadro organizacional. não apenas a organização governamental. tornando-o competente para o desempenho das atividades absolutamente indispensáveis à manutenção da ordem e para propiciar as condições para que a própria sociedade pudesse então atingir os demais fins. De qualquer sorte. econômicos. O PODER E A SOCIEDADE O surgimento do poder. do facto à instituição. (. O Estado é institucionalização do poder. Esta continua a desempenhar e cumprir uma série de funções que o Estado. que não são entes estanques. fonte de segurança e . a falar em comunidade e em poder organizado ou. mas esta não significa apenas existência de órgãos. t. mesmo o mais autoritário. determina-lhe o sentido. 2. nas primeiras linhas de O príncipe: "Todos os Estados.nição. o alcance e as diretrizes. conseguindo reduzir o Estado a suas expressões mínimas. da simples coexistência à coesão convivencional e. 21 e 24: "Falar em Estado equivale. Diz Maquiavel. Mas sabemos que o Estado não se pode resumir ao que na verdade seria mais adequado chamar-se governo. em grande medida. sociais etc. a sociedade que torna possível a existência desse governo. p. recobrou a sua importância. E nenhum Estado pode deixar de existir sob o Direito. todos os governos que tiveram e têm autoridade sobre os homens. em organização da comunidade e do poder. pelo próprio Estado.por si mesma atingir os seus fins culturais. de outra parte. e.. não só com a sua característica de unidade mas também de institucionalização. no poder.o Estado-sociedade (ou Estado-coletividade) e o Estado-poder (ou Estado-governo ou Estado-aparelho) não são senão dois aspectos de uma mesma realidade. na história. de fato. o desempenho dessas atividades. predisposição para os seus membros serem destinatários dos comandos vindos dos órgãos do poder. É óbvio que há uma constante interação entre o governo. portanto. portanto. pois só o Direito permite passar. a diferença perdura entre o que se chama de Estado-sociedade e o Estado-poder. 3. Jorge Miranda. de outro lado. sinal mais marcante do Estado no cotejo das sociedades políticas anteriores de poder difuso ou de poder personalizado. foram e são Repúblicas ou Principados"". A sociedade. As duas perspectivas sobre o Estado que a experiência (ou a intuição) revela . assim como a institucionalização. e. na comunidade. em poder conformador da comunidade e em organização que imprime caráter e garantias de perdurabilidade a uma e outro. equivale a falar em comunidade ao serviço da qual está o poder. que exerce a sua influência conformadora sobre a sociedade. mas também a própria comunidade. ESTADO-GOVERNO E ESTADO-SOCIEDADE Há. Tem variado. portanto. compreendendo. ou seja. não faz obviamente desaparecer a sociedade. 20. Daí porque ser corrente na doutrina a expressão Estado-sociedade.) O Estado é comunidade e poder juridicamente organizados. Existem aqueles que vêem no Estado tão-somente um ente que deve assegurar condições mínimas para que a sociedade possa . significa também organização da comunidade. Cuida-se aqui de uma luta que dura até os nossos dias. 3. sobretudo debaixo do liberalismo.. Há aquelas outras correntes que preferem fazer absorver. a quantidade de poderes que o Estado acha por bem assumir. doutro prisma.

Num caso ou noutro. as universidades. está-se a raciocinar no interior do fenômeno estadual. Ou antes: é na sociedade como expressão integrante de todas as instituições (incluindo a instituição real) que reside o político. depois.Se a sociedade civil suporta o Estado-comunidade enquanto conjunto humano. I . que a sociedade seja indiferente politicamente.as ordens religiosas.se contrapõem Estado e sociedade. as obras assistenciais. Quando . como uma só sociedade política. com a passagem à democracia. a sociedade civil. sobretudo hoje. Assim como vem a ser com as concepções contratualistas então dominantes. se apresenta na . mais tarde. Num caso ou noutro. Mas o Estado não se esgota no Direito. primeiro. e. Por outro lado. a sociedade corresponde ao Estado-comunidade. o político difunde-se e está presente na sociedade e na sua riquíssima teia de instituições . por ele avaliado e por ele tornado legítimo. objecto do Direito. sim. a sociedade carrega-se de intenções políticas. do poder.de justiça. o Estado identifica-se com o poder.Quando se contrapõem Estado-comunidade e Estado-poder (ou Estadoaparelho).noutra distinção não menos célebre e importante . O Estado social intervém nela para a transformar. Convém evocar esta problemática quer no plano histórico quer no plano conceitual. Já a sociedade. ou que ela possa captar-se sem o influxo do poder. certos regimes políticos afastam-se tanto da vontade e dos interesses dos cidadãos que o Estado-poder. É.seja naquilo que vem de longe. já o âmbito se exibe diferente e mais largo. não se confunde com este de um prisma jurídico e institucional. para efeito de análise. o Estado-comunidade apresenta-se como uma unidade em razão do poder e da organização. no limite. Vem a ser apenas na época liberal que a sociedade volta a afirmar-se. O Estado liberal tem em vista uma sociedade livre da gestão ou direção do poder.ela é a comunidade desprendida.aparece a margem do político e sem projecção sobre o poder. e apenas enquanto estruturalmente diverso do Direito pode ser a ele submetido. seja naquilo que traz de novo . e a sociedade . Pelo contrário. abrangendo tudo quanto se pretende que fique subtraído à ação do poder. Apenas enunciamos a possibilidade de uma consideração da sociedade à margem da redução ao fenômeno estadual (ou político). se lhes entremostra completamente alheio e exterior.contudo . com o absolutismo. II . com a soberania. as corporações de mesteres. com o Rei. que se toma ou se readquire consciência da face comunitária do Estado. III . se bem que em termos negativos. Não significa isto que não haja pontes ou veículos de passagem. pois guarda sempre um grau maior ou menor de autonomia diante do poder . com o seu enlace necessário e dinâmico entre comunidade e poder. e não sob a força ou a violência. E. mas não tem de se lhe assimilar ou de com ele coincidir completamente. as comunas ou os conselhos etc.Durante a Idade Média e na transição estamental.

Zibaldone. Os termos latinos . do Autor).pluralidade de instituições. Santi Romano. Não seria o caso aqui de pretendermos elencar todas as concepções que autores de nomeada avançaram sobre o Estado. 4. vem a ser proporcionado pela existência do Estado". socioprofissional. como o correspondente nome civitas. CEDAM. 10). senão de solidariedade . não porque se compreende entre outros não menos incertos. Não é de fato fácil encontrar-se uma definição que agrade a todos. econômica etc. pois esta teve necessidade de uma lenta e árdua integração para conseguir construí-lo. a inserir num contexto geral de interdependência. no âmbito do Estado e com respeito aos princípios fundamentais do mesmo" (Istituzioni di diritto pubblico.. p. sejam complementares ou antagônicos. É evidente que os gregos referiam-se ao Estado com a palavra (Pólis). que era então o mais comum. no instante de defini-lo encontre grandes dificuldades. grupos de natureza vária (cultural. resultante de um povo vivendo sobre um território delimitado e governado por leis que se fundam num poder não sobrepujado por nenhum outro externamente e supremo internamente" (p. deriva ainda da própria terminologia com que aquele conceito às vezes vem expresso. enquanto expressão direta do organismo social interno da comunidade. empregado pelos latinos para designar o Estado. Princípios de direito constitucional geral. e principalmente. comumente significa cidade e. preferindo distribuir entre órgãos e instituições do Estado-comunidade (entre instituição menos burocrática. estruturas. Estado democrático contemporâneo tende sempre mais para uma solução de desdobramento entre Estado-aparato e Estado-comunidade: entendendo-se por Estado-aparato o complexo organizado que realiza o poder supremo. entretanto. e por Estado-comunidade o complexo organizativo de sujeitos de quem o Estado reconhece um poder autônomo. E esses grupos possuem vocações ou interesses igualmente diversos. p. aquele de autonomia. 9-10) (trad. boa parte dos teóricos se contentaram em considerá-lo como resultante de três elementos fundamentais: poder. mas imediatamente vizinha aos homens que vivem no Estado) um grande número de interesses a tutelar. No nosso Curso de teoria do Estado e ciência política tivemos o ensejo de definir o Estado como a "organização política sob a qual vive o homem moderno. embora utilizada para indicar regiões e países (vide Leopardi. prevaleçam estes ou aqueles interesses. Paolo Barile preleciona: "O primeiro e fundamental problema que se põe ao lado do nascimento de um Estado Moderno (esse não se põe de fato no Estado absoluto se não em modo aproximativo) é aquele da correspondência mais exata possível entre país e governo. sem a qual a primeira não pode ser uma ordem estável. na verdade e sobretudo depois da obra de Jellinek. ou seja. religiosa. É curioso que. traduzindo-lhe incompleta ou aproximadamente os vários aspectos. mas também. embora o homem viva num Estado a todo momento sofrendo sua influência. Esta dificuldade resulta claramente do desenvolvimento da doutrina que a ele se refere. 60 e 61: "O conceito de Estado é um dos mais controvertidos da hodierna ciência publicística. 59. 4158). dado que... portanto.). desta ou daquela forma. Evita-se de confiar ao primeiro (isto é. Padova. o que dificulta o conhecimento de todas as suas notas essenciais. isto é.o que. não lhe colocou em relevo. apesar de superestrutura que grava o ato) todo o encargo típico do Estado. pela sua complexidade. população e território. senão o territorial. ed. Tal instituição do Estado-comunidade baseia-se num conceito essencial. Parece interessante e oportuna a discussão travada sobre o papel representado pelos chamados elementos do Estado. 4. que. pode-se referir propriamente a um só tipo de Estado. entre sociedade e organização. àquele do Estadocidade.

mas sobretudo jurídico. a Alemanha continua a ser qualificada como "Império". Tal uso se afirmou inicialmente na Itália. o direito internacional e o direito canônico. "reino". ao menos sob um ponto de vista prático e concreto: as divergências são. de ordem doutrinária ou teórica e. status é sinônimo de "condição". em abstrato. serve para alertar contra o perigo de formular um mesmo conceito. substituída a forma de governo. status romanus. Isto significa que ele. Na literatura científica. que são também alternações do conceito. ao termo "nação"..). a palavra Estado foi pela primeira vez empregada no sentido coincidente ao do moderno por Maquiavel. o poder do Estado. porém. antes de assumir o sentido pleno que tem atualmente. se referem ao desenvolvimento de . estendendo-o e integrando-o aos demais elementos ou aspectos que tomou em consideração. sendo acompanhada apenas de algum complemento de especificação (Estado de Florença. por exemplo. dando lugar a incertezas de interpretação. O problema da definição do Estado não é apenas um problema de definição verbal. populus. somente aos poucos foi sendo utilizada sem este acréscimo. status rei romanae e. por sorte. "monarquia". indicavam-lhe o governo e particularmente o elemento da população. sobretudo. nome genérico que se fazia acompanhar de qualquer outro termo que lhe especificasse a referência: status reipublicae. poderia assumir um conceito diverso de Estado. Em latim. portanto. "principado". acolheram a noção de Estado comum ou geral. no século XVI.respublica. imperi um. na terminologia francesa recorre-se. o que não é exato. Elas. Por exemplo. referindo-se às significações parciais que às vezes são atribuídas ao vocábulo correspondente. "república" etc. de Gênova etc. Inglaterra e Alemanha. embora alguns tenham julgado que ela indicasse o domínio. cada uma das quais. e logo em seguida na França. mais que ao conceito. nas relações internacionais fala-se mesmo em "potência". O próprio vocábulo "Estado". primeiramente. que atualmente estas várias ordenações estatais ou não. Também presentemente. raramente repercutem na linguagem legislativa ou oficial. aquela seja mais oportuna: assim. como se pode inferir daquelas passagens em que se evidencia o elemento território de acordo com o costume que Maquiavel não fez mais que seguir. freqüentemente. muitas vezes retorna-se à antiga tendência de indicar o Estado com a qualidade de seu soberano ou de seu governo "império". "posição". no lugar da palavra "Estado" têm sido utilizados os seus sinônimos tanto na linguagem comum como na legislativa. o governo. "ordem" e é. a palavra "Estado" provavelmente foi empregada outrora no sentido de "terra" ou "território". mais tarde. e é sintomático que algumas destas palavras continuem a ser empregadas mesmo quando. deve ser colocado e examinado em relação às várias ordenações positivas. Em italiano. teve por muito tempo significado restrito. Deve-se considerar. "ducado". pelo menos na linguagem comum. De qualquer modo a evocação à variedade de terminologia e às obscuras variações desta.

dentro de um processo que as vincula historicamente umas com as outras -. uma organização social. embora sirvam para esclarecer-lhe a natureza". 3. para muitos teóricos do Estado e. normas jurídicas etc. em especial. constituindo-se "modelos" de organização política com traços próprios e diferençados. do Autor). em que pese a sua antigüidade semântica.tal conceito ou aos atributos e qualidades do Estado que são necessários para individualizá-lo. sabemos que as formas de organização política das sociedades históricas . p. evidentemente. PRESSUPOSTOS OU ELEMENTOS INTEGRADORES DO ESTADO? Embora o Estado moderno continúe a manter essas características . Mas estes elementos comuns formam em cada caso uma estrutura peculiar. Gonzalez Casanova fornece excelente explicação sobre o papel representado por esses elementos: "É corrente comprovar que. depois de tudo o que vem sido dito em parágrafos anteriores que. Cabe também referi-la. do Estado despótico do antigo Egito. A população pode crer em coisas muito distintas com respeito à relação que deve existir entre os poderes sociais: o território e a população podem achar-se unidos por laços muito diferentes. e .é preciso reconhecer que uma dilucidação maior cabe. por definição. cit. de outros não aí incluídos. sistema de poderes. em todo caso. t. o Estado é a forma de organização política da modernidade. Há no entanto outra corrente. seriam tipos ou formas históricas de Estado.e. p. 4. as normas jurídicas podem obrigar com maior ou menor eficacia a mais ou a menos a população e por distintas razões justificadoras. 5. do Estado grego ou romano.como exemplo as européias ocidentais . dotadas de um rudimental sistema de governo (as polis gregas. A diferença fundamental reside no seguinte: há aqueles que no fundo consideram que toda vez que se unir um território a um governo e a um povo resulta necessariamente num Estado. Tem-se falado. O Estado. portanto. 8: "Por outro lado. pelo menos do modo como .. Já sabemos. que tem uns traços estruturais característicos e que vai constituindo a partir da sociedade européia ocidental dos séculos XIII e XIV.porque se afigura ser questão prévia. já que. é uma formação social histórica. sem negar serem esses elementos necessários. nem sempre a combinação de todos eles dá como resultado a mesma estrutura política. procura enfatizar que de um lado o Estado suplanta esses três . portanto. saber qual a realidade a que correspondem todos os aspectos mencionados (e. que. por exemplo. sobretudo. e aqui a polêmica medra. Poderíamos dizer que a diferença fundamental entre as diversas formas de organização política não reside nos seus elementos. tal qual o Estado Moderno. Estado e político não se distinguem). ideologias. o Império Romano. 74) (trad. É verdade que em todas elas encontramos alguns elementos comuns: uma população. Manual. Certas formas primitivas de organização social. se por ela entendermos a época histórica que se inicia no pré-Renascimento" (Teoria dei Estado e derecho constitucional. de Estado moderno é uma redundância. Mas. Falar.. Ainda que sempre encontremos população social. Estado e comunidade política organizada seriam idéias sinônimas. relativamente diferentes . os fins do próprio Estado . de outra parte. no que tange ao saber se estamos diante de pressupostos ou requisitos para existência do Estado ou de elementos integradores da sua existência. podendo ser citados. a pluralidade de centros de poder da Idade Média européia). Jorge Miranda. um sistema de poderes no que sobressai o de uns indivíduos ou grupos dominantes que se apresentam supremos e um sistema de normas deduzido daqueles com capacidade de obrigar mediante a correspondente sanção. não ser também absolutamente inconcebível a existência de Estado com a ausência de um ou alguns desses elementos.de fato se desconhece qualquer Estado que não tenha esses três elementos . a significação da palavra "Estado" tem variado substancialmente. a título exemplificativo.se distinguem. para muitos estudiosos do mesmo.ao necessitar. Para eles esses seriam não só elementos indispensáveis como bastantes à existência do Estado. mas sim na forma de estes acharem-se estruturados. do Estado feudal etc. aí. pois. é questão extremamente complexa e controversa saber qual a natureza ou essência do Estado. um território. organizada como unidade política.

de ser tal hipótese Logicamente admissível. la sovranità si rende effettiva attraverso tre elementi che. iremos pelo peso da tradição e por maior facilidade de exposição . e. demonstra que o território não é um elemento componente. 10: "All’interno. conferir Paolo Barile. Por outra face. não se confunde. território e poder político. Mas basta que suponhamos mudanças radicais na realidade tecnológica . quando muito. Sobre a questão relativa a pressupostos e requisitos para a existência do Estado. portanto. começar por ela. grande número de autores reconduz o tratamento do Estado ao dos seus três "elementos": povo. cit. Vejamos melhor: o elemento que tem mais caracterizada sua condição de integrante da essência do Estado é o território. Nessas condições. O território fica muito mais facilmente compreensível quando admitido como uma mera condição de existência do Estado. per cui giustamente si è osservato (Gueli) che essi sono del tutto inadatti a comporre. Tanto quanto releva das ciências juspublicísticas releva da filosofia o problema da natureza. como uma unidade política autônoma. il concetto di Stato e che. o homem é um ser preso a Terra. É tese a que não aderimos. portanto. ao Estado como poder e ao território do Estado. ela tem necessariamente de dispor de uma parcela do globo terrestre.justifica-se. Sem embargo e sem seguirmos esse caminho. di elementi assai eterogenei. De fato. insieme. desde há muito. Seria perfeitamente possível. mesmo. popolo e territorio sono anzitutto presupposti essenziali dello Stato (R. Quadri)".é algo que os transcende.levar a cabo aquele exame descritivo . da essência. na medida em que ela serve para demonstrar que o Estado . aceitamos falar em "condições de existência". Si tratta. p. na medida em que o Estado é uma expressão desse próprio povo. E a só possibilidade de pensar-se isso.dedicar os próximos capítulos ao Estado como comunidade política (ou povo). Alludiamo al popolo. Ainda assim. fica claro que o elemento povo parece mais consubstancial ao Estado do que o território. Há sempre algo no Estado . Istituzioni. in fondo. já talvez não seja tão fácil essa elimináção. É dizer.. quer-nos parecer que a polêmica suscitada é extremamente útil. e o debate sobre este ponto anda.por vezes de difícil apreensão . compongono lo Stato. Supondo-se que num determinado Estado haja uma mudança substancial de uma parcela quase que integral do seu povo. no sentido de exprimir-lhe a essência. al territorio e al governo (in senso lato). todo Estado é a organização juridicamente soberana de um povo.embora muito impregnado desses três aspectos que mais nitidamente saltam à nossa vista e que sem os quais até os presentes dias não poderíamos mesmo admitir a sua existência . Com relação ao povo. perguntar-se-ia se houve a manutenção da identidade do Estado ou se seria um outro Estado que estaria aí surgindo. imaginar-se comunidades soberanas desprendidas do elemento território.para indagarmos se algo nos impediria de admitir que uma dada população se erigisse.imaginando no futuro ser possível a manutenção de populações no espaço que circunda a Terra por tempo indefinido . De qualquer sorte. à cidadania como qualidade de membro de Estado. ainda assim ficam problemas delicados a serem resolvidos. o território é importantíssimo para que o Estado assuma sua condição atual. para que uma determinada ordem jurídica possa ser exclusiva num determinado espaço. integrante do próprio Estado. do ser do Estado. a de ser um ordenamento exclusivo numa determinada área do globo. secondo una dottrina tradizionale. in realtà.que . bem próximo do debate acerca da formação ou da justificação do poder (ou acerca da legitimidade do poder e dos governantes)". com sede no Espaço. Contudo. não é fácil conceber-se como um ingrediente de natureza tão diferente dos demais possa integrar o mesmo composto que seria o Estado. na situação atual das coisas. Mais para efeitos didáticos do que científicos. não se resume a eles.

Ele consiste na faculdade de alguém impor a sua vontade a outrem. na verdade. o que se tem é. interessa mais diretamente o poder político. Há inegavelmente algumas notas individualizadoras do poder estatal. de chamar em seu socorro o Estado. visando com isto objetivos de ordem racional. contudo. o poder extravasa o campo de interesse de uma Constituição. urge lembrar que em toda organização ou sociedade há de comparecer uma certa dose de autoridade para impor aqueles comportamentos que os fins sociais estejam a exigir. pois. O poder social é. assim como as garantias dos destinatários do poder que acabam por conformar o Estado e a sociedade. um fenômeno presente nas mais diversas modalidades do relacionamento humano. a mera persuasão. 4. que esses poderes não podem exercer a coerção máxima. Eles terão. ainda que em pequena medida. o apelo para uma das suas técnicas. os controles de que é passível. todos os Estados subjetivam. embora possam ser muito diferentes as sanções em que pode incidir aquele que enfrenta o poder. Na verdade. o que não significa dizer que no exercício do poder não exista coercitividade. Para esta. tanto é poder o exercido pelo pai ao dar ordens aos seus filhos. com esta extensão. vale dizer. aquele que se persuade se convence das razões do persuasor. Poder político. a sua afetação a estes ou àqueles detentores. Poder social. Pelo contrário. sua maior ou menor concentração. facilitando destarte o funcionamento do mecanismo jurídico. A que chama mais atenção é a supremacia do poder do Estado sobre todos os demais que se encontram no seu âmbito de jurisdição. Com exceção da Inglaterra. O poder. O Estado se subordina inteiramente ao direito? 5. a invocação da força física por autoridade própria. O próprio direito tem a sua importância decisiva na constituição do Estado. Mário Stoppino. De outra parte. ao menos a virtualidade do exercício da coerção.como dissemos . 14 jan. Estado e soberania. PODER SOCIAL Se perguntarmo-nos qual o objeto fundamental com que se defronta uma Constituição vamos encontrar uma só resposta: a regulação jurídica do poder. por reduzir o Estado a esses três ingredientes. ela está sempre presente. O poder não se confunde com a mera força física porque esta suprime no seu destinatário a própria vontade. a da personificação.permite se aceitem de melhor grado essas teorias que buscam relativizar. como também submetendo o Estado mais rigidamente às regras do próprio direito. unidos e entrelaçados. PODER POLÍTICO Assim. Acontece. quando é muito mais compreensível que na realidade estatal entrem elementos de outra ordem. Nessa medida são poderes subordinados. ao lado da fé e do amor. 3. razão pela qual os autores valem-se da simplificação. no mais das vezes . Jornal da Tarde. CAPÍTULO II O PODER SUMÁRIO: 1. 1. quanto o do governo ao ordenar aos cidadãos. na qual predomina a técnica argumentativa. hoje adotada talvez pela unanimidade dos Estados modernos. Direito e política. evitando incluí-los na definição do Estado. é a configuração que vier a ser imprimida a ele. A criação do Estado não implica a eliminação desses outros poderes sociais: o poder econômico. Se não houver. segundo Lowenstein. O poder é tido como um dos três incentivos fundamentais que dominam a vida do homem em sociedade e rege a totalidade das relações humanas. personalizam a sua figura. a . 1. Para a inteligência deste. Neste sentido o poder político não é outro senão aquele exercido no Estado e pelo Estado. Todos eles continuam vivos na organização política. 2. Mais do que o próprio direito. o poder sindical etc. Amplamente considerado. 1975: "Em seu significado mais geral. essa identificação muitas vezes mecânica que se faz entre Estado e esses três elementos componentes. sempre. enquanto no poder o que há é uma sujeição da vontade do dominado por temor das conseqüências da não-sujeição. 2.de trabalhosa apreensão. Nítida a possibilidade de ser essa idéia de componentes excessivamente forte. o poder religioso. entretanto.

71:174: "Atualmente. o Direito do Estado estende-se a todos os setores da vida social e. nos limites reconhecidos pelo Direito Internacional. É poder social a capacidade que um pai tem para dar ordens aos seus filhos ou a capacidade de um governo de dar ordens aos cidadãos". nem acima dele".palavra poder designa a capacidade ou a possibilidade de agir. A soberania como qualidade jurídica do "imperium" é apanágio exclusivo do Estado. poder de absorção). e seu espaço conceitual pode ir desde a capacidade geral de agir até a capacidade do homem em determinar o comportamento do homem: poder do homem sobre o homem. E continua este incomparável mestre: ".g. cabe-lhe sempre razão nos entrechoques das competências. num mesmo . o poder torna-se mais preciso. Ou. dentre as várias pessoas que convivem no território estatal. 320: "Dentro dos limites de seu território. não podendo estar nem fora. porquanto "superiorem non recognoces". Teoria do direito e do Estado. na sua relação com a vida do homem em sociedade. apenas ele detém a faculdade de reconhecer Outros ordenamentos e de disciplinar as relações com eles. conforme a maior ou menor soma de garantias reconhecidas aos indivíduos e aos grupos: "Prima facie em princípio. de resto. Esse poder. 2.. como queira Bluntschili "o Estado é a encarnação e personificação do poder nacional. Isto fica bem claro quando se estuda o surgimento desta supremacia do poder estatal. RDP. p. O Estado não precisa legitimar as suas decisões.. precisamente. de produzir efeitos. prima facie. em virtude de sua essência mesma. que o advento do próprio Estado Moderno coincide. a soberania é o direito do Estado Moderno porquanto só no Estado Moderno se verifica o pleno primado do ordenamento jurídico estatal sobre as regras dos demais círculos sociais que nele se integram e representa a condição essencial da validade prima facie incondicionada das regras de direito estatal". faz presumir a formulação da verdadeira norma jurídica. (. a soberania supõe o Estado. Daí concluirmos que a soberania é inerente à própria natureza do Estado (Giorgio Del Vecchio). a não ser em um segundo momento. O homem é não só o sujeito mas também o objeto do poder social. seja em posição de igualdade (na comunidade internacional). ou seja. elas (as regras de direito emanadas do Estado) são direito porque editadas pelo Estado segundo a sua autoridade legislativa. com as associações subversivas). ou seja. Se ele não tivesse um efetivo predomínio sobre as pessoas que o compõem. deixaria de ser Estado. considerando a sua força e majestade supremas. presunção esta que nenhuma outra autoridade pode invocar". Assim sendo. Miguel Reale. o Estado é a única instituição soberana. A autoridade do Estado. seja até em posição de franco antagonismo (v. Vai-se ver. Princípio federativo e tributação. Roque Carrazza. Tanto pode ser referida a indivíduos e a grupos humanos como a objetos e a fenômenos naturais (exemplo: poder do calor. seja em posição de ascendência (por exemplo em relação às entidades financeiras)...)". com o momento em que foi possível. Se a entendermos em sentido especificamente social. De fato. se chama soberania".

sem dúvida. Isto não significa. formou-se uma sorte de poder que alguns queriam até mesmo diferente daquele vigorante na Grécia e em Roma. todos pretendiam exercer competências não derivadas de outrem. 381 e segs. Deparavam-se freqüentemente em cada Estado dois verdadeiros Estados: o príncipe e os grupos sociais tinham organização de grupos sociais. 3. Havia uma justiça autônoma que não derivava do poder real e era mais antiga. Houve longas épocas da história alemã durante as quais a nobreza. na verdade. surge uma tensão dinâmica. Os reis. inclusive. Na Idade Média não existia esta supremacia inconteste de uma pessoa. eram múltiplos os entes que reclamavam poderes originários: o Papa. Também escapavam distribuídas novas hierarquias nobiliárquicas que. haver um único poder com autoridade originária. tanto um como os outros. segundo a qual todas as autoridades num Estado derivam de um poder estadual unitário. como mostra a máxima: "Les rois sont souverains par dessus tous" proclamada inicialmente em França por Beaumanoir. as cidades e as corporações de artes e ofícios. Teoria geral do Estado. Reinhold Zippelius. não foi tida por verdadeira desde sempre. continua a existir mesmo debaixo do Estado constitucional. deveria ter precedência em relação às competências próprias dos diversos corpos sociais (Gierke. historicamente. o que era o mesmo que dizer que não se reconhecia reciprocamente nenhuma soberania. A partir do século XVI um fenômeno muito curioso deu-se na Europa. 192 e segs. Cap. 3. completamente diverso do que existiu no milênio compreendido pela Idade Média. finanças e representações diplomáticas próprias. Aquela afirmação é o ponto de chegada de uma evolução histórica acidentada. entretanto. as pretensões temporais do papado e do Sacro Império Romano-Germânico.território. não acatavam. De qualquer forma era. uma moldura dentro da qual se considera aceitável o jogo político. por um lado. a igreja e as cidades exerciam autoridades originárias.. Esta. 696 e segs. tropas. cavaleiros e cidades. O pensamento da concentração do poder público pelos príncipes já progrediu. os reis. O poder principal ou dos príncipes deveria ser independente. que o direito acabe com a política. 633 e segs. certamente. é óbvio. de uma classe ou de uma organização. DIREITO E POLÍTICA De outra parte há que se constatar a pretensão do direito em traçar as regras sobre as quais se deve dar o jogo político. excluindo. Freqüentemente a política tenta abandonar os . como plantas silvestres. Jacoby. Destarte. evidente. os príncipes e por outro a igreja. Nos diversos territórios as competências estavam divididas já na baixa Idade Média. ganharam uma ascendência inconteste dentro do território de cada reino. Adversamente. Aquela era defendida e activada mediante privilégios de imunidade. na Idade Média. o poder papal e o imperial não deveriam ter precedência. Entre ambos. O direito é. que a jurisdição real. funcionários. por sua vez. entre.). na verdade.)". O príncipe e os grupos sociais tinham. p. Governar era então negociar continuamente de compromisso em compromisso (Mitteis-Lieberich.. 55: "A afirmação considerada hoje em dia. através de diversas batalhas e tramas políticas. a nobreza feudal. o Sacro Império Romano-Germânico. no campo externo. Jellinek.. vale dizer: sem ser necessário chamar o poder de outrem em seu socorro. pura e simplesmente. as mais das vezes. 35 III 5. 26 e segs. No entanto o poder principal. a suserania suprema do rei.

e com muito maiores razões. cada um dotado das suas competências próprias. Quando dizemos que o poder é jurídico. A vinculação do poder ao direito . que é representado pela força ordenadamente exercida como meio de certos fins. tornando-se nesse discurso. vir desacompanhada de uma idéia de direito. destarte.frise-se . em regra. por conseguinte. procura ir longe demais querendo enjeitar em si toda a vida política futura do Estado. Implantados os órgãos constituídos . jurídico. Não pode haver Estado sem Constituição. Teoria do direito. Este nada mais é que uma comunidade transformada pelo exercício sobre ela do Poder Político.assim entendidos todos os que encontram o seu fundamento na Constituição . Miguel Reale. dá lugar a uma complexidade crescente da organização do próprio Estado. mas daí não se deve concluir que o poder deva ser puramente jurídico. tal como é entendido no "Estado de Direito". ele há de sempre dizer por que veio e para que veio. A expressão poder de direito é o resultado de uma comparação entre os diversos graus de juridicidade do exercício do poder. um conjunto de competências. se cumpre através de atos jurídicos ou de atos materiais que necessariamente aos primeiros se remontam. O Poder Político exerce uma função transcendente desde logo na própria Constituição do Estado. por sua vez. Por outro lado. uma questão: o Estado se subordina inteiramente ao direito? Podemos falar com procedência num Estado de Direito? De . nunca deixa de ser substancialmente político. A atuação do Estado no seu processo de promoção do bem-estar coletivo. entretanto. segundo o princípio da complementariedade. da segurança. até a um máximo. 115: "O poder. cit.não ocorre exclusivamente no momento da Constituição do Estado. O poder dividido e disseminado é sempre um poder mais controlado. desgarrada da razoabilidade..parâmetros jurídicos. fazemo-lo relativamente a uma graduação de juridicidade. Por outro lado. não se desprende nem se desgarra por completo do direito. mas pode existir com maior ou menor grau de juridicidade. mas também. esta não pode. todavia. são. por seu lado. Não significa . necessariamente. o Direito não se positiva sem o poder. p. nem deixar de se traduzir logo em seguida em atos de natureza jurídica. do progresso. que é a força empregada exclusivamente como meio de realização do Direito e segundo normas de Direito. assim como o poder não existe sem o Direito. mas que o poder. Essa complexidade se traduz na existência de múltiplos órgãos. De maneira geral não há poder que se exerça sem a presença do Direito. Isto quer dizer que o poder não existe sem o Direito. Esse próprio ato constitutivo. simples definições legais de faculdades que incumbem aos seus agentes.como pensam alguns . que vai de um mínimo. é a Constituição que. para ser pura e simplesmente jurídico. 4.que o poder se torna todo substancialmente jurídico (o que equivaleria a identificar Estado e Direito). O poder não consegue exercer-se dentro do Estado enquanto pura e exclusiva força bruta. 4. O ESTADO SE SUBORDINA INTEIRAMENTE AO DIREITO? Fica sempre no ar. A complexidade das funções estatais. Embora seja um ato emanado sobretudo da força. O poder constitui o Estado.esses nada mais são que um feixe. por ocasião do seu funcionamento. de tanto alcance nas ciências naturais e humanas. um implicando o outro. A multiplicação de agentes e de órgãos é também criadora de uma limitação do poder pelo direito. se subordina às normas jurídicas cuja positividade foi por ele mesmo declarada".

uma vez que. surgiu também a idéia de que se tratava de um poder soberano. não tendo sido a igualdade dos Estados infirmada do ponto de vista jurídico. Contudo. Esta regra da igualdade foi o princípio sobre o qual se erigiu o direito internacional. composta de Estados tidos por iguais. mas não se prestaria à submissão do próprio Estado. Na verdade o Estado moderno. É curial também que essa proliferação de fins do Estado põe em risco a liberdade do indivíduo. democrático. em outras palavras. se é o próprio Estado que cria o direito. de um direito suprapositivo e natural.início pode parecer muito difícil a aceitação dessa tese. Uma. Daí por que se faz hoje importante não só a limitação das atividades do Estado pelo direito. de sancionar aquele que o descumpre. De fato. 5. mas também a contenção das próprias atividades do Estado.que é a sua capacidade de impor a ordem . a da comunidade internacional.impede que ele deixe de sujeitar-se às leis destinadas a ordenar a própria sociedade. os instrumentos jurídicos de garantia. pode-se dizer que são duas construções simultâneas. portanto. levar a cabo um excessivo número de atividades com fins sociais. inteiramente preservada a noção de soberania.como até agora vínhamos expondo mas também pela existência de limitações de ordem material. poder-se-ia de fato sempre acreditar que a submissão do Estado ao direito é impossível. até hoje. O direito se prestaria à dominação dos súditos. na idéia muito precisa e feliz de Radbruch. As diversas experiências históricas têm demonstrado a impossibilidade de um Estado ser totalitário quanto aos seus fins e libertário quanto aos seus meios. em última análise. seja o povo o titular da soberania. tratando-se. do princípio da subordinação. possa ele sofrer o exercício de um podêr feito de maneira arbitrária ou desgarrada da legalidade. não é isto que tem prevalecido. econômico. Essa situação nada mais era. É como se essa sua sujeição à lei fosse condição para que pudesse ser chamado a legislar. tem guardado uma obediência sensível ao ordenamento jurídico. esta postulação jurídica encontra absoluta ausência de correspondência nos campos político. tal como saído dos séculos XV a XVIII. Tem sido como que uma necessidade lógica de coerência. nem assim tem deixado o Estado de pautar-se pelas regras jurídicas que cria. na ordem internacional. se são. ao Estado Moderno não se conferiria legitimidade enquanto estivesse ele voltado exclusivamente a impor normas. que obriga o Estado a manter-se sujeito às suas próprias leis. De qualquer forma. nada obstante. É certo que o Estado apresenta-se cada vez mais ameaçador na medida em que assume um número crescente de atividades. e. e outra. Este princípio da coordenação mantém-se válido. vale dizer. ele tem necessidade de dotar-se de uma força coercitiva maior. que a consagração. Esta se constituiria na supremacia de poder dentro da ordem interna e no fato de. Portanto. na medida em que muitas vezes o exercício desses fins não é natural ao próprio Estado e ele só pode absorvê-los através de um processo traumático e violento sobre a sociedade. órgãos dos próprios Estados os incumbidos de aplicar o direito. não se pode conferir um caráter absoluto a essa correlação entre poucos fins e liberdade e muitos fins e ausência de liberdade. fenômeno que se tornou ainda mais acentuado com o advento à cena jurídica de um grande número de Estados tornados independentes pelo fenômeno da descolonização ocorrido após a Segunda Guerra . ESTADO E SOBERANIA Na mesma medida em que se consolidou o poder dentro do Estado. do princípio da coordenação. embora perseguindo poucos fins. militar. Encontrava-se. O estágio já atingido no processo do avanço democrático presta-se a impedir que. não souberam preservar a liberdade. perante a ordem externa. Contudo. o próprio fundamento que em última análise confere ao Estado a prerrogativa de exercer o poder . através da sua atividade Legislativa. para alguns. É inconteste a existência de Estados que. Há algo que parece transcender o próprio Estado. portanto. É que os Estados tornaram-se de dimensões e de proporções muito diferençadas. São. ainda seguindo a lição do mesmo mestre. na ordem interna. ou. a do Estado. só encontrar Estados de igual poder. com o Estado no ápice da pirâmide. A despeito das dificuldades reconhecidamente procedentes de se sancionar o Estado quando ele é o descumpridor das suas próprias leis. por regras que impedem o Estado de invadir as esferas próprias dos indivíduos e dos grupos sociais menores. em termos. Para que se possa maximizar os seus fins. cultural etc. assim. Além disso é imprescindível a percepção de dar-se a contenção do poder não só por limitações de ordem formal .

às vezes pequenas ilhas. sem se deixar de respeitar os interesses desses pequenos Estados. Confere-se essa qualidade a pequenos territórios . Modernas tendências. De qualquer sorte. que vem a ser a maior ou menor correspondência entre os valores e as aspirações de um povo e o constante da existente Constituição. por ocuparem estas o topo da ordenação jurídica. Natureza e titularidade do poder constituinte. no seu assento normal. 1. sobretudo na medida em que se tem ainda que aceitar a postulação da igualdade formal de todos os Estados. ou mesmo porções pequenas de territórios sem qualquer meio de acesso ao mar. no direito interno. ainda que de fraca expressão. portanto. não são absorvíveis pela ordem jurídica vigente. as regras constitucionais mantêmse em vigor e. Há. a inexistência de uma Constituição (no caso de um Estado novo) ou a imprestabilidade das normas constitucionais vigentes para manter a situação sob a sua regulação fazem eclodir ou emergir este Poder Constituinte. nessas condições. Devem eles estar de acordo com o preceituado formalmente e. do que muito depende a sobrevivência da própria humanidade. uma vez que os normais da formação do direito. Com efeito. por seu turno. requerendo uma dimensão mais profunda.da mesma maneira que. O desafio consiste precisamente em saber como. crises econômicas ou políticas muito graves. Das Constituições. que é o povo. houve um direito social voltado aos mais carentes e necessitados. a sua criação suscita caminhos próprios. Nesses momentos. Cláusulas pétreas. na maior parte do tempo. 7. O Poder Constituinte é aquele que põe em vigor. uma forte falta de correspondência entre os postulados de um direito constitucional clássico e as realidades do mundo moderno. remanescendo.Mundial. 4. . destarte. LEGITIMIDADE E LEGALIDADE Dos atos jurídicos infraconstitucionais cobra-se a legalidade. ou mesmo por ocasião da formação originária de um Estado.1. a única que a torna intrinsecamente válida!. Exercício do poder constituinte. Legitimidade e legalidade. que. aqueles ditados pela própria ordem jurídica. passa a um momento de operacionalização do qual surgirão as novas normas constitucionais. É certo que. Perde-se. E de outra parte é sabido que os Estados. materialmente em nível hierárquico superior. O Poder Constituinte só é exercitado em ocasiões excepcionais. esse poder não é exercitado. Constata-se assim que a Constituição não se contenta com a legalidade formal. não são utilizáveis quando se trata de elaborar a própria Constituição. CAPÍTULO III O PODER CONSTITUINTE SUMÁRIO: 1. quais sejam. Espécies de poder constituinte: originário e derivado. É também uma positivação de valores jurídicos. a convivência na mesma cena internacional de Estados com tão grandes diferenças de potencial gera muitas vezes dificuldades na organização dessa própria comunidade. em conseqüência. 3. 2. cria. se for o caso. Assim sendo. 6. porque esta é a forma de assegurarem a sua liberdade no contexto internacional. poderiam eles continuar a gozar dos benefícios que a soberania lhes confere sem deixar de outra parte de atentar às necessidades de uma atuação mais intensa das organizações internacionais. Mutações constitucionais muito profundas marcadas por convulsões sociais. é cobrada legitimidade. tudo isso dando lugar a um intenso fenômeno de desigualdade entre os Estados. O pensamento político-jurídico de Sieyès. 5. ou mesmo constitui normas jurídicas de valor constitucional. outras vezes nesgas de terras espremidas entre um Estado e o mar. lutam pela sua autonomia e pela sua soberania. uma Constituição não representa uma simples positivação do poder. do estado de virtualidade ou latência. 6. que tem sido objeto já de não poucas preocupações na Organização das Nações Unidas (ONU). a noção do que sejam os requisitos de um Estado. Limitações ao poder de reforma constitucional. Encontramos lá o surgimento dos fundamentos de um direito internacional compensador dessas fraquezas .

em oposição.1. Em compensação. p. ele nada era na França daquela época. referindo-se ao seu nascimento segundo quaisquer preceitos jurídicos positivos. até os serviços domésticos) e ainda exercia a quase-totalidade das funções públicas. demonstra que o Terceiro Estado nada tinha sido até aquele momento. Demonstrava isto. ser contestada. a saber: os seus representantes deveriam ser escolhidos somente entre os cidadãos pertencentes verdadeiramente ao Terceiro Estado. e nas profissões científicas e liberais. Teoria do Estado. e os Estados gerais deveriam votar por cabeça. 1973. no comércio. Contradizendo os seus próprios pressupostos. cit. ed. para valer como ordenação conforme o direito. reconhecida não só como situação de fato mas também como ordenação jurídica. mediante os três pedidos mencionados. Madrid. No Capítulo III. o mínimo possível. p. Embora o Terceiro Estado possuísse todo o necessário para constituir uma nação. algo mais que uma relação factícia e instável de dominação. Aguilar. privilegiados sem mérito. A classe privilegiada constituía um corpo estranho à nação. Sieyès desenvolveu o seu pensamento jurídico nos dois capítulos finais do famoso panfleto. afirmando que o Terceiro Estado suportava todos os trabalhos particulares (a atividade econômica. há uma quantidade de indivíduos isolados que. naturalmente. Sieyès. para ser Constituição. pois a nobreza havia usurpado os direitos do povo. não por ordem. Procurando fundamentar essas reivindicações no direito. que nada fazia e poderia ser suprimida sem afetar a subsistência da nação. Um poder constituinte que não esteja vinculado aos setores de decisiva influência para a estrutura de poder. pelo só fato de quererem reunir-se. instituindo privilégios e exercendo as funções essenciais da coisa pública. excluídos apenas os lugares lucrativos e honoríficos. 327: "A questão da legitimidade de uma Constituição não pode. 1. uma justificação segundo princípios éticos de direito. 3. uma Constituição precisa. ao contrário. o abade Emmanuel Sieyès publicou um pequeno panfleto intitulado Que é o Terceiro Estado?. por conseguinte. Todo o Capítulo I. representando um verdadeiro manifesto de reivindicações da burguesia na sua luta contra o privilégio e o absolutismo. o clero e a nobreza. O PENSAMENTO POLÍTICO-JURÍDICO DE SIEYÈS Poucos meses antes do deflagar da Revolução Francesa. p. Na primeira. entretanto. 2. só é legítima. não queria ser tudo. Que es ei Tercer Estado?. descreve as reivindicações do Terceiro Estado. Sieyès. mas que uma Constituição. partindo da forma representativa de governo para chegar. Que es el Tercer Estado?. as coisas só poderiam andar melhor sem o estorvo desse corpo indolente. 25-46. mas algo. Contra essa situação. correspondentes a cerca de um vigésimo do total. quando se reconhece o poder e (!) a autoridade do poder constituinte em cuja decisão ela se apóia". seus deputados seriam em número igual ao das ditas ordens privilegiadas. que foi um dos mais famosos estopins revolucionários. o Terceiro Estado reivindicava apenas uma parte do que por justiça lhe caberia. não tem poder nem autoridade e. oprimindo-O. a uma distinção entre o poder constituinte e os poderes constituídos. "isto é. a nação (ou o povo) se identificava com o Terceiro Estado (ou burguesia). mas condicionam-se reciprocamente.. A existencialidade e a normatividade do poder constituinte não se acham. pela primeira vez. No Capítulo II. também não tem existência". na agricultura. disse Carl Schmitt que a toda Constituição existente deve atribuir-se legitimidade. certamente. 5-15. Distinguiu três épocas na formação das sociedades políticas. Para ele. isto é. por meio de princípios jurídicos comuns. os quais eram ocupados pelos outros dois Estados. 2. Hermann Heller. têm todos os . porém. desde a exercida na indústria. válidos com anterioridade.

De qualquer maneira. não está submetida à Constituição por ela criada nem a formas constitucionais. um poder de direito. levantando o problema da sua natureza e da sua titularidade. surge o governo exercido por procuração: os associados "separam tudo o que é necessário para velar e prover as atenções públicas. uma vez que. Sieyès. Elas são leis fundamentais porque não podem ser tocadas pelos poderes constituídos: somente a nação tem o direito de fazer a Constituição. que não encontra limites em direito positivo anterior. mas sim uma vontade comum representativa. Por exem- . p." Em última análise. A criação de um corpo de representantes necessita de uma Constituição. Sieyès foi buscar fora do ordenamento jurídico positivo (que era injusto) um direito superior. mas apenas e tão-somente no direito natural. numa terceira época." "De qualquer maneira que uma nação queira. Aqui já não atua uma vontade comum real. Os poderes constituídos. todas as formas são boas. O poder constituinte é. recebem a sua existência e a sua competência do poder constituinte. e sua vontade é sempre a lei suprema. Que es ei Tercer Estado?. são limitados e condicionados. as suas formas.. do contratualismo e da ideologia liberal da época. não poderia ele ser um poder jurídico. Além disso. é a lei mesma. O seu pensamento desenvolveu-se aprioristicamente nos moldes do racionalismo iluminista. na qual sejam definidos os seus órgãos. e por conseguinte de poder. Todavia. Na segunda época. reunem-se para deliberar sobre as necessidades públicas e os meios de provê-las. 71-3. Capítulo V. por causa do grande número de associados e da sua dispersão por uma superfície demasiadamente extensa. bem como apresentando a sua solução. "Um corpo submetido a formas constitutivas não pode decidir nada se não é segundo a constituição. Antes dela e por cima dela só existe o direito natural". o poder constituinte é inalienável. querer de maneira diferente. o direito natural do povo de autoconstituirse. podendo modificá-la. trata-se apenas de exercê-los. assim. Assim. por meio de uma vontade real comum. Sieyès. ficam eles impossibilitados de exercer por si mesmos a vontade comum. admitindo-se a positividade como o único modo de ser do direito e sendo certo que o poder constituinte é anterior ao direito posto. ao contrário. ao procurar fundamentar juridicamente as reivindicações da classe burguesa. cit. Com o surgimento do positivismo jurídico. Sua vontade é sempre legal." P. 87: "A nação é sempre senhora de reformar a sua constituição". As leis constitucionais regulam a organização e as funções dos poderes constituídos (corpos). 4. Assim. Construiu um conceito racional de poder constituinte. "Estas leis são chamadas fundamentais não no sentido de que possam ser feitas independentes da vontade nacional. p. A nação não pode perder o direito de querer e de mudar à sua vontade. independentemente de quaisquer formalidades. o problema penetra os estudos jusfilosóficos. cit. 5. existente antes da nação e acima dela. mas sim do poder constituinte. é a origem de tudo. então. as funções que lhe são destinadas e os meios para exercê-las.direitos de uma nação. entre os quais se encontra o Legislativo. Que es ei Tercer Estado?. criar outra obra. Durante muito tempo a doutrina tradicional desenvolveu os ensinamentos de Sieyès.. Os representantes não a exercem por direito próprio nem sequer têm a plenitude do seu exercício. seu poder constituinte permanece depois de realizada a sua obra. permanente e incondicionado. A sociedade política atua. vemos que não é outro o entendimento do mestre argentino Vanossi: "na noção do Poder Constituinte há elementos perduráveis que mantêm a sua total vigência e outros que requerem um enfoque mais atualizado. 73-80: "A nação existe antes de tudo. mas sim porque os corpos que existem e atuam por elas não podem tocá-las. nos meados do século passado. e confiam o exercício desta porção de vontade nacional. Em cada parte a constituição não é obra do poder constituído. começou a ser questionada a natureza jurídica do poder constituinte. a alguns dentre eles". a fim de justificar a renovação da mesma ordem jurídica. são organizados na forma estabelecida na Constituição e atuam segundo esta. basta que queira.

Outro ponto importante que se mantém vigente é a distinção entre o Poder Constituinte . possui obviamente caráter de Poder Constituinte. lhe desconhece qualquer virtualidade jurídica. o que dá razão aos que afirmam que. O Poder Constituinte Derivado era o Poder Constituinte de continuidade. com a qual juridicamente se organizava o Estado. contemporâneo. De modo que este Poder Constituinte Revolucionário é o que geralmente é assumido e exercido nas instâncias denominadas de fato ou revolucionaria ou golpssta ou que com qualquer outra denominação se utilizam em nossos países da América Latina. na noção que a partir do Abade Sieyès tem-se difundido. com outras características. existe uma manifestação do Poder Constituinte. como uma manifestação concreta desse Poder . porque surge ali. originariamente.e a Constituição como produto ou resultado daquele Poder. porque altera profundamente a estrutura dos órgãos do Poder ou as relações entre o Poder e a Sociedade. Bastos. que praticasse essa distribuição. 6. segundo os autores. com a única diferença de que. porque esta não existiu. Entretanto. aquele que reformara a Constituição. poder-se-á entender a divisão do Poder. a noção de Poder Constituinte aparece como algo absolutamente necessário para poder compreender-se o tema da distribuição do Poder. de tal forma que. o fato de não se ajustar com a legalidade preexistente. a experiência indica que existe um Poder Constituinte Revolucionário. mas mantê-la. Era óbvio que não podia haver uma distribuição do Poder sem a pressuposição da existência de um poder superior. Jorge Reinaldo Vanossi. portanto. porque a derrubou e a destruiu e. enquanto o Poder Constituinte Originário não reconhece uma legalidade preexistente. E se considerarmos que no Estado Constitucional. daquele ato. embora com outros alcances. Sabemos que há certo setor doutrinário que reclama a exclusividade da presença do Poder Constituinte que atua em outras oportunidades como instância de reforma ou emenda. distinguia unicamente entre o Poder Constituinte Originário e o Poder Constituinte Derivado. Poder Constituinte Originário era aquele que atuava. isto é: para poder falar de diversos poderes. Este conceito aparece nos momentos em que o Racionalismo e os começos do Constitucionalismo impõem a idéia da Separação dos Poderes. que levasse a cabo essa distribuição. a partir do funcionamento deste. portanto. dizemos que Poder Constituinte é aquele que participa da criação e distribuição das competências supremas do Estado e veremos que cada vez que existe uma redistribuição ou uma reformulação dessas competências é evidentemente mais uma manifestação do Poder Constituinte". lógica e cronologicamente falando. que.como função do ato constituinte. que mais adiante analisaremos. é necessário manter a distribuição do Poder. é dizer. Revista de Direito Constitucional. atuava ante o ato fundacional e perante a inexistência de qualquer ordenamento constitucional preexistente. das diversas funções do poder que estavam repartidas e distribuídas. prescindindo do tema da sua legitimidade. havia-se que supor a existência prévia. Prof. Esse Poder Constituinte revolucionário tem em comum com o originário. Era o que ditava a primeira Constituição. mas respeitando as previsões existentes na própria normatividade dessa Constituição que até o momento de ser reformada estava vigente. Em alguns . também na etapa da reforma da Constituição. social. Se ubicarmos o tema no nível da função. é evidente que também temos que conservar o conceito de Poder Constituinte.plo. é evidente que o mais importante é o descobrimento da função do Poder Constituinte. democrático. o Poder Constituinte Revolucionário não reconhece a legalidade constitucional preexistente. 1:123: "A doutrina tradicional. O Poder Constituinte é fundamentalmente uma função. de um poder supremo que realizasse essa repartição.

Se se trata de um dado interno ao mundo do direito ou se. de que o direito precede ao Estado. há um direito superior decorrente da própria natureza humana. Seria algo assim como a auto-regulação do Governo de Fato para disciplinar a sua conduta e as competências de seus órgãos. O pensamento de Sieyès é jusnaturalista. o texto constitucional. Em rigor as características. sensu stricto. o jurista sente como que fosse destruída a esfera em que morava.. o ser ilimitado.a) A quem deve corresponder o poder constituinte. a norma jurídica suprema. E a minha resposta é que o chamado Poder Constituinte originário não se constitui num fato jurídico. precede. 3. reconhecendo-lhe a sua faticidade histórica. pelo jurista. de conseguinte.casos. 1. de um modo geral. 1959. como força ou energia social. negamos normatiVistas a natureza jurídica desse poder. muito mais do que no plano da realidade do direito. 8. O primeiro dos temas consiste em perguntar-nos pelo conceito essencial ou puro do poder constituinte. com base na tese jusnaturalista de que. é algo que ocorre no plano das relações políticosociais. esse Poder Constituinte Revolucionário é exercido com um caráter provisório e nada mais que para a emergência. Luis Recaséns Siches. o ser incondicionado. na verdade. Celso Antônio Bandeira de Melo. ou. enquanto permanece o Governo de Fato. mas sim outro tipo de razões (históricas. para o novo sistema criado pelo movimento triunfante. proclamando antecipadamente que essas disposições cessarão no dia em que se produza o trânsito a uma normalidade constitucional baseada numa legitimidade de origem democrática". entretanto. 4:69: "A primeira indagação que ocorreria é se o Poder Constituinte é um Poder Jurídico ou não. Autores há. as notas que se apontam para O Poder Constituinte. é a partir dele que vai ser produzida a lei suprema. Revista de Direito Constitucional. 305). Porrua. Tratado general del filosofia del derecho. mas não poderá aduzir para isso razões jurídico-positivas. políticas. além do direito positivo. porque ele se move dentro do campo imanente de um sistema jurídico positivo vigente. sempre em conexão com pontos de vista estimativos). . tendo em vista que o problema ultrapassa as fronteiras do direito constitucional para constituir objeto da filosofia. a formação do direito". pelo contrário. NATUREZA E TITULARIDADE DO PODER CONSTITUINTE Poder constituinte significa poder de elaborar uma Constituição. já estão a indicar que ele não tem por referencial nenhuma espécie de norma jurídica. O segundo é propriamente um problema de estimativa jurídica ou de filosofia política" (p. Referindo-se à origem revolucionária de um novo sistema jurídico. Outras posições serão apenas ligeiramente resumidas. ed. Poderá transportar-se para a nova esfera. Para este autor devem ser colocadas duas questões: 1. que sustentam ajuridicidade do poder constituinte. Sendo esta o primeiro documento jurídico do Estado e fundamento de validade de todos os demais. o não conhecer nenhuma espécie de restrição. Em que consiste o Poder Constituinte. México. tem-se concluir que o Poder Constituinte é algo pré-jurídico. Quais sejam estas razões constitui um grave problema para a filosofia do direito" (p. 2. 7. e quando se produz o fato violento que arruína dito sistema. pelo contrário. comenta: "Isto não pode ser explicado pelo puro jurista. suscetível de ser estudada por outros ramos do saber.

1 C. Georges Burdeau. Não está regido pelo direito positivo do Estado (estatuto jurídico anterior). segundo Georges Burdeau: é inicial. non perchè ad esso impostogli da un precedente diritto". porque somente ao soberano (titular) cabe decidir qual a idéia de direito prevalente no momento histórico e que moldará a estrutura jurídica do Estado... porque nenhum outro poder existe acima dele. em cada coletividade. é autônomo. 1974. como portador direto da idéia de direito. 234. Ele perde a sua eficácia no momento mesmo em que essa idéia de direito deixa de ser dominante no grupo. em um dado momento. totale. Georges Burdeau.297-8). p. viene scelto liberamente. Paris. ed. 1969. mas é o mais brilhante testemunho de um direito anterior ao Estado. Prima di essa c’e il caos. 10. 4. del tutto libera nella causa. exprimindo a idéia de direito predominante na coletividade. Droit constitutionnel et institutions politiques. anche se sono seguiti lo sono spontaneamente. O titular do poder constituinte instituído é um órgão do Estado: cf. Teoría del Estado. come già si disse. Es previo a toda norma jurídica objetiva". Teoria del Estado y derecho constitucional. se impõe no ordenamento jurídico inteiramente. por conseqüência. oppure ve n’e una indistinta nell’ambito di una piO grande. predeterminata nelle forme e nei modi. questi binari. Paris. determinável a priori. 4. p. di essere. p. p. perchè non e vincolata da nessun’altra funzione. p. p. mentre l’esplicazione della stessa sovranità in constanza di regime e dall’ art. o titular desse poder é o indivíduo ou grupo no qual se encarna a idéia de direito. é incondicionado. che possono essere seguiti e possono non esserlo. 2. En sentido estricto el poder constituyente no es jurídico (mientras no se constituya como poder constituido para la reforma de una Constitución preexistente). Casanova. O problema da titularidade se resolve logicamente a partir da tese de que o poder constituinte é legitimado pela própria idéia de direito que ele exprime. 239: "La funzione costituente e la sola fra le funzioni dello Stato che sia totalmente libera nel fine. t. Abbiamo già visto in sede storica come questo procedimento sia confermato. unica fra tutte le funzioni. hay que . per cui il comportamento che il potere costituente sceglie fra i vari possibili. Para Burdeau seria paradoxal recusar a qualidade jurídica a um poder mediante o qual a idéia de direito se faz reconhecer e. oppure ancora ve n’e una in dissoluzione. Como não existe um poder constituinte abstrato. 9. nem de fato nem de direito. Traité de science politique. 184-5. 16. dalla quale non si e ancora distaccata. t. sino politico. LGDJ. cit. perchè nessuna regula preesistente la vincola. porque não se subordina a qualquer regra de forma ou de fundo. Pode ser também o povo. Três são os caracteres essenciais do poder constituinte. Quiere esto decir que no existe una norma o fuente de derecho anterior que legitime ese poder. LGDJ. La funzione costituente quindi ha questa caratteristica. 211: "El poder constituyente de la Nación es teóricamente originario. 210: "Por el contrario. cit. Istituzioni di diritto pubblico. Qui l’esplicazione della sovranità e piena. segue-se que. para qualquer sociedade. Paulo Barile. cioè o non vi e una comunità.. Traité. Faz referência ao poder constituinte originário. ed. na falta de qualquer chefe reconhecido e consentido. più che discrezionale. Casanova. 80. anche qualora l’espressione del potere costituente sia previsto dal precedente diritto e si sia in qualche modo cercato di avviarlo su certi binari.

o.preguntarse a quien de los miembros de dicha comunidad se le concede el derecho a dictar la norma suprema de organización y convivencia. México. Quien es considerado como soberano es quien tiene derecho a crear la Constitución como ley fundamental. "é a vontade política cuja força ou autoridade é capaz de adotar a concreta decisão de conjunto sobre modo e forma da própria existência política. a validade de uma Constituição não se apóia na justiça de suas normas (como pretende o jusnaturalismo). golpe de Estado). a decisão a favor da república e contra a monarquia. a Constituição contém somente a determinação consciente da concreta forma de conjunto pela qual se pronuncia ou decide a unidade política. O poder constituinte é um poder jurídico. os Estados gerais convocados pelo rei se constituíram em Assembléia Nacional Constituinte. mais claramente. a Constituição mesma (isto é. assim. la creencia contemporánea es unánime: la soberania recae en la Nación. com a Declaração americâna de Independência e. mas na decisão política que lhe dá existência. simplesmente. mas não depende de ninguém e de nenhuma regulamentação prévia. através de unos representantes electos". Por isso. Significou o começo de uma nova doutrina: a nação (conceito mais expressivo do que o de "povo" e que conduz menos a erros) era o sujeito do poder constituinte. A Constituição. que. em 17 de junho de 1789. e adotava uma livre decisão sobre o modo e forma de sua existência política". A secularização do conceito de poder constituinte só apareceu depois. 23-30 e 115. A Constituição não abrange todas as normas constantes do documento formal que leva este nome. determinando assim a existência da unidade política como um todo"". Poder constituinte. são: a decisão a favor da democracia. sobre quien hay consentimiento comun o mayoritario. A definição está na p. 1966. O poder constituinte é permanente: não se esgota por um ato de seu exercício. Teoría de la Constitución. El poder constituyente y la soberanía coinciden. o príncipe absoluto não tinha sido designado como sujeito do poder constituinte. "um povo tomava em suas mãos. no caso em que seja também eliminado o poder constituinte em que se baseava. Esta vontade é a do titular ou sujeito do poder constituinte. fruto de uma vontade de produzir uma decisão eficaz sobre modo e forma de existência política de um Estado. ou destruída. Estas últimas pressupõem uma Constituição e valem em virtude da Constituição. seu próprio destino. no caso da Constituição de Weimar. Nacional. Ed. uma vez que não há separação entre o jurídico e o político. 11. es decir en el conjunto de los miembros de la sociedad política. Con todo. conservando-se o poder constituinte (p. absorvido ou consumido. distintas das normas legais constitucionais. p. porque eram ainda demasiadamente fortes e vivas as idéias cristãs da titularidade divina desse poder. com a Revolução Francesa. Também não pode ser alienado. É unitário e indivisível: não se acha coordenado com outros poderes divididos (Legislativo. uma vez que "todo poder (ou autoridade) vem de Deus". Em sentido positivo. Quando. e a decisão a favor do Estado burguês de direito. surge mediante um ato constituinte. Na concepção medieval. por tanto. quien tiene suficiente poder (material e ideológico) sobre los demás para reclamar para si el poder constituyente. Executivo e Judiciário). Entre as leis constitucionais podem-se dar reformas ou alterações de acordo com o processo estabelecido no próprio texto constitucional. a decisão a favor de uma forma fundamentalmente parlamentar-representativa da legislação e do governo. Ela contém as decisões políticas fundamentais. foi teorica- . mas serve de fundamento a todos os poderes constituídos.. com seus princípios consagradores dos direitos fundamentais e da divisão de poderes. Tais decisões são qualitativas. as decisões políticas fundamentais) não pode ser reformada. o titular era Deus. Ela pode ser suprimida. No século XVIII. Cal Schmitt. com plena consciência. O poder constituinte é vontade política na doutrina de Carl Schmitt. na definição de Cal Schmitt. a decisão a favor da manutenção de uma estrutura de forma federal do Reich. ex. 86. Durante a restauração monárquica (1815-1830).

se apóia na norma básica ou fundamental. especialmente como um ato criador de norma. ou diretamente pelo povo (por meio de um plebiscito). devendo ser encarado atendendo às novas posturas que têm aparecido. como tal. 13. Assim. sempre exaltando o poder de decisão da vontade política. é puro direito natural. É uma questão cuja resposta é dada pela filosofia política. na época do apogeu das crenças teocráticas. atribuindo ao Führer a titularidade do poder constituinte. Luis Lega y Lacambra. por isso. trad. adote as decisões políticas fundamentais sobre modo e forma da existência política. em que se afirmava que todo o poder provinha de Deus. e nem tampouco é uma verdade teórica. para significar uma organização que. A Teoria Pura do Direito formulada por Hans Kelsen difere frontalmente do decisionismo schmitiano. nas concepções democráticas. A indagação poderá prosseguir com a pergunta sobre o porquê se deve obedecer à primeira Constituição como norma coativa. 14. Mas aí. serviu para justificar mais tarde o totalitarismo nazista. Hans Kelsen. quando o Estado terá então a forma de aristocracia ou oligarquia. por sua vez. General theory of law and State. porque ele constitui a fonte última de todo direito. O único sentido atribuível ao poder de revisão consiste em opor dificuldades à modificação de normas constitucionais. obviamente que também o Poder Constituinte provinha de Deus. Na ciência jurídica. porquanto identifica norma e direito e vê um abismo intransponível entre o direito e a realidade. Trata-se de uma necessidade lógica. da nobreza. aponta sobretudo o plano das crenças. Russel and Russel. entendendo por povo a cidadania que se expressa de forma direta ou representativa através do sufrágio universal. pode-se dizer que há duas respostas ao tema da titularidade do Poder Constituinte: a . como vimos. se penetra em terreno metajurídico. no contexto. não pode ser derivado da essência do direito ou da Constituição. A expressão "minoria". 116. como bem dizia Weber. então. muitas vezes. não se pode justificar a validade da Constituição por meio de um ser político. que não é uma norma legal positiva (posta). trad. A justificativa de que só ao povo compete a reforma da Constituição. Fazendo referência ao poder constituinte derivado. pois se trata. segundo Kelsen. Quem detém o Poder Constituinte? A quem pertence? A quem corresponde? Quem é o titular? Isto só pode ser respondido nos termos de crença. mas uma norma pressuposta. ou poder de revisão. deve ser desprendida da concepção numérica própria dos atuais métodos democráticos. Titular também do poder constituinte pode ser uma minoria. parece certo concluir que o poder constituinte não é um poder jurídico e. A reforma é. Teoría general dei Estado. nos lindes da ciência positiva do direito. a questão se apresenta sob o aspecto da hierarquia das normas.mente necessário contrapor um poder constituinte do rei ao poder constituinte. Em vista do que ficou acima exposto. realizada por uma Assembléia Constituinte especialmente eleita. ao passo que. Nas épocas monárquico-aristocráticas. o decisionismo de Cal Schmitt. No século atual. cit. como visto quando de seu exercício pela nação. 12. hoje. de um conceito metajurídico. qual seja o poder constituinte de decisão sobre a unidade política do Estado. p. o Poder Constituinte pertence ao povo. New York. não existe um problema de sua titularidade dentro da ciência do direito. ao problema da titularidade do Poder Constituinte correspondem tantas respostas quantas posturas filosófico-políticas possam ser imaginadas. em conseqüência. ou seja. é impossível derivar a norma jurídica da realidade. Antigamente. A ciência positiva do direito tem a tarefa de interpretar o material empírico que se apresenta como direito. é a crença numa certa legalidade. p. que são os termos da legitimidade. Teoría. com a aparição dos fenômenos totalitários. 89-93. Hans Kelsen. o sujeito do Poder Constituinte.. dos estamentos privilegiados. As leis ordinárias têm fundamento na Constituição e esta. o tema da titularidade do Poder Constituinte cobra nova atualidade. Descabe qualquer indagação a respeito de um poder constituinte. Portanto. o "dever-ser" e o ser Para Kelsen. p. Anders Wedberg. logo. o Poder Constituinte provinha do rei. porque sem ela nenhum ato humano poderá ser interpretado como um ato legal. Cal Schmitt. 331. Para isto necessita pressupor uma norma básica. "A interrogação sobre a titularidade. Kelsen afirma que ele não é um "poder" qualitativamente especifico. 1934. Labor. A legitimidade.

como meio de absoluta liberdade de expressão". os autocratas invocam a presença do povo. como Carl Schmitt e Luis Recaséns Siches. ou seja. do consenso que só se pode realizar através de eleições livres. A Constituição da Itália de 1848 (Estatuto Albertino) é um exemplo clássico de Constituição escrita flexível. Essa doutrina. ilimitado. A Constituição flexível pode ser alterada pelo mesmo processo usado para as leis ordinárias. O que significa isto? É que para as novas tendências autocráticas o Poder Constituinte sempre vai estar protagonizado como sujeito por uma minoria. matemática. Ao passo que a resposta democrática ubicará a titularidade do Poder Constituinte no princípio majoritário. apresenta uma continuidade ou desdobramento natural da vida jurídica do Estado. Desta maneira. por isso. cuja reforma apenas se possa efetuar respeitado o regime jurídico nela previsto. . como já foi explicado. sustentam ponto de vista de que somente o originário é poder constituinte. 1:12-3. chamando-o de paródia. Outros autores. O primeiro tem caráter inicial. se dá na conformidade do processo previsto na Constituição e. asseverou a coexistência de dois aspectos do poder constituinte. mas. Assentimento é assentir. É pertinente lembrar aqui a distinção entre Constituição rígida e Constituição flexível.resposta autocrática e a resposta democrática. que é o da metade mais um e que requer uma verificação do processo através do único mecanismo possível. Revista de Direito Constitucional. Jorge Reinaldo Vanossi. ao invés. não havendo distinção formal entre estas e as leis constitucionais. 16. no mesmo sentido. 4. uma vez que só se pode falar em poder reformador nos ordenamentos jurídicos encabeçados por uma Constituição rígida. Com isto. 16-7. bem seja. cit. ou no caso de modificação revolucionária da ordem jurídica. A primeira. são costumeiras. em que há solução de continuidade em relação ao ordenamento anterior. seguindo a doutrina clássica de Sieyès. incondicionado. objetiva. as tendências democráticas só podem falar do consentimento popular. As Constituições rígidas são sempre escritas. Ao passo que na democracia. cit. de regra. ou constituído). obra do poder constituinte (único e genuíno). afirmam que o poder constituinte tanto cria quanto modifica. derivado. Contudo. sucedâneo ou forma moderada do poder constituinte. Alguns autores. que é o das eleições. para a concepção democrática. requer-se uma verificação concreta. Em ambos os casos. por uma minoria de raças. diante dos caracteres antitéticos atribuídos a cada uma das espécies de poder constituinte: limitado. de grupo militar que detenha o poder ou uma minoria oligárquica econômica. Revista de Direito Constitucional. estando limitado pelo direito. de religião. ainda. inicial. de classe social. contudo. uma Constituição escrita. é preciso tornar mais clara essa conclusão mediante algumas considerações sobre as espécies de poder constituinte. ESPÉCIES DE PODER CONSTITUINTE: ORIGINÁRIO E DERIVADO A doutrina costuma distinguir duas espécies de poder constituinte: o originário (ou genuíno) e o derivado (ou instituído. porque produz originariamente o ordenamento jurídico. contém a peculiar distinção entre Constituição e leis constitucionais. A resposta autocrática fará fundar a titularidade do Poder Constituinte no princípio minoritário. O pensamento de Carl Schmitt. tolerar. que se expressa através de um princípio precisamente majoritário. Na impossibilidade de conciliar estes extremos. se no seu conceito está incluído o Poder de Reforma Constitucional. mas não indicam o seu consenso. no todo ou em parte. ao passo que o segundo é instituído na Constituição para o fim de proceder à sua reforma. Jorge Reinaldo Vanossi. aceitar resignadamente. é intangível. A produção originária da ordem jurídica se dá na hipótese de formação de um novo Estado (primeira Constituição). a Constituição. 15. Enquanto as tendências autocráticas falam do assentimento popular. A reforma normal. Celso Antônio Bandeira de Mello. pois somente ele tem caráter inicial e ilimitado. Já. p. com a conseqüência de que somente estas últimas podem ser reformadas. Georges Burdeau conferiu uma natureza híbrida ao poder constituinte e usou de linguagem metafórica para conceituar o poder reformador. considerando ambos da alçada da ciência jurídica. ou. trata-se de um poder essencialmente diverso dos poderes constituídos. ao passo que o poder reformador retira sua força própria da Constituição. o Poder Constituinte residirá sempre na soberania do povo. condicionado. as flexíveis podem ser escritas.. encontra insuperáveis dificuldades de ordem lógica.

cit. Istituzioni. radicalmente distinta do chamado Poder Constituinte Originário. cit. É uma expressão fática que se vai traduzir numa regra de direito anterior ao texto constitucional que venha a ser produzido. não haure sua força no mero fato. não é ilimitado. o aggiungendo (cioê "costituzionalizzando". no caso do surgimento da primeira Constituição. cit. 18. p. ma una regola costituzionale (Esposito)".. da regra constitucional que o admite". Paolo Barile. Ele não se pretende exercitado pela só circunstância de que alguém se propôs a exercitá-lo e teve condições de efetivamente exercitá-lo. ele já não é incondicionado. 4. come si suol dire) delle regole che fino ad allora non erano costituzionali. por assim ser. A diferença entre essas duas situações não é posta em dúvida ainda mesmo por Georges Burdeau e por aqueles que. ma se ne distingueranno per il fatto che essi modificano non una regola ordinaria. procedimenti cosiddetti aggravati. o mutando qualche particolare di essa. como ciência positiva do direito. Poder constituinte. tem uma fisionomia. Di funzioni di revisione in senso formale si puô parlare solo in riferimento a costituzioni scritte e rigide. La funzione di revisione. il quale pero no puô esplicare questo potere se non attraverso procedimenti speciali. oppure infine cancellandone alcune. Digo radicalmente distinta porque um pertence ao mundo do Direito e outro exterior ao mundo do Direito. Não obstante. 182. Na perspectiva do direito constitucional. juridicamente. O poder constituinte originário sempre cria uma ordem jurídica. 240: "Della stessa natura della funzione costituente ma. cioê non del tutto libera nel fine. peraltro. Traité. De sorte que esse segundo poder. insiste essa corrente doutrinária na procura de uma natureza ou essência única do poder constituinte.. em oposição ao chamado Poder Constituinte Originário. sembra opportuno distinguere la funzione di revisione da quella legislativa ordinaria anche là dove si e in presenza di costituzioni non regide: i cui emendamenti non si distinguono formalmente dalle leggi ordinarie. Já o chamado Poder Constituinte Derivado é qualitativamente de diversa natureza e. cioê abrogandole. comungam a idéia da coexistência de dois aspectos do mesmo poder constituinte. Um se propõe a ser incondicionado e ilimitado e haure sua força em si mesmo. t. Georges Burdeau.. a seconda delle diverse costituzioni. 184 e 189.17. 181. che e il potere di emendare la costituzione. com ele. predeterminata chiaramente dal diritto positivo ed in parte limitata. a diferenza di essa.. ou a partir do nada. mas deriva da regra de Direito. Revista de Direito Constitucional. chamado Poder Constituinte Derivado. ou mediante a ruptura da ordem anterior e a implantação revolucionária de uma nova ordem. mai rispetto a costituzioni flessibilli o addrittura non scritte. O poder reformador apenas modifica a Constituição. ao meu ver. p. uma regra constitucional que admite a Emenda Constitucional. 4:70-1: "O chamado Poder Constituinte Derivado não haure a sua força num fato. o que existe é uma Constituição e órgãos e . e la funzione di revisione costituzionale. oppure viene affidata alo stesso parlamento. o viene affidata ad un organo diverso dal parlamento (che e normalmente l’organo che fa le leggi ordinarie). Ele se propôs a ser um poder calcado em uma regra de Direito. tendo sido infrutífero o trabalho realizado. com’ è ovvio: in senso sostanziale.

e a outra só pode ser respondida com base no exame posterior dos fatos. e sim a substância. a fim de conquistar respeito perante os outros povos. às velhas Cartas que na Idade Média eram emitidas pelos reis titulares do poder absoluto e que. isto é. pleitear perante os tribunais a declaração de inconstitucionalidade de emenda realizada em desobediência aos preceitos constitucionais. de modo que até os governos autocráticos invocam a titularidade popular do poder. mas sim. a terminologia não importa. . portanto. cabem formas de exercício muito variadas: os regimes autocráticos praticam formas de exercício autocrático. Nacional. Quanto ao exercício do poder constituinte. Democracia representativa são os sistemas de convenções constituintes. como se denominam na Argentina. 19. Na atualidade. A teoria tem servido. Mas.. O jurista tem elementos para examinar um ordenamento jurídico. passível de estudo nas ciências sociais e na filosofia do direito. Ed. ou de fórmulas mistas que combinem ambas as formas. com a graça de Deus. dos destinatários do poder. para encobrir os fatos. 1972: "Titular do Poder Constituinte. 5. por isso. revestem suas formulações constitucionais com nomes como os que anteriormente enumeramos: atos institucionais. em matéria de poder constituinte. quem pode. Já os sistemas mistos são aqueles que combinam a nota representativa com a participação direta do povo. uma criação autocrática da Constituição. O jurista não pode trabalhar com a noção de poder constituinte porque ela é metajurídica. Estes são os casos típicos dos atos institucionais ou estatutos do processo. Não falta. É que a ideologia democrática tornou-se teoricamente aceita no mundo inteiro. identificando a titularidade e a faticidade do poder constituinte. o poder constituinte tem sido exercido por indivíduos ou grupos autocráticos. Madrid. Luis Sanchez Agesta. Nas concepções democráticas. Princípios de teoria política. 352). do povo. mas também arbitrariamente.competências nela instituídos. e aqui. não é quem quer ou quem se crê legitimado para sê-lo. Na minha opinião. o exercício do poder constituinte pode-se realizar através da democracia direta ou da democracia representativa. ed. este já não é um problema de filosofia política e sim de técnica constitucional. o que mais se conforma com a doutrina democrática contemporânea é um procedimento de exercício do poder constituinte que permita o funcionamento de uma assembléia representativa. Identificá-la como a competência das competências não resolve o problema.. EXERCÍCIO DO PODER CONSTITUINTE Trata Vanossi de duas questões distintas. uma vez que o jurista não reconhece competência exterior à ordem jurídica. Assim. simplesmente. opinar sobre se uma reforma determinada é juridicamente possível. a da titularidade e a do exercício do poder constituinte. são os referendos de aprovação da Constituição. As distintas respostas ao exercício desse poder estão dadas pelos diversos mecanismos que as Constituições contemplam para efeitos de funcionamento dos procedimentos de revisão ou de emenda constitucional. Os novos autocratas que surgem atualmente em diversos países. sem a representação nem participação dos governados. O poder constituinte é uma força social e política. até mesmo. um exercício do poder constituinte pela única vontade do detentor do poder. 4. também a sua titularidade exorbita o campo dos estudos jurídicos. dada sua específica natureza histórica. Isto porque o chamado poder reformador é uma competência regulada pelo direito positivo do Estado e o seu titular é um órgão estatal. em que o povo é convocado para eleger uma assembléia que especificamente e unicamente vai exercer o poder constituinte. há um certo consenso em afirmar ser o povo o titular do poder constituinte. e especialmente na América Latina. São formas que sobrevivem no nosso século. quem unifique as duas questões. na vida política da maioria dos países. Uma pode ter uma resposta que se supõe válida a priori. e aqui intervém a nota ideológica. quem é competente para realizá-la e. Democracia direta. estatutos etc. quem está em condições de produzir uma decisão eficaz sobre a natureza da ordem" (p. isto é. as outorgavam graciosamente. convocada para esse efeito e que logo submeta a aprovação dessas normas a um referendum popular. sim. e esta é sempre a mesma.

a Constituição de 1934 e a Constituição de 1946. uma Junta Militar assumiu o poder constituinte e. 1). São célebres os plebiscitos napoleônicos. uma adjudicação de território. A forma típica de exercício do poder constituinte. Technos. teve lugar um referendum a respeito do caráter republicano ou monárquico que se daria à nova Constituição. Mortati). Neste século.. Tem fundamento na ideologia democrática. durante os Cem Dias. como também a Constituição de De Gaulle. outras vezes é consultado preventivamente sobre a forma de governo ou algum programa constitucional. de que resultou a Emenda n. 6. Mas este ultimo "deveria mais precisamente referir-se a uma manifestação do corpo eleitoral não atuada em relação a um ato normativo (como o referendum). mais tarde.. em que o povo é titular do poder constituinte e o delega a representantes especialmente eleitos. No Brasil. passou a ter o n. Revista de Direito Constitucional.. mas que a renúncia. Nas monarquias absolutas. O mais antigo documento constitucional submetido à aprovação do povo foi a Constituição Francesa de 1793. a manutenção. embora o texto continuasse a ser o da Constituição de 1946 com as emendas constantes do mencionado Ato Institucional (que. dentre as quais podem ser citados os pactos ou acordos entre o detentor do poder e a assem- .1:17-8. pelo Presidente Getúlio Vargas. antes. houve um plebiscito para decidir sobre o regime político. dissolvida pelo Imperador D. Existem formas mistas de exercício do poder constituinte.. 1802 e 1804. Observa Biscaretti que o soberano era constrangido a tal comportamento pela incoercível pressão popular. a Constituição de 1937. a Constituição de 1937 previa um plebiscito que nunca chegou a ser realizado. A outorga pode ser feita também por um grupo detentor do poder. de 1824. Romano. com referência a um simples fato ou sucesso (P. tivemos a Constituição do Império. cuja ação continua e continuará. No Brasil. O autor observa que a doutrina e a legislação costumam usar indistintamente os termos referendum e plebiscito. em 1815. a outorga consistiu na concessão unilateral do soberano renunciando a sua própria autoridade exclusiva. São exemplos conhecidos: a Constituição francesa de 1814 e o Estatuto de Carlos Alberto de 1848. mas sim. ex. de uma forma de governo. ou a mutação. através da Junta Militar e do Presidente da República. ao mesmo tempo em que se elegeu a Assembléia Constituinte que elaborou a Constituição promulgada em 27 de dezembro de 1947. Com a Revolução vitoriosa de 1964. concernente à estrutura essencial do Estado ou de seu Governo (P. a primeira Assembléia reunida foi a Constituinte de 1823.". No Brasil. surgida com o constitucionalismo americano e europeu. em toda a sua plenitude .. Pedro I. Ed. outorgou nova Constituição ao povo brasileiro. bem como o plebiscito que. de 1958.. outorgada pelo Imperador D. com edição de outros Atos Institucionais. ou outorgado por um agente constituinte. é a Convenção ou Assembléia Constituinte. 20. As Constituições outorgadas são também chamadas "Cartas". 6 está declarado: ". 1973. No Ato Institucional n. 425). na vigência da Constituição de 1946.)" (p. O poder constituinte se manifestou posteriormente inúmeras vezes. Durante a República. 21. através do Ato Institucional de 9 de abril. cit. sob o ponto de vista jurídico. Paolo Biscaretti di Ruffia. Os primeiros exemplos históricos são a Convenção de Filadélfia de 1787 e a Assembléia Nacional Francesa de 1789. restabelecendo o presidencialismo. O referendum constitucional é a forma direta de intervenção popular no processo constituinte. tivemos três Constituições votadas por Assembléias Constituintes: a Constituição de 1891. ex. em 5 de maio de 1946. O povo é chamado para sancionar ou rejeitar um texto aprovado pelo corpo representativo. a Revolução brasileira reafirmou não se haver exaurido o seu poder constituinte. p. Jorge Reinaldo Vanossi. A outorga é o modo de estabelecimento da Constituição pelo próprio detentor do poder.. era espontânea. Madrid. em que o eleitorado francês aprovou as Constituições de 1799. o eleitorado francês rejeitou o primeiro Projeto Constitucional. de 23 de janeiro de 1963. aprovou o Ato Adicional. em outubro do mesmo ano. e confirmou o segundo. Na República foi outorgada. Derecho constitucional. Pedro I. Na Itália. a designação de uma determinada pessoa para um ofício particular etc. 264.

proibe a reforma durante o estado de sítio e o estado de emergência. que dependeu da aprovação do Congresso. ou se 50. São os chamados limites processuais. de 7 de dezembro de 1966. Já a Constituição imperial . A anterior Constituição brasileira. tornando-se necessário trilhar por outro. O poder de reforma constitucional. esta será procedida pelos dois Conselhos renovados por eleição (art. Conseqüentemente. e o do art. Daí a existência do poder incumbido de levar a cabo esta tarefa: o poder reformador. na esteira deixada pelas Constituições de 1934 e 1946. inclusive com o recurso ao referendum (ou plebiscito). que as emendas não são sancionadas pelo Presidente da República. Ela modifica-se também pelo desenvolvimento progressivo da jurisprudência e pelo surgimento de novos usos e costumes. Este só pode desencadear o processo. constantes das cláusulas 1. da Constituição americana proibia a propositura de emenda das matérias de interesse dos Estados escravagistas. no caso de ocupação total ou parcial do território metropolitano da França por tropas estrangeiras. qual seja. quorum para aprovação e outros. sendo-lhe vedada qualquer outra intervenção. LIMITAÇÕES AO PODER DE REFORMA CONSTITUCIONAL Nas considerações sobre a natureza do poder constituinte originário. previsto pela própria Constituição. Finalmente. 1. Droit constitutionnel. Num primeiro momento. o da revisão constitucional. aqui. outro grupo de limitações formais é constituído pelas proibições de caráter temporal. através do Ato Institucional n. Convém acrescentar. o art. É conhecido o exemplo do art. se a maioria dos votantes optarem pela revisão. Georges Burdeau justifica a validade da proibição pelo fato de a invasão paralisar o exercício da soberania nacional. Exemplo mais citado é o da Constituição francesa de 1830. Dizem respeito à competência.a da Seção IX. há uma competência jurídica e. não obstante o procedimento rígido a ser seguido. ao invés. foi bastante fácil a aprovação de emendas constitucionais. assim que editadas. 87. é um poder instituído na Constituição. no caso em que uma seção da Assembléia Federal decretar a revisão total e a outra seção se opuser. suscetível de análise pelas ciências sociais e políticas. V. Assim. bem como o procedimento a ser observado. já foi devidamente esclarecido que se trata de uma energia ou força social. parágrafo final. Há momentos em que a modificação por alguns desses caminhos não é possível de ser concluída. as Constituições. 4. ainda mesmo a Constituição suíça. 22. 94 da Constituição francesa de 1946. No Brasil. No Brasil. Algumas vezes. tendentes a tornar a alteração constitucional mais difícil do que a da lei ordinária. Mas isso não se deu ao acaso. Algumas Constituições contêm limitações circunstanciais. Mas logo se constatou que esta imutabilidade era impossível de ser sustentada diante da evolução social. o qual. como tal. até o ano de 1808. 120). Portanto. existem limites formais. cit. Georges Burdeau. iniciativa. conforme já foi visto no item anterior. As Constituições rígidas estabelecem o órgão competente para modificar as suas normas. por meio de proposta de emenda. art. pretenderam-se eternas. inexistem limitações jurídicas ao seu exercício. Contudo. 118 parece contradizer a tese ao declarar que "a Constituição Federal pode ser revista a todo o tempo. p.000 cidadãos suíços com direito de voto pedirem a revisão total. ratificou o projeto e introduziu várias emendas. É certo que não é só pela aprovação de emendas que uma Constituição pode ser alterada. que proibe o início de reforma. de 1977 a 1982. com o objetivo de consolidar a nova ordem estatal.bléia representativa do povo..a e 4. logicamente sujeita a limitações. 6. surgida da manifestação do Poder Constituinte do Presidente da República. Em qualquer dos casos. as quais consistem em normas permanentes. 89 da Constituição francesa de 1958. inclusive com a observância de prazos fatais (sem mencionar aqui as condições políticas). em que possa estar ameaçada a livre manifestação do órgão reformador. Todas as Constituições delimitam o poder reformador. aplicáveis a conjunturas anormais ou especiais. total ou parcialmente". o Texto Constitucional contém norma proibitiva de reforma de alguns ou de todos os seus dispositivos por um prazo determinado. cujo art. encontra-se uma forma mista na Constituição de 1967. ou o seu prosseguimento.

sem falar da de 1937. d) antes de ser um problema jurídico.os direitos e garantias individuais. a organização federativa. Atualmente. IV . sua própria Constituição. Estas são proibições fixas e transitórias. 137 (texto de 1971) e 176 (texto anterior) da Constituição portuguesa salazarista. ou seja. As limitações materiais são as proibições de emendas referentes a determinados objetos ou conteúdos. "irreformáveis" ou "eternas". diante dos inúmeros exemplos dados. 90. b) superação revolucionária de . Mas existem outras limitações temporais periódicas. o jurista argentino Jorge Reinaldo Vanossi alinha uma série de argumentos contra elas. os direitos humanos e a igualdade de representação dos Estados no Senado.o Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: I . 60 do Texto Constitucional. 60 § 4. e reproduzida na Constituição de 1946. al. b) elas não conseguem se manter além dos tempos normais e fracassam nos tempos de crise.o.do Brasil proibiu qualquer reforma durante o prazo de quatro anos (art. art. por razões políticas. o dispositivo impeditivo perde eficácia. A mesma proibição consta de todas as Constituições brasileiras republicanas. II . Sua virtualidade jurídica se reduz a zero nas seguintes hipóteses: a) a cláusula proibitiva é desrespeitada. Todas elas também proibem emendas tendentes a abolir a Federação. da Constituição brasileira de 1891. 79. tais como a forma de governo. 89. sendo incapazes de superar as eventualidades críticas. talvez a maioria dos doutrinadores esteja a favor de sua validade. 95. Durante os períodos estabelecidos. Sem embargo de serem as cláusulas pétreas freqüentemente inseridas no Texto Constitucional. transcorrido o prazo fixado. A proibição de mudança da forma republicana de governo foi estabelecida na Lei Constitucional francesa de 14 de agosto de 1884. cujas normas proibitivas permanecem sempre em vigor. as cláusulas pétreas fazem desaparecer essa função. Essas limitações expressas encontram muitos defensores. "intocáveis". secreto.1. § 4. e a reforma do conteúdo proibido torna-se eficaz. Podem ser explícitas e implícitas. elas se exteriorizam nas chamadas "cláusulas pétreas" expressas. modificar igualmente em forma substancial seu próprio ordenamento supremo. que não chegou a ser praticada na sua quase-totalidade. V da Constituição dos Estados Unidos e pelo art. Por esses motivos Vanossi conclui pela inutilidade e relatividade jurídica das cláusulas pétreas expressas. que é freqüente o constituinte originário. querer isolar de qualquer possibilidade de alteração ulterior determinados assuntos estruturais ao Estado. Cláusulas Pétreas A polêmica entre os autores surge com relação a essas limitações de fundo ou materiais. fenômeno que dá lugar às chamadas "cláusulas pétreas". e Constituição de 1958. que dispõe: Art. São questões de fundo e não formais. temos o art.a separação dos Poderes. então. "não se compreende porque o Estado não poderia. Esta última hipótese é ilustrada pelo art. art. e) argumento de Biscaretti: admite-se que um Estado pode decidir sua própria extinção. Entre os raros exemplos encontrados no direito estrangeiro. não se pode reformar a Constituição. A Lei Fundamental de Bonn proibe emenda aos artigos que estabelecem a Federação.a forma federativa de Estado.o. c) trata-se de um "renascimento" do direito natural perante o positivismo jurídico. declarando serem os principais: a) a função essencial do poder reformador é a de evitar o surgimento de um poder constituinte revolucionário e. com vigência perante os órgãos do Estado e acatamento comunitário. paradoxalmente. é uma questão de crença. a qual não deve servir de fundamento para obstaculizar os reformadores constituintes futuros. Cada geração deve ser artífice de seu próprio destino. Vê-se. as quais retiram da área reformável as matérias nelas designadas. III . 2. tachando-as de inúteis e até contraproducentes.o voto direto. universal e periódico. 174). muitos publicistas as combatem. art. ainda atuando sempre no âmbito do direito vigente". 6. 3). é possível mencionar os arts. os direitos fundamentais do homem e a forma de governo democrático (art. No primeiro caso. Entre estes.

Não há razão jurídica para interpretar as duas normas de modos diferentes. Depalma. para demonstrar a sua tese. a norma excluindo qualquer emenda tem de ser considerada válida também". 23. ainda mesmo aquele que procura retirar o problema do âmbito jurídico para caracterizá-lo como questão de crenças. c) derrogação da norma constitucional que estabelece a proibição. p. sob o ponto de vista do direito a ser posto. 3. e ulterior modificação do conteúdo proibido.como alguns escritores fazem . com referência à conclusão de Vanossi. mas o principal é o que aponta para a incerteza ou desacordo. Jorge Reinaldo Vanossi. Estes decorrem do espírito da Constituição e de uma lógica que deve presidir as suas reformas. a sua modificação se dava da mesma forma para a elaboração da lei infraconstitucional ou ordinária (art. isto é. mediante procedimento regular. Buenos Aires. em que desaparece a própria norma proibitiva. na hipótese (não conhecida) de expressa previsão constitucional. 178). sim. p. Existem outros. 2.toda a Constituição. 1. Por tratarem de assuntos de tamanha magnitude. 174 a 177). sobre a inutilidade e relatividade jurídica da limitação da reforma.a) as referentes ao titular do poder reformador. Há um misto de normas flexíveis e rígidas. 332. p. 1975. cit. é criar na Constituição escrita diversas categorias de normas levando em consideração as suas possibilidades de revisão ou reforma. Todos os argumentos. 4. Teoría general dei Estado. 259: "Se a norma da Constituição que toma uma emenda mais difícil é considerada obrigatória para o órgão legislativo. a não ser. os princípios su- . Já o constitucionalista francês Maurice Hauriou fala de uma "superlegalidade constitucional". tampouco defender a existência implícita dos mesmos. são casos de modificação revolucionária da ordem jurídica. casos em que a criação normativa desrespeita o direito positivo. Os argumentos são ponderáveis. elas discorrem sobre a própria substância do Estado. ficando estes mais protegidos de posteriores reformas. A mesma objeção pode ser oposta ao argumento de Biscaretti (quem pode o mais pode o menos): é juridicamente impossível que um Estado decida sua própria extinção. Muitas vezes acontece o fato de serem desrespeitados os preceitos constitucionais referentes à reforma da Constituição.a) as relativas aos direitos fundamentais. Na General theory of law and State. portanto. com exceção do de Biscaretti. t. O que o constituinte deve fazer. tratando longamente do assunto.inválido por sua própria natureza um dispositivo proibindo alguma emenda. na indicação de quais sejam as cláusulas proibitivas implícitas. O caráter semi-rígido da Constituição de 1824 serve perfeitamente de exemplo para ilustrarmos as idéias defendidas por Vanossi. do mesmo modo que podem ser invocados princípios jusnaturalísticos.a) as concernentes ao titular do poder constituinte. "é juridicamente impossível a reforma de uma Constituição ou preceito constitucional declarado irreformável". Teoria constitucional. que compreende.a) as relativas ao processo da própria emenda ou revisão constitucional. neste caso. 188-92. 24. Como é sabido. também. Maior polêmica existe em torno dos limites implícitos ao poder reformador. Nesta Constituição vislumbram-se dois tipos de normas: as formalmente constitucionais e as materialmente constitucionais. A crença pode servir de fundamento ao político ou ao legislador para proibir a modificação de determinada norma constitucional. Já para aquelas normas formalmente constitucionais. por parte dos seus defensores. e declararse . Hans Kelsen. de tal forma que alguns conteúdos resultem mais fáceis de serem modificados do que outros. Para Vanossi. indica quatro categorias de normas intangíveis: 1. Mas. talvez. apóiam-se em razões metajurídicas. segundo o ensinamento de Kelsen. sobre os limites e atribuições do poder político. que cuidam de assuntos outros que não os relacionados com a estrutura do Estado. o argumento não valeria para combater a cláusula pétrea expressa. E. Todos os argumentos já arrolados contra a cláusula pétrea expressa podem ser também invocados contra a cláusula implícita. seriam modificáveis por um processo bastante dificultoso e solene (arts. cabe observar que todas as hipóteses por ele relacionadas. Nelson de Sousa Sampaio. a ser criado pelo legislador. o caminho técnico aconselhável é não estabelecer expressamente cláusulas ou conteúdos pétreos.. Finalmente.

Na vida política dos Estados.. é a que estabelece o órgão competente para a modificação constitucional. Afirma ele ainda que se trata de um novo caminho a ser explorado. 325-8. 150 da Carta de Hessen. Uma verdade jurídico-formal não pode ser invalidada por fatos da realidade social. ed. 117-8. 94. e de que resultou a Constituição de 1958. o princípio da igualdade. Ed. 88. General theory of law and State. p. seja de que matiz for. 108. algumas das divergências hoje existentes no elenco das cláusulas implícitas apontadas pelos autores seriam explicadas em razão das peculiaridades de cada direito positivo considerado. 102. p. comum a todos os ordenamentos de Constituição rígida. Maurice Hauriou. ora vigente.periores à Constituição escrita. como aconteceu na Alemanha nazista. p. Nelson de Sousa Sampaio. ao serem concedidos plenos poderes a Hitler por meio da Lei de 24 de março de 1933. Além de outros. salvo expressa autorização constitucional. seriam afastadas. O titular do poder reformador não pode delegar as suas atribuições nem renunciá-las a favor de qualquer outro órgão. de início. de consagrar em normas jurídicas as únicas capazes de garantir estabilidade e permanência à nova situação. Assim. então presidido por De Gaulle. o titular do poder reformador. ou seja. Reus. sendo característico dos princípios existir e valer sem texto escrito. p. desrespeitados. implicariam a ruptura da ordem constitucional. O poder de reforma. O poder de reforma constitucional. 28.. Nelson de Sousa Sampaio. Em um segundo instante o de que se cuida é de formalizar. Teoria de la Constitución. de novos ordenamentos jurídicos. O artigo menciona princípios constitucionais irreformáveis. que encontram oposição da maioria dos juristas. e que tivesse em vista a extração do sistema dos princípios que. que declara "também este próprio artigo não pode ser objeto de uma reforma constitucional". Uma cláusula proibitiva implícita. Apud Nelson de Sousa Sampaio. Este autor afirma ser redundante o art. tem vindo à tona mais modernamente uma distinção entre o poder constituinte material e o formal. 26. porque torna possível alteração que era impossível orça por alterar". Mais recente foi a Lei Constitucional francesa de 3 de junho de 1958. cit. Nos sistemas positivos que estabelecem proibições expressas de emendas sobre determinada matéria. que alterou as regras da Constituição de 1946 sobre a reforma constitucional e transferiu o poder reformador para o governo. respectivamente. Cf. o nazismo alemão e a V República da França. 27. A aparência de continuidade legal foi a forma usada para mascarar a manifestação de um poder constituinte revolucionário. 1961. p. 2. 25. Hans Kelsen. 7. A idéia central que parece presidir a esta distinção é a de que quem determina o conteúdo fundamental da Constituição é a força política ou social. Parece ser viável a construção de uma teoria das cláusulas pétreas implícitas. MODERNAS TENDÊNCIAS Ao lado dos conceitos de Constituição material e formal mais antigos. são os princípios da ordem individualista contidos nas Declarações de Direitos da época revolucionária. o da separação de poderes entre a autoridade administrativa e a judicial e o da hierarquia administrativa. o da publicidade do imposto. porém. seria possível concluir pela irrevogabilidade dos dispositivos que contêm tais proibições. na parte final. Madrid. ed. CarL Schmitt. 2. como mostra o sucinto ensinamento de Pontes de Miranda: "alterar preceito que postula a inalterabilidade de outro é alterar essoutro. cit. Bahia. O poder de reforma. englobados aí os movimentos militares ou populares ou ainda qualquer órgão ou grupo que toma a grave decisão de romper com a ordem anterior. Em ambos os casos.. p. esta norma tem sido desrespeitada. cit.. houve criação de novas Constituições. . Princípios de derecho público y constitucional. Por outro lado. desde que os estudiosos tentassem formulá-la a partir do direito positivo de determinado Estado. as considerações jusnaturalistas... cit.

Seria como um poliedro . é dizer. Constituição em sentido substancial. É que não basta apenas um conjunto de princípios para erigir uma Constituição. conforme a acepção. em razão de este termo ser equívoco. Critério mais relevante para o direito na conceituação de Constituição: o formal. 5. 1. Jorge Miranda averba: "Distinguimos entre um poder de autoconformação do Estado segundo certa idéia de direito e um poder de decretação de normas com a forma e força jurídicas próprias das normas constitucionais. Precede-o também historicamente porque há sempre dois tempos no processo constituinte: o do triunfo de certa idéia de direito ou do nascimento de certo regime e o da formalização destas idéias ou regime". 2. RDP 80:16. Isto significa dizer que não poderia ela no ápice de um movimento de cunho democrático. que se legitima por si mesma. para o que várias opções jurídico-políticas se mostram viáveis. Cremos que o desdobramento entre esses dois momentos constituintes está fadado a desempenhar uma influência muito grande no processo de legitimidade constitucional. Constituição em sentido material.1. Não é toda obra. prestar-se a mais de um sentido. São duas faces da mesma realidade ou dois momentos que se sucedem e completam. a opção política fundamental. Constituição em sentido formal.. Um primeiro em que o poder constituinte é só material e um segundo em que é simultaneamente material e formal. Precedeo logicamente porque a idéia de direito precede a regra de direito. Constituições rígidas e flexíveis. Posição hierárquica superior das normas constitucionais em relação às infraconstitucionais. É necessário desdobrá-los. O poder constituinte material precede o poder constituinte formal. 7. ainda assim o poder constituinte formal estará adstrito a uma coerência com o princípio democrático. que se atribua ao vocábulo. Isto significa dizer que há diversos ângulos pelos quais a Constituição pode ser encarada. ainda que promanada de um poder constituinte democrático. Constituição em sentido muito amplo. 8. sem embargo de haver plúrimas modalidades de erigir o sistema de direitos fundamentais. conforme seja a postura em que se coloque o sujeito. 29. responsável pela sua convocação. Todos eles estão condicionados a uma futura convalidação pela nova Lei Maior. Em última análise a sua maior ou menor legitimidade deflui da maior ou menor correspondência com os princípios que ditaram a sua convocação. decidir-se por uma Constituição não-democrática. 5. 3. 10. o objeto ganha outra dimensão. o mesmo se dando com os atos de decisão política por eles baixados. Existência. 4. Jorge Miranda.Vê-se assim que o órgão incumbido de fazer a Constituição não goza de uma liberdade plena. O poder constituinte. 6. a forma que elege para agir sobre os fatos. substancial ou formal. Nada obstante isto não se vá apressadamente inferir a imutabilidade do poder constituinte formal. CONCEITO Tentar oferecer um conceito de Constituição não é das tarefas mais fáceis de serem cumpridas. O valor comanda a norma. Direito constitucional. 9. Conceito. política ou de garantia da constitucionalidade. Constituições escritas e costumeiras. Com muito rigor técnico. de organização econômica. ou mesmo pela falta de sua soberania. de Constituição em todos os Estados. TÍTULO II TEORIA DA CONSTITUIÇÃO CAPÍTULO I CONSTITUIÇÃO SUMÁRIO: 1. Jorge Miranda exemplifica com a hipótese de ser democrática a idéia de direito prevalente. ou não. Só a Constituição formal é que vai conferir definitividade aos órgãos que aparecem até então como provisórios. e inegável talento de síntese. Diz ele que mesmo nessa hipótese.

determinados pelo conjunto de suas principais instituições. Fala-se. não chegou a aclarar o conceito e a qualidade da Constituição até o ponto de alcançar um consenso suficientemente amplo para poder ser tido por uma "opinião dominante". de um planeta. 4) (trad. pois ela varia conforme a ótica a partir da qual se vai visualizá-la. quer pelo substancial. feita pela linguagem comum. Não iremos examinar aqui todos os conceitos de Constituição. 3.. cada um guarda para si a mesma idéia de que a Constituição é a estrutura íntima de um ser. da mesma forma que se fala da constituição de um organismo vivo. facetas diferentes dessa figura geométrica seriam vistas. Não se pode dar um conceito único. quer a tomemos pelo sentido formal. pois. Para compreendermos qual o alcance que ganha o termo "Constituição" nessa acepção. a Constituição parece ter um núcleo ou um centro que é comum a todos os conceitos. todo e qualquer ente tem a sua própria constituição. mesmo tendo em conta a sua acepção ambígua. Apesar das diferenças existentes entre eles. Hector Fix Zamudio.que fosse examinado a partir de ângulos diferentes. material. 1992. fala-se de Constituição em sentido material ou Constituição material de um Estado. e que tampouco examinaremos aqui. A teoria atual do Direito Constitucional. para evitar complicações desnecessárias. reportando-se ao seu esquema fundamental. 2. p. eis que alguns deles não têm muita importância no estudo do direito constitucional. Esta utilização. à qual se opõem a material e a substancial. Seu uso. no que diz respeito à organização do Estado e os direitos fundamentais dos governados. Para cada posição na qual o observador se deslocasse. incluídas aquelas outras normas as quais se pretendeu outorgar essa mesma categoria fundamental" (trad. Exatamente assim ocorre com a Constituição. instrumental. Konrad Hesse afirma que "esta questão não pode ser resolvida recorrendo-se a um conceito de Constituição de aceitação geral ou. Portanto. Bastará esse papel para transformar em figueira o que é macieira? Não. Para este importa a Constituição formal. vizinhos e conhecidos. se pode referir a uma determinada constituição de um ordenamento jurídico. não é de se estranhar que o vocábulo "constituição" venha acompanhado dos mais diferentes qualificativos: formal. nada apresenta de próprio a qualquer ramo científico. ou até mesmo pelo material. nesses casos. constituição significa a maneira de ser de qualquer coisa. tomemos as palavras de Ferdinand Lassale. do Autor). CONSTITUIÇÃO EM SENTIDO MUITO AMPLO De qualquer maneira. pelo menos. naturalmente. substancial. é dizer. mas devemos deixar assentado que somente nos referiremos. num sentido muito amplo. por mais que nela se encontrem amplas coincidências. Madrid. que ainda nesse capítulo teremos a oportunidade de comentar. pelo que. 1. Centro de Estudios ConstitucionaleS. não lhe sendo possível examiná-la toda de uma só vez. A compreensão em cada caso subjacente do que é o Estado e as Constituições atuais é com freqüência algo dado de antemão ou pressuposto e não algo explicitamente fundamentado" (Escritos de Derecho Constitucional. La interpretación constitucional. majoritariamente admitido. ao chamado conceito formal da própria Constituição. é atécnico ou acientífico. ideal etc. na sua obra clássica O que é uma Constituição?: "Podem os meus ouvintes plantar no seu quintal uma macieira e segurar no seu tronco um papel que diga: "Esta árvore é uma figueira". por uma razão . ao documento ou aos documentos solenes expedidos pelo chamado Poder Constituinte e que contém os princípios que o próprio Constituinte estimou necessário consignar nos mesmos documentos. à sua ossatura mínima. Nessa acepção. 2. sua particular estrutura. CONSTITUIÇÃO EM SENTIDO MATERIAL Num segundo significado. ed. do homem. Portanto. do Autor). p. da constituição de uma cadeira. assim. 15: "o problema é sumamente difícil devido as muitas diversas acepções que tem sido outorgadas à mesma Constituição. E embora conseguissem que seus criados.

confirmassem a inscrição existente na árvore de que o pé plantado era uma figueira. 3. ela não fará parte da Constituição. in verbis: "Os problemas constitucionais não são problemas de direito. o assunto tratado por suas disposições normativas. Para Lassale. fará parte da Constituição. é dizer. porque se fundam em elementos não normativos ou apresentam erros lógicos" (trad. O que é uma Constituição?. p. será constitucional. econômicas. p. configurando a sua particular maneira de ser. as forças reais que mandam no país. Ela é do universo do ser. traçam limites da ação do Estado. mas do poder. da matéria. p. do Autor). Augustin Perez Carrillo. 110). O mesmo acontece com as Constituições. ideológicas etc. ativas e eficazes o bastante para informar todas as leis e instituições jurídicas de uma dada sociedade. aquelas que lhe conferem a estrutura. se tratar da distribuição do poder dentro da sociedade. Em suma. Vê-se que a Constituição é tomada na sua acepção material. A Constituição nesta acepção procura reunir as normas que dão essência ou substância ao Estado. segundo esta acepção. vale dizer. estes destruiriam a fábula. Se ela abrange aquilo que sempre tinha cabido na Constituição em sentido institucional. indispensável à sua concepção ou à sua permanência. mas sim nas relações fáticas reinantes de poder num Estado. econômico. e não acerca do que deve existir como se dá com o direito. 4. que conforma a realidade social de um determinado Estado. saber se uma dada norma jurídica é constitucional ou não. abalaria as próprias vigas mestras do ente político. a planta continuaria sendo o que realmente era e. quando desse fruto. fazendo-o respeitar o mínimo de garantias individuais. La interpretación constitucional. a essência da Constituição está no que denomina "fatores reais de poder" que regem a sociedade. Pode-se. 4. examinando-se tão-somente o seu objeto. produzindo maçãs e não figos. vai muito para além disso: é o conjunto de regras que encerram o estatuto do Estado e o da sociedade perante o Estado. alterado. como conjunto de decisões políticas fundamentais e outras semelhantes não são aptas para os propósitos científicos. sobre algo que. E dizer.de solidariedade. definem as competências dos seus órgãos superiores. entre os órgãos do Estado ou entre estes e os indivíduos. Se não satisfizer a este requisito de ser norma relativa às relações basilares. a política. Ela se desvenda através de ciências próprias. que representa a Constituição escrita". "Fala-se em Constituição em sentido material por causa do objecto. Podemos dizer que Constituição material é o conjunto de forças políticas. A sua essência não repousa na "folha de papel". CONSTITUIÇÃO EM SENTIDO SUBSTANCIAL Define-se a Constituição em sentido substancial pelo conteúdo de suas normas. do conteúdo que se realçam com a intensidade e a extensão da regulamentação. se não se justifica pelos fatos reais e efetivos do poder" (O que é uma Constituição?. e as Constituições escritas não têm valor nem são duráveis a não ser que exprimam fielmente os fatores do poder que imperam na realidade social: eis aí os critérios fundamentais que devemos sempre lembrar". 117. se versar. a verdadeira Constituição de um país somente tem por base os fatores reais e efetivos do poder que naquele país reagem. Ferdinand Lassale. 82: "As idéias de constituição como fatores reais de poder.. cingindo o . Embora mantenha relações com o ordenamento jurídico a ela aplicável. ela é definida a partir do objeto de suas normas. De nada servirá o que se escrever numa folha de papel. que é mera descritora da realidade subjacente. tais como a sociologia. a economia. cit. e não do dever ser do qual o direito faz parte. São forças de cunho político. fundamentais. Se regular um aspecto fundamental da comunidade política. enfim. que formulam regras ou princípios acerca do que existe. esta realidade com ele não se confunde.. religioso. 2.

citado por Konrad Hesse. El primer sol de mediodia las agosta"". adotando a mesma postura de Humboldt.. sólo puede prosperar aquella que surja dll enfrentaniiento entre el azar y la razón’. 68: "o’Ninguna constitución política . Escritos de derecho constitucional. p. sin consideración a las circunstancias y fuerzas históricas.. Las constituciones políticas no pueden injertarse en los hombres como se injertan los árboles. La Constitución no es capaz de engedrar nada que no se halle ya en la disposición individual del presente. con otras palabras.. del objeto mismo al que se dirigen forma y modificación.. siendo incapaz de hacer que llegue a producirse el estado que norma en contradicción con dichas leyes. Esta fuerza se basa exclusivamente en la naturaleza de las cosas. no es posible tampoco orientar dicha fuerza. 2. leciona: "A traves de estas frases Humboldt deja claros desde un primer momento los limites de la fuerza normativa de la Constitución. carecerá del germen imprescindible de fuerza vital. reciben . La Constitución . pero carece de fuerza para producirla nueva. la Constitución no puede dar "forma y modificación". Pero con ello queda tambien precisado el carácter y la posible medida de la fuerza vital y de actuación de la Constitución.no puede tratar de construir el Estado de modo por asi decir teórico-abstracto.. Coimbra Ed. ed. t. 69).afirma Humboldt en una de sus primeras obras puede prosperar a la que la razón fundamente ya desde el principio según un plan trazado. políticas o económicas de su época. conecte con las circunstancias de la concreta situación histórica.aqui en el sentido de "constitución jurídica" .A partir del conjunto de la disposición individual del presente .se dice más adelante . Donde la naturaleza y el tiempo no han trabajado previamente es como si se atasen flores con hilo. p. donde la Constitución ignora las leyes espirituales. 16 e 17). Wilhelm von Humboldt. aunque sean realizados. permanecem estériles para siempre . donde no es posible despertar ninguna fuerza asentada en la naturaleza de las cosas. 2. Donde estos presupuestos faltan. cit. Los provectos que la razón se esfuerza entonces por imponer.. la razón verdaderamente sabia las mueve a actuar tratando de orientarlas.poder político a normas tão precisas e tão minuciosas como aquelas que versam sobre quaisquer outras instituições ou entidades. La razón tiene desde luego capacidad para conformar la materia existente. por seu turno. Así logra mantenerse modestamente. De aquella manera. relacionando sus condicionaniieutos con la regulación jurídica inspirada por los criterios de la razón. ". e o que avulta agora é adequação de meios com vista a um fim a disciplina jurídica do poder ... La norma constitucional puede ser operante cuando trata de construir .meios esses que. la que. Así pueden alcanzar duración y resultar útiles. Konrad Hesse (Escritos. Manual de direito constitucional.. vêm a ser eles próprios fins em relação a outros meios que a ordem jurídica tem de prever" (Jorge Miranda.surge la consecuencia. si no quiere permanecer "eternamente estéril". p. sociales.

para ser por su mismo objeto. Esta separação é muito relativa porque a própria tarefa de encontrar o que seria substancialmente constitucional é muito ingrata. Também pode haver direito constitucional material fora do documento constitucional". es decir. para quien la verdadera Constitución de un país no son más que las relaciones fácticas de poder reinante en él y no el "pedazo de papel que representa la Constitución escrita"". algo que permita identificar com clareza quais as normas que pela sua própria natureza ou matéria dizem respeito à Constituição do país. p.de cara al futuro las circunstancias radicadas en la estructura individual del presente. Se se quiser delimitar o conceito não objetiva mas funcionalmente. Vê-se que. 39: "Por Constituição em sentido material entende-se em geral o conjunto das normas jurídicas sobre a estrutura. independentemente do lugar em que esteja. assim também como pelo caráter ideológico que essa empreitada pode assumir. eis que as divergências sempre aparecem por interferências subjetivas de quem se lança a isso. Otto Bachof. la fuerza y la eficacia de la Constitución descansan en su vinculación a las fuerzas espontáneas y a las tendencias vitales de la época. Con otras palabras. p. A questão da relação do conceito material de Constituição com o direito supralegal deve por agora deixar-se aqui em suspenso. Pode-se encontrar normas substancialmente constitucionais tanto fora da Constituição. Por exemplo. a Declaração Francesa dos Direitos do Homem e do Cidadão ao dizer que não possui Constituição aquele Estado que não consagre a separação dos poderes e os direitos individuais. Anote-se que a norma jurídica leva em conta a matéria que trata. consigue fuerza y prestigio cuando aparece determinada por el principio de necesidad. então. não é estranho que as normas relativas aos temas acima referidos tenham sido consideradas a essência da Constituição. Atlântida Ed. en su capacidad para desarrollar y coordinar objetivamente estas fuerzas. a identificar aquelas normas que ostentam essa qualidade tão-somente por estarem na Constituição e aquelas outras que também formalmente constitucionais acrescem a isso o fato de serem substancialmente constitucionais. que não tem uma constituição formal. isto é. É necessário escolher dentre os seus usos e costumes quais aqueles que compõem o ordenamento jurídico fundamental do país. então a Constituição em sentido material será "o sistema daquelas normas que representam componentes essenciais da tentativa jurídico-positiva de realização da tarefa posta ao povo de um Estado de edificar o seu ordenamento integrador". para o momento.. Nestas condições. como também dentro da própria Constituição formal. Rudolf Smend. as preocupações sobre a contenção do Poder Estatal se afiguraram essenciais. como a Inglaterra. La definición más radical en este sentido es la de Lassale. Normas constitucionais inconstitucionais?. se opone otra concepción que considera a la Constitución como la "ley" (no necesariamente jurídica) que regula y ordena la vida política de un Estado. característica del positivismo y del formalismo jurídico. Passa-se. Este conceito é importante em países. como dijo Humboldt en otra ocasión. sobre as instituições fundamentais do Estado e sobre a posição do cidadão no Estado. 129: "A esta concepción. el orden global determinado. Este conceito implica na existência de uma essência constitucional. Constitución y derecho constitucional. . atribuições e competências dos órgãos supremos do Estado. material de las relaciones sociales concretas".

