CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL Celso Ribeiro Bastos Advogado.

Professor de Pós-GraduaçãO de Direito Constitucional e de Direito das Relações Econômicas InternacionaiS da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. Diretor-Geral do Instituto Brasileiro de Direito Constitucional - IBDC. Ex-Procurador do Estado de São Paulo. EDITORA Saraiva Curso de direito constitucional / Celso Ribeiro Bastos. - 20. ed. atual. - São Paulo Saraiva, 1999. Bibliografia. 1. Brasil - Constituição (1988) 2. Brasil - Direito constitucional 3. Direito constitucional 1. Título. 1. Direito constitucional

NOTA À 2.a EDIÇÃO Após a Constituição de 1988, evidentemente, tivemos de atualizar a obra de acordo com a nova Carta. Isto, contudo, foi feito sem que a Constituição tivesse sido comprovada na realidade e, em conseqüência, sofrido as interpretações doutrinárias e jurisprudenciais que vêm merecendo dos tribunais e dos julgadores. Hoje, sentimo-nos em condições de levar a efeito sua reestruturação com dois objetivos. Primeiro, trazer para o Texto Constitucional não apenas a nossa opinião, mas também a da jurisprudência, assim como a de outros juristas que tratam proficientemente do tema. Segundo, dar um tratamento a certos capítulos da Constituição de 1988, que mais têm que ver com a lei ordinária do que propriamente com a Magna Carta. No entanto, a prática tem demonstrado que essas matérias, só pelo fato de estarem reguladas na Constituição, repercutem intensamente na vida do nosso direito. Não há quase demanda judicial que possa ser travada sem que esteja presente alguma faceta da própria Constituição. Conhecêla, pois, não é exclusivo de alguns especialistas, mas é obra que se impõe a todos que lidam com o direito. Daí a razão de ser do alargamento dispensado a diversos capítulos, o que acabou por encorpar de forma sensível o texto original. Esperamos, assim, ter melhorado nosso modesto curso. De qualquer forma, quem o dirá é o leitor, com cuja opinião gostaríamos enormemente de contar para continuarmos aperfeiçoando o trabalho no futuro. Agradecemos a Dra. Patrícia de Castro e Colher Coeli pelas pesquisas que levou a efeito com grande afinco. ÍNDICE GERAL PARTE I TEORIA DO ESTADO E DA CONSTITUIÇÃO TÍTULO I NOÇÕES DE TEORIA DO ESTADO CAPÍTULO I CONCEITO E NATUREZA DO ESTADO 1. Sociabilidade do homem 1.1. Fatores que levam o homem a socializar-se 2. O poder e a sociedade 3. Estado-governo e Estado-sociedade 4. Pressupostos ou elementos integradores do Estado CAPÍTULO II O PODER 1. Poder social 2. Poder político 3. Direito e política 4. O Estado se subordina inteiramente ao direito?

5. Estado e soberania CAPÍTULO III O PODER CONSTITUINTE 1. Legitimidade e legalidade 2. O pensamento político-jurídico de Sieyès 3. Natureza e titularidade do poder constituinte 4. Espécies de poder constituinte: originário e derivado 5. Exercício do poder constituinte 6. Limitações ao poder de reforma constitucional 6.1. Cláusulas pétreas 7. Modernas tendências TÍTULO II TEORIA DA CONSTITUIÇÃO CAPÍTULO I CONSTITUIÇÃO 1. Conceito 2. Constituição em sentido muito amplo 3. Constituição em sentido material 4. Constituição em sentido substancial 5. Constituição em sentido formal 5.1. Posição hierárquica superior das normas constitucionais em relação às infraconstitucionais 6. Existência, ou não, de Constituição em todos os Estados, conforme a acepção, substancial ou formal, que se atribua ao vocábulo 7. Critério mais relevante para o direito na conceituação de Constituição: o formal 8. Constituições escritas e costumeiras 9. Constituições rígidas e flexíveis 10. Direito Constitucional CAPÍTULO II CONSTITUIÇÃO COMO UM SISTEMA DE PRINCÍPIOS E NORMAS 1. O papel dos princípios 2. Espécies de princípios 3. Espécies de normas CAPÍTULO III INTERPRETAÇÃO. INTEGRAÇÃO. APLICAÇÃO 1. Interpretação 1.1. Interpretação conforme a Constituição 1.2. Singularidade das normas constitucionais do ângulo da sua interpretação 2. Integração 2.1. Lacunas no direito constitucional 3. Interpretação e integração: realidades lógicas distintas 4. Aplicação 4.1. Aplicação das normas constitucionais no tempo 4.1.1. A nova Constituição e o direito constitucional anterior 4.1.2. Direito constitucional novo e direito ordinário anterior 4.2. Aplicação das normas constitucionais no espaço CAPÍTULO IV CONSTITUIÇÕES ORGANICAS E IDEOLÓGICAS 1. Normas programáticas 1.1. A crise das normas programaticas 2. Graus de determinabilidade das normas constitucionais 3. O cotejo entre as normas-fins e os princípios 4. Relação da norma programática com os seus destinatários 5. Até que ponto é lícito a uma Constituição ser mais diretiva e menos organizacional? TÍTULO III HISTÓRICO DAS CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS CAPÍTULO I CONSTITUIÇÃO DE 1824 1. Antecedentes históricos 2. Ideologia da Constituição Imperial

3. Aspectos principais da Constituição de 1824 3.1. Divisão dos poderes políticos 3.2. Semi-rigidez da Constituição Imperial CAPÍTULO II CONSTITUIÇÃO DE 1891 1. Fatores determinantes 2. O Decreto n. 1 e suas principais mudanças CAPÍTULO III CONSTITUIÇÃO DE 1934 1. Pontos principais 2. Constituição democrática e social CAPÍTULO IV CONSTITUIÇÃO DE 1937 1. O golpe de 37 2. Inaplicabilidade da Constituição de 1937 CAPÍTULO V CONSTITUIÇÃO DE 1946 1. Principais influências 2. Aspectos fundamentais CAPÍTULO VI CONSTITUIÇÃO DE 1967 1. A Revolução de 1964 2. Os governos na vigência da Constituição de 1967 2.1. O governo Médici 2.2. O governo Geisel 2.3. O governo Figueiredo 2.4. O governo Sarney CAPÍTULO VII CONSTITUIÇÃO DE 1988 1. Instalação e funcionamento da Assembléia Nacional Constituinte 2. Histórico da Constituinte PARTE II DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO TÍTULO I DOS PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS CAPÍTULO ÚNICO PRINCÍPIOS E OBJETIVOS DO BRASIL, NA ORDEM INTERNA E NA INTERNACIONAL 1. Princípios constitucionais 1.1. República 1.2. Federação 1.2.1. Histórico 1.2.2. Princípio federativo 1.2.3. Características da federação 1.3. Estado Democrático de Direito 2. Fundamentos da República Federativa do Brasil 3. Tripartição dos poderes 4. Objetivos fundamentais 5. O Brasil na ordem internacional 5.1. O Mercosul e a nova ordem mundial TÍTULO II DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS CAPÍTULO I DOS DIREITOS INDIVIDUAIS CLÁSSICOS AOS MODERNOS DIREITOS SOCIAIS 1. Liberdades públicas 2. A Declaração Francesa 3. A Declaração Americana 4. Novas perspectivas dos direitos individuais 5. Evolução dos direitos individuais 6. Os direitos individuais sob a égide da Constituição de 1967 7. Situação atual dos direitos individuais 8. A Declaração Universal dos Direitos do Homem 8.1. Conteúdo da Declaração

8.2. Eficácia da Declaração CAPÍTULO II ALGUNS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS E COLETIVOS 1. Destinatário dos direitos individuais 2. Princípio da isonomia 2.1. Igualdade substancial 2.2. Igualdade formal 2.3.Conteúdo jurídico da isonomia 2.4. A nova redação do princípio da isonomia 2.5. O princípio da igualdade entre os particulares 3. Princípio da legalidade 4. Liberdade de pensamento 5. Liberdade religiosa 5.1. Liberdade de consciência e de crença 5.2. Liberdade de culto 5.3. Liberdade de organização religiosa 6. Direito à intimidade, à vida privada e à honra 6.1. Dano moral 7. Inviolabilidade do domicílio 8. Inviolabilidade da correspondencia 9. Liberdade de profissão 10. Direito de locomoção 11. Direito de reunião e associação 11.1. Liberdade de associação 12. Direito à propriedade 12.1. Função social 12.2. Desapropriação 13. Acesso amplo ao Judiciário 14. Direito adquirido. Ato jurídico perfeito. Coisa julgada 14.1. Limites da retroação da lei na Constituição 14.2. Direito adquirido 14.2.1. Verificação da ocorrência de direito adquirido 14.2.2. Síntese conclusiva 14.3. Ato jurídico perfeito 14.4. Coisa julgada 15. Direito ao júri 16. Direito à não-extradição 16.1. Brasileiro 16.2. Estrangeiro 17. Direito ao devido processo legal 18. Direito ao contraditório e à ampla defesa 18.1. A prova obtida por meio ilícito 19. Prisão em flagrante 20. Garantias constitucionais 20.1. Habeas corpus 20.1.1. Histórico 20.1.2. Habeas corpus no nosso país 20.1.3. Habeas corpus preventivo e suspensivo 20.1.4. Teoria brasileira do habeas corpus 20.1.5. Legitimidade ativa 20.1.6. Sujeição passiva 20.1.7. Objeto 20.2. Mandado de segurança 20.2.1. Introdução 20.2.2. Surgimento da medida 20.2.3. Direito líquido e certo 20.2.4. Medida liminar 20.2.5. Mandado de segurança coletivo 20.3. Mandado de injunção 20.3.1. Legitimidade ativa 20.3.2. Objeto do mandado de injunção 20.3.3. Competência para julgar o mandado de injunção 20.3.4. Distinção entre mandado de injunção e a inconstitucionalidade por omissão

20.4. Ação popular 20.4.1. Conceito 20.4.2. Requisitos 20.4.3. Lesividade, ilegalidade e imoralidade 20.4.4. Isenção de ônus 20.5. Habeas data 20.6. Ação civil pública 20.6.1. Interesses coletivos e difusos 20.6.2. Aspectos fundamentais da ação civil pública 20.6.2.1. Legitimação ministerial CAPITULO III DOS DIREITOS SOCIAIS 1. Noções gerais 2. Trabalhador 2.1. Trabalhador temporário 2.2. Trabalhador rural 2.3. Trabalhador doméstico 3. Direitos dos trabalhadores 3.1. Despedida arbitrária ou sem justa causa 3.2. Salário mínimo 3.3. Participação nos lucros 3.4. Liberdade sindical 3.5. Greve 3.6. Outros direitos CAPÍTULO IV DA NACIONALIDADE 1. Nacionais e estrangeiros 1.1. Exceções 2. Critérios para atribuição da nacionalidade: jus sanguinis e jus soli 2.1. Exceções 3. Perda da nacionalidade 4. Reaquisição da nacionalidade CAPÍTULO V DOS DIREITOS POLÍTICOS 1. Características gerais 2. Distinção entre nacional e cidadão 3. Democracia semidireta 4. Direitos políticos ativos e passivos 5. Suspensão e perda dos direitos políticos CAPÍTULO VI DOS PARTIDOS POLÍTICOS 1. Conceito 2. Partidos políticos no Brasil 3. Fidelidade partidária TÍTULO III DA ORGANIZAÇÃO DO ESTADO CAPÍTULO I A FEDERAÇÃO 1. A importância do princípio federativo 2. Funcionamento da federação 3. Autonomia e soberania 4. Federação e democracia 5. Vederação como processo 6. A estrutura do Estado federal 7. Traços comuns a toda federação 8. Federação americana 9. A teoria dos poderes implícitos 10. A federação no direito positivo brasileiro 11. A federação na Constituição de 1988 12. Repartição de competências constitucionais CAPÍTULO II DA UNIÃO 1. Natureza jurídica da União 2. Competências da União

2.1. Uma visão crítica de suas competências 3. Bens da União CAPÍTULO III DOS ESTADOS FEDERADOS 1. Natureza jurídica dos Estados-Membros 2. Competências estaduais 3. Os Estados federados perante a ordem externa 4. Autonomia dos Estados 4.1. Poder constituinte estadual 5. Intervenção do Estado nos Municípios 6. Os tributos nos Estados 7. Uma visão crítica dos Estados federados CAPÍTULO IV DOS MUNICÍPIOS 1. O Município na estrutura federativa brasileira 2. Conceito 3. Competência municipal: o critério de interesse local 3.1. Outras competências municipais 4. Criação e organização municipal 5. Organização política 6. Fiscalização financeira e orçamentária dos Municípios CAPÍTULO V DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS FEDERAIS 1. Natureza jurídica do Distrito Federal 2. Governo do Distrito Federal 3. Atribuições legislativas do Distrito Federal 4. Poder Judiciário do Distrito Federal 5. Histórico dos Territórios 6. Situação atual dos Territórios CAPÍTULO VI DA INTERVENÇÃO FEDERAL 1. Noções gerais 2. Efetivação da intervenção 3. Requisitos da intervenção 4. Efeitos da intervenção CAPÍTULO VII DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 1. Administração Pública 1.1. Administração direta e indireta 1.1.1. Autarquias 1.1.2. Sociedades de economia mista e empresas públicas 1.1.3. Fundações 1.2. Princípios constitucionais da administração pública 1.2.1. Princípio da legalidade 1.2.2. Princípio da impessoalidade 1.2.3. Princípio da moralidade 1.2.4. Princípio da publicidade 1.2.5. Princípio da eficiência 2. Agentes públicos 3. Regiões CAPÍTULO VIII RESPONSABILIDADE PATRIMONIAL DO ESTADO 1. Conceito 2. Surgimento da responsabilidade do Estado 3. Teoria do risco 4. Fundamentos da responsabilidade do Estado TÍTULO IV DA ORGANIZAÇÃO DOS PODERES CAPÍTULO I TRIPARTIÇÃO DAS FUNÇÕES ESTATAIS: LEGISLATIVA, EXECUTIVA E JUDICIÁRIA 1. Tripartição de funções e não-tripartição de poderes 2. Funções e fins do Estado 3. As três funções estatais: legislativa, executiva e judiciária

4. A importância da teoria de Montesquieu 4.1. Aspectos ideológicos da teoria da separação de poderes 4.2. Sua aplicação atual 5. Classificação das atividades do Estado 6. A tripartição das funções estatais na Constituição brasileira CAPÍTULO II DO PODER LEGISLATIVO 1. Estrutura do Poder Legislativo 1.1. Sua estrutura e funcionamento no Brasil 2. Funções legislativas 2.1. Função fiscalizadora 2.1.1. O Tribunal de Contas 3. Atribuições do Congresso Nacional 3.1. Atribuições da Câmara dos Deputados e do Senado Federal 4. Imunidades e vedações parlamentares 5. Reuniões 6. Comissões 6.1. Comissão Parlamentar Permanente 6.2. Comissão Parlamentar Temporária ou Especial 6.3. Comissão Parlamentar de Inquérito 6.4. Comissão Parlamentar Representativa SEÇÃO I ESPÉCIES NORMATIVAS 1. Emendas à Constituição 2. Leis complementares à Constituição 3. Lei ordinária 4. Medidas provisórias 4.1. Urgência e relevancia 4.2. Abrangência material 4.3. Aprovação e eficácia 4.4. Possibilidade de reedição 4.5. Controle jurisdicional das medidas provisórias 5. Leis delegadas 6. Decretos legislativos 7. Resoluções SEÇÃO II PROCESSO LEGISLATIVO 1. Fases do processo legislativo 2. Discussão e votação 3. Sanção e veto 4. Promulgação 5. Publicação CAPÍTULO III DO PODER EXECUTIVO 1. Função do Executivo 1.1. A faculdade regulamentar 1.1.1. Tipos de regulamentos 2. Estrutura do Poder Executivo 2.1. Chefe de Governo e chefe de Estado 2.1.1. Formas de governo: monarquia e república 3. O presidencialismo brasileiro: os Ministros de Estado 4. O crime de responsabilidade: o impedimento do Presidente da República 5. Eleição do Presidente da República 6. Conselho da República e Conselho de Defesa Nacional CAPÍTULO IV DO PODER JUDICIÁRIO 1. Função jurisdicional 1.1. Funções atípicas 2. Estrutura do Poder Judiciário 3. Garantias constitucionais da magistratura 4. Vedações aos magistrados 5. Garantias do Poder Judiciário 6. Supremo Tribunal Federal

Histórico 3.5. 1. O controle da constitucionalidade na nova ordem jurídica 6. Ação declaratória de constitucionalidade 8. Processo especial de elaboração das leis constitucionais: rigidez constitucional 2. Inconstitucionalidade por ação 7. Advocacia Pública 3.4.4. Constituição de 1967 e Emenda Constitucional n. Emenda Constitucional n. Introdução 1. Órgão encarregado do controle da constitucionalidade 2.2. Efeito vinculante 9. Pressupostos do controle da constitucionalidade das leis 2. Evolução do controle da constitucionalidade das leis no Brasil 4. Ministério Público 2. Legitimidade para propor ação direta de inconstitucionalidade 7. O papel do advogado na atual Constituição 4.SEÇÃO I DO CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS 1.2.4.6.2. Constituição de 1891: introdução do controle 4.2. Composição 6. Superior Tribunal de Justiça 7.2.2. Sistemas de controle da constitucionalidade das leis 3.3.1. A especial validade assumida pelas leis inconstitucionais e o processo especial para a sua revogação 1.1. Impossibilidade do exercício do controle da constitucionalidade pelo Poder Legislativo 3. Sistema de controle judicial 3.5. Adequação das leis à Constituição e distinção entre leis constitucionais e leis ordinárias 2.1.1.3. Legitimação para agir CAPÍTULO V DAS FUNÇÕES ESSENCIAIS À JUSTIÇA 1. Limites básicos inerentes a qualquer sistema eficaz de controle da elaboração legislativa 3. de 1965: plenitude do sistema 4. Advocacia 3. Vias de defesa e de ação 4.5.2. de 1969 5.4. Diferentes tipos de inconstitucionalidade 7.1. Conclusões 2.1. Inexistência da lei inconstitucional 1.3. Composição 7.4.1. Fundamento e hierarquia das normas jurídicas 1. Controle da constitucionalidade em nível estadual 9. Constituição de 1934: aperfeiçoamento do sistema 4. Constituição de 1946 4.7. Inconstitucionalidade por omissão 7. 16. Defensoria Pública TÍTULO V DA DEFESA DO ESTADO E DAS INSTITUIÇÕES DEMOCRÁTICAS CAPÍTULO ÚNICO DO ESTADO DE DEFESA E DO ESTADO DE SÍTIO 6. O controle no direito positivo 7. Competência para aferir a validade constitucional da norma de direito 1. Papel do Procurador-Geral da República e do Advogado-Geral da União 7.2.1. Constituição de 1824: inexistência do controle 4.1. Competência 7.3. Competência . Sistema de controle político 3.1. Via de exceção ou defesa 8.3. Constituição de 1937: retrocesso 4.

O monopólio do petróleo 5.4.2. Crédito público 6. Política urbana 1. Livre iniciativa 4. Princípio da estrita legalidade 3. Processo legislativo 8. Princípio da irretroatividade 3.2. Taxas 2.1. Princípio da anterioridade 3. Noção de tributo 1.2.2.1.2. Estado de sítio 3.1. Limitações constitucionais ao poder de tributar 5. Livre concorrência 5.5. A legislação antitruste nos EUA 5. Regime constitucional da dívida pública brasileira 7. O Estado enquanto agente normativo 2.1. Segurança pública TÍTULO VI DA TRIBUTAÇÃO E DO ORÇAMENTO CAPÍTULO I DO SISTEMA TRIBUTÁRIO NACIONAL 1. Impostos da União 6.5. Outras contribuições 2. O Estado planejador 3.1. Intervenção do Estado no domínio econômico 3. Impostos dos Estados e do Distrito Federal 7. Limites à atuação do Estado na Magna Carta 4.3. Evolução constitucional 3.3. Definição de tributo no Código Tributário Nacional 2. Exceções 4. A legislação antitruste no Brasil CAPÍTULO II DA POLÍTICA URBANA 1.1. Plano diretor 1. Atividade financeira do Estado 2.2. O abuso do poder econômico 5. Repartição das receitas tributárias CAPÍTULO II DAS FINANÇAS PÚBLICAS E DOS ORÇAMENTOS 1. Receitas públicas 5.1. Princípios Constitucionais Tributários 3. Modalidades de tributos 2.3.4. Espécies de taxas 2. Princípio da uniformidade geográfica 3. Distinção entre contribuição de melhoria e taxa 2. Contribuições de melhoria 2.1. Usucapião urbano constitucional CAPÍTULO III . Despesas públicas 4.1. Restrições à Administração TÍTULO VII DA ORDEM ECONÔMICA E FINANCEIRA CAPÍTULO I DOS PRINCÍPIOS GERAIS DA ATIVIDADE ECONÔMICA 1.1.1. Impostos 2. Impostos dos Municípios 8. Empréstimos compulsórios 3.1. Princípio da igualdade 3. Dívida pública 6.6. Estado de defesa 2.1.1. Orçamento 3. Princípio da não-cumulatividade 4.1. Forças Armadas 4.1.

Usucapião rural constitucional CAPÍTULO IV DO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL 1.2.2.1. Ciência e tecnologia CAPÍTULO IV DA COMUNICAÇÃO SOCIAL 1.1. Cultura 3. Pres- . Previdência Social 4. 4. Família 2. 1. DA CRIANÇA.DA POLÍTICA AGRÍCOLA E FUNDIÁRIA E DA REFORMA AGRÁRIA 1. Idoso CAPÍTULO VII DOS INDIOS 1. Índios 2.1.1. 2. Saúde 3. Desapropriação para fins de reforma agrária 1. Comunicação social CAPÍTULO V DO MEIO AMBIENTE 1. O poder e a sociedade. Estado-governo e Estado-sociedade. Desporto CAPÍTULO III DA CIÊNCIA E TECNOLOGIA 1. O Sistema Financeiro Nacional TÍTULO VIII DA ORDEM SOCIAL CAPÍTULO I DA SEGURIDADE SOCIAL 1. Noção de meio ambiente 2. As terras indígenas à luz da Constituição Federal de 1988 3. Indenização prévia e justa 1. Criança e adolescente 3. Terras indígenas 2.2. Assistência social CAPÍTULO II DA EDUCAÇÃO. Obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradação ambiental CAPÍTULO VI DA FAMÍLIA. Títulos da dívida agrária 1. DA CULTURA E DO DESPORTO 1. 3. Tratamento constitucional dado ao meio ambiente 3. Aspectos históricos e jurídicos das terras indígenas no Brasil 2. Política agrícola e fundiária e reforma agrária 1. Educação 2. Noções gerais 2.1. DO ADOLESCENTE E DO IDOSO 1. Síntese conclusiva PARTE I TEORIA DO ESTADO E DA CONSTITUIÇÃO TÍTULO I NOÇÕES DE TEORIA DO ESTADO CAPÍTULO I CONCEITO E NATUREZA DO ESTADO SUMÁRIO: 1 Sociabilidade do homem.1. Fatores que levam o homem a socializar-se.

Nada obstante isto. Em outras palavras. Paolo Biscaretti di Ruffia. SOCIABILIDADE DO HOMEM É um truísmo afirmar-se que o homem é um animal social. perdendo-se. de vocação. de disposição para o exercício do mando. É possível. Por outro lado. Por mais simples que fossem ainda as comunidades primitivas.ao surgimento de desafios consistentes em resolver os problemas da própria comunidade. tem de ser diferençável daquela que se preocupa com os fatores que teriam determinado a aparição do Estado. acerca de quais fatores teriam levado o homem a viver em sociedade. por menores que fossem.supostos ou elementos integradores do Estado? 1. tão genericamente possuído.1. o certo é que a história e a antropologia não dão conta da existência de sociedade em que não houvesse a diferença entre os homens no que diz respeito ao desempenho dessa função política. do geral. este ou aquele agregado estatal do passado ou do presente. 1. Mas. o processo do exercício do poder afigurava-se entremeado com outros aspectos da vida social. deu-se lugar aí a uma função voltada aos interesses da coletividade. por exemplo. os problemas transpessoais. É certo que nessa época se poderia estar muito longe da institucionalização do poder tal como conhecido no mundo moderno. na memória. p. de aptidão. Com o surgimento do problema do poder emerge também o daqueles que vão desempenhar a função política. os autores se esforçam em procurar explicações para a formação desta. a de viver em sociedade. ou.ainda que seja apenas em suas linhas gerais qual seria a noção satisfatória que dele oferece a ciência juspublicista contemporânea. Trata-se do aparecimento do político. Fatores que Levam o Homem a Socializar-se A discussão que ainda tem lugar em boa parte da doutrina. antes de tudo. e. reconhecemos. é mister aprofundar um pouco tal conceito. nas origens da própria espécie humana. uma vez que esta já estava formada e já trazia dentro de si o próprio fenômeno político. presente até os nossos dias. Antes do Estado o homem passou por estruturas bastante diferentes de organização do poder político. Mas o fato de ele não ter nessa época se destacado plenamente de outras funções não quer dizer que já não existisse uma função política. Quer-nos parecer que nunca será possível identificar uma razão específica para a formação da sociedade. exerceram alguma forma de liderança na condução dos fenômenos sociais. O político como próprio do coletivo. optativamente. os problemas coletivos enfim. tornando-se os homens responsáveis não só pela sobrevivência pessoal mas também pela resolução dos problemas que permitissem a manutenção e a sobrevivência do grupo social. Direito constitucional. na prática. 33 e 34: "Todos nós temos uma noção empírica do ente social Estado. que num primeiro momento esses problemas da sobrevivência coletiva tenham primado sobre os da própria individualidade. já aqui. sem mais. como axioma de grande aceitação a constatação de que o Estado: "é um . Mas é inegável que. 1. Não se havia ainda ganho a autonomia do político. há um outro aspecto a salientar: na medida em que foram surgindo essas comunidades. de tal sorte que alguns sempre se sobressaíram. contudo. do comum a todos. um Estado não é senão uma modalidade muito recente na forma de a humanidade organizar-se politicamente. tem sido esta sua situação em todos os tempos. e por mais que se conferisse primazia a formas coletivas de resolução desses problemas. parece ser necessario precisar ainda que seja necessário precisar . elas davam lugar necessariamente . No entanto. o aspecto guerreiro e o aspecto religioso. para o que teria levado o homem a abandonar uma situação de vida individual a fim de entrar numa forma qualquer de organização social. Ela se confunde com o próprio evoluir do homem. que a idéia do político se mantém relativamente imutável através dos tempos. portanto. não há que se falar em formação da sociedade. É interessante notar. à resolução dos problemas que ultrapassam os indivíduos. Com efeito. Resulta. O que parece mais certo é que desde cedo se fizeram valer as diferenças pessoais. no sentido de que o vocábulo suscita.

p. assumem uma posição diferenciada dentro da sociedade. É esta característica a principal nota formadora do Estado moderno. por parte de seus destinatários. o que tornaria. torna possível . E foi precisamente Maquiavel. O Estado . do contrário. a conformação efetiva da sociedade em questões importantes só se pode dar uma vez admitida a origem ou a sede do poder num único órgão.uma instituição ou uma ordenação jurídica (ainda mais: a mais aperfeiçoada e eficiente dentre todas do mundo contemporâneo). em outras palavras. somente no século XVI. especificamente no chamado período do Renascimento. Ele surge com as transformações por que passa a sociedade política por volta do século XVI. Teoria geral do Estado. Desta existência de uma atividade política surge a distinção que se pode fazer entre governantes e governados. submetendo-se à autoridade de um governo".ente social que se forma quando. na medida em que a própria complexidade da vida social começa a demandar uma maior quantidade de decisões por parte dos poderes existentes. cidades. ao cunhá-la e imprimir-lhe essência e conteúdo. 23 e 24: "A despeito de existirem todos os antecedentes arrolados. que assim passa a ser aquele que resolve em última instância os problemas atinentes aos rumos e aos fins a serem impressos no próprio Estado. impossíveis as medidas de maior profundidade. O poder torna-se mais abrangente. em um território determinado. em sua organização e estrutura. de modo pioneiro. o que conhecemos atualmente por Estado. Atividades que outrora comportavam um exercício difuso pela sociedade são concentradas nas mãos do poder monárquico. ou. 2. vida própria e formando um corpo independente. De fato.segundo a teoria institucional do direito. mais acima resumida sinteticamente em seus enunciados principais . que não perde sua identidade. para cada época histórica. em determinado ponto. Mister notar-se. que durante longos períodos históricos o poder não esteve necessariamente concentrado nas mãos de uma única pessoa. em sua verdadeira acepção. também persistente ao longo da vida humana. Na medida em que alguns assumem o controle de um poder suficiente para resolver as questões que afetam a todos. torna-se necessária a sua concentração. que se empenham em descrever certas características conducentes a arquitetar.a concentração do poder numa única pessoa. A própria sociedade medieval seria um exemplo avançado desse tipo de pulverização do poder por toda uma sorte de pessoas. por seu turno. Fácil notar-se. é que surge. um povo se organiza juridicamente.para o grau de complexidade daquela sociedade . ordens.entendido portanto como uma forma específica da sociedade política . através dos séculos. Nessa altura. uma posição de obediência. mais cedo ou mais tarde.é o resultado de uma longa evolução na maneira de organização do poder. que abraça e absorve. conferiu à palavra Estado seu significado autêntico. consoante patenteamos na Introdução acima. ao apresentar-se como "um ente social com uma ordenação estável e permanente . pode. profissões etc. Disto se deduz que o Estado. para que. Perfeitamente aceitável . Na medida em que começam a se alargar as esferas de atuação do poder coletivo. ser considerado . uma posição de mando que implica. uma única autoridade exerça o poder. uma idéia de Estado. concomitantemente. instituições. porém. adquirindo. que vinham amadurecendo ao longo dos últimos séculos do período medieval. que essa dispersão do poder é incompatível com um exercício mais amplo do Poder Público. que. embora sem apresentar propriamente uma defi- . pelas sucessivas e eventuais variações de seus mesmos elementos". haveria inevitavelmente o conflito de comandos.que determinadas questões fossem resolvidas definitivamente por pessoas diversas das que resolviam problemas de outra natureza. Maquiavel e Ernst Cassirer. todos os elementos que o integram. uma série de fatores. o fato é que. em relação a eles.e mesmo necessária .

p. 3. sociais etc. foram e são Repúblicas ou Principados"". o alcance e as diretrizes. no poder. a falar em comunidade e em poder organizado ou. t. Esta continua a desempenhar e cumprir uma série de funções que o Estado. assim como a institucionalização. De qualquer sorte. 2. O Estado é institucionalização do poder. equivale a falar em comunidade ao serviço da qual está o poder. É óbvio que há uma constante interação entre o governo. de instituições com faculdades de formação da vontade. a sociedade que torna possível a existência desse governo. tornando-o competente para o desempenho das atividades absolutamente indispensáveis à manutenção da ordem e para propiciar as condições para que a própria sociedade pudesse então atingir os demais fins. de fato. um Estado cuja demarcação coincide com o aparato burocrático formado pelos políticos e pelos profissionais que compõem o seu quadro organizacional. na comunidade. Tem variado. 21 e 24: "Falar em Estado equivale.) O Estado é comunidade e poder juridicamente organizados. o desempenho dessas atividades. em poder conformador da comunidade e em organização que imprime caráter e garantias de perdurabilidade a uma e outro. pois só o Direito permite passar. mesmo o mais autoritário. em grande medida.nição. jamais assumiu. e. portanto. A sociedade. nas primeiras linhas de O príncipe: "Todos os Estados. sobretudo debaixo do liberalismo. Jorge Miranda. sinal mais marcante do Estado no cotejo das sociedades políticas anteriores de poder difuso ou de poder personalizado. ESTADO-GOVERNO E ESTADO-SOCIEDADE Há. Daí porque ser corrente na doutrina a expressão Estado-sociedade. na história. e.o Estado-sociedade (ou Estado-coletividade) e o Estado-poder (ou Estado-governo ou Estado-aparelho) não são senão dois aspectos de uma mesma realidade. Cuida-se aqui de uma luta que dura até os nossos dias. recobrou a sua importância. determina-lhe o sentido. que não são entes estanques. que exerce a sua influência conformadora sobre a sociedade. fonte de segurança e . todos os governos que tiveram e têm autoridade sobre os homens.. não apenas a organização governamental. a diferença perdura entre o que se chama de Estado-sociedade e o Estado-poder. O PODER E A SOCIEDADE O surgimento do poder. Manual de direito constitucional. não só com a sua característica de unidade mas também de institucionalização. (. pelo próprio Estado. mas esta não significa apenas existência de órgãos. de outra parte. Diz Maquiavel.. da simples coexistência à coesão convivencional e. compreendendo. E nenhum Estado pode deixar de existir sob o Direito. conseguindo reduzir o Estado a suas expressões mínimas. não faz obviamente desaparecer a sociedade. mas também a própria comunidade. significa também organização da comunidade. corresponde fundamentalmente a organização. 20. doutro prisma. em organização da comunidade e do poder. Há aquelas outras correntes que preferem fazer absorver. econômicos. portanto. Existem aqueles que vêem no Estado tão-somente um ente que deve assegurar condições mínimas para que a sociedade possa . para então abarcar o Estado na sua totalidade. 3. do facto à instituição. 3. Mas sabemos que o Estado não se pode resumir ao que na verdade seria mais adequado chamar-se governo. ou seja. de outro lado. portanto.por si mesma atingir os seus fins culturais. a quantidade de poderes que o Estado acha por bem assumir. predisposição para os seus membros serem destinatários dos comandos vindos dos órgãos do poder. As duas perspectivas sobre o Estado que a experiência (ou a intuição) revela .

as comunas ou os conselhos etc.contudo . a sociedade corresponde ao Estado-comunidade. Já a sociedade. se lhes entremostra completamente alheio e exterior. com a soberania. abrangendo tudo quanto se pretende que fique subtraído à ação do poder. o político difunde-se e está presente na sociedade e na sua riquíssima teia de instituições . Quando . Mas o Estado não se esgota no Direito. Convém evocar esta problemática quer no plano histórico quer no plano conceitual.aparece a margem do político e sem projecção sobre o poder. ou que ela possa captar-se sem o influxo do poder. se bem que em termos negativos. o Estado identifica-se com o poder. II . com o seu enlace necessário e dinâmico entre comunidade e poder. III . Vem a ser apenas na época liberal que a sociedade volta a afirmar-se. com o absolutismo. e não sob a força ou a violência. sobretudo hoje. O Estado social intervém nela para a transformar. e. as obras assistenciais.Durante a Idade Média e na transição estamental. primeiro. certos regimes políticos afastam-se tanto da vontade e dos interesses dos cidadãos que o Estado-poder.Quando se contrapõem Estado-comunidade e Estado-poder (ou Estadoaparelho). no limite. a sociedade civil.ela é a comunidade desprendida. mais tarde.seja naquilo que vem de longe. depois. E. com a passagem à democracia. I . está-se a raciocinar no interior do fenômeno estadual. O Estado liberal tem em vista uma sociedade livre da gestão ou direção do poder. Apenas enunciamos a possibilidade de uma consideração da sociedade à margem da redução ao fenômeno estadual (ou político). as corporações de mesteres. pois guarda sempre um grau maior ou menor de autonomia diante do poder .as ordens religiosas. Num caso ou noutro. já o âmbito se exibe diferente e mais largo. Assim como vem a ser com as concepções contratualistas então dominantes. Não significa isto que não haja pontes ou veículos de passagem. Por outro lado. seja naquilo que traz de novo . a sociedade carrega-se de intenções políticas. Ou antes: é na sociedade como expressão integrante de todas as instituições (incluindo a instituição real) que reside o político. as universidades.Se a sociedade civil suporta o Estado-comunidade enquanto conjunto humano. por ele avaliado e por ele tornado legítimo. que a sociedade seja indiferente politicamente. que se toma ou se readquire consciência da face comunitária do Estado.noutra distinção não menos célebre e importante . Num caso ou noutro. sim. do poder. não se confunde com este de um prisma jurídico e institucional. objecto do Direito. com o Rei.de justiça. para efeito de análise. se apresenta na . e a sociedade . o Estado-comunidade apresenta-se como uma unidade em razão do poder e da organização. como uma só sociedade política.se contrapõem Estado e sociedade. É. e apenas enquanto estruturalmente diverso do Direito pode ser a ele submetido. Pelo contrário. mas não tem de se lhe assimilar ou de com ele coincidir completamente.

Paolo Barile preleciona: "O primeiro e fundamental problema que se põe ao lado do nascimento de um Estado Moderno (esse não se põe de fato no Estado absoluto se não em modo aproximativo) é aquele da correspondência mais exata possível entre país e governo. e principalmente. 9-10) (trad. resultante de um povo vivendo sobre um território delimitado e governado por leis que se fundam num poder não sobrepujado por nenhum outro externamente e supremo internamente" (p. enquanto expressão direta do organismo social interno da comunidade. ou seja. pode-se referir propriamente a um só tipo de Estado. Estado democrático contemporâneo tende sempre mais para uma solução de desdobramento entre Estado-aparato e Estado-comunidade: entendendo-se por Estado-aparato o complexo organizado que realiza o poder supremo.. Padova. E esses grupos possuem vocações ou interesses igualmente diversos. e por Estado-comunidade o complexo organizativo de sujeitos de quem o Estado reconhece um poder autônomo. do Autor). Não seria o caso aqui de pretendermos elencar todas as concepções que autores de nomeada avançaram sobre o Estado. que era então o mais comum. Evita-se de confiar ao primeiro (isto é. No nosso Curso de teoria do Estado e ciência política tivemos o ensejo de definir o Estado como a "organização política sob a qual vive o homem moderno. não porque se compreende entre outros não menos incertos. 10). prevaleçam estes ou aqueles interesses. isto é. sejam complementares ou antagônicos.. Parece interessante e oportuna a discussão travada sobre o papel representado pelos chamados elementos do Estado. pois esta teve necessidade de uma lenta e árdua integração para conseguir construí-lo. grupos de natureza vária (cultural. É evidente que os gregos referiam-se ao Estado com a palavra (Pólis). 60 e 61: "O conceito de Estado é um dos mais controvertidos da hodierna ciência publicística. 59. estruturas. entretanto. no âmbito do Estado e com respeito aos princípios fundamentais do mesmo" (Istituzioni di diritto pubblico. o que dificulta o conhecimento de todas as suas notas essenciais. vem a ser proporcionado pela existência do Estado". traduzindo-lhe incompleta ou aproximadamente os vários aspectos. CEDAM. ed. como o correspondente nome civitas. Zibaldone. população e território. 4. desta ou daquela forma. portanto. não lhe colocou em relevo. religiosa.). mas também. apesar de superestrutura que grava o ato) todo o encargo típico do Estado. empregado pelos latinos para designar o Estado. sem a qual a primeira não pode ser uma ordem estável. Esta dificuldade resulta claramente do desenvolvimento da doutrina que a ele se refere. embora o homem viva num Estado a todo momento sofrendo sua influência. àquele do Estadocidade. É curioso que.o que. que. preferindo distribuir entre órgãos e instituições do Estado-comunidade (entre instituição menos burocrática. senão de solidariedade . dado que. aquele de autonomia. embora utilizada para indicar regiões e países (vide Leopardi. mas imediatamente vizinha aos homens que vivem no Estado) um grande número de interesses a tutelar. comumente significa cidade e. entre sociedade e organização. p. Os termos latinos . pela sua complexidade. Princípios de direito constitucional geral. 4. socioprofissional. Santi Romano. senão o territorial. 4158). p.. na verdade e sobretudo depois da obra de Jellinek. a inserir num contexto geral de interdependência. no instante de defini-lo encontre grandes dificuldades. Não é de fato fácil encontrar-se uma definição que agrade a todos.pluralidade de instituições. econômica etc. boa parte dos teóricos se contentaram em considerá-lo como resultante de três elementos fundamentais: poder. Tal instituição do Estado-comunidade baseia-se num conceito essencial. deriva ainda da própria terminologia com que aquele conceito às vezes vem expresso.

referindo-se às significações parciais que às vezes são atribuídas ao vocábulo correspondente. status rei romanae e.). Isto significa que ele. o governo. dando lugar a incertezas de interpretação. ao menos sob um ponto de vista prático e concreto: as divergências são. porém. freqüentemente. embora alguns tenham julgado que ela indicasse o domínio. Também presentemente. a Alemanha continua a ser qualificada como "Império". no lugar da palavra "Estado" têm sido utilizados os seus sinônimos tanto na linguagem comum como na legislativa. "ordem" e é. de ordem doutrinária ou teórica e. poderia assumir um conceito diverso de Estado.. "ducado". que atualmente estas várias ordenações estatais ou não. na terminologia francesa recorre-se. O problema da definição do Estado não é apenas um problema de definição verbal. portanto. populus. deve ser colocado e examinado em relação às várias ordenações positivas. que são também alternações do conceito. O próprio vocábulo "Estado". sendo acompanhada apenas de algum complemento de especificação (Estado de Florença. De qualquer modo a evocação à variedade de terminologia e às obscuras variações desta. "república" etc. Inglaterra e Alemanha. o que não é exato. antes de assumir o sentido pleno que tem atualmente.respublica. somente aos poucos foi sendo utilizada sem este acréscimo. "posição". status é sinônimo de "condição". status romanus. sobretudo. mais tarde. primeiramente. "reino". muitas vezes retorna-se à antiga tendência de indicar o Estado com a qualidade de seu soberano ou de seu governo "império". como se pode inferir daquelas passagens em que se evidencia o elemento território de acordo com o costume que Maquiavel não fez mais que seguir. e logo em seguida na França. acolheram a noção de Estado comum ou geral. por exemplo. aquela seja mais oportuna: assim. se referem ao desenvolvimento de . pelo menos na linguagem comum. Deve-se considerar. serve para alertar contra o perigo de formular um mesmo conceito. o poder do Estado. imperi um. cada uma das quais. Por exemplo. Tal uso se afirmou inicialmente na Itália. nome genérico que se fazia acompanhar de qualquer outro termo que lhe especificasse a referência: status reipublicae. no século XVI. ao termo "nação". teve por muito tempo significado restrito. substituída a forma de governo. Na literatura científica. o direito internacional e o direito canônico. a palavra Estado foi pela primeira vez empregada no sentido coincidente ao do moderno por Maquiavel. de Gênova etc. estendendo-o e integrando-o aos demais elementos ou aspectos que tomou em consideração. nas relações internacionais fala-se mesmo em "potência". e é sintomático que algumas destas palavras continuem a ser empregadas mesmo quando. mais que ao conceito. Em italiano. a palavra "Estado" provavelmente foi empregada outrora no sentido de "terra" ou "território". Em latim. raramente repercutem na linguagem legislativa ou oficial. "monarquia". mas sobretudo jurídico. Elas. "principado". em abstrato. por sorte. indicavam-lhe o governo e particularmente o elemento da população.

O Estado. do Estado despótico do antigo Egito. Mas estes elementos comuns formam em cada caso uma estrutura peculiar. de outros não aí incluídos. e . os fins do próprio Estado . saber qual a realidade a que correspondem todos os aspectos mencionados (e. a significação da palavra "Estado" tem variado substancialmente.tal conceito ou aos atributos e qualidades do Estado que são necessários para individualizá-lo. A população pode crer em coisas muito distintas com respeito à relação que deve existir entre os poderes sociais: o território e a população podem achar-se unidos por laços muito diferentes. em que pese a sua antigüidade semântica. procura enfatizar que de um lado o Estado suplanta esses três . um sistema de poderes no que sobressai o de uns indivíduos ou grupos dominantes que se apresentam supremos e um sistema de normas deduzido daqueles com capacidade de obrigar mediante a correspondente sanção. sabemos que as formas de organização política das sociedades históricas . um território. as normas jurídicas podem obrigar com maior ou menor eficacia a mais ou a menos a população e por distintas razões justificadoras. Poderíamos dizer que a diferença fundamental entre as diversas formas de organização política não reside nos seus elementos. Falar. o Império Romano. portanto. 3. que. de outra parte. em especial. por exemplo. a pluralidade de centros de poder da Idade Média européia). não ser também absolutamente inconcebível a existência de Estado com a ausência de um ou alguns desses elementos.de fato se desconhece qualquer Estado que não tenha esses três elementos . aí. Tem-se falado. do Autor). em todo caso. mas sim na forma de estes acharem-se estruturados. por definição. no que tange ao saber se estamos diante de pressupostos ou requisitos para existência do Estado ou de elementos integradores da sua existência. para muitos estudiosos do mesmo. sobretudo. portanto. Jorge Miranda. dotadas de um rudimental sistema de governo (as polis gregas. constituindo-se "modelos" de organização política com traços próprios e diferençados. 4. embora sirvam para esclarecer-lhe a natureza". p. Já sabemos. É verdade que em todas elas encontramos alguns elementos comuns: uma população. Ainda que sempre encontremos população social. uma organização social. normas jurídicas etc. 74) (trad. 8: "Por outro lado. organizada como unidade política. e aqui a polêmica medra. Para eles esses seriam não só elementos indispensáveis como bastantes à existência do Estado. 5. pelo menos do modo como .dentro de um processo que as vincula historicamente umas com as outras -. evidentemente. PRESSUPOSTOS OU ELEMENTOS INTEGRADORES DO ESTADO? Embora o Estado moderno continúe a manter essas características .se distinguem. o Estado é a forma de organização política da modernidade. Há no entanto outra corrente. que tem uns traços estruturais característicos e que vai constituindo a partir da sociedade européia ocidental dos séculos XIII e XIV. cit. é questão extremamente complexa e controversa saber qual a natureza ou essência do Estado. Mas.como exemplo as européias ocidentais . A diferença fundamental reside no seguinte: há aqueles que no fundo consideram que toda vez que se unir um território a um governo e a um povo resulta necessariamente num Estado. sem negar serem esses elementos necessários. a título exemplificativo. Manual. já que. para muitos teóricos do Estado e. Gonzalez Casanova fornece excelente explicação sobre o papel representado por esses elementos: "É corrente comprovar que. Estado e comunidade política organizada seriam idéias sinônimas. pois. depois de tudo o que vem sido dito em parágrafos anteriores que. tal qual o Estado Moderno. seriam tipos ou formas históricas de Estado. de Estado moderno é uma redundância. p.porque se afigura ser questão prévia.ao necessitar. podendo ser citados. nem sempre a combinação de todos eles dá como resultado a mesma estrutura política. sistema de poderes..é preciso reconhecer que uma dilucidação maior cabe. do Estado feudal etc. do Estado grego ou romano. Estado e político não se distinguem).. é uma formação social histórica. Cabe também referi-la. Certas formas primitivas de organização social. ideologias.e. relativamente diferentes . t. se por ela entendermos a época histórica que se inicia no pré-Renascimento" (Teoria dei Estado e derecho constitucional.

.que . iremos pelo peso da tradição e por maior facilidade de exposição . Há sempre algo no Estado .embora muito impregnado desses três aspectos que mais nitidamente saltam à nossa vista e que sem os quais até os presentes dias não poderíamos mesmo admitir a sua existência . di elementi assai eterogenei. Quadri)". É dizer. não se resume a eles. Istituzioni. aceitamos falar em "condições de existência". a de ser um ordenamento exclusivo numa determinada área do globo. secondo una dottrina tradizionale. Sem embargo e sem seguirmos esse caminho.levar a cabo aquele exame descritivo . in fondo. Tanto quanto releva das ciências juspublicísticas releva da filosofia o problema da natureza. perguntar-se-ia se houve a manutenção da identidade do Estado ou se seria um outro Estado que estaria aí surgindo. per cui giustamente si è osservato (Gueli) che essi sono del tutto inadatti a comporre. Por outra face. não se confunde. ao Estado como poder e ao território do Estado. já talvez não seja tão fácil essa elimináção.justifica-se. insieme. Si tratta. De qualquer sorte. grande número de autores reconduz o tratamento do Estado ao dos seus três "elementos": povo.dedicar os próximos capítulos ao Estado como comunidade política (ou povo). quer-nos parecer que a polêmica suscitada é extremamente útil. Mas basta que suponhamos mudanças radicais na realidade tecnológica . popolo e territorio sono anzitutto presupposti essenziali dello Stato (R. Alludiamo al popolo. bem próximo do debate acerca da formação ou da justificação do poder (ou acerca da legitimidade do poder e dos governantes)".é algo que os transcende. de ser tal hipótese Logicamente admissível. território e poder político. e o debate sobre este ponto anda. da essência. do ser do Estado. ela tem necessariamente de dispor de uma parcela do globo terrestre.para indagarmos se algo nos impediria de admitir que uma dada população se erigisse. na situação atual das coisas. integrante do próprio Estado. il concetto di Stato e che. Mais para efeitos didáticos do que científicos. demonstra que o território não é um elemento componente. fica claro que o elemento povo parece mais consubstancial ao Estado do que o território. in realtà. o homem é um ser preso a Terra.imaginando no futuro ser possível a manutenção de populações no espaço que circunda a Terra por tempo indefinido . começar por ela. cit. à cidadania como qualidade de membro de Estado. o território é importantíssimo para que o Estado assuma sua condição atual. al territorio e al governo (in senso lato). portanto. É tese a que não aderimos. no sentido de exprimir-lhe a essência. Sobre a questão relativa a pressupostos e requisitos para a existência do Estado. E a só possibilidade de pensar-se isso. De fato. todo Estado é a organização juridicamente soberana de um povo. imaginar-se comunidades soberanas desprendidas do elemento território. Vejamos melhor: o elemento que tem mais caracterizada sua condição de integrante da essência do Estado é o território. com sede no Espaço. 10: "All’interno. não é fácil conceber-se como um ingrediente de natureza tão diferente dos demais possa integrar o mesmo composto que seria o Estado. na medida em que o Estado é uma expressão desse próprio povo. portanto. Supondo-se que num determinado Estado haja uma mudança substancial de uma parcela quase que integral do seu povo. Nessas condições. quando muito. mesmo. desde há muito. Contudo. para que uma determinada ordem jurídica possa ser exclusiva num determinado espaço. ainda assim ficam problemas delicados a serem resolvidos. Seria perfeitamente possível. p.por vezes de difícil apreensão . Com relação ao povo. e. como uma unidade política autônoma. Ainda assim. na medida em que ela serve para demonstrar que o Estado . la sovranità si rende effettiva attraverso tre elementi che. conferir Paolo Barile. O território fica muito mais facilmente compreensível quando admitido como uma mera condição de existência do Estado. compongono lo Stato.

sua maior ou menor concentração. vale dizer. 2. Pelo contrário. urge lembrar que em toda organização ou sociedade há de comparecer uma certa dose de autoridade para impor aqueles comportamentos que os fins sociais estejam a exigir. no mais das vezes . Há inegavelmente algumas notas individualizadoras do poder estatal. Amplamente considerado. CAPÍTULO II O PODER SUMÁRIO: 1. Para esta. com esta extensão. tanto é poder o exercido pelo pai ao dar ordens aos seus filhos. Poder político. ao lado da fé e do amor. quando é muito mais compreensível que na realidade estatal entrem elementos de outra ordem. O poder é tido como um dos três incentivos fundamentais que dominam a vida do homem em sociedade e rege a totalidade das relações humanas. entretanto. 1. 4.permite se aceitem de melhor grado essas teorias que buscam relativizar. Com exceção da Inglaterra. ela está sempre presente. Nítida a possibilidade de ser essa idéia de componentes excessivamente forte. 2. que esses poderes não podem exercer a coerção máxima. visando com isto objetivos de ordem racional. os controles de que é passível. contudo. aquele que se persuade se convence das razões do persuasor.de trabalhosa apreensão. Nessa medida são poderes subordinados. Mais do que o próprio direito. quanto o do governo ao ordenar aos cidadãos. Eles terão. a mera persuasão. na verdade. segundo Lowenstein. assim como as garantias dos destinatários do poder que acabam por conformar o Estado e a sociedade. facilitando destarte o funcionamento do mecanismo jurídico. Direito e política. essa identificação muitas vezes mecânica que se faz entre Estado e esses três elementos componentes. PODER POLÍTICO Assim. Estado e soberania. Para a inteligência deste. embora possam ser muito diferentes as sanções em que pode incidir aquele que enfrenta o poder. O Estado se subordina inteiramente ao direito? 5. A que chama mais atenção é a supremacia do poder do Estado sobre todos os demais que se encontram no seu âmbito de jurisdição. O próprio direito tem a sua importância decisiva na constituição do Estado. de chamar em seu socorro o Estado. enquanto no poder o que há é uma sujeição da vontade do dominado por temor das conseqüências da não-sujeição. ao menos a virtualidade do exercício da coerção. ainda que em pequena medida. Acontece. o apelo para uma das suas técnicas. Na verdade. é a configuração que vier a ser imprimida a ele. por reduzir o Estado a esses três ingredientes. evitando incluí-los na definição do Estado. Se não houver. a da personificação. pois. Mário Stoppino. o poder sindical etc. hoje adotada talvez pela unanimidade dos Estados modernos. 14 jan. A criação do Estado não implica a eliminação desses outros poderes sociais: o poder econômico. o que se tem é. O poder social é. Poder social. sempre. na qual predomina a técnica argumentativa. De outra parte. Ele consiste na faculdade de alguém impor a sua vontade a outrem. 1975: "Em seu significado mais geral. Todos eles continuam vivos na organização política. a . a sua afetação a estes ou àqueles detentores. um fenômeno presente nas mais diversas modalidades do relacionamento humano. O poder não se confunde com a mera força física porque esta suprime no seu destinatário a própria vontade. o poder religioso. 3. a invocação da força física por autoridade própria. personalizam a sua figura. todos os Estados subjetivam. o poder extravasa o campo de interesse de uma Constituição.como dissemos . Neste sentido o poder político não é outro senão aquele exercido no Estado e pelo Estado. Jornal da Tarde. interessa mais diretamente o poder político. unidos e entrelaçados. O poder. 1. razão pela qual os autores valem-se da simplificação. como também submetendo o Estado mais rigidamente às regras do próprio direito. PODER SOCIAL Se perguntarmo-nos qual o objeto fundamental com que se defronta uma Constituição vamos encontrar uma só resposta: a regulação jurídica do poder. o que não significa dizer que no exercício do poder não exista coercitividade.

. seja em posição de ascendência (por exemplo em relação às entidades financeiras). Assim sendo. e seu espaço conceitual pode ir desde a capacidade geral de agir até a capacidade do homem em determinar o comportamento do homem: poder do homem sobre o homem. presunção esta que nenhuma outra autoridade pode invocar". de produzir efeitos. RDP. 71:174: "Atualmente. (. deixaria de ser Estado. porquanto "superiorem non recognoces". que o advento do próprio Estado Moderno coincide. A autoridade do Estado. Miguel Reale. como queira Bluntschili "o Estado é a encarnação e personificação do poder nacional. E continua este incomparável mestre: ". não podendo estar nem fora.palavra poder designa a capacidade ou a possibilidade de agir. A soberania como qualidade jurídica do "imperium" é apanágio exclusivo do Estado. precisamente. o Direito do Estado estende-se a todos os setores da vida social e. o poder torna-se mais preciso.. a soberania supõe o Estado. Esse poder. nem acima dele". faz presumir a formulação da verdadeira norma jurídica.. Se a entendermos em sentido especificamente social. a não ser em um segundo momento. dentre as várias pessoas que convivem no território estatal. De fato.g. O homem é não só o sujeito mas também o objeto do poder social. o Estado é a única instituição soberana. ou seja. cabe-lhe sempre razão nos entrechoques das competências. se chama soberania". Se ele não tivesse um efetivo predomínio sobre as pessoas que o compõem. em virtude de sua essência mesma. Daí concluirmos que a soberania é inerente à própria natureza do Estado (Giorgio Del Vecchio). p. Vai-se ver. Princípio federativo e tributação. com o momento em que foi possível. O Estado não precisa legitimar as suas decisões. 2. apenas ele detém a faculdade de reconhecer Outros ordenamentos e de disciplinar as relações com eles. seja até em posição de franco antagonismo (v. num mesmo . a soberania é o direito do Estado Moderno porquanto só no Estado Moderno se verifica o pleno primado do ordenamento jurídico estatal sobre as regras dos demais círculos sociais que nele se integram e representa a condição essencial da validade prima facie incondicionada das regras de direito estatal". de resto. elas (as regras de direito emanadas do Estado) são direito porque editadas pelo Estado segundo a sua autoridade legislativa. ou seja. 320: "Dentro dos limites de seu território. na sua relação com a vida do homem em sociedade. com as associações subversivas). Isto fica bem claro quando se estuda o surgimento desta supremacia do poder estatal. poder de absorção). Tanto pode ser referida a indivíduos e a grupos humanos como a objetos e a fenômenos naturais (exemplo: poder do calor. Teoria do direito e do Estado. considerando a sua força e majestade supremas. nos limites reconhecidos pelo Direito Internacional. conforme a maior ou menor soma de garantias reconhecidas aos indivíduos e aos grupos: "Prima facie em princípio. seja em posição de igualdade (na comunidade internacional).)". Ou. É poder social a capacidade que um pai tem para dar ordens aos seus filhos ou a capacidade de um governo de dar ordens aos cidadãos".. prima facie. Roque Carrazza.

historicamente. O príncipe e os grupos sociais tinham. 633 e segs. 26 e segs. Aquela era defendida e activada mediante privilégios de imunidade. Freqüentemente a política tenta abandonar os . a nobreza feudal. finanças e representações diplomáticas próprias. tanto um como os outros.)". Entre ambos. que a jurisdição real. 3. como mostra a máxima: "Les rois sont souverains par dessus tous" proclamada inicialmente em França por Beaumanoir. continua a existir mesmo debaixo do Estado constitucional. eram múltiplos os entes que reclamavam poderes originários: o Papa. através de diversas batalhas e tramas políticas. certamente. O poder principal ou dos príncipes deveria ser independente. as mais das vezes. Na Idade Média não existia esta supremacia inconteste de uma pessoa. o que era o mesmo que dizer que não se reconhecia reciprocamente nenhuma soberania. entretanto. 35 III 5. os reis. Nos diversos territórios as competências estavam divididas já na baixa Idade Média. a suserania suprema do rei. O pensamento da concentração do poder público pelos príncipes já progrediu. Cap. segundo a qual todas as autoridades num Estado derivam de um poder estadual unitário. o poder papal e o imperial não deveriam ter precedência. Adversamente. por sua vez. Destarte. cavaleiros e cidades. Também escapavam distribuídas novas hierarquias nobiliárquicas que. na verdade. os príncipes e por outro a igreja. No entanto o poder principal. Havia uma justiça autônoma que não derivava do poder real e era mais antiga. que o direito acabe com a política. Teoria geral do Estado. por um lado. na verdade. completamente diverso do que existiu no milênio compreendido pela Idade Média.. uma moldura dentro da qual se considera aceitável o jogo político. 3. De qualquer forma era. ganharam uma ascendência inconteste dentro do território de cada reino. como plantas silvestres. Os reis. sem dúvida. pura e simplesmente. evidente. vale dizer: sem ser necessário chamar o poder de outrem em seu socorro. inclusive.território. Reinhold Zippelius. Jellinek. p.). as pretensões temporais do papado e do Sacro Império Romano-Germânico. excluindo. tropas. DIREITO E POLÍTICA De outra parte há que se constatar a pretensão do direito em traçar as regras sobre as quais se deve dar o jogo político. deveria ter precedência em relação às competências próprias dos diversos corpos sociais (Gierke. não foi tida por verdadeira desde sempre. A partir do século XVI um fenômeno muito curioso deu-se na Europa. funcionários.. Jacoby. Governar era então negociar continuamente de compromisso em compromisso (Mitteis-Lieberich. surge uma tensão dinâmica. entre. todos pretendiam exercer competências não derivadas de outrem. a igreja e as cidades exerciam autoridades originárias. formou-se uma sorte de poder que alguns queriam até mesmo diferente daquele vigorante na Grécia e em Roma. as cidades e as corporações de artes e ofícios. O direito é. é óbvio. não acatavam. haver um único poder com autoridade originária. 381 e segs. 696 e segs. Isto não significa. no campo externo. Esta.. 192 e segs. 55: "A afirmação considerada hoje em dia. de uma classe ou de uma organização. Aquela afirmação é o ponto de chegada de uma evolução histórica acidentada. o Sacro Império Romano-Germânico. Houve longas épocas da história alemã durante as quais a nobreza. na Idade Média. Deparavam-se freqüentemente em cada Estado dois verdadeiros Estados: o príncipe e os grupos sociais tinham organização de grupos sociais.

mas que o poder. Embora seja um ato emanado sobretudo da força. Não significa .não ocorre exclusivamente no momento da Constituição do Estado. segundo o princípio da complementariedade. De maneira geral não há poder que se exerça sem a presença do Direito. simples definições legais de faculdades que incumbem aos seus agentes. por seu lado. Quando dizemos que o poder é jurídico. cada um dotado das suas competências próprias. até a um máximo. que é representado pela força ordenadamente exercida como meio de certos fins. não se desprende nem se desgarra por completo do direito. Essa complexidade se traduz na existência de múltiplos órgãos.frise-se . para ser pura e simplesmente jurídico. jurídico. p. de tanto alcance nas ciências naturais e humanas.assim entendidos todos os que encontram o seu fundamento na Constituição . O Poder Político exerce uma função transcendente desde logo na própria Constituição do Estado. Isto quer dizer que o poder não existe sem o Direito. A atuação do Estado no seu processo de promoção do bem-estar coletivo. por conseguinte. O poder dividido e disseminado é sempre um poder mais controlado. todavia. desgarrada da razoabilidade. uma questão: o Estado se subordina inteiramente ao direito? Podemos falar com procedência num Estado de Direito? De . por ocasião do seu funcionamento.esses nada mais são que um feixe. mas também. Esse próprio ato constitutivo. em regra. necessariamente. que é a força empregada exclusivamente como meio de realização do Direito e segundo normas de Direito. nem deixar de se traduzir logo em seguida em atos de natureza jurídica. mas pode existir com maior ou menor grau de juridicidade. o Direito não se positiva sem o poder. são. procura ir longe demais querendo enjeitar em si toda a vida política futura do Estado. A multiplicação de agentes e de órgãos é também criadora de uma limitação do poder pelo direito. e com muito maiores razões. um conjunto de competências. A complexidade das funções estatais. O poder constitui o Estado.que o poder se torna todo substancialmente jurídico (o que equivaleria a identificar Estado e Direito). da segurança. O ESTADO SE SUBORDINA INTEIRAMENTE AO DIREITO? Fica sempre no ar. nunca deixa de ser substancialmente político. O poder não consegue exercer-se dentro do Estado enquanto pura e exclusiva força bruta. tornando-se nesse discurso.parâmetros jurídicos. se cumpre através de atos jurídicos ou de atos materiais que necessariamente aos primeiros se remontam. Este nada mais é que uma comunidade transformada pelo exercício sobre ela do Poder Político. mas daí não se deve concluir que o poder deva ser puramente jurídico. A expressão poder de direito é o resultado de uma comparação entre os diversos graus de juridicidade do exercício do poder. 4. por sua vez. Por outro lado.. Implantados os órgãos constituídos . A vinculação do poder ao direito . cit. assim como o poder não existe sem o Direito.como pensam alguns . 115: "O poder. vir desacompanhada de uma idéia de direito. que vai de um mínimo. ele há de sempre dizer por que veio e para que veio. é a Constituição que. fazemo-lo relativamente a uma graduação de juridicidade. tal como é entendido no "Estado de Direito". um implicando o outro. Teoria do direito. se subordina às normas jurídicas cuja positividade foi por ele mesmo declarada". esta não pode. Não pode haver Estado sem Constituição. destarte. 4. dá lugar a uma complexidade crescente da organização do próprio Estado. Miguel Reale. do progresso. entretanto. Por outro lado.

composta de Estados tidos por iguais. vale dizer. que a consagração. que obriga o Estado a manter-se sujeito às suas próprias leis. tratando-se. só encontrar Estados de igual poder. Daí por que se faz hoje importante não só a limitação das atividades do Estado pelo direito. tem guardado uma obediência sensível ao ordenamento jurídico. militar. a da comunidade internacional. O direito se prestaria à dominação dos súditos. Uma. É curial também que essa proliferação de fins do Estado põe em risco a liberdade do indivíduo. São. não tendo sido a igualdade dos Estados infirmada do ponto de vista jurídico. De qualquer forma. Esta se constituiria na supremacia de poder dentro da ordem interna e no fato de. perante a ordem externa. não souberam preservar a liberdade. econômico. órgãos dos próprios Estados os incumbidos de aplicar o direito. portanto.que é a sua capacidade de impor a ordem . Contudo. ainda seguindo a lição do mesmo mestre. Contudo. Há algo que parece transcender o próprio Estado. se é o próprio Estado que cria o direito. É certo que o Estado apresenta-se cada vez mais ameaçador na medida em que assume um número crescente de atividades. pode-se dizer que são duas construções simultâneas. levar a cabo um excessivo número de atividades com fins sociais. de um direito suprapositivo e natural. ele tem necessidade de dotar-se de uma força coercitiva maior. Na verdade o Estado moderno. Para que se possa maximizar os seus fins. 5. O estágio já atingido no processo do avanço democrático presta-se a impedir que. esta postulação jurídica encontra absoluta ausência de correspondência nos campos político. portanto.impede que ele deixe de sujeitar-se às leis destinadas a ordenar a própria sociedade. e outra. até hoje. e. nem assim tem deixado o Estado de pautar-se pelas regras jurídicas que cria. Este princípio da coordenação mantém-se válido. Tem sido como que uma necessidade lógica de coerência. na ordem internacional.como até agora vínhamos expondo mas também pela existência de limitações de ordem material. de sancionar aquele que o descumpre. em termos. ESTADO E SOBERANIA Na mesma medida em que se consolidou o poder dentro do Estado. a do Estado. não se pode conferir um caráter absoluto a essa correlação entre poucos fins e liberdade e muitos fins e ausência de liberdade. surgiu também a idéia de que se tratava de um poder soberano. em outras palavras. em última análise. para alguns. do princípio da subordinação. assim. Além disso é imprescindível a percepção de dar-se a contenção do poder não só por limitações de ordem formal .início pode parecer muito difícil a aceitação dessa tese. não é isto que tem prevalecido. embora perseguindo poucos fins. nada obstante. uma vez que. o próprio fundamento que em última análise confere ao Estado a prerrogativa de exercer o poder . na idéia muito precisa e feliz de Radbruch. se são. De fato. É que os Estados tornaram-se de dimensões e de proporções muito diferençadas. É inconteste a existência de Estados que. do princípio da coordenação. seja o povo o titular da soberania. A despeito das dificuldades reconhecidamente procedentes de se sancionar o Estado quando ele é o descumpridor das suas próprias leis. É como se essa sua sujeição à lei fosse condição para que pudesse ser chamado a legislar. fenômeno que se tornou ainda mais acentuado com o advento à cena jurídica de um grande número de Estados tornados independentes pelo fenômeno da descolonização ocorrido após a Segunda Guerra . mas também a contenção das próprias atividades do Estado. possa ele sofrer o exercício de um podêr feito de maneira arbitrária ou desgarrada da legalidade. Portanto. democrático. na ordem interna. cultural etc. por regras que impedem o Estado de invadir as esferas próprias dos indivíduos e dos grupos sociais menores. os instrumentos jurídicos de garantia. tal como saído dos séculos XV a XVIII. na medida em que muitas vezes o exercício desses fins não é natural ao próprio Estado e ele só pode absorvê-los através de um processo traumático e violento sobre a sociedade. inteiramente preservada a noção de soberania. Esta regra da igualdade foi o princípio sobre o qual se erigiu o direito internacional. Encontrava-se. Essa situação nada mais era. através da sua atividade Legislativa. ao Estado Moderno não se conferiria legitimidade enquanto estivesse ele voltado exclusivamente a impor normas. com o Estado no ápice da pirâmide. poder-se-ia de fato sempre acreditar que a submissão do Estado ao direito é impossível. ou. mas não se prestaria à submissão do próprio Estado. As diversas experiências históricas têm demonstrado a impossibilidade de um Estado ser totalitário quanto aos seus fins e libertário quanto aos seus meios.