Com efeito. é um conjunto de normas jurídicas. cuja tradição jurídica romana é marcante. como vimos anteriormente com a material. em primeira linha. a preceitos por força dos quais normas contidas neste documento. além disso. surge o conceito formal de Constituição. neste sentido. sendo que a Constituição ocupa o ponto mais alto.. chamado Assembléia Constituinte. Assim. 5. como forma. porém são formuladas por órgãos legislativos especiais. todavia. eis que tudo que consta da constituição formal recebe o mesmo tratamento jurídico. Esta dificuldade acrescida pode consistir em múltiplos fatores: a criação de um órgão legislativo com a função especial de elaborar a Constituição. tenham sido inseridas na Constituição em sentido formal. para obter aquela tutela especial e típica da Constituição. a lei constitucional. Por serem normas. pode assumir qualquer conteúdo e que. Constituição.1. não podem ser revogadas ou alteradas pela mesma forma que as leis simples. seria um conjunto de normas legislativas que se distinguem das não-constitucionais em razão de serem produzidas por um processo legislativo mais dificultoso. mas leva em conta tão-somente a existência de um texto aprovado pela força soberana do Estado e que lhe confere a estrutura e define os direitos fundamentais dos cidadãos. dando lugar. Arménio Amado Ed. dessa forma. 5. 310 e 311). consistente na sua supremacia sobre toda a ordem jurídica. ed. isto é. Biscaretti ensina com acerto que as normas constitucionais não são emanadas dos órgãos legislativos normais. que. 5. em países como o Brasil. um processo formativo mais árduo e mais solene. fazendo com que todas as demais normas que lhe vêm abaixo a ela se encontrem subordinadas. 3. convém observar que poderão verificar-se normas constitucionais apenas sob o aspecto formal. o mais importante é o conceito formal de Constituição. a uma contraposição entre Poder Legislativo ordinário e poder constituinte ou de revisão constitucional. mais expressivo que o requerido pelas leis ordinárias. Coimbra.. Esta é uma realidade eminentemente normativa. o ápice da pirâmide legal. as normas componentes de um ordenamento jurídico encontram-se dispostas segundo uma hierarquia e formando uma espécie de pirâmide. É dizer. estabelecidos para essa missão. CONSTITUIÇÃO EM SENTIDO FORMAL Em sentido diametralmente oposto ao substancial. serve para a estabilização das normas que aqui são designadas como Constituição material e que são o fundamento de direito positivo de qualquer ordem jurídica estadual" (Hans Kelsen. não descrevem a real maneira de ser das coisas. e de votações repetidas e distanciadas temporalmente. "Da Constituição em sentido material deve distinguir-se a Constituição em sentido formal. a sujeição do projeto de lei constitucional à aprovação popular (referendum). ou por órgãos legislativos normais. e também normas que se referem a outros assuntos politicamente importantes e. de natureza não substancialmente constitucional. Estar juridicamente subordinada implica que uma determinada norma preva- . a legislação. Estas determinações representam a forma da Constituição. Isto ocorre em todos aqueles casos em que determinadas regras jurídicas. p. ainda.Todavia. mas somente através de processo especial submetido a requisitos mais severos. Teoria pura do direito. a exigência de um quorum especial. segundo procedimento distinto dos costumeiros. vale dizer. Posição Hierárquica Superior das Normas Constitucionais em Relação às Infraconstitucionais Dizer que existe tutela específica da Constituição significa afirmar que a Lei Fundamental se beneficia de um regime jurídico diferente. Portanto. mas sim instituem a maneira pela qual as coisas devem ser. Nestas Constituições torna-se ocioso demandar se todas as normas que lá se encontram fazem parte também da Constituição substancial. ou. são as leis hierarquicamente superiores e que dão validade e fundamento para todo o restante do ordenamento jurídico. a Constituição formal não procura apanhar a realidade do comportamento da sociedade. com seu ordinário método de trabalho.

Isso pode operar-se por forma a que uma norma apenas determine o processo pelo qual outra norma é produzida. é forçoso ver a existência de normas jurídicas. ainda que puramente consuetudinária. de outro lado. Vê-se. O Estado há de se entender como estando sempre permeado pelo direito. não procede o entendimento daqueles que se recusam a ver uma Constituição jurídica naqueles Estados que não consagram qualquer limitação ao Poder Público.pressuposta.. DE CONSTITUIÇÃO EM TODOS OS ESTADOS. A norma fundamental . Na verdade. p. há um ordenamento jurídico que o embasa. Como. assim como por um regime jurídico constitucional. cit. assim. que a um regime especial para a sua produção corresponde. mas é uma construção escalonada de diferentes camadas ou níveis de normas jurídicas. QUE SE ATRIBUA AO VOCÁBULO Se se toma o vocábulo Constituição no sentido substancial. 6. Mas também é possível que seja determinado. que foi produzida de acordo com outra norma. uma superioridade. como visto. dado o caráter dinâmico do direito. Qualquer ato jurídico de natureza infraconstitucional padecerá do supremo vício de ilegalidade. uma maior importância em favor das regras por ele beneficiadas. que vêm negar aplicação. é na Constituição formal que pode ficar evidenciada a superioridade das normas constitucionais sobre as ordinárias. Mesmo nas sociedades primitivas. que qualifique . cuja produção. a jungir a seus férreos princípios toda a atividade jurídica submetida ao seu sistema. uma posição hierárquica superior das normas constitucionais sobre as infraconstitucionais. até buscar finalmente na norma fundamental . se apoiar sobre essa outra norma. A sua unidade é produto da conexão de dependência que resulta do fato de a validade de uma norma. denomina-se inconstitucionalidade. em razão de ser praticado contra a Lei Maior. OU NÃO. e assim por diante. A norma superior demanda obediência da subordinada. A relação entre a norma que regula a produção de uma outra e a norma assim regularmente produzida pode ser figurada pela imagem espacial da supra-infra-ordenação. a norma produzida segundo as determinações daquela é a norma inferior. é determinada por outra. ainda. o qual. se há Estado. por um processo de elaboração mais dificultoso que o previsto para as leis ordinárias. a moldar. A supremacia das normas constitucionais é assegurada através de processos próprios. sempre será possível identificar uma norma. situadas umas ao lado das outras. A ordem jurídica não é um sistema de normas jurídicas ordenadas no mesmo plano. Portanto. CONFORME A ACEPÇÃO. negar executoriedade aos atos praticados contra seus comandos e até mesmo suprimir em definitivo uma lei inconstitucional. Teoria. Por mais rudimentar que seja o desenvolvimento institucional do ente político. o fundamento de validade último que constitui a unidade desta interconexão criadora (Hans Kelsen. EXISTÊNCIA. de tal maneira que elas passam a conformar. isto é. O direito possui a particularidade de regular a sua própria criação. em certa medida. A norma que regula a produção é a norma superior. de tal sorte que esta lhe deverá dar sempre inteiro cumprimento sob pena de vir a ser viciada.hipotética nestes termos é. por seu turno. 6. 309 e 310). portanto. O que se pode afirmar é que. o conteúdo da norma a produzir. SUBSTANCIAL OU FORMAL.lece sobre a inferior em qualquer caso em que com ela conflite. Nos países que adotam Constituições formais. todo e qualquer Estado possui uma. dá-se em razão deste próprio regime jurídico uma ascendência. pela maneira determinada por uma outra norma. no caso. esta norma representa o fundamento imediato de validade daquela. uma norma somente é válida porque e na medida em que foi produzida por uma determinada maneira. caracterizadas. pois.

de alguma forma. cumpre salientar que a exata delimitação do que seja substancialmente constitucional não nos pode ser fornecida. se por um lado pode apresentar-se como em si mesma espiritualmente gratificante. tudo variará segundo o local e a época. em determinado Estado. tanto no que se refere ao processo para sua produção. e uma outra que ordene serem sempre as ordens dele emanadas tidas por obrigatórias. Isto porque nem todos os Estados consagram a existência de um conjunto normativo diferenciado do ordenamento restante. tudo pode ser ou tornar-se constitucional. por envolver um processo legislativo mais dificultoso para a elaboração de suas normas. porque alguns ordenamentos jurídicos não diferenciam normas constitucionais de ordinárias. sociedades contemporâneas. Sob tal perspectiva. Se. Isto porque. não obstante. cabe responder que sim. Cano Lavagna. quanto à força jurídica ou à hierarquia das mesmas dentro do sistema. político: "Não existe um critério absoluto para estabelecer aquilo que é constitucional e aquilo que não o é. comercial. CRITÉRIO MAIS RELEVANTE PARA O DIREITO NA CONCEITUAÇÃO DE CONSTITUIÇÃO: O FORMAL Dentre todas as conceituações de Constituição. Ele se refere aos aspectos reguladores do exercício da autoridade dentro de um Estado qualquer. Nem sempre. devendo. que há um mínimo com que todos estão de acordo em reconhecer como substancialmente constitucional. 7.). Ademais. contrariamente. 1. quisermo-nos referir a uma Constituição formal. isto é. 7. relativamente à sua estrutura. se no âmbito de uma dada organização política se considere que certas normas são particularmente importantes. vale dizer. podemos dizer que cada ordenamento. a resposta deverá ser negativa. v. sob pena de sanções. Portanto. os critérios de identificação das matérias constitucionais". Abandonado este princípio metodológico. Tal atividade. de forma desvinculada de uma determinada sociedade política. p. ambas possuindo um mesmo regime jurídico. obrigando-o a ter um sentido ou outro. contudo. aparecendo sempre como indispensável ao seu surgimento. do sistema. nada nos impedirá de classificar os Textos Constitucionais em função dos mais abstrusos critérios (tamanho. Lavagna observa muito bem que o conteúdo de uma Constituição é elástico e. nunca poderão ser ignoradas pelo direito constitucional. contém e revela. ainda que flexível. a designação dos pressupostos segundo os quais alguém poderá vir a exercer a autoridade. Istituzioni di diritto pubblico. sendo o direito constitucional aquele em que se alicerça o Estado e. do ponto de vista prático nenhuma valia ofereceria. em conseqüência. a mais relevante para o direito é aquela calcada no critério formal. na sua totalidade. A primeira é a de levar para o texto da Constituição aquilo que for essencial para a estruturação e funcionamento do Estado. No mais. Com efeito. É certo. um princípio qualquer pode representar um papel bem diverso do cumprido em outro. por outro lado. Muitas vezes. de alguma maneira. vitais. condicionadoras. figurar no Texto Maior em uma dada época. haverá uma Constituição em sentido formal. cor etc. Em um certo sentido. em última análise. a existência de um poder institucionalizado. entretanto. Da mesma forma. em razão da adoção de princípios ideológicos diferentes. Isto porque as classificações. desde que se tome a expressão no seu sentido substancial. um feixe de normas pertinentes. posto que em nada facilitaria o aclaramento da funcionalidade do sistema. penal etc. o que é por esta entendida como matéria de extrema relevância. 205. A outra é a de consagrar no Texto princípios respeitantes a quase todas as áreas do direito: civil. chegam a conclusões manifestamente diversas no que concerne à classificação de uma matéria como substancialmente constitucional. O que se constata é que há duas tendências que sempre exercem pressão sobre o Texto Constitucional. as categorizações ou as conceituações apenas apresentam relevância diante do direito. devendo ser cumpridas. na medida em que a elas se faça corresponder um regime jurídico próprio. à pergunta que indaga se todo Estado possui Constituição. deixa de o ser em outro momento histórico. a priori. e em que condições.determinado indivíduo como chefe. .

culturais que vigoram em determinado momento. que imbuidas de un telos ideológico específico estaban . tecnológicas etc. é a relevância emprestada pelos estudos modernos aos fenômenos que se cumprem ao nível da Constituição material. não se pode em conseqüência outorgar-lhes o tratamento. a mentalidade coletiva. se alguém (que não seja o próprio órgão encarregado da produção legislativa) resolver reduzir a escrito as normas originariamente costumeiras de um certo povo. uma vez que as correntes políticas e ideológicas não querem perder a oportunidade de inserir na Lei Maior todos aqueles valores que se lhe afiguram caros. portanto. por isso. Não se podendo qualificá-las como juridicamente diferenciadas. sociológico. culturais. elas não se transformam. ainda que relativa. Tanto assim que.Embora esta ascendência seja hoje quase insopitável. Teoría dela Constitución. Não é só o fato de ser um tema importante que pode justificar sua inclusão no Texto Constitucional. cumpre ainda notar que o surgimento de uma Constituição em sentido formal somente se viabiliza se consagrada num texto escrito. Isto vai depender do conteúdo que ela vier a assumir e sobretudo da forma por que for vivenciada. em normas escritas. CONSTITUIÇÕES ESCRITAS E COSTUMEIRAS Ademais. Não se compreende a existência de normas formalmente constitucionais se não estiverem corporificadas em um texto escrito. isto é: sem se ir ao ponto de querer fazer da Constituição formal uma mera resultante das forças políticas. Karl Loewenstein. com a consciência de ser juridicamente obrigatório. que vêm a ser aquelas que resultam da prática reiterada pelo povo de um costume constitucional. Um outro ponto a salientar. A Constituição não é portanto um instrumento em si mesmo conservador ou revolucionário. acaba por exercer uma influência sobre o real. embora sem se admitir que haja um determinismo unilateral. sociais. pela força própria do normativo. Há. Na medida em que elas enfeixam regras que melhor ficariam em um programa de partido político e que poderiam em conseqüência ser perfeitamente promulgadas por via de legislação ordinária. 8. Não se pode comparar a Constituição a um Código Civil ou Penal. influência esta que pode ser no sentido de precipitar tendências que já se faziam presentes no meio social. p. tornam-se também expostas e vulneráveis às arremetidas que contra elas são feitas. vino a significar el documento específico en el cual estaban contenidas en un sistema cerrado todas las leyes fundamentales de la sociedad estatal. As Constituições costumeiras. con la Revolución puritana como protesta frente a la pretensión del Parlamento Largo de ejercer una autonidad absoluta e ilimitada. El origen espiritual de esta petición era religioso "la representación bíblica del "pacto adquirió su significación actual bajo el poderoso estimulante de la idea del contrato social. econômicas. como também de retardá-las. E dizer. religiosas. 152: "La exigencia de un documento escrito y unificado para las normas fundamentales surgió. 8. não se compatibilizam com a rigidez constitucional. aceita-se a idéia de que os constituintes não atuam em um vácuo político. evoluem nos tempos modernos. Este alargamento tem outro inconveniente sério. Ora. também. econômico etc. que é o de impedir que as Constituições ganhem uma imutabilidade. As normas costumeiras têm nascimento informal. As realidades sociológicas penetram na Constituição formal da mesma forma que esta. fenômenos de determinação recíproca. por força das oscilações freqüentes com que as diversas questões econômicas. a verdade é que este inchamento do Texto Constitucional é extremamente nocivo. se todas as normas costumeiras brotam da mesma fonte. produzidas que são por toda a coletividade e não por um órgão especialmente designado para tal. que lhes é inerente. en primer lugar. não se pode estabelecer entre elas a já mencionada necessidade de discriminá-las formalmente. de normas superiormente hierarquizadas. Essa origem do direito é que na verdade conta para classificá-lo como escrito ou costumeiro.

para usar una figura de la época. solo es posible si hay una Constitución escrita. fue dividida en diversas secciones o departamentos. as flexíveis. cuidadosamente planeados de antemano. especial. O critério utilizado para a diferenciação entre ambas diz respeito aos requisitos necessários para a reforma constitucional. as categorias apenas apresentam significado no campo do direito se a elas corresponder um regime próprio.destinadas a doblegar la arbitrariedad de un detentador del poder único . . tuvo que ser domado. para em seguida tratá-lo segundo os princípios reservados às leis comuns. 147). que supuso elevar a la categoria de órgano estatal independiente o detentador del poder lo que en sí no era sino un segmento del orden total. ainda que contrária ao Texto Maior. Entretanto. el monarca absoluto sometiéndolo a restricciones y controles. p. fueron entonces incorporados en un documento específico que fue elevado con especial solemnidad al rango de ley. previsto por uma Constituição rígida. Onde está a diferença entre esse estatuto e as normas produzidas pelo Poder Legislativo constituído? Qualquer norma por este elaborada ganhava imediatamente a condição de constitucional. Esto constituyó el principio de la independencia funcional. O Legislativo comum tinha na verdade a condição permanente de Poder Constituinte. Todos estos dispositivos. hasta entonces monolítica. siendo llamado Ley fundamental". e não de uma qualificação jurídica real. "Instrumento de Gobierno" o "Constitución". México. especialmente los preceptos por los cuales la modificación de la Constitución se hace más dificil que las leyes ordinarias. total ou parcialmente. A distinção entre Constituições rígidas e flexíveis não significa que existam. 1969. isso resulta do fato da qualificação que elas subjetivamente se conferiram. nenhuma diferença formal apresentando tanto a atividade legislativa ordinária quanto a constitucional. aunque no siempre. equivale a desfazer a diferença que a princípio se estabeleceu. quando se sabe que é destinado a regular a vida de uma sociedade em contínua mutação) e. enquanto outras admitem a sua modificação por um processo idêntico ao adotado para a produção legislativa (isto é. Con esta finalidad. el Leviatán. Como já visto. de outro. os quais vêm a ser aqueles referentes ao procedimento especial. si ésta tiene el carácter de un estatuto" (Teoría general del derecho y del Estado. Certo que as Constituições podem ser escritas sem portanto serem rígidas. para que ela seja modificada. é perfeitamente admissível questionar se possuía a significação objetiva de constitucional. O Estatuto Albertino é o exemplo mais famoso. Constituições imutáveis (hoje em dia já se toma por absurdo que um Texto Constitucional se pretenda perpétuo. su soberanía. Apenas as Constituições rígidas são modificáveis por um procedimento especial. es decir. asignando a cada una de estas partes una actividad estatal especial.por aquel tiempo representado usualmente. por leis ordinárias). La unidad orgánica del Estado fue entonces restablecida al combinar conjuntamente a estos detentadores del poder autónomos e independientes en la formación de la voluntad estatal. posto que as flexíveis não prevêem duplicidade de processos legislativos. Explica-nos Kelsen que "una Constitución en sentido formal. O que tal distinção se propõe a registrar é a circunstância de certas Constituições escritas só poderem ser modificadas por um procedimento mais complexo e solene que aquele previsto para a elaboração de leis ordinárias (ou seja. Chamar um texto de constitucional. Constituições mutáveis. por una persona individual. mediante leis constitucionais formais). Aquele corpo de normas se atribuía a si próprio a qualidade de constitucional. Se a história registra o exemplo de Constituições escritas e flexíveis. 9. de um lado. As primeiras são as rígidas e as segundas.

É um termo equívoco que se presta a diversos significados. cujo conteúdo pode modificar-se só com normas emanadas mediante procedimentos mais complexos e solenes do que aqueles previstos para as leis ordinárias (ou seja. de outras. mas agravada com procedimentos mais dificultosos. Derecho constitucional. mudará também o conteúdo daquele" (trad. o processual etc. já que. O papel dos princípios.9. se variam estes últimos. 10. o tributário. 272). convém. salientando que a distinção entre Constituições rígidas e flexíveis não pretende uma contraposição entre Constituições de natureza imodificável e Constituições modificáveis. dentre outras disciplinas. 10. el Derecho constitucional es el poder del Estado configurado jurídicamente. p. o financeiro. p. p. o que se faz é distinguir aquelas Constituições escritas. com maestria. Com a diferenciação entre Constituições rígidas e flexíveis "não se pretende contrapor às Constituições de natureza imodificável (o que seria absurdo em um texto fundamental destinado a regular a vida de uma sociedade humana em contínuo progresso) outras eminentemente mutáveis. com leis formais ordinárias" (Biscaretti di Ruffia. CAPÍTULO II CONSTITUIÇÃO COMO UM SISTEMA DE PRINCIPIOS E NORMAS SUMÁRIO: normas 1. DIREITO CONSTITUCIONAL O direito constitucional tem por objeto o estudo da Constituição. precisar os diversos significados da expressão constituição. 6. 148: "Para compreender com exatidão o que é Direito Constitucional. enfoca o tema. O direito constitucional vem a ser um estudo fundamentalmente voltado para a compreensão do texto jurídico singularíssimo denominado Constituição. 11. Derecho constitucional. cit. para abarcar este ou aquele campo da realidade. 116: "Por eso. 2. Biscaretti di Ruffia. diferentes dos legislativos ordinários. A dificuldade existente na exata delimitação do campo do direito constitucional surge da circunstância de ser o vocábulo "constituição" de difícil conceituação. assim também variará a área de estudo do direito constitucional. CONSTITUIÇÕES RÍGIDAS E FLEXÍVEIS A reforma constitucional (ou seja. si bien el Derecho constitucional es inconcebible sin el poder. Ed. ou é produto da atividade de órgãos legislativos ordinários. Technos. antes de tudo. de manera que no es solamente producto. É um ramo do direito público. Manuel Garcia Pelayo. de uma Constituição rígida) pode implementar-se segundo dois sistemas diversos: ou ela é feita por órgãos especiais. Conforme se faça variar a sua abrangência. o direito administrativo.. com leis formais constitucionais). compreendendo este. do Autor). Espécies de princípios 3 Espécies de .. De este modo. asi también el mismo poder sólo adquiere sentido estatal por su vinculación al Derecho. ed. Paolo Biscaretti di Ruffia. nas quais o mesmo resultado se pode conseguir com os procedimentos legislativos normais. Derecho constitucional comparado. isto é. sino también supuesto de la existencia política".

mas tão-somente aos preceitos. Eduardo Garcia de Enterria. pois. mas tão-somente se insiste no grau tendencialmente mais abstrato dos princípios em relação às normas. ganham como força valorativa a espraiar-se por cima de um sem-número de outras normas. quer quanto à intencionalidade normativa. é possível identificar o fato de que certas normas. expresada en unos principios generales de Derecho. Ninguna norma subordinada . precisamente. o que se evidencia é a aplicabilidade. o la Constitución los há declarado de manera formal. p. 98: "La Constitución asegura una unidad del ordenamiento esencialmente sobre la base un "orden de valores" materiales expreso en ella y no sobre las simples reglas formales de producción de normas. una unidad material de sentido. é dizer: todas as normas apresentam o mesmo nível hierárquico. La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional. Normas constitucionais inconstitucionais?. manifestante. Outras vezes. sobre todo. em carga normativa. Os autores prendem-se a mais de um critério.y todas lo son para la Constitución . por la decisión suprema de la comunidad que la ha hecho. Fica claro. estes não se colocam. As normas jurídicas é que se dividem em normas-princípios e normas-disposições. 1. No fundo. Civitas. as Constituições não são conglomerados caóticos e desestruturados de normas que guardam entre si o mesmo grau de importância. 55: "Esta questão pode parecer. Não se contrapõem às normas. Ainda assim. Centro de Estudios Constitucionales. sem embargo de manter a sua unidade hierárquico-normativa. que vislumbra na relação entre normas e princípios uma rigorosa distinção qualitativa. violar-se a . 16: "Los intentos de clasificación de los preceptos constitucionales según su pretensión de validez han sido multiples y probablemente seguirán siéndolo. O mais habitual é o grau de abstração. Bastaría con recordar las clasificaciones de los derechos fundamentales desde la célebre tripartición de Jellinek para caer en la cuenta de que la regla general es la multiplicidad de tipos e normas constitucionales". destacando entre todos. o que vale dizer que os princípios demandariam medidas de concentração em comparação com a possibilidade de aplicação direta das normas. unos valores sociales determinados que se proclaman en el solemne momento constituyente como primordiales y básicos de toda la vida colectiva. contudo. La interpretación de la Constitución. ela nem sempre é fácil de ser firmada. Juntamente com as normas. Enrique Alonso Garcia. Otto Bachof. p.podrá desconocer ese cuadro de valores básicos y todas deberán interpretarse en el sentido de hacer posible con su aplicación el servicio. nada obstante as singularidades que cercam os princípios. são normas tanto as que encerram princípios quanto as que encerram preceitos. na verdade. a la jurisprudencia). La unidad del ordenamiento es. 1984. 2. pois. al intérprete judicial. p. paradoxal. pois. além ou acima do direito. à primeira vista. que. elas ascendem para uma posição que lhes permite sobrepairar uma área muito mais ampla. quer quanto à estrutura lógica. que o al intérprete toca investigar y descubrir (sobre todo. perdem densidade semântica. Finalmente. pelo qual não se acentua a diferença qualitativa entre princípios e normas. O que elas perdem. fazem parte do ordenamento jurídico. há o critério da separação radical. Pelo contrário. a dichos valores". isto é. elas se afiguram estruturadas num todo. na verdade. uma lei constitucional não pode. Em outras palavras. naturalmente.Embora muito aceita a distinção entre normas e princípios. na medida em que perdem o seu caráter de precisão de conteúdo.

O princípio da unidade hierárquico-normativa significa que todas as normas contidas numa constituição formal têm igual dignidade (não há normas só formais nem hierarquia de supra-infraordenação dentro da lei constitucional). De acordo com esta premissa. por exemplo. p. caberá examinar primeiro a tese segundo a qual um preceito do documento constitucional pode ser inconstitucional e carecer. la decisión por un sistema formal de libertades. p. 98-9: "Se proclaman así estos preceptos "decisiones políticas fundamentales". o fato é que por constitucionalistas tão ilustres como Krüger e Giese foi defendida a opinião de que. os documentos constitucionais escritos podem conter preceitos secundários ao lado das normas fundamentais do Estado e que. J. 4. e pondo também de parte a questão da competência judicial de controle. da "mudança de natureza" de uma norma constitucional. 3. Teoria geral do Estado.si mesma. ed. Eduardo Garcia de Enterria. la decisión por el principio de legalidad etc. El carácter básico y fundamentante de estas decisiones permite incluso hablar (como ha hecho Bachof y ha recogido ya la jurisprudencia del Tribunal Federal Constitucional . o preceito constitucional que permite aos deputados utilizar os meios de comunicação públicos sem ter de pagar bilhete (Art. de obrigatoriedade jurídica em virtude de uma contradição com um preceito de grau superior do mesmo documento constitucional".: normas de revisão concebidas como normas superconstitucionais)".. Coimbra. la decisión por las autonomías territoriales de las nacionalidades y regiones. Contudo. a norma constitucional de grau inferior seria inconstitucional e inválida. fosse de encontro a um preceito material fundamental da Constituição: ora. por isso. poderia suceder que uma norma constitucional de significado secundário. la decisión por la libertad y por la igualdad. en la terminología de Schmitt. la decisión por la Monarquía parlamentaria. 18. não pertençam á Constituição num sentido material ou histórico. Afasta-se qualquer idéia de plenitude lógica do ordenamento constitucional e qualquer idéia valorativo-integracionista. cit. conducente à idéia de constituição como ordem de valores. 118: "Já houve oportunidade de se afirmar (cfr. É deste entrelaçamento que o todo constitucional sai fortalecido. supra. decisiones que fundamentan todo el sistema constitucional en su conjunto: la decisión por la democracia. Abstraindo por agora da hipótese. só o legislador constituinte tem competência para estabelecer exceções à unidade hierárquiconormativa dos preceitos constitucionais (ex. Constituição da República Federal da Alemanha)". mereceria reflexão. debatida por Krüger. no caso de semelhante contradição. p. p. J. Período 2.. la decisión por el Estado de Derecho y por el Estado social de Derecho. 36: "Por outro lado. nomeadamente uma norma só formalmente constitucional. Direito constitucional. Gomes Canotilho. Reinhold Zippelius. Parte 3. dentro de la indisoluble unidad de la Nación espanhola. La Constitución. portanto. 69) que o sentido útil assinalado ao princípio da unidade da constituição é o de unidade hierárquico-normativa. Almedina.

na sua função prospectiva. y sólo el juego global de todos produce el conjunto de la conformación concreta de la Comunidad por parte de la Constitución. são princípios historicamente objetivados e progressivamente introduzidos na consciência. sus elementos se hallan en una situación de mutua interacción y dependencia. la cual no es. 1. sobre todo. Primeiramente. As revoluções. normas programáticas). os princípios procuram ganhar uma aplicabilidade cada vez maior. 2. comenzando por la de la Constitución misma". Esos principios. surgem os princípios jurídicos fundamentais que. No primeiro caso. No segundo caso. mais adiante. a partir dos quais extrair-se-ão os preceitos que. os princípios ficam à mercê de uma legislação integradora que lhes dê eficácia. por ello. los principios jerárquicamente superiores para presidir la interpretación de todo el ordenamiento. y constituyen. encontrando uma recepção expressa ou implícita no Texto Constitucional. en este sentido. la primacía interpretativa absoluta de esos principios sobre los demás de la Constitución y el limite (constitucional. una "enérgica pretensión de validez". uma ação tanto no plano integrativo e construtivo como no essencialmente prospectivo (conferir. Sin embargo. resulta saliente a função ordenadora dos princípios. como hemos visto: art. sobretudo nos momentos revolucionários. en frase de Bachof que más atrás hemos citado. no es ordenación de la totalidad de la cooperación social-territorial (bebietsgesellschaftliches Zusammenwirken). mais direta e concretamente regerão a sociedade e o Estado. Ello no significa que este juego global se halle libre de tensiones y contradicciones. 18: "La Constitución. presentan. como unidad. destilando o seu conteúdo por diversos setores da vida social. ESPÉCIES DE PRINCÍPIOS Canotilho desdobra em quatro modalidades principais os diversos tipos de princípios. Escritos de derecho constitucional.alemán. Em primeiro lugar. y que el Derecho constitucional se halla orientado en mucha mayor medida hacia la coordinación que no hacia el deslinde y el acotamiento". concepto con el que se intenta subrayar. cuja maior conformação da vida social pode ir sendo adquirida na proporção em que se for fazendo uso dele. si se destacan como primarmos en todo el sistema y protegidos en la hipótesis de reforma constitucional. pero sí que la Constitución sólo puede ser comprendida e interpretada correctamente cuando se la entiende. Konrad Hesse. ao depois. pues. 168) que suponen a la reforma constitucional. São princípios que exercem uma função tanto no seu aspecto positivo . por fuerza. Exercem. Exemplo destes últimos seria o princípio democrático. O PAPEL DOS PRINCÍPIOS Aos princípios costuma-se emprestar as seguintes funções. como antes ya. simple "ejecución constitucional". en absoluto. cuyo alcance no es posible. na sua definição. no mais das vezes. bien sea ésta de tipo lógico-axiomático o bien basada en una jerarquia de valores. são feitas em nome de poucos princípios. intentar determinar aquí. ainda. na medida em que tenham condições para serem auto-executáveis. Como tampoco es una unidad sistemática y ya cerrada. naturalmente. el Tribunal Supremo americano) de posibles "normas constitucionales" (verfassungwidrige Verfassungsnormen). Outras vezes. os princípios desempenham uma ação imediata. p. aunque con menos énfasis dogmático.

Mas inequivocamente apresentam uma vertente importante na sua função positiva. o princípio do livre acesso aos direitos e aos Tribunais. caracterizados por impor aos órgãos do Estado. são rectrizes e operantes. mesmo frente ao próprio Estado. É natural. à estruturação da sua ordem econômico-social. É bom notar que tanto as programáticas quanto as preceptivas fazem parte da mesma categoria. próprios das normas programáticas. o que os torna particularmente relevantes nos "casos limites" (Estado de Direito e de não-direito). Esta distinção equivale aproximadamente à que é feita entre normas primárias e normas secundárias. Reversamente. que também sejam eles que sofram maiores alterações por ocasião das revoluções. a norma programática já reúne requisitos. seja em atos inequivocamente conformadores. há a frisar-se que conferem elasticidade ao ordenamento constitucional e têm como destinatário o Legislador. Por eles é que a Constituição fundamentalmente assume as suas opções políticas mais importantes. Voltam-se a transformações não só da ordem jurídica mas também das estruturas sociais e da própria realidade constitucional. São princípios mais voltados à estatuição de garantias para os cidadãos. São conhecidos também por normas programáticas. in dubio pro reo. Em seguida. por exemplo. non bis in idem. Já as normas de garantia visam a conferir cumprimento às primeiras. 3. Mesmo quando não seja apto a fundamentar neles recursos de direito público. de modo tal. os princípios políticos constitucionalmente conformadores são normativos. mesmo sem condições de ser imediatamente aplicada. para por si só. A seguir. que são aqueles que explicitam as valorações políticas fundamentais do legislador constituinte. a realização de fins e a execução de tarefas. Quanto a estas últimas. à estruturação do regime político. na precisa linguagem de Canotilho. o legislador se encontra estreitamente vinculado à sua aplicação. normas programáticas são as que não reúnem condições de uma integral aplicação de imediato. exerce uma influência recíproca. As primeiras são as que podem produzir seus efeitos de imediato. b) Normas constitucionais preceptivas e normas constitucionais programáticas. surgem os princípios constitucionais impositivos.quanto no negativo. na medida em que. funcionar como critério de interpretação de outras normas preceptivas. As primeiras são instituidoras do dever e as segundas. o que significa dizer. ESPÉCIES DE NORMAS São diversas as classificações propostas pelos autores. Exemplos: nullum crimen sine lege. . São princípios que se referem à forma de Estado. Uma quarta categoria de princípio vem a ser a dos princípios-garantia. Os órgãos encarregados da aplicação do direito devem tê-los em conta. em conseqüência. Costuma ficar ao alcance do legislador o exercício de um verdadeiro poder discricionário quanto à possibilidade de as concretizar. têm sempre uma força vinculante. também o princípio da imparcialidade da Administração. Cite-se o princípio da publicidade dos atos jurídicos. ou. sobretudo ao Legislador. As normas constitucionais materiais revelam a idéia de direito modeladora do regime ou a decisão constituinte. examinemos os princípios politicamente conformadores. o fato de as normas preceptivas atuarem como verdadeiros comandos-regras em oposição aos comandos-valores. asseguradoras de uma pena na hipótese de não-cumprimento. Saliente-se. a norma jurídica. Outrossim. a poder dizer-se ser a liberdade de conformação legislativa vinculada pelos princípios jurídicos gerais. ainda. mesmo porque são múltiplos os critérios pelos quais as normas constitucionais podem ser classificadas. operam. seja em atividades interpretativas. À moda dos princípios jurídicos gerais. Vamos passar em revista algumas destas classificações: a) Normas constitucionais materiais e normas constitucionais de garantia. pelo menos. não ficam na dependência de condições institucionais ou de fato. Em função disto.

assim. e não proibitivo.1. Aplicação das normas constitucionais no espaço. Nada obstante isto. 4. 4. através da analogia que sobre elas se construa. 4. complementarmente. no tema referente à inconstitucionalidade. 3. APLICAÇÃO SUMÁRIO: 1. dentre eles Jorge Miranda. todas elas indispensáveis para determinar o real alcance dos preceitos constitucionais. Interpretação e integração: realidades lógicas distintas. II) Conquanto o seu sentido essencial seja sempre prescritivo.2. Interpretar é extrair o significado de um texto. a ponto de justificarem o seu tratamento em uma mesma unidade. 4. Interpretação.donde inconstitucionalidade material em caso de violação.donde. elas apresentam suficientes afinidades e conexões entre si. A nova Constituição e o direito constitucional anterior. aos órgãos que devem observá-la.2. Convém aqui reproduzir a súmula feita por Jorge Miranda sobre a força jurídica das normas programáticas: "I) Determinam a cessação da vigência por inconstitucionalidade superveniente das normas legais anteriores que despontam em sentido contrário. 2. Lacunas no direito constitucional. e aparecem muitas vezes acompanhadas de conceitos indeterminados parcial ou totalmente.1. na organização fundamental do Estado. 4. Aplicação. Assim fazendo. inconstitucionalidade por omissão em caso de inércia legislativa e ainda inconstitucionalidade material (que é inconstitucionalidade por ação) por desvio de poder. elas possuem. desprovidas ou quase desprovidas de conteúdo preciso. Processos informais de mudança da Constituição. p. III) Elas fixam directivas ou critérios para o legislador ordinário nos domínios sobre que versam . Embora não concordemos com a expressão "inconstitucionalidade superveniente".1. respeitá-la. De outra parte. deixaremos para tratar do assunto mais adiante. que deixam larga margem de interferência e complementação. Direito constitucional novo e direito ordinário anterior. . INTERPRETAÇÃO A interpretação.1. que nela encerram princípios dominantes. Aplicação das normas constitucionais no tempo. Embora possa afigurar-se como uma insuficiência da linguagem. adquirem uma eficácia criadora de novas normas".2. CAPÍTULO III INTERPRETAÇÃO. visto que a primeira idéia que nos acode ao espírito é a da lástima de o significado de textos tão importantes não ser de uma evidência inquestionável. IV) Elas adquirem eficácia sistemática como elemento de integração dos restantes preceitos constitucionais e. deliberadamente vagas. assim que entrada em vigor a Constituição. INTEGRAÇÃO.proibem a emissão de normas legais contrárias e proibem a prática de comportamentos que tendam a impedir a produção de actos por elas impostos . 1.1. a integração e a aplicação constitucionais não se confundem. 1. Anna Cândida da Cunha Ferraz. 1. Comecemos pela interpretação. o estudo que levamos a efeito no capítulo anterior não estaria completo sem as considerações que ora teceremos.1. o fato é que a interpretação é sempre indispensável. quer nas leis em geral. estaremos seguindo as preciosas lições de doutos mestres. em caso de afastamento desses critérios. Interpretação conforme a Constituição. Singularidade das normas constitucionais do ângulo da sua interpretação. 1. cumpri-la e aplicá-la. 22: "Uma Constituição se presume obra comum de todos os órgãos e forças vivas da nação.São suas notas o não consentirem que os interessados as invoquem. quer no Texto Constitucional. Integração. disposições fundamentais. um duplo sentido proibitivo ou negativo . 2.

. uma obra humana incompleta. v. es notoria su conexión con la ideologia de las distintas escuelas que conforman el pensamiento jurídico. põe em relevo todo o conteúdo do preceito legal. que son fuente de valoraciones jurídicas. 1. p. en la órbita del orden jurídico (Categ. Warat e Eduardo A. deve ser interpretada.Daí afirmar Lowenstein que "toda Constituição é. 41: "Los métodos interpretativos aparecen definidos por el saber acumulado (el sentido comun teórico de los juristas) como técnicas rigurosas. pois. Interpretación de la ley. Caminho inevitável para a compreensão da norma jurídica é a interpretação. el método de escuela histórica. p. a compreensão no seu sentido. Teoria da Constituição. el teleologico vinculado a la jurisprudencia de intereses. Emilio Betti. 95: "La interpretación que interesa al Derecho es una actividad dirigida a reconocer y a reconstruir el significado que ha de atribuirse a formas representativas. como destinados a determinar una ulterior linea de conducta. Fuentes de valoración jurídica san normas jurídicas o preceptos a aquéllas subordinados. Así. Jerzy Wróblewski ensina: "Há várias concepções da intepretação legal. afasta as contradições aparentes. p. em si. importaron el propio título". el método dogmático. el método del positivismo sociológico y de la escuela del derecho libre. o que constituyen el objeto de semejantes valoraciones. todos ellos se relacionan con las escuelas correspondientes. En realidad. Objeto de valoraciones jurídicas pueden ser declaraciones o comportamientos que se desarrollan en el circulo social disciplinado por el Derecho. dissipa as obscuridades e faltas de precisão. vale dizer. e desse princípio as conseqüências que do mesmo decorrem". além de ser obra de compromisso entre as forças sociais e grupos pluralistas que participam de sua formação".Interpretación dela ley de los actos jurídicos. Alberto L. mais ou menos influenciadas pelo uso do termo "interpretação" e por idéias semióticas gerais. puestos en vigor en virtud de una determinada competencia normativa. en cuanto tengan relevancia jurídica según las normas y los preceptos en aquél contenidos y que tengan a su vez contenido y carácter preceptivo. apud José Baracho. el método de la escuela científica francesa. el método egológico y el tópico-retórico. Como todas as normas jurídicas. el método comparativo de lhering de la segunda fase. Carlos Maximiliano. 3 y ss. a utilizada na teoria geral que aqui . como Lei das Leis. Madrid. Russo. 49: "Com as luzes da hermenêutica. bien que la más importante. de las cuales. A Constituição. que permiten alcanzar el conocimiento científico del derecho positivo. para ser compreendida. 1971. o jurista explica a matéria. La interpretación jurídica así entendida no es más que una especie. não pode prescindir de interpretação". deduz das disposições isoladas o princípio que lhes forma a base. el método exegético. Para o nosso propósito é suficiente ressaltar três concepções sobre a interpretação legal e eleger uma delas. AbeledoPerrot. a Constituição normada deve ser compreendida e. del género denominado "interpretación en función normativa"".) (1). en algunos casos.

de uma forma particular. não há como desconhecer atributos próprios aos métodos interpretativos quanto à Constituição. esquemática e genérico da Constituição etc. Interpretação em sentido amplo significa compreensão de qualquer sinal linguístico. ou existe dúvidas que se eliminam mediante a interpretação" (Constitución y teoría general de la interpretación jurídica. ou produto do trabalho humano como instrumento ou obra de arte. Desse modo. Transbordaria os limites do presente capítulo o aprofundar as razões desta imprescindibilidade. devemos usar interpretação em sentido amplo. tratando-a como resultado de uma atividade humana. p. com uma pedra. Em outras palavras. são. do Autor). atribuir-lhe um significado ao compreendê-lo (interpretação em sentido amplo). No primeiro caso somente nos interessamos pelo processo natural relacionado com a geologia. uma analogia entre o interpretar um cálculo formal através de certos modelos e o interpretar uma linguagem natural. Há. prevalece o entendimento de que a interpretação constitucional é espécie do gênero interpretação jurídica. especialmente. afirma Miguel Reale. por exemplo. para entender um sinal de uma linguagem dada há que interpretá-lo atribuindo-lhe um significado de acordo com as regras de sentido dessa linguagem. para entendê-los. em regra. primeiramente. interpretando-o como resultado da atividade do homem. diferentes conteúdos das normas constitucionais. mas no segundo caso atribuímos à pedra algum valor (sentido. 2. Interpretação em sentido estrito quer dizer determinação de um significado de uma expressão lingüística quando existem duas referências a este significado em um caso concreto de comunicação. há de tratá-la como sinal de uma linguagem (interpretação num sentido mais amplo) e. Para que possam cumprir o seu propósito de disciplinar um número infindável de situações necessitam de apelar para um alto nível de generalidade e abstração. os . ou a compreensão direta de uma linguagem é suficiente para fins de comunicação concreta. Do abstrato procura chegar a preceituações mais concretas. Processos informais. 1. embora não se possa falar em uma teoria da interpretação constitucional. Esta sinonímia entre "interPretação" e "compreensão" é utilizada no campo da semiótica contemporânea. caráter sintético.apresentamos. Se nos encontramos. cit. derivados. E esta é uma "interpretação cultural" utilizada nas ciências humanas e que requer uma base filosófica apropriada. Há duas. os métodos de interpretação constitucional. entretanto. A interpretação faz o caminho inverso daquele feito pelo legislador. porém revestida de características e critérios peculiares. a que não nos furtamos a mencionar. Em outras palavras. da natureza e das notas distintivas das disposições constitucionais: supremacia e rigidez constitucional. descritas pela doutrina. Assim. A necessária especificidade de que se reveste a interpretação constitucional é admitida e reconhecida pelos maiores mestres da Teoria do Estado. A interpretação em sentido amplíssimo se define com a compreensão de um objeto como fenômeno cultural. Anna Cândida da Cunha Ferrar. dois tipos de situações de comunicação concreta. em tal caso. poderíamos nos perguntar se é o resultado de forças naturais como o vento ou a água. 1985. significado) ao substrato material. o que só é factível procurando extrair o exato significado da norma.. Há. 21) (trad. 25: "Não obstante a variedade dos métodos apontados pela doutrina. É evidente que. Se nos interessarmos pela linguagem legal no que os textos legais estão formulados. in Cuadernos Civitas. significado). atribuímos algum valor (sentido. Este mesmo pode sustentar-se para qualquer uso da linguagem natural nos atos de comunicação de todos os dias. assim. ed. p. portanto. depois. Uma é a de que os preceitos normativos são sempre abstrações da realidade.. Isto acarreta a conseqüência de que diante de uma dada situação concreta será sempre possível a pergunta: estará ela abarcada pelo preceito normativo? Só pela interpretação chegaremos a uma resposta.

É necessário que o intérprete procure as recíprocas implicações de preceitos e princípios. as classificações variam. conducente à idéia de constituição como ordem de valores. nesse campo. Dois princípios aparentemente contraditórios podem harmonizar-se desde que abdiquem da pretensão de serem interpretados de forma absoluta. Almedina. de outro. do ponto de vista jurídico são sem dúvida passíveis de harmonização desde que se utilizem as técnicas próprias de direito. apenas até o ponto em que deverão renunciar à sua pretensão normativa em favor de um princípio que lhe é antagônico ou divergente. elas podem encerrar verdadeiras contradições. Há alguns princípios de obediência obrigatória na interpretação constitucional. do ponto de vista estritamente lógico. revestidos. consubstanciada e concretizada na norma constitucional. o que por si só já exclui qualquer possibilidade de que a mera leitura de um artigo isolado esteja em condições de propiciar o desejado desvendar daquela vontade. a tipologia das normas constitucionais". 4. dois merecem ser ressaltados: de um lado. portanto. compromissórias sobretudo. até chegar a uma vontade unitária na Constituição. Coimbra. antagonismos e antinomias. De certa forma este princípio traduz o que acima estávamos a expor. Afasta-se qualquer idéia de plenitude lógica do ordenamento constitucional e qualquer idéia valorativo-integracionista. É dizer. É necessário também levar-se em conta em que medida eles se interpenetram. Dentre os aspectos peculiares à interpretação constitucional e que a distinguem da interpretação jurídica em geral. que faz com que a vontade constitucional só seja extraível a partir de uma interpretação sistemática. Se.métodos aplicados às normas jurídicas em geral. deixar de ressaltar que reina. apresentam princípios que expressam ideologias diferentes. p. os instrumentos ou os fins da interpretação. conteúdo e estrutura lógica. por outro lado. grande confusão terminológica. que apresentam sensíveis inovações. como ensina a doutrina. A significação destes não é obtenível pela compreensão isolada de cada um. até que ponto um preceito extravasa o seu campo próprio para imiscuir-se com o preceituado em outra norma. A outra razão consiste no fato de as Constituições serem autênticos códigos encerrando muitos preceitos. afinal. O princípio da unidade hierárquico-normativa significa que todas as normas contidas numa constituição formal tem igual dignidade (não há normas só formais nem hierarquia de suprainfraordenação dentro da lei constitucional). As Constituições. os elementos. das peculiaridades que derivam dos atributos específicos da matéria constitucional. O primeiro deles é o da unidade da Constituição. quer se tomem como critérios os meios. José Joaquim Gomes Canotilho. as categorias das normas constitucionais ou. só o legislador constituinte tem competência para estabelecer exceções à unidade hierárquico-normativa . que impregna as normas constitucionais. Direito constitucional.. Ele terá de evitar as contradições. porém. De acordo com esta premissa. que se distingue das demais normas jurídicas pela forma. o denominado elemento político. Prevalecerão. 118: "Já houve oportunidade de se afirmar que o sentido útil assinalado ao princípio da unidade da Constituição é o de unidade hierárquico-normativa. 3. Disto resulta uma interferência recíproca entre normas e princípios. ed. A simples letra da lei é superada mediante um processo de cedência recíproca. Tal especificidade é particularmente perceptível nos chamados métodos modernos da interpretação constitucional. Não se pode.

desde que apreendidos em disposições constitucionais. Como se irá ver em sede de interpretação.17-4-84)". Embora pareça óbvio. 3 1/84. destituída de eficácia imediata. como pondera Jorge Miranda. Argumentar-se-á que. provenientes de outras searas do direito ou mesmo do campo extrajurídico. I. 1974. TC n. fornecendo critérios para a inteligência do próprio preceito que lhe serve de fundamento de validade. citando lição de Thoma: "A uma norma fundamental tem de ser atribuído o sentido que mais eficácia lhe dê" (Manual de direito constitucional. a tese das normas constitucionais inconstitucionais. 2. o princípio da unidade da constituição é igualmente um princípio de interpretação: exige tarefa de concordância prática entre normas aparentemente em conflito ou em tensão (ex. Sendo a constituição uma estrutura de tensão e não se podendo transformar uma lei constitucional em "código" exaustivo da vida política. No entanto. A Constituição é o marco a partir do qual se erige a ordem jurídica. Nossa atual Lei de Introdução ao Código Civil dispõe de norma neste sentido: "Art. de dispositivos que a nível de legislação subconstitucional estabelecem regras de interpretação. Tal fenômeno deflui do seu caráter inicial e inovador. nada obstante o fato de as Constituições conterem conceitos exógenos. tampouco podem reconduzir-se ao absurdo de impor aos seus destinatários o impossível. Todas têm de produzir algum efeito. exige tarefa de interpretação conforme a constituição das leis que aplicam ou concretizam as normas constitucionais (cfr. mas também de acordo com o que implicitamente encerram. Seria um contra-senso admitir-se que o que lhe vem abaixo . Madrid. É lógico que a regra é que a Constituição não pode ser interpretada a partir da legislação infraconstitucional. convém também consignar que as normas constitucionais têm de ser tomadas como normas da Constituição atual e não como preceitos de uma Constituição futura.. 224). ainda hoje muito correntes na doutrina do direito constitucional: a tese das antinomias alternativas. 4. isto é. Finalmente cumpre observar que. o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia.dos preceitos constitucionais (ex. Problema interessante consiste em saber da real significação quanto ao Texto Constitucional. os costumes e os princípios gerais do direito".o Quando a lei for omissa. . no plano jurisprudencial a invocação deste princípio noAc.: entre princípio democrático e princípio do Estado de Direito). t. DR. Mas não é assim.viesse de repente a insurgir-se contra esta ordem lógica. Trata-se de particularidade própria da Lei Maior o não poder ela tomar por referencial interpretativo outras normas do sistema. todos os problemas pretendidamente solucionados com o recurso a tal princípio podem ser resolvidos a partir da própria especificidade da positividade normativo-constitucional. p. 4. Um segundo princípio básico de interpretação é o de que na Constituição não devem existir normas tidas por não jurídicas.devendo portanto sofrer o seu influxo . Luiz Sanchez Agesta quando diz: "A interpretação constitucional está ligada ao sistema de proteção da Constituição" (Curso de derecho constitucional comparado. Com mais rigor ainda afirma Jorge Miranda.: normas de revisão concebidas como normas superconstitucionais). De outra parte figura o princípio segundo o qual os preceitos constitucionais hão de ser interpretados segundo não só o que explicitamente postulam. devem ser interpretados no sentido que adquirem por força desta nova inserção sistemática. reduzido o princípio da unidade da constituição a uma simples exigência de unidade normativa. o princípio da unidade normativa conduz à rejeição de duas teses.

desde que se passa das disposições ordinárias para as constitucionais. 1955. O que é lícito sem dúvida à Lei Ordinária é o concretizar e desenvolver certos comandos constitucionais.mas. Ugualmente l’interpretazione autentica. 119: "La storiografia e l’ interpretazione come distinte considerazioni deli’ interpretazione autentica. in particolare e per esempio. por traduzirem uma vontade legislativa não contrariada por nenhuma outra disposição a respeito dos problemas de interpretação (que não são apenas técnico-jurídicos) de que cuidam. anche la legge contenente una interpretazione autentica si presenta assolutamente diversa a seconda che la si consideri in sede e sotto il profilo della libera critica oppure in sede e sotto il profilo della interpretazione legale e. constituendo essa una attività meramente ricognitiva della ratio legis in astratto. Sotto il profilo della libera critica. Jovene. Em segundo lugar.p. sobretudo aqueles não dotados de aplicabilidade imediata. p. em termos gerais". ma come attività essenzialmente pratica. le altre specie di interpretazione (denominate tali in senso improprio) quali la interpretazione dottrinale e l’interpretazione autentica o legale. la quale e filosofia. Em consonância com o exposto parece também ficar claro que interpretação autêntica da norma constitucional só pode ser editada por uma Emenda à própria Constituição. de alcance mais amplo. in quanto dichiarazione dello stesso organo dei potere . Il contributo originale che la presente monografia osa proporre in materia di monografia. Della interpretazione dottrinale già si e visto sopra come. Giovanni Galloni. L’interpretazione della legge. em assim sendo. Cremos que. apud José Baracho. non si puó non desumere un concetto unitario della interpretazione. redigidas de modo sintético. nella condotta concreta dei consociati. por sua própria natureza e em virtude do objetivo colimado. mantida esta postulação fundamental. 201: "Da quanto esposto sinora. Carlos Maximiliano. cit. Giorgio Laserra.: "A técnica de interpretação muda. as ponderações de Jorge Miranda sobre o tema podem ser aceitas em primeiro lugar. in particolare. 1955. 5. identico a quello corrente. tra la presente monografia e l’interpretazione legale della legge". la legge contenente una interpretazione autentica viene. in generale. volta a realizzare. diretamente. p. Teoria da Constituição. a de que normas como estas são válidas e eficazes não por constarem do Código Civil . appunto. intesa non come una semplice operazione intelletiva o conoscitiva del senso astratto della dichiarazione legislativa.pois este não ocupa nenhum lugar proeminente no sistema jurídico . 41). Esulano da un tale concetto di interpretazione. Giuffrè. esaminata liberamente. rappresenti in verità solo un presupposto dell’attività interpretativa in senso proprio. della interpretazione giurisprudenziale. e pensiero pieno. não repugnaria mesmo vê-las alçadas à Constituição em sentido formal. tra lo studioso e un qualsiasi altro atto giuridico. enquanto tais. a idéia bastante sugestiva de que matérias como as tratadas por normas deste tipo podem considerar-se substancialmente constitucionais e que. la conformità al tipo astratto contenuto nello schema legislativo. legislativo o interpretativo. e. ed il rapporto corrente tra lo studioso ed essa legge e. La interpretazione della legge. in questo primo caso. e storiografia.

cessat lex ipsa". deverá ater-se ao sentido da norma constitucional. nos quadros da "interpretação conforme à Constituição". porque. 120: "Após a vitoriosa investida da Jurisprudência dos fins e dos interesses. non costituisce una attività interpretativa vera e propria. Introdução ao pensamento jurídico. infatti. e. Manca. procura decidir-se a favor daquele sentido da letra que conduza à compatibilidade da disposição legal interpretada com a Constituição e os seus princípios. muito além daquela tida por aceitável e até mesmo desejável. mas só nos casos em que o teor verbal não é unívoco. ao contrário.1. no entanto. Interpretação Conforme a Constituição Se por via de interpretação pode chegar-se a vários sentidos para a mesma norma. esta interpretação conforme à Constituição vai além da escolha entre vários sentidos possíveis e normais de qualquer preceito. neste espaço. Karl Engisch. 1. elastecer ou restringir a norma de modo a torná-la harmônica com a Lei Maior. Com mais reservas se procede. para distender-se até o limite da inconstitucionalidade. portanto. é muito compreensível . fá-la correr em auxilio da pura "interpretação gramatical". pois. alla dichiarazione della norma interpretativa Il carattere di una concreta scelta od applicazione di uno schema astratto di comportamento". um sentido que. p. desemboca em uma função criadora por parte dos órgãos aplicadores. Aqui pressupõe-se. che ha emesso la primitiva dichiarazione. deve importar mais o fim e a razão de ser que o respectivo sentido literal. Fundação Caiouste Gulbenkian. e não se opera contra o sentido literal que directamente se obtém através da interpretação "gramatical" da lei. dentro do possível.. Segundo o princípio de há longa data conhecido: "cessante ratione legis. portanto.pelo que o que aí há de particular é o facto de aquela referência ou conexidade de sentido render tributo simultaneamente . mas ainda rompendo as amarras desse teor literal ou restringindo uma fórmula legal com alcance demasiado amplo. ed. por força deste princípio de interpretação conforme a Constituição. Todavia.uma vez que colabora de forma decisiva para a economia legislativa . este. na medida em que por esta forma se realiza uma "interpretação conforme à Constituição". Na verdade. Ao assim proceder. um sentido literal não unívoco. É um problema delicado. Nestes últimos casos fala-se de interpretação extensiva ou restritiva.que se venha a adotar como válida a interpretação que compatibilize a norma com a Constituição. embora não o mais evidente. se levado além de um nível de razoabilidade. Temos. chama a campo uma "interpretação sistemática". Aqui tenta-se encontrar. A "ratio" deve impor-se não apenas dentro dos limites de um teor literal muitas vezes equívoco. E a questão última de se saber se se manteve ou não dentro deste balizamento é um problema afeto ao Judiciario. ma una integrazione normativa. o método teleológico tem-se vindo a deslocar cada vez mais para um primeiro plano em relação à "interpretação literal". esta traduz-se afinal em que a "referência do sentido de cada norma ao ordenamento jurídico global". que se deve. seja aquele sem o qual não há como ter-se a lei compatibilizada com a Constituição. e é ainda ela quem decide em último termo . especialmente naqueles em que de antemão se consente uma interpretação mais restritiva e uma interpretação mais extensiva. nos casos. a que nos últimos tempos se faz apelo com freqüência. 3. a que acima aludimos. 6.normativo. Esta.

sem dúvida. Este assunto o tratamos em Interpretação e aplicabilidade das normas constitucionais.2. sendo a Lei Suprema. que do ângulo estritamente interpretativo impõe que seus termos e vocábulos sejam interpretados a partir dela mesma. está ele a merecer técnica especial de manejo nos já conhecidos métodos de interpretação jurídica. Assim se deverá proceder toda vez que os perigos da insegurança jurídica não sejam mais temíveis que os objetivos a que se almeja alcançar em nome da economia legislativa. Fala-se mesmo em uma sensibilidade metajurídica do intérprete voltada para o trabalho de permanente conciliação entre a ideologia vigente . Para esta tarefa mostra-se especialmente adequado o método histórico . pois. pelo que se entende significar não poder a Constituição valer-se de parâmetros. embora estes termos encontrem-se jurisdicizados por força de fazerem parte do Texto Constitucional. ainda que não a mais intuitiva. Para que se eliminem distorções e inseguranças é necessário deixar certo que. a separação dos poderes. ainda o intérprete há de lançar mão de elementos extra-sistemáticos hospedados muito mais na dinâmica dos fatos do que na estática da positivação formal. Em síntese. elaborada em colaboração com Carlos Ayres Britto. A Constituição fundamenta os demais níveis hierárquicos que compõem o ordenamento jurídico. sem dúvida. sem incidir-se neste extremo. sendo o direito constitucional uma das províncias do direito. toda vez que a lei encampe critérios e soluções manifestamente em contrariedade com os adotados pelo constituinte.e aquela que transparece na expressão lingüística da norma produzida. contudo. Se se tratar. a República. critérios e princípios que não os nela mesmo substanciados. significa a perda completa da consistência constitucional. 1. beneficiar-se da ausência do vício máximo. no entanto parece que. sem dúvida deverá ser declarada inconstitucional e não transmudada de forma radical para. De outra parte. Mas o inverso não pode ocorrer. a liberdade etc. mas que lhe confira a possibilidade de ser tida por constitucional. que seriam aqueles de fato responsáveis pela adoção de regras hermenêuticas específicas. segundo as leis ordinárias. Assim acontece com a Federação. o seu Texto é dotado de inicialidade em face de toda ordem jurídica que se lhe segue. Naquela ocasião. A interpretação da Constituição. visto ser a Constituição o "estatuto jurídico do fenômeno político" na feliz síntese conceitual de Canotilho. ser deixada como medida extrema. só então. Consistiam eles no seguinte: a) Inicialidade pertinentemente à formação originária do ordenamento jurídico em grau de superioridade hierárquica. b) Conteúdo marcantemente político. É da essência da Constituição o promanar de um poder constituinte. Como vimos. A declaração de inconstitucionalidade deve. Ela estaria exposta à inteligência que legisladores subconstitucionais viessem a emprestar a seus conceitos. não é fácil o disciplinar juridicamente a atividade política. fixamo-nos em quatro pontos principais. a Constituição pode ser tida como "o estatuto jurídico do fenômeno político". ela muito naturalmente subordina estes níveis inferiores a uma interpretação que dê a justificada primazia à Lei Maior. o seu objeto principal. Assim fazendo. Portanto. Singularidade das Normas Constitucionais do Ângulo da sua Interpretação O que interessa aqui compreender é a razão pela qual. No entanto. é lícito aceitar-se que dentro ainda de uma atividade meramente interpretativa seja possível ajustar uma significação à norma. o que cumpre notar é a noção de auto-referência constitucional. Daí esse caráter de inicialidade. Na regulação do poder reside. a democracia. o que se deve tomar em conta é toda a tradição existente em torno dele. Faz-se necessário incorporar ao Texto uma série de princípios que têm mais um caráter ideológico do que uma exata precisão jurídica. de um termo técnico. O que não se pode é erigir uma fonte normativa qualquer como especialmente credenciada a fornecer-lhe o verdadeiro sentido. a Constituição não encontra acima dela outros textos normativos que a vinculem. Se se tratar de palavras de uso comum é este que deverá prevalecer.substante na alma coletiva .à elevada hierarquia e à grande capacidade irradiante da Constituição". Assim sendo. dadas as profundas repercussões que um ato desta natureza sempre acarreta.

).diferentemente. porque aí se alojam os mananciais em que se embebe a alma coletiva e se plasma o caráter do povo. da política. Interpretação e aplicabilidade das normas constitucionais. c) Estrutura de linguagem caracterizada pela síntese e coloquialidade. da economia. "paz". contra-indica uma interpretação isolada dos institutos. Ainda mais. em certa medida. Este seu laconismo faz com que as regras constitucionais suscitem problemas hermenêuticos não encontráveis nos demais ramos jurídicos. "saúde".evolutivo. Ela é vazada em linguagem marcadamente lacônica. "justiça social". o emprego do senso comum" (Celso Bastos e Carlos Ayres Britto. Veja-se o que se dá com os diferentes graus de incidência factual conforme se esteja diante de uma norma com normatividade suficiente para incidir sobre os fatos ou se esteja diante de norma carecedora de uma legislação de integração. compondo um discurso que será tanto mais recepcionado quanto se utilize de instrumental terminológico já conhecido. é dada a omitir-se quanto à explicitação dos co-respectivos meios. da sociologia e da psicologia. resulta claro. "nação". "democracia". "símbolos". além de outros ramos afins do conhecimento científico. sem perder de vista o referencial do direito posto. Este procedimento de extrair meios a partir de fins faz da hermenêutica constitucional um mecanismo permanente de uso da chamada interpretação extensiva. "território". "desenvolvimento". e tantas outras. pois. figuras e mandamentos dos seus diversos tipos de capítulos. "função social". O discurso coloquial da Constituição é voltado para todos os membros da sociedade política. Destarte. E a primeira voz do direito aos ouvidos do povo. seu principal endereçado normativo. Este fator. Dizia ele: "A Constituição corresponde a um todo lógico. onde cada provisão é parte integrante do conjunto. 22). ou locuções do tipo "interesse público". Isto. 2capital". A Lei Suprema volta-se precipuamente para a indicação de fins e propósitos. senão imperativo. A Constituição se traduz em "Sumas de Princípios Gerais" (Ruy Barbosa). a Lei Suprema é redigida. para que o intérprete não venha a substituir a . Dissemos com Carlos Ayres Britto que: "Instrumento inaugural de regulação das vivências coletivas. interpretar uma parte à luz das previsões de todas as demais partes" (in Celso Ribeiro Bastos e Carlos Ayres Britto. tratando-se de preceitos endereçados a toda comunidade e tendo por conteúdo empírico a mais dilargada atividade humana . incorporando ao seu vocabulário aquelas palavras e expressões de uso e domínio comum. de sorte a distender o fio da interpretação até os limites daqueles parâmetros sistemáticos. "educação". Saraiva. das demais disciplinas jurídicas. "mar territorial". "emissão de moeda". p. o caráter sintético das Constituições eleva o nível de abstração de suas proposições. Interpretação e aplicabilidade das normas constitucionais. Todavia. cit. Outrossim.o intérprete há de mergulhar nas águas profundas e revoltas da história. ao menos com igual nível de dificuldade. Daí desde cedo ter-se feito certo que onde a Constituição menciona fins ela também defere os meios. Story foi um dos que por primeiro fez emergir esta doutrina. São palavras como "povo". "reputação ilibada". "guerra". a solicitar do intérprete. O supramencionado laconismo rende ensejo a uma diferença que coube ser feita entre poderes explícitos e implícitos. "liberdade". O efeito imediato desse fenômeno é o sentido de maior unidade de que se reveste a Constituição. por sua vez. seguidas vezes. que têm campos ou áreas particulares de incidência normativa . "bem comum". expressando as idéias matrizes da consciência jurídica nacional. Willoughby já aprendera esta realidade. que é aquele que melhor favorece a captação do sentido do conceito no momento da sua jurisdicização. O apelo a esta técnica se faz tão mais necessário quanto se sabe que as Constituições normalmente são rígidas do ponto de vista da sua alterabilidade. "silvícolas". As normas constitucionais são como que envolvidas por uma camisa de força. à feição de cartilha de primeiras letras jurídicas. assim como num de seus posteriores desdobramentos. sendo assim logicamente adequado. da geografia física e humana. o intérprete se vê na contingência de descobrir para além da simples literalidade dos Textos o "para que e o para quem das suas prescrições.

Embora encontráveis também na Constituição. aquela mobilidade. se dá conta de que para atender a um princípio de justiça é necessário estender até ela o campo do normado pelo direito positivo. Aliás. Estas normas estruturais se opõem àquelas que possuem a feição de impor comportamentos propriamente ditos. É neste sentido que Luis Carlos Sáchica doutrina que a interpretação da normatividade constitucional "impone. Temis. que lhe permite englobar em uma mesma norma uma multitude de situações concretas. é bom notar que esta afetação ou alocação de competências não vai somente no sentido de aquinhoar o Estado. tendo por destinatário habitual o próprio legislador ordinário. a más de la técnica jurídica. é fácil perceber-se que diante de uma regra desta natureza o ordenamento jurídico tornar-se-ia onipresente. esta afirmação que fazemos não decorre do estrito direito positivo. una capacidad creadora y una vigorosa orientación ética no comunes" (El control de constitucionalidad. O que se não nos afigura correto admitir é a existência de uma permissão decorrente da mera postulação filosófica. o são em muito menor número. Em outras palavras: saber se existem ou não lacunas no direito é um problema não resolvido. Neste vamos encontrar o predomínio de normas impondo comportamentos. Ainda que nos defrontemos com uma Constituição de condutas. amplios conocimientos del derecho. 1980. embora se compenetre da inexistência de uma norma que se amolde perfeitamente à espécie. d) Predominância das chamadas "normas de estrutura". INTEGRAÇÃO Quando por via de interpretação já não se consegue encontrar uma solução normativa para uma dada hipótese concreta. 5). É por esta razão que consideramos o sistema jurídico como aberto. isto é: normas que conferem ou outorgam competências. que partem da existência de uma norma implícita em todo o sistema. isto é: uma solução à qual não importa o comportamento ou situação fenomênica: tudo que existisse ou acontecesse cairia em uma das duas categorias jurídicas: uma. una sensibilidad política. Bogotá. de valores já encampados pela ordem jurídica. quando falamos em predomínio de normas de estrutura ou organizatórias. surge a possibilidade da integração. Além do mais. un hondo sentido histórico. não queremos nos referir apenas àquelas que constituem os órgãos que compõem o Estado. 2. mas presente em todo ordenamento jurídico. e outra resultante da existência de um princípio independente de positivação jurídica. não podem ficar relegadas ao plano da irrelevância jurídica. Ora. mas sim de uma posição filosófica que assumimos perante ele. una visión de futuro. Ed. mas queremos nos reportar também às normas que investem competência aos indivíduos.vontade objetiva da norma pela sua vontade psicológica. Mas também aponta na direção de munir o indivíduo de prerrogativas oponíveis ao próprio Estado. Os jusfilósofos. que tornaria os comportamentos e as situações não contempladas permitidos juridicamente. a composta das normas que formam o direito positivado. O intérprete. É lógico que não se ignora que na verdade existem preceitos normativos com caráter permissivo. Poder-se-ia perguntar: mas quais seriam estas situações? A resposta é simples: são aquelas que. por força de uma proximidade com situações já contempladas pelo direito. Nada obstante isto. Os autores que perfilham esta tese acabam sem dúvida por sonegar ao direito aquela plasticidade. un severo realismo. p. assim como da ocorrência delas. diriam o seguinte: tudo que não está proibido está permitido. una postura humanista. aquela evolutividade de que ele necessita para amoldar os valores que encerra às novas situações surgidas das mutações do mundo real. Não fora assim. o legislador. o aplicador do direito. Assim. não há dúvida que o núcleo das Constituições é formado por um conjunto de normas com caráter eminentemente organizatório. embora operando com a ferramenta da abstração. Daí porque encontrarmos uma nítida diferença na leitura que se faça da Constituição em cotejo como Código Civil. Não é obviamente qualquer não-tratamento de um determinado assunto . a Constituição não cumpriria o seu papel fundamental de estruturar o Estado. o certo é que ele não consegue prever todas as situações reais que estariam a merecer uma solução jurídica. por exemplo.

A própria Constituição Federal pode fazer apelo a formas de integração. que estabeleceu que ninguém poderá ser eleito presidente por mais de dois períodos. não mais perante a ordem constitucional na sua mais lata extensão. p. 2. t. Dá também como exemplo o funcionamento dos governos parlamentaristas. Pelo contrário. Mas ele mesmo levanta dúvidas quanto à possibilidade da existência de lacunas.1. em tese. sem. por via de uma construção integrativa. Cita como exemplo desta última a Emenda n. Lacunas no Direito Constitucional O que a doutrina por vezes se põe como indagação é se a Constituição em sentido formal comporta efetivamente lacunas. a Constituição não regula tudo aquilo que. mas. de forma muito incisiva. A analogia também só poderá servir em beneficio do indivíduo e não para favorecer o Estado contra este. 3. Jorge Miranda. Para que esta exista. Mesmo assim. INTERPRETAÇÃO E INTEGRAÇÃO: REALIDADES LÓGICAS . Outrossim é forçoso reconhecer que a Teoria Geral das Lacunas no direito sofre alguma refração quando se trata do direito constitucional. 2. pela sua própria natureza. 22 da Constituição Federal americana. averba: "Não há uma plenitude da ordem constitucional como não há uma plenitude da ordem jurídica em geral" (Manual de direito constitucional. é preciso sempre ficar claro que se trata de uma efetiva lacuna e não de uma mera omissão constitucional. mas não foram. Em primeiro lugar. Não há possibilidade de preenchê-las por via de interpretação. esta trama normativa não constitui um sistema fechado. preferiu não fazê-la. exauri-los. 234). nos quais as Constituições captam tão-somente uma pequena parte das regras que efetivamente compõem a trama político-institucional nestes sistemas. A oculta se produz quando ao criar-se a Constituição não existia ou não se podia prever a necessidade de regular normativamente uma situação determinada. dos preceitos existentes. Canotilho fala que lacuna normativo-constitucional só existe quando se verifica uma incompletude. ainda que extensiva. por vezes até desejada pelo constituinte. tais como: o costume constitucional. conduziu à proteção do próprio escritório do particular. que este vazio não possa ser coberto pela via de interpretação. A nós se nos afigura que não existe razão para deixar-se de utilizar a integração analógica para a colmatação das lacunas constitucionais. No entanto. contrária ao "plano" de ordenação constitucional. E. a Constituição imune à analogia? Qualquer aparente incompleição sua não equivaleria a uma reserva de praxis política ou de revisão constitucional? Loewenstein faz alusão a duas sortes de lacunas constitucionais: as descobertas e as ocultas. Na verdade. Um exemplo que pode ser dado é o da proteção constitucional à casa em que vivem as pessoas. a Declaração Universal dos Direitos do Homem. que. Isto é: nos cause uma sensação de falta de razoabilidade. Esta só pode surgir naquelas hipóteses em que o próprio Texto Maior dá lugar a um vazio normativo. mas sim perante a Constituição em sentido formal. Não seria. por determinadas razões. A descoberta se verifica quando o poder constituinte esteve consciente da necessidade de uma regulação jurídico-constitucional. ainda que extensiva. finalmente. que exista uma outra situação análoga à anterior que torne a omissão relativamente à primeira insatisfatória. isto é: quando do contexto da lei fundamental se extrai que certas hipóteses deveriam ter sido reguladas. O que enseja a abertura de um item próprio. Em outras palavras: não haveria apenas nas Constituições situações juridicamente reguladas de forma expressa ou tácita e situações extraconstitucionais. Segundo. no mais das vezes. alguns pressupostos são necessários: Primeiro que a situação obviamente não esteja prevista na Constituição. limita-se a rápidas pinceladas que afloram determinados assuntos. e prever a remissão do tema à lei ordinária. dela poderia ser objeto. é preciso que se deixe bem claro o que se entende por lacuna constitucional.constitucional que faz surgir a lacuna a ser colmatada por via de integração.

As omissões.DISTINTAS Interpretação e integração mantêm certos elementos de conexão. Como pessoalmente em nada alteramos nosso ponto de vista de então e. Sentimos necessidade de que ele seja preenchido. Nosso propósito foi o de evidenciar que se trata de normas com virtualidade de aplicação imediata e sem legislação intermediária. de outra parte. pois. a exemplo do restante. O método mais utilizado para a colmatação das lacunas é a analogia. é produzido com vistas à sua aplicação. p. APLICAÇÃO O direito constitucional. não se deve. Vê-se. As lacunas. vale dizer: trata-se de extrair a significação do preceito normativo diante de uma hipótese por ele regulada. É bem de ver que as lacunas de que ora está-se a tratar não se confundem com as omissões legislativas por nós já analisadas. isto é: uma lei que se interpõe entre a norma constitucional e o fato empírico. Direito constitucional. Em outras palavras. pois. outrossim. a maior ou menor aptidão para atuar. Já com relação à integração o de que se cuida é de encontrar uma solução normativa para uma hipótese que não se encontra regulada pela Lei Fundamental. como o diz Canotilho: "Ambas são voltadas à obtenção do direito constitucional" (J. Com isto pretendíamos também pôr em destaque a diferença que separa estas normas daquelas outras tidas por nós como de integração. devem merecer igual tratamento. Para que elas preencham suas finalidades demandam uma legislação intercalar. é dizer: voltado à produção de efeitos práticos. pois. em razão das suas finalidades axiológico-significativas. Se é certo. J. esta capacidade de incidir imediatamente sobre os fatos regulados não é uma característica de todas as normas constitucionais. Todavia. só podem ser declaradas naqueles países que as prevêem pelos órgãos de fiscalização da inconstitucionalidade por omissão. Há uma nítida co-relação entre a idéia de lacuna normativo-constitucional e a de incompletude. Muitas delas não ostentam tal virtude. afirmar as dificuldades existentes em distinguir uma interpretação extensiva de uma integração analógica. sendo passíveis de aplicação independentemente de lei intercalar. que a integração de que ora se cogita é aquela que se dá toda vez que uma lei integra o comando de uma norma constitucional para efeito de conferir-lhe plena aplicação. Gomes Canotilho. o que significa dizer que não têm condições de incidir imediatamente sobre o real. Contudo. colhendo diretamente os fatos que regulam. mas que. Obviamente que esta regulação há de ser obtida a partir do próprio contexto normativo. que a distinção é bem nítida. Vale só notar que as omissões legislativas decorrem de situações previstas na Constituição. entendendo-se esta como aquele vazio que nos causa uma insatisfação. são verificadas pelo intérprete e pelos órgãos de aplicação do direito. como ele o faz. como faz aquele mestre. Embora este termo seja usado na doutrina para designar o processo de colmatação de lacunas. Algumas normas funcionam nos mesmos moldes do direito subconstitucional. 171). por respeito ao co-autor. para incidir sobre os . impõe aos fatos e comportamentos empíricos o mandamento previsto na norma. faltando-lhes uma imediata exeqUibilidade. ainda assim afigurou-se-nos útil também para designar este fenômeno de complementação vertical. cuidando apenas de atualizar as referências aos dispositivos constitucionais: "Em verdade. Tal tipo de regra batizamos na obra conjunta com Carlos Ayres Britto com o nome de "normas de aplicação". Na ocasião fazíamos notar que a diferença entre umas e outras depende da forma pela qual vêm plasmadas no Texto Constitucional. 4. por sua vez. ainda assim é forçoso reconhecer-se que estamos diante de realidades lógicas profundamente diferentes. caminhar muito no sentido da relativização destas categorias. preordenado a enquadrar as hipóteses que disciplina sob o manto da sua eficácia. Ele é. Fica certo. Esta consiste na aplicação de uma dada solução normativa para uma hipótese não regulamentada pela Constituição. A interpretação transcorre dentro do âmbito normativo. preferimos transcrever o trecho onde versamos o assunto.

não há necessidade de intermédia legislação. . em termos de plenitude eficacial". Dotam-se de aptidão suficiente para que se opere o fenômeno da subsunção dos fatos ocorrentes às respectivas hipóteses de incidência e. porque o comando constitucional é bastante em si. VII .. é norma predisposta a uma integração intercalar. "Tais normas. Agora cuidamos de norma cuja matéria começa na Constituição. é a categoria jurídica de que se cogita. o reclamo de interposta lei. a possibilidade de plena incidência da norma está sempre condicionada à forma de regulação da respectiva matéria. Tem autonomia operativa e idoneidade suficiente para deflagrar todos os efeitos a que se preordena. É o que faremos nos sucessivos parágrafos deste capítulo. que as regras constitucionais não têm a mesma chance de produção de efeitos. demandando acabamento.que são a hipótese. como a do art.fatos abstratamente descritos na hipótese da norma. Ver. no interior da norma formalmente posta. os pagamentos devidos pela Fazenda Federal. ela integra ou completa a norma constitucional para o efeito de ampliar-lhe a eficácia. mas apenas esboçados. portanto. para suprir as insuficiências da norma. por último. 4. porque nem todas ostentam os elementos para tanto exigíveis. então. onde se discriminavam as normas completáveis das normas restringíveis. Em alguns casos. Pelas razões acima admitidas. De revés. sua vontade não carece de integração.. conformam de modo suficiente a matéria de que tratam. proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este fim". e.aí se torna necessária a expedição de um comando complementar da vontade constitucional. para atuar concretamente. consistente em restringir a dimensão do direito assegurado pela Constituição. 40. Tomemos como exemplo o art. mas não termina nela. então.o VII. é uma primeira aproximação conceitual do problema. sem cujo comando complementar a vontade da Lei Maior não se cumpre cabalmente. sob o prisma da incidência normativa. Se esta é descrita em todos os seus elementos. Em outras hipóteses. em virtude de sentença judiciária. com proventos proporcionais ao tempo de serviço". p. da vigente Constituição Federal brasileira: "Art.compulsoriamente. o art. clarificadora das suas amplas e múltiplas anfractuosidades. de pende do modo como a própria norma regula a matéria de que se nutre. 190: "A lei regulará e limitará a aquisição ou o arrendamento de propriedade rural por pessoa física ou jurídica estrangeira e estabelecerá os casos que dependerão de autorização do Congresso Nacional". da interposição de comandos complementares. se a matéria que se põe como conteúdo da norma é deficientemente plasmada.solução pacífica dos conflitos". quanto àquela matéria. a nível subconstitucional. 100: "A exceção dos créditos de natureza alimentícia. Contêm ou emitem um comando. à norma integradora cumpre o papel inverso. Para que dele se tenha uma visão mais penetrante. ainda." Fixemo-nos. por isto. Com relação às normas de integração. O seu enunciado prescritivo é completo e não necessita. necessário se torna desdobrá-lo em novos e específicos enfoques. Dá-se. no entanto. cit. na aludida obra levamos a efeito uma distinção que se impunha entre elas. 37). Esta. Com efeito. aos setenta anos de idade. o mandamento e a conseqüência . pois. bastante em si mesmo. Há um comando nitidamente parcial. completar as suas prescrições e tornar sua incidência possível.. A matéria regulada não tem seus contornos definitivamente traçados. até o retoque final do perfil de cada qual das duas categorias normativas" (Interpretação e aplicabilidade das normas constitucionais. Logo. Estadual ou Municipal. já se vê. pedimos venha para reproduzir o Texto original. far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos. é plasmada por inteiro quanto aos mandamentos e às conseqüências que lhe correspondem. Integração que se veicula por lei subconstitucional. de modo a que tal defeito de conformação intercorra por qualquer um dos seus elementos lógico-estruturais . II: "O servidor será aposentado: II . E falar. "Fica assentado. era muito facilmente perceptível que a doutrina já se havia dado conta disto: de que o sentido da norma integradora poderia ser muito diferente. 4. De mera aplicação. naquelas regras constitucionais. o art.o A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais pelos seguintes princípios: .

ofício ou profissão. O exemplo do art. Donde chamarmos de completáveis a esses preceptivos constitucionais. e se tornam. quer aos meios. na categoria das normas completáveis..o. A matéria normada não ganhou definitividade em seu perfil. matizado pela circunstância de a regra constitucional assegurar um direito de maior extensão do que aquele efetivamente colimado. num segundo instante. E que a expressa menção à lei inferior integradora retira desta última a pecha do vício supremo em que ocorreria. Tudo se passa como se o constituinte não houvesse querido internar-se pelas diversas exceções a serem aportadas ao bem jurídico ou ao princípio com cujo asseguramento se preocupou.. Então. atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer". Daí porque se coloca. acrescentando a cláusula "atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer". 5. entre elas e a sua real aplicação. sem que isto se traduza em inconstitucionalidade. deixando em branco um espaço a ser ocupado pelas leis de integração. de iniciativa do Supremo Tribunal Federal. ou. ao reverso das anteriores. da Constituição Federal de 1988 é bastante elucidativo: "é livre o exercício de qualquer trabalho. necessariamente. no âmbito das normas restringíveis. Preenchimento que pode ser respeitante. Noutro falar. ou. outra norma integradora de sentido. XIII. quer para alargala. O que apresentam em comum. tais espécies normativas. da necessidade de delimitar a sua amplitude.As normas que rotulamos como de integração têm por traço distintivo a abertura de espaço entre o seu desiderato e o efetivo desencadear dos seus efeitos. superabundância normativa. ou ao modo como plasmam a matéria sobre que incidem. No seu interior. passa a admitir contenção no seu raio de alcance. inexeqUíveis em toda a sua potencialidade. isto é. que rotularemos de normas completaveis. Uma primeira. Se. ou deficiência instrumental. existe uma permanente tensão entre a predisposição para incidir e a efetiva concreção. como "a lei regulará" ou "a lei disporá". à medida que as leis forem crian- . são passíveis de restrição ou redução de seu campo de incidência. estávamos em face de um fenômeno de deficiência regratória. chamaremos de restringíveis as normas dessa última categoria. de modo a surgir uma unidade de conteúdo entre as duas espécies normativas. contudo. é o fato de necessitarem ou. É ocaso típico do art. Padecem de visceral imprecisão. podemos divisar duas subclasses. sob a seguinte roupagem vocabular: "Lei complementar. que se caracterizam pela circunstância de demandar um aditamento ao seu campo de regulação. ainda. Já a segunda subclasse compõe-se de normas que. ou. transferindo tal mister para o legislador comum. não fora a referência constitucional. no mínimo. Sua natureza esquálida ostenta sempre uma lacuna quanto a um ou alguns dos elementos formadores de uma norma jurídica completa. tolerarem uma legislação subalterna que lhes componha o significado. A utilização de certas expressões lingUísticas. disporá sobre o Estatuto da Magistratura. Ressente-se. cuja vontade é passível de acréscimo ou complementação por conduto de regra ordinária. E. quando da aparição da lei menor. a formulação jurídica ficou aquém do propósito por ela mesma lançado. ou deficiência normativa. agora. deixa de logo claro que a vontade constitucional não está integralmente composta.". cuida de garantir o livre exercício de qualquer trabalho ou profissão. De toda sorte. a garantia constitucional. quer para restringi-la. 93 da Constituição brasileira de 1988. ainda. por si mesmas. Nesta categoria de normas que demandam integração. Eis porque preferiu o constituinte relegar a matéria ao trato infraconstitucional. Esta visceral imprecisão. Ela reclama a superveniência de uma normação posterior que venha a delimitá-la na sua exata extensão. preenchimento que afeta o núcleo mandamental originário e que funde a vontade constitucional com a vontade ordinária. normas que admitem a constrição dos seus efeitos originários. O fim da norma é claro. indica a existência de um vazio regratório que cumpre ser preenchido. por via de legislação inferior. se quisermos. que no momento da edição da Lei Maior é quase absoluta. observados os seguintes princípios: . defrontamo-nos com um fenômeno de exuberância. portanto. "na forma da lei". quer aos fins. Por tal razão. quanto à própria estrutura de linguagem da norma a integrar. individuadas dentro do gênero em que se ubiquam (gênero das normas expressamente demandantes de integração ulterior).

com fundamento na nova ordem jurídica. E bem de ver ainda que esta perda de eficácia da Constituição anterior é total. da própria alteração de natureza que o instituto sofre. É fácil notar que.1. porque este é um instituto preordenado a funcionar dentro de uma ordem jurídica vigente.do hipóteses de restrição ao livre exercício de qualquer trabalho ou ofício. exige que haja norma constitucional que a preveja. uma autêntica transmudação da regra que. É o que também faremos abrindo tópicos específicos. Há alguns autores que admitem uma sobrevida de algumas normas da Constituição anterior que não estejam em contrariedade com a nova. A Nova Constituição e o Direito Constitucional Anterior A superveniência de uma nova Constituição desaloja por completo a anterior. debaixo da rubrica ora em exame. por via indireta. menor vai ficando a extensão da liberdade afirmada pelo princípio constitucional. sem embargo. Cita como exemplo que foi através do costume que se tornou possível explicarem-se os vários casos havidos na França no século XIX. não aniquilam ou colocam em derrocada todo o Texto. que dela extrai seu fundamento de validade. da própria essência e da própria natureza da nova Constituição. o fazem com uma série de ressalvas. A revogação sempre encontra respaldo em outra norma jurídica. portanto. é óbvio. Estas. Em termos práticos a nova Constituição revoga a anterior. Decorre. que os autores estudam também. bastando tratar-se de norma de origem consuetudinária. Se o poder constituinte teve êxito em substituir a ordem constitucional . É da própria índole das Constituições o não admitirem senão uma como válida. todo e qualquer preceito pode vigorar. Dizemos em termos práticos porque do ponto de vista estritamente teórico é bem de ver que não existe uma estrita revogação. de poder. Isto se dá em virtude do seu próprio caráter inicial e originário. a desconstitucionalização se torna possível em razão quase que.1. a nova Constituição revoga a anterior. Até aqui temos estudado a aplicação das normas constitucionais tomando como base um estudo da sua eficácia. Como já observado. É dizer: a Constituição é a fonte geradora de toda a ordem jurídica. atenuando a instabilidade jurídico-política produzida por sucessivas Constituições e revoluções.1. sobretudo ante a Constituição anterior e a própria aplicação da lei constitucional no espaço. os problemas daí resultantes. Trata-se. Esta sobrevivência se daria não na qualidade de normas constitucionais. Sem dúvida que. Haveria. mas sim de normas ordinárias. 4. Aplicação das Normas Constitucionais no Tempo 4. ao admitir-se esta previsão constitucional. o que significa dizer que ela se dá em bloco. inclusive aqueles que constassem da Constituição anterior. É lógico que. Diz ele que a desconstitucionalização não pode estribar-se em mera concepção teórica ou doutrinária. por exemplo. de constitucional no ordenamento jurídico caduco. Cumpre excepcionar aqui a situação criada pela introdução de reformas ou Emendas à Constituição atual. Não são apenas prescrições isoladas ou avulsas da Constituição anterior que perdem vigência. Mas cumpre notar. uma vez que está muito mais de acordo com a maneira natural de atuar o direito o soterrar de forma absoluta e definitiva as normas da Constituição anterior. mas tão-somente aqueles preceitos que recebem o influxo da nova norma. a entrada em vigor da Constituição. mesmo aqueles que admitem a existência deste instituto. passaria a subconstitucional no atual. diríamos. outrossim. nada obstante a sua força própria de direito constitucional. Certamente é por reconhecer esta razão que o próprio Jorge Miranda ameniza tal exigência para admitir que a norma contempladora da desconstitucionalização não necessitará ser norma expressa ou norma constitucional formal. Em assim sendo é inconcebível que ela possa conviver com normas da Constituição anterior que continuassem a valer por sua força própria. pois. independentemente de estarem ou não conformes com a nova Lei Maior. em cada momento. A substituição de uma Constituição por outra se dá independentemente de norma jurídica. Jorge Miranda. como vimos. mas sim o seu conjunto. interferir na interpretação sistemática de outros preceitos. de uma revisão que se dá sempre com caráter específico.

como se nenhuma transformação houvesse. o que significa que as normas ordinárias são recepcionadas pela nova ordem constitucional e submetidas a um novo fundamento de validade. as normas contrárias à Constituição não são recepcionadas. Direito Constitucional Novo e Direito Ordinário Anterior Uma Constituição nova instaura um novo ordenamento jurídico. o princípio parece contradizer a verdade jurídica segundo a qual todas as leis ordinárias derivam a sua validade da própria Constituição? Kelsen observa que há imprecisão da linguagem comum. trata-se de mera coincidência sem nenhum alcance jurídico. a emenda constitucional vai modificar especificamente aquela ou aquelas normas que se contraponham a ela sem se deixar de ter em conta também a sua repercussão sistemática. Nada da Constituição anterior sobrevive. Trata-se de um processo abreviado de criação de normas jurídicas. quer com a correspondente norma constitucional nova. como se viu mais acima.2. Nestes casos. elas perdem o suporte de validade que lhes dava a Constituição anterior. novo apoio. o mesmo não se dando com a legislação ordinária anterior. mesmo que sejam contrárias apenas a normas programáticas e não ofendam a nenhuma preceptiva. cessa a eficácia da norma constitucional. ninguém contesta o princípio. Entretanto. dando-lhes validade. Muitas vezes isto é previsto na Constituição nova. então. a qual não cessa de viger. ainda que o texto seja omisso. quando diz que as leis ordinárias continuam válidas. mas. Este é o fenômeno da recepção. a nova lei não é idêntica à lei anterior. De fato. daí porque tornar-se completamente descabido o indagar-se de forma isolada acerca da compatibilidade ou não de qualquer norma constitucional anterior. para que ela copartilhe necessariamente do seu destino. da Constituição nova. e assim evita o trabalho quase impossível de elaborar uma nova legislação de um dia para o outro. Observa-se. Há que se consignar contudo o caso da recepção expressa em que a nova Constituição faz referência a esta ou àquela norma da Constituição anterior para efeito de manter-lhe a eficácia. a razão de sua validade é. Há uma autêntica revogação total. . O mesmo não se dá quando o direito constitucional anterior é substituído por uma emenda à Constituição editada com fundamento no poder reformador. mas a nova lei tem seu fundamento na nova Constituição. elas recebem novo suporte. O único obstáculo a transpor é não ser contrária à nova Constituição. Do exposto se constata que há uma grande diferença entre a lei constitucional anterior e a lei ordinária também anterior. Na mesma linha de Jorge Miranda entendemos que esta idéia de novação apresenta três corolários principais: Em primeiro lugar todos os princípios gerais de quaisquer ramos do direito passam a ser aqueles constantes da nova Constituição. expresso ou tácito. Basta a sua inserção na Constituição revogada.1. a fim de se porem conformes com as suas normas e princípios. ambas têm o mesmo conteúdo. Estas normas assim recepcionadas passam a gozar o destino daquelas que as recepcionaram e. pelo qual a nova Constituição adota as leis já existentes. também cessam de vigorar as primeiras. A rigor a Constituição nova não recepciona normas da Constituição anterior. com ela compatíveis. ao mesmo tempo. Como explicar a concordância se. 4. diferente. Com a entrada em vigor da Constituição. qual seja: a perda irremediável da eficácia. Em segundo lugar todos os demais dados legais e regulamentares tem de ser reinterpretados à luz da nova Constituição.anterior é porque colocou em seu lugar uma nova ordem constitucional. uma substituição integral de um Texto por outro. com exceção das leis contrárias à nova Constituição. Costuma-se dizer que as leis anteriores continuam válidas ou em vigor. e ainda que uma ou outra norma do novo Texto reproduza norma do Texto anterior. similar à recepção do direito romano na Europa. Dá-se portanto uma novação. porém. embora o novo fundamento de validade venha informado pelos princípios materiais da nova Constituição. Em terceiro lugar. quer com a nova Constituição no seu conjunto. se revogadas estas. afinal de contas. que a legislação ordinária comum continua a ser aplicada. Há. visto que o fundamento de validade de uma e o de outra são diferentes. no todo constitucional. Portanto.

ao abrirem-se para o direito estrangeiro. A inconstitucionalidade há de ser aferida a partir de uma relação atual de incompatibilidade entre a lei e a Constituição. em virtude de emenda à Constituição. É o direito interno de cada país que dispõe sobre quais as hipóteses em que o direito estrangeiro pode ser aplicado e quais aquelas outras em que inevitavelmente tem o Estado de dar primazia à sua própria legislação. Esta se dará toda vez que uma lei constitucional. ainda assim continuamos a perfilhar o entendimento daqueles que vêem sempre na inconstitucionalidade um vício contemporâneo ao nascimento da lei. nenhum Estado tolera que outro devasse-lhe as fronteiras a fim de. se inserido em uma lei nacional. desaparece a relação de antinomia. por força própria. O que se quer dizer é que o fato de uma norma ter sido aprovada por um ato inferior à lei. assim como. haveria de torná-la inconstitucional. revogada ou inconstitucional a lei. extinta. O problema que se põe aqui. é o de saber se um juiz ou Tribunal pode aplicar direito estrangeiro que não esteja em compatibilidade com a Constituição. mas que sob o regime antigo tinha força de lei. . Nada obstante esta tese da inconstitucionalidade superveniente ter um bom agasalho na doutrina. Não poucas vezes os Estados legislam para fatos e pessoas no estrangeiro. quer do ponto de vista material. tornar-se. segundo o mesmo procedimento. Quando a relação de incompatibilidade decorre de fatores outros. embora tivessem sido aprovados à época (período imediatamente anterior à constitucionalização de 1934) por meros decretos. Alguns autores preferem achar que continua a haver o vício de inconstitucionalidade. a discussão perde por certo qualquer significação prática. Ela simplesmente dispõe ex novo. A chamada territorialidade da ordem jurídica de cada Estado tem plena significação no que diz respeito à execução de medidas coercitivas. do ângulo estritamente constitucional. posteriores ao momento da elaboração legislativa. Mais delicado problema se coloca quando a norma subconstitucional apresenta algum vício diante da norma constitucional então em vigor. não importando que a mantivesse com a anterior. Pensamos contrariamente. quer formal. Com a substituição desta. Com efeito. não recusam a aplicação do direito estrangeiro no seu próprio território. praticar atos de coerção em seu território. Isto dá lugar a um conflito de leis que é dirimido pelo direito internacional privado. A única exigência para que o direito ordinário anterior sobreviva debaixo da nova Constituição é que não mantenha com ela nenhuma contrariedade. De outra parte cabe aqui uma breve referência à chamada inconstitucionalidade superveniente. certamente não terão querido que por esta via se torne possível a aplicação de um conteúdo normativo que. permitindo em conseqüência que critérios e conveniências próprios de países alienígenas penetrem no seu próprio terreno jurídico. Aplicação das Normas Constitucionais no Espaço As normas do ordenamento jurídico tendem a ter o seu âmbito espacial de aplicação coincidente com os limites do território do Estado. assim como terem diversas leis passíveis de serem aplicáveis. não é óbice para que continue em vigor debaixo da Constituição nova que exija lei formal para tanto. Dissemos tendem porque esta correlação não é absoluta. Os Estados. quando de sua aprovação. 4. É bem de ver que o interesse prático nesta discussão só existe naqueles países que têm regimes próprios para estas diversas figuras. No nosso direito até hoje temos em vigor atos normativos com força de lei. afigura-se-nos mais adequado falar em perda da eficácia ou em caducidade da norma. Não que a nova Constituição esteja a convalidar vicios anteriores. declarar caduca. Nos casos em que o mesmo juiz ou o mesmo Tribunal pode.Com relação à revisão constitucional há de observar-se o seguinte: a introdução de uma emenda à Constituição não gera novação com relação as normas que extraiam sua validade do Texto anterior e agora passam a fazê-lo do Texto emendado.2. A resposta correta quer-nos parecer que seja a negativa. de outra parte. São múltiplas as situações hoje passíveis de serem conhecidas pela jurisdição de um país apenas. mesmo debaixo da situação gerada pela emenda. inconstitucional.

Até que ponto é lícito a uma Constituição ser mais diretiva e menos organizacional? A Constituição é um conjunto de normas fundamentais dotado de supremacia na ordem jurídica. 5. Surge para o legislador o dever de legiferar. Konrad Hesse. 4. do efêmero. Não se satisfazem em ditar ao legislador o âmbito de sua competência. é dizer. a alocar direitos. Almejam um papel conformador do porvir. Com o andar dos tempos. as Constituições compunham-se exclusivamente de normas dessa espécie. ao menos. sobretudo em pleno século XX. ou. A Constituição não é o lugar do miúdo. Nada obstante estas características comuns. 1. Adversamente. De um lado. la Constitución debe limitarse. sem dúvida. Nessa categoria alojam-se todas as normas definidoras de poderes ou deveres. Esta lhes é conferida tanto por preceitos que encarnam autênticos princípios ou diretrizes. sem dúvida. 2. que hão de estar conformes à Constituição. p. o que vale dizer que nelas deverão estar vertidas todas as vigas mestras da organização do Estado e da sociedade. si bien teniendo en consideración dichos principios esenciales.1. do importante. assim como pelas normas-fins. Têm. Não se resignam à sua dimensão estática. ou. Graus de determinabilidade das normas constitucionais. Normas programáticas. E que as Constituições já não se contentam em espelhar as realidades atuais. pueda tener lugar continuamente. aqueles documentos deixam de ser meros "instrumentos de governo" para adquirirem uma nova dimensão. isolado ou grupalmente considerado. Não são um mero retrato das relações existentes atualmente na sociedade. inevitables las modificaciones frecuentes de la Constitución. Daí serem também conhecidas como normas programáticas. é a sede natural do permanente. a unos pocos principios elementales cuya caracterización detallada. Si prescindimos de las disposiciones puramente técnico-organizativas. Encarecem-se aí os seus dois elementos principais.CAPÍTULO IV CONSTITUIÇÕES ORGÂNICAS E IDEOLÓGICAS SUMÁRIO: 1. uma análise mais percuciente do Texto Constitucional revela-nos que os preceitos dele constantes voltam-se para duas finalidades ou propósitos bem distintos. não contraditá-la. o caráter estrutural das normas constitucionais. do conjuntural. A crise das normas programáticas. teniendo en cuenta una realidad social y política que precisamente hoy dia se modifica cada vez con mayor celeridad. subordinando a si todas as demais leis e atos jurídicos. 72: "Pero casi tan esencial es que la Constitución pueda adaptarse a un cambio de estas circunstancias. de cualesquiera intereses particulares o coyunturales hace. en la medida de lo posible. O cotejo entre as normas-fins e os princípios. de molde a que os fins fundamentais da organização política já estejam definidos na Lei Maior. Relação da norma programática com os seus destinatários. uma tentativa de subjugar a política numa intensidade que não ousaram as primeiras Constituições. um cunho organizacional. 1. . Querem ser . 3. Identificam-se aquelas normas cuja razão de ser exaure-se em atribuir competências. que enclausuram dentro de si programas a serem cumpridos. está também presente o ingrediente formal. é que. porque no mais das vezes faz-se necessário criar o órgão a que se comete a faculdade ou competência. De outro lado. ou normas-tarefas.el "amarre a la Constitución" (verfassungskraftige Verankerung). por el contrario. con la consiguiente depreciación de su fuerza normativa". como gusta decir. se se preferir. repartindo-os basicamente entre o Estado e o indivíduo. do principal e do respeitante à estrutura. É. Inicialmente. Procuram fornecer parâmetros para a atuação do Estado. Escritos de derecho constitucional.objetos úteis na antecipação do futuro. a posição privilegiada e suprema de que gozam as normas constitucionais: encabeçam a ordem jurídica. e não apenas a competência .e efetivamente o são . do acessório e do irrelevante.

humanitários e plenos de benesses sociais. de programas igualmente magnânimos. En este caso. enfatizar a sua extrema importância entre nós. quer por meio de inconstitucionalidades praticadas a varejo e à sorrelfa. eivado de atentados de toda a sorte a Lei das Leis. o mundo das concretitudes. 2. Al principio era la palabra. Elas surgem. nas páginas subseqüentes. De tudo emerge uma Constituição denominada diretiva ou dirigente. 218: "El carácter normativo de una Constitución no debe ser tomado como un hecho dado y sobreentendido. la más esencial de las condiciones de la fuerza normativa de la Constitución es que incorpore no solamente las circunstancias sociales. rumos e vetores a serem impressos na ação estatal. de uma compostura terminológica. de princípios generosos e grandiosos. Una Constitución podrá ser juridicamente válida pero si la dinámica del proceso político no se adapta a sus normas. 72: "Cuanto mejor consigue una Constitución. que as tornam inaptas a gerar os efeitos normalmente extraíveis de qualquer regra jurídica. políticas o económicas sino. Konrad Hesse. Teoría de la Constitución. como evitar-se o risco da perda de credibilidade do Texto Constitucional? d) No caso do Brasil. sem se permearem. Escritos de derecho constitucional. digamos. ser confundida con la conocida manifestación de una práctica constitucional diferente del texto constitucional. cabe calificar la dicha Constitución de nominal. A feitura de uma nova Constituição não pode. la Constitución carece de realidad existencial. Esta situación no deberá. caracterizada pela sua dimensão prospectiva. pero ésta cambia su significación en cuanto toma contacto con . que solução melhor caberia ao problema das normas programáticas? Tentaremos. a rigor. De outro. São mundos que caminham divorciados.. sem se vivificarem reciprocamente. sino que cada caso deberá ser confirmado por la práctica. Esta maior ambição das normas principiológicas e das programáticas. prenhe de direitos fundamentais. cit. com o que se pretende significar este seu caráter de elemento consubstanciador de diretrizes. también la situación espiritual de su epoca. consistente na perda de densidade semântica. quer por meio de golpes desencapuchados que cinicamente a deitam por terra. p. sobre todo. sin embargo. Com isso queremos significar que as crises jurídico-constitucionais não resultam. con mayor seguridad podrá desarrollar ella su fuerza normativa. entre nós. na verdade. que poderiam ser supridas por uma Constituinte. orientar este trabalho no sentido de que possa oferecer o nosso ponto de vista acerca desses temas. Como debe resultar evidente tras todo lo hasta ahora dicho. tais como: a) Como o direito constitucional visualiza essa distinção de eficácia entre as suas normas? b) Até que ponto é lícito a uma Constituição fazer-se mais diretiva e menos organizacional? c) Admitindo-se a inevitabilidade da Constituição dirigente. Diríamos que a Constituição não tem presa sobre o real. não é atingida sem o pagamento de um pesado preço. De um lado. que venga aprobada y apoyada por la conciencia general en tanto que orden adecuado y justo". por si só. p. Para poderem projetar-se sobre o futuro elas vêem-se obrigadas à adoção de uma fraseologia. como tivemos oportunidade de ver. As considerações até aqui expostas deixam no ar importantes problemas. Karl Lowenstein. num país marcado pelo que poderíamos chamar de falta de "vontade constitucional". mais competente. significar motivo para grande júbilo. o universo normativo constitucional. corresponder al que manifiesta la disposición individual del presente. en base a su contenido.para tanto. autênticos pecadilhos que minam e corroem o edifício constitucional. de uma falta de correspondência entre o descrito e prescrito pela Lei Maior e o concretizado ou materializado no mundo empírico. de imperfeições técnicas da Lei Maior.

não pode permanecer como questão reclusa. muitas vezes. É que há um fosso mais profundo entre as disposições inseridas na Constituição e as realidades concretas. de educación política. la completa integración de las normas constitucionales en la dinámica de la vida política. convertirse en una Constitución normativa y determinar realmente la dinámica del proceso del poder en lugar de estar sometida ela.como que .la realidad. Y para continuar con nuestro símil: el traje cuelga durante cierto tiempo en el armario y será puesto cuando el cuerpo nacional haya crecido". La función primaria de la Constitución nominal es educativa. difícil de ser enquadrado dentro de parâmetros jurídicos. A Magna Carta não se cumpre espontaneamente. o no permite por ahora. La situación de hecho impide.por ejemplo. os próprios poderes do Estado. Probablemente. quizás en mayor grado. que no comum do direito. esforçada e dignamente embora. Lo que la Constitución nominal implica es que los presupuestos sociales y económicos existentes . Há quem já identificasse a Constituição como norma desprovida de sanção. por disciplinar ela principalmente o fenômeno político. en particular. influída pelo clamor popular. que em nada engrandecem a socialidade da Lei Maior. la inexistencia de una clase media independiente y otros factores .en el momento actual operan contra una concordancia absoluta entre las normas constitucionales y las exigencias del proceso del poder. há necessidade de comprometer-se o povo com a realidade constitucional. en un futuro más o menos lejano. fazendo de si o seu grande intérprete. o este tipo de Constitución. Embora isso não seja verdadeiro. 1. Somos uma nação carente de vivências constitucionais. fue prematura. Nisto reside o segredo das Constituições duradouras: na possibilidade de acomodarem-se aos anseios populares pela via da interpretação. sin embargo persiste. A primeira razão disso é que há uma . La esperanza. Aos interesses agasalhados e protegidos pela Lei Fundamental não correspondem iguais organizações e mobilizações dos beneficiados que pudessem pressionar o cumprimento da Constituição. Sua interpretação. é forçoso reconhecer-se a dificuldade . Pode parecer estranho que haja necessidade de exercer pressão nesse sentido. Em síntese. a ser resolvida. NORMAS PROGRAMÁTICAS Nenhuma norma jurídica coloca tantos problemas relativos à sua vigência e eficácia quanto as constitucionais. é assim que se passam as coisas. la ausencia de educación en general y. expondo o seu sentir profundo. Todavia. a la metamorfosis imperceptible que sufre toda norma establecida por efecto del ambiente político y de las costumbres. de que tarde o temprano la realidad del proceso del poder corresponderá al modelo establecido en la Constitución. Las Constituciones no cambian tan sólo a travês de enmiendas constitucionales formales. la decisión política que condujo a promulgar la Constitución. como também que o Judiciário se abra a esse fremir nacional. entregue em última instância ao Poder Judiciário. que finda por dispensar as alterações freqüentes através de emenda. dentro dos gabinetes e das salas de juízes e Tribunais. su objetivo es. invocando-se a presença conivente do Judiciário como aquele apto a vocalizar a vontade da Lei Maior. É necessário tanto que o povo acompanhe tal atividade.resistência à obediência da Constituição. Suas sanções nem sempre são passíveis de serem aplicadas por envolverem. sino que están sometidas. dada la buena voluntad de los detentadores y los destinatarios del poder.

O que se continua a admitir. José Joaquim Gomes Canotilho. É curioso notar que este fenômeno foi tão reconhecido pelos primeiros estudiosos do direito constitucional que a ineficácia foi transformada em regra. Mas o sentido destas normas não é o que lhes assinalava tradicionalmente a doutrina: "simples programas". exclusivamente. todo o arcabouço das garantias constitucionais estaria em derrocada. "sentenças políticas". o designar-se esta segunda realidade pelo nome de Constituição material. maior aplicabilidade. "aforismos políticos". A sociologia jurídica cabe. Estas considerações dão lugar a um estudo específico no campo da sociologia. Concretizando melhor. Daí. Não se encontra nenhum em que haja uma coincidência perfeita entre o que está previsto na Constituição formal e aquilo que é efetivamente vivenciado pelo seu Governo. inclusive. são graus diferentes de aplicabilidade. É claro que continuam a existir normas-fim. normas-tarefa. o que mais interessa é a chamada ineficácia jurídica que. Ficariam na dependência de uma legislação ordinária posterior que lhes fosse conferindo. pois. Direito constitucional. É por isso que foi necessário elencar quais os dispositivos constitucionais que seriam imediatamente aplicáveis. Pelo contrário. contudo. Já se vai longe. viu-se na Constituição um conjunto de preceitos. inclusive. duas sortes deles mereceram menção dos autores. "apelos ao legislador". que seria. esta área das ciências sociais. 132: "Marcando uma decidida ruptura em relação à doutrina clássica. Mais do que isso: a eventual mediação da instância legiferante na concretização das normas programáticas não significa a dependência deste tipo de normas da interpositio do legislador. Este é um fenômeno próprio a todos os países. assim. tem o seu campo de incidência adstrito à própria área do fenômeno normativo. É dizer. o que se reconhece é que todas as normas constitucionais têm um mínimo de eficácia. da sua estrutura lógica. pois. E. p. "declarações". regras. do próprio assunto tratado. uma vez que sua compreensão não se cifra a realidades do mundo jurídico-normativo. mas toma em linha de conta os efetivos comportamentos sociais. aqueles que contivessem vedações ou proibições e os direitos individuais que não fizessem expressa menção à legislação ordinária. "exortações morais". delimitada pelo campo de confrontação entre o fenômeno jurídico e o sociológico. "programas futuros". a positividade jurídico-constitucional das normas programáticas significa fundamentalmente: . da carência de elementos próprios às regras jurídicas em geral e. proclamações e diretrizes que não seriam imediatamente aplicáveis. Às "normas programáticas" é reconhecido hoje um valor jurídico constitucionalmente idêntico ao dos restantes preceitos da Constituição. normas-programa que "impõem uma actividade" e "dirigem" materialmente a concretização constitucional. o que se notou foi que.muitas vezes encontrada de concretizar a sanção contemplada na Lei Maior. "promessas". diversamente da anterior. todavia. No primeiro caso. pela sociedade e suas instituições. reunindo condições. esse tempo. o conjunto de formas concretas de vivência constitucional. para sua autoexecutoriedade. 3. A ineficácia normativa resulta da inaplicação das normas jurídicas em razão. gradativamente. Hoje não se admite que a ineficácia seja o timbre da Constituição. pode e deve dizer-se que hoje não há normas Constitucionais programáticas. é a positividade das normas-fim e normas-tarefa (normas programáticas) que justifica a necessidade da intervenção dos órgãos legiferantes. se relegada a sua eficácia para um momento posterior à edição da lei ordinária. o que impressionou foi o fato de as proibições não demandarem qualquer legislação posterior. A partir do ângulo do direito. logo. No que diz respeito aos direitos individuais. juridicamente desprovidos de qualquer vinculatividade.

"simples declarações (sejam oportunas ou inoportunas. sob a forma de inconstitucionalidade.por tanto . y al pretender sustraer del control de constitucionalidad a la cláusula programática. jurisdição). desarrolla una estrategia mal expresada de no vigencia ya que. execução. justificam a eventual censura. lo que atenta contra la independencia del Poder Judicial. cit.. Al convertirse en un argumento dogmático de no vigencia y . El concepto de cláusula programática vulnera principios jurídicos constitucionales elaborados por la Corte Suprema de Justicia de la Nación. p. Cláusulas constitucionales operativas y programáticas. devendo estes tomá-las em consideração em qualquer dos momentos da actividade concretizadora (legislação. (3) Como limites negativos. Em virtude da eficácia vinculativa reconhecida às "normas programáticas". impide que los jueces y las partes deban ponderar los intereses contradictorios del caso por las variaciones que explicitan los principios constitucionales. (2) Como directivas materiais permanentes. na Constituição. si dentro de un plazo razonable o del estipulado por la Constitución el legislador no aplicó la Constitución. e só o seu conteúdo concreto poderá determinar em cada caso o alcance específico do dito valor" (Garcia de Enterría)". su mora implica violación al mandato constitucional. Rolando Pina. elas vinculam positivamente todos os órgãos concretizadores. Rolando Pina. anula una función especifica de la normatividad concediéndola al Poder Legislativo. para justificar una orientación de política legislativa. à sua realização (imposição constitucional). lo que atenta contra un permanente repensar valorativo de la realidad social. de forma permanente. 109: "Cuando la teoría sobre cláusulas constitucionales programáticas pretende que faltando ley expresamente reglamentaria de la cláusula ésta no tiene vigencia. precisas ou indeterminadas) a que não deva dar valor normativo. isto é. têm uma força normativa independente do acto de transformação legislativa. Astrea. cuando la Constitución encarga al Poder Legislativo la sanción de determinadas leyes. se pretende vulnerar la máxima jerarquía normativa de la Constitución. Não há. que es la única actitud mental que conduce a la consolidación de una racional regulación de la conducta social.(1) Vinculação do legislador. deve concluir-se que não tem qualquer sentido a oposição estabelecida pela doutrina alemã de Weimar entre "norma jurídica actual" e "norma programática" (aktuelle Rechtsnorm-Programmsatz): todas as normas são actuais. felizes ou desafortunadas. Dentro de las circunstancias del caso esa mora puede ser declarada inconstitucional y la Corte Suprema puede ajustar la soiución del caso al precepto jurídico constitucional no aplicado por el legislador. pois. Al no depender la vigencia de la cláusula constitucional de ley dictada al efecto. .de no interpretación judicial. Cláusulas constitucionales operativas y programáticas. em relação aos actos que as contrariam. sin perjuicio de que éste ejerza sus atribuciones constitucionales en el futuro".

Cabe.p. de uma questão de coerência lógica. 1/69) inconstitucionalidade por ação . visto que conduz necessariamente à inadmissibilidade do exercício. tal como se verá más adelante al resenar ponencias del Cuarto Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. tal como se hizo al analizar el caso Ratto.considera que "la Constituyente del ano 1957 ha introducido en la Carta Constitucional algunas reformas básicas que conciernen a las relaciones laborales y a la actividad sindical. pelo Poder Judiciário. entre nós. é logicamente insustentável a afirmação de que a declaração da inconstitucionalidade de conduta . Aqui se trata. não seria possível a sua transposição para o âmbito do direito positivo brasileiro (b).sem que tal seja inquinado de atentatório ao princípio da separação dos poderes. ésta no tiene vigencia. à construção desenvolvida pelo Tribunal Constitucional da República Federal da Alemanha são fundamentalmente duas: seria tal construção incompatível com o princípio da separação dos poderes (a). Estamos en contra del medio elegido en la estrategia de política legislativa. A primeira dessas contestações é de toda insubsistente. Eros Grau. ni se puede prever si eso ocurrirá.la cláusula sólo tiene vigencia cuando se dicte ley al efecto que es violatorio de principios jurídicos básicos y. 4:45: "As contestações habitualmente apostas. Revista de Direito Constitucional e Ciência Política. ya que para justificar una orientación de política legislativa se pretende vulnerar la máxima jerarquía normativa de la cláusula por medio de un argumento .. nicuando y con cuáles alcances.con especial referencia al derecho del trabajo . que la Corte no necesita del argumento dogmático de "cláusula programática" para definir el grado de vigencia de la cláusula constitucional". Si tomáramos como modelo de opinión en este sentido lo dicho en el prefacio del Tratado de derecho del trabajo. Por el análisis de los principios jurídicos constitucionales intentamos demonstrar. Estamos en contra de esta calificación de ciertas cláusulas constitucionales porque entendemos que es una estrategia de no vigencia de cláusulas constitucionales mas expresada. do controle da constitucionalidade das leis ordinárias.. tendríamos que la doctrina de algunos autores . pues. A Constituição brasileira e as normas programáticas. preguntarse hasta que punto sus cláusulas pueden ser tenidas en cuenta en una construcción de alcance general. y al citar posiciones personales. que implica conceder cierto grado de poder constituyente al Poder Legislativo. 116 da Emenda Constitucional n. en última instancia. Esta opinión es compartida por prestigiosos autores de la especialidad. 24: "La teoría sobre cláusulas constitucionales programáticas pretende que faltando ley especialmente reglamentaria de la cláusula. No pretendemos oponermos a la existencia de opiniones que tengan esa dirección. Se ao Poder Judiciário é atribuído o poder de declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público (art. única e exclusivamente. Forense. reformas que no se han traducido aún en leyes.

desde logo. em um plexo de regras de Direito. nos é vedado pelo Texto Maior o compelirmos o Poder Legislativo para que opere a revogação. cuidando-se então de que. Eficácia das normas constitucionais. nesta oportunidade. acima de tudo. neste passo. Em comandos.amissiva do Poder Legislativo (e o conseqüente suprimento dessa omissão) atentaria contra o mesmo princípio. do preceito constitucional. Uma vez que a nota típica do Direito é a imposição de condutas. 57/58:236: "Uma Constituição. Daí que. Dispõe o aludido preceito: "Quando a Lei for omissa. por omissão sua. opinamentos. 116 do vigente texto constitucional. Com efeito. compreendese que o regramento constitucional é. A Constituição não é um simples ideário. um comando obrigatório e coercitivamente assegurável: o obrigatório impedimento a terceiras de obstarem o comportamento facultado a outrem e a sujeição ao poder que lhes haja sido deferido.ao invés de exigi-la . os costumes e os princípios gerais de direito". permite . define-se como um corpo de normas jurídicas. 48 da Lei de Introdução ao Código Civil não apenas a admite mas impõe mesmo que o sentido e conteúdo daquela construção sejam contemplados entre nós. É a transformação de um ideário. São determinações. Não é apenas uma expressão de anseios. A feição específica da prescrição jurídica é a imposição. o certo é que consiste. suprir tal omissão. não se alvitra. como vimos. seja ela declarada pelo voto da maioria absoluta dos membros do tribunal com competência para decidir sobre ela".há. da Lei de Introdução ao Código Civil. Celso Antônio Bandeira de Mello. na medida e condições do deferimento feito. de propósitos. por meio das regras jurídicas. não se pede. Mesmo quando a norma faculta uma conduta. Como se sabe as normas jurídicas não são conselhos. Ora. cumprirá ao Poder Judiciário. também nesta hipótese. questionar a aplicação ou não aplicação à hipótese da inconstitucionalidade por omissão da norma do art. de fato. A evidência disso é de tal ordem que entendo despiciendo. o preceito contido no art. enunciada desde a afirmação de que não seria possível a transposição da construção do tribunal alemão para o direito positivo brasileiro. subjacente a esta permissão. é também inconsistente. Caberia apenas. se o texto constitucional atribui direito à sociedade civil e a cada um dos seus integrantes e. é a conversão de anseios e aspirações em regras impositivas. de aspirações. O traço característico do Direito é precisamente o de ser disciplina obrigatória de condutas. RDP. isto é. Em preceitos obrigatórios para todos: órgãos do Poder e cidadãos. Quanto à segunda contestação. um conjunto de dispositivos que estabelecem compor- . De fora parte quaisquer outras qualificações. sugestões. o desenvolvimento de qualquer outra consideração a seu propósito. não se exorta. a exigência. com fundamento no citado art. antes de mais. de modo a preservar a aplicabilidade direta do preceito. o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia. 48.

entretanto. Nas normas diretivas. assim. à qual todas as demais se subordinam e na qual todas se fundam. O que há é uma atividade simultaneamente jurídica e política que confere maior aplicabilidade ao Texto Constitucional. que elas fazem surgir um mero dever do órgão em atuar. é necessário. na verdade. É a lei de mais alta hierarquia. que se defina algum órgão como competente para implementar estes fins. o pesado ônus de implementar essa normatividade diretiva ou dirigente.está. Além disto a Constituição não é um mero feixe de leis. É a lei fundante. igual a qualquer outro corpo de normas. Nota-se nas Constituições que algumas normas distribuem competências.mesmo nas regras chamadas programáticas . sabidamente. sem que correspondam a este dever correlatos direitos de outrem. A Constituição. que o implementa. É a Lei Máxima. suprema. por sua vez. É a Lei das Leis. Nas normas outorgadoras de competência há o que se poderia chamar uma mera execução da Constituição toda vez que o órgão legiferante faz uso de suas finalidades. que é o órgão mais freqüentemente encarregado de cumprir tal dever. A Crise das Normas ProgramáticaS Mesmo o avanço havido na doutrina consistente em afirmar a juridicidade das normas programáticas não foi de molde a subtraí-las da crise em que se encontravam. como uma heresia jurídica o aceitar-se que exista um outro órgão em condições de ordenar ao Legislativo que exerça a sua atividade de legiferação. ainda. no sentido de que sua aplicação no tempo remanesce a mesma. que o dilema é inescapável: ou a norma é programática e. a Constituição está a investir nestes a capacidade plena para fazer valer suas competências. Desta sorte. Assim. Em síntese. pois. 1. Surge aqui uma vinculação diferente entre a Constituição e o legislador. em assim . um órgão e atribuir-lhe competências. por exemplo. Ao criar.tamentos obrigatórios para o Estado e para os indivíduos. no sentido de que vem preencher uma vontade deixada em aberto pelo Constituinte. Vê-se. ela mesma. se afigura. há mais que uma mera execução. É que muitas vezes elas restam ainda inaplicadas e não há como superar o confronto que surge entre o disposto na Constituição e a relutância do Legislativo em cumprir o preceituado. a norma constitucional. Em outras palavras. é um corpo de normas qualificado pela posição altaneira. quando dispõe sobre a realização da Justiça Social . Estas. que passaria do órgão Legislativo para aquele que tivesse tal mister. Que fim deve perseguir o Estado? Em que direção deve ele concentrar os seus esforços? Quais os valores fundamentais que devem ser perseguidos? Quais as transformações fundamentais a serem impressas à realidade social? A estas perguntas as Constituições não podem responder simplesmente pelo recurso à definição de competências. produzem seus efeitos imediatamente e são estáticas. a norma diretiva vincula o legislador. entretanto. quer a favor do indivíduo. que ocupa no conjunto normativo. imperativamente.1. no Estado Moderno a gozar da condição de representativo por excelência. Estas comportam-se da mesma forma que as leis comuns. mas pretendem também ter uma força diretiva do futuro. que elas deixam de gerar direitos subjetivos. É sobre ele que recaem as decisões políticas mais importantes. não tem nenhuma virtualidade expansiva. É a matriz última da validade de qualquer ato jurídico". sempre. quer a favor do Estado. Na medida em que tal órgão existisse poderia ocorrer a própria deslocação do centro gravitacional da decisão política. sim. Qualquer alteração que se quiser produzir na quantidade de poderes outorgados há de ser feita por via de uma emenda à Constituição. se é que assim se possa dizer. mas. Parece. destarte. que as Constituições não se contentam com essa tarefa de retratar o estado atual das coisas. Ocorre. Acontece. mas fazem pesar normalmente sobre o Legislativo. O órgão das Leis continua. constituindo o Estado brasileiro no indeclinável dever jurídico de realizála. constituindo direitos subjetivos em benefício de seus destinatários. Aqui entra o aspecto prospectivo das Constituições que procuram imprimir um rumo ou direção à evolução do Estado e da sociedade. É a fonte de todo o Direito.

. como o faz Canotilho. de nenhum país. É curial. mas seria. A Constituição brasileira e as normas programáticas. Iludem-se reciprocamente os que a aprovarem. o que a privaria da condição de programática. inclusive. foi útil tão-somente para deixar certo que a Constituição não proíbe tal sorte de medida. o que significa dizer que contêm maior ou menor teor de indeterminabilidade. o que implicaria aceitar. sem dúvida. sobretudo. que poderíamos chamar horizontal. na melhor das hipóteses. GRAUS DE DETERMINABILIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS Uma visão mais clara do papel das normas programáticas só pode ser atingida após uma incursão por um terreno mais amplo. da inocuidade da contemplação desses "direitos sem garantias". alentada e entorpecida pela perspectiva de que esses mesmos direitos "um dia venham a ser realizados"". 4:42: "Assim. não é em nada diferente de um direito pura e simplesmente não contemplado pela Constituição.sendo. também.programáticas . Dentro desta ótica a única forma de se conferir alguma valia às "normas-fins" seria prever um quorum especial. que se as condições políticas forem favoráveis na Casa das Leis. Não há dúvida que vista por este ângulo a norma programática torna-se um engodo. iludem a nação. Daí procederem as judiciosas observações de Eros Grau ao falar no caráter reacionário dessa normatividade programática. uma forma de romper com o aludido impasse e de emprestar significação às "normas-tarefas". O que teria a sociedade civil a reivindicar já está contemplado na Constituição. Constata-se que muitas vezes as normas programáticas surgem na Constituição como uma solução de compromisso. em conjunto. mas. A idéia. mais reduzido do que o previsto para a aprovação das leis comuns. cit. por hora. assim como. Revista de Direito Constitucional e Ciência Política. Nelas se erige não apenas um obstáculo à funcionalidade do Direito. É óbvio que a fixação de um direito. dispensariam qualquer mobilização ou esforço prático para sua realização. De um lado há aqueles que propugnam pela concessão integral e plena de um dado direito. ao poder de reivindicação das forças sociais. um tema importante este. inequivocamente. 2. Ou. cuja implementação fica inteiramente ao sabor das condições políticas prevalecentes no órgão Legislativo. que não tem merecido o acolhimento. o direito pode ser instituído independentemente da sua previsão constitucional. Tal sorte de proceder encontra plena justificativa lógico-jurídica. é levantada tão-somente como sugestão a ser maturada e devidamente meditada por todos os interessados. ou ela já oferece os pressupostos para sua aplicação. também. destinado à votação da legislação integradora. É. ao que saibamos. De outro. a sociedade civil acomoda-se. ela comporta uma grande dose de discrição do Legislativo quanto à oportunidade de integrá-la. Cumpre examinar como se comporta a Constituição no que diz respeito à força com que vincula a si os seus destinatários. As Constituições podem ser mais ou menos abertas. há os que terminantemente o repelem. Não se dando conta. que a fixação desses objetivos na Constituição não facilita a sua concretização. Esta falta de determinação pode dar-se em dois níveis diferentes: em um. Parece aceitável. surge a solução compromissória: confere-se o direito com caráter programático e ambos os lados se sentem parcialmente vitoriosos. Tudo se passa como que se se verificasse exatamente o contrário: por já estarem normativizados. A esta deficiência técnica cumpre agregar o uso político de que delas é feito. Se se trata da implementação de fins já queridos e desejados pelo próprio constituinte. há a criação de uma ordem geral . no entanto. que ela fosse colocada em pauta por 40 ou 30% dos membros da Casa. principalmente o Legislativo. o que significa dizer que ela não serviu para nada.no texto constitucional tem caráter reacionário. Em terceiro lugar. penso possamos afirmar que a construção que nos conduz à visualização das normas como tais . 4. a mera decisão quanto aos meios a serem utilizados pode perfeitamente ser tomada por uma maioria menos expressiva do que a necessária para uma lei ordinária. Eras Grau.

acaba. (2) quando se trata de definir e identificar os princípios identificadores da ordem social. soberania popular. e nem por isso estamos diante de tarefas ou fins a . na redação dos artigos referentes aos direitos e garantias reais. pois do contrário restariam letra morta os direitos fundamentais. de poderes muito grandes na determinação dos meios. se se preferir. a adoção de termos precisos. já agora fica mais fácil verificar-se que elas fazem parte da categoria de normas abertas. mas de forma incompleta. por isso mesmo. frustrando no seu cerne o objetivo dessas normas. fala de democracia. Todas as Constituições são obrigadas a valer-se desse recurso porque elas não podem ter a pretensão de regular as instituições do Estado da mesma forma que um Código Civil disciplina as civis. de conferir-lhe maior precisão e maior concretização. por exemplo. o que faz com que ela se exponha à atividade concretizadora infraconstitucional. O que se nota é que em um caso a Constituição deixa. uma definição clara dos pressupostos sob os quais se dá a sua aplicação.. Se se preferir. 5. Se fosse dado ao legislador ordinário definir os termos utilizados no texto dos artigos referentes a essa delicada matéria. são dois diferentes níveis: (1) abertura horizontal. (3) quando a concretização constitucional imponha. A densidade da norma constitucional impõe-se: (1) quando há necessidade de tomar decisões inequívocas em relação a certas controvérsias. há um indício de regulação por parte do constituinte. Mas o que é importante notar é que nem todas as normas abertas são programáticas.constitucional conscientemente incompleta. na outorga. por vezes. pura e simplesmente. Dizer quais as "normas constitucionais abertas" e quais as "normas constitucionais densas" não é uma tarefa susceptível de ser reconduzida a esquemas fixos e totalizantes. é o que Canotilho chama "abertura vertical". (2) em relação aos quais é necessário criar um espaço de conformação política. No que parece haver consenso é em exigir-se. São. o que redunda. de regular certo tópico. com a sua indeterminação basicamente resultante do fato de que a definição constitucional dos fins e das tarefas do Estado não é de molde a evitar que o legislador disponha de uma grande latitude de atuação na adequação exata do comportamento do Estado com vistas ao atingimento da meta constitucional. na prática. Direito constitucional. para significar o carácter geral e indeterminado de muitas normas constitucionais que. ao legislador. p. Há nas normas densas. função social. quando. (3) em relação aos quais podem ser justificadas medidas correctivas ou adaptadoras. por delegar ao legislador o papel de complementá-la. Gomes Canotilho. Não há uma receita teórica universalmente aceita para saber-se quando o constituinte deve valer-se de uma maior ou menor determinabilidade dá Lei Fundamental. desde logo. porém. Como tendência. conceitos diferentes. se "abrem" à mediação legislativa concretizadora. J. No outro. a conveniência de normas constitucionais densas". república. por valer-se de uma terminologia vaga e imprecisa. Aqui interessa apenas o segundo nível. Muitas vezes a Constituição adota termos pejados de indeterminação. Voltando às normas programáticas. o qual. que seriam aquelas que se opõem às abertas. (2) abertura vertical. com a abertura da Constituição. contudo. enquanto nas normas abertas a ênfase é posta nos fins a serem atingidos. 136: "A abertura das normas constitucionais confunde-se. assinala-se a abertura das normas constitucionais em assuntos: (1) sobre os quais há um consenso geral. no outro há sim uma regulação da matéria constitucional. cit. nenhuma segurança possuiria o indivíduo contra o Estado. Federação. J. implicitamente. para significar a incompletude e o carácter "fragmentário" e "não codificador" de um texto constitucional. ou.

quando não seja o caso de ela explicitamente os declarar. é possível. pero no sólo eso: mientras que la norma es un marco dentro del cual existe una cierta libertad el principio tiene sustancia integral. 176: "Diremos entonces que los principios de derecho público contenidos en la Constitución son normas jurídicas. estudantil. na medida do possível. social. Introducción al derecho administrativo. Além disso. en cambio. . em tese. Naturalmente ele tende a expandir-se sobre as demais normas procurando. o princípio se caracteriza por um alto nível de abstração. un sentido axiológico. sigan su misma dirección. extrair dela os seus critérios fundamentais. As normas geralmente revelam o seu pressuposto de fato ou hipótese de incidência e têm a sua aplicação restrita a essa situação fática. Veja-se o princípio democrático. contudo. y el acto administrativo la facultad de interpretar la ley en más de un sentido. Isto não quer dizer que esses núcleos estejam. esos contenidos básicos de la Constitución rigen toda la vida comunitaria y no sólo los actos a que más directamente se refieren o a las situaciones que más expressamente contemplan". ele preordena-se a concretizar-se num sem-número de hipóteses. na sua significação. ya que la norma superior no puede ligar en todo sentido y en toda dirección el acto por el cual es ejecutada. El principio exige que tanto la ley como el acto administrativo respecten sus limites y además tengan su mismo contenido. La norma da a la ley facultad de interpretarla o aplicarla en más de un sentido. Adversamente. de espíritu. realicen su mismo espíritu. ed. nem mesmo que ele tenha tido o propósito deliberado de efetivá-los. Deste último caso é exemplo o princípio da igualdade que seria. talvez. Pero. necessariamente. também. pero el principio establece una dirección estimativa. conscientes na mente do constituinte. determina en forma integral cual ha de ser la sustancia del acto por el cual se lo ejecuta. Daí concordarmos. no momento da sua elaboração não corra o risco de trazer consigo uma discriminação vedada pela Constituição. O que é certo é que diante de uma Constituição. o mais genérico e abrangente de todos por voltar-se à concretização e aplicação de qualquer norma. conformá-las. do ponto de vista da sua estruturação tudo se passa como se ela não fosse mais do que a materialização de alguns núcleos valorativos fundamentais. Vamos. pelo contrário. La simple norma constitucional regula el procedimiento por el que son producidas las demás normas inferiores (ley. reglamento. assim como o próprio Estado pode ter o caráter democrático. Não há uma só da qual não se possa dizer que. por mais que aparentemente ela se configure desconchavada.serem atingidos. em outras palavras. não se limita a aplicar-se a uma determinada e precisa circunstância. nem sempre. sentencia) y eventualmente su contenido: pero esa determinación nunca es completa. A essas normas prefere-se dar o nome de principiológicas para significar que encerram em si um princípio. sempre. de valoración. 2. el principio. La norma es limite. também. O princípio. p. Em primeiro lugar. Pode alguém ser democrático no seu comportamento familiar. Esse vocábulo enfeixa muita polêmica em torno de si. O que se vê do exposto é que embora as Constituições sejam feitas de normas da mesma hierarquia. aún más. põem-se eles de acordo para esclarecer em que a norma se difere do princípio. ele necessita ser mediatizado por outras normas.. 6. então. ci principio es limite y contenido. 1966. Augustin Gordillo. o princípio é indeterminado. Embora todos concordem que haja uma diferença entre norma e principio. A conjugação dessas duas características faz com que os princípios encarnem em si os valores fundamentais que estão concretizados em diversas normas da Constituição ou cuja concretização a Constituição impõe. com a força irradiante do princípio. tomar a nossa posição.

Em outras palavras. Não depende. fica também claro que as normas-princípios põem poucos problemas no que diz respeito a possíveis inconstitucionalidades. A exaustão de certas matérias-primas e de fontes energéticas tradicionais tira o caráter de absurdo à hipótese de que o mundo. ou boa parte dos países que o compõem. para os dois Poderes mais poupados no que se refere à incriminação mais freqüentemente feita à Casa das Leis. venha a estacionar. fundamentalmente. as características são exatamente opostas.Daí a importância do princípio como critério de interpretação. deverão submeter-se ao princípio. Sempre se tratará. portanto. 4. e.) 3. ou mesmo regredir. mas ninguém pode assegurar a sua manutenção no futuro. Aliás. Elas terão por escopo outros fins ou objetivos. são extremamente generosas quanto às dimensões do direito que disciplinam. também aqui não se suscitam maiores questões. As normas-princípios são desde logo plenamente aplicáveis e delas não se pode dizer que se espera um desenvolvimento por via de legislação concretizadora. sobretudo quanto ao porvir. começarmos por esta do Legislativo. Eduardo Enterría. Desse fato decorre a sua contradição interna. qual seja a do desenvolvimento crescente da economia. são muito avaras nos efeitos que imediatamente produzem. Em assim sendo. de uma inconstitucionalidade por comissão. Entretanto. fundamental: quem é que vai decidir sobre a velocidade dessa implementação? Pela vagueza do Texto Constitucional. Os limites da Federação já estão postos pelo próprio Texto Constitucional. O que se aguarda é o acatamento. De um lado. Não há que se falar da possibilidade desse vício em virtude de mera omissão dos governantes. contudo. a idéia de que os direitos contra o Estado são sempre passíveis de aumento implica uma outra. a outorga aos cidadãos de direitos contra o Estado. O COTEJO ENTRE AS NORMAS-FINS E OS PRINCÍPIOS Tanto as normas-tarefas quanto as normas-princípios procuram conformar a ação futura do Estado. nas diversas situações concretas. que é o que no fundo se almeja. Fazem parte. convém. Trata-se. No que diz respeito à fruição de direitos subjetivos pelos particulares. fica sempre na dependência de resolver-se um problema prévio. mas sem evitar que ficasse aberta uma porta para o critério político. Tomemos por exemplo o princípio federativo. aos ditames do modelo federal. Outrossim. esquecendo-se. sim. As normas futuras não se voltarão a conferir um maior elastério ou aplicabilidade à norma principiológica. pois. 7. tanto os de ordem individual quanto os de ordem política e social. RELAÇÃO DA NORMA PROGRAMÁTICA COM OS SEUS DESTINATÁRIOS Tem sido muito freqüente estudar-se a relação entre as normas programáticas ou principiológicas e o legislador ordinário. da legislação subconstitucional para ganhar maior amplitude. La Constitución como norma y el Tribunal . (Remetemos o leitor para o Capítulo Constituição como Sistema de Princípios e Normas. sem dúvida. que só se darão na medida em que se editarem atos em dissonância com o princípio. Isto tem sido uma realidade até hoje. Estar a ele sujeito é muito diferente de conferir-lhe maior concretização. destarte. Ele já se apresenta plenamente configurado e conformado na própria Constituição. de matéria insuficientemente juridicizada. Elas almejam. apenas. da chamada Constituição diretiva. estas suscitam problemas muito diferentes no que atina à sua aplicabilidade. Por ser assim. daí a sua inserção natural nos capítulos referentes aos direitos fundamentais. pois. Nada obstante as suas manifestas afinidades. essa questão fica subordinada a uma decisão política. conferir ou exigir direitos subjetivos. O direito dela cuidou. nem atual nem potencialmente. será forçoso voltarmos a nossa atenção. Ao desenvolvê-los. que os preceitos constitucionais voltam-se aos três Poderes e não ao Legislativo. visto que somente decisões de ordem política estarão em condições de identificar revoluções na ordem socioeconômica do Estado que sejam de monta a já ensejar um alargamento dos direitos de cunho social. a própria hipótese sobre a qual se constrói a norma programática não é passível de uma comprovação fácil. também. por outro lado. Os princípios não visam. A sua gradativa implementação. é bom que se diga que nem poderia ser de outra maneira. pois. Já no que diz respeito às normas programáticas.

O que as normas programáticas não podem aceitar é que elas percam a sua eficácia. y no sólo al Poder legislativo como mandatos o instrucciones que a éste sólo cumpliese desarrollar . a solução intermediária. Finalmente. a Constituição não manifesta o mínimo interesse. ofereça meros parâmetros. Esta sujeción o vinculación es una consecuencia de su carácter normativo. por una parte.y no sólo al Tribunal Constitucional". Se assim fora. precisamente. sin excepción. a todos los Jueces y Tribunales . Isto tem o manifesto perigo de poder redundar numa subversão constitucional. É dizer que o legislador. das quais não podem extravasar. Da própria fixação de um princípio não se pode extrair a feição concreta que ele vai assumir na prática. es parte del ordenamiento jurídico. y entre los poderes públicos. pois. por otra. muitas vezes. 1: "Los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico". para muitos deles. que não se limita a repartir competências dentro do Estado. como efetivamente É. nas imposições constitucionais. Não há dúvida que estes estão sempre limitados por parâmetros negativos que são dados pelas suas competências. A sua concreção vai depender de uma série de atitudes intermediárias ou interpostas. No que se refere a limitações positivas. Neste ponto parece residir toda a dificuldade da Constituição dirigente. p.e o termo aqui não está utilizado no sentido técnico do direito administrativo. Ela retrata não só a vinculação do legislador à Lei Fundamental como também a ampla discricionariedade .tesis tradicional del carácter "programático" de la Constitución -. Não há dúvida que nessa trilogia é possível identificar uma escala ascendente de autonomia e independência do legislador ante a Lei das Leis. precisa este texto. invertendo a sua seqüência natural. é também muito extremada. A última das posições. assim como pelo respeito aos direitos individuais.su parte primordial y fundamentante. como impone deducir el artículo 9. y justamente . elas existem e traduzem-se.Constitucional. deixando a sua resolução às decisões políticas do autor das leis. Outra que o toma por um aplicador e uma terceira que o eleva a conformador da Lei Maior. embora não se possa ignorar que a Lei Magna. A palavra execução é. não tendo necessidade de apresentar solução para todos os problemas. ao cabo. la que expresa los "valores superiores del ordenamiento jurídico" enunciados en el artículo 1 de la propia Constitución y desarrollados en su articulado. parece ser a que melhor reflete a realidade. findarão por dar forma concreta aos parâmetros da Constituição. que serão aquelas que. dentro dos quais a atividade legislativa poderá assumir diversas posições possíveis sem se tomar inconstitucional. a de ver na Casa das Leis uma aplicadora da Constituição. porque significa dizer que quem confere forma à Lei Maior é o legislador ordinário. É curial que como executor só lhe caberia dar cumprimento a tudo que se encontra na Constituição. Mas dizer que elas têm eficácia . deixe de lhes ir conferindo a necessária atualização. essa seria desnecessária. De resto. Assim sendo.63: "Lo primero que hay que establecer con absoluta explicitud es que toda la Constitución tiene valor normativo inmediato y directo. mas sim tão-somente para designar a ampla margem de julgamento subjetivo de que desfruta o parlamentar dos Parlamentos. mas procura pautar o comportamento do legislador futuro sem ignorar que este é um órgão essencialmente político. porque a sua exteriorização se resumiria num problema lógico e não político. la vinculación normativa de la Constitución afecta a todos los ciudadanos y a todos los poderes públicos. São três as posições que procuram equacionar a atuação do legislador ante a Constituição: uma que o considera um mero executor da Constituição.hemos de anadir nosotros . inapropriada para referir a capacidade do Legislativo. por um comportamento omissivo. mas essas não são tão minuciosas e detalhistas a ponto de só se tornar possível uma única lei em dada situação. la Constitución.

que as Constituições consagrem valores. a inércia legislativa. De outra parte. não teríamos mais decisões a tomar. É preciso que ela se contenha. são imediatamente aplicáveis. Os valores fundamentais da coletividade hão de estar transfundidos no próprio Sistema Constitucional. Em síntese. no ponto em que estamos focalizando. fins. Temos que assim ela estará cumprindo com o seu dever sem se tornar um estorvo ao desenvolvimento da sociedade. É. É perfeitamente legítimo que o direito constitucional tente chamar para si um papel importante na disciplina do próprio processo evolutivo. não se admite que as gerações atuais tenham o direito de asfixiar o processo decisório das gerações futuras. sem direção. sociais. se limite dentro de âmbitos razoáveis. propósitos.equivale a dizer que existem meios para sancionar o comportamento desviante. e é evidente que este processo político só ocorrerá na medida em que haja espaço para que ele possa atuar e o excesso de normas programáticas de maneira a antecipadamente prever todas as áreas possíveis de atuação do Estado acabe por exaurir por completo a necessidade de novas decisões. pois. Em primeiro lugar. portanto. Senão vejamos. não só no âmbito da existência individual. É indispensável. Esses meios são limitados e giram em torno de experiências históricas recentes de alguns países. ela não pode substituir-se ao livre jogo da política. A moderação é uma regra de ouro. espirituais etc. tudo estaria antecipadamente decidido. como não pode prodigalizar preceitos programáticos em excesso. da oportunidade. nos seus desejos e nas suas realizações mais profundas. portanto. jogado ao livre jogo das forças econômicas. ir moldando o próprio processo de transformação. como ocorre agora. Há uma possibilidade que consiste em a própria Constituição dizer que os dispositivos nela existentes. não é aceitável em nossos dias que uma Constituição seja exclusivamente orgânica. dos meios a serem adotados. marcada por uma exuberância excessiva de normas programáticas. . É importante. A própria liberdade pressupõe um processo de autonomia da vontade. também. É necessário que o direito tente direcionar esse processo de desenvolvimento para que ele não ocorra a esmo. acaba por trazer conseqüênciaS indesejáveis. mas simplesmente medidas a executar. A Constituição não pode ser um saque contra o futuro. isto é. uma forma insuportável de autoritarismo jurídico-político. ATÉ QUE PONTO É LÍCITO A UMA CONSTITUIÇÃO SER MAIS DIRETIVA E MENOS ORGANIZACIONAL? As Constituições podem. sobretudo os consagradores de direitos e garantias individuais. metas. isto é. e que só poderá encontrar uma solução razoável na medida em que o constituinte utilizar de moderação e de sabedoria. 5. mas é necessário que esses mesmos rumos. em tese pelo menos. Ambas as posições extremas são de se evitar. A solução ideal se situa a meio caminho: a Constituição não há de ser exclusivamente organizacional. um problema delicado este. a posição contrária. É preciso que elas tenham a sensação. quase que exclusivamente dotadas de normas organizacionais. e num outro extremo serem de tal modo programáticas que viessem pretender oferecer soluções políticas para todos os problemas suscitáveis pela vida do Estado. que é um reflexo da realidade de que permanentemente estão a refazer-se nas suas estruturas e nos seus projetos de vida. também. a Constituição não pode tudo prever. É preciso que ela tenha uma dimensão prospectiva. mas no âmbito da existência das próprias coletividades. variar de um caráter extremamente instrumental. É preciso canalizar o processo de transformação. que se reserve espaço para que permanentemente a sociedade esteja a refazer-se nas suas aspirações. faz mister. exatamente para evitar que a política sofra a ingerência de valores éticos transfundidos no ordenamento jurídico. esses mesmos pontos a serem atingidos não esgotem a possibilidade de opções do Estado e nem sejam descritos de maneira casuística e minudente. é o próprio processo diuturno da política que não pode deixar de subsistir. a ponto de excluírem a própria possibilidade da escolha. Assim. Não podemos repartir os direitos e deveres na sociedade de maneira estática. a ponto de torná-la inadmissível.

embora sem deixar de trazer consigo características que hoje não seriam aceitáveis como democráticas. Antecedentes históricos. excepcional e restrita. Umas foram derrubadas por não terem tido condições para se adaptarem à nova ordem ideológica. Não consegue. como alicerce de todo o sistema social. traziam consigo nítidas idéias liberais. 1. contudo. A convocação da Assembléia para tanto dá-se mesmo antes da Proclamação da Independência. o Estado só deve exercer aquelas funções que os órgãos. Semi-rigidez da Constituição Imperial. a quem se conferiu a incumbência de elaborar um novo projeto que seria submetido à opinião das Câmaras. as monarquias existentes. O liberalismo tem por ponto central colocar o homem. embora não tivessem prosperado. todo o poder emana do povo. O liberalismo. 2. Nele se inspiraram as duas grandes Revoluções do século XVIII: a francesa e a americana. Pedro I veio a outorgar o Texto antes mesmo que ele estivesse referendado por aqueles órgãos. Inicialmente há que se fazer referência aos movimentos de sublevação armada que. continuaram de pé mediante concessões ao princípio da soberania popular. que extraía a sua fonte de legitimidade do poder divino dos reis. 3. Outras. precipita-se movimento no sentido de dotar o Brasil de uma Constituição. com tais premissas. IDEOLOGIA DA CONSTITUIÇÃO IMPERIAL Não se pode compreender a Constituição Imperial de 1824 senão à luz das idéias liberais tão em voga à época. sem dúvida. ANTECEDENTES HISTÓRICOS As idéias liberais que dominaram no fim do século XVIII e início do século XIX produziram efeitos no nosso país ainda ao tempo da regência de D. João. como também na adoção da . 2. Divisão dos poderes políticos. O Brasil se insere neste último caso. não podia deixar de significar uma revolução em face da ordem social político-jurídica preexistente. não conseguem desenvolver. O liberalismo é uma corrente de pensamento que marcou profundamente alguns momentos da história. pactuam um contrato social que traslada algumas das suas faculdades para tornar possível a formação do poder. Daí dois corolários fundamentais: em primeiro lugar. permanecendo até hoje. era marcada. 3. por um grande liberalismo que se retratava. E. em segundo lugar. individual ou coletivamente. Suas idéias se opunham frontalmente à monarquia absoluta. Criou-se então um Conselho de Estado. Com a volta da família real e a regência de D. Por solicitação destas. Aspectos principais da Constituição de 1824.TÍTULO III HISTÓRICO DAS CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS CAPÍTULO 1 CONSTITUIÇÃO DE 1824 SUMÁRIO: 1. A ação do Estado é. enquanto a da sociedade é ampla e ilimitada. individualmente considerado. Os homens inicialmente vivem em estado de natureza no qual são livres (Rousseau). Ideologia da Constituição Imperial. Para maior conveniência sua. contudo.1. O fato é que em maio de 1823 ela já está funcionando. Pedro I. no rol dos direitos individuais que era praticamente o que havia de mais moderno na época. 3. de maneira frontal. levar a bom termo seus trabalhos em função de desavenças com o Imperador. A trasladação do poder pelo povo significava pôr em xeque. que acabou por dissolvê-la. sobretudo. A Constituição outorgada de 1824.2. na época o órgão mais representativo da vontade popular. D. portanto. ainda que adaptado a uma nova problemática que não existia no momento em que seus grandes mentores o formularam.

que era o fiel do equilíbrio dos restantes". competia-lhe nomear os Senadores. se utilizado por um monarca com inclinações autoritárias. não deixava. apud Marcelo Caetano. 1. reconhecer que. Marcelo Caetano. mas que todos se apóiem. o Rei destitui o poder executivo. 503: "Para Benjamim Constant. é irregular. cuja influência sobre as elites jurídico-políticas do Continente não podia ser subestimada. era de opinião que os Ministros não eram co-responsáveis. Vicente. Era criação jurídica de Benjamim Constant.separação de poderes que. v. Forense. isto é. acresce um quarto denominado Moderador. pessoalmente. sustentaram naturalmente a tese da concentração dos poderes arbitrais nas mãos do Imperador. intervinha nos outros Poderes para assegurar o seu regular funcionamento: . p. defendiam a co-responsabilidade dos Ministros nos atos do poder moderador. além dos três Poderes enunciados na teoria e na prática dos Estados constitucionais de então. 504: "Assim o Imperador.relativamente ao Poder Legislativo. conservadores. se a "ação do poder executivo. p. É preciso. de encontrar toda a sorte de dificuldades para se tornar eficaz: o pequeno desenvolvimento econômico do País. cit. a conclusão a que se chega é que. sancionar as leis. levaria a um poder quase absoluto. Direito constitucional. v. 120). a "monarquia constitucional tem a vantagem de criar esse poder neutro na pessoa de um Rei já cercado de tradições e de recordações e revestido pela opinião de uma autoridade que serve de base à sua autoridade política. ed. contudo. Pedro II. e que a ele cabia. como única forma de se evitar o poder pessoal do Imperador. 2. dos Ministros. dissolver a Câma- . se a própria ação do poder judiciário é prejudicial ao aplicar penas demasiado severas às ações individuais. Visconde do Uruguai e o Marquês de S. pois.1. Acima dos poderes ativos colocava-se. o Rei tempera essa ação com o seu direito de comutação e de indulto". acrescentava um quarto: o Poder Moderador. se este constitucionalismo liberal encontrava plena consonância com as idéias dominantes à época e mesmo com as de uma elite do País. prorrogar ou adiar a sessão da Assembléia Geral. ASPECTOS PRINCIPAIS DA CONSTITUIÇÃO DE 1824 3.. Por isso. Enfim. 3. Ao que parece. p. como Zacarias de Gois. Direito constitucional. a arbitragem entre os poderes" (Direito constitucional. a falta de participação política. negando a responsabilidade dos Ministros (portanto negando controle político do legislativo) sobre tais atos. 1. que não estava sujeito a responsabilidade alguma (art. ao tentarmos extrair uma conclusão das longas discussões havidas em torno do Poder Moderador e da responsabilidade ou não dos atos praticados pelos ministros perante o Legislativo. Divisão dos Poderes Políticos A Carta de 1824. Afonso Arinos revela que nenhum assunto foi mais bem estudado no Império do que o Poder Moderador. as grandes distâncias e a precariedade dos transportes e das comunicações. um poder independente e neutro. Benjamin Constant. Diz ele: "Em torno da interpretação a ser dada aos artigos que o estabeleceram dividiam-se os melhores juristas imperiais. na totalidade. Se a ação do poder representativo se torna funesta.. contudo. Contrariamente. o Rei dissolve o corpo representativo. convocar extraordinariamente. os escritores liberais. além dos três clássicos. representantes das tendências liberal e conservadora. O interesse verdadeiro dos Reis não é de modo nenhum que um dos poderes domine o outro. se entendam e atuem de acordo". 1. 99).

com tal amplitude. Brasília. 6). porém. sancionando as proposições do Legislativo e aprovando e suspendendo interinamente as resoluções das Assembléias provinciais). e que não pode exercer por si mesma. que impulsiona a monarquia constitucional no caminho de seu papel ativo. É a faculdade que ela possui de fazer com que cada um deles se conserve em sua órbita. convocando.. e concorra harmoniosamente como outros. Pode-se mesmo dizer que o poder moderador moldou o regime político que tivemos nos 65 anos de duração da Carta de 24. nomeava e demitia livremente os Ministros de Estado (art. prorrogando e adiando a Assembléia Geral. O Poder Executivo era chefiado pelo Imperador que o exercitava pelos seus Ministros de Estado (art. 8 e 9). de examinar como os diversos poderes políticos. salvo para a nomeação e demissão de Ministros (art. 7. perdoando e moderando as penas impostas . é enfim. p. para o fim social. Pimenta Bueno. é quem mantém seu equilíbrio. quer em relação ao Executivo (nomeando e demitindo livremente os ministros de Estado). e o alto direito que ela tem. em relação ao Judiciário (suspendendo os Magistrados. para ser ouvido "em todos os negócios graves e medidas gerais de pública Administração . 102). 132). de todas as instituições fundamentais da Nação". a sua concepção é atribuída. Octaciano Nogueira. p..quanto ao Poder Judicial. .. em última análise. composto de até 10 membros vitalícios nomeados pelo Imperador (arts. 203: "O Poder Moderador (. conserva-os na direção de sua alta missão. por Jellinek (L’Etat moderne et son droit). são exercidos.ra dos Deputados (art. o seu papel dominante. 2. É. podia suspender os magistrados precedendo processo e audiência do Conselho de Estado. Na prática. 101. o órgão político mais ativo. que ela criou e confiou a seus mandatários. o bem-estar nacional. a mais elevada força social. dissolvendo a Câmara. 137 e 138). 101. poder imperial. os quais tinham de referendar ou assinar todos os atos dele para que pudessem ter execução (art. Senado Federal. perdoar ou moderar as penas e conceder anistias em caso de urgência (art. que se exercia quer em relação ao Legislativo (nomeando os senadores. 101. foi aplicado apenas no Brasil e esta é uma das singularidades da Constituição Política do Império. a Clermont-Tonnerre e a Benjamin Constant. n. Previa-se a existência de um Conselho de Estado.) é a suprema inspeção da Nação. . assim como em todas as ocasiões em que o Imperador se proponha exercer qualquer das atribuições próprias do Poder Moderador". ed.. claramente descrito. em contraste com o papel passivo das monarquias parlamentares. Direito público brasileiro e análise da Constituição do Império. poder neutro ou poder conservador. Chamado com muita propriedade de poder real. 24: "Efetivamente está aí. finalmente. 1 a 5). 142)". impede seus abusos. o mais influente. quer. É a sua concepção.quanto ao Poder Executivo.. A Constituição de 1824.

exercido autoritariamente por D. autor. No entanto. se formaram em torno dessa novidade: a corrente conservadora e a corrente liberal. moderado. Os juristas conservadores. fazem com que esta dependa de um processo de alteração muito mais dificultoso. muito mais cheio de obstáculos. p. Assim. 76: "Por influência de Clermont-Tonnerre . Wilson Accioli. que o previsto para a elaboração de uma lei comum. não é propriamente nem a amplitude de tais poderes. e concedendo anistia). proeminente por sua própria posição política. Duas correntes. Seria mais certo afirmar que o regime imperial assistiu a uma permanente falsificação da vontade do eleitorado através de uma maciça e constante intervenção do Poder Executivo. nem a circunstância de residirem numa só autoridade. de um lado.pugnava pela erradicação do Poder Moderador. em 1868. exatamente. desde logo. mas operar de acordo com o Conselho de Ministros. dominaram o bipartidarismo brasileiro da época". apenas. de obra clássica sobre a Constituição. como vimos. o que marcou a ação desse poder foi. dadas as imperfeições do regime representativo então vigente. os liberais se cindiam em dois grupos. no entanto.Benjamin Constant desenvolveu. por considerarem-no prejudicial à democracia". assinalamos Pimenta Bueno. cônscio do seu poder e também das suas responsabilidades fez com que nosso sistema político ascendesse a um alto nível de organização constitucional. publicados em 1815. como vimos no episódio do Gabinete Zacarias. fazendo-o pendular entre os conservadores e liberais que. e zelosamente por seu filho. Ao contrário. Contudo. a ser a rotina do fim do Império.aos réus por sentença. o seu exercício por longo tempo por um monarca culto. mas que efetivamente. os dois poderes: o moderador e o executivo. a sua faculdade de descaracterizar o sistema parlamentar que poderia ter sido implantado desde o início da monarquia constitucional. Foi graças a essa onipotência quase divina do Monarca. julgando. que D. O que devemos ter em conta em relação à prática constitucional. que a praxe do sistema parlamentar viesse. e Paulino de Sousa apoiavam a criação do Poder Moderador. entre 1837 e 1868. embora não excluam a possibilidade de alteração Constitucional. o outro grupo que se erigia na facção radical do liberalismo . Forense. Instituições de direito constitucional. ainda que tardiamente. . se exorbitou os poderes do Monarca.2. e. que a própria Constituição declarava inviolável e sagrada. Enquanto isso. Pedro I. que o mesmo não devia ser pessoal. Esse poder. não se pode falar que tenha ele retratado fielmente a vontade popular. não se deve esquecer que. ainda se revelava impraticável no país. por outro. no tocante à compreensão da matéria: um deles defendia a criação do Poder Moderador. e que terminou levando-o à renúncia em 1831. Semi-rigidez da Constituição Imperial É regra praticamente geral das Constituições o querer serem duradouras. Pedro II exerceu o seu magistério sobre o sistema político. a teoria do Poder Moderador. em seus famosos Principes de Politique Constitutionnelle. não impediu. que ele designava neutro ou real. entre eles. a quem se atribuía a aplicação implacável do "lápis fatídico".deputado aos Estados Gerais da França . 3. em contraposição.

No entanto. seriam apenas modificáveis por maioria. isto é. aquelas afetas aos limites e atribuições respectivas dos poderes políticos. o previsto pela Carta Brasileira de 1824. seria introduzida na Lei Fundamental que. Por isso. nela já estaria contida a ordem dirigida aos eleitores dos deputados para a legislatura seguinte. pois. o respectivo processo seria deflagrado mediante proposição escrita. que era promulgada e sancionada pelo Imperador. havia um processo de reforma. Se aprovada. originária da Câmara dos Deputados. tratava-se de processo bastante dificultoso e solene. as disposições sobre o processo de emenda à constituição.Segundo a sua rigidez. a Constituição encampa a distinção entre Constituição material e Constituição formal. portanto. Depois de instalada a próxima legislatura. Para as que fossem apenas formalmente constitucionais. chamou a atenção para o fato de que até mesmo a República poderia ter sido implantada no País sem que houvesse necessidade de derrubar a Constituição. lhes fosse conferida especial faculdade para a reforma visada. seguia-se na tramitação prevista para a elaboração de uma lei. e aos direitos políticos e individuais dos cidadãos. se reconhecido que algum de seus artigos merecesse reforma. no sentido de que. Em outras palavras. 14: "Estavam no Título oitavo da Constituição de 1824 junto com os enunciados dos direitos individuais. obra integrante do número especial da Revista de Direito Constitucional e Ciência Política. seria discutida a matéria sobre a reforma postulada. com intervalos de seis dias de uma para outra. Há que se ressaltar. pela Câmara dos Deputados. em forma ordinária. contudo. para elas. por três vezes. criando uma terceira categoria de Constituições. Se admitida a discussão. na sua primeira sessão. mas do mero fato de estarem presentes na Constituição. bastando para tanto uma Emenda. extremamente exigente em três legislaturas consecutivas. bem mais abrandecidas que as adotadas pela Constituição Francesa de 1791. depois da terceira leitura. isto é: detinham tal qualificação não em razão do assunto que tratavam. as Constituições são. Vencida essa etapa. contentando-se com os requisitos necessários à elaboração da lei comum. por sua vez. "As Constituições do Brasil". nas procurações. Todos os dispositivos que integrassem a primeira. a seguinte seria a leitura da proposta. em seu livro Oito anos de Parlamento. Para as matérias constitucionais. que deveria assujeitar-se aos requisitos dos artigos 174 a 177. dispensava-se qualquer exigência específica. aquela marcada pela existência de dispositivos rígidos e dispositivos flexíveis. rígidas ou flexíveis. para ser solenemente promulgada. Francisco de Assis Alves. A Constituição Imperial de 1824 é bastante original na matéria. juntava-se à Constituição. p. . objetivando atingir matéria dessa índole. que entendessem com a própria substância ou o cerne do Estado. 2. Ela própria. Expedida a lei. só se tomou possível depois de passados quatro anos do juramento da Constituição Brasileira. pela verba de seu artigo 178. Essas regras hauridas do Direito Constitucional francês eram. com apoio da terça parte de seus membros. A partir daí. Afonso Celso. estabelecia critérios diferentes de emendas. a grande plasticidade e adaptabilidade do Texto Constitucional de 1824. para as alterações de seu texto. a proposta de reforma constitucional.

Inspirou-se muito no regime inglês e no século XIX.Quanto às matérias de essência não constitucional que. Marcelo Caetano. que foi alma mater do regime representativo. Resulta daí uma fórmula mista. mas não o espírito. quanto os ultraconservadores que sempre invocaram sua existência para mostrar que a Constituição não quis. na precisa observação de Oliveira Lima. em seu livro O Império brasileiro. na mesma época. Os caracteres do parlamentarismo do segundo reinado. caso curioso. este através de Ministros da sua escolha. Mas as circunstâncias vão conduzindo a prática constitucional no sentido de um sistema em que o governo representativo. mas ao contrário vedava. Se este se estabeleceu. coincide quase ponto por ponto com o que foi praticado em Portugal. delegou os poderes que tinha aos sucessivos Ministérios com os quais governou e que nem sempre escolheu". por deliberados atos de tolerância para com o sistema político. portanto. tanto o voluntarismo exclusivista de Pedro I. adota certos ritos do governo parlamentar. 23: "Foi exatamente na existência desse poder que se fundaram. A monarquia esteve. e individuais dos cidadãos. A Constituição de 1824. não previu e. p. portanto. cit. Pedro II que. de um lado. poderia ser alterado sem as formalidades referidas pelas legislaturas ordinárias". única e exclusivamente ao arbítrio de D. sob a fiscalização mas não na dependência da Assembléia Geral (Senado e Câmara dos Deputados). isto se deveu. v. do qual aceitou algumas aparências. exercia os Poderes Moderador e Executivo. Octaciano Nogueira considera uma das maiores virtudes do Texto de 1824 a de permitir que um sistema político nele não previsto. pela prática. segundo visto. representante da Nação. Tudo o que não fosse constitucional. infine. sem deixar de ser pessoal do Chefe de Estado. não concebeu a prática do sistema parlamentar entre nós. em aberta dissenção com a maioria parlamentar. como vimos.. à medida que se cristalizavam os costumes parlamentares e na proporção em que os costumes políticos se aprimoravam enquanto o País se civilizava. para a Constituição do Império eram aquelas sem referência aos limites e atribuições dos poderes políticos. o seu processo de emenda era bem mais simples. na escolha dos ministérios de sua livre conveniência. a Carta de 1824 estabeleceu uma vigorosa centralização político-administrativa. muito ligada ao sistema parlamentar. Octaciano Nogueira. 519: "A Constituição de 1824 organizara um sistema de governo representativo pessoal: o Imperador. para executar à luz das idéias do tempo uma Constituição praticamente igual à Brasileira".. 1. De outra parte é sabido que em determinado momento da monarquia floresceu uma prática parlamentarista que acabou por implantar no País um regime que o texto frio da Constituição não autorizava. Direito constitucional. sem falar na própria Inglaterra. paulatina e progressivamente. independentemente das leis. o parlamentarista. da Carta de 1824. voluntariamente. e aos direitos políticos. Nessa obra ainda observa ele que: "O nosso parlamentarismo foi entretanto mais uma lenta conquista do espírito público do que um resultado do direito escrito". fosse sendo paulatina e progressivamente adotado. pela qual se . p. cit. 3. que só pode considerar-se parlamentarista quando se ressalve a sua não correspondência exata como tipo britânico. Do ponto de vista da distribuição geográfica do poder. disse o artigo 178.

p. a evolução histórica de toda a Monarquia. a supressão do tráfico de escravos. porque esta Constituição carece de um fundamento de legitimidade popular e. resul- . As Constituições do Brasil. pelo qual se põe fim à monarquia. Com efeito. sem riscos de graves ruturas. Nada obstante isto. a partir da Praieira (1848-1849). com a mesma eficiência. em 1888. dirigida para o presente. no Império. 1.a proclamação da república. não tivessem encontrado eco no País. contudo. emendado apenas uma vez. Cláudio Pacheco. além disso. em verdade não é de maior relevância. pressentindo já o futuro". de 1844. Se cotejarmos o Texto de 1824 com as efetivas práticas constitucionais. que se processou. É de notar-se que este movimento não veio calcado em grandes movimentações populares ou em uma parte da opinião pública. O Decreto n. que os ideais da República e da Federação. trazendo as graves seqüelas do absolutismo. 1987. Serviu. p. 1 e suas principais FATORES DETERMINANTES A 15 de novembro de 1889. conseguida. CAPÍTULO II CONSTITUIÇÃO DE 1891 SUMÁRIO: mudanças. E. Isto não quer dizer. para as fases de crise que se multiplicaram numa sucessão interminável de revoltas. Depois de justificar a sua posição. destituindo-se por conseguinte o Imperador. à primeira vista desconhecida e encoberta. talvez o que seja o seu maior mérito. ainda. entre 1824 e 1848. Dela. A segunda. termina por uma feliz síntese da significação profunda da Constituição de 1824. As intervenções no Prata e a Guerra do Paraguai. a que a nação limitou-se a assistir. não era possível ao Brasil da época praticar na sua pureza todos os institutos previstos na Lei Maior. também. Essa evolução inclui fatos de enorme relevância e significação tanto política como econômica e social. Diz ele. Mais do que isso: foi sob esse mesmo texto. o fim da tarifa Alves Branco. 1. efetivando em parte.acabou por evitar o que ocorreu na América espanhola. o programa do Estado liberal. rebeliões e insurreições. em suma. e com bom êxito no decurso de sua aplicação. qual seja: a sua sensibilidade precursora para o social. foi o Texto de maior longevidade em todo o nosso direito constitucional. em sua obra A Constituição de 1824: "A Constituição do Império foi. sob o qual vigorou um regime que praticamente governou o País durante o século XIX. Afinal. dá-se no Brasil um golpe de Estado. 2): "É a partir deste dado que se deve examinar a importância de nossa primeira Carta na história constitucional do país. uma Constituição de três dimensões: a primeira. finalmente. vamos notar um acentuado divórcio. Fatores determinantes. Instituto Tancredo Neves. o início da industrialização e a própria abolição. a Constituição de 24 não serviu apenas para os momentos de estabilidade política. no sentido da democracia. No mesmo sentido encontramos as palavras de Octaciano Nogueira (A Constituição de 1824. fracionada em razão dos particularismos locais criados a partir da administração colonial. são alguns desses exemplos". decorreram os primeiros passos. voltada para o passado. proclamando-se uma República Federativa. Na verdade tudo se cifrou a um movimento de tropas situadas no Rio de Janeiro. o da Constituição de 1891. que foi a última rebelião de caráter político no período monárquico. 27: "O tema que me foi prescrito para explanar neste momento. e uma terceira. 1. mais este último até do que o primeiro. não alcançou uma satisfatória realização na sua rota de vivências políticas. 2. é preciso reconhecerem-se-lhe inegáveis méritos: Foi sob ela que o País manteve a integridade nacional. Paulo Bonavides chama a atenção para um aspecto pouco estudado na Carta de 1824. Faltou-lhe essa legitimidade porque o seu fato gerador .

embora seja forçoso reconhecer que o ideário republicano federalista estivesse muito incipiente. aproveitando a precisa e lúcida colocação do mestre Afonso Arinos: 1. 5. em que somente vigorou e predominou o poder presidencial do regime executivo que ela introduziu por sua preceituação constitucional". 2. que. Não se objetará que naquele tempo o nosso povo ainda não estava dotado de sensibilidade e agilidade políticas. cujos líderes ele não conhecia bem. catorze eram advogados e nove fazendeiros. pois o ideal predominante era o de emancipação política. verificou-se que ela era composta de três advogados: Américo Brasiliense. principalmente o positivismo. E. a ser força decisiva e quase dominadora. perceptível desde a constituinte de 1823. em abril de 1873. As províncias eram alçadas a Estados para poderem fluir daquela autonomia . Martinho Prado e Augusto da Fonseca.o O aparecimento do exército com força política influente.o O isolamento em que se achava o Brasil como única Monarquia continental e. integrado. Por este diploma ficava provisoriamente decretada a forma de governo da nação brasileira: a República Federativa. por D.o Certas influências culturais. por quatro fazendeiros: João Tibiriçá. 115-7). que era o da República presidencialista.o O envelhecimento do imperador e seu relativo afastamento de um cenário político novo. 2. durante o longo período da sua vigência. Américo de Campos e Campos Sales. os ideais republicano e federativo como que hibernam em longo sono do qual só acordarão em 1870. 6. afirma que o primeiro evento realmente informado pelo ideal republicano federativo foi a Revolução Pernambucana de 1824. muito categoricamente. O repúdio pelo gesto foi tão grave que deu lugar ao movimento revolucionário. em substituição aos partidos em declínio. O DECRETO N. que não veio pela onda de um movimento coletivo. cit. logo sufocada.o A transformação da economia agrária determinando ou concorrendo para acontecimentos importantes. E faltou-lhe realização política porque o aparato democrático da Constituição de 1891 ficou inerte. 1 E SUAS PRINCIPAIS MUDANÇAS O primeiro ato jurídico do movimento armado de 15 de novembro de 1889 consistiu na edição do Decreto n. Foram diversos os movimentos que proclamaram a sua inspiração em uma dessas idéias.. redigido por Rui Barbosa. a ausência de herdeiro masculino da Coroa e a falta de popularidade do príncipe-consorte estrangeiro" (Direito constitucional. Tobias de Aguiar. Destes. passando. foi se desenvolvendo gradativamente durante o Império. provoca um grande desalento em Pernambuco. em sua maior parte. com a colaboração de várias Províncias do Norte do País. nota-se que a dissolução. Ora não estaria assim incapacitado um povo mas saído da empolgação nacional e torrencialidade do movimento abolicionista. Francisco de Assis Alves. pelos representantes individuais de vinte e nove municípios. Logo em seguida. da Assembléia Constituinte. Pedro I. O povo foi literalmente surpreendido por um ataque de comando e tropa do Exército isolado do Rio de Janeiro. Eleita a primeira comissão executiva. Podemos ainda passar em revista os demais fatores que determinaram a queda do império. graças ao mais estreito intercâmbio internacional.tou de um seco golpe militar. conforme Afonso Arinos. aos poucos. 1. uma natural tendência ao enquadramento no sistema americano predominante. com a fundação no Rio de Janeiro do clube republicano patrocinado pelo jornal A República. 4. sem contornos claramente definidos. culminando com a Proclamação de uma Confederação do Equador levada a efeito a 2 de julho de 1824.o A aspiração federalista. De outra parte. ocorre a Convenção de Itu em São Paulo. 3. da qual surge o Congresso Republicano Provincial. A partir daí. p. proclamou-se em 1835 a República de Piratinim. No Rio Grande do Sul.

suas antecedências. Octaciano Nogueira. a Constituição de 1891. prolongando-se o período por nove anos. sobretudo a do Federalismo Americano. mas entendeu-se dever suprimir os impostos de exportação. Por esta última. Rui Barbosa ratificou essa consagração: nossa lâmpada de segurança será o direito americano. passando a ser conhecida como "Comissão dos Cinco". que a Constituição tenha encampado muitas de suas idéias. Enfim. Em verdade. explicando ao povo. cit. o Senado. Fundação Projeto Rondon. no decreto de organização da justiça federal. mas preferiu-se a eleição por eleitorado especial. tanto a Federação quanto a República. p.preservar o espírito republicano de que era reflexo a nova Constituição. as autoridades tornam-se representativas do povo e investidas de . Na distribuição das rendas prevaleceu o projeto Werneck-Pestana. Procurou ele. seus mestres. O mandato do Presidente da República reduziu-se a cinco anos. a datar de 1897. Os secretários de Estado não podiam comparecer às sessões do Congresso. pois. 2: "Ponderados e discutidos todos esses alvitres. Wilson Accioli. o fato é que há fundamento justificado na assertiva de que teria Rui Barbosa redigido. Nesse trabalho coletivo as antigas províncias passaram a ser consideradas estados. em sua obra Instituições. porque o Dr. elaborou o projeto definitivo e entregou-o ao Governo Provisório. como se sabe. o Brasil implanta. 78: "A despeito de alguns publicistas discordarem. não só na elaboração do Estatuto Básico como também na defesa e interpretação do seu texto. não se falava em territórios. Fundação Projeto Rondon. só iriam às comissões prestar esclarecimentos. 2. p. como ficou designada em nossa história constitucional. A Constituição de 1891. Ela vinha endossada pelo governo provisório. as distinções jurídicas quanto ao status das pessoas. suas decisões. p. pelo governo provisório.. a "comissão dos cinco". nomeados pelo Senado. por todos os modos . do qual era grande conhecedor. Magalhães Castro cedeu a empenhos do Governo Provisório e abandonou sua primitiva opinião. através da tribuna e dos jornais. com muita felicidade.conforme patenteamos . 7: "Foi. a exemplo dos Estados Unidos e da Argentina. Discutindo uma questão constitucional. quase por inteiro. composto de cinco membros. inclusive quando do debate do Projeto na Assembléia Constituinte. De outra parte houve a criação. 3. enorme a influência dos Estados Unidos na elaboração do nosso estatuto fundamental. nos dá conta. como sugeriram Werneck e Pestana. exerceu grande influência a personalidade marcante de Rui Barbosa. de conformidade com a lembrança de Magalhães Castro. de forma definitiva. Não é de se estranhar. sua essência e escopo Com a Constituição Federal de 1891. determinava-se que o Supremo Tribunal de Justiça se compusesse de quinze juízes. apud Aníbal Freire da Fonseca. A Constituição Brasileira é filha dele e a própria lei nos pôs nas mãos esse foco luminoso".própria dos Estados-Membros de uma Federação. eleito pelo sufrágio direto dos eleitores. em 30 de maio de 1890. Nesta ocasião. A Constituição de 1891. no Judiciário. Do papel do grande Rui. ingente foi o esforço do grande brasileiro. de uma comissão especial para elaborar o Anteprojeto de Constituição. obviam-se as desigualdades oriundas da hereditariedade. A Câmara dos Deputados teve a legislatura fixada em três anos. sem interferência do Poder Executivo: é o judicioso processo da Constituição suíça". Rui Barbosa. Ficavam também autorizadas a editarem oportunamente suas Constituições.

e a segunda. uma vez que eram insuscetíveis de modificação. § 1. Quando da primeira eleição. Para excluir o perigo de qualquer movimento de secessão ficou claro que a União era perpétua e indissolúvel. Fica assim claro que na nova estrutura não havia guarida para o Poder Moderador. ainda que por Emenda Constitucional. Assim. ainda que não absoluta com a população desta. Cláudio Pacheco. 57. restabelecer a ordem e a tranqüilidade nos Estados à requisição dos respectivos governos e assegurar a execução das leis e sentenças federais". manter a forma republicana federativa. um Legislativo dividido em duas casas: o Senado e a Câmara dos Deputados. mas também com as seguintes prerrogativas: vitaliciedade (art. o nítido avanço democrático. sempre lacunosa. procurou-se conferir a estes dois princípios uma estabilidade mais acentuada que às demais regras da Constituição. volta-se à teoria clássica de Montesquieu. A Federação implicou a outorga de Poderes Políticos às antigas Províncias. pelo crime de responsabilidade. ou direito que lhes não for negado por cláusula expressa ou implícita contida nas cláusulas expressas da Constituição". por meio de outorgas dadivosas de autonomia. em número de três. Quanto aos poderes. recrutados em cada uma das unidades da Federação. De outra parte. As Constituições do Brasil. No entanto. 4. o Presidente da República e o Vice eram eleitos por sufrágio direto da Nação e maioria absoluta de votos. como pela outra que lhes facultava "em geral todo e qualquer poder. pois. com um Executivo presidencialista. de atribuições conferidas ao poder federal pela Constituição. a Constituição conferia ao Governo Federal. explicitamente. pomposamente erigidas em Estados autônomos. a Constituição de 1891 implantou na estrutura constitucional brasileira aquilo que nela própria se denominava de "República federativa". toda a massa invisível e enorme de poderes que escapasse da enumeração.. cit. foi deixada uma larga margem de competência que se expandia não só pela cláusula que facultava aos Estados regerem-se pela Constituição e pelas leis que adotassem.o). assim erigidos por via de legislação. 57) e irredutibilidade de vencimentos (art. cindindo e suplantando então toda a sua autonomia. Nota-se. ou de um Estado em outro.mandato por prazo certo. refluía para a competência dos novos Estados. 32: "Confirmando o que já decretara o Governo Provisório. que assim passaram a governar os seus assuntos com autonomia e finanças próprias. não só com funções que antes não exercia como as do controle dos atos legislativos e administrativos. por uma cláusula que a prática constitucional revelou incompleta e elástica. constituída pela união perpétua e indissolúvel das antigas Províncias. A apuração ocorria na Capital Federal e nas Capitais dos Estados. sempre que se tornasse necessário repelir invasão estrangeira. A Federação vinha assim tomar o lugar da desmoronada envergadura da centralização monárquica. sendo o primeiro composto por representantes dos Estados. emitindo em sentido oposto. A estes Estados. procurando manter uma proporcionalidade. Mas. o poder de intervir em negócios particulares dos Estados. abandonando-se o voto censitário. p. com mandato de nove anos. para onde eram enviados os votos das respectivas circunscrições. o Presidente passa a ser . O Judiciário sai fortalecido.

visto a Constituição não restringir o âmbito dele. Marcelo Caetano. a liberdade do exercício da profissão etc. instrumento jurídico de grande valia na repressão às prisões indevidas e aos atentados ao direito de locomoção em geral. se o curto período do seu ascendente o não desarmasse. Direito constitucional. a doutrina brasileira do habeas corpus graças à qual foram defendidas a inviolabilidade do domicilio. no § 22 do art. de banimento judicial e de morte. ou à do Sultão. nos crimes comuns. a que o regímen parlamentar submete a coroa dos monarcas. p. que preliminarmente tinha de manifestar-se por dois terços dos seus votos. A propósito. de certa forma mais importante do que o cumprido em muitos países. permitia o habeas corpus sempre que o indivíduo sofresse ou se achasse em iminente perigo de sofrer violência ou coação por ilegalidade ou abuso do poder. todos os grandes pensadores. Ministério da Educação e Saúde. cuja força igualaria à do Tzar. procedia-se à segunda fase consistente no julgamento propriamente dito. o Habeas Corpus vai representar um papel em nosso direito. Se a favor da denúncia. A imprensa. Mas por outro lado. v. para fazer face a outras ofensas ou ameaças a direitos individuais resultantes de ilegalidade ou abuso de poder. a situação e direitos dos funcionários. Dos freios e contrapesos. como freqüentemente sucedeu. as eleições eram contestadas e dois governadores. 72 e no seguimento da tradição vinda desde o primeiro Código do Processo Criminal do Império. Rui Barbosa. e pelo Supremo Tribunal Federal. a descentralização federativa o não circunscrevesse. A Declaração de Direitos mereceu grande destaque na Lei Maior de 1891. sobre a qual nenhuma ação têm os Ministros e o Congresso. que era feito pelo Senado. 5. Ele não era desconhecido em nosso direito. 1. Em vez de ser governado por uma comissão do parlamento. Abrandam-se as penas criminais.submetido a processo de julgamento junto à Câmara. 6. cit. o país é regido pela discrição de um homem. sendo agora guindado ao Texto Maior. essa extensão do instituto também veio a servir de instrumento das lutas entre facções políticas: quando. 1947: "Na forma política onde se moldou a Constituição brasileira. E que no início do século XX ele vai sofrer uma interpretação muito extensiva. 542: "A Constituição. traduzindo-se em ato de grande importância. Assim nasceu. nos crimes de responsabilidade. todos os observadores de valor são unânimes em reconhecer e temer o poderio dos Presidentes.. assegurando a sua liberdade de locomoção ou deslocação. a ponto de se tornar um instrumento utilizável até mesmo em hipóteses que não seriam propriamente de preservação da liberdade física. ele foi largamente usado nessa função. No Brasil. duas assembléias estaduais ou dois conselhos municipais pretendiam . e o papel extraordinário da Justiça Federal lhe não criasse obstáculos à ditadura". a república presidencial exonerou a autoridade do Chefe do Poder Executivo. Todo este ramo da energia constitucional absorve-se numa só individualidade. Mas Rui Barbosa lançou mão desse remédio. suprimindo-se as penas de galés. A Constituição Federal de 1891 se vê aclamada pelo utilíssimo Habeas Corpus. à falta de outro. com a consagração pelo Supremo Tribunal Federal. Na concepção britânica o habeas corpus era o writ que mandava soltar o indivíduo ilegalmente detido ou preso. Conquista importante foi feita no terreno das garantias constitucionais que não constavam do Texto anterior. Na verdade fora introduzido pelo Código Criminal de 1830.

autoritária. CAPÍTULO III CONSTITUIÇÃO DE 1934 SUMÁRIO: 1. qualquer que seja o juízo que se faça sobre as virtudes desta Emenda. De outra parte. ed. uma vez que esta já se encontrava substituída pelo Decreto n. Pontos principais. no processo legislativo. Quanto à reforma da Constituição. restringindo a autonomia dos Estados e restaurando o regime parlamentar. 1. a decidir quem legitimamente deveria ser investido". Finalmente é preciso que se diga o seguinte: a Constituição de 1891 recebeu um duro golpe provindo da própria realidade que ela pretendia regulamentar. qualquer de seus preceitos só poderia ser alterado mediante um processo árduo. 2. 67: "Pretendiam alguns apenas retocá-la. Foram estes últimos que prevaleceram. estava condenada a ser abolida já em 1937 pela implantação do Estado Novo. levando os tribunais. 4. modificá-la. no Poder Legislativo. passaremos a fazer. 1948. p. os próprios teóricos não acreditavam nas suas virtudes. promulgada em 1934. como bem salienta Marcelo Caetano. b) a curtíssima duração de sua vigência. visto que. Esta.. descrito no seu art. que prevaleceu na Constituição Federal do Império. todas as normas que a compunham passaram a ser consideradas constitucionais. avantajara-se entre os últimos um dos maiores oradores parlamentares que brilharam sob o Império. nos direitos e garantias individuais e na Justiça Federal. quer outro desses aspectos merecem um estudo mais aprofundado e é o que. que instituiu juridicamente o Governo Provisório oriundo da Revolução vitoriosa. levando a cabo uma reforma do Texto Constitucional em 1926. quando então se fecha o período hoje denominado Primeira República. se afigurava como um mero conflito de grupos no seio do regime: "Os governantes de Minas Gerais. Silveira Martins". de 11 de novembro de 1930. 7. Constituição democrática e social. o certo é que ela não teve o condão de garantir longevidade ao Texto Constitucional. um dos autores do projeto de que resultou a Constituição.à eleição para Presidente e Vice-Presidente da República que se realizou em 1.o a 4. Comentários à Constituição brasileira. suprimi-la pura e simplesmente. os preteridos recorriam muitas vezes aos juízes a impetrar habeas corpus. no fortalecimento do Executivo. que apresentou candidatos próprios . Em conclusão. Quer um.estar regularmente eleitos a exercer as funções. PONTOS PRINCIPAIS Ao debruçarmo-nos sobre a Constituição de 1934. e outros. v. Carlos Maximiliano. 19. Com efeito.398. pretendendo. Não foi a Constituição de 1934 que pôs em derrocada a de 1891. introduzindo alterações no instituto da intervenção da União nos Estados. almejavam outros reforma radical. 90 e §§ 1. marcada por uma conotação nitidamente racionalista. dois pontos principais chamam a nossa atenção: a) o extremo caráter compromissório assumido pelo Texto ante as múltiplas divergências que dividiam o conjunto das nossas forças político-ideológicas da época. doravante.o de março de 1932" (Di- . do Rio Grande do Sul e da Paraíba discordaram do Presidente Washington Luiz quando este designou o seu sucessor na presidência sem prévia consulta aos Estados acerca de outros possíveis candidatos. alguns. Ele estava fadado a ser varrido das nossas instituições também por um movimento armado em 1930.o Descaracteriza-se assim a antiga distinção que se fazia entre norma material e formalmente constitucional.Getúlio Vargas e João Pessoa . tornando-se necessária a decretação do estado de sítio. 1. Destarte. foram freqüentes as crises. desde a sua entrada em vigor. Alistou-se entre os primeiros o próprio Rui Barbosa. e formaram a Aliança Liberal. por esse meio.

O princípio da vitaliciedade era relativo e o da inamovibilidade quase que insubsistente. assim. Momentos decisivos do constitucionalismo brasileiro. Conforme bem salienta Araújo Castro em A nova Constituição brasileira. a Constituição de 1934". segundo Lopes Gonçalves. haviam acabado por desnaturar o mandato político. porque. O movimento irrompido em São Paulo. irresignou-se com o resultado. urgia que se fizesse desaparecer o falseamento da democracia. tanto de direita quanto de esquerda. uma Assembléia Constituinte foi convocada para elaborar um diploma capaz de atender à Nova Nação que emergira do primeiro pós-guerra. geraram controvérsias quanto à validade da democracia liberal e do liberalismo econômico. a desorganização e a indisciplina reinantes nos partidos locais. Forense. ao tratar do tema "Justiça Eleitoral". O direito à participação política das mulheres. chamado "Constitucionalista". rompeu com a tradição até então existente. quando as antigas oligarquias a Custo se acomodavam aos novos papéis que a República Nova lhes conferia. embora não tenha alterado a data fixada para a convocação da Assembléia. cujo paradigma era a Constituição de Weimar. a par de assumir teses e soluções da Constituição de 1891. afinal. todos à mercê dos "coroneis". O partido derrotado. partindo para a disputa pelas armas que. Por outro lado. instituiu a democracia social. conforme de direito. trabalho e distribuição de renda. cônscio de ter ao seu lado parcela importante da população. a interpretação do fenômeno de 1930 como uma mera quizília entre governantes caprichosos é por demais simplista e não faz jus às profundas causas que vinham minando a Constituição de 1891. 1. O trabalho desenvolvido pelos Constituintes. de por si só "conduzir o país à culminância da grandeza e da mais ampla prosperidade. 2) incorporação . não contava com a confiança dos cidadãos. Esse Estatuto Político. sem dúvida. o sistema eleitoral existente à época. em função do alto nível de seus membros. industriais e banqueiros. com suas estruturas ainda indefinidas. sepultando a velha democracia liberal. em 9 de julho de 1932. incompatibilizando-os com parcela significativa da sociedade. Fatores outros. controlado pelas oligarquias locais. não encontrava eco entre os detentores do poder. Define Paulino Jacques as principais alterações ocorridas como sendo: a) quanto à forma: 1) introdução do nome de Deus no preâmbulo. contudo. colaboraram para a sua consecução. Tornara-se inadmissível que o reconhecimento dos eleitos fosse efetuado pelo próprio poder político. dos acirrados debates travados e perpetuados nos Anais da Constituição de 1934. de soberba importância. pondo em risco a independência de decisão de seus membros. capaz. Os desdobramentos desses fatos também são de sobejo conhecidos. v. Revista de Informação Legislativa. traduziu-se. A Constituição foi promulgada após a aprovação final da redação. E surgiu. bem como o surgimento de movimentos sociais pleiteando melhores condições de vida. num elemento de pressão para que ela se cumprisse. Era imperativo que o conceito de conveniência do partido político fosse substituído pelo de justiça. O voto descoberto. a crise econômica de 1929.reito constitucional. e a eclosão de regimes fortes em diversas partes do globo. 1). de alto valor científico. Miguel Reale. em 16 de julho de 1934. Com efeito. Em que pese a importância do Judiciário. 77:63: "Em tal contexto. representado pelo Legislativo. acabou por traduzir-se em fonte de grande significação jurídica. o melhor método possível e as mais sólidas garantias". Na verdade. lhe deram razão. Conseqüências diretas deste quadro foram o surgimento de correntes extremas. desde que tenha a sua organização traçada com alta elevação. notória era a falta de autonomia de que padecia à época. sendo raros os líderes capazes de atuar de maneira decisiva no flanco das idéias. de há muito reivindicado.

com o papel outorgado ao Senado. in As Constituições do Brasil. que o Anteprojeto de Constituição. v. suprimia o Senado. que entrou em decadência. incumbe promover a coordenação dos poderes federais entre si. p. A coordenação dos poderes seria feita pelo Senado Federal. dedica um capítulo à coordenação dos poderes e outro aos órgãos de cooperação nas atividades governamentais. ou o funcionamento do Legislativo. mas consistiu numa solução contraditória. É de admitir-se. transformando-o no órgão supremo do Estado. e no concernente ao Poder Legislativo de maior coerência. como órgão de coordenação dos demais poderes. colaborar na feitura das leis e praticar os demais atos da sua competência". encerrou outras falhas. por exemplo. assistindo aos Ministros de Estado. No intervalo das sessões legislativas. Marcelo Caetano. 23) e a transformação do Senado em órgão de coordenação de poderes (art. o Senado continuaria em exercício através da sua Secção Permanente". Algumas dessas medidas revestem-se hoje de um caráter até certo ponto esdrúxulo. dos funcionários públicos. da segurança nacional. manter a continuidade administrativa. Instituto Tancredo Neves. como órgãos de cooperação nas atividades governamentais. mantendo-se em remansoso oblívio. 22. ao invés de desfigurá-lo e mantê-lo". A nova Constituição brasileira. e dele era apenas colaborador (arts. b) quanto à substância: 1) reforço dos vínculos federais. 90. 1. É exato. 6) a Justiça Militar e Eleitoral. Uma se vinculava ao regime corporativo.ao texto de preceitos de direito civil. a quem se daria uma espécie de Poder Moderador. Direito constitucional. que resultou em atribuir competência legislativa a órgão que não integrava o Poder Legislativo. como órgãos do Poder Judiciário. além daquelas omissões já apontadas. também. eis que não continuaram a ser prestigiadas nas Constituições posteriores. Freitas Bastos. p. 3) multiplicação dos títulos e capítulos. Assim ocorreu. educação e cultura. o Tribunal de Contas e os Conselhos Técnicos. Araújo Castro. velar pela Constituição. porque. manter a continuidade administrativa e velar pela Constituição. 4) o Senado com funções de prover a coordenação dos poderes. 553: "Na verdade. que lhe reduziram o horizonte e a influência histórica. 88) não se revelaram inovações que pudessem robustecer a democracia e a federação. c. transformado no órgão supremo do Estado. com responsabilidade pessoal e solidária com o Presidente da República e obrigados a comparecer ao Congresso para prestarem esclarecimentos ou pleitearem medidas legislativas. A representação profissional ou de classe (art. cit. Marcelo Caetano vê nele semelhanças como o Senado Conservador das Constituições francesas do ano VIII e do ano X. p. 44 e outros). nos termos dos artigos 90. Era como que a reconstituição do Poder Moderador do Império. da família. 5) os Ministros de Estado. preferindo o regime unicameral. 91. ficando a Constituição com mais do dobro de artigos que tinha a de 1891. 48: ""Dir-se-á que a Constituição de 1934. 7) o Ministério Público. 88: "Ao Senado Federal. 3) sufrágio feminino e voto secreto. depois de regular os três poderes clássicos. foi mais renovador. 2. 3. 2) poderes independentes e coordenados entre si. Dispunha o art. elaborado pela Comissão do Itamarati. 1935. de direito social e de direito administrativo. A Constituição de 1934. Josaphat Marinho. à semelhança do Senado Conservador das Constituições francesas do ano VIII e do ano X. 5 e 6: "Não nos parece que haja sido feliz o legislador constituinte na organização dada ao Senado . 8) normas reguladoras da ordem econômica e social.. 91 e 92. coordenados em Conselhos Gerais. A outra indicava combate ao bicameralismo.

declarada inconstitucional pelo Supremo. atenuava-se o problema da quebra de harmonia e equilí- . destino reservado também ao Unicameralismo do Legislativo. Outras inovações. nas pegadas do anteprojeto. a Constituição de 34. por parecer unânime. o mandado de segurança e a ação popular. Posto acima dos interesses partidários. que esses poderes são independentes e coordenados entre si.Federal. a sindicalização. O sistema representativo ganhou em muito com a Justiça Eleitoral. sem terem sido eleitos. mormente declarando-se. Este o grande destaque do Poder judiciário. as alterações na legislação eleitoral. estabeleceu o recurso extraordinário das decisões das causas decididas pelas justiças locais em única ou última instância. os quais tinham poder de veto das decisões ministeriais. Revista. que só por maioria absoluta de votos da totalidade dos seus juizes poderão os Tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato do poder público (art. "teve o objetivo de pôr termo aos escandalosos reconhecimentos pela Câmara dos Deputados de cidadãos que. Citem-se. em detrimento da ordem pública e dos altos interesses do pais". 34: "Um dos melhores momentos de inspiração dos constituintes de 34 foi o da criação da Justiça Eleitoral. porque. preparada dentro dos princípios da independência e imparcialidade. as normas de Previdência Social. A Constituição de 1934. De fato. Além disso. algumas há que poderão dar lugar a freqüentes conflitos com o Poder Executivo. A Justiça Eleitoral. a mais importante inovação estava na citada competência do Senado.. consignou Wenceslau Escobar. 4. Francisco de Assis Alves. para tratar de toda matéria que lhe é afeta. foram relegados ao esquecimento. Centro de Ensino à Distância. a título de ilustração. esse órgão teve por escopo aperfeiçoar e moralizar o sistema eleitoral. 76. não se concebe que a um órgão se confira a faculdade de coordenar os poderes políticos. na Carta Política da Segunda República. Além disso. traduzindo-se em autênticos avanços que marcaram como que baluartes avançados. no nosso regime. p. III). quando se questionasse sobre a vigência ou validade de lei federal em face da Constituição (art. p. contudo. A solução da Constituição permitia dar efeitos erga omnes a uma decisão num caso concreto. cit.Porto Alegre -2-12-36)". A ausência da regra do stare decisis implica que os juizes não estão obrigados a deixar de aplicar a lei. Ronaldo Poletti. Mas. trouxe muitas contribuições a esse tema do controle da constitucionalidade. Também os Conselhos Técnicos. entre as atribuições que lhe foram outorgadas. de existência prevista em todos os Ministérios. a Câmara os diplomava como representantes da Nação" (Correio do Povo . ainda. 34: "Aliás. incorporaram-se ao nosso direito constitucional. 17o). Era a maneira de solucionar um dos mais graves problemas do controle da constitucionalidade. entre as anteriormente arroladas. Determinava. As Constituições do Brasil. os quais seria mesmo impensável recusar em nossos dias. e à representação classista na Câmara dos Deputados. como se declara expressamente. sobretudo no campo das nacionalizações e dos direitos sociais.

ao arrolar. Esta dependeria de o Procurador-Geral da República provocar o exame do Supremo sobre a constitucionalidade da lei violadora do pressuposto. o federalismo com o unitarismo. bem encarnada na figura . dentre os direitos individuais. na esfera governamental. ainda. Procurou-se conciliar a democracia liberal com o socialismo. delegando-se aos seus membros as garantias da magistratura federal. No Brasil. data fixada para a realização das eleições à Assembléia Constituinte. possibilitando que os atos das autoridades fossem impugnados.brio entre os poderes. Do ponto de vista histórico. o presidencialismo com o parlamentarismo. 2. assim. 1930. No mesmo ano. principalmente. No período compreendido entre o movimento armado de 1930 e a promulgação da Constituição de 1934. pois remetia a um órgão do Poder Legislativo a atribuição de suspender a execução da lei declarada inconstitucional. mas também a adoção de um estatuto dos partidos políticos e. aqui. em 1933 já estavam divididas. Outra importante inovação foi a obrigatoriedade de os estados-membros se constitucionalizarem com a observância de determinados princípios. Estas duas pastas atiraram-se à tarefa de reorganização e ampliação dos serviços de instrução e saúde pública. bem como o aumento da pregação tenentista com seus apelos de moralização e de unidade nacional. no fundo. a obra majestosa da instituição de uma Justiça Eleitoral para organizar e disciplinar as eleições. um compromisso diante das diversas forças que protagonizavam os diversos movimentos e eventos políticos que a antecederam. uniformização das leis de aposentadoria e pensão. que atuariam como órgãos de realização da política econômica e social do movimento renovador. a Constituição de 1934 não apresenta relevância. CONSTITUIÇÃO DEMOCRÁTICA E SOCIAL O matiz dominante dessa Constituição foi o caráter democrático com um certo colorido social. É importante lembrar. abolida que foi pelo golpe de 1937. o voto obrigatório e a votação proporcional. para o controle da constitucionalidade. a qual tinha por fim rever a legislação em vigor e apresentar novas modificações e projetos de lei. representado pela cúpula do Exército. o movimento cumpriu nessas áreas as promessas feitas. sob pena de intervenção federal. a ação direta de inconstitucionalidade. observa-se um certo cansaço pela política chamada de "cafécom-leite". mas que estava fadada a ter uma curta duração. um instrumento circunstancial que reflete os antagonismos. A Constituição de 34 contribuiu. Uma das primeiras providências tomadas pelo Governo Provisório foi a criação do Ministério da Educação e Saúde Pública e do Ministério do Trabalho e Indústria e Comércio. Ela representa. que se traduziu não só na adoção do sufrágio secreto universal e direto. O Governo Provisório elegeu uma Comissão incumbida de elaborar um anteprojeto de Constituição Federal. a qual deveria completar seus trabalhos até 3 de maio de 1933. Criava-se. estabilidade de emprego. bastando para tanto lembrar a regulamentação da duração da jornada de trabalho. expedindo farta legislação sobre direitos e benefícios dos trabalhadores. que as forças que fizeram a Revolução de 1930. vários acontecimentos tiveram relevo. no domínio econômico-social. as aspirações e os conflitos da sociedade daquele momento. Fruto direto do trabalho por ela realizado foi a implantação de reforma eleitoral. Segundo Paulino Jacques em seu Curso de direito constitucional. desde que fundados em lei inconstitucional". É. incluindo o voto das mulheres. para recomendar o movimento à admiração da posteridade". criou-se uma grande comissão de juristas. de um lado havia um grupo inteiramente fiel a Getúlio. que "mais tarde tomariam grande impulso. o mandado de segurança. na verdade. que traduzia a supremacia de São Paulo e Minas Gerais. sindicalização.

as pertinentes aos direitos sociais. cit. de certas riquezas e atividades. e . "o divisor de águas entre a democracia individualista e a democracia social". Havia. o que se vê é que a Constituição de 1934 espelhava. de outro. Tanto a extrema esquerda quanto a extrema direita tornaram inviável a sua plena aplicação. Para certeza desse juízo. que era uma resposta a certos setores do Exército. há o lado social da Constituição. de pensamento avançado". no sentido de corporificar transformações radicais. há que registrar-se o movimento daqueles que estavam fora do governo. examinando as inovações da Constituição. cujo programa principal consistia em pretender implantar a verdade da Constituição de 1891. Em conclusão."os carcomidos". no conjunto das provisões já referidas. apresentava o Texto um lado corporativista na medida em que previa. de forma praticamente fidedigna. p. Havia também o lado nacionalista. os chamados representantes classistas. pela radicalização do clima social de então. de cunho bastante liberal pelo menos se confrontarmos as suas disposições com as dificuldades existentes. mas. Eram estes. criados em atenção às forças getulistas. O que não deixa de revelar. 5. as forças que estiveram ao lado de Getúlio. que tinham propostas de modificações muito mais radicais. o jovem professor Orlando Gomes. ao lado de uma marcante tendência centralizadora. mas que bandearam. que resultou da necessidade de atender à massa urbana proletária existente. basta que sejam realçadas. mas. gerando condições para que fosse possível o Golpe de 1937. à época.. A Constituição de 1934. como a velha oligarquia estadual remanescente do Partido Republicano Paulista . in As Constituições do Brasil. Getúlio havia intuído que a forma de vergar as oligarquias locais era. de um lado o Governo reconhecia um sindicato como representante da categoria. Josaphat Marinho. inclusive. em resposta às forças não comprometidas com 1930. Estas atividades eram nevrálgicas para a economia de exportação do País. Finalmente. Assim é que encontramos na Constituição uma feição liberal. O GOLPE DE 37 Em 10 de novembro de 1937. as forças expressivas do contexto político-social de então. Os antecedentes que propiciaram o desencadeamento do golpe. Era o caso do Partido Democrático. a qual levou à formação de uma Constituinte composta por líderes extremamente talentosos e expressivos das mais diversas correntes do pensamento político. passava a exercer um controle sobre ele. a compor o tabuleiro político. enriqueceu-se de conteúdo progressista. portador.de Góes Monteiro. foram principalmente os seguintes: a Constituição de 1934. ainda. CAPÍTULO IV CONSTITUIÇÃO DE 1937 SUMARIO 1 O golpe de 37 2 Inaplicabilidade da Constituição de 1937 1. havia o grupo dos tenentistas. Dentro deste quadro. na época. o Brasil se vê colocado debaixo de uma nova Carta outorgada. Mais uma manobra de Getúlio para subjugar o caciquismo das oligarquias locais. de outro. como bem frisou. sobretudo nas ferrovias e nos portos. explicáveis são as diversas concessões feitas pelo Texto Constitucional. o que levou Getúlio a enquadrá-las. na Câmara dos Deputados. Embora democrático e social. É dizer. cuja institucionalização jurídica se deu nesta lei fundamental. um mérito da recente legislação eleitoral que havia sido posta em vigor. os quais propugnavam pela apropriação. tão bem expressa nos Conselhos Técnicos. Além disso. precisamente. A curta duração que teve não deve ser explicada pelos defeitos que trazia em si. em verdade. 47: "Se a Constituição de 1934 não foi revolucionária. tecnocrática. tentando conciliar correntes tão diversas. inclusive pela via de sindicalização oficial. então. a criação de um aparelho amplo formado por autênticos tecnocratas. pelo Estado.

a contar da data da Constituição. Aliás está muito em moda acoimar-se de fascista a todo indivíduo ou toda instituição que não coincide com as nossas opiniões políticas. de cunho eminentemente autoritário. Portanto. coordena a atividade dos órgãos representativos. ou de certa forma insuflada pelo próprio Presidente. A ascensão do comunismo e o declínio do fascismo no horizonte político mundial determinaram essa inversão. À Constituição democrática e social de 1934 sucede esta de 1937. E. até 10 de janeiro de 1938. foi por exclusivo arbítrio do Governo. 1945: "A Constituição de 1937 não é uma Constituição fascista. Eram. constituído importante limitação ao exercício do poder. a faculdade era estritamente limitada no tempo e. Não se conceberia. o que fica visível dentre muitos outros dispositivos no art. 73. larvados (no bom sentido latino). Francisco Campos. tornando possível a deflagração vitoriosa do golpe como conseqüência da perda de credibilidade nesses anos imediatamente antecedentes à Carta de 1937 em que proliferavam no País movimentos de cunho extremista: pela direita a ação integralista e pela esquerda o Partido Comunista. inspirada no modelo fascista e. dirige a política interna e externa. de grau superior. cujo espírito os autênticos fascistas europeus haviam traído. Basta o exame mais superficial das linhas gerais da Constituição. que abre no próprio texto constitucional todo um capítulo destinado a garantir a estabilidade dos funcionários públicos. ter sido este descompasso entre o previsto na Constituição e a realidade por que passava o País que o levou a uma vulnerabilidade muito grande. para que qualquer indivíduo da mais elementar cultura política verifique que o sistema da Constituição de 1937 nada tem de fascista. Diz este preceptivo: "O Presidente da República. porventura. 177 autorizava a aposentadoria dentro do prazo de 60 dias. ainda. em conseqüência. se tivesse vigorado. com efeito. Esta não chegou sequer a vigorar. Os males que. teria. A Carta de novembro estabelece. que passaremos a ver em seguida. Comunista era todo indivíduo ou a instituição que julgávamos em desacordo com as nossas convicções políticas. No tempo em que o comunismo representava la béte noire. a crise espontânea. sem o fundo das grandes culturas históricas. que arrola as competências do chefe máximo da nação. certamente. atribuindo ao Parlamento a faculdade de processá-lo e de destituí-lo do mandato. e superintende a administração do país". 1. pudesse ser acoimada de fascista uma Constituição que assegura ao Poder Judiciário as prerrogativas constantes da Constituição de 1937. tenham resultado para o país do regime inaugurado pelo golpe de Estado de 1937 não podem ser atribuídos à Constituição. Parece. tendo este inclusive praticado um atentado contra um estabelecimento militar. em entrevista concedida ao Correio da Manhã do Rio de Janeiro. Ora. a moda era inversa. . a responsabilidade do chefe do Governo. porém. também assegura aos Estados federados a mais completa autonomia. como vê. promove ou orienta a política legislativa de interesse nacional. fascistas frustes. O art. isto é. autoridade suprema do Estado. 3 mar. Vê-se assim que são postas em derrocada as vigas mínimas que poderiam sustentar um Estado democrático e um Estado de Direito. serviu de justificativa para que fosse dado o golpe e em seguida adotada a Carta que consagrava o seu ideário. Poderia haver ao lado ou à sombra da Constituição de 1937 ideologias ou individualidades fascistas. pois. se continuou a ser aplicada depois.as crises de toda ordem que o Brasil ia enfrentar nos anos imediatamente subseqüentes.

Mas a Constituição de 1937 não é fascista. 2. por ele decretados. Francisco de Assis Alves. Se a Constituição tivesse sido aplicada. pela sua índole ditatorial. adiar. declarou. que nas Constituições anteriores se achava. 1937: "Por mais arraigada que estivesse. Além da larga competência privativa que o artigo 74 da Carta de 1937 lhe outorgava. Não havia a divisão de poderes. o Presidente da República detinha prerrogativas. ou uma ditadura nos moldes clássicos das ditaduras sul-americanas. Ela poderia ter sido oportuna e pacificamente atualizada. sem receio de exagero. em seu artigo 73. descabível tal declaração. promotor e orientador da política legislativa de interesse nacional.. sem que se precisasse de recorrer aos expedientes. Trata-se. hoje. entre nós. visto que estes últimos sofriam nítidos amesquinhamentos. nem é fascista a ditadura cujos fundamentos são falsamente imputados à Constituição. vemos que o legislador Constituinte de 1937 não só riscou o princípio. 75. O nosso regime. Por isso. 38: "Era natural que. Afora isso. de documento destinado exclusivamente a institucionalizar um regime autoritário. Nessa coerência. não nos encontraríamos. Já que quase todos os poderes tinham sido atribuidos ao Presidente da República. aos malabarismos e aos sofismas que tanto enfraqueceram o Governo perante a Nação". parágrafo único). 5 dez. que o Presidente da República era a autoridade suprema do Estado.assimilando o seu aspecto técnico e dinâmico e esquecendo os seus valores de sentido e direção. mediante a dissolução da mesma e a realização de novas eleições) (arts. designar os membros do Conselho Federal reservados a sua escolha. coordenador da atividade dos órgãos representativos de grau superior. de 1937 até hoje. . e exercer o direito de graça (art. portanto. denunciáramos como superstição. "Visão sociológica da Constituição de 1937". c/c 167. constituía privilégio do Presidente nomear os ministros de Estado. Pontes de Miranda. Decerto. superintendente e administrador do país. como as de indiciar um dos candidatos à Presidência da República. como também adotou a feitura das leis. 75. a convicção de ser o princípio da separação dos poderes essencial às Constituições modernas. tem sido uma ditadura puramente pessoal. O Presidente poderia apelar da deliberação da Câmara para o pronunciamento do país. dissolver a Câmara dos Deputados (quando esta não aprovasse as medidas tomadas na vigência do estado de emergência ou do estado de guerra. b. convicção que. sem o dinamismo característico das ditaduras fascistas. As Constituições do Brasil. dirigente da política interna e externa. artigo publicado na Folha de Minas. cit. prorrogar e convocar o Parlamento. não se conciliaria uma norma desse teor com o poder que o Chefe Supremo do Estado enfeixava em sua mão. o Legislativo e o Judiciário. em 1932. p. no impasse em que nos encontramos. não havia dispositivo na Carta Forte que dispusesse sobre a divisão de poderes. a Constituição de 1937 conferisse ao Presidente da República poderes em exuberância.f)". Revista. embora existissem o Executivo.

pelo Poder Executivo. golpe profundo na separação dos poderes. no entanto. por certo.em parte. ao Presidente da República. Esses dois acontecimentos. 187 que rezava: "Esta Constituição entrará em vigor na sua data e será submetida ao plebiscito nacional na forma regulada em decreto do Presidente da República". esta lei é submetida de novo ao legislativo.. ocasião em que todas as faculdades deste poder passavam-lhe às mãos. Sem embargo. finalmente. para quem se acostumou a observar e classificar os fatos relativos à estrutura constitucional dos Estados. Acontece. As Constituições do Brasil. este plebiscito nunca se realizou. haveriam de ser marcadas as eleições ao Parlamento Nacional e o mandato do Presidente da República chegaria ao fim. como previa o artigo 175 da Constituição. Nada obstante isto. mas que neste Texto Constitucional se vê reduzido a quase nada. é que o Presidente da República poderia a qualquer momento pôr em recesso o Legislativo. E uma das razões desse esquecimento proposital estava em que. após sua realização. No Legislativo desaparece o Senado e em seu lugar é colocado um Conselho Federal. o acontecimento marcante. Quanto ao Judiciário. que a importância de ser do Texto acabou por não ser grande. Revista. 3. que esse plebiscito jamais se realizou. 2. a Constituição jamais ganhou vigência. estavam bem distantes . Francisco de Assis Alves. ao Poder Legislativo. INAPLICABILIDADE DA CONSTITUIÇÃO DE 1937 É bem de ver. 44: "A Carta Fundamental de 1937 prescreveu em seu artigo 187 que sua vigência iniciava-se em 10 de novembro de 1937. pois que. O mais grave. onde primava a vontade inconteste do ditador Getúlio Vargas. o fato que conta. pois na verdade o que prevaleceu nesta época foi o chamado Estado Novo. era na verdade uma tomada de posição do Brasil no conflito ideológico da época pela qual ficava nítido que o País se inseria na luta contra os comunistas e contra a democracia liberal. Tecnicamente. e permitiu ao Parlamento. A Constituição. visto que não houve necessidade de pó-lo realmente em vigor. em termos jurídicos. dos atos praticados em virtude deles não poderão conhecer os juízes e tribunais". se pode manifestar contra a declaração de inconstitucionalidade". também sofreu este uma perda substancial no que tange ao controle da constitucionalidade das leis já introduzido em nosso direito. Dizia mais. porém. data em que fora decretada. Segue-se que. caso em que a própria Constituição resultava alterada. 170. portanto. que poderia por maioria de dois terços rejeitar esta decisão. por dois terços de votos. em previsão. não sendo este. o exame da decisão judicial que declarou inconstitucional essa lei. estado arbitrário despojado de quaisquer controles jurídicos. que dizia: "Durante o estado de emergência ou o estado de guerra. na apreciação do caso concreto. confirmada a lei por dois terços de votos em cada uma das Câmaras fica sem efeito a decisão do Tribunal. Esta vigência só decorria dos termos do art. com nome de "decretos-leis". que. contudo. que seria submetida a plebiscito nacional regulável por decreto do Presidente da República. p. a cujo juízo se deixa submeter ou não o julgamento da lei ao reexame parlamentar. temos aí a guarda da Constituição entregue aos tais Poderes: ao Poder Judiciário. durante o estado de emergência o Judiciário era posto fora de atuação na medida em que não podia conhecer dos atos governamentais nos termos do art. por iniciativa do Presidente da República. cit. Declarada a inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal.

ao seu tempo.. haviam sido dissolvidos por força do artigo 178. a censura prévia da imprensa. não é suficiente para integrar o Brasil num regime constitucional de caráter democrático. A ela não se faz uma referência nesse documento. Francisco Campos. a não-realização do plebiscito fez exsurgir uma trágica conclusão sobre a Carta de 1937. com efeito. 3 mar. mas. Tal conclusão se materializa pela existência de plebiscito e pelo extenso rol de direitos individuais. A liberdade de opinião é da substância do regime democrático. 82). logo em seguida. a Constituição é radicalmente contrária à liberdade de opinião. Essa modificação. de resto. Ora. o Presidente da República teria o poder de expedir decretos-leis sobre todas as matérias da competência legislativa da União. A par disso. Vejamos o seu texto: "Interessante observar que a Carta de 1937 aparentava conservar os fundamentos basilares da democracia. cit. quando demonstrou que mesmo esses dispositivos nada mais eram do que também disposições isentas de qualquer repercussão na realidade que continuava. entretanto. tanto assim é que nem se realizou o plebiscito preceituado no artigo 187 nem se convocaram eleições imprescindíveis para a composição e funcionamento efetivo do Congresso Nacional". o regime da suspensão da liberdade. enquanto não se reunissem a Câmara dos Deputados e o Senado Federal que. a condiciona e limita em tais termos que acaba por negar o que havia postulado. por isso. em entrevista dada ao jornal Correio da Manhã. que a empreendeu tanto a nível infraconstitucional como constitucional. 1945: "O Ato Adicional não corresponde às transformações que se impunham à Constituição. ela nunca existiu e o Presidente da República. 4. um governo de fato. as razões para seu protraimento são óbvias num regime desta índole. p. A respeito muito bem observou o saudoso Wilson Accioli (Instituições. sempre submetida ao jugo de um regime autoritário. mantendo inclusive as garantias dos cidadãos no elenco da Declaração dos Direitos dos Indivíduos e afirmando no seu artigo 1. privilégio bem a gosto dos Chefes de Governos despóticos. o regime da censura prévia é. Toda obra legislativa desse período coube ao Presidente da República. Ora. juntamente com as Assembléias Legislativas dos Estados e as Câmaras Municipais. em princípio. Isto não quer dizer contudo que não houvesse num ou noutro passo do Texto concessões ao que seria um Estado de Direito. sujeitando a expressão do pensamento à censura . De nada vale prescrever na Constituição que os órgãos supremos do Estado serão eleitos por sufrágio direto se ao mesmo tempo e no mesmo documento se proscreve a liberdade de opinião. precisamente.das conveniências presidenciais. Ela estabelece. As limitações impostas pela Lei Maior foram superadas ao sabor do exercício totalitário do poder. A única modificação introduzida de caráter democrático é a eleição direta. O primeiro porque. Ela postula. Quanto ao término do período presidencial. Não se concebe regime democrático ou representativo em que não haja liberdade de opinião. que o Presidente Vargas o cultuou à revelia do próprio Texto Constitucional". exerceu.o a origem popular do poder. essa liberdade. mas havia na realidade um patente hiato entre o que preconizava a Lei Maior e a sua concreta aplicabilidade.