6. 4. 2. por seu turno. O desafio consiste precisamente em saber como. Encontramos lá o surgimento dos fundamentos de um direito internacional compensador dessas fraquezas . no seu assento normal. por ocuparem estas o topo da ordenação jurídica. requerendo uma dimensão mais profunda. Legitimidade e legalidade. LEGITIMIDADE E LEGALIDADE Dos atos jurídicos infraconstitucionais cobra-se a legalidade. Modernas tendências. no direito interno. as regras constitucionais mantêmse em vigor e. Há.da mesma maneira que. nessas condições. É também uma positivação de valores jurídicos. Confere-se essa qualidade a pequenos territórios . ou mesmo porções pequenas de territórios sem qualquer meio de acesso ao mar. 1. 3. Exercício do poder constituinte.1. ou mesmo por ocasião da formação originária de um Estado. Natureza e titularidade do poder constituinte. portanto. do que muito depende a sobrevivência da própria humanidade. é cobrada legitimidade. O pensamento político-jurídico de Sieyès. a inexistência de uma Constituição (no caso de um Estado novo) ou a imprestabilidade das normas constitucionais vigentes para manter a situação sob a sua regulação fazem eclodir ou emergir este Poder Constituinte. sem se deixar de respeitar os interesses desses pequenos Estados. se for o caso. a sua criação suscita caminhos próprios. Das Constituições. que vem a ser a maior ou menor correspondência entre os valores e as aspirações de um povo e o constante da existente Constituição. Nesses momentos. crises econômicas ou políticas muito graves. Constata-se assim que a Constituição não se contenta com a legalidade formal. quais sejam. que. CAPÍTULO III O PODER CONSTITUINTE SUMÁRIO: 1. a única que a torna intrinsecamente válida!. Mutações constitucionais muito profundas marcadas por convulsões sociais. Assim sendo. uma vez que os normais da formação do direito. E de outra parte é sabido que os Estados.às vezes pequenas ilhas. O Poder Constituinte é aquele que põe em vigor. passa a um momento de operacionalização do qual surgirão as novas normas constitucionais. 6. É certo que. Espécies de poder constituinte: originário e derivado. houve um direito social voltado aos mais carentes e necessitados. a noção do que sejam os requisitos de um Estado. remanescendo. outras vezes nesgas de terras espremidas entre um Estado e o mar. Cláusulas pétreas. tudo isso dando lugar a um intenso fenômeno de desigualdade entre os Estados. do estado de virtualidade ou latência.Mundial. ainda que de fraca expressão. 7. em conseqüência. Limitações ao poder de reforma constitucional. Perde-se. uma forte falta de correspondência entre os postulados de um direito constitucional clássico e as realidades do mundo moderno. De qualquer sorte. a convivência na mesma cena internacional de Estados com tão grandes diferenças de potencial gera muitas vezes dificuldades na organização dessa própria comunidade. que tem sido objeto já de não poucas preocupações na Organização das Nações Unidas (ONU). . não são absorvíveis pela ordem jurídica vigente. O Poder Constituinte só é exercitado em ocasiões excepcionais. porque esta é a forma de assegurarem a sua liberdade no contexto internacional. 5. lutam pela sua autonomia e pela sua soberania. na maior parte do tempo. ou mesmo constitui normas jurídicas de valor constitucional. poderiam eles continuar a gozar dos benefícios que a soberania lhes confere sem deixar de outra parte de atentar às necessidades de uma atuação mais intensa das organizações internacionais. destarte. não são utilizáveis quando se trata de elaborar a própria Constituição. que é o povo. sobretudo na medida em que se tem ainda que aceitar a postulação da igualdade formal de todos os Estados. Com efeito. cria. materialmente em nível hierárquico superior. Devem eles estar de acordo com o preceituado formalmente e. aqueles ditados pela própria ordem jurídica. uma Constituição não representa uma simples positivação do poder. esse poder não é exercitado.

o Terceiro Estado reivindicava apenas uma parte do que por justiça lhe caberia. Sieyès. não queria ser tudo. cit. Um poder constituinte que não esteja vinculado aos setores de decisiva influência para a estrutura de poder. Teoria do Estado. afirmando que o Terceiro Estado suportava todos os trabalhos particulares (a atividade econômica. mas condicionam-se reciprocamente. na agricultura. Contradizendo os seus próprios pressupostos. em oposição. Aguilar. disse Carl Schmitt que a toda Constituição existente deve atribuir-se legitimidade. no comércio. e os Estados gerais deveriam votar por cabeça. pelo só fato de quererem reunir-se. para ser Constituição. têm todos os . por conseguinte. Sieyès desenvolveu o seu pensamento jurídico nos dois capítulos finais do famoso panfleto. mas que uma Constituição. p. ed. quando se reconhece o poder e (!) a autoridade do poder constituinte em cuja decisão ela se apóia". 2. há uma quantidade de indivíduos isolados que. não por ordem. naturalmente. desde a exercida na indústria. 327: "A questão da legitimidade de uma Constituição não pode. até os serviços domésticos) e ainda exercia a quase-totalidade das funções públicas. não tem poder nem autoridade e. Distinguiu três épocas na formação das sociedades políticas. que foi um dos mais famosos estopins revolucionários. algo mais que uma relação factícia e instável de dominação. por meio de princípios jurídicos comuns. Demonstrava isto. demonstra que o Terceiro Estado nada tinha sido até aquele momento. a saber: os seus representantes deveriam ser escolhidos somente entre os cidadãos pertencentes verdadeiramente ao Terceiro Estado. 1973. uma justificação segundo princípios éticos de direito. ele nada era na França daquela época. válidos com anterioridade. Embora o Terceiro Estado possuísse todo o necessário para constituir uma nação. mediante os três pedidos mencionados. 2. reconhecida não só como situação de fato mas também como ordenação jurídica. ser contestada. Na primeira. descreve as reivindicações do Terceiro Estado. A classe privilegiada constituía um corpo estranho à nação. p. ao contrário. a uma distinção entre o poder constituinte e os poderes constituídos. os quais eram ocupados pelos outros dois Estados. também não tem existência". 3. e nas profissões científicas e liberais. partindo da forma representativa de governo para chegar. Todo o Capítulo I. para valer como ordenação conforme o direito. certamente. Em compensação. pela primeira vez. pois a nobreza havia usurpado os direitos do povo. entretanto. Contra essa situação. porém. 5-15. uma Constituição precisa. Madrid. o mínimo possível. 25-46. O PENSAMENTO POLÍTICO-JURÍDICO DE SIEYÈS Poucos meses antes do deflagar da Revolução Francesa. correspondentes a cerca de um vigésimo do total. isto é. mas algo. referindo-se ao seu nascimento segundo quaisquer preceitos jurídicos positivos. Hermann Heller. "isto é. o clero e a nobreza. oprimindo-O. Procurando fundamentar essas reivindicações no direito. Que es el Tercer Estado?. A existencialidade e a normatividade do poder constituinte não se acham. excluídos apenas os lugares lucrativos e honoríficos.. privilegiados sem mérito. seus deputados seriam em número igual ao das ditas ordens privilegiadas. Sieyès. as coisas só poderiam andar melhor sem o estorvo desse corpo indolente. a nação (ou o povo) se identificava com o Terceiro Estado (ou burguesia). que nada fazia e poderia ser suprimida sem afetar a subsistência da nação. No Capítulo III. No Capítulo II. 1. representando um verdadeiro manifesto de reivindicações da burguesia na sua luta contra o privilégio e o absolutismo. Para ele.1. o abade Emmanuel Sieyès publicou um pequeno panfleto intitulado Que é o Terceiro Estado?. só é legítima. p. Que es ei Tercer Estado?. instituindo privilégios e exercendo as funções essenciais da coisa pública.

O poder constituinte é. Elas são leis fundamentais porque não podem ser tocadas pelos poderes constituídos: somente a nação tem o direito de fazer a Constituição. vemos que não é outro o entendimento do mestre argentino Vanossi: "na noção do Poder Constituinte há elementos perduráveis que mantêm a sua total vigência e outros que requerem um enfoque mais atualizado. 5. 71-3. trata-se apenas de exercê-los.. "Um corpo submetido a formas constitutivas não pode decidir nada se não é segundo a constituição. Durante muito tempo a doutrina tradicional desenvolveu os ensinamentos de Sieyès. todas as formas são boas. cit. 73-80: "A nação existe antes de tudo. e por conseguinte de poder. admitindo-se a positividade como o único modo de ser do direito e sendo certo que o poder constituinte é anterior ao direito posto. é a lei mesma. Antes dela e por cima dela só existe o direito natural". basta que queira. Sieyès foi buscar fora do ordenamento jurídico positivo (que era injusto) um direito superior. A nação não pode perder o direito de querer e de mudar à sua vontade. surge o governo exercido por procuração: os associados "separam tudo o que é necessário para velar e prover as atenções públicas. Que es ei Tercer Estado?. Com o surgimento do positivismo jurídico. bem como apresentando a sua solução. levantando o problema da sua natureza e da sua titularidade. que não encontra limites em direito positivo anterior. permanente e incondicionado. Sieyès. mas sim do poder constituinte. e confiam o exercício desta porção de vontade nacional. Na segunda época. ficam eles impossibilitados de exercer por si mesmos a vontade comum. Sieyès. Por exem- . por meio de uma vontade real comum. 87: "A nação é sempre senhora de reformar a sua constituição". mas sim porque os corpos que existem e atuam por elas não podem tocá-las. Todavia. cit. entre os quais se encontra o Legislativo. a fim de justificar a renovação da mesma ordem jurídica. não está submetida à Constituição por ela criada nem a formas constitucionais. querer de maneira diferente. e sua vontade é sempre a lei suprema. reunem-se para deliberar sobre as necessidades públicas e os meios de provê-las. começou a ser questionada a natureza jurídica do poder constituinte. existente antes da nação e acima dela. na qual sejam definidos os seus órgãos. p. a alguns dentre eles". criar outra obra. mas sim uma vontade comum representativa. o direito natural do povo de autoconstituirse. Capítulo V. uma vez que. independentemente de quaisquer formalidades. recebem a sua existência e a sua competência do poder constituinte. seu poder constituinte permanece depois de realizada a sua obra.. são limitados e condicionados. As leis constitucionais regulam a organização e as funções dos poderes constituídos (corpos). ao procurar fundamentar juridicamente as reivindicações da classe burguesa." Em última análise. Os representantes não a exercem por direito próprio nem sequer têm a plenitude do seu exercício. ao contrário. Aqui já não atua uma vontade comum real. podendo modificá-la. assim. o poder constituinte é inalienável. O seu pensamento desenvolveu-se aprioristicamente nos moldes do racionalismo iluminista. por causa do grande número de associados e da sua dispersão por uma superfície demasiadamente extensa. numa terceira época. mas apenas e tão-somente no direito natural. um poder de direito. então. Construiu um conceito racional de poder constituinte. "Estas leis são chamadas fundamentais não no sentido de que possam ser feitas independentes da vontade nacional. A sociedade política atua. são organizados na forma estabelecida na Constituição e atuam segundo esta. as funções que lhe são destinadas e os meios para exercê-las.direitos de uma nação. Assim. o problema penetra os estudos jusfilosóficos." "De qualquer maneira que uma nação queira. Que es ei Tercer Estado?." P. Assim. Além disso. é a origem de tudo. Em cada parte a constituição não é obra do poder constituído. Os poderes constituídos. do contratualismo e da ideologia liberal da época. p. Sua vontade é sempre legal. as suas formas. não poderia ele ser um poder jurídico. 4. A criação de um corpo de representantes necessita de uma Constituição. De qualquer maneira. nos meados do século passado.

poder-se-á entender a divisão do Poder. a experiência indica que existe um Poder Constituinte Revolucionário. Bastos. isto é: para poder falar de diversos poderes. o fato de não se ajustar com a legalidade preexistente. Poder Constituinte Originário era aquele que atuava. a noção de Poder Constituinte aparece como algo absolutamente necessário para poder compreender-se o tema da distribuição do Poder. enquanto o Poder Constituinte Originário não reconhece uma legalidade preexistente. com a única diferença de que. embora com outros alcances. dizemos que Poder Constituinte é aquele que participa da criação e distribuição das competências supremas do Estado e veremos que cada vez que existe uma redistribuição ou uma reformulação dessas competências é evidentemente mais uma manifestação do Poder Constituinte". que. Prof. democrático.plo. o Poder Constituinte Revolucionário não reconhece a legalidade constitucional preexistente. Era o que ditava a primeira Constituição. é dizer. social. é evidente que o mais importante é o descobrimento da função do Poder Constituinte. 1:123: "A doutrina tradicional. de um poder supremo que realizasse essa repartição. prescindindo do tema da sua legitimidade. com a qual juridicamente se organizava o Estado. Revista de Direito Constitucional. Outro ponto importante que se mantém vigente é a distinção entre o Poder Constituinte . atuava ante o ato fundacional e perante a inexistência de qualquer ordenamento constitucional preexistente. lógica e cronologicamente falando. com outras características. possui obviamente caráter de Poder Constituinte. lhe desconhece qualquer virtualidade jurídica. Sabemos que há certo setor doutrinário que reclama a exclusividade da presença do Poder Constituinte que atua em outras oportunidades como instância de reforma ou emenda. porque a derrubou e a destruiu e. originariamente. como uma manifestação concreta desse Poder . é evidente que também temos que conservar o conceito de Poder Constituinte. de tal forma que. na noção que a partir do Abade Sieyès tem-se difundido. segundo os autores. O Poder Constituinte é fundamentalmente uma função. De modo que este Poder Constituinte Revolucionário é o que geralmente é assumido e exercido nas instâncias denominadas de fato ou revolucionaria ou golpssta ou que com qualquer outra denominação se utilizam em nossos países da América Latina. mas respeitando as previsões existentes na própria normatividade dessa Constituição que até o momento de ser reformada estava vigente. existe uma manifestação do Poder Constituinte.e a Constituição como produto ou resultado daquele Poder. que mais adiante analisaremos. a partir do funcionamento deste. Jorge Reinaldo Vanossi. havia-se que supor a existência prévia. 6. portanto. porque esta não existiu. das diversas funções do poder que estavam repartidas e distribuídas. Entretanto. O Poder Constituinte Derivado era o Poder Constituinte de continuidade. o que dá razão aos que afirmam que. Se ubicarmos o tema no nível da função. aquele que reformara a Constituição. também na etapa da reforma da Constituição.como função do ato constituinte. Esse Poder Constituinte revolucionário tem em comum com o originário. E se considerarmos que no Estado Constitucional. daquele ato. que praticasse essa distribuição. distinguia unicamente entre o Poder Constituinte Originário e o Poder Constituinte Derivado. porque surge ali. contemporâneo. é necessário manter a distribuição do Poder. portanto. Este conceito aparece nos momentos em que o Racionalismo e os começos do Constitucionalismo impõem a idéia da Separação dos Poderes. Era óbvio que não podia haver uma distribuição do Poder sem a pressuposição da existência de um poder superior. mas mantê-la. Em alguns . porque altera profundamente a estrutura dos órgãos do Poder ou as relações entre o Poder e a Sociedade. que levasse a cabo essa distribuição.

7. O primeiro dos temas consiste em perguntar-nos pelo conceito essencial ou puro do poder constituinte. ou. de um modo geral. Autores há. 1. Seria algo assim como a auto-regulação do Governo de Fato para disciplinar a sua conduta e as competências de seus órgãos. entretanto. já estão a indicar que ele não tem por referencial nenhuma espécie de norma jurídica.casos. 8. O pensamento de Sieyès é jusnaturalista. a formação do direito". Celso Antônio Bandeira de Melo. pelo contrário.. 3. México. Poderá transportar-se para a nova esfera. Tratado general del filosofia del derecho. como força ou energia social. muito mais do que no plano da realidade do direito. o não conhecer nenhuma espécie de restrição. enquanto permanece o Governo de Fato. o ser incondicionado. políticas. sempre em conexão com pontos de vista estimativos). Porrua. as notas que se apontam para O Poder Constituinte. ed. pelo jurista. 4:69: "A primeira indagação que ocorreria é se o Poder Constituinte é um Poder Jurídico ou não. Sendo esta o primeiro documento jurídico do Estado e fundamento de validade de todos os demais. é algo que ocorre no plano das relações políticosociais. e quando se produz o fato violento que arruína dito sistema. porque ele se move dentro do campo imanente de um sistema jurídico positivo vigente. o jurista sente como que fosse destruída a esfera em que morava. proclamando antecipadamente que essas disposições cessarão no dia em que se produza o trânsito a uma normalidade constitucional baseada numa legitimidade de origem democrática". 305). E a minha resposta é que o chamado Poder Constituinte originário não se constitui num fato jurídico. . de conseguinte. comenta: "Isto não pode ser explicado pelo puro jurista. Se se trata de um dado interno ao mundo do direito ou se. Outras posições serão apenas ligeiramente resumidas. Luis Recaséns Siches. Referindo-se à origem revolucionária de um novo sistema jurídico. suscetível de ser estudada por outros ramos do saber.a) A quem deve corresponder o poder constituinte. mas sim outro tipo de razões (históricas. Revista de Direito Constitucional. sensu stricto. esse Poder Constituinte Revolucionário é exercido com um caráter provisório e nada mais que para a emergência. pelo contrário. além do direito positivo. mas não poderá aduzir para isso razões jurídico-positivas. para o novo sistema criado pelo movimento triunfante. Para este autor devem ser colocadas duas questões: 1. com base na tese jusnaturalista de que. precede. é a partir dele que vai ser produzida a lei suprema. há um direito superior decorrente da própria natureza humana. o texto constitucional. 2. negamos normatiVistas a natureza jurídica desse poder. na verdade. a norma jurídica suprema. tem-se concluir que o Poder Constituinte é algo pré-jurídico. que sustentam ajuridicidade do poder constituinte. Quais sejam estas razões constitui um grave problema para a filosofia do direito" (p. reconhecendo-lhe a sua faticidade histórica. de que o direito precede ao Estado. Em que consiste o Poder Constituinte. 1959. O segundo é propriamente um problema de estimativa jurídica ou de filosofia política" (p. tendo em vista que o problema ultrapassa as fronteiras do direito constitucional para constituir objeto da filosofia. NATUREZA E TITULARIDADE DO PODER CONSTITUINTE Poder constituinte significa poder de elaborar uma Constituição. Em rigor as características. o ser ilimitado.

Para Burdeau seria paradoxal recusar a qualidade jurídica a um poder mediante o qual a idéia de direito se faz reconhecer e. Quiere esto decir que no existe una norma o fuente de derecho anterior que legitime ese poder. non perchè ad esso impostogli da un precedente diritto". Paulo Barile.. Prima di essa c’e il caos. Georges Burdeau. p. como portador direto da idéia de direito. para qualquer sociedade. porque não se subordina a qualquer regra de forma ou de fundo. p. anche qualora l’espressione del potere costituente sia previsto dal precedente diritto e si sia in qualche modo cercato di avviarlo su certi binari. Faz referência ao poder constituinte originário. LGDJ. La funzione costituente quindi ha questa caratteristica. Teoria del Estado y derecho constitucional. por conseqüência. porque somente ao soberano (titular) cabe decidir qual a idéia de direito prevalente no momento histórico e que moldará a estrutura jurídica do Estado. Pode ser também o povo. Ele perde a sua eficácia no momento mesmo em que essa idéia de direito deixa de ser dominante no grupo. di essere. Casanova. 211: "El poder constituyente de la Nación es teóricamente originario. na falta de qualquer chefe reconhecido e consentido. 10. 1 C. En sentido estricto el poder constituyente no es jurídico (mientras no se constituya como poder constituido para la reforma de una Constitución preexistente). em cada coletividade. Não está regido pelo direito positivo do Estado (estatuto jurídico anterior). Droit constitutionnel et institutions politiques. é autônomo. viene scelto liberamente. Istituzioni di diritto pubblico. che possono essere seguiti e possono non esserlo. Georges Burdeau. 234. dalla quale non si e ancora distaccata. perchè nessuna regula preesistente la vincola. em um dado momento. mentre l’esplicazione della stessa sovranità in constanza di regime e dall’ art. p. Paris. é incondicionado. unica fra tutte le funzioni. Abbiamo già visto in sede storica come questo procedimento sia confermato. segue-se que. ed. determinável a priori. t. 1974. hay que . 4. ed. Como não existe um poder constituinte abstrato. 4. sino politico. porque nenhum outro poder existe acima dele. p. cioè o non vi e una comunità. 210: "Por el contrario. Três são os caracteres essenciais do poder constituinte.. per cui il comportamento che il potere costituente sceglie fra i vari possibili. cit. predeterminata nelle forme e nei modi. oppure ve n’e una indistinta nell’ambito di una piO grande. p. Teoría del Estado. O titular do poder constituinte instituído é um órgão do Estado: cf. segundo Georges Burdeau: é inicial. LGDJ. 9. oppure ancora ve n’e una in dissoluzione. Casanova. 16. exprimindo a idéia de direito predominante na coletividade. Traité de science politique. 1969.. mas é o mais brilhante testemunho de um direito anterior ao Estado. 2. 184-5. 80. più che discrezionale. Paris.297-8). O problema da titularidade se resolve logicamente a partir da tese de que o poder constituinte é legitimado pela própria idéia de direito que ele exprime. se impõe no ordenamento jurídico inteiramente. questi binari. 239: "La funzione costituente e la sola fra le funzioni dello Stato che sia totalmente libera nel fine. del tutto libera nella causa. cit. t. Es previo a toda norma jurídica objetiva". anche se sono seguiti lo sono spontaneamente. o titular desse poder é o indivíduo ou grupo no qual se encarna a idéia de direito. perchè non e vincolata da nessun’altra funzione. totale. p. Traité. come già si disse. nem de fato nem de direito. Qui l’esplicazione della sovranità e piena.

que. uma vez que "todo poder (ou autoridade) vem de Deus". fruto de uma vontade de produzir uma decisão eficaz sobre modo e forma de existência política de um Estado. no caso da Constituição de Weimar.. mas na decisão política que lhe dá existência. Executivo e Judiciário). Quien es considerado como soberano es quien tiene derecho a crear la Constitución como ley fundamental. Ela pode ser suprimida. O poder constituinte é permanente: não se esgota por um ato de seu exercício. quien tiene suficiente poder (material e ideológico) sobre los demás para reclamar para si el poder constituyente. no caso em que seja também eliminado o poder constituinte em que se baseava. distintas das normas legais constitucionais. os Estados gerais convocados pelo rei se constituíram em Assembléia Nacional Constituinte. a Constituição mesma (isto é. o príncipe absoluto não tinha sido designado como sujeito do poder constituinte. são: a decisão a favor da democracia. México. mais claramente. A Constituição não abrange todas as normas constantes do documento formal que leva este nome. mas não depende de ninguém e de nenhuma regulamentação prévia. Significou o começo de uma nova doutrina: a nação (conceito mais expressivo do que o de "povo" e que conduz menos a erros) era o sujeito do poder constituinte. o. "é a vontade política cuja força ou autoridade é capaz de adotar a concreta decisão de conjunto sobre modo e forma da própria existência política. Também não pode ser alienado. Cal Schmitt. o titular era Deus. A definição está na p. uma vez que não há separação entre o jurídico e o político. A Constituição. Tais decisões são qualitativas. foi teorica- . El poder constituyente y la soberanía coinciden. com a Declaração americâna de Independência e. por tanto. Em sentido positivo. determinando assim a existência da unidade política como um todo"". Por isso. A secularização do conceito de poder constituinte só apareceu depois. es decir en el conjunto de los miembros de la sociedad política. 23-30 e 115. Entre as leis constitucionais podem-se dar reformas ou alterações de acordo com o processo estabelecido no próprio texto constitucional.preguntarse a quien de los miembros de dicha comunidad se le concede el derecho a dictar la norma suprema de organización y convivencia. Teoría de la Constitución. Con todo. 86. ou destruída. e a decisão a favor do Estado burguês de direito. absorvido ou consumido. porque eram ainda demasiadamente fortes e vivas as idéias cristãs da titularidade divina desse poder. e adotava uma livre decisão sobre o modo e forma de sua existência política". Estas últimas pressupõem uma Constituição e valem em virtude da Constituição. É unitário e indivisível: não se acha coordenado com outros poderes divididos (Legislativo. Ed. Nacional. com a Revolução Francesa. sobre quien hay consentimiento comun o mayoritario. "um povo tomava em suas mãos. a validade de uma Constituição não se apóia na justiça de suas normas (como pretende o jusnaturalismo). com plena consciência. as decisões políticas fundamentais) não pode ser reformada. No século XVIII. Quando. a decisão a favor de uma forma fundamentalmente parlamentar-representativa da legislação e do governo. Na concepção medieval. p. a decisão a favor da manutenção de uma estrutura de forma federal do Reich. a Constituição contém somente a determinação consciente da concreta forma de conjunto pela qual se pronuncia ou decide a unidade política. assim. golpe de Estado). através de unos representantes electos". na definição de Cal Schmitt. O poder constituinte é vontade política na doutrina de Carl Schmitt. Poder constituinte. surge mediante um ato constituinte. ex. la creencia contemporánea es unánime: la soberania recae en la Nación. 11. em 17 de junho de 1789. seu próprio destino. Esta vontade é a do titular ou sujeito do poder constituinte. com seus princípios consagradores dos direitos fundamentais e da divisão de poderes. a decisão a favor da república e contra a monarquia. O poder constituinte é um poder jurídico. simplesmente. Ela contém as decisões políticas fundamentais. mas serve de fundamento a todos os poderes constituídos. Durante a restauração monárquica (1815-1830). conservando-se o poder constituinte (p. 1966.

logo. ao passo que. Hans Kelsen. obviamente que também o Poder Constituinte provinha de Deus. "A interrogação sobre a titularidade. devendo ser encarado atendendo às novas posturas que têm aparecido. Nas épocas monárquico-aristocráticas. Anders Wedberg. nos lindes da ciência positiva do direito. de um conceito metajurídico. A justificativa de que só ao povo compete a reforma da Constituição. sempre exaltando o poder de decisão da vontade política. o Poder Constituinte pertence ao povo. nas concepções democráticas. e nem tampouco é uma verdade teórica. em que se afirmava que todo o poder provinha de Deus. A Teoria Pura do Direito formulada por Hans Kelsen difere frontalmente do decisionismo schmitiano. dos estamentos privilegiados. Kelsen afirma que ele não é um "poder" qualitativamente especifico. Mas aí. entendendo por povo a cidadania que se expressa de forma direta ou representativa através do sufrágio universal. o Poder Constituinte provinha do rei. o sujeito do Poder Constituinte. ou poder de revisão. hoje. se apóia na norma básica ou fundamental. ao problema da titularidade do Poder Constituinte correspondem tantas respostas quantas posturas filosófico-políticas possam ser imaginadas. As leis ordinárias têm fundamento na Constituição e esta.mente necessário contrapor um poder constituinte do rei ao poder constituinte. pois se trata. especialmente como um ato criador de norma. Hans Kelsen. porque sem ela nenhum ato humano poderá ser interpretado como um ato legal. como bem dizia Weber. por sua vez. 12. o tema da titularidade do Poder Constituinte cobra nova atualidade. ou diretamente pelo povo (por meio de um plebiscito). A ciência positiva do direito tem a tarefa de interpretar o material empírico que se apresenta como direito. para significar uma organização que. Para isto necessita pressupor uma norma básica. serviu para justificar mais tarde o totalitarismo nazista. como visto quando de seu exercício pela nação. A reforma é. trad. a questão se apresenta sob o aspecto da hierarquia das normas. Fazendo referência ao poder constituinte derivado. Titular também do poder constituinte pode ser uma minoria. Descabe qualquer indagação a respeito de um poder constituinte. Em vista do que ficou acima exposto. A legitimidade. parece certo concluir que o poder constituinte não é um poder jurídico e. Portanto. o "dever-ser" e o ser Para Kelsen. Assim. em conseqüência. É uma questão cuja resposta é dada pela filosofia política. segundo Kelsen. mas uma norma pressuposta. no contexto. p. Trata-se de uma necessidade lógica. muitas vezes. Luis Lega y Lacambra. por isso. aponta sobretudo o plano das crenças. então. qual seja o poder constituinte de decisão sobre a unidade política do Estado.. New York. atribuindo ao Führer a titularidade do poder constituinte. é puro direito natural. 331. Teoría general dei Estado. Na ciência jurídica. Quem detém o Poder Constituinte? A quem pertence? A quem corresponde? Quem é o titular? Isto só pode ser respondido nos termos de crença. 1934. Antigamente. porquanto identifica norma e direito e vê um abismo intransponível entre o direito e a realidade. ou seja. na época do apogeu das crenças teocráticas. Russel and Russel. Labor. é impossível derivar a norma jurídica da realidade. General theory of law and State. não existe um problema de sua titularidade dentro da ciência do direito. 89-93. quando o Estado terá então a forma de aristocracia ou oligarquia. 116. se penetra em terreno metajurídico. cit. porque ele constitui a fonte última de todo direito. pode-se dizer que há duas respostas ao tema da titularidade do Poder Constituinte: a . 13. não pode ser derivado da essência do direito ou da Constituição. adote as decisões políticas fundamentais sobre modo e forma da existência política. A indagação poderá prosseguir com a pergunta sobre o porquê se deve obedecer à primeira Constituição como norma coativa. A expressão "minoria". Cal Schmitt. realizada por uma Assembléia Constituinte especialmente eleita. que não é uma norma legal positiva (posta). o decisionismo de Cal Schmitt. não se pode justificar a validade da Constituição por meio de um ser político. Teoría. que são os termos da legitimidade. é a crença numa certa legalidade. trad. p. 14. como vimos. No século atual. p. como tal. deve ser desprendida da concepção numérica própria dos atuais métodos democráticos. O único sentido atribuível ao poder de revisão consiste em opor dificuldades à modificação de normas constitucionais. da nobreza. com a aparição dos fenômenos totalitários.

uma Constituição escrita. bem seja. tolerar. ou. cuja reforma apenas se possa efetuar respeitado o regime jurídico nela previsto. ou constituído). Jorge Reinaldo Vanossi. de regra. A resposta autocrática fará fundar a titularidade do Poder Constituinte no princípio minoritário. A Constituição flexível pode ser alterada pelo mesmo processo usado para as leis ordinárias. 1:12-3. as flexíveis podem ser escritas. A reforma normal. Ao passo que a resposta democrática ubicará a titularidade do Poder Constituinte no princípio majoritário. Revista de Direito Constitucional. ou no caso de modificação revolucionária da ordem jurídica. como já foi explicado. p. os autocratas invocam a presença do povo. Ao passo que na democracia. 16-7. matemática. objetiva. considerando ambos da alçada da ciência jurídica. Enquanto as tendências autocráticas falam do assentimento popular. que é o da metade mais um e que requer uma verificação do processo através do único mecanismo possível. no mesmo sentido. é intangível. sustentam ponto de vista de que somente o originário é poder constituinte. O primeiro tem caráter inicial. contém a peculiar distinção entre Constituição e leis constitucionais. no todo ou em parte. se dá na conformidade do processo previsto na Constituição e. ilimitado. que se expressa através de um princípio precisamente majoritário. a Constituição. A Constituição da Itália de 1848 (Estatuto Albertino) é um exemplo clássico de Constituição escrita flexível.resposta autocrática e a resposta democrática. para a concepção democrática. asseverou a coexistência de dois aspectos do poder constituinte. apresenta uma continuidade ou desdobramento natural da vida jurídica do Estado. obra do poder constituinte (único e genuíno). derivado. ao passo que o poder reformador retira sua força própria da Constituição. O pensamento de Carl Schmitt. do consenso que só se pode realizar através de eleições livres. Jorge Reinaldo Vanossi. Em ambos os casos. não havendo distinção formal entre estas e as leis constitucionais. que é o das eleições. Contudo. com a conseqüência de que somente estas últimas podem ser reformadas. o Poder Constituinte residirá sempre na soberania do povo. sucedâneo ou forma moderada do poder constituinte. em que há solução de continuidade em relação ao ordenamento anterior. condicionado. 15. ao invés. Alguns autores. mas. Na impossibilidade de conciliar estes extremos. cit. . chamando-o de paródia. incondicionado. pois somente ele tem caráter inicial e ilimitado. Revista de Direito Constitucional. ESPÉCIES DE PODER CONSTITUINTE: ORIGINÁRIO E DERIVADO A doutrina costuma distinguir duas espécies de poder constituinte: o originário (ou genuíno) e o derivado (ou instituído. 4. requer-se uma verificação concreta. Já. por isso. porque produz originariamente o ordenamento jurídico. mas não indicam o seu consenso. Georges Burdeau conferiu uma natureza híbrida ao poder constituinte e usou de linguagem metafórica para conceituar o poder reformador. como meio de absoluta liberdade de expressão". Celso Antônio Bandeira de Mello. como Carl Schmitt e Luis Recaséns Siches. de classe social. se no seu conceito está incluído o Poder de Reforma Constitucional. estando limitado pelo direito. aceitar resignadamente. cit. trata-se de um poder essencialmente diverso dos poderes constituídos. uma vez que só se pode falar em poder reformador nos ordenamentos jurídicos encabeçados por uma Constituição rígida. ainda. Outros autores. As Constituições rígidas são sempre escritas.. contudo. A produção originária da ordem jurídica se dá na hipótese de formação de um novo Estado (primeira Constituição). são costumeiras. encontra insuperáveis dificuldades de ordem lógica. por uma minoria de raças. é preciso tornar mais clara essa conclusão mediante algumas considerações sobre as espécies de poder constituinte. 16. afirmam que o poder constituinte tanto cria quanto modifica. Desta maneira. Com isto. A primeira. de grupo militar que detenha o poder ou uma minoria oligárquica econômica. seguindo a doutrina clássica de Sieyès. as tendências democráticas só podem falar do consentimento popular. ao passo que o segundo é instituído na Constituição para o fim de proceder à sua reforma. diante dos caracteres antitéticos atribuídos a cada uma das espécies de poder constituinte: limitado. de religião. ou seja. Essa doutrina. Assentimento é assentir. inicial. O que significa isto? É que para as novas tendências autocráticas o Poder Constituinte sempre vai estar protagonizado como sujeito por uma minoria. É pertinente lembrar aqui a distinção entre Constituição rígida e Constituição flexível.

O poder reformador apenas modifica a Constituição. no caso do surgimento da primeira Constituição. Poder constituinte. Na perspectiva do direito constitucional. ma se ne distingueranno per il fatto che essi modificano non una regola ordinaria. ou mediante a ruptura da ordem anterior e a implantação revolucionária de uma nova ordem. Georges Burdeau. O poder constituinte originário sempre cria uma ordem jurídica. che e il potere di emendare la costituzione. peraltro. 184 e 189. É uma expressão fática que se vai traduzir numa regra de direito anterior ao texto constitucional que venha a ser produzido. cit. como ciência positiva do direito. da regra constitucional que o admite". por assim ser. o mutando qualche particolare di essa. ele já não é incondicionado. Istituzioni. Um se propõe a ser incondicionado e ilimitado e haure sua força em si mesmo. ou a partir do nada. o viene affidata ad un organo diverso dal parlamento (che e normalmente l’organo che fa le leggi ordinarie). oppure infine cancellandone alcune.17. Ele não se pretende exercitado pela só circunstância de que alguém se propôs a exercitá-lo e teve condições de efetivamente exercitá-lo. uma regra constitucional que admite a Emenda Constitucional. o que existe é uma Constituição e órgãos e . não haure sua força no mero fato. tendo sido infrutífero o trabalho realizado. juridicamente. Ele se propôs a ser um poder calcado em uma regra de Direito. p. mai rispetto a costituzioni flessibilli o addrittura non scritte. e la funzione di revisione costituzionale. 4:70-1: "O chamado Poder Constituinte Derivado não haure a sua força num fato. Digo radicalmente distinta porque um pertence ao mundo do Direito e outro exterior ao mundo do Direito. 181. A diferença entre essas duas situações não é posta em dúvida ainda mesmo por Georges Burdeau e por aqueles que. t. De sorte que esse segundo poder. il quale pero no puô esplicare questo potere se non attraverso procedimenti speciali. Traité. em oposição ao chamado Poder Constituinte Originário. sembra opportuno distinguere la funzione di revisione da quella legislativa ordinaria anche là dove si e in presenza di costituzioni non regide: i cui emendamenti non si distinguono formalmente dalle leggi ordinarie. com ele. Já o chamado Poder Constituinte Derivado é qualitativamente de diversa natureza e. cioê abrogandole. predeterminata chiaramente dal diritto positivo ed in parte limitata. 18. radicalmente distinta do chamado Poder Constituinte Originário. oppure viene affidata alo stesso parlamento.. tem uma fisionomia. Revista de Direito Constitucional. a seconda delle diverse costituzioni. procedimenti cosiddetti aggravati.. com’ è ovvio: in senso sostanziale. cit. 4. comungam a idéia da coexistência de dois aspectos do mesmo poder constituinte. Não obstante.. chamado Poder Constituinte Derivado. ao meu ver. 182. o aggiungendo (cioê "costituzionalizzando". Di funzioni di revisione in senso formale si puô parlare solo in riferimento a costituzioni scritte e rigide. não é ilimitado. p. Paolo Barile. La funzione di revisione. cit. cioê non del tutto libera nel fine. come si suol dire) delle regole che fino ad allora non erano costituzionali.. mas deriva da regra de Direito. insiste essa corrente doutrinária na procura de uma natureza ou essência única do poder constituinte. 240: "Della stessa natura della funzione costituente ma. ma una regola costituzionale (Esposito)". a diferenza di essa.

Democracia direta. e a outra só pode ser respondida com base no exame posterior dos fatos. às velhas Cartas que na Idade Média eram emitidas pelos reis titulares do poder absoluto e que. Ed. Uma pode ter uma resposta que se supõe válida a priori. opinar sobre se uma reforma determinada é juridicamente possível. o que mais se conforma com a doutrina democrática contemporânea é um procedimento de exercício do poder constituinte que permita o funcionamento de uma assembléia representativa. cabem formas de exercício muito variadas: os regimes autocráticos praticam formas de exercício autocrático. este já não é um problema de filosofia política e sim de técnica constitucional. do povo. por isso.competências nela instituídos. de modo que até os governos autocráticos invocam a titularidade popular do poder. na vida política da maioria dos países. com a graça de Deus. ed. . em que o povo é convocado para eleger uma assembléia que especificamente e unicamente vai exercer o poder constituinte. até mesmo. revestem suas formulações constitucionais com nomes como os que anteriormente enumeramos: atos institucionais. passível de estudo nas ciências sociais e na filosofia do direito. quem unifique as duas questões. o poder constituinte tem sido exercido por indivíduos ou grupos autocráticos. mas também arbitrariamente. portanto. Luis Sanchez Agesta. Na minha opinião. 352). São formas que sobrevivem no nosso século. uma criação autocrática da Constituição. há um certo consenso em afirmar ser o povo o titular do poder constituinte. Mas. Democracia representativa são os sistemas de convenções constituintes. Não falta. identificando a titularidade e a faticidade do poder constituinte. pleitear perante os tribunais a declaração de inconstitucionalidade de emenda realizada em desobediência aos preceitos constitucionais. o exercício do poder constituinte pode-se realizar através da democracia direta ou da democracia representativa. O jurista não pode trabalhar com a noção de poder constituinte porque ela é metajurídica. EXERCÍCIO DO PODER CONSTITUINTE Trata Vanossi de duas questões distintas. a fim de conquistar respeito perante os outros povos. estatutos etc. É que a ideologia democrática tornou-se teoricamente aceita no mundo inteiro. e especialmente na América Latina. Já os sistemas mistos são aqueles que combinam a nota representativa com a participação direta do povo. Nas concepções democráticas. ou de fórmulas mistas que combinem ambas as formas. Estes são os casos típicos dos atos institucionais ou estatutos do processo. Quanto ao exercício do poder constituinte. e aqui intervém a nota ideológica.. Os novos autocratas que surgem atualmente em diversos países. Nacional. como se denominam na Argentina. 4. isto é. a terminologia não importa. também a sua titularidade exorbita o campo dos estudos jurídicos. simplesmente. As distintas respostas ao exercício desse poder estão dadas pelos diversos mecanismos que as Constituições contemplam para efeitos de funcionamento dos procedimentos de revisão ou de emenda constitucional. 1972: "Titular do Poder Constituinte. em matéria de poder constituinte. Madrid. 5. Princípios de teoria política. A teoria tem servido. são os referendos de aprovação da Constituição. Isto porque o chamado poder reformador é uma competência regulada pelo direito positivo do Estado e o seu titular é um órgão estatal. convocada para esse efeito e que logo submeta a aprovação dessas normas a um referendum popular. O jurista tem elementos para examinar um ordenamento jurídico. um exercício do poder constituinte pela única vontade do detentor do poder. e aqui. não é quem quer ou quem se crê legitimado para sê-lo. sem a representação nem participação dos governados. e sim a substância. quem é competente para realizá-la e. O poder constituinte é uma força social e política. quem está em condições de produzir uma decisão eficaz sobre a natureza da ordem" (p. e esta é sempre a mesma. dada sua específica natureza histórica. Assim. as outorgavam graciosamente. mas sim. para encobrir os fatos. a da titularidade e a do exercício do poder constituinte. isto é. 19. Na atualidade. uma vez que o jurista não reconhece competência exterior à ordem jurídica.. Identificá-la como a competência das competências não resolve o problema. dos destinatários do poder. sim. quem pode.

Romano. restabelecendo o presidencialismo. Mortati).. a manutenção. Nas monarquias absolutas. de 1824. em 1815.. dentre as quais podem ser citados os pactos ou acordos entre o detentor do poder e a assem- . embora o texto continuasse a ser o da Constituição de 1946 com as emendas constantes do mencionado Ato Institucional (que.)" (p. teve lugar um referendum a respeito do caráter republicano ou monárquico que se daria à nova Constituição. São célebres os plebiscitos napoleônicos. A outorga é o modo de estabelecimento da Constituição pelo próprio detentor do poder. outorgada pelo Imperador D. o eleitorado francês rejeitou o primeiro Projeto Constitucional. uma adjudicação de território. ou a mutação. ao mesmo tempo em que se elegeu a Assembléia Constituinte que elaborou a Constituição promulgada em 27 de dezembro de 1947. a Constituição de 1937 previa um plebiscito que nunca chegou a ser realizado. através da Junta Militar e do Presidente da República. Jorge Reinaldo Vanossi. 20. passou a ter o n. São exemplos conhecidos: a Constituição francesa de 1814 e o Estatuto de Carlos Alberto de 1848. Observa Biscaretti que o soberano era constrangido a tal comportamento pela incoercível pressão popular. O autor observa que a doutrina e a legislação costumam usar indistintamente os termos referendum e plebiscito. 425). de 1958. Ed. em toda a sua plenitude . No Brasil. O povo é chamado para sancionar ou rejeitar um texto aprovado pelo corpo representativo. No Brasil.. houve um plebiscito para decidir sobre o regime político. a Constituição de 1937. Na Itália.. dissolvida pelo Imperador D. na vigência da Constituição de 1946. antes.". No Ato Institucional n. Mas este ultimo "deveria mais precisamente referir-se a uma manifestação do corpo eleitoral não atuada em relação a um ato normativo (como o referendum).. tivemos a Constituição do Império. O referendum constitucional é a forma direta de intervenção popular no processo constituinte. 264. 1). com referência a um simples fato ou sucesso (P. As Constituições outorgadas são também chamadas "Cartas". concernente à estrutura essencial do Estado ou de seu Governo (P. mas sim. O poder constituinte se manifestou posteriormente inúmeras vezes. Neste século. a outorga consistiu na concessão unilateral do soberano renunciando a sua própria autoridade exclusiva. cit. Paolo Biscaretti di Ruffia. em outubro do mesmo ano. Na República foi outorgada. a primeira Assembléia reunida foi a Constituinte de 1823. mas que a renúncia. p. surgida com o constitucionalismo americano e europeu. tivemos três Constituições votadas por Assembléias Constituintes: a Constituição de 1891. A forma típica de exercício do poder constituinte. a designação de uma determinada pessoa para um ofício particular etc. Existem formas mistas de exercício do poder constituinte. 21. em que o povo é titular do poder constituinte e o delega a representantes especialmente eleitos. através do Ato Institucional de 9 de abril. com edição de outros Atos Institucionais. bem como o plebiscito que. outras vezes é consultado preventivamente sobre a forma de governo ou algum programa constitucional. ex.. 6. e confirmou o segundo. Tem fundamento na ideologia democrática. Pedro I. de uma forma de governo.. No Brasil. 1973. como também a Constituição de De Gaulle. era espontânea. em 5 de maio de 1946. A outorga pode ser feita também por um grupo detentor do poder. uma Junta Militar assumiu o poder constituinte e. Revista de Direito Constitucional. de que resultou a Emenda n. Com a Revolução vitoriosa de 1964. 1802 e 1804. a Constituição de 1934 e a Constituição de 1946. Pedro I. durante os Cem Dias. Madrid. pelo Presidente Getúlio Vargas. de 23 de janeiro de 1963. é a Convenção ou Assembléia Constituinte. Derecho constitucional. outorgou nova Constituição ao povo brasileiro. em que o eleitorado francês aprovou as Constituições de 1799. aprovou o Ato Adicional. sob o ponto de vista jurídico. mais tarde. ou outorgado por um agente constituinte. 6 está declarado: ".1:17-8. Os primeiros exemplos históricos são a Convenção de Filadélfia de 1787 e a Assembléia Nacional Francesa de 1789. a Revolução brasileira reafirmou não se haver exaurido o seu poder constituinte. O mais antigo documento constitucional submetido à aprovação do povo foi a Constituição Francesa de 1793. Durante a República. Technos. ex. cuja ação continua e continuará.

por meio de proposta de emenda. quorum para aprovação e outros. de 1977 a 1982. conforme já foi visto no item anterior. as Constituições. suscetível de análise pelas ciências sociais e políticas. o da revisão constitucional. encontra-se uma forma mista na Constituição de 1967. Assim. o qual. aplicáveis a conjunturas anormais ou especiais. proibe a reforma durante o estado de sítio e o estado de emergência. Mas logo se constatou que esta imutabilidade era impossível de ser sustentada diante da evolução social. 4. 22. É conhecido o exemplo do art. Convém acrescentar.000 cidadãos suíços com direito de voto pedirem a revisão total. Algumas vezes. até o ano de 1808. Finalmente. constantes das cláusulas 1. assim que editadas. Georges Burdeau justifica a validade da proibição pelo fato de a invasão paralisar o exercício da soberania nacional. inclusive com a observância de prazos fatais (sem mencionar aqui as condições políticas). inexistem limitações jurídicas ao seu exercício. Droit constitutionnel. que as emendas não são sancionadas pelo Presidente da República. As Constituições rígidas estabelecem o órgão competente para modificar as suas normas. Ela modifica-se também pelo desenvolvimento progressivo da jurisprudência e pelo surgimento de novos usos e costumes. Este só pode desencadear o processo. 1. No Brasil. Em qualquer dos casos. 6. A anterior Constituição brasileira. Conseqüentemente. inclusive com o recurso ao referendum (ou plebiscito). V. e o do art. ainda mesmo a Constituição suíça. outro grupo de limitações formais é constituído pelas proibições de caráter temporal. p.a da Seção IX. o art. Dizem respeito à competência. no caso de ocupação total ou parcial do território metropolitano da França por tropas estrangeiras. art. parágrafo final. iniciativa. existem limites formais. ou o seu prosseguimento. Mas isso não se deu ao acaso. Contudo. total ou parcialmente". tendentes a tornar a alteração constitucional mais difícil do que a da lei ordinária. LIMITAÇÕES AO PODER DE REFORMA CONSTITUCIONAL Nas considerações sobre a natureza do poder constituinte originário. previsto pela própria Constituição. sendo-lhe vedada qualquer outra intervenção. já foi devidamente esclarecido que se trata de uma energia ou força social.. 120). logicamente sujeita a limitações. No Brasil. São os chamados limites processuais. em que possa estar ameaçada a livre manifestação do órgão reformador. ratificou o projeto e introduziu várias emendas.bléia representativa do povo. é um poder instituído na Constituição. da Constituição americana proibia a propositura de emenda das matérias de interesse dos Estados escravagistas. É certo que não é só pela aprovação de emendas que uma Constituição pode ser alterada. O poder de reforma constitucional. com o objetivo de consolidar a nova ordem estatal. cit. Já a Constituição imperial . tornando-se necessário trilhar por outro. que proibe o início de reforma. não obstante o procedimento rígido a ser seguido. 87. cujo art. há uma competência jurídica e. 89 da Constituição francesa de 1958. Num primeiro momento. se a maioria dos votantes optarem pela revisão. o Texto Constitucional contém norma proibitiva de reforma de alguns ou de todos os seus dispositivos por um prazo determinado. esta será procedida pelos dois Conselhos renovados por eleição (art. Exemplo mais citado é o da Constituição francesa de 1830. Georges Burdeau. no caso em que uma seção da Assembléia Federal decretar a revisão total e a outra seção se opuser. as quais consistem em normas permanentes. de 7 de dezembro de 1966. ao invés. foi bastante fácil a aprovação de emendas constitucionais. bem como o procedimento a ser observado. através do Ato Institucional n. Algumas Constituições contêm limitações circunstanciais. 94 da Constituição francesa de 1946.a e 4. Portanto. surgida da manifestação do Poder Constituinte do Presidente da República. pretenderam-se eternas. Há momentos em que a modificação por alguns desses caminhos não é possível de ser concluída. que dependeu da aprovação do Congresso. Daí a existência do poder incumbido de levar a cabo esta tarefa: o poder reformador. ou se 50. na esteira deixada pelas Constituições de 1934 e 1946. qual seja. como tal. Todas as Constituições delimitam o poder reformador. aqui. 118 parece contradizer a tese ao declarar que "a Constituição Federal pode ser revista a todo o tempo.

As limitações materiais são as proibições de emendas referentes a determinados objetos ou conteúdos. c) trata-se de um "renascimento" do direito natural perante o positivismo jurídico. 137 (texto de 1971) e 176 (texto anterior) da Constituição portuguesa salazarista. o dispositivo impeditivo perde eficácia. sua própria Constituição. por razões políticas. 174). A Lei Fundamental de Bonn proibe emenda aos artigos que estabelecem a Federação. elas se exteriorizam nas chamadas "cláusulas pétreas" expressas. al. e reproduzida na Constituição de 1946. os direitos fundamentais do homem e a forma de governo democrático (art.os direitos e garantias individuais.do Brasil proibiu qualquer reforma durante o prazo de quatro anos (art. Cláusulas Pétreas A polêmica entre os autores surge com relação a essas limitações de fundo ou materiais. Durante os períodos estabelecidos. A mesma proibição consta de todas as Constituições brasileiras republicanas. d) antes de ser um problema jurídico. São questões de fundo e não formais. que é freqüente o constituinte originário. art. Todas elas também proibem emendas tendentes a abolir a Federação. Cada geração deve ser artífice de seu próprio destino. Por esses motivos Vanossi conclui pela inutilidade e relatividade jurídica das cláusulas pétreas expressas. é uma questão de crença. e) argumento de Biscaretti: admite-se que um Estado pode decidir sua própria extinção. as cláusulas pétreas fazem desaparecer essa função.1. Esta última hipótese é ilustrada pelo art. A proibição de mudança da forma republicana de governo foi estabelecida na Lei Constitucional francesa de 14 de agosto de 1884. a qual não deve servir de fundamento para obstaculizar os reformadores constituintes futuros. não se pode reformar a Constituição. Sem embargo de serem as cláusulas pétreas freqüentemente inseridas no Texto Constitucional. 95. talvez a maioria dos doutrinadores esteja a favor de sua validade. Vê-se. transcorrido o prazo fixado. Estas são proibições fixas e transitórias. b) superação revolucionária de . 90. 60 do Texto Constitucional. secreto. § 4. modificar igualmente em forma substancial seu próprio ordenamento supremo. Sua virtualidade jurídica se reduz a zero nas seguintes hipóteses: a) a cláusula proibitiva é desrespeitada. V da Constituição dos Estados Unidos e pelo art. tais como a forma de governo. o jurista argentino Jorge Reinaldo Vanossi alinha uma série de argumentos contra elas. Atualmente. Podem ser explícitas e implícitas. "irreformáveis" ou "eternas". da Constituição brasileira de 1891. que dispõe: Art. cujas normas proibitivas permanecem sempre em vigor. paradoxalmente. Entre os raros exemplos encontrados no direito estrangeiro. II . sendo incapazes de superar as eventualidades críticas. ou seja. que não chegou a ser praticada na sua quase-totalidade. sem falar da de 1937. com vigência perante os órgãos do Estado e acatamento comunitário. ainda atuando sempre no âmbito do direito vigente". 6. diante dos inúmeros exemplos dados. No primeiro caso. III . e a reforma do conteúdo proibido torna-se eficaz. art. fenômeno que dá lugar às chamadas "cláusulas pétreas". então. b) elas não conseguem se manter além dos tempos normais e fracassam nos tempos de crise. temos o art. a organização federativa. Mas existem outras limitações temporais periódicas. universal e periódico. 3).o voto direto. 60 § 4. art. e Constituição de 1958.o Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: I .o. é possível mencionar os arts. declarando serem os principais: a) a função essencial do poder reformador é a de evitar o surgimento de um poder constituinte revolucionário e. IV . 89. 2. muitos publicistas as combatem. Essas limitações expressas encontram muitos defensores. as quais retiram da área reformável as matérias nelas designadas. "intocáveis". querer isolar de qualquer possibilidade de alteração ulterior determinados assuntos estruturais ao Estado.a forma federativa de Estado.a separação dos Poderes. 79.o. tachando-as de inúteis e até contraproducentes. "não se compreende porque o Estado não poderia. Entre estes. os direitos humanos e a igualdade de representação dos Estados no Senado.

2. Existem outros. E. Hans Kelsen. os princípios su- . apóiam-se em razões metajurídicas. do mesmo modo que podem ser invocados princípios jusnaturalísticos. elas discorrem sobre a própria substância do Estado.. Na General theory of law and State. Já o constitucionalista francês Maurice Hauriou fala de uma "superlegalidade constitucional". Para Vanossi. 3. com exceção do de Biscaretti. são casos de modificação revolucionária da ordem jurídica. ainda mesmo aquele que procura retirar o problema do âmbito jurídico para caracterizá-lo como questão de crenças. c) derrogação da norma constitucional que estabelece a proibição. Mas. que cuidam de assuntos outros que não os relacionados com a estrutura do Estado. Por tratarem de assuntos de tamanha magnitude. 178). a sua modificação se dava da mesma forma para a elaboração da lei infraconstitucional ou ordinária (art. sim. na indicação de quais sejam as cláusulas proibitivas implícitas. Todos os argumentos. de tal forma que alguns conteúdos resultem mais fáceis de serem modificados do que outros. talvez. é criar na Constituição escrita diversas categorias de normas levando em consideração as suas possibilidades de revisão ou reforma.a) as relativas ao processo da própria emenda ou revisão constitucional. a norma excluindo qualquer emenda tem de ser considerada válida também". Nesta Constituição vislumbram-se dois tipos de normas: as formalmente constitucionais e as materialmente constitucionais. 1975. Teoría general dei Estado. Buenos Aires. o argumento não valeria para combater a cláusula pétrea expressa. p. tampouco defender a existência implícita dos mesmos. Já para aquelas normas formalmente constitucionais. 4. e declararse . que compreende. também. neste caso. Todos os argumentos já arrolados contra a cláusula pétrea expressa podem ser também invocados contra a cláusula implícita.a) as referentes ao titular do poder reformador. 259: "Se a norma da Constituição que toma uma emenda mais difícil é considerada obrigatória para o órgão legislativo. Jorge Reinaldo Vanossi. Teoria constitucional.a) as concernentes ao titular do poder constituinte. Como é sabido. Depalma. Finalmente. O caráter semi-rígido da Constituição de 1824 serve perfeitamente de exemplo para ilustrarmos as idéias defendidas por Vanossi. "é juridicamente impossível a reforma de uma Constituição ou preceito constitucional declarado irreformável". isto é. por parte dos seus defensores.inválido por sua própria natureza um dispositivo proibindo alguma emenda. O que o constituinte deve fazer.como alguns escritores fazem . 188-92. segundo o ensinamento de Kelsen. casos em que a criação normativa desrespeita o direito positivo. cit. ficando estes mais protegidos de posteriores reformas. na hipótese (não conhecida) de expressa previsão constitucional. t. com referência à conclusão de Vanossi. 1. 24. indica quatro categorias de normas intangíveis: 1. mas o principal é o que aponta para a incerteza ou desacordo. Maior polêmica existe em torno dos limites implícitos ao poder reformador. Nelson de Sousa Sampaio. A crença pode servir de fundamento ao político ou ao legislador para proibir a modificação de determinada norma constitucional. seriam modificáveis por um processo bastante dificultoso e solene (arts.a) as relativas aos direitos fundamentais. Os argumentos são ponderáveis.toda a Constituição. portanto. e ulterior modificação do conteúdo proibido. em que desaparece a própria norma proibitiva. 174 a 177). p. 332. Muitas vezes acontece o fato de serem desrespeitados os preceitos constitucionais referentes à reforma da Constituição. Estes decorrem do espírito da Constituição e de uma lógica que deve presidir as suas reformas. A mesma objeção pode ser oposta ao argumento de Biscaretti (quem pode o mais pode o menos): é juridicamente impossível que um Estado decida sua própria extinção. 23. Há um misto de normas flexíveis e rígidas. cabe observar que todas as hipóteses por ele relacionadas. sobre os limites e atribuições do poder político. mediante procedimento regular. o caminho técnico aconselhável é não estabelecer expressamente cláusulas ou conteúdos pétreos. para demonstrar a sua tese. p. a não ser. Não há razão jurídica para interpretar as duas normas de modos diferentes. a ser criado pelo legislador. sob o ponto de vista do direito a ser posto. tratando longamente do assunto. sobre a inutilidade e relatividade jurídica da limitação da reforma.

Parece ser viável a construção de uma teoria das cláusulas pétreas implícitas.. Maurice Hauriou. o da publicidade do imposto. Teoria de la Constitución. Nelson de Sousa Sampaio. Nos sistemas positivos que estabelecem proibições expressas de emendas sobre determinada matéria. ou seja. O titular do poder reformador não pode delegar as suas atribuições nem renunciá-las a favor de qualquer outro órgão. Em ambos os casos. o princípio da igualdade. tem vindo à tona mais modernamente uma distinção entre o poder constituinte material e o formal.. Nelson de Sousa Sampaio. que alterou as regras da Constituição de 1946 sobre a reforma constitucional e transferiu o poder reformador para o governo. Por outro lado. 2. Princípios de derecho público y constitucional. sendo característico dos princípios existir e valer sem texto escrito. o titular do poder reformador. 1961.periores à Constituição escrita. Bahia. 88. seja de que matiz for. algumas das divergências hoje existentes no elenco das cláusulas implícitas apontadas pelos autores seriam explicadas em razão das peculiaridades de cada direito positivo considerado. p. ao serem concedidos plenos poderes a Hitler por meio da Lei de 24 de março de 1933. Na vida política dos Estados. e que tivesse em vista a extração do sistema dos princípios que. porém. houve criação de novas Constituições. 26. 28. p.. de novos ordenamentos jurídicos. Cf. que encontram oposição da maioria dos juristas. cit. desde que os estudiosos tentassem formulá-la a partir do direito positivo de determinado Estado. 325-8. Assim. A aparência de continuidade legal foi a forma usada para mascarar a manifestação de um poder constituinte revolucionário. na parte final. que declara "também este próprio artigo não pode ser objeto de uma reforma constitucional". como aconteceu na Alemanha nazista. 117-8. e de que resultou a Constituição de 1958. Mais recente foi a Lei Constitucional francesa de 3 de junho de 1958. salvo expressa autorização constitucional. de consagrar em normas jurídicas as únicas capazes de garantir estabilidade e permanência à nova situação. ed. então presidido por De Gaulle. cit. O poder de reforma constitucional. O artigo menciona princípios constitucionais irreformáveis. 27. O poder de reforma. Além de outros. como mostra o sucinto ensinamento de Pontes de Miranda: "alterar preceito que postula a inalterabilidade de outro é alterar essoutro. 102. Uma cláusula proibitiva implícita. Apud Nelson de Sousa Sampaio. Em um segundo instante o de que se cuida é de formalizar. 2. ed. p. é a que estabelece o órgão competente para a modificação constitucional. Reus. o da separação de poderes entre a autoridade administrativa e a judicial e o da hierarquia administrativa. Este autor afirma ser redundante o art. de início. 94. Ed. . Madrid. p. esta norma tem sido desrespeitada. 25. respectivamente. 150 da Carta de Hessen. seria possível concluir pela irrevogabilidade dos dispositivos que contêm tais proibições. cit.. MODERNAS TENDÊNCIAS Ao lado dos conceitos de Constituição material e formal mais antigos. porque torna possível alteração que era impossível orça por alterar". Uma verdade jurídico-formal não pode ser invalidada por fatos da realidade social. Afirma ele ainda que se trata de um novo caminho a ser explorado. implicariam a ruptura da ordem constitucional. o nazismo alemão e a V República da França. cit. englobados aí os movimentos militares ou populares ou ainda qualquer órgão ou grupo que toma a grave decisão de romper com a ordem anterior.. A idéia central que parece presidir a esta distinção é a de que quem determina o conteúdo fundamental da Constituição é a força política ou social. General theory of law and State. Hans Kelsen. são os princípios da ordem individualista contidos nas Declarações de Direitos da época revolucionária. ora vigente.. 108. desrespeitados. as considerações jusnaturalistas. p. O poder de reforma. p. seriam afastadas. comum a todos os ordenamentos de Constituição rígida. 7. CarL Schmitt.

a opção política fundamental. o objeto ganha outra dimensão. para o que várias opções jurídico-políticas se mostram viáveis. 10. Com muito rigor técnico. decidir-se por uma Constituição não-democrática. conforme seja a postura em que se coloque o sujeito. Jorge Miranda averba: "Distinguimos entre um poder de autoconformação do Estado segundo certa idéia de direito e um poder de decretação de normas com a forma e força jurídicas próprias das normas constitucionais. Precede-o também historicamente porque há sempre dois tempos no processo constituinte: o do triunfo de certa idéia de direito ou do nascimento de certo regime e o da formalização destas idéias ou regime". 6. de organização econômica.Vê-se assim que o órgão incumbido de fazer a Constituição não goza de uma liberdade plena. o mesmo se dando com os atos de decisão política por eles baixados. 29. 2. que se legitima por si mesma. ou não. Posição hierárquica superior das normas constitucionais em relação às infraconstitucionais. é dizer. Só a Constituição formal é que vai conferir definitividade aos órgãos que aparecem até então como provisórios. 1. ainda assim o poder constituinte formal estará adstrito a uma coerência com o princípio democrático. prestar-se a mais de um sentido. que se atribua ao vocábulo. Em última análise a sua maior ou menor legitimidade deflui da maior ou menor correspondência com os princípios que ditaram a sua convocação. de Constituição em todos os Estados. 8. 4. Direito constitucional. 5. Jorge Miranda. Não é toda obra. RDP 80:16. sem embargo de haver plúrimas modalidades de erigir o sistema de direitos fundamentais. 7. política ou de garantia da constitucionalidade. Todos eles estão condicionados a uma futura convalidação pela nova Lei Maior. Critério mais relevante para o direito na conceituação de Constituição: o formal. Constituição em sentido material. Constituições escritas e costumeiras. Isto significa dizer que há diversos ângulos pelos quais a Constituição pode ser encarada. É necessário desdobrá-los. TÍTULO II TEORIA DA CONSTITUIÇÃO CAPÍTULO I CONSTITUIÇÃO SUMÁRIO: 1. 9. ou mesmo pela falta de sua soberania. conforme a acepção. 3. O poder constituinte material precede o poder constituinte formal. Existência. a forma que elege para agir sobre os fatos. Cremos que o desdobramento entre esses dois momentos constituintes está fadado a desempenhar uma influência muito grande no processo de legitimidade constitucional. ainda que promanada de um poder constituinte democrático. Jorge Miranda exemplifica com a hipótese de ser democrática a idéia de direito prevalente. CONCEITO Tentar oferecer um conceito de Constituição não é das tarefas mais fáceis de serem cumpridas. Seria como um poliedro . em razão de este termo ser equívoco. responsável pela sua convocação. É que não basta apenas um conjunto de princípios para erigir uma Constituição. Isto significa dizer que não poderia ela no ápice de um movimento de cunho democrático.1. O valor comanda a norma. Diz ele que mesmo nessa hipótese. Precedeo logicamente porque a idéia de direito precede a regra de direito. Conceito. Constituição em sentido formal. Constituição em sentido substancial. substancial ou formal. Constituição em sentido muito amplo. Nada obstante isto não se vá apressadamente inferir a imutabilidade do poder constituinte formal. e inegável talento de síntese. Constituições rígidas e flexíveis. Um primeiro em que o poder constituinte é só material e um segundo em que é simultaneamente material e formal.. São duas faces da mesma realidade ou dois momentos que se sucedem e completam. 5. O poder constituinte.

Não se pode dar um conceito único. a Constituição parece ter um núcleo ou um centro que é comum a todos os conceitos. Para cada posição na qual o observador se deslocasse. majoritariamente admitido. reportando-se ao seu esquema fundamental. da constituição de uma cadeira. nesses casos. determinados pelo conjunto de suas principais instituições. instrumental. mas devemos deixar assentado que somente nos referiremos. ideal etc. no que diz respeito à organização do Estado e os direitos fundamentais dos governados. pelo menos. ou até mesmo pelo material. facetas diferentes dessa figura geométrica seriam vistas. Hector Fix Zamudio.. Esta utilização. se pode referir a uma determinada constituição de um ordenamento jurídico. do homem. tomemos as palavras de Ferdinand Lassale. todo e qualquer ente tem a sua própria constituição. Para compreendermos qual o alcance que ganha o termo "Constituição" nessa acepção. 1992. Portanto. A teoria atual do Direito Constitucional. CONSTITUIÇÃO EM SENTIDO MUITO AMPLO De qualquer maneira. do Autor). p. naturalmente. quer pelo substancial. sua particular estrutura. quer a tomemos pelo sentido formal. que ainda nesse capítulo teremos a oportunidade de comentar. 1. E embora conseguissem que seus criados. do Autor). Exatamente assim ocorre com a Constituição. à qual se opõem a material e a substancial. para evitar complicações desnecessárias. CONSTITUIÇÃO EM SENTIDO MATERIAL Num segundo significado. Apesar das diferenças existentes entre eles. Não iremos examinar aqui todos os conceitos de Constituição. 2.que fosse examinado a partir de ângulos diferentes. 2. La interpretación constitucional. cada um guarda para si a mesma idéia de que a Constituição é a estrutura íntima de um ser. assim. p. é dizer. substancial. Para este importa a Constituição formal. Fala-se. pois. feita pela linguagem comum. A compreensão em cada caso subjacente do que é o Estado e as Constituições atuais é com freqüência algo dado de antemão ou pressuposto e não algo explicitamente fundamentado" (Escritos de Derecho Constitucional. incluídas aquelas outras normas as quais se pretendeu outorgar essa mesma categoria fundamental" (trad. é atécnico ou acientífico. eis que alguns deles não têm muita importância no estudo do direito constitucional. material. pois ela varia conforme a ótica a partir da qual se vai visualizá-la. ao documento ou aos documentos solenes expedidos pelo chamado Poder Constituinte e que contém os princípios que o próprio Constituinte estimou necessário consignar nos mesmos documentos. ao chamado conceito formal da própria Constituição. Nessa acepção. da mesma forma que se fala da constituição de um organismo vivo. não é de se estranhar que o vocábulo "constituição" venha acompanhado dos mais diferentes qualificativos: formal. fala-se de Constituição em sentido material ou Constituição material de um Estado. Madrid. Portanto. num sentido muito amplo. não lhe sendo possível examiná-la toda de uma só vez. nada apresenta de próprio a qualquer ramo científico. não chegou a aclarar o conceito e a qualidade da Constituição até o ponto de alcançar um consenso suficientemente amplo para poder ser tido por uma "opinião dominante". na sua obra clássica O que é uma Constituição?: "Podem os meus ouvintes plantar no seu quintal uma macieira e segurar no seu tronco um papel que diga: "Esta árvore é uma figueira". à sua ossatura mínima. vizinhos e conhecidos. mesmo tendo em conta a sua acepção ambígua. e que tampouco examinaremos aqui. 15: "o problema é sumamente difícil devido as muitas diversas acepções que tem sido outorgadas à mesma Constituição. 3. de um planeta. Bastará esse papel para transformar em figueira o que é macieira? Não. por mais que nela se encontrem amplas coincidências. 4) (trad. pelo que. ed. Centro de Estudios ConstitucionaleS. Konrad Hesse afirma que "esta questão não pode ser resolvida recorrendo-se a um conceito de Constituição de aceitação geral ou. por uma razão . constituição significa a maneira de ser de qualquer coisa. Seu uso.