É certo que existem evidentes indícios desse dano ao patrimônio histórico da nossa cultura". Será. as invenções e os progressos técnicos e científicos em todos os domínios somente são possíveis graças a esse postulado sem o qual os povos da terra se veriam reduzidos à condição das tribos africanas. As restrições à liberdade de imprensa vigentes entre nós nos últimos anos contribuíram para a degradação cívica. As Constituições do Brasil. Sua origem depunha contra vários princípios de obrigatória inclusão nos Textos constitucionais regradores do Regime Democrático. faça com que.a Guerra Mundial com vitória das potências ocidentais. recusar a inserção de comunicados do governo. a difusão ou a representação. constitui um dos problemas que desafiam a inteligência e a competência dos governos. Quanto maior o poder. Reconhecemos que a questão da imprensa é uma das mais graves e das mais delicadas que as condições do mundo moderno criaram no domínio político e social. e à empresa. ao diretor responsável seria imposta a pena de prisão. que assim seja. teatro. tanto maior deve ser a responsabilidade. Não se concede que um país como o Brasil haja vivido tantos anos de privação da liberdade de opinião sem graves danos a sua civilização e à sua cultura. intelectual e moral a que se chegou no Brasil. Neste caso. nas dimensões taxadas em lei. O direito de manifestação de pensamento foi limitado através da censura prévia da imprensa. Em lugar deles reapareceu a pena de morte para os crimes políticos e para os homicídios cometidos por motivo fútil e com extremos de perversidade. a imensa difusão do papel impresso. ensejando destarte o estudo e a convocação de nova Constituinte que desembocaria na Constituição de 1946. o único regime possível será o das ditaduras. Nenhum jornal podia. 44. porém.prévia do Governo. a investigação. ainda. Esta situação só viria a encontrar paradeiro com o desfecho havido na Europa encerrando-se a 2. cinema e radiodifusão. Todo o edifício do mundo moderno repousa sobre este fundamento. sem lhe diminuir a liberdade. cit. ao falar da Supressão de diversas garantias individuais durante a Carta de 1937: "Era de se esperar que a Constituição de 1937 criasse restrições aos direitos individuais e às suas garantias. reparação ou inde- . da irretroatividade da lei nem tampouco o Mandado de Segurança orgulhosamente inaugurado pela Carta Política de 1934.. A imprensa de grande tiragem. Revista. Tornava-se assim no Brasil o fascismo uma excrecência que cumpria ser logo varrida. ela se torne útil ao bem comum. Não pode haver em regime democrático poder irresponsável. Como nota deste capítulo convém trazer à colação o seguinte texto retirado da obra de Francisco de Assis Alves. ao invés de nociva. A educação. sendo facultado à autoridade competente proibir a circulação. porém. A liberdade de opinião não é apenas um conceito político. as máquinas e utensílios tipográficos utilizados na impressão do jornal constituíam garantia do pagamento da multa. por isso nela não foram albergados os princípios da legalidade. É um conceito de civilização e de cultura. então. Não acreditamos. que a supressão da liberdade de opinião constitui a solução adequada do problema? Se constitui. dentre massas cada vez mais densas e excitáveis. aplicada a pena pecuniária. É possível regular a imprensa mediante uma lei adequada que lhe deixe a liberdade e torne efetiva a sua responsabilidade. não se poderá conciliar a solução com os postulados do regime democrático e representativo. Que os homens do Governo tenham a coragem necessária para fazer uma lei de imprensa que. p. Deste papel se incumbiram as Forças Armadas no final de 1945.

o da Constituição polonesa. na demissibilidade dos ministros. antes de tudo. Centro de Ensino à Distância. A Constituição de 1937. o livre exercício dos poderes políticos. também. apontadas no capítulo de organização do governo. no controle da constitucionalidade das leis. a Constituição. Divergências foram. sem estabelecer o poder pessoal e absoluto. mais americana . a linhas retas. 13-4. como Estellita Lins. reza o artigo 2. Tudo isso. diz o artigo 73 da nossa . autoridade suprema do Estado. em defesa da Constituição de 1937. promulgada em 23 de abril de 1935. dirá Pontes de Miranda. que o Presidente não seria responsável "pelos seus atos oficiais". promove ou orienta a política legislativa de interesse nacional e superintende a administração do país". nos direitos de elegibilidade.é a conclusão dos que elogiam seu texto. Mas já é menos norteamericana que a de 1934 e menos liberal que a Carta. Esta prescrevia. que seriam crimes de responsabilidade os atos do Presidente. Walter Costa Porto. como prescrito no artigo 15 da Constituição Polaca. dirige a política interna e externa. A começar pelo modo por que. em garantia da paz. 9: "Tantas vezes se disse que a Constituição brasileira de 10 de novembro de 1937 teve como parâmetro a Constituição polonesa. se juntou sempre o apodo de "Polaca". de 1891. 5. A nossa indicava.é algo de intermediário entre o norte-americano do século XVIII e o europeu de após guerra. Defensores da Constituição polonesa afirmam que ela teve por tendência consolidar. coordena a atividade dos órgãos representativos. a probidade administrativa. velhos e novos. não saiu só do Brasil. veio de outros sistemas. sem dissimulação. "A autoridade única e individual do Estado é concentrada na pessoa do Presidente da República". E o mesmo se poderia dizer de nossa Carta de 1937 . de grau superior. visto que "o sistema de autonomia era geral e de autonomia econômica em particular foi considerado como uma das principais instituições do Estado". por exemplo. é ressaltada a proeminência do Poder Executivo. mas dado a ele a função de regular as atividades autônomas. em dar ênfase aos pontos que a distanciaram da Carta polonesa de 1935. Essa Constituição. o Estado social. na elaboração legislativa. que atentassem contra a existência da União. nas imunidades parlamentares. que. definidos em lei. da ordem e da Segurança Pública. em seu artigo 85. à nossa Carta. Comentários à Constituição de 1937. não havendo investido o Presidente da República na tarefa de fazer uma política pessoal. e seria falsear-se-lhe os ditames querê-la separar do mundo e dos seus modelos que ao contrário do que sucedera à de 1891. a guarda e emprego dos dinheiros públicos e a execução das decisões judiciárias. Mas muito se cuidou. Pontes de Miranda. p. e das despesas com o processo nas condenações pronunciadas por delito de imprensa. Mas as proximidades são evidentes.nização. "O Presidente da República. O ponto mais delicado da reforma seria o fortalecimento do Governo pelo reforçamento do Executivo. p.

através da Lei Complementar. fizeram com que. E as convergências prosseguem . sem dúvida. pois. a despeito de se declarar guardião da paz. Foi assim que logo no início de 1945.no poder do Presidente de adiar as sessões do Parlamento. sendo a principal delas a fixação da data das eleições para 2 de dezembro do mesmo ano. quando a Segunda Guerra já dava mostras de estar se aproximando do seu fim. mas tão-somente introduzir modificações na sua existência de modo a perpetuar o Texto vigente com o mínimo de modificações possíveis. no caso brasileiro. demonstrando que essa saída era por demais tímida e já não correspondia à celeridade com que se vinham dando os desdobramentos no cenário internacional. e diversos fatos. da iniciativa em matéria de leis. PRINCIPAIS INFLUÊNCIAS Pela própria circunstância em que se dá a aprovação da Constituição de 1946. promulgando a Constituição de 1946. entretanto. da ordem e da segurança pública. era a loucura de poder do Presidente da República que. que iria terminar os seus trabalhos em setembro do mesmo ano. Lei Constitucional n. portanto. Era. de 12 de novembro de 1945. Só depois da ascensão de tal poder é que ocorreu efetivamente a transformação do Projeto inicial de reforma da Carta de 1937 em um Projeto mais grandioso de elaboração de uma nova Constituição. confinava a liberdade do povo brasileiro entre os muros da opressão. Ela dependia de um plebiscito que nunca se realizou. a 29 de outubro de 1945. José Linhares. A 2 de fevereiro de 1946 dá-se a convocação da Constituinte. senão a melhor. aqui no Brasil. que passaremos agora a examinar no seu conteúdo e nas suas inspirações ideológicas e políticas. nas disposições sobre o estado de sítio ou de emergência". saltando-se o obscuro período do Estado Novo. a procura de um Estado democrático que se tentava fazer pelo incremento de medidas que melhor assegurassem os direitos individuais. um reencontro do País com suas origens pretéritas. da mesma forma que dava continuidade à linha de evolução democrática iniciada durante a Primeira República. Tecnicamente é muito correta e do ponto de vista ideológico traçava nitidamente uma linha de pensamento libertária no campo político sem descurar da abertura para o campo social que foi recuperada da Constituição de 1934. Era. que conferia poderes de natureza constituinte ao Parlamento. que os passos vão precipitar-se. pelo Congresso.Constituição. Destarte. Dá-se um acirramento na campanha eleitoral. 13. Getúlio Vargas. procurou atualizar e compaginar o nosso direito constitucional às novas realidades políticas que o término da Guerra já deixava entrever. A Constituição de 1946 se insere entre as melhores. de todas que tivemos. tais como a previsão de eleições para governos estaduais e para as assembléias legislativas estaduais. limitado. Isto se formaliza por meio da Lei Constitucional n. Com isto o Brasil procurava definir o seu futuro em termos condizentes com os regimes democráticos vigentes no Ocidente. Ocorre. Isso. a única hipótese. CAPÍTULO V CONSTITUIÇÃO DE 1946 SUMÁRIO 1 Principais influências 2 Aspectos fundamentais A Carta de 1937 nunca chegou a viger. Alguns autores criticam a Constituição de 1946 basicamente com fundamento em que ela não teria feito tudo o que seria possível à luz dos conhecimen- . Observe-se que essa legislação não tinha em mira a elaboração de uma nova Constituição. 9. introduziram-se Emendas na Carta de 1937. nos prazos para exame do orçamento. com a vitória dos países democráticos. não poderiam restar dúvidas de que ela tinha um endereço muito certo: tratava-se de pôr fim ao Estado autoritário que vigia no País sob diversas modalidades desde 1930. de dissolver o Legislativo. 1. ocorresse a queda de Getúlio Vargas e a sua substituição pelo Presidente do Supremo Tribunal Federal.

Francisco de Assis Alves. Contudo. cit. o princípio das delegações reemerge sempre como regra consuetudinária. É um Texto que procura dar aos três Poderes o seu devido papel na atuação do Estado. VII. e o poder executivo daquelas que dependam do direito civil"". 2. Federativa e Democrática. exemplificativamente. Aliomar Baleeiro. De qualquer sorte ela. 4: . no seu conjunto. 17-81946). culminando com o desabafo de Hermes Lima no plenário da Câmara dos Deputados: "não é possível governo sem delegações de atribuições" (Diário da Assembléia Constituinte. A Constituição de 1946. a não ser excepcionalmente. a Constituição procurou manter-se fiel à teoria de Montesquieu. seu artigo 36 garbosamente enuncia que são poderes da União o Legislativo. que é corolário da democracia. 2. Seabra Fagundes. Castro Nunes. Não cremos que procedam tais alegações. assim concebida: "Existem em cada Estado três espécies de poder: o poder legislativo. cada Poder deveria exercer as funções que lhe eram inerentes. 51: "A Constituição de 1946 tinha razões de sobra para inserir em seu bojo o princípio da separação de poderes. E que o cidadão. depois do período negro do Estado Novo. quando as circunstâncias a impõem" (Revista Forense. p. As Constituições do Brasil. Por isso. para a garantia da liberdade individual. Por força do princípio republicano tem-se a origem popular de todo poder que é exercido por mandatários do povo em seu nome e por período certo. pág. ASPECTOS FUNDAMENTAIS A Constituição de 1946 é uma Constituição Republicana. 1. o poder executivo das coisas que dependam do direito das gentes.. Fundação Projeto Rondon. Ainda era muito cedo para que se pudessem antever os problemas que o segundo após guerra iria colocar. o Executivo e o Judiciário. prestigia-se o municipalismo como nenhuma outra Constituição até hoje o fez. 37). não poderá exercer a de outro. sobre a separação dos poderes. Também concordam Carlos Maximiliano e Eduardo Espínola. Esse entendimento foi sendo abarcado por Pontes de Miranda. Para os fiéis seguidores de Montesquieu. vol. Implanta-se um regime federativo com garantias às autonomias dos Estados da mesma forma que se as temperam com a possibilidade de intervenção da União nestes para coibir abusos. Agamennon Magalhães. Revista. Themistocles Brandão Cavalcanti. configura um Texto equilibrado e harmônico. porquanto. No campo local propriamente dito. que praticamente a ignorou. não tardou Rui Barbosa em admitir que. que surge naturalmente. A sua forma escrupulosa de reimplantar o regime democrático exigia essa providência. Foi sem dúvida nenhuma a Constituição mais municipalista que tivemos. Foram muitos os constituintes que se bateram pela causa. vedou expressamente a delegação de poderes. Era curial que a Constituição de 1946 não mantivesse ainda medidas adaptadas ao futuro com que o Mundo iria se defrontar. de acordo com o previsto na própria Constituição. a separação de poderes é essencial. Por seu turno a Federação. Lembremos aqui. Com essa postura. independentes e harmônicos entre si. pois que a delegação dessas funções a outro poder implicaria a renúncia parcial de suas funções a favor do Poder delegado. p. recupera suas forças. grande combatedor do ideal municipalista.tos técnico-constitucionais da época. investido na função de um deles. "contra todos os esforços da teoria jurídica. Ademais. Ataliba Nogueira.

todos eles de certa forma resultam engrandecidos. logo na primeira legislatura. não chegavam a receber 7%. onde tanto a Câmara quanto o Senado tinham iguais poderes. Essa pena extrema foi aplicada. evidentemente teve que abdicar de parcela dos seus poderes. 48. assim como o papel de julgador da constitucionalidade das leis. excluídas as capitais. as do Brasil. a não ser o próprio Poder Executivo. a sistemática de molde a tomar mais amplo e mais fácil o conhecimento das lesões de direito. destarte. Procurou-se enfim dar uma competência certa e irrestringível ao município centrada na idéia da autonomia em torno do seu peculiar interesse. por período certo de cinco anos. 515: "Entre os fins moralizadores da nova Constituição. Assume ainda papel de destaque. Dentro deste contexto o Poder Executivo passou a ser exercido por um Presidente eleito de forma direta. p. O Judiciário assume funções importantes. § 2. que. Com relação ao Legislativo. A Constituição de 1946. e quando a arrecadação estadual de impostos. que acumulava as funções também da Presidência do Senado. Aliomar Baleeiro.o. Barreto Pinto. já agora como garantia constitucional."No correr do tempo. De outra parte o Legislativo só podia legislar admitidas tão-somente as leis delegadas. ou nu sob o chuveiro. Esse fenômeno impressionou vivamente os constituintes. um avulta pelos seus méritos: o de . assim como vê as suas competências alargadas. Sua competência se vê engrandecida pela utilização de dois instrumentos importantes: o mandado de segurança. o deputado ou senador cujo procedimento fosse reputado incompatível com o decoro parlamentar. que permitia a jornais e revistas fotografá-lo de casaca e cuecas com uma garrafa de champanhe. deram-lhes todo o Imposto de Indústrias e Profissões (antes tinham só 50% dele). com maioria relativa. alargando-se. passando seus membros a gozarem da vitaliciedade. 6: "Em contraste com outras constituições estrangeiras. sendo algumas de suas prerrogativas ampliadas. salvo o de exportação. 4. uma quota em partes iguais. pelo advento ou pela criação de um Conselho Federal que eliminara o Senado em 1937. ao deputado E. O Poder Judiciário na Constituição Federal de 1946. no rateio de 10% do Imposto de Renda. p. por 2/3 dos votos de seus pares. que havia perdido em 1934. o Estado dar-lhe-ia anualmente 30% do excesso arrecadado". RF 1947. da irredutibilidade de vencimentos e da inamovibilidade. a República sacrificou muito os municípios. Implanta-se portanto um bicameralismo igual. Alcides de Mendonça Lima. não previam a punição dos parlamentares indisciplinados ou de procedimento incompatível com as suas funções. a fatia do leão coube ao Tesouro Federal. não podendo mais ser exercido ditatorialmente. 3. No que diz respeito aos três poderes.. em 1945. cit. além de criar repetidos incidentes no curso dos debates". que arrecadava mais de 63% dos tributos pagos por todos os brasileiros. de qualquer natureza. cabendo a diferença aos estados (mais ou menos 30%). excedesse. senão também desfavorecendo-os na discriminação das rendas públicas. acompanhado da eleição do Vice-Presidente. A de 1946. restauraram-se-lhe as prerrogativas perdidas. o total das rendas locais. trocando-o por uma Comissão. não só lhes restringindo a autonomia. Pouco a pouco. cada vez mais ameaçada pelos estados. Dá-se-lhe novamente a forma bicameral. Para melhorar as finanças dos municípios. estatuiu que perderia o mandato. até então. ao passo que os municípios. no art. em município que não fosse o da capital.

do Governo.. De outra parte.devolver ao Poder Judiciário a sua verdadeira posição jurídica. não se permitindo a intromissão indevida dos demais poderes no funcionamento. o comunista. in A Constituição de 1946. salvo colaborando. Direito eleitoral e a Constituição de 1946. permitindo ter uma voz. baseado na pluralidade dos partidos e na garantia de direitos fundamentais do homem. representação proporcional. Centro de Ensino à Distância. no Brasil. A Constituição de 1946. 141. Ocorreu. Em matéria de direitos individuais retoma-se o rol já constante da Constituição de 1934. Nunca se achou uma fórmula ou método para que as direções estaduais e a nacional refletissem a vontade das centenas de Seções Municipais de cada Estado. tendiam à barganha com o Partido mais numeroso. inclusive a verificação de poderes. onde pululavam 14 Partidos Políticos em 1964. à exceção de Dutra. Função importante não deixa de ser aquela de julgar em certas hipóteses o Presidente da República e outras altas autoridades do País. mas agregam-se-lhe alguns dispositivos de muita importância: é o caso do § 4. Uma oligarquia (quando não um chefe único) de cada Estado decidia ilimitadamente das Seções Municipais e. que teve o seu registro cassado pelo Superior Tribunal Eleitoral. de garantia de grande alcance que compõe um dos pilares sobre os quais se erige o estado de direito. Trata-se. são conquistas incorporadas à Carta de 1946. Estas proibições incidiram concretamente somente sobre um partido. p. o que enfraquece tanto o Governo quanto as oposições. Esse fato foi observado na França e na Itália. das representações no Diretório Nacional e nas Convenções. sendo chamado para presidi-lo o Presidente do Supremo Tribunal Federal. pelo menos. Barbosa Lima Sobrinho. foi eleito por maioria absoluta. Isso no caso dos julgamentos de crimes comuns. que toca pela primeira vez nos partidos políticos que até então vinham enfrentando muita resistência para serem recebidos e acolhidos no direito. regime de partidos. validade dos diplomas. que assegura o acesso incondicionado ao Poder Judiciário ao afirmar que nenhuma lesão de direito individual poderá ser subtraída à sua apreciação. 5. Os pequenos Partidos. dentro dos estreitos e expressos limites da competência constitucional". por esse meio. Eles nasceram primeiro como fatos e isso gradativamente até serem considerados objetos do direito. Alguns Partidos pequenos tinham donos e vendiam até inscrições para candidaturas ao Congresso". p. 28: "Voto secreto. . instituição da suplência. igualmente. Nenhum Presidente. suscitando em ambos a instabilidade dos Gabinetes. qualquer grupo consistente da opinião pública. 6: "o sistema de representação proporcional dá mais sensibilidade à representação popular. merece especial atenção o § 13 do mesmo art. liberdade esta restrita àquelas hipóteses em que a organização adote programa ou ação não-contrários ao regime democrático. cit. Outro defeito dos Partidos nacionais criados a partir de 1945 era a tirania das cúpulas sobre todas as seções regionais.o do art. sem dúvida. Eram as únicas ressalvas que se faziam à liberdade de criar partido político. Mas favorece a multiplicação dos Partidos. Aliomar Baleeiro. 141. Nesta Constituição de 1946 vamos encontrar o princípio da liberdade de criação de organizações partidárias. visto que na hipótese de crime de responsabilidade o julgamento dá-se pelo Senado. quanto à sua organização. justiça eleitoral para o julgamento de todas as fases do pleito. salvo exceções honrosas como a do intransigente Partido Libertador (parlamentarista).

o que a Constituição considera sob o título ~Da ordem econômica e social"".Em relação à Constituição de 1934. Não se considerou mais necessário reproduzir. Na composição dos tribunais eleitorais. Deixou-se aberto o caminho para o arrependimento e para as experiências. a de banimento e do confisco. O preceito mais importante é o do art. eram parcialmente regulados pela legislação ordinária. as palavras com que a primeira das nossas Constituições de 1830 afastava em frase casuística as penas cruéis que não encontrariam o clima propício nesse país" (Constituição do Brasil e o direito penal. realizada na Constituição de 1937. que apenas indicados nessas declarações. ao excluir também as penas de caráter perpétuo. no Tribunal Superior. no texto mais recente. não são muitas. A tendência vitoriosa é para tornar mais rigorosa a regra da proporcionalidade. substituía-se o sistema de sorteio pela eleição dos representantes do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais de Apelação dos Estados. RF 110:5: ""Grande importância assumiram nas mais recentes Constituições os denominados direitos sociais do homem. ainda quando majoritário". o que revela uma recusa com certos tipos de penas. na composição dos Tribunais Regionais. o voto é secreto. Fica excluída a pena de morte assim como o banimento e o confisco. e com um pouco mais de amplitude. Do ângulo da ordem econômica a Constituição de 1946 pode ser vista como uma tentativa de conciliar o princípio.orientação e princípios fundamentais. Adotam-se algumas medidas de cunho humanitário. Não existe. Eduardo Espínola. Ainda dele: "Escreve Mirkine-Guetzévitch: "As tendências sociais das novas Declarações se revelam pelo fato de se alargar e enriquecer de novos conceitos o catálogo habitual dos direitos. que inteiramente desconhecidos das Declarações de 1789 e 1793. Desapareceram os juízes federais. teve que ser confiado ao Tribunal Federal de Recursos. apenas. por força da unidade da justiça. um regime de partidos. mas um regime de partidos nacionais. a competência da justiça eleitoral. no século XIX. nas Declarações. como observa Basileu Garcia: "A atual Constituição veda terminantemente a adoção da pena de morte e pode-se dizer que ao fazê-lo delineia os alicerces do sistema penalógico. 6. da liberdade de iniciativa com o princípio da justiça social. mesmo resumidamente. como estabelecera o Decreto-lei de 1945. Todos os problemas da vida social que. as divergências. na forma que a lei estabelecer". criado pela Constituição de 1946. As Constituições mais recentes vão ainda mais longe nesse sentido e procuram introduzir. aos desembargadores do Tribunal de Justiça do Distrito Federal. A Constituição de 1946 . para que a lei o fizesse e pudesse alterar como entendesse. 134 da Constituição de 18 de setembro: "O sufrágio é universal e direto. tornam-se agora direitos do homem e do cidadão. por exemplo. qual o sistema de representação proporcional adotado. Definiu-se com mais exatidão. Não se esclareceu. . na Constituição. evitando-se a acumulação das sobras em benefício de um partido. RT 258:3). e fica assegurada a representação proporcional dos partidos políticos nacionais. nem importantes. embora até hoje não esteja fora de dúvidas a índole regional das forças agrupadas nos partidos existentes. sem as formalidades das reformas constitucionais. um dos dois lugares destinados.

Teve-se a cautela de reprimir os aspectos abusivos que. 2. Pelos dezessete itens enunciados no artigo 157. Apontou os preceitos a que deveria obedecer a legislação do trabalho e a da previdência social. 2. da invalidez e da morte. que viessem a dominar os mercados nacionais. Aos trabalhadores conferiram-se garantias compatíveis já com o estágio da evolução social do País introduzidas debaixo do Estado Novo. Além de tudo. Crivou o uso da propriedade ao bem-estar social. da velhice. uma liberdade de iniciativa desregulada poderia ensejar. cuidou desde o salário mínimo. 147 e 148). 58: "Ao lado desse escrupuloso respeito pelos direitos individuais. e contra as conseqüências da doença. inclusive as uniões ou agrupamentos de empresas individuais ou sociais de qualquer natureza. Assim é que o art. Francisco de Assis Alves. a Constituição Federal de 1946 soube prestigiar também os valores coletivos que. 2. assistência aos desempregados. cit. Nem é só isso. assegura-se a liberdade de iniciativa apenas restrita aos casos em que possa haver intervenção por parte da União. antes inexistente. marcavam presença nos textos básicos da época de seu surgimento. O governo Geisel. 148 tomou posição desenganada no sentido de coibir toda e qualquer forma de abuso do poder econômico.4. eliminar a concorrência e aumentar arbitrariamente os lucros. as relações dos pais e dos filhos. De um lado. que tenham por fim dominar os mercados nacionais. inclusive as uniões ou agrupamentos de empresas individuais ou sociais. As Constituições do Brasil. Nesse passo. O governo Sarney. O governo Figueiredo. Alçou o trabalho à obrigação social (art. sendo que mesmo assim tal medida terá de ter por base o interesse público e por limite os direitos fundamentais assegurados no Texto. por limite. fixando-lhe por base o interesse público e. mediante lei especial.1. O governo Médici. repouso semanal remunerado. . proclamou que a ordem econômica haveria de ser organizada conforme os princípios da justiça social e a liberdade de iniciativa conciliada com a valorização do trabalho humano. os direitos fundamentais. Revista. os princípios da família e do casamento etc"". 2. Consagrou o princípio da intervenção do Estado no domínio econômico. 146). reconheceu o direito de greve". 145). p. CAPÍTULO VI CONSTITUIÇÃO DE 1967 SUMÁRIO 1 A revolução de 1964 2 Os governos na vigência da Constituição de 1967. Conclamou que a todos seria assegurado trabalho que possibilitasse existência digna. da participação obrigatória e direta do trabalhador nos lucros da empresa.3.. O Texto neste sentido chancela e consagra diversas dessas aquisições anteriormente feitas assim como agrega algumas. direito da gestante a descanso antes e depois do parto. eliminar a concorrência e aumentar arbitrariamente os lucros (arts. como o direito de greve. seja qual for a sua natureza. por sua vez.2. visando à melhoria da condição dos trabalhadores. Preceituou que a lei reprimiria toda e qualquer forma de abuso do poder econômico. estabilidade do empregado na empresa. até a previdência em favor da maternidade. por ela mesma assegurados (art. gradualmente.as relações familiares.

Nos anos seguintes aprovaram-se diversas emendas. surge então a Emenda Constitucional n. Instaura-se uma ordem revolucionária no País que de certa forma já significava a derrocada da Constituição de 1946. 2 que extinguiu os partidos políticos e permitiu a criação de novos de acordo com o estatuto. 10. das quais muitas idéias básicas ainda perduram no texto de Carta vigente. mas do ângulo estritamente jurídico. sofrendo apenas três Emendas. 1. E foi objeto de várias reformas. A REVOLUÇÃO DE 1964 De 1946 a 1961 a nossa primeira Constituição do segundo após guerra teve uma vida relativamente calma. Esta só restou em vigor na medida em que o próprio Ato Institucional n. Instituto Tancredo Neves. que na verdade alterou todo o sistema de indenização das desapropriações para tal fim. 85: "Note-se que se poderia. com as alterações que ele próprio introduz. sendo para tanto convocado o Congresso Nacional. É a partir dessa data. Cito três reformas: a contida na Emenda Constitucional n. de 1965. o art. que é a chamada "Reforma do Judiciário" e institucionaliza a Justiça Federal. tomando o poder para si. a Emenda n. por intermédio de emendas constitucionais. porém. do que resultam resistências não só a nível do Congresso Nacional. Dentro desse quadro político institucional extremamente deteriorado por divisões profundas e radicais. A partir dessa data não é propriamente a Constituição de 1964. 1 a manteve. que se refletiram no campo normativo por meio de diversas Emendas à Constituição. de 2 de setembro. 6. a Constituição de 1946 ainda perdurou por algum tempo. em 31 de março de 1964. acabando com a nossa tradição presidencialista. As novas instituições parlamentaristas não tiveram bom desempenho. 2. a Emenda Constitucional n. instituiu o sistema parlamentar de governo. 18. Manoel Gonçalves Ferreira Filho. nada obstante a vida política nesse período ter sido marcada por diversos sobressaltos. que vinha sendo prestigiada por todos os brasileiros desde o advento da República. onde calcula-se que quinhentas mil pessoas teriam vindo manifestar-se contra a ordem de coisas reinante no País. as Forças Armadas intervêm. como também a nível da população. "A Constituição de 1946". o que justifica dizer que na verdade já não era mais a Constituição de 1946 que vigia. que consagra a Reforma Tributária. o impacto de mais dois atos institucionais. de 1965. Ainda assim a crise não cessa. a Emenda Constitucional n. restaurando o Presidente da República na plenitude de seus poderes. estabelecida pela Constituinte de 46. logo em 1961. Está em vigor uma Constituição outorgada pelo movimento revolucionário cujo conteúdo corresponde ao da Constituição de 1946. por razões que não seria o caso agora aqui de aprofundar. desembocando na famosa marcha da Cidade de São Paulo. de 23 de janeiro de 1963. a 9 de abril de 1964. que revoga a Emenda anterior. mas sim o ato de força. a política do Presidente encaminha-se cada vez mais para a esquerda. Assim é que. Pondo de lado esse aspecto técnico. O fato é que o seu insucesso foi confirmado pelo desagrado popular.o do Ato Institucional de 9 de abril de 1964 diz que "mantém em vigor a Constituição de 1946". que está em vigor.1. aliás já prevista no Ato Institucional n. Com efeito. p. 16. Sofreu. de 1964. Não por qualquer observação de ordem política. que por meio de plebiscito vota contra tal regime. 4. especialmente o embate do Ato Institucional n. 1961. E o . que se vai precipitar uma série de crises na vida institucional do País. sobre reforma agrária. 1. colocar o termo final da Constituição de 1946. com as modificações que introduz. publicado na monografia As Constituições do Brasil.

votar e promulgar o projeto de Constituição apresentado pelo Presidente da República. Na verdade poderíamos dizer que a despeito do Texto Constitucional afirmar a existência de três Poderes. averba: "Nenhuma Constituição em toda a nossa história republicana deu tantos poderes ao Presidente da República quanto a de 1967. conceito que se tomou abrangente de diversas situações. acabou por permitir uma série de participações de uma entidade na receita da outra. De outra parte o Sistema Tributário Nacional. A Constituição de 1824). recebera o golpe de misericórdia do Comando Militar Revolucionário. portanto.sistema tributário estabelecido por esta Emenda Constitucional é basicamente o sistema tributário que está presente na Constituição em vigor. uma última tentativa de encerrar o ciclo revolucionário. Reforçou os poderes do Presidente da República. Em meio a tantas alterações processadas. através do Ato Institucional n. 1. com acentuada centralização. de 1969. O Ato Institucional n. permitindo . 4 desencadeou o processo de substituição da Constituição de 1946 para a Constituição que está em vigor". esfacelada pelas Emendas. Foi uma Constituição centralizadora. os programas plurianuais de investimento. assim como os Atos Institucionais que a mutilaram em diversas partes. que lhe trouxe um reforço caudaloso" (Paulo Bonavides. findou-se". no fundo existia um só. 18 à Constituição de 1946. que era o Executivo. Humberto de Alencar Castello Branco. Contudo a discriminação de rendas. A Carta Política de 1946. Por isso. Revista. Era. liberalizando-se o País através da aprovação de uma nova Constituição. era natural que o poder revolucionário desejasse à época um Texto Constitucional renovado. convoca-se o Congresso Nacional por ato institucional para a discussão e a aprovação de um novo texto enviado pelo governo. a fim de discutir. Paulo Bonavides com muita precisão. As principais notas do Texto de 1967 eram as seguintes: em primeiro lugar uma enorme preocupação com a segurança nacional. que há pouco sofrera uma modificação. Ponto muito importante foi a redução da autonomia individual. 2. que o Texto Constitucional tomavase caótico e desestruturado.. Surpresa ante os fatos tão contrastantes com seus propósitos democráticos. além da própria atualização do sistema orçamentário. cit. pelos Atos Institucionais e Atos Complementares. As emendas à Carta Política de 1946 chegaram a vinte e uma. p. Assim. convocou o Congresso Nacional para se reunir extraordinariamente de 12 de dezembro de 1966 a 24 de janeiro de 1967. o Governo Revolucionário acabou por perceber que a Constituição de 1946 já não mais podia atender às exigências nacionais e tornava imperioso dar ao país uma Constituição uniforme e harmônica. Quanto à matéria orçamentária aparecem o orçamento-programa. dos Atos Complementares e dos Decretos-Leis. através da Emenda Constitucional n. até novembro de 1966. de 7 de dezembro de 1966. Trouxe para o âmbito federal uma série de competências que antes pertenciam a Estados e Municípios. As Constituições do Brasil. isto porque já houvera sido tão grande o número das Emendas sofridas pela Constituição de 1946. dando-se em poucos meses. foi em princípio mantido. 60: "Com o Comando Revolucionário no poder. Uma Constituição nova que pudesse assegurar a continuidade da obra revolucionária. seguida da Emenda Constitucional n. ampliando a técnica do federalismo cooperativo. como visto acima. dotado de um grande vazio semântico que acabava por permitir a manipulação da Constituição em diversos de seus pontos. visto que a situação reinante tomava por demais mesquinhas as competências tanto do Legislativo quanto do Judiciário. Para tanto. 4. O seu labor constituinte como o notado antes foi rápido. inaugurava-se o regime dos Atos Institucionais. Francisco de Assis Alves.

batendo-se pela convocação de uma Assembléia Constituinte. passando a desafiar as autoridades. conferindo ao Presidente da República uma quantidade de poderes de que muito provavelmente poucos déspotas na história desfrutaram. nada obstante o fato de já ter sido promulgada em 24 de janeiro. Tudo levava a crer. para dotar o País de uma nova Lei Fundamental. e toda sorte de mobilização ao seu alcance. 5 com a própria Constituição de 1967 por ele mantida. "Mudança politica e desenvolvimento regional no Brasil desde o . Ocorre. Os decretos-leis se tomaram uma arma poderosíssima diante de expressões vagas tais como: urgência e interesse público relevante. tornando-se marco de um novo surto revolucionário. assim como em matéria de segurança nacional. o aspecto propriamente político. p. Coincidiu sua entrada em vigor com a assunção da Presidência pelo Marechal Artur da Costa e Silva. 1968 e 1969 tornaram-se extremamente turbulentos. Esse Ato marca-se por um autoritarismo ímpar do ponto de vista jurídico. o Executivo tomou-se praticamente todo-poderoso. entretanto. dando a tônica do período vivido na decada subsequente. portanto. dado que muitas vezes suas disposições eram profundamente contraditórias. que já se notara. na medida em que autoriza desapropriação mediante pagamento da indenização por títulos da dívida pública. Em 1968. para denunciar o que consideravam as mazelas do regime. pois às passeatas estudantis vieram aliar-se tanto o clero "progressista" quanto os trabalhadores. sobretudo do setor mais desenvolvido do País. As leis delegadas que recebeu. Criava-se uma situação confusa. o que não era fácil. Horst Bahro e Jürgen Zepp. para fins de reforma agrária". o de n. que as coisas entravam no seu eixo. a 13 de dezembro de 1968. no que se revela mais autoritária do que as anteriores. ocasionando o desenvolvimento de todo o sistema financeiro extremamente sofisticado e bastante abastecido por uma poupança que era estimulada a toda força. Revista. De um lado. A conjugação desses conceitos permitia que se levasse a extremos insuspeitáveis a competência do Executivo para editar normas.suspensão de direitos e garantias constitucionais. Há que se notar a intensificação pela oposição da sua campanha contra o governo. liberdade de iniciativa. a Constituição de 1967 confirma uma tendência. por isso. Salvo a de 1937. e além desse limite um para cada mil. mas onde a todo instante se sente a mão do Estado autoritário que a editou. no caso da Constituição de 1967. visto que afluíam para o País muitos recursos estrangeiros. A Constituição de 1967 entrou em vigor a 15 de março desse ano. Sem embargo a Constituição de 1967 foi uma tentativa de agasalhar princípios de uma Constituição democrática. Novo Presidente. é dizer: no qual só ele poderia dar início sem que. Sobre essas características ainda vale a pena ressaltar que a situação econômica era também extremamente favorável. promovendo passeatas de rua. que os fatos vieram a desmentir as previsões. dado o relativo silêncio das classes trabalhadoras. estivesse proibido de deflagrar o processo legislativo de iniciativa de quaisquer dos outros órgãos. facultando-se-lhe uma iniciativa de lei em campo reservado.. e os anos de 1967. praticamente delas não necessitou. 5. um Texto Constitucional revisado pareciam fornecer os elementos básicos para assegurar o desenvolvimento e a segurança do País. No que diz respeito ao Poder Legislativo. Esses eventos se refletem a nível institucional na edição de um novo ato institucional de força. Há que se notar ainda a turbulência causada por um movimento extraparlamentar levado a cabo unindo os estudantes. 3. de dar mais força a Estados com menos população. dá-se valendo-se do seguinte recurso: os deputados seriam eleitos em proporção que não excedesse de um para cada trezentos mil habitantes até vinte e cinco deputados. 65): "Na ordem econômica a Constituição de 1967 se afigura menos intervencionista porque ela estreita as hipóteses de cabimento de intervenção no domínio econômico. enquanto que no que atina ao direito de propriedade dá-lhe um tratamento mais limitativo. conferindo um rol de direitos individuais. Em matéria legislativa. cit. a situação ainda se agravava. Esse processo. na feliz observação de Francisco de Assis Alves (As Constituições do Brasil. porque era preciso compatibilizar o Ato n. tais eram os poderes de que estava investido.

igualando-se à própria Constituição de 1967. ao qual se seguiu mais uma dezena e muitos Atos Complementares e decretos-leis. tal como a estabilidade. o General Golbery do Couto e Silva. 1 à Constituição do Brasil. No Brasil. Ela traduz "o relativo grau de garantia que o Estado. que atribuiu o exercício do Poder Executivo aos Ministros da Marinha de Guerra. assim como na possibilidade de suspender os direitos políticos por dez anos de qualquer pessoa. bem como das Câmaras de Vereadores. Mudança política e desenvolvimento regional no Brasil desde o ano de 1964. E declarado temporariamente impedido do exercício da Presidência pelo Ato Institucional n. O seu autoritarismo era tão grande que chegava ao ponto de suspender o Habeas Corpus. Garantias próprias da magistratura como vitaliciedade e inamovibilidade estavam suspensas. O Ato Institucional n. através de medidas de ordem política. 4. 5:1: "Em dezembro de 1968. consistentes na cassação de mandatos de parlamentares. o Presidente decretou o recesso do Congresso por tempo indeterminado e baixou o Ato Institucional n. dentro da esfera de suas competências. 5 (AI-5). a ordem econômica e social e a economia popular. que lhe outorgou poderes ilimitados". Tudo isto ficava suspenso pelo Ato Institucional n. o Executivo ficava investido de todos os poderes que anteriormente eram exercidos pelo Legislativo. Com base no AI-5. Com uma emenda constitucional. E veio o Ato Institucional n. afinal promulgado em 17-101969. que rompeu com a ordem constitucional. tais como o de decretar o fechamento do Congresso e as Assembléias Estaduais. econômica. 12. Revista. 5. foi ela desenvolvida pela Escola Superior de Guerra (ESG). a fim de . tendo como "pai espiritual" a "eminência cinzenta" dos presidentes militares. Horst Bahro e Jurgen Zepp. artigo publicado na Revista de Direito Constitucional e Ciência Política. do Exército e da Aeronáutica Militar. Direito constitucional positivo. de 13-12-1968. como Emenda Constitucional n. 5. a Arena. o Congresso Nacional. embora essa medida tivesse sido declarada como do interesse da segurança nacional. Nestes casos. nos casos de crimes políticos contra a segurança nacional. Forense. O Ato também permitia medidas extremamente drásticas. 45: "As crises não cessaram. de 31-8-1969. como visto. É assim que vamos encontrar poderes nas mãos do Presidente. o regime militar erigiu para si mesmo um novo embasamento. visto que com fundamento nele todos esses direitos poderiam ser afastados.ano de 1964".a ideologia da "segurança nacional". cit. p. José Afonso da Silva. tanto na política interna como externa. foram cassados centenas de mandatos políticos e o Supremo Tribunal foi "saneado". "Segurança nacional" abrange tudo o que se refere à vida nacional.. militar e psicossocial. 5:3: "A base da legitimação do regime militar foi como em toda a América do Sul . 5. Em vista disso. para entrar em vigor em 30-101969". até que insidiosa moléstia impossibilitara o Presidente Costa e Silva de continuar governando. cuja maioria era composta pelo partido do governo. assim como as garantias do funcionalismo em geral. que completaram o preparo de novo texto constitucional. negou ao Presidente da República a aprovação da suspensão da imunidade de um deputado do MDB. fundava uma nova ordem jurídica. proporciona à Nação em uma determinada época. pelo qual o Presidente adquiria poderes ilimitados para intervenção de todo e qualquer tipo e em todas as esferas do direito.

5 subtraía da apreciação do Judiciário qualquer ato praticado com fundamento nele. Em função do teor deste dispositivo. mas pelos Ministros da Marinha de Guerra. muitas demasias foram praticadas neste período. Pela Constituição de 1969. Nesta altura acontece um episódio especialmente anômalo dentro de um quadro que em si mesmo já era de extrema anormalidade. Estando o Presidente Costa e Silva impedido de governar. encarregado dessas atividades especiais. com representações em todos os ministérios e empresas estatais. Era sem dúvida o ponto mais baixo a que descera o quadro político insti- . Com isso. como o famigerado Delegado Sergio Fleury. deveria substituí-lo o Vice-Presidente Pedro Aleixo. 11 do Ato Institucional n. foram levantadas as bases do estado policial arbitrário. começaram com o advento da ditadura militar. através das suas "Divisões de Segurança e Informação" (DSI). os militares passaram. Violações dos direitos humanos. foram definidos em 1969 inúmeros crimes contra a segurança nacional. merece um destaque especial. baixa-se o Ato Institucional a.conseguir assegurar a realização das metas de interesse nacional. apesar dos antagonismos existentes". Mas os militares não aceitam a volta ao poder de um civil.Centro de Operações de Defesa Interna). do Departamento de Ordem Política e Social (o DOPS) de São Paulo. O Departamento do Serviço de Informações do Exército. torturar. foi montado um extenso sistema de denúncias. de uma forma vaga e genérica. estando o Marechal Artur da Costa e Silva impedido temporariamente de exercer suas funções. o art. esconde-se um anticomunismo indiscriminado. É que não foi ele subscrito como o foram os anteriores pelo Presidente da República. de 31 de agosto de 1969. O Presidente Costa e Silva fica impossibilitado de governar por problemas de saúde. era o DOI-CODI (Destacamento de Operações e Informações . com amplos poderes. sob o manto do direito. além da gravidade da resolução que encerrava. De outra parte. a deter. fazendo justiça com as próprias mãos". Este ato deixava certo que. Com os serviços secretos. sem nenhum respaldo jurídico. do Exército e da Aeronáutica. 12. Foram adotados os métodos que os esquadrões da morte empregavam no combate à criminalidade comum e à marginalidade. A partir de 1968. cassações de mandatos e demissões de postos. já toda ela pontilhada de atos institucionais baixados sob os mais diferentes pretextos e visando objetivos de toda ordem. mutilar e assassinar os inimigos declarados do regime ou os que eram como tal considerados. elas seriam desempenhadas por ditos militares enquanto durasse tal impedimento. que declara como agente de Moscou qualquer pessoa inimiga. Atrás dessa ideologia. foi atribuída a todo cidadão brasileiro a responsabilidade pela segurança e foi instituído o "Conselho de Segurança Nacional". oferecendo ampla margem à arbitrariedade. sem que chegassem ao conhecimento daquele Poder. nela baseados. que por mais de um título. Resolvem truncar mais uma vez a ordem jurídica. Mas também membros da policia participaram de torturas e assassinatos. Os delitos enquadrados nas leis de segurança nacional caracterizavam-se por estarem definidos. As ebulições no nosso campo institucional não cessaram aí. bem como banimentos de políticos mal vistos pelo sistema. com base no primeiro Ato Institucional. por motivos de saúde. Para resolver o problema específico da sucessão de Costa e Silva.

por motivos de caráter conjuntural ou objetivos políticos de ordem pessoal ou de grupo. 5. Nessa mesma data. em 14 de outubro de 1969. estando ele em recesso por força do Ato Complementar n. 49. o recesso daquele. Para provê-los. 17 que autorizava o Presidente da República a transferir para a reserva. Esse. Costa e Silva. marcando-se eleição. a elaboração de emendas constitucionais. esse ato se fundou na transferência das competências do Congresso ao Executivo. Com isso se criava o instrumento para afastar dos quartéis. nos termos do Ato Institucional n. Tudo isto levou a junta à edição de novos atos institucionais. de novo Presidente e do novo Vice-Presidente para o dia 25 de outubro e sua posse para 30 de outubro. A 17 de outubro. até.tucional. financeira da Revolução. quando decretado. a Junta promulgou o Ato Institucional n. 32: "Verificada a irreversibilidade do estado de saúde do Pres. O embaixador dos EUA é seqüestrado. com posse quase que imediatamente após. os "militares que hajam atentado. Para impedir o pior. munida que estaria de poderes para tanto. em decorrência do art.dar resultado. comprovadamente. contra a coesão das Forças Armadas. pelo Congresso Nacional. ao menos temporariamente. convoca-se uma eleição a ser realizada pelo Congresso Nacional no dia 25 de outubro. Igualmente fixava o término do mandato dos futuros eleitos para 15 de março de 1974. agravado ainda pela morte de Costa e Silva em dezembro daquele ano. os descontentes com a solução encontrada para a crise política. 16. O processo de desagregação do poder vinha em um crescendo. a junta já se precavera editando o Ato Institucional n. que. a Junta militar promulgou a Emenda Constitucional n. em dezembro. Como este desfecho a partir de um certo ponto tomou-se previsível. dos princípios basilares e das finalidades precípuas de sua destinação constitucional". Neste era declarada a vacância da Presidência e da Vice-Presidência da República. 16. Era facilmente perceptível que o recurso a tal expediente não poderia em um país com as dimensões e as complexidades do Brasil . O terrorismo recrudesce. Conforme esclarece o preâmbulo. Manoel Gonçalves Ferreira Filho. por período limitado. não foi o último Ato Institucional promulgado. a junta militar promulga uma emenda à Constituição de 24 de janeiro de 1967. Comentários à Constituição de 1967. no qual declaravam-se vagos os cargos de Presidente e de Vice-Presidente da República. iria falecer sem haver recobrado condições mínimas para uma vida ativa. a crise política chegou ao auge. Sendo competência do Congresso Nacional. a Junta editou o de n. ou venham a atentar. a 14 de outubro de 1969. As dissidências começavam a se tornar ostensivas. 38. I. O Brasil passava a reproduzir a solução muito encontradiça em pequenas republiquetas. Saraiva. O poder se deteriora. de 13 de dezembro de . ameaçando o naufrágio de toda a obra política administrativa e. 5. consistente no governo de "juntas militares". porém. particularmente os descontentes com o método escolhido para a seleção do candidato à Presidência. p. divorciando-se. Um pouco antes de terminar o seu período de governo. 1 à Constituição de 24 de janeiro de 1967. ante o recesso do Congresso que teria produzido o traslado de suas competências para o Executivo. O raciocínio levado a efeito era o seguinte: O Congresso Nacional pode emendar a Constituição.

como indigno de nossa vida política. Antes de oferecermos uma síntese das suas principais medidas. Ao mesmo tempo que se desprezava o direito constitucional . Tal raciocínio é que justificou a promulgação da Emenda. tal como foi sucessivamente refundida. De um lado vigoravam atos institucionais . 6. Por outro lado. era. e não a outorga de Ato Institucional que editasse nova Constituição. Politicamente. contudo. de dissentir abertamente de várias de suas disposições. como visto. a não ser que se repila. 38.emanação direta do Poder Revolucionário . dava ensejo a que alguma coisa da aura de legitimidade associada à Constituição sobrevivesse no novo texto". como tal. . quando este se encontrasse em recesso. que encarnaria a pretensão da institucionalização democrática do poder que pretendia vigorar por longo tempo. pois. logicamente transitórias. uma obra isenta de defeitos. Sob aparência de julgamento formal de um texto político. Revista. sobre a qual se pretende arrogantemente passar uma esponja. permitindo que a revogação destes. como foi um período onde prevaleceram os rótulos e as formas. Uma estava em distinguir entre o que se destinava a durar indefinidamente . agora com a nova redação.destinadas a viger precariamente. a promulgação da Emenda. do Ato Institucional n. o que enfraquecia brutalmente a parte aproveitável do seu conteúdo. 182. esta emenda é uma nova Constituição.o. Para uns. cit. 5. fruto da Emenda n. de uma normalidade jurídico-constitucional. e pleitear-lhe a revisão.. foram sem dúvida introduzidas modificações até certo ponto de envergadura. apesar. estando o Congresso em recesso. inquestionável que cabia a ela a edição de emendas à Constituição.1968. Miguel Reale. 1.não se descurava. Dizemos até certo ponto porque inequivocamente o Texto guarda a feição de um acendrado autoritarismo. não creio se lhe possa recusar legitimidade. Estávamos longe. 77:67: "Muito embora não considere a Carta de 1967. 2.a Constituição emendada .o. não atingisse as modificações feitas para perdurar. com total descaso pela substância. para outros não passa de mera emenda. de procurar uma aparência de legitimidade pela invocação de dispositivos legais que estariam a embasar estas emanações de força. disputavam seu espaço a própria Constituição de 1967. § 1. e. insuscetível de reforma. competia ao Executivo desempenhar todas as funções do Legislativo. aliás prevista no próprio corpo da Emenda (art. parágrafo único).e as medidas. apresentava inegáveis vantagens. segundo a junta militar. contidas nos Atos Institucionais. Vê-se que se tratava de um período muito curioso da história do Brasil. ao contrário. Finalmente. todo o processo legislativo que lhe deu origem. é preferível mesmo manter o ato com a natureza com que ele veio a lume. De qualquer sorte. competia ao Executivo exercer todas as atribuições deferidas pela Constituição ao Parlamento. repetindo-se o mesmo erro de 1946". De outra parte. convém lembrar que este Texto Constitucional continuava a conviver com os atos institucionais. embora não se desconheça que a relevância da questão é muito pequena. e de outro. segundo preceitua o art. por força do Ato Complementar a. o que se pronuncia é um juízo condenatório de toda uma época. nos termos do Ato Institucional n. 5. Momentos decisivos do constitucionalismo brasileiro. nada obstante os esforços para disfarçá-lo.porque tudo no fundo brotava de atos cujo fundamento último era o exercício sem limites do poder pelos militares . No seu bojo. Preferimos ficar com estes últimos.

IV). 8. alterou o art. cumpre ainda serem mencionados: o primeiro é o do chamado "milagre econômico brasileiro". inovou sobre as condições de elegibilidade do candidato a senador (art. eliminou a ressalva da parte final do art.o). 1. acoplada a uma drástica contenção salarial. permitindo a instituição de Tribunais de Contas nos Municípios com população superior a dois milhões de habitantes e renda tributária acima de quinhentos mil cruzeiros. não foi correspondida por atos efetivos.II. 55. cit. 20. e trouxe profundas modificações no processo de elaboração desta espécie normativa. a perda ou suspensão de todos ou de qualquer deles e os casos e as condições de sua reaquisição (art.o do artigo 65. introduziu o § 34 no art. 151. 153. 106. I. que versa a aquisição da propriedade rural por brasileiro e estrangeiro residente no país e por pessoa natural ou jurídica". iria permitir uma grande folga em certas camadas do povo. 2.o isto: "planejar e garantir a segurança nacional". criou a figura da lei complementar que dispõe sobre a especificação dos direitos políticos. acrescentou ao art. 111). 16. introduziu o art. que trata da lei orçamentária. 89. Duas emendas constitucionais foram promulgadas: a primeira dispôs quanto à eleição de governadores e vice-governadores de Estado.o). que atinge seu apogeu nesse período. 35. § 3. implantou a regra da irreelegibilidade para o Executivo (art. 153. Essa intenção. Revista. 75. § 3. prescreveu a criação do contencioso administrativo (art. § 1. Dois fatos. criou exigência de se ouvir o poder executivo sobre pedido de autorização para empréstimo. adotou a regra do § 3. acresceu ao art. alargou a possibilidade de delegação das atribuições do Presidente da República previstas no parágrafo único do art.o do art.1. criou nova causa de perda de mandato: procedimento atentatório das instituições vigentes (art. aditou ao § 3. É certo que houve a reabertura das Assembléias Legislativas postas que estavam em recesso. . referida no parágrafo único deste artigo.Isto deflui do art. que do ângulo institucional a disposição de abertura do regime não passou de retórica. aproveitamos o cuidadoso trabalho de Francisco de Assis Alves. procedeu alterações de peso no sistema tributário (art. II). Como sumário do ideário principal da Emenda a. pois. de muitos recursos financeiros no País. 102: "na forma da lei". 9. 41). 182. que trata da pena de morte.o: "a rejeição do decreto-lei não implicará a nulidade dos atos praticados durante a sua vigência".o. fixou em cinco anos a duração do mandato presidencial (art. no sentido de deixar certo que a escolha rara o período de 15 de março de 1974 iria dar-se excepcionalmente de forma indireta.o. 16 que trata da fiscalização financeira e orçamentária dos municípios. 42.o. e mais a competência contida no item VI do mesmo artigo. 81. § 2. Vê-se. sobre concessão de licença para o funcionamento de entidades sindicais estrangeiras. As Constituições do Brasil. anunciou-se a disposição de restaurar a democracia no País.o do art. O Governo Médici Este período apresentou as seguintes notas características: Em primeiro lugar. 91 a expressão: "execução de política de segurança nacional" e mais a "direção de guerra". acresceu ao item IV do art. p. operações ou acordos externos (art. a). do Texto Constitucional que conferia poderes ao Presidente da República para revogar os atos institucionais. 1 . I). como se chamava em 1967 (art. deu ao Conselho de Segurança Nacional competência para estabelecer os objetivos nacionais permanentes e as bases para a política nacional (art. o gozo. acresceu no elenco do § 8. o § 2. 69-70: "Das inovações sobrevindas com a Lei Fundamental de 1969. destacamse: a denominação Constituição da República Federativa do Brasil. O processo de endividamento externo com a entrada. contudo. que versa sobre tribunais federais e estaduais. contudo. parágrafo único. 18).o do artigo 153 a referência: "as publicações e exteriorizações contrárias à moral e aos bons costumes". alterou a redação do art. alterou o § 11 do art. portanto. banimento e confisco. beneficiadas pelo processo do desenvolvimento rápido e da acumulação crescente de capitais. em lugar de Constituição do Brasil. OS GOVERNOS NA VIGÊNCIA DA CONSTITUIÇÃO DE 1967 2. substituiu a redação do § 2. 149. o exercício..o).

Manoel Gonçalves Ferreira Filho. que tiveram seus mandatos cassados. Esse desenvolvimento. Ao mesmo tempo. 34: "A entrada em vigor da Emenda Constitucional n. conseguiu-se baixar a taxa de inflação de 47.7. Não conseguiram. 5.. a prioridade dada ao desenvolvimento da tecnologia avançada e a preferência pelas empresas multinacionais causaram um aumento da dívida externa brasileira. Essa estratégia foi bem sucedida até 1973-74 quando. via acelerado o ritmo de seu crescimento. na mesma época. os militares tinham tomado para si. . a ponto de se falar em "milagre brasileiro". depois de expurgá-las de alguns de seus membros. em conseqüência da crise dos preços do petróleo. O resultado dessa política foi que: * o setor das grandes empresas foi plenamente integrado no mercado mundial (o que também é válido para a dinâmica agricultura industrializada. atingindo um crescimento econômico médio de 11. consideravelmente. Isso correspondia aos planos do regime militar. levou a um espantoso crescimento econômico. apesar do apoio integral prestado às multinacionais. sem conseguir entretanto superar as defasagens básicas da economia brasileira. pois só estava visando ao bem-estar das classes privilegiadas. 5:6: "O desenvolvimento alcançado pela economia brasileira superou de fato. mesmo com a repressão exercida. Comentários à Constituição de 1967. desde logo. Revista. típico para um país capitalista subdesenvolvido. Isto causou um clima de otimismo entre o povo e mesmo um novo ufanismo. Médici. e que já no período anterior tinha alcançado progressos significativos. a economia. de modo que assim. Mudança política e desenvolvimento regional no Brasil desde o ano de 1964. Os mercados para os bens produzidos não foram atingidos por esse processo. 1 coincidiu com a posse do Pres. os planos dos anos 1968-1973. Horst Bahro e Jürgen Zepp. O custo da mão-de-obra continuou baixo.. * a desintegração interna agravou-se. amplamente. Nesse quadro. em grande parte dominada pelas multinacionais). cit. não institucionalizada". anunciou sua disposição de restabelecer a normalidade democrática no país. alcançar uma mudança conjuntural. as funções dirigentes do Estado e da economia do país. Assim. Nesse ínterim. cit. limitado a um estreito setor da indústria de transformação. por meios drasticos. Este. Na concepção dos militares. * a modernização.5%. Por outro lado. que viam seu nível de vida ameaçado.5% ao ano. porém. mas agravava ao mesmo tempo as tensões sociais no seio da sociedade brasileira. p. a unidade social do país podia ser assegurada suficientemente por meio de repressão. É do consenso geral que esse desenvolvimento foi o resultado da intervenção maciça do Estado na política econômica e da nítida preferência pela indústria de bens de consumo duráveis.4% em 1964 para 19. fortaleceu-se uma nova oposição. começou a vacilar a lealdade das camadas urbanas média e alta. o operário e principalmente as populações marginalizadas não tiraram proveito do desenvolvimento ocorrido. levou a cabo a reabertura de Assembléias Legislativas que haviam sido postas em recesso com base no Ato Institucional n. o Governo ganhou apoio e pôde.

chegando a ponto de limitar o uso da televisão pelos candidatos à emissão de sua fotografia. pois. O Governo Geisel É por ocasião do início do governo Geisel que se assiste à formulação de uma chamada abertura política com algum cunho de efetividade. A persistência. que o modelo fundamentalmente calcado no endividamento externo entrava em crise. Manteve-se no corpo da Constituição a eleição direta. entretanto. da atividade subversiva adiou a efetivação da promessa inicial. por meios drásticos sem dúvida. porém. criação de senadores que eram nomeados pelas Assembléias Legislativas. 3. em 9 de maio de 1972. é este apoio advindo das parcelas satisfeitas da população que vai permitir o êxito. este último cantonado na região do Araguaia no Estado do Pará. todos evidentemente pelo Presidente da República. para ensejar a escolha indireta dos Chefes de Governo estadual e seus substitutos. ocorre a dissolução do Congresso. portanto. Duas Emendas Constitucionais foram adotadas durante esse Governo. assim como a existência de uma dívida externa que à época já não era desprezível. que trazia dentre outras medidas de muito alcance as seguintes: redução do quorum para emenda à Constituição. deixa-se de lado a abertura econômica inicialmente apregoada. nada obstante todas as medidas favorecedoras do governo. o governo perderia o poder em benefício da oposição. de 15 de junho de 1972. continuasse a institucionalizar o domínio da mesma classe político-militar. A segunda modificou os arts. Para fraudar este intento foi editada em junho de 1976 a Lei Falcão. Em 15 de novembro de 1976. colocando aquele em situação delicada. 29. ocorrem eleições municipais que. Esta mudança era feita no sentido de conferir um maior número de votos aos Estados menores . sob a fachada de democrático. 2. acompanhada de um breve curriculum. a perdurarem as coisas naquele ritmo. Foram a de n. por bastante tempo ainda. que neste período estava havendo o primeiro choque do petróleo que teve profundas repercussões no País. reprimir e sufocar o terrorismo urbano. mas transitoriamente foi afastada. Em segundo lugar. o ufanismo expresso em frases do tipo: "Brasil. 2. E também experiências de guerrilha rural. A Lei Falcão trazia consigo toda uma série de medidas tendentes a manipular o resultado do próximo pleito eleitoral. nas quais a Arena detinha ainda maioria (eram portanto senadores praticamente nomeados). Diante de tal situação. Em abril de 1977. para o quadriênio a iniciar-se em 15 de março de 1974. que tinha dois focos principais: o urbano e o rural. dada a grande dependência deste com relação a este combustível. Foi o chamado Pacote de Abril. caput. da política de combate à guerrilha. A primeira previu a eleição pelas Assembléias Legislativas dos Governadores e Vice-Governadores de Estado. e 36 e seu § 1 . e a de n.o. para voltar-se aos métodos tradicionais. em terras do Pará. que de dois terços ficava diminuído para maioria absoluta de cada uma das duas casas. alterando o período de recesso parlamentar e ampliando os casos em que é lícito ao deputado ou senador afastar-se do exercício do mandato". com o que se pretendia significar o abrandamento ou mesmo a repressão de certos institutos diretamente vinculados ao autoritarismo por um regime que. Ocorre. editando-se catorze emendas e seis decretos. Tudo fazia crer que. surpreendentemente deram ao MDB maioria expressiva. ame-o ou deixe-o". apelando-se também para a cassação de mandatos parlamentares. prorrogação do mandato presidencial para seis anos e alteração da proporcionalidade de deputados no Congresso.2. Surge. A derrota do partido do governo nas eleições de 1974 repercutiu profundamente.embora. como a implantada na região do Araguaia. Era claro. mas que o passar dos anos se incumbiria de elevar a níveis inéditos.

tendo em vista a criação de novos partidos. Compreendiam a revogação do Ato Institucional n. Passos maiores vão ser dados durante o mandato do seu sucessor. 2. passos no sentido de imprimir uma maior democracia no País.proporcionalmente aos maiores. tiveram seus mandatos cassados. Revista. Mantêm-se. As regras que passam a viger impunham aos partidos a apresentação de candidatos a todos os cargos postos em disputa. a polícia e os militares sobretudo os da "linha dura" em São Paulo e no Rio de Janeiro. o fim do milagre econômico. tentou sair do impasse através da manipulação do direito eleitoral: em junho de 1976. O Governo Figueiredo Em março de 1979. vários deputados. Eram todas medidas que. fica autorizada a decretação do estado de emergência e das medidas de emergência. Ademais. para o Congresso Nacional e para as Assembléias Legislativas Estaduais. E a eliminação de alguns poderes presidenciais. nada obstante tenha assegurado ao governo uma ampla vitória do ponto de vista do número de votos depositados.3. através da Lei Falcão. todavia. assalto. mostrou o crescimento eleitoral da oposição. Ao lado de tentativas de uma mudança do sistema de governo. Eram muito poucas diante do que restava ainda a ser eliminado. nos quais ao que parece residiam as camadas eleitorais mais hostis ao governo. além disso. seqüestro e assassinato. o que significou. mas . o que prejudicou sobretudo a oposição. Este pleito. Sem embargo. não se concede a reclamada anistia geral. recorreram de novo e maciçamente à tortura e ao assassinato de comunistas e críticos liberais do sistema". a lei de segurança nacional. cit. 5. 8. dada a conjuntura política da época.. mas incluía os crimes no exercício de funções das forças armadas e polícia. Em outubro de 1979 dissolvemse os dois partidos existentes. o regime militar perdeu a confiança das classes alta e média. Ela excluía os crimes de terrorismo. a maré da opinião pública a favor da oposição obriga o governo a novas medidas no terreno eleitoral. sem dúvida. Figueiredo toma posse. bem como as suspensões de direitos políticos baseados neste. desde o início. Mas não podemos nos enganar sobre o seu alcance. Horst Bahro e Jtirgen Zepp: Mudança política e desenvolvimento regional no Brasil desde o ano de 1964. que teria podido fazer ruir completamente o poder militar. ante a ameaça de perda de legitimação. dificultado pelo choque causado pela elevação do preço do petróleo. Por outro lado. Uma das primeiras medidas do governo Figueiredo foi conferir uma anistia aos condenados por crimes políticos. continuava em vigor a Lei Falcão. ocorrido em 1973. por exemplo: a apresentação de candidatos a todos os postos era coisa muito fácil de ser obtida pelo partido governamental. proibiam as coligações e estabeleciam o voto vinculado. Em junho de 1978. Essa anistia não foi ampla e irrestrita como se reclamava na época. para o país que dependia quase por completo das importações desse produto e seus derivados. Com essas medidas o governo Geisel deu. 5:2: "O mandato de Geisel foi. a propaganda dos partidos pela televisão foi drasticamente restringida. que denunciaram a violação no país dos direitos humanos por parte do exército. que o sustentavam até então. De outra parte. O governo Geisel. por ele escolhido: o General João Baptista Figueiredo. Isso tornou-se evidente e com as eleições de 15 de março de 1974. como o de decretar o recesso do Legislativo. antecedido de perto por eleições de âmbito nacional ocorridas em novembro de 1978. os "biônicos" e a Lei Falcão. Com isso. baixam-se mais algumas medidas que ganham o nome de Pacote de Junho. conferiam privilégios ao governo. quando a Arena sofreu pesadas derrotas.

Em 1982. chegando-lhe a morte no dia 21 de abril de 1985. PMDB. Foi sem dúvida uma grande conquista do processo político brasileiro. A proibição de coligações impedia que os partidos pequenos pudessem unir-se para efeito de atingir-se o exigido pela Legislação. ainda o principal partido de oposição. entre os diversos partidos políticos. Torna-se ponto de aglutinação para grandes comícios e só cede por razões de ordem tática que mostravam ser mais conveniente à época insistir-se na eleição direta para Presidente. contudo. formar uma dissidência e ao depois um novo partido.4. O Congresso vota . Sem embargo da subsistência de uma ou outra medida que poderia ser tida como não-democrática. o fortalecimento da corrente dos que defendiam a convocação de uma Constituinte para o País. passou a formar o seu governo com muita meticulosidade. o fato é que foi este pleito de 1982 que reuniu condições de razoável igualdade. sob a liderança de Sarney. pôr fim a uma ditadura militar. Tancredo Neves. surgem cinco partidos: PDS. pois. Mas um golpe trágico está para ser desferido. em Assembléia Constituinte. Um pleito com tais características não poderia deixar de produzir desdobramentos na vida política do País. fazendo os governadores sobretudo dos Estados mais desenvolvidos. fatos políticos de grande importância findaram por levar à vitória um civil.submetendo-se Brasília e os Municípios circunvizinhos às medidas de emergência . dentre eles o próprio relator da comissão incumbida de analisar o projeto. as primeiras eleições diretas para Governador havidas nos últimos anos. aliando-se ao PMDB. portanto. Havia os que a queriam autônoma e independente. diante desse quadro adverso. de ser uma tese de uma pequena elite para propagar-se popularmente. O tempo aberto na televisão foi propício a que todos externassem a sua mensagem. O Governo Sarney Sarney é empossado como sucessor do Presidente com relativa facilidade. e pela sua invulgar habilidade para obter a unidade de facções em princípio desentendidas. Foram. acabou levando este à vitória. Na véspera da sua posse. quanto ao caráter desta Constituinte. embora nunca tivesse explicitado em detalhes o conteúdo dessa política. PTB. ganha de maneira expressiva.contrariamente à emenda de autoria do deputado do Mato Grosso. PDT e PT. partiu-se para a campanha visando a eleição do Presidente da República pelo Colégio Eleitoral em 15 de janeiro de 1985. isso só se tornou possível pelo papel representado por Tancredo Neves. No exercício do poder. Poderia o Vice-Presidente ser sucessor de um Presidente eleito mas não empossado? Felizmente. Houve acirrada disputa entre Mário Andreazza e Paulo Maluf. Dante de Oliveira. O segundo. A indicação do candidato do PDS não foi tranqüila. Eleito. o PMDB. Sem dúvida. Sarney sofreu a cobrança das promessas levantadas pelo partido durante a campanha. permitindo que ele assumisse normalmente o seu cargo. ele teve de ser internado para uma operação à qual seguiram-se diversas outras. Durante essa campanha. Deputado Flávio Bierrembach. O tema continuava a mobilizar camadas organizadas do povo. pela via eleitoral. isto é: os constituin- . o PFL. Os partidários do candidato derrotado não aderiram ao vitorioso. a tese mais correta dominou plenamente. O PMDB apresenta como candidato o então Governador de Minas Gerais. 2. tendo havido uma modificação eleitoral que dentre outras medidas eliminava a Lei Falcão. que se dividiam. Dentre estas avultava a da convocação de uma Assembléia Nacional Constituinte. Superada a tentativa de adoção do voto direto. com a vitória deste último. Ela deixa. que. preferindo. designando as pessoas que considerava certas para um plano que ele parecia ter em mente. Mas havia também os que desejavam a conversão do Congresso Nacional a ser eleito em novembro de 1986. que soube. Mesmo assim.quase impossível para os partidos nascentes. o que não é muito freqüente na América Latina. A dificuldade surgida era de índole eminentemente jurídico-constitucional. Os de maior repercussão foram: o desencadeamento de uma campanha a favor de eleições diretas para a Presidência da República. contudo. e de maior contingente eleitoral.

INSTALAÇÃO E FUNCIONAMENTO DA ASSEMBLÉIA NACIONAL CONSTITUINTE A instalação da Assembléia Nacional Constituinte ocorreu em 1. tendo até então a Assembléia trabalhado sob a égide de normas provisórias editadas no dia 6 de fevereiro. que acabou por ganhar o nome de "Frankenstein". A este fenômeno não foi estranho o próprio fato de a maioria dos parlamentares ser absolutamente inexperiente e despreparada para a tarefa constitucional. o que frustrou a expectativa da maioria do povo. Tornaram-se advogados destes pequenos interesses e nisto pretendiam ver legitimada a sua condição de constituinte. O regimento interno. Estes problemas findaram por ser superados e a Constituinte entrou. Em 25 de junho. o que acabou por não ocorrer como adiante se verá. que por sua vez elaboram anteprojetos à Comissão de Sistematização. que iniciou seus trabalhos sem um projeto anterior. 1. o seu relator. por sua vez. A exemplo da Constituição de 1946. receptivo a reclamos e pleitos vindos de todos os rincões da sociedade. é eleito Presidente da Constituinte o Deputado Ulisses Guimarães. Ressente-se. Instalação e funcionamento da Assembléia Nacional Constituinte. minucioso e. apresenta um trabalho em que reúne como pode estes anteprojetos em uma só peça de 551 artigos. Não resistiram a assumir um papel de meros despachantes. visto que a Assembléia Constituinte Portuguesa de 1976 também reuniu-se sem um projeto prévio. Esta demora havida foi como que uma antecipação das dificuldades com que o seu funcionamento iria se deparar no futuro. A verdade. só será aprovado no dia 24 de março. portanto. é que a Assembléia não soube enfrentar com eficiência esta ausência de projeto que em si mesma não é um mal. De outra parte deu margem a boa dose de discussão o compatibilizar-se o exercício das funções da Constituinte com as do Congresso Nacional. que continuava a existir. Pelo relatório até agora feito. Os trabalhos de uma comissão convocada pelo governo que ganhou o nome do seu Presidente "Afonso Arinos" não transcenderam as dependências do Executivo. em funcionamento a fim de cumprir os prazos previstos no documento regulador dos seus trabalhos. diante de interesses de toda sorte. já dá para se perceber o erro fundamental da Constituinte: a pulverização dos seus trabalhos em múltiplas subcomissões que eram obrigadas a trabalhar sem que tivesse havido qualquer aprovação prévia de diretrizes fundamentais. O término do seu trabalho se deu a 25 de maio. então Presidente do Supremo Tribunal Federal. Histórico da Constituinte 1. contudo. A opção do constituinte brasileiro foi pela formação de vinte e quatro subcomissões incumbidas de dar início à elaboração da futura Constituição. a Assembléia convocada em 1987 também preferiu não partir de um projeto já elaborado. que desejava um órgão exclusivo com esta função. o trabalho produzido desta falta de contato com o que poderíamos chamar: a grandeza constitucional.o de fevereiro de 1987 sob a presidência do Ministro José Carlos Moreira Alves. Não há lugar para os grandes temas e os pequenos são resolvidos também em pequenas comissões. No dia seguinte. depois de um mês que gastou para redigir o seu regimento. a reunirem-se em 15 de março. Bernardo Cabral. que preferiu não remetê-los à Constituinte. Prevaleceu esta última tese. Isto conduzia necessariamente as subcomissões a enveredarem por um trabalho detalhista. CAPÍTULO VII CONSTITUIÇÃO DE 1988 SUMÁRIO: 2. .tes seriam os próprios congressistas. O divórcio entre o que se ia produzindo e o que a nação esperava já a esta altura era muito profundo. passando-se para a fase subseqüente levada a efeito no bojo de oito comissões temáticas. o que é mais grave.

tentasse fazer prevalecer a sua vontade contra a da maioria. uma vez que. fazer as vezes do plenário. o "Centrão" (nome por que veio a ser conhecido um grupo de parlamentares interpartidário contrário aos critérios regimentais) apresenta em plenário projeto de alteração do regimento. a reação da maioria foi rápida. Só mesmo a crise da qual o País não se livrou de maneira definitiva poderia explicar que um grupo minoritário. Esta dispunha que nada seria decidido em matéria constitucional sem a aprovação da maioria absoluta da Casa. independentemente do juízo que se possa ter sobre o mérito das soluções encampadas pelo projeto da Comissão de Sistematização. o plenário reúne-se para dar início às votações. Sem dúvida que tal sistemática distorcia o disposto na Emenda Convocatória da Assembléia Nacional. É que. No dia 10 de novembro. o "Cabral 1". contaria com o que poderíamos chamar de uma presunção de aprovação. É o "Cabral 2". em hipótese alguma. Finalmente. Percebido o que se estava passando. Destarte. na qual esta aparecia sempre como a panacéia para todos os males. adiando-se a votação por vinte e quatro horas. no fundo. No dia 15 de setembro.É bom que se diga. 2. Aliás. passando-se posteriormente à fase de apresentação de emendas. com base nas 20. depois de examinar as 14. HISTÓRICO DA CONSTITUINTE . que as próprias expectativas populares estavam deformadas pela campanha levada a efeito em prol da Constituinte. a primeira matéria não alcança quorum (duzentos e oitenta votos favoráveis). outro liame unificador que não fosse precisamente a idéia matriz de fazer-se ouvir enquanto maioria. com 319 assinaturas. o relator elabora outro com 336 artigos. o relator apresenta na Comissão outro substitutivo.615 emendas. ante o que o relator apresenta um substitutivo aprovado pela comissão que ganhou o nome de "Cabral zero". encaminhado pela Comissão de Sistematização ao plenário. Nesta altura dos trabalhos. inicia-se a discussão por quarenta dias. no dia 27 de janeiro de 1988. também.320 emendas apresentadas a este substitutivo. Isto implicava que. Para se ter uma idéia da fragmentação e da pulverização dos trabalhos constituintes. dentro do Congresso. no entanto.790 emendas de plenário e nas 122 "populares". far-se-ia necessária a aprovação de uma emenda neste sentido por maioria absoluta do Congresso. uma vitória da democracia. A vitória do "Centrão" do ponto de vista regimental foi. agora com 374 artigos. muito séria. mesmo que já contasse com a aprovação de alguma comissão. para que fosse rejeitado qualquer dispositivo seu. É que só então este se apercebe de que o grosso dos parlamentares (todos aqueles que não tinham lugar na Comissão de Sistematização) estavam praticamente excluídos do efetivo processo decisório. nenhum projeto poderia contar com o benefício de ver-se aprovado pelo mero fato de não se ter conseguido derrubá-lo. é dizer: duzentos e oitenta parlamentares. Não há dúvida que foi este um dos pontos de ruptura dentro da orientação que vinha prevalecendo no seio da Constituinte. os próprios fatos posteriores demonstraram que o agrupamento parlamentar assim denominado não tinha. Equivaleu a uma revolução democratizante. pairava no ar da Assembléia a idéia de que o Projeto de Constituição. sendo que. sem dúvida. não se sabe bem por que. ocorre uma conscientização por parte da maioria do plenário. No dia 24 de setembro. como os outros substitutivos e todas as milhares de emendas oferecidas nas fases anteriores. No dia 26 de agosto. são aprovadas as primeiras matérias: o preâmbulo e o Título I. o certo é que esta não poderia. Era impositivo constitucional que qualquer decisão demandaria a maioria absoluta. No dia 28 de janeiro. a Comissão de Sistematização começa a votar o "Cabral 2". inclusive emendas "populares". No dia 15 de julho. basta levar em conta que o Projeto "Cabral" recebeu 5. permitindo a apresentação de novas emendas ao projeto da Comissão de Sistematização.

Antes. tornava quase impossível uma mudança em pontos essenciais do Texto. Princípio federativo. O Mercosul e a nova ordem mundial. Desta forma. citando-se à guisa de exemplo a tomada de posição quanto à Reforma Agrária. Federação.1. Fundamentos da República Federativa do Brasil. As características aqui já foram muito diversas. PARTE II DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO TÍTULO I DOS PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS CAPÍTULO ÚNICO PRINCÍPIOS E OBJETIVOS DO BRASIL. Características da federação. no entanto. O Brasil na ordem internacional. somado ao persistente absenteísmo de uma parcela dos constituintes. Sem eles a Constituição se pareceria mais com um aglomerado de normas que só teriam em comum o fato de estarem juntas no mesmo diploma jurídico. surgindo ao final um clima festivo. 1. 1. 1. 1. alcance e força. eram admitidas apenas emendas supressivas. 2. conforme vão perdendo densidade semântica. Objetivos fundamentais.Segue-se um longo período de deliberações onde são tomadas decisões de grande impacto nacional. fez com que a Constituinte se voltasse para um trabalho denominado "concentrado".3.1. eles ascendem a uma posição que lhes permite sobressair. Estado Democrático de Direito. Fica contudo por se saber se a alegria era devida à sensação do bom trabalho realizado ou se ao alívio de ver terminado o que já vinha tomando-se um verdadeiro tormento.3. pairando sobre uma área muito mais ampla do que uma norma estabelecedora de preceitos. 1. por mais que certas normas constitucionais demonstrem estar em . Tudo isto. Histórico. A nova Constituição traz. República. mas sim desejam lançar a sua força sobre todo o mundo jurídico. isto é.2. NA ORDEM INTERNA E NA INTERNACIONAL SUMÁRIO: 1. muitas vezes antecedidas por difíceis negociações. nacionalização da atividade mineral. 4. definição de empresa nacional. Tripartição dos poderes.2. o que o princípio perde em carga normativa ganha como força valorativa a espraiar-se por cima de um sem-número de outras normas. 5.2. de estudarmos cada um destes princípios. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS Os princípios constitucionais são aqueles que guardam os valores fundamentais da ordem jurídica. A votação teve no fundo um caráter meramente chancelador ou homologatório do que houvera sido aprovado antes. Princípios constitucionais. No final de julho de 1988 inicia-se o 2. aliado à aproximação dos pleitos municipais. 1. em seu primeiro Título. 5. O reflexo mais imediato disto é o caráter de sistema que os princípios impõem à Constituição.1. 1. do que com um todo sistemático e congruente. Regimentalmente.2. convém sintetizarmos o que foi visto no capítulo anterior quanto ao seu conteúdo. que não deixou de trazer consigo uma grande dose de precipitação e inconsciência. os Princípios Fundamentais da República Federativa do Brasil.2. O clima de cansaço que a partir de um certo ponto se abateu sobre os constituintes e sobre a Nação. Isto só é possível na medida em que estes não objetivam regular situações específicas.o turno de votação. Outras só eram aceitáveis se contassem com a unanimidade das lideranças. Alcançam os princípios esta meta à proporção que perdem o seu caráter de precisão de conteúdo. 3. Portanto. anistia aos devedores da época do Plano Cruzado.

Isto se deu na medida em que as monarquias foram cedendo parcelas de seus poderes até . onde os Estados alcançam autonomia real. de servir como critério de interpretação e finalmente.contradição. é característica das monarquias a vitaliciedade do governante e. A república surgiu. 1. seja aos próprios cidadãos. o Brasil todo respondia ao domínio do imperador. Nesta. no momento de aplicação do direito. Depois de proclamada a República e a Federação é que se viu a necessidade de criarem-se os Estados-Membros. Não há que se pensar. tratava-se de um regime que se opunha à monarquia. no entanto. a necessidade da alternância no poder. são os princípios constitucionais aqueles valores albergados pelo Texto Maior a fim de dar sistematização ao documento constitucional. o Brasil adere à forma Federativa de Estado. que o povo passou. muito embora esta seja a primeira idéia de república. Assim. Mesmo antes de existir o país Brasil já tínhamos municípios. ou seja. e constituir um novo Estado. Outro dado para o qual se deve alertar no novo Texto é o fato de ele ter incluído o município como componente da Federação. ao invés de diversos Estados. que governava de maneira absoluta e irresponsável. os quais eram importantes locus de poder. Outra função muito importante dos princípios é servir como critério de interpretação das normas constitucionais. uma vez que retirava o poder das mãos do rei passando-o à nação. na Convenção de Philadelphia. cederam parcela de seu poder ao novo ente que surgiu. seja aos juízes. Talvez por esta razão a nova Constituição reforce o seu significado falando de Estado Democrático de Direito e ainda enumerando alguns fundamentos de nossa República. No Brasil. inserto no art. no momento de criação das normas infraconstitucionais. No caso brasileiro. que deu surgimento aos Estados Unidos da América. espraiar os seus valores. Esta talvez seja uma das razões pelas quais o Brasil nunca chegou a ter uma verdadeira Federação.2. por certo sua característica mais acentuada. a governar. corrige o constituinte. portanto. As monarquias da Europa ocidental em nada diferenciam-se de suas vizinhas Repúblicas. pulverizá-los sobre todo o mundo jurídico.encontrarem-se quase que totalmente destituídas de qualquer prerrogativa de mando efetivo. seja ao legislador ordinário. 1. criou também uma nova forma de Estado. resguardando assim muito do que antes era seu. 1. a transferência do poder por força de laços hereditários. Além disto. o federativo.1. devemos ter em mente. tínhamos um só. por força do Decreto n. que. aos quais delegaram-se algumas competências. em oposição ao regime monárquico. em termos de regimes políticos.1. através de um acordo. junto com a República. Resumindo. Como sabemos o município é uma realidade em nossa história. Dizemos por que às avessas: na experiência norte-americana. este sim soberano. o que é mais importante. ao termos que interpretar o princípio republicano. onde as treze ex-colônias inglesas resolveram dispor de parcela de suas soberanias. fundamentalmente. o conceito de república perdeu muito de seu conteúdo. à exceção da figura decorativa do monarca que nominalmente exerce as funções de chefe de Estado. tornando-se autônomas. Histórico A idéia moderna de Federação surge em 1787. a forma federativa surgiu em 15 de novembro de 1889. Assim.contemporaneamente . 1. no entanto. esta aparente contradição deve ser nunimizada pela força catalisadora dos princípios. no momento da realização de seus direitos. embora as coisas tenham ocorrido um pouco às avessas. a "coisa do povo". efetiva e diretamente. 1. Hoje. os conceitos de monarquia e república estão bastante esvaziados.2. tudo pertencia ao rei. encontra-se a palavra "Federativa". a Constituição de 1787. ao incluir o mu- . Em resumo. Portanto. Federação Ao lado do termo "República". República A república no início teve um sentido bastante preciso. ou seja. tínhamos treze países independentes. via de regra. Inclusive tendo a Constituição do Império que passar pelo crivo das Câmaras municipais para que chegasse a ser aprovada.o da Constituição de 1988.

a) autonomia financeira. 1.a)) uma descentralização político-administrativa constitucionalmente prevista. Antes. preservando a autonomia dos entes políticos que a compõem.a) a existência de um órgão constitucional encarregado do controle da constitucionalidade das leis. p. bem como os intérpretes da Constituição. mais do que um conceito jurídico. para que os entes federados não fiquem na dependência do Poder Central. quando dispõe sobre a Federação. de analisarmos estes preceitos. não tem conseguido preservar o princípio democrático nem o do Estado de Direito. que talvez seja o tema mais relevante no tratamento da Federação. estará diretamente vinculado a uma racional divisão de competência entre. 73). elencar inúmeras características da Federação. o Estado democrático é Estado de direito e só sendo-o é que é Estado de direito" (Constituição da República Portuguesa anotada. politicamente descentralizado. entretanto.. então. não se tem demonstrado capaz de resguardar a soberania popular. Concluímos. Pois.nicípio como componente da Federação brasileira. em resumo. para que não haja invasão de competências.3. O acerto da Constituição. 4.. p. tratar-se de um conceito híbrido. 1984. por si só. 3 . é um conceito . Princípio Federativo A federação é a forma de Estado pela qual se objetiva distribuir o poder. necessitamos percorrer.2. abordaremos. no caso brasileiro.. cit. Se assim fosse possível. 1. constitucionalmente prevista.não podem ser separadas uma da outra. Coimbra Ed. tal divisão para alcançar logro poderia ter como regra principal a seguinte: nada será exercido por um poder mais amplo quando puder ser exercido pelo poder local. 2. o princípio republicano. Estado Democrático de Direito É em boa hora que a Constituição acolhe estes dois princípios: o Democrático e o do Estado de Direito. no caso brasileiro temos o Senado. v. mas o sentido de uma não pode ficar condicionado e ser qualificado em função do sentido da outra" (Constituição. no entanto. a submissão do administrador à vontade da lei.2. e as suas duas componentes . a componente do Estado de direito e do Estado democrático . 2. União. nestes casos dá-se ou um engrandecimento da União ou um excesso de poder regionalmente concentrado. cada um deles. o que pode ser prejudicial se este poder estiver nas mãos das oligarquias locais.2. No entanto.ou seja.3. Esta íntima ligação poderia fazer-nos crer que se trata da mesma coisa. Características da Federação Poderíamos. preliminarmente. os autores complementam o pensamento da seguinte maneira: "Esta ligação material das duas componentes não impede a consideração específica de cada uma delas. ed. no qual reúnem-se os representantes dos Estados-Membros. Estados e Municípios. Quanto à divisão de competências. apenas aquelas que se nos demonstram mais importantes: 1 . 73). como visto. uma questão nos salta aos olhos: estabeleceu a Constituição dois princípios ou na realidade o Estado Democrático e o Estado de Direito significam a mesma coisa? Daremos esta resposta através das seguintes palavras de Canotilho e Vital Moreira: "Este conceito é bastante complexo. o erro das Constituições anteriores. nem sempre alcança-se uma racional distribuição do poder. 5. estaríamos num Estado unitário. Portanto deve o princípio federativo informar o legislador infraconstitucional que está obrigado a acatar tal princípio na elaboração das leis ordinárias. 1. e para que possamos melhor compreendê-lo.a) uma Constituição rígida que não permita a alteração da repartição de competências por intermédio de legislação ordinária. será abordada oportunamente quando tratarmos da Federação brasileira. afinal os cidadãos moram nos Municípios e não na União. a começar pelos membros do Poder Judiciário. porém. 1. O Estado de Direito. O Estado de direito é democrático e só sendo-o é que é de direito. aqui.a) existência de um órgão que dite a vontade dos membros da Federação.

só encontrar Estados de igual poder.político que vem à tona no final do século XVIII. Os múltiplos problemas do mundo moderno. Surge como idéia força de um movimento que tinha por objetivo subjugar os governantes à vontade legal. na ordem internacional. e. precisamente. a cidadania. portanto. ao Estado de Polícia. Esses fundamentos devem ser entendidos como o embasamento do Estado. Ter. imediatos. a dignidade da pessoa humana. poluição. A todo instante reproduzem-se tratados. o que não ocorre de forma tão explícita no Estado de Direito. que procuram traçar as diretrizes para uma convivência pacífica e para uma colaboração permanente entre os Estados. um processo de democratização do Estado. 2. Soberania é a qualidade que cerca o poder do Estado. com o momento em que foi possível. desde logo. guerra nuclear. transformam o velho e formal Estado de Direito num Estado Democrático. Assim. impondo-lhe. o princípio da soberania é fortemente corroído pelo avanço da ordem jurídica internacional. À pergunta de que se o termo "soberania" ainda é útil para qualificar o poder ilimitado do Estado. A soberania se constitui na supremacia do poder dentro da ordem interna e no fato de. É a idéia de um Estado mínimo que de forma alguma interviesse na vida dos indivíduos.que. numa sociedade política. uma interdependência de fato. que em momento algum podem ser colocados de lado. Assim. era imprescindível. na ordem interna. os movimentos políticos do final do século XIX. assim como a livre contratação. a soberania como fundamento do Estado brasileiro significa que dentro do nosso território não se admitirá força outra que não a dos poderes juridicamente constituídos. No entanto. a crença nos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e o pluralismo político. é o direito administrativo bem ordenado . deve ser dada uma resposta condicionada. passa o Estado a ter suas tarefas limitadas basicamente à manutenção da ordem. assim os novos governos deveriam submeter-se também a novas leis. num mesmo território. alimentação. conferências. mas cumprir outras tarefas. à proteção da liberdade e da propriedade individual. o conceito de Estado Democrático não é um conceito formal. Diferentemente do Estado de Direito . Era necessário redinamizar este Estado. fora isso deveriam viger as regras do mercado. que se resume em submeter-se às leis. onde se dispõe um conjunto de regras relativas à escolha dos dirigentes políticos. Estará . porém. então. com o Estado no ápice da pirâmide. ultrapassam as barreiras do Estado. originadas de um processo novo onde a vontade da classe emergente estivesse consignada. Entre os romanos era denominada suprema potestas. Mas o fato de o Estado passar a se submeter à lei não era suficiente. lançar-lhe outros fins. Ele é fruto dos movimentos burgueses revolucionários. da livre empresa. energia. imperium. no entendimento de Estado Democrático devem ser levados em conta o perseguir certos fins. afinal eles significaram o fim do arbítrio.no Estado Democrático importa saber a que normas o Estado e o próprio cidadão estão submetidos. perante a ordem externa. Portanto. não de qualquer lei. do princípio da coordenação. Como não poderia deixar de ser. início do século XIX. FUNDAMENTOS DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL A Constituição traz como fundamentos do Estado brasileiro a soberania. técnico. não que se desconsiderassem aqueles alcançados. este Estado formalista recebeu inúmeras críticas na medida em que permitiu quase que um absolutismo do contrato. outro aspecto. não podendo qualquer agente estranho a Nação intervir nos seus negócios. repressão ao crime organizado. pelo contrário. A democracia. haver um único poder com autoridade originária. em constante aperfeiçoamento. os movimentos burgueses romperam com a estrutura feudal que dominava o continente europeu. no dizer de Otto Mayer. convenções. sendo válido dizer que nunca foi plenamente alcançada. Indica o poder de mando em última instância. Era necessário dar-lhe outra dimensão. que àquele momento se opunham ao absolutismo. do princípio da subordinação. Desencadeia-se. início do XX. guiando-se por certos valores. principalmente sociais. Como sabemos. sejam elas quais forem. O advento do Estado moderno coincide. a não ser para o cumprimento de suas funções básicas. da propriedade privada. Esta situação é a consagração. é algo dinâmico. seus valores primordiais. onde além da mera submissão à lei deveria haver a submissão à vontade popular e aos fins propostos pelos cidadãos.

de organizações e idéias que têm visão e interesses distintos daqueles adotados pelo Estado. 3. TRIPARTIÇÃO DOS PODERES Também arrola-se entre os princípios fundamentais a chamada tripartição dos poderes. a divisão rígida destas funções já está superada. sob todas as suas modalidades. principalmente no que tange ao fator econômico. ressaltar a importância da cidadania nunca é demais. cada um destes órgãos é obrigado a realizar atividades que tipicamente não seriam suas. Este foi. Sem ela.não permitir que um dos "poderes" se arrogue o direito de interferir nas competências alheias. ela . devemos ter em mente o seu conteúdo bastante diverso daquele empregado nos séculos XVIII e XIX. portanto não permitindo. escolas. também fundamento de nosso Estado. pois. parece que a preocupação do legislador constituinte foi mais de ordem material. o pluralismo é a possibilidade de oposição e controle do Estado. enfim. organizações culturais. o racismo e outras humilhações tão comuns no dia-a-dia de nosso país. OBJETIVOS FUNDAMENTAIS . O traço importante da teoria elaborada por Montesquieu não foi o de identificar estas três funções. onde cada órgão exerça as suas competências e também controle o outro.a ordem interna . porque. Hoje. sem a participação política do indivíduo nos negócios do Estado e mesmo em outras áreas do interesse público. Por outro lado. sem dúvida. um aceno do constituinte. não há que se falar em democracia. o econômico. como. 4. o livre empreendedor. é um conceito que deflui do próprio princípio do Estado Democrático de Direito. A cidadania. O Legislativo. pois elas já haviam sido abordadas por Aristóteles. se insistiu o constituinte no uso do termo "soberania". Desta forma. em primeiro lugar. pois o exercício desta prerrogativa é fundamental. empresas. uma vez que o poder ao povo pertence. não podendo ser massacrado pelas mãos quase sempre pesadas do Estado. sindicatos. Portanto. mas o de demonstrar que tal divisão possibilitaria um maior controle do poder que se encontra nas mãos do Estado. aquele que se arriscou lançando-se no duro jogo do mercado. destaca-se. Será termo atual se com ele estivermos significando uma qualidade ou atributo da ordem jurídica estatal. outros serão trazidos quando entrarmos no estudo da organização dos poderes propriamente ditos. é fundamento de nosso Estado o pluralismo político.caduco o conceito se por ele entendermos uma quantidade certa de poder que não possa sofrer contraste ou restrição. é que garantiu o sucesso da teoria de Montesquieu. pois coloca a pessoa humana como fim último de nossa sociedade e não como simples meio para alcançar certos objetivos. o termo "dignidade da pessoa" visa a condenar práticas como a tortura. Quanto aos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa. podendo-se.tirante as funções atípicas previstas pela própria Constituição . Por fim. desde a multiplicidade de partidos até a variedade de igrejas. Embora dignidade tenha um conteúdo moral. também tem que ter seu valor reconhecido. Por outro lado.ainda é soberana. a de proporcionar às pessoas condições para uma vida digna. embora exercida com limitações. ou seja. A idéia de um sistema de "freios e contrapesos". que poderia ter sido melhor chamada de tripartição de funções. Ao contemplar tal princípio o constituinte teve por objetivo . e de que forma? Através da justa remuneração e de condições razoáveis para seu desenvolvimento. A democracia impõe formas plurais de organização da sociedade. nem superada por nenhuma outra externa. no entanto. que o trabalho deve obrigatoriamente ter seu valor reconhecido. Além destes conceitos básicos. no Estado contemporâneo. o Executivo e o Judiciário são meras funções desempenhadas pelo Estado. não foi igualada por nenhuma ordem de direito interna. No entanto. Neste sentido. por exemplo. desta forma. por exemplo. que exerce o poder em nome do povo. dizer que o legislador constituinte foi pleonástico ao instituí-lo. que o executivo passe a legislar e também a julgar ou que o legislativo que tem por competência a produção normativa aplique a lei ao caso concreto.

Os fundamentos são inerentes ao Estado. luta esta multissecular. O primeiro destes princípios é o da independência nacional. que implicam os bons ofícios. que poderia resumir-se no poder de autodeterminação do Estado brasileiro. Porém. Talvez seja esta a razão pela qual o constituinte preocupou-se em trazer os princípios fundamentais que regerão nossas relações internacionais. aprovada pela Assembléia Geral da ONU. Mas não fo- .1. por exemplo. sobreveio o desmoronamento do império soviético. raça. No que tange à autodeterminação dos povos. estes consistem em algo exterior que deve ser perseguido. Nas décadas que se seguiram à 2. Todas estas transformações fizeram com que o problema do desenvolvimento econômico ganhasse papel relevante e importância jamais vista. É interessante notar que ao prever tal dispositivo o Brasil não o fez olhando apenas para si mesmo. a começar dos jurisdicionais. a emergência do Japão como potência econômica máxima. Numa terceira ordem de princípios temos a solução pacífica dos conflitos e a defesa da paz. idade e quaisquer outras formas de discriminação. algumas vezes. a queda do muro de Berlim. que vive em constante conflito com o Estado espanhol. Embora a ordem internacional reinante repouse sobre a noção de soberania do Estado. como medida razoável para a decisão de conflitos. o constituinte pretendeu indicar que nossa política internacional respeita também.a Guerra Mundial (1950-1990). Além destes princípios que têm por objetivo o respeito à independência nacional e das outras nações e povos. na própria Europa. sem símiles desde o advento da última Grande Guerra Mundial. na conciliação e na mediação. também. isto possa ocorrer. A concessão de asilo político também encontra-se arrolada no art. 4. 5. não faz o Texto qualquer menção a uma hierarquia na procura dos meios pacíficos que deverão ser trilhados na busca da paz. Assim fica obrigado a dar guarida. O incremento da comunidade internacional e a cada vez maior interdependência entre os Estados têm gerado. e por conseqüência fica também obrigado a repudiar toda violação a estes direitos. Era o caso das colônias. os Estados ainda são seus agentes mais importantes. o que significa admitir a independência das outras nações. cor. muito embora. justa e solidária. promover o bem de todos. em 10 de dezembro de 1948. um incremento do sistema normativo internacional. povos há que não conseguiram sua independência. após a Segunda Guerra Mundial. à Declaração Universal dos Direitos do Homem. No mesmo passo impõe-se o repúdio ao terrorismo e ao racismo.o. uma vez que aquelas colônias tornaram-se independentes. que compreendem o recurso à Corte Internacional de Justiça e à arbitragem. No entanto. a construção da unidade econômica européia ao lado do gigantismo da própria nação americana. erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais. Isto se dá pelo fato de que muitas vezes um povo não é independente. Quanto aos objetivos. a autodeterminação dos povos específicos. uma vez que previu o princípio da não-intervenção. E é sabido que há uma variedade destes. à Constituição. ao lado da independência estatal. é importante notar que ainda hoje. do que resulta a exclusão da guerra. algumas vezes se faz confusão. sem preconceito de origem. fazem parte de sua estrutura. caso do Povo Basco. a alterações extremamente profundas na ordem política e econômica internacional. sobretudo nestes últimos anos. O BRASIL NA ORDEM INTERNACIONAL Apesar da importância que têm alcançado as relações internacionais privadas. Este dispositivo parece-nos estar predominantemente voltado ao intercâmbio de conhecimento científico. o Brasil adere à luta pelos direitos humanos. até os não-jurisdicionais. a República Federativa do Brasil tem por meta irrecusável construir uma sociedade livre. mas se submete a imposições de outros povos. garantir o desenvolvimento nacional.A idéia de objetivos não pode ser confundida com a de fundamentos. Portanto. 5. sexo. O Mercosul e a Nova Ordem Mundial Todos nós que vivemos neste final de século temos assistido. porém. o conceito perdeu bastante valor. Outro princípio proclamado pelo Texto diz respeito à cooperação entre os povos para o progresso da humanidade.

mas que procuram atingir um desenvolvimento capitalista. a Organização das Nações Unidas (ONU). a realidade é outra. além destes.ALALC não prosperaram. essas realidades econômicas tinham de disputar espaço também com a própria divisão do mundo em blocos eminentemente políticos e ideológicos e que. O GATT foi substituído recentemente pela Organização Mundial do Comércio (OMC). que. E. uma vez que o mundo inteiro. os países que integram a Bacia do Pacífico. o Acordo Geral de Tarifas e Comércio (GATT). O certo é que naquela altura não se vislumbrou a possibilidade da criação de megablocos geo-econômicos de alcance mundial. uma forte disputa por mercados. que é o caso específico do Japão. ou. assim como a maior parte dos países da América Latina. Qual é a resposta que o Brasil dá a essa realidade? O Brasil tem participado tenuemente desses movimentos uma vez que as tradicionais ligações com os países latino-americanos da Associação Latino-Americana de Livre Comércio . o que se viu foi um crescimento sensível destas organizações econômicas e a importância relativa assumida por cada uma. contando com 360 milhões de pessoas de um elevado poder aquisitivo e um PIB girando em torno de 6. O cenário internacional evidencia. em razão do cenário mundial de acirramento da concorrência global. no tocante à liberalização do comércio. por falta de apoio de alguns países. gradativamente. o Mercado Comum Europeu. O processo de privatização é tímido. As linhas mestras da organização. transpassando as fronteiras nacionais. Com o decorrer do tempo. daí porque o GATT ocupou o seu lugar. Recentemente. Só para se ter uma idéia do poderio econômico destes megablocos. Além disso. Três organismos fundamentais teriam funções nucleares: o Fundo Monetário Internacional (FMI). e a Organização Internacional do Comércio (OIC). na qual os atores principais são os grandes blocos econômicos. sem dúvida. atualmente. por um misto desses dois. que. dispensa-se qualquer referência a dados numéricos. em razão de seu enorme poderio econômico ou por países que tenham obtido êxito no processo de unificação. obedece a regras de economia mais ou menos parecidas. que já possui ao seu redor um processo de unificação. como é o caso das Comunidades Econômicas Européias. no fundo.5 trilhões de dólares. como o Brasil. o primeiro deles. de certa forma. Sem falar num outro concorrente de peso. de gigantes econômicos que incentivassem o fluxo de mercadorias e de investimentos. Na prática. só por contar com a participação do Japão (o país mais rico do mundo) e dos Tigres asiáticos (famosos pelo seu montante populacional). Procura implementar .ram mera obra do acaso. da segurança e da paz internacional. do segundo pós-guerra foram lançadas na famosa reunião Bretton Woods. decorrente da influência que exerce em algumas economias periféricas. o Banco Internacional de Reconstrução e Desenvolvimento (BIRD). Haja vista a forte concorrência entre as comunidades européias e os Estados Unidos da América. Há outro megabloco à altura do europeu. possuíam objetivos idênticos aos do próprio GATT. porém. tendo em vista que os grandes monopólios ainda perduram. A competição econômica tornou-se mais acentuada do que a existente à época das tensões políticas. camuflavam a agudeza dessa disputa. de caráter tanto econômico como político. em relação à organização financeira. Num primeiro momento isso até levantou a polêmica da sua compatibilização com o GATT. acabou não vingando. em diversos pontos separados por divergências profundas. para o campo da reconstrução econômica. embora limitados a uma determinada zona do mundo. com a predominância de economias liberais ou economias de estrutura ainda centralizada e burocratizadas. procurou instituir uma política de privatização. consolidou-se a idéia de que estas organizações regionais. conta com um contingente populacional da ordem de 350 milhões de pessoas de alto poder aquisitivo e um PIB (Produto Interno Bruto) correspondente a 6 trilhões de dólares. na qual materializou-se o perfil do novo mundo a ser estruturado. Desaparecidas hoje as razões ideológicas. o Brasil. um programa de desregulamentação da economia como passo certo à sua inserção no mercado mundial. como o NAFTA (Acordo de Livre-Comércio da América do Norte). Encimando toda esta organização. quer dizer. constituídos por potências em si mesmas expressivas. como instrumento de manutenção da ordem.

lamenta-se que. O Mercosul pretende chegar até aqui. a referida Europa. sem dúvida nenhuma. Como ainda não foram feitos tais ajustes nos países pertencentes ao Mercosul. na união aduaneira. o Mercosul já adotou a TEC. O Mercosul pretende criar um mercado comum. deixando em aberto o entendimento de que a Constituição não abriga igual possibilidade para a integração com os países anglo-saxões. como as zonas de livre comércio e as uniões aduaneiras. de maneira urgente. Funcionando o livre comércio. Assim interpretada a Constituição seria uma feita simplesmente desastrosa. representando uma garantia de condições iguais de concorrência. de alguma maneira. os ressaibos xenófobos que vêm bloqueando a nossa história desde os anos 20 e que até hoje se encontram na mente de pessoas de boa suposição. na medida em que significa. para chegarem ao ponto de suprimir as suas barreiras alfandegárias. quer infraconstitucionais. o Japão e sua área de influência no leste asiático. uma exceção ao referir de maneira programática o endereçamento da integração brasileira com os países latino-americanos. suplantaram esses sentimentos de ódio. conseqüentemente. passa-se para a união aduaneira que é a adoção de uma Tarifa Externa Comum (TEC). o Brasil esteja numa mesquinha visão de defesa de políticas de campanários visando proteger setores específicos da economia contra uma competição internacional legítima. prejuízos enormes.um processo de regionalização. pela qual se acordam níveis tarifários limites para os seus paísesmembros. tradicionais rivais em termos de guerras extremamente mortíferas. mas não se confunde com tal. que já estão sendo alcançadas pela união européia. É um elemento essencial. visando a constituição de um mercado com os seus parceiros Argentina. quer constitucionais. de cena forma. O Mercosul encontra-se na segunda etapa. Possui o Brasil condições para integrar esses agregados maiores? A questão tem que ser concebida do ponto de vista jurídico e político. na medida em que timbra por afirmar o princípio da soberania e abre. Uruguai e Paraguai. Juridicamente a Constituição apresenta certa dificuldade. em 1991. Isso torna o Brasil uma espécie sui generis no mundo. Consolidada a união aduaneira e eliminando-se qualquer restrição relativa a bens e serviços. Ocorre. que no caso do Mercosul já foi concluída. no entanto. Há que se falar ainda na Area de Livre Comércio das Américas . Note-se que na formação de um mercado comum torna-se indispensável proceder as reformas legislativas. Contudo. todavia. incluindo a união econômica e a união monetária. cuja implantação está se dando no mundo: os Estados Unidos integrando-se com o Canadá e o México. porque não há a criação de um novo Estado. Quando se imagina que países como França e Alemanha. oficializado com a assinatura do Tratado de Assunção. Este tem características próprias que o distinguem de outras formas de organização do comércio internacional. Daí surge uma questão fundamental. que o Mercosul não tem condições de rivalizar com os grandes mercados. ainda não há propriamente um mercado comum para que possa fazer jus ao seu nome: Mercado Comum do Sul. estar-se-á no mercado comum. TÍTULO II . não podemos falar das suas implicações no Texto Constitucional. europeus ou asiáticos. Tudo isto transforma o Mercosul numa realidade inexpressiva. A primeira etapa de qualquer processo integracionista é a zona de livre comércio. é necessário que o Brasil suplante.ALCA a ser estabelecida até 2005. O Mercado Comum assemelha-se a uma federação. mas vale salientar que ainda não o fez. É interessante tecermos breves comentários a respeito do Mercosul para termos uma idéia do seu atual grau de desenvolvimento. é algo que em si não pode ser criticado. a integração do Brasil num mercado mais amplo. o que lhe acarretará. representando uma vasta zona de livre comércio desde o Alaska até a Terra do Fogo. o chamado Mercosul (Mercado do Cone Sul). os próprios países resultantes do Império soviético. mas que são opostas ao que o mundo pensa e realiza. Sem dúvida. pois estaria evidentemente ao arrepio de tudo o que está se fazendo no mundo. Mas o processo vai mais longe. Do ponto de vista político. com a adoção da TEC. Não interessa ao Brasil permanecer fora desses movimentos de integração econômica. não podendo se beneficiar das economias de escala e das economias resultantes de uma maior produtividade que esses aglomerados proporcionam.

se preferirmos. A mais célebre destas Cartas. Do ponto de vista prático. Neste. Estas liberdades públicas dizem respeito. por sua vez. LIBERDADES PÚBLICAS Dá-se o nome de liberdades públicas. foi extraída pela nobreza inglesa do Rei João Sem Terra em 1215. à própria proteção dos interesses materiais. Depois da guerra entre o rei e o Parlamento confirmaram-se os privilégios deste último e. A Declaração Francesa.2. Liberdades públicas. Eficácia da Declaração. à liberdade e à propriedade. teve uma contribuição grande. no entanto. ainda demorou para que se efetuassem conquistas contra a cidadela do poder monárquico. com a idéia de que cada pessoa é criada à imagem e semelhança de Deus. finalmente. mesmo porque a idéia de indivíduo. consignar que no século XVII foram feitas conquistas substanciais e definitivas. 2. é mais amplo. enquanto algo diferente da sociedade que o envolve. quando este se apresentava enfraquecido pelas derrotas militares que sofrera. abstendo-se da prática de certos atos. ao menos. hoje. Reafirmou-se o direito ao Habeas Corpus. mediante os quais estes últimos confirmavam a supremacia monárquica. Esta começa a receber as primeiras fissuras quando os reis da Idade Média pactuavam com seus súditos acordos. à liberdade nas suas múltiplas expressões (locomoção. denominada em latim Magna Carta Libertatum. Conteúdo da Declaração. Importa. adoção de religião ou organização de grupos) e. É dizer. 3. 8. o exercício dos seus poderes soberanos não vai ao ponto de ignorar que há limites para a sua atividade além dos quais se invade a esfera jurídica do cidadão. O seu rol. 6. Em 1688 entrou em vigor a Petição de . em conseqüência. Dissemos num primeiro momento porque hoje as coisas já não se passam exatamente assim. 5. a uma inibição do poder estatal ou. ao menos num primeiro momento. 8. 4. 1. Omissão de quê? Pergunta-se. aqui. A Declaração Americana. mas com um pouco de esforço sempre se pode reduzir qualquer dos direitos individuais à proteção da incolumidade física. a uma prestação meramente negativa. tal como as entendemos hoje. Novas perspectivas dos direitos individuais. contudo. não existiam. O Cristianismo. o Estado se exonera dos seus deveres nesses campos. Situação atual dos direitos individuais. A sua significação exata não pode ser apreendida senão avaliando-se o lento processo pelo qual se deu a sua aquisição. 8. 7. Os direitos individuais sob a égide da Constituição de 1967. É que no início dominava a ilimitação do poder estatal. enfraqueceu-se o poder régio. as liberdades públicas. Por ora cremos ser válida a idéia de que os direitos individuais clássicos. são satisfeitos por meio de uma mera omissão do Estado. A Declaração Universal dos Direitos do Homem. e de outro protege uma área de interesses do indivíduo contra qualquer intromissão do aparato oficial. que já fora criado em 1215 e que até hoje é a expressão fundamental do direito à liberdade física. Não seria o caso. foi uma lenta aquisição da humanidade. expressão do pensamento. de direitos humanos ou individuais àquelas prerrogativas que tem o indivíduo em face do Estado. mas isto será examinado mais adiante.DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS CAPÍTULO I DOS DIREITOS INDIVIDUAIS CLÁSSICOS AOS MODERNOS DIREITOS SOCIAIS SUMÁRIO: 1. Há como que uma repartição da tutela que a ordem jurídica oferece: de um lado ela guarnece o Estado com instrumentos necessários à sua ação.1. Basicamente de agredirem-se ou ofenderem-se certos interesses como o interesse à vida. O que é importante analisar é a formação histórica dessas liberdades. mas também deveres de prestação. Mesmo nas sociedades que se governaram por um princípio democrático. É um dos componentes mínimos do Estado constitucional ou do Estado de Direito. fazia algumas concessões a certos estamentos sociais. Ao Estado não compete tão-somente deveres de abstenção. enquanto o rei. de historiar todos os avanços e recuos desse processo. Evolução dos direitos individuais.

J. se perfila nítidamente un derecho invocado con profusión en las futuras luchas de las nacionalidades oprimidas contra los Imperios centralistas o por las colonias frente al imperialismo metropolitano: el . las americanas de 12 de junho de 1776 (Declaración de Derechos del Buen Pueblo de Virginia) y de 4 de julho del mismo ano (Declaración de Independencia de los Estados Unidos) y las francesas (Declaraciones de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 26 de agosto de 1789 y de 24 de junio de 1793). é necessário fazer especial referência a duas outras fontes primordiais: o Pensamento Iluminista da França do século XVIII e a Independência Americana. como. afirmaciones como estas: "todos los hombres son por naturaleza igualmente libres e independientes y thenen ciertos derechos innatos". todos los hombres son creados iguales. Tales derechos fundamentales . propia de la filosofia racionalista de la Ilustración. 1. son dotados por su Creador de ciertos derechos inalienables. es decir. proclamados y garantizados por la Constitución . Gonzales Casanova. las Declaraciones citadas adoptaron una formulación abstracta. Mas. 244: "Las constituciones vigentes suelen incluir en su parte dogmática inicial una tabla de derechos fundamentales. "para garantizar estos derechos se instituyen entre los hombres los gobiernos. de sus ganancias. tanto en el campo estrictamente político como en el sindical. de acuerdo con su criterio. p. otros derechos de naturaleza "no fundamental" (convencionales e históricos) y ciertos deberes sociales. A. Teoría del Estado y derecho constitucional. inalienables y sagrados del hombre". cuyos poderes legítimos se derivan del consentimiento de los gobernados". de sus bienes. entre los cuales está la vida. Pese a ser expresión de derechos muy concretos y de reivindicaciones política específicas. de disponer. La filosofia individualista de las primeras declaraciones no tiene en cuenta la existencia de derechos colectivos. por ejempio.son berencia directa de las primeras Declaraciones de Derechos de finales del siglo XVIII. el de asociación. para a compreensão do surgimento das liberdades públicas. Estos derechos naturaies serían una creencia religiosa o filosófica que vendria a otorgar autoridad y a justificar un conocido y secular derecho a la resistencia contra la tiranía o a la denuncia del pacto Rey-Reino cuando el primero la violara al no respetar los derechos fundamentales de los súbditos. lo que se declaraba o proclamaba era el carácter natural o fundamentalmente humano de ciertos derechos. Estas Declaraciones tenían en común su carácter declarativo o de proclamación previa a toda regulación legal. la libertad y la búsqueda de la felicidad". "toda persona será considerada inocente hasta que sea declarada culpable". junto a consideraciones políticas relacionadas con su guerra de independencia frente a Inglaterra. En puridad. eje de la futura lucha democractizadora. "el derecho de propiedad es el que pertenece a todo ciudadano de gozar. general y universalista.reconocidos. Sin embargo. Las Declaraciones americanas incluyen. Las Declaraciones francesas hablan de "los derechos naturales.Direitos. del fruto de su trabajo y de su industria. junto a los cuales figuran diversas libertades públicas.

mas foi certamente Rousseau. Foram profundas as repercussões desse pensamento na teoria da represen- . principalmente. pese a que su pretensión inmediata es impedir la tiranía dentro de cada Nación (la que. Así la Declaración de Independencia americana se inicia con estas palabras: "Cuando. possivelmente. De qualquer sorte este poder só tem o conteúdo resultante das delegações que cada homem em particular faz. É óbvio que a Declaração não é mera reprodução do Contrato social. se expressa pela maioria. De resto. a que las leyes de la naturaleza y del Dios de esa naturaleza. ao celebrarem o contrato social. O que ela tem de particular é a sua universalidade e o seu cunho teórico ou racional. por essa razão. prontamente. "la ignorancia. debido justamente a su condición. O racionalismo próprio do pensamento francês iria emprestar uma base teórica de que as proclamações de direitos inglesas careceriam. outras influências também se fazem sentir. Nessa sociedade de iguais o poder vai residir na vontade geral. Fundamenta sua posição lembrando que os homens. Os que dela discordam o fazem por mero engano e devem. el olvido o el desprecio de los derechos del hombre son las únicas causas de los males públicos y de la corrupción de los Gobiernos") en realidad rompieron las fronteras de las posibles garantias constitucionales de cada Estado para convertir al ciudadano en sujeto de protección internacional y supra estatal. se comprometeram a obedecer à vontade geral. en el curso de los acontecimientos humanos. No segundo surgiria o poder que limita as liberdades individuais. Enquanto as Declarações anglo-saxônicas apresentavam-se eminentemente vinculadas às circunstâncias históricas que as precederam e. é sabido que ela também colaborou com a fixação dos direitos individuais por meio de uma declaração que até hoje. seja a mais célebre: a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789. vigoraria a liberdade plena. según la francesa de 1789. A DECLARAÇÃO FRANCESA Quanto à França. radical y previa. Ambas afirmam: "os homens nascem livres". separado e igual. A fonte última do poder é. Las Declaraciones de Derechos. aquela de Montesquieu. sim. E como fica a minoria vencida? Ainda se pode falar em liberdade para ela? Para Rousseau. que lhe deu a formulação definitiva. não faz outra coisa senão obedecer a si mesmo. na sua obra Contrato social. Esta. Foram muitos os autores que elaboraram a idéia. se afiguravam como limitadas ao próprio âmbito sobre o qual vigiam. de Hombre".o da Declaração com a frase que abre o Contrato social.derecho a la autodeterminación de los pueblos. 2. No primeiro. É muito freqüente fazer-se uma analogia do art. un justo respeto al juicio de la Humanidad le obliga a declarar las causas que lo impulsan a la separación. o próprio indivíduo que continuará no gozo de todas as prerrogativas das quais não abriu mão por ocasião do contrato social. De que maneira? Afirmando que cada homem se entrega inteiramente à sociedade sem reter nada para si. se hace necesario para un pueblo disolver los vínculos políticos que lo han ligado a otro y tomar entre las naciones de la tierra el puesto. reconduzir a sua vontade à vontade da maioria. le dan derecho. Rousseau parte do postulado fundamental da Escola de Direito Natural: a existência de um Estado de natureza no qual o homem é livre e a conclusão de um contrato social pelo qual o homem funda a sociedade. a Declaração Francesa se considera válida para toda a humanidade. pois. Ao obedecê-la. que é uma obra de grande complexidade. 1. No contrato social o homem decidiu submeter-se a ela. como. por sua vez. E o que é a vontade geral? Ela não pode ser a só vontade unânime de todos porque Rousseau sabe que em todo grupo a unanimidade só ocorre em situações excepcionais. pois. Rousseau procurou superar o antagonismo entre poder e liberdade.

que eram ardorosos admiradores da livre iniciativa em matéria econômica. também. também. Para os colonizadores. por natureza. 3. que continham a consagração dos direitos fundamentais. à sociedade sem reter nada para si. As influências dessas Declarações são. Ele inspirou o direito positivo que reserva ao legislador. encampando pontos. foi a necessidade de estipular como fim da sociedade o asseguramento da liberdade natural do homem. ser um instrumento de opressão. 4.tação. no entanto. em parte. por natureza. a elaboração do estatuto das liberdades públicas. ao submeter-se integralmente à vontade geral. foram votados dez artigos adicionais. Obedecendo à lei para cuja elaboração ele diretamente contribuiu. A Declaração tomou alguns pontos fundamentais desse pensamento mas repeliu outros. Estas ocorreram logo a partir da Independência das Colônias em 1776. igualmente livres e independentes. principalmente. Seria mesmo difícil para pessoas eleitas seguirem no mesmo terreno. com a exclusão do Executivo. se entrega. para elas. causas específicas às Colônias Americanas. extraídos de autores os mais diversos. o homem não obedece senão a si mesmo. inicialmente. Está também presente Voltaire. expressão da vontade geral. quando entram em estado de sociedade. vieram a alargar esse rol. que proclama em seu art. De Montesquieu foi tomada de empréstimo a sua desconfiança fundamental em face do poder e o princípio daí decorrente da separação de funções. 1. Os constituintes franceses preferiram inspirar-se em Locke. tal como absorvido pelas Declarações Americanas. Montesquieu e Rousseau também as influenciaram acentuadamente. Esta idéia repele o próprio princípio de uma declaração de direitos individuais. não só na invocação liminar ao Ser Supremo. esteve sempre presente uma liberdade de culto na qual muitos autores pretendiam ver a inspiração mais forte de todos os direitos do homem. inteiramente. e tem certos direitos inatos. nenhuma Declaração de Direitos. como principalmente no espírito de tolerância religiosa que impregna toda a Declaração. NOVAS PERSPECTIVAS DOS DIREITOS INDIVIDUAIS A forma sob a qual melhor veio a ser conhecida a teoria dos direitos . levada a efeito sobretudo por puritanos que fugiam da Inglaterra por razões religiosas. É curioso que a Constituição Federal de 1787 não incluía. A DECLARAÇÃO AMERICANA Ainda antes da Declaração Francesa houve as Americanas.o: "Que todos os homens são. A Declaração Francesa inspirou-se em todo o clima intelectual do século XVII. contudo. O cerne do pensamento rousseauniano parece repousar na afirmação de que o homem. assim como o liberalismo inglês. O que foi retido. escapa a toda sujeição a uma vontade particular. assim como a idéia de que a lei. Os constituintes se distanciaram de Rousseau na matéria atinente à representação. Mas houve. que sempre repercutiu profundamente na sua Colônia. A vontade geral só se capta por meio da participação de todos. Este culto à lei dominou todo o pensamento liberal. O que foi abandonado foi o ponto de vista segundo o qual o homem. Participação direta que não comporta delegação. dois anos depois. estatuindo as regras que iriam nortear a vida das futuras Colônias. as mesmas da própria Declaração Francesa. Autores como Locke. a idéia de um contrato social não era exclusivamente teórica porque encontravam bases empíricas na sua própria história: alguns pactos foram firmados dentro dos navios que conduziam os primeiros imigrantes. Outras emendas. não pode. no contrato social. o que implicaria. A mais importante delas é a do Estado de Virgínia. por meio de emendas. pois esta nada mais é do que um rol de direitos que o homem pode opor ao poder. dos quais. Ao lado de Montesquieu influenciaram muito a Declaração os economistas fisiocratas. não podem por qualquer acordo privar ou despojar seus pósteros e que são: o gozo da vida e da liberdade com os meios de adquirir e de possuir a propriedade e de buscar e obter felicidade e segurança". uma renuncia a sua própria missão. mais tarde. Desde o início da colonização.

que vieram enriquecer a enunciação clássica. proporcionando-lhes não somente a garantia da Constituição mas também os meios para exercê-las. do liberalismo clássico foi ter tido a suficiente flexibilidade para absorver estas críticas. isolados. que nada mais são do que a contrapartida de direitos do indivíduo que não podem ser satisfeitos senão mediante uma prestação ou. O soçobrar do império soviético botou fim à experiência dos países que mais radicalmente se aprofundaram no caminho das economias socializadas.individuais é a proposta pelo liberalismo que prega o caráter negativo destes direitos. bombasticamente. O que é certo é que a resolução primeira dos problemas materiais é depositada nas mãos do indivíduo de cuja iniciativa e criatividade não se pode prescindir. o direito à liberdade. por qualquer forma. é a própria idéia da essência do que seja o indivíduo que é alterada. é dizer: O Estado os satisfaz por um abster-se. Em primeiro lugar. que se tenha procurado. Isso não significa que os países de índole liberal tenham descurado os aspectos sociais que continuam vivos e presentes. também. como o da igualdade. no campo das leis. É compreensível. com fortes concessões ao sistema capitalista de produção. possibilitadoras do livre "desabrochar" dos direitos individuais. não há hoje Constituição que não dispense enorme importância aos deveres de prestação por parte do Estado. o condão de repercutir nas formulações clássicas. só remanescem casos diminutos. Por exemplo. é um conjunto de relações sociais. Quem contudo desfechou um golpe fatal à concepção liberal dos direitos individuais clássicos. A História acabou por dar razão aos países que se filiavam ao modelo econômico-social marcado pela condução da economia segundo leis de mercado e pelo respeito pela propriedade privada e pela iniciativa empresarial. foi o marxismo. e. O mérito. Considera-os. políticos e culturais. E este caminho consistiu. sociais. Todavia. contudo. já em uma época mais moderna. Nada obstante partir de uma ideologia totalmente diversa. não se satisfazem com a sua mera proclamação a título formal. a crítica marxista teve. pois. Assim. que é dar oportunidade ao esforço e à iniciativa do indivíduo. o homem não tem senão uma essência social do que resulta que não pode bastar-se a si próprio e só consiga transformar-se em homem total através de uma nova sociedade. Aqui reside uma das chaves do sistema individualista. O atendimento àqueles que. Na verdade. conferir um caráter substancial a certas liberdades. quando não acompanhados de condições materiais necessárias à sua plena efetivação. sobretudo em dois pontos: na insuficiência do igualitarismo meramente formal e no caráter muitas vezes platônico de certos direitos. o que vale dizer: uma forma de repartição de competências entre o Estado e o indivíduo. na formulação de direitos econômicos. Para ele ainda. tão profundo que acabou por desfigurá-la por completo. É sabido que um rol de direitos individuais. É fácil entender-se que a partir daí o que resulta protegido é a sociedade e não o homem. O primeiro é competente para tudo. salvo para imiscuir-se naquelas questões cuja decisão cabe soberanamente ao indivíduo. sem dúvida. Para ele a essência do homem não é uma abstração inerente ao indivíduo isolado. com caráter meramente negativo. Torna-se inteligível também que a criação das condições materiais. Para este. se se preferir. logo se constatou que há alguns direitos cuja satisfação integral pode-se dar desde que o Estado não a turbe. não são capazes de acompanhar o processo individual da conquista dos recursos necessários para a sua subsistência é feito por mecanismos sociais mais ou menos desenvolvidos. a liberdade física. Por exemplo. outros direitos. como asseguradores de uma área de inibição da atuação estatal. esta área de liberdade não é senão a reprodução. sobretudo. que se dá quando as Constituições. por um não atuar. o que leva a críticas irônicas: "Tanto o pobre como o rico são iguais para dormirem debaixo da ponte". de uma série de direitos que preexistiam à própria formação do Estado (jusnaturalismo). que nunca são substituíveis por pesadas . à propriedade. Finalmente. mesmo assim. criando uma forma de trazer reparo às insuficiências sociais de maneira tal a repelir as postulações extremadas do marxismo. alardeiam "todos são iguais perante a lei". o fornecimento de um bem por parte do Estado. Hoje. venha a justificar a apropriação coletiva dos meios de produção e a gestão coletiva da economia. sobretudo em função até dos próprios recursos materiais de que o País dispõe. não foi suficiente para garantir a plena liberdade individual.

pois. todavia. igrejas. e não pode prescindir do atendimento pelo Estado. Esta tem interesse em que ela seja utilizada de maneira condizente com os fins sociais: se rural a propriedade. portanto. o seu caráter absoluto para ganhar uma dimensão mais relativa surgida da imperiosidade de compatibilizar o direito com outros princípios constitucionais. um sem-número de situações em que as ameaças às liberdades públicas vêm de outros particulares. o que se pode chamar uma relativização de direitos que os condiciona a um uso normal e não abusivo. tem direito de exigir do jornalista que se comporte de forma leal para com a ideologia da empresa. mas é complementar e voltado ao atendimento daquelas situações de desvalia ou de carência em que ele se encontra. Houve. EVOLUÇÃO DOS DIREITOS INDIVIDUAIS As liberdades públicas têm hoje uma configuração muito mais complexa do que nos fins do século XVIII. Os direitos clássicos não desapareceram. Desde aquele tempo até esta parte. a doença. por exemplo. já se aceita a proteção do indivíduo contra outros indivíduos ou grupos de indivíduos. valendo-se dos poderes que tal situação lhe confere. O Estado não pode permanecer indiferente a essas opressões e age em função reprimindo-as. Já se viu como o liberalismo procurou assegurar uma liberdade contra o Estado. No início. Mas maiores alterações ocorreram. 5. destarte. Mas são sistemas que não sacrificam os direitos individuais clássicos. sem que se possa ver aí uma violação do direito de livre expressão do pensamento. Essa própria regra. Perderam. tão-somente. mas também a sociedade. contudo. Ao lado desses direitos procurou tornar efetiva a participação do indivíduo na formação da vontade do Estado. se exige que ela seja plenamente utilizada. malogrou. Esse direito. por exemplo. Um exemplo tornará claro o exposto. De um lado porque se passou a reconhecer que muitas vezes é necessário proteger o grupo e não o indivíduo isoladamente. Além disso. Era a consagração do governo democrático. como a idade. Muitos outros grupos pululam na sociedade moderna: sindicatos. se vêem na necessidade de valer-se do socorro da sociedade. tão-somente. Esse quadro inicial. culturais e recreativas etc. os direitos individuais existiam para proteger o indivíduo contra o Estado. aumentando. Portanto. repetição e até mesmo de ineficiência. todavia. já vimos. a produção agrícola e pastoril. Ao proprietário era deferida a possibilidade de escolher a destinação que quisesse dar ao bem. Há. No século XVIII e início do XIX a propriedade era assegurada de forma absoluta. As Constituições hoje conferem proteção éxpressa à família. levada a efeito pelos países marxistas cuja experiência. Não se tem por lícito. assim como as oportunidades de emprego. normalmente.máquinas burocráticas guiadas pelo espírito de conservação. erigem-se sobre eles e fazem desses direitos um instrumento da maior eficiência da sociedade. portanto. associações profissionais. como vimos. e muitos outros infortúnios. que o empregador. . Um proprietário de jornal. As Constituições modernas falam em função social da propriedade com isso querendo significar que o direito só existe na medida em que esteja a desempenhar uma função. Pelo contrário. de expressão do pensamento e de propriedade. Hoje. Ao Estado e aos direitos sociais reserva-se o papel de atender aqueles que não são capazes de acompanhar essa marcha no rumo da auto-suficiência e por razões diversas. a própria natureza dos direitos protegidos modificou-se. o proprietário. tem de ser entendida com certos abrandamentos. desenvolveu-se a consciência da sociedade de que o uso dado ao bem não afeta. garantindo a vida e o direito de locomoção. sofreu forte evolução cujas causas dizem respeito à necessidade de enfrentar novas ameaças e novos desafios postos pelos séculos XIX e XX. o papel dos direitos sociais não é substitutivo da iniciativa do próprio indivíduo no desenvolvimento do seu ser. não encontrava limites a não ser quando se defrontasse com outro de igual natureza. exija do empregado a adoção desta ou daquela religião. A humanidade parece estar mais próxima de resolver os problemas da pobreza pelo caminho do respeito à liberdade do que com o sacrifício desta.

muito provavelmente o mais importante dos direitos clássicos. Ocorre que a inventiva e a criatividade individual são indispensáveis para o desenvolvimento e o progresso. além de uma profunda dependência para com o Estado. à expressão do pensamento. dos móveis psicológicos e materiais que o levam a pugnar pela sua existência e ao assim fazer propiciar à coletividade o fruto do seu trabalho e da sua criatividade. daí a necessidade hoje de não se exagerar no elenco de medidas previdenciárias ou incorrer na demasia de benefícios sociais. é bom lembrar que o então consagrado datava do Texto de 1946 e desde então até aquela parte foram diversas as conquistas feitas em outros Estados. Essa a razão pela qual direitos. acréscimos no que diz respeito aos direitos fundamentais nas suas diversas vertentes. contudo. . muita atenção para encontrar-se aquele justo equilíbrio entre os interesses do indivíduo e os não menos legítimos interesses do Estado. de reunião. Isto. de inviolabilidade do domicílio. Portanto. O princípio da igualdade. todavia. contra a que se confira a todos direito à habitação. tornou-se uma irrisão. esses direitos de liberdade e igualdade são antagônicos. é preciso muita cautela. sobretudo para enfrentar formas de ilegalidade. como à vida. na política e na social. é bom notar que quando menos se espera.OS DIREITOS INDIVIDUAIS SOB A ÉGIDE DA CONSTITUIÇÃO DE 1967 A anterior Constituição comportava. No que diz respeito à primeira. O de que todos parecem hoje se dar conta é que o excesso de prestações sociais. surgiram os direitos cujo conteúdo consiste na possibilidade de o indivíduo receber alguma prestação do Estado. a liberdade de escolher o domicílio está na dependência de ter-se o dinheiro para pagar o aluguel. o que. é dizer: aquele em que o Estado fica desguarnecido de apetrechos mínimos para a sua atuação. não foi possível senão por meio da imposição de regulamentações e de novas obrigações ao cidadão. Este não permanece neutro diante das disparidades sociais. Por exemplo. assumidas pelo Estado nos últimos tempos por força inclusive do próprio avanço tecnológico.De outro lado. à alimentação. No que diz respeito aos direitos políticos é forçoso reconhecer-se que as formas modernas de participação política estão a propiciar modalidades de direitos ainda não plenamente consagrados no nosso Texto. Quando alguém se lança a um empreendimento ousado sabe que o malogro é uma das suas possibilidades. repudia a liberdade que no início se quis assegurar. Não há dúvida que ninguém possa ser. nada obstante mesmo o ânimo generoso de quem redige estes direitos. Não se deve concluir. Na individual propriamente dita. à saúde. consistia em dizer que a lei assegurava igual direito de pobres e ricos dormirem debaixo da ponte. Sobretudo com a manutenção do indivíduo. 6. verificado em alguns Estados. Esta igualdade perante a lei passou a chamar-se formal para opor-se a uma outra que se denominou material. de certa forma. Há muitas liberdades que nenhum prejuízo sofrem com o surgimento das novas modalidades protetoras do homem. contudo. a perseguir uma mais justa distribuição dos bens de tal sorte que a todos fossem facilitados recursos mínimos para a fruição dos direitos fundamentais clássicos. a verdade é que quando menos se pensa está-se a resvalar para o lado contrário. Mas é necessário compaginar estes direitos com as reais possibilidades do Estado. A segurança que o Estado Moderno procura propiciar repudia o espírito de aventura. e essa talvez seja a alteração mais profunda. A liberdade implica a existência do risco. que haja sempre um irremediável e incontornável conflito entre as liberdades clássicas e os direitos sociais modernos. Já no tocante às aquisições sociais. graças a uma intervenção crescente na ordem econômica e social. em tese. Na elaboração desta última teve importância decisiva o pensamento marxista ao demonstrar que o exercício dos direitos depende de meios. são plenamente atuais e constituem um mínimo hábil a assegurar uma esfera de livre escolha dos particulares. Neste particular. de associação. cria um profundo desestímulo ao trabalho e ao progresso individual. certamente. Infelizmente. numa certa medida. à educação. O Estado passou. daí criando um novo risco que é o de transformar todo cidadão num pacato burocrata tutelado pelas garantias oficiais. à locomoção. também aqui o tema é extremamente melindroso. Como alguém observou. demonstrando que numa grande área há plena complementaridade entre as duas sortes de garantia.

dado que o indivíduo.7. eminentemente moral. O máximo a que ela pode chegar é à constatação da ocorrên- . a não ser quando ele é retomado sob a forma de uma Convenção ou pacto entre eles firmado. que foi votado pela Assembléia Geral da ONU. a Declaração não é senão uma Resolução. não desembocaram em um sistema eficaz de proteção da vítima. com quatro ordens de direitos individuais. Sua significação é.2. Logo de início. que a Assembléia nunca pretendeu ir além de uma solene declaração de princípios. Ocorre. 8. 8. à liberdade e à segurança. É o que acontece com a propriedade que é assegurada a toda pessoa. A DECLARAÇÃO UNIVERSAL DOS DIREITOS DO HOMEM 8. no entanto. de opinião e de expressão. à necessidade de conferir uma proteção ao estrangeiro em face das autoridades do Estado sob cujo território ele se encontre. direito de asilo para todo aquele perseguido (salvo os casos de crime de direito comum). ao repouso e à educação. no entanto. Num segundo grupo encontram-se expostos os direitos do indivíduo em face das coletividades: direito à nacionalidade. comissão essa. por ter de agradar tanto às concepções ideológicas dos países do Leste como do Oeste. de reunião e de associação. Conteúdo da Declaração A Declaração Universal preocupa-se. prioritariamente. direito de livre circulação e de residência. É que a Assembléia Geral da ONU não tem competência para editar normas cogentes aos seus membros. Em segundo lugar. são proclamados os direitos pessoais do indivíduo: direito à vida. Convém notar. de poderes muito reduzidos. O texto foi aprovado por quarenta votos e oito abstenções. entretanto. ao desejo de se levar a efeito uma consagração internacional de uma concepção universalista dos direitos do homem. não é reconhecido como pessoa juridicamente relevante perante a ordem internacional. finda por incorrer numa certa falta de rigor na demarcação dos direitos. A sua jurisdicionalização fica na dependência de pactos que venham a lhe conferir eficácia. que mesmo os dois pactos já firmados. Essas Declarações respondem a uma tríplice preocupação. pois. direito de propriedade. Ficou. à preocupação de assegurar uma defesa de cada nacional contra eventual opressão de seu próprio Estado. O mais importante dos documentos dessa natureza é a Declaração Universal dos Direitos do Homem. É interessante observar que a Declaração. A via escolhida tem sido a da proclamação de direitos de âmbito transnacional. em dezembro de 1948. Quanto à liberdade de ensino a Declaração estipula que os pais têm. que normalmente é a vítima da lesão do direito por parte do Estado. fundamentalmente. é certo. Algumas dificuldades existem nessas tentativas. e este provavelmente é o empeço maior. o direito de escolher o gênero de educação a ser dado a seus filhos. cujo conteúdo não pode tornar-se obrigatório para os Estados. É bom que se diga. à sindicalização. Ao depois. Num quarto grupo figuram os direitos econômicos e sociais: direito ao trabalho. Eficácia da Declaração Do ponto de vista estritamente jurídico. Inicialmente não é fácil pôr-se de acordo sobre quais os direitos que devem ser protegidos. um sobre os direitos econômicos e sociais e outro sobre os direitos individuais tradicionais clássicos. criada uma Comissão de Proteção aos Direitos do Homem. princípio na direção dos negócios públicos. tanto no interior como no exterior e. Em primeiro lugar. que o assunto pela sua transcendência já extrapolou os limites de cada Estado para se tornar uma questão de interesse internacional. tanto só quanto em coletividade. cujos membros são eleitos pelos Estados signatários do pacto. Num outro grupo são tratadas as liberdades públicas e os direitos públicos: liberdade de pensamento. não é fácil pôr-se em funcionamento um sistema internacional de garantias. finalmente. de consciência e religião. Máxime quando se sabe que o mundo está dividido em países com realidades socioeconômicas e ideológicas muito diferentes. Em terceiro lugar. SITUAÇÃO ATUAL DOS DIREITOS INDIVIDUAIS Até o momento analisamos a problemática dos direitos individuais ou das liberdades públicas a partir dos diversos tratamentos jurídicos dados ao tema pelo direito constitucional de cada país. de resto.1.

também. sin llegar por esos a convertirse en Derecho. México. declarando que la propiedad es inviolable y que la expropiación sólo será posible en virtud de una ley. ed. Liberdade de profissão. 12. No comum as ações tramitam sob o regime de um procedimento ordinário cuja solução fica relegada para a fase final.2. em alguns casos.1. com o Habeas Corpus. Este nome advém do nosso sistema jurídico. agasalham medidas análogas. pues en ese caso la garantía constitucional desaparece desde el momento que la constitución delega en la legislación ordinaria las invasiones en la esfera de la libertad". Liberdade de organização religiosa. Liberdade de associação.3. 2. sobretudo. com denominação diversa. Foi a implantação e a consolidação desse instituto. con mayores dificultades que una ley ordinaria. de ordem eminentemente processual.4. à vida privada e à honra. contudo.1. estas de ordem eminentemente jurisdicional. 2.3. que ela se tenha consumado num dano irreparável. Princípio da isonomia. 4. la esfera de libertad goza.1.1. Igualdade substancial. Inviolabilidade da correspondência. Liberdade de pensamento. Direito à intimidade. por tanto. Destinatário dos direitos individuais. Liberdade de culto. 5. É destes. 8. p. sem prejuízo de outras formas de muito menos importância que possam existir. 6.2. es decir. que dependem tanto a extensão dos direitos quanto a definição das garantias que os instrumentam. a propria extensão do direito protegido é dada pela maior ou menor força do instrumento que o tutela. o que la libre emisión del pensamiento sólo puede ser limitada por ley. com a força suficiente para fazer abortar a violação iminente antes. Princípio da legalidade. mediante una resolución parlamentaria adoptada por un quorun especial). Direito de reunião e associação. Teoría general del Estado. Ed. de hecho. la facultad legal de invadir la esfera protegida de libertad no puede realizarse sino como revisión constitucional. De grande utilização. Inviolabilidade do domicilio. Dado o caráter da ação do Estado que é. mas outros ordenamentos.. 204: "La regulación de los derechos de libertad no tiene relevancia jurídica más que en el caso de que tenga el carácter de ley constitucional formal. de una cierta protección jurídica preferente. Direito de locomoção. que permitiu ao juiz expedir decisão liminar de soltura do preso. 6.cia de lesão de direitos individuais. Dano moral. 9. é o Mandado de Segurança. 11. 7. 2. 3. que veio a tornar certo o direito de ir e vir de cada um. cumpria que se desenvolvessem meios rápidos e célebres de prestação jurisdicional. . Igualdade formal. 5. 11. Entonces. 2. que protege a liberdade física de locomoção do indivíduo. Liberdade de consciência e de crença. 2. CAPÍTULO ii ALGUNS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS E COLETIVOS SUMÁRIO: 1. praticados com violência a outros direitos que não o de liberdade de locomoção. Hans Kelsen. O princípio da igualdade entre os particulares. cuando la modificación de las normas reguladoras de dichos derechos no es posible más que bajo ciertas condiciones gravosas (por ejemplo. y así. 10. Conteúdo jurídico da isonomia. É o que acontece. 2. Liberdade religiosa. Trata-se de proteger o indivíduo contra os atos ilegais dos poderes públicos. ainda. sem dúvida o maior infrator dos direitos individuais. A forma que confere eficácia aos direitos individuais está ainda na dependência da sua definição ao nível da legislação de cada país. Nacional.5. no fundo. As primeiras consistem em vias de acesso diferenciado e privilegiado ao Poder Judiciário. 15. A nova redação do princípio da isonomia. Pero la garantía constitucional de los derechos de libertad no puede realizarse según la forma usual. 5. 5. É tão importante a existência dessas garantias que. 2.

Aspectos fundamentais da ação civil pública.1. ilegalidade e imoralidade. 20.1.4. Direito à nãoextradição. 20. Ato jurídico perfeito. quer-nos parecer que o Texto disse menos do que pretendia. Coisa julgada. curiosamente.3. 20. 20. 16. Aliás. Habeas corpus preventivo e suspensivo. Direito adquirido. novamente.2.2.3. 20.6.6. Ato jurídico perfeito. Objeto do mandado de injunção. 20. A despeito da fórmula ampla que adotou. 1. 20.2.4. Habeas corpus no nosso país.1.2. 20. Portanto. a proteção que é dada à vida. Ação civil pública. a cláusula sob comento vem embutida no próprio artigo que assegura a igualdade de todos perante a lei.2. Mais uma vez.2. 20.2.1. Já se foi o tempo em que o direito para os nacionais era um e para os estrangeiros outro. 14. chegar-se-ia ao ponto de denegar-se-lhe o habeas corpus. 14. ainda assim cremos que ela não pode ser entendida na sua literalidade. DESTINATÁRIO DOS DIREITOS INDIVIDUAIS A Constituição procura determinar os destinatários dos direitos individuais esclarecendo que a sua proteção se estende aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País. Legitimidade ativa. 20.1. 20. A prova obtida por meio ilícito. Competência para julgar o mandado de injunção. Introdução.4. Direito líquido e certo. 20. Direito ao devido processo legal. Direito ao contraditório e à ampla defesa. recusar-se-ia a devida proteção à propriedade a um estrangeiro que porventura nem residisse no País? Seria esta uma razão para poder confiscar-lhe a propriedade sem indenização? A nós sempre nos pareceu que o verdadeiro sentido da expressão "brasileiros e estrangeiros residentes no País" é deixar certo que esta proteção dada aos direitos individuais é inerente à ordem jurídica brasileira. 18. Ação popular. Garantias constitucionais. Verificação da ocorrência de direito adquirido. 18.2. à liberdade. Habeas data. 20. sob o fundamento de que carece da residência no Brasil para dele se beneficiar? Por acaso ainda. também.5. 20.1. 20. 12. 20. Síntese conclusiva.4.1. Limites da retroação da lei na Constituição. 20.3. Brasileiro. 20. Conceito. 20. Estrangeiro. 14.7.2.4.1.4. Acesso amplo ao Judiciário. 12. 14.1. 20.1. às jurídicas.3.1.1. sob pena de ficarmos em muitas hipóteses aquém do que pretendeu o constituinte. Função social. mesmo em matéria civil. portanto não-residente.1. Em outras palavras.1.2.4. Se expropriável uma pessoa jurídica. 20. Coisa julgada. Requisitos. É de pequeno alcance.2. Mandado de injunção.1.3. 16. A tomá-lo na sua literalidade seria forçoso convir que ele só beneficiaria as pessoas físicas.3. Distinção entre mandado de injunção e a inconstitucionalidade por omissão.2. à segurança e à propriedade é extensiva a todos aqueles que estejam sujeitos à ordem jurídica brasileira. 13.2. Senão vejamos: se por acaso um estrangeiro em trânsito pelo País. a discussão em torno do ponto de saber se estes direitos são deferidos às pessoas físicas. 16.3. 15. Mandado de segurança coletivo. 20. 20.Direito à propriedade. Lesividade. É impensável que uma pessoa qualquer possa ser ferida em um destes bens jurídicos tutelados sem que as leis brasileiras lhe dêem a devida proteção.1.2.2. 19. Interesses coletivos e difusos. Mas.4. Mandado de segurança. ou.2. A atual redação é fruto de uma evolução histórica que no seu início era mais restritiva com relação à proteção conferida aos estrangeiros.2. a nosso ver. . Desapropriação. Direito ao júri. Habeas corpus.3.6. aqui.3. Histórico. sem distinção de qualquer natureza.1. ela há de o ser mediante as mesmas garantias por que o são as pessoas físicas. Objeto. Surgimento da medida. 20.1. Prisão em flagrante. 20. Legitimação ministerial.5. 17. Direito adquirido. O direito de propriedade é um exemplo disto. Teoria brasileira do habeas corpus.1. 14. é um rol de direitos que consagra a limitação da atuação estatal em face de todos aqueles que entrem em contato com esta mesma ordem jurídica. 14. Sujeição passiva. 20.4. estaríamos diante de uma interpretação absurda. 20. Medida liminar. Legitimidade ativa. 20. fosse tolhido em sua liberdade de locomoção. Em muitas hipóteses a proteção última ao indivíduo só se dá por meio da proteção que se confere às próprias pessoas jurídicas.6. 20.2.4. Isenção de ônus. 14.5.6.3. 20.

a manifestação mais acendrada deste tipo de igualdade foi traduzida no ideário comunista. a diversidade da estrutura psicológica humana. com freqüência. quer imateriais. sem distinção de sexo.2. a exata inteligência da sua significação remanesce difícil. à alimentação etc. contudo. Essa igualdade. pretendesse subtrair-se à prisão. Igualdade Substancial É o princípio da igualdade um dos de mais difícil tratamento jurídico. a despeito da carga humanitária e idealista que traz consigo. A despeito da clareza do texto citado. sem falar nas próprias estruturas políticas e sociais. à saúde. Não se trata. raça. não havia dúvidas de que a intenção era impedir que alguém se beneficiasse. credo religioso e convicções políticas. quer quanto à sua legalidade. Daí ter surgido a noção de igualdade que os doutrinadores comumente denominam igualdade substancial.2. assim como à sujeição a deveres. sabemos que a proclamação fática deste princípio da igualdade de todos perante a lei data da época da Revolução Francesa. a procura da igualdade material não foi de molde a eliminar as efetivas desigualdades existentes na vida das sociedades sujeitas a tal regime. Entretanto. Ele entra nas Constituições sob a forma de normas programáticas. trabalho. até hoje nunca se realizou em qualquer sociedade humana. entretanto. diante dos princípios democráticos vigentes. com seriedade. 153. que alguém pretendesse. que procura ainda tradução na realidade empírica. quiçá. 2. absoluta. Isto em razão do entrelaçamento existente no seu bojo de ingredientes de direito e elementos metajurídicos. que na maior parte das vezes tendem a consolidar e até mesmo a exacerbar essas distinções. como se vê. o princípio da igualdade. Era todo um sistema de valores sendo contestado quer quanto à sua legitimidade. ora débil. mais aguda ainda. é o da igualdade chamada formal. ser discriminado em função da sua ascendência. hoje encontrável em praticamente todas as Constituições e que atormenta a mente dos juristas. § 1. ora para a submissão. Ora. O que se pretendia era fazer ruir um castelo de privilégios erigido a partir da inserção do indivíduo numa dada classe social. por exemplo. Tratava-se de abolir a sociedade estamental então vigorante. Assim. Contudo. como o igual direito ao acesso à instrução. mas de uma igualdade real e efetiva perante os bens da vida. sob o fundamento de ser ele um nobre. tendentes a planificar desequiparações muito acentuadas na fruição dos bens. na vida das chamadas democracias populares. a necessidade da reafirmação constante do princípio da igualdade manteve-se intacta e. quer materiais. Entende-se por esta a equiparação de todos os homens no que diz respeito ao gozo e fruição de direitos. encontramos hoje regras jurídicas voltadas a desfazer o desnivelamento radical ocorrido em alguns momentos históricos entre o capital e o trabalho.1. PRINCÍPIO DA ISONOMIA Desde priscas eras tem o homem se atormentado com o problema das desigualdades inerentes ao seu ser e à estrutura social em que se insere. Ainda aqui. Historicamente. quando se dizia que todos são iguais perante a lei. Será punido pela lei o preconceito de raça" (art. Assim é que. No Texto Constitucional anterior esse princípio ganhava a seguinte expressão: "Todos são iguais perante a lei. São muitos os fatores que obstaculizam a sua implementação: a natureza física do homem. No campo político-ideológico. de um tratamento igual perante o direito. a derrubada da sociedade estamental foi. de um tratamento mais benévolo. Mas naquela ocasião conhecia-se à perfeição o endereço do preceito. ora forte. ora voltada para a dominação.o). E que . invocando para tanto sua posição nobiliárquica. em vez de atenuá-las. 2. Igualdade Formal Na área das democracias ocidentais. E muitos outros exemplos poderiam ser citados. como seria o caso de um integrante desta casta social que. tendo matado alguém. de certa forma. a tal ponto que seria hoje inconcebível. A igualdade substancial postula o tratamento uniforme de todos os homens. o princípio da igualdade material não é de todo desconhecido.

A igualdade nesse sentido é uma utopia. Nesse momento a igualdade tinha um endereço certo: voltava-se à extinção das discriminações de nascimento. o princípio da igualdade torna-se de mais difícil conceituação porque o que ele assegura não é a mesma quantidade de direito para todos os cidadãos. medicina e outras. o portador de um título acadêmico profissionalizante tem direito a desfrutar do privilégio (uma vez que os não portadores desse título não o podem fazer) de exercer uma determinada profissão.ante os princípios democráticos atualmente acolhidos muitos outros critérios deixaram de ser viáveis como elementos discriminadores entre os homens. O que vem a ser a igualdade? Ela traduz uma relação entre dois entes quando estes apresentam as mesmas características. nunca pode traduzir-se numa maneira real de alguma sociedade se organizar. todos seriam efetivamente iguais. foi ampliando-se para impedir que os homens fossem diferenciados pelas leis. enfim. É este o sentido que tem a isonomia no mundo moderno. então. sem que se pretenda neste tópico elucidar quais são as discriminações vedadas pelo atual Sistema Constitucional. respeitadas as leis. com conhecimento e segurança para os seus clientes. foram derrubadas as barreiras que separavam os homens nitidamente em classes sociais diferentes. ainda. outros. outros mais esforçados. isto é. sem perder essa concepção primitiva. Outras. De qualquer maneira. Esta consiste no direito de todo cidadão não ser desigualado pela lei senão em consonância com os critérios albergados ou ao menos não vedados pelo ordenamento constitucional. dentre outros. sempre se legitimaram muito facilmente perante a sociedade. Com a Revolução Francesa. Era uma igualdade. assegura o direito à igualdade. O problema. Conteúdo Jurídico da Isonomia A nossa atual Constituição no art. A própria habilidade das pessoas não é igual. isto é. possuidores de um dom especial. Enfim. segundo a qual todos teriam. Por exemplo. caput. sempre. Isto. o quadro natural predispõe o homem para ser desigual. Alguns são mais talentosos. seriam remunerados igualmente e todas as profissões teriam a mesma dignidade. A igualdade então proclamada era uma situação de identidade de todos perante as possibilidades e os benefícios que a vida oferece. É vedar que a lei enlace uma conseqüência a um fato que não justifica tal ligação. que estas viessem a estabelecer distinções entre as pessoas independentemente do mérito. a educação. Em Direito. 5. de ponto de partida. quando. Uma lei com essas características seria repudiada pelo meio social que veria nela uma injustiça notória porque diferenciou em função de caracteres que nada têm a ver com as razões que podem racionalmente tornar compreensível a cobrança de um tributo. a cultura ficavam a mercê de quem tivesse talento suficiente para adquiri-los. Esta idéia. Não se via aí qualquer lesão à igualdade. o que faz com que algumas se insinuem mais e ascendam à posição de mando. a mesma estrutura. o princípio da igualdade.o. Há sempre distinções pessoais. Nesse mundo. Constatou-se que a lei sempre discrimina. tentam se insinuar na ordem jurídica através de leis que não vêm acompanhadas desta razoabilidade. digamos assim. pelo menos em teoria. Algumas discriminações. Nela todos disporiam de igual quantidade de bens. não impede que o Direito à igualdade constitua uma das idéias principais do constitucionalismo moderno. é óbvio. 2. a mesma forma. Mas a fortuna. passou em constituir os limites da diferenciação possível de ser feita. sem que ele necessariamente tivesse algum mérito para conquistar esse título. faz-se necessário esclarecer o que se entende por igualdade formal. como a advocacia. É o caso . todavia. não apresentem desigualdades que se nos afigurem relevantes. Parecia razoável que se reservasse essa profissão somente àqueles que tivessem seguido um aprendizado considerado suficiente para ministrá-la. Imaginemos que uma lei tentasse cobrar tributos de uma pessoa só por ela ser magra ou alta ou gorda. alguém era nobre porque nasceu de pais nobres. como aquela agora referida. algumas detentoras de muitos privilégios. iguais condições de se diferenciarem. de uma igualdade absoluta. Com o tempo. entretanto.3.

um outro elemento venha interferir na abrangência desta mesma discriminação. É dizer. eram acertados e tolerados. uma série de fatores que os próprios textos constitucionais se incumbem de tornar proibidos de diferenciação. Só esta. reside a essência do princípio igualizador. não pode haver uma lei que discrimine em função desses critérios. Ele não se limita a proibir desequiparações em função de uns poucos critérios. enfim. em confronto com a redação do direito imediatamente anterior. Era evidente que discriminações com outros fundamentos também poderiam ser inconstitucionais. isto é. Não se pode. . ao não especificar quais os critérios vedados. Nisto. querer dar preferência a um cidadão em detrimento de outro para preenchimento de um cargo público. 2.4. o destinatário desse comando constitucional é o próprio legislador que deverá abster-se de editar leis com desequiparações fundadas nesses critérios. respeitado o princípio da igualdade. O artigo ganhou em brevidade. A Nova Redação do Princípio da Isonomia Desde logo. portanto. a atual redação. se exigia da lei. Toda vez que o critério adotado perde legitimação. Dessa forma. o princípio da igualdade mantém conexão com a generalidade que outrora. de comunicação. E com isto ganhou também em qualidade técnica. 5. não se pode criar uma multa equivalente a uma pequena fortuna só por causa de uma infração de trânsito. mesmo aqueles elementos diferenciadores. E o impedir que critérios o mais das vezes subalternos. em determinadas circunstâncias. possam vir a interferir em uma discriminação justa e razoável feita pela lei. É necessário fazer um concurso aberto a todos os interessados e escolher aqueles que tiverem melhor colocação. O que não se quer é que. Neste particular. O vício da inconstitucionalidade pode incidir em qualquer norma desde que não dê um tratamento razoável. não se afigura mais aos olhos da sociedade com razão para diferenciar as pessoas. ideológicas ou políticas. Toda vez que uma lei perde o critério da proporcionalidade ela envereda pela falta de isonomia. aponta para o sintetismo da sua redação. Por exemplo. O papel da lei na verdade não é outro senão o de implantar diferenciações. De outra parte. portanto. unicamente por preconceito das classes majoritárias. A nossa Constituição diz no inciso I do art. quer ainda na consciência coletiva. Na mesma linha das raças. As demais normas não o podem fazer sob pena de inconstitucionalidade por lesão ao princípio da isonomia. esse elemento tem de ser expurgado do sistema. com mais rigor do que hoje. a referência que se fazia no direito anterior aos critérios expressamente vedados tinha uma função praticamente nula.: ser portador de título universitário para exercer determinada profissão). deixa certo que o caráter inconstitucional da discriminação não repousa tão-somente no critério escolhido. de liberdade. pode estabelecer desequiparações entre homem e mulher. encontram-se o sexo. Aí por exemplo se diria: as pessoas com mais de quarenta anos de idade ficam dispensadas do referido título. Visto que nem a doutrina nem a jurisprudência jamais consideraram aqueles discrimens como taxativos. É por isso que o princípio dá isonomia é dos mais importantes da Constituição: ele incide no exercício de todos os demais direitos. Não é que a lei não possa comportar distinções. A expressão atual "sem distinção de qualquer natureza" é meramente reforçativa da parte inicial do artigo. De fato. Mas o princípio da igualdade vai mais longe. portadores de preconceitos ou mesmo voltados à estatuição de benefícios e privilégios. É como se disséssemos: é garantido o direito de propriedade. E assim poderíamos levar os exemplos ao infinito.o que "homem e mulher são iguais em direitos e obrigações nos termos dessa Constituição". eqüitativo. as crenças religiosas. uma vez fixado o critério de discriminação (p. mas na falta de correlação lógica entre aquele critério e uma finalidade ou valor encampado quer expressa ou implicitamente no ordenamento jurídico. por exemplo. aos sujeitos envolvidos. ex. Portanto. a leitura da atual redação do artigo sob comentário.do racismo em que a ordem jurídica passa a perseguir determinada raça minoritária.

contudo. O Princípio da Igualdade entre os Particulares A dúvida que se põe é a de saber se o princípio da igualdade se dirige tãosomente ao legislador (impedindo que este faça leis arbitrárias). respeitada a igualdade de todos perante este direito. portanto. Resultaria plenamente lesado o princípio isonômico se o proprietário negasse o serviço do seu estabelecimento a determinadas pessoas por critérios totalmente subjetivos e desarrazoados. que as próprias leis civis estão sujeitas integralmente ao princípio da igualdade. E em função desta igualdade é que resultava a garantia fornecida pela lei. Embora de difícil comprovação. a lei prevenia o cidadão contra o arbítrio e a discriminação infundada. Na verdade. as pessoas negras da condição de eventuais compradores. prestam uma atividade voltada ao público em geral. Seria o caso. A igualdade é. da formação de clubes esportivoS. A resposta quer-nos parecer positiva. aqui então com maior razão ainda. supermercados. Mas e em um clube de natureza puramente social? É curial que nenhuma lesão existe ao princípio se os critérios discriminatórios forem aqueles que encerram valores prezados pela sociedade. É óbvio. Portanto. de alguém que anunciasse a venda de uma casa. contudo. Esta transformação é prenhe de significação. excluindo. . embora de natureza civil. O atual artigo isonômico teve trasladada a sua topografia. por exemplo. Com efeito. sem necessidade inclusive de explicitá-los. de má reputação. E como se tivesse dito: assegura-se o direito de liberdade de expressão do pensamento. É o caso. Não é inconstitucional a exclusão dos não-enxadristas. Então seria lícito vedar o acesso às pessoas desonestas. por exemplo. a igualdade não assegura nenhuma situação jurídica específica. É certo que no direito civil reina um princípio amplo de autonomia da vontade. reveste-se também da condição de um autêntico direito subjetivo. o cidadão o direito de não ser diferençado por outros particulares nas mesmas situações em que a lei também não poderia diferençar.Esta haveria de ser igual para todos. Passou a encabeçar a lista destes direitos. Tratando de igual forma todos que estivessem em idêntica situação. temos para nós que é lícito aos pleiteantes ao ingresso em clubes e associações o serem cientificados quanto aos critérios que levaram ao indeferimento da sua filiação. Possui. que foram transformados em parágrafos do artigo igualizador. Pergunta-se: pode aqui haver o alijamento de categorias humanas segundo critérios odiosos que ofendam a dignidade humana? É certo que as pessoas queiram reunir-se em função de certo traço que as unifique. E finalmente. há situações em que o ato. reconheceu-se à igualdade o papel que ela cumpre na ordem jurídica. 2. Deixou de ser um direito individual tratado tecnicamente como os demais. No entanto. restaurantes. com caráter nitidamente discriminatório.5. não se vendo recanto onde ela não seja impositiva. se submetem ao princípio isonômico aqueles que. portanto. grosseiras. Não se nega que nas relações civilistas a detecção de situações de desequiparação inconstitucional é muito difícil. seria perfeitamente inconstitucional excluir pessoas por pertencerem a certa religião ou por serem de determinada raça ou nacionalidade. o mais vasto dos princípios constitucionais. embora na condição de particulares. mas na verdade garante o indivíduo contra toda má utilização que possa ser feita da ordem jurídica. teatros. desonradas. Mas se contudo for possível flagrar um particular na prática de um ato. No entanto. a sua função é de um verdadeiro princípio a informar e a condicionar todo o restante do direito. ou se dito princípio transcende o legislador para atingir diretamente também aos particulares. Exemplo: jogadores de xadrez queiram se constituir em clube para cultivar este esporte. cremos que à parte prejudicada estaria aberto o acesso aos Tribunais para a devida reparação. As partes podem-se determinar por critérios os mais diversos possíveis. ganha uma ressonância social. além de ser um princípio informador de todo o sistema jurídico. Por exemplo: donos de lojas. A igualdade no direito moderno.

em alguns momentos haverão forçosamente de possuir direitos adequados a estas desigualdades. O nosso direito constitucional vinha seguindo o primeiro destes modelos. possa encobrir-se uma verdadeira diferenciação de dignidade jurídica. que se presume ser a expressão da vontade coletiva. até chegar ao recanto do próprio lar. ora na estatuição de uma igualdade absoluta de direitos entre homens e mulheres. o princípio da legalidade é de transcendental importância para vincar as distinções entre o Estado constitucional e o absolutista. Criou-se então uma reserva constitucional no assunto. É bem de ver que se é importante a estatuição de iguais direitos entre homem e mulher. iguais. É necessário que as mentalidades se modifiquem além do fato de que às mulheres cabe uma luta para a efetiva implementação dos dispositivos constitucionais. onde homem e mulher se relacionam fundamentalmente sob a instituição do casamento. PRINCIPIO DA LEGALIDADE O princípio de que ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer algo senão em virtude de lei surge como uma das vigas mestras do nosso ordenamento jurídico. Finalmente. Isto a nosso ver é devido a duas razões fundamentais: as relações entre homens e mulheres obviamente se dão em todos os campos da atividade social. De um lado representa o marco avançado do Estado de Direito. psicológicas e outras. e este parece ser o sentido fundamental do dispositivo. reside sem dúvida na exceção da cláusula "nos termos desta Constituição". moral e social entre ambos os sexos. contudo. fisiológicas. qual seja: a da igualdade entre os seres humanos. Com o primado da lei cessa o privilégio da vontade caprichosa do detentor do poder em benefício da lei. insere-se no segundo. A novidade maior. é que sob o manto de desigualdades biológicas. quer dos órgãos estatais. A sua quase-totalidade o enfrenta. embora de base eminentemente cultural. benefícios nas relações do trabalho. nas religiões e organizações em geral. o que no fundo equivale a uma proibição de discriminações legislativas. contudo. O que cumpre notar é que. indo desde as relações no trabalho. Assim. marcadas por uma subjugação injusta da mulher. este último de antes da Revolução Francesa. Aqui havia lugar para o arbítrio. não é lícito a um homem o ingresso em um batalhão da polícia feminina nem à mulher é dado insistir em prover um cargo de carcereiro em uma prisão masculina. É preciso todavia reconhecer que o avanço jurídico conquistado pelas mulheres não corresponde muitas vezes a um real tratamento isonômico no que diz respeito à efetiva fruição de uma igualdade material. sem que com isto se queira afirmar a primazia de um sobre o outro. Vivemos sem dúvida uma época de avanços da mulher na sociedade. às normas jurídicas das quais as leis são a suprema expressão. A outra razão todavia que torna complexa a questão é que homens e mulheres não são. 3. as Constituições modernas não poderiam esquivar-se ao problema. não deixam de ter como suporte uma diferenciação na própria caracterização de cada um dos sexos. Ora. em diversos sentidos. O que não se pode admitir. Com a atual Constituição. é forçoso reconhecer que esta disposição só se aperfeiçoa e se torna eficaz na medida em que a própria cultura se altere. por serem diferentes. o que vale dizer será a Lei Maior a consagrar desigualações entre homem e mulher. na política. A lei ordinária será absolutamente vedado fazê-lo. Assim sendo. que procura jugular os comportamentos. o fato é que o direito há de respeitar estas distinções que. contudo. Nesse sentido. É de observar-se ainda que a Constituição só cria posições de vantagem em favor da mulher: a aposentadoria com menos tempo de serviço. cumpre registrar que mesmo a igualdade assim categoricamente assegurada há de ceder diante daquelas situações em que a realidade está a impor a exclusividade de um dos sexos. Embora seja sabido que depende muito da cultura de cada país o reconhecer o que é próprio a cada um dos sexos.A problemática da igualdade entre os sexos insere-se dentro de uma preocupação maior. Esta. limitando-se a uma proclamação da igualdade do homem e da mulher perante a lei. A sua significação é dúplice. traz marcas arraigadas de posições ultrapassadas em termos históricos. quer individuais. .

A lei tem uma vinculação necessária com a participação do povo no processo da sua elaboração. uma mecânica entre os Poderes do Estado. a lei. O que caberia responder. sempre. E que. ao particular. a lei à condição de veículo supremo da vontade do Estado. calcados na sua exclusiva autoridade. No entanto não há dúvida que o homem é senhor quase . têm recebido a mais viva condenação por parte da doutrina. da qual resulta ser lícito apenas a um deles. seriam do Legislativo. Historicamente figura nos primeiros róis de direitos individuais. certos atos. do ponto de vista prático. a rigor. embora sem contestarem a supremacia formal da lei. A consciência é. sujeito a responder pelo abuso desta liberdade nos casos determinados pela lei". o princípio da legalidade garante o particular contra os possíveis desmandos do Executivo e do próprio Judiciário. ser influenciada pelos meios de comunicação e outros métodos de persuasão. escrever. LIBERDADE DE PENSAMENTO A liberdade de expressão de pensamento é tida por uma das mais importantes. no sentido de que a Constituição o proclama solenemente. é dizer. quer em nível teórico. quer do ponto de vista de um ideal sempre acalentado. o recinto mais recôndito do homem. 4. qual seja o Legislativo. Talvez por isto mesmo seja das que maior número de problemas levanta. em conseqüência. pois. também. A obediência suprema dos particulares. contudo. o princípio da legalidade mais se aproxima de uma garantia constitucional do que de um direito individual. é forçoso reconhecer. o Executivo e o Judiciário. delegações de competências que. O art. Ademais. é por que resulta o indivíduo assegurado pela só razão de obedecer. contudo. instruções. 11 deste mesmo documento acaba por reforçar esta idéia ao dispor: "A livre comunicação dos pensamentos e das opiniões é um dos direitos mais preciosos do homem. O primado da lei subsiste. mas assegura. é para com o Legislativo. é sempre fruto de um colegiado. a necessidade de que ela mesma seja protegida contra possíveis atentados à sua inteireza e contra possíveis máculas que a desencaminhem do seu norte autêntico. Os outros. até mesmo meras portarias acabam por incidir na vida real das pessoas de uma maneira mais aguda e pungente que a própria lei. portanto. A sua submissão à Constituição não deixa. obrigar aos particulares. exclusivamente. como a lavagem cerebral. de ser uma delimitação da sua vontade soberana. No fundo. impor ao indivíduo deveres ou obrigações ex novo. O princípio da legalidade eleva. um processo de relativa perda de importância dentro do Estado tecnocrático e intervencionista em que vivemos. Instaura-se. o princípio da legalidade sofre. ainda que pela via da representação. neste. pois. Sem embargo do realce que ainda ostenta. a prerrogativa de repelir as injunções que lhe sejam impostas por uma outra via que não seja a da lei. Assim é que vamos encontrar na Declaração de Direitos do Homem de 1789 os seguintes dispositivos: "Ninguém pode ser perturbado por suas opiniões. desde que a sua manifestação não inquiete a ordem pública estabelecida pela lei". agora. roubam-lhe. Pode ainda. Os demais atuam as suas competências dentro dos parâmetros fixados pela lei. A resposta há de ser encontrada nos princípios da ideologia democrática. Nessa acepção a própria isonomia de todos perante a lei é uma contenção de possíveis abusos que ela possa encerrar. Não podem. já que ele não tutela. Conseqüentemente ela é em princípio indevassável. um bem da vida. São inúmeros os exemplos desses tipos de atos: regulamentos.De outro lado. portanto. com a qual passam a rivalizar. circunstância que exclui a prepotência do chefe isolado. exprimir-se livremente. mesmo religiosas. pois. especificamente. só compelem na medida em que atuam a vontade da lei. é certo. o que não exclui. todo cidadão pode pois falar. à lei. como vontade do Órgão Legislativo. a sua importância primitiva. como visto. salvo processos de caráter cirúrgico ou químico. ante o qual as violações sofridas não são senão uma série de pecadilhos que devem ser extirpados a fim de que se restaure a santidade da supremacia da lei. Nesse sentido. É curial que esses atos por encobrirem. ela é uma garantia.

como ocorre do ângulo religioso com o Estado laico. a conformar o mundo segundo sua visão. Neste caso. com a noção de neutralidade. É o que consagra a grande Declaração de Direitos (ninguém pode ser perturbado por suas opiniões). o fazer proselitismo. No caso positivo. isto pelo fato de aparecer cronologicamente e logicamente antes de outras liberdades que não são senão um consectário seu (neste sentido. A própria liberdade de imprensa permite por outro lado a comunicação das opiniões. esta última aparece como uma liberdade secundária comandada pela liberdade de pensamento que lhe é anterior. o que pode ser atingido independentemente do direito. 336). Claude-Albert Colliard. Liberté publique. nesta hipótese. Contrariamente. Depois de colocar em evidência tratar-se de uma liberdade variável. A liberdade de pensamento. é qualificada por alguns autores como simultaneamente primária e primeira. que a ordem jurídica lhe assegure esta prerrogativa e. a dos cultos. mais ainda. Agora não. necessitando destarte de liberdade para exprimir suas crenças e opiniões. Cite-se como exemplo o servidor público ou mesmo o profissional liberal submetido a um sigilo em razão do mister que desempenha. contudo. ela diz respeito ao sentido da liberdade. Este não deve fazer nenhuma diferença entre os seus usuários quaisquer que sejam suas opiniões. Mas há uma outra forma de . Destarte. Colliard sistematiza de maneira extremamente interessante a matéria atinente à liberdade de pensamento. a liberdade em pauta significa que a opinião não deve ser tomada em consideração. logo constata que esta variabilidade surge sobre dois planos completamente diferentes. O homem não se contenta com o mero fato de poder ter as opiniões que quiser. Comecemos por examinar o sentido da liberdade de opinião. que regule os meios para que se viabilize esta transmissão. Sem embargo. da imprensa. Pense-se também na hipótese em que a opinião de alguém sobre outrem assuma uma feição ofensiva. vale dizer: ele necessita antes de mais nada saber que não será apenado em função de suas crenças e opiniões. Ele é escravo de um certo princípio de coerência. pois. estas deverão se externar por meio de outra liberdade. o exercício por parte de cada um destes direitos não pode ser absoluto. o homem. Confunde-se. Não se trata mais de possuir convicções íntimas. É da sua natureza no entanto o ir mais longe: o procurar convencer os outros. A liberdade que Colliard chama de indiferença está sempre presente na neutralidade do serviço público. que de resto devem ser ignoradas pelo próprio serviço. Vê-se portanto que uma das vertentes da liberdade de opinião leva à faculdade de o indivíduo poder alegá-la a qualquer instante sem por isto sofrer pena ou prejuízo. Por outro lado. No primeiro. podendo em conseqüência nutrir e alimentar toda sorte de opiniões. a liberdade de opinião pode significar que o fato de terse uma opinião implica o seu respeito. ou de opinião. Assim. A liberdade de pensamento nesta seara já necessita da proteção jurídica. No segundo. Cita referido autor que o Conselho de Estado do seu país anulou por ilegalidade um decreto municipal que regulava as fichas a serem preenchidas pelos clientes de hotel. Para que possa exercitar a liberdade de expressão do seu pensamento. como visto. É preciso. estão intimamente conectados com o direito ora em estudo o estatuto jurídico dos meios de comunicação. depende do direito.absoluto da sua consciência. Esta liberdade apresenta dois aspectos quanto ao seu valor: o primeiro é chamado "valor da indiferença". Há razões tanto de ordem pública quanto de ordem puramente individual que impedem a expressão do pensamento independentemente de quaisquer circunstâncias. Se crê em certas idéias é levado a desejar o seu implemento. pelo só fato de o modelo em questão indagar a que religião pertencia o signatário. Aqui. das telecomunicações e até da correspondência. na medida em que os homens tendem muito naturalmente a ter opiniões divergentes. isto não lhe é suficiente. p. a liberdade secundária amplifica a primeira ao mesmo tempo em que sobre ela se funda. A liberdade tem aqui um valor de exigência. concerne à sua própria extensão. Exemplifique-se: a liberdade de opinião permite a alguém ter ou não crenças religiosas.

de uma forma mais acentuada. Isto significa dizer que ao indivíduo é dado. fixada em lei". é fácil imaginar que exercido irresponsavelmente. 232). É óbvio também que a livre expressão do pensamento pode sofrer limitações decorrentes de uma questão de oportunidade. Mas este fenômeno é ainda mais grave. É a chamada liberdade de opinião sob a modalidade do valor exigência. em certas hipóteses. sem dúvida. Pelo contrário. tudo isto feito sem qualquer benefício social. Ele rompe de certa forma com o princípio da igualdade. Não são todos os lugares nem todos os momentos que se prestam a ela. Em diversos casos. Sampaio Dória define a liberdade de pensamento como sendo "o direito de exprimir por qualquer forma o que se pense em ciência. Sem dúvida. Embora o Texto Constitucional exija que o pensamento não seja apócrifo. A todo instante poderiam ser objeto de informações inverídicas. A Constituição cuida neste mesmo parágrafo sob comento de estabelecer um sistema de responsabilidade bastante desenvolvido e eficaz. p. a Constituição é clara em lhe oferecer a possibilidade de antes que tal ocorra cumprir tão-somente uma obrigação alternativa prevista em lei. não sendo necessária destarte a correspondência deste nome com o do autor real do comentário. os militares. a identificação do responsável pelos juízos e valores emitidos é condição indispensável para que se desenvolvam os atos posteriores tendentes à sua responsabilização. figure o nome de seu autor. é dizer. salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa. que sofrem em benefício da disciplina pesadas restrições. ele não é uniforme para todas as pessoas. Com efeito esta é a forma mais torpe e vil de emitir-se o pensamento. Isto revela terrível vício moral consistente na falta de coragem. arte ou o que for" (Direito constitucional. Estimula as opiniões fúteis. embora o Estado seja neutro ou indiferente às opiniões dos seus servidores.respeitar as opiniões: consiste ela precisamente no tomar em consideração ditas opiniões ou convicções para o efeito de não feri-las. por exemplo. sem que o colhido por estas maldades tenha possibilidade de insurgir-se contra o seu autor. inclusive demonstrando a baixeza moral e a falta de autoridade de quem emitiu estes atos. Ora. Assim. exigir do Estado que leve em consideração a sua consciência ou o seu pensamento. Convém notar-se que pela invocação da escusa de consciência. A nossa Constituição consagra um exemplo flagrante desta espécie de liberdade de pensamento ao prever a chamada escusa de consciência. Os magistrados também costumam ser cercados de medidas limitadoras da expressão do seu pensamento e. A pessoa que o exprime não o assume. Isto acabaria com a prática jornalística da edição de editoriais. O direito de resposta. para o efeito de eximi-lo de alguma obrigação. Não é o local aqui de comentar-se dito inciso. impor restrições quanto ao momento de eles as externarem. Senão vejamos: "Proíbe-se o anonimato". nos termos seguintes do art. Quanto à extensão do direito de livremente expressar o seu pensamento. 5. pode limitar o direito de expor opiniões políticas dentro das próprias repartições públicas. ele não vai ao ponto todavia de requerer que debaixo de cada texto. mas com a inevitável conseqüência de causar danos morais e patrimoniais às pessoas referidas. as meras sacadilhas. de expressões valorativas de conteúdo negativo. Foi feliz portanto o Texto Constitucional ao coibir a expressão do pensamento anônimo. Não é obviamente inconstitucional porque é a própria Lei Maior que autoriza esta discriminação. É óbvio que o que o Texto Constitucional demanda é a existência de um responsável pela matéria veiculada. ele pode. não está vinculado a lesões provenientes apenas de determinados meios de comunica- . religião. não fica aquele que exerce este direito sujeito a qualquer sorte de apenamento.o VIII: "ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política. este direito tomarse-ia uma fonte de tormento aos indivíduos na sociedade. pela alegação de que está impedido por razões de consciência de praticar uma obrigação a todos imposta. na forma em que a Constituição o assegura.

deverá ser assegurado em quaisquer das modalidades sob as quais esta se dá. há até um manifesto intuito constitucional de estimulá-las. Pelo contrário. a liberdade de consciência pode apontar para uma adesão a certos valores morais e espirituais que não passam por sistema religioso algum. O Estado brasileiro tomou-se desde então laico. 5. Era o que se dava no Brasil Império. o que significa dizer que pode ser exercida em princípio em qualquer lugar e não necessariamente nos templos. ele é não apenas exercitável na imprensa falada. Ela vai procurar necessariamente uma externação. estes são valores estruturantes de toda ordem normativa.ção. Exemplo disto são os movimentos pacifistas que. É inerente ao processo de informação e. como de resto acontece com as demais liberdades de pensamento. Na época. o que é evidenciado pela imunidade tributária . Outras religiões deveriam contentar-se com celebrar um culto doméstico. não implicam uma fé religiosa. de 17 de janeiro de 1890. demanda um aparato.3. Três modelos são possíveis: fusão.2. onde se apartavam consciência e crença para proteger-se a ambas. Isto significa que ele se mantém indiferente às diversas igrejas que podem livremente constituir-se. o atual Texto leva a cabo um retorno às Constituições de 1946 e 1934. pois a liberdade de consciência não se confunde com a de crença. esta também não pode ser absoluta. 5. que a manifestação do pensamento não requer necessariamente. o órgão responsável pela veiculação do agravo deverá conferir-lhe destaque igual ao da notícia que originou o incidente. 5. LIBERDADE RELIGIOSA Liberdade de Consciência e de Crença Neste particular. Embora a atual Constituição não faça referência expressa à observância da ordem pública e dos bons costumes como fazia a anterior. Pode haver liberdade de crença sem liberdade de culto. uma solenidade mesmo. as igrejas funcionam sob o manto da personalidade jurídica que lhes é conferida nos termos da lei civil. Destarte. ainda que sob o fundamento da proteção de valores muito encarecidos pela ordem moral. contentar-se com a sua dimensão espiritual. que instaurou a separação entre a Igreja e o Estado. da liberdade de consciência uma proteção jurídica que inclui os próprios ateus e os agnósticos. venham a se perpetrar atentados a uma moral dominante ou mesmo à condição humana. embora tendo por centro um apego à paz e ao banimento da guerra. Liberdade de Culto A religião não pode. só se reconhecia como livre o culto católico. De outra parte. Com essa amplitude. diga-se de passagem. 5. como todas as liberdades. pois. se for o caso.1. Confirma-se assim a respeito o que já observamos com relação à inexistência de censura quanto à expressão do pensamento. É esta sem dúvida a melhor técnica. porque uma consciência livre pode determinar-se no sentido de não ter crença alguma. vedada qualquer forma exterior de templo. mas inclusive diretamente. escrita ou televisionada. isto é: enquanto realidade ínsita à alma do indivíduo. com a edição do Decreto n. que. união e separação. um ritual. para o que o direito presta a sua ajuda pelo conferimento do recurso à personalidade jurídica. Em primeiro lugar. Viu-se na ocasião que o Estado não pode permitir que. Portanto. O Brasil enquadra-se inequivocamente neste último desde o advento da República. Esta inserção deve-se dar de maneira neutra. Liberdade de Organização Religiosa A liberdade de organização religiosa tem uma dimensão muito importante no seu relacionamento com o Estado. portanto. embora sejam estes a gozar de imunidade fiscal. Deflui. o princípio fundamental é o da não-colocação de dificuldades e embaraços à criação de igrejas. ou não-confessional. De qualquer forma. 119-A. A liberdade é de culto. Ao assim não proceder ele está como que a renovar o agravo praticado e conseqüentemente a ensejar novo exercício do direito de resposta. é dizer: impedindo-se comentários que tenham por fim reforçar as posições do órgão de comunicação ou do agravante. o que será visto a seu tempo. Além de não poder recusar a resposta. como em uma assembléia por exemplo.

No Brasil não se encontra um desenvolvimento legislativo. quer em uma formação civil que preste um trabalho de interesse geral. na França. É o direito reconhecido ao objetor de não prestar o serviço militar nem de engajar-se no caso de convocação para a guerra. 5. Remete contudo à lei o definir as modalidades desta cooperação. esta colaboração será sempre difícil. É verdade que o Texto fala em "eximir-se de obrigação legal a todos imposta" e não especificamente em "serviço militar". no entanto. Assim sendo. ela tem que ser comprovada. No entanto. VIII da chamada escusa de consciência. em 1963. Tal assistência contudo há de ser prestada pelas próprias entidades religiosas.o. É fácil verificar-se. VII do art. O caráter laico do Estado brasileiro não compromete a obrigação em que se encontra de propiciar assistência religiosa nos estabelecimentos de internação nos termos do inc. Em tempo de guerra. ao contrário do Texto anterior. são obrigados a uma duração do serviço igual a duas vezes aquela realizada pela classe a que eles pertencem. os jovens que se declarem. Os jovens que se recusavam a cumprir com seu dever para manter coerência com suas crenças eram fortemente punidos pela justiça militar. em razão de suas convicções religiosas ou políticas. acompanhada de uma greve de fome de certo objetor de nome Lecoin. quer em uma formação militar não-armada. Mas uma certa colaboração é possível.de que gozam. As pessoas de direito público não é dado criar igrejas ou cultos religiosos. o que significa dizer que também não poderão ter qualquer papel nas suas estruturas administrativas. Ademais é preciso observar que a objeção não pode ser apenas alegada. Segundo um de seus artigos. em que ela se daria notadamente no setor educacional. engajados em uma formação civil ou militar não-armada. quer para beneficiá-las. ninguém será obrigado a revelar as suas convicções religiosas. os interessados são encarregados de serviços ou socorros de interesse nacional de uma natureza tal que seja respeitado o princípio da igualdade de todos diante do perigo comum. De qualquer sorte. O próprio Texto Constitucional não faz referência ao conteúdo que ela possa assumir. tornados possíveis pelo próprio artigo que a institui. Esta igualdade no entanto é desprezada no que diz respeito à duração do serviço. Tendo o País participado nas últimas décadas de poucas ocasiões . era de uma longa duração. A experiência de outros países também confirma esse fato. sob o fundamento de que a atividade marcial fere as suas convicções religiosas ou filosóficas. Outro princípio fundamental é que o Estado deve manter-se absolutamente neutro. E o mesmo Colliard que observa que na verdade a objeção de consciência é muito mal considerada na França. Esta separação admite contudo certos abrandamentos. não cabem perguntas sobre a matéria. As convicções e a prática religiosa assumem destarte um estatuto de foro íntimo das pessoas. que a hipótese ampla e genérica do Texto dificilmente se concretizará em outras situações senão naquelas relacionadas com os deveres marciais do cidadão. Cuida o inc. de uma grande campanha. o que não exclui vínculos diplomáticos com a Santa Sé. pois que os jovens. quer para prejudicá-las. Durante muito tempo a obrigação de prestar o serviço militar. contudo. no assistencial e no hospitalar. Portanto. doutrinário. A razão talvez seja fácil de ser encontrada. não podendo discriminar entre as diversas igrejas. provenham de autoridades públicas ou de pessoas privadas. que no caso comparece como Estado e não como Igreja. como reza o mesmo dispositivo. o que significa dizer que o interessado deve demonstrar por atitudes anteriores que já era comprometido com este ideal de não-beligerância. contrários em todas as circunstâncias ao uso pessoal de armas. Depois. podem cumprir as obrigações impostas pela lei de recrutamento. O referido preceito impede relações de dependência ou aliança entre o Estado e as igrejas. nem mesmo jurisprudencial tão acentuado. uma vez que deverá estar adstrita ao princípio de umaabsoluta igualdade entre todas as igrejas. Sabemos que é uma das discriminações vedadas pelo princípio da igualdade. chegou-se a baixar uma lei disciplinando a matéria. a lei proíbe toda propaganda tendente a concitar outros a se beneficiarem do mesmo instituto.

a sanção imposta pela sua invocação para evadir-se a obrigações a todos impostas consistia na perda dos direitos incompatíveis com ela. É curial portanto que estas pessoas que profissionalmente estão ligadas ao público. Esta não apresenta ainda um cunho sancionatório. vir a consegui-lo sem maiores obstáculos. Caso. Isto não quer dizer que estas pessoas estejam sujeitas a ser filmadas ou fotografadas sem o seu consentimento em lugares não-públicos. o que por força de outro dispositivo da Constituição de então acabava por concretizar-se na perda dos direitos políticos. sobretudo na França. consistente em não ser a sua imagem distorcida por um processo malévolo de montagem. 15. É certo que esta intimidade já encontra proteção em uma série de direitos individuais do tipo inviolabilidade de domicílio. fica certo que em primeiro lugar há uma possibilidade de invocação ampla da escusa de consciência. Até a vigência do presente Texto. assim como os aparelhos eletrônicos de ausculta. Sem embargo disso. Na redação atual. com a publicação indiscreta de fotos de artistas célebres. a objeção de consciência poderá no futuro vir a contar com mais dificuldades. O problema delicado que este direito suscita é que muitas pessoas vivem da sua imagem e conseqüentemente estão por decorrência da sua própria profissão colocadas em um nível de exposição pública que não é próprio das pessoas comuns. sigilo da correspondência etc. Outrossim. as teleobjetivas.O retrato de uma pessoa não pode ser exposto. Não se pode deixar de observar algumas mudanças relativas ao Texto anterior. Aqui o Texto oferece a possibilidade do cumprimento de uma prestação alternativa fixada em lei. DIREITO À INTIMIDADE. a exemplo dos políticos.de guerra e contando com contingentes humanos que excedem a própria possibilidade de absorção do recrutamento. a sua intimidade. insuspeitada por ocasião das primeiras declarações de direitos. portanto privados. O Código Civil português nos oferece uma conceituação do que seja o direito à imagem: "Art. Podemos dizer que o direito à imagem consiste no direito de ninguém ver o seu retrato exposto em público sem o seu consentimento. e flagradas em situações não das mais adequadas para o seu aparecimento. Limita-se a constituir uma forma alternativa de cumprimento da obrigação. reproduzido ou lançado no comércio sem o consentimento dela. não possam reclamar um direito de imagem com a mesma extensão daquele conferido aos particulares não comprometidos com a publicidade. ÁVIDA PRIVADA E À HONRA A evolução tecnológica torna possível uma devassa da vida íntima das pessoas. isto por força do crescente movimento pacifista de âmbito internacional. Lembre-se de passagem que a escusa de consciência no Brasil data da Constituição de 1946. haja recusa ainda do cumprimento. íntima das pessoas. 79: 1 . O problema já no século passado se fez eclodir. Contudo é bom notar que também não é uma preocupação dos nossos dias. depois da morte da . É o que deflui da primeira parte do dispositivo: "ninguém será privado de qualquer dos seus direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política". sentiu-se a necessidade de proteger especificamente a imagem das pessoas. mas desde que feita valer para evadir-se o interessado de uma obrigação imposta a alguns ou a muitos. mas não a todos. É por isto que o seu aparecimento será um pouco mais tardio. sobretudo por razões de consciência. não é difícil para quem queira evadir-se à prestação do serviço militar. Os países terão muita dificuldade em manter os seus exércitos se parcelas respeitáveis da população se derem ao culto da não-beligerância. Nada obstante. na época atual. A situação se tornaria bem diferente caso o Brasil entrasse em um conflito armado prolongado e com muitas baixas. Pode-se ainda acrescentar uma outra modalidade deste direito. tornam muito facilmente devassável a vida. De quais? O Texto aponta a resposta no art. A regra não prevalece se a invocação se der diante de obrigação legal a todos imposta. 6. IV: perda ou suspensão dos direitos políticos. contudo. aí sim é que se abre a oportunidade para aplicação da pena de privação de direitos. a sua vida privada.

surge o direito de defesa. X oferece guarida ao direito à reserva da intimidade assim como ao da vida privada. o sigilo profissional e o das cartas confidenciais e demais papéis pessoais. assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação". 5. e também impedir que sejam divulgadas informações sobre esta área da manifestação existencial do ser humano. assim como de impedir-lhes o acesso a informações sobre a privacidade de cada um. a vida privada. A proteção à honra consiste no direito de não ser ofendido ou lesado na sua dignidade ou consideração social. o cargo que desempenhe. o que não impedia entretanto que este direito já forcejasse por ser reconhecido.Não é necessário o consentimento da pessoa retratada quando assim o justifiquem a sua notoriedade. como outrora. ora dano "nãopatrimonial" ou ainda dano "extrapatrimonial". Cremos ser também um prolongamento da vida particular a atividade levada a efeito em clubes recreativos e de lazer. A segunda parte do dispositivo cuida de assegurar um direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.O retrato não pode porém ser reproduzido.pessoa retratada. cabe também uma responsabilização de natureza civil. ora invocando-se um "prejuízo moral". conduz necessariamente o indivíduo para formas associativas cujo fim entretanto remanesce o mesmo: o de reforçar as comodidades ao seu alcance nos momentos de ócio e de lazer. 2 do art.o. É óbvio que a Constituição não quis excluir outras formas de punição também compatíveis com a lesão a estes direitos. haja vista a existência dos crimes contra a honra. No direito brasileiro não havia uma proteção expressa da imagem antes deste Texto Constitucional. É preciso notar que cada época dá lugar a um tipo específico de privacidade. quando for o caso. A Carta de 1988 pôs um paradeiro a essas evasivas. no seu art. X. que. como se dá nos condomínios de apartamentos e nos de casas formados por conjuntos de habitações fechadas ao acesso público. Isso não quer dizer que já não houvesse uma longa teorização. sem deixar-se de aí incluir a própria expressão dano moral. Caso ocorra tal lesão. antes de . reputação ou simples decoro da pessoa retratada". a honra e a imagem das pessoas. 71 segundo a ordem nele indicada. 2 . O inc. que reza: "São invioláveis a intimidade. exigências de polícia ou de justiça ou culturais ou quando a reprodução da imagem vier enquadrada na de lugares públicos ou na de fatos de interesse público ou que hajam ocorrido publicamente. 3 . Consiste ainda na faculdade que tem cada indivíduo de obstar a intromissão de estranhos na sua vida privada e familiar. Não é fácil demarcar com precisão o campo protegido pela Constituição. Esta proteção encontra desdobramentos em outros direitos constitucionais que também se preocupam com a preservação das coisas íntimas e privadas. No entanto esta tradição no caso há de ceder diante da expressa previsão constitucional. com áreas próprias à recreação e ao esporte. Nos tempos atuais. como. por exemplo.1. a autorização compete às pessoas designadas no n. direito à inviolabilidade do domicílio e da correspondência. A novidade que há aqui é a introdução do dano moral como fator desencadeante da reparação. 6. por já não poder contar. Dano Moral Antes da Constituição de 1988. De fato não faz parte da tradição do nosso direito o indenizar materialmente o dano moral. São verdadeiros prolongamentos da casa tradicional. exposto ou lançado no comércio se do fato resultar prejuízo para a honra. Isto porque cada vez mais se impõem as modalidades semicoletivas de habitação. a opinião da doutrina e da própria jurisprudência era oscilante. O que ela quis deixar certo é que além da responsabilização administrativa. seria tornar o dispositivo constitucional muito fraco o considerar que ele abrangesse o só ocorrido nas casas dos particulares.

dano psíqüico que pode revelar-se através de uma depressão. também acordava a ofensa a esses interesses extrapatrimoniais. que pode exteriorizar-se ou por uma ofensa ao corpo. com conseqüente diminuição de ganho. 40). É certo que se reconhecia que este tipo de malefício nem sempre era visualizado e percebido da forma que o é o dano patrimonial. e mais difícil ainda é a mensuração de sua extensão para se arbitrar o valor da indenização. de maneira mais grave e violenta do que se tivesse perdido todo o seu acervo material. qual seja. quando escrevemos: "A segunda parte do dispositivo (referindo-se ao inc. É óbvio que a Constituição não quis excluir outras formas de punição também incompatíveis com a lesão a estes direitos. Na feliz expressão de João Casillo. quanto ao dever de ser indenizado. Havia um outro tipo de dano mais sutil. na verdade. A Constituição de 1988 cria a figura autônoma do dano moral. sobretudo em decorrência de uma desaplicação quase sistemática das normas penais sobre os segmentos mais endinheirados da população. Com efeito. A novidade que há aqui é a introdução do dano moral como fator desencadeante da reparação. órgãos. reposição do statu quo ante. sendo este um dos mais fortes argumentos daqueles que não o acatam" (Dano à pessoa e sua indenização. só considerava indenizável este dano extrapatrimonial. Também àquela altura já ficava certo que. eis que.. em torno da figura do dano moral. O mesmo preclaro Casillo nos fornece um exemplo: "Há um direito da vítima protegido pelo ordenamento jurídico. 41). um bem que não pode ser lesionado. Ives Gandra da Silva Martins. fica claro o ponto versado: "Talvez esta objeção é que tenha feito com que alguns autores não o admitissem. muitas vezes. mesmo quando a ofensa inicial consistia numa ofensa moral. quando for o caso. cabe também uma responsabilização de natureza civil. ou simplesmente pela dor. E é bom que tenha agido assim o constituinte. à reputação e mesmo aos sentimentos humanos. tanto sobre a noção do dano extrapatrimonial. através da ofensa à honra da vítima. 1987. essa podia repercutir patrimonialmente. a que já nos referimos. o dano moral. de um constrangimento. à dignidade. o que acarretava também um prejuízo patrimonial.1988. a uma lesão que não traz uma repercussão no patrimônio da vítima. mesmo antes da Constituição de 1988." (Dano à pessoa e sua indenização. à época. O entendimento que se fazia desse dano era que esse correspondia a uma ofensa a um direito. É o que já observamos em obra conjunta com o Prof. É o que se dá com a difamação de alguém que em função disso perde clientes. de um abalo nas atividades mentais etc. . como por intermédio de uma indenização. cit. no entanto o é. De fato não faz parte da tradição do nosso direito o indenizar materialmente o dano moral. O que ela quis deixar certo é que além da responsabilização administrativa. no sentido clássico ou material. um bom número de autores. já começava a consolidar-se o entendimento majoritário. X do art. O dano extrapatrimonial pode revelar-se sob diversas formas. podendo ou não repercutir no do ofensor. A inclusão da responsabilidade civil reveste-se em muitas hipóteses de uma força intimidatória que as outras formas de responsabilização podem não possuir. 5. Já estava nas mentes dos autores que o dano não é apenas aquela agressão física. haja vista a existência dos crimes contra a honra. mesmo quando já tipificam de per si um delito com repercussões penais. ou seja. atingindo membros.. que poderia se dar pela via direta. por exemplo. mas nem por isso menos agressivo e maligno. p. sentido etc. responsável por prejuízos materiais que deveriam ser indenizados. mas sendo abalada. E aquela mesma maioria. o dano físico. função. que é aquele fruto de ataques à honra. p. como. não estavam isentos de merecerem também uma proteção civil. Essa posição enfraquecia sobremaneira a figura do dano moral. tudo ficava na dependência de haver um dano patrimonial que acabava por confundir uma coisa com a outra. No entanto esta tradição no caso há de ceder diante da expressa previsão constitucional. Revista dos Tribunais. e.o) cuida de assegurar um direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação. sem que a vítima sofra um desfalque. Aliás.

ainda. impondo-lhe as sanções cabíveis. como prevenindo. outras vezes mesmo sem qualquer pretexto de procurar um criminoso. ressarcimento de danos morais ou a combinação de efeitos. 2. diante dos da espécie fática contemplada. consoante Minozzi. O que se procura sempre é chamar o lesante à responsabilidade. É sem dúvida nenhuma um daqueles direitos individuais de grande dificuldade de asseguramento. mas também para o efeito preventivo e profilático que se almeja. Também certa é a desnecessidade de prova de prejuízo. 65). E. pela fixação do juiz do dimensionamento da reparação devida. O direito à reparação do dano compreende tanto a modalidade em que o lesado busca a recomposição. Pode-se dizer que a sanção civil torna concreto o seu papel de meio indireto de devolução do equilíbrio às relações privadas. 7. que procurou acompanhar a inovação trazida pela Constituição de 1988. independente das repercussões patrimoniais que possam ter surgido. Na atual teoria da responsabilidade por dano moral. Nestes últimos dois séculos esta garantia vem porfiando por se tornar cada vez mais efetiva. sabedor que a qualquer hora. 54-55). sua casa poderia ser invadida pelas autoridades. O fato de a Constituição de 1988 ter isolado o dano moral para torná-lo. As vezes disfarçado em uma medida de mera polícia. a verdade é que muitas vezes há uma sucessão de danos. Revista dos Tribunais. citemos ainda a submissão da pessoa do lesante à satisfação do dano produzido e a cumulatividade das indenizações por danos morais e patrimoniaiS. Assim é que se encontra consolidada a responsabilização do lesante pelo simples fato da violação. isto é. à prática de um dano moral sucede tanto o agravo e o mal-estar na pessoa atingida. Igualmente verifica-se a atribuição à indenização de fator de desestímulo a novas práticas lesivas. inclusive da noite. inicialmente. Também é acolhida a existência de certos parâmetros para a reparação. como aquela em que vai em busca de uma compensação exigindo pelos caminhos regulares a satisfação pelos danos suportados. Este tipo de reparação civil por dano moral encontra hoje pleno fundamento na doutrina.Temos para nós que é sem dúvida um reforço substancial que se presta ao cumprimento destes direitos" (Comentários à Constituição do Brasil. assim se pronuncia Carlos Alberto Bittar: "Trata-se. sempre caracterizou a atuação humana em sociedade. em si mesmo. quanto as perdas no seu patrimônio. são identificáveis algumas diretrizes que permitem a sua aplicação aos casos concretos. depois. INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO Durante muito tempo a humanidade sofreu as conseqüências danosas para sua segurança de mandados de busca e apreensão expedidos pelo poder monárquico absoluto. É necessário não só recompor a ordem jurídica ofendida. p. sob a forma de manifestação grupal e. 1989. recomposição patrimonial ou reconstituição da esfera lesada. idéia que desde tempos imemoriais. todas as vezes que ele não se disponha a reparar os danos causados de forma espontânea. Assim é que logo com o advento das primeiras Constituições procurou-se assegurar a indevassabilidade do lar. Justificando-a. o certo é que se invadia com freqüência o lar das pessoas com o propósito de efetuar prisões. Sua pessoa e a de sua família não desfrutavam portanto de qualquer segurança. finalmente. uma diretriz marcante a adoção de sancionamentos nãopecuniários. p. v. Tem-se mesmo como um desdobramento da própria personalidade a ati- . Era fácil imaginar a insegurança com que vivia o cidadão. de reação natural à ofensa. 1994. O Direito Civil cumpre o seu papel tanto reparando. indenizável. Saraiva. qual seja: o da proteção da esfera íntima da vida individual e familiar. Há que se notar outrossim que mais recentemente a inviolabilidade do lar ganhou mais um fundamento. sob iniciativa individual e formalizada pelos esquemas jurídicos consagrados no Direito Civil" (Danos Morais. É. A reparação propriamente dita realiza-se de diversas formas: a devolução das coisas ao statu quo ante (restitutio in integro).

o que significa dizer: um acidente de grandes proporções. Se dentro da casa portanto estiver havendo a prática de um delito. primeiro. Esta é uma alteração sensível em face do direito anterior. Do contrário teremos casos de intromissões domiciliares sob uma alegação infundada de prestação de socorro. Se houver quebra de flagrante. revelando aquilo de que teve conhecimento em função de ofí- . Perdeu portanto a Administração a possibilidade da auto-executoriedade administrativa mesmo em casos de medidas de ordem higiênica ou de profilaxia e combate às doenças infecto-contagiosas. é dizer: alguém correndo sério risco. Assim. o que significa dizer que as autoridades policiais não podem ter perdido a perseguição do criminoso. Ela será ainda constitucional no caso de o autor do crime ou contravenção ter delinqüido fora da casa mas ter ido nela se refugiar. o lar pode ser invadido por determinação judicial. Mas este permissivo constitucional deve ser interpretado com muito rigor.vidade de conformar a casa segundo os valores. O dispositivo consagra portanto dois níveis de garantia: um configurado pela enunciação explícita das hipóteses que ensejam o ingresso na casa sem o consentimento do morador: delito. Na verdade. por parte daqueles que em função do seu trabalho tenham de travar contato com o conteúdo da mensagem. é forçoso reconhecer que deixou de existir a possibilidade de invasão por decisão de autoridade administrativa. sem que tenha configurado o motivo anterior. quer rompendo o seu invólucro. Com efeito. ainda. fazer um apelo. É óbvio contudo que estas decisões haverão de ser proferidas dentro do maior informalismo processual concebível. Significa ainda mais: implica. é lícito reconhecer-se e podem-se configurar casos de alguém necessitar de socorro. que reservava à lei o definir as hipóteses de intrusão domiciliar diurna. desastre ou prestação de socorro. um incêndio é um acidente. de natureza policial ou não. Vige atualmente o que pode ser tido por uma reserva jurisdicional. não pode ver-se impedida de prendê-lo simplesmente porque se homiziou em sua casa. o lar pode ser invadido mediante autorização judicial. 8. Cite-se por exemplo o segredo de correspondência com o qual mantém traços de afinidade. qual seja: o desastre. Por desastre deve-se entender qualquer evento de caráter catastrófico. que consiste na prestação de socorro. Vigia o que se chamava uma reserva da lei. É necessário que. INVIOLABILIDADE DA CORRESPONDÊNCIA Dizer que a correspondência assim como as comunicações telegráficas. que a pessoa carente de ajuda esteja impossibilitada de. O atual Texto acrescentou uma terceira hipótese. Durante o dia. Contudo há que se respeitar a ocorrência do flagrante. haja uma efetiva necessidade de socorro. É um dos poucos recintos em que ainda é possível assegurar a intimidade. ainda assim é necessário uma ordem judicial para invasão. Por flagrante delito deve-se entender a prática atual de um crime ou contravenção. surgem aqui razões que sobrelevam a própria inviolabilidade que se quis assegurar. Em segundo lugar. Tudo se passa portanto como se a matéria transmitida devesse ficar absolutamente reservada àquele que a emite ou àquele que a recebe. Ele o fará dentro de uma ampla discricionariedade que a Constituição lhe confere. a invasão se toma lícita. É óbvio também que a hipótese de um incêndio ou desabamento há de autorizar a invasão que de resto se dá primordialmente em benefício dos próprios moradores. Se a polícia se encontra na perseguição direta de um criminoso sem com ele perder contato. os gostos e a psicologia de cada um. Atenta pois contra o sigilo da correspondência todo aquele que a viola. como também o é uma inundação de grandes proporções que ponha em perigo a vida dos moradores. quer se valendo de processo de interceptação ou quer. além destas hipóteses. um dever de sigilo profissional. É portanto o magistrado que analisará se se está diante ou não de caso que comporte invasão. por seus próprios meios. De outra parte. desaparece em conseqüência a permissão constitucional de invasão. É por isto que a inviolabilidade do domicílio mantém íntimas conexões com outros direitos que protegem a individualidade. Durante o dia. de dados e telefônicas são invioláveis significa que a ninguém é lícito romper o seu sigilo. isto é: penetrar-lhe o conteúdo.

E em quarto e último lugar. ou mesmo na desarticulação de movimentos contra ele. trouxe consigo. embora propiciando grandes facilidades para os particulares. na procura constante de possíveis opositores ao regime. O caráter absoluto e peremptório de que se revestia o artigo não impediu que surgisse uma série de exceções. A Constituição não distingue entre a instrução processual penal e a civil. PUF. são muito freqüentes as interceptações de comunicações telefônicas. tentam fazer valer provas obtidas por meio da violação da correspondência. É preciso pois que haja necessidade ao menos de uma medida policial de cunho investigatório. a Constituição não abre qualquer ressalva. é necessário estar-se diante de uma comunicação telefônica. Isto não reitera a estas práticas a reprovação moral e jurídica que as atinge em quase todo o mundo. O atual Texto procurou encontrar uma forma de não tolher de maneira absoluta a utilização de meios que importem na violação da correspondência. sempre a confirmar aquele ponto de vista já expedido em comentários anteriores de que não pode haver o exercício absoluto de um direito. os Estados autoritários têm forte atração por desrespeitar este direito. Para as demais formas comunicativas. Pode também ensejar a quebra do sigilo a necessidade de instruir um processo. Há pois uma reserva legislativa quanto à definição dos casos e das situações que ensejarão a quebra do sigilo. a Constituição traça os fins em vista dos quais a ruptura do segredo é consentida: investigação criminal e instrução processual. Mesmo na época moderna. Parece haver mesmo muitas hipóteses em que o interesse social sobreleva ao particular. cumpre que ocorram algumas das hipóteses e se obedeça à forma descrita em lei. a possibilidade de os reis assenhorearem-se do conteúdo das cartas. O reclamo por um segredo de correspondência é muito antigo e pode-se dizer que surgiu ao mesmo passo em que se deu a criação de um serviço postal. sobretudo através de gravações de conversas telefônicas. Em terceiro lugar. Les libertés publiques. Nos reinados de Luís XIV e Luís XV tornou-se prática corrente a passagem da correspondência por um chamado cabbine noar (Rivero. O fato de a Assembléia Constituinte de 1791 ter afirmado a regra do sigilo não impediu que no período do Terror e do Diretório as práticas do antigo regime se restaurassem ainda com mais vigor. É assim que o Texto acaba por permitir a violação da correspondência em sentido amplo. relativamente às epistolares. Adversamente. A seguir faz-se mister a existência de ordem judicial. Ficam destarte excluídas quaisquer ressalvas à inviolabilidade da correspondência nos presídios e mesmo nos hospícios. O próprio direito brasileiro vem consagrando esta condenação desde a sua primeira Constituição. Há uma reserva portanto jurisdicional quanto à expedição da ordem autorizadora da violação. além de também à lei estar deferida a competência para ditar o modus operandi. o que tranqüilamente indica a possibilidade de a lei integradora vir a traçar hipóteses permissivas em um e outro campo. à míngua de outros elementos probatórios. Elas nunca cessaram completamente.cio relacionado com as comunicações. 77). As tentações contudo de fazer proliferar os casos excepcionais são muito grandes. O Texto Constitucional imediatamente anterior tinha uma redação mais sintética. sobretudo sob o fundamento da desvendação de crimes em cuja apuração não só as autoridades policiais como também os próprios particulares. p. É sem dúvida um dos alicerces sobre os quais a liberdade humana se materializa. que ganham de resto uma importância cada vez maior. mas exige a satisfação prévia de quatro requisitos: Em primeiro lugar. 9. LIBERDADE DE PROFISSÃO A possibilidade de escolha livre pelo homem do trabalho que vai executar ou da profissão que deseja exercer situa-se na encruzilhada de duas vertentes . Este novo meio de comunicação. sem dúvida. limitando-se a dizer que: "é inviolável o sigilo de correspondência e das comunicações telegráficas e telefônicas".

Esta circulação há de se dar. não pode. É uma manifestação importante da liberdade vigente em um Estado de Direito. certamente. Em primeiro lugar surgem todas aquelas hipóteses de restrição física da liberdade pela imposição de pena privativa desta. A reunião há de ter uma duração limitada e ter um caráter episódico. estes durante um certo período (quarentena). Em um sentido amplo. O direito de circular. DIREITO DE REUNIÃO E ASSOCIAÇÃO Jean Rivero é certamente um dos autores mais precisos ao identificar os elementos da reunião. incluindo também aqueles confinados em decorrência de medidas de defesa da saúde pública. é óbvio. que conduz necessariamente à livre escolha do trabalho. é um ingrediente fundamental na formação do mercado a existência de uma mão-de-obra disponível que se movimente livremente à cata das melhores oportunidades. Embutido neste está ainda o próprio direito de Lixar residência sem pedido de autorização. Em primeiro lugar. podendo a lei determinar o confinamento dos atingidos. Com efeito. A restrição pode advir também por força da implantação do estado de defesa. e a outra que pode defluir das regulamentações impostas pelos poderes públicos aos meios de locomoção e à utilização das vias e logradouros públicos. O que é importante notar é que esta normativização. no combate às doenças infecto-contagiosas. é que a reunião mais se distingue da associação que tem um caráter permanente. fundada em um poder de polícia que não se recusa à lei e à administração. por ilegalidade ou abuso de poder". inclusive para movimentação interna do cidadão. Circular consiste em deslocar-se de um ponto para outro. 5.fundamentais da Constituição: de um lado. Leia-se o inc. uma das expressões fundamentais da liberdade humana. há de existir uma pluralidade de participantes. LXVIII do art. É bem de ver-se. São quantitativamente grandes os problemas surgidos por ocasião do efetivo exercício do direito de locomoção em confronto com as normas disciplinadoras da utilização das vias públicas. ainda. pois. DIREITO DE LOCOMOÇÃO É pela locomoção que o homem externa um dos aspectos fundamentais da sua liberdade física. concernente à própria manifestação deste direito. No primeiro caso. 10. contudo. que o direito de circulação é assegurado implicitamente em mais de um dispositivo constitucional. A escolha do trabalho é. as próprias diretrizes e metas do planejamento poderiam ser postas a perder. segundo os meios tecnológicos existentes e as obras viárias realizadas. pois. É por isto que ela é considerada uma forma de ação coletiva. Trata-se da prisão nas suas diversas modalidades. Os regimes autoritários procuram inibir esta circulação exigindo passaporte. deve incluir o próprio direito de permanecer. as restrições hão de ser muito raras. 11. ir ao ponto de cercear o próprio direito de locomoção. O direito de manifestação já se divorcia um pouco do de reunião. não pode a lei estatuir limitações ao direito de livremente circular. É certo que o direito constitucional de livremente circular não impede que os poderes públicos disciplinem a forma pela qual há de se dar esta circulação. assim como dos suspeitos. Isto significa que.o que dita: "Conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção. posto que se fosse outra a solução. É na escolha do trabalho que ele vai impregnar mais fundamentalmente a sua personalidade com os ingredientes de uma escolha livremente levada a cabo. contudo. o princípio da livre iniciativa. Mas a liberdade de trabalho encontra outra fundamentação na própria condição humana. como a Constituição prevê esta modalidade de restrição das liberdades como própria deste referido estado. O liame que se estabelece entre os seus integrantes não sobrevive à própria reunião. Nas economias submetidas a planejamento autoritário esta liberdade não encontra muito espaço para atuação. cumprindo ao homem dar um sentido à sua existência. surge o elemento tempo. Por aqui. . Em segundo lugar. é óbvio. por força deste traço: a manifestação pode ser individual. encontra duas sortes de limitações: uma. sem a ocorrência do aludido pressuposto constitucional.

de reunião e de associação. esperando-se. estes últimos tornam. nem a de associação. claramente. portanto. Com o Segundo Império. destarte. Napoleão III. Os autores apontam com bastante uniformidade quais as razões do desenvolvimento tardio das liberdades coletivas. Vêse assim que o século XIX apresenta uma coloração nitidamente contrária a estas liberdades coletivas que assumem fundamentalmente a forma de direito de associação. deturpando. as coalizões de base profissional. sobretudo. no entanto. de outra parte. Preocupavam-no. deu-se um fenômeno importante. sendo desnecessário salientar a influência que este direito exerceu no mundo. salvo autorização prévia e discricionária. aparece o elemento finalidade. de resto. não pára de crescer. As associações políticas que assumiram grande poder com o "Clube dos Jacobinos". obtém a votação de uma lei que elimina o delito de coalizão. o liberalismo econômico. A reunião é. contudo. Liberdade de Associação Uma visão retrospectiva do surgimento dos direitos individuais e dos coletivos evidencia. se desenvolvem à margem da legalidade. De um lado. 11. o Código de Processo Penal francês. uma importância capital que. atraídas por qualquer fato inusitado. com os freqüentadores de um bar ou restaurante. o que a distingue dos agrupamentos ocasionais de pessoas na rua.1. Por sua vez.era agasalhada igualmente por outros países. era muito suspeitoso destas organizações pelos prejuízos que poderiam trazer a uma economia de mercado. de resto. durante o "terror".Em terceiro lugar. Contudo. na sociedade contemporânea. acabam por encontrar seu lugar no direito positivo francês. até o advento de uma lei de 1901 para que pudesse ser consagrada de maneira generalizada. o princípio mesmo das proibições não foi posto em causa. De outra parte. Esta última.descrita especificamente no que concerne à França. sendo que esta desconfiança sofreu um breve eclipse logo após a revolução de 1848. proibia as associações de mais de vinte pessoas. para fazer-se respeitar pelo Estado. Daí a conveniência da sua associação com outros homens. a sindical. o fato de que elas não estão incluídas na herança ideológica de 1789. foi expressamente proibida no domínio profissional pela Lei "Le Chapelier" de 1791. Em síntese. A reunião é um encontro combinado com um propósito determinado. interessado no apoio da classe operária. O insigne autor observa que o homem isoladamente é muito frágil. o liberalismo político temia as organizações particulares que pudessem se interpor entre o indivíduo e a coletividade total. Isto explica o fato da Declaração de 1789 não consagrar nem a liberdade de reunião. responsável pela alteração do modo de ver o problema pelo liberalismo. sobretudo em matéria de liberdades públicas. precisamente quanto a uma das liberdades até então mais reprimidas: o direito de greve. O pensamento liberal abandona. De outro lado. fixado previamente. por sua vez. Em contrapartida. cuja aversão ao direito de associação . do que resultaria necessariamente um acréscimo de sua força. O direito brasileiro sofre a influência do europeu. como se dá. por exemplo. em seguida. sua ojeriza pelas diversas formas de . como visto no tópico anterior . a expressão "vontade geral". Jean Rivero aponta fundamentalmente duas: os governos temem as facilidades que elas oferecem à contestação e. Stuart Mill publica em 1859 on liberty. A Declaração desse ano é fundamentalmente individualista. que os primeiros surgiram muito anteriormente aos segundos. destarte. desponta uma ligeira evolução. ou mesmo da simples justaposição de indivíduos no mesmo lugar. fundada sobre os contratos individuais e a livre concorrência. é só no começo do século XX que as liberdades coletivas. de então. Primeiro instaura-se a liberdade de reunião. organizada. Na Inglaterra. Mas a primeira reforma liberal de maior transcendência vai se dar na década de 80. as proibições do Código Penal foram abrandadas na prática por um espírito de tolerância de fato.