CONSTITUIÇÃO EM SENTIDO SUBSTANCIAL Define-se a Constituição em sentido substancial pelo conteúdo de suas normas. aquelas que lhe conferem a estrutura. religioso.de solidariedade. Vê-se que a Constituição é tomada na sua acepção material. se não se justifica pelos fatos reais e efetivos do poder" (O que é uma Constituição?. Ela é do universo do ser. alterado. e as Constituições escritas não têm valor nem são duráveis a não ser que exprimam fielmente os fatores do poder que imperam na realidade social: eis aí os critérios fundamentais que devemos sempre lembrar". confirmassem a inscrição existente na árvore de que o pé plantado era uma figueira. Embora mantenha relações com o ordenamento jurídico a ela aplicável. segundo esta acepção. São forças de cunho político. a essência da Constituição está no que denomina "fatores reais de poder" que regem a sociedade. definem as competências dos seus órgãos superiores. Se não satisfizer a este requisito de ser norma relativa às relações basilares. 117. Ferdinand Lassale. configurando a sua particular maneira de ser. ideológicas etc. cit. Ela se desvenda através de ciências próprias. ela é definida a partir do objeto de suas normas. abalaria as próprias vigas mestras do ente político. cingindo o . quando desse fruto. Podemos dizer que Constituição material é o conjunto de forças políticas. Augustin Perez Carrillo. enfim. e não acerca do que deve existir como se dá com o direito. esta realidade com ele não se confunde. E dizer. sobre algo que. vai muito para além disso: é o conjunto de regras que encerram o estatuto do Estado e o da sociedade perante o Estado. econômico. que formulam regras ou princípios acerca do que existe. que conforma a realidade social de um determinado Estado. examinando-se tão-somente o seu objeto. in verbis: "Os problemas constitucionais não são problemas de direito. La interpretación constitucional. que é mera descritora da realidade subjacente. produzindo maçãs e não figos. econômicas. da matéria. fundamentais. 82: "As idéias de constituição como fatores reais de poder. do Autor).. estes destruiriam a fábula. se tratar da distribuição do poder dentro da sociedade. mas do poder. a planta continuaria sendo o que realmente era e. p. Em suma. indispensável à sua concepção ou à sua permanência. as forças reais que mandam no país. a política. Pode-se. porque se fundam em elementos não normativos ou apresentam erros lógicos" (trad. Se ela abrange aquilo que sempre tinha cabido na Constituição em sentido institucional. ela não fará parte da Constituição. tais como a sociologia. traçam limites da ação do Estado.. A Constituição nesta acepção procura reunir as normas que dão essência ou substância ao Estado. Para Lassale. e não do dever ser do qual o direito faz parte. A sua essência não repousa na "folha de papel". fará parte da Constituição. "Fala-se em Constituição em sentido material por causa do objecto. De nada servirá o que se escrever numa folha de papel. p. O mesmo acontece com as Constituições. entre os órgãos do Estado ou entre estes e os indivíduos. saber se uma dada norma jurídica é constitucional ou não. se versar. 2. o assunto tratado por suas disposições normativas. 4. que representa a Constituição escrita". fazendo-o respeitar o mínimo de garantias individuais. p. 3. a verdadeira Constituição de um país somente tem por base os fatores reais e efetivos do poder que naquele país reagem. como conjunto de decisões políticas fundamentais e outras semelhantes não são aptas para os propósitos científicos. Se regular um aspecto fundamental da comunidade política. do conteúdo que se realçam com a intensidade e a extensão da regulamentação. ativas e eficazes o bastante para informar todas as leis e instituições jurídicas de uma dada sociedade. 110). será constitucional. vale dizer. mas sim nas relações fáticas reinantes de poder num Estado. a economia. 4. O que é uma Constituição?. é dizer.

Coimbra Ed. Las constituciones políticas no pueden injertarse en los hombres como se injertan los árboles. p.aqui en el sentido de "constitución jurídica" . Manual de direito constitucional. pero carece de fuerza para producirla nueva. carecerá del germen imprescindible de fuerza vital.. adotando a mesma postura de Humboldt. La Constitución no es capaz de engedrar nada que no se halle ya en la disposición individual del presente... Así logra mantenerse modestamente.poder político a normas tão precisas e tão minuciosas como aquelas que versam sobre quaisquer outras instituições ou entidades. si no quiere permanecer "eternamente estéril". 2.. permanecem estériles para siempre . La norma constitucional puede ser operante cuando trata de construir . 68: "o’Ninguna constitución política .. El primer sol de mediodia las agosta"".. la que. Donde estos presupuestos faltan. e o que avulta agora é adequação de meios com vista a um fim a disciplina jurídica do poder . p. Así pueden alcanzar duración y resultar útiles. 69). Donde la naturaleza y el tiempo no han trabajado previamente es como si se atasen flores con hilo.. por seu turno. Escritos de derecho constitucional. Esta fuerza se basa exclusivamente en la naturaleza de las cosas. citado por Konrad Hesse. t. aunque sean realizados. Pero con ello queda tambien precisado el carácter y la posible medida de la fuerza vital y de actuación de la Constitución. cit. leciona: "A traves de estas frases Humboldt deja claros desde un primer momento los limites de la fuerza normativa de la Constitución. no es posible tampoco orientar dicha fuerza.meios esses que. siendo incapaz de hacer que llegue a producirse el estado que norma en contradicción con dichas leyes. del objeto mismo al que se dirigen forma y modificación. La razón tiene desde luego capacidad para conformar la materia existente. ed.A partir del conjunto de la disposición individual del presente . la Constitución no puede dar "forma y modificación". La Constitución . políticas o económicas de su época. relacionando sus condicionaniieutos con la regulación jurídica inspirada por los criterios de la razón.. ". sin consideración a las circunstancias y fuerzas históricas. De aquella manera. sociales.. 16 e 17). conecte con las circunstancias de la concreta situación histórica. sólo puede prosperar aquella que surja dll enfrentaniiento entre el azar y la razón’.no puede tratar de construir el Estado de modo por asi decir teórico-abstracto. donde no es posible despertar ninguna fuerza asentada en la naturaleza de las cosas. con otras palabras. Wilhelm von Humboldt.surge la consecuencia.se dice más adelante . Konrad Hesse (Escritos. donde la Constitución ignora las leyes espirituales. Los provectos que la razón se esfuerza entonces por imponer. reciben . vêm a ser eles próprios fins em relação a outros meios que a ordem jurídica tem de prever" (Jorge Miranda.afirma Humboldt en una de sus primeras obras puede prosperar a la que la razón fundamente ya desde el principio según un plan trazado. p. la razón verdaderamente sabia las mueve a actuar tratando de orientarlas. 2.

para o momento. Passa-se. p. Otto Bachof. Con otras palabras. independentemente do lugar em que esteja. Rudolf Smend. Anote-se que a norma jurídica leva em conta a matéria que trata. el orden global determinado. p. material de las relaciones sociales concretas". característica del positivismo y del formalismo jurídico. atribuições e competências dos órgãos supremos do Estado. como dijo Humboldt en otra ocasión. la fuerza y la eficacia de la Constitución descansan en su vinculación a las fuerzas espontáneas y a las tendencias vitales de la época. Nestas condições. Normas constitucionais inconstitucionais?. se opone otra concepción que considera a la Constitución como la "ley" (no necesariamente jurídica) que regula y ordena la vida política de un Estado. não é estranho que as normas relativas aos temas acima referidos tenham sido consideradas a essência da Constituição. Esta separação é muito relativa porque a própria tarefa de encontrar o que seria substancialmente constitucional é muito ingrata. eis que as divergências sempre aparecem por interferências subjetivas de quem se lança a isso. sobre as instituições fundamentais do Estado e sobre a posição do cidadão no Estado. es decir. Se se quiser delimitar o conceito não objetiva mas funcionalmente. La definición más radical en este sentido es la de Lassale. como a Inglaterra. . Vê-se que. as preocupações sobre a contenção do Poder Estatal se afiguraram essenciais. Pode-se encontrar normas substancialmente constitucionais tanto fora da Constituição. 129: "A esta concepción.. 39: "Por Constituição em sentido material entende-se em geral o conjunto das normas jurídicas sobre a estrutura. Por exemplo. Constitución y derecho constitucional. Também pode haver direito constitucional material fora do documento constitucional". Este conceito é importante em países. assim também como pelo caráter ideológico que essa empreitada pode assumir. consigue fuerza y prestigio cuando aparece determinada por el principio de necesidad. isto é.de cara al futuro las circunstancias radicadas en la estructura individual del presente. para ser por su mismo objeto. Atlântida Ed. a Declaração Francesa dos Direitos do Homem e do Cidadão ao dizer que não possui Constituição aquele Estado que não consagre a separação dos poderes e os direitos individuais. então. então a Constituição em sentido material será "o sistema daquelas normas que representam componentes essenciais da tentativa jurídico-positiva de realização da tarefa posta ao povo de um Estado de edificar o seu ordenamento integrador". para quien la verdadera Constitución de un país no son más que las relaciones fácticas de poder reinante en él y no el "pedazo de papel que representa la Constitución escrita"". A questão da relação do conceito material de Constituição com o direito supralegal deve por agora deixar-se aqui em suspenso. É necessário escolher dentre os seus usos e costumes quais aqueles que compõem o ordenamento jurídico fundamental do país. como também dentro da própria Constituição formal. en su capacidad para desarrollar y coordinar objetivamente estas fuerzas. algo que permita identificar com clareza quais as normas que pela sua própria natureza ou matéria dizem respeito à Constituição do país. Este conceito implica na existência de uma essência constitucional. que não tem uma constituição formal. a identificar aquelas normas que ostentam essa qualidade tão-somente por estarem na Constituição e aquelas outras que também formalmente constitucionais acrescem a isso o fato de serem substancialmente constitucionais.

é um conjunto de normas jurídicas. 5. isto é.. em primeira linha. fazendo com que todas as demais normas que lhe vêm abaixo a ela se encontrem subordinadas. ou por órgãos legislativos normais.1. em países como o Brasil. surge o conceito formal de Constituição. mas somente através de processo especial submetido a requisitos mais severos. são as leis hierarquicamente superiores e que dão validade e fundamento para todo o restante do ordenamento jurídico. a legislação. todavia. ainda. convém observar que poderão verificar-se normas constitucionais apenas sob o aspecto formal. sendo que a Constituição ocupa o ponto mais alto. vale dizer. eis que tudo que consta da constituição formal recebe o mesmo tratamento jurídico. Posição Hierárquica Superior das Normas Constitucionais em Relação às Infraconstitucionais Dizer que existe tutela específica da Constituição significa afirmar que a Lei Fundamental se beneficia de um regime jurídico diferente. ed. Por serem normas. mas leva em conta tão-somente a existência de um texto aprovado pela força soberana do Estado e que lhe confere a estrutura e define os direitos fundamentais dos cidadãos. para obter aquela tutela especial e típica da Constituição. a Constituição formal não procura apanhar a realidade do comportamento da sociedade. a sujeição do projeto de lei constitucional à aprovação popular (referendum). tenham sido inseridas na Constituição em sentido formal. seria um conjunto de normas legislativas que se distinguem das não-constitucionais em razão de serem produzidas por um processo legislativo mais dificultoso. dessa forma. serve para a estabilização das normas que aqui são designadas como Constituição material e que são o fundamento de direito positivo de qualquer ordem jurídica estadual" (Hans Kelsen. mais expressivo que o requerido pelas leis ordinárias. "Da Constituição em sentido material deve distinguir-se a Constituição em sentido formal. porém são formuladas por órgãos legislativos especiais. de natureza não substancialmente constitucional. e também normas que se referem a outros assuntos politicamente importantes e. como vimos anteriormente com a material. um processo formativo mais árduo e mais solene. Biscaretti ensina com acerto que as normas constitucionais não são emanadas dos órgãos legislativos normais. não podem ser revogadas ou alteradas pela mesma forma que as leis simples. o ápice da pirâmide legal. além disso. Coimbra. 5. as normas componentes de um ordenamento jurídico encontram-se dispostas segundo uma hierarquia e formando uma espécie de pirâmide. pode assumir qualquer conteúdo e que. a lei constitucional. Estar juridicamente subordinada implica que uma determinada norma preva- . cuja tradição jurídica romana é marcante. Assim. chamado Assembléia Constituinte. É dizer. segundo procedimento distinto dos costumeiros. não descrevem a real maneira de ser das coisas. estabelecidos para essa missão. Nestas Constituições torna-se ocioso demandar se todas as normas que lá se encontram fazem parte também da Constituição substancial. a exigência de um quorum especial. mas sim instituem a maneira pela qual as coisas devem ser. 5.Todavia. Arménio Amado Ed. como forma. Teoria pura do direito. dando lugar. 310 e 311). 3. consistente na sua supremacia sobre toda a ordem jurídica. p. Com efeito. neste sentido. Esta é uma realidade eminentemente normativa. ou. a uma contraposição entre Poder Legislativo ordinário e poder constituinte ou de revisão constitucional. Constituição. Esta dificuldade acrescida pode consistir em múltiplos fatores: a criação de um órgão legislativo com a função especial de elaborar a Constituição. Isto ocorre em todos aqueles casos em que determinadas regras jurídicas. Estas determinações representam a forma da Constituição. com seu ordinário método de trabalho. Portanto. que. e de votações repetidas e distanciadas temporalmente. a preceitos por força dos quais normas contidas neste documento. o mais importante é o conceito formal de Constituição.. CONSTITUIÇÃO EM SENTIDO FORMAL Em sentido diametralmente oposto ao substancial.

A norma que regula a produção é a norma superior. de tal maneira que elas passam a conformar. se há Estado. o fundamento de validade último que constitui a unidade desta interconexão criadora (Hans Kelsen. O que se pode afirmar é que. Nos países que adotam Constituições formais. não procede o entendimento daqueles que se recusam a ver uma Constituição jurídica naqueles Estados que não consagram qualquer limitação ao Poder Público. O direito possui a particularidade de regular a sua própria criação. 309 e 310). A ordem jurídica não é um sistema de normas jurídicas ordenadas no mesmo plano. 6. dá-se em razão deste próprio regime jurídico uma ascendência. Portanto. em razão de ser praticado contra a Lei Maior. uma maior importância em favor das regras por ele beneficiadas. cuja produção. por seu turno. assim. uma posição hierárquica superior das normas constitucionais sobre as infraconstitucionais. a norma produzida segundo as determinações daquela é a norma inferior. de outro lado. pela maneira determinada por uma outra norma. caracterizadas. EXISTÊNCIA. O Estado há de se entender como estando sempre permeado pelo direito. SUBSTANCIAL OU FORMAL. uma superioridade. uma norma somente é válida porque e na medida em que foi produzida por uma determinada maneira. portanto. ainda que puramente consuetudinária. OU NÃO. Teoria. Na verdade. Vê-se. por um processo de elaboração mais dificultoso que o previsto para as leis ordinárias. Mesmo nas sociedades primitivas. é na Constituição formal que pode ficar evidenciada a superioridade das normas constitucionais sobre as ordinárias. isto é. até buscar finalmente na norma fundamental . se apoiar sobre essa outra norma. que a um regime especial para a sua produção corresponde. em certa medida. como visto. há um ordenamento jurídico que o embasa. o qual. pois. 6. todo e qualquer Estado possui uma. esta norma representa o fundamento imediato de validade daquela. QUE SE ATRIBUA AO VOCÁBULO Se se toma o vocábulo Constituição no sentido substancial. o conteúdo da norma a produzir. sempre será possível identificar uma norma. que vêm negar aplicação. que qualifique . a moldar. A sua unidade é produto da conexão de dependência que resulta do fato de a validade de uma norma. e assim por diante. Mas também é possível que seja determinado. CONFORME A ACEPÇÃO. A norma fundamental . Por mais rudimentar que seja o desenvolvimento institucional do ente político. ainda. negar executoriedade aos atos praticados contra seus comandos e até mesmo suprimir em definitivo uma lei inconstitucional.pressuposta. dado o caráter dinâmico do direito. A norma superior demanda obediência da subordinada. A supremacia das normas constitucionais é assegurada através de processos próprios. Isso pode operar-se por forma a que uma norma apenas determine o processo pelo qual outra norma é produzida.. A relação entre a norma que regula a produção de uma outra e a norma assim regularmente produzida pode ser figurada pela imagem espacial da supra-infra-ordenação.lece sobre a inferior em qualquer caso em que com ela conflite. a jungir a seus férreos princípios toda a atividade jurídica submetida ao seu sistema. p. cit. de tal sorte que esta lhe deverá dar sempre inteiro cumprimento sob pena de vir a ser viciada. é determinada por outra. que foi produzida de acordo com outra norma. é forçoso ver a existência de normas jurídicas. situadas umas ao lado das outras. Como. assim como por um regime jurídico constitucional. Qualquer ato jurídico de natureza infraconstitucional padecerá do supremo vício de ilegalidade. denomina-se inconstitucionalidade. DE CONSTITUIÇÃO EM TODOS OS ESTADOS.hipotética nestes termos é. no caso. mas é uma construção escalonada de diferentes camadas ou níveis de normas jurídicas.

não obstante. Da mesma forma. Cano Lavagna. um feixe de normas pertinentes. Abandonado este princípio metodológico. se por um lado pode apresentar-se como em si mesma espiritualmente gratificante. haverá uma Constituição em sentido formal. posto que em nada facilitaria o aclaramento da funcionalidade do sistema. político: "Não existe um critério absoluto para estabelecer aquilo que é constitucional e aquilo que não o é. v. tudo pode ser ou tornar-se constitucional. deixa de o ser em outro momento histórico. Se. Ele se refere aos aspectos reguladores do exercício da autoridade dentro de um Estado qualquer. A outra é a de consagrar no Texto princípios respeitantes a quase todas as áreas do direito: civil. um princípio qualquer pode representar um papel bem diverso do cumprido em outro. devendo ser cumpridas. vitais. e uma outra que ordene serem sempre as ordens dele emanadas tidas por obrigatórias. de alguma forma. Em um certo sentido. entretanto. condicionadoras. se no âmbito de uma dada organização política se considere que certas normas são particularmente importantes. porque alguns ordenamentos jurídicos não diferenciam normas constitucionais de ordinárias. e em que condições. Isto porque. contrariamente. a resposta deverá ser negativa. a mais relevante para o direito é aquela calcada no critério formal. a existência de um poder institucionalizado. O que se constata é que há duas tendências que sempre exercem pressão sobre o Texto Constitucional. No mais.). na sua totalidade. 1. Portanto. nada nos impedirá de classificar os Textos Constitucionais em função dos mais abstrusos critérios (tamanho. A primeira é a de levar para o texto da Constituição aquilo que for essencial para a estruturação e funcionamento do Estado. sociedades contemporâneas. 7. a priori. cor etc. as categorizações ou as conceituações apenas apresentam relevância diante do direito. contudo. tanto no que se refere ao processo para sua produção. Sob tal perspectiva. figurar no Texto Maior em uma dada época. que há um mínimo com que todos estão de acordo em reconhecer como substancialmente constitucional. na medida em que a elas se faça corresponder um regime jurídico próprio. por envolver um processo legislativo mais dificultoso para a elaboração de suas normas. Lavagna observa muito bem que o conteúdo de uma Constituição é elástico e. 7. devendo. penal etc. Muitas vezes. comercial. quisermo-nos referir a uma Constituição formal. contém e revela.determinado indivíduo como chefe. chegam a conclusões manifestamente diversas no que concerne à classificação de uma matéria como substancialmente constitucional. Com efeito. ainda que flexível. 205. os critérios de identificação das matérias constitucionais". CRITÉRIO MAIS RELEVANTE PARA O DIREITO NA CONCEITUAÇÃO DE CONSTITUIÇÃO: O FORMAL Dentre todas as conceituações de Constituição. em conseqüência. aparecendo sempre como indispensável ao seu surgimento. É certo. do ponto de vista prático nenhuma valia ofereceria. sob pena de sanções. sendo o direito constitucional aquele em que se alicerça o Estado e. p. cabe responder que sim. de alguma maneira. Ademais. nunca poderão ser ignoradas pelo direito constitucional. cumpre salientar que a exata delimitação do que seja substancialmente constitucional não nos pode ser fornecida. ambas possuindo um mesmo regime jurídico. podemos dizer que cada ordenamento. tudo variará segundo o local e a época. vale dizer. o que é por esta entendida como matéria de extrema relevância. quanto à força jurídica ou à hierarquia das mesmas dentro do sistema. por outro lado. relativamente à sua estrutura. . isto é. Tal atividade. em última análise. Nem sempre. de forma desvinculada de uma determinada sociedade política. desde que se tome a expressão no seu sentido substancial. do sistema. em razão da adoção de princípios ideológicos diferentes. Isto porque nem todos os Estados consagram a existência de um conjunto normativo diferenciado do ordenamento restante. à pergunta que indaga se todo Estado possui Constituição. obrigando-o a ter um sentido ou outro. Isto porque as classificações. a designação dos pressupostos segundo os quais alguém poderá vir a exercer a autoridade. Istituzioni di diritto pubblico. em determinado Estado.

8. não se compatibilizam com a rigidez constitucional. uma vez que as correntes políticas e ideológicas não querem perder a oportunidade de inserir na Lei Maior todos aqueles valores que se lhe afiguram caros. que lhes é inerente. Ora. Tanto assim que. de normas superiormente hierarquizadas. isto é: sem se ir ao ponto de querer fazer da Constituição formal uma mera resultante das forças políticas. por força das oscilações freqüentes com que as diversas questões econômicas. produzidas que são por toda a coletividade e não por um órgão especialmente designado para tal. sociológico. que vêm a ser aquelas que resultam da prática reiterada pelo povo de um costume constitucional. como também de retardá-las. fenômenos de determinação recíproca. 152: "La exigencia de un documento escrito y unificado para las normas fundamentales surgió. evoluem nos tempos modernos. Na medida em que elas enfeixam regras que melhor ficariam em um programa de partido político e que poderiam em conseqüência ser perfeitamente promulgadas por via de legislação ordinária. Isto vai depender do conteúdo que ela vier a assumir e sobretudo da forma por que for vivenciada. Um outro ponto a salientar. se alguém (que não seja o próprio órgão encarregado da produção legislativa) resolver reduzir a escrito as normas originariamente costumeiras de um certo povo. não se pode estabelecer entre elas a já mencionada necessidade de discriminá-las formalmente. As realidades sociológicas penetram na Constituição formal da mesma forma que esta. elas não se transformam. tecnológicas etc. é a relevância emprestada pelos estudos modernos aos fenômenos que se cumprem ao nível da Constituição material. 8. culturais que vigoram em determinado momento. CONSTITUIÇÕES ESCRITAS E COSTUMEIRAS Ademais. Essa origem do direito é que na verdade conta para classificá-lo como escrito ou costumeiro. As Constituições costumeiras. culturais. tornam-se também expostas e vulneráveis às arremetidas que contra elas são feitas. aceita-se a idéia de que os constituintes não atuam em um vácuo político. em normas escritas. p. por isso. con la Revolución puritana como protesta frente a la pretensión del Parlamento Largo de ejercer una autonidad absoluta e ilimitada. Não se compreende a existência de normas formalmente constitucionais se não estiverem corporificadas em um texto escrito. se todas as normas costumeiras brotam da mesma fonte. Há. cumpre ainda notar que o surgimento de uma Constituição em sentido formal somente se viabiliza se consagrada num texto escrito. Karl Loewenstein. sociais. religiosas. acaba por exercer uma influência sobre o real. que é o de impedir que as Constituições ganhem uma imutabilidade. A Constituição não é portanto um instrumento em si mesmo conservador ou revolucionário. portanto. econômicas. a mentalidade coletiva. Não é só o fato de ser um tema importante que pode justificar sua inclusão no Texto Constitucional. Teoría dela Constitución. pela força própria do normativo. a verdade é que este inchamento do Texto Constitucional é extremamente nocivo. en primer lugar. ainda que relativa. Este alargamento tem outro inconveniente sério. vino a significar el documento específico en el cual estaban contenidas en un sistema cerrado todas las leyes fundamentales de la sociedad estatal. influência esta que pode ser no sentido de precipitar tendências que já se faziam presentes no meio social. Não se pode comparar a Constituição a um Código Civil ou Penal. econômico etc. embora sem se admitir que haja um determinismo unilateral. que imbuidas de un telos ideológico específico estaban . com a consciência de ser juridicamente obrigatório. El origen espiritual de esta petición era religioso "la representación bíblica del "pacto adquirió su significación actual bajo el poderoso estimulante de la idea del contrato social. também. As normas costumeiras têm nascimento informal. E dizer. não se pode em conseqüência outorgar-lhes o tratamento. Não se podendo qualificá-las como juridicamente diferenciadas.Embora esta ascendência seja hoje quase insopitável.

mediante leis constitucionais formais). para em seguida tratá-lo segundo os princípios reservados às leis comuns. especialmente los preceptos por los cuales la modificación de la Constitución se hace más dificil que las leyes ordinarias. equivale a desfazer a diferença que a princípio se estabeleceu. As primeiras são as rígidas e as segundas. previsto por uma Constituição rígida. siendo llamado Ley fundamental". aunque no siempre. Constituições mutáveis. asignando a cada una de estas partes una actividad estatal especial. quando se sabe que é destinado a regular a vida de uma sociedade em contínua mutação) e. Chamar um texto de constitucional. cuidadosamente planeados de antemano. O Legislativo comum tinha na verdade a condição permanente de Poder Constituinte. Explica-nos Kelsen que "una Constitución en sentido formal. as flexíveis. fueron entonces incorporados en un documento específico que fue elevado con especial solemnidad al rango de ley. os quais vêm a ser aqueles referentes ao procedimento especial. La unidad orgánica del Estado fue entonces restablecida al combinar conjuntamente a estos detentadores del poder autónomos e independientes en la formación de la voluntad estatal. O Estatuto Albertino é o exemplo mais famoso. solo es posible si hay una Constitución escrita. para que ela seja modificada.por aquel tiempo representado usualmente. por una persona individual. Con esta finalidad. . Como já visto. es decir. tuvo que ser domado. 1969. Certo que as Constituições podem ser escritas sem portanto serem rígidas. isso resulta do fato da qualificação que elas subjetivamente se conferiram. de um lado. Constituições imutáveis (hoje em dia já se toma por absurdo que um Texto Constitucional se pretenda perpétuo. é perfeitamente admissível questionar se possuía a significação objetiva de constitucional. hasta entonces monolítica. 9. nenhuma diferença formal apresentando tanto a atividade legislativa ordinária quanto a constitucional. por leis ordinárias). el Leviatán. el monarca absoluto sometiéndolo a restricciones y controles. de outro. as categorias apenas apresentam significado no campo do direito se a elas corresponder um regime próprio. O critério utilizado para a diferenciação entre ambas diz respeito aos requisitos necessários para a reforma constitucional. Esto constituyó el principio de la independencia funcional. total ou parcialmente. A distinção entre Constituições rígidas e flexíveis não significa que existam. que supuso elevar a la categoria de órgano estatal independiente o detentador del poder lo que en sí no era sino un segmento del orden total. México. su soberanía. ainda que contrária ao Texto Maior. 147). Se a história registra o exemplo de Constituições escritas e flexíveis. O que tal distinção se propõe a registrar é a circunstância de certas Constituições escritas só poderem ser modificadas por um procedimento mais complexo e solene que aquele previsto para a elaboração de leis ordinárias (ou seja. Todos estos dispositivos. posto que as flexíveis não prevêem duplicidade de processos legislativos. "Instrumento de Gobierno" o "Constitución". fue dividida en diversas secciones o departamentos.destinadas a doblegar la arbitrariedad de un detentador del poder único . e não de uma qualificação jurídica real. p. especial. Onde está a diferença entre esse estatuto e as normas produzidas pelo Poder Legislativo constituído? Qualquer norma por este elaborada ganhava imediatamente a condição de constitucional. enquanto outras admitem a sua modificação por um processo idêntico ao adotado para a produção legislativa (isto é. para usar una figura de la época. Entretanto. Aquele corpo de normas se atribuía a si próprio a qualidade de constitucional. Apenas as Constituições rígidas são modificáveis por um procedimento especial. si ésta tiene el carácter de un estatuto" (Teoría general del derecho y del Estado.

116: "Por eso. 10. 148: "Para compreender com exatidão o que é Direito Constitucional. Derecho constitucional comparado. Derecho constitucional. salientando que a distinção entre Constituições rígidas e flexíveis não pretende uma contraposição entre Constituições de natureza imodificável e Constituições modificáveis. para abarcar este ou aquele campo da realidade. O papel dos princípios. O direito constitucional vem a ser um estudo fundamentalmente voltado para a compreensão do texto jurídico singularíssimo denominado Constituição. Com a diferenciação entre Constituições rígidas e flexíveis "não se pretende contrapor às Constituições de natureza imodificável (o que seria absurdo em um texto fundamental destinado a regular a vida de uma sociedade humana em contínuo progresso) outras eminentemente mutáveis. ed. Technos. A dificuldade existente na exata delimitação do campo do direito constitucional surge da circunstância de ser o vocábulo "constituição" de difícil conceituação. Derecho constitucional. DIREITO CONSTITUCIONAL O direito constitucional tem por objeto o estudo da Constituição. já que. Conforme se faça variar a sua abrangência. antes de tudo. sino también supuesto de la existencia política". É um termo equívoco que se presta a diversos significados. p. Paolo Biscaretti di Ruffia. 2.9. de uma Constituição rígida) pode implementar-se segundo dois sistemas diversos: ou ela é feita por órgãos especiais. nas quais o mesmo resultado se pode conseguir com os procedimentos legislativos normais. CONSTITUIÇÕES RÍGIDAS E FLEXÍVEIS A reforma constitucional (ou seja. do Autor). precisar os diversos significados da expressão constituição. de manera que no es solamente producto. o tributário. CAPÍTULO II CONSTITUIÇÃO COMO UM SISTEMA DE PRINCIPIOS E NORMAS SUMÁRIO: normas 1. De este modo. asi también el mismo poder sólo adquiere sentido estatal por su vinculación al Derecho. mas agravada com procedimentos mais dificultosos. com leis formais ordinárias" (Biscaretti di Ruffia. 11. dentre outras disciplinas. el Derecho constitucional es el poder del Estado configurado jurídicamente. o processual etc. ou é produto da atividade de órgãos legislativos ordinários. assim também variará a área de estudo do direito constitucional. p. com leis formais constitucionais). Ed. 272). cujo conteúdo pode modificar-se só com normas emanadas mediante procedimentos mais complexos e solenes do que aqueles previstos para as leis ordinárias (ou seja. Manuel Garcia Pelayo. o direito administrativo. si bien el Derecho constitucional es inconcebible sin el poder. de outras. com maestria. isto é. 10. Biscaretti di Ruffia. convém. É um ramo do direito público. se variam estes últimos. diferentes dos legislativos ordinários. cit. p. o que se faz é distinguir aquelas Constituições escritas.. Espécies de princípios 3 Espécies de .. 6. mudará também o conteúdo daquele" (trad. compreendendo este. enfoca o tema. o financeiro.

Pelo contrário. Outras vezes. em carga normativa. 1. unos valores sociales determinados que se proclaman en el solemne momento constituyente como primordiales y básicos de toda la vida colectiva. Enrique Alonso Garcia. pois. por la decisión suprema de la comunidad que la ha hecho. ela nem sempre é fácil de ser firmada. La unidad del ordenamiento es. fazem parte do ordenamento jurídico. p. paradoxal. pois. Ninguna norma subordinada . estes não se colocam. Civitas. que. quer quanto à estrutura lógica. são normas tanto as que encerram princípios quanto as que encerram preceitos. 2. o que se evidencia é a aplicabilidade. pelo qual não se acentua a diferença qualitativa entre princípios e normas. Normas constitucionais inconstitucionais?. contudo. una unidad material de sentido. Não se contrapõem às normas.y todas lo son para la Constitución . que vislumbra na relação entre normas e princípios uma rigorosa distinção qualitativa. naturalmente. La interpretación de la Constitución. al intérprete judicial. No fundo. Otto Bachof. elas se afiguram estruturadas num todo. uma lei constitucional não pode. a dichos valores". na verdade. sem embargo de manter a sua unidade hierárquico-normativa. é possível identificar o fato de que certas normas. expresada en unos principios generales de Derecho. ganham como força valorativa a espraiar-se por cima de um sem-número de outras normas. Bastaría con recordar las clasificaciones de los derechos fundamentales desde la célebre tripartición de Jellinek para caer en la cuenta de que la regla general es la multiplicidad de tipos e normas constitucionales". Finalmente. que o al intérprete toca investigar y descubrir (sobre todo. Eduardo Garcia de Enterria. o la Constitución los há declarado de manera formal. O que elas perdem. as Constituições não são conglomerados caóticos e desestruturados de normas que guardam entre si o mesmo grau de importância. na verdade. Os autores prendem-se a mais de um critério. isto é. 55: "Esta questão pode parecer. precisamente. p. perdem densidade semântica. 98: "La Constitución asegura una unidad del ordenamiento esencialmente sobre la base un "orden de valores" materiales expreso en ella y no sobre las simples reglas formales de producción de normas. é dizer: todas as normas apresentam o mesmo nível hierárquico. à primeira vista.Embora muito aceita a distinção entre normas e princípios. La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional. além ou acima do direito. mas tão-somente aos preceitos. O mais habitual é o grau de abstração. quer quanto à intencionalidade normativa. Ainda assim. 16: "Los intentos de clasificación de los preceptos constitucionales según su pretensión de validez han sido multiples y probablemente seguirán siéndolo. sobre todo. p. manifestante.podrá desconocer ese cuadro de valores básicos y todas deberán interpretarse en el sentido de hacer posible con su aplicación el servicio. a la jurisprudencia). Centro de Estudios Constitucionales. pois. na medida em que perdem o seu caráter de precisão de conteúdo. violar-se a . destacando entre todos. Em outras palavras. elas ascendem para uma posição que lhes permite sobrepairar uma área muito mais ampla. Juntamente com as normas. o que vale dizer que os princípios demandariam medidas de concentração em comparação com a possibilidade de aplicação direta das normas. há o critério da separação radical. Fica claro. mas tão-somente se insiste no grau tendencialmente mais abstrato dos princípios em relação às normas. nada obstante as singularidades que cercam os princípios. As normas jurídicas é que se dividem em normas-princípios e normas-disposições. 1984.

: normas de revisão concebidas como normas superconstitucionais)". la decisión por las autonomías territoriales de las nacionalidades y regiones. 118: "Já houve oportunidade de se afirmar (cfr. nomeadamente uma norma só formalmente constitucional. dentro de la indisoluble unidad de la Nación espanhola. la decisión por el principio de legalidad etc. De acordo com esta premissa. p. Afasta-se qualquer idéia de plenitude lógica do ordenamento constitucional e qualquer idéia valorativo-integracionista. Constituição da República Federal da Alemanha)". Parte 3. conducente à idéia de constituição como ordem de valores. p. os documentos constitucionais escritos podem conter preceitos secundários ao lado das normas fundamentais do Estado e que. no caso de semelhante contradição. Contudo. en la terminología de Schmitt. la decisión por la Monarquía parlamentaria. 36: "Por outro lado. Período 2. fosse de encontro a um preceito material fundamental da Constituição: ora. não pertençam á Constituição num sentido material ou histórico. da "mudança de natureza" de uma norma constitucional. Gomes Canotilho. portanto. 3. 4. 98-9: "Se proclaman así estos preceptos "decisiones políticas fundamentales". Reinhold Zippelius. por exemplo. só o legislador constituinte tem competência para estabelecer exceções à unidade hierárquiconormativa dos preceitos constitucionais (ex.. a norma constitucional de grau inferior seria inconstitucional e inválida. poderia suceder que uma norma constitucional de significado secundário. o preceito constitucional que permite aos deputados utilizar os meios de comunicação públicos sem ter de pagar bilhete (Art. decisiones que fundamentan todo el sistema constitucional en su conjunto: la decisión por la democracia. O princípio da unidade hierárquico-normativa significa que todas as normas contidas numa constituição formal têm igual dignidade (não há normas só formais nem hierarquia de supra-infraordenação dentro da lei constitucional). o fato é que por constitucionalistas tão ilustres como Krüger e Giese foi defendida a opinião de que. mereceria reflexão. la decisión por el Estado de Derecho y por el Estado social de Derecho. p. de obrigatoriedade jurídica em virtude de uma contradição com um preceito de grau superior do mesmo documento constitucional". J. ed. debatida por Krüger. p. Almedina. la decisión por un sistema formal de libertades. El carácter básico y fundamentante de estas decisiones permite incluso hablar (como ha hecho Bachof y ha recogido ya la jurisprudencia del Tribunal Federal Constitucional . supra. Coimbra. cit.si mesma. Teoria geral do Estado. Direito constitucional. 69) que o sentido útil assinalado ao princípio da unidade da constituição é o de unidade hierárquico-normativa. por isso.. Eduardo Garcia de Enterria. e pondo também de parte a questão da competência judicial de controle. la decisión por la libertad y por la igualdad. La Constitución. É deste entrelaçamento que o todo constitucional sai fortalecido. J. 18. caberá examinar primeiro a tese segundo a qual um preceito do documento constitucional pode ser inconstitucional e carecer. Abstraindo por agora da hipótese.

Escritos de derecho constitucional. os princípios desempenham uma ação imediata. los principios jerárquicamente superiores para presidir la interpretación de todo el ordenamiento. intentar determinar aquí. la primacía interpretativa absoluta de esos principios sobre los demás de la Constitución y el limite (constitucional. a partir dos quais extrair-se-ão os preceitos que. concepto con el que se intenta subrayar. Exercem. São princípios que exercem uma função tanto no seu aspecto positivo . Ello no significa que este juego global se halle libre de tensiones y contradicciones. y constituyen. Sin embargo. en absoluto. são feitas em nome de poucos princípios. surgem os princípios jurídicos fundamentais que. As revoluções. bien sea ésta de tipo lógico-axiomático o bien basada en una jerarquia de valores. 168) que suponen a la reforma constitucional. aunque con menos énfasis dogmático. os princípios procuram ganhar uma aplicabilidade cada vez maior. Outras vezes. pero sí que la Constitución sólo puede ser comprendida e interpretada correctamente cuando se la entiende. la cual no es. Como tampoco es una unidad sistemática y ya cerrada. Esos principios. Em primeiro lugar. como hemos visto: art. naturalmente. en este sentido. como antes ya. en frase de Bachof que más atrás hemos citado. mais adiante. na medida em que tenham condições para serem auto-executáveis. como unidad. mais direta e concretamente regerão a sociedade e o Estado. por fuerza. uma ação tanto no plano integrativo e construtivo como no essencialmente prospectivo (conferir. no mais das vezes. ao depois. p. Exemplo destes últimos seria o princípio democrático. cuyo alcance no es posible. y que el Derecho constitucional se halla orientado en mucha mayor medida hacia la coordinación que no hacia el deslinde y el acotamiento". na sua função prospectiva. y sólo el juego global de todos produce el conjunto de la conformación concreta de la Comunidad por parte de la Constitución. sobretudo nos momentos revolucionários. pues. sus elementos se hallan en una situación de mutua interacción y dependencia. Primeiramente.alemán. sobre todo. ESPÉCIES DE PRINCÍPIOS Canotilho desdobra em quatro modalidades principais os diversos tipos de princípios. ainda. una "enérgica pretensión de validez". são princípios historicamente objetivados e progressivamente introduzidos na consciência. 2. el Tribunal Supremo americano) de posibles "normas constitucionales" (verfassungwidrige Verfassungsnormen). resulta saliente a função ordenadora dos princípios. normas programáticas). no es ordenación de la totalidad de la cooperación social-territorial (bebietsgesellschaftliches Zusammenwirken). na sua definição. si se destacan como primarmos en todo el sistema y protegidos en la hipótesis de reforma constitucional. encontrando uma recepção expressa ou implícita no Texto Constitucional. 18: "La Constitución. destilando o seu conteúdo por diversos setores da vida social. por ello. O PAPEL DOS PRINCÍPIOS Aos princípios costuma-se emprestar as seguintes funções. Konrad Hesse. 1. simple "ejecución constitucional". No primeiro caso. No segundo caso. cuja maior conformação da vida social pode ir sendo adquirida na proporção em que se for fazendo uso dele. os princípios ficam à mercê de uma legislação integradora que lhes dê eficácia. comenzando por la de la Constitución misma". presentan.

Por eles é que a Constituição fundamentalmente assume as suas opções políticas mais importantes. à estruturação do regime político. São princípios mais voltados à estatuição de garantias para os cidadãos. mesmo porque são múltiplos os critérios pelos quais as normas constitucionais podem ser classificadas. à estruturação da sua ordem econômico-social. por exemplo. Uma quarta categoria de princípio vem a ser a dos princípios-garantia. seja em atos inequivocamente conformadores. Já as normas de garantia visam a conferir cumprimento às primeiras. A seguir. À moda dos princípios jurídicos gerais. para por si só. o legislador se encontra estreitamente vinculado à sua aplicação. As primeiras são as que podem produzir seus efeitos de imediato. próprios das normas programáticas. Costuma ficar ao alcance do legislador o exercício de um verdadeiro poder discricionário quanto à possibilidade de as concretizar. asseguradoras de uma pena na hipótese de não-cumprimento. Reversamente. mesmo sem condições de ser imediatamente aplicada. são rectrizes e operantes. Quanto a estas últimas. o que significa dizer. Outrossim. Mas inequivocamente apresentam uma vertente importante na sua função positiva. Saliente-se. Em função disto. Em seguida. que são aqueles que explicitam as valorações políticas fundamentais do legislador constituinte. Exemplos: nullum crimen sine lege. o fato de as normas preceptivas atuarem como verdadeiros comandos-regras em oposição aos comandos-valores.quanto no negativo. o que os torna particularmente relevantes nos "casos limites" (Estado de Direito e de não-direito). exerce uma influência recíproca. a realização de fins e a execução de tarefas. As primeiras são instituidoras do dever e as segundas. há a frisar-se que conferem elasticidade ao ordenamento constitucional e têm como destinatário o Legislador. não ficam na dependência de condições institucionais ou de fato. na medida em que. a norma jurídica. os princípios políticos constitucionalmente conformadores são normativos. pelo menos. Cite-se o princípio da publicidade dos atos jurídicos. ESPÉCIES DE NORMAS São diversas as classificações propostas pelos autores. Voltam-se a transformações não só da ordem jurídica mas também das estruturas sociais e da própria realidade constitucional. que também sejam eles que sofram maiores alterações por ocasião das revoluções. in dubio pro reo. examinemos os princípios politicamente conformadores. ou. na precisa linguagem de Canotilho. b) Normas constitucionais preceptivas e normas constitucionais programáticas. São princípios que se referem à forma de Estado. Os órgãos encarregados da aplicação do direito devem tê-los em conta. Vamos passar em revista algumas destas classificações: a) Normas constitucionais materiais e normas constitucionais de garantia. É bom notar que tanto as programáticas quanto as preceptivas fazem parte da mesma categoria. Esta distinção equivale aproximadamente à que é feita entre normas primárias e normas secundárias. têm sempre uma força vinculante. de modo tal. non bis in idem. 3. seja em atividades interpretativas. em conseqüência. sobretudo ao Legislador. normas programáticas são as que não reúnem condições de uma integral aplicação de imediato. São conhecidos também por normas programáticas. surgem os princípios constitucionais impositivos. funcionar como critério de interpretação de outras normas preceptivas. operam. a poder dizer-se ser a liberdade de conformação legislativa vinculada pelos princípios jurídicos gerais. o princípio do livre acesso aos direitos e aos Tribunais. a norma programática já reúne requisitos. ainda. Mesmo quando não seja apto a fundamentar neles recursos de direito público. É natural. As normas constitucionais materiais revelam a idéia de direito modeladora do regime ou a decisão constituinte. também o princípio da imparcialidade da Administração. caracterizados por impor aos órgãos do Estado. mesmo frente ao próprio Estado. .

e aparecem muitas vezes acompanhadas de conceitos indeterminados parcial ou totalmente. cumpri-la e aplicá-la. um duplo sentido proibitivo ou negativo . Interpretação conforme a Constituição. complementarmente. De outra parte. Aplicação das normas constitucionais no tempo. deixaremos para tratar do assunto mais adiante.2. III) Elas fixam directivas ou critérios para o legislador ordinário nos domínios sobre que versam . elas apresentam suficientes afinidades e conexões entre si. Interpretação.1. Assim fazendo.1. 4.1. 2. deliberadamente vagas. que deixam larga margem de interferência e complementação.1. disposições fundamentais. p. 1. a ponto de justificarem o seu tratamento em uma mesma unidade. aos órgãos que devem observá-la.1. 3.São suas notas o não consentirem que os interessados as invoquem. II) Conquanto o seu sentido essencial seja sempre prescritivo. o estudo que levamos a efeito no capítulo anterior não estaria completo sem as considerações que ora teceremos. no tema referente à inconstitucionalidade. visto que a primeira idéia que nos acode ao espírito é a da lástima de o significado de textos tão importantes não ser de uma evidência inquestionável. 1.donde. na organização fundamental do Estado. Aplicação. assim. Interpretação e integração: realidades lógicas distintas. 1. quer no Texto Constitucional. desprovidas ou quase desprovidas de conteúdo preciso. e não proibitivo. assim que entrada em vigor a Constituição. estaremos seguindo as preciosas lições de doutos mestres. através da analogia que sobre elas se construa. a integração e a aplicação constitucionais não se confundem. 2. Singularidade das normas constitucionais do ângulo da sua interpretação. Aplicação das normas constitucionais no espaço. que nela encerram princípios dominantes.donde inconstitucionalidade material em caso de violação.1. APLICAÇÃO SUMÁRIO: 1. Anna Cândida da Cunha Ferraz. Integração. Comecemos pela interpretação. 1. . inconstitucionalidade por omissão em caso de inércia legislativa e ainda inconstitucionalidade material (que é inconstitucionalidade por ação) por desvio de poder. 4. Nada obstante isto. adquirem uma eficácia criadora de novas normas". INTEGRAÇÃO. 22: "Uma Constituição se presume obra comum de todos os órgãos e forças vivas da nação. INTERPRETAÇÃO A interpretação.2. Interpretar é extrair o significado de um texto. Processos informais de mudança da Constituição. Lacunas no direito constitucional. dentre eles Jorge Miranda. todas elas indispensáveis para determinar o real alcance dos preceitos constitucionais. CAPÍTULO III INTERPRETAÇÃO. em caso de afastamento desses critérios. Embora possa afigurar-se como uma insuficiência da linguagem. IV) Elas adquirem eficácia sistemática como elemento de integração dos restantes preceitos constitucionais e.proibem a emissão de normas legais contrárias e proibem a prática de comportamentos que tendam a impedir a produção de actos por elas impostos . elas possuem. 4. Convém aqui reproduzir a súmula feita por Jorge Miranda sobre a força jurídica das normas programáticas: "I) Determinam a cessação da vigência por inconstitucionalidade superveniente das normas legais anteriores que despontam em sentido contrário. respeitá-la. 4. Direito constitucional novo e direito ordinário anterior. quer nas leis em geral.2. 4. Embora não concordemos com a expressão "inconstitucionalidade superveniente". o fato é que a interpretação é sempre indispensável. A nova Constituição e o direito constitucional anterior.

o que constituyen el objeto de semejantes valoraciones.Interpretación dela ley de los actos jurídicos. p. el teleologico vinculado a la jurisprudencia de intereses. Teoria da Constituição. Alberto L. el método exegético.. que permiten alcanzar el conocimiento científico del derecho positivo. e desse princípio as conseqüências que do mesmo decorrem". 95: "La interpretación que interesa al Derecho es una actividad dirigida a reconocer y a reconstruir el significado que ha de atribuirse a formas representativas. em si. Emilio Betti. que son fuente de valoraciones jurídicas. não pode prescindir de interpretação". en la órbita del orden jurídico (Categ. o jurista explica a matéria. Madrid. el método dogmático. La interpretación jurídica así entendida no es más que una especie. para ser compreendida. de las cuales. 3 y ss. mais ou menos influenciadas pelo uso do termo "interpretação" e por idéias semióticas gerais. a utilizada na teoria geral que aqui . Interpretación de la ley. põe em relevo todo o conteúdo do preceito legal. el método de escuela histórica. en cuanto tengan relevancia jurídica según las normas y los preceptos en aquél contenidos y que tengan a su vez contenido y carácter preceptivo. p. es notoria su conexión con la ideologia de las distintas escuelas que conforman el pensamiento jurídico. el método comparativo de lhering de la segunda fase. Como todas as normas jurídicas. Objeto de valoraciones jurídicas pueden ser declaraciones o comportamientos que se desarrollan en el circulo social disciplinado por el Derecho. 49: "Com as luzes da hermenêutica. 41: "Los métodos interpretativos aparecen definidos por el saber acumulado (el sentido comun teórico de los juristas) como técnicas rigurosas. deduz das disposições isoladas o princípio que lhes forma a base. el método de la escuela científica francesa. Russo. Caminho inevitável para a compreensão da norma jurídica é a interpretação. del género denominado "interpretación en función normativa"". 1971. a compreensão no seu sentido. AbeledoPerrot. 1. Fuentes de valoración jurídica san normas jurídicas o preceptos a aquéllas subordinados. Warat e Eduardo A. p. Así. el método egológico y el tópico-retórico. apud José Baracho. bien que la más importante.Daí afirmar Lowenstein que "toda Constituição é. afasta as contradições aparentes. como Lei das Leis. puestos en vigor en virtud de una determinada competencia normativa. Jerzy Wróblewski ensina: "Há várias concepções da intepretação legal. en algunos casos. Para o nosso propósito é suficiente ressaltar três concepções sobre a interpretação legal e eleger uma delas.) (1). En realidad. uma obra humana incompleta. além de ser obra de compromisso entre as forças sociais e grupos pluralistas que participam de sua formação". a Constituição normada deve ser compreendida e. pois. como destinados a determinar una ulterior linea de conducta. Carlos Maximiliano. importaron el propio título". deve ser interpretada. v. el método del positivismo sociológico y de la escuela del derecho libre. todos ellos se relacionan con las escuelas correspondientes. A Constituição. vale dizer. dissipa as obscuridades e faltas de precisão.

interpretando-o como resultado da atividade do homem. 2. Há. há de tratá-la como sinal de uma linguagem (interpretação num sentido mais amplo) e. cit. assim. p. 25: "Não obstante a variedade dos métodos apontados pela doutrina. Para que possam cumprir o seu propósito de disciplinar um número infindável de situações necessitam de apelar para um alto nível de generalidade e abstração. poderíamos nos perguntar se é o resultado de forças naturais como o vento ou a água. Isto acarreta a conseqüência de que diante de uma dada situação concreta será sempre possível a pergunta: estará ela abarcada pelo preceito normativo? Só pela interpretação chegaremos a uma resposta. Em outras palavras. Anna Cândida da Cunha Ferrar. Há. significado) ao substrato material. Interpretação em sentido estrito quer dizer determinação de um significado de uma expressão lingüística quando existem duas referências a este significado em um caso concreto de comunicação. tratando-a como resultado de uma atividade humana. No primeiro caso somente nos interessamos pelo processo natural relacionado com a geologia. 1985.. diferentes conteúdos das normas constitucionais. portanto. Este mesmo pode sustentar-se para qualquer uso da linguagem natural nos atos de comunicação de todos os dias. p. embora não se possa falar em uma teoria da interpretação constitucional. Uma é a de que os preceitos normativos são sempre abstrações da realidade. não há como desconhecer atributos próprios aos métodos interpretativos quanto à Constituição. Se nos encontramos. Processos informais. esquemática e genérico da Constituição etc. do Autor). É evidente que. Transbordaria os limites do presente capítulo o aprofundar as razões desta imprescindibilidade. entretanto. 21) (trad. Do abstrato procura chegar a preceituações mais concretas. Desse modo. afirma Miguel Reale. dois tipos de situações de comunicação concreta. A interpretação em sentido amplíssimo se define com a compreensão de um objeto como fenômeno cultural. são. o que só é factível procurando extrair o exato significado da norma. com uma pedra. Em outras palavras. os .apresentamos. A necessária especificidade de que se reveste a interpretação constitucional é admitida e reconhecida pelos maiores mestres da Teoria do Estado. Se nos interessarmos pela linguagem legal no que os textos legais estão formulados. prevalece o entendimento de que a interpretação constitucional é espécie do gênero interpretação jurídica.. in Cuadernos Civitas. devemos usar interpretação em sentido amplo. ou a compreensão direta de uma linguagem é suficiente para fins de comunicação concreta. caráter sintético. por exemplo. em regra. de uma forma particular. mas no segundo caso atribuímos à pedra algum valor (sentido. especialmente. os métodos de interpretação constitucional. Interpretação em sentido amplo significa compreensão de qualquer sinal linguístico. em tal caso. descritas pela doutrina. ou existe dúvidas que se eliminam mediante a interpretação" (Constitución y teoría general de la interpretación jurídica. primeiramente. 1. a que não nos furtamos a mencionar. atribuir-lhe um significado ao compreendê-lo (interpretação em sentido amplo). depois. para entendê-los. Há duas. Esta sinonímia entre "interPretação" e "compreensão" é utilizada no campo da semiótica contemporânea. da natureza e das notas distintivas das disposições constitucionais: supremacia e rigidez constitucional. E esta é uma "interpretação cultural" utilizada nas ciências humanas e que requer uma base filosófica apropriada. uma analogia entre o interpretar um cálculo formal através de certos modelos e o interpretar uma linguagem natural. ed. significado). Assim. ou produto do trabalho humano como instrumento ou obra de arte. atribuímos algum valor (sentido. porém revestida de características e critérios peculiares. derivados. para entender um sinal de uma linguagem dada há que interpretá-lo atribuindo-lhe um significado de acordo com as regras de sentido dessa linguagem. A interpretação faz o caminho inverso daquele feito pelo legislador.

porém. Disto resulta uma interferência recíproca entre normas e princípios. Direito constitucional. Dois princípios aparentemente contraditórios podem harmonizar-se desde que abdiquem da pretensão de serem interpretados de forma absoluta. de outro. como ensina a doutrina. A simples letra da lei é superada mediante um processo de cedência recíproca. as categorias das normas constitucionais ou. O princípio da unidade hierárquico-normativa significa que todas as normas contidas numa constituição formal tem igual dignidade (não há normas só formais nem hierarquia de suprainfraordenação dentro da lei constitucional). que faz com que a vontade constitucional só seja extraível a partir de uma interpretação sistemática. dois merecem ser ressaltados: de um lado. Afasta-se qualquer idéia de plenitude lógica do ordenamento constitucional e qualquer idéia valorativo-integracionista. elas podem encerrar verdadeiras contradições. De certa forma este princípio traduz o que acima estávamos a expor. os instrumentos ou os fins da interpretação. do ponto de vista estritamente lógico. 118: "Já houve oportunidade de se afirmar que o sentido útil assinalado ao princípio da unidade da Constituição é o de unidade hierárquico-normativa. ed. Prevalecerão. compromissórias sobretudo. É dizer. só o legislador constituinte tem competência para estabelecer exceções à unidade hierárquico-normativa . afinal. Se. revestidos. os elementos. É necessário também levar-se em conta em que medida eles se interpenetram. Tal especificidade é particularmente perceptível nos chamados métodos modernos da interpretação constitucional. nesse campo. José Joaquim Gomes Canotilho. Não se pode. quer se tomem como critérios os meios. p. por outro lado. do ponto de vista jurídico são sem dúvida passíveis de harmonização desde que se utilizem as técnicas próprias de direito. das peculiaridades que derivam dos atributos específicos da matéria constitucional. as classificações variam. a tipologia das normas constitucionais". portanto. deixar de ressaltar que reina.. 3. As Constituições. que apresentam sensíveis inovações. grande confusão terminológica. conducente à idéia de constituição como ordem de valores. Coimbra. conteúdo e estrutura lógica. apenas até o ponto em que deverão renunciar à sua pretensão normativa em favor de um princípio que lhe é antagônico ou divergente. Almedina. que se distingue das demais normas jurídicas pela forma. A significação destes não é obtenível pela compreensão isolada de cada um. até chegar a uma vontade unitária na Constituição. O primeiro deles é o da unidade da Constituição. antagonismos e antinomias. consubstanciada e concretizada na norma constitucional. Dentre os aspectos peculiares à interpretação constitucional e que a distinguem da interpretação jurídica em geral. o denominado elemento político. Ele terá de evitar as contradições. A outra razão consiste no fato de as Constituições serem autênticos códigos encerrando muitos preceitos. até que ponto um preceito extravasa o seu campo próprio para imiscuir-se com o preceituado em outra norma. o que por si só já exclui qualquer possibilidade de que a mera leitura de um artigo isolado esteja em condições de propiciar o desejado desvendar daquela vontade. Há alguns princípios de obediência obrigatória na interpretação constitucional. De acordo com esta premissa.métodos aplicados às normas jurídicas em geral. É necessário que o intérprete procure as recíprocas implicações de preceitos e princípios. 4. que impregna as normas constitucionais. apresentam princípios que expressam ideologias diferentes.

3 1/84. A Constituição é o marco a partir do qual se erige a ordem jurídica. a tese das normas constitucionais inconstitucionais. todos os problemas pretendidamente solucionados com o recurso a tal princípio podem ser resolvidos a partir da própria especificidade da positividade normativo-constitucional. os costumes e os princípios gerais do direito". Como se irá ver em sede de interpretação. Tal fenômeno deflui do seu caráter inicial e inovador. TC n. É lógico que a regra é que a Constituição não pode ser interpretada a partir da legislação infraconstitucional. provenientes de outras searas do direito ou mesmo do campo extrajurídico. ainda hoje muito correntes na doutrina do direito constitucional: a tese das antinomias alternativas. isto é.: entre princípio democrático e princípio do Estado de Direito).o Quando a lei for omissa. Seria um contra-senso admitir-se que o que lhe vem abaixo . 4. DR. o princípio da unidade da constituição é igualmente um princípio de interpretação: exige tarefa de concordância prática entre normas aparentemente em conflito ou em tensão (ex. Um segundo princípio básico de interpretação é o de que na Constituição não devem existir normas tidas por não jurídicas.. Trata-se de particularidade própria da Lei Maior o não poder ela tomar por referencial interpretativo outras normas do sistema. Nossa atual Lei de Introdução ao Código Civil dispõe de norma neste sentido: "Art. reduzido o princípio da unidade da constituição a uma simples exigência de unidade normativa. Embora pareça óbvio. Luiz Sanchez Agesta quando diz: "A interpretação constitucional está ligada ao sistema de proteção da Constituição" (Curso de derecho constitucional comparado. Sendo a constituição uma estrutura de tensão e não se podendo transformar uma lei constitucional em "código" exaustivo da vida política. 224). Problema interessante consiste em saber da real significação quanto ao Texto Constitucional. No entanto. Madrid. 2. nada obstante o fato de as Constituições conterem conceitos exógenos. desde que apreendidos em disposições constitucionais. p. fornecendo critérios para a inteligência do próprio preceito que lhe serve de fundamento de validade. 1974. o princípio da unidade normativa conduz à rejeição de duas teses. citando lição de Thoma: "A uma norma fundamental tem de ser atribuído o sentido que mais eficácia lhe dê" (Manual de direito constitucional. Argumentar-se-á que. 4. Mas não é assim. De outra parte figura o princípio segundo o qual os preceitos constitucionais hão de ser interpretados segundo não só o que explicitamente postulam. mas também de acordo com o que implicitamente encerram. Com mais rigor ainda afirma Jorge Miranda. o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia.dos preceitos constitucionais (ex. exige tarefa de interpretação conforme a constituição das leis que aplicam ou concretizam as normas constitucionais (cfr.viesse de repente a insurgir-se contra esta ordem lógica.: normas de revisão concebidas como normas superconstitucionais). Todas têm de produzir algum efeito. no plano jurisprudencial a invocação deste princípio noAc. convém também consignar que as normas constitucionais têm de ser tomadas como normas da Constituição atual e não como preceitos de uma Constituição futura. I. como pondera Jorge Miranda. de dispositivos que a nível de legislação subconstitucional estabelecem regras de interpretação. devem ser interpretados no sentido que adquirem por força desta nova inserção sistemática.17-4-84)". destituída de eficácia imediata.devendo portanto sofrer o seu influxo . tampouco podem reconduzir-se ao absurdo de impor aos seus destinatários o impossível. Finalmente cumpre observar que. t. .

in particolare e per esempio.pois este não ocupa nenhum lugar proeminente no sistema jurídico . la quale e filosofia. 5. tra lo studioso e un qualsiasi altro atto giuridico. in quanto dichiarazione dello stesso organo dei potere . volta a realizzare. in generale. L’interpretazione della legge. em assim sendo. enquanto tais.mas. não repugnaria mesmo vê-las alçadas à Constituição em sentido formal. 1955. 201: "Da quanto esposto sinora. Ugualmente l’interpretazione autentica. Della interpretazione dottrinale già si e visto sopra come. la legge contenente una interpretazione autentica viene.: "A técnica de interpretação muda. diretamente. Esulano da un tale concetto di interpretazione. e. cit. esaminata liberamente. la conformità al tipo astratto contenuto nello schema legislativo. anche la legge contenente una interpretazione autentica si presenta assolutamente diversa a seconda che la si consideri in sede e sotto il profilo della libera critica oppure in sede e sotto il profilo della interpretazione legale e. ma come attività essenzialmente pratica. redigidas de modo sintético. as ponderações de Jorge Miranda sobre o tema podem ser aceitas em primeiro lugar. Jovene. Teoria da Constituição. La interpretazione della legge. por sua própria natureza e em virtude do objetivo colimado. nella condotta concreta dei consociati. p. constituendo essa una attività meramente ricognitiva della ratio legis in astratto. 119: "La storiografia e l’ interpretazione come distinte considerazioni deli’ interpretazione autentica. Giorgio Laserra. e storiografia. em termos gerais". legislativo o interpretativo. tra la presente monografia e l’interpretazione legale della legge". della interpretazione giurisprudenziale. desde que se passa das disposições ordinárias para as constitucionais. in particolare. Carlos Maximiliano.p. 41). appunto. in questo primo caso. p. mantida esta postulação fundamental. 1955. O que é lícito sem dúvida à Lei Ordinária é o concretizar e desenvolver certos comandos constitucionais. e pensiero pieno. Giuffrè. ed il rapporto corrente tra lo studioso ed essa legge e. apud José Baracho. non si puó non desumere un concetto unitario della interpretazione. Giovanni Galloni. a idéia bastante sugestiva de que matérias como as tratadas por normas deste tipo podem considerar-se substancialmente constitucionais e que. a de que normas como estas são válidas e eficazes não por constarem do Código Civil . Em consonância com o exposto parece também ficar claro que interpretação autêntica da norma constitucional só pode ser editada por uma Emenda à própria Constituição. por traduzirem uma vontade legislativa não contrariada por nenhuma outra disposição a respeito dos problemas de interpretação (que não são apenas técnico-jurídicos) de que cuidam. le altre specie di interpretazione (denominate tali in senso improprio) quali la interpretazione dottrinale e l’interpretazione autentica o legale. de alcance mais amplo. Il contributo originale che la presente monografia osa proporre in materia di monografia. sobretudo aqueles não dotados de aplicabilidade imediata. rappresenti in verità solo un presupposto dell’attività interpretativa in senso proprio. Cremos que. Sotto il profilo della libera critica. Em segundo lugar. intesa non come una semplice operazione intelletiva o conoscitiva del senso astratto della dichiarazione legislativa. identico a quello corrente.

e é ainda ela quem decide em último termo . dentro do possível.1. para distender-se até o limite da inconstitucionalidade. esta interpretação conforme à Constituição vai além da escolha entre vários sentidos possíveis e normais de qualquer preceito. Esta. mas ainda rompendo as amarras desse teor literal ou restringindo uma fórmula legal com alcance demasiado amplo. elastecer ou restringir a norma de modo a torná-la harmônica com a Lei Maior. especialmente naqueles em que de antemão se consente uma interpretação mais restritiva e uma interpretação mais extensiva. desemboca em uma função criadora por parte dos órgãos aplicadores. che ha emesso la primitiva dichiarazione.uma vez que colabora de forma decisiva para a economia legislativa . Manca. no entanto. infatti. Ao assim proceder.pelo que o que aí há de particular é o facto de aquela referência ou conexidade de sentido render tributo simultaneamente . e não se opera contra o sentido literal que directamente se obtém através da interpretação "gramatical" da lei. nos quadros da "interpretação conforme à Constituição". embora não o mais evidente. A "ratio" deve impor-se não apenas dentro dos limites de um teor literal muitas vezes equívoco. ma una integrazione normativa. É um problema delicado. por força deste princípio de interpretação conforme a Constituição. Segundo o princípio de há longa data conhecido: "cessante ratione legis. mas só nos casos em que o teor verbal não é unívoco. 6. 120: "Após a vitoriosa investida da Jurisprudência dos fins e dos interesses. Temos. a que acima aludimos. chama a campo uma "interpretação sistemática". Nestes últimos casos fala-se de interpretação extensiva ou restritiva.. um sentido literal não unívoco.que se venha a adotar como válida a interpretação que compatibilize a norma com a Constituição. ao contrário. deve importar mais o fim e a razão de ser que o respectivo sentido literal. nos casos. neste espaço. deverá ater-se ao sentido da norma constitucional. pois. fá-la correr em auxilio da pura "interpretação gramatical". Todavia. Introdução ao pensamento jurídico. 1. o método teleológico tem-se vindo a deslocar cada vez mais para um primeiro plano em relação à "interpretação literal". esta traduz-se afinal em que a "referência do sentido de cada norma ao ordenamento jurídico global".normativo. Com mais reservas se procede. muito além daquela tida por aceitável e até mesmo desejável. se levado além de um nível de razoabilidade. non costituisce una attività interpretativa vera e propria. p. a que nos últimos tempos se faz apelo com freqüência. um sentido que. E a questão última de se saber se se manteve ou não dentro deste balizamento é um problema afeto ao Judiciario. Fundação Caiouste Gulbenkian. Karl Engisch. procura decidir-se a favor daquele sentido da letra que conduza à compatibilidade da disposição legal interpretada com a Constituição e os seus princípios. Aqui pressupõe-se. que se deve. Na verdade. seja aquele sem o qual não há como ter-se a lei compatibilizada com a Constituição. este. cessat lex ipsa". 3. portanto. portanto. porque. ed. Aqui tenta-se encontrar. alla dichiarazione della norma interpretativa Il carattere di una concreta scelta od applicazione di uno schema astratto di comportamento". e. Interpretação Conforme a Constituição Se por via de interpretação pode chegar-se a vários sentidos para a mesma norma. é muito compreensível . na medida em que por esta forma se realiza uma "interpretação conforme à Constituição".

que seriam aqueles de fato responsáveis pela adoção de regras hermenêuticas específicas. Fala-se mesmo em uma sensibilidade metajurídica do intérprete voltada para o trabalho de permanente conciliação entre a ideologia vigente . visto ser a Constituição o "estatuto jurídico do fenômeno político" na feliz síntese conceitual de Canotilho. que do ângulo estritamente interpretativo impõe que seus termos e vocábulos sejam interpretados a partir dela mesma. b) Conteúdo marcantemente político. a democracia. ser deixada como medida extrema. sem dúvida deverá ser declarada inconstitucional e não transmudada de forma radical para. Assim se deverá proceder toda vez que os perigos da insegurança jurídica não sejam mais temíveis que os objetivos a que se almeja alcançar em nome da economia legislativa. Este assunto o tratamos em Interpretação e aplicabilidade das normas constitucionais. ainda o intérprete há de lançar mão de elementos extra-sistemáticos hospedados muito mais na dinâmica dos fatos do que na estática da positivação formal. sendo a Lei Suprema. a liberdade etc. critérios e princípios que não os nela mesmo substanciados. sem dúvida. Portanto. a Constituição pode ser tida como "o estatuto jurídico do fenômeno político". contudo. A interpretação da Constituição. é lícito aceitar-se que dentro ainda de uma atividade meramente interpretativa seja possível ajustar uma significação à norma. elaborada em colaboração com Carlos Ayres Britto. Naquela ocasião. A Constituição fundamenta os demais níveis hierárquicos que compõem o ordenamento jurídico. Se se tratar de palavras de uso comum é este que deverá prevalecer. sem dúvida. o que se deve tomar em conta é toda a tradição existente em torno dele. dadas as profundas repercussões que um ato desta natureza sempre acarreta. segundo as leis ordinárias. No entanto. o seu objeto principal. Assim sendo. o seu Texto é dotado de inicialidade em face de toda ordem jurídica que se lhe segue. embora estes termos encontrem-se jurisdicizados por força de fazerem parte do Texto Constitucional. Consistiam eles no seguinte: a) Inicialidade pertinentemente à formação originária do ordenamento jurídico em grau de superioridade hierárquica. de um termo técnico. Daí esse caráter de inicialidade. Em síntese. sendo o direito constitucional uma das províncias do direito. Assim fazendo. É da essência da Constituição o promanar de um poder constituinte. Para esta tarefa mostra-se especialmente adequado o método histórico . Na regulação do poder reside. só então. Faz-se necessário incorporar ao Texto uma série de princípios que têm mais um caráter ideológico do que uma exata precisão jurídica. pois. o que cumpre notar é a noção de auto-referência constitucional. Para que se eliminem distorções e inseguranças é necessário deixar certo que.e aquela que transparece na expressão lingüística da norma produzida. está ele a merecer técnica especial de manejo nos já conhecidos métodos de interpretação jurídica. não é fácil o disciplinar juridicamente a atividade política. De outra parte. a separação dos poderes. O que não se pode é erigir uma fonte normativa qualquer como especialmente credenciada a fornecer-lhe o verdadeiro sentido. Assim acontece com a Federação. mas que lhe confira a possibilidade de ser tida por constitucional.à elevada hierarquia e à grande capacidade irradiante da Constituição". ainda que não a mais intuitiva. beneficiar-se da ausência do vício máximo.substante na alma coletiva .2. a República. Ela estaria exposta à inteligência que legisladores subconstitucionais viessem a emprestar a seus conceitos. fixamo-nos em quatro pontos principais. Singularidade das Normas Constitucionais do Ângulo da sua Interpretação O que interessa aqui compreender é a razão pela qual. Como vimos. a Constituição não encontra acima dela outros textos normativos que a vinculem. A declaração de inconstitucionalidade deve. sem incidir-se neste extremo. pelo que se entende significar não poder a Constituição valer-se de parâmetros. significa a perda completa da consistência constitucional. no entanto parece que. Se se tratar. Mas o inverso não pode ocorrer. 1. toda vez que a lei encampe critérios e soluções manifestamente em contrariedade com os adotados pelo constituinte. ela muito naturalmente subordina estes níveis inferiores a uma interpretação que dê a justificada primazia à Lei Maior.