Pelo seu papel histórico. A associação viria. Outra dimensão importante da autonomia organizativa consiste na faculdade que têm as associações de escolherem livremente as pessoas incumbidas da sua gestão sem qualquer interferência estatal. surgem. a ser a reunião estável e permanente de pessoas. O direito de associação é daqueles que podem ser tidos nitidamente como de natureza negativa. não interferindo na formação das organizações. O século XIX assistiu à vigência do princípio segundo o qual o legitimado a atuar em juízo era aquele que fosse portador de um direito individual. Em segundo lugar. O direito de associação é apenas um dos tipos que a organização coletiva dos cidadãos pode assumir. Também se alinha entre os componentes da liberdade de associação o de que ninguém pode ser membro desta sem a correspondente vontade de associar-se. mas na prática se consagra à realização de atos ilícitos. A partir de então. se uma associação foi criada com fins lícitos. é dizer: o Estado o satisfaz. Ao aspecto material do direito correspondia no plano processual o de ingressar em juízo fazendo uso do direito público subjetivo de ação. A Constituição não faz referência a quais seriam as razões que poderiam ditar uma medida desta ordem: a suspensão ou a extinção da entidade. ao lado das noções de interesse ou direito privado e público. objetivando a defesa de interesses comuns. o que levou. as de interesse ou direito coletivo e difuso. E finalmente há que se referir à própria liberdade de gestão. A liberdade de associação tem uma de suas expressões fundamentais no direito de auto-organização. portanto. É o que se chama de liberdade negativa de associação. O século XX rompe com esta estreita correlação sob duas modalidades: em primeiro lugar. a que funcionassem diversas organizações. De nada adiantaria as associações poderem constituir-se livremente se a elas não fosse também assegurado o direito de perdurarem ou de continuarem a existir. Outras muito importantes são: os sindicatos e os partidos políticos. em que uma pessoa age por outra como seu substituto processual. uma vez que não estavam proibidas. Obviamente há que se fazer referência à extinção da entidade quando tenha ocorrido falsidade nos próprios atos constitutivos. cumpre examinar em que consiste a auto-organização. . aparecem legitimações extraordinárias ou heterodoxas. Era. Em outras palavras. pois. A Constituição brasileira de 1824 não contemplava explicitamente o direito de associação. Assim. portanto. Em primeiro lugar há que se destacar a autonomia na elaboração dos seus atos constitutivos. A questão que se coloca é a de desvendar a amplitude deste direito. omissa a respeito. surge daí a causa que vai determinar a sua suspensão ou extinção. Diante da omissão constitucional o que há de concluir-se é que só se poderá chegar a tanto se desaparecidos um ou alguns dos requisitos para sua constituição. quer para dificultar o seu funcionamento. A introdução deste direito fundamental deu-se com a Constituição de 1891. todas as demais o repetem. Esta imposição pode assumir uma forma dissimulada. as mais importantes foram as de cunho político. A liberdade de associação ficaria seriamente abalada se os estatutos destas entidades ficassem na dependência de uma apreciação administrativa para efeito de aprovação ou rejeição ou mesmo para fins de inclusão compulsória de determinadas cláusulas. quando o Poder Público faz depender o exercício de certo direito da filiação a uma entidade associativa. quer ainda para determinar a sua dissolução. Ela se traduz na impossibilidade de as autoridades públicas imporem um ato de adesão ou de permanência em uma associação. desde que não proibidos pela Constituição ou afrontosos da ordem e dos bons costumes. quer para proibi-las. do ponto de vista prático. mas nem por isto menos inconstitucional.associação e absorve este direito como um dos pontos fundamentais da sua mensagem ideológica. isto é: não podem os seus atos ficar na dependência de aprovação ou homologação administrativas.

A sua definição seria. sendo perfeitamente discerníveis atualmente no mundo os países que a asseguram de maneira ampla (Estados predominantemente liberais) e aqueles outros que a negam pelo menos quando têm por objeto os bens geradores de riqueza (Estados de ideologia marxista-leninista). fundam o direito de propriedade pura e simplesmente na lei. vê. conferiu à propriedade uma concepção particularmente individualista e absoluta. quando expressamente autorizadas. um vínculo muito estreito. consistente em assegurar a uma pessoa o monopólio da exploração de um bem e de fazer valer esta faculdade contra todos que eventualmente queiram a ela se opor. Nos Estados de doutrinas individualistas o direito de propriedade erige-se num dos direitos fundamentais do homem. portanto. Assim torna-se fácil entender por que o Código Civil francês. de certa forma. o representarem seus filiados em juízo ou fora dele. quanto dos próprios estatutos sociais.O inciso sob comento XXI. no seu Curso de direito natural. Do ponto de vista da sua conceituação. consiste na fruição plena e exclusiva. de 1804. dispor e o de reivindicar a coisa de quem quer que indevidamente a detenha. Mesmo para os autores favoráveis à propriedade privada é preciso notar que nem todos chegam a esta posição pela mesma fundamentação. Bentham. é dizer: entre os direitos naturais imediatamente após a liberdade. Há os que. No seu art. contudo. Cita ademais a opinião de Ahrens que. Outros autores. 12. que demandaria sempre um trabalho de transformação deste objeto em função da forma que o homem lhe confere. não é senão um direito subjetivo. Portanto. a fundam na ocupação de bens ainda não apropriados por ninguém. 12 ela dispõe que a propriedade é um "direito inviolável e sagrado". DIREITO À PROPRIEDADE A propriedade. A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789 assim encara a propriedade. Benjamin Constant. situando a propriedade entre os direitos naturais. entre a noção de propriedade e a de pessoa. gozar. dentro do rol dos seus fins sociais. É que aqui a propriedade interfere na própria estrutura do Estado. a projeção da personalidade humana no domínio das coisas. por uma pessoa. Se. Seria uma interpretação inadequada do Texto imaginar-se que estaria ele a conferir a possibilidade de constituirem-se procuradores universais. Outros prefeririam ver no trabalho o único criador de bens. Esta posição na verdade retrata a generalização de um rumo encontrável setorialmente em campos. de um determinado bem corpóreo. Esse fenômeno alargaria o domínio do homem sobre a natureza na medida em que a converteria em valores econômicos ou culturais. insere-se nesta tendência na medida em que permite às entidades associativas. ao lado da liberdade e da segurança. Claude Albert Colliard observa que. mudarmos o enfoque da questão e passarmos a considerar a propriedade nas suas relações com o Poder Público. se vista do ângulo do direito civil. o que se vê é que a propriedade. O requisito que o Texto Constitucional estabelece é o de que as entidades associativas estejam expressamente autorizadas. nos casos excepcionais em que se admite a associação por via de lei (conferir a respeito nossos comentários sobre a liberdade de criação associativa). na doutrina liberal. antes da segurança e da resistência à opressão. resulta claro que uma entidade de defesa de interesses profissionais não pode mover uma ação de despejo em nome de um filiado seu. portanto. extraível das prerrogativas que o domínio oferece: usar. o que significa dizer que ela deverá comportar. . tais como Montesquieu. a mera apropriação de bens nunca geraria a propriedade. Ele vai buscar sua fundamentação no direito natural. na propriedade. isolados do nosso direito. a sua natureza ganha uma coloração bastante diversa. As diversas Constituições revolucionárias da história francesa mantiveram coerência com este ponto de vista. o da defesa de direitos dos seus membros. Onde esta substituição se fez mais presente foi sem dúvida no campo trabalhista. Hobbes. Mirabeau. como Grócio. Esta autorização pode advir tanto da lei. no direito civil. Mas é bem de ver que a dita autorização só pode versar sobre matéria pertinente aos fins sociais da própria entidade. estabeleceu-se.

quanto sobre bens de consumo. Neste ponto reside a essência da proteção constitucional: é impedir que o Estado. o que significa dizer que ele não era perdido pelo seu não-uso. Esta matéria será melhor analisada no parágrafo seguinte. não é menos certo ainda que esta determina e legitima a propriedade. É certo existirem bens inapropriáveis pelos indivíduos. ou então nas concepções aceitas sobre o poder de polícia. inega- . É que a nossa Carta. Não pode a lei colocar fora do domínio apropriável pelos particulares certos tipos ou classes de bens. Não há que negar-se que esta proteção não é absoluta. A luz das concepções atuais não há por que fazer prevalecer o capricho e o egoísmo quando é perfeitamente possível compatibilizar a fruição individual da propriedade com o atingimento de fins sociais. A liberdade de uso e fruição hoje vê-se. que. quando incidente sobre meios de produção. ainda assim é um documento eminentemente consagrador do liberal capitalismo. transformada em dever de uso. Tal fato se deu porque com o desenvolvimento da civilização os bens de interesse para o homem não se limitam aos corpóreos. Função Social O conceito constitucional de propriedade é mais lato do que aquele de que se serve o direito privado. mas estes constituem o domínio público constitucionalmente definido. A própria tributação é uma forma de apropriação estatal de bens privados. A concepção clássica de propriedade não se afastou da idéia de um direito abstrato de caráter perpétuo que era usufruído independentemente do exercício deste direito. Com isto queremos dizer que houve. venha a sacrificá-la mediante um processo de confisco. A referida multiplicidade de propriedades leva a uma correspectiva diversificação dos regimes jurídicos de cada uma. Se. A propriedade tornou-se. embora transplantável aquela afirmação para o direito brasileiro. Canotilho observa que a ampliação e diversificação do espaço do direito de propriedade conduziu a uma espécie de "fraccionamento" do seu conceito unitário-primitivo. As restrições ao direito de propriedade que a lei poderá trazer só serão aquelas fundadas na própria Constituição. só se conferia à relação do homem com as coisas. evite a apropriação particular dos bens econômicos ou. Como não poderia deixar de ser.12. responsável por uma diversidade de regimes. no início. É por isto que vemos na proteção constitucional da propriedade uma limitação da esfera do Estado no campo econômico. a propriedade privada tanto colabora para a expressão da individualidade. à titularidade da exploração de inventos e criações artísticas de obras literárias e até mesmo a direitos em geral que hoje não o são a medida que haja uma devida indenização da sua expressão econômica. Parece ser uma característica do direito de propriedade moderno o estar determinado pelo uso econômico da coisa. o que só é dado à Constituição fazer. portanto. É como se a propriedade se apagasse quando a utilização econômica desaparece. É um desdobramento sem dúvida importante do moderno direito de propriedade. já tendo esta ocorrido. basta a legislação ordinária. por medida genérica ou abstrata. O processo cultural deu lugar ao surgimento de uma série de criações humanas cuja expressão econômica muitas vezes excede ao valor do bem corpóreo. por um lado.1. em muitos casos. o anteparo constitucional entre o domínio privado e o público. ela aqui deva sofrer uma drástica contenção. A desapropriação também. É que do ponto de vista da Lei Maior tornou-se necessário estender a mesma proteção. É certo de outra parte que os proprietários podem ter os seus bens lesados por outros particulares. mas para coibir estes abusos. No nosso sistema. Daí porque no nosso sistema constitucional a propriedade estar simultaneamente vinculada ao regime das liberdades pessoais que estatui como também à própria ordem econômica. o novo Texto reflete preocupações próprias da época em que foi redigido. A exploração de uma patente industrial pode significar fortunas raramente encontráveis pela mera acumulação de bens exclusivamente materiais. é certo que a propriedade pode ser definida como monopólio de utilização econômica. malgrado algumas incursões estatizantes ou nacionalistas. Mas ambos os institutos têm de ser utilizados na forma constitucional. Quer-nos parecer contudo que.

A feição ainda predominantemente liberal da nossa Constituição acredita que há uma maximização do atingimento dos interesses sociais pelo exercício normal dos direitos individuais. tornando-a objeto de um inciso próprio e exclusivo. Em vez de um direito do particular. contribuindo assim para um delineamento mais preciso do próprio direito de propriedade. Vale dizer. até mesmo deturpado à luz dos interesses pessoais do próprio possuidor. a coletivização estatal. quer rural. da ordem jurídica. impondo-lhe quase o que seria um autêntico dever. ela seria um ônus. o direito de propriedade vai expor-se a sanções fundamentalmente de duas ordens: as decorrentes da infringência às normas do poder de polícia. qualquer outro titular de uma relação jurídica. A função social visa a coibir as deformidades. digamos assim. acabam por submeter-se à necessidade de harmonizar-se com os fins legítimos da sociedade. em que consistem aquelas destinações que poderão levar ao uso degenerado da propriedade a ponto de colocar o seu titular em conflito com as normas jurídicas que a protegem. É o que cumpre examinar agora.velmente. Só esta harmonia e compatibilização podem explicar por que os países que mais se desenvolvem economicamente são os que o fazem sob a modalidade do capital privado. motivada pela recompensa que pode advir da exploração do bem. que assim repele modalidades outras de resolução da questão dominial como. a recolocar a propriedade na sua trilha normal. os aleijões. sem que se faça necessário fundar-se na invocação da função social da propriedade. Como direito fundamental ela não poderia deixar de compatibilizar-se com a sua destinação social. O cerne do nosso sistema jurídico-político repousa no fato de que não há uma oposição irrefragável entre o social e o individual ou mesmo de que o social avança na medida em que se sufocam os direitos individuais. O primeiro ponto a notar é que o Texto acaba por repelir de vez alguns autores afoitos que quiseram ver no nosso direito constitucional a propriedade transformada em mera função. por exemplo. fica implícito que hão de encontrar limites no exercício dos outros direitos individuais. O liberalismo não consagra a propriedade como privilégio de alguns. de resto. o que cumpre notar é que. Aliás. ao dar independência à proteção da propriedade. há uma perfeita sintonia entre a fruição individual do bem e o atingimento da sua função social. erigindo-se em uma das opções fundamentais do Texto Constitucional. gerando destarte o bem social. . tais como formulados no Texto. nestes casos. não significa dizer que. o titular da propriedade não possa vir a abusar do seu direito como. por exemplo. mas. contudo. sobre ele exerce uma criatividade e um trabalho sem equivalente nos países que a renegam. Não que se desconheça aqui a possibilidade de desapropriação de bens imateriais como os direitos do autor. Isto. De qualquer sorte o que estava presente nesta corrente era o desconsiderar a propriedade como bastante por si mesma. A chamada função social da propriedade nada mais é do que o conjunto de normas da Constituição que visa. Não há um regime único da função social porque também são diversos os domínios sob os quais se exerce a propriedade. ou então à perda da propriedade na forma da Constituição. sim. o teratológico. O Texto Constitucional. O que se pode dizer é que a Constituição se interessou sobretudo pelos bens materiais. acredita ser a gestão individual do objeto do domínio a melhor forma de explorá-lo. Mesmo naqueles que nada prescrevem sobre a sua destinação social. exclusivamente personalista e egoísta. tem sido uma constante nestes nossos comentários a evidenciação de como mesmo os mais absolutos direitos. tornando-a uma mera decorrência de uma função cumprida pelo proprietário. uma tendência para precisá-lo melhor. mais especificamente o domínio da terra. a mera predominância do interesse público sobre o privado já autoriza a aplicação de medidas que resolvam o momentâneo conflito entre o individual e o social. por vezes até com medidas de grande gravidade jurídica. deixa claro que a propriedade é assegurada por si mesma. dando-lhe contornos mais firmes e seguros. Portanto. Na medida em que haja o uso degenerado. quer urbana. Este não é senão um subproduto natural e espontâneo da livre atuação humana que.

O § 4. As palavras antigas de Jeferson parecem confirmadas pela história: "Não criarás a riqueza dos pobres.imposto progressivo no tempo. O art. pela ordem. subutilizado ou não utilizado. só podem ter por objeto terras particulares. Não cumprida esta exigência pelo proprietário. contudo. Este plano. I impõe o aproveitamento racional e adequado do imóvel.desapropriação com pagamento mediante títulos da dívida pública.. Sem produção abundante não há bem-estar social. O conteúdo da função social das terras urbanas será aquele que derivar do plano diretor. eliminando a riqueza dos ricos". As premissas básicas contudo são as mesmas. abre-se. aprovado pela Câmara Municipal e obrigatório para cidades acima de 20. É que a nosso ver continua ele a ser o fornecedor fundamental do teor semântico da expressão função social. Com relação à propriedade rural.. o que pode ocorrer com edificação ou mesmo sem. seja ou não do nosso gosto pessoal. há de estar conforme à política de desenvolvimento urbano executada pelo Poder Público Municipal segundo as diretrizes gerais fixadas em lei federal. Daí porque o fundamental é que as terras agrícolas produzam aquilo que o estado atual da tecnologia e as condições de investimento do país estão a permitir. 186 fornece o conteúdo desta função social e muito obviamente no inc. Uma política social eficaz só acaba afinal por ter êxito se lastreada em uma abundante produção de bens. medidas mais onerosas para o cidadão do que as derivadas da desapropriação por necessidade ou utilidade pública. não será passível das medidas sancionatórias. ainda sempre do mesmo dispositivo. Assim é que. como também ao antigo regime da função social. da ecologia. Antes de entrarmos nos demais incisos. Se o bem se estiver prestando a uma utilização econômica plena. o fato é que nenhum Estado se contenta com o mero distributivismo. estreitamente ligada à necessidade de imporem-se medidas mais graves para o particular do que aquelas autorizadas pela supremacia do interesse amplo da coletividade sobre o dos seus membros. sejam urbanas ou rurais. convém aprofundarmo-nos um tanto neste primeiro.A razão de ser desta vem.o). A primeira medida é a exigência de adequado aproveitamento. Vê-se assim que a função social do solo urbano é cumprida pela sua utilização econômica plena. 184 permite à União a desapropriação de imóvel rural que não esteja cumprindo sua função social. Ninguém em são juízo pode acreditar que um produto nacional insuficiente possa gerar o bem-estar coletivo pelo mero fato de ter criado pessoas mais ou menos do mesmo nível de miséria. Em outras palavras. O art. Embora quando se fale em desenvolvimento social queira-se mais referir a uma partilha eqüitativa dos bens produzidos. mesmo porque todos os planos que interessam mais diretamente à qualidade de vida do cidadão dependem de grandes somas de dinheiro para implementação: desenvolvimento da educação. § 1. evidentemente levando-se em conta a sua adequação topográfica. localização etc. isto nos termos do caput do mesmo artigo.o. a possibilidade de o Poder Público Municipal impor: I . voltadas ao descumprimento da função social da propriedade. II .000 habitantes (art. da habitação. da saúde. .. é o critério econômico o que predomina. 182. vamos encontrar algumas particularidades não só relativamente ao solo urbano. vai fornecer o elenco de medidas sancionatórias que poderão colher o solo urbano não edificado. antecedida de lei específica para área incluída no plano diretor e obedecidos os termos da lei federal. no nosso direito. Destarte é forçoso concluir-se que o acervo de medidas ao alcance do Estado.parcelamento ou edificação compulsórios. como se viu. III . não é cabível a invocação da função social da propriedade porque esta atrela-se atualmente ao propósito do Estado de impor. Queiramo-lo ou não. para que se desaproprie um direito de construirjá consagrado em alvará ou um direito autoral. o fato é que os objetivos fundamentais dos Estados modernos continuam a ser aqueles voltados ao desenvolvimento do seu potencial econômico.

não indenizável. qualquer forma de legislação protetora do direito de propriedade contra a ação confiscatória do Estado. coincidente com a de mero sujeito passivo das medidas régias. sem negar ao Poder Público a utilização de certa supremacia indispensável ao atingimento do bem público. organismo que desempenha funções jurisdicionais sem contudo fazer parte das estruturas do Poder Judiciário. Esta filiação é muito importante para explicar o papel do Poder Judiciário na nossa história. observa com muito acerto que este princípio já poderia ser tido como presente na Constituição de 1891. e esta. implanta uma repartição da função jurisdicional. que tinha uma redação quase idêntica à atual: "A lei não poderá excluir da apreciação do Poder Judiciário qualquer lesão de direito individual". Isto só se vai tornar possível com as profundas transformações advindas do Estado de Direito que. aquele. Desde então. o Sistema Constitucional então implantado inspirou-se em suas grandes linhas na Constituição americana. II. enquanto outras têm de ser levadas a um contencioso administrativo. A supremacia deixa de ser assim uma manifestação do arbítrio para se tornar uma legítima manifestação do interesse público estritamente regulado pela lei. ao qual sempre coube ser o recurso último para todas as lesões de direito. como se sabe. portanto. pelo menos contra os atentados que sofria por parte do Estado. Desapropriação No início o monarca. cessa esta ordem autoritária. detentor do poder soberano. contudo. é um instrumento que historicamente consolidou o direito de propriedade. Ao confisco sucede a desapropriação. apropriava-se das terras que desejasse sem qualquer espécie de indenização. Não há negar-se que mesmo uma produção superabundante não pode servir de pretexto para que se descumpram disposições relativas à preservação do meio ambiente ou mesmo soneguem-se aos trabalhadores os direitos a que fazem jus. Com a implantação do Estado de Direito. porque na verdade estava implícito na sistemática constitucional então adotada. Fornecer um pedacinho de terra a cada brasileiro e pensar que por aí estará resolvido o problema da pobreza é uma doce quimera. de maneira desenganada. Esta. No campo específico da propriedade surge a desapropriação. vai contudo adstringila rigorosamente à ordem legal. ACESSO AMPLO AO JUDICIÁRIO O princípio da acessibilidade ampla ao Poder Judiciário nasceu com a Constituição de 1946. plenamente indenizável. Pontes de Miranda. nada obstante dar lugar também a um Estado de Direito. contra as quais não podia insurgir-se nem impor direitos próprios que pudessem coibir os abusos e limitar o âmbito da atuação monárquica. só cabível nos casos legais. . Daí o porquê da propriedade produtiva vir excluída daquelas suscetíveis de expropriação para fins de Reforma Agrária nos termos do art. 185. firmaram-se duas idéias que. embora de conteúdos aparentemente diversos. foi em 1891 que o Brasil se filiou à tripartição de Poderes. pois. 13. provenham elas de onde provierem. transformando em direito os seus caprichos e as suas vontades. Não vigorava. mediante prévia e justa indenização. Nada disto ocorre no sistema constitucional brasileiro tal como consolidado a partir de 1891. É. Mas mais do que isto: alguns países preferem seguir o modelo francês que.2. Do exposto resulta claro que o núcleo fundamental do conceito de preenchimento da função social é dado pela sua eficácia atual quanto à geração de riqueza. ao invés do que pode parecer à primeira vista. no fundo significavam a mesma coisa. despótica e consagradora de uma posição do indivíduo. E. imotivado. Na verdade ele não se submetia às leis. 12.Parcelar a propriedade produtiva é prenúncio quase certo de diminuição da produção com conseqüente degradação dos níveis sociais já atingidos. um dos sustentáculos do Estado de Direito. Com efeito. fruto do capricho e da voluntariedade. Parte das questões são ajuizadas perante o Poder Judiciário.

o que significa dizer. nem no Poder Legislativo. É certo que a lei poderá criar órgãos administrativos diante dos quais seja possível apresentarem-se reclamações contra decisões administrativas. mas o que é fundamental é que a entrada pela via administrativa há de ser uma opção livre do administrado e não uma imposição da lei ou de qualquer ato administrativo. portanto. 7/77 à Constituição de 1967. com a primeira das constituições. Portanto. poderia ser levada ao Poder Judiciário e este teria de conhecê-la. Mesmo o contencioso administrativo a que se referia a Constituição de 1967 nunca chegou a ser regulamentado. Algumas exceções históricas que este princípio sofreu se deram em períodos de não vigência do Estado de Direito. satisfeitos certos requisitos constitucionais. Nestas ocasiões. a sua questão examinada por um dos órgãos do Poder Judiciário. Limites da Retroação da Lei na Constituição Tem sido uma constante no nosso direito constitucional a preocupação com a tutela das situações já consolidadas pelo tempo. 14. por ensejarem a oportunidade de uma autocorreção pela administração dos seus próprios atos. a acessibilidade ampla ao Poder Judiciário. mais especificamente no Brasil. eram freqüentes determinados atos de força legislativa auto-excluírem-se da apreciação do Judiciário. Isto significa que lei alguma poderá auto-excluir-se da apreciação do Poder Judiciário quanto à sua constitucionalidade. A resposta é sem dúvida negativa. toda decisão definitiva sobre uma controvérsia jurídica. Este. tinham sempre a sua vigência condicionada à manutenção do Estado autoritário. Estas situações jurídicas nascidas no passado coincidiram com as primeiras declarações de direitos do homem e. ATO JURÍDICO PERFEITO. nem poderá dizer que ela seja ininvocável pelos interessados perante o Poder Judiciário para resolução das controvérsias que surjam da sua aplicação. Ninguém pode negar que em muitas hipóteses possam ser até mesmo úteis. vedatório da revogação defacta praeterita pela lei: "Leges et constitutiones futuris certum est dare formam negotiis. Mas estes remédios administrativos não passarão nunca de uma mera via opcional. nem no Poder Executivo. A outra é a de que toda jurisdição. restaura-se. Raul Machado Horta trata do tema: "A elaboração da idéia de direito adquirido vincula-se a permanência de facta praeterita. Não haveria jurisdição fora deste. de resto. O que se poderia perguntar é se há respaldo no momento atual para criação de instâncias administrativas de curso forçado. exigia-se do interessado que primeiro percorresse a instância administrativa: mas nem mesmo este contencioso completamente desfigurado chegou a ser posto em prática por falta de regulamentação. COISA JULGADA 14. Qualquer que seja a lesão ou mesmo a sua ameaça. O que se criou foi o que poderíamos chamar uma instância administrativa de curso forçado pela qual.1. A lei poderá igualmente prever recursos administrativos para órgãos monocráticos ou colegiados. a letra do atual dispositivo constitucional não deixa nenhuma dúvida a respeito: "A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito". nem mesmo teve o rompante de afirmar que suas decisões teriam força jurisdicional. é um traço que dificilmente pode ser enfatizado de maneira excessiva e que. surge imediatamente o direito subjetivo público de ter. respeitada a forma adequada de acesso a ele disposta pelas leis processuais civis. Estas exceções. non ad facta praeterita revocari. que a regra do Imperador Teodósio formulou no ano 440. toda controvérsia. só poderia ser exercida pelo Poder Judiciário. o prejudicado. DIREITO ADQUIRIDO. contudo. o permissivo constitucional.Uma é a de que toda lesão de direito. criado pela Emenda n. sem impor ao particular os ônus de uma ação judicial. portanto. nunca teve o condão de implantar no Brasil um contencioso administrativo nos moldes do sistema europeu. nisi nominatim et de praeterito tempore et adhuc . em sua plenitude. em famoso enunciado romanístico. Desaparecido este.

266-7). seria o mais infeliz dos seres. p. Salvo a Constituição de 1937. ou. sem nos restituir as nossas esperanças" (O direito e a vida dos direitos. por falta de segurança jurídica. A irretroatividade das leis tornou-se barreira protetora do direito adquirido. ou não produz efeitos relativamente aos particulares. já não carregou todo o peso do seu destino? O passado pode deixar dissabores. Destarte. o direito adquirido se antepunha ao direito novo e às mudanças decorrentes do novo direito. nos seus arts. 179. Seria agravar a triste condição da humanidade querer mudar. apartava o Direito Público do Direito Privado. compreende-se a precedência que o tempo mereceu no domínio do Direito Privado. pois. Expressão do direito novo. O direito adquirido representa a intangibilidade da lei no tempo. na composição e competência de seus órgãos e na declaração genérica de direitos e garantias individuais. só o futuro é incerto e esta própria incerteza é suavizada pela esperança. da idéia material e documental da Constituição explica a elaboração do direito adquirido no domínio do Direito Civil. Como vantagem incorporada ao titular.. As nossas Constituições de 1824 e de 1891. O desconhecimento. nada do que se adquiriu no passado poderia nos proporcionar a certeza de que manteríamos no futuro.111. Por outro lado. assegurando a indevassabilidade da matéria regulada na lei antiga. Por essa parte de sua existência. tiveram a sua preocupação voltada para fulminar a utilização retroativa da lei. a matéria sofreu uma alteração. procurando. criando situação individual e concreta. a coisa julgada. Criação do direito anterior. A condição humana. ficaria insuportável. capaz de desfazê-la com dano ou prejuízo ao seu titular. se não se pudesse julgar seguro nem sequer quanto à sua vida passada. o homem. Na ordem do universo e da natureza. A situação preexistente e a lei posterior configuram ou não a existência do direito adquirido.. 1. que não ocupa senão um ponto no tempo e no espaço. todas as demais Constituições mantiveram- . a lei como norma abstrata dispunha da virtualidade de criar o direito adquirido e. Colocado na confluência entre a lei antiga e a lei nova. a fiel companheira da nossa fraqueza. durante largo período histórico. p. a patrimonialização tornou-se inerente ao direito adquirido. o faz para melhorar a sua situação jurídica. A construção conceitual de direito adquirido impôs a fixação do princípio da imutabilidade e da irrevogabilidade da situação anterior por ato contrário e sucessivo. § 3. com o auxílio das categorias do Direito Privado. A irrevogabilidade da lei é técnica de proteção desse direito. atraindo a atenção dos civilistas. para o tempo que já se foi. como se sabe ser característica das leis a virtualidade de serem alteradas a qualquer tempo. fazer reviver as nossas dores. que o consolidou. assegurando a permanência e a incompatibilidade entre o direito antigo e o novo direito legislativo. para proteção de interesses privados. segundo as sábias palavras de Portalis. se produz.o. na organização dos Poderes do Estado.)" (Estudos de direito constitucional. isto é. nomeadamente. o ato jurídico perfeito e o direito adquirido. especialmente na fase de seu esplendor clássico. A segurança jurídica do direito adquirido contra sua mudança e desfazimento criou a regra técnica de defesa da posição vantajosa. através do sistema da legislação. ou até mesmo benigna. a concentração da matéria constitucional. Até mesmo fatosjá inteiramente consumados no passado poderiam vir a adquirir uma carga de efeitos muito diferentes do que aqueles previstos pelas leis em vigor no tempo em que surgiram inicialmente. e 11. respectivamente. através da sucessão legislativa no tempo. De certa forma reconheceu-se que há uma retroatividade neutra. com a decorrente impenetrabilidade das categorias privatísticas pelas nascentes normas publicísticas (. A partir de 1934.pendentibus negotiis cautum sit". Com efeito. Sobre a necessidade dessa proteção. anular esse direito pela revogação do princípio que o constituíra no direito antigo. v. mas põe termo a todas as incertezas. É a chamada retroação benigna. nada mais precisas do que as palavras de Vicente Ráo: "A inviolabilidade do passado é princípio que encontra fundamento na própria natureza do ser humano. a Constituição dessa data passou a especificar quais as situações jurídicas insuscetíveis de sofrerem a retroatividade das leis. o sistema da natureza. 428). ao mesmo tempo.

6. nestas hipóteses.o da Lei de Introdução ao Código Civil pode ser de utilidade no campo do direito privado. Nada obstante a precisão dessa advertência. O início da fruição das prerrogativas que lhe confere a permissão não significa que ele não esteja submetido à força dispositiva atual do Poder Legislativo. porque era da sua essência a sua alterabilidade. mas. é indispensável quando se trata de o Poder Público redefinir os termos debaixo dos quais ele vai atingir os seus sempre renovados cometimentos. revogável a qualquer tempo. neste. Verificação da Ocorrência de Direito Adquirido A idéia consubstanciada no art. aplicável a todos os aspectos do conflito das leis no tempo. E por haver-se. 14. tão-somente.se fiéis à sacrossanta irretroatividade. entretanto. verificado a impossibilidade da compreensão de toda a disciplina em uma só fórmula. tão-somente.o. posto que não é hermeneuticamente aceitável abster-se de aplicar a Constituição pela dificuldade que qualquer de seus termos possa encerrar. em razão das mutações das próprias conveniências e necessidades públicas. contudo. Exemplificando: o Estado pode suprimir uma vantagem pecuniária.1. Essas considerações são. E dizer. com o seu exercício já iniciado e. O que se conclui é que. o que. pois. o insigne Vicente Ráo: "Seja qual for a doutrina que se aceite. Veja-se o permissionário de serviço público. quando menos. muitas vezes. 6. Direito Adquirido O que nos interessa. A de direito adquirido é. não poderia ser feito no nosso direito sem uma integral indenização. o fato de remanescer colhido pela eficácia de uma norma em vigor. inobstante isso. até hoje. colhido.. cit. É que neste. procura apresentar tantos princípios. Ouça-se. no art. ato jurídico perfeito e coisa julgada). ou alguém por ele. Em conclusão.2. é de muito pouca valia para o efeito da determinação dos exatos lindes do conceito de direito adquirido. Roubier. porque tal proceder é uma manifestação da prerrogativa ampla de dar nova substancia aos direitos e deveres que ele concede ou impõe aos seus servidores. p. 441). quantas se revelarem necessárias" (O direito. ou. ainda não incorporada. em um só princípio. a qual. absolutamente insuficientes quando nos defrontamos com o problema do direito adquirido no campo publicístico. toda vez que algum particular possa exercer um direito contra outro particular. afinal. 14. embora não se alce às alturas de uma conceituação válida para qualquer sistema constitucional. Toda conceituação é perigosa. que em outras hipóteses o Estado concede certos direitos que já não nutrem qualquer relação com um fato atual.2. possa exercer. por uma norma que não tem outra finalidade senão definir a relação indivíduo/Estado. a formulação técnica consistente no resguardo da já clássica trilogia (direito adquirido. contudo. de direito adquirido não se trata. na melhor das hipóteses. assim como aqueles cujo começo de exercício tenha termo prefixo. sempre. Com efeito. tantas regras gerais. ao considerar como direitos adquiridos aqueles que o seu titular. em sua citada exposição de motivos do anteprojeto de reforma do Código Civil francês. perante o ente estatal. portanto. o indivíduo está no gozo de um direito e. por sua vez. a arbítrio de outrem. Por exemplo: uma vantagem pecuniária para quem tenha praticado ato de bravura em guer- . A mutação desta não implica. um permanente desafio. não há que se falar em direito adquirido vez que este repele a própria idéia de mutabilidade. no momento. deste tópico: toda vez que o indivíduo se situar. respeitada. ao menos serve ao nosso. Com isto quer-se significar que se o Estado prejudicasse o exercício de um direito de um particular contra outro ele estaria sacrificando esse direito. o que não sofre dúvida é não haverem os juristas. pela sua própria natureza. a causa do seu direito é. a Potestade Pública cassa direitos sem indenizar porque ela está no exercício da sua prerrogativa de redimensionar os parâmetros dentro dos quais ela procura se ater. cumpre extrair uma noção de direito adquirido que. ou condição preestabelecida inalterável. ainda uma vez. é consignar que a atual Lei de Introdução ao Código Civil. encontrado uma fórmula única e geral. portanto. num dado momento. sacrifício de direito. Acontece. ele está investido de uma prerrogativa ante a qual o poder legiferante do Estado é impotente.

mas a que se não mais encontra sujeito no presente. Um ato nulo não é apto a produzir direito adquirido nem não adquirido. muitas vezes transbordando para pontos com muito tênue conexão com o dos direitos adquiridos propriamente ditos. Fica patente que nesses casos já não comparecem aquelas razões de conveniência e oportunidade . de per si. o direito não pode ser senão da natureza dos adquiridos. O problema central se coloca no seguinte ponto: quando é que atos praticados no passado podem continuar a produzir efeitos que a lei nova já não autoriza? Aqui sim é que se faz necessária a proteção do direito adquirido. E dizer. visto que tal concessão independia de qualquer redefinição dos termos do relacionamento indivíduo/Estado. De um lado.ra. o propósito de proporcionar segurança ao cidadão. Adversamente. Mas mesmo aqui há que se notar que a ingerência do Estado em campos que na verdade não lhe dizem respeito vem transformando em disposições de ordem pública muito daquilo que no passado pertinia exclusivamente à vontade das partes. Esta publicização excessiva do direito diminui sem dúvida o campo de atuação do direito adquirido. Em síntese. é um princípio geral que compõe quase o que poderíamos chamar um mínimo civilizatório do mundo contemporâneo. Noutro falar. não é um tema próprio da teoria do direito adquirido. Daí porque praticamente problema nenhum colocam aqueles atos que foram produzidos e geraram todos os seus efeitos debaixo da lei velha.2. mas dos atos jurídicos em geral. Muito tem complicado também o exato deslinde do tema a constante referência ao caráter retroativo ou não da lei. 14. O Estado estaria gratuita e injustificadamente retirando o que havia definitivamente concedido. respeitando tudo aquilo que adquiriu e patrimonializou em um tempo em que a própria lei vigente lhe facultava tal benefício. Nestas hipóteses. debaixo da lei nova. ou melhor. Síntese Conclusiva Não há dúvida que o problema do direito adquirido continua a ser um dos mais desafiantes da nossa época. tempo de serviço etc. pois que o próprio fato que a gerou também é insuscetível de ser eliminado. O que adiantaria o Estado dar uma pensão ou gratificação por ato de bravura se a ele lhe fosse dado revogar tal. ato no mês seguinte? É óbvio que isto seria uma farsa. o gesto de bravura tornou-se apto a ser a causa determinante de uma vantagem que não pode ser suprimida. A evolução social está a impor a constante mutação das leis. ou mesmo uma vantagem pecuniária em decorrência de alguém ter cumprido algo no passado. nesses casos a lei vigente se protrai no tempo para continuar disciplinando certas situações jurídicas mesmo após a sua revogação. embora não esculpido no nosso direito. não há dificuldade em se continuar a respeitar. a se tomar o exemplo do contrato. Dos exemplos dados se extrai que as vantagens criadas não têm sentido lógico senão a admitir-se que o seu beneficiário a elas tenha direito adquirido. De outra parte. o direito adquirido no campo publicístico surge toda vez que o legislador isola um tal fato (gesto de bravura.) e o considera. No direito privado. Contudo.de molde a justificar a permanente mutabilidade das situações normativas. . não se pode ignorar a força própria da lei para regular todas as situações que constituem o seu objeto. enquanto as partes estão dispondo sobre tudo aquilo que lhes toca exçlusivamente. Com relação a estes. O que se veda é a possibilidade de ver-se o indivíduo desprotegido da lei que o beneficiou. Seria um contra-senso lógico inadmitir-se tal postulação.2. não se nega o direito de o Estado revogar dita lei. é preciso observar que a celeuma travada pelos tratadistas nem sempre se ateve aos pontos nodais da questão. Isto porque conflitam dois princípios de grande amplitude e que talvez sejam as vigas mestras do sistema jurídico. o que existe é o implícito propósito da lei em ser permanente no tempo. ao menos para aqueles por ela já colhidos. se um ato nulo pode produzir direito adquirido. Por exemplo: discutir se o ato há de ser válido ou não. Em outras palavras. apto para ser a fonte geradora de um direito. o que foi acertado pelos contratantes. É evidente que o princípio da não-retroatividade. seria um verdadeiro fenômeno de truculência jurídica a lei nova querer com eles imiscuir-se.

Aqui tratase de examinar não a literalidade da norma. consistente na incorporação do direito no patrimônio do beneficiário. estaremos diante de um direito adquirido. Para ele "o ato jurídico perfeito (. 5. O ato jurídico perfeito é aquele que. se alguém desfruta de um direito por força de um ato que cumpriu integralmente as etapas da sua formação debaixo da lei velha. Isto se dá toda vez que a própria lei instituidora da vantagem deixa claro o caráter perpétuo ou vitalício da mesma ou se utiliza da expressão incorporação para tornar certo que se trata de vantagem ou benefício não mais submetido à força cambiante da lei. Em direito público.. t. 14.. Pontes de Miranda aponta para outra distinção entre direito adquirido e ato jurídico perfeito. com justiça. a fixação de prazo para a aceitação de doação. não se pode conceber um direito adquirido que não advenha de um ato jurídico perfeito. p. O Estado não teria condições de. A nosso ver são dois os critérios que podem fornecer resposta quanto à configuração ou não do direito adquirido nas relações de direito público: em primeiro lugar. de vir a produzir efeitos no futuro. Assim. a constituição de domicilio. porque está-se a tratar de bens indisponíveis pela Administração. Isto não quer dizer que ele encerre no seu bojo um direito adquirido. Em outras palavras. dos quais não pode se esquivar. em seu art. 102). vale dizer. ao menos virtual ou potencial. Ato jurídico perfeito. há que se banir qualquer preconceito no sentido de neste não ocorrerem os direitos adquiridos. Não é verdade. pois. é ato jurídico perfeito aquele que se aperfeiçoou. O segundo critério é o que poderíamos chamar de teleológico. Já do ato se extraiu tudo o que podia dar em termos jurídicos. se bem que acabado quanto aos elementos de sua formação. Parece que o constituinte teve mais em mira. Ato Jurídico Perfeito A Constituição arrola como outra das garantias do cidadão em matéria de direito intertemporal o ato jurídico perfeito. assim os negócios jurídicos.) é o negócio jurídico. é aquele que se encontra apto a produzir os seus efeitos. sob o fundamento da mutabilidade permanente da lei. Seria uma profunda deslealdade. Figuremos como exemplo uma lei em que o Estado outorgasse uma pensão mensal para praticantes de ato de bravura em guerra. pois torna-se mais difícil o determinar-se quando se pode dar por satisfeito o requisito da Lei de Introdução ao Código Civil. relacionar-se com os particulares se não respeitasse aqueles direitos que a eles deferiu de forma permanente. a referência expressa que a lei possa fazer a esta circunstância.No campo do direito público. debaixo da lei velha. O que o constituinte quis foi imunizar o portador do ato jurídico perfeito contra as oscilações de forma aportadas pela lei. de seus aspectos formais. as cominações. que reuniu todos os elementos necessários à sua formação. A rigor. A problemática aqui é mais sutil. como as reclamações.3. Não há que se confundir o ato jurídico perfeito com o ato consumado. três meses após sua instituição. mas a sua racionalidade ou sua finalidade. ou o ato jurídico stricto sensu. o reconhecimento para interromper a prescrição ou com sua eficácia (atos jurídicos stricto sensu)" (Comentários à Constituição de 1967. O mesmo Pontes de Miranda salienta que o direito adquirido . ao cogitar desta matéria. as notificações. Mas são múltiplas as situações em que o Poder Público se engaja em compromissos com os particulares. A pergunta a fazer-se é a seguinte: teria sentido esta norma sem admitirmos o caráter de perdurabilidade do benefício por ela criado? Se a resposta for negativa. incongruente com o sentido de justiça próprio do direito. assim as declarações unilaterais de vontade como os negócios jurídicos bilaterais. Este significa que o direito já foi gerado e exercido.o. o ato jurídico perfeito está compreendido no direito adquirido. o mais das vezes esta incorporação é impossível. não pode ter este direito negado só porque a lei nova exige outra exteriorização do ato. Não há mais direito a ser feito valer no futuro. esta vantagem viesse a ser cassada em virtude de uma suposta revogação da lei que a criou. interpelações. aguarda um instante ainda. admitirmos que. portanto. 6.

pelo contrário. o direito incorpora-se por força da proteção que recebe da imutabilidade da decisão judicial. Com as palavras de Wilson de Souza Campos Batalha. mesmo porque a Constituição não faz qualquer discriminação. no Repertório Enciclopédico do Direito Brasileiro. 14. a este. não extrapolando-o. Preferimos ficar com a nossa posição acima esboçada. o ato jurídico perfeito. DIREITO AO JURI O júri é um órgão que exerce função jurisdicional sem ser composto por . coisa julgada material significa o bem da vida. Dois são os traços fundamentais da coisa julgada. portanto. a imutabilidade. Portanto. Daí falar-se em coisa julgada formal e material. o Poder Judiciário não poderia preencher o seu papel de assegurador da certeza e da segurança jurídica se fosse possível indefinidamente renovarem-se os recursos. é algo que diz muito mais respeito à forma do que à substância ou conteúdo. isto é. coisa julgada formal significa sentença transitada em julgado. Inegavelmente é um reforço da nossa proteção constitucional a situações pretéritas. Este incorporouse ao patrimônio de seu titular independentemente do trânsito judicial. O problema que se põe. do ângulo constitucional. ou substancial. quando "à condição de inimpugnável no mesmo processo. 346). a irrecorribilidade a que alude a Lei de Introdução ao Código Civil.4. O direito adquirido. É a decisão judicial transitada em julgado. É forçoso reconhecer que esta distinção é bastante sibilina. coisa julgada "é a sentença irrecorrível que decide total ou parcialmente a lide e tem força de lei dentro dos limites das questões decididas". para efeito de rejulgá-las à luz de um novo direito. ainda que as condições para a sua prática já sejam outras à época em que ele for feito valer. a sentença reúne a imutabilidade até mesmo em processo posterior" (Fundamentos do direito processual civil. A coisa julgada material. A resposta mais consentânea com a índole do dispositivo sob comento é a de assegurar uma proteção integral das situações de coisa julgada. traço importante que distingue a parte da decisão que se reveste desta preclusão máxima de outras questões do processo que só ficaram preclusas dentro dele. um término da demanda. É muito precisa a definição de Themístocles Brandão Cavalcanti ao discorrer sobre o verbete "Coisa julgada". A proteção que se dá à coisa julgada é. É preciso que haja um ponto final. reconhecido ou denegado pela sentença irrecorrível. Outro. Com efeito. ao definir a coisa julgada como a decisão judicial de que já não caiba recurso. 15. Para ele.decorreria diretamente da lei. O ato jurídico perfeito é imunizado contra as exigências que a lei nova possa fazer quanto à forma. se alguém praticou um ato de doação. respeitando as previsões legais vigentes à época. implica fazer valer um direito. p. existe. O que isto significa? Significa que não se podem reabrir processos cujas decisões finais já estão revestidas da força de coisa julgada. preclusão de todas as impugnações. Coisa julgada formal é aquela que se dá no âmbito do próprio processo. um caso particular da proteção mais ampla dispensada ao direito adquirido. Seus efeitos restringem-se. nas palavras de Couture. É a este tipo de decisão que a Constituição assegura a proteção contra a lei. Um. Assim. quaisquer que sejam as discriminações que os processualistas venham a fazer. Na coisa julgada. pois. este ato ganha condições de perdurabilidade no tempo. enquanto o ato jurídico perfeito é negócio fundado em lei. coordenado por Carvalho Santos. cujo conteúdo já se encontra revogado pela lei nova. é o de saber se a proteção assegurada pela Lei Maior é atribuída tão-somente à coisa julgada material ou também à formal. Coisa Julgada Coisa julgada é a decisão do juiz de recebimento ou de rejeição da demanda da qual não caiba mais recurso.

que não nos cabe aqui considerar. pelo simples fato de ter-se evadido do país do crime. 141. sob a égide do Texto anterior. A regra mais encontrável é a do Estado não extraditar os seus nacionais. § 19). Os fatores de discriminação são basicamente dois: em primeiro lugar. pudesse também escapar às punições da lei. o fato é que nele continua a ver-se uma prerrogativa democrática do cidadão. Na verdade só desprezou a exigência do número ímpar de seus membros. o fato de o crime não ter sido praticado no Estado que extradita. ou por ter praticado atentados à ordem jurídica do país em que se encontra. nem. o desempenho do júri no Brasil tem sido apenas sofrível. muito mais à justiça do caso concreto do que à aplicação da mesma justiça a partir de normas jurídicas de grande abstração e generalidade. É dizer. onde foi visto como um importante direito fundamental do cidadão. também constituído de doze membros em lembrança dos doze apóstolos que haviam recebido a visita do Espírito Santo. contanto que seja sempre ímpar". Diversos autores apontam o caráter místico e religioso de que era imbuído este Tribunal. o júri não apresenta a mesma unanimidade em torno da sua defesa nem uma coesão popular voltada à sua manutenção. quer-nos parecer que a inspiração do instituto. Não é nada infreqüente o predomínio da emotividade sobre a racionalidade. É fácil compreender que um órgão com esta natureza deveria suscitar grandes controvérsias em países outros que não aqueles em que o instituto se desenvolveu dentro do contexto cultural próprio. uma fórmula de distribuição da justiça feita pelos próprios integrantes do povo. art. Embora obviamente este seu caráter inicial hoje não esteja mais presente. portanto. consistente em ver-se julgado pelos seus pares. Em países como o Brasil. O atual Texto retoma de certa forma as tradições do de 1946. Seu nascimento deu-se na Inglaterra. a de brasileiro" (EC n. Em segundo lugar. 1/69. a revelar pouca estima pelo instituto: "É mantida a instituição do júri que terá competência nos crimes dolosos contra a vida". o requerimento do Estado que solicita a extradição. § 28.juízes de carreira ou mesmo por especialistas em direito. A extradição é radicalmente diversa da expulsão. Daí ter-se iniciado uma malha formada por tratados internacionais que estabelecem o dever de extraditar.1. DIREITO À NÃO-EXTRADIÇÃO 16. voltada. qual seja: o de que o naturalizado pode ser extraditado em . em que embora adotado desde a primeira das nossas Constituições não foi cercado daqueles mesmos antecedentes históricos dos países de influência anglo-saxônica. A extradição pois funda-se no poder soberano do Estado e decorre da preexistência de tratados ou compromissos de reciprocidade que vinculam estes mesmos Estados. 16. com a organização que lhe der a lei. O atual Texto traz duas inovações: uma.815. Esta é uma medida que um Estado toma e que consiste em expelir do seu território um estrangeiro por nele ter entrado irregularmente. 6. desde logo se percebeu que seria fonte de grande impunibilidade se o delinquente. requerida por este último para que aí responda a processo ou cumpra pena. com base na Lei n. Entretanto. estipulava: "É mantida a instituição do júri. que no seu art. o que contudo pode continuar assegurado pela legislação ordinária. 153. que dispunha: "Não será concedida a extradição de estrangeiro por crime político ou de opinião. regra que vinha perfeitamente configurada no direito anterior. para tornar certo um entendimento que já era esposado por alguns. a idéia de que ao lado de uma justiça mais técnica e profissional possa existir uma outra que reflita a visão da própria sociedade. Talvez por estas razões e outras ainda. A Constituição que lhe deu tratamento mais extenso foi a de 1946. em caso algum. Brasileiro A extradição consiste na transferência compulsória de um indivíduo de um Estado para outro. A Constituição de 1967 preferiu um tratamento lacônico. continuará a ter muita influência e a assegurar a sua legitimidade e durabilidade.

O Texto Constitucional faz remissão à lei que deverá regulamentá-lo. Há dois requisitos básicos em geral a serem satisfeitos para que haja extradição. Um é o prévio pronunciamento do STF sobre a legalidade e a procedência do pedido (RISTF. não se encontra ainda regulamentada a última hipótese de extradição por envolvimento com tóxicos. Reconhece-se que aí o infrator é movido por ideais nobres. A delimitação exata do que seja crime político não é fácil. certamente tais atos nem delituosos seriam. Não discrimina a Constituição se o envolvimento é anterior ou posterior à naturalização. Mais recentemente. Embora portanto extraditável o estrangeiro. Ainda estes casos têm sido albergados como crimes políticos. que disciplina a extradição nos seus arts. É o crime político por excelência. a determinação da sua natureza é muito simples. Na quase-totalidade das vezes. já as- . nas infrações penais comuns. ao que se seguiria o ato de extradição. 208). 207 a 214. É bom notar ainda que ao Presidente da República compete a faculdade de consumar a extradição. instituindo a dupla cidadania). outro é que o extraditando tenha sido preso e colocado à disposição do tribunal. Não há dúvida contudo que a consagração desta medida no próprio Texto Constitucional veio eximi-la de qualquer controvérsia.815/80. a não-controvérsia sobre certos dogmas. salvo se requerida pelo próprio governo português (Decreto n. Trata-se daquelas hipóteses em que o indivíduo agride as leis de proteção do Estado. mas que são praticados por móveis políticos. O que se dizia é que bastaria um cancelamento da naturalização por fraude à lei. na vigência das liberdades públicas. Agora ele se toma extraditável se envolvido em tráfico internacional ilícito de drogas e entorpecentes. Estrangeiro Há uma tendência do direito em tratar mais benevolamente os crimes de natureza política. contudo. a intocabilidade crítica das autoridades ou do próprio regime político e social. Os portugueses que estejam em gozo do instituto da equiparação não estão sujeitos. 213). A título de esclarecimento registre-se que o Estado requerente da extradição poderá ser representado por advogado para acompanhar o processo perante o tribunal. se assim o entender a mais alta autoridade do País. que promulgou a convenção firmada entre Brasil e Portugal. A seguir. Atualmente estão em vigor o Estatuto dos Estrangeiros (Lei federal n. 207). isto é. A outra exceção atine também ao naturalizado. Além disso.caso de crime comum praticado antes da naturalização. a presença do elemento político é exclusiva e nestes casos. o extraditando permanecerá na prisão até o julgamento final (art. aí sim. É em nome desta maior benevolência que o nosso direito constitucional consagra a não-extradição de estrangeiros pela prática de crime político ou de opinião.391/72. à extradição. Por óbvio em um regime democrático. de resto. Com muito melhor razão ainda. art. o que evidentemente o torna passível da medida em ambas as hipóteses. quais sejam: os de influir nos destinos da coisa pública. arts. não serão extraditáveis os próprios brasileiros cujas duas únicas exceções foram estudadas no parágrafo anterior. há aqueles crimes que já têm uma consistência no próprio domínio do direito penal comum. 70. 16. Um exemplo seria o homicídio praticado contra uma autoridade por se considerá-la traidora da pátria. 6. contrariando suas determinações no que diz respeito ao acatamento de certa ideologia. 76 a 94) e o RISTF. ele há de o ser pela prática de crime comum e não por aquele de natureza política ou de opinião. sem o que não terá andamento o pedido (art.2. dado o vulto assumido pelo terrorismo internacional. De qualquer forma. a medida pode deixar de ter seguimento. o próprio comportamento tido por criminoso só o é em face das leis autoritárias do Estado. Em algumas hipóteses. mesmo que já aprovada pelo STF. Em todos esses casos a lesão se perpetua contra normas que no fundo têm por proteção o regime e os governantes.

ela tem permitido o florescer de toda uma construção doutrinária e jurisprudencial que tem procurado agasalhar o réu contra toda e qualquer sorte de medida que o inferiorize ou impeça de fazer valer as suas autênticas razões. p. de há muito. serem manifestações do "devido processo legal": a) o princípio da publicidade dos atos processuais. É por isso que ela assume múltiplas direções. p. devem existir meios efetivos de controle da constitucionalidade das leis a fim de anular estas tentativas de desnaturação (Fundamentos del derecho procesal civil. O grande processualista Couture fala mesmo em uma tutela constitucional do processo e que tem o seguinte conteúdo: a existência de um processo contemplado na própria Constituição. com o conseqüente prejuízo dos direitos subjetivos que deve amparar. portanto. v. O direito ao devido processo legal é mais uma garantia do que propriamente um direito. ficando-lhe vedada qualquer forma que torne ilusória a garantia materializada na Constituição. da Constituição. por exemplo. assim. no mundo moderno. antecipando-se. neste passo. Em seguida. com os meios e recursos a ela inerentes. a sua enunciação no Texto Constitucional não é inútil. de sua liberdade ou propriedade senão em virtude do devido processo legal (art. O princípio se caracteriza pela sua excessiva abrangência e quase que se confunde com o Estado de Direito. 148). c) o postulado do juiz natural. 18. 5. a fim de impedir que leis mal elaboradas possam levar à sua desnaturação. Qualquer lei que burle este propósito é inconstitucional. não importando. Colima-se. DIREITO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL O processo. e aos acusados em geral. às garantias hodiernas sobre o processo civil" (p. Finalmente. expungindo-o de tudo o que possa estar em contradição com a Constituição de 1948. todos passaram a se beneficiar da proteção da lei contra o arbítrio do Estado. d) contraditório. 17. A partir da instauração deste. são assegurados o contraditório e a ampla defesa. b) a impossibilidade de utilizar-se em juízo prova obtida por meio ilícito. 39). A sua origem histórica data da Carta Magna que tornava certo que ninguém seria despojado de sua vida. Observa ele ainda que. Por esta razão. a aplicação da lei. as diversas modalidades. LV. O due process of law se concretiza para a parte a partir do momento em que ela tenha acesso ao Judiciário e possa se defender amplamente. Contudo. em um primeiro momento. protegidos de maneira específica pela Constituição. que as leis de processo estão obrigadas a adotar" (Tratado de direito processual penal. pelo contrário. o que já faz brotar um verdadeiro repúdio internacional ao terrorismo e ao seqüestro. É por isto que hoje o princípio se desdobra em uma série de outros direitos.o. ora na designação de um defensor dativo. seja em processo judicial ou administrativo. Por ampla defesa deve-se entender o asseguramento que é feito ao réu de condições que lhe possibilitem trazer para o processo todos os elementos tendentes a esclarecer a verdade.soma uma certa resistência a considerar-se como político todo crime praticado com este fundamento. Não é só em juízo que se impõe a observância de procedimento que . Assim é que na Itália a Corte Constitucional vem exercendo sério controle sobre o Código de Processo Penal de 1930. A doutrina diz. é manifestação de um direito da pessoa humana. 1. 151-2). a lei deve instituir este processo. "preceitos destinados a assegurar os direitos do acusado se encontravam aceitos como parte integrante das Constituições ou das proclamações dos direitos do homem. Frederico Marques observa que "essas garantias encontram sua síntese na exigência constitucional do devido processo legal. ou processo justo. DIREITO AO CONTRADITÓRIO E À AMPLA DEFESA O art. É que no mais das vezes as práticas delituosas assumem aspectos revoltantes e acabam por atingir pessoas inocentes. as Constituições se interessam por discipliná-lo. estabelece que aos litigantes. 152). ora se traduzindo na inquirição de testemunhas. Por ele visa-se a proteger a pessoa contra a ação arbitrária do Estado. e) procedimento regular.

e é óbvio que esse privilégio não pode ser estendido ao réu. Uma mesma faculdade conferida a um e a outro poderia redundar em extrema injustiça. Essa igualização não pode ser absoluta porque autor e réu são coisas diferentes. se insere dentro da ampla defesa. forçoso se faz que ao acusado se possibilite a colocação da questão posta em debate sob um prisma conveniente à evidenciação da sua versão. O conteúdo da defesa consiste em o réu ter iguais possibilidades às conferidas ao autor para repelir o que é contra ele associado. Daí o caráter dialético do processo que caminha através de contradições a serem finalmente superadas pela atividade sintetizadora do juiz. A ampla defesa visa pois a restaurar um princípio da igualdade entre as partes que são essencialmente diferentes. A tudo terá de ser assegurado o direito do réu de contraditar. É por isto que o contraditório não se pode limitar ao oferecimento de oportunidade para produção de provas. É pela afirmação e negação sucessivas que a verdade irá exsurgindo nos autos. por sua vez. Não. . Daí porque esta preocupação em proteger o acusado no curso do próprio processo administrativo pode ser muito vantajosa. não é menos certo. Esta inclusão foi extremamente oportuna porque veio a consagrar uma tendência que já se materializava no nosso direito. É preciso que o próprio juiz avalie se a quantidade de defesa produzida foi satisfatória para a formação do seu convencimento. No que diz respeito aos destinatários. Embora saibamos que as decisões proferidas no âmbito administrativo não se revestem do caráter de coisa julgada. As alegações. quer seja ela alegada pelo autor. hoje. mas sim aquela que satisfaz a exigência do juízo. Portanto. que trataremos sucessivamente. que já dentro da instância administrativa podem perpetrar-se graves lesões a direitos individuais cuja reparação é muitas vezes de difícil operacionalização perante o Judiciário. O contraditório.possibilite a defesa. Com efeito. pois. Em primeiro lugar. em segundo. quer pelo réu. Daí a necessidade de a defesa poder propiciar meios compensatórios da perda da iniciativa. qual seja: a de não dispensar estas garantias aos indiciados em processos administrativos. o privilégio da iniciativa. Cabe-lhe. O autor pode escolher o momento da propositura da ação. por força do novo Texto. trata-se de uma garantia aos acusados em geral. impõe-se reconhecer que o dispositivo procurou ser de extrema abrangência. Por ora basta salientar o direito em pauta como um instrumento assegurador de que o processo não se converterá em uma luta desigual. A ampla defesa só estará plenamente assegurada quando uma verdade tiver iguais possibilidades de convencimento do magistrado. Nada poderá ter valor inquestionável ou irrebatível. A própria posição específica de cada um já lhes confere vantagens e ônus processuais. Temos que para a sistematização do tema cumpre desdobrá-lo em dois pontos. ou ainda de fornecer uma interpretação jurídica diversa daquela feita pelo autor. contraproduzir e até mesmo de contra-agir processualmente. Também em processo administrativo deve ficar assegurada essa condição. A todo ato produzido caberá igual direito da outra parte de opor-lhe ou de dar-lhe a versão que lhe convenha. o conteúdo dessas garantias. que há de acatá-lo e a ele submeter-se. mesmo porque quanto melhor for a decisão nele alcançada. sendo passíveis portanto de uma revisão pelo Poder Judiciário. argumentos e provas trazidos pelo autor é necessário que corresponda uma igual possibilidade de geração de tais elementos por parte do réu. além de tornar certo que o preceptivo se volta aos litigantes em processo judicial. conferiu igual destinação aos envolvidos em processos administrativos. Quase que com ela se confunde integralmente na medida em que uma defesa hoje em dia não pode ser senão contraditória. a ampla defesa não é aquela que é satisfatória segundo os critérios do réu. contradizer. em que ao autor cabe a escolha do momento e das armas para travá-la e ao réu só cabe timidamente esboçar negativas. É por isto que a defesa ganha um caráter necessariamente contraditório. os seus destinatários. por outro lado. Ligado historicamente ao direito penal. menores são as chances de uma renovação da questão diante do Judiciário. o direito à ampla defesa e ao contraditório. O contraditório é pois a exteriorização da própria defesa.

Desta forma. mas também ao da praticidade. o que contribui também para a celeridade da prestação jurisdicional. daquelas que podem influenciar no julgamento.1. Todavia. LVI do art. ou contra a hierarquia ou a disciplina militares (art. cabe ao Estado zelar pela "paridade de armas" entre os sujeitos do processo. o que lesa o sigilo das comunicações telefônicas. Esclareça-se que existem duas modalidades pelas quais uma prova pode ser ilícita. 3. 5. o Código de Processo Penal Militar (Decreto-Lei n. é de rigor concluir-se que os meios ilícitos a que alude a Constituição abarcam tanto os que ofendem a lei processual como a material. e uma outra. vê-se que a expressão escolhida pelo constituinte é suficientemente ampla para colher quaisquer formas de ilegalidade. mas. a ilicitude resultaria do não-cumprimento dos dispositivos processuais previstos para a produção de determinada prova. Atitude esta que só pode se efetivar pela delimitação da possibilidade da produção de provas ao campo do lícito e do legítimo. a legislação processual já previa diversas hipóteses de inadmissibilidade de provas. o direito à prova. Disposição que sempre se aplicou ao processo penal pelo que dispõe o art. como ocorria com a proibição da prova exclusivamente testemunhal para comprovar a existência de contrato com valor superior a dez salários mínimos (art. Veja-se.o da Constituição não apenas ratifica uma tradição legislativa brasileira . embora os autores se percam na tentativa de uniformizar uma terminologia. Apesar de já ser do conhecimento de todos estas limitações ao direito de prova. assegurado pelo inc. XII do art. 332 admitia apenas as provas obtidas por meios legais e legítimos. derivado da ampla defesa. de 21-10-1969) também permitia a produção de qualquer espécie de prova. Ademais. não importando ao que eles se refiram -. Antes da Constituição de 1988. Embora o procedimento consistente na utilização de um gravador possa ser aceitável. Tal concepção limitada do direito à prova reforça-se quando lembramos que a garantia da ampla defesa não pode se desvincular do princípio do contraditório. do ponto de vista adjetivo ou processual. Ou seja. elemento essencial para a efetivação da Justiça. o inc. sempre houve certa imprecisão na discussão doutrinal. que pode utilizar-se daquelas provas aptas a evidenciar os fatos cruciais a serem apreciados. segundo a qual a Constituição deve ser interpretada de acordo com o sentido mais comum das palavras. A distinção ora feita é aceita pela doutrina. não apenas restringindo-se ao campo do lícito e do legítimo. o direito à propriedade: a concepção individualista deste direito foi abandonada em razão da função social que devem cumprir os bens para a realização do bem comum. mas soluciona . 285). quando a proibição é colocada por uma lei processual. A primeira refere-se à forma de geração de prova. que diz que onde a norma não discrimina não cabe ao intérprete fazê-lo. Na verdade. a prova seria ilicitamente obtida. 401 do CPC). Segundo alguns doutrinadores. a pergunta que se coloca é a de se saber a qual destas ilicitudes (material ou processual) se refere o Texto Constitucional. Levando em conta a regra de hermenêutica. a prova seria ilegitimamente produzida e quando a proibição é de natureza material. Feita esta distinção. Por sua vez. ou seja. atenta-se contra um direito individual. ou então da adoção de meios não autorizados pela lei processual. há outra modalidade pela qual a prova pode ser ilícita: quando. isto é. o Código de Processo Civil no art. Como exemplo podemos citar a gravação de conversas telefônicas. a saúde ou a segurança individual ou coletiva. por exemplo. pois sempre se admitiu que somente há limitação de um direito fundamental se esta advém de uma previsão geral de índole constitucional.002. o que de certa forma é a mesma coisa. mas as restrições se estabelecem para um melhor condicionamento do exercício dêste direito dentro da convivência social. não significa que o interessado possa valer-se a qualquer momento de qualquer prova. comum a todo o direito. A Prova Obtida por Meio Ilícito Sabe-se que nenhum direito reconhecido na Constituição pode revestirse de um caráter absoluto. Da mesma forma. 1. desde que esta não atentasse contra a moral. apenas.segundo a qual cabe ao direito repugnar a ilicitude dos atos. 5. O direito à propriedade permanece.o do Código Processual Penal. há uma interceptação telefônica. dando-lhes as mesmas possibilidades de pleitear a produção de provas.o da Constituição Federal. nada obstante adotarem-se procedimentos aceitos pelo direito.18.

que é o caso das transgressões militares. art. ainda. § 1. Esta modalidade de prisão está excluída do nosso direito. não excluem a necessidade de ordem de uma autoridade . disciplinado nessa própria Constituição (cf. que enseja. A contrapartida. PRISÃO EM FLAGRANTE Este preceito garante o direito à segurança. exige-se a definição em lei dos casos que comportam a medida restritiva. p. dispõe o art. como ao crime propriamente militar. tanto no que diz respeito à transgressão militar. uma pena privativa da liberdade. qual seja a de prisão com fundamento na Lei de Segurança Nacional. O Texto Constitucional anterior falava tão-somente em autoridade para referir-se ao agente capaz de ordenar a prisão. certas autoridades cuja prisão em flagrante é disciplinada por legislação própria. 53. 3. a ausência de restrições para o exercício de uma faculdade humana. ed. que. ainda que dispensadoras da ordem judiciária. São Paulo. Comentários à Constituição brasileira. sem dúvida. fundamentalmente. O Texto atual deixa claro que a autoridade há de ser a judiciária. p. Aqui cuida-se. todavia... prendendo-os. mas que deixa de encontrar respaldo na atual Constituição. como se dá com o juiz de direito ou com o promotor de justiça. que gozam do privilégio de não ser sujeito passivo de prisão em flagrante. O deputado e o senador também têm tratamento especial em matéria de flagrante. ed. portanto. para se defender precisa cercar a liberdade física dos que atentam contra as normas essenciais de convivência. contudo. contudo há casos especiais. 603). protege-se a liberdade contra a prisão. Saraiva. todavia. São Paulo. é que o Poder Judiciário disponha de um plantão permanente para que possam as autoridades policiais. também. É bom notar. Por isso a prisão somente há de caber em duas hipóteses: a do flagrante delito e a da ordem de autoridade" (cf. compatibilizar esses dois aspectos da questão. que. A outra. à altura da redação da obra. as prisões para averiguações. Fica excluída a terceira. portanto. Saraiva. A seguir. lá permanecendo preso até que as autoridades policiais levem a cabo a formação da sua convicção. A transgressão diz com a mera disciplina militar. qual seja a de excepcionar esse direito para os fins de aplicar sobre o indivíduo penas privativas de liberdade. como se dá com os representantes diplomáticos. outrora admissível. da suspensão momentânea das garantias constitucionais. É um caso de prisão administrativa. remanescem duas: uma até mesmo erigida ao nível da própria Constituição. como se viu. José Celso de Mello Filho (cf. 446) nos dá conta da repulsa do nosso Poder Judiciário pelas aludidas prisões para averiguações.o). se lhe afiguravam passíveis de prisão com tal finalidade. como ensejador da prisão. alude a crime propriamente militar. pois. a qualquer momento. Qualquer pessoa é passível de prisão em flagrante. Para atender a essa necessidade cumpre não desvestir o indivíduo de sua segurança. consiste na possibilidade do exercício tranqüilo da liberdade e dos direitos sem sofrer coações ou violências. Seria o cúmulo que o identificado pela vítima não pudesse imediatamente ser preso e fosse necessário deixá-lo escapar. Fundamenta-a muito bem Manoel Gonçalves Ferreira Filho: "A Sociedade. pois a limitação ao direito de prova advém da própria Constituição de 1988.definitivamente o impasse doutrinário apontado. Há. obter uma ordem judiciária. caráter penal. no entanto. sempre. A Constituição. por força do estado de defesa e do estado de sítio. É dizer. Existe a prisão legítima. sem. Das três que elenca. portanto. Essas hipóteses. A liberdade não é passível de ser assegurada em abstrato. de assegurar a liberdade contra uma das medidas de que nenhum Estado pode abrir mão. O inciso procura. 19. aquela modalidade de constrição física consistente em ser o mero suspeito levado à delegacia. Quanto à prisão em flagrante. 2. Constituição Federal anotada. Ficam excluídas. independente de ordem judicial. Mais precisamente. Ela será. 301 do Código de Processo Penal: "Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito". nos cita hipóteses que. sob o fundamento de que não está presente a ordem judiciária.

Assim é que essas garantias. a nossa Constituição de 1824 não consagrou o instituto do . Manifesta-se já na Petition of Rights e culmina com o Habeas Corpus Act de 1679 no reinado de Carlos II. têm surgido pari passu com a aparição dos próprios direitos fundamentais. nada obstante também se constituírem em direitos. desses direitos que passaremos a examinar o respectivo perfil constitucional. este de 1816. 20. são direitos de ordem processual. não sendo utilizável em outras hipóteses. Daí a razão de ser de outro Habeas Corpus Act. 1. 5. ou proscrito. isto é. Daí porque no século XVII reacende-se a chama da luta pela liberdade pessoal. instrumento adequado para atacar o ato público lesivo de direito líquido e certo. 1. a ninguém negaremos ou retardaremos o direito ou a justiça". GARANTIAS CONSTITUCIONAIS Os direitos individuais tornar-se-iam letra morta se não fossem acompanhados de ações judiciais que pudessem conferir-lhes uma eficácia compatível com a própria relevância dos direitos assegurados. são direitos de ingressar em juízo para obter uma medida judicial com uma força específica ou com uma celeridade não encontrável nas ações ordinárias. só nesta época o instituto verdadeiramente toma corpo. Tal se deu com o direito de liberdade. O certo é que. como se denominam essas ações. é necessário agregarem-se novos instrumentos de garantia de direitos. ou até mesmo criando um originário do direito brasileiro. pois. que é o mandado de injunção. nascido no direito inglês. Habeas Corpus 20. Habeas Corpus no Nosso País No Brasil. nem enviaremos alguém contra ele. Mas a luta pela configuração plena do habeas corpus não havia terminado. confundido com o próprio instrumento que o assegura. que diz: "Ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente". que amplia o campo de atuação e incidência do instituto. São. Até então ele só era utilizado quando se tratasse de pessoa acusada de crime. Inicialmente levado pelos colonizadores da América do Norte e depois pela Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão. A própria Constituição de 1988 inovou no campo dos instrumentos ou das garantias constitucionais introduzindo modelos recém-criados no direito estrangeiro. Destaca-se nesse contexto o mandado de segurança. no direito de o indivíduo não poder sofrer constrição na sua liberdade de locomover-se em razão de violência ou coação ilegal. Defende-a na sua manifestação física. ele de lá se irradia para o mundo. Com o correr dos tempos. conhecidas por garantias constitucionais. Histórico O habeas corpus é inegavelmente a mais destacada entre as medidas destinadas a garantir a liberdade pessoal. com a complexidade cada vez maior da ordem jurídica. Surgiram procedimentos destinados a frustrá-lo e a fraudá-lo. a eficácia do habeas corpus nem sempre foi pacífica. 20. até por incidência do próprio art. A verdade é que nos séculos subseqüentes. que data da Carta Magna. para colher a defêsa rápida e eficaz da liberdade individual. O perfil constitucional destas ações. Para alguns. conforme a lei da terra". ou de qualquer modo lesado. e "A ninguém venderemos. o habeas corpus. e não iremos contra ele. documento de transcendental importância no processo de fixação jurídica dos princípios de liberdade pessoal. LIII.administrativa competente.o. desta Constituição. É como que uma ratificação da Magna Carta extraída do rei João Sem Terra. sem o julgamento legal de seus pares. ou exilado. 20. As raízes deste instituto encontram-se na Magna Carta de 1215. como o habeas data.1.2. Qualquer manifestação de incompetência na edição do ato levará ao relaxamento da prisão. Protege esta no que ela tem de preliminar ao exercício de todos os demais direitos e liberdades. Nela encontram-se dois dispositivos com referência ao tema: "Nenhum homem livre será detido ou preso ou esbulhado.1.

Damásio E. o que elimina as reais causas que estiveram por trás da formulação da teoria brasileira do habeas corpus. o direito de ir. e os das testemunhas. Dentre os primeiros cite-se Antonio Macedo de Campos. atenta à extensão do território. as sucessivas Constituições brasileiras o retomam. "o habeas corpus passou. Descurou. 20. contadas da entrada na prisão. Bastava para tanto que o exercício destes ficasse na dependência da liberdade de locomoção física. 20. qualquer um pode impetrar medida de habeas corpus. sendo em cidades. Em conseqüência. a tutelar. surge o mandado de segurança. e nos lugares remotos. dentro de 24 horas. 20. vir e permanecer. exceto nos casos declarados na lei. em sua liberdade. Dentre os segundos. andou bem a legislação infraconstitucional ao dar uma amplitude quase absoluta ao tema. mesmo quando obliquamente venham a afetar a liberdade pessoal. o nome do seu acusador. Assim sendo. 459). Ela deixa de vigorar com a grande reforma constitucional de 1926. bem como pelo Ministério Público". 340 do Código de Processo Criminal de 1832. É que sempre se ressentiu a ausência de meios adequados para proteção de outros direitos que não o da locomoção. José Celso de Mello Filho. ainda quando este pudesse. Legitimidade Ativa O Texto Constitucional não especifica quem pode requerer o habeas corpus. em seu favor ou de outrem. e o habeas corpus suspensivo. Surgem duas modalidades desta ação: o habeas corpus.1. Pontes de Miranda.3. a proclamava de modo enfático no n. como demonstrado no apanhado histórico do instituto. ser afetado apenas de modo reflexo. que rezava: "Todo cidadão que entender que ele ou outrem sofre uma prisão ou constrangimento ilegal. a ser feito valer antes da perpetração da violência ou da coação. com o objetivo de impedi-las. que dá uma redução tal ao instituto de sorte a restringi-lo ao seu figurino clássico. p. na simples condição de direito-meio. e nestes. 72. Este surge na Constituição de 1891. no período de 1891 a 1926. dentro de um prazo razoável.1. Com a garantia instituída na Constituição de 1934. em seu próprio nome ou no de outrem. art.5. 654 do Código de Processo Penal que: "O habeas corpus poderá ser impetrado por qualquer pessoa. Diz o art. de tal sorte que por meio dela tornaram-se defensáveis jurisdicionalmente outros direitos. Teoria Brasileira do Habeas Corpus Embora. A partir de 1934. no Brasil. na verdade. que a lei marcará. assistiu-se a uma ampliação da incidência desta medida constitucional. da instituição de um meio assecuratório juridicamente eficaz como o é o habeas corpus.habeas corpus. preservando-a contra quaisquer das modalidades que possam ofendê-la ou pô-la em perigo. Nesta hipótese. outros a dispensam. vilas ou outras povoações próximas aos lugares da residência do juiz. de Jesus. o juiz.1. todavia. no plano judicial.4. 8 do art. o objetivo da medida é liberar o paciente. tornam-se protegidos os demais direitos. Habeas Corpus Preventivo e Suspensivo A partir daí. Destarte. Como observa José Celso de Mello Filho. a ser utilizado pelo indivíduo quando já consumadas a violência ou a coação. denominado preventivo. física ou jurídica. Registra-se ligeira tergiversação quanto à capacidade do postulante. fará constar ao réu o motivo da prisão. Isto não quer dizer que a Constituição de 1824 tenha ignorado o problema da liberdade. não importa se nacional ou estrangeira. desde que líquidos e certos. enriquecendo-o. O mentor intelectual desta doutrina foi Rui Barbosa. então. pode requerer a medida o próprio paciente ou qualquer pessoa mesmo destituída de capacidade postulatória. havendo-as". Alguns autores a exigem. 179. . o habeas corpus seja voltado à proteção da liberdade física do indivíduo. que diz: "Ninguém poderá ser preso sem culpa formada. § 22: "Dar-se-á o habeas corpus sempre que o indivíduo sofrer ou se achar em iminente perigo de sofrer violência ou coação por ilegalidade ou abuso de poder". tem direito de pedir uma ordem de "Habeas Corpus" em seu favor". por uma nota por ele assinada. indireto ou oblíquo" (Constituição Federal anotada. Pelo contrário. Relegou-o à legislação ordinária que o disciplinou no art.

p. Quando as pessoas privadas constrangem outrem ou mesmo detêm em recinto fechado. Todavia. Da mesma forma o pode o juiz ou Tribunal quando no curso do processo verificar que alguém sofre ou está na iminência de sofrer coação ilegal. ém contrário. há conflito entre os seus parentes. Sua feição jurídica e sua evolução no direito público brasileiro. contudo. qualquer que este seja. a primeira condição do habeas corpus é a existência de ato lesivo ou de sua ameaça à liberdade de locomoção. Não é a melhor doutrina.Com relação à pessoa jurídica. Rui Barbosa nos fornece uma distinção entre os dois conceitos: "Coação.1. E a força física moral. doutrina e legislação. e os médicos. 1928. em grau eficiente para evitar. Mas esta lesão por sua vez deverá assumir as funções de violência ou coação ilegal. Esta inteligência feriria regra conhecidíssima de hermenêutica. A mulher. As vezes. Ed. Creio que a definição não é incorreta. A idéia de iguais direitos entre homem e mulher é bastante enfatizada no atual Texto Constitucional. mesmo casada. é próprio do Estado utilizar a violência e a coação como meios assecuratórios da ordem jurídica. que não querem assumir esta responsabilidade porque consideram a medida contra-indicada. Suas palavras são. a verdade é que a mera denúncia do crime junto à delegacia policial mais próxima é a medida indicada. Mesmo porque. bastará a simples petição dirigida ao órgão julgador para que considere o pedido prejudicado. se chama coação. Daí. Para efeito de ordem prática força física seria todo o ato exercido materialmente sobre alguém. mas desde que cerceada por ato de ilegalidade ou abuso de poder. estou debaixo daquilo que. consistiria na supressão do livre-arbítrio" (Habeas corpus. intervém uma coação externa. qualquer que ele for. 20. ou seja a das armas. como bem observa Manoel Gonçalves Ferreira Filho. Objeto Como visto.7. Antonio Macedo de Campos fornece síntese lapidar: "Em última análise. pode requerer habeas corpus para si ou para outrem. me ameaça. em Direito. Jalovi). . O que não se admite é a ilegalidade e abuso de poder na utilização da violência ou coação. 20. porque só esta pode beneficiar-se da ordem. contrariar ou dominar o exercício de um direito. há que se referir aqui casos ocorrentes quando da alta a pacientes internados. Toda vez que a ação do que se chama força. Nacional. E violência é o uso de força material ou oficial. sob cuja pressão eu me sinto embaraçado ou tolhido para usar desse direito. Não é toda violência ou coação que faz emergir o direito ao habeas corpus. Portanto. estão incursas em uma modalidade criminosa (cárcere privado). da violência e da coação quando voltadas para o exercício de qualquer direito. Há autores que consideram estas expressões como sinônimas. na liberdade plena de seu exercício. Cumpre observar que. Sujeição Passiva O habeas corpus é voltado contra os atos de autoridade. às pessoas em cujos nomes forem requeridos habeas corpus independentemente de autorização. embora não exista uma restrição explícita contra a utilização do habeas corpus nestes casos. O representante do Ministério Público também poderá ajuizar a medida sob comento. obviamente terá de requerer em benefício de pessoa física. ou seja a de violência. Desde que no exercício de um direito meu. in Coletânea Jarídica. a violência seria a "vis compulsiva" a força física e a coação também a "vis moralis". debaixo de qualquer das suas formas. por sua vez. O trecho barbosiano cuida.1. estou sujeito à força no sentido que em direito pode receber este nome" (o habeas corpus. ou seja a de um decreto do Poder. segundo a qual a lei não tem palavras inúteis. perfeitamente válidas para caracterizar tanto a violência como a coação no exercício do direito de locomoção física. Ed. o habeas corpus protege a liberdade. no entanto. definirei eu. como se viu. Nestas hipóteses parece que o habeas corpus cumpre um papel insubstituível. ou me domina no exercício de um direito.6. que querem retirálos. é a pressão empregada em condições de eficácia contra a liberdade no exercício de um direito. 57).

Conferiu. traçaram o ambito de proteção jurídica a ser deferida a todo cidadão. preconizada preeminentemente por Montesquieu. destarte. se tornam. Contudo.2. É um recurso técnico-jurídico que pressupõe uma determinada evolução no processo de controle do poder estatal e. A ofensa é perpetrada contra a sua finalidade. por sua vez. Na realidade. 648. Esta recorribilidade do indivíduo a um órgão do Estado. Contudo. seja qual for a autoridade responsável. b) quando não houver justa causa. portanto. uma colaboração no sentido de melhor evidenciar o que seja a violência ilegal. da repercussão deste sobre os indivíduos. A atual Constituição suprimiu esta ressalva. O ato é praticado com todas as aparências da legalidade mas. além de ilegalidade. em conseqüência. de expressão constitucional. há um dispositivo específico do Código de Processo Penal que elenca as hipóteses em que ela se torna ilegal. A enunciação destes casos representa. no limite da sua própria competência. tais como definidos em lei. A Constituição fala a seguir em abuso de poder. As declarações de direitos. na verdade. Foi o habeas corpus. o habeas corpus e o mandado de segurança. cujos direitos só foram efetivamente protegidos com o advento do liberalismo. Mandado de Segurança 20. qual seja o de procurar atingir um fim diverso do previsto na lei. uma aplicação irrestrita do instituto incluindo em conseqüência a própria transgressão militar. ameaçados ou violados. Não há uma enunciação dos casos em que esta se torna ilegal. A lei processual penal não procede da mesma forma com relação à violência. 20.2. contudo. na verdade. as suas emanações ou funções podem ser agrupadas em razão de traços comuns que apresentem e a sua titularidade atribuída a órgãos distintos que. a primeira tentativa pela qual se procurou limitar os poderes absolutos do soberano. referindo-se não só à forma em que ela se traduz numa violação de um dispositivo legal como também àquelas hipóteses mais fluidas e escorregadias em que não há uma agressão frontal à letra da norma legal. d) quando for praticada sem o cumprimento das exigências legais. como ensejadores de uma decretação de prisão independentemente de ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente. É o art. contudo. é sabido que o poder é um só. Não há dúvida de que o abuso de poder é sempre ilegal. principalmente. Tratando-se. O inverso. só se tornou possível mediante a adoção da técnica da separação das funções estatais. Há os que confundem ambas as expressões. ela não fica restrita às exclusivas hipóteses apontadas pela doutrina. A doutrina. contra as intromissões do Estado. inspirador de solenes Declarações de Direitos e de Constituições escritas. LXI do artigo em estudo refere-se a transgressão militar e ao crime propriamente militar. por certo. O Texto Constitucional quis cercar bem a ilegalidade. Introdução O mandado de segurança constitui uma forma judicial de tutela dos direitos subjetivos. esconde um vício recôndito. no reinado . c) quando quem a ordenar ou praticar não tiver competência para fazê-lo. Nesse plano se situam.1. não é verdadeiro. A expressão "violência" assim como o conceito de ilegalidade têm carga semântica suficientemente densa para permitirem sua aplicação com respaldo na própria Constituição. Nos fins do século XVIII. ocorrida em 1215. conseqüentemente. faltava ainda assegurar a efetiva obediência àqueles direitos solene e formalmente reconhecidos. É o que também se denomina desvio de finalidade. o direito constitucional passou a resguardar a liberdade dos particulares contra o arbítrio e a prepotência dos próprios agentes do poder do Estado. tem grande campo de atuação. e) quando houver cessado o motivo que a autorizou". Borges da Rosa oferece as seguintes hipóteses de violência ilegal: "a) quando o caso não a comportar ou permitir. O inc.No caso da coação. a fim de coibir o abuso e a ilegalidade de outros representantes do próprio governo. Esta ressalva quanto à decretação da medida privativa da liberdade não tem o condão de alijar a aplicação do habeas corpus se porventura ocorrerem as hipóteses constitucionais de ilegalidade ou abuso de poder. independentes e autônomos. A tripartição de poderes foi fórmula encontrada para conter o poder pelo próprio poder. Na Constituição anterior excluía-se a utilização do habeas corpus nas transgressões disciplinares.

de João Sem Terra. entretanto. 116). que a doutrina e a jurisprudência foram responsáveis por um movimento que. muito compreensível. a um gradativo alargamento da utilização do habeas corpus até o ponto em que ele deixa de proteger diretamente a liberdade física para colher na sua malha tutelar a proteção de qualquer direito para cujo exercício se fizesse imprescindível a liberdade de locomoção. Esta interpretação generosamente ampla do instituto encontrou opositores tanto do lado daqueles que queriam mantê-lo apegado à natureza que historicamente houvera ganho de um instrumento voltado à proteção do direito de liberdade corpórea. qual seja. com ampla interpretação pessoal (Mandado de segurança na prática judiciária. pontilhado o tema de dificuldades. certo e incontestável. Em 1891 o habeas corpus foi erigido à condição de garantia constitucional. Qual o sentido dessa locução? Quais os requisitos a serem preenchidos por um direito para que ele se alce a essa categoria? Embora. pela Lei Maior desse ano. cada uma delas. É que o habeas corpus está voltado à tutela de um bem que o homem procurou antes de mais nada proteger. 20. O certo é que uma reforma introduzida em 1926 colocou um ponto final nessa interpretação ampliativa.2. Com esse fundamento concedeu-se habeas corpus.3. . de grande importância: Mas há uma que é preliminar a qualquer outra expressão possível dessa liberdade tomada em termos amplos. tanto que foi de mister confirmar o instituto na própria Inglaterra. ameaçado ou violado por ato manifestamente inconstitucional ou ilegal de qualquer autoridade. a legislação ordinária implantou o instituto no nosso sistema ainda durante o Império. com efeito. sem que. modificada pelo de 1946. lembrada por Amoldo Wald. nos séculos subseqüentes não vigorou com a força que se poderia esperar. por exemplo. O processo será o mesmo do habeas corpus. sob o influxo dessa corrente de pensamento. Todavia. A tutela do direito de locomoção. na época ostentasse a plenitude que posteriormente viria a adquirir. analisado a partir de uma perspectiva histórica. Direito Líquido e Certo A proteção dada pelo mandado de segurança não é extensível a todo e qualquer direito. de que o direito líquido e certo não seria um conceito claro. p. qualquer preocupação com a tutela específica de outros direitos senão do de locomoção. nos seguintes termos: "Dar-se-á mandado de segurança para a defesa do direito.2. O que é certo é que tanto no direito alienígena quanto no direito nacional o habeas corpus antecedeu ao mandado de segurança. Mas os demais direitos permaneciam não tutelados por formas especiais de acesso ao Judiciário. que entronizou em nosso ordenamento jurídico remédio específico. foi tão agudamente sentida a necessidade de um instrumento específico ao resguardo dos demais direitos próprios do estado de direito. devendo ser sempre ouvida a pessoa de direito público interessada. É a ausência de constrangimento físico imposto ao indivíduo. fenômeno. para asseguramento da posse em cargo público de funcionário nomeado. como visto. como também daqueles que. Requer-se que ele seja "certo e incontestável". de resto. para "líquido e certo". vigorante na quase-totalidade das nações ocidentais. De 1891 a 1926 vai-se assistir. não se nos afigura que estas sejam de monta tamanha a dar acerto à opinião. a seu modo. no curso dos séculos XVII e XVIII. na expressão do Constituinte de 1934. mas sim uma charada que os juízes resolveriam ao sabor de suas próprias convicções. Não havia. deixando claro que a medida só seria concedida para a proteção do direito de locomoção. visaram a restringir a proteção e a tutela das garantias constitucionais. É certo que a liberdade pode assumir múltiplas formas.2. Surgimento da Medida A situação aflitiva daí emergente só veio encontrar reparo eficaz na Constituição de 1934. O mandado não prejudica as ações petitórias competentes". o habeas corpus também antecedeu ao mandado de segurança. Ademais. passou a denominar-se doutrina brasileira do habeas corpus. Embora não previsto na Constituição de 1824. No direito brasileiro. 20. de deslocação física do ser humano foi e continua sendo o objeto específico do habeas corpus. Aproximadamente com esse mesmo perfil o instituto se manteve até nossos dias. movidos por outras preocupações. a sua liberdade física. no Texto de 1891. sem dúvida.

o que é demonstrável pelas longas perlengas doutrinárias assim como pelos grandes dissídios jurisprudenciais. não só porque evidentes os suportes fáticos em que repousava. Seria portador de um direito líquido e certo todo aquele que invocasse em seu benefício um comando legal. para que o mandado de segurança seja concedido é indispensável que seja certo e incontestável o direito ameaçado ou violado por ato manifestamente inconstitucional ou ilegal da autoridade" (MS 1 do STF. ele há de verificar a satisfação prévia desse requisito específico para o acesso ao writ: a comprovação dos elementos fáticos em que o autor funda a sua pretensão. que passaram a distinguir com clareza esses dois pólos de toda a situação jurídica: o fático e o normativo. pela implementação em seu prol dos pressupostos legais. É que nesta hipótese o magistrado reconhece que o enquadramento legal dos fatos invocados não é aquele pretendido pelo impetrante. Centro de Pesquisa da Casa de Rui Barbosa). mas nos fatos invocados pelo impetrante como aptos a produzirem os efeitos colimados. para fins de mandado de segurança. Bem é de ver que a certeza e liquidez do direito não é condição para o deferimento ou concessão da segurança. O mandado de segurança é remédio constitucional destinado à proteção de direito líquido e certo do impetrante contra ato ilegal ou praticado com abuso de poder pela autoridade apontada como coatora.A primeira tendência foi a de considerar como líquido e certo todo o direito que fosse evidente. 92. seja aquele subsumível à norma jurídica invocada. mas de qualquer forma sem a possibilidade de se conceder a segurança. apud RT. quer em face da Constituição que o consagrou. a corrente ora exposta foi quase que totalmente superada pela evolução da própria doutrina e sobretudo da jurisprudência. Alguns trechos de acórdãos que acolhem tal entendimento: "Quer em face da doutrina. pressupõe a demonstração de plano do alegado direito e a inexistência de incerteza a respeito dos fatos" (Recurso Especial n. mais especificamente. sem que. configura-se a hipótese de carência da ação. pois. na própria materialidade ou existência fática da situação jurídica. como também porque indiscutível o conteúdo do dispositivo invocado. Deve se constatar o direito como efetivamente existente. sempre podem existir. 1. no entanto. como também a sua efetiva subsunção à norma abstratamente considerada. simultaneamente. mas. 106:802). Segundo o Min. Não se presta à defesa de direitos que demandem produção de prova.168-0. o indeferimento da medida. vale dizer. a fazer residir a certeza e liquidez do direito tão-somente no primeiro deles. quer denegando o writ. Na ausência de direito líquido e certo. este mesmo isento de dúvida. abstratamente considerado. Sálvio de Figueiredo. do que deverá resultar. é óbvio. "Direito certo e incontestável é aquele contra o qual não se podem opor motivos ponderáveis.o 10. Contudo. é a que faz residir o caráter de líquido e certo não na vontade normativa. Os fatos existem. sem necessidade de detido exame" (MS 122 do STF. E. O mandado de segurança não ampara mera expectativa de direito. Para que o juiz possa superar a fase preliminar do cabimento ou não do mandado. publicado no DJU de 20 abr. quer extinguindo o processo sem julgamento de mérito. apud O mandado de segurança e sua jurisprudência. e sim meras alegações. "direito líquido e certo. insuscetível de impugnação e cuja procedência não pudesse deixar de ser reconhecida. Não há dúvida que a aquisição dos direitos se dá pela conjugação desses dois elementos: uma situação fática qualificada mais a incidência sobre esta de uma vontade normativa que a torna apta a produzir certas conseqüências jurídicas. cuja improcedência se reconhece imediatamente. contudo. 5256). É que dúvidas acerca da interpretação do direito. para a admissibilidade do seu conhecimento. Mais precisamente ainda. Exigia-se. A solução correta. que não possam . mas não lhe assiste o direito. uma vez que já se encontra convencido do suporte fático em que se anima o autor. Pode dar-se que o direito seja líquido e certo para o efeito de justificar o adentramento pelo juiz do mérito do feito. que o direito fosse translúcido. p.

4. Ministro Relator.5. de outra parte. O art. na ocasião. 5. a concessão de liminar encontra de certa forma assento jurídico no próprio Texto Constitucional assegurador do mandado de segurança. 20. a exibição. embora regulada por lei ordinária. nossos Constituintes de 1988 fizeram inserir no artigo 5. o juiz ordenará. que pode ser utilizado por determinadas entidades para defesa de interesses comuns de seus associados. Como exemplo podemos citar o Mandado de Segurança coletivo n.a do mandado de segurança coletivo . por isso todas as provas tendentes a demonstrar a liquidez e certeza do direito devem acompanhar a inicial.ser demonstrados de imediato. do direito do impetrante. Marco Aurélio. que estabelece: "as entidades associativas. para proferimento de uma decisão definitiva. É uma decisão autônoma. da Constituição Federal prevê quem dele pode lançar mão: partido político com representação no Congresso Nacional. Mandado de Segurança Coletivo Até a Constituição de 1988. tal autorização é desnecessária. quando expressamente autorizadas têm legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente". Se este objetiva a reparação in natura do direito ofendido. A falta desse requisito.. nos termos do art. ainda que não disponha aquele de condições.o nova garantia constitucional . de molde a tornar inócua a decisão jurisdicional a final proferida. assim se manifestou: "". Em outras palavras. Medida Liminar A medida liminar é uma providência cautelar destinada a preservar a possibilidade de satisfação. segundo as decisões mais recentes do Supremo Tribunal Federal. b) do ato impugnado poder resultar dano não suscetível de reparação pela decisão final. LXX. visa a impedir que o retardamento da decisão final venha a torná-la inócua. 5. IV. alterações podem ter lugar no mundo real. então. nem a permitir que ela influa na formulação do seu juízo por ocasião da sentença. Em elogiável avanço. 267. por ofício. A todas essas entidades a Lei Maior faculta a impetração dessa medida para a defesa dos direitos coletivos da categoria a que representam. quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuição do Poder Público". a utilização pelo Judiciário de medidas acautelatórias dos interesses lesados impõe-se. Hoje. acarretaria a ilegitimidade ad causam ativa. Eis porque. Em se tratando de recusa da autoridade coatora. Dispõe a norma constitucional: "Art. a determinação judicial será feita no próprio instrumento de notificação.e.conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo. Assim.2. a liminar não envolve prejulgamento do mérito. Em síntese. direito líquido e certo é direito comprovado no momento da impetração. fenomênico. qual seja. posto que é precária. a anuência expressa dos membros representados. Em decorrência sobretudo da auto-executoriedade do ato administrativo. Constituem. no que extravasam o âmbito simplesmente individual para irradiarem- . O mandado de segurança não comporta instrução probatória. tiveram presentes as características de certos direitos. 20. do Código de Processo Civil. havia tão-somente o mandado de segurança individual.. no sentido de que não vincula o juiz a mantê-la. organização sindical.514-DE. hoje contempla-se também o mandado de segurança coletivo. Caso o documento necessário à prova do alegado se encontre em repartição ou estabelecimento público que recuse fornecê-lo por certidão. 5. requisitos para a suspensão in limine do ato atacado: a) ser relevante o fundamento do pedido.2. quanto a este. em razão da irreparabilidade do dano sofrido. entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano. tanto no caso de concessão quanto no de denegação da liminar. que deverá ser prolatada com a mesma liberdade. no qual o Sr.o. sendo certo que a entidade impetrante do mandado de segurança coletivo age como autêntica substituta dos interesses dos seus membros ou filiados.o. pela sentença.o LXIX . não amparado por habeas corpus ou habeas data. em defesa dos interesses de seus membros ou associados. 21. preliminarmente. Cumpre ressaltar que nos primeiros anos de vida do instituto considerava-se necessária a autorização prevista no inc. XXI do art.

out. a mencionada diferença no que concerne à legitimação ativa. que permite apartá-las . A confrontação que se possa fazer com a injunction do direito americano só leva à conclusão da absoluta singularidade do instituto pátrio. 150:104. O nosso direito. ninguém pode defender a idéia de que a Constituição seja um repositório de boas intenções. Não se trata de repor a legalidade ofendida. Têm sido diversos os instrumentos postos em funcionamento para coibir os excessos de uma inaplicabilidade às vezes duradouramente afrontosa do Texto Constitucional. a garantia sob comento muito claramente evidencia os seus dois pressupostos fundamentais: que haja um direito constitucional de quem o invoca e. O de que aqui se cuida é de garantir ao impetrante o asseguramento de um direito que.o da Constituição Federal. na alínea b do inciso LXX do artigo 5. fruíveis pelos seus beneficiários. sem dúvida. Não se trata ainda de corrigir dados pessoais que órgãos públicos manipulem incorretamente. por ausência de uma legislação integradora. Por último.se a ponto de serem encontrados no patrimônio de várias pessoas que. 657:74). mister seria concluir pela inocuidade do preceito" (RTJ. XXI do art. Não se cuida de assegurar direitos constitucionais feridos por violências ou coações administrativas. assim como definidas por um traço jurídico. De fato. Nesse sentido o julgado proferido no MS 10. em virtude de um fim comum. De fato. quer no direito nacional. o impedimento que o impetrante está padecendo de poder exercê-lo por falta de norma regulamentadora. permitindo que pessoas jurídicas defendam o interesse de seus membros ou associados sem necessidade de mandado especial. das entidades de classe e das associações legalmente constituídas e em funcionamento há pelo menos um ano.isolá-las enquanto grupo.503-O. O que se quis foi facilitar o acesso a juízo. mas para impetrar o mandado de segurança coletivo. 2. formam uma certa categoria. que possam restar indefinidamente letra morta sem a geração de efeitos jurídicos fundamentais. o que é lícito esperar sobretudo de uma disposição constitucional. expressa autorização dos associados ou indicação nominal dos beneficiários diretos da impetração. por meio da nova Constituição. observada. não para representar. Não.j. até mesmo aqueles direitos que. ademais. A inconstitucionalidade por omissão e a iniciativa popular das leis são. Medida sem precedente. em segundo lugar. a prerrogativa das organizações sindicais. quer no alienígena. 20. 5.o. O mandado de injunção insere-se neste contexto. Vê-se. Entende-se por direito coletivo aquele que afeta todo um agrupamento de pessoas. Tendo em vista esta peculiar situação é que se previu. unificadas por uma situação fática assemelhada. de recomendações e de programas. 1994). Não se tratasse de algo diverso da demanda plúrima ajuizada por força de representação. permanecem inócuos até o advento desta. . os filiados. E. meios preordenados à obtenção de resultados positivos no sentido de uma maior agilização das medidas regulamentares demandadas pelo Texto Constitucional. 18-41990: "Desnecessária. Não se cuida de reparar lesividade causada ao patrimônio público. o mandado de segurança coletivo implica os mesmos pressupostos do mandado individual. portanto. enfim. E a segunda ignora a dimensão dos interesses coletivos tutelados pela garantia constitucional do mandado de segurança coletivo" (RT. Mas o elemento nuclear do mandado de segurança coletivo reside no objeto. TP. procurou importar o que há de mais moderno no mundo a respeito. obviamente.3. mediante autorização expressa. que há de consistir na defesa de um direito coletivo. o interesse global de uma categoria. não lhe é deferido por quem de direito por falta de uma norma regulamentadora que torne viável o exercício do aludido direito. A primeira exigência colocaria essa ação de classe na mesma situação das intentadas por associações legitimadas a agir na forma do inc. que a diferença com as garantias tradicionais é abissal. contemplado na Constituição. é dizer. como previsto no inciso XXI. Mandado de Injunção Constitui um dos problemas fundamentais do direito constitucional moderno o encontrar os meios adequados para tornar efetivos.

103. A expressão "direitos e liberdades constitucionais" aponta para as clássicas declarações de direitos individuais. 284-DE). 3. para fazê-lo em trinta dias (CF. O mesmo não ocorre quando a omissão inconstitucional for administrativa. O nãoatendimento não implicará responsabilidade. mas que com ele não se identifica. liberdades e prerrogativas de índole constitucional. 16230-2). ficará a critério desse Poder atender ou não a esta comunicação. que. art. 103. em se tratando de órgão administrativo. constitui um dos mais expressivos instrumentos jurídicos de proteção jurisdicional aos direitos. a soberania e à cidadania". portanto.segue o rito do mandado de segurança. aí incluídos obviamente os direitos de nacionalidade.2-SP (DJ. sofrer alguma espécie de sanção. O mandado de injunção só tem cabimento quando a falta de norma regulamentadora impede o exercício dos "direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade. 24 out. § 2. nas palavras do Mi Celso de Mello.o). § 2.o).2. Contudo. o tratamento desta matéria é feito de forma moderna. mas para incluir debaixo do mesmo título "Dos direitos e garantias fundamentais" os coletivos e os sociais. impõe ao órgão administrativo competente a edição da norma em questão.note-se . o Supremo Tribunal Federal limitar-se-á a dar ciência ao Poder Legislativo para que adote as providências necessárias quanto à elaboração da norma integradora. Com relação ao mandado de injunção. é de se entender que a tutela do mandado de injunção alcança os direitos subsumidos debaixo do Título II da Constituição. será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias. uma vez declarada a inconstitucionalidade. 1989. desde que esta seja possível. Destarte. nos casos nela previstos como dando margem à utilização desse instrumento processual.1. por oportuno. cuja fruição está a depender de norma regulamentadora. não a elaborando dentro do prazo estabelecido. Moreira Alves asseverou que "o mandado de injunção é ação mandamental que se propõe contra a autoridade. não cabe mandado de injunção e sim ação direta de inconstitucionalidade por omissão (CF. Diferente é a situação quando a Constituição apenas outorga expectativa de direito. e. A propósito. a norma regulamentadora faltante se presta a transformar essa mera expectativa de direito em direito subjetivo. Legitimidade Ativa O mandado de injunção pode ser ajuizado por qualquer pessoa que se sinta impedida de exercitar um direito constitucionalmente assegurado pela falta de norma regulamentadora que viabilize o exercício desse seu direito. Objeto do Mandado de Injunção Destina-se o mandado de injunção a obter sentença que declare a ocorrência da omissão legislativa. O Min. sendo ele procedente. art. do Supremo Tribunal Federal. É necessária. que . Nesta. sob pena de. A tutela concretizadora desses direitos fundamentais. deriva da necessidade de tornar viável o seu exercício. Neste caso. imposto pela Constituição. que é obstado pela inércia do Estado em adimplir o dever de emanar normas. Tomamos . no prazo de trinta dias. MI 164. Note-se. em se tratando de omissão legislativa inconstitucional. a existência de um direito subjetivo concedido em abstrato pela Constituição. a par de comunicar a inconstitucionalidade por omissão. § 2.O mandado de injunção. art. que o alcance do mandado de injunção é análogo ao da ação direta de inconstitucionalidade por omissão. e. Nesse caso. o Supremo Tribunal Federal. p.o). Importante consignar que o propósito da garantia não é colher todo e qualquer direito da Constituição. No nosso Texto Constitucional. Vê-se. assim decidiu a Suprema Corte o Mandado de Injunção n. obviamente" (MI n. a consagrar não só os direitos e deveres individuais. órgão ou Poder omissos no regulamentar a Constituição. 103. dar-se-á ciência ao órgão incumbido de elaborar a norma regulamentadora faltante. pois. 232-RJ. sob pena de responsabilidade. mediante a utilização desse singularíssimo meio formal. 20. pois. com a finalidade de que se dê ciência ao órgão omisso dessa declaração para que adote as providências necessárias. Relator o Ministro Moreira Alves. 20. os políticos e também os relativos à soberania nacional.3. embora com relação a esta última seja um tanto difícil saber em que consiste um direito individual dela extraível. à semelhança do que ocorre com a ação direta de inconstitucionalidade por omissão (CF.3.

o exercício do direito do impetrante não é exercitável.o do artigo 195 da Constituição Federal. que terá seis meses para apreciá-los". "RELATÓRIO O Centro de Cultura Prof. à soberania e à cidadania. 5. Será competente o Superior Tribunal de Justiça quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição de órgão. que.a liberdade de transcrever parte do Relatório e do voto do Sr. 20. § 7. este direito. sob pena de. do pedido e. dedicada à prestação de assistência social. Distinção entre Mandado de Injunção e a Inconstitucionalidade por Omissão Não se deve confundir o mandado de injunção com a inconstitucionalidade por omissão. com algumas injunções apropriadas do magistrado. ainda.3. I. q). o magistrado deve sem dúvida prover à situação. das Mesas de uma dessas Casas Legislativas. do Senado Federal. É certo que. em parte. que já entrou em vigor a Lei n. impetra mandado de injunção contra o Congresso Nacional. h). de acordo com o artigo 59 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.o do artigo 195 da Constituição. da Câmara dos Deputados. do Tribunal de Contas da União. da Justiça Eleitoral. Acentua.o que ainda não ocorreu . em muitas hipóteses. da Constituição. direta ou indireta." Não se pode negar que. Exemplo disso é o direito assegurado no art. e tendo em vista o disposto no artigo 59 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. No mais são só .o." "VOTO MÉRITO Não há dúvida de que ainda não foi editada a lei a que alude o § 7. 102. excetuados os casos de competência do Supremo Tribunal Federal e dos órgãos da Justiça Militar. vencido esse prazo sem que essa obrigação se cumpra. sendo certo. da Justiça do Trabalho e da Justiça Federal (art. da administração. L: "Às presidiárias serão asseguradas condições para que possam permanecer com seus filhos durante o período de amamentação". ainda. Ministro Relator. no prazo de seis meses. Esse prazo já decorreu sem que a lei em causa tenha sido editada. conheço. está caracterizada a mora inconstitucional do Congresso. ou que dela cuidam entre outras normas relativas à seguridade social. Competência para Julgar o Mandado de Injunção Será competente para julgar o mandado de injunção o Supremo Tribunal Federal quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição do Presidente da República. sem a edição dessa norma regulamentadora .. de fins filantrópicos. 7. passar o requerente a gozar da imunidade requerida.3.4.. Assim. de um dos Tribunais Superiores. 105. que aumentou a alíquota das contribuições previdenciárias. ou do próprio Supremo Tribunal Federal (art. ao magistrado seja dado prover a situação com diretrizes suficientes para conferir operacionalidade ao direito do impetrante. adote ele as providências legislativas que se impõem para o cumprimento da obrigação de legislar decorrente do artigo 195.3. alegando a qualidade de entidade civil. a fim de que. uma vez que tem condições de fazê-lo sem necessidade de alçar-se ao nível do legislador. 20. razão por que. I. Em casos que tais. do Congresso Nacional. Luiz Freire. pela sua própria índole. sem regulamentar a isenção outorgada no § 1.o. consignando as informações apenas a existência de projetos de lei que dizem respeito a essa matéria especificamente.o do artigo 195 da Constituição Federal concedeu às entidades beneficentes de assistência social isenção de contribuição para a seguridade social. o defiro para declarar o estado de mora em que se encontra o Congresso Nacional. A única semelhança entre esses dois institutos reside no fato de que ambos têm cabimento diante da falta de norma regulamentadora que torne inviável o exercício de direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade. Por isso.787. sob o fundamento de que o § 7. tornar-se-ia de aplicabilidade irrecusável pelas autoridades responsáveis pelo presídio. de 30-6-89. "os projetos de lei relativos à organização da seguridade social e os planos de custeio e de benefícios serão apresentados no prazo máximo de seis meses da promulgação da Constituição ao Congresso Nacional. entidade ou autoridade federal. nessa parte. desde que atendam às exigências estabelecidas em lei.

Por diversas razões. quer por. em caráter permanente ou transitório. por não serem detentoras da qualificação jurídica de cidadãs.. 103. mas também a posse dos direitos políticos. No que concerne ao ato impugnado. por direito próprio. 20. Diretamente. à semelhança do habeas corpus e do mandado de segurança. Revista dos Tribunais. dos Municípios. delas terem decaído. um meio especial de acesso ao Judiciário. 4. prevista neste inc. como membro da coletividade" (in Ação popular constitucional doutrina e processo. Mas é seu também. independentemente de o autor ter proveito pessoal na questão. que é a beneficiária da possível anulação do ato impugnado. estende a sujeição passiva da ação popular. Embora o interesse possa dizer respeito à coletividade como um todo.1.diferenças. a ação popular. do Distrito Federal. o que inocorre relativamente ao sujeito da ação popular. na ação popular o traço distintivo se radica na legitimação para agir. dos Estados. Ação Popular 20. A primeira distinção diz respeito à legitimidade ativa. A ação de inconstitucionalidade por omissão só pode ser proposta pelas pessoas ou entidades arroladas no art.4.4. mas no interesse de outrem. Requisitos O emprego do vocábulo "cidadão" pelo Texto Constitucional não é fortuito. Como doutrina mais aceita entre nós figura a que o considera como substituto processual. mas enquanto entidade coletiva destituída de personalidade jurídica. o certo é que o autor popular age em nome próprio e no exercício de um direito seu. é certo. que defende. as pessoas jurídicas nem tampouco as físicas que não se encontrem na fruição das suas prerrogativas cívicas. Outra distinção é quanto aos efeitos da decisão proferida que. embora já tendo estado na sua posse. Esse o requisito quanto ao sujeito da ação. vale dizer. além da União. na verdade. Mas enquanto nestes a especialidade do instituto reside na celeridade da medida e no cunho mandamental que marca a decisão judicial. das autarquias. a ação popular constitui um instituto de democracia direta. é certo. José Afonso da Silva versa o tema: "Como já vimos. até a "quaisquer pessoas jurídicas ou entidades subvencio- . enquanto o mandado de injunção pode ser ajuizado por qualquer pessoa que se sinta impedida de exercitar um direito constitucionalmente assegurado pela falta de norma regulamentadora que viabilize o exercício desse seu direito. na ação de inconstitucionalidade por omissão. da Constituição Federal. mas muito a propósito. Destarte. à ajuda do qual o cidadão ascende à condição de controlador da legalidade administrativa.717. são erga omnes e. quer por nunca as terem adquirido. no seu art. Basta tão-só registrar que o instituto da substituição processual envolve dois sujeitos de direito: o substituto e o substituído. Daí porque andou muito bem a Lei n. a fim de que esta se conforme com os princípios da legalidade e da moralidade. não nos parece ser esta a melhor doutrina. na defesa de direito próprio. p.o. das entidades da Administração Descentralizada e outras que especifica.. alguém que agiria em nome próprio. são inter partes. e o cidadão. o interesse defendido não é do cidadão. cívico. fiscalizando a gestão do patrimônio público. 195). que é o de sua participação na vida política do Estado. fá-lo em nome próprio. Conceito Dentre as garantias constitucionais figura. por conseqüência. O referido dispositivo constitucional ao prever que "qualquer cidadão será parte legítima para propor ação popular. mas da entidade pública ou particular sindicável e da coletividade. cultural ou histórico da comunidade). Dá-se." tornou possível a invocação da atividade jurisdicional do Estado. que.2. 1. no mandado de injunção. interesse da comunidade. Com pena de mestre. LXXIII. 20. sob comentário. entendido este nas suas diversas formas (artístico. assegurado constitucionalmente. de matiz nitidamente democrático. Constitui ela. a consagração de um direito político. d. independentemente da pessoa sob cuja tutela ele se encontre. será todo aquele lesivo ao patrimônio público. Esta a razão pela qual se exige do autor popular não só a qualidade de nacional. que a intenta.4. Daí nos parecerem improcedentes outras teorias que procuram explicar a posição jurídica do autor popular. ainda. não podem ser impetrantes da garantia constitucional em pauta.

Nota-se na atual redação do inciso sob comento a preocupação em trazer para o nível constitucional um campo de abrangência da ação popular que já era delineado pela legislação ordinária mas que. ainda que efetuada em obediência aos trâmites procedimentais previstos para tanto. não encontrava respaldo no Texto Constitucional anterior. Lesividade. É que a ausência de uma contraprestação razoavelmente justa priva o ato de causa. Na legitimação passiva e no objeto. assim como em aspectos exteriores a ele mesmo (ausência de causa ou motivo). por exemplo. albergada pela apreciação subjetiva da Administração sobre os interesses públicos. Anteriormente o bem ecológico. como a sua forma. A expressão "entidade de que o Estado participe" vem incluir no raio da ação popular não só os entes criados pelo próprio Estado e componentes da chamada Administração Descentralizada. em conseqüência. ao patrimônio histórico e cultural já encontravam proteção pela definição normativa do que vinha a ser patrimônio público. não seja automaticamente ilegal. o que é um disparate: o que não é aceitável no nosso sistema jurídico constitucional é o controle pelo Judiciário da mera conveniência ou oportunidade do ato administrativo. 20. O Judiciário haverá de examinar a sua legalidade porque só sob este ângulo pode ele rever os atos jurídicos. A lesividade. contudo. Não conseguimos imaginar qualquer ato que. demonstrado o seu caráter detrimentoso ao Poder Público. a ilegalidade pode residir em aspectos intrínsecos ao próprio ato. Ilegalidade e Imoralidade A condição de natureza objetiva para o exercício da ação popular é que o ato a ser invalidado seja lesivo ao patrimônio público. Nesta questão cremos que o instituto em estudo não constitui exceção aos limites do controle jurisdicional dos atos administrativos. solução esta que se mostrou muito feliz. cuja proteção é a sua finalidade própria. A novidade consiste na referência à moralidade administrativa como um dos valores a serem protegidos pela ação popular.nadas pelos cofres públicos". Em dois pontos ficava muito claro o caráter ampliativo da legislação regulamentadora. Assim. O atual Texto prefere conferir-lhes uma autonomia na medida em que os menciona sucessivamente. O contrário equivaleria a aceitar que a Administração estivesse legalmente autorizada a desfalcar o patrimônio público. viciando-o. uma venda de bem público por preço vil é anulável por ação popular. e outra nas leis. Significa um avanço na marcha no sentido de uma maior proteção da .3. tanto que o atual Texto a encampou ao acrescentar na sujeição passiva da ação popular "as entidades de que o Estado participe". Eis porque é de mister a demonstração do caráter viciado do ato. Assim é que a própria Constituição deixa claro que são sujeitos passivos da medida quaisquer entidades que lidem com o patrimônio público. quer por via de dotações destinadas ao seu custeio ou mesmo ao reforço do seu capital. a lei ordinária deu uma tal amplitude ao instituto que se podia falar na existência de duas ações populares: uma com fundamento na Constituição. Note-se apenas uma ligeira mudança de técnica legislativa. É a defesa do comportamento eticamente desejável dentro de uma Administração submetida ao direito e dirigida ao bem comum. Destarte. seja a que título for. como também aquelas pessoas de direito privado não criadas pelo Estado. além de qualquer margem de dúvida razoável. mas sobretudo em razão da circunstância de estar ou não na gestão de bens expressivos do patrimônio público. as lesividades ao meio ambiente. o de valor histórico-cultural eram tidos como integrantes do patrimônio público. A destinatária da ação popular não é determinada em função da sua qualificação jurídica. De fato. A atual Constituição procurou fechar este fosso trazendo para a sede constitucional o avanço levado a efeito na legislação comum. Contudo. A expressão "patrimônio público" já encontrava definição ampla para abarcar as diversas modalidades sobre as quais ele se encontrava materializado. a rigor. mas das quais este participe quer pela forma da composição do seu patrimônio inicial. pressupõe a ilegalidade.4. O Texto Constitucional deixa claro que se trata de ação que visa a anular atos lesivos ao patrimônio de entidades de que o Estado participe.

é uma questão da exclusiva alçada do Poder Executivo. 20. na hipótese de omissivo.4. Habeas Data É novidade da atual Constituição a concessão de habeas data. conter os pressupostos da ação. quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso. embora úteis em determinados campos da atuação administrativa. 5. A expressão "retificação de dados" deve ser entendida amplamente para incluir a própria supressão quando se tratar de informações pertinentes à vida íntima da pessoa. Não basta. Está o autor popular isento do ônus da sucumbência com a ressalva de que não se tenha utilizado da ação popular para fins outros que não sejam os da efetiva defesa do patrimônio público. no entanto. como co-réus. comporta condenação dos beneficiários da lesividade. LXXVII. Isenção de Ônus Por hora. prevista no inc. e neste caso com a inegável vantagem de ter feito cessar uma certa hesitação jurisprudencial. é o de tomar o processo isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência. Por mais que a escolha possa desagradar a uns e outros.5. É imoral. aquele ato que. tornam-se agora impugnáveis aqueles atos que não consubstanciam necessariamente um esvaziamento patrimonial mas que equivalem a uma utilização da ordem jurídica e dos instrumentos postos ao alcance do administrador para o atingimento de fins não albergáveis pelas normas que lhe conferiram competência. como é o caso da atividade policial. na sua sustação. Ademais. independente de razoável dúvida. LXXII do art. através das formas aceitas pela Constituição de exercício da soberania pelo povo. daí porque ser de mister o chamamento a juízo. Outro ponto que a Constituição resolveu decidir. Ao Poder Executivo é conferida uma margem de decisão autônoma dentro da qual ele atua livremente. entretanto. existindo as devidas previsões orçamentárias. tanto da pessoa que praticou o ato questionado quanto da que dele extraiu proveito. observe-se que a expressão aqui utilizada é mais ampla do que a contemplada no aludido inciso. constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público. Sob o manto da moralidade administrativa. O construir ou deixar de fazer uma obra pública.legalidade administrativa. Trata-se daquelas hipóteses em que os dados pessoais não mantêm qualquer relação com as finalidades legalmente definidas do órgão coletor.4. Os efeitos da ação popular se traduzem tanto na anulação do ato praticado. Sobre a questão das custas tomamos a liberdade de remeter o leitor para os comentários do inc.o para: a) assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante. Trata-se de um ato político que terá de ser politicamente apreciado. Isto não significa que não possam existir rivalidades políticas a separar autor e réu. por constituir uma violência aos fins com que deve ser levada a efeito a atividade administrativa. bem como o direito à retificação de tais dados quando inexatos. As hipóteses anteriores sempre implicavam uma lesividade a algum valor não necessariamente de caráter pecuniário. caso iminente a sua consumação. que ele não corresponda às priorizações políticas daquele que emite o juízo. b) a retificação de dados. esta insurgência não pode consubstanciar uma imoralidade. ainda assim esta posse há de ser vista sempre como algo excepci- . mas que não se confundia com a pura e simples defesa dos valores da ordem jurídica. É preciso reconhecer-se que o possuir dados pessoais. administrativamente. O objeto do habeas data é o asseguramento do acesso às informações pessoais do impetrante constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais e de entidades de caráter público. judicial ou administrativo. como também na ordenação da sua prática. ou mesmo que o primeiro não tenha móveis subjetivos de através da vitória na ação obter alguma sorte de proveito pessoal em termos políticos ou de renome pessoal. sem encerrar uma violação frontal a um preceito. termina. 20. para que um ato possa ser considerado administrativamente imoral. Não é matéria passível de jurisdicionalização. O que efetivamente caracteriza a má-fé é o fato de a ação não conter objetivamente nada que pudesse.

Interesses Coletivos e Difusos Superada. sustentou-se que a ação é o mesmo direito subjetivo que. São estes assuntos os contemplados pelo inc. salvo nos casos em que isso se faça necessário. 1977. a pretensão do indivíduo a determinado bem da vida. e é por isso que o controle nunca se poderá limitar apenas a levar a efeito uma correção de dados errôneos. como também das despesas com as publicações indispensáveis nos órgãos oficiais de divulgação. p. 1. Ação Civil Pública 20. constantes de registros ou bancos de dados. eles serão lesivos ao direito à intimidade assegurado no inc. 5. é necessário que os dados sejam pessoais. de que trata o inc. a palavra interesse designa. A esse respeito. Terá de entrar no mérito da posse daquela qualidade de dados. isto obviamente não significa informações sobre si mesmo. t. As entidades governamentais compreendem a administração direta e a indireta (autarquias. que nos interessa em particular. Contudo. que não se confundem com aqueles conhecimentos que a Administração pode possuir sobre alguém como meio legítimo de levar adiante a atuação administrativa. dos planos.6. definidores da situação da pessoa nas diversas searas da sua existência: religião. favorecendo o impetrante não só no que diz respeito à dispensa do pagamento de custas processuais e do preparo. Em princípio. o habeas data é uma medida judicial submetida ao benefício da gratuidade. Não custa nada lembrar que o Estado de Direito marca sua atuação pelo cunho da impessoalidade e da igualdade. v. Arruda Alvim especifica os interesses jurídicos em primários e . violado. inicialmente. 38. XXXIII acima referido..o da Constituição Federal. profissional. Em linguagem poética. das metas de um administrador. Direito subjetivo material e ação eram um único direito: seriam o verso e o reverso de uma medalha. 1. que são próprias do habeas data e dizem respeito àquelas informações armazenadas. com a obtenção de informações pessoais. a noção de interesse ganha diversas acepções. 4. pois. X do art. catalogadas. a clássica dicotomia entre interesse público e interesse privado. se não houver uma séria justificativa a legitimar a posse pela Administração destes dados. Juridicamente. sociedade de economia mista e empresas públicas). 5. se arma para a guerra". é de se ressaltar que. cumpre lembrar. Neste.onal. Forense. que o direito de ação era considerado mero reflexo do direito subjetivo. Além disso.o. XXXIII do art. São múltiplas as situações em que o cidadão tem interesse em saber das intenções. No processual. é concedido ao indivíduo acesso àquelas informações que dizem respeito à atuação administrativa. fichadas. Celso Agrícola Barbi afirma: "Nessa fase não se considerava que a ação fosse um direito distinto daquele direito subjetivo que ela visava a proteger. XXXIII. na qualidade de concessionárias ou permissionárias. em que a Constituição assegura a todos o direito de receber informações dos órgãos públicos. de certa forma. Embora o dispositivo fale em informações de seu interesse particular. O Prof. LXXVII desse mesmo art. portanto. Na linguagem comum. ed. Por força do inc. mas que concomitantemente o próprio Texto Constitucional estivesse a permitir o arquivamento de dados relativos à vida íntima da pessoa. dos propósitos. Nada tem que ver. Às dificuldades naturais que poderiam surgir na compreensão dessas novas formas de interesses soma-se a de precisar o próprio conceito de "interesse".6.1. Comentários ao Código de Processo Civil. do chamado interesse difuso. mais do que isso. As entidades de caráter público são as instituições e pessoas físicas ou jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público ou de interesse público. assistimos ao surgimento da noção de interesse coletivo e. Seria um manifesto contra-senso que houvesse o asseguramento constitucional do direito à intimidade. situação econômica. 5. 20.o. é dizer. ordinariamente. 1. fundações instituídas pelo Poder Público. não há possibilidade de registro público de dados relativos à intimidade da pessoa. Esta isenção de custas deve ser entendida amplamente. Não há que se confundir o habeas data com o direito previsto no inc. ideologia. conforme o campo ao qual esteja o termo associado.

Em sua maioria. 7. Já nos manifestamos. É o que ocorre nas relações de parentesco. Preliminari sul diritto collettivo. em verdade. entretanto. pouco importa que as respectivas relações sejam reguladas segundo as formas do direito privado.p. ou seja. distribuídos entre o direito privado e o direito público. Em outras palavras.secundários. mas apresentaria tão-só aspectos mistos. No caso dos denominados interesses difusos. n. A Constituição Federal menciona os interesses coletivos e difusos. v. 222. Assim. a tutela destes interesses está na dependência da dissociação que se estabeleça entre o interesse de agir e o direito subjetivo. Entendemos que cumpre distinguir interesses coletivos de interesses difusos. mais sim como membro de grupos autônomos ejuridicamente definidos. no grupo familiar. sem qualquer característica homogênea. Naquele há um vínculo jurídico básico. Colhem. toda uma categoria de pessoas. de tertium genus. Já o secundário decorre da impossibilidade de utilização normal pelo indivíduo daquele determinado bem da vida". disseminada ou difusa. o condômino de um edifício de apartamentos. Argumentam que o direito coletivo ou social não chegaria a assumir feições de categoria autônoma. Isso deve ser assim porque a característica tanto do interesse difuso quanto do coletivo é a de não coincidir com o interesse de uma determinada pessoa. os interesses afectos a vários sujeitos não considerados individualmente. como fontes de direitos e deveres diferentes dos direitos privatísticos e naturalmente diversos também dos direitos e deveres de direito público. Abrange-se. Interesses coletivos seriam. caracterizam-se pela natureza extensiva. o membro de uma família. Por força do art. Para poder cunhar uma noção autônoma de interesses coletivos e difusos. p. o profissional vinculado a uma corporação. Cesarini Sforza. 5. 129. o que liga o indivíduo a determinado bem da vida. os autores que procuram destacar o direito coletivo não rompem declaradamente com a dicotomia direito público/direito privado. pois. mas que praticaram. pois. Revista dos Tribunais. ou seja. III. Assim. situados entre o indivíduo e o Estado". em comum. com a qualidade de membro da corporação funcional profissional etc. mas sim por sua qualidade de membro de comunidades menores ou grupos intercalares. p. 113. O interesse secundário nada mais seria do que a utilidade propiciada pela via jurisdicional como meio assecuratório do direito primário. a compra e venda de um veículo. no título de acionista na sociedade anônima. por exemplo. com o título de bacharel em direito. que praticamente se baseiam numa identidade de situações de fato. da própria pretensão de direito material. nos seguintes termos: "O interesse primário é aquele diretamente incidente sobre a pretensão do direito material. a conexão entre interesse de agir e direito subjetivo deve ser transposta. na qualidade de integrante de determinada categoria profissional. junho de 1994. São Paulo. Quando nos referimos aos interesses difusos dos usuários de automóveis. tratando-se de interesses coletivos. Uma geral affectio societatis. Código de Processo Civil comentado. isto é. Aliás. estabelecendo que: "Os interesses coletivos dizem respeito ao homem socialmente vinculado e não ao homem isoladamente considerado. que une todos os indivíduos. o Ministério Público pode promover a ação civil públi- . cumpre reconhecer o interesse de agir mesmo em situações nos quais não esteja presente o clássico direito subjetivo lesado. o homem não como simples pessoa física tomada à parte. não se nota qualquer vínculo jurídico congregador dos titulares de tais interesses. 41. entendem esses autores que. 6. Não obstante o uso dessas formas. 1. Revista da Procuradoria-Geral de Justiça de São Paulo. abarcamos uma indefinida massa de indivíduos esparsos por todo o país. as relações se configurarão como coletivas. Centro de Estudos. o acionista de uma grande sociedade anônima. tais como o associado de um sindicato. 114.

ainda. 127. foram criados pela Lei n. 7. que corresponde ao Ministério Público promover a ação civil pública. 20. esta legitimação ativa do Ministério Público não impede a de terceiros. in Revista de Informação Legislativa. Essa tendência de fortalecer instrumentos de defesas metaindividuais ganhou corpo na Constituição. segundo o disposto na Constituição e na lei. que antes se situava na legislação ordinária (Lei n. estendeu-os à proteção do patrimônio público em geral. essencial à função jurisdicional do Estado. p. elevada esta ação a nível constitucional com a legitimação do Ministério Público para promovê-la. a ação civil pública. Esta modalidade de ação. ela não é direito subjetivo. estabelece que: "Qualquer pessoa poderá e o servidor público deverá provocar a iniciativa do Ministério Público. 81. 6.347. o Código de Defesa do Consumidor é claro. caput. E. 7. a mais dois requisitos: a) que a associação esteja devidamente constituída e personificada há pelo menos um ano. 48). ministrando-lhe informações sobre fatos que constituam objeto da ação civil e indicando-lhe os elementos de convicção". então. turístico e paisagístico.ca. coletivos e individuais homogêneos (art. conforme o § 1. teve o seu objeto amplamente alargado ao estabelecer o art. pois.o. III. LXXIII). definindo o que se deva entender por interesses ou direitos difusos. da Constituição Federal.347/85. art. como instrumento de tutela dos interesses difusos ou direitos coletivos. v. Estabelecida esta conceituação inicial. não podendo ir além daqueles interesses descritos na lei. ainda segundo o mesmo autor. para o que a exata compreensão destes se mostrava necessária. Contudo. nos termos da lei civil. Quanto à legitimação do Ministério Público para a defesa de interesses . mas direito atribuído a órgãos públicos e privados constitucionalmente autorizados para o exercício da tutela do interesse público (A ação civil pública e a Constituição. o Texto Constitucional também procurou promover a defesa dos interesses do consumidor em especial (art. nas mesmas hipóteses. tornou meramente exemplificativa uma enumeração que era taxativa.2. a partir da vigência da Constituição de 1988. Assim sendo. Note-se que a regra constitucional se refere a outros interesses difusos ou coletivos" (Comentários à Constituição brasileira de 1988. b) que inclua a proteção e a preservação dos interesses difusos no campo de seus objetivos institucionais. é alçada a status constitucional. do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos.347/85. II e III). que tem por objeto os interesses coletivos e difusos. em se tratando de associações comunitárias. 3.o. 7. o direito de ação fica condicionado. a ação civil pública tem natureza específica. para a proteção do patrimônio público e social. 129. para a proteção do patrimônio público e social. 129 da Constituição Federal. que os instituiu a fim de efetivar a responsabilidade por danos ao meio ambiente. Por outro lado. O inquérito civil e a ação civil pública. não deixa de constituir-se em uma das garantias instrumentais dos direitos constitucionalmente assegurados. incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica. afirma Manoel Gonçalves Ferreira Filho. como do meio ambiente. O Ministério Público é o único incondicionalmente legitimado para propôla. em seu art. Aspectos Fundamentais da Ação Civil Pública Apesar de a ação civil pública não estar prevista no capítulo dedicado aos direitos e garantias fundamentais. XXXII). 5. estético. cumpre agora passarmos à análise da ação civil pública. Fica claro ser a ação civil pública meio de proteção de alguns interesses transindividuais. Por outro. ao consumidor. I.6.o. do meio ambiente e de "outros interesses difusos e coletivos". de 24 de julho de 1985). O texto constitucional. à ação civil pública âmbito análogo ao da ação popular (v. uma vez que as demais pessoas devem demonstrar legítimo interesse para poder agir.o do mencionado art. Para Álvaro Luiz Valery Mirra. histórico. Nesse sentido. a Lei n. "alargou o alcance desses instrumentos. A ação civil pública consagrou-se aí como meio de defesa de interesses indisponíveis do indivíduo e da sociedade.347/85. do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis". e mesmo o inquérito civil. Fica. 7. dando. 94:172 e 174. do consumidor etc. da Constituição estabelece que "O Ministério Público é instituição permanente. além de proteger os valores elencados na Lei n. O art. a bens e direitos de valor artístico. 5. Por outro lado. 1987). Por um lado.

Em razão de sua especificidade. 96. a satisfação de todos. poderá o Presidente do Tribunal a que competir o conhecimento do respectivo recurso suspender a execução da liminar. Saraiva. 1981. Nos termos do referido preceito: "É o poluidor obrigado. no sentido de insuscetível de divisão (mesmo ideal) em "quotas" atribuíveis individualmente a cada qual dos interessados. como exemplo. É bom notar que. independente da culpa. pela sua natureza ou abrangência.individuais homogêneos. da Lei n./dez. quando trataremos amplamente da defesa dos interesses e direitos do consumidor.2. § 1.o. N. A referida Lei n. ao consumidor. atinjam a sociedade como um todo (interesses sociais). apud Hugo Nigro Mazzilli. RF. Barbosa Moreira. Pode tratar-se. 15. dos habitantes de determinada região. Legitimação Ministerial Na lição do Prof. que sempre deve agir em defesa de interesses indisponíveis ou de interesses que. Mas esta ação pode ter também por objeto o cumprimento de uma obrigação de fazer ou não fazer. indenização esta que se destina à reconstituição dos bens lesados. a adoção de medidas de segurança para os produtos perigosos. 9.939/91. Estes se põem numa espécie de comunhão tipificada pelo fato de que a satisfação de um só implica. mas a uma série indeterminada e. lesão da inteira coletividade. Neste caso. de que participarão o Ministério Público e representantes da comunidade. ou que se sujeitem às conseqüências deste ou daquele empreendimento público ou privado e assim por diante". dos consumidores de certo produto. 8. cujos membros não se ligam necessariamente por vínculo jurídico definido.1. out. sob pena de execução específica ou de cominação de multa diária. por força do art.6. turístico e paisagístico" objetiva a indenização pelo dano causado.que cuida da Política Nacional do meio ambiente "é adotado o princípio da responsabilidade objetiva. 276:1-2. Assim é que citamos. 7. os interesses difusos "não pertencem a uma pessoa isolada. interesses orientados para a proteção do consumidor. a indenização pelo dano causado reverterá a um fundo gerido por um Conselho Federal ou por Conselhos Estaduais. estético. sendo estes recursos destinados à reconstrução dos bens lesados. O juiz poderá conceder mandado liminar com ou sem justificativa prévia em decisão sujeita a agravo. na regularidade e eficiência da prestação de serviços ao público. da qual caberá agravo para uma das turmas julgadoras no prazo de cinco dias a partir da publicação do ato. diz mais o citado autor. em decisão fundamentada. independentemente de requerimento do autor. a bens e direitos de valor artístico. por força. se esta for suficiente ou compatível. assim como a lesão de um só constitui. histórico. referem-se a um bem (latíssimo sensu) indivisível. nem a um grupo nitidamente delimitado de pessoas (ao contrário do que se dá em situações clássicas como a do condomínio ou da pluralidade de credores numa única obrigação). A multa cominada liminarmente só será exigível do réu após o trânsito em julgado da decisão favorável ao autor. ano 77. .938/81 . Pt. mas será devida desde o dia em que se houver configurado o descumprimento. 14. 6. ao menos para efeitos práticos. a proscrição de alimentos e medicamentos nocivos à saúde. a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros afetados por sua atividade". deverá sempre ser analisada dentro da destinação institucional do Ministério Público. das pessoas que vivem sob tais ou quais condições sócio-econômicas. isto é. Havendo condenação em dinheiro. de difícil ou impossível determinação -. como a honestidade da propaganda comercial. abordaremos o tema em tópico próprio. com referência ao meio ambiente. a requerimento de pessoa jurídica de direito público e para evitar grave lesão à ordem. Nada obstante isso. p. à saúde. à segurança e à economia pública. independentemente de culpa.437/85 ao disciplinar "a ação civil pública de responsabilidade por danos causados ao meio ambiente. ipso facto. Os interesses difusos. por exemplo. 20. consumidor e Outros interesses difusos e coletivos. A defesa dos interesses difusos em juízo Meio ambiente. São Paulo. o juiz determinará o cumprimento da prestação da atividade devida ou a cessação da atividade nociva.

mesmo nos países em que mais avançado se encontra esse instituto.o. Mas é bem de ver que a dita autorização só pode versar sobre matéria pertinente aos fins sociais da própria entidade. que. por cujo intermédio se permite sejam legitimados para agir em nome próprio. o que. se fazem necessários: a) o General Attorney (equivalente ao nosso Ministério Público) ter-se mantido inerte. para a proteção do patrimônio público e social. da Constituição Federal. quanto dos próprios estatutos sociais. contudo. do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos. Seria uma interpretação inadequada do Texto imaginar-se que estaria ele a conferir a possibilidade de constituírem-se procuradores universais. ed. individual ou social. É também assunto de legitimação para a defesa dos interesses difusos a análise do art. encontramos a relactor action. É "pretensão" não respaldada em norma jurídica. individuais e sociais. cujas restrições e abrandamentos ele próprio inicia por fazer. conforme dispõe o seu § 1. sem ofensa a outras pessoas ou a grupos de pessoas. b) uma autorização dada ao indivíduo ou à associação pelo próprio General Attorney. O próprio exemplo do direito comparado demonstra que.. do adequado representante. não é mais como na relactor action o General Attorney. o que se cuida é de encontrar o caminho para que ocorra a máxima defesa possível. a ação do indivíduo ou do grupo cessa. Curso de Direito Constitucional. o que significa dizer que elas deverão comportar. a quem cabe defendê-los. mas não a respectiva ação assecuratória. Diante do interesse indisponível. chega-se a permitir a legitimação de um indivíduo ou de uma associação. contudo. de modo indireto. Por isso. Em princípio. No direito americano. tanto um indivíduo como uma associação privada. à lei regulamentadora a definição de uma série de pontos sem os quais o instituto se toma impraticável. O que o Texto Constitucional fez foi a abertura de um princípio. de que as pessoas e as coletividades podem livremente dispor. favorece pessoas físicas e grupos de pessoas. contudo. por exemplo. inclui a de promover o inquérito civil e a ação civil pública. desde que. Também por esta via. O Prof. Esta autorização pode advir tanto da lei. possa traduzir-se em prejuízo destas. III e § 1. nos casos excepcionais em que se admite a associação por via de lei. José Cretella Júnior cuidou de observar o seguinte: "Há interesses. não impede a de terceiros. de uma possibilidade. Celso Bastos (cf. cujas pretensões não se encontram fundamentadas em normas jurídicas. nosso Texto Constitucional não restringe a legitimação a quaisquer destes direitos. porém o próprio juiz. No direito inglês. 129.o. deixando. nas mesmas hipóteses. p. São Paulo. É curial que da mera existência da associação não possa surgir um direito de representar os seus filiados em todas as situações. o que também não deve significar que esteja ele a nivelar as associações a todos os demais sujeitos de direitos. como meio de reforço das referidas situações subjetivadas. Essa legitimação outorgada ao Ministério Público. o responsável pelo controle da legitimidade ativa. Não se trata de dar uma interpretação mais restritiva do Texto Constitucional em matéria de direito individual. em pontos em que este . a regra jurídica constitucional transfere a defesa dos interesses individuais e sociais indisponíveis para a área de competência do Ministério Público. Saraiva. das diversas situações subjetivadas. 129. a fim de que possam agir em nome da coletividade. De outra parte. ou seja. as entidades associativas terão legitimidade para representar seus filiados em juízo ou fora dele. Dois ingredientes básicos. 339) elucida que "o Ministério Público tem a sua razão de ser na necessidade de ativar o Poder Judiciário. São os interesses disponíveis. ou da coletividade. dentre as funções institucionais do Ministério Público. encontramos as class actions. O que se tem de impedir é que o expediente do recurso às associações. Pelo contrário. ainda assim o seu cabimento é excepcional e se preenche de requisitos a serem cumpridos. O requisito que o Texto Constitucional estabelece é o de que as entidades associativas estejam expressamente autorizadas.A partir da nova Constituição. 1989. para as ações civis a que se refere o art. 11. "Interesse" não é "direito". já que existe pretensão. o da defesa de direitos dos seus membros. diante do Texto vigente. "Interesse indisponível" é a pretensão que o interessado não pode transformar em vantagem ou benefício. demonstrem ser adequados representantes da categoria ofendida. dentro do rol dos seus fins sociais.

RT. para promover a ação civil pública. Ambas têm de comum a defesa dos interesses difusos da coletividade. de 24 de julho de 1985.remanesceria inerte. 40. Trata-se. Esse diploma legal. 1. o meio ambiente e outros interesses difusos e coletivos. legitimando precipuamente o Ministério Público para propô-las. 6. salvo quando autorizado em lei (art. portanto. in Justitia. 127. III. direito alheio. mas legitimação de autores diferentes. só estará habilitado a tanto nas hipóteses especificamente fixadas em lei. 6. ressaltou que a Lei n. E mais.o da Lei Complementar n. autárquicas. Mesmo com relação aos indivíduos. Surge daí a clara necessidade de um órgão que vele tanto pelos interesses da coletividade quanto pelos dos indivíduos. Conforme René Anel Dotti.347. Em ações assim. impôs simultaneamente a esse deferimento a condição de só poder fazê-lo aquele órgão como objetivo de proteger o patrimônio público e social.717/65. quando merecerem um especial tratamento do ordenamento jurídico"". mas a toda a coletividade. e não o amparo do direito individual de seus autores. v. A Lei a. "disciplinou a ação civil pública de responsabilidade por danos causados ao meio ambiente. 611:7-9. em nome próprio. histórico e paisagístico. Forense Universitária. Comentários à Constituição de 1988. 11. pois ninguém pode pleitear. A legitimidade do Ministério Público para promover referida ação está também atrelada à proteção de interesses difusos ou coletivos. caput. 10. Estas duas ações têm objetivos assemelhados. 7. porque o interesse agredido não diz respeito a pessoas determinadas. Esse pressuposto de validade para a promoção da ação civil pública pelo Ministério Público está fincado no art. 129. combinado com o art. o que significa que as leis infraconstitucionais que vierem a disciplinar o exercício dessa competência só poderão fazê-lo em harmonia com esse princípio constitucional. p. 1985. portanto. na unanimidade da doutrina. 132:26.o). Faltar-lhe-á. de 14 de dezembro de 1981. CAPÍTULO III . como lembra René Anel Dotti. 3. e a popular só pode ser proposta por cidadão eleitor (Lei n. Fora das hipóteses que lhe são traçadas pela Constituição e pela lei. poderá eventualmente comparecer nas vestes de custos legis.o). deve ser considerada recepcionada pela Constituição. Está presente. estes apenas quando indisponíveis. III do art. é notório o fato de que a ordem jurídica por vezes lhes confere direitos sobre os quais não podem dispor. porque suas normas são perfeitamente compatíveis com a mencionada regra constitucional. na lei e na Constituição. como a tutela do consumidor e de bens e direitos de valor artístico. 12. dentre as funções institucionais do Ministério Público. paraestatais e as associações que especifica (art. de instituição voltada ao patrocínio desinteressado de interesses públicos. Proteção Ambiental e Ação Civil Pública. como também as entidades estatais. ao Ministério Público estará vedado propô-la.347/85. 5. Uma vez faltando-lhe a legitimidade para ir a juízo como autor de ação civil pública. cujas características foram anteriormente apontadas. possibilitando-se também e através da ação civil pública a proteção de outros interesses difusos. assim como de privados.o) sem prejuízo da ação popular (art. que antecedeu a Constituição de 1988. 7. com muita clareza. A Atuação do Ministério Público na Proteção dos Interesses Difusos. art. 1993. da repressão e da reparação dos danos causados ao meio ambiente. o Ministério Público não poderá usufruir da competência postulatória para ingressar em juízo como autor de ação civil pública. 3297 (o grifo é nosso). a satisfação do pressuposto que garante a sua legitimação. 1. 4. pois a civil pública pode ser ajuizada pelo Ministério Público e pelas pessoas jurídicas acima. da Carta Magna. ao desenvolver o disposto no inc. A Constituição Federal ao incluir a legitimação para promover a ação civil pública. O inesquecível Hely Lopes Meirelles. nesse caso. que o Ministério Público. alargou para o Ministério Público o espaço político e social no quadro da prevenção.o do CPC).

Não se devem confundir tais direitos com os dos trabalhadores. nossos comentários sobre esses direitos. 3. Acaba. visando o bem-estar e o pleno desenvolvimento da personalidade humana.arts. 3. às quais o direito vem procurando responder através de uma sofisticação terminológica que procura qualificar a condição fundamental do trabalhador. que é marca fundamental da sua condição terrena.6. 3. Mas é possível haver trabalho subordinado sem que estejam satisfeitas essas exigências da definição legal. valer-se da construção legislativa e doutrinária que cerca o vocábulo. embora seja encabeçado pela rubrica Dos direitos sociais. que o trabalho assume diversas modalidades.3. pois. motivo pelo qual não alongaremos. Pelos direitos sociais tornam-se deveres do Estado o assistir à velhice. em outros artigos (cf. Noções gerais. 205. por não gozar dos mesmos direitos do empregado.o. aqui. XIV) e cuidando. É óbvio.3. Despedida arbitrária ou sem justa causa. para fazê-lo no local oportuno. são trabalhadores todos aqueles que se dedicam a uma atividade voltada a suprir uma carência humana. É dizer. previdência social . levando a efeito a coordenação das atividades de outras pessoas.1. Na verdade. 3. trabalho . todavia. 2. convém responder à questão: Quem é trabalhador para efeitos constitucionais? A resposta é. Trabalhador rural.art. em consequência disso. 2. 7. NOÇÕES GERAIS O Capítulo II. 2. Salário mínimo. 2. LXXIV. XIV.4. Saliente-se. aquele que vende o seu trabalho a outrem. ela mesma não define o que seja o trabalhador. De fato. detalhadamente. de durabilidade da relação laboral. Trabalhador temporário. Trabalhador é o empregado. TRABALHADOR O vocábulo "trabalhador" é bastante amplo e. assistência aos desamparados . Ao lado dos direitos individuais. Direitos dos trabalhadores. aos deficientes de toda sorte etc. 2. simples. à infância. Participação nos lucros. 1. 3.art. II. Num sentido lato. aos desempregados. de entrarmos nessas diversas variações em torno do conceito fundamental. segurança . 201 e parágrafos. saúde .2. que têm por característica fundamental a imposição de um não fazer ou abster-se do Estado. 3. ocupando-se deles. em todos esses casos o ser humano está trabalhando.DOS DIREITOS SOCIAIS SUMÁRIO: 1. embora seja preciso salientar que a própria conceituação de eventualidade ou de ineventualidade não é pacífica. e 144. sob a dependência deste e mediante salário" (art. porque esses dizem respeito tão-somente àqueles que mantêm um vínculo de emprego.2. num primeiro momento. 7. aos doentes. XV.5.o. 24. Quer executando tarefas manuais. pois.art. sobretudo em momentos em que ela se mostra mais carente de recursos e tem menos possibilidade de conquistá-los pelo seu trabalho. é pelo trabalho que o homem vence a falta de auto-suficiência.o e incisos. 6. Não falta o caráter de permanência. 3.o). que não é nesse sentido que o vocábulo aparece na Constituição. quer empreendendo misteres intelectuais ou.art. por conseguinte. É necessário. ainda.1.o. 22. Antes. A Consolidação das Leis do Trabalho nos oferece uma definição legal de empregado: "Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador. 3. Outros direitos. 5.art. impreciso. e 24. Trabalhador doméstico. Há aqueles que vêem o não-eventual como o trabalhador que exerce um tipo de trabalho que não coincide . as modernas Constituições impõem aos Poderes Públicos a prestação de diversas atividades. Liberdade sindical. XXVIII. das relações de trabalho. Seu traço característico é a descontinuidade.arts. infância . Cite-se o caso do eventual. O traço mais característico do empregado é o caráter de subordinação que está presente no vínculo laboral com o empregador. 196. 21. limita-se a arrolá-los no art. Trabalhador. sob uma condição de subordinação. educação . outrossim. na verdade. Greve.

contudo. isto sim.o da atual Constituição. Trabalhador rural A Lei Complementar n. aviso prévio e aposentadoria. por força da Constituição. no seu artigo 7.3. os profissionais sem vínculo empregatício e os vendedores por conta própria. Não só escolhe os seus serviços. Trabalha.o. 2. 7. o que acarreta. de alguma sorte de serviço que não é relacionado ao produto final da empresa. De um lado. É uma novidade. que não gozam. com maior ou menor periodicidade. muito da sua razão de ser. mediante remuneração de qualquer espécie" (art.. Trabalhador Doméstico Os trabalhadores domésticos também não gozavam de uma proteção constitucional. A bem da verdade. uma pequena diferença constante deste próprio artigo. A legislação específica sobre empregado doméstico está na Lei n.. ter equiparado o trabalhador urbano ao rural. tecnicamente falando. ainda. a pessoa física que presta serviços de natureza rural a empregador. contrata os serviços de um pintor que. dos direitos definidos neste artigo. décimo terceiro. aquele que se beneficia integralmente do regime do art. que confere prazos prescricionais diferentes para propositura de ações trabalhistas. necessariamente.o. os domésticos fruem agora daqueles direitos especificados no parágrafo único do inc. Portanto. sem. nem mesmo ao admitido temporariamente.. XXIX. outrossim. Entretanto. Em função disso.exatamente com o objeto da atividade da empresa. o trabalhador subordinado típico é o empregado. de 11 de dezembro de 1972. Não abre mão da prerrogativa de não sofrer ingerência heterônoma na determinação da sua prestação laboral. § 1. 2. não se subordina. ." (art. licença à gestante. que prestam sua atividade em seus consultórios ou escritórios. que tem suas características próprias. conforme o prestador do serviço seja urbano ou rural. Quanto ao trabalhador sem vínculo de subordinação. no âmbito residencial destas. 11/71 define empregador rural como sendo ". Estas. de outro. XXXIV do art. ao salário mínimo. como não fica sujeito a controle e poder disciplinar alheios. A própria discriminação entre o que seja um trabalhador rural e outro urbano perde. pois. Trabalhador Temporário Dentro do trabalho subordinado encontramos. riscos econômicos e financeiros a que não se sujeita o empregado. É certo que toda entidade tem necessidade. A subordinação do trabalhador temporário se dá perante a empresa de trabalho temporário. portanto..o Têm direitos. Nessa categoria. a).1. estão incluídos os profissionais liberais.. por exemplo. aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou a família. que fornece a definição dessa categoria de trabalhador: ". do atual Texto Constitucional. portanto. sem dúvida. Carece do elemento não-eventual. a empreitada (contrato em que uma das partes se propõe a fazer ou a mandar fazer certa obra. o trabalhador temporário. O temporário é aquele que presta serviços para as empresas de locação de trabalho temporário. licença-paternidade. É. O trabalhador rural não vinha enunciado na Constituição de 1967 como beneficiário necessário das garantias constitucionais na matéria. irredutibilidade do salário. de uma pintura nas suas instalações.o. ficando ao critério da lei atribuir-lhes o regime competente.. Pode precisar. mas ficam sujeitos à legislação específica. no seu inc. uma düplice classificação há de ser feita. sob sua responsabilidade. Nota-se. 5. Como atípicos surgem o eventual e o temporário. nada obstante o fato de o seu trabalho dar-se em favor do cliente da empresa do trabalho temporário. 3. contudo. não é empregado. um trabalhador eventual.859. 2. por sua vez. poder ser equiparado a um empregado.2. 7.o). Autônomo é aquele trabalhador que preserva o poder de organizar a sua atividade. É desta que percebe a remuneração. 1. cedem os serviços para outras. gozo de férias anuais com um terço a mais do que o salário normal. o trabalhador autônomo propriamente dito e. mediante a remuneração determinada ou proporcional ao serviço executado).

como exemplo.2. Lei n. I. sindical. a matéria está na dependência de lei regulamentadora. de maneira clara e taxativa. 3. já assegurado de maneira ampla no rol dos direitos individuais.1. o percentual equivalia a 5%. Entretanto. o que é feito para evitar abusos. vigora o art. 3. 7. No caso de culpa recíproca ou força maior. conforme vier a ser definido em lei. 8. A Constituição cuida desses direitos mínimos no art. Os direitos dos trabalhadores que sofreram mais profunda alteração com a Constituição de 1988 foram os que seguem. que prevê uma proteção contra a despedida arbitrária ou sem justa causa.o. que prevê um aumento de quatro vezes dos 10% indenizatórios em vigor (cf. IV. São os destinados a proteger a relação de trabalho contra uma profunda desigualdade. Em alguns pontos avançou-se no sentido de uma maior liberdade sindical. que deve ser efetuada pelo empregador ao trabalhador por determinado período de serviço e que seja capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família. representativa de categoria profissio- .o. Enquanto esta não advier. Inovação importante deu-se no âmbito do salário mínimo. a unificação do salário mínimo em todo o território nacional. 7. o lazer. características que o individualizam dentre as associações. Salário Mínimo Determina o art. ou resultados da empresa. Ele só pode ser formado por trabalhadores da mesma categoria profissional e tem por objeto a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da aludida categoria. 5.o estabelece ser livre a associação profissional ou É este um caso particular do direito mais amplo de associação. Enquanto esta não vier. DIREITOS DOS TRABALHADORES Esses direitos dizem respeito tão-somente àqueles que mantêm um vínculo de emprego. já o inc. Assim sendo. Este passou a ter o seu quantum determinado por um número muito maior de itens.o introduz uma nova conquista laboral. Cite-se. O direito anterior limitava-se a conferir ao empregado o levantamento do FGTS acrescido de importância igual a 10% sobre os depósitos. de forma desvinculada da remuneração. veda ao Poder Público a interferência e a intervenção na organização sindical. que os empregados têm direito a participar nos lucros. demanda uma nova legislação. que resultaria da não-observância de preceitos mínimos destinados a compatibilizar a função laboral com a dignidade e o bem-estar do indivíduo.3. O sindicato possui. O Liberdade Sindical art. Trata-se da contraprestação mínima. 7. sem embargo de ficar certo que ninguém pode ser compelido a filiarse ou a manter-se filiado a entidades sindicais. ou seja. no entanto. A atual Carta prevê uma indenização compensatória que será regulada em lei complementar. o art. Participação nos Lucros A atual Constituição estabelece no inc. XI do já referido art. 7. para ser aplicado. 8. por exemplo. Ele tem uma presença obrigatória nas negociações coletivas. II do mesmo artigo veda a criação de mais de uma organização sindical em qualquer grau. deixando claro que protegem tanto os empregados urbanos quanto os rurais. Acontece que esse salário mínimo. 3. para impedir que certos empregadores tirem proveito da situação de desespero de alguns para impor-lhes um salário não condizente com a realidade econômica do momento. O Despedida Arbitrária ou Sem Justa Causa inc.107/66). que regulamente o dispositivo sob comento. 3.4. 10 das Disposições Transitórias. e o nelas decidido obriga mesmo o empregado não filiado ao sindicato.o.o. o salário mínimo há de continuar a ser pago na forma da atual legislação.3. I do art.

Paris.la grève.o da Constituição. que era considerada crime. Quanto ao seguro contra acidentes de trabalho a cargo do empregador é bom notar que a Constituição não exclui o dever. de 15 de dezembro de 1998. por força do art.nal ou econômica. de indenizar. embora deva-se notar que ela já goza. Por esta emenda. O inc. A hora extra teve a sua remuneração mínima acrescida de 50% sobre a do horário normal. 7. “o grande instrumento de afirmação do trabalhador". XX do art. mediante incentivos específicos. A licença-paternidade é outra inovação. A gestante passa. Assim é que fica logo proibida a diferença de salários por motivo de sexo. Sindicato e Estado.. ao menos no que diz respeito aos serviços e atividades essenciais. No Brasil. por isso. independentemente da contribuição prevista em lei. cor ou estado civil. Dalloz. A força da greve é inegável. nada obstante o fato de saber-se terem elas um custo social bem mais elevado. das Disposições Transitórias. Trata-se de um conflito coletivo de trabalho. converteu-se em direito esculpido na Lei Fundamental. 2. § 1. proíbe-se a discriminação contra o deficiente. tornar atraente a contratação de mulheres pelo empregador. b. estabelece-se a igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso. IV do mesmo art. doravante. à primeira vista. seja privada: "derivada da própria natureza das relações de trabalho.o). a greve é um ato de força e. 3. consistente na paralisação dos serviços necessários à empresa. Pelo inciso XII do art. a greve. são tão diversas as discriminações feitas a favor da mulher que se afigurou de bom alvitre ao constituinte reequilibrar o mercado de trabalho. salvo negociação coletiva. 8. O poder sindical foi muito reforçado. 51). tais como definidos em lei. que altera a redação do inciso . A lei deverá. Com efeito. É assegurada de forma ampla no caput do art. São Paulo. 20. XXX o Constituinte faz praça de uma séria preocupação: coibir as discriminações. o § 1. 9. 1984). de proteção consistente na proibição de sua despedida arbitrária ou sem justa causa. ed. elas sofreram uma redução de quarenta e oito para quarenta e quatro e o trabalho em turnos ininterruptos de revezamento teve a sua jornada reduzida para seis horas. nas palavras de Antonio Candido. portanto. técnico e intelectual e. deixando certo que esse benefício deve ser concedido aos dependentes de trabalhadores de baixa renda a serem definidos por lei. Ainda. Consiste no direito de opai ausentar-se do trabalho por cinco dias por ocasião do nascimento do filho (cf. Greve As condições impostas pelo liberalismo econômico originado pela Revolução Industrial levaram o operariado à greve. manifesta-se onde quer que os desajustamentos das partes contratantes envolvam uma pluralidade de trabalhadores" (cf. A partir do inc.6. 10. A Emenda Constitucional n. p. Atica. tornado desfavorável para a mulher.o do referido art. veda-se a distinção entre o trabalho manual. o que deverá ser feito por lei. finalmente. em menos de cem anos. Outros Direitos Quanto às horas semanais de trabalho.o determina a implantação de uma política de proteção do mercado de trabalho da mulher. desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. 9. seja estatal. Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. idade. por parte deste.o fica garantido o salário-família para os dependentes dos trabalhadores. O Estado acabou por admitir a greve como forma de impor a vontade da massa trabalhadora. num mesmo território só pode haver um sindicato da mesma categoria. também. O inc. 3. Droit du travail . o direito não deveria dela se ocupar (cf. desde que tenha havido dolo ou culpa.o chega a conferir à assembléia geral o direito de instituir contribuição para custeio do sistema confederativo. modificou a redação desse dispositivo. art. Conforme Héléne Sinay e Jean Claude Javillier. a gozar de licença de cento e vinte dias.5. Em outras palavras. mas limitou o seu exercício através da sindicalização. 7. na mesma base territorial.o incumbe-se de cerceá-lo. II. 1981. 10. Azis Simão.

saliente-se. contudo. restrições no tocante à fruição de direitos políticos ou ao exercício de atividades que possam interferir na segurança nacional. 7. XXXIV a elas confere os direitos previstos nos incisos nele especificados. quando se encontrar no âmbito territorial de outros Estados).o. perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos. É que a nacionalidade representa um vínculo jurídico que designa quais são as pessoas que fazem parte da sociedade política estatal. 1. 5. a partir de quatorze anos. os seus nacionais) e tão-somente disciplinar a atividade dos estrangeiros residentes no seu território na medida em que isso for considerado indispensável para assegurar o bem comum. A razão disso é que. no caso de encontrar-se impossibilitado de retornar por seus próprios meios). cessa toda a referida sujeição jurídica.1. sendo o Estado uma sociedade. nacional é a pessoa natural do Estado. em matéria de proteção dos direitos individuais. 2. é que o gozo desses benefícios e a sujeição a esses ônus perduram enquanto o indivíduo se encontrar no âmbito espacial da jurisdição do Estado. Exceções. Pessoa estrangeira é aquela a que o direito do Estado não atribui a qualidade de nacional.: a repatriação para o Brasil. à igualdade. portanto. 4. apátridas etc.XXXIII do art. 3. ex. Em síntese. Cumpre deixar clara a nítida distinção que separa o estrangeiro do nacional.1. esse . à liberdade. designativo do número de habitantes de um dado território num determinado momento. Nacionais e estrangeiros.: a perda da própria nacionalidade). ainda que residente no estrangeiro. A mesma situação não ocorre. que é um conceito meramente demográfico.o a garantia aos brasileiros e estrangeiros residentes no País à inviolabilidade dos direitos concernentes à vida. Sofrem. em face de um determinado Estado. inclusive em seus deslocamentos no espaço. NACIONAIS E ESTRANGEIROS Em face do Estado. incumbe-lhe zelar pelo bem comum dos seus membros (no caso. pode vir a sofrer sanções do Estado a que pertence (p. 1. Um nacional. Todavia. fica proibido o trabalho noturno. É uma situação jurídica e não uma mera situação de fato. Critérios para atribuição da nacionalidade: jus sanguinis ejus soli. População. Em dele saindo. 1. São. à segurança e à propriedade. pois. o que não deve ser confundido com "população". Por outro lado. Pode também gozar de certos direitos (p. com o estrangeiro egresso do território nacional. Perda da nacionalidade. Isso não significa que os estrangeiros não estejam sujeitos à regulamentação do direito do Estado em que se encontrem. O que é certo. O conceito de "estrangeiro" só pode ser entendido a partir de uma exclusão: estrangeiro é todo aquele que não é tido por nacional. Exceções A Constituição Federal estabelece no art. entretanto. Também as domésticas resultam quase que equiparadas aos demais trabalhadores. Ao conjunto dessas pessoas chama-se "povo". são seus nacionais.1. uma vez que o parágrafo único do inc. CAPÍTULO IV DA NACIONALIDADE SUMÁRIO: 1. É todo aquele que se encontra preso ao Estado por um vínculo jurídico que o qualifica como seu integrante (vínculo que o acompanha. Exceções. 2. ex. todo indivíduo ou é nacional ou é estrangeiro. entretanto. Reaquisição da nacionalidade. esteja ele sediado ou não no seu território. muito embora residindo fora do território do Estado. Pelo contrário: sujeitam-se às imposições deste e gozam dos benefícios conferidos aos nacionais. Este mantém com o Estado um vínculo jurídico. salvo na condição de aprendiz. "nacionais" de um Estado aqueles que o seu direito define como tais. não é um conceito de natureza jurídica porque engloba categorias de indivíduos que nutrem com o Estado as mais diversas relações jurídicas: estrangeiros residentes no país. o conceito de "população" não interessa ao direito porque não compreende aqueles que.

alcançada esta. CRITÉRIOS PARA ATRIBUIÇÃO DA NACIONALIDADE: JUS SANGUINIS E JUS SOLI Como se viu. Por exemplo: são brasileiros os nascidos em navio de guerra brasileiro. 1. como a seguir se verá. Basicamente. em qualquer tempo. optem em qualquer tempo pela nacionalidade . em caso de crime comum. embora não estejam a serviço do Brasil.1. do lugar do nascimento. É de se notar que a conveniência para os Estados em adotar um ou outro critério também é variável segundo se trate de um país de emigração ou imigração. 5. com algumas exceções: O art. embora filiado à teoria do jus soli. como é o caso do Brasil. isto é. à primeira vista igualitário. visto que ela lhes permite manter uma ascendência jurídica mesmo sobre os filhos de seus emigrados. Por exemplo: O art. desde que venham a residir na República Federativa do Brasil e optem. os Estados de imigração tenderão ao jus soli procurando integrar o mais rapidamente possível aqueles contingentes migratórios. aqueles assim considerados pelo constituinte. determina: "Nenhum brasileiro será extraditado. 3.. desde que qualquer deles esteja a serviço do Brasil. desde que estes não estejam a serviço de seu país. Há exceção ao princípio do jus soli quanto aos filhos de estrangeiro ou estrangeira que esteja a serviço do seu país (aqui aplica-se o jus sanguinis). vejamos: "c) os nascidos no estrangeiro. pelo próprio Texto Maior. e sim de acordo com o interesse de cada país. Pelo contrário: constrói um regime adequado à sua realidade. como já foi dito.". ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins. praticado antes da naturalização. que. Constata-se. pela nacionalidade brasileira. de 1994. ou venham a residir na República Federativa do Brasil antes da maioridade e. A anterior apresentava sensível diferença. 2. de pai brasileiro ou de mãe brasileira. enquanto o outro parte do critério da territorialidade.. o que é feito em função da adoção de diferentes critérios. 3. de pai brasileiro ou mãe brasileira. O segundo determina serem nacionais todos aqueles nascidos em seu território (jus soli). I . b) Os nascidos fora do território nacional.São brasileiros natos: a) Os nascidos em território brasileiro. embora de pais estrangeiros. É importante salientar que essas considerações só têm valia no nível pré-jurídico porque perante o direito positivo serão nacionais. isto conforme a nova redação dada pela Emenda Constitucional de Revisão n.direito. Nascer em território brasileiro significa nascer em qualquer parte do nosso domínio. onde quer que se encontre. pois. o direito positivo de cada Estado é o competente para conferir a nacionalidade. uma vez que um leva em conta a paternidade. O primeiro se funda no princípio de que será nacional todo aquele que for filho de nacionais (jus sanguinis). de pai brasileiro ou mãe brasileira. O Brasil adota o critério do jus soli. através da nacionalização dos seus descendentes. salvo o naturalizado. Os que exportam os seus nacionais inclinar-se-ão por adotar a teoria do jus sanguinis. 2. que em regra nunca se filia de modo absoluto a quaisquer dessas teorias. ou seja. c) Os nascidos no estrangeiro. A letra c do inciso I do art. não são aplicados de modo absoluto. Outra exceção ao jus soli (aqui também aplica-se o jus sanguinis). vale dizer. aceita-a com abrandamentos. podem ser resumidos a dois. que são regimes de inspiração muito diversa. Ao reverso. desde que sejam registrados em repartição brasileira competente.o LI. a nacionalidade dos pais. de 1994. 12 da Constituição Federal teve a sua redação alterada pela Emenda Constitucional de Revisão n. 12 dispõe sobre a nacionalidade. sofre restrições acentuadas. Exceções Tanto o jus sanguinis quanto o jus soli sofrem exceções.

necessariamente. o que significa dizer.o do art. 2.Presidente e Vice-Presidente da República.o I e II.a) Não registrado . por brasileiro. desde que decorrente de um ato não voluntário.Presidente do Senado Federal. II . dependendo da legislação do país em que o brasileiro se encontra. No direito anterior toda naturalização de brasileiro levava à perda da nacionalidade. aos de países de língua portuguesa exige-se apenas a residência por um ano ininterrupto. Alguém que nasça no Brasil mas seja descendente de estrangeiro cujo país confira a qualidade de nacionais aos filhos dos seus nacionais nascidos no estrangeiro. serão atribuídos os direitos inerentes ao brasileiro. e idoneidade moral. II . A naturalização pode ocorrer implicitamente. em virtude de atividade nociva ao interesse nacional. III .Ministro do Supremo Tribunal Federal. esta não tem o condão de privar-lhe a nacionalidade brasileira. a nacionalidade brasileira.adquirir outra nacionalidade.a aquisição da nacionalidade brasileira dependerá de manifestação expressa do interessado em adquirir a nacionalidade brasileira. São privativos de brasileiros natos os seguintes cargos: I . REAQUISIÇÃO DA NACIONALIDADE A perda da nacionalidade brasileira nos casos do art. 3.é considerado nato. ainda que o brasileiro leve a efeito a sua naturalização. pois. Num outro ponto a Constituição foi inovada de maneira mais acentuada. São duas hipóteses: 1. 12.adquirir outra nacionalidade por naturalização voluntária. independentemente de manifestação de vontade.a) Registrado em repartição competente brasileira . . b) Os estrangeiros de qualquer nacionalidade residentes na República Federativa do Brasil há mais de quinze anos ininterruptos e sem condenação penal. No atual reconhece-se que o mesmo brasileiro possa ter sido forçado a adquirir esta nova nacionalidade. A questão de se saber se houve ou não naturalização voluntária em caso de contestação será apreciada pelos Tribunais. na forma da lei. Aos portugueses com residência permanente no País. pedido expresso de aquisição de nacionalidade. Ação voluntária não significa. II . pela norma estrangeira. salvo os casos previstos na Constituição. desde que requeiram a nacionalidade brasileira. VI .Presidente da Câmara dos Deputados. por sentença judicial. de 1994. III . salvo nos casos: a) de reconhecimento de nacionalidade originária pela lei estrangeira. 3. em nosso país. de nova nacionalidade por ação voluntária. Nestas hipóteses. Considera-se que houve coerção ou imposição toda vez que o Estado estrangeiro exija como condição para permanência em seu território. passou a reconhecer expressamente o direito de brasileiro não perder a sua nacionalidade por força de possuir uma estrangeira.de oficial das Forças Armadas. não é impeditiva de reaquisição. se houver reciprocidade em favor de brasileiros. a qualquer tempo.brasileira". Foi ao tratar dos efeitos da aquisição. IV .tiver cancelada sua naturalização. A Constituição. a naturalização.da carreira diplomática. 12 diz que perderá a nacionalidade brasileira aquele que: I . desde que se trate de uma nacionalidade originária.São brasileiros naturalizados: a) Os que adquiram. como condição para permanência em seu território ou para o exercício de direitos civis. ao brasileiro residente em Estado estrangeiro. 4. a partir da Emenda Constitucional de Revisão n. PERDA DA NACIONALIDADE O § 4. § 4. V . b) de imposição de naturalização. ou para o exercício dos direitos civis.

o que perdeu a nacionalidade pelos motivos elencados nestes incisos poderá readquiri-la por decreto do Presidente da República. intervenção direta ou indireta. em razão da idade) ou já os tendo um dia possuído veio a perdê-los. em face do atual Sistema Constitucional Brasileiro. 2. se dá.. que se referem ao Poder Público. 36). nova ed. a exercer o direito de vontade ou eleitor. 1958. ou poder de intervenção dos cidadãos ativos no governo de seu país. por exemplo: o direito de votar. faculdades.. se for o caso. O que confere esta última qualificação é o gozo dos direitos políticos. segundo a intensidade do gozo desses direitos. a ocupar cargos políticos e a manifestar suas opiniões sobre o governo do Estado" (Direito público brasileiro e análise da Constituição do Império. pois. II) para se eximir de obrigações cívicas. de uma forma direta ou indireta.o. os direitos de deputado ou senador. coexistem no Estado democrático direitos assecuratórios da participação do indivíduo na vida política e na estrutura do próprio Estado. a menos que o cancelamento tenha sido desfeito por ação rescisória. ex. DISTINÇÃO ENTRE NACIONAL E CIDADÃO O nacional não deve ser confundido com o cidadão. atributos. através de um processo que se inicia aos .. é todo o nacional na fruição dos seus direitos cívicos.. Em outras palavras. inclusive das vantagens de brasileiro nato. A doutrina distingue entre direitos políticos ativos e direitos políticos passivos. que constituem a possibilidade de ser eleito. A condição de nacional é um pressuposto para a de cidadão. se estiver domiciliado no Brasil (Lei n. Suspensão e perda dos direitos políticos. ao lado destes. os direitos cívicos. um conteúdo negativo. pois. o nacional não é cidadão. 458). Se por qualquer motivo não os tenha ainda adquirido (p. à igualdade etc. prerrogativas. A reaquisição se opera a partir do decreto que a concedeu. 4. por abrangerem o poder que qualquer cidadão tem na condução dos destinos de sua coletividade. mais ou menos ampla. 1. CAPÍTULO V DOS DIREITOS POLÍTICOS SUMÁRIO: 1. à participação na vida política. 2. São o Jus Civitatis. Distinção entre nacional e cidadão. Cidadão. Democracia semidireta. Daí serem chamados "direitos políticos". Pimenta Bueno os define como sendo ". p. São direitos oponíveis ao Estado e que visam a inibir sua atuação: têm. gradativamente. 818/49. que autorizam o cidadão ativo a participar na formação ou exercício da autoridade nacional. Rio de Janeiro. Entretanto. sendo eleito ou elegendo representantes próprios junto aos poderes públicos. 12. Não cabe reaquisição no caso de naturalizado que teve sua naturalização cancelada por sentença judicial. não tendo efeito retroativo. e representam um pré-requisito para o exercício dos direitos políticos passivos. 3. § 4. A reaquisição não será concedida se ficar apurado que o brasileiro optou por outra nacionalidade (art. mas o inverso não é verdadeiro: nem todo nacional é cidadão. na acepção técnico-jurídica do termo. o de prover cargo público etc. Constituem espécies de direitos políticos. Direitos políticos ativos referem-se à capacidade para ser eleitor. os segundos almejam assegurar ao cidadão acesso à condução da coisa pública ou. vale dizer. 5. à liberdade. todo cidadão é um nacional. o de ser votado. Características gerais. A aquisição dos direitos políticos.. art. Direitos políticos ativos e passivos. Enquanto os primeiros visam a proteger o indivíduo enquanto mero súdito do Estado.Assim. se se preferir. CARACTERÍSTICAS GERAIS No Estado de Direito o indivíduo tem assegurada pela ordem jurídica uma certa gama de interesses relativos à propriedade. Mas o readquirente se beneficiará da concessão anteriormente perdida..

Referendo . à qual se dá o nome de elegibilidade. salvo se já titular de mandato eleito e candidato à reeleição. Assim. DEMOCRACIA SEMIDIRETA Logo no início do capítulo dos direitos políticos o constituinte consagrou mecanismos de democracia semidireta. o sistema adotado a partir do século XVIII foi o representativo. Em 1993 houve um plebiscito para decidir sobre a forma e o sistema de governo.os direitos políticos ativos iniciam-se aos dezesseis anos de forma facultativa e aos dezoito de forma obrigatória (daí falar-se que o voto é.dezesseis anos e termina aos trinta e cinco.Iniciativa popular . é praticamente impossível em virtude do número enorme de pessoas. onde o eleitorado decide. Esta vem a ser. além de um direito. É tentar reaproximar o cidadão da decisão política.os direitos políticos passivos consistem na possibilidade de ser votado. de Prefeito ou de quem os haja substituído dentro dos seis meses anteriores ao pleito. participar de plebiscito e referendo. Para isto o constituinte escolheu os seguintes instrumentos: I . No entanto. A desincompatibilização consiste no abandono de uma situação de provimento de cargo público que.é uma forma de manifestação popular. portanto. II . ou toma posição. os Governadores de Estado. diante de uma determinada questão. como já foi dito.Passivos . Algumas pessoas tornam-se inelegíveis para o pleito subseqüente em razão de terem ocupado certos cargos. o cônjuge e os parentes consangüíneos ou afins. o que se dá com o Presidente da República. sem intermediário. Os eleitores também podem usar deste instrumento em nível estadual e municipal. é obrigatório para os maiores de dezoito anos e facultativo para os maiores de dezesseis e menores de dezoito. a faculdade que os brasileiros possuem de candidatar-se ao provimento de cargos públicos. desde que se aliste e não seja analfabeto. estes direitos não são automáticos.Plebiscito . onde os cidadãos se fazem presentes indiretamente na elaboração das normas e na administração da coisa pública através de delegados eleitos para esta função. uma função). 4. no território de jurisdição do titular. por exemplo. para os analfabetos e para os maiores de setenta anos. Esta manifestação dos direitos políticos ativos se dá através da capacidade de votar. em termos práticos. o Presidente da República. O que significa isto exatamente? A democracia grega. Realizar reuniões onde todos pudessem participar seria o caos. hoje. Em regra. aos estrangeiros e àqueles que estiverem cumprindo serviço militar obrigatório. ainda. geraria a inelegibilidade para aquele pleito específico. são a tentativa de dar mais materialidade ao sistema indireto. do Presidente da República. II . de Governador de Estado ou Território. bem como pelo próprio tamanho do Estado Moderno (a exceção são alguns cantões suíços). os Governadores de Estado e do Distrito Federal e os Prefeitos devem renunciar aos respectivos mandatos até seis meses antes do pleito. DIREITOS POLÍTICOS ATIVOS E PASSIVOS I . 3. Os instrumentos de democracia semidireta. assim como quem os houver sucedido ou substituído nos seis meses anteriores ao pleito torna-se inelegível para os mesmos cargos no período imediatamente subseqüente. A Constituição fixa. subscrever projeto de lei de iniciativa popular e de propor ação popular. O alistamento eleitoral é vedado aos menores de dezesseis anos. até o segundo grau ou por adoção. é feita uma pergunta à qual responde o eleitor. Por estas e outras razões. Este. outros casos de inelegibilidade.Ativos . À lei complementar é que caberá estabelecer outros casos de inelegibilidade .no plebiscito há a manifestação popular. pois. se perpetuada além do prazo fixado em lei. em que o eleitor aprova ou rejeita uma atitude governamental.é o direito de uma parcela da população (um por cento do eleitorado) apresentar ao Poder Legislativo um projeto de lei que deverá ser examinado e votado. É o que se denomina desincompatibilização. do Distrito Federal e os Prefeitos. Necessário se faz o alistamento eleitoral. III . que se realizava através da participação dos cidadãos diretamente nos negócios do Estado. Para concorrerem a outros cargos. todo aquele que se encontra na posse dos seus direitos políticos é elegível. do Distrito Federal.

torna-se elegível. com a nova redação que lhe foi dada pela Emenda Constitucional de Revisão n. Cumprida a pena. § 4. 2. a fim de proteger a probidade administrativa. Essa definição é basicamente coincidente com a de Georges Burdeau: "Qualquer agrupamento de indivíduos que.o). São condições de elegibilidade: a nacionalidade brasileira. o pleno exercício dos direitos políticos. como vimos. readquirem os direitos políticos. CONCEITO Definir partido político não é tarefa fácil. 3. 14 da CF). As inelegibilidades são. nas formas descritas em lei complementar. o domicílio eleitoral na circunscrição. se não contempladas pela própria Constituição. Fidelidade 1. d) trinta e cinco anos para Senador. condição que é normal. Os analfabetos que alcançaram o status de eleitores (facultativo) não alcançaram a possibilidade de serem eleitos. no caso de improbidade administrativa. alcançará. e não sendo a pessoa analfabeta. Prefeito e Vice-Prefeito e Juiz de Paz. 14. a suspensão será. enquanto não retoma a capacidade civil. de 1994: "Lei complementar estabelecerá outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessação. de forma definitiva ou temporária. e a normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função. ou seja. A suspensão dos direitos políticos se dá enquanto persistirem os motivos desta. Ocorrerá a perda quando: houver cancelamento da naturalização por sentença transitada em julgado e no caso de recusa de cumprir obrigação a todos imposta ou prestação alternativa (é o caso do serviço militar obrigatório). 1. a moralidade para o exercício do mandato. ao menos. o status de cidadão. c) trinta anos para Governador e Vice-Governador de Estado ou Distrito Federal. 14 da Constituição de 1988. o alistamento eleitoral.o do art. CAPÍTULO VI DOS PARTIDOS POLÍTICOS SUMÁRIO: partidária. afastáveis mediante o instituto da desincompatibilização. SUSPENSÃO E PERDA DOS DIREITOS POLÍTICOS A perda e a suspensão dos direitos políticos podem-se dar. levando este a cabo. atingida a idade para o alistamento eleitoral. Estadual ou Distrital.o do mesmo art. dadas as múltiplas formas e mesmo finalidades diversas que pode ele assumir. Conceito. Muito genericamente pode-se afirmar sobre ele o seguinte: trata-se de uma organização de pessoas reunidas em torno de um mesmo programa político com a finalidade de assumir o poder e de mantê-lo ou. 4. b) vinte e um anos para Deputado Federal. O militar é elegível atendidas algumas condições que a Constituição estipula (§ 8. Partidos políticos no Brasil. tal como dispõe o § 9. portanto. contudo. temporária. cargo ou emprego na administração direta ou indireta". a filiação partidária e a idade mínima de: a) dezoito anos para Vereador. Também são passíveis de suspensão os condenados criminalmente (com sentença transitada em julgado). considerada a vida pregressa do candidato. respectivamente. professando as mesmas idéias políticas. Em síntese. readquirindo-a. da mesma forma. excetuada. novamente. esforçam-se para . o afastamento daquela situação que estava gerando o impedimento para a candidatura. de influenciar na gestão da coisa pública através de críticas e oposição.e os prazos de sua cessação. Presidente e Vice-Presidente. em razão do provimento de alguns cargos públicos. 5. não têm direitos políticos passivos (art. que vem a ser. na maior parte das vezes. o indivíduo terá seus direitos políticos suspensos. 1.

tipicamente. a era do fim da exploração do homem pelo homem. a idade de ouro que ficou para trás de nós". Este caráter parcial e circunscrito à defesa de alguns interesses em detrimento de outros deu lugar na Doutrina a uma séria resistência à adoção dos partidos políticos. que na acepção atual. O monopartidarismo é uma constante nos países marxistas e encontrável. desprezo do indivíduo e exaltação do indivíduo. 290 e s. também. ao mesmo tempo. p. Nunca é demais enfatizar a idéia de que os partidos variam muito de país para país e a razão principal é que são também diversos os sistemas partidários dentro dos quais eles se podem inserir. Foram muito acerbas as críticas a eles dirigidas sobretudo no século passado. os heróis. 3. Embora marxismo e fascismo apresentem esse ponto em comum: o monopartidarismo. neles também apareceram os grupos ou facções precursores dos atuais partidos políticos. sobretudo quando inspiradas no fascismo. . 2. desprezo do indivíduo comum. portanto. a democracia moderna depende visceralmente do partido político e há uma correlação muito nítida entre a aparição do autoritarismo e o esboroamento do sistema partidário. O marxismo tende a demonstrar que a idade de ouro está ante nós.fazê-las prevalecer. a disputa pelo poder deixa de existir e os conflitos são resolvidos dentro do próprio partido. Nota-se que o partido político é um organismo situado entre o indivíduo e o Estado. t. as elites. quando os Parlamentos começaram a representar um papel político importante. os "que receberam o misterioso poder de dar mais aos seus contemporâneos". influenciar suas decisões" (Tratado de ciência política. Tal sistema. só surgiram por volta de 1850. em algumas ditaduras de direita. a um tempo a ele reunindo o maior número possível de cidadãos e buscando conquistar o poder. mas dotadas cada uma de uma mesma visão inspiradora. No atual. os santos.. ou. 2. a era da sociedade sem classe. Na sua pureza original. na verdade. Sem ele a opinião pública não poderia ser organizada em torno de propostas políticas alternativas. pelo menos. p. ed. Para um fascista era ontem que cantava. exaltação do super-homem. Ao menos três se destacam nitidamente: o monopartidarismo. acaba por privar o partido político único de funções em princípio inerentes às organizações partidárias em geral. Por exemplo. e a era da prosperidade e da felicidade. o que gera uma forma conspirativa de tomada do poder. De outra parte o governo também tem necessidade do partido político. Às vezes até pela exclusão das correntes minoritárias a que se dá o nome de expurgo. trata-se de reencontrar uma tradição perdida. "os fascistas pensam que o homem é por natureza corrupto. Postos de lado os gênios. Em síntese. Desde cedo. não acredita nos super-homens: o marxismo tende a minimizar a ação dos indivíduos . a sua disseminação por todos os países democráticos tem tornado desprezível a discussão sobre a sua conveniência: antes de mais nada o partido político é uma necessidade. comunista. obviamente. Veja-se o que diz a respeito Maurice Duverger: "A filosofia comunista é a herdeira direta da filosofia das luzes e da crença no progresso. "Os amanhãs que cantam": esta frase de Gabriel Péri é. nos bons tempos passados. é preciso reconhecer que chegam a ele a partir de uma visão de mundo radicalmente oposta.sobre o desenrolar da história" (Partidos políticos. Sua existência tem sido devida às imposições decorrentes do sistema representativo. ou então mediante uma oposição contra o próprio regime. de volta a fontes que secaram. O fascismo é. o bipartidarismo e o pluripartidarismo. porque é através dele que é obtido o indispensável apoio da sociedade para a consecução dos objetivos governamentais. 268). O comunismo acredita nos homens comuns. seguindo. é só a sociedade que o civiliza.).

formadas que foram pela vontade dos próprios partidos. o que se deve muito provavelmente ao fato de ser ele praticado pelos Estados Unidos. estas coligações vêm muitas vezes acompanhadas de uma indesejável instabilidade. que essas vantagens têm o seu custo. O bipartidarismo é entre os sistemas partidários o mais conhecido. começam as transformações em matéria partidária. ao contrário do bipartidarismo. entre esses partidos nunca há coalizões. Convém salientar. Em outras palavras. de nada lhes adianta manterem-se fiéis a princípios ideológicos mas que só lhes assegure vinte ou trinta por cento do eleitorado. caem os governos. A primeira manifestação nesse sentido surgiu com o Código Eleitoral expedido pelo Governo Provisório em 1932. pelo desequilíbrio que traz no bom relacionamento entre os Poderes do Estado. mas a desproporção entre eles e os grandes partidos é tão significativa a ponto de se poder considerar como bipartidarismo puro o regime que vige nesses países. que apresentavam poucas diferenças. que instituiu a representação proporcional. então. Está-se a referir à hipótese em que.O bipartidarismo tende a fazer aparecer organizações com pouca diferenciação ideológica. já que. PARTIDOS POLÍTICOS NO BRASIL Desconhecidos pela Constituição e Legislação Imperial. De passagem vale salientar-se que muitas vezes um bipartidarismo formal recobre. Havia dois partidos: o Liberal e o Conservador. no fundo. pois nela é feita explícita consignação dos Partidos Nacionais aos quais seria assegurada a representação proporcional nas Comissões Parlamentares. que mesmo nesses dois países há outros partidos políticos. De outra parte. Até 1965. 2. um complexo jogo de negociações tendentes a aglutinar dois ou mais partidos que venham a possibilitar o exercício do governo. Isto leva a que eles se voltem para o ponto médio ou denominador comum da opinião nacional. Nos sistemas multipartidários. Isso significa o seguinte: cada um dos partidos só pode ascender ao poder se for majoritário. podem também por eles ser desfeitas a qualquer momento. houve um processo constante de fortalecimento dos partidos resultando em uma maior identificação entre as cúpulas e as bases partidárias. um monopartidarismo de fato. Nesse último. É o que se deu em boa parte da vida política brasileira pós-revolução de 1964. Mas é na Constituição de 1946 que eles começam a firmar sua institucionalização jurídica. Acontece. não necessariamente. privilégios e competências. atuavam como associações inorgânicas formadas com base nos interesses de grupos. o Executivo se vê a braços com a impossibilidade de exercer plenamente a função governativa em razão da obstrução aos seus projetos de lei. e pela Inglaterra. No bipartidarismo há uma alternância no poder diante da qual o único fator que conta é a vitória. No presidencialismo. no qual esta maioria já resulta da vontade expressa pelo corpo eleitoral. entretanto. . Isto quando não se dá o inverso. mas quase sempre. aumentam os poderes dos representantes do povo. Abre-se. que pode mais facilmente se ver atingido nas suas imunidades. 3. a maior potência da Terra. o esfacelamento partidário leva à inevitável fraqueza do órgão legislativo. entretanto. Em primeiro lugar. na medida em que é o livre jogo das coligações por eles levadas a efeito que vai determinar a formação da maioria parlamentar. por falta de maioria no Legislativo. Esta circunstância é grave tanto no presidencialismo quanto no parlamentarismo. Não há dúvida de que o pluripartidarismo reflete com mais matizes as diversas correntes de opinião pública. o berço dos partidos políticos. o voto secreto e a Justiça Eleitoral. rompidas as coligações. não passando de instrumentos de expressão e de dominação das oligarquias estaduais. o partido vitorioso nas eleições não detém a maioria do Parlamento. Neles sempre um partido é governo e o outro oposição. sempre um partido é conservador e o outro liberal. A Constituição Republicana de 1891 também os ignorou. igualmente a ser evitado. A partir de 1930. Daí porque ser esse sistema muitas vezes considerado o mais democrático.

7. organização e funcionamento. O § 1. dentro deste. No momento. 17 não constitui. estaduais e municipais de não deixarem o partido pelo qual foram eleitos. Por fim vetou o constituinte. Assim. a coesão partidária é fazer com que a agremiação atue afinada com os seus ideais programáticos. exigindo condições que viabilizaram a existência de apenas dois partidos: Arena e MDB. Isto porque eram elas impostas pela Constituição e regulamentadas na legislação subconstitucional. com a edição do Ato Institucional n.o do art. portanto. entretanto. é dizer. mas também como de pleno conhecimento público. 17 estabelece a autonomia partidária. 17. O § 1. Na Constituição atual a matéria vem disciplinada no art.o do seu art. dos instrumentos de fundação do partido. Essa possibilidade inexistia no regime anterior. 17. freqüente desse instituto traz consigo a séria ameaça de uma ditadura interna no partido. que estabelece a livre criação. após adquirir personalidade jurídica. conforme estatui a Lei Orgânica. um retorno integral à antiga fidelidade e disciplina partidárias. destituição de função em órgãos partidários ou expulsão do filiado que faltar com as regras de disciplina partidária. No entanto. de pressões de grupos. somente naqueles casos em que estejam em discussão idéias programáticas constantes. O apelo para um recurso . o regime democrático. terão os partidos liberdade para definir sua estrutura interna. devendo seus estatutos estabelecer normas de fidelidade e disciplina partidárias. Chama-se de fidelidade ao dever dos parlamentares federais. é dizer. na verdade. Mas a Constituição de 1988 revigorou a fidelidade partidária.682/71. fusão. A profunda indisciplina partidária reinante no Brasil pode suscitar alguns institutos destinados a mante. É normal a existência. o pluripartidarismo e os direitos fundamentais da pessoa humana. cujo art. 25/85 suprimiu esse instituto e com isso a legislação subconstitucional perdeu a eficácia. deve ser utilizado com muita moderação. 5. incorporação e extinção de partidos desde que resguardados a soberania nacional. necessariamente. Fundamental. obviamente. § 4. Além destes princípios. que extinguiu os partidos políticos existentes.o prevê sanções disciplinares de advertência.o do art. respeito às regras do seu estatuto. o que. quando as regras eram todas heterônomas. sob pena de perda do mandato por decisão proferida pela Justiça Eleitoral. a Lei Maior exige simplesmente que os estatutos incorporem normas de fidelidade e disciplina partidárias. 3. A disciplina partidária é um caso particular da disciplina que deve prevalecer em toda e qualquer associação. pela fixação de diretrizes a serem compulsoriamente cumpridas. envolve outorga de certa margem discricionária para que os artigos regulem esses institutos com maior ou menor rigor. 1/69 e regulamentada pela Lei n. FIDELIDADE PARTIDÁRIA A fidelidade partidária foi introduzida pela Emenda Constitucional n. que devem ser respeitados. suspensão até doze meses. O retorno à fidelidade partidária significa um reencontro com um mandato imperativo. Os programas partidários são praticamente desconhecidos e o mais das vezes redigidos de forma muito abstrata e não comprometedora. é que o partido. prestar contas à Justiça Eleitoral e agir no parlamento de acordo com a lei.Houve. a utilização pelos partidos de organização paramilitar (art. registre seus estatutos no Tribunal Superior Eleitoral. no entanto. A Emenda Constitucional n. expressamente. não receber recursos financeiros internacionais. ou de não se oporem às diretrizes legitimamente estabelecidas pelos órgãos da direção partidária. os partidos devem cumprir certos requisitos: ter caráter nacional. que pretendem conduzi-lo mais num sentido do que noutro. aquele em que o representante fica jungido às diretrizes recebidas de seus eleitores. cumprimento de seus deveres e probidade no exercício de mandatos ou funções partidárias. uma quebra brusca nesta ascensão. Isto quer dizer que os filiados devem fidelidade ao programa e objetivos do partido. determinando no § 1. 17 que os estatutos dos partidos estabeleçam normas de fidelidade e disciplina partidárias. 2.o). o fechamento da questão em torno de determinados pontos. A utilização.

Estados e Municípios. 4. A federação na Constituição de 1988. deverão merecer o mais completo repúdio nas eleições seguintes. que pode já não coincidir com a vontade das eleições. a partilha constitucional de competências não aquinhoa. inclusive. É muito provável que nenhum princípio tenha sido tão fortemente degradado quanto o federativo. contudo. Traços comuns a toda federação. Autonomia e soberania. na mão da União a determinação. das diretrizes a prevalecerem em todos os campos legislativos. 6. certos integrantes estejam a fazer um uso legítimo de sua prerrogativa de representante do povo. 2. a realidade não confirma a significação dada à federação. Federação e democracia. TÍTULO III DA ORGANIZAÇÃO DO ESTADO CAPÍTULO I A FEDERAÇÃO SUMÁRIO: 1. assim. sob muitos aspectos. o mais legítimo. tendo em vista as peculiaridades do processo de unificação daquele país. Repartição de competências constitucionais. ainda em nossos dias. aos próprios partidos discipliná-lo. Por outro lado. A autonomia estadual é. Ele não se desatualizou porque soube encontrar novos fundamentos em substituição àqueles que lhe deram origem. a liberdade e a soberania que tinham acabado de conquistar. traindo a vontade dos que os elegeram. atribuindo. Funcionamento da federação. Mas é necessário que este procure afinar-se com a vontade do momento. devidamente. A teoria dos poderes implícitos. O federalismo é. significar um desrespeito para com a própria vontade popular. Aqueles que se afastam dos programas partidários. 12. De outra parte. que é. embora minoritários. o que se tratou de resolver na época era o problema resultante da convivência entre si das treze colônias inglesas tomadas Estados independentes e desejosas de adotarem uma forma de poder político unificado. quando se criou a primeira Federação conhecida. ainda. a federação como uma associação . A IMPORTÂNCIA DO PRINCÍPIO FEDERATIVO O princípio federativo é uma das vigas mestras sobre as quais se eleva o travejamento constitucional. Andou bem a Constituição ao prever o instituto. Certamente saberão estes mostrar uma forma que permita reprimir aqueles abusos. No entanto. 10. A importância do princípio federativo. Uma questão fundamental se coloca preliminarmente. As sanções definitivas devem ser de ordem política. 3. será que não estaria também restrita à realidade das instituições americanas? Será ainda que outros países não teriam importado o federalismo por mero mimetismo? Será que não seria mais fácil nos deixarmos levar pela corrente avassaladora que ruma no sentido da centralização do poder do que lutar por um federalismo mais retórico do que prático? A resposta é muito simples. 1. uma irrisão. Fatores diversos têm demonstrado que muitos Estados-Membros não têm condições de sobreviver financeiramente se lhes faltar o apoio do governo federal. Federação como processo. 8. numa democracia operativa e eficaz. não queriam perder a independência. ainda. A estrutura do Estado federal. Federação americana. ao menos nos seus princípios gerais. a ponto de ser subtraído da possibilidade de ser alterado até mesmo por via de emenda constitucional. cuja captação espera-se seja feita pelo parlamentar. um princípio rector que encontra grande receptividade e ressonância na vida de muitos países. e muito menos com as idéias programáticas do partido. E mesmo tão encarecido e enfatizado pela lei maior. que se traduzem em verdadeira agressão ao partido por parte daqueles outros em que. Com tais pressupostos surgiu. 7. Jamais institutos técnico-jurídicos poderão substituir-se plenamente à força sancionadora do eleitorado. 5. a individualidade. centralizando.estritamente jurídico da fidelidade partidária poderá. 9. Se ela é algo que nasceu nos EUA. A federação no direito positivo brasileiro. a americana. qual seja saber por que a federação ainda é importante. 11. Com efeito.

visto que este previu um terceiro nível. e as expressões das organizações regionais. Essa a razão pela qual. Note-se. ocupa um papel de destaque a Suprema Corte do país. ideais e valores. mas.de Estados pactuada por meio da Constituição. por vezes. que a significação do fenômeno federativo se exaure dentro do mesmo Estado. Vê-se. mas sendo aplicadas sobre o mesmo território e sobre os mesmos indivíduos. poder-se-ia mesmo dizer. nos Estados Unidos. o nome província e. em conseqüência. O vínculo associativo é indissolúvel. porque a nossa unidade nacional precedeu à própria implantação do federalismo. embora. por um lado. ainda. a federação apresenta outra faceta muito importante: regra geral. como órgão que assegura a manutenção e a preservação da Constituição e. mais freqüentemente conhecidas por "Estados-Membros". metas. ficou claro que a confederação inicialmen) te estabelecida após a independência da Inglaterra não bastava para resolver o conjunto dos problemas com que se defrontavam os treze Estados americanos. da própria federação. reconhecido pela Ordem Jurídica Internacional. A ela. qual seja. sem necessidade da intervenção desses para que suas normas se tornem eficazes. porque a todo momento podem surgir conflitos nesse sutil mecanismo que o seu funcionamento implica: duas ordens jurídicas convivendo lado a lado. que. dar também lugar a um novo Estado que é o único. Em 1787. cada uma atuando no âmbito específico de suas competências. ao lado da descentralização do poder. o direito internacional não faz diferença entre o Estado unitário e o federal. Dentre esses há um que sobreleva a todos os demais e serve. os possíveis conflitos são sempre dirimidos por um Poder Judiciário. Constata-se. sobre o mesmo território há a incidência de duas ordens jurídicas diferentes. até mesmo. por igual forma. entendida a partir desse fundamento. Em síntese. Na verdade. razão pela qual só por intermédio de emenda à Constituição pode ser alterada. Este só tem realidade do ponto de vista do direito constitucional. Essa partilha de competências entre a União e os Estados é bastante rígida. de outra parte. que é melindroso e delicado o funcionamento de um Estado federal. é isso que tem acontecido em muitas federações e é isso que. embora levando ao extremo a possibilidade da descentralização do poder. Isso porque a federação. Outrossim. uma reunião ou uma associação de Estados. com exceção do Brasil. É importante notar que o Estado federal legisla diretamente para os Estados-Membros. portanto. ainda. então.e aqui estamos a falar da federação de outros países. foi a forma mais imaginosa já inventada pelo homem para permitir a conjugação das vantagens da autonomia política com aquelas outras defluentes da existência de um poder central. pelo exposto. dentro do Estado federal. cantão. denominado "União". Em outras palavras. nunca teria tido razão de existir. Eis aqui o seu traço distintivo específico: ser. Ora. Ela implica uma repartição delicada de competências entre o órgão do poder central. de fato. os Estados-Membros participam na formação da União através dos senadores que compõem uma Casa do Congresso Nacional. cabe esse papel de guardiã da federação. a forma mais sofisticada de se organizar o poder dentro do Estado. a federação perdeu a razão de ser. inclusive. De outra parte. seja usado. As possíveis divergências. Era necessária uma unidade maior a fim de que pudessem enfrentar os sérios desafios postos pela soberania recém-adquirida. A federação é. inclusive. normalmente. FUNCIONAMENTO DA FEDERAÇÃO Vemos. que na federação . Faz-se. visto que se apresenta esculpida na própria Constituição Federal. 2. necessário que busquemos os princípios da federação noutros propósitos. ou seja. toda ela transcorre dentro dos limites de um único Estado. igualmente. O problema fundamental a ser resolvido então era o da unificação política de comunidades que não se haviam integrado num todo nacional. A necessidade de adotar uma moeda única em todo o território ou a conveniência de se enfrentarem de ma- . o municipal -. para explicar a Federação americana moderna. os cidadãos se apresentam submetidos a dois poderes políticos diferentes: o regional e o central. os Estados-Membros não podem retirar-se da federação. ela implica na existência de um fenômeno associativo ou de agrupamento de Estados preexistentes. No Brasil. ocorreu na primeira delas.

Quer se trate de federações surgidas pela agregação de Estados preexistentes. o Canadá. enquanto a soberania não encontra qualquer espécie de limitação jurídica. apesar de apresentarem essas características comuns que as tornam iguais do ponto de vista formal. Noutro dizer. AUTONOMIA E SOBERANIA Temos utilizado aqui as palavras autonomia e soberania. por outro lado. em que a um modelo teórico de federação não corresponde uma autêntica autonomia das unidades federativas. daí ser possível dizer da soberania que é um poder que não encontra nenhum outro acima dela na arena internacional e nenhum outro que lhe esteja nem mesmo em igual nível na ordem interna. é uma área de competência circunscrita pelo direito. mas. Não obstante a profunda diferença histórica que as duas experiências encerram. o México. conseqüentemente. sua personalidade própria. respeitados. no entando. É o que hoje se percebe de maneira flagrante no caso brasileiro. por excelência. todas elas. usam-se indiferentemente República Federativa do Brasil e União como se fossem a mesma coisa. é preciso reconhecer que nem todos os Estados que se proclamam federativos tiveram. São múltiplos os países do mundo que adotam a forma federativa. tão-somente. O Estado federal é soberano do ponto de vista do direito internacional ao passo que os diversos Estados-Membros são autônomos do ponto de vista do direito interno. mas sempre delimitada essa margem pelo próprio direito. como visto. pois eram províncias do Império brasileiro e. numa posição de coordenação com os demais integrantes da cena internacional e de superioridade dentro do seu próprio território. No entanto. a forma de organização do . Autonomia. mas é preciso também aí elencar a Argentina. Isso o coloca. é a margem de discrição de que uma pessoa goza para decidir sobre os seus negócios. Salta à vista. não é uma amplitude incondicionada ou ilimitada de atuação na ordem jurídica. dotadas de nenhuma. de uma ampla margem de autonomia dentro das competências que lhes são fixadas pela Constituição Federal. A autonomia. Cada um desses países tem a sua história que influenciou poderosamente na realidade da federação adotada. o modelo remanesce o mesmo. essas mesmas unidades nunca terem sido guindadas à posição de Estados soberanos e independentes. não possa ser alterada senão com a colaboração dos próprios Estados. destarte. as federações atualmente existentes têm. O Brasil é um deles. Conviria deixar claro em que elas se distinguem do ponto de vista jurídico.neira unida os desafios militares levantados pela antiga metrópole eram os fatores que tomavam impositiva a adoção de uma ordem jurídica capaz de coordenar de maneira eficiente os esforços de todos os povos integrantes da Federação. pelo menos a partir da representação que possuem no próprio Senado federal. Daí porque se falar que os Estados-Membros são autônomos. que. É o que ocorre quando do Estado unitário inicial se separam as diversas unidades autônomas que passarão a constituir seus Estados-Membros. por sua vez. no passado. quer se trate de federações nascidas da desagregação de um Estado unitário. atribuída aos diversos Estados que hoje os compõem. ou pouquíssima. FEDERAÇÃO E DEMOCRACIA É que a federação se tornou. os Estados Unidos. também é possível atingir a federação a partir da desagregação de um Estado unitário. do ponto de vista jurídico. Mas já agora de posse dessas noções introdutórias sobre a federação podemos fazer a distinção que a técnica constitucional impõe. 4. Certamente isso está ligado com o fato de. Eles gozam. a ex-União Soviética e diversos outros. pois. autonomia. o importante é que o grau de autonomia dos Estados-Membros seja grande e que essa autonomia esteja assegurada por uma Constituição que. ou que os municípios são autônomos: ambos atuam dentro de um quadro ou de uma moldura jurídica definida pela Constituição Federal. sempre. 3. princípios fixados na Constituição. no Brasil. a Austrália. Autonomia. quando mais não seja. Um Estado não deve obediência jurídica a nenhum outro Estado. vida independente. e não obstante se inspirarem todas no mesmo modelo . a disponibilidade sobre certas matérias. Na linguagem comum.o americano -. pois. Soberania é o atributo que se confere ao poder do Estado em virtude de ser ele juridicamente ilimitado.

ele nunca ocorrerá. Mesmo as Cidades-Estados na Grécia antiga se valeram. . mais probabilidade existe de o poder ser democrático. O Estado. Isso significa dizer que só serão atribuídas ao governo federal e ao estadual aquelas tarefas que não possam ser cumpridas senão a partir de um governo com esse nível de amplitude e generalização. há uma firme convicção de que a descentralização do poder é um instrumento fundamental para o exercício da democracia. Portanto. O problema toma-se mais agudo quando surgem na Europa os Estados modernos. Nós só temos tido golpes políticos na nossa história porque o poder está concentrado numa cúpula muito pequena. Um poder central estatizante é inconvivente com uma autêntica federação. ela serve ao mesmo princípio de que o poder repartido é mais difícil de ser arbitrário. Se para se dar um golpe necessita-se da aquiescência de vinte e sete Estados e de mais de cinco mil municípios. de forma descontrolada. mas pressupõe um trabalho denodado e pertinaz voltado a exaurir ao máximo as potencialidades de transferência de atividades do centro para a periferia. mas uma das idéias magnas que devem informar o futuro do País. ao mesmo tempo. O que houve foi uma intromissão incomensurada levada a cabo pelo poder central na esfera normalmente reservada aos particulares sobretudo em matéria econômica. FEDERAÇÃO COMO PROCESSO Outro importante ponto a frisar é que a federação não é um esquema jurídico que possa ser transformado em realidade tão-só pela sua enunciação no Texto Constitucional. contudo. de que os poderes agigantados de que desfruta hoje a União não foram necessariamente absorvidos dos Estados e municípios. A federação. abrir mão de certas velharias inseridas na Constituição. Essas comunidades abrangiam grandes territórios. Não houve necessidade de exercitá-lo com mais intensidade em razão das exíguas dimensões territoriais dessas organizações políticas. Em síntese. a federação é não só algo atual. de Montesquieu. como a democracia. o município prefere ao Estado e à União. é um processo que necessita constante aperfeiçoamento e adaptação a novas realidades. que pressupõe um equilíbrio entre as diversas esferas governamentais. É que seria impossível a um governo querer estender sua eficácia até os limites do seu território sem. Esse é um ponto fundamental: não teremos uma autêntica democracia no Brasil se não houver uma forte tendência descentralizadora. O veículo por excelência do governo autoritário é a centralização do poder. pois. Hoje. quanto mais perto estiver a sede do poder decisório daqueles que a ele estão sujeitos. Foi a assunção de um papel avassalador e asfixiante na gestão da atividade industrial e financeira que permitiu à União exercer uma dominação nãocontrabalançada por poderes de igual monta nas demais esferas de governo. A regra de ouro poderia ser a seguinte: nada será exercido por um poder de nível superior desde que possa ser cumprido pelo inferior. O fato de a ditadura ter sido centralizadora é perfeitamente explicável. adotar alguma forma de descentralização. desde que encarada como forma de descentralização do poder. resultado da concentração de todo o poder nas mãos do monarca. Ela não se cumpre de um jato só. incursione pelo domínio econômico. Não podemos esquecer-nos. Quer dizer. a federação nada mais é do que a transplantação para o plano geográfico da tripartição de poderes do plano horizontal. por sua vez. daí a necessidade de o poder régio fazer-se representar junto às comunidades locais e regionais através de prepostos. 5. desse recurso. que confundem a federação com um mecanismo de convivência de Estados carentes de unidade nacional para abraçar a federação como instrumento da democracia. De nada adiantará atribuírem-se tarefas específicas a Estados e municípios se se continuar a permitir que a União. ainda que em escala reduzida. nos Estados Unidos. Como estamos encarando. 6. Mas o próprio caráter absoluto do regime impunha limites severos à descentralização. Urge. prefere à União. Em outras palavras.Estado democrático. A ESTRUTURA DO ESTADO FEDERAL A forma pela qual o poder é exercido tem sido sempre um problema de vulto na organização das comunidades políticas.

à semelhança do que acontece com a própria organização central da qual fazem parte integrante. Do ponto de vista interno. conferindo-se-lhes amplos poderes. Os municípios também desfrutam de uma autonomia similar à dos Estados-Membros. quando os treze Estados confederados americanos se fundiram . Além disso. já vimos. Em outras ocasiões preferiu-se dizer que a soberania caberia simultaneamente aos Estados-Membros e à União. laços confederativos. livremente. Na primeira. esta não tem poderes de imiscuir-se nos assuntos internos de cada um dos Estados que a formam.se assim podemos dizer . unidas por vínculos de colaboração recíproca. desligar-se a qualquer momento da confederação. a confederação é bem mais antiga que a federação. Em diversas outras ocasiões históricas. Falamos há pouco dos municípios.no primeiro Estado federal. as decisões tomadas no nível da confederação dependerão sempre de leis internas a cada um dos Estados. ou segundo a sua vontade. que significa exatamente união. ou simplesmente Estados. autônomo por força da própria Constituição. de outro. TRAÇOS COMUNS A TODA FEDERAÇÃO É certo que existem uniões de Estados relevantes do ângulo do direito internacional. podendo. Mas no constitucionalismo brasileiro tal não ocorre. esse Estado se expressa basicamente através de duas ordens jurídicas (há uma terceira. a dos municípios. Em termos históricos. a confederação deu lugar a uma federação: caso dos Estados . mais do que isso. da mesma maneira que os Estados-Membros também são autônomos. A autonomia recíproca entre os Estados-Membros e a União é a essência do princípio federativo. Isso porque na federação as autonomias regionais são elevadas ao mais alto grau de importância. a União e. Houve época em que se entendeu fossem os Estados-Membros os soberanos. uma pessoa jurídica de direito público dotada de autonomia. A própria antiguidade clássica a conheceu. exatamente porque se preocupa em organizar e dar as linhas mestras do Estado brasileiro. entre si. que expressa sua soberania na ordem internacional através dos órgãos da União. autonomia segundo o seu talante. portanto. Na Grécia. 7. ou não. Elas passam a denominar-se Estados. foederis. sobretudo. Todos eles continuam plenamente detentores da soberania. foram freqüentes as ligas formadas debaixo da supremacia de uma dada cidade em torno da qual se agrupavam diversas outras. os Estados houveram por bem celebrar. Quer dizer. de um lado. Com relação a quem seria soberano dentro do Estado federal já muito se discutiu. mas essas se chamam confederações. A União é. Disso resulta ser a federação uma forma de Estado caracterizada sobretudo por ser a resultante de uma reunião ou associação de outros Estados. inclusive. O documento jurídico que as forma é o tratado. assim como um Legislativo. Às vezes. leis próprias e autoridades suas. visto que não lhes falta um campo de atuação delimitado. celebrando obrigações recíprocas e chegando mesmo a criar um órgão central encarregado de levar a efeito as decisões tomadas. para que se tomem efetivas. Hoje prevalece a doutrina segundo a qual soberano é o Estado total. quer dizer. Mas há diferenças fundamentais entre a confederação e a federação. considerados um problema dos Estados-Membros que a eles outorgam. Isso dá ao nosso município a qualidade de autônomo e. que a palavra federação vem do latim foedus. É este um ponto importante na compreensão do federalismo brasileiro. Dois ou mais Estados podem vincular-se do ponto de vista do direito internacional. Cabe notar. associação. à resultante do poder central mais os poderes locais ou regionais. ela pode atuar dentro dos limites que a Constituição lhe outorga. porque se contemplarmos a doutrina sobre federação nunca vamos encontrar referência aos municípios. têm constituições próprias. é a República Federativa do Brasil. da qual falaremos mais adiante) que são. Além do mais. os Estados-Membros ou os Estados federados. é que a descentralização do poder irá verdadeiramente florescer. um Executivo e um Judiciário seus. República Federativa do Brasil é o nome que se dá ao todo. vale dizer. O Texto Constitucional chama-se Constituição da República Federativa do Brasil.Só em 1787. os Estados que a compõem não perdem sua individualidade do ponto de vista do direito internacional.

havia a necessidade de organizar-se um poder central forte e. Isso hoje é feito mediante o recurso a uma série de técnicas que viabilizam a participação da União em atividades conjuntas com os Estados. Esse federalismo de cisão profunda entre as competências da União e dos Estados é. passaram eles a contar com todos os poderes que não fossem delegados à União ou que não estivessem expressamente proibidos de exercitar. surgia suficientemente forte para impor-se em matérias específicas aos Estados-Membros. Daí se falar em um autêntico federalismo de colaboração. essa forma extremamente engenhosa de organização do poder. No caso americano. nem o façam segundo as mesmas dosagens. existiram confederações. muito embora seja ela o modelo das constituições federativas. explica uma ausência curiosa: não há qualquer referência à palavra federação na Constituição americana. desde o início. torna-se difícil atingir o alto grau de coesão e de unidade exigidos em dadas circunstâncias históricas. tivemos desde o início. De nada adiantaria preocupar-se em repartir as competências entre União e Estados. Destarte. É curioso notar como certas características fundamentais da federação não se alteram com o tempo e continuam até hoje a refletir fielmente as preocupações com que se houveram os constituintes da Filadélfia. E para isso recorreu-se ao fortalecimento do Poder Judiciário. Quanto aos Estados-Membros. não foi mais possível respeitar a sua pureza inicial. Como são poucas as obrigações impostas aos Estados integrantes e como de outra parte remanescem estes na plena responsabilidade de sua soberania. Estes. a necessidade de assegurar que essa partilha de competência não seja subvertida no funcionamento normal das coisas. Nos Estados Unidos durou de 1781 a 1787. permanece até hoje um elemento indispensável à federação. Em outras palavras. As razões que presidem a essa passagem normalmente dizem respeito a um caráter muito frouxo das associações confederativas. precedentemente às atuais federações. considerado o federalismo clássico ou o federalismo dualista. tinham também a certeza de continuar inteiramente soberanos. se não houvesse um órgão em condições de superiormente dirimir os conflitos entre ambos. Essa técnica de repartição das competências é ainda hoje a predominante na maioria das federações: consiste em atribuir poderes enunciados à União e os poderes remanescentes aos Estados-Membros. data esta em que entrou em vigor a primeira Constituição autenticamente federativa na história da humanidade. É preciso reconhecer o caráter extremamente pragmático do comportamento dos constituintes da Filadélfia. antes de mais nada. Como em muitos . resolver o problema do conflito aparente de objetivos entre um governo central forte e autonomias locais. elemento também indispensável em toda federação. também robustas. sem apego a princípios teórico-filosóficos. é preciso que o disposto na Constituição não se revele. letra morta. Daí porque. apenas aquelas competências que passaram a ser definidas no Texto Constitucional como da alçada da União é que podiam ser desempenhadas pelo órgão central do poder. Com a evolução dos tempos. A União. por sua vez. ainda hoje. pela enunciação das competências que recebia. a repartição de competências. na prática. A solução encontrada pelos constituintes de Filadélfia foi a de atribuir ao Estado federal tão-somente os poderes que fossem expressamente enunciados na Constituição. e ainda temos. foi o conjunto de problemas enfrentados pelos Estados confederados que deu lugar à federação. em tudo aquilo que não dissesse respeito às delegações expressamente feitas. estabelecida em 1787 pelo recurso à técnica de competências enunciadas e competências remanescentes. da mesma forma que fazem dos Estados entes de colaboração na atividade federal. Cumpria. Como decorrência natural dessa primeira característica. De um lado. havia a entranhada convicção de que os Estados não deviam abrir mão de sua soberania. pela Constituição Federal. até hoje. Prestígio este que mantém. Assim. Sua grande virtude desde o início foi atender perfeitamente a exigências aparentemente contraditórias. ter o Poder Judiciário americano desfrutado de um grande prestígio na vida nacional. de outro. onde. embora nem todas as federações adotem as mesmas técnicas de partilha das competências. de resto. pela razão óbvia de que se tornou necessária uma certa interpenetração entre as atividades da União e a dos Estados. Esse caráter pragmático.Unidos e da Suíça.