"mar territorial". p. São palavras como "povo". c) Estrutura de linguagem caracterizada pela síntese e coloquialidade. Este seu laconismo faz com que as regras constitucionais suscitem problemas hermenêuticos não encontráveis nos demais ramos jurídicos. Isto. "democracia". "símbolos". interpretar uma parte à luz das previsões de todas as demais partes" (in Celso Ribeiro Bastos e Carlos Ayres Britto. Outrossim. seu principal endereçado normativo. "guerra". além de outros ramos afins do conhecimento científico. O apelo a esta técnica se faz tão mais necessário quanto se sabe que as Constituições normalmente são rígidas do ponto de vista da sua alterabilidade. O supramencionado laconismo rende ensejo a uma diferença que coube ser feita entre poderes explícitos e implícitos. onde cada provisão é parte integrante do conjunto. Story foi um dos que por primeiro fez emergir esta doutrina.evolutivo. é dada a omitir-se quanto à explicitação dos co-respectivos meios. sendo assim logicamente adequado. "bem comum". à feição de cartilha de primeiras letras jurídicas. ou locuções do tipo "interesse público". o emprego do senso comum" (Celso Bastos e Carlos Ayres Britto. tratando-se de preceitos endereçados a toda comunidade e tendo por conteúdo empírico a mais dilargada atividade humana . que é aquele que melhor favorece a captação do sentido do conceito no momento da sua jurisdicização. da geografia física e humana. "função social". porque aí se alojam os mananciais em que se embebe a alma coletiva e se plasma o caráter do povo. o caráter sintético das Constituições eleva o nível de abstração de suas proposições. "território". da economia. Destarte. contra-indica uma interpretação isolada dos institutos. "justiça social". Interpretação e aplicabilidade das normas constitucionais. ao menos com igual nível de dificuldade. A Constituição se traduz em "Sumas de Princípios Gerais" (Ruy Barbosa). da política. Este fator. por sua vez.o intérprete há de mergulhar nas águas profundas e revoltas da história. pois. E a primeira voz do direito aos ouvidos do povo. que têm campos ou áreas particulares de incidência normativa . Willoughby já aprendera esta realidade. sem perder de vista o referencial do direito posto. o intérprete se vê na contingência de descobrir para além da simples literalidade dos Textos o "para que e o para quem das suas prescrições. Interpretação e aplicabilidade das normas constitucionais. "nação". senão imperativo. "silvícolas". Saraiva. "saúde". O efeito imediato desse fenômeno é o sentido de maior unidade de que se reveste a Constituição. 2capital". da sociologia e da psicologia. em certa medida. Ela é vazada em linguagem marcadamente lacônica. 22). a solicitar do intérprete. incorporando ao seu vocabulário aquelas palavras e expressões de uso e domínio comum. "paz". Este procedimento de extrair meios a partir de fins faz da hermenêutica constitucional um mecanismo permanente de uso da chamada interpretação extensiva. "liberdade". Todavia. "desenvolvimento". e tantas outras. As normas constitucionais são como que envolvidas por uma camisa de força. Veja-se o que se dá com os diferentes graus de incidência factual conforme se esteja diante de uma norma com normatividade suficiente para incidir sobre os fatos ou se esteja diante de norma carecedora de uma legislação de integração. figuras e mandamentos dos seus diversos tipos de capítulos. "reputação ilibada". expressando as idéias matrizes da consciência jurídica nacional. "educação". O discurso coloquial da Constituição é voltado para todos os membros da sociedade política. Dizia ele: "A Constituição corresponde a um todo lógico. seguidas vezes. das demais disciplinas jurídicas. Ainda mais.). A Lei Suprema volta-se precipuamente para a indicação de fins e propósitos. de sorte a distender o fio da interpretação até os limites daqueles parâmetros sistemáticos. a Lei Suprema é redigida. para que o intérprete não venha a substituir a .diferentemente. assim como num de seus posteriores desdobramentos. Dissemos com Carlos Ayres Britto que: "Instrumento inaugural de regulação das vivências coletivas. Daí desde cedo ter-se feito certo que onde a Constituição menciona fins ela também defere os meios. resulta claro. compondo um discurso que será tanto mais recepcionado quanto se utilize de instrumental terminológico já conhecido. "emissão de moeda". cit.

se dá conta de que para atender a um princípio de justiça é necessário estender até ela o campo do normado pelo direito positivo. mas presente em todo ordenamento jurídico. aquela evolutividade de que ele necessita para amoldar os valores que encerra às novas situações surgidas das mutações do mundo real. Daí porque encontrarmos uma nítida diferença na leitura que se faça da Constituição em cotejo como Código Civil. surge a possibilidade da integração. Assim. Ed.vontade objetiva da norma pela sua vontade psicológica. o certo é que ele não consegue prever todas as situações reais que estariam a merecer uma solução jurídica. p. amplios conocimientos del derecho. por exemplo. o legislador. É por esta razão que consideramos o sistema jurídico como aberto. mas queremos nos reportar também às normas que investem competência aos indivíduos. Mas também aponta na direção de munir o indivíduo de prerrogativas oponíveis ao próprio Estado. 5). Em outras palavras: saber se existem ou não lacunas no direito é um problema não resolvido. É neste sentido que Luis Carlos Sáchica doutrina que a interpretação da normatividade constitucional "impone. não podem ficar relegadas ao plano da irrelevância jurídica. Os jusfilósofos. o são em muito menor número. por força de uma proximidade com situações já contempladas pelo direito. un hondo sentido histórico. 2. Os autores que perfilham esta tese acabam sem dúvida por sonegar ao direito aquela plasticidade. tendo por destinatário habitual o próprio legislador ordinário. esta afirmação que fazemos não decorre do estrito direito positivo. una capacidad creadora y una vigorosa orientación ética no comunes" (El control de constitucionalidad. una visión de futuro. INTEGRAÇÃO Quando por via de interpretação já não se consegue encontrar uma solução normativa para uma dada hipótese concreta. un severo realismo. Estas normas estruturais se opõem àquelas que possuem a feição de impor comportamentos propriamente ditos. que tornaria os comportamentos e as situações não contempladas permitidos juridicamente. a composta das normas que formam o direito positivado. a más de la técnica jurídica. a Constituição não cumpriria o seu papel fundamental de estruturar o Estado. Ora. que lhe permite englobar em uma mesma norma uma multitude de situações concretas. una postura humanista. não queremos nos referir apenas àquelas que constituem os órgãos que compõem o Estado. não há dúvida que o núcleo das Constituições é formado por um conjunto de normas com caráter eminentemente organizatório. que partem da existência de uma norma implícita em todo o sistema. Nada obstante isto. una sensibilidad política. é bom notar que esta afetação ou alocação de competências não vai somente no sentido de aquinhoar o Estado. mas sim de uma posição filosófica que assumimos perante ele. O intérprete. Além do mais. de valores já encampados pela ordem jurídica. assim como da ocorrência delas. diriam o seguinte: tudo que não está proibido está permitido. d) Predominância das chamadas "normas de estrutura". embora se compenetre da inexistência de uma norma que se amolde perfeitamente à espécie. Não é obviamente qualquer não-tratamento de um determinado assunto . embora operando com a ferramenta da abstração. e outra resultante da existência de um princípio independente de positivação jurídica. isto é: uma solução à qual não importa o comportamento ou situação fenomênica: tudo que existisse ou acontecesse cairia em uma das duas categorias jurídicas: uma. Aliás. 1980. Não fora assim. Poder-se-ia perguntar: mas quais seriam estas situações? A resposta é simples: são aquelas que. é fácil perceber-se que diante de uma regra desta natureza o ordenamento jurídico tornar-se-ia onipresente. O que se não nos afigura correto admitir é a existência de uma permissão decorrente da mera postulação filosófica. Embora encontráveis também na Constituição. aquela mobilidade. Ainda que nos defrontemos com uma Constituição de condutas. Temis. Neste vamos encontrar o predomínio de normas impondo comportamentos. isto é: normas que conferem ou outorgam competências. Bogotá. quando falamos em predomínio de normas de estrutura ou organizatórias. o aplicador do direito. É lógico que não se ignora que na verdade existem preceitos normativos com caráter permissivo.

Na verdade. t. No entanto. nos quais as Constituições captam tão-somente uma pequena parte das regras que efetivamente compõem a trama político-institucional nestes sistemas. 22 da Constituição Federal americana. Um exemplo que pode ser dado é o da proteção constitucional à casa em que vivem as pessoas. dela poderia ser objeto. Dá também como exemplo o funcionamento dos governos parlamentaristas. mas não foram. Lacunas no Direito Constitucional O que a doutrina por vezes se põe como indagação é se a Constituição em sentido formal comporta efetivamente lacunas. 2. que. ainda que extensiva. em tese. esta trama normativa não constitui um sistema fechado. tais como: o costume constitucional. preferiu não fazê-la. O que enseja a abertura de um item próprio. a Constituição imune à analogia? Qualquer aparente incompleição sua não equivaleria a uma reserva de praxis política ou de revisão constitucional? Loewenstein faz alusão a duas sortes de lacunas constitucionais: as descobertas e as ocultas. Não há possibilidade de preenchê-las por via de interpretação. isto é: quando do contexto da lei fundamental se extrai que certas hipóteses deveriam ter sido reguladas. A analogia também só poderá servir em beneficio do indivíduo e não para favorecer o Estado contra este. A nós se nos afigura que não existe razão para deixar-se de utilizar a integração analógica para a colmatação das lacunas constitucionais. finalmente. ainda que extensiva. de forma muito incisiva. Para que esta exista. Esta só pode surgir naquelas hipóteses em que o próprio Texto Maior dá lugar a um vazio normativo. conduziu à proteção do próprio escritório do particular. sem. é preciso que se deixe bem claro o que se entende por lacuna constitucional.constitucional que faz surgir a lacuna a ser colmatada por via de integração. que este vazio não possa ser coberto pela via de interpretação. que estabeleceu que ninguém poderá ser eleito presidente por mais de dois períodos. pela sua própria natureza. Isto é: nos cause uma sensação de falta de razoabilidade. é preciso sempre ficar claro que se trata de uma efetiva lacuna e não de uma mera omissão constitucional. a Constituição não regula tudo aquilo que. INTERPRETAÇÃO E INTEGRAÇÃO: REALIDADES LÓGICAS . Não seria. no mais das vezes. p. mas sim perante a Constituição em sentido formal. Em outras palavras: não haveria apenas nas Constituições situações juridicamente reguladas de forma expressa ou tácita e situações extraconstitucionais. por vezes até desejada pelo constituinte. Outrossim é forçoso reconhecer que a Teoria Geral das Lacunas no direito sofre alguma refração quando se trata do direito constitucional. exauri-los. E. Pelo contrário. dos preceitos existentes.1. mas. contrária ao "plano" de ordenação constitucional. Jorge Miranda. Em primeiro lugar. A própria Constituição Federal pode fazer apelo a formas de integração. limita-se a rápidas pinceladas que afloram determinados assuntos. 3. A oculta se produz quando ao criar-se a Constituição não existia ou não se podia prever a necessidade de regular normativamente uma situação determinada. Segundo. Mesmo assim. 2. que exista uma outra situação análoga à anterior que torne a omissão relativamente à primeira insatisfatória. por determinadas razões. averba: "Não há uma plenitude da ordem constitucional como não há uma plenitude da ordem jurídica em geral" (Manual de direito constitucional. 234). e prever a remissão do tema à lei ordinária. A descoberta se verifica quando o poder constituinte esteve consciente da necessidade de uma regulação jurídico-constitucional. não mais perante a ordem constitucional na sua mais lata extensão. Cita como exemplo desta última a Emenda n. Canotilho fala que lacuna normativo-constitucional só existe quando se verifica uma incompletude. alguns pressupostos são necessários: Primeiro que a situação obviamente não esteja prevista na Constituição. a Declaração Universal dos Direitos do Homem. Mas ele mesmo levanta dúvidas quanto à possibilidade da existência de lacunas. por via de uma construção integrativa.

Há uma nítida co-relação entre a idéia de lacuna normativo-constitucional e a de incompletude. que a distinção é bem nítida. Ele é. Sentimos necessidade de que ele seja preenchido. impõe aos fatos e comportamentos empíricos o mandamento previsto na norma. isto é: uma lei que se interpõe entre a norma constitucional e o fato empírico. As lacunas. faltando-lhes uma imediata exeqUibilidade. pois. Vê-se. como ele o faz. Nosso propósito foi o de evidenciar que se trata de normas com virtualidade de aplicação imediata e sem legislação intermediária. pois. Esta consiste na aplicação de uma dada solução normativa para uma hipótese não regulamentada pela Constituição. Já com relação à integração o de que se cuida é de encontrar uma solução normativa para uma hipótese que não se encontra regulada pela Lei Fundamental. p. devem merecer igual tratamento. esta capacidade de incidir imediatamente sobre os fatos regulados não é uma característica de todas as normas constitucionais. sendo passíveis de aplicação independentemente de lei intercalar. Como pessoalmente em nada alteramos nosso ponto de vista de então e. por sua vez. só podem ser declaradas naqueles países que as prevêem pelos órgãos de fiscalização da inconstitucionalidade por omissão. O método mais utilizado para a colmatação das lacunas é a analogia. outrossim. Algumas normas funcionam nos mesmos moldes do direito subconstitucional. Vale só notar que as omissões legislativas decorrem de situações previstas na Constituição. é dizer: voltado à produção de efeitos práticos. são verificadas pelo intérprete e pelos órgãos de aplicação do direito. colhendo diretamente os fatos que regulam. Gomes Canotilho. por respeito ao co-autor. o que significa dizer que não têm condições de incidir imediatamente sobre o real. As omissões. Todavia. como o diz Canotilho: "Ambas são voltadas à obtenção do direito constitucional" (J. a maior ou menor aptidão para atuar. Se é certo. Muitas delas não ostentam tal virtude. a exemplo do restante. Com isto pretendíamos também pôr em destaque a diferença que separa estas normas daquelas outras tidas por nós como de integração.DISTINTAS Interpretação e integração mantêm certos elementos de conexão. Direito constitucional. cuidando apenas de atualizar as referências aos dispositivos constitucionais: "Em verdade. 4. como faz aquele mestre. em razão das suas finalidades axiológico-significativas. é produzido com vistas à sua aplicação. para incidir sobre os . afirmar as dificuldades existentes em distinguir uma interpretação extensiva de uma integração analógica. J. 171). pois. Na ocasião fazíamos notar que a diferença entre umas e outras depende da forma pela qual vêm plasmadas no Texto Constitucional. ainda assim afigurou-se-nos útil também para designar este fenômeno de complementação vertical. preferimos transcrever o trecho onde versamos o assunto. vale dizer: trata-se de extrair a significação do preceito normativo diante de uma hipótese por ele regulada. Embora este termo seja usado na doutrina para designar o processo de colmatação de lacunas. Tal tipo de regra batizamos na obra conjunta com Carlos Ayres Britto com o nome de "normas de aplicação". Contudo. mas que. Em outras palavras. Fica certo. Para que elas preencham suas finalidades demandam uma legislação intercalar. Obviamente que esta regulação há de ser obtida a partir do próprio contexto normativo. entendendo-se esta como aquele vazio que nos causa uma insatisfação. A interpretação transcorre dentro do âmbito normativo. APLICAÇÃO O direito constitucional. de outra parte. não se deve. É bem de ver que as lacunas de que ora está-se a tratar não se confundem com as omissões legislativas por nós já analisadas. que a integração de que ora se cogita é aquela que se dá toda vez que uma lei integra o comando de uma norma constitucional para efeito de conferir-lhe plena aplicação. caminhar muito no sentido da relativização destas categorias. preordenado a enquadrar as hipóteses que disciplina sob o manto da sua eficácia. ainda assim é forçoso reconhecer-se que estamos diante de realidades lógicas profundamente diferentes.

necessário se torna desdobrá-lo em novos e específicos enfoques. mas não termina nela. "Fica assentado. como a do art. Com relação às normas de integração.solução pacífica dos conflitos". mas apenas esboçados. completar as suas prescrições e tornar sua incidência possível. Com efeito. os pagamentos devidos pela Fazenda Federal. consistente em restringir a dimensão do direito assegurado pela Constituição. 40. demandando acabamento. portanto. 37). 190: "A lei regulará e limitará a aquisição ou o arrendamento de propriedade rural por pessoa física ou jurídica estrangeira e estabelecerá os casos que dependerão de autorização do Congresso Nacional". é a categoria jurídica de que se cogita.. em termos de plenitude eficacial". cit. para suprir as insuficiências da norma. proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este fim". já se vê. Se esta é descrita em todos os seus elementos.fatos abstratamente descritos na hipótese da norma.aí se torna necessária a expedição de um comando complementar da vontade constitucional. Para que dele se tenha uma visão mais penetrante. pedimos venha para reproduzir o Texto original. ela integra ou completa a norma constitucional para o efeito de ampliar-lhe a eficácia. Agora cuidamos de norma cuja matéria começa na Constituição. Estadual ou Municipal. onde se discriminavam as normas completáveis das normas restringíveis. é norma predisposta a uma integração intercalar. 4. a nível subconstitucional. a possibilidade de plena incidência da norma está sempre condicionada à forma de regulação da respectiva matéria. Em alguns casos. de modo a que tal defeito de conformação intercorra por qualquer um dos seus elementos lógico-estruturais . então. é uma primeira aproximação conceitual do problema. pois. se a matéria que se põe como conteúdo da norma é deficientemente plasmada. no interior da norma formalmente posta. de pende do modo como a própria norma regula a matéria de que se nutre. É o que faremos nos sucessivos parágrafos deste capítulo. da vigente Constituição Federal brasileira: "Art. . 4. p. Tem autonomia operativa e idoneidade suficiente para deflagrar todos os efeitos a que se preordena.. far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos. E falar. Esta. sem cujo comando complementar a vontade da Lei Maior não se cumpre cabalmente. Dotam-se de aptidão suficiente para que se opere o fenômeno da subsunção dos fatos ocorrentes às respectivas hipóteses de incidência e. que as regras constitucionais não têm a mesma chance de produção de efeitos.. era muito facilmente perceptível que a doutrina já se havia dado conta disto: de que o sentido da norma integradora poderia ser muito diferente. o reclamo de interposta lei. para atuar concretamente. Integração que se veicula por lei subconstitucional. naquelas regras constitucionais. Dá-se. sua vontade não carece de integração. o art. Tomemos como exemplo o art. VII . Pelas razões acima admitidas. O seu enunciado prescritivo é completo e não necessita. em virtude de sentença judiciária. por último. no entanto. "Tais normas. porque nem todas ostentam os elementos para tanto exigíveis. quanto àquela matéria. porque o comando constitucional é bastante em si.o VII.que são a hipótese. Ver. e.compulsoriamente. clarificadora das suas amplas e múltiplas anfractuosidades. o art. então. conformam de modo suficiente a matéria de que tratam." Fixemo-nos. até o retoque final do perfil de cada qual das duas categorias normativas" (Interpretação e aplicabilidade das normas constitucionais. bastante em si mesmo. II: "O servidor será aposentado: II . aos setenta anos de idade. 100: "A exceção dos créditos de natureza alimentícia. não há necessidade de intermédia legislação. da interposição de comandos complementares. ainda. Há um comando nitidamente parcial. De revés. o mandamento e a conseqüência . A matéria regulada não tem seus contornos definitivamente traçados. sob o prisma da incidência normativa. Logo. De mera aplicação.o A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais pelos seguintes princípios: . na aludida obra levamos a efeito uma distinção que se impunha entre elas. é plasmada por inteiro quanto aos mandamentos e às conseqüências que lhe correspondem. por isto. com proventos proporcionais ao tempo de serviço". Em outras hipóteses. Contêm ou emitem um comando. à norma integradora cumpre o papel inverso.

Já a segunda subclasse compõe-se de normas que. e se tornam. Uma primeira. Se. quer para restringi-la. deixa de logo claro que a vontade constitucional não está integralmente composta. ao reverso das anteriores. a formulação jurídica ficou aquém do propósito por ela mesma lançado. estávamos em face de um fenômeno de deficiência regratória. da necessidade de delimitar a sua amplitude. cuida de garantir o livre exercício de qualquer trabalho ou profissão. no mínimo. deixando em branco um espaço a ser ocupado pelas leis de integração. isto é. Sua natureza esquálida ostenta sempre uma lacuna quanto a um ou alguns dos elementos formadores de uma norma jurídica completa. atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer". inexeqUíveis em toda a sua potencialidade. de iniciativa do Supremo Tribunal Federal.. à medida que as leis forem crian- . superabundância normativa. ainda. ou. agora. E que a expressa menção à lei inferior integradora retira desta última a pecha do vício supremo em que ocorreria. "na forma da lei". disporá sobre o Estatuto da Magistratura. De toda sorte. sob a seguinte roupagem vocabular: "Lei complementar. podemos divisar duas subclasses. necessariamente. sem que isto se traduza em inconstitucionalidade. não fora a referência constitucional. ou ao modo como plasmam a matéria sobre que incidem. passa a admitir contenção no seu raio de alcance. no âmbito das normas restringíveis. outra norma integradora de sentido. A utilização de certas expressões lingUísticas. são passíveis de restrição ou redução de seu campo de incidência. quer aos meios. individuadas dentro do gênero em que se ubiquam (gênero das normas expressamente demandantes de integração ulterior). O exemplo do art. Por tal razão. num segundo instante. É ocaso típico do art. ou deficiência normativa. normas que admitem a constrição dos seus efeitos originários..o.". que rotularemos de normas completaveis. Daí porque se coloca. ou. na categoria das normas completáveis. tolerarem uma legislação subalterna que lhes componha o significado. contudo. O que apresentam em comum. acrescentando a cláusula "atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer". indica a existência de um vazio regratório que cumpre ser preenchido. O fim da norma é claro. quando da aparição da lei menor. por si mesmas. Donde chamarmos de completáveis a esses preceptivos constitucionais. No seu interior. se quisermos. ainda. preenchimento que afeta o núcleo mandamental originário e que funde a vontade constitucional com a vontade ordinária. quer aos fins. 5. transferindo tal mister para o legislador comum. A matéria normada não ganhou definitividade em seu perfil. quanto à própria estrutura de linguagem da norma a integrar. Noutro falar. XIII. é o fato de necessitarem ou. ofício ou profissão. a garantia constitucional. como "a lei regulará" ou "a lei disporá". observados os seguintes princípios: . Eis porque preferiu o constituinte relegar a matéria ao trato infraconstitucional. ou. por via de legislação inferior. Esta visceral imprecisão. que se caracterizam pela circunstância de demandar um aditamento ao seu campo de regulação. ou deficiência instrumental. portanto. cuja vontade é passível de acréscimo ou complementação por conduto de regra ordinária. Padecem de visceral imprecisão. Preenchimento que pode ser respeitante. Ressente-se. Ela reclama a superveniência de uma normação posterior que venha a delimitá-la na sua exata extensão. da Constituição Federal de 1988 é bastante elucidativo: "é livre o exercício de qualquer trabalho. tais espécies normativas. Tudo se passa como se o constituinte não houvesse querido internar-se pelas diversas exceções a serem aportadas ao bem jurídico ou ao princípio com cujo asseguramento se preocupou. Então. E. defrontamo-nos com um fenômeno de exuberância. quer para alargala. chamaremos de restringíveis as normas dessa última categoria. 93 da Constituição brasileira de 1988. que no momento da edição da Lei Maior é quase absoluta. Nesta categoria de normas que demandam integração. existe uma permanente tensão entre a predisposição para incidir e a efetiva concreção. entre elas e a sua real aplicação.As normas que rotulamos como de integração têm por traço distintivo a abertura de espaço entre o seu desiderato e o efetivo desencadear dos seus efeitos. de modo a surgir uma unidade de conteúdo entre as duas espécies normativas. matizado pela circunstância de a regra constitucional assegurar um direito de maior extensão do que aquele efetivamente colimado.

da própria essência e da própria natureza da nova Constituição. como vimos. interferir na interpretação sistemática de outros preceitos. Cumpre excepcionar aqui a situação criada pela introdução de reformas ou Emendas à Constituição atual. da própria alteração de natureza que o instituto sofre. não aniquilam ou colocam em derrocada todo o Texto. Isto se dá em virtude do seu próprio caráter inicial e originário. A Nova Constituição e o Direito Constitucional Anterior A superveniência de uma nova Constituição desaloja por completo a anterior. inclusive aqueles que constassem da Constituição anterior. a desconstitucionalização se torna possível em razão quase que. mas sim de normas ordinárias. os problemas daí resultantes. bastando tratar-se de norma de origem consuetudinária.do hipóteses de restrição ao livre exercício de qualquer trabalho ou ofício. uma vez que está muito mais de acordo com a maneira natural de atuar o direito o soterrar de forma absoluta e definitiva as normas da Constituição anterior. Em assim sendo é inconcebível que ela possa conviver com normas da Constituição anterior que continuassem a valer por sua força própria. por exemplo. ao admitir-se esta previsão constitucional. todo e qualquer preceito pode vigorar.1. mas sim o seu conjunto. nada obstante a sua força própria de direito constitucional. pois. uma autêntica transmudação da regra que. Como já observado. debaixo da rubrica ora em exame. Dizemos em termos práticos porque do ponto de vista estritamente teórico é bem de ver que não existe uma estrita revogação. sem embargo. portanto. mesmo aqueles que admitem a existência deste instituto. É da própria índole das Constituições o não admitirem senão uma como válida. Se o poder constituinte teve êxito em substituir a ordem constitucional . Estas. Certamente é por reconhecer esta razão que o próprio Jorge Miranda ameniza tal exigência para admitir que a norma contempladora da desconstitucionalização não necessitará ser norma expressa ou norma constitucional formal. É o que também faremos abrindo tópicos específicos. de poder. Mas cumpre notar. atenuando a instabilidade jurídico-política produzida por sucessivas Constituições e revoluções. 4. o que significa dizer que ela se dá em bloco. É dizer: a Constituição é a fonte geradora de toda a ordem jurídica. independentemente de estarem ou não conformes com a nova Lei Maior. é óbvio. de constitucional no ordenamento jurídico caduco. Aplicação das Normas Constitucionais no Tempo 4. A revogação sempre encontra respaldo em outra norma jurídica. Não são apenas prescrições isoladas ou avulsas da Constituição anterior que perdem vigência. Diz ele que a desconstitucionalização não pode estribar-se em mera concepção teórica ou doutrinária.1. porque este é um instituto preordenado a funcionar dentro de uma ordem jurídica vigente. Sem dúvida que. mas tão-somente aqueles preceitos que recebem o influxo da nova norma. A substituição de uma Constituição por outra se dá independentemente de norma jurídica. Cita como exemplo que foi através do costume que se tornou possível explicarem-se os vários casos havidos na França no século XIX. Até aqui temos estudado a aplicação das normas constitucionais tomando como base um estudo da sua eficácia. com fundamento na nova ordem jurídica. a entrada em vigor da Constituição. Em termos práticos a nova Constituição revoga a anterior. de uma revisão que se dá sempre com caráter específico. sobretudo ante a Constituição anterior e a própria aplicação da lei constitucional no espaço.1. diríamos. E bem de ver ainda que esta perda de eficácia da Constituição anterior é total. Há alguns autores que admitem uma sobrevida de algumas normas da Constituição anterior que não estejam em contrariedade com a nova. menor vai ficando a extensão da liberdade afirmada pelo princípio constitucional. É fácil notar que. exige que haja norma constitucional que a preveja. que dela extrai seu fundamento de validade. por via indireta. Esta sobrevivência se daria não na qualidade de normas constitucionais. a nova Constituição revoga a anterior. em cada momento. o fazem com uma série de ressalvas. Trata-se. Haveria. passaria a subconstitucional no atual. Jorge Miranda. Decorre. É lógico que. que os autores estudam também. outrossim.

mas a nova lei tem seu fundamento na nova Constituição. Costuma-se dizer que as leis anteriores continuam válidas ou em vigor. O mesmo não se dá quando o direito constitucional anterior é substituído por uma emenda à Constituição editada com fundamento no poder reformador.anterior é porque colocou em seu lugar uma nova ordem constitucional. . ainda que o texto seja omisso. Nestes casos. como se viu mais acima. 4. da Constituição nova. Há uma autêntica revogação total. porém. elas recebem novo suporte. A rigor a Constituição nova não recepciona normas da Constituição anterior. dando-lhes validade. a razão de sua validade é. Muitas vezes isto é previsto na Constituição nova. Há que se consignar contudo o caso da recepção expressa em que a nova Constituição faz referência a esta ou àquela norma da Constituição anterior para efeito de manter-lhe a eficácia. mas. como se nenhuma transformação houvesse. a qual não cessa de viger. pelo qual a nova Constituição adota as leis já existentes. Do exposto se constata que há uma grande diferença entre a lei constitucional anterior e a lei ordinária também anterior. Portanto. Trata-se de um processo abreviado de criação de normas jurídicas. Basta a sua inserção na Constituição revogada. Entretanto. expresso ou tácito. uma substituição integral de um Texto por outro. e assim evita o trabalho quase impossível de elaborar uma nova legislação de um dia para o outro.2. De fato. quer com a nova Constituição no seu conjunto. daí porque tornar-se completamente descabido o indagar-se de forma isolada acerca da compatibilidade ou não de qualquer norma constitucional anterior. as normas contrárias à Constituição não são recepcionadas. quando diz que as leis ordinárias continuam válidas. o mesmo não se dando com a legislação ordinária anterior. visto que o fundamento de validade de uma e o de outra são diferentes. Há. o princípio parece contradizer a verdade jurídica segundo a qual todas as leis ordinárias derivam a sua validade da própria Constituição? Kelsen observa que há imprecisão da linguagem comum. se revogadas estas. com exceção das leis contrárias à nova Constituição. Em segundo lugar todos os demais dados legais e regulamentares tem de ser reinterpretados à luz da nova Constituição. diferente. Em terceiro lugar. Estas normas assim recepcionadas passam a gozar o destino daquelas que as recepcionaram e. trata-se de mera coincidência sem nenhum alcance jurídico. ao mesmo tempo. mesmo que sejam contrárias apenas a normas programáticas e não ofendam a nenhuma preceptiva. Como explicar a concordância se. e ainda que uma ou outra norma do novo Texto reproduza norma do Texto anterior. afinal de contas. a nova lei não é idêntica à lei anterior. quer com a correspondente norma constitucional nova. similar à recepção do direito romano na Europa. Dá-se portanto uma novação. novo apoio. a fim de se porem conformes com as suas normas e princípios.1. elas perdem o suporte de validade que lhes dava a Constituição anterior. Com a entrada em vigor da Constituição. também cessam de vigorar as primeiras. ninguém contesta o princípio. Observa-se. então. Nada da Constituição anterior sobrevive. para que ela copartilhe necessariamente do seu destino. que a legislação ordinária comum continua a ser aplicada. qual seja: a perda irremediável da eficácia. a emenda constitucional vai modificar especificamente aquela ou aquelas normas que se contraponham a ela sem se deixar de ter em conta também a sua repercussão sistemática. embora o novo fundamento de validade venha informado pelos princípios materiais da nova Constituição. ambas têm o mesmo conteúdo. o que significa que as normas ordinárias são recepcionadas pela nova ordem constitucional e submetidas a um novo fundamento de validade. cessa a eficácia da norma constitucional. Na mesma linha de Jorge Miranda entendemos que esta idéia de novação apresenta três corolários principais: Em primeiro lugar todos os princípios gerais de quaisquer ramos do direito passam a ser aqueles constantes da nova Constituição. Este é o fenômeno da recepção. O único obstáculo a transpor é não ser contrária à nova Constituição. com ela compatíveis. Direito Constitucional Novo e Direito Ordinário Anterior Uma Constituição nova instaura um novo ordenamento jurídico. no todo constitucional.

quer formal. não recusam a aplicação do direito estrangeiro no seu próprio território. mesmo debaixo da situação gerada pela emenda. É o direito interno de cada país que dispõe sobre quais as hipóteses em que o direito estrangeiro pode ser aplicado e quais aquelas outras em que inevitavelmente tem o Estado de dar primazia à sua própria legislação. São múltiplas as situações hoje passíveis de serem conhecidas pela jurisdição de um país apenas. Não poucas vezes os Estados legislam para fatos e pessoas no estrangeiro. posteriores ao momento da elaboração legislativa. nenhum Estado tolera que outro devasse-lhe as fronteiras a fim de. ainda assim continuamos a perfilhar o entendimento daqueles que vêem sempre na inconstitucionalidade um vício contemporâneo ao nascimento da lei. segundo o mesmo procedimento. Mais delicado problema se coloca quando a norma subconstitucional apresenta algum vício diante da norma constitucional então em vigor. ao abrirem-se para o direito estrangeiro. . Nada obstante esta tese da inconstitucionalidade superveniente ter um bom agasalho na doutrina. quando de sua aprovação. revogada ou inconstitucional a lei. Pensamos contrariamente. 4. de outra parte. mas que sob o regime antigo tinha força de lei. certamente não terão querido que por esta via se torne possível a aplicação de um conteúdo normativo que. Esta se dará toda vez que uma lei constitucional. Os Estados. por força própria. do ângulo estritamente constitucional. O problema que se põe aqui. A única exigência para que o direito ordinário anterior sobreviva debaixo da nova Constituição é que não mantenha com ela nenhuma contrariedade. O que se quer dizer é que o fato de uma norma ter sido aprovada por um ato inferior à lei. praticar atos de coerção em seu território. A chamada territorialidade da ordem jurídica de cada Estado tem plena significação no que diz respeito à execução de medidas coercitivas. em virtude de emenda à Constituição. Quando a relação de incompatibilidade decorre de fatores outros. permitindo em conseqüência que critérios e conveniências próprios de países alienígenas penetrem no seu próprio terreno jurídico. a discussão perde por certo qualquer significação prática. desaparece a relação de antinomia. Com a substituição desta. Alguns autores preferem achar que continua a haver o vício de inconstitucionalidade. A resposta correta quer-nos parecer que seja a negativa. Isto dá lugar a um conflito de leis que é dirimido pelo direito internacional privado. Aplicação das Normas Constitucionais no Espaço As normas do ordenamento jurídico tendem a ter o seu âmbito espacial de aplicação coincidente com os limites do território do Estado. É bem de ver que o interesse prático nesta discussão só existe naqueles países que têm regimes próprios para estas diversas figuras. Dissemos tendem porque esta correlação não é absoluta. Com efeito. declarar caduca. haveria de torná-la inconstitucional. assim como. não é óbice para que continue em vigor debaixo da Constituição nova que exija lei formal para tanto. Nos casos em que o mesmo juiz ou o mesmo Tribunal pode. se inserido em uma lei nacional.Com relação à revisão constitucional há de observar-se o seguinte: a introdução de uma emenda à Constituição não gera novação com relação as normas que extraiam sua validade do Texto anterior e agora passam a fazê-lo do Texto emendado. embora tivessem sido aprovados à época (período imediatamente anterior à constitucionalização de 1934) por meros decretos. é o de saber se um juiz ou Tribunal pode aplicar direito estrangeiro que não esteja em compatibilidade com a Constituição. não importando que a mantivesse com a anterior. De outra parte cabe aqui uma breve referência à chamada inconstitucionalidade superveniente. assim como terem diversas leis passíveis de serem aplicáveis. extinta. inconstitucional.2. Não que a nova Constituição esteja a convalidar vicios anteriores. tornar-se. Ela simplesmente dispõe ex novo. afigura-se-nos mais adequado falar em perda da eficácia ou em caducidade da norma. No nosso direito até hoje temos em vigor atos normativos com força de lei. quer do ponto de vista material. A inconstitucionalidade há de ser aferida a partir de uma relação atual de incompatibilidade entre a lei e a Constituição.

que enclausuram dentro de si programas a serem cumpridos. do acessório e do irrelevante. Konrad Hesse. de molde a que os fins fundamentais da organização política já estejam definidos na Lei Maior. como gusta decir.1. sem dúvida. Normas programáticas. que hão de estar conformes à Constituição. Procuram fornecer parâmetros para a atuação do Estado. Encarecem-se aí os seus dois elementos principais. A Constituição não é o lugar do miúdo. é que. De outro lado. sem dúvida. do efêmero. Inicialmente. Relação da norma programática com os seus destinatários. subordinando a si todas as demais leis e atos jurídicos. 72: "Pero casi tan esencial es que la Constitución pueda adaptarse a un cambio de estas circunstancias. uma análise mais percuciente do Texto Constitucional revela-nos que os preceitos dele constantes voltam-se para duas finalidades ou propósitos bem distintos. ou. o que vale dizer que nelas deverão estar vertidas todas as vigas mestras da organização do Estado e da sociedade. ou normas-tarefas. do principal e do respeitante à estrutura. assim como pelas normas-fins. teniendo en cuenta una realidad social y política que precisamente hoy dia se modifica cada vez con mayor celeridad. do importante. Nada obstante estas características comuns. Esta lhes é conferida tanto por preceitos que encarnam autênticos princípios ou diretrizes. . 5. inevitables las modificaciones frecuentes de la Constitución. repartindo-os basicamente entre o Estado e o indivíduo. Querem ser . uma tentativa de subjugar a política numa intensidade que não ousaram as primeiras Constituições. 4. Almejam um papel conformador do porvir. isolado ou grupalmente considerado. não contraditá-la. Têm. as Constituições compunham-se exclusivamente de normas dessa espécie. Até que ponto é lícito a uma Constituição ser mais diretiva e menos organizacional? A Constituição é um conjunto de normas fundamentais dotado de supremacia na ordem jurídica. E que as Constituições já não se contentam em espelhar as realidades atuais. O cotejo entre as normas-fins e os princípios. Si prescindimos de las disposiciones puramente técnico-organizativas. Surge para o legislador o dever de legiferar. Daí serem também conhecidas como normas programáticas. um cunho organizacional. Adversamente. p. a unos pocos principios elementales cuya caracterización detallada. Com o andar dos tempos. sobretudo em pleno século XX. do conjuntural. o caráter estrutural das normas constitucionais. 3. Escritos de derecho constitucional. é dizer. ou. pueda tener lugar continuamente. É. a posição privilegiada e suprema de que gozam as normas constitucionais: encabeçam a ordem jurídica. en la medida de lo posible. a alocar direitos.el "amarre a la Constitución" (verfassungskraftige Verankerung). si bien teniendo en consideración dichos principios esenciales. de cualesquiera intereses particulares o coyunturales hace. é a sede natural do permanente. la Constitución debe limitarse. porque no mais das vezes faz-se necessário criar o órgão a que se comete a faculdade ou competência.e efetivamente o são . Nessa categoria alojam-se todas as normas definidoras de poderes ou deveres.objetos úteis na antecipação do futuro. Identificam-se aquelas normas cuja razão de ser exaure-se em atribuir competências.CAPÍTULO IV CONSTITUIÇÕES ORGÂNICAS E IDEOLÓGICAS SUMÁRIO: 1. está também presente o ingrediente formal. por el contrario. e não apenas a competência . A crise das normas programáticas. 1. 2. con la consiguiente depreciación de su fuerza normativa". se se preferir. De um lado. Não se resignam à sua dimensão estática. Graus de determinabilidade das normas constitucionais. aqueles documentos deixam de ser meros "instrumentos de governo" para adquirirem uma nova dimensão. Não se satisfazem em ditar ao legislador o âmbito de sua competência. 1. Não são um mero retrato das relações existentes atualmente na sociedade. ao menos.

tais como: a) Como o direito constitucional visualiza essa distinção de eficácia entre as suas normas? b) Até que ponto é lícito a uma Constituição fazer-se mais diretiva e menos organizacional? c) Admitindo-se a inevitabilidade da Constituição dirigente. sino que cada caso deberá ser confirmado por la práctica. Karl Lowenstein. caracterizada pela sua dimensão prospectiva. de princípios generosos e grandiosos. As considerações até aqui expostas deixam no ar importantes problemas. Elas surgem. o universo normativo constitucional. Al principio era la palabra. São mundos que caminham divorciados. con mayor seguridad podrá desarrollar ella su fuerza normativa. p. en base a su contenido. sem se vivificarem reciprocamente. significar motivo para grande júbilo. cabe calificar la dicha Constitución de nominal. humanitários e plenos de benesses sociais. mais competente. orientar este trabalho no sentido de que possa oferecer o nosso ponto de vista acerca desses temas. rumos e vetores a serem impressos na ação estatal. Como debe resultar evidente tras todo lo hasta ahora dicho. autênticos pecadilhos que minam e corroem o edifício constitucional. sobre todo. Diríamos que a Constituição não tem presa sobre o real. que poderiam ser supridas por uma Constituinte. de imperfeições técnicas da Lei Maior. eivado de atentados de toda a sorte a Lei das Leis. 218: "El carácter normativo de una Constitución no debe ser tomado como un hecho dado y sobreentendido. digamos. Com isso queremos significar que as crises jurídico-constitucionais não resultam. Para poderem projetar-se sobre o futuro elas vêem-se obrigadas à adoção de uma fraseologia. políticas o económicas sino. como tivemos oportunidade de ver. 2. también la situación espiritual de su epoca. p.. sem se permearem.para tanto. consistente na perda de densidade semântica. pero ésta cambia su significación en cuanto toma contacto con . enfatizar a sua extrema importância entre nós. num país marcado pelo que poderíamos chamar de falta de "vontade constitucional". na verdade. De um lado. Esta situación no deberá. De tudo emerge uma Constituição denominada diretiva ou dirigente. quer por meio de inconstitucionalidades praticadas a varejo e à sorrelfa. cit. sin embargo. não é atingida sem o pagamento de um pesado preço. quer por meio de golpes desencapuchados que cinicamente a deitam por terra. Una Constitución podrá ser juridicamente válida pero si la dinámica del proceso político no se adapta a sus normas. nas páginas subseqüentes. ser confundida con la conocida manifestación de una práctica constitucional diferente del texto constitucional. corresponder al que manifiesta la disposición individual del presente. prenhe de direitos fundamentais. Konrad Hesse. Escritos de derecho constitucional. a rigor. la Constitución carece de realidad existencial. como evitar-se o risco da perda de credibilidade do Texto Constitucional? d) No caso do Brasil. A feitura de uma nova Constituição não pode. En este caso. Esta maior ambição das normas principiológicas e das programáticas. que solução melhor caberia ao problema das normas programáticas? Tentaremos. 72: "Cuanto mejor consigue una Constitución. que as tornam inaptas a gerar os efeitos normalmente extraíveis de qualquer regra jurídica. que venga aprobada y apoyada por la conciencia general en tanto que orden adecuado y justo". De outro. de uma falta de correspondência entre o descrito e prescrito pela Lei Maior e o concretizado ou materializado no mundo empírico. de programas igualmente magnânimos. de uma compostura terminológica. Teoría de la Constitución. o mundo das concretitudes. entre nós. com o que se pretende significar este seu caráter de elemento consubstanciador de diretrizes. la más esencial de las condiciones de la fuerza normativa de la Constitución es que incorpore no solamente las circunstancias sociales. por si só.

É que há um fosso mais profundo entre as disposições inseridas na Constituição e as realidades concretas. entregue em última instância ao Poder Judiciário. muitas vezes. influída pelo clamor popular. la decisión política que condujo a promulgar la Constitución. há necessidade de comprometer-se o povo com a realidade constitucional. que no comum do direito. Probablemente.como que . dada la buena voluntad de los detentadores y los destinatarios del poder.resistência à obediência da Constituição. de que tarde o temprano la realidad del proceso del poder corresponderá al modelo establecido en la Constitución.en el momento actual operan contra una concordancia absoluta entre las normas constitucionales y las exigencias del proceso del poder. en un futuro más o menos lejano. os próprios poderes do Estado. La situación de hecho impide. Suas sanções nem sempre são passíveis de serem aplicadas por envolverem. en particular. a la metamorfosis imperceptible que sufre toda norma establecida por efecto del ambiente político y de las costumbres.la realidad. Há quem já identificasse a Constituição como norma desprovida de sanção. A Magna Carta não se cumpre espontaneamente. difícil de ser enquadrado dentro de parâmetros jurídicos. quizás en mayor grado. é assim que se passam as coisas. fue prematura. La función primaria de la Constitución nominal es educativa. la inexistencia de una clase media independiente y otros factores . Aos interesses agasalhados e protegidos pela Lei Fundamental não correspondem iguais organizações e mobilizações dos beneficiados que pudessem pressionar o cumprimento da Constituição. Somos uma nação carente de vivências constitucionais. É necessário tanto que o povo acompanhe tal atividade. NORMAS PROGRAMÁTICAS Nenhuma norma jurídica coloca tantos problemas relativos à sua vigência e eficácia quanto as constitucionais. que finda por dispensar as alterações freqüentes através de emenda. Todavia. sino que están sometidas. Nisto reside o segredo das Constituições duradouras: na possibilidade de acomodarem-se aos anseios populares pela via da interpretação. dentro dos gabinetes e das salas de juízes e Tribunais. como também que o Judiciário se abra a esse fremir nacional. la completa integración de las normas constitucionales en la dinámica de la vida política. Embora isso não seja verdadeiro. expondo o seu sentir profundo. fazendo de si o seu grande intérprete. invocando-se a presença conivente do Judiciário como aquele apto a vocalizar a vontade da Lei Maior. Y para continuar con nuestro símil: el traje cuelga durante cierto tiempo en el armario y será puesto cuando el cuerpo nacional haya crecido".por ejemplo. Sua interpretação. convertirse en una Constitución normativa y determinar realmente la dinámica del proceso del poder en lugar de estar sometida ela. por disciplinar ela principalmente o fenômeno político. a ser resolvida. La esperanza. Pode parecer estranho que haja necessidade de exercer pressão nesse sentido. não pode permanecer como questão reclusa. é forçoso reconhecer-se a dificuldade . Em síntese. esforçada e dignamente embora. de educación política. o este tipo de Constitución. la ausencia de educación en general y. 1. A primeira razão disso é que há uma . Las Constituciones no cambian tan sólo a travês de enmiendas constitucionales formales. o no permite por ahora. su objetivo es. sin embargo persiste. Lo que la Constitución nominal implica es que los presupuestos sociales y económicos existentes . que em nada engrandecem a socialidade da Lei Maior.

todavia. A sociologia jurídica cabe. uma vez que sua compreensão não se cifra a realidades do mundo jurídico-normativo. "exortações morais". "aforismos políticos".muitas vezes encontrada de concretizar a sanção contemplada na Lei Maior. É dizer. é a positividade das normas-fim e normas-tarefa (normas programáticas) que justifica a necessidade da intervenção dos órgãos legiferantes. p. É curioso notar que este fenômeno foi tão reconhecido pelos primeiros estudiosos do direito constitucional que a ineficácia foi transformada em regra. Não se encontra nenhum em que haja uma coincidência perfeita entre o que está previsto na Constituição formal e aquilo que é efetivamente vivenciado pelo seu Governo. 3. José Joaquim Gomes Canotilho. o designar-se esta segunda realidade pelo nome de Constituição material. para sua autoexecutoriedade. o que se reconhece é que todas as normas constitucionais têm um mínimo de eficácia. contudo. pela sociedade e suas instituições. Este é um fenômeno próprio a todos os países. A ineficácia normativa resulta da inaplicação das normas jurídicas em razão. Às "normas programáticas" é reconhecido hoje um valor jurídico constitucionalmente idêntico ao dos restantes preceitos da Constituição. É por isso que foi necessário elencar quais os dispositivos constitucionais que seriam imediatamente aplicáveis. E. "sentenças políticas". Mais do que isso: a eventual mediação da instância legiferante na concretização das normas programáticas não significa a dependência deste tipo de normas da interpositio do legislador. A partir do ângulo do direito. aqueles que contivessem vedações ou proibições e os direitos individuais que não fizessem expressa menção à legislação ordinária. inclusive. logo. proclamações e diretrizes que não seriam imediatamente aplicáveis. 132: "Marcando uma decidida ruptura em relação à doutrina clássica. todo o arcabouço das garantias constitucionais estaria em derrocada. regras. gradativamente. o que impressionou foi o fato de as proibições não demandarem qualquer legislação posterior. Direito constitucional. tem o seu campo de incidência adstrito à própria área do fenômeno normativo. Concretizando melhor. Pelo contrário. "declarações". se relegada a sua eficácia para um momento posterior à edição da lei ordinária. juridicamente desprovidos de qualquer vinculatividade. O que se continua a admitir. assim. esta área das ciências sociais. Ficariam na dependência de uma legislação ordinária posterior que lhes fosse conferindo. viu-se na Constituição um conjunto de preceitos. o que mais interessa é a chamada ineficácia jurídica que. normas-programa que "impõem uma actividade" e "dirigem" materialmente a concretização constitucional. Daí. do próprio assunto tratado. Mas o sentido destas normas não é o que lhes assinalava tradicionalmente a doutrina: "simples programas". pois. reunindo condições. da sua estrutura lógica. No primeiro caso. normas-tarefa. o que se notou foi que. "programas futuros". No que diz respeito aos direitos individuais. Estas considerações dão lugar a um estudo específico no campo da sociologia. mas toma em linha de conta os efetivos comportamentos sociais. o conjunto de formas concretas de vivência constitucional. pois. a positividade jurídico-constitucional das normas programáticas significa fundamentalmente: . maior aplicabilidade. Já se vai longe. "promessas". duas sortes deles mereceram menção dos autores. Hoje não se admite que a ineficácia seja o timbre da Constituição. da carência de elementos próprios às regras jurídicas em geral e. são graus diferentes de aplicabilidade. que seria. É claro que continuam a existir normas-fim. "apelos ao legislador". pode e deve dizer-se que hoje não há normas Constitucionais programáticas. delimitada pelo campo de confrontação entre o fenômeno jurídico e o sociológico. exclusivamente. inclusive. esse tempo. diversamente da anterior.

Cláusulas constitucionales operativas y programáticas. . Al convertirse en un argumento dogmático de no vigencia y . (2) Como directivas materiais permanentes. Dentro de las circunstancias del caso esa mora puede ser declarada inconstitucional y la Corte Suprema puede ajustar la soiución del caso al precepto jurídico constitucional no aplicado por el legislador. de forma permanente. su mora implica violación al mandato constitucional. à sua realização (imposição constitucional). 109: "Cuando la teoría sobre cláusulas constitucionales programáticas pretende que faltando ley expresamente reglamentaria de la cláusula ésta no tiene vigencia. para justificar una orientación de política legislativa. que es la única actitud mental que conduce a la consolidación de una racional regulación de la conducta social. e só o seu conteúdo concreto poderá determinar em cada caso o alcance específico do dito valor" (Garcia de Enterría)". cuando la Constitución encarga al Poder Legislativo la sanción de determinadas leyes. anula una función especifica de la normatividad concediéndola al Poder Legislativo. justificam a eventual censura. p. jurisdição). execução. impide que los jueces y las partes deban ponderar los intereses contradictorios del caso por las variaciones que explicitan los principios constitucionales. se pretende vulnerar la máxima jerarquía normativa de la Constitución. lo que atenta contra la independencia del Poder Judicial. Rolando Pina. y al pretender sustraer del control de constitucionalidad a la cláusula programática.(1) Vinculação do legislador. si dentro de un plazo razonable o del estipulado por la Constitución el legislador no aplicó la Constitución. em relação aos actos que as contrariam. na Constituição. El concepto de cláusula programática vulnera principios jurídicos constitucionales elaborados por la Corte Suprema de Justicia de la Nación. cit. desarrolla una estrategia mal expresada de no vigencia ya que. Não há. Cláusulas constitucionales operativas y programáticas. deve concluir-se que não tem qualquer sentido a oposição estabelecida pela doutrina alemã de Weimar entre "norma jurídica actual" e "norma programática" (aktuelle Rechtsnorm-Programmsatz): todas as normas são actuais.de no interpretación judicial. Al no depender la vigencia de la cláusula constitucional de ley dictada al efecto. Astrea. Em virtude da eficácia vinculativa reconhecida às "normas programáticas". "simples declarações (sejam oportunas ou inoportunas. têm uma força normativa independente do acto de transformação legislativa.. Rolando Pina. sin perjuicio de que éste ejerza sus atribuciones constitucionales en el futuro". sob a forma de inconstitucionalidade. elas vinculam positivamente todos os órgãos concretizadores. isto é. pois. felizes ou desafortunadas. precisas ou indeterminadas) a que não deva dar valor normativo. lo que atenta contra un permanente repensar valorativo de la realidad social. devendo estes tomá-las em consideração em qualquer dos momentos da actividade concretizadora (legislação. (3) Como limites negativos.por tanto .

tendríamos que la doctrina de algunos autores . 4:45: "As contestações habitualmente apostas. ya que para justificar una orientación de política legislativa se pretende vulnerar la máxima jerarquía normativa de la cláusula por medio de un argumento . A Constituição brasileira e as normas programáticas. Cabe. pues. Por el análisis de los principios jurídicos constitucionales intentamos demonstrar. ésta no tiene vigencia. à construção desenvolvida pelo Tribunal Constitucional da República Federal da Alemanha são fundamentalmente duas: seria tal construção incompatível com o princípio da separação dos poderes (a).sem que tal seja inquinado de atentatório ao princípio da separação dos poderes. única e exclusivamente. en última instancia. do controle da constitucionalidade das leis ordinárias. visto que conduz necessariamente à inadmissibilidade do exercício. No pretendemos oponermos a la existencia de opiniones que tengan esa dirección. y al citar posiciones personales..con especial referencia al derecho del trabajo . é logicamente insustentável a afirmação de que a declaração da inconstitucionalidade de conduta . Se ao Poder Judiciário é atribuído o poder de declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público (art. A primeira dessas contestações é de toda insubsistente. que implica conceder cierto grado de poder constituyente al Poder Legislativo. pelo Poder Judiciário. Aqui se trata. Estamos en contra del medio elegido en la estrategia de política legislativa.p. 24: "La teoría sobre cláusulas constitucionales programáticas pretende que faltando ley especialmente reglamentaria de la cláusula.la cláusula sólo tiene vigencia cuando se dicte ley al efecto que es violatorio de principios jurídicos básicos y. 116 da Emenda Constitucional n.considera que "la Constituyente del ano 1957 ha introducido en la Carta Constitucional algunas reformas básicas que conciernen a las relaciones laborales y a la actividad sindical. ni se puede prever si eso ocurrirá. Forense. Revista de Direito Constitucional e Ciência Política. Esta opinión es compartida por prestigiosos autores de la especialidad. Estamos en contra de esta calificación de ciertas cláusulas constitucionales porque entendemos que es una estrategia de no vigencia de cláusulas constitucionales mas expresada. que la Corte no necesita del argumento dogmático de "cláusula programática" para definir el grado de vigencia de la cláusula constitucional". tal como se hizo al analizar el caso Ratto. não seria possível a sua transposição para o âmbito do direito positivo brasileiro (b).. de uma questão de coerência lógica. Eros Grau. reformas que no se han traducido aún en leyes. preguntarse hasta que punto sus cláusulas pueden ser tenidas en cuenta en una construcción de alcance general. nicuando y con cuáles alcances. entre nós. tal como se verá más adelante al resenar ponencias del Cuarto Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. 1/69) inconstitucionalidade por ação . Si tomáramos como modelo de opinión en este sentido lo dicho en el prefacio del Tratado de derecho del trabajo.

se o texto constitucional atribui direito à sociedade civil e a cada um dos seus integrantes e. cumprirá ao Poder Judiciário.ao invés de exigi-la . 48 da Lei de Introdução ao Código Civil não apenas a admite mas impõe mesmo que o sentido e conteúdo daquela construção sejam contemplados entre nós. da Lei de Introdução ao Código Civil. Em comandos. Como se sabe as normas jurídicas não são conselhos. A evidência disso é de tal ordem que entendo despiciendo. Quanto à segunda contestação. Ora. Dispõe o aludido preceito: "Quando a Lei for omissa. um conjunto de dispositivos que estabelecem compor- . permite . é também inconsistente. enunciada desde a afirmação de que não seria possível a transposição da construção do tribunal alemão para o direito positivo brasileiro. opinamentos. desde logo. define-se como um corpo de normas jurídicas. na medida e condições do deferimento feito. nos é vedado pelo Texto Maior o compelirmos o Poder Legislativo para que opere a revogação. acima de tudo. um comando obrigatório e coercitivamente assegurável: o obrigatório impedimento a terceiras de obstarem o comportamento facultado a outrem e a sujeição ao poder que lhes haja sido deferido. 57/58:236: "Uma Constituição. não se exorta. de aspirações. o preceito contido no art. suprir tal omissão. Em preceitos obrigatórios para todos: órgãos do Poder e cidadãos. Eficácia das normas constitucionais. A Constituição não é um simples ideário.amissiva do Poder Legislativo (e o conseqüente suprimento dessa omissão) atentaria contra o mesmo princípio. seja ela declarada pelo voto da maioria absoluta dos membros do tribunal com competência para decidir sobre ela". questionar a aplicação ou não aplicação à hipótese da inconstitucionalidade por omissão da norma do art. os costumes e os princípios gerais de direito". o certo é que consiste. cuidando-se então de que. é a conversão de anseios e aspirações em regras impositivas. Caberia apenas. De fora parte quaisquer outras qualificações. isto é. a exigência. não se pede. Celso Antônio Bandeira de Mello. em um plexo de regras de Direito. Mesmo quando a norma faculta uma conduta. 116 do vigente texto constitucional. É a transformação de um ideário. o desenvolvimento de qualquer outra consideração a seu propósito. por meio das regras jurídicas. como vimos. Com efeito. São determinações. Não é apenas uma expressão de anseios. de fato. Uma vez que a nota típica do Direito é a imposição de condutas. do preceito constitucional. por omissão sua. com fundamento no citado art. não se alvitra. o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia. A feição específica da prescrição jurídica é a imposição. 48. neste passo. subjacente a esta permissão. RDP. O traço característico do Direito é precisamente o de ser disciplina obrigatória de condutas. sugestões. de modo a preservar a aplicabilidade direta do preceito. compreendese que o regramento constitucional é. antes de mais. Daí que. nesta oportunidade. também nesta hipótese.há. de propósitos.

está. sem que correspondam a este dever correlatos direitos de outrem. Vê-se. quer a favor do Estado. ainda. o pesado ônus de implementar essa normatividade diretiva ou dirigente. que ocupa no conjunto normativo. mas pretendem também ter uma força diretiva do futuro. ela mesma. suprema. Qualquer alteração que se quiser produzir na quantidade de poderes outorgados há de ser feita por via de uma emenda à Constituição. sim. É que muitas vezes elas restam ainda inaplicadas e não há como superar o confronto que surge entre o disposto na Constituição e a relutância do Legislativo em cumprir o preceituado. é necessário. não tem nenhuma virtualidade expansiva. Em outras palavras. na verdade. que é o órgão mais freqüentemente encarregado de cumprir tal dever. imperativamente. mas fazem pesar normalmente sobre o Legislativo. Que fim deve perseguir o Estado? Em que direção deve ele concentrar os seus esforços? Quais os valores fundamentais que devem ser perseguidos? Quais as transformações fundamentais a serem impressas à realidade social? A estas perguntas as Constituições não podem responder simplesmente pelo recurso à definição de competências. A Constituição. quer a favor do indivíduo. Estas. Ocorre. que elas deixam de gerar direitos subjetivos. entretanto. Ao criar. que as Constituições não se contentam com essa tarefa de retratar o estado atual das coisas. Na medida em que tal órgão existisse poderia ocorrer a própria deslocação do centro gravitacional da decisão política. Nas normas diretivas. que passaria do órgão Legislativo para aquele que tivesse tal mister. por sua vez. sempre. a norma diretiva vincula o legislador. Aqui entra o aspecto prospectivo das Constituições que procuram imprimir um rumo ou direção à evolução do Estado e da sociedade. O órgão das Leis continua. 1. Além disto a Constituição não é um mero feixe de leis. É a lei de mais alta hierarquia. mas. que o dilema é inescapável: ou a norma é programática e. que se defina algum órgão como competente para implementar estes fins. O que há é uma atividade simultaneamente jurídica e política que confere maior aplicabilidade ao Texto Constitucional. Nas normas outorgadoras de competência há o que se poderia chamar uma mera execução da Constituição toda vez que o órgão legiferante faz uso de suas finalidades. no Estado Moderno a gozar da condição de representativo por excelência. em assim . no sentido de que vem preencher uma vontade deixada em aberto pelo Constituinte. É a matriz última da validade de qualquer ato jurídico". É a Lei das Leis. A Crise das Normas ProgramáticaS Mesmo o avanço havido na doutrina consistente em afirmar a juridicidade das normas programáticas não foi de molde a subtraí-las da crise em que se encontravam. Em síntese. entretanto. a norma constitucional.1. É a fonte de todo o Direito. assim. a Constituição está a investir nestes a capacidade plena para fazer valer suas competências. igual a qualquer outro corpo de normas. Desta sorte. se é que assim se possa dizer. por exemplo. É a Lei Máxima. quando dispõe sobre a realização da Justiça Social . destarte. Assim. Surge aqui uma vinculação diferente entre a Constituição e o legislador. que elas fazem surgir um mero dever do órgão em atuar. É sobre ele que recaem as decisões políticas mais importantes. É a lei fundante.tamentos obrigatórios para o Estado e para os indivíduos. sabidamente. constituindo direitos subjetivos em benefício de seus destinatários. Estas comportam-se da mesma forma que as leis comuns. constituindo o Estado brasileiro no indeclinável dever jurídico de realizála. Acontece. um órgão e atribuir-lhe competências. há mais que uma mera execução. como uma heresia jurídica o aceitar-se que exista um outro órgão em condições de ordenar ao Legislativo que exerça a sua atividade de legiferação.mesmo nas regras chamadas programáticas . Nota-se nas Constituições que algumas normas distribuem competências. que o implementa. produzem seus efeitos imediatamente e são estáticas. é um corpo de normas qualificado pela posição altaneira. no sentido de que sua aplicação no tempo remanesce a mesma. à qual todas as demais se subordinam e na qual todas se fundam. Parece. se afigura. pois.

que a fixação desses objetivos na Constituição não facilita a sua concretização. ou ela já oferece os pressupostos para sua aplicação. As Constituições podem ser mais ou menos abertas. ela comporta uma grande dose de discrição do Legislativo quanto à oportunidade de integrá-la. da inocuidade da contemplação desses "direitos sem garantias". que não tem merecido o acolhimento. que ela fosse colocada em pauta por 40 ou 30% dos membros da Casa.. há a criação de uma ordem geral . um tema importante este. 4.programáticas . GRAUS DE DETERMINABILIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS Uma visão mais clara do papel das normas programáticas só pode ser atingida após uma incursão por um terreno mais amplo. Em terceiro lugar. Constata-se que muitas vezes as normas programáticas surgem na Constituição como uma solução de compromisso. ao que saibamos. o que a privaria da condição de programática. que poderíamos chamar horizontal. A Constituição brasileira e as normas programáticas. inequivocamente. no entanto. não é em nada diferente de um direito pura e simplesmente não contemplado pela Constituição. o direito pode ser instituído independentemente da sua previsão constitucional. a mera decisão quanto aos meios a serem utilizados pode perfeitamente ser tomada por uma maioria menos expressiva do que a necessária para uma lei ordinária. 4:42: "Assim. Parece aceitável. É. mas. Tudo se passa como que se se verificasse exatamente o contrário: por já estarem normativizados. sobretudo. Revista de Direito Constitucional e Ciência Política. Se se trata da implementação de fins já queridos e desejados pelo próprio constituinte. É óbvio que a fixação de um direito. dispensariam qualquer mobilização ou esforço prático para sua realização. Cumpre examinar como se comporta a Constituição no que diz respeito à força com que vincula a si os seus destinatários. como o faz Canotilho. Não há dúvida que vista por este ângulo a norma programática torna-se um engodo. inclusive. 2. Não se dando conta. Nelas se erige não apenas um obstáculo à funcionalidade do Direito. em conjunto. Tal sorte de proceder encontra plena justificativa lógico-jurídica. De um lado há aqueles que propugnam pela concessão integral e plena de um dado direito. O que teria a sociedade civil a reivindicar já está contemplado na Constituição. uma forma de romper com o aludido impasse e de emprestar significação às "normas-tarefas". A idéia. o que implicaria aceitar. ao poder de reivindicação das forças sociais. mas seria. cit. assim como. Iludem-se reciprocamente os que a aprovarem. também. o que significa dizer que contêm maior ou menor teor de indeterminabilidade.no texto constitucional tem caráter reacionário. destinado à votação da legislação integradora. alentada e entorpecida pela perspectiva de que esses mesmos direitos "um dia venham a ser realizados"". principalmente o Legislativo. Daí procederem as judiciosas observações de Eros Grau ao falar no caráter reacionário dessa normatividade programática. A esta deficiência técnica cumpre agregar o uso político de que delas é feito. iludem a nação. Eras Grau. que se as condições políticas forem favoráveis na Casa das Leis. Dentro desta ótica a única forma de se conferir alguma valia às "normas-fins" seria prever um quorum especial. Ou. penso possamos afirmar que a construção que nos conduz à visualização das normas como tais . na melhor das hipóteses. Esta falta de determinação pode dar-se em dois níveis diferentes: em um.sendo. sem dúvida. foi útil tão-somente para deixar certo que a Constituição não proíbe tal sorte de medida. é levantada tão-somente como sugestão a ser maturada e devidamente meditada por todos os interessados. a sociedade civil acomoda-se. cuja implementação fica inteiramente ao sabor das condições políticas prevalecentes no órgão Legislativo. há os que terminantemente o repelem. De outro. por hora. mais reduzido do que o previsto para a aprovação das leis comuns. também. o que significa dizer que ela não serviu para nada. de nenhum país. É curial. surge a solução compromissória: confere-se o direito com caráter programático e ambos os lados se sentem parcialmente vitoriosos.