A Suprema Corte dos EUA observou a esse respeito: "A perpetuidade e a indissolubilidade da União de forma alguma implica a perda de existência distinta e individual ou do direito de autonomia dos estados. A preocupação predominante era evitar qualquer possibilidade de asfixia dos Estados. inicialmente admitida. divisão regida pelo princípio de que o primeiro é um "Governo de poderes enumerados".a provisão de cada centro com o completo aparelhamento de execução da lei. celebrada pelos Estados. todos os poderes não delegados aos Estados Unidos. esculpida no seu preâmbulo. . Uma constituição escrita e uma constituição tecnicamente rígida. mesmo naqueles Estados em que. produzida mediante a satisfação de requisitos bastante exigentes. São as seguintes as características principais de uma federação: . 9. aquela que só por via de uma emenda constitucional pode ser alterada. do ponto de vista histórico. FEDERAÇÃO AMERICANA O item referente à união de Estados autônomos responde perfeitamente ao ocorrido na Federação americana em que houve de fato a associação de treze Estados independentes.. são reservados aos estados. na maior parte. respectivamente. tal união jamais tenha existido. de cada um desses centros de governo. Mas a idéia de que o governo federal resulta da associação pactuada de Estados. quer dizer. em si mesma.a união de certas entidades políticas autônomas (os Estados) para finalidades comuns. .outros aspectos. pela interpretação que faz do Texto Constitucional. A TEORIA DOS PODERES IMPLÍCITOS O cerne da federação. Essa união de Estados não fica tão patente. Foram seus representantes que elaboraram a Constituição de 1787. embora os poderes dos estados fossem bastante limitados. da Federação.a divisão dos poderes legislativos entre o governo federal e os Estados componentes. da mesma maneira que foi esta submetida a ratificações obtidas mediante o voto de convenções eleitas em cada um dos Estados. . inclusive por serem. fica patente o fato de a nação americana ter surgido da união voluntária de treze soberanias autônomas. É esse elemento de estabilidade que acaba por assegurar a manutenção da partilha inicial de competências. a Federação americana acaba por ser uma criação da Suprema Corte daquele país. a união foi.a operação direta. de fato. era perpétua e indissolúvel. sobre todas as pessoas e propriedades compreendidas nos seus limites territoriais. constituem ainda hoje traços essenciais do federalismo. dos Estados-Membros. representantes dos Estados-Membros. no exemplo americano. o certo é que essa intervenção de nenhuma forma interpretava o sentimento geral dos convencionais. a participação dos próprios Estados. de saída. É certo que essa soberania. na verdade. em que os Estados sulistas pretenderam sem êxito fazer valer o seu direito de separação. sobretudo por ocasião da Guerra da Secessão. mediante um verdadeiro pacto federal.. no episódio. quer do Judiciário. dentro de sua esfera específica. o que levou um juiz americano a afirmar que a Constituição é um pacto entre as entidades soberanas. Texto esse que não fique ao sabor de alteração por via de leis ordinárias. mas que só possa ser modificado por uma emenda à Constituição. Portanto. o povo dos EUA". pelo menos em termos históricos. ou ao povo". 8. embora um dos convencionais tenha chegado a propor a abolição das autonomias estaduais. enquanto os últimos são governos de ""poderes residuais"". em que a Nação antecedeu à Federação. em países como o Brasil. nem proibidos aos estados. Fica claro. foi na prática desmentida. É ainda inerente a toda federação um Texto Constitucional no qual se façam essas instituições presentes. no entanto. inclusive. Embora a Constituição americana comece pela frase "Nós. Segundo a Constituição. é a divisão de poderes entre o Estado central e os Estados-Membros. Estes . continua a ter ainda uma força teórica na explicação do modelo federativo. quer por parte do Executivo. Em 1787. que a União. envolvendo. estes. essa idéia.

nem destes sobre aquela. Nas formas confederativas anteriores tal não ocorria. os Estados-Membros dispõem. pela maioria dos estudiosos do modelo federativo. intervir diretamente sobre as pessoas e sobre as coisas dos territórios sob sua jurisdição. portanto. invadir as esferas de competência dos Estados. o fato de o cidadão estar a todo momento submetido a dois governos diferentes com os quais ele se relaciona de maneira autônoma é uma coisa bastante curiosa para as pessoas acostumadas a lidar com o viver dentro de um Estado unitário. de prestação de serviços de saúde. se bem que o federalismo americano tenha enfatizado um denominado princípio de supremacia nacional sobre os Estados. A teoria dos poderes enunciados. de resto. Em princípio. A FEDERAÇÃO NO DIREITO POSITIVO BRASILEIRO A exemplo do Estado central. É que elas repousam na interpretação jurisprudencial da Suprema Corte. tornou-se não só um traço marcante do federalismo. 10. do seu aparato organizacional próprio. a um modelo novo na história da organização política da humanidade. Daí ter-se limitado a União tão-somente aos poderes enunciados. um Legislativo e um Judiciário da União. são separados entre aqueles que são da União e os que pertencem aos Estados-Membros. veio a determinar que. aqueles que fossem instrumentais ao atingimento das finalidades expressamente enunciadas. Um traço muito típico do federalismo é o fato de o poder central ter imediata atuação sobre as pessoas e sobre o território dos Estados-Membros. apenas. Daí porque existir um Executivo. Até hoje. Essa talvez tenha sido a principal razão da fraqueza do modelo confederativo. Hoje. além dos poderes expressamente enunciados. já que cada governo atua dentro da sua área específica de competência. Normalmente. e o cidadão deverá honrá-los igualmente. as funções de polícia. continuam a deter uma presença bastante grande junto à vida dos cidadãos. que nelas viu meio indispensável ao atingimento das finalidades contempladas nos dispositivos expressos da Constituição Federal. garantia de que não haveria um engrandecimento exagerado do Estado central. . Ficava a cargo dos próprios Estados confederados cumpri-las ou não. com todos os órgãos que entidades desse tipo comportam. Hoje nós não encontraríamos na Constituição americana previsão expressa de muitas das atividades que são cumpridas pelo governo central daquele país. e é.haveriam de remanescer como Estados dotados de todos os elementos necessários à sua integração. e é com essas máquinas administrativas que o cidadão deve lidar. Com o surgimento da federação. quer em uma Federação como o Brasil. o certo é que os Estados-Membros. um Legislativo e um Judiciário dos Estados-Membros. tornou-se o poder central habilitado a. seriam também indispensáveis à União os poderes implícitos. porque obviamente elas não são contraditórias. era obviamente muito difícil tornar o poder central efetivo sobre as pessoas e o território de todos os Estados componentes. não nos deve deixar esquecer que a interpretação posterior da Suprema Corte americana. de prestação de ensino. portanto. mas também um fator de enriquecimento das modalidades até então conhecidas de organização do poder dentro do Estado. estão entregues aos Estados-Membros. e um sem-número de outras atividades. a possibilidade de ditar ordens. dando lugar. de governos plenos. O respeito recíproco às esferas de cada uma das suas competências existe. sem a intermediação dos Estados-Membros. O certo é que o indivíduo deverá estar atento ao cumprimento de seus deveres. pois o órgão central tinha. contudo. Nessas condições. Os próprios tributos. acolhida. Essa sobreposição de duas ordens jurídicas. a seu talante. O que vem a ser isso? É evidente que não significa de maneira alguma que a União possa. dando lugar a dois governos diferentes. embora as decisões mais importantes sejam emanadas do poder central. de resto. Trata-se. não há mesmo que se falar em supremacia da União sobre os Estados. quer em uma Federação como a americana. cada um deles. ou seja. Com o passar dos tempos. foi essa teoria dos poderes implícitos que acabou por permitir o desenvolvimento e o desabrochar completo do governo central. Mas na prática não é difícil obedecer simultaneamente às ordens vindas do governo central e às ordens vindas do governo estadual. assim como há um Executivo.

esse princípio americano tem tido efeitos nefastos sobre a nossa doutrina. Inicia-se. só aplicável. Esse caso. tem feito com que muitos autores duvidem do caráter federativo do Estado brasileiro. Mas é logo revogada por nova Constituição. que diz: "a lei federal. todavia. que se valeram principalmente da margem de poder conquistado para o exercício de uma maior dominação dos seus interesses grupais e de classe. o próprio avanço do Estado técnico-burocrático. No direito brasileiro. Quer-nos parecer que essa é uma extrapolação acrítica e simplificadora do princípio americano. por exemplo. nomeiam-se interventores para os Estados. trouxe a todo instante violentos abalos e produziu um enorme enfraquecimento do princípio federativo. mas. mas como exceção. uma extrapolação da competência federal. que vem no bojo do golpe de Estado de 1937. a Constituição e os Tratados são a lei suprema do país". A Federação só ressurge com a Constituição de 1946. Um caso concreto foi o do Estado de Nova Iorque. em conseqüência do movimento revolucionário. e após a independência o grau de autonomia dos Estados-Membros nunca assumiu proporções equiparáveis às existentes nos Estados de federalismo mais desenvolvido. o modelo jurídico vigente no Brasil ainda é o de um Estado federal. que. de qualquer forma. O primeiro ponto que se pode ter por certo é que o Brasil não tem acentuadas tradições federativas. A partir de 1964. ambas calcadas em razoáveis indícios de constitucionalidade. Tivemos um período monárquico em que vigorava o Estado unitário. existentes nos campos restritos da sua atua- . onde muitas vezes encontramos a afirmação de um alegado ou suposto princípio de hierarquia das leis. Jurisprudencialmente tem-se estabelecido que essas normas federais não podem sofrer nenhuma forma de contraste. mais adiante se verá. que colocaria a lei federal acima da lei estadual. Tudo se passa. Na maior parte dos casos. como ficaria? Para resolvê-lo aplicou-se a cláusula da Constituição americana. como num modelo federativo autêntico. nenhuma forma de oposição emanada dos Estados. é forçoso reconhecer que nada obstante o inegável fortalecimento do poder central em detrimento das autonomias locais. Em 1930. que a jurisprudência americana consagra a hipótese de uma lei estadual conflitar com uma lei federal. que então se deflagrou. assumindo funções cada vez mais amplas no campo econômico. apenas naqueles em que é possível conceber-se um conflito constitucional de competência. uma vez que há mecanismos de repartição de competências. O Brasil adotou o federalismo em 15 de novembro de 1889 por força da implantação da República e pela opção que nesse momento se fez pela forma federativa de Estado.como vimos. ele deve ser entendido na realidade não como "princípio". dos EUA. os priva de uma efetiva autonomia. ainda que muitas vezes esvaziadas. nos casos bem restritos em que há uma lei federal constitucional que está sofrendo contrariedade de uma lei estadual. A essa regra não há exceções. ainda que calcada em uma competência constitucionalmente sua. De qualquer sorte. dando lugar a um regime despótico e autoritário. porem. apesar de podermos falar nesse princípio da supremacia da União sobre os Estados. como seria o caso. o movimento armado. não tem tanto sentido a necessidade desse tipo de princípio. e volta o Brasil à forma unitária de Estado. reiteradamente. que proibiu a navegação em trechos de rios de seu território depois que o governo central dos EUA já havia tolerado a navegação internacional. Ressalte-se. reiteramos. Válida em casos muito restritos. Tal decisão só foi implementada com a superveniência da Constituição de 1891. aqui. se resolvem normalmente em inconstitucionalidade e não levam à invocação do princípio de superioridade da lei nacional sobre a dos Estados. Contudo. A Constituição de 1934 confirma o caráter federativo do Estado brasileiro. Mas todos os casos onde houver um transborde. e respeito às autonomias locais. um período em que os Estados recém-criados gozaram de grande autonomia e nem sempre dela fizeram bom uso. o que. Ocorre. a essência do federalismo. caíram sob o governo das oligarquias locais. porque é hábito nosso resolver as questões de conflito através da dirimência do problema preliminar de saber qual a lei constitucional. evidentemente. então. De resto.

exclu- . Não obstante artigo de igual índole manter-se na atual Constituição. ao dar a estrutura da Federação brasileira. O fato de os municípios não se fazerem representar na União e. Embora isso desatenda àqueles estudiosos que preferiam a adoção de um modelo mais clássico de federação. pela via de uma descentralização por regiões ou por províncias. Antes. sendo a autonomia municipal um dos centros de polarização de competência constitucional a ser exercida de forma autônoma. onde se desconhece a ordem municipal no próprio nível da Constituição. continua. cumpre fazer algumas observações ainda de cunho genérico. volta a ocupar uma das pontas desse movimento. A FEDERAÇÃO NA CONSTITUIÇÃO DE 1988 O traço principal que marca profundamente a nossa já capenga estrutura federativa é o fortalecimento da União relativamente às demais pessoas integrantes do sistema. é forçoso reconhecer que já agora ele ganha ares de verdadeira irrisão. Enseja declaração de nulidade a lei que não respeitar essas autonomias locais. de justificarmos essas assertivas através dos dispositivos constitucionais correspondentes. visto também gozar de faculdades autônomas. Tratava-se do § 1. A primeira delas é que o art. portanto. explícita ou implicitamente. como de resto na Constituição anterior. consegue um nível de transferência das competências tanto legislativas quanto de execução muito superior àquele alcançado pelo Estado brasileiro. ao permitir que ainda guardasse alguma significação o princípio de que os poderes não ressalvados expressamente na Constituição como da União pertencem aos Estados. ainda hoje. Nesta ainda havia a preocupação de se apartarem competências de maneira mais ou menos nítida. uma verdade inquestionável: a regra de ouro da nossa Federação tornou-se a de que a União cumpre um papel hegemônico na atividade legislativa em todos os níveis. por intermédio de um Legislativo próprio. assemelhando-se em quase tudo a um Estado-Membro da Federação. contudo. Dessa forma. a figurar como parte integrante da Federação brasileira. Continuamos. provocando mesmo a mofa e a galhofa. haja necessidade de compreender os mecanismos de funcionamento de uma federação. figurar naquele próprio artigo que fornece o perfil jurídico-político da República Federativa do Brasil. nos parece ser um argumento de ordem excessivamente formal. permitindo que os Estados e Municípios desfrutassem de uma competência privativa. isto é. portanto. o Distrito Federal tornou-se mais uma das autonomias existentes no Estado brasileiro. Destarte. não lhes sejam vedados por esta Constituição". REPARTIÇÃO DE COMPETÊNCIAS CONSTITUCIONAIS O sistema de partilha das competências constitucionais foi razoavelmente alterado ante o Texto anterior.o do art. por sua vez. 18. não se vê por que não hão de. Tudo isso faz com que. os municípios. que a participação do Estado se torna evanescente. 12. não comporem de certa forma o suposto pacto federativo. É lamentável que o constituinte não tenha aproveitado a oportunidade para atender ao que era o grande clamor nacional no sentido de uma revitalização do nosso princípio federativo. Há. 11.ção. e se alguma diferença existe relativamente à anterior é no sentido de que esse mal (para aqueles que entendem ser um mal) se agravou sensivelmente. para que se entenda o funcionamento do Estado brasileiro. Este mantinha maiores escrúpulos com relação ao modelo clássico de federação. não se pode negar que nesse particular andou bem o constituinte ao incluir o município como parte integrante da Federação. 13 da Constituição: "Aos Estados são conferidos todos os poderes que. trata-se de mudança substancial de critério em face da lei maior precedente. pois. O Distrito Federal. o Distrito Federal. O argumento principal é que. autonomia esta exercida sobre as matérias que lhe são próprias. Isso porque são tão amplas as competências atribuídas a títulos diversos à União. sob uma Constituição eminentemente centralizadora. que deve ceder diante da realidade mais substancial como aquelas que acima apontamos. O Estado brasileiro na nova Constituição ganha níveis de centralização superiores à maioria dos Estados que se consideram unitários e que. Hoje com mais razão que outrora. num movimento pendular que tem cumprido através da nossa história. nela incluiu os municípios.

dentro de sua área de competência. 21. Natureza jurídica da União. ora se manifesta em nome da Federação. Uma das características do Estado federal é ele possuir uma dupla face: certos aspectos ele se apresenta como um Estado unitário e. a União exerce a soberania do Estado brasileiro. pessoas jurídicas de direito público do Brasil. conforme a hipótese. aparece como um agrupamento de coletividades descentralizadas. Em alguns casos a Constituição permite a descentralização. nos termos da lei. Está agindo como se o Brasil fosse um Estado unitário. Vale dizer: exerce em nome próprio a parcela de competência que lhe é atribuída pela Constituição. 1. quando a União mantém relações com Estados estrangeiros. concessão ou permissão. 1. 21 que compete à União explorar. a União atua como uma das pessoas jurídicas de direito público que compõem a Federação. examinando em capítulos apartados as diversas entidades que compõem a nossa Federação. a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais" (inc. resulta muito desfalcada por toda a sorte de matérias que hoje são. diretamente ou mediante autorização. São. Internamente. ao dispor no art. apesar de sabermos que a técnica da competência supletiva já era conhecida na Constituição anterior. cada qual. Mesmo assim. De fato. quase inexistentes. Uma visão crítica de suas competências. o parágrafo único deste mesmo artigo diz que lei complementar poderá autorizar os Estados a legislarem sobre questões específicas das matérias relacionadas no artigo supracitado. nada obstante esse fato que até assumia um ar de algo excepcional em face da lei maior que ainda parecia ser o desfrute por parte do Estado de competências para legislar originariamente. Cuida-se. CAPÍTULO II DA UNIÃO SUMÁRIO: 1. Diante do Estado estrangeiro. está representando a totalidade do Estado brasileiro. ambos com redação dada pela Emenda Constitucional n. o certo é que essa competência praticamente desaparece. sem dúvida. 3. 2. ficando reduzida na verdade a itens pouco numerosos. como declarar a guerra. Por isso mesmo. de autorização constitucional que prevê uma delega- . de assuntos sobre os quais compete à União privativamente legislar. em outros. A área em que essa situação pode ainda se fazer sentir é a do servidor público. fazendo valer os seus direitos e assumindo todas as suas obrigações. 2.siva. Comecemos pela União. de competência da União. que disporá sobre a organização dos serviços. Contudo. e 22 da Constituição Federal. Cuidase. os países estrangeiros não reconhecem nos Estados-Membros e Municípios personalidades de direito internacional. 21. Estas últimas vêm arroladas no art. que ora se manifesta em nome próprio. portanto. Esta é a regra. COMPETÊNCIAS DA UNIÃO As competências da União são divididas em legislativas e não-legislativas. O que é certo é que são competências que a União deverá exercer diretamente. (Matéria tratada no capítulo referente à Federação. O art. participa de organizações internacionais. I a XXV. Competências da União. celebrar a paz. que é do direito administrativo. declara guerra e faz a paz. como são autônomos os Estados-Membros e os Municípios. Em conseqüência. XII. São atos da alçada tanto do Executivo quanto do Legislativo. Mas. 8 de 15 de agosto de 1995. NATUREZA JURÍDICA DA UNIÃO A União é pessoa jurídica de direito público com capacidade política. a). 22 arrola as competências legislativas da alçada da União. 2. a União é apenas autônoma. no ambito interno. Vejamos como isso se dá. XI) e "os serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens" (inc.) Em síntese: a União pode ser definida como pessoa jurídica de direito público com capacidade política que exerce autonomamente em função das competências que lhe são deferidas pelos arts. tão-somente. na verdade. Bens da União. dizíamos. "os serviços de telecomunicações.

Uma Visão Crítica de suas Competências A primeira delas é a da chamada competência privativa. Fornece-no-la art. Além do mais. e ramos mais modernos da ciência jurídica como: o direito agrário. 23 cuida das tarefas não legislativas. 23 faz referência a uma competência comum. na verdade. o direito eleitoral. de disporem sobre a mesma matéria. Distrito Federal e Municípios poderão tratar do ali disposto. É sem dúvida dispositivo que quebra a rigidez das competências constitucionais. Por seu turno. processual. Não nos devemos iludir e achar que caiba ao Estado-Membro uma verdadeira competência supletiva sobre esses assuntos. por ser extremamente cansativo. portanto. Por via desta lei complementar a União pode inequivocamente imiscuir-se em questões da alçada dos outros entes políticos.1. A sobrevinda. no seu parágrafo único. como o diz o caput deste dispositivo. Os diversos parágrafos deste artigo estabelecem os contornos do que seja a competência concorrente. penal. União. A União fica adstrita à edição de normas gerais. 24 encontramos as matérias que a União pode legislar de forma concorrente com os Estados e o Distrito Federal. o direito marítimo. Em primeiro lugar. porque a lei complementar demandante de uma maioria absoluta dos membros de cada uma das Casas do Congresso Nacional não é lei fácil de ser aprovada. a necessidade de uma lei complementar. De outra parte. essa lei não poderá transferir uma competência da mesma natureza daquela auferida pela União. A União será sempre mais tentada a de uma vez legislar sobre esses pontos do que a cuidar de uma difícil lei complementar que especificará os pontos que depois serão versados pelos Estados. 2. ou a preexistência de uma lei federal sobre a matéria só tornam válidas as disposições que não contrariem as normas gerais da União. falsa. em segundo lugar. não obstante a utilização do termo privativo. de uma lei complementar que fixará normas para a cooperação entre a União e os Estados. Aí se encontra todo o direito substantivo: direito civil. ou se preferirmos. onde a lei complementar seria uma autêntica lei delegante a indicar os pontos sobre os quais pode versar a legislação estadual. todavia. É. tentar manter a aparência de uma competência estadual que não mais existe. É facilmente perceptível e antecipável que essa legislação complementar não ocorrerá. Não seria o caso aqui de reproduzir. pelo Distrito Federal e pelos próprios Municípios. o parágrafo único desse artigo vai autorizar à lei complementar conferir a Estados o poder de legislar sobre questões específicas das matérias relacionadas nesse artigo. esta aparente abertura a favor destes últimos fica muito enfraquecida diante de dois fatos. Deve-se entender por suplementarmente o seguinte: na inexistência de lei federal os Estados e o Distrito Federal legislarão livremente. 22. Isso porque a própria lei complementar está limitada ao seu alcance. o fato de que esta lei complementar não poderá delegar todo um inciso. contudo. sem restrições. Deverá. só podendo autorizar legislação sobre questões especificas das matérias relacionadas no aludido artigo. embora nem sempre seja claro em que se distinguem as normas gerais das não gerais. ponto de destaque neste artigo é a previsão. O art. porque podem ser cumpridas tanto pela própria União como pelos Estados. o rol constante do art. a regulação integral de determinada matéria.ção possível de competências a favor dos Estados-Membros. suplementarmente. uma concessão hipócrita. comercial. E não há dúvida que aí estão arroladas as competências legislativas mais transcendentais para o Estado brasileiro. A Constituição cuida ainda de mais duas hipóteses de competências da União. é que. o que poderia denotar uma utilização exclusiva por parte da União a repelir a intromissão de qualquer outra pessoa. Mas . No entanto. o art. 22 que elenca um rol de matérias da privativa alçada da União. dita delegação limitar-se a questões específicas constantes das aludidas matérias. O que é importante notar. o Distrito Federal e os Municípios. Destarte é quase uma delegação legislativa. No art. o aeronáutico e até mesmo o espacial. Estados. Essa legislação da União não exclui o poder dos Estados e do Distrito Federal. Observe-se a exclusão dos Municípios. são as chamadas competências concorrentes. Em primeiro lugar.

mas na verdade de imposição de ônus consistente na prestação de serviços e atividades. para atender a suas peculiaridades". ancilar. fica excluída de qual- . Isso porque o § 1. impedir o comprometimento de obras de arte. sob a generosa perspectiva de estabelecer uma cooperação. Vale dizer. e todas essas leis são bastante amplas. Mas ainda aqui não se abre ao Estado a possibilidade de legislar originariamente sobre o assunto. "no âmbito da legislação concorrente.o do art. o financeiro. Não! Isso porque. feito portanto esse desconto e interpretado o Texto de forma mais benigna aos Estados. cuidar de programas de construção de moradias. que limites ainda existem? O que sobra para os Estados? A resposta nos é dada pelo § 3. Não! Certamente não foi isso que quis o constituinte. a dar conformação à atividade estadual. os Estados exercerão a competência legislativa plena. Ficamos sabendo que ao Estado cabe cuidar da saúde e da assistência pública.certamente não foi intenção do legislador dizer o que está ali escrito . a competência da União limitar-se-á a estabelecer normas gerais". o meio ambiente. Mais.o diz que cabe à União estabelecer as normas gerais sobre tais assuntos e isso ainda feito com o ar de alguém que está sendo comedido para consigo mesmo.pois de outro modo seríamos levados a crer que bastaria uma lei federal com dois ou três artigos para inibir a competência estadual correspondente àquele parágrafo. quanto o Distrito Federal. subordinado. cuida-se aí de atribuir tarefas específicas ao Estado nos diversos campos da economia. A interpretação sistemática há de prevalecer e desta deflui que cabe aos Estados exercerem uma competência legislativa suplementar nos vazios e nos claros deixados pela legislação federal ou inexistindo lei federal. ainda assim. não vá o constituinte estadual se entusiasmar pensando que sobre todas essas tarefas poderá o Estado impor o cunho próprio da sua autonomia. retira-se com a outra. O próprio nome está a indicar. o econômico. quanto os Estados. A experiência já havida sobre uma legislação de normas gerais tem demonstrado que a concepção que faz a União do que sejam normas gerais é bastante lata. Mas. já vimos que a outorga de competências expressas à União. proteger os documentos. ainda assim fica claro que por mais esse ângulo das competências concorrentes não se chega a vislumbrar qualquer competência estadual para legislar originariamente sobre o que quer que seja isso. porque diz o aludido parágrafo que. o § 1. o orçamentário. obras e outros bens de valor histórico e cultural. do que um poder político a ser extravasado numa legislação própria. Então. Dá-se com uma mão. porque fica certo que as possibilidades de atuação do Estado nessa área são eminentemente secundárias. a lei complementar fixará normas para a cooperação. a ponto de tolherem quase que por completo a atuação livre dos Estados. hoje. Vamos aí entre outros encontrar exemplificativamente o direito tributário. de uma norma. significar a não-existência de uma lei sobre o assunto a ser tratado. tendo em vista o equilíbrio do desenvolvimento e do bem-estar em âmbito nacional. mas a não-existência de um preceito. O art. na verdade fixará normas de maneira impositiva para todas as unidades da Federação. Não se trata de uma competência concorrente para a qual todos concorram em iguais condições. mais uma vez se assiste ao predomínio da deslealdade. as custas de serviços forenses etc. nos termos do parágrafo único. fomentar a produção agropecuária. que diz: "Inexistindo lei federal sobre normas gerais.o. Perguntar-se-á: depois de estabelecidas essas normas gerais. preservar as florestas. do social e do administrativo. de um artigo. pois. temos normas gerais de direito tributário. promover a cultura. relativamente às quais cabe ao Estado um caráter eminentemente secundário. Mesmo assim. normas gerais sobre educação. combater as causas da pobreza e exercer um autêntico poder de polícia em matéria de pesquisa e exploração de recursos hídricos e minerais em seus territórios. Diz-nos que "são reservadas aos Estados as competências que não lhes sejam vedadas por esta Constituição". o penitenciário. as juntas comerciais. os Estados não estarão imunes à obediência a uma legislação federal que. Não deve. 25 continua a grande farsa já bosquejada nos artigos anteriores. Ora. De outra parte. Trata-se de temas sobre os quais todos poderão versar normativamente. Mesmo no cumprimento dessas tarefas. portanto.observe-se: não se trata de competência legislativa. É necessário aqui dar um desconto ao péssimo vernáculo . tanto a União. 24 nos fornece o rol das competências concorrentes.

sirvam de limites com outros países. de uso especial ou dominiais que. ou se estendam a território estrangeiro ou dele provenham. 64) e alguns destes a transpassaram. isto é. São exemplos: a incorporação do álveo de rio público mudado de curso (CC. de 15-8-1995). rios. à cidadania. secreto. BENS DA UNIÃO O art. Mas para que o desalento não fosse total.o. tem sua utilidade jurídica.os dominicais. 20 da Constituição Federal: "São bens da União: I . o que certamente deixará sempre em aberto a questão: a quais princípios estão os Estados efetivamente submetidos? 3. O próprio Código Civil prevê a possibilidade de outros bens serem incorporados ao patrimônio público. ou real de cada uma dessas entidades". feita em artigo específico.os que atualmente lhe pertencem e os que lhe vierem a ser atribuídos". em parte. os Estados deverão obediência a princípios constitucionais de vinculação obrigatória. 66 do Código Civil distingue três categorias de bens públicos: "I . pertenciam à Nação. II . mas. separação de poderes e direitos e garantias individuais. rios e quaisquer correntes de água em terrenos de seu domínio. São terras que nunca deixaram de pertencer ao domínio público. pertencem à União todos os bens de uso comum do povo. Este preceito. tais como os mares. como objeto de direito pessoal. a incorporação da propriedade privada ao patrimônio público no caso de perigo iminente (CC. desde logo.estejam em terrenos da União. os arts. . no momento da promulgação da Constituição. O art. 66 não é exaustiva. art.os de uso especial. aos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e ao pluralismo político. das fortificações e construções militares.o desse mesmo artigo nos acena com uma competência expressa dos Estados: "Cabe aos Estados explorar diretamente. dos Estados. . estradas. Citem-se. 591). retornaram ao Poder Público por não terem os seus donatários cumprido com suas obrigações.banhem mais de um Estado. vedada a edição de medida provisória para a sua regulamentação" (redação dada pela EC n. exemplificativamente. tais como os edifícios ou terrenos aplicados a serviços ou estabelecimentos federal. tendo sido transpassadas a particulares. caberia o brocardo: "uma andorinha não faz verão". ou que. Eles vêm previstos em diversos passos da Constituição.o alude à soberania. voto direto.são todas aquelas que pertencem ao domínio público e que não se encontram afetas a uma utilização pública." Terras devolutas . "III . . A uma enunciação clara e precisa. 5. pois demonstra que a enumeração do art. É bom que se diga que a enumeração desse art. os serviços locais de gás canalizado. aos Municípios. Além dos bens elencados neste dispositivo. Essas terras. 20 é exemplificativa. pela Constituição de 1891 foram transferidas aos Estados-Membros (art. ou mediante concessão. É óbvio que nos pouparemos a qualquer comentário sobre o alcance dessa competência. ou que banhem mais de um Estado. aparentemente supérfluo.o e 6. ruas e praças. o § 2. "II .os lagos. 1. os que constituem o patrimônio da União.os de uso comum do povo. bem como os terrenos marginais e as praias fluviais. na forma da lei. 1. feita em pontos diferentes do Texto Constitucional. sirvam de limites com outros países. até a Proclamação da República. ou dos Municípios." O domínio da União compreende os lagos e quaisquer correntes de água que: . E no pouco que lhe cabe legislar. universal e periódico. a ela pertenciam. 544). preferiu-se uma referência difusa. art. III . § 4.quer possibilidade de atuação útil do legislador estadual. das vias federais de comunicação e à preservação ambiental. à dignidade da pessoa humana. bem como aqueles que futuramente lhe sejam atribuídos.as terras devolutas indispensáveis à defesa das fronteiras. assim definidas em lei. estadual ou municipal.o Este último fala em forma federativa de Estado. Os bens da União estão elencados no art.

excluídas. mas apenas na medida em que tais procedimentos constituam incidentes comuns de navegação ou sejam impostos por motivos de força maior ou por dificuldade grave. as praias marítimas. no exercício de sua jurisdição. Os navios estrangeiros no mar territorial brasileiro estarão sujeitos aos regulamentos estabelecidos pelo Governo brasileiro.as ilhas fluviais e lacustres nas zonas limítrofes com outros países. II. por parte dos então supracitados. de 4 de janeiro de 1993." Integra o domínio da União a plataforma continental. as ilhas oceânicas e as costeiras." Mar territorial é aquela porção dos oceanos sobre a qual os Estados ribeirinhos exercem soberania. destas. "VI . havendo a exploração de petróleo. o constituinte confere aos Estados." Não se pode confundir terrenos da marinha com terrenos de marinha. instalações e estruturas. 8.. Tanto na zona econômica exclusiva quanto na plataforma continental. "IV . No § 1. as áreas referidas no art. Distrito Federal. 8. Na zona econômica exclusiva. a participação no resultado ou uma compensação financeira. A investigação científica marinha só poderá ser conduzida por outros Estados com o consentimento prévio do Governo brasileiro. mar territorial ou zona econômica exclusiva. o Brasil. o Brasil fixou em 12 (doze) milhas de extensão o seu mar territorial. recursos hídricos para fins de geração de energia elétrica e de outros recursos minerais no território.o do art. a passagem será considerada inocente desde que não seja prejudicial à paz. excluídas as pertencentes à União. conservação e gestão dos recursos naturais e outras atividades com vistas à exploração e ao aproveitamento da zona para fins econômicos.estendam-se a território estrangeiro ou dele provenham. contadas a partir das linhas de base que servem para medir a largura do mar territorial. à boa ordem ou à segurança do Brasil. gás natural.617. o Brasil tem direitos de soberania para fins de exploração e aproveitamento. O Brasil exerce direitos de soberania sobre a plataforma continental para efeitos de exploração e aproveitamento dos seus recursos naturais. . V . "VII . nos termos da legislação em vigor que regula a matéria.os terrenos de marinha e seus acrescidos. que estiverem sob seu domínio. deverá haver. participação do resultado ou compensação financeira na exploração de recursos minerais e energéticos. 26. 20. quando isto se der em seus respectivos territórios. Todavia. plataforma continental. nas ilhas oceânicas e costeiras. Municípios. o que não acontece relativamente às águas internas. a navios ou aeronaves em perigo ou em dificuldade grave. que compreende o leito e o subsolo das áreas submarinas que se estendem além do seu mar territorial até uma distância de 200 (duzentas) milhas marítimas. diz pertencerem aos Estados as áreas. tem o direito exclusivo de regulamentar a investigação científica marinha. bem como o subsolo desse mar e o espaço aéreo correspondente. devendo ser contínua e rápida. 26.617. II. Segundo a Lei n. Municípios ou terceiros. bem como a órgãos da administração direta da União.os recursos naturais da plataforma continental e da zona econômica exclusiva. Compreende a passagem inocente o parar e o fundear. Assim. Assim é que o Brasil reconhece a navios de todas as nacionalidades o direito de passagem inocente pelas águas territoriais. a proteção e preservação do meio marinho. operação e uso de todos os tipos de ilhas artificiais. bem como a construção.o mar territorial. ou tenham por fim prestar auxilio a pessoas." O art. A zona econômica exclusiva compreende uma faixa que se estende das 12 (doze) às 200 (duzentas) milhas marítimas. a soberania exercida no mar territorial encontra limites na ordem jurídica internacional. Pela Lei n.

ficando-lhes assegurada participação nos resultados. impossível seria que pessoas se unissem para alcançar um objetivo comum. dentro de uma porção do território nacional. econômica e financeira." "IX . atuar em todos os objetivos que o Estado se propõe para a conservação e o . Um exemplo típico são lotes que se situam de fronte ao mar. Poder constituinte estadual. fruto da vontade soberana da Nação. decidiu o constituinte reservar o seu domínio à União. Já a União e os Estados-Membros gozam tão-somente de autonomia. CAPÍTULO III DOS ESTADOS FEDERADOS SUMÁRIO: 1. mas sim regem-se pelo instituto da enfiteuse. 5. que poderá. Tendo estes a sua posse permanente. Consistem naqueles terrenos debruçados à faixa litorânea. Natureza jurídica dos Estados-Membros. sem que sobre elas existisse uma vontade suprema. Autonomia dos Estados. Fica claro. 4. Por dela dispor.os potenciais de energia hidráulica. 7. gás." O subsolo é uma fonte inestimável de riquezas naturais. como. em caráter autônomo. política. da organização política estatal. que guiasse e coordenasse as suas atividades individuais. Intervenção do Estado nos Municípios. inclusive os do subsolo. não pode admitir nenhuma outra de igual força dentro do seu território. Mas uma vontade diretiva deve existir em qualquer comunidade. Na verdade. Só esta desfruta da ilimitação jurídica do poder. "X . irrestringíveis a não ser por ato de força constitucional. 3. e os órgãos regionais. pois. Tais terras são inalienáveis e indisponíveis e os direitos sobre elas imprescritíveis. apenas na medida em que por ele a organização da sociedade. a soberania é a característica fundamental do Estado. os quais não são objeto de propriedade do particular. regular as relações sociais e as relações entre particulares. entre estes e o Estado nas suas múltiplas atividades: penal. que perseguem objetivos próprios. conforme definição legal. com exceção daqueles relativos às benfeitorias derivadas da ocupação de boa-fé. esta vontade suprema do Estado é um elemento particular ou exclusivo seu. o Estado pode-se auto-organizar. de resto. entre o órgão central.os recursos minerais. é o vínculo característico da formação do Estado. Uma visão crítica dos Estados federados. O vínculo de subordinação a um poder supremo. da parcela de soberania que lhes é deferida pela Constituição Federal. 1. Qualquer exploração das terras indígenas dependerá de autorização do Congresso Nacional. "VIII . isto é. se se quer atingir o fim para o qual é constituída. Por isso. São nulos e extintos quaisquer direitos relativos a estas terras. para o atingimento de seus fins gerais.1. a uma vontade suprema. conceder a exploração. Entretanto." São terras tradicionalmente ocupadas pelos índios as por eles habitadas em caráter permanente e imprescindíveis à preservação dos recursos naturais necessários a sua preservação física e cultural. que define a soberania.as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios.estes são bens da União e não do Ministério da Marinha. Os Estados federados perante a ordem externa. Competências estaduais. metais etc. É traço característico do Estado federal a convivência. Os tributos nos Estados. não o é a própria União. bem como usufruto exclusivo de suas riquezas naturais. como petróleo. estabelecer tanto a organização e a função legislativa quanto a administrativa e a judiciária. enfim. ouvidas as comunidades afetadas. 6. Sendo assim. que os Estados-Membros não são soberanos. que vem a ser o governo mediante autoridades próprias de matérias específicas. Tanto o primeiro quanto os segundos haurem sua esfera de competências do próprio Texto Constitucional. encarregado da defesa dos interesses gerais e com jurisdição em todo o território nacional. em igual nível jurídico. a seu critério. NATUREZA JURÍDICA DOS ESTADOS-MEMBROS Os Estados-Membros são as organizações jurídicas das coletividades regionais para o exercício. 2.as cavidades naturais subterrâneas e os sítios arqueológicos e préhistóricos." "XI . 4.

Versam estes dispositivos sobre a eleição do governador e vice-governador de Estado e número de deputados à Assembléia Legislativa. parágrafo único). Talvez a só exceção seja mesmo as matérias administrativas relativas à estruturação de seus órgãos e à própria carreira do funcionalismo. tanto particulares quanto governamentais. terão que contentar-se com as sobras deixadas pela União. se encontram de celebrar tratados ou convênios com Estados estrangeiros. por constituinte. 2. bem como da competência residual (art. De outra forma. A capacidade de autogoverno está inserida nos arts. Se a soberania consiste na autodeterminação plena. O que pressupõe a necessidade de um órgão de elaborar a Constituição do Estado. no art. Contudo. 25. 3. A capacidade de auto-administração deflui da capacidade de auto-organização e de autogoverno. Para que isto se dê. No entanto. 4. 25. 125 da Constituição. nota-se. Dada essa expressa outorga à União da faculdade de relacionar-se com outros Estados. ainda. que é o propriamente autônomo. Estados e Municípios celebrarem convênios para execução de leis e serviços. de resto. só pode ser feito se dentro dos limites de endividamento fixados pelo Senado. as diferenças que apresenta Constituição com o poder é tida. Poder Constituinte Estadual A auto-organização dos Estados se efetiva pela adoção de e legislação próprias. aos Estados compete organizar a sua Justiça. salvo os casos em que há autorização constitucional. Outra demonstração da autonomia dos Estados decorre do art. ainda torna-se mais oca na atual. § 1. há que figurar a intervenção da União. como se dá. diante dos róis extensos de competências outorgadas à União e Municípios. 4. Assim o que antes era decorrente de um contrato entre pessoas de mesma estatura. pressupõe ao mesmo tempo uma zona de autodeterminação. 34 que impede a União de intervir nos Estados. por exemplo. e com pesar.o) das competências constitucionalmente previstas. E. §§ 1. esta regra que já nas Constituições anteriores era muito vazia de sentido. contudo. 23.progresso da própria sociedade.o do art. ao determinar a Constituição no seu art. observados os princípios desta Constituição". no caso de os Estados pretenderem contratar empréstimos no exterior. de regra. o que. hoje é uma imposição da União (art. automaticamente fica vedada aos Estados federados essa mesma possibilidade. Hoje fica a critério da União regular como se dará a atuação conjunta destes entes políticos. Não estarão. que não existe mais a possibilidade de a União. que é o heterônomo.OS ESTADOS FEDERADOS PERANTE A ORDEM EXTERNA Por não serem soberanos. Daí a impossibilidade em que. É certo que a estes fica aberta a viabilidade jurídica de celebrarem vínculos de direito com pessoas estrangeiras. 21.o a 4. e um conjunto de limitações e determinantes jurídicos extrínsecos. I. 25. A manifestação desse poder malmente. conforme dispõe o art.1. por sua vez. a autonomia. Não é exagero afirmar-se que será quase impossível os Estados legislarem originariamente sobre qualquer assunto. No mais. 27. que são as competências concorrentes e suplementares.o e 28. norcom o po- . A capacidade de auto-organização está expressa no caput do artigo ao dispor que: "Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem. ser da competência da União: manter relações com Estados estrangeiros e participar de organizações internacionais". especialmente. AUTONOMIA DOS ESTADOS Na Constituição vigente a autonomia dos Estados está assegurada. os Estados-Membros não são reconhecidos pela ordem jurídica internacional. COMPETÊNCIAS ESTADUAIS A regra de ouro das competências estaduais é o § 1. No nosso sistema constitucional. nunca dirigida por determinantes jurídicos extrínsecos à vontade soberana do povo nacional. essa possibilidade lhes é inteiramente negada. comprometendo a vontade e a responsabilidade do Estado brasileiro.

por dois anos consecutivos. 5. subordi secundário e condicionado. com poderes constituintes. Por força da de 1988. O segundo atua dentro de uma área de competência. IV . o novo Texto Constitucional não foi centralizador. Atualmente.der constituinte nacional é de tal monta que parece impróprio conservar-se o mesmo nome para realidades tão díspares. ou prover a execução de lei. no campo específico tributário. as autoridades deverão retornar a seus antigos cargos. O decreto do governador deverá especificar o prazo e as condições de aplicação e se couber deverá nomear o interventor a ser submetido à Assembléia Legislativa que o apreciará em 24 horas. Assim é que a Constituição Federal assegura aos Estados a capacidade para auto-organizarem-se. obedecidos os princípios desta". contado da promulgação da Constituição Federal. como poder constituinte de segundo grau. Especificamente quanto aos primeiros. convém notar que os seus ganhos não se deram sem perdas. Sendo considerado por alguns como poder constituinte decorrente. por outros. OS TRIBUTOS NOS ESTADOS Em matéria tributária. se esta não estiver em funcionamento. Na Constituição de 1967. que são as seguintes: I. 35 traz a mesma regra mestra esculpida no artigo anterior que trata da intervenção federal. Na verdade. A natureza jurídica do poder constituinte estadual tem provocado grandes controvérsias. os Estados ficam reduzidos à causa mortis e à doação. ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior. não havendo impedimento legal. Em matéria de transmissões. 6. como em geral o foi. O referido imposto pode recair sobre qualquer sorte de bens ou direitos. qual seja a não-intervenção. ele se transfere para os Municípios. Mas é bom notar que agora este imposto terá . esse imposto cabia aos Estados. No caso do decreto limitar-se a suspender a execução do ato impugnado. Neste sentido é o art. desde que sejam respeitados os princípios que ela estabelece. O poder constituinte originário. não há necessidade de apreciação por parte da Assembléia Legislativa. as finanças estaduais receberam um grande reforço advindo da supressão dos impostos únicos da União. de ordem ou decisão judicial. Não há dúvida que a fonte primordial de receitas estaduais continuará sendo a proveniente do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e prestação de serviços.o Tribunal de Justiça der provimento a representação para assegurar a observância de princípios indicados na Constituição Estadual. o Texto faz expressa referência à competência dos Estados para tributarem a prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação. INTERVENÇÃO DO ESTADO NOS MUNICÍPIOS O art. exceto nas hipóteses constitucionalmente previstas. sem motivo de força maior. II . é verdade que com a grande compensação de não haver restrição quanto aos bens. que incidiam sobre as matérias elencadas no art.deixar de ser paga. Tudo o mais são diferenças. Finda a intervenção. III . O primeiro não está subordinado a nenhuma limitação jurídica. 21 do Texto anterior. será reunida extraordinariamente. como fica confirmado pela transferência que se deu do imposto de transmissão de bens imóveis e inter vivos. no prazo de um ano. na forma da lei. o que elabora a Constituição Federal. 11 das Disposições Transitórias que diz o seguinte: "Cada Assembléia Legislativa.não tiver sido aplicado o mínimo exigido da receita municipal na manutenção e desenvolvimento do ensino. elaborará a Constituição do Estado. é soberano. enquanto o poder constituinte estadual é autônomo. O único ponto comum entre o poder constituinte nacional e o chamado poder constituinte estadual é que ambos se reúnem para elaborar uma Constituição. delimitada pela Constituição Federal.não forem prestadas contas devidas. De outra parte. o constituinte parece ter-se movido por uma luta que já se vinha travando há tempos no sentido de se aquinhoarem mais robustamente tanto os Estados quanto os Municípios. a dívida fundada.

um campo de abrangência maior. O fato de se tratar de uma legislação supletiva não implica a absoluta cassação da competência estadual sobre a matéria. Em primeiro lugar. portanto. formulando os critérios e os valores fundamentais sob os quais o Estado deverá atuar. A estes recursos acrescidos. Ante as alterações produzidas no texto federal. É desnecessário salientar a potencialidade desse imposto adicional. O desenvolvimento destas se traduzirá em uma atividade jurídico-política de expressão não-desprezível. há que se referir ao substancioso aumento das transferências federais em benefício dos Estados. 4. . é preciso. deve-se considerar que a recusa do constituinte federal em conferir poderes para os Estados editarem uma legislação autônoma e originária foi de certa forma compensada pela possibilidade de eles poderem editar uma legislação supletiva em campos que antes lhes eram vedados de forma absoluta. CAPÍTULO IV DOS MUNICÍPIOS SUMÁRIO: 1. contudo. 3. Cremos que aqui reside uma das áreas que podem ser grandemente exploradas pelo constituinte estadual. assim como pela implantação de mecanismos mais rigorosos de combate à imoralidade pública. 6. Em segundo lugar. Mas há dois pontos ainda a serem observados com relação às finanças estaduais. UMA VISÃO CRÍTICA DOS ESTADOS FEDERADOS Diante de todo o exposto. Organização política. a legislação federal haverá de cingir-se à edição de normas gerais. E quer-nos parecer que Cartas estaduais bem elaboradas poderão trazer reforços no sentido de submeter a máquina estadual a uma maior eficiência. Não se pode esquecer ainda que o acréscimo das receitas tributárias do Estado oferecerá a estes uma possibilidade de dinamização e mesmo de alargamento dos serviços e obras postos à disposição da coletividade. A primeira delas é a de que não se pode pensar que reste uma margem de atuação muito "lata" para o legislador constituinte estadual. Em segundo lugar. ganhos e rendimentos de capital até o limite de cinco por cento do imposto pago à União por pessoas físicas ou jurídicas domiciliadas nos respectivos territórios. portanto. Outras competências municipais. há de ser árduo e. é-nos lícito atingir algumas conclusões no que diz respeito à tarefa constituinte estadual. Criação e organização municipal. O modelo federativo adotado é de cunho eminentemente centralizador. Mesmo porque. não subestimar a necessidade de uma tarefa que se avulta como bastante profunda. Competência municipal: o critério de interesse local. 3. as adaptações da lei maior do Estado deverão ser inúmeras. O trabalho. Conceito. 7. Sobretudo o fortalecimento do Poder Legislativo federal não poderá deixar de acarretar igual solução no campo estadual. estatuindo parâmetros e definindo metas. sobretudo pela eliminação daquela parcela da burocracia que sabidamente é desnecessária. E. finalmente. poderá descobrir brechas para a elaboração de um texto que consagre medidas de relevância para a organização e o funcionamento do Estado. 2. É mesmo muito importante que a lei maior do Estado procure direcionar a atividade ordinária do legislador. O Município na estrutura federativa brasileira. 5. porque incidirá também sobre os produtos que antes estavam fora da sua força tributária por já colhidos por imposto único. à qual o Texto Constitucional deverá dar a devida dimensão e importância.1. quer-nos parecer que correspondem novas responsabilidades. há que se mencionar o não-desprezível reforço consistente no adicional ao imposto incidente sobre lucros. Fiscalização financeira e orçamentária dos Municípios. fixando critérios. as possibilidades de atuação dos Estados nos campos da segurança. impondo aos Estados um modelo bastante rígido no que diz respeito à estrutura e funcionamento dos seus três Poderes. São imensas. em muitas hipóteses. da saúde e da educação. É bem de ver que aqui se trata da consolidação de uma tendência já firmada no nosso federalismo. se exercido com bastante criatividade e inspiração.

nem estiver contido entre os poderes da União ou dos Municípios. O conceito de autonomia. por repercutir nos interesses da comunidade nacional. dotado de autonomia assegurada na capacidade de autogoverno e da administração própria. 29. o benefício trazido a uma parte do todo acresce a este próprio todo. Meirelles Teixeira. por outro. H. dos Estados Federados e dos Municípios. Autonomia que se confirma pelo disposto no art. I. É evidente que não se trata de um interesse exclusivo. de administração própria e de legislação própria no âmbito de sua competência (arts. o Município brasileiro é dotado de autonomia. conteúdo inderrogável por lei ordinária. mais ou menos direta. é um fato. constituindo tal conteúdo direito público subjetivo. assegurando-lhe autonomia de autogoverno. a Constituição adotou o seguinte critério: competem aos Municípios todos os poderes inerentes a sua faculdade para dispor sobre tudo aquilo que diga respeito ao seu interesse local. sob os quais se procura determinar o seu conteúdo. visto que qualquer matéria que afete uma dada comuna findará de qualquer maneira. onde se entrelaçam em partes iguais os interesses locais e os regionais. A variação de predominância do interesse municipal. pressupõe ao menos um governo próprio e a titularidade de competências privativas. ao longo dos tempos. à semelhança da União e dos próprios Estados. 29 e 30 a Constituição Federal assegura os elementos indispensáveis à configuração da autonomia municipal. a estadual e a municipal. mas também lhe assinalam desde logo. na competência municipal tudo aquilo que for de seu interesse local. a respeito das Constituições brasileiras. 35.1. como princípio de organização política e administrativa. 3. Cairá. O Município pode ser definido como pessoa jurídica de direito público interno. não somente consagram a autonomia municipal. se por um lado pode gerar a perplexidade diante de situações inequivocamente ambíguas. com as necessidades gerais. certo é que os dispositivos. tudo aquilo que não lhes foi vedado pela Magna Carta. O MUNICÍPIO NA ESTRUTURA FEDERATIVA BRASILEIRA O Município é contemplado como peça estrutural do regime federativo brasileiro pelo Texto Constitucional vigente. inclusive por razões de ordem lógica: sendo o Município parte de uma coletividade maior. em maior ou menor repercussão. Os interesses locais dos Municípios são os que entendem imediatamente com as suas necessidades imediatas. CONCEITO O princípio federativo brasileiro se traduz pela autonomia recíproca constitucionalmente assegurada da União. no dizer do Prof. muito embora tenha provocado. que proíbe a intervenção do Estado nos Municípios. Interesse exclusivamente municipal é inconcebível. no tempo e no espaço. O conceito-chave utilizado pela Constituição para definir a área de atuação do Município é o de interesse local. . J. oponível à União e aos Estados". é de se perguntar: qual o critério adotado pela Constituição para fixar o conjunto de matérias afetadas à competência municipal? 2. a qual. suscitadas principalmente pela ausência de método científico e pela diversidade de pontos de vista sociológicos. COMPETÊNCIA MUNICIPAL: O CRITÉRIO DE INTERESSE LOCAL No que toca à repartição de competências entre os três níveis de governo existentes no Brasil. A imprecisão do conceito de interesse local. diante da mutação por que passam certas atividades e serviços. isto é. políticos ou propriamente jurídicos. oferece uma elasticidade que permite uma evolução da compreensão do Texto Constitucional. e. para que seja efetiva. e 30 e incisos). A semelhança dos Estados-Membros. Se a autonomia significa capacidade ou poder de gerir os próprios negócios dentro de um círculo prefixado pelo ordenamento jurídico que a embasa. salvo ocorrendo uma das hipóteses autorizadoras. "infindáveis discussões. competem aos Estados-Membros todos os poderes residuais. pois. indiretamente. O Município é peça estrutural do regime federativo brasileiro. Nos arts. ao efetuar a repartição de competências entre três ordens governamentais diferentes: a federal. A Constituição Federal estabelece uma verdadeira paridade de tratamento entre o Município e as demais pessoas jurídicas.

obedecidos os requisitos previstos em lei complementar federal. 18. Compete à Assembléia Legislativa verificar se na área interessada ocorrem os requisitos exigidos na lei complementar quanto ao número de habitantes. reconheçase que ao Município acresceu-se alguma coisa. § 4. e se tenha preferido uma expressão que retoma um nível de vaguidade que já no passado teve e que foi motivo de não pouco detrimento dos interesses do Município.o processo se realiza mediante . faz-se necessário demonstrar que o interesse local é mais expressivo do que o estadual e federal. telecomunicações etc. Mas já o art. trânsito urbano. na verdade. Para que ele prevaleça. É uma lástima que se tenha abandonado a noção clássica do peculiar interesse municipal. e desde que seja realizada consulta prévia. V do supracitado artigo dispõe que aos Municípios compete organizar os serviços públicos de interesse local. 30 diz competir ao Município suplementar a legislação federal e a estadual no que couber. é dizer. obviamente sem violentá-la. a bem da verdade. Outras Competências Municipais O inc. 30 enuncia diversas competências expressas dos Municípios. 4. Diversas matérias aí explicitadas sofrem a restrição de uma normatividade superior. 30. a legislação fiscalizadora da União e dos Estados.particularmente no que diz respeito à educação primária. cumpre examinar os outros elementos sobre os quais se erige a autonomia municipal. Mas é evidente que aqueles que moram no próprio Município são os mais interessados na artéria viária. tomando em linha de conta as particularidades dos diversos entes locais. a título exemplificativo. pois o mero interesse local não exclui o interesse estadual e mesmo o nacional. Assim. que sofre a constrição do 21. XX. aquelas que lhes pertencem independentemente do exame quanto ao enquadrar-se no seu interesse local. 30 diz que cabe ao Município legislar sobre assuntos de interesse local. O inc. ii do mesmo art. Por fusão de dois ou mais Municípios .o). isso porque mais uma vez a competência municipal ficará sob o foco de uma disputa com as demais pessoas de direito público. ao valor das rendas. Pelo desmembramento . O mesmo art. 21. o inc. 3. no entanto. a abertura de uma avenida no Município pode beneficiar também os habitantes de fora. Esses dispositivos não devem estimular uma visão exageradamente grandiosa da autonomia municipal. visto que não possuía nada do gênero na Constituição anterior. IX. que por essa via torna-se possível de receber dispositivos que a modelem mais adequadamente ao atingimento de seus desígnios. uma vez que ela passa a compor o cenário normal do Município em que habita. Ainda assim. incluído o de transporte coletivo. Citem-se. IX. que lhes diminui o âmbito de atuação. CRIAÇÃO E ORGANIZAÇÃO MUNICIPAL A criação de Município se efetiva mediante lei estadual.1. Exemplifiquemos. Mesmo em assuntos sobre os quais nenhuma competência possuía o Município. por meio de plebiscito. parece possível dar expressão legislativa aos interesses locais. sobre a qual há uma substanciosa doutrina e uma não menos rica jurisprudência. O inc. 15 de 1996 que alterou o art. ainda. A criação do Município pode-se dar pelo desmembramento de área de outro Município ou pela fusão de dois ou mais já existentes. Estudado o conceito de interesse local. às populações interessadas (Emenda Constitucional n. e o próprio art. ao número de eleitores. observada. bem como se o desmembramento não vai resultar na perda dos requisitos mínimos para o Município de origem. pode ele agora suprir omissões da legislação federal e estadual. Aqui. fulcro do critério determinador da competência constitucional dos Municípios. por exemplo. suplementando uma normatividade heterônoma. i do art.mediante a representação à Assembléia Legislativa do Estado com a assinatura de pelo menos cem eleitores residentes no local. pois quando estes cruzarem o Município terão uma via pública de melhor qualidade. de casas. VIII. estipula que cabe à União editar diretrizes para os transportes urbanos. segundo o qual é da alçada municipal a proteção do patrimônio histórico-cultural.

Diz respeito à constituição dos poderes municipais (executivo e legislativo). 2. O controle interno da legalidade é exercido sobre os atos pertinentes à arrecadação da receita e à realização das despesas. 6. FISCALIZAÇÃO FINANCEIRA E ORÇAMENTÁRIA DOS MUNICÍPIOS A fiscalização financeira e orçamentária dos Municípios se dá sob duas modalidades: controle interno e controle externo. inclusive. que somente por decisão de dois terços dos seus membros poderá deixar de acatar o parecer prévio emitido pelo órgão competente. Controle interno . uma vez que ganhou competências legislativas. CAPÍTULO V DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS FEDERAIS SUMÁRIO: 1. e cômputo do eleitorado. parágrafo único). Governo do Distrito Federal. 75 a 81).é exercido na forma do disposto na Lei federal n. de realização de obras e prestação de serviços. uma vez que se trata de normas gerais de direito financeiro (CF. 2. poderá ser atribuída a incumbência de emitir parecer sobre as Contas Municipais (art. as contas dos Municípios ficarão à disposição dos contribuintes. Poder Judiciário do Distrito Federal. o controle interno da fidelidade visa à conduta funcional dos agentes responsáveis por bens e valores públicos. 31. e às funções de prefeito. rendas.é exercido pela Câmara Municipal. art. 11. Em ambos os casos só será possível a elaboração da lei estadual que crie o Município. NATUREZA JURÍDICA DO DISTRITO FEDERAL Com a atual Constituição o Distrito Federal alcança o status de pessoa política. 24. A Constituição Federal também alude a um órgão estadual ao qual. bem como à organização da Câmara dos Vereadores. que deverá criar. em regra. se o plebiscito apresentar votação favorável de maioria absoluta. Neste caso fica dispensada a verificação dos requisitos de número de habitantes. 4. bem como sobre os que acarretem ou possam acarretar nascimento ou extinção de direitos e obrigações. a própria Lei Orgânica do Distrito. O prazo para elaboração destas leis é de seis meses depois de promulgadas as Constituições dos respectivos Estados (Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. A Lei n. § 3. a serem desempenhadas pela Câmara Legislativa.320/64. 5. 6. Natureza jurídica do Distrito Federal. eventualmente. 29).plebiscito das populações interessadas. de casas.o). por um prazo de sessenta dias (art. §§ 1. vice-prefeito e vereadores. 3. art. ORGANIZAÇÃO POLÍTICA Por organização política deve-se entender a criação de órgãos indispensáveis e as regras básicas a serem adotadas pelo Município. 4.o e 2. 1. anualmente. I). Esta consulta visa a apurar não só a concordância com a fusão. A atual Constituição concedeu aos Municípios a capacidade de auto-organizarem-se através de lei orgânica aprovada por dois terços dos membros da Câmara Municipal (art. 4. considerado em seus aspectos financeiros. o controle interno da execução tem por objetivo o cumprimento do programa de trabalho do Governo. Embora federal. Situação atual dos Territórios. Este é. o Tribunal de Contas do Estado. da fidelidade e da execução (arts. mas também com a sede do novo Município. Além disto. 5. Histórico dos Territórios.o). 31. ela é cogente para os Municípios. GOVERNO DO DISTRITO FEDERAL . O Distrito Federal sucedeu ao Município neutro que era a sede do Governo e Capital do Império. Atribuições legislativas do Distrito Federal. Controle externo .320 disciplina a fiscalização financeira e orçamentária e compreende os controles da legalidade.

SITUAÇÃO ATUAL DOS TERRITÓRIOS O constituinte. que o Brasil adquiriu da Bolívia mediante tratado internacional. A Constituição de 1934 pôs fim à questão determinando no seu art. de 24 de fevereiro de 1904. constituída sob o regime representativo. Brasília. O seu âmbito de competência é bastante largo na medida em que incorpora tanto as competências atribuídas aos Estados como aquelas próprias dos Municípios. que foi reincorporado ao Estado de Pernambuco. IX). estes deverão ser eleitos através do sistema proporcional. A falta de previsão constitucional levou aos Tribunais o Estado do Amazonas. O primeiro Território Federal foi criado por uma lei ordinária . muito embora tenha tratado da matéria referente aos Territórios. sob a orientação do Governo Federal. Todo o processo de criação. Não previu a possibilidade de serem incorporadas novas áreas ao território nacional. O Supremo Tribunal Federal jamais fez qualquer pronunciamento a respeito desses autos. 48. em proveito daqueles Estados". o Distrito Federal poderá legislar. O valor fixado por árbitros. 18. que reclamava para si a incorporação das terras bolivianas.o dizia que "o Brasil é uma República Federativa. embora estivessem em condições de ser julgados já em 1910 (Rubem Nogueira. subordinara ao seu domínio. 1. do Distrito Federal e dos Territórios". Quanto aos Deputados. Na Constituição anterior. Todavia. Ficou fora do art. deverão ser eleitos de acordo com as regras do art. CAPÍTULO VI DA INTERVENÇÃO FEDERAL . 1. 5. O Advogado Rui Barbosa.181. Ou seja. Foi o Território do Acre. ou seja. 77 e seus parágrafos. bem como os órgãos essenciais à administração da Justiça. A atual Constituição mudou tal critério. sendo o Território. p. Livraria Editora Cátedra. pela Lei n. sob a atual Constituição. haverá eleição direta para Governador e em dois turnos se necessário. será aplicado. Nossa primeira Constituição Republicana dispunha que os Estados Unidos do Brasil ficariam constituídos pelas antigas províncias. HISTÓRICO DOS TERRITÓRIOS O Território não figurou na Constituição de 1891. o art. ATRIBUIÇÕES LEGISLATIVAS DO DISTRITO FEDERAL Alçado à categoria de pessoa política. e pelo antigo Município neutro. de 1904. A partir daí o Território passou a figurar em todas as Constituições brasileiras. que a União.o que: "A União indenizará os Estados do Amazonas e Mato Grosso dos prejuízos que lhes tenham advindo da incorporação do Acre ao Território Nacional. transformou os que existem em Estados. 6. não elaboravam suas próprias leis. desprovido de autonomia política. bem como os Deputados Distritais. Hoje compõem a Federação brasileira apenas as pessoas políticas. parte da União. que terão em conta os benefícios oriundos do convênio e as indenizações pagas à Bolívia.o do art. conforme determina o § 2. Como se nota a Constituição passada adotava o critério físico para determinar o que é o Brasil. 1979. que foram transformadas em Estados Federados.181. 308). deverão ser organizados através de lei de competência do Congresso Nacional (art. 5. à exceção de Fernando de Noronha.o que não concebe o Território enquanto componente de nossa Federação. não eram dotados de capacidade política. o Tratado de Petrópolis. transformação em Estado ou reintegração a este dependerá de lei complementar. 1. PODER JUDICIÁRIO DO DISTRITO FEDERAL O Poder Judiciário do Distrito Federal. transformado em Distrito Federal. assinado em 17 de novembro de 1903. 1. É bom lembrar que os Territórios possuíam apenas capacidade administrativa. esse volumoso processo (dois volumes de mil e uma páginas) não chegou a ser decidido judicialmente.O Governador e seu Vice. 3. pela união indissolúvel dos Estados.a Lei n. O Estado do Amazonas teve como patrono o brilhante Rui Barbosa. 4.

de um provimento do Superior Tribunal de Justiça ou representação do Procurador-Geral da República. desde que o ato interventivo atribua ao Governador as funções legislativas. 90. b) no caso do inc. b. 34. 1. mister se faz a nomeação de um interventor para que execute as duas funções. é necessário a nomeação de um interventor para exercer as funções do Governador. prazo e condições de execução. 2.o e 3. III e V do art. a regra é a não-intervenção. Efeitos da intervenção. REQUISITOS DA INTERVENÇÃO A decretação de intervenção dependerá: a) nos casos dos incs. que são as hipóteses elencadas no art. do Superior Tribunal de Justiça ou do Tribunal Superior Eleitoral. 3. sistema representativo e regime democrático. VII. d) nos casos de assegurar os princípios constitucionais arrolados no inc. c) no caso de desobediência a ordem ou decisão judicial. se necessário. IV do art. de representação do Procurador-Geral da República. Neste caso. pela União. É que a intervenção pode atingir qualquer órgão do Estado.de solicitação do Poder Legislativo ou do Poder Executivo coacto ou impedido. Diz o art. na corrupção do Poder Público estadual. Já se a intervenção ocorre apenas em nível do Legislativo. Em regra. a. autonomia municipal. É instituto essencial do sistema federativo e é exercido em função da integridade nacional e da tranqüilidade pública. que. I).ouvido o Conselho da República. se a coação for exercida contra o Poder Judiciário. c e d. das prerrogativas totais ou parciais próprias da autonomia dos Estados. prestação de contas da administração pública direta ou indireta). Tais pressupostos encontram-se no art. II. Como se vê. se não estiver em funcionamento. ou de requisição do Supremo Tribunal Federal.SUMÁRIO. EFETIVAÇÃO DA INTERVENÇÃO A efetivação da intervenção federal ocorre sempre por decreto do Presidente da República. que especifica a sua amplitude. portanto. 34 de decreto do Presidente da República . a própria unidade nacional e a integridade da Federação. atinge o Executivo. ou de provimento pelo Supremo Tribunal Federal. que nem sempre é necessário a nomeação de um interventor. Efetivação da intervenção. A intervenção é medida excepcional de defesa do Estado federal e de proteção às unidades federadas que o integram. na perturbação da ordem. 36 da Constituição Federal. 34 que a União não intervirá nos Estados e no Distrito Federal exceto nas hipóteses previstas na Constituição. o ato de intervenção está sujeito a certos pressupostos formais: quanto à sua efetivação. e) no caso de recusa à execução de Lei Federal. A intervenção é autorizada para repelir invasão estrangeira e para impedir que o mau uso da autonomia pelos Estados-Membros resulte na invasão de um Estado em outro. 3. Requisitos da intervenção. deverá o decreto ser apreciado pelo Congresso Nacional. limitação e requisitos. e. 4. potencial ou atual. nomeia o interventor.o. do art. 2. 1. será convocado extraordinariamente. I. conforme disposto no art. NOÇÕES GERAIS A intervenção federal consiste no afastamento temporário. Abrangendo a intervenção os órgãos do Executivo e do Legislativo. §§ 2. direito da pessoa humana. Além dos pressupostos materiais. no desrespeito da autonomia municipal. Noções gerais. ouvido o Conselho da República (art. prevalecendo a vontade do ente interventor. Porém."garantir o livre exercício de qualquer dos Poderes nas unidades da Federação" . Tal decreto será apreciado pelo Congresso Nacional em vinte e quatro horas. A apreciação deverá ser feita em vinte e quatro horas. 34 . Nota-se. de requisição do Supremo Tribunal Federal. tais hipóteses configuram situações que presumivelmente colocam em risco. 36. 34 (forma republicana. . a presença do interventor torna-se desnecessária.

A intervenção é medida de interesse nacional e de garantia mútua. moralidade. guarda uma conformação compatível. 1. controle de despesas e finanças públicas e custeio de atividades a cargo do Distrito Federal -. Agentes públicos. de 4 de junho de 1998.2. O Congresso Nacional examina os aspectos formal e material do decreto interventivo. Administração Pública. 1.3. pois o decreto de intervenção depende do Congresso Nacional. fixa. VII do art. 2. dos Estados.o do art. 37 . 36. Cessados os motivos da intervenção. Fundações.alterado pela Emenda Constitucional n. A intervenção passará a ser ato inconstitucional se o decreto for rejeitado pelo Congresso Nacional. Sociedades de economia mista e empresas públicas. Se posta efetivamente em prática. . 1. 1. 1. E. CAPÍTULO VII DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SUMÁRIO: 1. Princípio da moralidade.2.1. Administração direta e indireta.3.1. II). prazo e condições de execução e circunstâncias que deverão constar necessariamente do decreto de intervenção. todos os Estados estão intervindo conjuntamente. como nos do inc. VI. Pretendeu o legislador reformador corrigir essa classificação. caracterizando o crime de responsabilidade do Presidente da República (art. Como se vê. se mesmo assim for mantida. servidores e agentes políticos. já que esta se encontra inserida na Administração indireta. uma vez que o decreto limitar-se-á à suspensão do ato impugnado. Regiões. por ter sido cassado ou declarado extinto o mandato. Princípios constitucionais da Administração Pública. 1.2. constituirá atentado contra os Poderes constitucionais do Estado. salvo impedimento legal (art. e a vontade do povo. Princípio da publicidade. impessoalidade. aos servidores públicos e às regiões.2. 19. a Administração Pública era dividida em direta.2. sob pena de imediata rejeição por não preencher os requisitos constitucionais do § 1.1.2. 36 da Constituição Federal. de qualquer dos Poderes da União. que trata da reforma administrativa -. Princípio da eficiência. Autarquias. 34. por terem sido suspensos os direitos políticos. § 4. o decreto do Presidente da República não necessita ser submetido à apreciação do Congresso Nacional.2.2. 85. 1. 3. ela não está sendo aplicada em toda a sua potencialidade por falta de uma legislação ordinária que a integre.4. Princípio da legalidade. existe administração ao nível federal.5. estadual e municipal. proporcionará à Administração Pública meios para adequar seu pessoal e a sua organização às efetivas necessidades do Brasil de hoje. 1. as autoridades afastadas voltarão aos seus respectivos cargos. Quando a União intervém em determinado Estado. é dizer. publicidade e eficiência. Compete ao Congresso Nacional deliberar sobre a amplitude. 1. 1. EFEITOS DA INTERVENÇÃO Um dos efeitos da intervenção é o afastamento das autoridades estaduais dos seus cargos. a Administração. do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade. que expressa a vontade dos Estados-Membros representados pelos Senadores. representada pelos Deputados. Dada a estrutura federativa do Estado brasileiro. o preceito.1. indireta e fundacional. também. Sem embargo da qualidade dessa Emenda .o). além de cuidar da Administração como um conjunto de órgãos.1. excluindo a "fundacional". dizendo que a Administração Pública direta e indireta. sem necessidade da nomeação de um interventor. O impedimento legal pode ocorrer por várias razões: pelo término do mandato. O Capítulo VII do Título III da Constituição Federal é dedicado à Administração Pública. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA O capítulo se inicia com o art. Na redação original desse dispositivo.Tanto nos casos do inc.que modifica o regime e dispõe sobre princípios e normas da Administração Pública. os princípios a que ela está sujeita na sua atuação. Princípio da impessoalidade.1. necessariamente. 4. 1.

necessariamente. 900. Não se deve confundir descentralização com desconcentração. porque não existe transferência de atividade para outra pessoa.1. sociedades de economia mista. através de seus órgãos internos. pois seria inviável para o Chefe do Executivo concentrar em suas mãos todas as atividades afetas ao Poder Executivo. não feita diretamente pela Constituição. A regra de ouro que preside a atividade administrativa é o ser ela cumprida sempre debaixo de lei. Contudo. temos a Administração indireta ou descentralizada. Esta distribuição interna denomina-se desconcentração e pode existir tanto na Administração Central (União. temos a Administração direta ou centralizada. enfim. empresas públicas). é no Poder Executivo que se vão alojar por excelência os órgãos administrativos. Com o volume crescente das atividades assumidas pelo Estado. quer se trate de impor penas graves levando inclusive ao cerceio da liberdade. É fácil entender a necessidade dessa distribuição. empresa pública. Por outro lado. fundação . o Executivo e o Judiciário. 1. quer quando se trate de impor obrigações de prestar algo ou de abster-se. a Administração direta é aquela que integra os próprios Poderes que compõem as pessoas jurídicas de direito público com capacidade política. A Administração cabe.Não podemos confundir a Administração de que ora se cuida com nenhum dos Poderes. têm levado a considerá-la como pública. alterado pelo Decreto-Lei n. Municípios) como nas entidades descentralizadas (autarquias. ou seja. São esses os dois campos fundamentais da atuação administrativa: a polícia administrativa e a prestação de serviços públicos.autarquia. é atuada por atos legislativos ou ao menos por atos que nos termos da Constituição desfrutem de igual eficácia. a Administração com este não se confunde. É ao Poder Executivo que compete a execução das leis enquanto o seu cumprimento não esteja a gerar controvérsia. Assim. não se confunde com a descentralização. O Legislativo.a realização de tais misteres. A polícia administrativa é a atividade pela qual a Administração visa a condicionar o exercício dos direitos de todos os cidadãos a formas que não agridam o próprio interesse coletivo ou não ofendam outros direitos individuais. Estados. estadual ou municipal). o número de órgãos indispensáveis à prestação de toda essa atividade que hoje lhe incumbe. Quando as atividades administrativas são realizadas pela própria Administração Pública (na esfera federal. na administração centralizada. A implantação do Estado de Direito sediou no Legislativo todas as disposições que afetam inauguralmente a ordem jurídica das pessoas. sociedade de economia mista. utilizam a terminologia direta e indireta para distinguir a Administração centralizada da descentralizada. cresceu. Ter capacidade política significa ter capacidade legislativa. cumprir os fins queridos e expressos pela ordem jurídica. A distribuição se opera no interior de uma mesma pessoa jurídica. portanto. tornar concreta. 200. é transformar em realidade a vontade abstrata da lei. e o capítulo a todos abrange. Tanto os órgãos quanto a própria atividade administrativa existem em função da lei cuja atuação objetivam. de nada adiantaria o Estado editar comandos normativos se não tivesse também a seus serviços órgãos incumbidos de fiscalizar o seu cumprimento. embora predominantemente sediada no Poder Executivo. quando a Administração confia a outra pessoa jurídica . no tempo e no espaço. De fato. conseqüentemente. pois. E a razão é muito simples. Pelos serviços públicos a Administração executa atividades cujas características. variáveis. assim como de fornecer aquelas prestações de serviços desejados pela lei. Administrar é. É bom dizer que. Todavia. de punir os faltosos. Administração Direta e Indireta Tanto a Constituição quanto o Decreto-Lei n. ter a possibilidade de editar suas próprias leis. uma vez que nos três existem órgãos administrativos. 1. não integram a Administração Pública. toda a repartição de direitos e deveres. todos eles dispõem de organização administrativa. Os seus órgãos de cúpula são de natureza política. Ocorre que. . as atividades e competências decisórias também são distribuídas entre diversos órgãos.

173. 1. X. indireta e fundacional. empresas públicas. c) licitação e contratação de obras. e durante muito tempo não se conheceu outra forma de prestação da atividade administrativa. Respondem pelos seus atos.2. 37.3. 49. XIX. mas. sobretudo no que tange aos direitos e obrigações civis. d) a constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal. As sociedades de economia mista são compostas por capitais públicos e privados e só podem assumir a forma de sociedades anônimas. sem poder de legislar. isto não ocorre porque a própria emenda faz menção às fundações pelo menos em dois dispositivos: os incisos XVII e XIX do mesmo art. 37 nos levaria a concluir pela exclusão da fundação dentre os entes que compõem a Administração indireta. 242). não podendo gozar de privilégios não extensíveis às empresas do setor privado (CF. São regidas pelo direito privado. Sociedades de Economia Mista e Empresas Públicas São essas entidades pessoas jurídicas de direito privado criadas ou assumidas pelo Estado para a prestação de serviço público ou para a exploração de atividades econômicas. 19/98) e são voltadas principalmente para a realização de atividades não lucrativas. com redação dada pela EC n.1. Não estão sujeitas à falência. 6. cultura. 173. Cabe à lei complementar definir as áreas de sua atuação. serviços. Só podem ser autorizadas por lei específica (art. Em outras palavras. art. Pela Emenda n. cumpria instituírem-se formas descentralizadas. comparecendo o Estado. 1. arts. XIX. da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços. relativo às fundações que a redação antiga tanto fez questão de ressaltar.Em termos cronológicos. Em dada altura. o Estado é chamado a responder subsidiariamente.1.o).o e 2. Contudo. pesquisa científica. estava a demandar um descongestionamento do próprio Poder Executivo. Nesse processo de descentralização acabou-se por adotar uma variada gama de entidades jurídicas com natureza diversa (autarquias. subsidiariamente.404/76. 37. Uma leitura afoita do caput do art. sociedades de economia mista. observados os princípios da administração pública. que alterou a redação do § 1. b) a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas. 70 e 173 e parágrafos). §§ 1. As empresas públicas são constituídas de capital exclusivamente público. 19 a 26) e ao controle do Legislativo (CF. se faltar recursos para saldar seus débitos. visto que na redação original do dispositivo a Administração Pública estava classificada em direta. dispondo sobre: a) sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade. que se tornavam abrangentes de áreas cada vez maiores do comportamento humano. ora pelo direito privado. que retirassem do seio da própria Administração parte do seu atuar.1. fundações). art. fica certo que a lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública. mas de interesse coletivo: ensino. com a participação de acionistas minoritários. São criadas e extintas por lei específica (art. trabalhistas e tributários. portanto.1. sentiu-se que o crescimento constante do Executivo com o alargamento das suas funções. Autarquias As autarquias são pessoas jurídicas de direito público de capacidade meramente administrativa. arts. 37. Há que se mencionar ainda como alteração significativa do caput do art. 19/98) e estão sujeitas ao controle administrativo (Dec. e e) os mandatos. Podem assumir qualquer forma de sociedade. compras e alienações. comerciais.-Lei n. a Administração direta foi a primeira a surgir. 19/98. ora regidas pelo direito público.o do art. mas seus bens são penhoráveis e a entidade que as institui responde subsidiariamente pelas suas obrigações (Lei n. com redação dada pela EC n. Fundações As fundações são autorizadas por lei específica (art. uma vez exauridos os seus recursos e desde que haja danos a terceiros. 1. Pela nova redação fica certo que a funda- . a avaliação de desempenho e a responsabilidade dos administradores. com redação dada pela EC n. 37 XIX. Respondem as autarquias pelos seus atos. entretanto. 19/98). Submetem-se ao controle da Administração Central exercido nos limites da lei. 200/67. 37 a supressão da palavra "públicas".

o da Lei n. a exigência de aprovação prévia em concurso atinge também o preenchimento de cargos e empregos nas fundações. inexoravelmente. mas são também fiscalizadas pelo Tribunal de Contas. É ela criada pela Constituição e pelas leis como mero instrumento de atuação e aplicação do ordenamento jurídico. todavia. Assim sendo.ção pode atuar tanto no direito privado quanto no público. sem dúvida. um campo em que a atuação individual é juridicamente irrelevante. pois envolveria uma margem tão ampla de atuação subjetiva que certamente faria pôr . ser esta uma das suas expressões basilares. que em determinadas hipóteses é reconhecida à Administração a possibilidade de exercer uma apreciação subjetiva sobre certos aspectos do seu comportamento. em regra. Portanto. Esta liberdade. que o papel da lei há de cifrar-se à contenção dessa vontade. No que diz respeito às pessoas privadas. o grau de adscrição desse atuar ao referencial da lei é muito diverso.223/75. Este princípio ganha no direito público uma significação especial. Já quando se trata de analisar o modo de atuar das autoridades administrativas. Diz-se parcial porque o ato administrativo nunca pode ser integralmente discricionário. de iniciativa e de impulso em todas as modalidades da vida social. não há princípio de liberdade nenhum a ser obedecido. Há de se observar. Interpretando-se sistematicamente a questão. 5. É nela que os indivíduos encontram 9 fundamento das suas prerrogativas. Mas remanesce. também os servidores das fundações não podem acumular cargo. assim como. no seu art. De tudo ressalta que a Administração não tem fins próprios. segue-se. O controle dessas entidades. É que.1. Embora a Administração se muna de agentes humanos de cujo processo intelectual e volitivo vai valer-se para poder manifestar um querer seu. no sentido de que é deferida ao indivíduo uma permissão ampla para comportar-se segundo os seus critérios. 26. 19/98). genérico do nosso direito. tão-somente nos casos em que ela possa ganhar uma feição incompatível com o interesse coletivo ou então a de limitar-se a impor aquelas obrigações positivas que se tornem também indispensáveis para o alcance dos mesmos objetivos. 37. mas há de buscá-los na lei. o objetivo da lei é o de prestigiar tanto quanto possível a vontade dos diversos atores da cena privatística. fica a cargo do Ministério Público. conclui-se que o legislador tem em mente a criação de novas fundações pelo direito privado. 37. Isto porque a lei nesses casos está a lhe deferir uma margem de atuação discricionária que exerce na determinação parcial de alguns de seus atos. 6. XVII. envolvendo diretamente os interesses da pessoa humana. Admitindo-se ser a liberdade um dos valores fundamentais do Estado de Direito. 8. assim como a fonte de seus deveres. uma vez que "somente por lei específica pode ser autorizada a instituição de fundação (art. Embora este não se confunda com a lei. a não ser nos casos expressamente autorizados pela Constituição. escrava que é da ordem jurídica. nos termos do art. II). com relação à Administração. Embora o primado da lei (e nessa obviamente há de se compreender a própria Constituição) vigore tanto no que diz respeito aos comportamentos privados quanto aos das autoridades administrativas. aliás. com redação dada pela EC n. esculpido como direito fundamental (CF. É princípio. art. não se pode fazer aplicação do mesmo princípio segundo o qual tudo o que for proibido lhe é permitido. XIX).2. A atual Constituição submete também as fundações às vedações de acumulação de cargos públicos (art. a verdade é que nesse campo os processos psíquicos humanos não são prestigiados enquanto titulares de uma liberdade que se quer ver respeitada. Da mesma forma. não há negar-se. entretanto. conforme dispõe o Código Civil. 1.o. Princípio da Legalidade O princípio da legalidade é um dos sustentáculos fundamentais do Estado de Direito. não desfruta de liberdade.2. pois. emprego ou função. mas tão-somente enquanto instrumentos da realização dos comandos legais que não poderiam evidentemente passar do seu nível abstrato normativo para o concreto senão por intermédio de decisões humanas. é procurada como fonte de criatividade. cumprirá melhor o seu papel quanto mais atrelada estiver à própria lei cuja vontade deve sempre prevalecer. Princípios Constitucionais da Administração Pública 1.

o da isonomia e mesmo o da legalidade. O campo por excelência em que medra o atentado à impessoalidade é o da discricionariedade. tais como o da finalidade. Toda vez que o administrador pratica algum entorce na legislação para abranger uma situação por ela não colhida ou para deixar de abarcar uma outra naturalmente inclusa no modelo legal. A nossa própria jurisprudência era muito tímida à recepção do princípio. a lei tem de ser aplicada de molde a não levar em conta critérios nela não inseridos. como. fundada precisamente na ofensa destes princípios. 2. No entanto. Nessas hipóteses a cautela do administrador recomenda-lhe abster-se da prática que ofenda explicitamente a norma legal. por exemplo: o de excesso ou abuso de poder discricionário. esta discrição pode incorrer em vícios. cabe a prática da escolha de um ato que melhor atenda a finalidade legal.em debandada o próprio princípio da legalidade. Não que esse princípio fosse absolutamente desconhecido do nosso direito administrativo. 1. Essa derrapagem nem sempre é ostensiva. Nesta ocasião é que o administrador pode ser tentado a substituir o interesse coletivo por considerações de ordem pessoal. Princípio da impessoalidade A impessoalidade está intimamente ligada a outros princípios. levada a efeito. a Administração terá livre-arbítrio para decidir se uma manifestação pública é ou não perturbadora da ordem. mas não no que respeita aos pressupostos de fato. o ato do vício tecnicamente chamado de desvio de finalidade ou abuso de poder.2. a boa doutrina tem sempre asseverado a compatibilidade de um certo poder discricionário com o principio da legalidade. da lavra do Des. em pouquÍssimos casos. A tendência parece ser a de permitir que a lei confira ao administrador um espaço para a tomada de decisões e feitura de escolha responsáveis. no acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça de São Paulo. o que a torna mais controlável pelo Judiciário. Ambas as hipóteses ensejadoras de controle judiciário. Parece que não é sustentável a configuração de um Poder Executivo que só atuasse mediante comandos legais que não reservassem qualquer margem de escolha para a Administração. Mas. de outro lado. a Administração está-se desviando da trilha da legalidade. Porém. ao administrador não é dado exercer o seu poder discricionário quanto à fixação dos pressupostos de fato. . ao que nos parece. favorecendo ou discriminando sem justificação legal.abuso de poder. Princípio da Moralidade Inovação muito importante é a introdução que se faz do princípio da moralidade como reitor da atuação da Administração Pública. 1. Ainda assim. Assim. sem dúvida.2. bem como poderá decidir-se por uma das possíveis alternativas que a lei lhe faculta. O primado da lei cede diante da conveniência do administrador. subordina-se esta discricionariedade à obediência a certos princípios. De fato. o que pode conduzir à idéia precipitada de que se estaria diante de uma brecha no Estado de Direito. Fica claro que as autoridades administrativas tanto podem ir além do que a lei lhes permite excesso de poder . por exemplo. O ato torna-se arbitrário. ao moldar o seu comportamento. que terá campo aberto para sua atuação. A Administração Pública goza em certas hipóteses de uma margem de discricionariedade.quanto atuarem em dissonância com os fins almejados pela lei .2. Vamos encontrar tolerância da discricionariedade no que diz respeito à escolha e à decisão.3. Aqui. A introdução destes elementos estranhos à preocupação legal macula.

como também com a moral administrativa e com o interesse coletivo". o fato é que cada uma é responsável somente perante si mesma. implica saber distinguir não só o bem e o mal. enquanto a exterioridade é a marca da legislação jurídica. para pretender validade e legitimidade suficientes. 3. carece de validade por si. 5. o justo e o injusto. colocará ao seu alcance meios de coerção. a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário. mas.. Surgem na França autores como Gaston Morim e Georges Ripert. embora nos comportamentos morais também possam estar duas ou mais pessoas envolvidas.Cardoso Rolim. É dizer. se não cumprido. imposta pelo Poder Legislativo. O autor argentino Roberto Vernengo chega a afirmar: "O Direito produzido pelos órgãos estatais. Nesse nosso século XX fez-se desde logo sentir uma tendência oposta às idéias kantianas e kelsenianas. reconhece-se a insuficiência da mera norma jurídica para disciplinar toda a vida social sem simultaneamente se agregar a elas um critério político-ideológico. Aliás. a cada dever faz corresponder um direito por parte do beneficiário. há uma moral institucional. Alguns autores tiveram papel de destaque nessa empreitada.o do art. sim. onde se assentou que: "O controle jurisdicional se restringe ao exame da legalidade do ato administrativo. a bilateralidade existente faz surgir. Outro ponto tido por diferençal é o que diz que a moral tem o seu foro de atuação na intimidade da pessoa. Fincaram algumas distinções que marcaram fundo na evolução dessa temática. não levando em conta qual tenha sido a intenção do agente. mas também entre o honesto e o desonesto. sem prejuízo da ação penal cabível. ainda. faz percuciente e meticulosa análise desse princípio. há o caráter unilateral e bilateral. uma relação intersubjetiva. em que as correntes filosóficas dominantes tornavam inconvenientes as noções de moral e direito.. Manoel de Oliveira Franco Sobrinho. mas. na forma e gradação previstas em lei. como dizem os autores. sem qualquer perquirição sobre os motivos ou interesses que levaram o agente a atuar. consoante o art. Para Hauriou a moralidade administrativa seria "o conjunto de regras de conduta tiradas da disciplina interior da Administração. ainda que se trate de representante do povo . Toda norma de direito positivo. Citemos apenas dois: Kant e Kelsen. nos séculos XVII e XVIII e mesmo no início do XIX. O § 4. isto é. 37 postula que os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos. Quer dizer. e Hely Lopes Meirelles incluía este princípio dentre os conformadores da atividade administrativa. tem que poder justificar-se na consciência moral dos indivíduos". No caso das normas jurídicas. consigna a Constituição que qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo à moralidade administrativa. Não é fácil dizer-se em que consiste este princípio da moralidade. . em obra intitulada O controle da moralidade administrativa. que só vai interessar-se pela adesão exterior às leis vigentes. Por último. Não se há de esquecer que houve um momento. Os que escreveram a respeito põem-se de acordo em admitir que não se trata da moral comum ou geral. mas também políticos e ideológicos. o conveniente e o inconveniente. E. que é imposta de dentro e que vigora no próprio ambiente institucional e condiciona a utilização de qualquer poder jurídico. a idéia de que a moralidade é gratuita. e há a moral administrativa. de certa forma muito antigos. A encampação do princípio da moralidade trouxe como conseqüência o aumento do controle jurisdicional sobre a atividade administrativa. Em primeiro lugar. que vão dedicar-se a demonstrar que o direito não tem significados apenas jurídicos. a perda da função pública. por legalidade ou legitimidade se entende não só a conformação do ato com a lei. mesmo o discricionário". Já o direito contenta-se com a mera conformidade da ação à lei. nos termos do art. Para atinar-se com o sentido da moralidade administrativa hão que se levar em conta alguns fatos. V. o comportamento moral é cumprido por simples reverência à moralidade e não por interesse.o LXXIII. que. mas que até hoje dificultam a aproximação entre moral e direito. 85. contida na lei. Figura como crime de responsabilidade o ato do Presidente da República que atente contra a probidade na administração. a concretização desse princípio dá-se em diversos pontos da Constituição. o legal e o ilegal. daquela que se extrai da própria disciplina interna da Administração Pública.

O veículo por excelência de divulgação é o órgão oficial que vem a ser aquele que tem por destinação normal a publicação dos atos estatais. O princípio da publicidade comporta exceções. Já em relação ao servidor. Resta. aos processos administrativos disciplinares. referentes.1994. a terceiros. como dissemos. Saraiva. da indisponibilidade dos bens. 5. excetuadas aquelas de interesse exclusivamente interno. 37. 37 § 4. da perda de direitos políticos e do ressarcimento do erário como sanções pela prática de improbidade administrativa (art. 4. assim como das pessoas privadas prestadoras de serviços públicos. c) o da destituição da função pública. art. provocado por ato praticado por servidor público. para que surja a obrigação de ressarcimento por parte do Estado. quer do coletivo. da atuação administrativa é indispensável tanto no que diz respeito à proteção dos interesses individuais como também aos interesses da coletividade em exercer o controle sobre os atos administrativos.o). O conhecimento. § 1. outros são contemplados em diversos dos seus incisos. que não pressupõe como requisito a existência do dolo ou da culpa. Contudo.o). e mais restritamente no caso dos atos da Administração. por exemplo. aos atos de investigação. obras e serviços. serviços e alienações (art. ver nosso Curso de direito administrativo. desde que este tenha agido com dolo ou culpa (art. "quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem" (CF. b). 1. b) o da publicidade dos atos.o LXXII. 59). a saber: a) o da exigência de licitação para as contratações de obras. 8). não sendo aplicado aos atos relacionados com a segurança nacional. XXI). Basta a ocorrência de dano a terceiros. 37. Além desses princípios consagrados no caput do art. No tocante ao Judiciário. Direito administrativo. portanto. que serão condenadas a indenizar os danos que seus agentes causarem. bem como aos atos cujos processos deverão ser previamente declarados sigilosos (Constituição de São Paulo. A eficácia do próprio ato é normalmente condicionada ao requisito da publicação. também apenas são ativáveis se se tratar de decisão devidamente publicada na forma da lei. e no âmbito do Legislativo no que diz respeito às sessões secretas (cf. quer administrativos. É certo que hão de se ter em mente também aquelas hipóteses em que as pessoas administrativas não tenham condições de custear um órgão de imprensa. não se aplica aos atos que devem correr em segredo de justiça. Da publicidade defluem conseqüências importantes. 37. deve ser tida como satisfatória a fixação dos atos na sede do órgão que os expede. programas.4. contudo. A publicidade vem a ser a divulgação que é feita das decisões administrativas. quer se trate de insurgência do interesse individual. 5. Só a publicidade permite evitar os inconvenientes necessariamente presentes nos processos sigilosos. Diogenes Gasparini. no exercício de sua função. Sobre o tema. seja comprovada a incapacidade econômica e financeira. tem sido uma preocupação constante no Estado de Direito. a publicidade em órgão oficial deve ser de rigor exigida. p. art. quer jurisdicionais.o). salvo as hipóteses em que. d) o da responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito público. independentemente de ter havido dolo ou culpa. Nesses casos. aos pedidos de retificação de dados (art. o dispositivo adota a teoria da responsabilida- . símbolos e imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos (art. Saraiva. à Administração a possibilidade de mover ação regressiva contra o servidor causador do dano. Vê-se que o dispositivo constitucional consagra em relação ao Estado a teoria da responsabilidade objetiva. dela não podendo constar nomes. 37. nesta qualidade. a fim de reaver a quantia desembolsada. Princípio da Publicidade A publicidade dos atos estatais. Os mecanismos destinados a possíveis recursos. 5.o LX). § 6. 1989.2.

Os Poderes Legislativo.. Prefeitos e seus respectivos auxiliares.... em caráter definitivo ou temporário. por exemplo.... deu nova redação ao caput do art. A expressão "servidor público". Princípio da Eficiência A Emenda Constitucional n.. pois não seria razoável pensar em atividade da Administração Pública desempenhadas com ineficiência e sem o atingimento do seu objetivo maior que é o da realização do bem comum. exigindo para o direito de regresso a existência de dolo ou de culpa do servidor. não podendo haver..... Deputados e Vereadores. procurando substituir os obsoletos mecanismos de fiscalização dos processos pelo controle dos resultados... 19/98 ter consagrado o princípio da eficiência. 19/98. II. 41.... 1. o da eficiência... sob uma relação de dependência. Seu vínculo com o órgão político correspondente é de natureza política e não profissional. desempenham alguma atividade estatal... 2. é dizer. lesi- . São servidores públicos os que trabalham na Administração centralizada e descentralizada. Pela importância do tema. certamente. Analisando. capítulo próprio para a responsabilidade civil. na verdade... é dizer.. 37 e o inciso III do art. da Constituição Federal. pode-se concluir que a grande preocupação dos nossos legisladores reformadores concentra-se no desempenho da Administração Pública. bem como da aplicação de recursos públicos por entidades de direito privado". E... Senadores.comprovar a legalidade e avaliar os resultados. o princípio da eficiência ganha um novo perfil... empregos e funções. O art. já poderia ter sido extraído do nosso sistema. este.. Em suma. 19. na busca de melhores resultados em suas atividades... Senão vejamos: "Art. 74. financeira e patrimonial nos órgãos e entidades da administração federal.... e os que desempenham por conta própria. sem relação de dependência.... os membros de uma mesa apuradora em época de eleição.. A doutrina aponta três categorias de agentes públicos: a) agentes políticos. Compreende-se aqui os servidores investidos em cargo efetivo e os servidores investidos em cargos em comissão....2. portanto. a começar por matéria relativa a cargos..5.. AGENTES PÚBLICOS Agentes públicos são todos aqueles que.... acrescentando mais um princípio..de subjetiva... contudo. do Distrito Federal e dos Municípios deve obediência. Pode-se dizer.. II .. 37 faz um grande enunciado de regras a serem obedecidas pela Administração. dos Estados. o § 8..... quanto à eficácia e eficiência. considerando o conjunto de modificações e o modelo de Administração Pública trazidos pela Emenda n. é utilizada pela Constituição para denotar a categoria formada por todos aqueles que trabalham para o Poder Público profissionalmente. portanto. sem desatender ao interesse público. Estes são acessíveis aos brasileiros e aos estrangeiros que satisfaçam às exigências legais. na União. a seguir. de 4 de junho de 1998. houvemos por bem abrir... os particulares em colaboração com o Poder Público são os que desempenham uma função pública por requisição do Estado: os jurados.. uma função pública. o próprio Texto Constitucional já fazia alusão ao princípio. os que assumem por conta própria a gestão da coisa pública em momento de emergência ou calamidade.. Governadores. os concessionários e permissionários de serviço público.. Ademais. os que trabalham na organização burocrática do Estado. 37 da Constituição Federal.. da gestão orçamentária. que versa sobre o sistema de controle interno dos três Poderes.. Os agentes políticos são todos os que compõem a organização política do Estado: Presidente da República. Já os servidores públicos são todos aqueles que mantêm com o Poder Público um vínculo de natureza profissional. finalmente. Executivo e Judiciário manterão... aos quais a Administração Pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União. especialmente no art.. de forma integrada. por exemplo. nos Estàdos-Membros e nos Municípios.. tratamento discriminatório.. e c) particulares em colaboração com o Poder Público. mediante remuneração. embora com a anuência do Estado.. sistema de controle interno com a finalidade de: .. 74. Nada obstante o fato de a Emenda n.. que.o do art. b) os servidores públicos.

neles. o subsídio mensal. deverá ser exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica (art. prêmio. a maior e a menor remuneração dos servidores públicos. Parece que houve maior novidade na dispensa de . Reduziram-se as hipóteses de exceção ao princípio da inacumulabilidade a três letras do art. abono. tanto na Administração direta como na indireta inclusive fundações mantidas pelo Poder Público. além do exposto acima: a) a natureza. com redação dada pela EC n. entidades de economia mista e fundações). Mantém-se a proibição de acumulação de cargos públicos. 19/98). com redação dada pela EC n. Os servidores públicos passam. se torna estável. vedado o acréscimo de qualquer gratificação. XVI. III). 19/98). dos membros de qualquer dos Poderes da União. portanto. tomando-se como teto o dos cargos dos membros do Congresso Nacional para o Poder Legislativo. O prazo de validade do concurso poderá ir até dois anos. contudo. os Ministros de Estado e os Secretários Estaduais e Municipais serão remunerados exclusivamente por subsídio fixado em parcela única. obedecido. compreendendo aí os empregos e funções.o do art. o que antes era uma garantia apenas dos magistrados (art. XII. 37. dos Estados. 37. dos Estados. da CF/88). 37. d) Os vencimentos dos cargos do Executivo constituem um teto para os Poderes Legislativo e Judiciário (art. autárquica e fundacional. 37. Embora reporte-se à lei. e) A fixação dos padrões de vencimento e dos demais componentes do sistema remuneratório observará. com redação dada pela EC n. IX trata da contratação de pessoal para atender a necessidade temporária de interesse público. frise-se que o tratamento atual da questão é bem mais restritivo que o dispensado pela anterior. o detentor de mandato eletivo. em qualquer caso. A Constituição torna o subsídio e os vencimentos dos ocupantes de cargos e empregos públicos irredutíveis. funções e empregos públicos da administração direta. em compensação o servidor jamais. o disposto no art. o grau de responsabilidade e a complexidade dos cargos componentes de cada carreira. O princípio da igualdade de todos perante a Administração é excepcionado a fim de que alguns cargos ou empregos públicos. 37. verba de representação ou outra espécie remuneratória. Os requisitos admissíveis são somente os contemplados na própria lei. na forma da lei e dos critérios que ela definir. A investidura em cargo ou emprego público só se pode dar se antecedida de concurso público. O inc. sendo inaceitáveis quaisquer novas exigências acrescidas por via de decreto ou edital. dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes políticos fica certo o seguinte: a) Haverá um limite máximo para os servidores.o. que. É também assegurado o direito de greve. A única exceção consiste nas nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração. adicional. obedecido. em espécie. prorrogável uma vez por outro tanto (art. 39. 19/98). mas inclui também o preenchimento dos empregos públicos. b) A remuneração dos servidores públicos organizados em carreira poderá ser fixada nos termos do § 4.o acrescentado pela EC n. 37. venham a ser reservados a pessoas portadoras de deficiência (art. do Distrito Federal e dos Municípios. Observe-se que a exigência de concurso não é prevista tão-somente para o provimento de cargo. b) os requisitos para a investidura. 19/98). X e XI". com redação dada pela EC n. c) Lei da União.vo ao princípio da isonomia (inciso I do art.o. o disposto no art. mercê da nova Constituição. XI. VII. 19/98). simultaneamente. dos Ministros do Supremo Tribunal Federal (art. com redação dada pela Emenda Constitucional n. VI. para estes dispensa-se o concurso. Sobre a remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos. Reza o § 4. 39. § 1. 37. sem que do ponto de vista prático esta alteração tenha maior significação. 37. 37. e c) as peculiaridades dos cargos (art. § 5. VIII). 37. incluindo toda a Administração descentralizada (empresas públicas. a desfrutar do direito de associação sindical art. XI (art. o fato é que a própria Constituição já deixa certo que a contratação só pode dar-se para atender a necessidade temporária e a excepcional interesse público. 39: "O Membro de Poder. XV. em qualquer caso. do Distrito Federal e dos Municípios poderá estabelecer a relação entre. ocupantes de cargos e empregos públicos. 19/98). 37.

especificadas em lei (art. por ocasião da sua concessão. nessas três hipóteses: a) a de dois cargos de professor. 39. no tempo da duração do mandato. visando a articular sua ação administrativa num mesmo complexo geoeconômico e social.o. acidentes em serviço. corresponderão à totalidade da remuneração. integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes. ao Distrito Federal e aos Municípios instituir conselho de política de administração e remuneração de pessoal. Já o servidor será aposentado voluntariamente. autárquica e fundacional tem direito de exercer o mandato eletivo. 40. O tempo de contribuição. Nos demais casos. b) sessenta e cinco anos de idade. 43 e. deixa certo como condição para a aquisição da estabilidade a obrigatoriedade de avaliação especial de desempenho por comissão instituída para essa finalidade. com redação dada pela EC n. desde que cumprido tempo mínimo de dez anos de efetivo exercício no serviço público e cinco anos no cargo efetivo em que se dará a aposentadoria. e c) a de dois cargos privativos de médico. serão calculados com base na remuneração do servidor no cargo efetivo em que se der a aposentadoria e. deixando certo que caberá à União. se mulher. Agora exige-se apenas a compatibilidade de horários. Continua a ser assegurado o direito de estabilidade para o servidor com mais de três anos de exercício. A estabilidade consiste em não poder ser demitido senão em virtude de sentença judicial transitada em julgado. e sessenta anos de idade. 20/98). serão integrais quando a invalidez decorrer das causas especificadas na Constituição. 19/98 deu nova redação ao art. e cinqüenta e cinco anos de idade e trinta anos de contribuição. b) a de um cargo de professor com outro técnico ou científico. aos Estados. 3. 42 e 142 com a remuneração de cargo. os cargos eletivos e os cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração. assegurada ampla defesa. 19/98). desde que nomeado através de concurso público (art. Pela Emenda n. ressalvados os cargos acumuláveis na forma desta Constituição. que acrescentou o § 4. 37 da Constituição. estadual ou municipal). 19/98. 20/98 alterou a redação do § 10 do art. nos termos dispostos pela Emenda n. os proventos serão apenas proporcionais ao tempo de contribuição já prestados. sendo que o servidor receberá com proventos proporcionais ao tempo de contribuição. com proventos proporcionais ao tempo de contribuição. na forma da lei. o que antes era exigido. Hoje. alterada pela EC n. conforme sejam homens ou mulheres. O § 3. não existe mais referência ao regime jurídico único e à isonomia de vencimentos. contagiosa ou incurável. poderá implantar uma região. de 15 de dezembro de 1998. 40 com redação dada pela EC n.correlação de matérias. moléstia profissional ou doença grave. ora acumulando com o cargo executivo. A aposentadoria compulsória decorre aos setenta anos de idade. 19/98). 41. nos três níveis (federal. se homem. Estas regiões deverão obedecer à lei complementar a que se refere o § 1.o do art. A Emenda Constitucional n. na forma da lei complementar. continuam a existir as aposentadorias compulsórias e voluntárias. que modificou o sistema de previdência social. observadas as seguintes condições: a) sessenta anos de idade e trinta e cinco de contribuição. § 1. Quanto à aposentadoria. A Emenda n. e o tempo de serviço correspondente será contado para efeito de disponibilidade. 40 determina que os proventos de aposentadoria. Quanto aos proventos.o ao art. se mulher. Os benefícios dos professores continuam. Podem estes aposentar-se com trinta anos ou vinte e cinco. mediante processo administrativo em que seja assegurada ampla defesa ao servidor e mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho. ora afastando-se deste. será contado para efeito de aposentadoria. 40 ou dos arts. 20. REGIÕES A União. 38. emprego ou função pública.o do art. I da CF/88. de . O servidor público da administração direta. ficando vedada a percepção simultânea de proventos de aposentadoria decorrentes do art. se homem. Tudo na forma do art. 41.o do art. quais sejam. desde que este tempo seja de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio (§ 5. antes expressamente contemplados neste dispositivo.

as nossas Constituições pregressas tivessem aberto espaço para o seu tratamento. pois. Burdeau. prescindir de uma descentralização do poder por diversas razões. implicadora de uma maior sofisticação burocrática. portanto.teoria que considera o Estado federal e o regional como formas mais ou menos avançadas de descentralização. O constituinte ao introduzir as regiões não se influenciou pela realidade alienígena. consagrou-as. pois. de uma figura própria de Estados inicialmente unitários e que. nas suas respectivas áreas. Há. às vezes até mesmo por questões de ordem étnica e cultural. às aspirações de Estados com tradição de unitariedade. tangidos pela necessidade de descentralizarem poderes e competências. as regiões têm uma tradição até certo ponto longa no direito brasileiro. para autores como Giannini. . III . as regiões são unidades geográficas desvinculadas dos Estados. A existência de minorias neste campo impõe a outorga de uma sorte de autonomia para que elas regulem os seus próprios assuntos. São meros instrumentos de articulação da União. que. chegando mesmo. Procurou trazer para a Lei Maior a realidade preexistente resultante de uma política do governo central no sentido de uma atuação mais intensa nos pontos de fraco desenvolvimento econômico-social. Trata-se. Prélot e Lucatello. Confiram-se os casos de Portugal. De fato. deixaram de ser matéria pertinente à União para exaurirem-se inteiramente no campo estadual e municipal. complexidade estrutural e até mesmo de um maior grau de descentralização. não se deve ignorar o seu peso político específico ao atuar como instrumento de pressão ao pé dos órgãos do poder. contudo. A primeira observação a ser feita é quanto à novidade do tema em nível constitucional. os que identificam o Estado regional como um tipo intermediário entre o Estado unitário e o federal. a constituir uma modalidade nova de Estado unitário. que não podem. portanto.teoria que considera o Estado regional como Estado federal. diferente da Federação e do Estado unitário. Nessa linha de raciocínio encontram-se Repaci. Do Estado unitário. Toyo Villanova. de outra parte. assim como do estágio de desenvolvimento sócio-econômico. todavia. Biscaretti di Ruffia. e legitimadoras da outorga de tratamento desigual às regiões sem ofensa ao princípio do tratamento igualitário dos Estados-Membros.o do mesmo art. aqui.outra parte. ao contrário das meras regiões. sem que. os incentivos regionais passíveis de concessão. além de outros. IV . O que todos reconhecem é que a região é uma modalidade de descentralização na maior parte das vezes também política. porque suas regiões são mais do que descentralizações meramente administrativas. é bastante polêmico. buscaram na regionalização uma forma de atingir esse objetivo sem terem de comprometer-se com a realidade do Estado federal. Não desfrutam de nenhuma capacidade política no sentido jurídico formal. que são aqueles constantes do § 2. Cabe. Contudo. também. entre outros. Ante essas considerações. Da primeira. O Estado regional parece. O Estado regional parece. atender. Rannelletti. visto que é muito freqüente essas entidades disporem de poder para legislar.teoria que considera o Estado regional como realidade jurídica independente. embora tenha conferido maior dignidade às regiões. contudo. uma rápida palavra acerca das regiões metropolitanas. II . elevando-as ao nível constitucional. têm um conteúdo político legislativo. As regiões têm também grande trânsito na literatura juspublicista internacional. Posada. Espanha e Itália. com a mesma realidade que tinham na situação anterior à sua vigência. A Constituição de 1988. O tema. porque os entes federados consideram-se formadores e integrantes do ente federal. tanto da natureza quanto da sua composição populacional. formadas a partir de certa homogeneidade. No Brasil. consistir numa modalidade autônoma. Juan Ferrando Badía identifica quatro tendências fundamentais a definirem o que seja Estado regional: I . com o decorrente direito de participarem da sua composição. 43.teoria que considera o Estado regional como Estado unitário. parece claro que um Estado não pode ser simultaneamente federal e regional. como se vê. Miele. visto que privadas são de poder legislativo. São. por inteiro.

O seu objetivo é recompor a situação econômica da vítima de um ato danoso. 1. mediante lei complementar. constituem um instrumento destinado a levar a cabo uma política de favorecimento às áreas menos desenvolvidas do País. são elas autônomas. Toda vez que isso se der ocorre um encargo do . Ademais. CONCEITO Responsabilidade é a sanção imposta pelo direito ao autor de um ato lesivo à ordem jurídica. O que é importante notar é que em todos os casos está presente um denominador comum. O princípio do tratamento isonômico aos Estados-Membros é basilar na estrutura do Estado federal. CAPÍTULO VIII RESPONSABILIDADE PATRIMONIAL DO ESTADO SUMÁRIO: 1. Por ela deve-se entender o dever dos Poderes Públicos de indenizar os danos que seus agentes causem a terceiros. As regiões. O comportamento afrontoso a uma norma penal leva. de responsabilidade civil do Estado se por ela quisermos entender uma transplantação pura e simples do direito civil para o Estado. Quando o Estado passou a responder pelos prejuízos causados pelos seus agentes. sem que o agente possa a elas se esquivar sob o fundamento de que já respondeu a outro título. Originariamente as pessoas físicas eram aquelas chamadas a recompor os prejuízos. a uma responsabilização do agente na forma própria desse direito. Conceito. Surgimento da responsabilidade do Estado. cada responsabilidade se rege por princípios próprios e é desencadeada segundo pressupostos também próprios. 2.o. um ato gravoso do ordenamento jurídico e uma conseqüência desfavorável que é irrogada àquele que por ela responde. Sabemos das deficiências do nosso princípio federativo. 3. o princípio federativo. a unir entidades de território. Daí por que se nos afigurar mais apropriado falar-se em responsabilidade patrimonial do Estado. Exemplificando: o cumprimento de pena pela prática de um crime não exclui o réu de poder ser chamado a responder pelos danos civis relativos ao delito. § 3. obviamente. repeliria esse tratamento desuniforme do qual certos Estados acabarão por se beneficiar. nessa qualidade. operou-se uma tendência no sentido de chamar-se. Fundamentos da responsabilidade do Estado. A responsabilidade civil é aquela que se preocupa com a reparação dos danos patrimoniais. causarem a terceiros". De fato. este sempre respondeu patrimonialmente por seus atos. qual seja. Neste sentido lato a responsabilidade existe nas diversas áreas do direito civil. que dizia: "As pessoas jurídicas de direito público responderão pelos danos que seus funcionários. também a este dever de indenizar.entidades destinadas à articulação da ação pública do Poder estadual e que têm por base municípios limítrofes cujo tratamento unitário por parte do Estado pode facilitar a prestação de serviços públicos de interesse comum. E dizer. Mas cessam aí as similitudes. 4. Encontramos referência ao tema no art. fenômeno ao qual a União não pode permanecer indiferente. penal. 25. O seu fundamento jurídico positivo é o art. 107 da Constituição de 1967. Toda a ação estatal está hoje adstrita a esse dever de não ser produtora de danos aos particulares. tais como esculpidas no Texto Constitucional. Assim é que o chamado crime político ou impeachment tem a particularidade de acarretar como sanção a perda do cargo público. administrativo e político. população e desenvolvimento muito diferençados. É uma medida que mais se coaduna com o Estado unitário. segundo pressupostos e princípios coadunados com a natureza própria do Poder Público. Teoria do risco. e mais. onde fica dito que os Estados poderão. inicialmente. No mais. o planejamento e a execução de funções públicas de interesse comum. O certo é que desde longa data as diferenças regionais têm servido de base legitimadora para a outorga de um tratamento mais benéfico às áreas de menor desenvolvimento sócio-econômico. acarreta sanções de natureza específica. o mesmo ato pode deflagrar sanções nas diversas áreas de responsabilização. Daí por que falar-se em responsabilidade civil. Na verdade. instituir regiões metropolitanas constituídas por agrupamentos de municípios limítrofes para integrar a organização.

Estado consistente em recompor o prejuízo causado. a responsabilidade do Estado não tem feito senão espraiar-se. logo após a Segunda Guerra Mundial. do Conselho de Estado. sem dúvida puramente metafórico mas altamente expressivo. que é aquela que surge no curso de um vínculo obrigacional recíproco entre o particular e o Poder Público. o serviço não é passível de culpa. faz surgir a obrigação de indenizar o dano do ato lesivo e injusto causado à vítima pela Administração. ou prestado tardiamente. É dizer. Desempenhou papel decisivo o Aresto Blanco de 1873. no serviço. nesta época a responsabilidade do Estado. consistir em uma culpa (faute) individual. p. independentemente de lei expressa. Bastava. Exclui-se do objeto deste comentário o exame da chamada responsabilidade contratual. continuava a reter certos resquícios do absolutismo monárquico. É bom que se frise que a culpa administrativa. Elementos de direito administrativo. para condicioná-la à mera atuação objetiva do Estado. afirmou que essa responsabilidade se regia por princípios próprios não plenamente coincidentes com os de direito comum. pois. ainda não configurava a moderna teoria do risco administrativo. assim. imprudência. É o chamado nexo de causalidade. a etapa anterior. expressão esta que é utilizada metaforicamente porque. cometida por um agente que é possível identificar. São pois pressupostos fundamentais para a deflagração da responsabilidade do Estado: a causação de um dano e a imputação deste a um comportamento omissivo ou comissivo seu. que envolve sempre negligência. Fenômeno bem captado por André de Laubadère: "A culpa (faute) administrativa pode revestir um ou outro dos seguintes aspectos: Pode. De resto. Nesta passagem foi muito importante a noção francesa "de faute du service". imperícia. São conhecidas as expressões "The King can do no wrong". também. é dizer. 2. Este. Havia. ou não executado quando o devesse ter sido. sobretudo. Mas a culpa (faute) administrativa pode igualmente consistir em uma culpa anônima (faute anonyme) cujo autor não aparece de uma maneira clara sob a forma de um funcionário identificável: é o serviço em seu conjunto que funcionou mal. bastando que a vítima demonstre o fato da- . apud Celso Antônio Bandeira de Mello. É mesmo posterior ao advento do Estado de Direito que. Nada obstante isso. E isto depois de tal medida ser autorizada pelo próprio Conselho de Estado (chamava-se garantia administrativa dos funcionários). 1968. O aparecimento da responsabilidade estatal deu-se na França por obra. Nesta ocasião ocorria também a possibilidade de pleitear-se indenização do Estado por danos causados na gestão do seu domínio privado. dos atos unilaterais do Estado. SURGIMENTO DA RESPONSABILIDADE DO ESTADO O princípio da responsabilidade do Estado é uma aquisição relativamente recente na história da humanidade. a jurisprudência deu a este tipo de culpa (faute) administrativa o nome. a rigor. na qual só se podia responsabilizar o agente público. A culpa passa a ser do serviço. que se opunha a uma "faute personnelle". 614. O que releva notar aí é que por esta via se caminhava no sentido da responsabilidade objetiva do Estado e passava a coexistir uma culpa individual ao lado