ao legislador. São. O que se nota é que em um caso a Constituição deixa. Muitas vezes a Constituição adota termos pejados de indeterminação. (3) quando a concretização constitucional imponha. já agora fica mais fácil verificar-se que elas fazem parte da categoria de normas abertas.constitucional conscientemente incompleta. porém. soberania popular. (2) quando se trata de definir e identificar os princípios identificadores da ordem social. a conveniência de normas constitucionais densas". o qual. há um indício de regulação por parte do constituinte. Mas o que é importante notar é que nem todas as normas abertas são programáticas. Não há uma receita teórica universalmente aceita para saber-se quando o constituinte deve valer-se de uma maior ou menor determinabilidade dá Lei Fundamental. no outro há sim uma regulação da matéria constitucional. o que faz com que ela se exponha à atividade concretizadora infraconstitucional. contudo. No que parece haver consenso é em exigir-se. a adoção de termos precisos. 5. para significar o carácter geral e indeterminado de muitas normas constitucionais que. e nem por isso estamos diante de tarefas ou fins a . implicitamente. J. na outorga. por delegar ao legislador o papel de complementá-la. Como tendência. 136: "A abertura das normas constitucionais confunde-se. função social. Direito constitucional. se se preferir. Federação. Há nas normas densas. Se se preferir. mas de forma incompleta. pois do contrário restariam letra morta os direitos fundamentais. Se fosse dado ao legislador ordinário definir os termos utilizados no texto dos artigos referentes a essa delicada matéria. p. de conferir-lhe maior precisão e maior concretização. pura e simplesmente. ou. que seriam aquelas que se opõem às abertas. fala de democracia. (2) em relação aos quais é necessário criar um espaço de conformação política. Aqui interessa apenas o segundo nível. frustrando no seu cerne o objetivo dessas normas. A densidade da norma constitucional impõe-se: (1) quando há necessidade de tomar decisões inequívocas em relação a certas controvérsias. com a sua indeterminação basicamente resultante do fato de que a definição constitucional dos fins e das tarefas do Estado não é de molde a evitar que o legislador disponha de uma grande latitude de atuação na adequação exata do comportamento do Estado com vistas ao atingimento da meta constitucional. (2) abertura vertical. por isso mesmo. para significar a incompletude e o carácter "fragmentário" e "não codificador" de um texto constitucional. de regular certo tópico. república. No outro. se "abrem" à mediação legislativa concretizadora. na prática. são dois diferentes níveis: (1) abertura horizontal. com a abertura da Constituição. nenhuma segurança possuiria o indivíduo contra o Estado. por valer-se de uma terminologia vaga e imprecisa. quando. desde logo.. conceitos diferentes. de poderes muito grandes na determinação dos meios. Dizer quais as "normas constitucionais abertas" e quais as "normas constitucionais densas" não é uma tarefa susceptível de ser reconduzida a esquemas fixos e totalizantes. enquanto nas normas abertas a ênfase é posta nos fins a serem atingidos. Voltando às normas programáticas. uma definição clara dos pressupostos sob os quais se dá a sua aplicação. J. por vezes. por exemplo. na redação dos artigos referentes aos direitos e garantias reais. acaba. assinala-se a abertura das normas constitucionais em assuntos: (1) sobre os quais há um consenso geral. Gomes Canotilho. o que redunda. é o que Canotilho chama "abertura vertical". Todas as Constituições são obrigadas a valer-se desse recurso porque elas não podem ter a pretensão de regular as instituições do Estado da mesma forma que um Código Civil disciplina as civis. cit. (3) em relação aos quais podem ser justificadas medidas correctivas ou adaptadoras.

nem sempre. no momento da sua elaboração não corra o risco de trazer consigo uma discriminação vedada pela Constituição. el principio. estudantil. em tese. ele preordena-se a concretizar-se num sem-número de hipóteses. assim como o próprio Estado pode ter o caráter democrático. ele necessita ser mediatizado por outras normas. ya que la norma superior no puede ligar en todo sentido y en toda dirección el acto por el cual es ejecutada. aún más. O que se vê do exposto é que embora as Constituições sejam feitas de normas da mesma hierarquia. necessariamente. o princípio é indeterminado. Vamos. Isto não quer dizer que esses núcleos estejam. sempre. O princípio. 1966. un sentido axiológico.. de valoración. também. por mais que aparentemente ela se configure desconchavada. A essas normas prefere-se dar o nome de principiológicas para significar que encerram em si um princípio. em outras palavras. ed. do ponto de vista da sua estruturação tudo se passa como se ela não fosse mais do que a materialização de alguns núcleos valorativos fundamentais. Esse vocábulo enfeixa muita polêmica em torno de si. Daí concordarmos. Veja-se o princípio democrático. y el acto administrativo la facultad de interpretar la ley en más de un sentido. Pode alguém ser democrático no seu comportamento familiar. El principio exige que tanto la ley como el acto administrativo respecten sus limites y además tengan su mismo contenido. . sentencia) y eventualmente su contenido: pero esa determinación nunca es completa. Além disso. esos contenidos básicos de la Constitución rigen toda la vida comunitaria y no sólo los actos a que más directamente se refieren o a las situaciones que más expressamente contemplan". também. Não há uma só da qual não se possa dizer que. pero no sólo eso: mientras que la norma es un marco dentro del cual existe una cierta libertad el principio tiene sustancia integral. en cambio. é possível. social. La norma es limite. na medida do possível. Adversamente.serem atingidos. Pero. conformá-las. 2. La simple norma constitucional regula el procedimiento por el que son producidas las demás normas inferiores (ley. põem-se eles de acordo para esclarecer em que a norma se difere do princípio. p. ci principio es limite y contenido. não se limita a aplicar-se a uma determinada e precisa circunstância. Embora todos concordem que haja uma diferença entre norma e principio. quando não seja o caso de ela explicitamente os declarar. nem mesmo que ele tenha tido o propósito deliberado de efetivá-los. pelo contrário. A conjugação dessas duas características faz com que os princípios encarnem em si os valores fundamentais que estão concretizados em diversas normas da Constituição ou cuja concretização a Constituição impõe. sigan su misma dirección. La norma da a la ley facultad de interpretarla o aplicarla en más de un sentido. O que é certo é que diante de uma Constituição. reglamento. então. Introducción al derecho administrativo. com a força irradiante do princípio. realicen su mismo espíritu. na sua significação. de espíritu. Em primeiro lugar. 6. Naturalmente ele tende a expandir-se sobre as demais normas procurando. contudo. Augustin Gordillo. extrair dela os seus critérios fundamentais. determina en forma integral cual ha de ser la sustancia del acto por el cual se lo ejecuta. As normas geralmente revelam o seu pressuposto de fato ou hipótese de incidência e têm a sua aplicação restrita a essa situação fática. o princípio se caracteriza por um alto nível de abstração. conscientes na mente do constituinte. pero el principio establece una dirección estimativa. 176: "Diremos entonces que los principios de derecho público contenidos en la Constitución son normas jurídicas. talvez. tomar a nossa posição. o mais genérico e abrangente de todos por voltar-se à concretização e aplicação de qualquer norma. Deste último caso é exemplo o princípio da igualdade que seria.

venha a estacionar. essa questão fica subordinada a uma decisão política. que os preceitos constitucionais voltam-se aos três Poderes e não ao Legislativo. nem atual nem potencialmente. A sua gradativa implementação. apenas. deverão submeter-se ao princípio. destarte. as características são exatamente opostas. 4. nas diversas situações concretas. Entretanto. Os limites da Federação já estão postos pelo próprio Texto Constitucional. aos ditames do modelo federal. Não depende. mas ninguém pode assegurar a sua manutenção no futuro. a outorga aos cidadãos de direitos contra o Estado. convém. Fazem parte. da legislação subconstitucional para ganhar maior amplitude. De um lado. Em assim sendo. fundamentalmente. fica também claro que as normas-princípios põem poucos problemas no que diz respeito a possíveis inconstitucionalidades. Ele já se apresenta plenamente configurado e conformado na própria Constituição. a idéia de que os direitos contra o Estado são sempre passíveis de aumento implica uma outra. Nada obstante as suas manifestas afinidades. ou mesmo regredir. será forçoso voltarmos a nossa atenção. também. A exaustão de certas matérias-primas e de fontes energéticas tradicionais tira o caráter de absurdo à hipótese de que o mundo. daí a sua inserção natural nos capítulos referentes aos direitos fundamentais. RELAÇÃO DA NORMA PROGRAMÁTICA COM OS SEUS DESTINATÁRIOS Tem sido muito freqüente estudar-se a relação entre as normas programáticas ou principiológicas e o legislador ordinário. Sempre se tratará. de matéria insuficientemente juridicizada. O que se aguarda é o acatamento. contudo. para os dois Poderes mais poupados no que se refere à incriminação mais freqüentemente feita à Casa das Leis. qual seja a do desenvolvimento crescente da economia. que só se darão na medida em que se editarem atos em dissonância com o princípio. e. fica sempre na dependência de resolver-se um problema prévio. pois. mas sem evitar que ficasse aberta uma porta para o critério político. La Constitución como norma y el Tribunal . começarmos por esta do Legislativo. por outro lado. Elas terão por escopo outros fins ou objetivos. (Remetemos o leitor para o Capítulo Constituição como Sistema de Princípios e Normas. tanto os de ordem individual quanto os de ordem política e social. são extremamente generosas quanto às dimensões do direito que disciplinam. Trata-se. estas suscitam problemas muito diferentes no que atina à sua aplicabilidade. são muito avaras nos efeitos que imediatamente produzem. pois.) 3. Aliás. a própria hipótese sobre a qual se constrói a norma programática não é passível de uma comprovação fácil. sobretudo quanto ao porvir. de uma inconstitucionalidade por comissão. pois. O COTEJO ENTRE AS NORMAS-FINS E OS PRINCÍPIOS Tanto as normas-tarefas quanto as normas-princípios procuram conformar a ação futura do Estado. Por ser assim. Estar a ele sujeito é muito diferente de conferir-lhe maior concretização. Eduardo Enterría. Já no que diz respeito às normas programáticas. Tomemos por exemplo o princípio federativo. que é o que no fundo se almeja. Elas almejam. No que diz respeito à fruição de direitos subjetivos pelos particulares. também aqui não se suscitam maiores questões. Desse fato decorre a sua contradição interna. conferir ou exigir direitos subjetivos.Daí a importância do princípio como critério de interpretação. sim. esquecendo-se. Outrossim. da chamada Constituição diretiva. Ao desenvolvê-los. portanto. é bom que se diga que nem poderia ser de outra maneira. sem dúvida. O direito dela cuidou. Em outras palavras. As normas-princípios são desde logo plenamente aplicáveis e delas não se pode dizer que se espera um desenvolvimento por via de legislação concretizadora. 7. Não há que se falar da possibilidade desse vício em virtude de mera omissão dos governantes. Isto tem sido uma realidade até hoje. Os princípios não visam. fundamental: quem é que vai decidir sobre a velocidade dessa implementação? Pela vagueza do Texto Constitucional. ou boa parte dos países que o compõem. visto que somente decisões de ordem política estarão em condições de identificar revoluções na ordem socioeconômica do Estado que sejam de monta a já ensejar um alargamento dos direitos de cunho social. As normas futuras não se voltarão a conferir um maior elastério ou aplicabilidade à norma principiológica.

a todos los Jueces y Tribunales . O que as normas programáticas não podem aceitar é que elas percam a sua eficácia.63: "Lo primero que hay que establecer con absoluta explicitud es que toda la Constitución tiene valor normativo inmediato y directo. De resto. Se assim fora. invertendo a sua seqüência natural. No que se refere a limitações positivas. pois. mas procura pautar o comportamento do legislador futuro sem ignorar que este é um órgão essencialmente político. la vinculación normativa de la Constitución afecta a todos los ciudadanos y a todos los poderes públicos. Esta sujeción o vinculación es una consecuencia de su carácter normativo.tesis tradicional del carácter "programático" de la Constitución -. Outra que o toma por um aplicador e uma terceira que o eleva a conformador da Lei Maior. mas sim tão-somente para designar a ampla margem de julgamento subjetivo de que desfruta o parlamentar dos Parlamentos.Constitucional. por otra. la Constitución. Da própria fixação de um princípio não se pode extrair a feição concreta que ele vai assumir na prática.hemos de anadir nosotros . Ela retrata não só a vinculação do legislador à Lei Fundamental como também a ampla discricionariedade . y justamente . deixe de lhes ir conferindo a necessária atualização. ao cabo.su parte primordial y fundamentante. dentro dos quais a atividade legislativa poderá assumir diversas posições possíveis sem se tomar inconstitucional.y no sólo al Tribunal Constitucional". não tendo necessidade de apresentar solução para todos os problemas. Neste ponto parece residir toda a dificuldade da Constituição dirigente. porque significa dizer que quem confere forma à Lei Maior é o legislador ordinário. ofereça meros parâmetros. muitas vezes. a Constituição não manifesta o mínimo interesse. é também muito extremada. Não há dúvida que estes estão sempre limitados por parâmetros negativos que são dados pelas suas competências. embora não se possa ignorar que a Lei Magna. inapropriada para referir a capacidade do Legislativo. É dizer que o legislador. essa seria desnecessária. como efetivamente É. São três as posições que procuram equacionar a atuação do legislador ante a Constituição: uma que o considera um mero executor da Constituição. findarão por dar forma concreta aos parâmetros da Constituição. 1: "Los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico". A última das posições. Mas dizer que elas têm eficácia . por um comportamento omissivo. assim como pelo respeito aos direitos individuais. porque a sua exteriorização se resumiria num problema lógico e não político. deixando a sua resolução às decisões políticas do autor das leis. Finalmente. Assim sendo. y no sólo al Poder legislativo como mandatos o instrucciones que a éste sólo cumpliese desarrollar . que serão aquelas que. A palavra execução é. sin excepción. É curial que como executor só lhe caberia dar cumprimento a tudo que se encontra na Constituição. p. mas essas não são tão minuciosas e detalhistas a ponto de só se tornar possível uma única lei em dada situação. A sua concreção vai depender de uma série de atitudes intermediárias ou interpostas. Isto tem o manifesto perigo de poder redundar numa subversão constitucional. a de ver na Casa das Leis uma aplicadora da Constituição. precisamente. por una parte.e o termo aqui não está utilizado no sentido técnico do direito administrativo. a solução intermediária. Não há dúvida que nessa trilogia é possível identificar uma escala ascendente de autonomia e independência do legislador ante a Lei das Leis. parece ser a que melhor reflete a realidade. es parte del ordenamiento jurídico. das quais não podem extravasar. elas existem e traduzem-se. la que expresa los "valores superiores del ordenamiento jurídico" enunciados en el artículo 1 de la propia Constitución y desarrollados en su articulado. para muitos deles. precisa este texto. y entre los poderes públicos. que não se limita a repartir competências dentro do Estado. como impone deducir el artículo 9. nas imposições constitucionais.

A solução ideal se situa a meio caminho: a Constituição não há de ser exclusivamente organizacional. É preciso canalizar o processo de transformação. esses mesmos pontos a serem atingidos não esgotem a possibilidade de opções do Estado e nem sejam descritos de maneira casuística e minudente. fins. jogado ao livre jogo das forças econômicas. a ponto de torná-la inadmissível. são imediatamente aplicáveis. não teríamos mais decisões a tomar. faz mister. Assim. metas. . também. Em primeiro lugar. tudo estaria antecipadamente decidido. É perfeitamente legítimo que o direito constitucional tente chamar para si um papel importante na disciplina do próprio processo evolutivo. sobretudo os consagradores de direitos e garantias individuais. exatamente para evitar que a política sofra a ingerência de valores éticos transfundidos no ordenamento jurídico. É necessário que o direito tente direcionar esse processo de desenvolvimento para que ele não ocorra a esmo. e é evidente que este processo político só ocorrerá na medida em que haja espaço para que ele possa atuar e o excesso de normas programáticas de maneira a antecipadamente prever todas as áreas possíveis de atuação do Estado acabe por exaurir por completo a necessidade de novas decisões. Ambas as posições extremas são de se evitar. A moderação é uma regra de ouro. propósitos. isto é. a Constituição não pode tudo prever. mas no âmbito da existência das próprias coletividades. nos seus desejos e nas suas realizações mais profundas. 5. no ponto em que estamos focalizando.equivale a dizer que existem meios para sancionar o comportamento desviante. variar de um caráter extremamente instrumental. e que só poderá encontrar uma solução razoável na medida em que o constituinte utilizar de moderação e de sabedoria. espirituais etc. não se admite que as gerações atuais tenham o direito de asfixiar o processo decisório das gerações futuras. quase que exclusivamente dotadas de normas organizacionais. não só no âmbito da existência individual. também. Os valores fundamentais da coletividade hão de estar transfundidos no próprio Sistema Constitucional. é o próprio processo diuturno da política que não pode deixar de subsistir. É preciso que ela tenha uma dimensão prospectiva. a posição contrária. acaba por trazer conseqüênciaS indesejáveis. mas simplesmente medidas a executar. uma forma insuportável de autoritarismo jurídico-político. em tese pelo menos. isto é. dos meios a serem adotados. É preciso que ela se contenha. De outra parte. a inércia legislativa. que se reserve espaço para que permanentemente a sociedade esteja a refazer-se nas suas aspirações. A Constituição não pode ser um saque contra o futuro. É importante. ela não pode substituir-se ao livre jogo da política. A própria liberdade pressupõe um processo de autonomia da vontade. Esses meios são limitados e giram em torno de experiências históricas recentes de alguns países. que é um reflexo da realidade de que permanentemente estão a refazer-se nas suas estruturas e nos seus projetos de vida. como não pode prodigalizar preceitos programáticos em excesso. É. Temos que assim ela estará cumprindo com o seu dever sem se tornar um estorvo ao desenvolvimento da sociedade. Senão vejamos. ATÉ QUE PONTO É LÍCITO A UMA CONSTITUIÇÃO SER MAIS DIRETIVA E MENOS ORGANIZACIONAL? As Constituições podem. não é aceitável em nossos dias que uma Constituição seja exclusivamente orgânica. marcada por uma exuberância excessiva de normas programáticas. pois. ir moldando o próprio processo de transformação. que as Constituições consagrem valores. se limite dentro de âmbitos razoáveis. É indispensável. mas é necessário que esses mesmos rumos. da oportunidade. portanto. como ocorre agora. a ponto de excluírem a própria possibilidade da escolha. e num outro extremo serem de tal modo programáticas que viessem pretender oferecer soluções políticas para todos os problemas suscitáveis pela vida do Estado. É preciso que elas tenham a sensação. sem direção. Há uma possibilidade que consiste em a própria Constituição dizer que os dispositivos nela existentes. portanto. sociais. Em síntese. Não podemos repartir os direitos e deveres na sociedade de maneira estática. um problema delicado este.

2. A ação do Estado é. enquanto a da sociedade é ampla e ilimitada. A convocação da Assembléia para tanto dá-se mesmo antes da Proclamação da Independência. Por solicitação destas. O Brasil se insere neste último caso. contudo. E. Pedro I veio a outorgar o Texto antes mesmo que ele estivesse referendado por aqueles órgãos. com tais premissas. a quem se conferiu a incumbência de elaborar um novo projeto que seria submetido à opinião das Câmaras. 2. continuaram de pé mediante concessões ao princípio da soberania popular. não podia deixar de significar uma revolução em face da ordem social político-jurídica preexistente. sem dúvida. Antecedentes históricos. pactuam um contrato social que traslada algumas das suas faculdades para tornar possível a formação do poder. Pedro I. que acabou por dissolvê-la. em segundo lugar. era marcada. individualmente considerado. Nele se inspiraram as duas grandes Revoluções do século XVIII: a francesa e a americana. 2. todo o poder emana do povo. Inicialmente há que se fazer referência aos movimentos de sublevação armada que. 3. Com a volta da família real e a regência de D. Umas foram derrubadas por não terem tido condições para se adaptarem à nova ordem ideológica. Criou-se então um Conselho de Estado. embora sem deixar de trazer consigo características que hoje não seriam aceitáveis como democráticas. ainda que adaptado a uma nova problemática que não existia no momento em que seus grandes mentores o formularam. João. portanto. não conseguem desenvolver. Aspectos principais da Constituição de 1824. que extraía a sua fonte de legitimidade do poder divino dos reis. 1. Divisão dos poderes políticos. A Constituição outorgada de 1824. embora não tivessem prosperado. Ideologia da Constituição Imperial. IDEOLOGIA DA CONSTITUIÇÃO IMPERIAL Não se pode compreender a Constituição Imperial de 1824 senão à luz das idéias liberais tão em voga à época. A trasladação do poder pelo povo significava pôr em xeque.1. precipita-se movimento no sentido de dotar o Brasil de uma Constituição. o Estado só deve exercer aquelas funções que os órgãos. excepcional e restrita. como alicerce de todo o sistema social. Para maior conveniência sua. O liberalismo. D. Daí dois corolários fundamentais: em primeiro lugar. O liberalismo é uma corrente de pensamento que marcou profundamente alguns momentos da história. O liberalismo tem por ponto central colocar o homem. 3. Os homens inicialmente vivem em estado de natureza no qual são livres (Rousseau).TÍTULO III HISTÓRICO DAS CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS CAPÍTULO 1 CONSTITUIÇÃO DE 1824 SUMÁRIO: 1. como também na adoção da . na época o órgão mais representativo da vontade popular. contudo. O fato é que em maio de 1823 ela já está funcionando. Não consegue. sobretudo. individual ou coletivamente. no rol dos direitos individuais que era praticamente o que havia de mais moderno na época. permanecendo até hoje. levar a bom termo seus trabalhos em função de desavenças com o Imperador. Outras. Semi-rigidez da Constituição Imperial. por um grande liberalismo que se retratava. 3. de maneira frontal. Suas idéias se opunham frontalmente à monarquia absoluta. traziam consigo nítidas idéias liberais. ANTECEDENTES HISTÓRICOS As idéias liberais que dominaram no fim do século XVIII e início do século XIX produziram efeitos no nosso país ainda ao tempo da regência de D. as monarquias existentes.

Direito constitucional. era de opinião que os Ministros não eram co-responsáveis. Enfim.relativamente ao Poder Legislativo. a falta de participação política.. v. o Rei dissolve o corpo representativo. conservadores. reconhecer que. sancionar as leis. 120). e que a ele cabia. mas que todos se apóiem. 1. a arbitragem entre os poderes" (Direito constitucional. acrescentava um quarto: o Poder Moderador. p. prorrogar ou adiar a sessão da Assembléia Geral. as grandes distâncias e a precariedade dos transportes e das comunicações. como Zacarias de Gois.. Direito constitucional. p. isto é. apud Marcelo Caetano. O interesse verdadeiro dos Reis não é de modo nenhum que um dos poderes domine o outro. cuja influência sobre as elites jurídico-políticas do Continente não podia ser subestimada. pois. a "monarquia constitucional tem a vantagem de criar esse poder neutro na pessoa de um Rei já cercado de tradições e de recordações e revestido pela opinião de uma autoridade que serve de base à sua autoridade política. Marcelo Caetano. se a "ação do poder executivo. representantes das tendências liberal e conservadora.1. 1. 2. competia-lhe nomear os Senadores. intervinha nos outros Poderes para assegurar o seu regular funcionamento: . além dos três clássicos. é irregular. 504: "Assim o Imperador. dissolver a Câma- . v. Contrariamente. Vicente. 3. se entendam e atuem de acordo". Diz ele: "Em torno da interpretação a ser dada aos artigos que o estabeleceram dividiam-se os melhores juristas imperiais. Afonso Arinos revela que nenhum assunto foi mais bem estudado no Império do que o Poder Moderador. se este constitucionalismo liberal encontrava plena consonância com as idéias dominantes à época e mesmo com as de uma elite do País. Acima dos poderes ativos colocava-se. ASPECTOS PRINCIPAIS DA CONSTITUIÇÃO DE 1824 3. 99). cit. um poder independente e neutro. se utilizado por um monarca com inclinações autoritárias. acresce um quarto denominado Moderador. p. ed. que era o fiel do equilíbrio dos restantes".separação de poderes que. É preciso. Benjamin Constant. o Rei tempera essa ação com o seu direito de comutação e de indulto". dos Ministros. Ao que parece. Se a ação do poder representativo se torna funesta. Divisão dos Poderes Políticos A Carta de 1824. ao tentarmos extrair uma conclusão das longas discussões havidas em torno do Poder Moderador e da responsabilidade ou não dos atos praticados pelos ministros perante o Legislativo. Pedro II. sustentaram naturalmente a tese da concentração dos poderes arbitrais nas mãos do Imperador. os escritores liberais. 503: "Para Benjamim Constant. defendiam a co-responsabilidade dos Ministros nos atos do poder moderador. além dos três Poderes enunciados na teoria e na prática dos Estados constitucionais de então. levaria a um poder quase absoluto. na totalidade. como única forma de se evitar o poder pessoal do Imperador. Era criação jurídica de Benjamim Constant. contudo. de encontrar toda a sorte de dificuldades para se tornar eficaz: o pequeno desenvolvimento econômico do País. Por isso. 1. não deixava. o Rei destitui o poder executivo. pessoalmente. que não estava sujeito a responsabilidade alguma (art. contudo. negando a responsabilidade dos Ministros (portanto negando controle político do legislativo) sobre tais atos. a conclusão a que se chega é que. Visconde do Uruguai e o Marquês de S. Forense. se a própria ação do poder judiciário é prejudicial ao aplicar penas demasiado severas às ações individuais. convocar extraordinariamente.

. n. Chamado com muita propriedade de poder real. Brasília. de examinar como os diversos poderes políticos. o mais influente. com tal amplitude. sancionando as proposições do Legislativo e aprovando e suspendendo interinamente as resoluções das Assembléias provinciais). assim como em todas as ocasiões em que o Imperador se proponha exercer qualquer das atribuições próprias do Poder Moderador". quer. em contraste com o papel passivo das monarquias parlamentares. a Clermont-Tonnerre e a Benjamin Constant. Direito público brasileiro e análise da Constituição do Império.. 2.. podia suspender os magistrados precedendo processo e audiência do Conselho de Estado. 142)". para o fim social. que impulsiona a monarquia constitucional no caminho de seu papel ativo. Octaciano Nogueira. porém. o bem-estar nacional. 1 a 5). conserva-os na direção de sua alta missão. para ser ouvido "em todos os negócios graves e medidas gerais de pública Administração . ed. dissolvendo a Câmara. poder imperial. salvo para a nomeação e demissão de Ministros (art. . os quais tinham de referendar ou assinar todos os atos dele para que pudessem ter execução (art. 101. 8 e 9). perdoando e moderando as penas impostas . de todas as instituições fundamentais da Nação". impede seus abusos. por Jellinek (L’Etat moderne et son droit). 203: "O Poder Moderador (. prorrogando e adiando a Assembléia Geral. 101.quanto ao Poder Judicial. em última análise. p. A Constituição de 1824. quer em relação ao Executivo (nomeando e demitindo livremente os ministros de Estado). O Poder Executivo era chefiado pelo Imperador que o exercitava pelos seus Ministros de Estado (art. É a sua concepção. perdoar ou moderar as penas e conceder anistias em caso de urgência (art. 101. composto de até 10 membros vitalícios nomeados pelo Imperador (arts. p. o órgão político mais ativo..quanto ao Poder Executivo. a mais elevada força social. é enfim. 6). 102). Pode-se mesmo dizer que o poder moderador moldou o regime político que tivemos nos 65 anos de duração da Carta de 24.) é a suprema inspeção da Nação. são exercidos. o seu papel dominante. é quem mantém seu equilíbrio. Pimenta Bueno. em relação ao Judiciário (suspendendo os Magistrados. convocando. Senado Federal. e concorra harmoniosamente como outros. . finalmente. que ela criou e confiou a seus mandatários. e o alto direito que ela tem. É a faculdade que ela possui de fazer com que cada um deles se conserve em sua órbita. 24: "Efetivamente está aí.. claramente descrito. que se exercia quer em relação ao Legislativo (nomeando os senadores. 132). É. nomeava e demitia livremente os Ministros de Estado (art. a sua concepção é atribuída. 137 e 138). poder neutro ou poder conservador. Previa-se a existência de um Conselho de Estado. foi aplicado apenas no Brasil e esta é uma das singularidades da Constituição Política do Império. 7.ra dos Deputados (art. Na prática. e que não pode exercer por si mesma.

apenas. exatamente. os dois poderes: o moderador e o executivo. como vimos no episódio do Gabinete Zacarias. . No entanto. cônscio do seu poder e também das suas responsabilidades fez com que nosso sistema político ascendesse a um alto nível de organização constitucional. o seu exercício por longo tempo por um monarca culto. de obra clássica sobre a Constituição. autor. entre eles. se formaram em torno dessa novidade: a corrente conservadora e a corrente liberal. ainda que tardiamente. fazendo-o pendular entre os conservadores e liberais que. que D. muito mais cheio de obstáculos. e Paulino de Sousa apoiavam a criação do Poder Moderador. Seria mais certo afirmar que o regime imperial assistiu a uma permanente falsificação da vontade do eleitorado através de uma maciça e constante intervenção do Poder Executivo. não se pode falar que tenha ele retratado fielmente a vontade popular. não é propriamente nem a amplitude de tais poderes. Enquanto isso. Os juristas conservadores.aos réus por sentença. Pedro II exerceu o seu magistério sobre o sistema político. os liberais se cindiam em dois grupos. Duas correntes. Pedro I. Esse poder. o que marcou a ação desse poder foi. dominaram o bipartidarismo brasileiro da época".pugnava pela erradicação do Poder Moderador. ainda se revelava impraticável no país.deputado aos Estados Gerais da França . p. e que terminou levando-o à renúncia em 1831. embora não excluam a possibilidade de alteração Constitucional. que a própria Constituição declarava inviolável e sagrada. a quem se atribuía a aplicação implacável do "lápis fatídico". e concedendo anistia). que o mesmo não devia ser pessoal. em seus famosos Principes de Politique Constitutionnelle. O que devemos ter em conta em relação à prática constitucional. e. a teoria do Poder Moderador. que a praxe do sistema parlamentar viesse. 76: "Por influência de Clermont-Tonnerre . julgando. a sua faculdade de descaracterizar o sistema parlamentar que poderia ter sido implantado desde o início da monarquia constitucional.Benjamin Constant desenvolveu. Foi graças a essa onipotência quase divina do Monarca. não impediu. exercido autoritariamente por D. Semi-rigidez da Constituição Imperial É regra praticamente geral das Constituições o querer serem duradouras. que o previsto para a elaboração de uma lei comum. não se deve esquecer que. desde logo. Contudo. mas operar de acordo com o Conselho de Ministros. por considerarem-no prejudicial à democracia". nem a circunstância de residirem numa só autoridade. e zelosamente por seu filho. mas que efetivamente. por outro. 3. fazem com que esta dependa de um processo de alteração muito mais dificultoso. Forense. em contraposição. dadas as imperfeições do regime representativo então vigente. Wilson Accioli. publicados em 1815. o outro grupo que se erigia na facção radical do liberalismo . de um lado. a ser a rotina do fim do Império. Instituições de direito constitucional.2. moderado. no entanto. assinalamos Pimenta Bueno. no tocante à compreensão da matéria: um deles defendia a criação do Poder Moderador. Ao contrário. se exorbitou os poderes do Monarca. que ele designava neutro ou real. Assim. proeminente por sua própria posição política. entre 1837 e 1868. como vimos. em 1868.

havia um processo de reforma. . por três vezes. estabelecia critérios diferentes de emendas. pela verba de seu artigo 178. com intervalos de seis dias de uma para outra. só se tomou possível depois de passados quatro anos do juramento da Constituição Brasileira. bem mais abrandecidas que as adotadas pela Constituição Francesa de 1791. contentando-se com os requisitos necessários à elaboração da lei comum. lhes fosse conferida especial faculdade para a reforma visada. Depois de instalada a próxima legislatura. nas procurações. por sua vez. p. que era promulgada e sancionada pelo Imperador. portanto. A partir daí. obra integrante do número especial da Revista de Direito Constitucional e Ciência Política. nela já estaria contida a ordem dirigida aos eleitores dos deputados para a legislatura seguinte. contudo. seria introduzida na Lei Fundamental que. em seu livro Oito anos de Parlamento. Vencida essa etapa. pois. 14: "Estavam no Título oitavo da Constituição de 1824 junto com os enunciados dos direitos individuais. que deveria assujeitar-se aos requisitos dos artigos 174 a 177. Em outras palavras. as Constituições são. Ela própria. Por isso. o previsto pela Carta Brasileira de 1824. A Constituição Imperial de 1824 é bastante original na matéria. bastando para tanto uma Emenda. "As Constituições do Brasil". isto é. seria discutida a matéria sobre a reforma postulada. aquela marcada pela existência de dispositivos rígidos e dispositivos flexíveis. na sua primeira sessão. isto é: detinham tal qualificação não em razão do assunto que tratavam. se reconhecido que algum de seus artigos merecesse reforma. Expedida a lei. originária da Câmara dos Deputados. a Constituição encampa a distinção entre Constituição material e Constituição formal. para as alterações de seu texto. dispensava-se qualquer exigência específica. o respectivo processo seria deflagrado mediante proposição escrita. Se admitida a discussão. No entanto. extremamente exigente em três legislaturas consecutivas. Há que se ressaltar. a proposta de reforma constitucional. rígidas ou flexíveis. aquelas afetas aos limites e atribuições respectivas dos poderes políticos. Francisco de Assis Alves. para ser solenemente promulgada. no sentido de que. que entendessem com a própria substância ou o cerne do Estado. mas do mero fato de estarem presentes na Constituição. depois da terceira leitura. Se aprovada. chamou a atenção para o fato de que até mesmo a República poderia ter sido implantada no País sem que houvesse necessidade de derrubar a Constituição. Essas regras hauridas do Direito Constitucional francês eram. juntava-se à Constituição. objetivando atingir matéria dessa índole. em forma ordinária. seriam apenas modificáveis por maioria. criando uma terceira categoria de Constituições. as disposições sobre o processo de emenda à constituição. Afonso Celso. Para as matérias constitucionais. com apoio da terça parte de seus membros. 2. pela Câmara dos Deputados. tratava-se de processo bastante dificultoso e solene.Segundo a sua rigidez. a grande plasticidade e adaptabilidade do Texto Constitucional de 1824. Todos os dispositivos que integrassem a primeira. para elas. e aos direitos políticos e individuais dos cidadãos. a seguinte seria a leitura da proposta. Para as que fossem apenas formalmente constitucionais. seguia-se na tramitação prevista para a elaboração de uma lei.

única e exclusivamente ao arbítrio de D. Nessa obra ainda observa ele que: "O nosso parlamentarismo foi entretanto mais uma lenta conquista do espírito público do que um resultado do direito escrito". em aberta dissenção com a maioria parlamentar. sem falar na própria Inglaterra. tanto o voluntarismo exclusivista de Pedro I. e aos direitos políticos. Octaciano Nogueira considera uma das maiores virtudes do Texto de 1824 a de permitir que um sistema político nele não previsto. não concebeu a prática do sistema parlamentar entre nós. na precisa observação de Oliveira Lima.. para executar à luz das idéias do tempo uma Constituição praticamente igual à Brasileira". não previu e. voluntariamente. mas não o espírito. 23: "Foi exatamente na existência desse poder que se fundaram. cit. da Carta de 1824. Octaciano Nogueira. que só pode considerar-se parlamentarista quando se ressalve a sua não correspondência exata como tipo britânico. como vimos. exercia os Poderes Moderador e Executivo. na mesma época. De outra parte é sabido que em determinado momento da monarquia floresceu uma prática parlamentarista que acabou por implantar no País um regime que o texto frio da Constituição não autorizava. o parlamentarista. fosse sendo paulatina e progressivamente adotado. Pedro II que. quanto os ultraconservadores que sempre invocaram sua existência para mostrar que a Constituição não quis. v. sem deixar de ser pessoal do Chefe de Estado. Mas as circunstâncias vão conduzindo a prática constitucional no sentido de um sistema em que o governo representativo. muito ligada ao sistema parlamentar. Os caracteres do parlamentarismo do segundo reinado. mas ao contrário vedava. cit.Quanto às matérias de essência não constitucional que. paulatina e progressivamente. Do ponto de vista da distribuição geográfica do poder. à medida que se cristalizavam os costumes parlamentares e na proporção em que os costumes políticos se aprimoravam enquanto o País se civilizava. disse o artigo 178. Inspirou-se muito no regime inglês e no século XIX. do qual aceitou algumas aparências. poderia ser alterado sem as formalidades referidas pelas legislaturas ordinárias". A monarquia esteve. Marcelo Caetano. p. o seu processo de emenda era bem mais simples. isto se deveu. na escolha dos ministérios de sua livre conveniência. caso curioso. portanto. que foi alma mater do regime representativo. Direito constitucional. p. A Constituição de 1824. portanto. Resulta daí uma fórmula mista. para a Constituição do Império eram aquelas sem referência aos limites e atribuições dos poderes políticos. pela qual se . delegou os poderes que tinha aos sucessivos Ministérios com os quais governou e que nem sempre escolheu".. infine. Tudo o que não fosse constitucional. independentemente das leis. de um lado. pela prática. sob a fiscalização mas não na dependência da Assembléia Geral (Senado e Câmara dos Deputados). Se este se estabeleceu. em seu livro O Império brasileiro. segundo visto. representante da Nação. este através de Ministros da sua escolha. 1. coincide quase ponto por ponto com o que foi praticado em Portugal. por deliberados atos de tolerância para com o sistema político. a Carta de 1824 estabeleceu uma vigorosa centralização político-administrativa. adota certos ritos do governo parlamentar. 3. 519: "A Constituição de 1824 organizara um sistema de governo representativo pessoal: o Imperador. e individuais dos cidadãos.

voltada para o passado. sem riscos de graves ruturas. emendado apenas uma vez. com a mesma eficiência.a proclamação da república. Faltou-lhe essa legitimidade porque o seu fato gerador . Depois de justificar a sua posição. Instituto Tancredo Neves. Com efeito. não era possível ao Brasil da época praticar na sua pureza todos os institutos previstos na Lei Maior. É de notar-se que este movimento não veio calcado em grandes movimentações populares ou em uma parte da opinião pública. 1987. não alcançou uma satisfatória realização na sua rota de vivências políticas. que os ideais da República e da Federação. rebeliões e insurreições. o fim da tarifa Alves Branco. Na verdade tudo se cifrou a um movimento de tropas situadas no Rio de Janeiro. 2. que se processou. Fatores determinantes. Essa evolução inclui fatos de enorme relevância e significação tanto política como econômica e social. a evolução histórica de toda a Monarquia. vamos notar um acentuado divórcio. são alguns desses exemplos". CAPÍTULO II CONSTITUIÇÃO DE 1891 SUMÁRIO: mudanças. é preciso reconhecerem-se-lhe inegáveis méritos: Foi sob ela que o País manteve a integridade nacional.acabou por evitar o que ocorreu na América espanhola. Dela. proclamando-se uma República Federativa. 27: "O tema que me foi prescrito para explanar neste momento. 1 e suas principais FATORES DETERMINANTES A 15 de novembro de 1889. o início da industrialização e a própria abolição. No mesmo sentido encontramos as palavras de Octaciano Nogueira (A Constituição de 1824. termina por uma feliz síntese da significação profunda da Constituição de 1824. Afinal. a Constituição de 24 não serviu apenas para os momentos de estabilidade política. em suma. dirigida para o presente. sob o qual vigorou um regime que praticamente governou o País durante o século XIX. As intervenções no Prata e a Guerra do Paraguai. conseguida. entre 1824 e 1848. e uma terceira. em sua obra A Constituição de 1824: "A Constituição do Império foi. Mais do que isso: foi sob esse mesmo texto. no sentido da democracia. também. para as fases de crise que se multiplicaram numa sucessão interminável de revoltas. decorreram os primeiros passos. Isto não quer dizer. Paulo Bonavides chama a atenção para um aspecto pouco estudado na Carta de 1824. uma Constituição de três dimensões: a primeira. E. contudo. o programa do Estado liberal. no Império. o da Constituição de 1891. destituindo-se por conseguinte o Imperador. resul- . a supressão do tráfico de escravos. O Decreto n. porque esta Constituição carece de um fundamento de legitimidade popular e. efetivando em parte. foi o Texto de maior longevidade em todo o nosso direito constitucional. p. além disso. 1. fracionada em razão dos particularismos locais criados a partir da administração colonial. em 1888. pressentindo já o futuro". 2): "É a partir deste dado que se deve examinar a importância de nossa primeira Carta na história constitucional do país. a partir da Praieira (1848-1849). As Constituições do Brasil. em verdade não é de maior relevância. 1. a que a nação limitou-se a assistir. Se cotejarmos o Texto de 1824 com as efetivas práticas constitucionais. finalmente. ainda. Cláudio Pacheco. de 1844. 1. p. pelo qual se põe fim à monarquia. e com bom êxito no decurso de sua aplicação. mais este último até do que o primeiro. trazendo as graves seqüelas do absolutismo. Diz ele. A segunda. dá-se no Brasil um golpe de Estado. Serviu. à primeira vista desconhecida e encoberta. não tivessem encontrado eco no País. qual seja: a sua sensibilidade precursora para o social. talvez o que seja o seu maior mérito. que foi a última rebelião de caráter político no período monárquico. Nada obstante isto.

muito categoricamente. Logo em seguida. que não veio pela onda de um movimento coletivo. catorze eram advogados e nove fazendeiros. Martinho Prado e Augusto da Fonseca. por quatro fazendeiros: João Tibiriçá.tou de um seco golpe militar. Ora não estaria assim incapacitado um povo mas saído da empolgação nacional e torrencialidade do movimento abolicionista. com a colaboração de várias Províncias do Norte do País.o O isolamento em que se achava o Brasil como única Monarquia continental e. por D. a ser força decisiva e quase dominadora. proclamou-se em 1835 a República de Piratinim. aos poucos. Por este diploma ficava provisoriamente decretada a forma de governo da nação brasileira: a República Federativa. culminando com a Proclamação de uma Confederação do Equador levada a efeito a 2 de julho de 1824. Foram diversos os movimentos que proclamaram a sua inspiração em uma dessas idéias. os ideais republicano e federativo como que hibernam em longo sono do qual só acordarão em 1870. logo sufocada.o A aspiração federalista. passando. da Assembléia Constituinte. que. 3. sem contornos claramente definidos. integrado.o A transformação da economia agrária determinando ou concorrendo para acontecimentos importantes. em abril de 1873. durante o longo período da sua vigência.. Francisco de Assis Alves. graças ao mais estreito intercâmbio internacional. verificou-se que ela era composta de três advogados: Américo Brasiliense. embora seja forçoso reconhecer que o ideário republicano federalista estivesse muito incipiente. 5. da qual surge o Congresso Republicano Provincial.o Certas influências culturais. nota-se que a dissolução. provoca um grande desalento em Pernambuco. As províncias eram alçadas a Estados para poderem fluir daquela autonomia . O povo foi literalmente surpreendido por um ataque de comando e tropa do Exército isolado do Rio de Janeiro. aproveitando a precisa e lúcida colocação do mestre Afonso Arinos: 1. perceptível desde a constituinte de 1823. uma natural tendência ao enquadramento no sistema americano predominante. cit. em que somente vigorou e predominou o poder presidencial do regime executivo que ela introduziu por sua preceituação constitucional". O DECRETO N. Pedro I. 4. 2. Américo de Campos e Campos Sales.o O envelhecimento do imperador e seu relativo afastamento de um cenário político novo. ocorre a Convenção de Itu em São Paulo. E faltou-lhe realização política porque o aparato democrático da Constituição de 1891 ficou inerte. em substituição aos partidos em declínio. A partir daí. Tobias de Aguiar.o O aparecimento do exército com força política influente. pelos representantes individuais de vinte e nove municípios. 2. a ausência de herdeiro masculino da Coroa e a falta de popularidade do príncipe-consorte estrangeiro" (Direito constitucional. afirma que o primeiro evento realmente informado pelo ideal republicano federativo foi a Revolução Pernambucana de 1824. Podemos ainda passar em revista os demais fatores que determinaram a queda do império. foi se desenvolvendo gradativamente durante o Império. Destes. principalmente o positivismo. em sua maior parte. que era o da República presidencialista. 115-7). p. De outra parte. Eleita a primeira comissão executiva. conforme Afonso Arinos. No Rio Grande do Sul. cujos líderes ele não conhecia bem. redigido por Rui Barbosa. com a fundação no Rio de Janeiro do clube republicano patrocinado pelo jornal A República. 1. O repúdio pelo gesto foi tão grave que deu lugar ao movimento revolucionário. Não se objetará que naquele tempo o nosso povo ainda não estava dotado de sensibilidade e agilidade políticas. 1 E SUAS PRINCIPAIS MUDANÇAS O primeiro ato jurídico do movimento armado de 15 de novembro de 1889 consistiu na edição do Decreto n. pois o ideal predominante era o de emancipação política. 6. E.

como sugeriram Werneck e Pestana. explicando ao povo. O mandato do Presidente da República reduziu-se a cinco anos. nomeados pelo Senado. Magalhães Castro cedeu a empenhos do Governo Provisório e abandonou sua primitiva opinião. que a Constituição tenha encampado muitas de suas idéias. Na distribuição das rendas prevaleceu o projeto Werneck-Pestana. Rui Barbosa ratificou essa consagração: nossa lâmpada de segurança será o direito americano. 7: "Foi. nos dá conta. passando a ser conhecida como "Comissão dos Cinco". suas decisões. o Senado. do qual era grande conhecedor. de forma definitiva. Fundação Projeto Rondon. Em verdade. a exemplo dos Estados Unidos e da Argentina. porque o Dr.preservar o espírito republicano de que era reflexo a nova Constituição.própria dos Estados-Membros de uma Federação. só iriam às comissões prestar esclarecimentos. 2: "Ponderados e discutidos todos esses alvitres. Nesta ocasião. a datar de 1897. 3. em sua obra Instituições. Discutindo uma questão constitucional. como ficou designada em nossa história constitucional. pois. de uma comissão especial para elaborar o Anteprojeto de Constituição. as autoridades tornam-se representativas do povo e investidas de . sua essência e escopo Com a Constituição Federal de 1891. ingente foi o esforço do grande brasileiro. Os secretários de Estado não podiam comparecer às sessões do Congresso. as distinções jurídicas quanto ao status das pessoas. Do papel do grande Rui. com muita felicidade. no Judiciário. apud Aníbal Freire da Fonseca. p. inclusive quando do debate do Projeto na Assembléia Constituinte. A Constituição de 1891. seus mestres. não se falava em territórios. de conformidade com a lembrança de Magalhães Castro. cit. quase por inteiro. Ficavam também autorizadas a editarem oportunamente suas Constituições. a "comissão dos cinco". em 30 de maio de 1890. por todos os modos . Não é de se estranhar. sobretudo a do Federalismo Americano. Nesse trabalho coletivo as antigas províncias passaram a ser consideradas estados. o Brasil implanta.. prolongando-se o período por nove anos. determinava-se que o Supremo Tribunal de Justiça se compusesse de quinze juízes. Por esta última. exerceu grande influência a personalidade marcante de Rui Barbosa. Rui Barbosa. De outra parte houve a criação. mas preferiu-se a eleição por eleitorado especial. pelo governo provisório. a Constituição de 1891. obviam-se as desigualdades oriundas da hereditariedade. Ela vinha endossada pelo governo provisório. Fundação Projeto Rondon. A Câmara dos Deputados teve a legislatura fixada em três anos. não só na elaboração do Estatuto Básico como também na defesa e interpretação do seu texto. elaborou o projeto definitivo e entregou-o ao Governo Provisório. suas antecedências. enorme a influência dos Estados Unidos na elaboração do nosso estatuto fundamental. A Constituição de 1891. A Constituição Brasileira é filha dele e a própria lei nos pôs nas mãos esse foco luminoso". como se sabe.conforme patenteamos . eleito pelo sufrágio direto dos eleitores. mas entendeu-se dever suprimir os impostos de exportação. tanto a Federação quanto a República. Enfim. p. 78: "A despeito de alguns publicistas discordarem. p. Octaciano Nogueira. Wilson Accioli. através da tribuna e dos jornais. o fato é que há fundamento justificado na assertiva de que teria Rui Barbosa redigido. 2. sem interferência do Poder Executivo: é o judicioso processo da Constituição suíça". no decreto de organização da justiça federal. Procurou ele. composto de cinco membros.

restabelecer a ordem e a tranqüilidade nos Estados à requisição dos respectivos governos e assegurar a execução das leis e sentenças federais". constituída pela união perpétua e indissolúvel das antigas Províncias. o Presidente passa a ser . O Judiciário sai fortalecido. pois. abandonando-se o voto censitário. ainda que não absoluta com a população desta. o poder de intervir em negócios particulares dos Estados. sempre que se tornasse necessário repelir invasão estrangeira. e a segunda. procurando manter uma proporcionalidade. mas também com as seguintes prerrogativas: vitaliciedade (art. 32: "Confirmando o que já decretara o Governo Provisório.o). como pela outra que lhes facultava "em geral todo e qualquer poder. A estes Estados. cit. por meio de outorgas dadivosas de autonomia. Quanto aos poderes.. recrutados em cada uma das unidades da Federação. para onde eram enviados os votos das respectivas circunscrições. 4. Mas. em número de três. Quando da primeira eleição. assim erigidos por via de legislação. que assim passaram a governar os seus assuntos com autonomia e finanças próprias. não só com funções que antes não exercia como as do controle dos atos legislativos e administrativos. ou direito que lhes não for negado por cláusula expressa ou implícita contida nas cláusulas expressas da Constituição". cindindo e suplantando então toda a sua autonomia. procurou-se conferir a estes dois princípios uma estabilidade mais acentuada que às demais regras da Constituição. Fica assim claro que na nova estrutura não havia guarida para o Poder Moderador. por uma cláusula que a prática constitucional revelou incompleta e elástica. De outra parte. sendo o primeiro composto por representantes dos Estados. Para excluir o perigo de qualquer movimento de secessão ficou claro que a União era perpétua e indissolúvel. refluía para a competência dos novos Estados. pomposamente erigidas em Estados autônomos. 57. Assim. As Constituições do Brasil. A Federação vinha assim tomar o lugar da desmoronada envergadura da centralização monárquica. manter a forma republicana federativa. de atribuições conferidas ao poder federal pela Constituição. com um Executivo presidencialista.mandato por prazo certo. uma vez que eram insuscetíveis de modificação. o Presidente da República e o Vice eram eleitos por sufrágio direto da Nação e maioria absoluta de votos. ainda que por Emenda Constitucional. A Federação implicou a outorga de Poderes Políticos às antigas Províncias. a Constituição conferia ao Governo Federal. sempre lacunosa. p. explicitamente. 57) e irredutibilidade de vencimentos (art. Nota-se. emitindo em sentido oposto. No entanto. um Legislativo dividido em duas casas: o Senado e a Câmara dos Deputados. toda a massa invisível e enorme de poderes que escapasse da enumeração. o nítido avanço democrático. Cláudio Pacheco. ou de um Estado em outro. A apuração ocorria na Capital Federal e nas Capitais dos Estados. foi deixada uma larga margem de competência que se expandia não só pela cláusula que facultava aos Estados regerem-se pela Constituição e pelas leis que adotassem. com mandato de nove anos. pelo crime de responsabilidade. § 1. volta-se à teoria clássica de Montesquieu. a Constituição de 1891 implantou na estrutura constitucional brasileira aquilo que nela própria se denominava de "República federativa".

. o país é regido pela discrição de um homem. traduzindo-se em ato de grande importância. A Constituição Federal de 1891 se vê aclamada pelo utilíssimo Habeas Corpus. e pelo Supremo Tribunal Federal. a ponto de se tornar um instrumento utilizável até mesmo em hipóteses que não seriam propriamente de preservação da liberdade física. todos os observadores de valor são unânimes em reconhecer e temer o poderio dos Presidentes. ou à do Sultão. 1. com a consagração pelo Supremo Tribunal Federal. Direito constitucional. v. cuja força igualaria à do Tzar. Em vez de ser governado por uma comissão do parlamento. A propósito. duas assembléias estaduais ou dois conselhos municipais pretendiam . No Brasil. Marcelo Caetano. Todo este ramo da energia constitucional absorve-se numa só individualidade. Na verdade fora introduzido pelo Código Criminal de 1830. de certa forma mais importante do que o cumprido em muitos países. 542: "A Constituição. de banimento judicial e de morte. A imprensa. Ministério da Educação e Saúde. para fazer face a outras ofensas ou ameaças a direitos individuais resultantes de ilegalidade ou abuso de poder. instrumento jurídico de grande valia na repressão às prisões indevidas e aos atentados ao direito de locomoção em geral. visto a Constituição não restringir o âmbito dele. Abrandam-se as penas criminais. Mas por outro lado. a república presidencial exonerou a autoridade do Chefe do Poder Executivo. ele foi largamente usado nessa função. Na concepção britânica o habeas corpus era o writ que mandava soltar o indivíduo ilegalmente detido ou preso. cit. procedia-se à segunda fase consistente no julgamento propriamente dito. 72 e no seguimento da tradição vinda desde o primeiro Código do Processo Criminal do Império. todos os grandes pensadores. 6. a liberdade do exercício da profissão etc. Mas Rui Barbosa lançou mão desse remédio. p. 1947: "Na forma política onde se moldou a Constituição brasileira. a que o regímen parlamentar submete a coroa dos monarcas. Conquista importante foi feita no terreno das garantias constitucionais que não constavam do Texto anterior. como freqüentemente sucedeu. à falta de outro. nos crimes de responsabilidade. que preliminarmente tinha de manifestar-se por dois terços dos seus votos. 5. permitia o habeas corpus sempre que o indivíduo sofresse ou se achasse em iminente perigo de sofrer violência ou coação por ilegalidade ou abuso do poder. a doutrina brasileira do habeas corpus graças à qual foram defendidas a inviolabilidade do domicilio. Assim nasceu. E que no início do século XX ele vai sofrer uma interpretação muito extensiva. Ele não era desconhecido em nosso direito. as eleições eram contestadas e dois governadores. que era feito pelo Senado. se o curto período do seu ascendente o não desarmasse. Se a favor da denúncia. o Habeas Corpus vai representar um papel em nosso direito. a descentralização federativa o não circunscrevesse. Dos freios e contrapesos. Rui Barbosa. sendo agora guindado ao Texto Maior. sobre a qual nenhuma ação têm os Ministros e o Congresso. assegurando a sua liberdade de locomoção ou deslocação. no § 22 do art. essa extensão do instituto também veio a servir de instrumento das lutas entre facções políticas: quando. A Declaração de Direitos mereceu grande destaque na Lei Maior de 1891. suprimindo-se as penas de galés. a situação e direitos dos funcionários. nos crimes comuns.submetido a processo de julgamento junto à Câmara. e o papel extraordinário da Justiça Federal lhe não criasse obstáculos à ditadura".

levando os tribunais. Em conclusão.398. 1. Alistou-se entre os primeiros o próprio Rui Barbosa. um dos autores do projeto de que resultou a Constituição. tornando-se necessária a decretação do estado de sítio.à eleição para Presidente e Vice-Presidente da República que se realizou em 1. ed. nos direitos e garantias individuais e na Justiça Federal. visto que. 1. marcada por uma conotação nitidamente racionalista. de 11 de novembro de 1930.Getúlio Vargas e João Pessoa . como bem salienta Marcelo Caetano. que instituiu juridicamente o Governo Provisório oriundo da Revolução vitoriosa. do Rio Grande do Sul e da Paraíba discordaram do Presidente Washington Luiz quando este designou o seu sucessor na presidência sem prévia consulta aos Estados acerca de outros possíveis candidatos. uma vez que esta já se encontrava substituída pelo Decreto n. doravante. o certo é que ela não teve o condão de garantir longevidade ao Texto Constitucional. descrito no seu art. Destarte. 4.o Descaracteriza-se assim a antiga distinção que se fazia entre norma material e formalmente constitucional. qualquer de seus preceitos só poderia ser alterado mediante um processo árduo. restringindo a autonomia dos Estados e restaurando o regime parlamentar.. estava condenada a ser abolida já em 1937 pela implantação do Estado Novo. b) a curtíssima duração de sua vigência. alguns. desde a sua entrada em vigor. no Poder Legislativo. 67: "Pretendiam alguns apenas retocá-la. qualquer que seja o juízo que se faça sobre as virtudes desta Emenda. que prevaleceu na Constituição Federal do Império.o a 4. dois pontos principais chamam a nossa atenção: a) o extremo caráter compromissório assumido pelo Texto ante as múltiplas divergências que dividiam o conjunto das nossas forças político-ideológicas da época. Comentários à Constituição brasileira.estar regularmente eleitos a exercer as funções. se afigurava como um mero conflito de grupos no seio do regime: "Os governantes de Minas Gerais. avantajara-se entre os últimos um dos maiores oradores parlamentares que brilharam sob o Império. Foram estes últimos que prevaleceram. CAPÍTULO III CONSTITUIÇÃO DE 1934 SUMÁRIO: 1. Com efeito. 19. Carlos Maximiliano. p. e formaram a Aliança Liberal. v. 2. Ele estava fadado a ser varrido das nossas instituições também por um movimento armado em 1930. modificá-la. passaremos a fazer. quer outro desses aspectos merecem um estudo mais aprofundado e é o que. Quanto à reforma da Constituição.o de março de 1932" (Di- . Pontos principais. suprimi-la pura e simplesmente. e outros. PONTOS PRINCIPAIS Ao debruçarmo-nos sobre a Constituição de 1934. Esta. pretendendo. todas as normas que a compunham passaram a ser consideradas constitucionais. Constituição democrática e social. por esse meio. Finalmente é preciso que se diga o seguinte: a Constituição de 1891 recebeu um duro golpe provindo da própria realidade que ela pretendia regulamentar. a decidir quem legitimamente deveria ser investido". Quer um. autoritária. 90 e §§ 1. no processo legislativo. levando a cabo uma reforma do Texto Constitucional em 1926. quando então se fecha o período hoje denominado Primeira República. no fortalecimento do Executivo. introduzindo alterações no instituto da intervenção da União nos Estados. promulgada em 1934. Não foi a Constituição de 1934 que pôs em derrocada a de 1891. Silveira Martins". De outra parte. almejavam outros reforma radical. os preteridos recorriam muitas vezes aos juízes a impetrar habeas corpus. foram freqüentes as crises. 7. que apresentou candidatos próprios . os próprios teóricos não acreditavam nas suas virtudes. 1948.

Era imperativo que o conceito de conveniência do partido político fosse substituído pelo de justiça. Conforme bem salienta Araújo Castro em A nova Constituição brasileira. lhe deram razão. o melhor método possível e as mais sólidas garantias". A Constituição foi promulgada após a aprovação final da redação. Miguel Reale. sem dúvida. uma Assembléia Constituinte foi convocada para elaborar um diploma capaz de atender à Nova Nação que emergira do primeiro pós-guerra. de soberba importância. Na verdade. O direito à participação política das mulheres. a crise econômica de 1929. Com efeito. 1). urgia que se fizesse desaparecer o falseamento da democracia. bem como o surgimento de movimentos sociais pleiteando melhores condições de vida. traduziu-se. pondo em risco a independência de decisão de seus membros. v. Conseqüências diretas deste quadro foram o surgimento de correntes extremas. E surgiu. partindo para a disputa pelas armas que. embora não tenha alterado a data fixada para a convocação da Assembléia. quando as antigas oligarquias a Custo se acomodavam aos novos papéis que a República Nova lhes conferia. instituiu a democracia social. todos à mercê dos "coroneis". assim. acabou por traduzir-se em fonte de grande significação jurídica. irresignou-se com o resultado. cujo paradigma era a Constituição de Weimar.reito constitucional. não encontrava eco entre os detentores do poder. a desorganização e a indisciplina reinantes nos partidos locais. Tornara-se inadmissível que o reconhecimento dos eleitos fosse efetuado pelo próprio poder político. não contava com a confiança dos cidadãos. num elemento de pressão para que ela se cumprisse. cônscio de ter ao seu lado parcela importante da população. a par de assumir teses e soluções da Constituição de 1891. Esse Estatuto Político. tanto de direita quanto de esquerda. colaboraram para a sua consecução. rompeu com a tradição até então existente. em 16 de julho de 1934. contudo. trabalho e distribuição de renda. O princípio da vitaliciedade era relativo e o da inamovibilidade quase que insubsistente. em 9 de julho de 1932. de alto valor científico. porque. geraram controvérsias quanto à validade da democracia liberal e do liberalismo econômico. ao tratar do tema "Justiça Eleitoral". representado pelo Legislativo. sendo raros os líderes capazes de atuar de maneira decisiva no flanco das idéias. O movimento irrompido em São Paulo. Fatores outros. afinal. Os desdobramentos desses fatos também são de sobejo conhecidos. com suas estruturas ainda indefinidas. de há muito reivindicado. segundo Lopes Gonçalves. Momentos decisivos do constitucionalismo brasileiro. em função do alto nível de seus membros. Forense. O partido derrotado. 77:63: "Em tal contexto. capaz. Por outro lado. o sistema eleitoral existente à época. a Constituição de 1934". Em que pese a importância do Judiciário. sepultando a velha democracia liberal. O trabalho desenvolvido pelos Constituintes. incompatibilizando-os com parcela significativa da sociedade. 2) incorporação . a interpretação do fenômeno de 1930 como uma mera quizília entre governantes caprichosos é por demais simplista e não faz jus às profundas causas que vinham minando a Constituição de 1891. desde que tenha a sua organização traçada com alta elevação. dos acirrados debates travados e perpetuados nos Anais da Constituição de 1934. O voto descoberto. conforme de direito. Revista de Informação Legislativa. controlado pelas oligarquias locais. haviam acabado por desnaturar o mandato político. e a eclosão de regimes fortes em diversas partes do globo. chamado "Constitucionalista". de por si só "conduzir o país à culminância da grandeza e da mais ampla prosperidade. 1. Define Paulino Jacques as principais alterações ocorridas como sendo: a) quanto à forma: 1) introdução do nome de Deus no preâmbulo. industriais e banqueiros. notória era a falta de autonomia de que padecia à época.

Freitas Bastos. 1. 5 e 6: "Não nos parece que haja sido feliz o legislador constituinte na organização dada ao Senado . Era como que a reconstituição do Poder Moderador do Império. assistindo aos Ministros de Estado. 2) poderes independentes e coordenados entre si. depois de regular os três poderes clássicos. de direito social e de direito administrativo. 3) sufrágio feminino e voto secreto. b) quanto à substância: 1) reforço dos vínculos federais. A representação profissional ou de classe (art. Marcelo Caetano. com o papel outorgado ao Senado. É exato. in As Constituições do Brasil. 90. Direito constitucional. como órgãos do Poder Judiciário. Algumas dessas medidas revestem-se hoje de um caráter até certo ponto esdrúxulo. que entrou em decadência. A nova Constituição brasileira. encerrou outras falhas. mas consistiu numa solução contraditória. Assim ocorreu. ao invés de desfigurá-lo e mantê-lo". mantendo-se em remansoso oblívio. manter a continuidade administrativa. 48: ""Dir-se-á que a Constituição de 1934. colaborar na feitura das leis e praticar os demais atos da sua competência". eis que não continuaram a ser prestigiadas nas Constituições posteriores. como órgãos de cooperação nas atividades governamentais. suprimia o Senado. o Tribunal de Contas e os Conselhos Técnicos. Instituto Tancredo Neves. manter a continuidade administrativa e velar pela Constituição. c. por exemplo. além daquelas omissões já apontadas. É de admitir-se. 88: "Ao Senado Federal. que lhe reduziram o horizonte e a influência histórica. A Constituição de 1934. 23) e a transformação do Senado em órgão de coordenação de poderes (art. foi mais renovador. o Senado continuaria em exercício através da sua Secção Permanente". 553: "Na verdade. ou o funcionamento do Legislativo.ao texto de preceitos de direito civil. também. 1935. 2. nos termos dos artigos 90. preferindo o regime unicameral. 8) normas reguladoras da ordem econômica e social. 3. 7) o Ministério Público. 22. e dele era apenas colaborador (arts. 88) não se revelaram inovações que pudessem robustecer a democracia e a federação. com responsabilidade pessoal e solidária com o Presidente da República e obrigados a comparecer ao Congresso para prestarem esclarecimentos ou pleitearem medidas legislativas. elaborado pela Comissão do Itamarati. transformado no órgão supremo do Estado. educação e cultura. 91 e 92. da família. A outra indicava combate ao bicameralismo. incumbe promover a coordenação dos poderes federais entre si. 91. Dispunha o art. coordenados em Conselhos Gerais. porque. 5) os Ministros de Estado. transformando-o no órgão supremo do Estado. Marcelo Caetano vê nele semelhanças como o Senado Conservador das Constituições francesas do ano VIII e do ano X. dos funcionários públicos. a quem se daria uma espécie de Poder Moderador. cit. Uma se vinculava ao regime corporativo. p. No intervalo das sessões legislativas. à semelhança do Senado Conservador das Constituições francesas do ano VIII e do ano X. Josaphat Marinho. que resultou em atribuir competência legislativa a órgão que não integrava o Poder Legislativo. 3) multiplicação dos títulos e capítulos. 6) a Justiça Militar e Eleitoral. ficando a Constituição com mais do dobro de artigos que tinha a de 1891. da segurança nacional. p.. dedica um capítulo à coordenação dos poderes e outro aos órgãos de cooperação nas atividades governamentais. A coordenação dos poderes seria feita pelo Senado Federal. que o Anteprojeto de Constituição. velar pela Constituição. v. 4) o Senado com funções de prover a coordenação dos poderes. 44 e outros). p. e no concernente ao Poder Legislativo de maior coerência. Araújo Castro. como órgão de coordenação dos demais poderes.

não se concebe que a um órgão se confira a faculdade de coordenar os poderes políticos. sobretudo no campo das nacionalizações e dos direitos sociais. contudo. Ronaldo Poletti. os quais seria mesmo impensável recusar em nossos dias. traduzindo-se em autênticos avanços que marcaram como que baluartes avançados. 76. sem terem sido eleitos. esse órgão teve por escopo aperfeiçoar e moralizar o sistema eleitoral. e à representação classista na Câmara dos Deputados. porque. A Justiça Eleitoral. estabeleceu o recurso extraordinário das decisões das causas decididas pelas justiças locais em única ou última instância. p. III). A ausência da regra do stare decisis implica que os juizes não estão obrigados a deixar de aplicar a lei. os quais tinham poder de veto das decisões ministeriais. consignou Wenceslau Escobar. Também os Conselhos Técnicos. "teve o objetivo de pôr termo aos escandalosos reconhecimentos pela Câmara dos Deputados de cidadãos que. atenuava-se o problema da quebra de harmonia e equilí- . 17o). de existência prevista em todos os Ministérios. Além disso. as normas de Previdência Social. Francisco de Assis Alves. que só por maioria absoluta de votos da totalidade dos seus juizes poderão os Tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato do poder público (art. cit. Centro de Ensino à Distância. A solução da Constituição permitia dar efeitos erga omnes a uma decisão num caso concreto. que esses poderes são independentes e coordenados entre si. O sistema representativo ganhou em muito com a Justiça Eleitoral. nas pegadas do anteprojeto. entre as atribuições que lhe foram outorgadas. algumas há que poderão dar lugar a freqüentes conflitos com o Poder Executivo. Determinava. A Constituição de 1934. Este o grande destaque do Poder judiciário. De fato. no nosso regime. foram relegados ao esquecimento.Porto Alegre -2-12-36)". a sindicalização. Citem-se.. a título de ilustração. como se declara expressamente. por parecer unânime. a Constituição de 34. quando se questionasse sobre a vigência ou validade de lei federal em face da Constituição (art. As Constituições do Brasil. Mas. Revista.Federal. trouxe muitas contribuições a esse tema do controle da constitucionalidade. ainda. o mandado de segurança e a ação popular. para tratar de toda matéria que lhe é afeta. Era a maneira de solucionar um dos mais graves problemas do controle da constitucionalidade. 34: "Um dos melhores momentos de inspiração dos constituintes de 34 foi o da criação da Justiça Eleitoral. em detrimento da ordem pública e dos altos interesses do pais". preparada dentro dos princípios da independência e imparcialidade. as alterações na legislação eleitoral. Além disso. entre as anteriormente arroladas. p. destino reservado também ao Unicameralismo do Legislativo. Posto acima dos interesses partidários. a mais importante inovação estava na citada competência do Senado. mormente declarando-se. 4. a Câmara os diplomava como representantes da Nação" (Correio do Povo . na Carta Política da Segunda República. incorporaram-se ao nosso direito constitucional. 34: "Aliás. declarada inconstitucional pelo Supremo. Outras inovações.

observa-se um certo cansaço pela política chamada de "cafécom-leite". estabilidade de emprego. o voto obrigatório e a votação proporcional. a qual tinha por fim rever a legislação em vigor e apresentar novas modificações e projetos de lei. na verdade. Ela representa. possibilitando que os atos das autoridades fossem impugnados. a qual deveria completar seus trabalhos até 3 de maio de 1933. o presidencialismo com o parlamentarismo. CONSTITUIÇÃO DEMOCRÁTICA E SOCIAL O matiz dominante dessa Constituição foi o caráter democrático com um certo colorido social. uniformização das leis de aposentadoria e pensão. A Constituição de 34 contribuiu. incluindo o voto das mulheres. um compromisso diante das diversas forças que protagonizavam os diversos movimentos e eventos políticos que a antecederam. É. um instrumento circunstancial que reflete os antagonismos. expedindo farta legislação sobre direitos e benefícios dos trabalhadores. Do ponto de vista histórico. sob pena de intervenção federal. de um lado havia um grupo inteiramente fiel a Getúlio. Esta dependeria de o Procurador-Geral da República provocar o exame do Supremo sobre a constitucionalidade da lei violadora do pressuposto. na esfera governamental. pois remetia a um órgão do Poder Legislativo a atribuição de suspender a execução da lei declarada inconstitucional. no fundo. em 1933 já estavam divididas. que as forças que fizeram a Revolução de 1930. no domínio econômico-social. ainda. as aspirações e os conflitos da sociedade daquele momento. No Brasil. Uma das primeiras providências tomadas pelo Governo Provisório foi a criação do Ministério da Educação e Saúde Pública e do Ministério do Trabalho e Indústria e Comércio. aqui. No mesmo ano. que se traduziu não só na adoção do sufrágio secreto universal e direto. abolida que foi pelo golpe de 1937. representado pela cúpula do Exército. que traduzia a supremacia de São Paulo e Minas Gerais. 1930. bem encarnada na figura . vários acontecimentos tiveram relevo. que "mais tarde tomariam grande impulso. bastando para tanto lembrar a regulamentação da duração da jornada de trabalho. para recomendar o movimento à admiração da posteridade". Procurou-se conciliar a democracia liberal com o socialismo. para o controle da constitucionalidade. Outra importante inovação foi a obrigatoriedade de os estados-membros se constitucionalizarem com a observância de determinados princípios. o federalismo com o unitarismo. Fruto direto do trabalho por ela realizado foi a implantação de reforma eleitoral. No período compreendido entre o movimento armado de 1930 e a promulgação da Constituição de 1934. a Constituição de 1934 não apresenta relevância.brio entre os poderes. Estas duas pastas atiraram-se à tarefa de reorganização e ampliação dos serviços de instrução e saúde pública. ao arrolar. sindicalização. a ação direta de inconstitucionalidade. que atuariam como órgãos de realização da política econômica e social do movimento renovador. bem como o aumento da pregação tenentista com seus apelos de moralização e de unidade nacional. o movimento cumpriu nessas áreas as promessas feitas. Criava-se. o mandado de segurança. principalmente. Segundo Paulino Jacques em seu Curso de direito constitucional. delegando-se aos seus membros as garantias da magistratura federal. O Governo Provisório elegeu uma Comissão incumbida de elaborar um anteprojeto de Constituição Federal. criou-se uma grande comissão de juristas. dentre os direitos individuais. 2. assim. desde que fundados em lei inconstitucional". a obra majestosa da instituição de uma Justiça Eleitoral para organizar e disciplinar as eleições. mas que estava fadada a ter uma curta duração. mas também a adoção de um estatuto dos partidos políticos e. É importante lembrar. data fixada para a realização das eleições à Assembléia Constituinte.

de um lado o Governo reconhecia um sindicato como representante da categoria. O que não deixa de revelar. O GOLPE DE 37 Em 10 de novembro de 1937. como bem frisou. há que registrar-se o movimento daqueles que estavam fora do governo. as pertinentes aos direitos sociais. pelo Estado. apresentava o Texto um lado corporativista na medida em que previa. A Constituição de 1934. de outro. que era uma resposta a certos setores do Exército. Assim é que encontramos na Constituição uma feição liberal. tão bem expressa nos Conselhos Técnicos. cit. Getúlio havia intuído que a forma de vergar as oligarquias locais era. havia o grupo dos tenentistas. Em conclusão. cujo programa principal consistia em pretender implantar a verdade da Constituição de 1891. que tinham propostas de modificações muito mais radicais. o Brasil se vê colocado debaixo de uma nova Carta outorgada. o que se vê é que a Constituição de 1934 espelhava. Embora democrático e social. mas. as forças expressivas do contexto político-social de então. de forma praticamente fidedigna. na Câmara dos Deputados. examinando as inovações da Constituição. criados em atenção às forças getulistas. 47: "Se a Constituição de 1934 não foi revolucionária. os quais propugnavam pela apropriação. a criação de um aparelho amplo formado por autênticos tecnocratas. a compor o tabuleiro político. gerando condições para que fosse possível o Golpe de 1937. mas. em verdade. ao lado de uma marcante tendência centralizadora. e . o jovem professor Orlando Gomes. cuja institucionalização jurídica se deu nesta lei fundamental. pela radicalização do clima social de então. foram principalmente os seguintes: a Constituição de 1934.. de certas riquezas e atividades. como a velha oligarquia estadual remanescente do Partido Republicano Paulista . que resultou da necessidade de atender à massa urbana proletária existente. mas que bandearam. enriqueceu-se de conteúdo progressista. 5. explicáveis são as diversas concessões feitas pelo Texto Constitucional. passava a exercer um controle sobre ele. Havia também o lado nacionalista. Estas atividades eram nevrálgicas para a economia de exportação do País. inclusive. precisamente. as forças que estiveram ao lado de Getúlio. Os antecedentes que propiciaram o desencadeamento do golpe. em resposta às forças não comprometidas com 1930. A curta duração que teve não deve ser explicada pelos defeitos que trazia em si. de outro. Eram estes. Dentro deste quadro. de pensamento avançado". Havia. inclusive pela via de sindicalização oficial. tentando conciliar correntes tão diversas. Era o caso do Partido Democrático. Mais uma manobra de Getúlio para subjugar o caciquismo das oligarquias locais. É dizer. Josaphat Marinho. Tanto a extrema esquerda quanto a extrema direita tornaram inviável a sua plena aplicação. os chamados representantes classistas."os carcomidos". de cunho bastante liberal pelo menos se confrontarmos as suas disposições com as dificuldades existentes. in As Constituições do Brasil. o que levou Getúlio a enquadrá-las. portador. sobretudo nas ferrovias e nos portos. tecnocrática. ainda. Além disso. Finalmente. no conjunto das provisões já referidas. um mérito da recente legislação eleitoral que havia sido posta em vigor. então.de Góes Monteiro. p. no sentido de corporificar transformações radicais. há o lado social da Constituição. "o divisor de águas entre a democracia individualista e a democracia social". Para certeza desse juízo. na época. à época. CAPÍTULO IV CONSTITUIÇÃO DE 1937 SUMARIO 1 O golpe de 37 2 Inaplicabilidade da Constituição de 1937 1. basta que sejam realçadas. a qual levou à formação de uma Constituinte composta por líderes extremamente talentosos e expressivos das mais diversas correntes do pensamento político.

Parece. porém. com efeito. e superintende a administração do país". a crise espontânea. que arrola as competências do chefe máximo da nação. ou de certa forma insuflada pelo próprio Presidente. . teria. cujo espírito os autênticos fascistas europeus haviam traído.as crises de toda ordem que o Brasil ia enfrentar nos anos imediatamente subseqüentes. Não se conceberia. como vê. Francisco Campos. 3 mar. inspirada no modelo fascista e. Eram. o que fica visível dentre muitos outros dispositivos no art. A ascensão do comunismo e o declínio do fascismo no horizonte político mundial determinaram essa inversão. Os males que. em entrevista concedida ao Correio da Manhã do Rio de Janeiro. porventura. isto é. Vê-se assim que são postas em derrocada as vigas mínimas que poderiam sustentar um Estado democrático e um Estado de Direito. Poderia haver ao lado ou à sombra da Constituição de 1937 ideologias ou individualidades fascistas. Diz este preceptivo: "O Presidente da República. dirige a política interna e externa. constituído importante limitação ao exercício do poder. 1. 177 autorizava a aposentadoria dentro do prazo de 60 dias. tendo este inclusive praticado um atentado contra um estabelecimento militar. foi por exclusivo arbítrio do Governo. sem o fundo das grandes culturas históricas. Aliás está muito em moda acoimar-se de fascista a todo indivíduo ou toda instituição que não coincide com as nossas opiniões políticas. E. pois. tornando possível a deflagração vitoriosa do golpe como conseqüência da perda de credibilidade nesses anos imediatamente antecedentes à Carta de 1937 em que proliferavam no País movimentos de cunho extremista: pela direita a ação integralista e pela esquerda o Partido Comunista. também assegura aos Estados federados a mais completa autonomia. No tempo em que o comunismo representava la béte noire. a faculdade era estritamente limitada no tempo e. larvados (no bom sentido latino). tenham resultado para o país do regime inaugurado pelo golpe de Estado de 1937 não podem ser atribuídos à Constituição. À Constituição democrática e social de 1934 sucede esta de 1937. de grau superior. para que qualquer indivíduo da mais elementar cultura política verifique que o sistema da Constituição de 1937 nada tem de fascista. a moda era inversa. ter sido este descompasso entre o previsto na Constituição e a realidade por que passava o País que o levou a uma vulnerabilidade muito grande. em conseqüência. Comunista era todo indivíduo ou a instituição que julgávamos em desacordo com as nossas convicções políticas. que abre no próprio texto constitucional todo um capítulo destinado a garantir a estabilidade dos funcionários públicos. atribuindo ao Parlamento a faculdade de processá-lo e de destituí-lo do mandato. certamente. de cunho eminentemente autoritário. promove ou orienta a política legislativa de interesse nacional. 73. a responsabilidade do chefe do Governo. se tivesse vigorado. serviu de justificativa para que fosse dado o golpe e em seguida adotada a Carta que consagrava o seu ideário. pudesse ser acoimada de fascista uma Constituição que assegura ao Poder Judiciário as prerrogativas constantes da Constituição de 1937. a contar da data da Constituição. coordena a atividade dos órgãos representativos. ainda. O art. se continuou a ser aplicada depois. Esta não chegou sequer a vigorar. Basta o exame mais superficial das linhas gerais da Constituição. Portanto. A Carta de novembro estabelece. que passaremos a ver em seguida. fascistas frustes. autoridade suprema do Estado. 1945: "A Constituição de 1937 não é uma Constituição fascista. até 10 de janeiro de 1938. Ora.

dirigente da política interna e externa. parágrafo único).. O nosso regime. sem que se precisasse de recorrer aos expedientes. a Constituição de 1937 conferisse ao Presidente da República poderes em exuberância. . artigo publicado na Folha de Minas. "Visão sociológica da Constituição de 1937". superintendente e administrador do país. 38: "Era natural que. cit. declarou. tem sido uma ditadura puramente pessoal.f)". dissolver a Câmara dos Deputados (quando esta não aprovasse as medidas tomadas na vigência do estado de emergência ou do estado de guerra. convicção que. como as de indiciar um dos candidatos à Presidência da República. b. Francisco de Assis Alves. promotor e orientador da política legislativa de interesse nacional. no impasse em que nos encontramos. embora existissem o Executivo. portanto. sem receio de exagero. não havia dispositivo na Carta Forte que dispusesse sobre a divisão de poderes. não se conciliaria uma norma desse teor com o poder que o Chefe Supremo do Estado enfeixava em sua mão. ou uma ditadura nos moldes clássicos das ditaduras sul-americanas. 75. prorrogar e convocar o Parlamento. Revista. descabível tal declaração. Já que quase todos os poderes tinham sido atribuidos ao Presidente da República. entre nós. vemos que o legislador Constituinte de 1937 não só riscou o princípio. mediante a dissolução da mesma e a realização de novas eleições) (arts. Além da larga competência privativa que o artigo 74 da Carta de 1937 lhe outorgava. a convicção de ser o princípio da separação dos poderes essencial às Constituições modernas. Se a Constituição tivesse sido aplicada. 5 dez. 2. de 1937 até hoje. o Legislativo e o Judiciário. nem é fascista a ditadura cujos fundamentos são falsamente imputados à Constituição. Por isso. Ela poderia ter sido oportuna e pacificamente atualizada. não nos encontraríamos. As Constituições do Brasil.assimilando o seu aspecto técnico e dinâmico e esquecendo os seus valores de sentido e direção. de documento destinado exclusivamente a institucionalizar um regime autoritário. Não havia a divisão de poderes. coordenador da atividade dos órgãos representativos de grau superior. aos malabarismos e aos sofismas que tanto enfraqueceram o Governo perante a Nação". visto que estes últimos sofriam nítidos amesquinhamentos. O Presidente poderia apelar da deliberação da Câmara para o pronunciamento do país. e exercer o direito de graça (art. o Presidente da República detinha prerrogativas. Decerto. Nessa coerência. constituía privilégio do Presidente nomear os ministros de Estado. 75. em seu artigo 73. em 1932. como também adotou a feitura das leis. c/c 167. 1937: "Por mais arraigada que estivesse. designar os membros do Conselho Federal reservados a sua escolha. hoje. Afora isso. por ele decretados. denunciáramos como superstição. que nas Constituições anteriores se achava. sem o dinamismo característico das ditaduras fascistas. p. Mas a Constituição de 1937 não é fascista. Pontes de Miranda. pela sua índole ditatorial. que o Presidente da República era a autoridade suprema do Estado. Trata-se. adiar.

cit. Declarada a inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal. 2. por iniciativa do Presidente da República. pelo Poder Executivo. E uma das razões desse esquecimento proposital estava em que. por certo. a Constituição jamais ganhou vigência. o fato que conta. ao Poder Legislativo. Quanto ao Judiciário. data em que fora decretada. também sofreu este uma perda substancial no que tange ao controle da constitucionalidade das leis já introduzido em nosso direito.em parte. Revista. por dois terços de votos. que esse plebiscito jamais se realizou. Sem embargo. 44: "A Carta Fundamental de 1937 prescreveu em seu artigo 187 que sua vigência iniciava-se em 10 de novembro de 1937. INAPLICABILIDADE DA CONSTITUIÇÃO DE 1937 É bem de ver. caso em que a própria Constituição resultava alterada. e permitiu ao Parlamento. golpe profundo na separação dos poderes. As Constituições do Brasil. para quem se acostumou a observar e classificar os fatos relativos à estrutura constitucional dos Estados. p.. 187 que rezava: "Esta Constituição entrará em vigor na sua data e será submetida ao plebiscito nacional na forma regulada em decreto do Presidente da República". não sendo este. Nada obstante isto. na apreciação do caso concreto. como previa o artigo 175 da Constituição. este plebiscito nunca se realizou. ao Presidente da República. mas que neste Texto Constitucional se vê reduzido a quase nada. haveriam de ser marcadas as eleições ao Parlamento Nacional e o mandato do Presidente da República chegaria ao fim. Esses dois acontecimentos. Segue-se que. Dizia mais. que dizia: "Durante o estado de emergência ou o estado de guerra. que. finalmente. ocasião em que todas as faculdades deste poder passavam-lhe às mãos. O mais grave. a cujo juízo se deixa submeter ou não o julgamento da lei ao reexame parlamentar. portanto. 3. confirmada a lei por dois terços de votos em cada uma das Câmaras fica sem efeito a decisão do Tribunal. após sua realização. Tecnicamente. estavam bem distantes . se pode manifestar contra a declaração de inconstitucionalidade". pois que. Acontece. A Constituição. que a importância de ser do Texto acabou por não ser grande. durante o estado de emergência o Judiciário era posto fora de atuação na medida em que não podia conhecer dos atos governamentais nos termos do art. temos aí a guarda da Constituição entregue aos tais Poderes: ao Poder Judiciário. o exame da decisão judicial que declarou inconstitucional essa lei. o acontecimento marcante. com nome de "decretos-leis". No Legislativo desaparece o Senado e em seu lugar é colocado um Conselho Federal. dos atos praticados em virtude deles não poderão conhecer os juízes e tribunais". esta lei é submetida de novo ao legislativo. contudo. Esta vigência só decorria dos termos do art. que seria submetida a plebiscito nacional regulável por decreto do Presidente da República. visto que não houve necessidade de pó-lo realmente em vigor. era na verdade uma tomada de posição do Brasil no conflito ideológico da época pela qual ficava nítido que o País se inseria na luta contra os comunistas e contra a democracia liberal. pois na verdade o que prevaleceu nesta época foi o chamado Estado Novo. estado arbitrário despojado de quaisquer controles jurídicos. 170. Francisco de Assis Alves. onde primava a vontade inconteste do ditador Getúlio Vargas. que poderia por maioria de dois terços rejeitar esta decisão. em termos jurídicos. em previsão. é que o Presidente da República poderia a qualquer momento pôr em recesso o Legislativo. porém. no entanto.

Essa modificação. o regime da suspensão da liberdade. Não se concebe regime democrático ou representativo em que não haja liberdade de opinião. De nada vale prescrever na Constituição que os órgãos supremos do Estado serão eleitos por sufrágio direto se ao mesmo tempo e no mesmo documento se proscreve a liberdade de opinião. Ela estabelece. a censura prévia da imprensa. Isto não quer dizer contudo que não houvesse num ou noutro passo do Texto concessões ao que seria um Estado de Direito. tanto assim é que nem se realizou o plebiscito preceituado no artigo 187 nem se convocaram eleições imprescindíveis para a composição e funcionamento efetivo do Congresso Nacional". juntamente com as Assembléias Legislativas dos Estados e as Câmaras Municipais. a não-realização do plebiscito fez exsurgir uma trágica conclusão sobre a Carta de 1937. 4. mantendo inclusive as garantias dos cidadãos no elenco da Declaração dos Direitos dos Indivíduos e afirmando no seu artigo 1. essa liberdade. ela nunca existiu e o Presidente da República. não é suficiente para integrar o Brasil num regime constitucional de caráter democrático. a Constituição é radicalmente contrária à liberdade de opinião. Quanto ao término do período presidencial. enquanto não se reunissem a Câmara dos Deputados e o Senado Federal que. ao seu tempo. p. que o Presidente Vargas o cultuou à revelia do próprio Texto Constitucional". em entrevista dada ao jornal Correio da Manhã. Ora. A única modificação introduzida de caráter democrático é a eleição direta. por isso. O primeiro porque. haviam sido dissolvidos por força do artigo 178. A par disso. Ela postula. As limitações impostas pela Lei Maior foram superadas ao sabor do exercício totalitário do poder. precisamente. cit. o Presidente da República teria o poder de expedir decretos-leis sobre todas as matérias da competência legislativa da União. 3 mar. sujeitando a expressão do pensamento à censura . que a empreendeu tanto a nível infraconstitucional como constitucional.das conveniências presidenciais. sempre submetida ao jugo de um regime autoritário. Vejamos o seu texto: "Interessante observar que a Carta de 1937 aparentava conservar os fundamentos basilares da democracia. A liberdade de opinião é da substância do regime democrático. A respeito muito bem observou o saudoso Wilson Accioli (Instituições. as razões para seu protraimento são óbvias num regime desta índole. o regime da censura prévia é. mas havia na realidade um patente hiato entre o que preconizava a Lei Maior e a sua concreta aplicabilidade. em princípio. entretanto. 82). Tal conclusão se materializa pela existência de plebiscito e pelo extenso rol de direitos individuais. privilégio bem a gosto dos Chefes de Governos despóticos. Ora. de resto.. mas. a condiciona e limita em tais termos que acaba por negar o que havia postulado. Toda obra legislativa desse período coube ao Presidente da República. quando demonstrou que mesmo esses dispositivos nada mais eram do que também disposições isentas de qualquer repercussão na realidade que continuava. Francisco Campos. A ela não se faz uma referência nesse documento. exerceu. com efeito. um governo de fato.o a origem popular do poder. 1945: "O Ato Adicional não corresponde às transformações que se impunham à Constituição. logo em seguida.

da irretroatividade da lei nem tampouco o Mandado de Segurança orgulhosamente inaugurado pela Carta Política de 1934. cinema e radiodifusão. ela se torne útil ao bem comum. porém. Será. que assim seja. constitui um dos problemas que desafiam a inteligência e a competência dos governos. então. a investigação. porém. o único regime possível será o das ditaduras. faça com que. Neste caso. ensejando destarte o estudo e a convocação de nova Constituinte que desembocaria na Constituição de 1946. Não acreditamos. nas dimensões taxadas em lei. A imprensa de grande tiragem. p.prévia do Governo. e à empresa. Não se concede que um país como o Brasil haja vivido tantos anos de privação da liberdade de opinião sem graves danos a sua civilização e à sua cultura. Quanto maior o poder. tanto maior deve ser a responsabilidade. O direito de manifestação de pensamento foi limitado através da censura prévia da imprensa. Em lugar deles reapareceu a pena de morte para os crimes políticos e para os homicídios cometidos por motivo fútil e com extremos de perversidade. recusar a inserção de comunicados do governo. 44. a imensa difusão do papel impresso. aplicada a pena pecuniária. As restrições à liberdade de imprensa vigentes entre nós nos últimos anos contribuíram para a degradação cívica. por isso nela não foram albergados os princípios da legalidade. A liberdade de opinião não é apenas um conceito político. Nenhum jornal podia. Que os homens do Governo tenham a coragem necessária para fazer uma lei de imprensa que. a difusão ou a representação. teatro. Reconhecemos que a questão da imprensa é uma das mais graves e das mais delicadas que as condições do mundo moderno criaram no domínio político e social. Sua origem depunha contra vários princípios de obrigatória inclusão nos Textos constitucionais regradores do Regime Democrático. sendo facultado à autoridade competente proibir a circulação. dentre massas cada vez mais densas e excitáveis. Tornava-se assim no Brasil o fascismo uma excrecência que cumpria ser logo varrida. É possível regular a imprensa mediante uma lei adequada que lhe deixe a liberdade e torne efetiva a sua responsabilidade. não se poderá conciliar a solução com os postulados do regime democrático e representativo. Deste papel se incumbiram as Forças Armadas no final de 1945. Como nota deste capítulo convém trazer à colação o seguinte texto retirado da obra de Francisco de Assis Alves. as máquinas e utensílios tipográficos utilizados na impressão do jornal constituíam garantia do pagamento da multa. Não pode haver em regime democrático poder irresponsável. ao falar da Supressão de diversas garantias individuais durante a Carta de 1937: "Era de se esperar que a Constituição de 1937 criasse restrições aos direitos individuais e às suas garantias. intelectual e moral a que se chegou no Brasil. cit. É certo que existem evidentes indícios desse dano ao patrimônio histórico da nossa cultura". sem lhe diminuir a liberdade. É um conceito de civilização e de cultura. reparação ou inde- . ao invés de nociva.. que a supressão da liberdade de opinião constitui a solução adequada do problema? Se constitui. ainda.a Guerra Mundial com vitória das potências ocidentais. Esta situação só viria a encontrar paradeiro com o desfecho havido na Europa encerrando-se a 2. as invenções e os progressos técnicos e científicos em todos os domínios somente são possíveis graças a esse postulado sem o qual os povos da terra se veriam reduzidos à condição das tribos africanas. A educação. As Constituições do Brasil. Revista. Todo o edifício do mundo moderno repousa sobre este fundamento. ao diretor responsável seria imposta a pena de prisão.

sem estabelecer o poder pessoal e absoluto. A Constituição de 1937. de 1891. Divergências foram. definidos em lei. A nossa indicava. p. o Estado social. Pontes de Miranda. dirige a política interna e externa. a Constituição. O ponto mais delicado da reforma seria o fortalecimento do Governo pelo reforçamento do Executivo. antes de tudo. em defesa da Constituição de 1937. na demissibilidade dos ministros. promove ou orienta a política legislativa de interesse nacional e superintende a administração do país". sem dissimulação. a probidade administrativa. Centro de Ensino à Distância.é a conclusão dos que elogiam seu texto. Tudo isso. também. é ressaltada a proeminência do Poder Executivo. apontadas no capítulo de organização do governo. coordena a atividade dos órgãos representativos. como prescrito no artigo 15 da Constituição Polaca. à nossa Carta. Esta prescrevia. Essa Constituição. Mas já é menos norteamericana que a de 1934 e menos liberal que a Carta. em garantia da paz. 13-4. Mas muito se cuidou. na elaboração legislativa. não havendo investido o Presidente da República na tarefa de fazer uma política pessoal. Mas as proximidades são evidentes. como Estellita Lins. a linhas retas. reza o artigo 2.o da Constituição polonesa. em dar ênfase aos pontos que a distanciaram da Carta polonesa de 1935. por exemplo. no controle da constitucionalidade das leis. nas imunidades parlamentares.nização. nos direitos de elegibilidade. não saiu só do Brasil. mas dado a ele a função de regular as atividades autônomas. Comentários à Constituição de 1937. que seriam crimes de responsabilidade os atos do Presidente.é algo de intermediário entre o norte-americano do século XVIII e o europeu de após guerra. se juntou sempre o apodo de "Polaca". Defensores da Constituição polonesa afirmam que ela teve por tendência consolidar. 9: "Tantas vezes se disse que a Constituição brasileira de 10 de novembro de 1937 teve como parâmetro a Constituição polonesa. Walter Costa Porto. em seu artigo 85. a guarda e emprego dos dinheiros públicos e a execução das decisões judiciárias. de grau superior. visto que "o sistema de autonomia era geral e de autonomia econômica em particular foi considerado como uma das principais instituições do Estado". E o mesmo se poderia dizer de nossa Carta de 1937 . velhos e novos. p. que o Presidente não seria responsável "pelos seus atos oficiais". veio de outros sistemas. 5. que. o livre exercício dos poderes políticos. promulgada em 23 de abril de 1935. e seria falsear-se-lhe os ditames querê-la separar do mundo e dos seus modelos que ao contrário do que sucedera à de 1891. e das despesas com o processo nas condenações pronunciadas por delito de imprensa. "O Presidente da República. autoridade suprema do Estado. diz o artigo 73 da nossa . "A autoridade única e individual do Estado é concentrada na pessoa do Presidente da República". A começar pelo modo por que. mais americana . da ordem e da Segurança Pública. dirá Pontes de Miranda. que atentassem contra a existência da União.

Isto se formaliza por meio da Lei Constitucional n. que conferia poderes de natureza constituinte ao Parlamento. da ordem e da segurança pública. um reencontro do País com suas origens pretéritas. de dissolver o Legislativo. pelo Congresso. tais como a previsão de eleições para governos estaduais e para as assembléias legislativas estaduais. que os passos vão precipitar-se. senão a melhor.no poder do Presidente de adiar as sessões do Parlamento. CAPÍTULO V CONSTITUIÇÃO DE 1946 SUMÁRIO 1 Principais influências 2 Aspectos fundamentais A Carta de 1937 nunca chegou a viger. A 2 de fevereiro de 1946 dá-se a convocação da Constituinte. não poderiam restar dúvidas de que ela tinha um endereço muito certo: tratava-se de pôr fim ao Estado autoritário que vigia no País sob diversas modalidades desde 1930.Constituição. portanto. a despeito de se declarar guardião da paz. com a vitória dos países democráticos. 9. limitado. Lei Constitucional n. Foi assim que logo no início de 1945. 1. demonstrando que essa saída era por demais tímida e já não correspondia à celeridade com que se vinham dando os desdobramentos no cenário internacional. pois. Era. ocorresse a queda de Getúlio Vargas e a sua substituição pelo Presidente do Supremo Tribunal Federal. E as convergências prosseguem . introduziram-se Emendas na Carta de 1937. Com isto o Brasil procurava definir o seu futuro em termos condizentes com os regimes democráticos vigentes no Ocidente. entretanto. sendo a principal delas a fixação da data das eleições para 2 de dezembro do mesmo ano. confinava a liberdade do povo brasileiro entre os muros da opressão. A Constituição de 1946 se insere entre as melhores. a única hipótese. PRINCIPAIS INFLUÊNCIAS Pela própria circunstância em que se dá a aprovação da Constituição de 1946. Dá-se um acirramento na campanha eleitoral. aqui no Brasil. mas tão-somente introduzir modificações na sua existência de modo a perpetuar o Texto vigente com o mínimo de modificações possíveis. Alguns autores criticam a Constituição de 1946 basicamente com fundamento em que ela não teria feito tudo o que seria possível à luz dos conhecimen- . José Linhares. saltando-se o obscuro período do Estado Novo. Getúlio Vargas. Ela dependia de um plebiscito que nunca se realizou. que passaremos agora a examinar no seu conteúdo e nas suas inspirações ideológicas e políticas. a 29 de outubro de 1945. Tecnicamente é muito correta e do ponto de vista ideológico traçava nitidamente uma linha de pensamento libertária no campo político sem descurar da abertura para o campo social que foi recuperada da Constituição de 1934. Observe-se que essa legislação não tinha em mira a elaboração de uma nova Constituição. Ocorre. Destarte. promulgando a Constituição de 1946. que iria terminar os seus trabalhos em setembro do mesmo ano. a procura de um Estado democrático que se tentava fazer pelo incremento de medidas que melhor assegurassem os direitos individuais. nas disposições sobre o estado de sítio ou de emergência". Era. da iniciativa em matéria de leis. sem dúvida. Isso. Só depois da ascensão de tal poder é que ocorreu efetivamente a transformação do Projeto inicial de reforma da Carta de 1937 em um Projeto mais grandioso de elaboração de uma nova Constituição. nos prazos para exame do orçamento. através da Lei Complementar. 13. no caso brasileiro. de 12 de novembro de 1945. era a loucura de poder do Presidente da República que. fizeram com que. e diversos fatos. de todas que tivemos. da mesma forma que dava continuidade à linha de evolução democrática iniciada durante a Primeira República. quando a Segunda Guerra já dava mostras de estar se aproximando do seu fim. procurou atualizar e compaginar o nosso direito constitucional às novas realidades políticas que o término da Guerra já deixava entrever.

4: . Lembremos aqui. Com essa postura. Aliomar Baleeiro. depois do período negro do Estado Novo. vol. p. recupera suas forças. 17-81946). vedou expressamente a delegação de poderes. p. Era curial que a Constituição de 1946 não mantivesse ainda medidas adaptadas ao futuro com que o Mundo iria se defrontar. 37). Por isso. Ataliba Nogueira.tos técnico-constitucionais da época. ASPECTOS FUNDAMENTAIS A Constituição de 1946 é uma Constituição Republicana. No campo local propriamente dito. Também concordam Carlos Maximiliano e Eduardo Espínola. É um Texto que procura dar aos três Poderes o seu devido papel na atuação do Estado. As Constituições do Brasil. que praticamente a ignorou. pág. que surge naturalmente. 2.. 1. Implanta-se um regime federativo com garantias às autonomias dos Estados da mesma forma que se as temperam com a possibilidade de intervenção da União nestes para coibir abusos. assim concebida: "Existem em cada Estado três espécies de poder: o poder legislativo. 2. Castro Nunes. que é corolário da democracia. VII. o princípio das delegações reemerge sempre como regra consuetudinária. exemplificativamente. quando as circunstâncias a impõem" (Revista Forense. Esse entendimento foi sendo abarcado por Pontes de Miranda. o poder executivo das coisas que dependam do direito das gentes. E que o cidadão. Agamennon Magalhães. cit. Para os fiéis seguidores de Montesquieu. de acordo com o previsto na própria Constituição. cada Poder deveria exercer as funções que lhe eram inerentes. para a garantia da liberdade individual. Ademais. Francisco de Assis Alves. seu artigo 36 garbosamente enuncia que são poderes da União o Legislativo. independentes e harmônicos entre si. sobre a separação dos poderes. Federativa e Democrática. Não cremos que procedam tais alegações. o Executivo e o Judiciário. a Constituição procurou manter-se fiel à teoria de Montesquieu. A Constituição de 1946. e o poder executivo daquelas que dependam do direito civil"". não poderá exercer a de outro. a separação de poderes é essencial. "contra todos os esforços da teoria jurídica. Seabra Fagundes. pois que a delegação dessas funções a outro poder implicaria a renúncia parcial de suas funções a favor do Poder delegado. Fundação Projeto Rondon. culminando com o desabafo de Hermes Lima no plenário da Câmara dos Deputados: "não é possível governo sem delegações de atribuições" (Diário da Assembléia Constituinte. De qualquer sorte ela. Por força do princípio republicano tem-se a origem popular de todo poder que é exercido por mandatários do povo em seu nome e por período certo. não tardou Rui Barbosa em admitir que. a não ser excepcionalmente. Contudo. no seu conjunto. configura um Texto equilibrado e harmônico. Ainda era muito cedo para que se pudessem antever os problemas que o segundo após guerra iria colocar. Por seu turno a Federação. Revista. grande combatedor do ideal municipalista. Foi sem dúvida nenhuma a Constituição mais municipalista que tivemos. Foram muitos os constituintes que se bateram pela causa. 51: "A Constituição de 1946 tinha razões de sobra para inserir em seu bojo o princípio da separação de poderes. Themistocles Brandão Cavalcanti. porquanto. A sua forma escrupulosa de reimplantar o regime democrático exigia essa providência. prestigia-se o municipalismo como nenhuma outra Constituição até hoje o fez. investido na função de um deles.

Assume ainda papel de destaque. pelo advento ou pela criação de um Conselho Federal que eliminara o Senado em 1937. alargando-se. já agora como garantia constitucional. passando seus membros a gozarem da vitaliciedade. no rateio de 10% do Imposto de Renda. de qualquer natureza. deram-lhes todo o Imposto de Indústrias e Profissões (antes tinham só 50% dele). Dá-se-lhe novamente a forma bicameral. Essa pena extrema foi aplicada.o. p. o deputado ou senador cujo procedimento fosse reputado incompatível com o decoro parlamentar. ou nu sob o chuveiro. Sua competência se vê engrandecida pela utilização de dois instrumentos importantes: o mandado de segurança. senão também desfavorecendo-os na discriminação das rendas públicas. por 2/3 dos votos de seus pares. não chegavam a receber 7%. estatuiu que perderia o mandato. 515: "Entre os fins moralizadores da nova Constituição. 6: "Em contraste com outras constituições estrangeiras. De outra parte o Legislativo só podia legislar admitidas tão-somente as leis delegadas. que arrecadava mais de 63% dos tributos pagos por todos os brasileiros.. além de criar repetidos incidentes no curso dos debates". 48. Com relação ao Legislativo. Barreto Pinto. O Poder Judiciário na Constituição Federal de 1946. a sistemática de molde a tomar mais amplo e mais fácil o conhecimento das lesões de direito. Implanta-se portanto um bicameralismo igual. logo na primeira legislatura. § 2. RF 1947. não previam a punição dos parlamentares indisciplinados ou de procedimento incompatível com as suas funções. A Constituição de 1946. que. até então. Dentro deste contexto o Poder Executivo passou a ser exercido por um Presidente eleito de forma direta. o total das rendas locais. uma quota em partes iguais. a fatia do leão coube ao Tesouro Federal. ao deputado E."No correr do tempo. acompanhado da eleição do Vice-Presidente. em município que não fosse o da capital. todos eles de certa forma resultam engrandecidos. O Judiciário assume funções importantes. onde tanto a Câmara quanto o Senado tinham iguais poderes. A de 1946. Alcides de Mendonça Lima. por período certo de cinco anos. não podendo mais ser exercido ditatorialmente. assim como vê as suas competências alargadas. da irredutibilidade de vencimentos e da inamovibilidade. que havia perdido em 1934. um avulta pelos seus méritos: o de . Para melhorar as finanças dos municípios. restauraram-se-lhe as prerrogativas perdidas. Procurou-se enfim dar uma competência certa e irrestringível ao município centrada na idéia da autonomia em torno do seu peculiar interesse. a não ser o próprio Poder Executivo. que permitia a jornais e revistas fotografá-lo de casaca e cuecas com uma garrafa de champanhe. no art. em 1945. a República sacrificou muito os municípios. evidentemente teve que abdicar de parcela dos seus poderes. cada vez mais ameaçada pelos estados. Aliomar Baleeiro. 4. cit. trocando-o por uma Comissão. sendo algumas de suas prerrogativas ampliadas. as do Brasil. No que diz respeito aos três poderes. assim como o papel de julgador da constitucionalidade das leis. salvo o de exportação. excedesse. 3. cabendo a diferença aos estados (mais ou menos 30%). Esse fenômeno impressionou vivamente os constituintes. o Estado dar-lhe-ia anualmente 30% do excesso arrecadado". p. e quando a arrecadação estadual de impostos. que acumulava as funções também da Presidência do Senado. Pouco a pouco. com maioria relativa. não só lhes restringindo a autonomia. destarte. excluídas as capitais. ao passo que os municípios.

merece especial atenção o § 13 do mesmo art. in A Constituição de 1946. Aliomar Baleeiro. Barbosa Lima Sobrinho. que toca pela primeira vez nos partidos políticos que até então vinham enfrentando muita resistência para serem recebidos e acolhidos no direito. igualmente. Direito eleitoral e a Constituição de 1946. Trata-se. Eram as únicas ressalvas que se faziam à liberdade de criar partido político. regime de partidos. do Governo. Eles nasceram primeiro como fatos e isso gradativamente até serem considerados objetos do direito. salvo exceções honrosas como a do intransigente Partido Libertador (parlamentarista). liberdade esta restrita àquelas hipóteses em que a organização adote programa ou ação não-contrários ao regime democrático. cit. 141. foi eleito por maioria absoluta. das representações no Diretório Nacional e nas Convenções. 28: "Voto secreto. não se permitindo a intromissão indevida dos demais poderes no funcionamento. tendiam à barganha com o Partido mais numeroso. representação proporcional. p. p. Isso no caso dos julgamentos de crimes comuns. no Brasil. Nunca se achou uma fórmula ou método para que as direções estaduais e a nacional refletissem a vontade das centenas de Seções Municipais de cada Estado. 5. validade dos diplomas. baseado na pluralidade dos partidos e na garantia de direitos fundamentais do homem. onde pululavam 14 Partidos Políticos em 1964.. por esse meio. Mas favorece a multiplicação dos Partidos. Uma oligarquia (quando não um chefe único) de cada Estado decidia ilimitadamente das Seções Municipais e.devolver ao Poder Judiciário a sua verdadeira posição jurídica. Nenhum Presidente. inclusive a verificação de poderes. visto que na hipótese de crime de responsabilidade o julgamento dá-se pelo Senado. sendo chamado para presidi-lo o Presidente do Supremo Tribunal Federal. Estas proibições incidiram concretamente somente sobre um partido. A Constituição de 1946. Os pequenos Partidos. de garantia de grande alcance que compõe um dos pilares sobre os quais se erige o estado de direito. Outro defeito dos Partidos nacionais criados a partir de 1945 era a tirania das cúpulas sobre todas as seções regionais. mas agregam-se-lhe alguns dispositivos de muita importância: é o caso do § 4. Esse fato foi observado na França e na Itália. que teve o seu registro cassado pelo Superior Tribunal Eleitoral. permitindo ter uma voz. que assegura o acesso incondicionado ao Poder Judiciário ao afirmar que nenhuma lesão de direito individual poderá ser subtraída à sua apreciação. . De outra parte. dentro dos estreitos e expressos limites da competência constitucional". qualquer grupo consistente da opinião pública. justiça eleitoral para o julgamento de todas as fases do pleito. Alguns Partidos pequenos tinham donos e vendiam até inscrições para candidaturas ao Congresso". 141. Nesta Constituição de 1946 vamos encontrar o princípio da liberdade de criação de organizações partidárias. o comunista. 6: "o sistema de representação proporcional dá mais sensibilidade à representação popular. instituição da suplência. Em matéria de direitos individuais retoma-se o rol já constante da Constituição de 1934. suscitando em ambos a instabilidade dos Gabinetes. Ocorreu.o do art. Centro de Ensino à Distância. à exceção de Dutra. são conquistas incorporadas à Carta de 1946. sem dúvida. pelo menos. quanto à sua organização. salvo colaborando. o que enfraquece tanto o Governo quanto as oposições. Função importante não deixa de ser aquela de julgar em certas hipóteses o Presidente da República e outras altas autoridades do País.

RF 110:5: ""Grande importância assumiram nas mais recentes Constituições os denominados direitos sociais do homem. qual o sistema de representação proporcional adotado. Não existe. mesmo resumidamente. não são muitas. nas Declarações. o que revela uma recusa com certos tipos de penas. Ainda dele: "Escreve Mirkine-Guetzévitch: "As tendências sociais das novas Declarações se revelam pelo fato de se alargar e enriquecer de novos conceitos o catálogo habitual dos direitos. da liberdade de iniciativa com o princípio da justiça social. RT 258:3). para que a lei o fizesse e pudesse alterar como entendesse. na Constituição. . na forma que a lei estabelecer". criado pela Constituição de 1946. A tendência vitoriosa é para tornar mais rigorosa a regra da proporcionalidade. Desapareceram os juízes federais. um dos dois lugares destinados. e com um pouco mais de amplitude. no texto mais recente. por força da unidade da justiça. as divergências. e fica assegurada a representação proporcional dos partidos políticos nacionais. Na composição dos tribunais eleitorais. no século XIX. tornam-se agora direitos do homem e do cidadão. embora até hoje não esteja fora de dúvidas a índole regional das forças agrupadas nos partidos existentes. no Tribunal Superior. mas um regime de partidos nacionais. na composição dos Tribunais Regionais. ainda quando majoritário". O preceito mais importante é o do art. a de banimento e do confisco. realizada na Constituição de 1937. o voto é secreto. Todos os problemas da vida social que. substituía-se o sistema de sorteio pela eleição dos representantes do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais de Apelação dos Estados. que apenas indicados nessas declarações. sem as formalidades das reformas constitucionais. Fica excluída a pena de morte assim como o banimento e o confisco. como observa Basileu Garcia: "A atual Constituição veda terminantemente a adoção da pena de morte e pode-se dizer que ao fazê-lo delineia os alicerces do sistema penalógico. apenas. Não se considerou mais necessário reproduzir.Em relação à Constituição de 1934. o que a Constituição considera sob o título ~Da ordem econômica e social"". nem importantes. 134 da Constituição de 18 de setembro: "O sufrágio é universal e direto. Deixou-se aberto o caminho para o arrependimento e para as experiências. como estabelecera o Decreto-lei de 1945. A Constituição de 1946 .orientação e princípios fundamentais. eram parcialmente regulados pela legislação ordinária. que inteiramente desconhecidos das Declarações de 1789 e 1793. ao excluir também as penas de caráter perpétuo. Do ângulo da ordem econômica a Constituição de 1946 pode ser vista como uma tentativa de conciliar o princípio. por exemplo. As Constituições mais recentes vão ainda mais longe nesse sentido e procuram introduzir. Definiu-se com mais exatidão. Eduardo Espínola. Adotam-se algumas medidas de cunho humanitário. aos desembargadores do Tribunal de Justiça do Distrito Federal. 6. a competência da justiça eleitoral. Não se esclareceu. evitando-se a acumulação das sobras em benefício de um partido. um regime de partidos. as palavras com que a primeira das nossas Constituições de 1830 afastava em frase casuística as penas cruéis que não encontrariam o clima propício nesse país" (Constituição do Brasil e o direito penal. teve que ser confiado ao Tribunal Federal de Recursos.

145). Nem é só isso. por limite. gradualmente.3. cit. reconheceu o direito de greve". sendo que mesmo assim tal medida terá de ter por base o interesse público e por limite os direitos fundamentais assegurados no Texto. inclusive as uniões ou agrupamentos de empresas individuais ou sociais de qualquer natureza.as relações familiares. da participação obrigatória e direta do trabalhador nos lucros da empresa. 58: "Ao lado desse escrupuloso respeito pelos direitos individuais. O governo Médici. fixando-lhe por base o interesse público e. Crivou o uso da propriedade ao bem-estar social. proclamou que a ordem econômica haveria de ser organizada conforme os princípios da justiça social e a liberdade de iniciativa conciliada com a valorização do trabalho humano. Apontou os preceitos a que deveria obedecer a legislação do trabalho e a da previdência social. Conclamou que a todos seria assegurado trabalho que possibilitasse existência digna. Pelos dezessete itens enunciados no artigo 157. 148 tomou posição desenganada no sentido de coibir toda e qualquer forma de abuso do poder econômico. repouso semanal remunerado. uma liberdade de iniciativa desregulada poderia ensejar. cuidou desde o salário mínimo. As Constituições do Brasil. 147 e 148). da velhice. antes inexistente. seja qual for a sua natureza. Aos trabalhadores conferiram-se garantias compatíveis já com o estágio da evolução social do País introduzidas debaixo do Estado Novo. De um lado.2. Consagrou o princípio da intervenção do Estado no domínio econômico. 2. . Além de tudo. Revista. da invalidez e da morte. e contra as conseqüências da doença. direito da gestante a descanso antes e depois do parto. os princípios da família e do casamento etc"". Alçou o trabalho à obrigação social (art. 146). por ela mesma assegurados (art.1. estabilidade do empregado na empresa. até a previdência em favor da maternidade. CAPÍTULO VI CONSTITUIÇÃO DE 1967 SUMÁRIO 1 A revolução de 1964 2 Os governos na vigência da Constituição de 1967. os direitos fundamentais. assegura-se a liberdade de iniciativa apenas restrita aos casos em que possa haver intervenção por parte da União. O governo Geisel. eliminar a concorrência e aumentar arbitrariamente os lucros (arts. a Constituição Federal de 1946 soube prestigiar também os valores coletivos que. visando à melhoria da condição dos trabalhadores. Nesse passo. marcavam presença nos textos básicos da época de seu surgimento. p.. mediante lei especial. 2. O governo Sarney. Assim é que o art. por sua vez. como o direito de greve. 2. assistência aos desempregados. Preceituou que a lei reprimiria toda e qualquer forma de abuso do poder econômico. as relações dos pais e dos filhos. Teve-se a cautela de reprimir os aspectos abusivos que. eliminar a concorrência e aumentar arbitrariamente os lucros. que viessem a dominar os mercados nacionais. 2.4. que tenham por fim dominar os mercados nacionais. Francisco de Assis Alves. O Texto neste sentido chancela e consagra diversas dessas aquisições anteriormente feitas assim como agrega algumas. O governo Figueiredo. inclusive as uniões ou agrupamentos de empresas individuais ou sociais.

Instaura-se uma ordem revolucionária no País que de certa forma já significava a derrocada da Constituição de 1946. sobre reforma agrária. publicado na monografia As Constituições do Brasil. a Emenda Constitucional n. sofrendo apenas três Emendas. E foi objeto de várias reformas. que se refletiram no campo normativo por meio de diversas Emendas à Constituição. a Constituição de 1946 ainda perdurou por algum tempo. a Emenda Constitucional n. Dentro desse quadro político institucional extremamente deteriorado por divisões profundas e radicais. de 1965. de 1964. 2 que extinguiu os partidos políticos e permitiu a criação de novos de acordo com o estatuto. que vinha sendo prestigiada por todos os brasileiros desde o advento da República. Cito três reformas: a contida na Emenda Constitucional n. Está em vigor uma Constituição outorgada pelo movimento revolucionário cujo conteúdo corresponde ao da Constituição de 1946. porém. logo em 1961.1. Ainda assim a crise não cessa. Nos anos seguintes aprovaram-se diversas emendas. as Forças Armadas intervêm. 6. Assim é que. colocar o termo final da Constituição de 1946. As novas instituições parlamentaristas não tiveram bom desempenho. 85: "Note-se que se poderia. a política do Presidente encaminha-se cada vez mais para a esquerda. 16. mas do ângulo estritamente jurídico.o do Ato Institucional de 9 de abril de 1964 diz que "mantém em vigor a Constituição de 1946". com as alterações que ele próprio introduz. Não por qualquer observação de ordem política. com as modificações que introduz. especialmente o embate do Ato Institucional n. por razões que não seria o caso agora aqui de aprofundar. o impacto de mais dois atos institucionais. em 31 de março de 1964. de 1965. 1. E o . 1961. nada obstante a vida política nesse período ter sido marcada por diversos sobressaltos. Manoel Gonçalves Ferreira Filho. desembocando na famosa marcha da Cidade de São Paulo. que na verdade alterou todo o sistema de indenização das desapropriações para tal fim. aliás já prevista no Ato Institucional n. a 9 de abril de 1964. restaurando o Presidente da República na plenitude de seus poderes. p. 1. que por meio de plebiscito vota contra tal regime. que consagra a Reforma Tributária. o que justifica dizer que na verdade já não era mais a Constituição de 1946 que vigia. acabando com a nossa tradição presidencialista. sendo para tanto convocado o Congresso Nacional. de 2 de setembro. que se vai precipitar uma série de crises na vida institucional do País. A partir dessa data não é propriamente a Constituição de 1964. a Emenda n. que revoga a Emenda anterior. instituiu o sistema parlamentar de governo. 2. que está em vigor. 10. É a partir dessa data. de 23 de janeiro de 1963. Instituto Tancredo Neves. Com efeito. "A Constituição de 1946". Esta só restou em vigor na medida em que o próprio Ato Institucional n. A REVOLUÇÃO DE 1964 De 1946 a 1961 a nossa primeira Constituição do segundo após guerra teve uma vida relativamente calma. que é a chamada "Reforma do Judiciário" e institucionaliza a Justiça Federal. 4. surge então a Emenda Constitucional n. como também a nível da população. o art. do que resultam resistências não só a nível do Congresso Nacional. estabelecida pela Constituinte de 46. 18. onde calcula-se que quinhentas mil pessoas teriam vindo manifestar-se contra a ordem de coisas reinante no País. por intermédio de emendas constitucionais. Sofreu. 1 a manteve. Pondo de lado esse aspecto técnico. das quais muitas idéias básicas ainda perduram no texto de Carta vigente. O fato é que o seu insucesso foi confirmado pelo desagrado popular. mas sim o ato de força. tomando o poder para si.

de 1969. que há pouco sofrera uma modificação. Foi uma Constituição centralizadora. seguida da Emenda Constitucional n. que lhe trouxe um reforço caudaloso" (Paulo Bonavides. Francisco de Assis Alves. O Ato Institucional n. além da própria atualização do sistema orçamentário. 60: "Com o Comando Revolucionário no poder. visto que a situação reinante tomava por demais mesquinhas as competências tanto do Legislativo quanto do Judiciário. Trouxe para o âmbito federal uma série de competências que antes pertenciam a Estados e Municípios. findou-se". com acentuada centralização. conceito que se tomou abrangente de diversas situações. até novembro de 1966. assim como os Atos Institucionais que a mutilaram em diversas partes. averba: "Nenhuma Constituição em toda a nossa história republicana deu tantos poderes ao Presidente da República quanto a de 1967. isto porque já houvera sido tão grande o número das Emendas sofridas pela Constituição de 1946. Por isso. através da Emenda Constitucional n. inaugurava-se o regime dos Atos Institucionais. p. convoca-se o Congresso Nacional por ato institucional para a discussão e a aprovação de um novo texto enviado pelo governo. uma última tentativa de encerrar o ciclo revolucionário. ampliando a técnica do federalismo cooperativo. O seu labor constituinte como o notado antes foi rápido. 18 à Constituição de 1946. As Constituições do Brasil. dos Atos Complementares e dos Decretos-Leis. As emendas à Carta Política de 1946 chegaram a vinte e uma. Revista. As principais notas do Texto de 1967 eram as seguintes: em primeiro lugar uma enorme preocupação com a segurança nacional. 4 desencadeou o processo de substituição da Constituição de 1946 para a Constituição que está em vigor". era natural que o poder revolucionário desejasse à época um Texto Constitucional renovado. os programas plurianuais de investimento. de 7 de dezembro de 1966. dotado de um grande vazio semântico que acabava por permitir a manipulação da Constituição em diversos de seus pontos. permitindo . Humberto de Alencar Castello Branco. 4. Era. Assim. Em meio a tantas alterações processadas. Contudo a discriminação de rendas. liberalizando-se o País através da aprovação de uma nova Constituição. Paulo Bonavides com muita precisão. Para tanto. A Carta Política de 1946. que era o Executivo. acabou por permitir uma série de participações de uma entidade na receita da outra. 2. através do Ato Institucional n. dando-se em poucos meses. votar e promulgar o projeto de Constituição apresentado pelo Presidente da República. De outra parte o Sistema Tributário Nacional. cit. esfacelada pelas Emendas. A Constituição de 1824). Surpresa ante os fatos tão contrastantes com seus propósitos democráticos. a fim de discutir. Uma Constituição nova que pudesse assegurar a continuidade da obra revolucionária.. Reforçou os poderes do Presidente da República. Na verdade poderíamos dizer que a despeito do Texto Constitucional afirmar a existência de três Poderes. 1. que o Texto Constitucional tomavase caótico e desestruturado. Quanto à matéria orçamentária aparecem o orçamento-programa. foi em princípio mantido. Ponto muito importante foi a redução da autonomia individual. como visto acima. portanto. convocou o Congresso Nacional para se reunir extraordinariamente de 12 de dezembro de 1966 a 24 de janeiro de 1967.sistema tributário estabelecido por esta Emenda Constitucional é basicamente o sistema tributário que está presente na Constituição em vigor. recebera o golpe de misericórdia do Comando Militar Revolucionário. o Governo Revolucionário acabou por perceber que a Constituição de 1946 já não mais podia atender às exigências nacionais e tornava imperioso dar ao país uma Constituição uniforme e harmônica. pelos Atos Institucionais e Atos Complementares. no fundo existia um só.

mas onde a todo instante se sente a mão do Estado autoritário que a editou. na feliz observação de Francisco de Assis Alves (As Constituições do Brasil. o de n. Novo Presidente. no caso da Constituição de 1967. o aspecto propriamente político. dado o relativo silêncio das classes trabalhadoras. Horst Bahro e Jürgen Zepp. "Mudança politica e desenvolvimento regional no Brasil desde o . portanto. facultando-se-lhe uma iniciativa de lei em campo reservado. 5. Revista. Sobre essas características ainda vale a pena ressaltar que a situação econômica era também extremamente favorável. tornando-se marco de um novo surto revolucionário. é dizer: no qual só ele poderia dar início sem que. 1968 e 1969 tornaram-se extremamente turbulentos. Em matéria legislativa. enquanto que no que atina ao direito de propriedade dá-lhe um tratamento mais limitativo. 3. Salvo a de 1937. As leis delegadas que recebeu. passando a desafiar as autoridades.. e os anos de 1967. na medida em que autoriza desapropriação mediante pagamento da indenização por títulos da dívida pública. Coincidiu sua entrada em vigor com a assunção da Presidência pelo Marechal Artur da Costa e Silva. nada obstante o fato de já ter sido promulgada em 24 de janeiro. No que diz respeito ao Poder Legislativo. pois às passeatas estudantis vieram aliar-se tanto o clero "progressista" quanto os trabalhadores. a 13 de dezembro de 1968. 5 com a própria Constituição de 1967 por ele mantida. De um lado. e toda sorte de mobilização ao seu alcance. para fins de reforma agrária". entretanto. para dotar o País de uma nova Lei Fundamental. visto que afluíam para o País muitos recursos estrangeiros. que as coisas entravam no seu eixo. Há que se notar a intensificação pela oposição da sua campanha contra o governo. liberdade de iniciativa. dá-se valendo-se do seguinte recurso: os deputados seriam eleitos em proporção que não excedesse de um para cada trezentos mil habitantes até vinte e cinco deputados. cit. Ocorre. A conjugação desses conceitos permitia que se levasse a extremos insuspeitáveis a competência do Executivo para editar normas. no que se revela mais autoritária do que as anteriores. a situação ainda se agravava. conferindo um rol de direitos individuais. estivesse proibido de deflagrar o processo legislativo de iniciativa de quaisquer dos outros órgãos. porque era preciso compatibilizar o Ato n. a Constituição de 1967 confirma uma tendência. conferindo ao Presidente da República uma quantidade de poderes de que muito provavelmente poucos déspotas na história desfrutaram.suspensão de direitos e garantias constitucionais. promovendo passeatas de rua. assim como em matéria de segurança nacional. Os decretos-leis se tomaram uma arma poderosíssima diante de expressões vagas tais como: urgência e interesse público relevante. um Texto Constitucional revisado pareciam fornecer os elementos básicos para assegurar o desenvolvimento e a segurança do País. que já se notara. 65): "Na ordem econômica a Constituição de 1967 se afigura menos intervencionista porque ela estreita as hipóteses de cabimento de intervenção no domínio econômico. batendo-se pela convocação de uma Assembléia Constituinte. dando a tônica do período vivido na decada subsequente. que os fatos vieram a desmentir as previsões. dado que muitas vezes suas disposições eram profundamente contraditórias. para denunciar o que consideravam as mazelas do regime. p. o Executivo tomou-se praticamente todo-poderoso. A Constituição de 1967 entrou em vigor a 15 de março desse ano. Tudo levava a crer. Esse Ato marca-se por um autoritarismo ímpar do ponto de vista jurídico. praticamente delas não necessitou. e além desse limite um para cada mil. sobretudo do setor mais desenvolvido do País. Esse processo. o que não era fácil. Em 1968. tais eram os poderes de que estava investido. Há que se notar ainda a turbulência causada por um movimento extraparlamentar levado a cabo unindo os estudantes. por isso. Sem embargo a Constituição de 1967 foi uma tentativa de agasalhar princípios de uma Constituição democrática. Criava-se uma situação confusa. ocasionando o desenvolvimento de todo o sistema financeiro extremamente sofisticado e bastante abastecido por uma poupança que era estimulada a toda força. Esses eventos se refletem a nível institucional na edição de um novo ato institucional de força. de dar mais força a Estados com menos população.

nos casos de crimes políticos contra a segurança nacional. negou ao Presidente da República a aprovação da suspensão da imunidade de um deputado do MDB. O seu autoritarismo era tão grande que chegava ao ponto de suspender o Habeas Corpus. como visto. Forense. 5. afinal promulgado em 17-101969. a Arena. É assim que vamos encontrar poderes nas mãos do Presidente. o Presidente decretou o recesso do Congresso por tempo indeterminado e baixou o Ato Institucional n. pelo qual o Presidente adquiria poderes ilimitados para intervenção de todo e qualquer tipo e em todas as esferas do direito. que atribuiu o exercício do Poder Executivo aos Ministros da Marinha de Guerra. proporciona à Nação em uma determinada época. que lhe outorgou poderes ilimitados". Em vista disso. 5:3: "A base da legitimação do regime militar foi como em toda a América do Sul . 5. assim como as garantias do funcionalismo em geral. 4. E veio o Ato Institucional n. O Ato também permitia medidas extremamente drásticas. bem como das Câmaras de Vereadores. embora essa medida tivesse sido declarada como do interesse da segurança nacional. do Exército e da Aeronáutica Militar.ano de 1964". 1 à Constituição do Brasil. o Congresso Nacional. de 13-12-1968. como Emenda Constitucional n. p. O Ato Institucional n. 5 (AI-5). artigo publicado na Revista de Direito Constitucional e Ciência Política. foram cassados centenas de mandatos políticos e o Supremo Tribunal foi "saneado". E declarado temporariamente impedido do exercício da Presidência pelo Ato Institucional n. 45: "As crises não cessaram. cit. 5:1: "Em dezembro de 1968. militar e psicossocial. de 31-8-1969. foi ela desenvolvida pela Escola Superior de Guerra (ESG). a ordem econômica e social e a economia popular. através de medidas de ordem política. 12. Com base no AI-5. Nestes casos. cuja maioria era composta pelo partido do governo. Horst Bahro e Jurgen Zepp. Direito constitucional positivo. Mudança política e desenvolvimento regional no Brasil desde o ano de 1964. o General Golbery do Couto e Silva. assim como na possibilidade de suspender os direitos políticos por dez anos de qualquer pessoa. até que insidiosa moléstia impossibilitara o Presidente Costa e Silva de continuar governando. tendo como "pai espiritual" a "eminência cinzenta" dos presidentes militares. a fim de . Com uma emenda constitucional. dentro da esfera de suas competências. igualando-se à própria Constituição de 1967. No Brasil. econômica. fundava uma nova ordem jurídica.a ideologia da "segurança nacional". que rompeu com a ordem constitucional. ao qual se seguiu mais uma dezena e muitos Atos Complementares e decretos-leis. "Segurança nacional" abrange tudo o que se refere à vida nacional. tais como o de decretar o fechamento do Congresso e as Assembléias Estaduais. que completaram o preparo de novo texto constitucional. Tudo isto ficava suspenso pelo Ato Institucional n. consistentes na cassação de mandatos de parlamentares. para entrar em vigor em 30-101969". 5. o Executivo ficava investido de todos os poderes que anteriormente eram exercidos pelo Legislativo. visto que com fundamento nele todos esses direitos poderiam ser afastados. Revista. tal como a estabilidade.. o regime militar erigiu para si mesmo um novo embasamento. Ela traduz "o relativo grau de garantia que o Estado. tanto na política interna como externa. Garantias próprias da magistratura como vitaliciedade e inamovibilidade estavam suspensas. José Afonso da Silva.

foi atribuída a todo cidadão brasileiro a responsabilidade pela segurança e foi instituído o "Conselho de Segurança Nacional". de uma forma vaga e genérica. As ebulições no nosso campo institucional não cessaram aí. 11 do Ato Institucional n. É que não foi ele subscrito como o foram os anteriores pelo Presidente da República. sob o manto do direito. já toda ela pontilhada de atos institucionais baixados sob os mais diferentes pretextos e visando objetivos de toda ordem. bem como banimentos de políticos mal vistos pelo sistema. fazendo justiça com as próprias mãos". Nesta altura acontece um episódio especialmente anômalo dentro de um quadro que em si mesmo já era de extrema anormalidade. foram levantadas as bases do estado policial arbitrário. como o famigerado Delegado Sergio Fleury. de 31 de agosto de 1969. Mas os militares não aceitam a volta ao poder de um civil. sem nenhum respaldo jurídico. O Presidente Costa e Silva fica impossibilitado de governar por problemas de saúde. do Exército e da Aeronáutica. mutilar e assassinar os inimigos declarados do regime ou os que eram como tal considerados. Violações dos direitos humanos. mas pelos Ministros da Marinha de Guerra. que por mais de um título. que declara como agente de Moscou qualquer pessoa inimiga. com base no primeiro Ato Institucional. A partir de 1968. Atrás dessa ideologia. elas seriam desempenhadas por ditos militares enquanto durasse tal impedimento. Em função do teor deste dispositivo. Resolvem truncar mais uma vez a ordem jurídica. De outra parte. Para resolver o problema específico da sucessão de Costa e Silva. encarregado dessas atividades especiais. Este ato deixava certo que. com representações em todos os ministérios e empresas estatais. esconde-se um anticomunismo indiscriminado. Os delitos enquadrados nas leis de segurança nacional caracterizavam-se por estarem definidos. merece um destaque especial. apesar dos antagonismos existentes". cassações de mandatos e demissões de postos. torturar. a deter. Com os serviços secretos. com amplos poderes. além da gravidade da resolução que encerrava. 5 subtraía da apreciação do Judiciário qualquer ato praticado com fundamento nele. os militares passaram.conseguir assegurar a realização das metas de interesse nacional. muitas demasias foram praticadas neste período. baixa-se o Ato Institucional a. O Departamento do Serviço de Informações do Exército. 12. Era sem dúvida o ponto mais baixo a que descera o quadro político insti- . sem que chegassem ao conhecimento daquele Poder. deveria substituí-lo o Vice-Presidente Pedro Aleixo.Centro de Operações de Defesa Interna). oferecendo ampla margem à arbitrariedade. Pela Constituição de 1969. começaram com o advento da ditadura militar. foi montado um extenso sistema de denúncias. estando o Marechal Artur da Costa e Silva impedido temporariamente de exercer suas funções. Com isso. por motivos de saúde. através das suas "Divisões de Segurança e Informação" (DSI). Estando o Presidente Costa e Silva impedido de governar. Mas também membros da policia participaram de torturas e assassinatos. Foram adotados os métodos que os esquadrões da morte empregavam no combate à criminalidade comum e à marginalidade. o art. foram definidos em 1969 inúmeros crimes contra a segurança nacional. do Departamento de Ordem Política e Social (o DOPS) de São Paulo. nela baseados. era o DOI-CODI (Destacamento de Operações e Informações .

32: "Verificada a irreversibilidade do estado de saúde do Pres. Esse. pelo Congresso Nacional. a crise política chegou ao auge.tucional. a elaboração de emendas constitucionais. em decorrência do art. Como este desfecho a partir de um certo ponto tomou-se previsível. financeira da Revolução. iria falecer sem haver recobrado condições mínimas para uma vida ativa. Conforme esclarece o preâmbulo. O poder se deteriora. em 14 de outubro de 1969. Manoel Gonçalves Ferreira Filho. munida que estaria de poderes para tanto. agravado ainda pela morte de Costa e Silva em dezembro daquele ano. 1 à Constituição de 24 de janeiro de 1967. Nessa mesma data. comprovadamente. Saraiva. esse ato se fundou na transferência das competências do Congresso ao Executivo. Comentários à Constituição de 1967. quando decretado. divorciando-se. p. o recesso daquele.dar resultado. porém. com posse quase que imediatamente após. por período limitado. Um pouco antes de terminar o seu período de governo. 49. estando ele em recesso por força do Ato Complementar n. particularmente os descontentes com o método escolhido para a seleção do candidato à Presidência. Sendo competência do Congresso Nacional. marcando-se eleição. 16. em dezembro. a Junta militar promulgou a Emenda Constitucional n. Igualmente fixava o término do mandato dos futuros eleitos para 15 de março de 1974. O processo de desagregação do poder vinha em um crescendo. O Brasil passava a reproduzir a solução muito encontradiça em pequenas republiquetas. no qual declaravam-se vagos os cargos de Presidente e de Vice-Presidente da República. Com isso se criava o instrumento para afastar dos quartéis. Neste era declarada a vacância da Presidência e da Vice-Presidência da República. 5. Era facilmente perceptível que o recurso a tal expediente não poderia em um país com as dimensões e as complexidades do Brasil . por motivos de caráter conjuntural ou objetivos políticos de ordem pessoal ou de grupo. As dissidências começavam a se tornar ostensivas. consistente no governo de "juntas militares". I. Tudo isto levou a junta à edição de novos atos institucionais. até. Para impedir o pior. de 13 de dezembro de . O terrorismo recrudesce. contra a coesão das Forças Armadas. O embaixador dos EUA é seqüestrado. que. 5. a junta militar promulga uma emenda à Constituição de 24 de janeiro de 1967. O raciocínio levado a efeito era o seguinte: O Congresso Nacional pode emendar a Constituição. Para provê-los. A 17 de outubro. não foi o último Ato Institucional promulgado. 16. a Junta promulgou o Ato Institucional n. a junta já se precavera editando o Ato Institucional n. a 14 de outubro de 1969. convoca-se uma eleição a ser realizada pelo Congresso Nacional no dia 25 de outubro. ao menos temporariamente. 38. 17 que autorizava o Presidente da República a transferir para a reserva. ameaçando o naufrágio de toda a obra política administrativa e. de novo Presidente e do novo Vice-Presidente para o dia 25 de outubro e sua posse para 30 de outubro. ante o recesso do Congresso que teria produzido o traslado de suas competências para o Executivo. a Junta editou o de n. os "militares que hajam atentado. Costa e Silva. ou venham a atentar. nos termos do Ato Institucional n. os descontentes com a solução encontrada para a crise política. dos princípios basilares e das finalidades precípuas de sua destinação constitucional".

de uma normalidade jurídico-constitucional. foram sem dúvida introduzidas modificações até certo ponto de envergadura. não creio se lhe possa recusar legitimidade. tal como foi sucessivamente refundida. todo o processo legislativo que lhe deu origem. Uma estava em distinguir entre o que se destinava a durar indefinidamente . 5. apesar. 6.1968. de procurar uma aparência de legitimidade pela invocação de dispositivos legais que estariam a embasar estas emanações de força. o que enfraquecia brutalmente a parte aproveitável do seu conteúdo. como tal. Por outro lado. Revista. agora com a nova redação.e as medidas. De qualquer sorte. 1. Vê-se que se tratava de um período muito curioso da história do Brasil. . 2. e de outro. por força do Ato Complementar a.. aliás prevista no próprio corpo da Emenda (art. 77:67: "Muito embora não considere a Carta de 1967. competia ao Executivo desempenhar todas as funções do Legislativo. inquestionável que cabia a ela a edição de emendas à Constituição. e pleitear-lhe a revisão. quando este se encontrasse em recesso. esta emenda é uma nova Constituição. permitindo que a revogação destes. parágrafo único). competia ao Executivo exercer todas as atribuições deferidas pela Constituição ao Parlamento. de dissentir abertamente de várias de suas disposições. é preferível mesmo manter o ato com a natureza com que ele veio a lume. a não ser que se repila. nada obstante os esforços para disfarçá-lo. sobre a qual se pretende arrogantemente passar uma esponja. Preferimos ficar com estes últimos. embora não se desconheça que a relevância da questão é muito pequena. como foi um período onde prevaleceram os rótulos e as formas. o que se pronuncia é um juízo condenatório de toda uma época. Tal raciocínio é que justificou a promulgação da Emenda. convém lembrar que este Texto Constitucional continuava a conviver com os atos institucionais.porque tudo no fundo brotava de atos cujo fundamento último era o exercício sem limites do poder pelos militares . Estávamos longe.o. insuscetível de reforma. logicamente transitórias.não se descurava. e. para outros não passa de mera emenda. repetindo-se o mesmo erro de 1946". uma obra isenta de defeitos. ao contrário. que encarnaria a pretensão da institucionalização democrática do poder que pretendia vigorar por longo tempo. 182. Momentos decisivos do constitucionalismo brasileiro. 5. cit. e não a outorga de Ato Institucional que editasse nova Constituição. como indigno de nossa vida política. segundo preceitua o art. com total descaso pela substância. como visto. do Ato Institucional n.a Constituição emendada . Dizemos até certo ponto porque inequivocamente o Texto guarda a feição de um acendrado autoritarismo. era. contidas nos Atos Institucionais. Finalmente. pois. contudo. a promulgação da Emenda. disputavam seu espaço a própria Constituição de 1967. fruto da Emenda n. dava ensejo a que alguma coisa da aura de legitimidade associada à Constituição sobrevivesse no novo texto". No seu bojo. § 1. De outra parte. Antes de oferecermos uma síntese das suas principais medidas. Sob aparência de julgamento formal de um texto político.emanação direta do Poder Revolucionário . estando o Congresso em recesso. nos termos do Ato Institucional n.destinadas a viger precariamente. Ao mesmo tempo que se desprezava o direito constitucional . Politicamente. 38. segundo a junta militar. não atingisse as modificações feitas para perdurar. Miguel Reale.o. apresentava inegáveis vantagens. De um lado vigoravam atos institucionais . Para uns.

contudo. 42. 41). e mais a competência contida no item VI do mesmo artigo. Essa intenção. no sentido de deixar certo que a escolha rara o período de 15 de março de 1974 iria dar-se excepcionalmente de forma indireta. 20.o. substituiu a redação do § 2. que do ângulo institucional a disposição de abertura do regime não passou de retórica. alargou a possibilidade de delegação das atribuições do Presidente da República previstas no parágrafo único do art. sobre concessão de licença para o funcionamento de entidades sindicais estrangeiras. que versa a aquisição da propriedade rural por brasileiro e estrangeiro residente no país e por pessoa natural ou jurídica". IV). I). destacamse: a denominação Constituição da República Federativa do Brasil. o gozo. § 2. 89.o. I. aditou ao § 3. não foi correspondida por atos efetivos. 102: "na forma da lei". 1 . inovou sobre as condições de elegibilidade do candidato a senador (art. 81. O processo de endividamento externo com a entrada. introduziu o § 34 no art.o do art. OS GOVERNOS NA VIGÊNCIA DA CONSTITUIÇÃO DE 1967 2. Revista. As Constituições do Brasil. implantou a regra da irreelegibilidade para o Executivo (art. alterou a redação do art. 153. pois.o. parágrafo único. eliminou a ressalva da parte final do art. Como sumário do ideário principal da Emenda a. cit. alterou o § 11 do art. acresceu no elenco do § 8. introduziu o art. 35.o do art. 8. 2. 182. criou a figura da lei complementar que dispõe sobre a especificação dos direitos políticos.II. procedeu alterações de peso no sistema tributário (art. referida no parágrafo único deste artigo. 69-70: "Das inovações sobrevindas com a Lei Fundamental de 1969. 9. 75. 106. que trata da lei orçamentária. 55. o exercício. 151. de muitos recursos financeiros no País. p. beneficiadas pelo processo do desenvolvimento rápido e da acumulação crescente de capitais. anunciou-se a disposição de restaurar a democracia no País. acoplada a uma drástica contenção salarial. que trata da pena de morte. operações ou acordos externos (art. contudo. que atinge seu apogeu nesse período. 16. 91 a expressão: "execução de política de segurança nacional" e mais a "direção de guerra". II). iria permitir uma grande folga em certas camadas do povo. acresceu ao art. banimento e confisco. fixou em cinco anos a duração do mandato presidencial (art. criou exigência de se ouvir o poder executivo sobre pedido de autorização para empréstimo. do Texto Constitucional que conferia poderes ao Presidente da República para revogar os atos institucionais.o). alterou o art.o).1. 16 que trata da fiscalização financeira e orçamentária dos municípios.Isto deflui do art. Vê-se. § 3. que versa sobre tribunais federais e estaduais. portanto.o: "a rejeição do decreto-lei não implicará a nulidade dos atos praticados durante a sua vigência". permitindo a instituição de Tribunais de Contas nos Municípios com população superior a dois milhões de habitantes e renda tributária acima de quinhentos mil cruzeiros.o). como se chamava em 1967 (art. 111). prescreveu a criação do contencioso administrativo (art. . 153.o isto: "planejar e garantir a segurança nacional".o do artigo 153 a referência: "as publicações e exteriorizações contrárias à moral e aos bons costumes". adotou a regra do § 3.. e trouxe profundas modificações no processo de elaboração desta espécie normativa. § 1. 18). deu ao Conselho de Segurança Nacional competência para estabelecer os objetivos nacionais permanentes e as bases para a política nacional (art. É certo que houve a reabertura das Assembléias Legislativas postas que estavam em recesso.o do artigo 65. acrescentou ao art. em lugar de Constituição do Brasil. Dois fatos. o § 2. 149. cumpre ainda serem mencionados: o primeiro é o do chamado "milagre econômico brasileiro". acresceu ao item IV do art. aproveitamos o cuidadoso trabalho de Francisco de Assis Alves. criou nova causa de perda de mandato: procedimento atentatório das instituições vigentes (art. O Governo Médici Este período apresentou as seguintes notas características: Em primeiro lugar. a). a perda ou suspensão de todos ou de qualquer deles e os casos e as condições de sua reaquisição (art. Duas emendas constitucionais foram promulgadas: a primeira dispôs quanto à eleição de governadores e vice-governadores de Estado. 1. § 3.

em conseqüência da crise dos preços do petróleo. típico para um país capitalista subdesenvolvido. * a desintegração interna agravou-se. Este. por meios drasticos. a prioridade dada ao desenvolvimento da tecnologia avançada e a preferência pelas empresas multinacionais causaram um aumento da dívida externa brasileira. os planos dos anos 1968-1973. Isto causou um clima de otimismo entre o povo e mesmo um novo ufanismo. na mesma época. amplamente. a ponto de se falar em "milagre brasileiro". Esse desenvolvimento. a unidade social do país podia ser assegurada suficientemente por meio de repressão. anunciou sua disposição de restabelecer a normalidade democrática no país. o Governo ganhou apoio e pôde. mesmo com a repressão exercida. que tiveram seus mandatos cassados. Manoel Gonçalves Ferreira Filho.5% ao ano. Comentários à Constituição de 1967. Mudança política e desenvolvimento regional no Brasil desde o ano de 1964. O resultado dessa política foi que: * o setor das grandes empresas foi plenamente integrado no mercado mundial (o que também é válido para a dinâmica agricultura industrializada.. mas agravava ao mesmo tempo as tensões sociais no seio da sociedade brasileira.4% em 1964 para 19. não institucionalizada". cit. apesar do apoio integral prestado às multinacionais. consideravelmente. começou a vacilar a lealdade das camadas urbanas média e alta. limitado a um estreito setor da indústria de transformação. atingindo um crescimento econômico médio de 11. e que já no período anterior tinha alcançado progressos significativos. as funções dirigentes do Estado e da economia do país. 5:6: "O desenvolvimento alcançado pela economia brasileira superou de fato.7. É do consenso geral que esse desenvolvimento foi o resultado da intervenção maciça do Estado na política econômica e da nítida preferência pela indústria de bens de consumo duráveis. Horst Bahro e Jürgen Zepp. Na concepção dos militares. Nesse ínterim. cit. desde logo.. que viam seu nível de vida ameaçado. a economia. O custo da mão-de-obra continuou baixo.5%. Os mercados para os bens produzidos não foram atingidos por esse processo. Ao mesmo tempo. 5. Não conseguiram. porém. Médici. Revista. alcançar uma mudança conjuntural. via acelerado o ritmo de seu crescimento. sem conseguir entretanto superar as defasagens básicas da economia brasileira. Assim. levou a cabo a reabertura de Assembléias Legislativas que haviam sido postas em recesso com base no Ato Institucional n. o operário e principalmente as populações marginalizadas não tiraram proveito do desenvolvimento ocorrido. em grande parte dominada pelas multinacionais). . os militares tinham tomado para si. levou a um espantoso crescimento econômico. depois de expurgá-las de alguns de seus membros. Nesse quadro. 34: "A entrada em vigor da Emenda Constitucional n. 1 coincidiu com a posse do Pres. * a modernização. conseguiu-se baixar a taxa de inflação de 47. de modo que assim. fortaleceu-se uma nova oposição. p. Isso correspondia aos planos do regime militar. Por outro lado. Essa estratégia foi bem sucedida até 1973-74 quando. pois só estava visando ao bem-estar das classes privilegiadas.

nas quais a Arena detinha ainda maioria (eram portanto senadores praticamente nomeados). Manteve-se no corpo da Constituição a eleição direta. em 9 de maio de 1972. ame-o ou deixe-o". o ufanismo expresso em frases do tipo: "Brasil. para voltar-se aos métodos tradicionais. prorrogação do mandato presidencial para seis anos e alteração da proporcionalidade de deputados no Congresso. para ensejar a escolha indireta dos Chefes de Governo estadual e seus substitutos. e a de n. de 15 de junho de 1972. mas que o passar dos anos se incumbiria de elevar a níveis inéditos. 29. pois. alterando o período de recesso parlamentar e ampliando os casos em que é lícito ao deputado ou senador afastar-se do exercício do mandato". Em segundo lugar. Era claro. entretanto. 3. caput. continuasse a institucionalizar o domínio da mesma classe político-militar.o. assim como a existência de uma dívida externa que à época já não era desprezível. A derrota do partido do governo nas eleições de 1974 repercutiu profundamente. com o que se pretendia significar o abrandamento ou mesmo a repressão de certos institutos diretamente vinculados ao autoritarismo por um regime que. portanto. Foi o chamado Pacote de Abril. para o quadriênio a iniciar-se em 15 de março de 1974. que trazia dentre outras medidas de muito alcance as seguintes: redução do quorum para emenda à Constituição. Para fraudar este intento foi editada em junho de 1976 a Lei Falcão. Foram a de n. este último cantonado na região do Araguaia no Estado do Pará. A persistência. Ocorre. chegando a ponto de limitar o uso da televisão pelos candidatos à emissão de sua fotografia. que neste período estava havendo o primeiro choque do petróleo que teve profundas repercussões no País. nada obstante todas as medidas favorecedoras do governo. como a implantada na região do Araguaia. que o modelo fundamentalmente calcado no endividamento externo entrava em crise. Surge. é este apoio advindo das parcelas satisfeitas da população que vai permitir o êxito. colocando aquele em situação delicada. surpreendentemente deram ao MDB maioria expressiva. a perdurarem as coisas naquele ritmo.embora. ocorre a dissolução do Congresso. o governo perderia o poder em benefício da oposição. sob a fachada de democrático. Tudo fazia crer que. Duas Emendas Constitucionais foram adotadas durante esse Governo. da atividade subversiva adiou a efetivação da promessa inicial.2. criação de senadores que eram nomeados pelas Assembléias Legislativas. 2. porém. ocorrem eleições municipais que. editando-se catorze emendas e seis decretos. em terras do Pará. que tinha dois focos principais: o urbano e o rural. Esta mudança era feita no sentido de conferir um maior número de votos aos Estados menores . Diante de tal situação. A Lei Falcão trazia consigo toda uma série de medidas tendentes a manipular o resultado do próximo pleito eleitoral. 2. deixa-se de lado a abertura econômica inicialmente apregoada. por bastante tempo ainda. e 36 e seu § 1 . todos evidentemente pelo Presidente da República. mas transitoriamente foi afastada. acompanhada de um breve curriculum. Em 15 de novembro de 1976. que de dois terços ficava diminuído para maioria absoluta de cada uma das duas casas. A segunda modificou os arts. O Governo Geisel É por ocasião do início do governo Geisel que se assiste à formulação de uma chamada abertura política com algum cunho de efetividade. por meios drásticos sem dúvida. dada a grande dependência deste com relação a este combustível. reprimir e sufocar o terrorismo urbano. A primeira previu a eleição pelas Assembléias Legislativas dos Governadores e Vice-Governadores de Estado. apelando-se também para a cassação de mandatos parlamentares. da política de combate à guerrilha. Em abril de 1977. E também experiências de guerrilha rural.

Ao lado de tentativas de uma mudança do sistema de governo. nos quais ao que parece residiam as camadas eleitorais mais hostis ao governo. vários deputados. Sem embargo. E a eliminação de alguns poderes presidenciais. Ademais. As regras que passam a viger impunham aos partidos a apresentação de candidatos a todos os cargos postos em disputa. O Governo Figueiredo Em março de 1979. conferiam privilégios ao governo. para o país que dependia quase por completo das importações desse produto e seus derivados. Em junho de 1978. Com essas medidas o governo Geisel deu. mas . a lei de segurança nacional. mas incluía os crimes no exercício de funções das forças armadas e polícia. o regime militar perdeu a confiança das classes alta e média. seqüestro e assassinato. recorreram de novo e maciçamente à tortura e ao assassinato de comunistas e críticos liberais do sistema". nada obstante tenha assegurado ao governo uma ampla vitória do ponto de vista do número de votos depositados. ante a ameaça de perda de legitimação. a maré da opinião pública a favor da oposição obriga o governo a novas medidas no terreno eleitoral. desde o início. o que prejudicou sobretudo a oposição. sem dúvida. tendo em vista a criação de novos partidos. 2. não se concede a reclamada anistia geral. Este pleito. cit. que denunciaram a violação no país dos direitos humanos por parte do exército. dada a conjuntura política da época.. Ela excluía os crimes de terrorismo. além disso. De outra parte. Isso tornou-se evidente e com as eleições de 15 de março de 1974. quando a Arena sofreu pesadas derrotas. 8.3. mostrou o crescimento eleitoral da oposição. O governo Geisel. através da Lei Falcão. tiveram seus mandatos cassados. para o Congresso Nacional e para as Assembléias Legislativas Estaduais. por exemplo: a apresentação de candidatos a todos os postos era coisa muito fácil de ser obtida pelo partido governamental. o fim do milagre econômico. Eram muito poucas diante do que restava ainda a ser eliminado. antecedido de perto por eleições de âmbito nacional ocorridas em novembro de 1978. 5:2: "O mandato de Geisel foi. Em outubro de 1979 dissolvemse os dois partidos existentes. que teria podido fazer ruir completamente o poder militar. Essa anistia não foi ampla e irrestrita como se reclamava na época. que o sustentavam até então. Com isso. tentou sair do impasse através da manipulação do direito eleitoral: em junho de 1976. a polícia e os militares sobretudo os da "linha dura" em São Paulo e no Rio de Janeiro. Por outro lado. Eram todas medidas que. como o de decretar o recesso do Legislativo. 5. a propaganda dos partidos pela televisão foi drasticamente restringida. o que significou. os "biônicos" e a Lei Falcão. dificultado pelo choque causado pela elevação do preço do petróleo. passos no sentido de imprimir uma maior democracia no País. Passos maiores vão ser dados durante o mandato do seu sucessor.proporcionalmente aos maiores. bem como as suspensões de direitos políticos baseados neste. Mas não podemos nos enganar sobre o seu alcance. Mantêm-se. Figueiredo toma posse. Compreendiam a revogação do Ato Institucional n. por ele escolhido: o General João Baptista Figueiredo. proibiam as coligações e estabeleciam o voto vinculado. Horst Bahro e Jtirgen Zepp: Mudança política e desenvolvimento regional no Brasil desde o ano de 1964. Uma das primeiras medidas do governo Figueiredo foi conferir uma anistia aos condenados por crimes políticos. assalto. continuava em vigor a Lei Falcão. ocorrido em 1973. todavia. fica autorizada a decretação do estado de emergência e das medidas de emergência. baixam-se mais algumas medidas que ganham o nome de Pacote de Junho. Revista.

o fato é que foi este pleito de 1982 que reuniu condições de razoável igualdade. e de maior contingente eleitoral. diante desse quadro adverso. Um pleito com tais características não poderia deixar de produzir desdobramentos na vida política do País. designando as pessoas que considerava certas para um plano que ele parecia ter em mente. de ser uma tese de uma pequena elite para propagar-se popularmente. O Congresso vota . contudo. tendo havido uma modificação eleitoral que dentre outras medidas eliminava a Lei Falcão. passou a formar o seu governo com muita meticulosidade. fatos políticos de grande importância findaram por levar à vitória um civil. e pela sua invulgar habilidade para obter a unidade de facções em princípio desentendidas. acabou levando este à vitória. contudo. que se dividiam.quase impossível para os partidos nascentes. que soube. Mas um golpe trágico está para ser desferido. pôr fim a uma ditadura militar. o PFL. partiu-se para a campanha visando a eleição do Presidente da República pelo Colégio Eleitoral em 15 de janeiro de 1985. ganha de maneira expressiva. chegando-lhe a morte no dia 21 de abril de 1985. ele teve de ser internado para uma operação à qual seguiram-se diversas outras. A dificuldade surgida era de índole eminentemente jurídico-constitucional. em Assembléia Constituinte. o que não é muito freqüente na América Latina.submetendo-se Brasília e os Municípios circunvizinhos às medidas de emergência . Tancredo Neves. 2. isso só se tornou possível pelo papel representado por Tancredo Neves. Os de maior repercussão foram: o desencadeamento de uma campanha a favor de eleições diretas para a Presidência da República. as primeiras eleições diretas para Governador havidas nos últimos anos. preferindo. que. Dante de Oliveira. O tema continuava a mobilizar camadas organizadas do povo. O tempo aberto na televisão foi propício a que todos externassem a sua mensagem. Na véspera da sua posse. Foram. Mas havia também os que desejavam a conversão do Congresso Nacional a ser eleito em novembro de 1986. Foi sem dúvida uma grande conquista do processo político brasileiro. A indicação do candidato do PDS não foi tranqüila. dentre eles o próprio relator da comissão incumbida de analisar o projeto. Eleito. PDT e PT. entre os diversos partidos políticos. Poderia o Vice-Presidente ser sucessor de um Presidente eleito mas não empossado? Felizmente. sob a liderança de Sarney. ainda o principal partido de oposição. permitindo que ele assumisse normalmente o seu cargo. Superada a tentativa de adoção do voto direto. portanto. Torna-se ponto de aglutinação para grandes comícios e só cede por razões de ordem tática que mostravam ser mais conveniente à época insistir-se na eleição direta para Presidente. PMDB. Durante essa campanha. No exercício do poder. a tese mais correta dominou plenamente. Dentre estas avultava a da convocação de uma Assembléia Nacional Constituinte. Havia os que a queriam autônoma e independente. O PMDB apresenta como candidato o então Governador de Minas Gerais. Sarney sofreu a cobrança das promessas levantadas pelo partido durante a campanha.contrariamente à emenda de autoria do deputado do Mato Grosso. quanto ao caráter desta Constituinte. pois. A proibição de coligações impedia que os partidos pequenos pudessem unir-se para efeito de atingir-se o exigido pela Legislação. pela via eleitoral. o fortalecimento da corrente dos que defendiam a convocação de uma Constituinte para o País. PTB. o PMDB. embora nunca tivesse explicitado em detalhes o conteúdo dessa política.4. Em 1982. fazendo os governadores sobretudo dos Estados mais desenvolvidos. com a vitória deste último. aliando-se ao PMDB. Houve acirrada disputa entre Mário Andreazza e Paulo Maluf. Sem embargo da subsistência de uma ou outra medida que poderia ser tida como não-democrática. Ela deixa. surgem cinco partidos: PDS. isto é: os constituin- . formar uma dissidência e ao depois um novo partido. Deputado Flávio Bierrembach. Sem dúvida. O segundo. Mesmo assim. O Governo Sarney Sarney é empossado como sucessor do Presidente com relativa facilidade. Os partidários do candidato derrotado não aderiram ao vitorioso.

Bernardo Cabral. depois de um mês que gastou para redigir o seu regimento. 1. em funcionamento a fim de cumprir os prazos previstos no documento regulador dos seus trabalhos. Tornaram-se advogados destes pequenos interesses e nisto pretendiam ver legitimada a sua condição de constituinte. Estes problemas findaram por ser superados e a Constituinte entrou. Os trabalhos de uma comissão convocada pelo governo que ganhou o nome do seu Presidente "Afonso Arinos" não transcenderam as dependências do Executivo. A este fenômeno não foi estranho o próprio fato de a maioria dos parlamentares ser absolutamente inexperiente e despreparada para a tarefa constitucional. o que frustrou a expectativa da maioria do povo. diante de interesses de toda sorte. é eleito Presidente da Constituinte o Deputado Ulisses Guimarães. A opção do constituinte brasileiro foi pela formação de vinte e quatro subcomissões incumbidas de dar início à elaboração da futura Constituição. Prevaleceu esta última tese. De outra parte deu margem a boa dose de discussão o compatibilizar-se o exercício das funções da Constituinte com as do Congresso Nacional. que acabou por ganhar o nome de "Frankenstein". Instalação e funcionamento da Assembléia Nacional Constituinte. o que é mais grave.o de fevereiro de 1987 sob a presidência do Ministro José Carlos Moreira Alves. que por sua vez elaboram anteprojetos à Comissão de Sistematização. receptivo a reclamos e pleitos vindos de todos os rincões da sociedade. CAPÍTULO VII CONSTITUIÇÃO DE 1988 SUMÁRIO: 2. a Assembléia convocada em 1987 também preferiu não partir de um projeto já elaborado. Esta demora havida foi como que uma antecipação das dificuldades com que o seu funcionamento iria se deparar no futuro. O término do seu trabalho se deu a 25 de maio. a reunirem-se em 15 de março. que preferiu não remetê-los à Constituinte. Histórico da Constituinte 1. Em 25 de junho. Não resistiram a assumir um papel de meros despachantes. o seu relator. só será aprovado no dia 24 de março.tes seriam os próprios congressistas. já dá para se perceber o erro fundamental da Constituinte: a pulverização dos seus trabalhos em múltiplas subcomissões que eram obrigadas a trabalhar sem que tivesse havido qualquer aprovação prévia de diretrizes fundamentais. que desejava um órgão exclusivo com esta função. O regimento interno. tendo até então a Assembléia trabalhado sob a égide de normas provisórias editadas no dia 6 de fevereiro. No dia seguinte. Não há lugar para os grandes temas e os pequenos são resolvidos também em pequenas comissões. minucioso e. O divórcio entre o que se ia produzindo e o que a nação esperava já a esta altura era muito profundo. A verdade. Ressente-se. Pelo relatório até agora feito. que iniciou seus trabalhos sem um projeto anterior. então Presidente do Supremo Tribunal Federal. contudo. que continuava a existir. portanto. o trabalho produzido desta falta de contato com o que poderíamos chamar: a grandeza constitucional. passando-se para a fase subseqüente levada a efeito no bojo de oito comissões temáticas. A exemplo da Constituição de 1946. é que a Assembléia não soube enfrentar com eficiência esta ausência de projeto que em si mesma não é um mal. INSTALAÇÃO E FUNCIONAMENTO DA ASSEMBLÉIA NACIONAL CONSTITUINTE A instalação da Assembléia Nacional Constituinte ocorreu em 1. Isto conduzia necessariamente as subcomissões a enveredarem por um trabalho detalhista. visto que a Assembléia Constituinte Portuguesa de 1976 também reuniu-se sem um projeto prévio. o que acabou por não ocorrer como adiante se verá. por sua vez. apresenta um trabalho em que reúne como pode estes anteprojetos em uma só peça de 551 artigos. .

No dia 24 de setembro. sendo que. No dia 15 de julho. agora com 374 artigos. muito séria. ocorre uma conscientização por parte da maioria do plenário. Isto implicava que. basta levar em conta que o Projeto "Cabral" recebeu 5. para que fosse rejeitado qualquer dispositivo seu. Só mesmo a crise da qual o País não se livrou de maneira definitiva poderia explicar que um grupo minoritário. Finalmente. o relator apresenta na Comissão outro substitutivo. Percebido o que se estava passando. com 319 assinaturas. sem dúvida.320 emendas apresentadas a este substitutivo. dentro do Congresso.790 emendas de plenário e nas 122 "populares". A vitória do "Centrão" do ponto de vista regimental foi. o plenário reúne-se para dar início às votações. É que só então este se apercebe de que o grosso dos parlamentares (todos aqueles que não tinham lugar na Comissão de Sistematização) estavam praticamente excluídos do efetivo processo decisório. como os outros substitutivos e todas as milhares de emendas oferecidas nas fases anteriores. inclusive emendas "populares". são aprovadas as primeiras matérias: o preâmbulo e o Título I. na qual esta aparecia sempre como a panacéia para todos os males. ante o que o relator apresenta um substitutivo aprovado pela comissão que ganhou o nome de "Cabral zero". adiando-se a votação por vinte e quatro horas. Não há dúvida que foi este um dos pontos de ruptura dentro da orientação que vinha prevalecendo no seio da Constituinte. não se sabe bem por que. uma vitória da democracia. contaria com o que poderíamos chamar de uma presunção de aprovação. passando-se posteriormente à fase de apresentação de emendas. a primeira matéria não alcança quorum (duzentos e oitenta votos favoráveis). Aliás. em hipótese alguma. o certo é que esta não poderia. pairava no ar da Assembléia a idéia de que o Projeto de Constituição. 2. far-se-ia necessária a aprovação de uma emenda neste sentido por maioria absoluta do Congresso. Sem dúvida que tal sistemática distorcia o disposto na Emenda Convocatória da Assembléia Nacional. É o "Cabral 2". nenhum projeto poderia contar com o benefício de ver-se aprovado pelo mero fato de não se ter conseguido derrubá-lo. no dia 27 de janeiro de 1988. mesmo que já contasse com a aprovação de alguma comissão. encaminhado pela Comissão de Sistematização ao plenário. É que. o relator elabora outro com 336 artigos. No dia 15 de setembro. no entanto. No dia 10 de novembro. fazer as vezes do plenário. o "Cabral 1". o "Centrão" (nome por que veio a ser conhecido um grupo de parlamentares interpartidário contrário aos critérios regimentais) apresenta em plenário projeto de alteração do regimento. No dia 26 de agosto. outro liame unificador que não fosse precisamente a idéia matriz de fazer-se ouvir enquanto maioria.É bom que se diga. No dia 28 de janeiro. HISTÓRICO DA CONSTITUINTE . os próprios fatos posteriores demonstraram que o agrupamento parlamentar assim denominado não tinha. permitindo a apresentação de novas emendas ao projeto da Comissão de Sistematização. Esta dispunha que nada seria decidido em matéria constitucional sem a aprovação da maioria absoluta da Casa. que as próprias expectativas populares estavam deformadas pela campanha levada a efeito em prol da Constituinte. Nesta altura dos trabalhos. depois de examinar as 14. também. com base nas 20. a Comissão de Sistematização começa a votar o "Cabral 2". Para se ter uma idéia da fragmentação e da pulverização dos trabalhos constituintes. Era impositivo constitucional que qualquer decisão demandaria a maioria absoluta. uma vez que. Equivaleu a uma revolução democratizante. Destarte. no fundo. a reação da maioria foi rápida. independentemente do juízo que se possa ter sobre o mérito das soluções encampadas pelo projeto da Comissão de Sistematização.615 emendas. tentasse fazer prevalecer a sua vontade contra a da maioria. inicia-se a discussão por quarenta dias. é dizer: duzentos e oitenta parlamentares.

República. Fica contudo por se saber se a alegria era devida à sensação do bom trabalho realizado ou se ao alívio de ver terminado o que já vinha tomando-se um verdadeiro tormento. alcance e força. isto é. 1.Segue-se um longo período de deliberações onde são tomadas decisões de grande impacto nacional. No final de julho de 1988 inicia-se o 2. Sem eles a Constituição se pareceria mais com um aglomerado de normas que só teriam em comum o fato de estarem juntas no mesmo diploma jurídico. Características da federação. Princípios constitucionais.3. nacionalização da atividade mineral. O Mercosul e a nova ordem mundial. 1. NA ORDEM INTERNA E NA INTERNACIONAL SUMÁRIO: 1. 4. Fundamentos da República Federativa do Brasil. 1. muitas vezes antecedidas por difíceis negociações.o turno de votação. no entanto. os Princípios Fundamentais da República Federativa do Brasil. mas sim desejam lançar a sua força sobre todo o mundo jurídico.1. Desta forma.2. Objetivos fundamentais.2. definição de empresa nacional. 1. citando-se à guisa de exemplo a tomada de posição quanto à Reforma Agrária. Estado Democrático de Direito. O reflexo mais imediato disto é o caráter de sistema que os princípios impõem à Constituição.2. Tripartição dos poderes. Tudo isto.2. 5.1. conforme vão perdendo densidade semântica.3. 1. O clima de cansaço que a partir de um certo ponto se abateu sobre os constituintes e sobre a Nação. aliado à aproximação dos pleitos municipais. do que com um todo sistemático e congruente. Princípio federativo. anistia aos devedores da época do Plano Cruzado. surgindo ao final um clima festivo. Alcançam os princípios esta meta à proporção que perdem o seu caráter de precisão de conteúdo. que não deixou de trazer consigo uma grande dose de precipitação e inconsciência. As características aqui já foram muito diversas. somado ao persistente absenteísmo de uma parcela dos constituintes. 1. Histórico.2. eram admitidas apenas emendas supressivas. Portanto. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS Os princípios constitucionais são aqueles que guardam os valores fundamentais da ordem jurídica. eles ascendem a uma posição que lhes permite sobressair.1. PARTE II DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO TÍTULO I DOS PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS CAPÍTULO ÚNICO PRINCÍPIOS E OBJETIVOS DO BRASIL. em seu primeiro Título. A nova Constituição traz. O Brasil na ordem internacional. Isto só é possível na medida em que estes não objetivam regular situações específicas. 5. Outras só eram aceitáveis se contassem com a unanimidade das lideranças. 2. o que o princípio perde em carga normativa ganha como força valorativa a espraiar-se por cima de um sem-número de outras normas. fez com que a Constituinte se voltasse para um trabalho denominado "concentrado". pairando sobre uma área muito mais ampla do que uma norma estabelecedora de preceitos. por mais que certas normas constitucionais demonstrem estar em . convém sintetizarmos o que foi visto no capítulo anterior quanto ao seu conteúdo. de estudarmos cada um destes princípios. 3. Antes. A votação teve no fundo um caráter meramente chancelador ou homologatório do que houvera sido aprovado antes. 1. Federação. tornava quase impossível uma mudança em pontos essenciais do Texto. Regimentalmente.

Isto se deu na medida em que as monarquias foram cedendo parcelas de seus poderes até .encontrarem-se quase que totalmente destituídas de qualquer prerrogativa de mando efetivo. tudo pertencia ao rei. criou também uma nova forma de Estado. Histórico A idéia moderna de Federação surge em 1787. As monarquias da Europa ocidental em nada diferenciam-se de suas vizinhas Repúblicas. o conceito de república perdeu muito de seu conteúdo. tornando-se autônomas. Federação Ao lado do termo "República". e constituir um novo Estado. uma vez que retirava o poder das mãos do rei passando-o à nação. devemos ter em mente. no momento de aplicação do direito. ao incluir o mu- . A república surgiu. seja aos próprios cidadãos. por força do Decreto n. fundamentalmente. que governava de maneira absoluta e irresponsável. via de regra. 1. República A república no início teve um sentido bastante preciso. a Constituição de 1787. 1. cederam parcela de seu poder ao novo ente que surgiu. a forma federativa surgiu em 15 de novembro de 1889. o Brasil adere à forma Federativa de Estado. que o povo passou. em oposição ao regime monárquico. é característica das monarquias a vitaliciedade do governante e. Outra função muito importante dos princípios é servir como critério de interpretação das normas constitucionais. efetiva e diretamente. no momento de criação das normas infraconstitucionais. por certo sua característica mais acentuada. ao invés de diversos Estados. no momento da realização de seus direitos. ou seja. junto com a República. seja ao legislador ordinário. são os princípios constitucionais aqueles valores albergados pelo Texto Maior a fim de dar sistematização ao documento constitucional. o Brasil todo respondia ao domínio do imperador. portanto. 1. Resumindo. Talvez por esta razão a nova Constituição reforce o seu significado falando de Estado Democrático de Direito e ainda enumerando alguns fundamentos de nossa República. Dizemos por que às avessas: na experiência norte-americana. Depois de proclamada a República e a Federação é que se viu a necessidade de criarem-se os Estados-Membros. à exceção da figura decorativa do monarca que nominalmente exerce as funções de chefe de Estado. Assim. Esta talvez seja uma das razões pelas quais o Brasil nunca chegou a ter uma verdadeira Federação. em termos de regimes políticos. Mesmo antes de existir o país Brasil já tínhamos municípios.1. no entanto. de servir como critério de interpretação e finalmente. esta aparente contradição deve ser nunimizada pela força catalisadora dos princípios. a "coisa do povo". corrige o constituinte. Hoje. que deu surgimento aos Estados Unidos da América. Outro dado para o qual se deve alertar no novo Texto é o fato de ele ter incluído o município como componente da Federação. espraiar os seus valores. seja aos juízes. os conceitos de monarquia e república estão bastante esvaziados. ou seja. Assim. tínhamos treze países independentes.2. ao termos que interpretar o princípio republicano. este sim soberano.contradição. Além disto. 1. Portanto. o federativo. No Brasil.1. os quais eram importantes locus de poder. onde as treze ex-colônias inglesas resolveram dispor de parcela de suas soberanias. a transferência do poder por força de laços hereditários. na Convenção de Philadelphia. a necessidade da alternância no poder. o que é mais importante. no entanto. No caso brasileiro. Como sabemos o município é uma realidade em nossa história. muito embora esta seja a primeira idéia de república.contemporaneamente . inserto no art. resguardando assim muito do que antes era seu. aos quais delegaram-se algumas competências. embora as coisas tenham ocorrido um pouco às avessas. Em resumo. onde os Estados alcançam autonomia real. a governar. através de um acordo. que.2. Não há que se pensar. tínhamos um só. 1. pulverizá-los sobre todo o mundo jurídico. Nesta. encontra-se a palavra "Federativa". Inclusive tendo a Constituição do Império que passar pelo crivo das Câmaras municipais para que chegasse a ser aprovada.o da Constituição de 1988. tratava-se de um regime que se opunha à monarquia.

nem sempre alcança-se uma racional distribuição do poder.2. e as suas duas componentes . apenas aquelas que se nos demonstram mais importantes: 1 . Antes. Quanto à divisão de competências. no entanto. não se tem demonstrado capaz de resguardar a soberania popular. como visto.. aqui. mas o sentido de uma não pode ficar condicionado e ser qualificado em função do sentido da outra" (Constituição. o Estado democrático é Estado de direito e só sendo-o é que é Estado de direito" (Constituição da República Portuguesa anotada. os autores complementam o pensamento da seguinte maneira: "Esta ligação material das duas componentes não impede a consideração específica de cada uma delas. no caso brasileiro. mais do que um conceito jurídico. então. constitucionalmente prevista.a) a existência de um órgão constitucional encarregado do controle da constitucionalidade das leis. 1. 4. no caso brasileiro temos o Senado. politicamente descentralizado.a) autonomia financeira. 1. p. 1. o que pode ser prejudicial se este poder estiver nas mãos das oligarquias locais. Coimbra Ed. O Estado de direito é democrático e só sendo-o é que é de direito.2. no qual reúnem-se os representantes dos Estados-Membros. nestes casos dá-se ou um engrandecimento da União ou um excesso de poder regionalmente concentrado.2. elencar inúmeras características da Federação. entretanto. No entanto.. O Estado de Direito. tratar-se de um conceito híbrido.a) existência de um órgão que dite a vontade dos membros da Federação. Princípio Federativo A federação é a forma de Estado pela qual se objetiva distribuir o poder.a)) uma descentralização político-administrativa constitucionalmente prevista. Pois. cit. Estado Democrático de Direito É em boa hora que a Constituição acolhe estes dois princípios: o Democrático e o do Estado de Direito. Estados e Municípios. Esta íntima ligação poderia fazer-nos crer que se trata da mesma coisa. cada um deles.3. não tem conseguido preservar o princípio democrático nem o do Estado de Direito. 3 . 1984.a) uma Constituição rígida que não permita a alteração da repartição de competências por intermédio de legislação ordinária. estaríamos num Estado unitário.ou seja. 1. União.3. estará diretamente vinculado a uma racional divisão de competência entre. a componente do Estado de direito e do Estado democrático .nicípio como componente da Federação brasileira. Se assim fosse possível. será abordada oportunamente quando tratarmos da Federação brasileira. tal divisão para alcançar logro poderia ter como regra principal a seguinte: nada será exercido por um poder mais amplo quando puder ser exercido pelo poder local. uma questão nos salta aos olhos: estabeleceu a Constituição dois princípios ou na realidade o Estado Democrático e o Estado de Direito significam a mesma coisa? Daremos esta resposta através das seguintes palavras de Canotilho e Vital Moreira: "Este conceito é bastante complexo. é um conceito . necessitamos percorrer. bem como os intérpretes da Constituição. e para que possamos melhor compreendê-lo. Portanto deve o princípio federativo informar o legislador infraconstitucional que está obrigado a acatar tal princípio na elaboração das leis ordinárias. O acerto da Constituição.. para que os entes federados não fiquem na dependência do Poder Central. 2. 2. p. afinal os cidadãos moram nos Municípios e não na União. 73). em resumo. a começar pelos membros do Poder Judiciário.não podem ser separadas uma da outra. o erro das Constituições anteriores. Concluímos. v. 5. abordaremos. 73). ed. quando dispõe sobre a Federação. Características da Federação Poderíamos. de analisarmos estes preceitos. para que não haja invasão de competências. por si só. preliminarmente. preservando a autonomia dos entes políticos que a compõem. o princípio republicano. a submissão do administrador à vontade da lei. porém. que talvez seja o tema mais relevante no tratamento da Federação.

energia. principalmente sociais. originadas de um processo novo onde a vontade da classe emergente estivesse consignada. Como sabemos. convenções. com o Estado no ápice da pirâmide. afinal eles significaram o fim do arbítrio. que se resume em submeter-se às leis. a crença nos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e o pluralismo político. fora isso deveriam viger as regras do mercado. um processo de democratização do Estado. porém. portanto. este Estado formalista recebeu inúmeras críticas na medida em que permitiu quase que um absolutismo do contrato. era imprescindível. o conceito de Estado Democrático não é um conceito formal. só encontrar Estados de igual poder. a cidadania. assim os novos governos deveriam submeter-se também a novas leis. é algo dinâmico. à proteção da liberdade e da propriedade individual. seus valores primordiais. conferências. A todo instante reproduzem-se tratados.no Estado Democrático importa saber a que normas o Estado e o próprio cidadão estão submetidos. a soberania como fundamento do Estado brasileiro significa que dentro do nosso território não se admitirá força outra que não a dos poderes juridicamente constituídos. Esta situação é a consagração. ultrapassam as barreiras do Estado.que. na ordem internacional. Desencadeia-se. Surge como idéia força de um movimento que tinha por objetivo subjugar os governantes à vontade legal. outro aspecto. no entendimento de Estado Democrático devem ser levados em conta o perseguir certos fins. sendo válido dizer que nunca foi plenamente alcançada. com o momento em que foi possível. sejam elas quais forem. Era necessário dar-lhe outra dimensão. na ordem interna. Soberania é a qualidade que cerca o poder do Estado.político que vem à tona no final do século XVIII. início do XX. passa o Estado a ter suas tarefas limitadas basicamente à manutenção da ordem. início do século XIX. Assim. pelo contrário. precisamente. imperium. não de qualquer lei. Diferentemente do Estado de Direito . repressão ao crime organizado. do princípio da subordinação. Os múltiplos problemas do mundo moderno. os movimentos políticos do final do século XIX. a dignidade da pessoa humana. que em momento algum podem ser colocados de lado. que àquele momento se opunham ao absolutismo. o que não ocorre de forma tão explícita no Estado de Direito. Portanto. imediatos. No entanto. guerra nuclear. da livre empresa. Ele é fruto dos movimentos burgueses revolucionários. assim como a livre contratação. deve ser dada uma resposta condicionada. À pergunta de que se o termo "soberania" ainda é útil para qualificar o poder ilimitado do Estado. no dizer de Otto Mayer. que procuram traçar as diretrizes para uma convivência pacífica e para uma colaboração permanente entre os Estados. FUNDAMENTOS DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL A Constituição traz como fundamentos do Estado brasileiro a soberania. e. os movimentos burgueses romperam com a estrutura feudal que dominava o continente europeu. num mesmo território. onde além da mera submissão à lei deveria haver a submissão à vontade popular e aos fins propostos pelos cidadãos. Mas o fato de o Estado passar a se submeter à lei não era suficiente. da propriedade privada. A democracia. haver um único poder com autoridade originária. a não ser para o cumprimento de suas funções básicas. Indica o poder de mando em última instância. então. do princípio da coordenação. Assim. Como não poderia deixar de ser. o princípio da soberania é fortemente corroído pelo avanço da ordem jurídica internacional. numa sociedade política. não que se desconsiderassem aqueles alcançados. guiando-se por certos valores. poluição. uma interdependência de fato. 2. perante a ordem externa. mas cumprir outras tarefas. Estará . O advento do Estado moderno coincide. Era necessário redinamizar este Estado. onde se dispõe um conjunto de regras relativas à escolha dos dirigentes políticos. A soberania se constitui na supremacia do poder dentro da ordem interna e no fato de. lançar-lhe outros fins. é o direito administrativo bem ordenado . transformam o velho e formal Estado de Direito num Estado Democrático. ao Estado de Polícia. desde logo. em constante aperfeiçoamento. Esses fundamentos devem ser entendidos como o embasamento do Estado. alimentação. Entre os romanos era denominada suprema potestas. Ter. impondo-lhe. não podendo qualquer agente estranho a Nação intervir nos seus negócios. É a idéia de um Estado mínimo que de forma alguma interviesse na vida dos indivíduos. técnico.

ela . não podendo ser massacrado pelas mãos quase sempre pesadas do Estado. que exerce o poder em nome do povo. principalmente no que tange ao fator econômico. que o executivo passe a legislar e também a julgar ou que o legislativo que tem por competência a produção normativa aplique a lei ao caso concreto. o econômico. outros serão trazidos quando entrarmos no estudo da organização dos poderes propriamente ditos. uma vez que o poder ao povo pertence. sob todas as suas modalidades. Por fim. Hoje. que o trabalho deve obrigatoriamente ter seu valor reconhecido. é fundamento de nosso Estado o pluralismo político. um aceno do constituinte. dizer que o legislador constituinte foi pleonástico ao instituí-lo. como. Será termo atual se com ele estivermos significando uma qualidade ou atributo da ordem jurídica estatal. o racismo e outras humilhações tão comuns no dia-a-dia de nosso país. destaca-se. mas o de demonstrar que tal divisão possibilitaria um maior controle do poder que se encontra nas mãos do Estado. aquele que se arriscou lançando-se no duro jogo do mercado. se insistiu o constituinte no uso do termo "soberania". Sem ela. A idéia de um sistema de "freios e contrapesos". desde a multiplicidade de partidos até a variedade de igrejas. o termo "dignidade da pessoa" visa a condenar práticas como a tortura. onde cada órgão exerça as suas competências e também controle o outro. em primeiro lugar. enfim. sindicatos. Além destes conceitos básicos. A democracia impõe formas plurais de organização da sociedade. Neste sentido. o livre empreendedor. no entanto. parece que a preocupação do legislador constituinte foi mais de ordem material. o pluralismo é a possibilidade de oposição e controle do Estado. a divisão rígida destas funções já está superada. TRIPARTIÇÃO DOS PODERES Também arrola-se entre os princípios fundamentais a chamada tripartição dos poderes. nem superada por nenhuma outra externa.ainda é soberana. porque. portanto não permitindo.não permitir que um dos "poderes" se arrogue o direito de interferir nas competências alheias. é um conceito que deflui do próprio princípio do Estado Democrático de Direito. escolas. sem a participação política do indivíduo nos negócios do Estado e mesmo em outras áreas do interesse público. Quanto aos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa. 3. não foi igualada por nenhuma ordem de direito interna. pois. Embora dignidade tenha um conteúdo moral. 4. organizações culturais. O Legislativo. por exemplo. devemos ter em mente o seu conteúdo bastante diverso daquele empregado nos séculos XVIII e XIX. empresas. cada um destes órgãos é obrigado a realizar atividades que tipicamente não seriam suas. que poderia ter sido melhor chamada de tripartição de funções. Desta forma.a ordem interna . também fundamento de nosso Estado. por exemplo. podendo-se.caduco o conceito se por ele entendermos uma quantidade certa de poder que não possa sofrer contraste ou restrição. embora exercida com limitações. pois o exercício desta prerrogativa é fundamental. pois coloca a pessoa humana como fim último de nossa sociedade e não como simples meio para alcançar certos objetivos. e de que forma? Através da justa remuneração e de condições razoáveis para seu desenvolvimento. Este foi. é que garantiu o sucesso da teoria de Montesquieu. Portanto. no Estado contemporâneo. A cidadania. não há que se falar em democracia. O traço importante da teoria elaborada por Montesquieu não foi o de identificar estas três funções. desta forma. Por outro lado. também tem que ter seu valor reconhecido. ressaltar a importância da cidadania nunca é demais. de organizações e idéias que têm visão e interesses distintos daqueles adotados pelo Estado. o Executivo e o Judiciário são meras funções desempenhadas pelo Estado. ou seja.tirante as funções atípicas previstas pela própria Constituição . pois elas já haviam sido abordadas por Aristóteles. a de proporcionar às pessoas condições para uma vida digna. OBJETIVOS FUNDAMENTAIS . Ao contemplar tal princípio o constituinte teve por objetivo . sem dúvida. Por outro lado. No entanto.

Além destes princípios que têm por objetivo o respeito à independência nacional e das outras nações e povos. Talvez seja esta a razão pela qual o constituinte preocupou-se em trazer os princípios fundamentais que regerão nossas relações internacionais. Embora a ordem internacional reinante repouse sobre a noção de soberania do Estado. sobreveio o desmoronamento do império soviético. que poderia resumir-se no poder de autodeterminação do Estado brasileiro. que compreendem o recurso à Corte Internacional de Justiça e à arbitragem. a autodeterminação dos povos específicos. por exemplo. povos há que não conseguiram sua independência. Numa terceira ordem de princípios temos a solução pacífica dos conflitos e a defesa da paz. aprovada pela Assembléia Geral da ONU. os Estados ainda são seus agentes mais importantes. luta esta multissecular. sexo. E é sabido que há uma variedade destes. erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais.A idéia de objetivos não pode ser confundida com a de fundamentos. que implicam os bons ofícios. O primeiro destes princípios é o da independência nacional. É interessante notar que ao prever tal dispositivo o Brasil não o fez olhando apenas para si mesmo. porém. O incremento da comunidade internacional e a cada vez maior interdependência entre os Estados têm gerado. Era o caso das colônias. No mesmo passo impõe-se o repúdio ao terrorismo e ao racismo. do que resulta a exclusão da guerra. estes consistem em algo exterior que deve ser perseguido. a República Federativa do Brasil tem por meta irrecusável construir uma sociedade livre. à Constituição. um incremento do sistema normativo internacional. também. a alterações extremamente profundas na ordem política e econômica internacional. fazem parte de sua estrutura. O Mercosul e a Nova Ordem Mundial Todos nós que vivemos neste final de século temos assistido. sem preconceito de origem. mas se submete a imposições de outros povos. garantir o desenvolvimento nacional. ao lado da independência estatal.a Guerra Mundial (1950-1990). na conciliação e na mediação. Todas estas transformações fizeram com que o problema do desenvolvimento econômico ganhasse papel relevante e importância jamais vista. em 10 de dezembro de 1948. idade e quaisquer outras formas de discriminação. Este dispositivo parece-nos estar predominantemente voltado ao intercâmbio de conhecimento científico. muito embora. Isto se dá pelo fato de que muitas vezes um povo não é independente. e por conseqüência fica também obrigado a repudiar toda violação a estes direitos. sobretudo nestes últimos anos. A concessão de asilo político também encontra-se arrolada no art. 5. Outro princípio proclamado pelo Texto diz respeito à cooperação entre os povos para o progresso da humanidade.1. raça. justa e solidária. a construção da unidade econômica européia ao lado do gigantismo da própria nação americana. Os fundamentos são inerentes ao Estado. Mas não fo- . o que significa admitir a independência das outras nações. uma vez que aquelas colônias tornaram-se independentes.o. à Declaração Universal dos Direitos do Homem. isto possa ocorrer. após a Segunda Guerra Mundial. sem símiles desde o advento da última Grande Guerra Mundial. Porém. como medida razoável para a decisão de conflitos. a queda do muro de Berlim. Nas décadas que se seguiram à 2. que vive em constante conflito com o Estado espanhol. o Brasil adere à luta pelos direitos humanos. algumas vezes. a começar dos jurisdicionais. a emergência do Japão como potência econômica máxima. Quanto aos objetivos. caso do Povo Basco. uma vez que previu o princípio da não-intervenção. o constituinte pretendeu indicar que nossa política internacional respeita também. é importante notar que ainda hoje. No que tange à autodeterminação dos povos. até os não-jurisdicionais. na própria Europa. promover o bem de todos. 4. algumas vezes se faz confusão. Assim fica obrigado a dar guarida. não faz o Texto qualquer menção a uma hierarquia na procura dos meios pacíficos que deverão ser trilhados na busca da paz. Portanto. o conceito perdeu bastante valor. 5. cor. O BRASIL NA ORDEM INTERNACIONAL Apesar da importância que têm alcançado as relações internacionais privadas. No entanto.

por um misto desses dois. de gigantes econômicos que incentivassem o fluxo de mercadorias e de investimentos. só por contar com a participação do Japão (o país mais rico do mundo) e dos Tigres asiáticos (famosos pelo seu montante populacional). Três organismos fundamentais teriam funções nucleares: o Fundo Monetário Internacional (FMI). como é o caso das Comunidades Econômicas Européias. gradativamente. camuflavam a agudeza dessa disputa. como o Brasil. dispensa-se qualquer referência a dados numéricos. contando com 360 milhões de pessoas de um elevado poder aquisitivo e um PIB girando em torno de 6. Além disso. transpassando as fronteiras nacionais. em relação à organização financeira. Qual é a resposta que o Brasil dá a essa realidade? O Brasil tem participado tenuemente desses movimentos uma vez que as tradicionais ligações com os países latino-americanos da Associação Latino-Americana de Livre Comércio . o Acordo Geral de Tarifas e Comércio (GATT). o que se viu foi um crescimento sensível destas organizações econômicas e a importância relativa assumida por cada uma. no tocante à liberalização do comércio. O cenário internacional evidencia.5 trilhões de dólares. sem dúvida. possuíam objetivos idênticos aos do próprio GATT. de certa forma. conta com um contingente populacional da ordem de 350 milhões de pessoas de alto poder aquisitivo e um PIB (Produto Interno Bruto) correspondente a 6 trilhões de dólares. tendo em vista que os grandes monopólios ainda perduram. atualmente. em razão do cenário mundial de acirramento da concorrência global. Só para se ter uma idéia do poderio econômico destes megablocos. por falta de apoio de alguns países. na qual materializou-se o perfil do novo mundo a ser estruturado. O certo é que naquela altura não se vislumbrou a possibilidade da criação de megablocos geo-econômicos de alcance mundial. uma forte disputa por mercados. Procura implementar . e a Organização Internacional do Comércio (OIC). mas que procuram atingir um desenvolvimento capitalista. Há outro megabloco à altura do europeu. o primeiro deles.ALALC não prosperaram. que já possui ao seu redor um processo de unificação. os países que integram a Bacia do Pacífico. ou. uma vez que o mundo inteiro. que é o caso específico do Japão. As linhas mestras da organização. no fundo. Sem falar num outro concorrente de peso. que. decorrente da influência que exerce em algumas economias periféricas.ram mera obra do acaso. Haja vista a forte concorrência entre as comunidades européias e os Estados Unidos da América. Na prática. que. Desaparecidas hoje as razões ideológicas. em razão de seu enorme poderio econômico ou por países que tenham obtido êxito no processo de unificação. A competição econômica tornou-se mais acentuada do que a existente à época das tensões políticas. com a predominância de economias liberais ou economias de estrutura ainda centralizada e burocratizadas. procurou instituir uma política de privatização. quer dizer. o Mercado Comum Europeu. O processo de privatização é tímido. assim como a maior parte dos países da América Latina. acabou não vingando. para o campo da reconstrução econômica. porém. a Organização das Nações Unidas (ONU). consolidou-se a idéia de que estas organizações regionais. O GATT foi substituído recentemente pela Organização Mundial do Comércio (OMC). na qual os atores principais são os grandes blocos econômicos. como o NAFTA (Acordo de Livre-Comércio da América do Norte). obedece a regras de economia mais ou menos parecidas. em diversos pontos separados por divergências profundas. essas realidades econômicas tinham de disputar espaço também com a própria divisão do mundo em blocos eminentemente políticos e ideológicos e que. o Banco Internacional de Reconstrução e Desenvolvimento (BIRD). Recentemente. a realidade é outra. E. embora limitados a uma determinada zona do mundo. Com o decorrer do tempo. do segundo pós-guerra foram lançadas na famosa reunião Bretton Woods. como instrumento de manutenção da ordem. um programa de desregulamentação da economia como passo certo à sua inserção no mercado mundial. de caráter tanto econômico como político. constituídos por potências em si mesmas expressivas. Num primeiro momento isso até levantou a polêmica da sua compatibilização com o GATT. daí porque o GATT ocupou o seu lugar. da segurança e da paz internacional. além destes. o Brasil. Encimando toda esta organização.

Note-se que na formação de um mercado comum torna-se indispensável proceder as reformas legislativas. Daí surge uma questão fundamental. tradicionais rivais em termos de guerras extremamente mortíferas. representando uma vasta zona de livre comércio desde o Alaska até a Terra do Fogo. na medida em que significa. passa-se para a união aduaneira que é a adoção de uma Tarifa Externa Comum (TEC). Como ainda não foram feitos tais ajustes nos países pertencentes ao Mercosul. Contudo. O Mercosul encontra-se na segunda etapa. conseqüentemente. para chegarem ao ponto de suprimir as suas barreiras alfandegárias. O Mercado Comum assemelha-se a uma federação. mas vale salientar que ainda não o fez. Quando se imagina que países como França e Alemanha.ALCA a ser estabelecida até 2005. lamenta-se que. Tudo isto transforma o Mercosul numa realidade inexpressiva. Não interessa ao Brasil permanecer fora desses movimentos de integração econômica. na união aduaneira. que o Mercosul não tem condições de rivalizar com os grandes mercados. incluindo a união econômica e a união monetária. representando uma garantia de condições iguais de concorrência. O Mercosul pretende criar um mercado comum. o chamado Mercosul (Mercado do Cone Sul). todavia. com a adoção da TEC.um processo de regionalização. em 1991. os ressaibos xenófobos que vêm bloqueando a nossa história desde os anos 20 e que até hoje se encontram na mente de pessoas de boa suposição. Este tem características próprias que o distinguem de outras formas de organização do comércio internacional. suplantaram esses sentimentos de ódio. o que lhe acarretará. como as zonas de livre comércio e as uniões aduaneiras. oficializado com a assinatura do Tratado de Assunção. Possui o Brasil condições para integrar esses agregados maiores? A questão tem que ser concebida do ponto de vista jurídico e político. que já estão sendo alcançadas pela união européia. de cena forma. mas que são opostas ao que o mundo pensa e realiza. Consolidada a união aduaneira e eliminando-se qualquer restrição relativa a bens e serviços. Mas o processo vai mais longe. É interessante tecermos breves comentários a respeito do Mercosul para termos uma idéia do seu atual grau de desenvolvimento. quer constitucionais. Do ponto de vista político. europeus ou asiáticos. pois estaria evidentemente ao arrepio de tudo o que está se fazendo no mundo. o Brasil esteja numa mesquinha visão de defesa de políticas de campanários visando proteger setores específicos da economia contra uma competição internacional legítima. Uruguai e Paraguai. quer infraconstitucionais. Há que se falar ainda na Area de Livre Comércio das Américas . que no caso do Mercosul já foi concluída. porque não há a criação de um novo Estado. visando a constituição de um mercado com os seus parceiros Argentina. É um elemento essencial. Funcionando o livre comércio. prejuízos enormes. os próprios países resultantes do Império soviético. deixando em aberto o entendimento de que a Constituição não abriga igual possibilidade para a integração com os países anglo-saxões. é algo que em si não pode ser criticado. cuja implantação está se dando no mundo: os Estados Unidos integrando-se com o Canadá e o México. mas não se confunde com tal. o Mercosul já adotou a TEC. a integração do Brasil num mercado mais amplo. A primeira etapa de qualquer processo integracionista é a zona de livre comércio. a referida Europa. O Mercosul pretende chegar até aqui. é necessário que o Brasil suplante. de maneira urgente. não podendo se beneficiar das economias de escala e das economias resultantes de uma maior produtividade que esses aglomerados proporcionam. ainda não há propriamente um mercado comum para que possa fazer jus ao seu nome: Mercado Comum do Sul. o Japão e sua área de influência no leste asiático. Ocorre. uma exceção ao referir de maneira programática o endereçamento da integração brasileira com os países latino-americanos. não podemos falar das suas implicações no Texto Constitucional. na medida em que timbra por afirmar o princípio da soberania e abre. no entanto. estar-se-á no mercado comum. TÍTULO II . pela qual se acordam níveis tarifários limites para os seus paísesmembros. sem dúvida nenhuma. Assim interpretada a Constituição seria uma feita simplesmente desastrosa. Isso torna o Brasil uma espécie sui generis no mundo. de alguma maneira. Sem dúvida. Juridicamente a Constituição apresenta certa dificuldade.

A Declaração Francesa. mediante os quais estes últimos confirmavam a supremacia monárquica. É um dos componentes mínimos do Estado constitucional ou do Estado de Direito. à liberdade e à propriedade. Eficácia da Declaração. 5. Em 1688 entrou em vigor a Petição de . 3. mas também deveres de prestação. 2. por sua vez. foi uma lenta aquisição da humanidade. é mais amplo. de historiar todos os avanços e recuos desse processo. Por ora cremos ser válida a idéia de que os direitos individuais clássicos. as liberdades públicas. à liberdade nas suas múltiplas expressões (locomoção. o Estado se exonera dos seus deveres nesses campos. tal como as entendemos hoje. fazia algumas concessões a certos estamentos sociais. abstendo-se da prática de certos atos. contudo. adoção de religião ou organização de grupos) e. o exercício dos seus poderes soberanos não vai ao ponto de ignorar que há limites para a sua atividade além dos quais se invade a esfera jurídica do cidadão. O Cristianismo. consignar que no século XVII foram feitas conquistas substanciais e definitivas. Novas perspectivas dos direitos individuais. Dissemos num primeiro momento porque hoje as coisas já não se passam exatamente assim. teve uma contribuição grande. Situação atual dos direitos individuais. A Declaração Americana. e de outro protege uma área de interesses do indivíduo contra qualquer intromissão do aparato oficial. são satisfeitos por meio de uma mera omissão do Estado. Conteúdo da Declaração. foi extraída pela nobreza inglesa do Rei João Sem Terra em 1215. O que é importante analisar é a formação histórica dessas liberdades. Reafirmou-se o direito ao Habeas Corpus. Há como que uma repartição da tutela que a ordem jurídica oferece: de um lado ela guarnece o Estado com instrumentos necessários à sua ação. A sua significação exata não pode ser apreendida senão avaliando-se o lento processo pelo qual se deu a sua aquisição. no entanto. se preferirmos. LIBERDADES PÚBLICAS Dá-se o nome de liberdades públicas. Liberdades públicas. não existiam. 6. à própria proteção dos interesses materiais. aqui. ainda demorou para que se efetuassem conquistas contra a cidadela do poder monárquico. enquanto o rei. É que no início dominava a ilimitação do poder estatal. que já fora criado em 1215 e que até hoje é a expressão fundamental do direito à liberdade física. hoje.DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS CAPÍTULO I DOS DIREITOS INDIVIDUAIS CLÁSSICOS AOS MODERNOS DIREITOS SOCIAIS SUMÁRIO: 1. Esta começa a receber as primeiras fissuras quando os reis da Idade Média pactuavam com seus súditos acordos. a uma prestação meramente negativa. denominada em latim Magna Carta Libertatum. ao menos num primeiro momento. ao menos. Importa. enquanto algo diferente da sociedade que o envolve. em conseqüência. 8. Estas liberdades públicas dizem respeito. mesmo porque a idéia de indivíduo. 1. Não seria o caso. Ao Estado não compete tão-somente deveres de abstenção. com a idéia de que cada pessoa é criada à imagem e semelhança de Deus. A mais célebre destas Cartas. mas com um pouco de esforço sempre se pode reduzir qualquer dos direitos individuais à proteção da incolumidade física. a uma inibição do poder estatal ou.1. mas isto será examinado mais adiante. Depois da guerra entre o rei e o Parlamento confirmaram-se os privilégios deste último e. 4. Do ponto de vista prático. Basicamente de agredirem-se ou ofenderem-se certos interesses como o interesse à vida. finalmente. de direitos humanos ou individuais àquelas prerrogativas que tem o indivíduo em face do Estado. Omissão de quê? Pergunta-se. O seu rol. Neste. É dizer. 8. Evolução dos direitos individuais. 8. enfraqueceu-se o poder régio. expressão do pensamento.2. Os direitos individuais sob a égide da Constituição de 1967. Mesmo nas sociedades que se governaram por um princípio democrático. 7. quando este se apresentava enfraquecido pelas derrotas militares que sofrera. A Declaração Universal dos Direitos do Homem.

Mas. p. todos los hombres son creados iguales. general y universalista. de sus bienes. de disponer. de acuerdo con su criterio. "para garantizar estos derechos se instituyen entre los hombres los gobiernos. las americanas de 12 de junho de 1776 (Declaración de Derechos del Buen Pueblo de Virginia) y de 4 de julho del mismo ano (Declaración de Independencia de los Estados Unidos) y las francesas (Declaraciones de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 26 de agosto de 1789 y de 24 de junio de 1793).son berencia directa de las primeras Declaraciones de Derechos de finales del siglo XVIII. afirmaciones como estas: "todos los hombres son por naturaleza igualmente libres e independientes y thenen ciertos derechos innatos". Pese a ser expresión de derechos muy concretos y de reivindicaciones política específicas. 1. de sus ganancias. Las Declaraciones francesas hablan de "los derechos naturales. A. tanto en el campo estrictamente político como en el sindical. como. por ejempio.Direitos. junto a los cuales figuran diversas libertades públicas. lo que se declaraba o proclamaba era el carácter natural o fundamentalmente humano de ciertos derechos. junto a consideraciones políticas relacionadas con su guerra de independencia frente a Inglaterra. é necessário fazer especial referência a duas outras fontes primordiais: o Pensamento Iluminista da França do século XVIII e a Independência Americana. inalienables y sagrados del hombre". eje de la futura lucha democractizadora. las Declaraciones citadas adoptaron una formulación abstracta. es decir. Estas Declaraciones tenían en común su carácter declarativo o de proclamación previa a toda regulación legal. "el derecho de propiedad es el que pertenece a todo ciudadano de gozar. Gonzales Casanova. para a compreensão do surgimento das liberdades públicas. cuyos poderes legítimos se derivan del consentimiento de los gobernados". proclamados y garantizados por la Constitución . La filosofia individualista de las primeras declaraciones no tiene en cuenta la existencia de derechos colectivos. Estos derechos naturaies serían una creencia religiosa o filosófica que vendria a otorgar autoridad y a justificar un conocido y secular derecho a la resistencia contra la tiranía o a la denuncia del pacto Rey-Reino cuando el primero la violara al no respetar los derechos fundamentales de los súbditos. del fruto de su trabajo y de su industria. son dotados por su Creador de ciertos derechos inalienables. J. Las Declaraciones americanas incluyen. Sin embargo. Tales derechos fundamentales . En puridad. la libertad y la búsqueda de la felicidad". se perfila nítidamente un derecho invocado con profusión en las futuras luchas de las nacionalidades oprimidas contra los Imperios centralistas o por las colonias frente al imperialismo metropolitano: el .reconocidos. entre los cuales está la vida. el de asociación. Teoría del Estado y derecho constitucional. otros derechos de naturaleza "no fundamental" (convencionales e históricos) y ciertos deberes sociales. 244: "Las constituciones vigentes suelen incluir en su parte dogmática inicial una tabla de derechos fundamentales. propia de la filosofia racionalista de la Ilustración. "toda persona será considerada inocente hasta que sea declarada culpable".

principalmente. de Hombre". pese a que su pretensión inmediata es impedir la tiranía dentro de cada Nación (la que. Enquanto as Declarações anglo-saxônicas apresentavam-se eminentemente vinculadas às circunstâncias históricas que as precederam e. aquela de Montesquieu. No primeiro. que é uma obra de grande complexidade. não faz outra coisa senão obedecer a si mesmo. Así la Declaración de Independencia americana se inicia con estas palabras: "Cuando. pois. Ao obedecê-la. por sua vez. Ambas afirmam: "os homens nascem livres". según la francesa de 1789. Nessa sociedade de iguais o poder vai residir na vontade geral. a Declaração Francesa se considera válida para toda a humanidade. Esta. 2. se hace necesario para un pueblo disolver los vínculos políticos que lo han ligado a otro y tomar entre las naciones de la tierra el puesto. como. se expressa pela maioria.o da Declaração com a frase que abre o Contrato social. le dan derecho. se afiguravam como limitadas ao próprio âmbito sobre o qual vigiam. un justo respeto al juicio de la Humanidad le obliga a declarar las causas que lo impulsan a la separación. O racionalismo próprio do pensamento francês iria emprestar uma base teórica de que as proclamações de direitos inglesas careceriam. De que maneira? Afirmando que cada homem se entrega inteiramente à sociedade sem reter nada para si. No segundo surgiria o poder que limita as liberdades individuais. O que ela tem de particular é a sua universalidade e o seu cunho teórico ou racional. Os que dela discordam o fazem por mero engano e devem. A DECLARAÇÃO FRANCESA Quanto à França. a que las leyes de la naturaleza y del Dios de esa naturaleza. seja a mais célebre: a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789. debido justamente a su condición. E o que é a vontade geral? Ela não pode ser a só vontade unânime de todos porque Rousseau sabe que em todo grupo a unanimidade só ocorre em situações excepcionais. Fundamenta sua posição lembrando que os homens. Rousseau procurou superar o antagonismo entre poder e liberdade. é sabido que ela também colaborou com a fixação dos direitos individuais por meio de uma declaração que até hoje. outras influências também se fazem sentir. "la ignorancia. reconduzir a sua vontade à vontade da maioria. el olvido o el desprecio de los derechos del hombre son las únicas causas de los males públicos y de la corrupción de los Gobiernos") en realidad rompieron las fronteras de las posibles garantias constitucionales de cada Estado para convertir al ciudadano en sujeto de protección internacional y supra estatal. que lhe deu a formulação definitiva. ao celebrarem o contrato social. radical y previa. No contrato social o homem decidiu submeter-se a ela. É óbvio que a Declaração não é mera reprodução do Contrato social. É muito freqüente fazer-se uma analogia do art. Las Declaraciones de Derechos. Foram muitos os autores que elaboraram a idéia. o próprio indivíduo que continuará no gozo de todas as prerrogativas das quais não abriu mão por ocasião do contrato social. na sua obra Contrato social. vigoraria a liberdade plena. Rousseau parte do postulado fundamental da Escola de Direito Natural: a existência de um Estado de natureza no qual o homem é livre e a conclusão de um contrato social pelo qual o homem funda a sociedade. A fonte última do poder é. pois. por essa razão. sim. De resto. Foram profundas as repercussões desse pensamento na teoria da represen- . 1. E como fica a minoria vencida? Ainda se pode falar em liberdade para ela? Para Rousseau. possivelmente. prontamente. separado e igual.derecho a la autodeterminación de los pueblos. De qualquer sorte este poder só tem o conteúdo resultante das delegações que cada homem em particular faz. en el curso de los acontecimientos humanos. se comprometeram a obedecer à vontade geral. mas foi certamente Rousseau.

encampando pontos. Para os colonizadores. por meio de emendas. ao submeter-se integralmente à vontade geral. NOVAS PERSPECTIVAS DOS DIREITOS INDIVIDUAIS A forma sob a qual melhor veio a ser conhecida a teoria dos direitos . no contrato social. a idéia de um contrato social não era exclusivamente teórica porque encontravam bases empíricas na sua própria história: alguns pactos foram firmados dentro dos navios que conduziam os primeiros imigrantes. dois anos depois. levada a efeito sobretudo por puritanos que fugiam da Inglaterra por razões religiosas. A Declaração Francesa inspirou-se em todo o clima intelectual do século XVII. à sociedade sem reter nada para si. por natureza. também. foi a necessidade de estipular como fim da sociedade o asseguramento da liberdade natural do homem. com a exclusão do Executivo. Montesquieu e Rousseau também as influenciaram acentuadamente. Estas ocorreram logo a partir da Independência das Colônias em 1776. A vontade geral só se capta por meio da participação de todos. ser um instrumento de opressão. contudo. Mas houve. Esta idéia repele o próprio princípio de uma declaração de direitos individuais. que sempre repercutiu profundamente na sua Colônia. É curioso que a Constituição Federal de 1787 não incluía. Ao lado de Montesquieu influenciaram muito a Declaração os economistas fisiocratas.tação. extraídos de autores os mais diversos. quando entram em estado de sociedade. A DECLARAÇÃO AMERICANA Ainda antes da Declaração Francesa houve as Americanas.o: "Que todos os homens são. Os constituintes se distanciaram de Rousseau na matéria atinente à representação. As influências dessas Declarações são. por natureza. Obedecendo à lei para cuja elaboração ele diretamente contribuiu. não pode. igualmente livres e independentes. O cerne do pensamento rousseauniano parece repousar na afirmação de que o homem. principalmente. Participação direta que não comporta delegação. vieram a alargar esse rol. 4. como principalmente no espírito de tolerância religiosa que impregna toda a Declaração. se entrega. inteiramente. pois esta nada mais é do que um rol de direitos que o homem pode opor ao poder. o que implicaria. expressão da vontade geral. uma renuncia a sua própria missão. 3. que continham a consagração dos direitos fundamentais. Outras emendas. Autores como Locke. O que foi retido. assim como a idéia de que a lei. De Montesquieu foi tomada de empréstimo a sua desconfiança fundamental em face do poder e o princípio daí decorrente da separação de funções. Desde o início da colonização. 1. não só na invocação liminar ao Ser Supremo. assim como o liberalismo inglês. o homem não obedece senão a si mesmo. não podem por qualquer acordo privar ou despojar seus pósteros e que são: o gozo da vida e da liberdade com os meios de adquirir e de possuir a propriedade e de buscar e obter felicidade e segurança". A Declaração tomou alguns pontos fundamentais desse pensamento mas repeliu outros. que eram ardorosos admiradores da livre iniciativa em matéria econômica. foram votados dez artigos adicionais. O que foi abandonado foi o ponto de vista segundo o qual o homem. também. mais tarde. que proclama em seu art. dos quais. no entanto. as mesmas da própria Declaração Francesa. nenhuma Declaração de Direitos. Seria mesmo difícil para pessoas eleitas seguirem no mesmo terreno. inicialmente. Está também presente Voltaire. para elas. em parte. tal como absorvido pelas Declarações Americanas. e tem certos direitos inatos. a elaboração do estatuto das liberdades públicas. A mais importante delas é a do Estado de Virgínia. estatuindo as regras que iriam nortear a vida das futuras Colônias. escapa a toda sujeição a uma vontade particular. causas específicas às Colônias Americanas. Ele inspirou o direito positivo que reserva ao legislador. Este culto à lei dominou todo o pensamento liberal. esteve sempre presente uma liberdade de culto na qual muitos autores pretendiam ver a inspiração mais forte de todos os direitos do homem. Os constituintes franceses preferiram inspirar-se em Locke.

a liberdade física. isolados. que é dar oportunidade ao esforço e à iniciativa do indivíduo. É sabido que um rol de direitos individuais.individuais é a proposta pelo liberalismo que prega o caráter negativo destes direitos. conferir um caráter substancial a certas liberdades. que vieram enriquecer a enunciação clássica. venha a justificar a apropriação coletiva dos meios de produção e a gestão coletiva da economia. proporcionando-lhes não somente a garantia da Constituição mas também os meios para exercê-las. do liberalismo clássico foi ter tido a suficiente flexibilidade para absorver estas críticas. é a própria idéia da essência do que seja o indivíduo que é alterada. Hoje. que se dá quando as Constituições. é um conjunto de relações sociais. como o da igualdade. pois. É compreensível. o que vale dizer: uma forma de repartição de competências entre o Estado e o indivíduo. Por exemplo. logo se constatou que há alguns direitos cuja satisfação integral pode-se dar desde que o Estado não a turbe. que nunca são substituíveis por pesadas . também. foi o marxismo. sobretudo. Considera-os. sobretudo em dois pontos: na insuficiência do igualitarismo meramente formal e no caráter muitas vezes platônico de certos direitos. na formulação de direitos econômicos. se se preferir. Em primeiro lugar. Quem contudo desfechou um golpe fatal à concepção liberal dos direitos individuais clássicos. políticos e culturais. O primeiro é competente para tudo. o condão de repercutir nas formulações clássicas. O atendimento àqueles que. possibilitadoras do livre "desabrochar" dos direitos individuais. quando não acompanhados de condições materiais necessárias à sua plena efetivação. não há hoje Constituição que não dispense enorme importância aos deveres de prestação por parte do Estado. O soçobrar do império soviético botou fim à experiência dos países que mais radicalmente se aprofundaram no caminho das economias socializadas. não são capazes de acompanhar o processo individual da conquista dos recursos necessários para a sua subsistência é feito por mecanismos sociais mais ou menos desenvolvidos. não se satisfazem com a sua mera proclamação a título formal. sobretudo em função até dos próprios recursos materiais de que o País dispõe. Na verdade. Para ele a essência do homem não é uma abstração inerente ao indivíduo isolado. Todavia. que se tenha procurado. e. à propriedade. já em uma época mais moderna. criando uma forma de trazer reparo às insuficiências sociais de maneira tal a repelir as postulações extremadas do marxismo. é dizer: O Estado os satisfaz por um abster-se. o fornecimento de um bem por parte do Estado. esta área de liberdade não é senão a reprodução. o homem não tem senão uma essência social do que resulta que não pode bastar-se a si próprio e só consiga transformar-se em homem total através de uma nova sociedade. sociais. o que leva a críticas irônicas: "Tanto o pobre como o rico são iguais para dormirem debaixo da ponte". Aqui reside uma das chaves do sistema individualista. sem dúvida. o direito à liberdade. por qualquer forma. bombasticamente. Nada obstante partir de uma ideologia totalmente diversa. Finalmente. tão profundo que acabou por desfigurá-la por completo. E este caminho consistiu. Por exemplo. O que é certo é que a resolução primeira dos problemas materiais é depositada nas mãos do indivíduo de cuja iniciativa e criatividade não se pode prescindir. outros direitos. com caráter meramente negativo. só remanescem casos diminutos. com fortes concessões ao sistema capitalista de produção. de uma série de direitos que preexistiam à própria formação do Estado (jusnaturalismo). Para ele ainda. alardeiam "todos são iguais perante a lei". por um não atuar. como asseguradores de uma área de inibição da atuação estatal. É fácil entender-se que a partir daí o que resulta protegido é a sociedade e não o homem. Assim. salvo para imiscuir-se naquelas questões cuja decisão cabe soberanamente ao indivíduo. Para este. mesmo assim. contudo. que nada mais são do que a contrapartida de direitos do indivíduo que não podem ser satisfeitos senão mediante uma prestação ou. não foi suficiente para garantir a plena liberdade individual. a crítica marxista teve. Isso não significa que os países de índole liberal tenham descurado os aspectos sociais que continuam vivos e presentes. Torna-se inteligível também que a criação das condições materiais. O mérito. no campo das leis. A História acabou por dar razão aos países que se filiavam ao modelo econômico-social marcado pela condução da economia segundo leis de mercado e pelo respeito pela propriedade privada e pela iniciativa empresarial.

A humanidade parece estar mais próxima de resolver os problemas da pobreza pelo caminho do respeito à liberdade do que com o sacrifício desta. aumentando. igrejas. valendo-se dos poderes que tal situação lhe confere. todavia. Perderam. De um lado porque se passou a reconhecer que muitas vezes é necessário proteger o grupo e não o indivíduo isoladamente. normalmente. por exemplo. Um proprietário de jornal. Os direitos clássicos não desapareceram. Ao proprietário era deferida a possibilidade de escolher a destinação que quisesse dar ao bem. tão-somente. desenvolveu-se a consciência da sociedade de que o uso dado ao bem não afeta. mas também a sociedade. e muitos outros infortúnios. 5. todavia. Hoje. associações profissionais. sofreu forte evolução cujas causas dizem respeito à necessidade de enfrentar novas ameaças e novos desafios postos pelos séculos XIX e XX. Muitos outros grupos pululam na sociedade moderna: sindicatos. malogrou. Não se tem por lícito. Além disso. a própria natureza dos direitos protegidos modificou-se. de expressão do pensamento e de propriedade. a doença. tem de ser entendida com certos abrandamentos. não encontrava limites a não ser quando se defrontasse com outro de igual natureza. mas é complementar e voltado ao atendimento daquelas situações de desvalia ou de carência em que ele se encontra. Um exemplo tornará claro o exposto. tem direito de exigir do jornalista que se comporte de forma leal para com a ideologia da empresa. O Estado não pode permanecer indiferente a essas opressões e age em função reprimindo-as. já vimos. contudo. o proprietário. destarte. EVOLUÇÃO DOS DIREITOS INDIVIDUAIS As liberdades públicas têm hoje uma configuração muito mais complexa do que nos fins do século XVIII. Era a consagração do governo democrático. se exige que ela seja plenamente utilizada. Esse quadro inicial. um sem-número de situações em que as ameaças às liberdades públicas vêm de outros particulares. Houve. As Constituições modernas falam em função social da propriedade com isso querendo significar que o direito só existe na medida em que esteja a desempenhar uma função. No século XVIII e início do XIX a propriedade era assegurada de forma absoluta. exija do empregado a adoção desta ou daquela religião. repetição e até mesmo de ineficiência. garantindo a vida e o direito de locomoção. tão-somente. portanto. Já se viu como o liberalismo procurou assegurar uma liberdade contra o Estado.máquinas burocráticas guiadas pelo espírito de conservação. por exemplo. culturais e recreativas etc. Esta tem interesse em que ela seja utilizada de maneira condizente com os fins sociais: se rural a propriedade. . Desde aquele tempo até esta parte. o que se pode chamar uma relativização de direitos que os condiciona a um uso normal e não abusivo. os direitos individuais existiam para proteger o indivíduo contra o Estado. que o empregador. como vimos. No início. já se aceita a proteção do indivíduo contra outros indivíduos ou grupos de indivíduos. Essa própria regra. e não pode prescindir do atendimento pelo Estado. Portanto. levada a efeito pelos países marxistas cuja experiência. Mas são sistemas que não sacrificam os direitos individuais clássicos. como a idade. portanto. erigem-se sobre eles e fazem desses direitos um instrumento da maior eficiência da sociedade. Há. a produção agrícola e pastoril. pois. Esse direito. Ao lado desses direitos procurou tornar efetiva a participação do indivíduo na formação da vontade do Estado. Ao Estado e aos direitos sociais reserva-se o papel de atender aqueles que não são capazes de acompanhar essa marcha no rumo da auto-suficiência e por razões diversas. Pelo contrário. Mas maiores alterações ocorreram. sem que se possa ver aí uma violação do direito de livre expressão do pensamento. assim como as oportunidades de emprego. se vêem na necessidade de valer-se do socorro da sociedade. o seu caráter absoluto para ganhar uma dimensão mais relativa surgida da imperiosidade de compatibilizar o direito com outros princípios constitucionais. As Constituições hoje conferem proteção éxpressa à família. o papel dos direitos sociais não é substitutivo da iniciativa do próprio indivíduo no desenvolvimento do seu ser.

numa certa medida. nada obstante mesmo o ânimo generoso de quem redige estes direitos. verificado em alguns Estados.De outro lado. de certa forma. daí criando um novo risco que é o de transformar todo cidadão num pacato burocrata tutelado pelas garantias oficiais. certamente. de reunião. No que diz respeito aos direitos políticos é forçoso reconhecer-se que as formas modernas de participação política estão a propiciar modalidades de direitos ainda não plenamente consagrados no nosso Texto. Mas é necessário compaginar estes direitos com as reais possibilidades do Estado.OS DIREITOS INDIVIDUAIS SOB A ÉGIDE DA CONSTITUIÇÃO DE 1967 A anterior Constituição comportava. assumidas pelo Estado nos últimos tempos por força inclusive do próprio avanço tecnológico. é bom notar que quando menos se espera. a perseguir uma mais justa distribuição dos bens de tal sorte que a todos fossem facilitados recursos mínimos para a fruição dos direitos fundamentais clássicos. esses direitos de liberdade e igualdade são antagônicos. contudo. Neste particular. cria um profundo desestímulo ao trabalho e ao progresso individual. dos móveis psicológicos e materiais que o levam a pugnar pela sua existência e ao assim fazer propiciar à coletividade o fruto do seu trabalho e da sua criatividade. à alimentação. Esta igualdade perante a lei passou a chamar-se formal para opor-se a uma outra que se denominou material. além de uma profunda dependência para com o Estado. Já no tocante às aquisições sociais. à locomoção. O Estado passou. é bom lembrar que o então consagrado datava do Texto de 1946 e desde então até aquela parte foram diversas as conquistas feitas em outros Estados. e essa talvez seja a alteração mais profunda. à expressão do pensamento. são plenamente atuais e constituem um mínimo hábil a assegurar uma esfera de livre escolha dos particulares. acréscimos no que diz respeito aos direitos fundamentais nas suas diversas vertentes. muito provavelmente o mais importante dos direitos clássicos. repudia a liberdade que no início se quis assegurar. Isto. sobretudo para enfrentar formas de ilegalidade. A liberdade implica a existência do risco. A segurança que o Estado Moderno procura propiciar repudia o espírito de aventura. Portanto. Quando alguém se lança a um empreendimento ousado sabe que o malogro é uma das suas possibilidades. surgiram os direitos cujo conteúdo consiste na possibilidade de o indivíduo receber alguma prestação do Estado. Por exemplo. Na elaboração desta última teve importância decisiva o pensamento marxista ao demonstrar que o exercício dos direitos depende de meios. Essa a razão pela qual direitos. Este não permanece neutro diante das disparidades sociais. demonstrando que numa grande área há plena complementaridade entre as duas sortes de garantia. como à vida. tornou-se uma irrisão. No que diz respeito à primeira. à educação. não foi possível senão por meio da imposição de regulamentações e de novas obrigações ao cidadão. Não há dúvida que ninguém possa ser. contra a que se confira a todos direito à habitação. muita atenção para encontrar-se aquele justo equilíbrio entre os interesses do indivíduo e os não menos legítimos interesses do Estado. que haja sempre um irremediável e incontornável conflito entre as liberdades clássicas e os direitos sociais modernos. 6. Como alguém observou. contudo. daí a necessidade hoje de não se exagerar no elenco de medidas previdenciárias ou incorrer na demasia de benefícios sociais. também aqui o tema é extremamente melindroso. à saúde. Há muitas liberdades que nenhum prejuízo sofrem com o surgimento das novas modalidades protetoras do homem. . é dizer: aquele em que o Estado fica desguarnecido de apetrechos mínimos para a sua atuação. Não se deve concluir. Infelizmente. é preciso muita cautela. de associação. Sobretudo com a manutenção do indivíduo. a verdade é que quando menos se pensa está-se a resvalar para o lado contrário. todavia. em tese. Na individual propriamente dita. a liberdade de escolher o domicílio está na dependência de ter-se o dinheiro para pagar o aluguel. na política e na social. de inviolabilidade do domicílio. graças a uma intervenção crescente na ordem econômica e social. Ocorre que a inventiva e a criatividade individual são indispensáveis para o desenvolvimento e o progresso. consistia em dizer que a lei assegurava igual direito de pobres e ricos dormirem debaixo da ponte. O princípio da igualdade. O de que todos parecem hoje se dar conta é que o excesso de prestações sociais. o que.

não é fácil pôr-se em funcionamento um sistema internacional de garantias. de opinião e de expressão. que foi votado pela Assembléia Geral da ONU. Em primeiro lugar. finda por incorrer numa certa falta de rigor na demarcação dos direitos. que o assunto pela sua transcendência já extrapolou os limites de cada Estado para se tornar uma questão de interesse internacional. entretanto. não desembocaram em um sistema eficaz de proteção da vítima. A sua jurisdicionalização fica na dependência de pactos que venham a lhe conferir eficácia. que a Assembléia nunca pretendeu ir além de uma solene declaração de princípios. Num segundo grupo encontram-se expostos os direitos do indivíduo em face das coletividades: direito à nacionalidade. cujo conteúdo não pode tornar-se obrigatório para os Estados. de resto. pois. não é reconhecido como pessoa juridicamente relevante perante a ordem internacional. tanto só quanto em coletividade. É o que acontece com a propriedade que é assegurada a toda pessoa.2. ao desejo de se levar a efeito uma consagração internacional de uma concepção universalista dos direitos do homem. à necessidade de conferir uma proteção ao estrangeiro em face das autoridades do Estado sob cujo território ele se encontre. em dezembro de 1948. de poderes muito reduzidos. Essas Declarações respondem a uma tríplice preocupação. Sua significação é. Num quarto grupo figuram os direitos econômicos e sociais: direito ao trabalho. 8. Conteúdo da Declaração A Declaração Universal preocupa-se. à sindicalização. de reunião e de associação. a não ser quando ele é retomado sob a forma de uma Convenção ou pacto entre eles firmado. A DECLARAÇÃO UNIVERSAL DOS DIREITOS DO HOMEM 8. Ao depois. É que a Assembléia Geral da ONU não tem competência para editar normas cogentes aos seus membros. A via escolhida tem sido a da proclamação de direitos de âmbito transnacional. Num outro grupo são tratadas as liberdades públicas e os direitos públicos: liberdade de pensamento. Convém notar. Ocorre. tanto no interior como no exterior e. um sobre os direitos econômicos e sociais e outro sobre os direitos individuais tradicionais clássicos. SITUAÇÃO ATUAL DOS DIREITOS INDIVIDUAIS Até o momento analisamos a problemática dos direitos individuais ou das liberdades públicas a partir dos diversos tratamentos jurídicos dados ao tema pelo direito constitucional de cada país. cujos membros são eleitos pelos Estados signatários do pacto. fundamentalmente. Inicialmente não é fácil pôr-se de acordo sobre quais os direitos que devem ser protegidos. É bom que se diga. no entanto. no entanto. 8.1. finalmente. com quatro ordens de direitos individuais. O máximo a que ela pode chegar é à constatação da ocorrên- . que mesmo os dois pactos já firmados. direito de asilo para todo aquele perseguido (salvo os casos de crime de direito comum). à preocupação de assegurar uma defesa de cada nacional contra eventual opressão de seu próprio Estado. Em terceiro lugar. de consciência e religião. Algumas dificuldades existem nessas tentativas. dado que o indivíduo. criada uma Comissão de Proteção aos Direitos do Homem. Eficácia da Declaração Do ponto de vista estritamente jurídico. o direito de escolher o gênero de educação a ser dado a seus filhos.7. Em segundo lugar. e este provavelmente é o empeço maior. O mais importante dos documentos dessa natureza é a Declaração Universal dos Direitos do Homem. Ficou. Quanto à liberdade de ensino a Declaração estipula que os pais têm. à liberdade e à segurança. Logo de início. é certo. que normalmente é a vítima da lesão do direito por parte do Estado. Máxime quando se sabe que o mundo está dividido em países com realidades socioeconômicas e ideológicas muito diferentes. O texto foi aprovado por quarenta votos e oito abstenções. são proclamados os direitos pessoais do indivíduo: direito à vida. direito de propriedade. É interessante observar que a Declaração. por ter de agradar tanto às concepções ideológicas dos países do Leste como do Oeste. eminentemente moral. ao repouso e à educação. a Declaração não é senão uma Resolução. princípio na direção dos negócios públicos. prioritariamente. comissão essa. direito de livre circulação e de residência.

por tanto. em alguns casos. sem prejuízo de outras formas de muito menos importância que possam existir.3. Princípio da legalidade. A nova redação do princípio da isonomia. 2. Hans Kelsen. praticados com violência a outros direitos que não o de liberdade de locomoção. agasalham medidas análogas. o que la libre emisión del pensamiento sólo puede ser limitada por ley. É destes. es decir. la facultad legal de invadir la esfera protegida de libertad no puede realizarse sino como revisión constitucional. Direito de reunião e associação. sin llegar por esos a convertirse en Derecho. Liberdade de organização religiosa.1. de hecho. Dano moral. Entonces. 9. Igualdade formal. la esfera de libertad goza. Igualdade substancial. mediante una resolución parlamentaria adoptada por un quorun especial). com a força suficiente para fazer abortar a violação iminente antes. 15. 7. 12. Direito à intimidade. 4. Pero la garantía constitucional de los derechos de libertad no puede realizarse según la forma usual. cumpria que se desenvolvessem meios rápidos e célebres de prestação jurisdicional.3. que veio a tornar certo o direito de ir e vir de cada um. sobretudo. Dado o caráter da ação do Estado que é. 11. 5. com o Habeas Corpus. De grande utilização. 2. pues en ese caso la garantía constitucional desaparece desde el momento que la constitución delega en la legislación ordinaria las invasiones en la esfera de la libertad". 3. As primeiras consistem em vias de acesso diferenciado e privilegiado ao Poder Judiciário. México. a propria extensão do direito protegido é dada pela maior ou menor força do instrumento que o tutela. Liberdade de pensamento. sem dúvida o maior infrator dos direitos individuais. que permitiu ao juiz expedir decisão liminar de soltura do preso. no fundo. Liberdade religiosa.1. No comum as ações tramitam sob o regime de um procedimento ordinário cuja solução fica relegada para a fase final.1. 6. que dependem tanto a extensão dos direitos quanto a definição das garantias que os instrumentam. Princípio da isonomia. Nacional. que protege a liberdade física de locomoção do indivíduo. de ordem eminentemente processual. Este nome advém do nosso sistema jurídico. 6. Trata-se de proteger o indivíduo contra os atos ilegais dos poderes públicos. cuando la modificación de las normas reguladoras de dichos derechos no es posible más que bajo ciertas condiciones gravosas (por ejemplo.. também. 11.cia de lesão de direitos individuais. 2. 5. 2. Liberdade de profissão. é o Mandado de Segurança. con mayores dificultades que una ley ordinaria. 2.2. y así. 8. Liberdade de associação. p. de una cierta protección jurídica preferente. . que ela se tenha consumado num dano irreparável. estas de ordem eminentemente jurisdicional.4. Conteúdo jurídico da isonomia. A forma que confere eficácia aos direitos individuais está ainda na dependência da sua definição ao nível da legislação de cada país. Destinatário dos direitos individuais. O princípio da igualdade entre os particulares. 5. Inviolabilidade do domicilio. É tão importante a existência dessas garantias que. com denominação diversa. ainda. 2.2. Teoría general del Estado. É o que acontece. declarando que la propiedad es inviolable y que la expropiación sólo será posible en virtud de una ley. 5. 2. mas outros ordenamentos. contudo. à vida privada e à honra. Foi a implantação e a consolidação desse instituto. Liberdade de culto. 10. Liberdade de consciência e de crença. Inviolabilidade da correspondência.5. 204: "La regulación de los derechos de libertad no tiene relevancia jurídica más que en el caso de que tenga el carácter de ley constitucional formal. Direito de locomoção. CAPÍTULO ii ALGUNS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS E COLETIVOS SUMÁRIO: 1. ed.1. Ed.

Habeas corpus no nosso país. Estrangeiro.1.1. 20. 20. Ação popular. Teoria brasileira do habeas corpus. 20.Direito à propriedade. Em outras palavras.3. Garantias constitucionais. Surgimento da medida. A despeito da fórmula ampla que adotou. Aliás. 20.6. 20.1. 20. Objeto. Legitimidade ativa. A atual redação é fruto de uma evolução histórica que no seu início era mais restritiva com relação à proteção conferida aos estrangeiros. 14. 16.2. Ação civil pública. O direito de propriedade é um exemplo disto. 20. 20. 19. sob o fundamento de que carece da residência no Brasil para dele se beneficiar? Por acaso ainda.1. 20. 14. Legitimidade ativa. Lesividade. 17.3. Habeas corpus preventivo e suspensivo.1. Brasileiro.5. chegar-se-ia ao ponto de denegar-se-lhe o habeas corpus. Ato jurídico perfeito.4. também. Acesso amplo ao Judiciário.6. 20.2. 14. Mandado de segurança.3. 16.2. . 13. Verificação da ocorrência de direito adquirido.1.1. sob pena de ficarmos em muitas hipóteses aquém do que pretendeu o constituinte. é um rol de direitos que consagra a limitação da atuação estatal em face de todos aqueles que entrem em contato com esta mesma ordem jurídica. É de pequeno alcance. 14. Interesses coletivos e difusos. Competência para julgar o mandado de injunção.2. 20. 20. ilegalidade e imoralidade. curiosamente. Medida liminar.3. a cláusula sob comento vem embutida no próprio artigo que assegura a igualdade de todos perante a lei.4. a proteção que é dada à vida. Aspectos fundamentais da ação civil pública.1. mesmo em matéria civil. 20.4. 20. ainda assim cremos que ela não pode ser entendida na sua literalidade. Coisa julgada. Desapropriação.2. Síntese conclusiva. Já se foi o tempo em que o direito para os nacionais era um e para os estrangeiros outro. Conceito. Direito líquido e certo. Mandado de injunção. Direito ao júri.2.2.1.1.1.1.2.2. Mandado de segurança coletivo.1. Se expropriável uma pessoa jurídica. 15. Isenção de ônus. Distinção entre mandado de injunção e a inconstitucionalidade por omissão.3.1. à segurança e à propriedade é extensiva a todos aqueles que estejam sujeitos à ordem jurídica brasileira. 18. 20. Direito adquirido. Direito adquirido. 20. Requisitos. 20.4. a discussão em torno do ponto de saber se estes direitos são deferidos às pessoas físicas. Direito ao contraditório e à ampla defesa. 12. 14. Direito ao devido processo legal. Objeto do mandado de injunção. É impensável que uma pessoa qualquer possa ser ferida em um destes bens jurídicos tutelados sem que as leis brasileiras lhe dêem a devida proteção. aqui.1.3. 20. Direito à nãoextradição.1.4. ela há de o ser mediante as mesmas garantias por que o são as pessoas físicas.2.3. 20. 20. 18. 16. portanto não-residente.2. Sujeição passiva. DESTINATÁRIO DOS DIREITOS INDIVIDUAIS A Constituição procura determinar os destinatários dos direitos individuais esclarecendo que a sua proteção se estende aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País.4. Função social. Coisa julgada.4. 14.6. Mas. Introdução. Portanto.2. 20. fosse tolhido em sua liberdade de locomoção.3. Limites da retroação da lei na Constituição. Senão vejamos: se por acaso um estrangeiro em trânsito pelo País.2.1. estaríamos diante de uma interpretação absurda.4.4. 20. a nosso ver. às jurídicas. 14.2. Habeas data.1. 20.6. à liberdade.2. 20.7.5.5. sem distinção de qualquer natureza. 20. 20. A prova obtida por meio ilícito. recusar-se-ia a devida proteção à propriedade a um estrangeiro que porventura nem residisse no País? Seria esta uma razão para poder confiscar-lhe a propriedade sem indenização? A nós sempre nos pareceu que o verdadeiro sentido da expressão "brasileiros e estrangeiros residentes no País" é deixar certo que esta proteção dada aos direitos individuais é inerente à ordem jurídica brasileira. quer-nos parecer que o Texto disse menos do que pretendia.3. Mais uma vez.2. Legitimação ministerial.1. 20.4. 20. ou. novamente.2.6. Habeas corpus. Em muitas hipóteses a proteção última ao indivíduo só se dá por meio da proteção que se confere às próprias pessoas jurídicas. 20. A tomá-lo na sua literalidade seria forçoso convir que ele só beneficiaria as pessoas físicas. Ato jurídico perfeito.2. Prisão em flagrante. Histórico. 20.3. 12. 1.

Igualdade Substancial É o princípio da igualdade um dos de mais difícil tratamento jurídico. A igualdade substancial postula o tratamento uniforme de todos os homens. é o da igualdade chamada formal. ora débil. ora forte. até hoje nunca se realizou em qualquer sociedade humana. ser discriminado em função da sua ascendência. sabemos que a proclamação fática deste princípio da igualdade de todos perante a lei data da época da Revolução Francesa. entretanto. na vida das chamadas democracias populares. tendentes a planificar desequiparações muito acentuadas na fruição dos bens. a derrubada da sociedade estamental foi. contudo. Entretanto. de um tratamento igual perante o direito. quer quanto à sua legalidade. tendo matado alguém. sob o fundamento de ser ele um nobre. como seria o caso de um integrante desta casta social que. por exemplo.o). Assim é que. Não se trata. Assim. a despeito da carga humanitária e idealista que traz consigo. Daí ter surgido a noção de igualdade que os doutrinadores comumente denominam igualdade substancial. Ainda aqui. Essa igualdade. Historicamente. quer materiais. em vez de atenuá-las. diante dos princípios democráticos vigentes. 2. São muitos os fatores que obstaculizam a sua implementação: a natureza física do homem. ora para a submissão. como se vê. No campo político-ideológico. de certa forma. E que . quer imateriais. PRINCÍPIO DA ISONOMIA Desde priscas eras tem o homem se atormentado com o problema das desigualdades inerentes ao seu ser e à estrutura social em que se insere. absoluta.1.2. No Texto Constitucional anterior esse princípio ganhava a seguinte expressão: "Todos são iguais perante a lei. a exata inteligência da sua significação remanesce difícil. de um tratamento mais benévolo. mas de uma igualdade real e efetiva perante os bens da vida. a tal ponto que seria hoje inconcebível. à saúde. sem falar nas próprias estruturas políticas e sociais. hoje encontrável em praticamente todas as Constituições e que atormenta a mente dos juristas. a necessidade da reafirmação constante do princípio da igualdade manteve-se intacta e. Era todo um sistema de valores sendo contestado quer quanto à sua legitimidade. trabalho. A despeito da clareza do texto citado. ora voltada para a dominação. Igualdade Formal Na área das democracias ocidentais. o princípio da igualdade. que na maior parte das vezes tendem a consolidar e até mesmo a exacerbar essas distinções. Ele entra nas Constituições sob a forma de normas programáticas. sem distinção de sexo. com seriedade. Entende-se por esta a equiparação de todos os homens no que diz respeito ao gozo e fruição de direitos. Isto em razão do entrelaçamento existente no seu bojo de ingredientes de direito e elementos metajurídicos. § 1. a manifestação mais acendrada deste tipo de igualdade foi traduzida no ideário comunista. Mas naquela ocasião conhecia-se à perfeição o endereço do preceito. assim como à sujeição a deveres. E muitos outros exemplos poderiam ser citados. que procura ainda tradução na realidade empírica. credo religioso e convicções políticas. quiçá. O que se pretendia era fazer ruir um castelo de privilégios erigido a partir da inserção do indivíduo numa dada classe social. quando se dizia que todos são iguais perante a lei. mais aguda ainda. Contudo. a diversidade da estrutura psicológica humana. o princípio da igualdade material não é de todo desconhecido. com freqüência. à alimentação etc. Tratava-se de abolir a sociedade estamental então vigorante. encontramos hoje regras jurídicas voltadas a desfazer o desnivelamento radical ocorrido em alguns momentos históricos entre o capital e o trabalho. não havia dúvidas de que a intenção era impedir que alguém se beneficiasse. a procura da igualdade material não foi de molde a eliminar as efetivas desigualdades existentes na vida das sociedades sujeitas a tal regime. raça. invocando para tanto sua posição nobiliárquica. Ora. 153. que alguém pretendesse. pretendesse subtrair-se à prisão.2. como o igual direito ao acesso à instrução. 2. Será punido pela lei o preconceito de raça" (art.

algumas detentoras de muitos privilégios. digamos assim. foi ampliando-se para impedir que os homens fossem diferenciados pelas leis. não apresentem desigualdades que se nos afigurem relevantes. todavia.3.o.ante os princípios democráticos atualmente acolhidos muitos outros critérios deixaram de ser viáveis como elementos discriminadores entre os homens. É o caso . faz-se necessário esclarecer o que se entende por igualdade formal. Outras. Uma lei com essas características seria repudiada pelo meio social que veria nela uma injustiça notória porque diferenciou em função de caracteres que nada têm a ver com as razões que podem racionalmente tornar compreensível a cobrança de um tributo. sempre. o princípio da igualdade. com conhecimento e segurança para os seus clientes. entretanto. todos seriam efetivamente iguais. ainda. de uma igualdade absoluta. A própria habilidade das pessoas não é igual. medicina e outras. Nesse mundo. o portador de um título acadêmico profissionalizante tem direito a desfrutar do privilégio (uma vez que os não portadores desse título não o podem fazer) de exercer uma determinada profissão. Algumas discriminações. Conteúdo Jurídico da Isonomia A nossa atual Constituição no art. 2. a cultura ficavam a mercê de quem tivesse talento suficiente para adquiri-los. Alguns são mais talentosos. tentam se insinuar na ordem jurídica através de leis que não vêm acompanhadas desta razoabilidade. é óbvio. quando. caput. nunca pode traduzir-se numa maneira real de alguma sociedade se organizar. De qualquer maneira. Constatou-se que a lei sempre discrimina. a mesma estrutura. outros. dentre outros. como a advocacia. Nesse momento a igualdade tinha um endereço certo: voltava-se à extinção das discriminações de nascimento. possuidores de um dom especial. Mas a fortuna. não impede que o Direito à igualdade constitua uma das idéias principais do constitucionalismo moderno. É este o sentido que tem a isonomia no mundo moderno. o princípio da igualdade torna-se de mais difícil conceituação porque o que ele assegura não é a mesma quantidade de direito para todos os cidadãos. Isto. 5. passou em constituir os limites da diferenciação possível de ser feita. sem que se pretenda neste tópico elucidar quais são as discriminações vedadas pelo atual Sistema Constitucional. respeitadas as leis. Era uma igualdade. foram derrubadas as barreiras que separavam os homens nitidamente em classes sociais diferentes. Enfim. então. isto é. Por exemplo. Não se via aí qualquer lesão à igualdade. Em Direito. a educação. Nela todos disporiam de igual quantidade de bens. sem que ele necessariamente tivesse algum mérito para conquistar esse título. sem perder essa concepção primitiva. segundo a qual todos teriam. A igualdade nesse sentido é uma utopia. Esta idéia. Há sempre distinções pessoais. Parecia razoável que se reservasse essa profissão somente àqueles que tivessem seguido um aprendizado considerado suficiente para ministrá-la. o que faz com que algumas se insinuem mais e ascendam à posição de mando. A igualdade então proclamada era uma situação de identidade de todos perante as possibilidades e os benefícios que a vida oferece. O problema. Com o tempo. É vedar que a lei enlace uma conseqüência a um fato que não justifica tal ligação. sempre se legitimaram muito facilmente perante a sociedade. outros mais esforçados. de ponto de partida. assegura o direito à igualdade. Com a Revolução Francesa. o quadro natural predispõe o homem para ser desigual. que estas viessem a estabelecer distinções entre as pessoas independentemente do mérito. como aquela agora referida. isto é. O que vem a ser a igualdade? Ela traduz uma relação entre dois entes quando estes apresentam as mesmas características. Esta consiste no direito de todo cidadão não ser desigualado pela lei senão em consonância com os critérios albergados ou ao menos não vedados pelo ordenamento constitucional. iguais condições de se diferenciarem. pelo menos em teoria. alguém era nobre porque nasceu de pais nobres. Imaginemos que uma lei tentasse cobrar tributos de uma pessoa só por ela ser magra ou alta ou gorda. enfim. seriam remunerados igualmente e todas as profissões teriam a mesma dignidade. a mesma forma.

a atual redação. 2. unicamente por preconceito das classes majoritárias. portanto. A nossa Constituição diz no inciso I do art. É necessário fazer um concurso aberto a todos os interessados e escolher aqueles que tiverem melhor colocação. Aí por exemplo se diria: as pessoas com mais de quarenta anos de idade ficam dispensadas do referido título. . Portanto. As demais normas não o podem fazer sob pena de inconstitucionalidade por lesão ao princípio da isonomia. Só esta. A expressão atual "sem distinção de qualquer natureza" é meramente reforçativa da parte inicial do artigo. Não é que a lei não possa comportar distinções.do racismo em que a ordem jurídica passa a perseguir determinada raça minoritária. Por exemplo. Não se pode. portadores de preconceitos ou mesmo voltados à estatuição de benefícios e privilégios. aos sujeitos envolvidos. aponta para o sintetismo da sua redação.o que "homem e mulher são iguais em direitos e obrigações nos termos dessa Constituição". as crenças religiosas. Na mesma linha das raças. E assim poderíamos levar os exemplos ao infinito. Toda vez que uma lei perde o critério da proporcionalidade ela envereda pela falta de isonomia. eqüitativo. O papel da lei na verdade não é outro senão o de implantar diferenciações. ao não especificar quais os critérios vedados. Toda vez que o critério adotado perde legitimação. ideológicas ou políticas. 5. respeitado o princípio da igualdade. esse elemento tem de ser expurgado do sistema. querer dar preferência a um cidadão em detrimento de outro para preenchimento de um cargo público. de liberdade. ex. se exigia da lei. Mas o princípio da igualdade vai mais longe. A Nova Redação do Princípio da Isonomia Desde logo. não pode haver uma lei que discrimine em função desses critérios.4. o princípio da igualdade mantém conexão com a generalidade que outrora. a leitura da atual redação do artigo sob comentário. um outro elemento venha interferir na abrangência desta mesma discriminação. por exemplo. em determinadas circunstâncias. E o impedir que critérios o mais das vezes subalternos. possam vir a interferir em uma discriminação justa e razoável feita pela lei. portanto. mas na falta de correlação lógica entre aquele critério e uma finalidade ou valor encampado quer expressa ou implicitamente no ordenamento jurídico. Nisto. O artigo ganhou em brevidade. reside a essência do princípio igualizador.: ser portador de título universitário para exercer determinada profissão). com mais rigor do que hoje. não se afigura mais aos olhos da sociedade com razão para diferenciar as pessoas. deixa certo que o caráter inconstitucional da discriminação não repousa tão-somente no critério escolhido. O vício da inconstitucionalidade pode incidir em qualquer norma desde que não dê um tratamento razoável. Visto que nem a doutrina nem a jurisprudência jamais consideraram aqueles discrimens como taxativos. Neste particular. De outra parte. Ele não se limita a proibir desequiparações em função de uns poucos critérios. em confronto com a redação do direito imediatamente anterior. eram acertados e tolerados. encontram-se o sexo. E com isto ganhou também em qualidade técnica. a referência que se fazia no direito anterior aos critérios expressamente vedados tinha uma função praticamente nula. de comunicação. uma série de fatores que os próprios textos constitucionais se incumbem de tornar proibidos de diferenciação. quer ainda na consciência coletiva. É dizer. É como se disséssemos: é garantido o direito de propriedade. isto é. O que não se quer é que. pode estabelecer desequiparações entre homem e mulher. o destinatário desse comando constitucional é o próprio legislador que deverá abster-se de editar leis com desequiparações fundadas nesses critérios. Era evidente que discriminações com outros fundamentos também poderiam ser inconstitucionais. uma vez fixado o critério de discriminação (p. não se pode criar uma multa equivalente a uma pequena fortuna só por causa de uma infração de trânsito. enfim. Dessa forma. É por isso que o princípio dá isonomia é dos mais importantes da Constituição: ele incide no exercício de todos os demais direitos. mesmo aqueles elementos diferenciadores. De fato.

Não se nega que nas relações civilistas a detecção de situações de desequiparação inconstitucional é muito difícil. A igualdade é. No entanto. Com efeito. Embora de difícil comprovação. Mas se contudo for possível flagrar um particular na prática de um ato. que as próprias leis civis estão sujeitas integralmente ao princípio da igualdade. E como se tivesse dito: assegura-se o direito de liberdade de expressão do pensamento. seria perfeitamente inconstitucional excluir pessoas por pertencerem a certa religião ou por serem de determinada raça ou nacionalidade. de alguém que anunciasse a venda de uma casa. Resultaria plenamente lesado o princípio isonômico se o proprietário negasse o serviço do seu estabelecimento a determinadas pessoas por critérios totalmente subjetivos e desarrazoados. sem necessidade inclusive de explicitá-los. reconheceu-se à igualdade o papel que ela cumpre na ordem jurídica. grosseiras. além de ser um princípio informador de todo o sistema jurídico. a lei prevenia o cidadão contra o arbítrio e a discriminação infundada. as pessoas negras da condição de eventuais compradores. E finalmente. da formação de clubes esportivoS. Mas e em um clube de natureza puramente social? É curial que nenhuma lesão existe ao princípio se os critérios discriminatórios forem aqueles que encerram valores prezados pela sociedade. mas na verdade garante o indivíduo contra toda má utilização que possa ser feita da ordem jurídica. embora na condição de particulares. portanto. 2. Na verdade. supermercados. Deixou de ser um direito individual tratado tecnicamente como os demais. Exemplo: jogadores de xadrez queiram se constituir em clube para cultivar este esporte. prestam uma atividade voltada ao público em geral. E em função desta igualdade é que resultava a garantia fornecida pela lei. aqui então com maior razão ainda. No entanto. ganha uma ressonância social. Tratando de igual forma todos que estivessem em idêntica situação.Esta haveria de ser igual para todos. restaurantes. se submetem ao princípio isonômico aqueles que. . que foram transformados em parágrafos do artigo igualizador. O atual artigo isonômico teve trasladada a sua topografia. Não é inconstitucional a exclusão dos não-enxadristas. Passou a encabeçar a lista destes direitos. teatros. o cidadão o direito de não ser diferençado por outros particulares nas mesmas situações em que a lei também não poderia diferençar. desonradas. com caráter nitidamente discriminatório. contudo. respeitada a igualdade de todos perante este direito. As partes podem-se determinar por critérios os mais diversos possíveis. portanto. Por exemplo: donos de lojas. Esta transformação é prenhe de significação. de má reputação. A resposta quer-nos parecer positiva. É óbvio. O Princípio da Igualdade entre os Particulares A dúvida que se põe é a de saber se o princípio da igualdade se dirige tãosomente ao legislador (impedindo que este faça leis arbitrárias). temos para nós que é lícito aos pleiteantes ao ingresso em clubes e associações o serem cientificados quanto aos critérios que levaram ao indeferimento da sua filiação. por exemplo. Pergunta-se: pode aqui haver o alijamento de categorias humanas segundo critérios odiosos que ofendam a dignidade humana? É certo que as pessoas queiram reunir-se em função de certo traço que as unifique. contudo. cremos que à parte prejudicada estaria aberto o acesso aos Tribunais para a devida reparação. há situações em que o ato. Portanto. embora de natureza civil. É certo que no direito civil reina um princípio amplo de autonomia da vontade. É o caso.5. reveste-se também da condição de um autêntico direito subjetivo. A igualdade no direito moderno. a sua função é de um verdadeiro princípio a informar e a condicionar todo o restante do direito. ou se dito princípio transcende o legislador para atingir diretamente também aos particulares. o mais vasto dos princípios constitucionais. Possui. não se vendo recanto onde ela não seja impositiva. a igualdade não assegura nenhuma situação jurídica específica. excluindo. Então seria lícito vedar o acesso às pessoas desonestas. Seria o caso. por exemplo.

A novidade maior. em diversos sentidos.A problemática da igualdade entre os sexos insere-se dentro de uma preocupação maior. É de observar-se ainda que a Constituição só cria posições de vantagem em favor da mulher: a aposentadoria com menos tempo de serviço. sem que com isto se queira afirmar a primazia de um sobre o outro. o que vale dizer será a Lei Maior a consagrar desigualações entre homem e mulher. quer dos órgãos estatais. traz marcas arraigadas de posições ultrapassadas em termos históricos. as Constituições modernas não poderiam esquivar-se ao problema. o fato é que o direito há de respeitar estas distinções que. benefícios nas relações do trabalho. que se presume ser a expressão da vontade coletiva. o princípio da legalidade é de transcendental importância para vincar as distinções entre o Estado constitucional e o absolutista. até chegar ao recanto do próprio lar. O que cumpre notar é que. que procura jugular os comportamentos. Isto a nosso ver é devido a duas razões fundamentais: as relações entre homens e mulheres obviamente se dão em todos os campos da atividade social. quer individuais. Finalmente. É necessário que as mentalidades se modifiquem além do fato de que às mulheres cabe uma luta para a efetiva implementação dos dispositivos constitucionais. Assim sendo. O nosso direito constitucional vinha seguindo o primeiro destes modelos. limitando-se a uma proclamação da igualdade do homem e da mulher perante a lei. Nesse sentido. fisiológicas. A lei ordinária será absolutamente vedado fazê-lo. A outra razão todavia que torna complexa a questão é que homens e mulheres não são. PRINCIPIO DA LEGALIDADE O princípio de que ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer algo senão em virtude de lei surge como uma das vigas mestras do nosso ordenamento jurídico. não é lícito a um homem o ingresso em um batalhão da polícia feminina nem à mulher é dado insistir em prover um cargo de carcereiro em uma prisão masculina. contudo. contudo. De um lado representa o marco avançado do Estado de Direito. Com a atual Constituição. possa encobrir-se uma verdadeira diferenciação de dignidade jurídica. Com o primado da lei cessa o privilégio da vontade caprichosa do detentor do poder em benefício da lei. iguais. contudo. É preciso todavia reconhecer que o avanço jurídico conquistado pelas mulheres não corresponde muitas vezes a um real tratamento isonômico no que diz respeito à efetiva fruição de uma igualdade material. Ora. é forçoso reconhecer que esta disposição só se aperfeiçoa e se torna eficaz na medida em que a própria cultura se altere. insere-se no segundo. indo desde as relações no trabalho. marcadas por uma subjugação injusta da mulher. psicológicas e outras. em alguns momentos haverão forçosamente de possuir direitos adequados a estas desigualdades. ora na estatuição de uma igualdade absoluta de direitos entre homens e mulheres. e este parece ser o sentido fundamental do dispositivo. não deixam de ter como suporte uma diferenciação na própria caracterização de cada um dos sexos. O que não se pode admitir. embora de base eminentemente cultural. moral e social entre ambos os sexos. Esta. Vivemos sem dúvida uma época de avanços da mulher na sociedade. É bem de ver que se é importante a estatuição de iguais direitos entre homem e mulher. reside sem dúvida na exceção da cláusula "nos termos desta Constituição". Aqui havia lugar para o arbítrio. às normas jurídicas das quais as leis são a suprema expressão. A sua quase-totalidade o enfrenta. 3. Criou-se então uma reserva constitucional no assunto. na política. nas religiões e organizações em geral. onde homem e mulher se relacionam fundamentalmente sob a instituição do casamento. é que sob o manto de desigualdades biológicas. Assim. cumpre registrar que mesmo a igualdade assim categoricamente assegurada há de ceder diante daquelas situações em que a realidade está a impor a exclusividade de um dos sexos. o que no fundo equivale a uma proibição de discriminações legislativas. A sua significação é dúplice. Embora seja sabido que depende muito da cultura de cada país o reconhecer o que é próprio a cada um dos sexos. este último de antes da Revolução Francesa. qual seja: a da igualdade entre os seres humanos. por serem diferentes. .

como visto. desde que a sua manifestação não inquiete a ordem pública estabelecida pela lei". A sua submissão à Constituição não deixa. como a lavagem cerebral. a prerrogativa de repelir as injunções que lhe sejam impostas por uma outra via que não seja a da lei. mas assegura. Nesse sentido. o recinto mais recôndito do homem. ainda que pela via da representação. escrever. 4. especificamente. O art. contudo. exclusivamente. A resposta há de ser encontrada nos princípios da ideologia democrática. mesmo religiosas. O que caberia responder. é para com o Legislativo. instruções. pois. Pode ainda. uma mecânica entre os Poderes do Estado. O princípio da legalidade eleva. E que. Ademais. é dizer. No entanto não há dúvida que o homem é senhor quase . já que ele não tutela. também. Talvez por isto mesmo seja das que maior número de problemas levanta. delegações de competências que. exprimir-se livremente. A consciência é. do ponto de vista prático. Conseqüentemente ela é em princípio indevassável. é forçoso reconhecer. São inúmeros os exemplos desses tipos de atos: regulamentos. qual seja o Legislativo. até mesmo meras portarias acabam por incidir na vida real das pessoas de uma maneira mais aguda e pungente que a própria lei. seriam do Legislativo. de ser uma delimitação da sua vontade soberana. portanto. a sua importância primitiva. salvo processos de caráter cirúrgico ou químico. ser influenciada pelos meios de comunicação e outros métodos de persuasão. o Executivo e o Judiciário. quer do ponto de vista de um ideal sempre acalentado. no sentido de que a Constituição o proclama solenemente. a lei. A obediência suprema dos particulares. ela é uma garantia. sempre. Sem embargo do realce que ainda ostenta. sujeito a responder pelo abuso desta liberdade nos casos determinados pela lei". Os outros. quer em nível teórico. LIBERDADE DE PENSAMENTO A liberdade de expressão de pensamento é tida por uma das mais importantes. a necessidade de que ela mesma seja protegida contra possíveis atentados à sua inteireza e contra possíveis máculas que a desencaminhem do seu norte autêntico. é por que resulta o indivíduo assegurado pela só razão de obedecer. ante o qual as violações sofridas não são senão uma série de pecadilhos que devem ser extirpados a fim de que se restaure a santidade da supremacia da lei. pois. o princípio da legalidade garante o particular contra os possíveis desmandos do Executivo e do próprio Judiciário. Nessa acepção a própria isonomia de todos perante a lei é uma contenção de possíveis abusos que ela possa encerrar. todo cidadão pode pois falar. um processo de relativa perda de importância dentro do Estado tecnocrático e intervencionista em que vivemos. impor ao indivíduo deveres ou obrigações ex novo. em conseqüência. Instaura-se. obrigar aos particulares. o princípio da legalidade mais se aproxima de uma garantia constitucional do que de um direito individual. certos atos. circunstância que exclui a prepotência do chefe isolado. embora sem contestarem a supremacia formal da lei. É curial que esses atos por encobrirem. só compelem na medida em que atuam a vontade da lei. 11 deste mesmo documento acaba por reforçar esta idéia ao dispor: "A livre comunicação dos pensamentos e das opiniões é um dos direitos mais preciosos do homem. agora. A lei tem uma vinculação necessária com a participação do povo no processo da sua elaboração. é sempre fruto de um colegiado. é certo. Historicamente figura nos primeiros róis de direitos individuais. Assim é que vamos encontrar na Declaração de Direitos do Homem de 1789 os seguintes dispositivos: "Ninguém pode ser perturbado por suas opiniões. pois. a rigor. como vontade do Órgão Legislativo. No fundo. O primado da lei subsiste. têm recebido a mais viva condenação por parte da doutrina. neste. contudo. portanto. à lei.De outro lado. o que não exclui. ao particular. da qual resulta ser lícito apenas a um deles. calcados na sua exclusiva autoridade. a lei à condição de veículo supremo da vontade do Estado. Não podem. Os demais atuam as suas competências dentro dos parâmetros fixados pela lei. com a qual passam a rivalizar. um bem da vida. roubam-lhe. o princípio da legalidade sofre.

A liberdade de pensamento nesta seara já necessita da proteção jurídica. Cita referido autor que o Conselho de Estado do seu país anulou por ilegalidade um decreto municipal que regulava as fichas a serem preenchidas pelos clientes de hotel. A liberdade que Colliard chama de indiferença está sempre presente na neutralidade do serviço público. Pense-se também na hipótese em que a opinião de alguém sobre outrem assuma uma feição ofensiva. podendo em conseqüência nutrir e alimentar toda sorte de opiniões. é qualificada por alguns autores como simultaneamente primária e primeira. Depois de colocar em evidência tratar-se de uma liberdade variável. Por outro lado. Comecemos por examinar o sentido da liberdade de opinião. a conformar o mundo segundo sua visão. na medida em que os homens tendem muito naturalmente a ter opiniões divergentes. a liberdade de opinião pode significar que o fato de terse uma opinião implica o seu respeito. a liberdade secundária amplifica a primeira ao mesmo tempo em que sobre ela se funda. necessitando destarte de liberdade para exprimir suas crenças e opiniões. Se crê em certas idéias é levado a desejar o seu implemento. A liberdade de pensamento. nesta hipótese. Assim. Há razões tanto de ordem pública quanto de ordem puramente individual que impedem a expressão do pensamento independentemente de quaisquer circunstâncias. que regule os meios para que se viabilize esta transmissão. Para que possa exercitar a liberdade de expressão do seu pensamento. estas deverão se externar por meio de outra liberdade. Neste caso. esta última aparece como uma liberdade secundária comandada pela liberdade de pensamento que lhe é anterior. A liberdade tem aqui um valor de exigência. concerne à sua própria extensão. Não se trata mais de possuir convicções íntimas. Vê-se portanto que uma das vertentes da liberdade de opinião leva à faculdade de o indivíduo poder alegá-la a qualquer instante sem por isto sofrer pena ou prejuízo. contudo. Liberté publique. como ocorre do ângulo religioso com o Estado laico. Colliard sistematiza de maneira extremamente interessante a matéria atinente à liberdade de pensamento. Agora não. logo constata que esta variabilidade surge sobre dois planos completamente diferentes. Aqui. Contrariamente. da imprensa. que de resto devem ser ignoradas pelo próprio serviço. 336). a dos cultos. É o que consagra a grande Declaração de Direitos (ninguém pode ser perturbado por suas opiniões). isto não lhe é suficiente. No caso positivo. o exercício por parte de cada um destes direitos não pode ser absoluto. depende do direito. Claude-Albert Colliard. Confunde-se. É da sua natureza no entanto o ir mais longe: o procurar convencer os outros. pelo só fato de o modelo em questão indagar a que religião pertencia o signatário. Esta liberdade apresenta dois aspectos quanto ao seu valor: o primeiro é chamado "valor da indiferença". o fazer proselitismo. Destarte. o homem. No primeiro. Sem embargo. p. estão intimamente conectados com o direito ora em estudo o estatuto jurídico dos meios de comunicação. A própria liberdade de imprensa permite por outro lado a comunicação das opiniões. É preciso. a liberdade em pauta significa que a opinião não deve ser tomada em consideração. vale dizer: ele necessita antes de mais nada saber que não será apenado em função de suas crenças e opiniões. o que pode ser atingido independentemente do direito. Ele é escravo de um certo princípio de coerência. No segundo. como visto. Cite-se como exemplo o servidor público ou mesmo o profissional liberal submetido a um sigilo em razão do mister que desempenha.absoluto da sua consciência. O homem não se contenta com o mero fato de poder ter as opiniões que quiser. ela diz respeito ao sentido da liberdade. ou de opinião. pois. que a ordem jurídica lhe assegure esta prerrogativa e. das telecomunicações e até da correspondência. isto pelo fato de aparecer cronologicamente e logicamente antes de outras liberdades que não são senão um consectário seu (neste sentido. com a noção de neutralidade. Este não deve fazer nenhuma diferença entre os seus usuários quaisquer que sejam suas opiniões. Exemplifique-se: a liberdade de opinião permite a alguém ter ou não crenças religiosas. mais ainda. Mas há uma outra forma de .

não sendo necessária destarte a correspondência deste nome com o do autor real do comentário. Assim. mas com a inevitável conseqüência de causar danos morais e patrimoniais às pessoas referidas. pode limitar o direito de expor opiniões políticas dentro das próprias repartições públicas. figure o nome de seu autor. Sampaio Dória define a liberdade de pensamento como sendo "o direito de exprimir por qualquer forma o que se pense em ciência. os militares.respeitar as opiniões: consiste ela precisamente no tomar em consideração ditas opiniões ou convicções para o efeito de não feri-las. é dizer. Isto acabaria com a prática jornalística da edição de editoriais. Convém notar-se que pela invocação da escusa de consciência. fixada em lei".o VIII: "ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política. impor restrições quanto ao momento de eles as externarem. Não é o local aqui de comentar-se dito inciso. O direito de resposta. nos termos seguintes do art. p. este direito tomarse-ia uma fonte de tormento aos indivíduos na sociedade. Mas este fenômeno é ainda mais grave. Os magistrados também costumam ser cercados de medidas limitadoras da expressão do seu pensamento e. Estimula as opiniões fúteis. de expressões valorativas de conteúdo negativo. A Constituição cuida neste mesmo parágrafo sob comento de estabelecer um sistema de responsabilidade bastante desenvolvido e eficaz. a Constituição é clara em lhe oferecer a possibilidade de antes que tal ocorra cumprir tão-somente uma obrigação alternativa prevista em lei. pela alegação de que está impedido por razões de consciência de praticar uma obrigação a todos imposta. Ele rompe de certa forma com o princípio da igualdade. 232). A nossa Constituição consagra um exemplo flagrante desta espécie de liberdade de pensamento ao prever a chamada escusa de consciência. tudo isto feito sem qualquer benefício social. inclusive demonstrando a baixeza moral e a falta de autoridade de quem emitiu estes atos. a identificação do responsável pelos juízos e valores emitidos é condição indispensável para que se desenvolvam os atos posteriores tendentes à sua responsabilização. as meras sacadilhas. É óbvio que o que o Texto Constitucional demanda é a existência de um responsável pela matéria veiculada. A todo instante poderiam ser objeto de informações inverídicas. exigir do Estado que leve em consideração a sua consciência ou o seu pensamento. Quanto à extensão do direito de livremente expressar o seu pensamento. ele pode. que sofrem em benefício da disciplina pesadas restrições. por exemplo. na forma em que a Constituição o assegura. É óbvio também que a livre expressão do pensamento pode sofrer limitações decorrentes de uma questão de oportunidade. Não são todos os lugares nem todos os momentos que se prestam a ela. não está vinculado a lesões provenientes apenas de determinados meios de comunica- . não fica aquele que exerce este direito sujeito a qualquer sorte de apenamento. ele não vai ao ponto todavia de requerer que debaixo de cada texto. É a chamada liberdade de opinião sob a modalidade do valor exigência. Com efeito esta é a forma mais torpe e vil de emitir-se o pensamento. A pessoa que o exprime não o assume. é fácil imaginar que exercido irresponsavelmente. Embora o Texto Constitucional exija que o pensamento não seja apócrifo. de uma forma mais acentuada. embora o Estado seja neutro ou indiferente às opiniões dos seus servidores. Em diversos casos. ele não é uniforme para todas as pessoas. para o efeito de eximi-lo de alguma obrigação. Foi feliz portanto o Texto Constitucional ao coibir a expressão do pensamento anônimo. arte ou o que for" (Direito constitucional. religião. Pelo contrário. em certas hipóteses. Isto significa dizer que ao indivíduo é dado. Ora. Isto revela terrível vício moral consistente na falta de coragem. Não é obviamente inconstitucional porque é a própria Lei Maior que autoriza esta discriminação. sem dúvida. 5. Senão vejamos: "Proíbe-se o anonimato". salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa. Sem dúvida. sem que o colhido por estas maldades tenha possibilidade de insurgir-se contra o seu autor.

Na época. É inerente ao processo de informação e. pois a liberdade de consciência não se confunde com a de crença. Pelo contrário. onde se apartavam consciência e crença para proteger-se a ambas. só se reconhecia como livre o culto católico. o que significa dizer que pode ser exercida em princípio em qualquer lugar e não necessariamente nos templos. O Estado brasileiro tomou-se desde então laico. embora sejam estes a gozar de imunidade fiscal. LIBERDADE RELIGIOSA Liberdade de Consciência e de Crença Neste particular. 5. O Brasil enquadra-se inequivocamente neste último desde o advento da República. Em primeiro lugar. o órgão responsável pela veiculação do agravo deverá conferir-lhe destaque igual ao da notícia que originou o incidente. Era o que se dava no Brasil Império. as igrejas funcionam sob o manto da personalidade jurídica que lhes é conferida nos termos da lei civil.1. o atual Texto leva a cabo um retorno às Constituições de 1946 e 1934. como todas as liberdades. portanto. ou não-confessional. Esta inserção deve-se dar de maneira neutra. Portanto. Liberdade de Culto A religião não pode. Viu-se na ocasião que o Estado não pode permitir que. o que será visto a seu tempo.ção. o que é evidenciado pela imunidade tributária . um ritual. De qualquer forma. Três modelos são possíveis: fusão. porque uma consciência livre pode determinar-se no sentido de não ter crença alguma. ele é não apenas exercitável na imprensa falada. Ao assim não proceder ele está como que a renovar o agravo praticado e conseqüentemente a ensejar novo exercício do direito de resposta. de 17 de janeiro de 1890. De outra parte. Outras religiões deveriam contentar-se com celebrar um culto doméstico. deverá ser assegurado em quaisquer das modalidades sob as quais esta se dá. que a manifestação do pensamento não requer necessariamente. não implicam uma fé religiosa. Confirma-se assim a respeito o que já observamos com relação à inexistência de censura quanto à expressão do pensamento. como de resto acontece com as demais liberdades de pensamento.2. que. mas inclusive diretamente. Pode haver liberdade de crença sem liberdade de culto. Além de não poder recusar a resposta. A liberdade é de culto. pois. da liberdade de consciência uma proteção jurídica que inclui os próprios ateus e os agnósticos. Com essa amplitude. se for o caso. como em uma assembléia por exemplo. Embora a atual Constituição não faça referência expressa à observância da ordem pública e dos bons costumes como fazia a anterior. o princípio fundamental é o da não-colocação de dificuldades e embaraços à criação de igrejas. uma solenidade mesmo. 5. demanda um aparato. união e separação. Liberdade de Organização Religiosa A liberdade de organização religiosa tem uma dimensão muito importante no seu relacionamento com o Estado. venham a se perpetrar atentados a uma moral dominante ou mesmo à condição humana. Isto significa que ele se mantém indiferente às diversas igrejas que podem livremente constituir-se. diga-se de passagem. vedada qualquer forma exterior de templo.3. há até um manifesto intuito constitucional de estimulá-las. a liberdade de consciência pode apontar para uma adesão a certos valores morais e espirituais que não passam por sistema religioso algum. esta também não pode ser absoluta. 5. para o que o direito presta a sua ajuda pelo conferimento do recurso à personalidade jurídica. escrita ou televisionada. contentar-se com a sua dimensão espiritual. estes são valores estruturantes de toda ordem normativa. Ela vai procurar necessariamente uma externação. Exemplo disto são os movimentos pacifistas que. Deflui. É esta sem dúvida a melhor técnica. que instaurou a separação entre a Igreja e o Estado. com a edição do Decreto n. isto é: enquanto realidade ínsita à alma do indivíduo. ainda que sob o fundamento da proteção de valores muito encarecidos pela ordem moral. 119-A. embora tendo por centro um apego à paz e ao banimento da guerra. 5. é dizer: impedindo-se comentários que tenham por fim reforçar as posições do órgão de comunicação ou do agravante. Destarte.

nem mesmo jurisprudencial tão acentuado. 5. Durante muito tempo a obrigação de prestar o serviço militar. A experiência de outros países também confirma esse fato. podem cumprir as obrigações impostas pela lei de recrutamento.o. VIII da chamada escusa de consciência. o que não exclui vínculos diplomáticos com a Santa Sé. na França. engajados em uma formação civil ou militar não-armada. O caráter laico do Estado brasileiro não compromete a obrigação em que se encontra de propiciar assistência religiosa nos estabelecimentos de internação nos termos do inc. contrários em todas as circunstâncias ao uso pessoal de armas. não podendo discriminar entre as diversas igrejas. Cuida o inc. quer em uma formação civil que preste um trabalho de interesse geral. Em tempo de guerra. ela tem que ser comprovada. As convicções e a prática religiosa assumem destarte um estatuto de foro íntimo das pessoas. Sabemos que é uma das discriminações vedadas pelo princípio da igualdade. os interessados são encarregados de serviços ou socorros de interesse nacional de uma natureza tal que seja respeitado o princípio da igualdade de todos diante do perigo comum. de uma grande campanha. O próprio Texto Constitucional não faz referência ao conteúdo que ela possa assumir. em razão de suas convicções religiosas ou políticas. Ademais é preciso observar que a objeção não pode ser apenas alegada. quer para prejudicá-las. No entanto. era de uma longa duração. contudo. chegou-se a baixar uma lei disciplinando a matéria. o que significa dizer que o interessado deve demonstrar por atitudes anteriores que já era comprometido com este ideal de não-beligerância. É verdade que o Texto fala em "eximir-se de obrigação legal a todos imposta" e não especificamente em "serviço militar". Mas uma certa colaboração é possível. os jovens que se declarem. sob o fundamento de que a atividade marcial fere as suas convicções religiosas ou filosóficas. ninguém será obrigado a revelar as suas convicções religiosas. Esta separação admite contudo certos abrandamentos. que no caso comparece como Estado e não como Igreja. esta colaboração será sempre difícil. acompanhada de uma greve de fome de certo objetor de nome Lecoin. Portanto. Tendo o País participado nas últimas décadas de poucas ocasiões . pois que os jovens. É o direito reconhecido ao objetor de não prestar o serviço militar nem de engajar-se no caso de convocação para a guerra. doutrinário. não cabem perguntas sobre a matéria. Remete contudo à lei o definir as modalidades desta cooperação. tornados possíveis pelo próprio artigo que a institui. O referido preceito impede relações de dependência ou aliança entre o Estado e as igrejas. no entanto.de que gozam. No Brasil não se encontra um desenvolvimento legislativo. Esta igualdade no entanto é desprezada no que diz respeito à duração do serviço. Segundo um de seus artigos. são obrigados a uma duração do serviço igual a duas vezes aquela realizada pela classe a que eles pertencem. Depois. o que significa dizer que também não poderão ter qualquer papel nas suas estruturas administrativas. Tal assistência contudo há de ser prestada pelas próprias entidades religiosas. Assim sendo. a lei proíbe toda propaganda tendente a concitar outros a se beneficiarem do mesmo instituto. E o mesmo Colliard que observa que na verdade a objeção de consciência é muito mal considerada na França. A razão talvez seja fácil de ser encontrada. quer para beneficiá-las. As pessoas de direito público não é dado criar igrejas ou cultos religiosos. Os jovens que se recusavam a cumprir com seu dever para manter coerência com suas crenças eram fortemente punidos pela justiça militar. provenham de autoridades públicas ou de pessoas privadas. Outro princípio fundamental é que o Estado deve manter-se absolutamente neutro. uma vez que deverá estar adstrita ao princípio de umaabsoluta igualdade entre todas as igrejas. quer em uma formação militar não-armada. ao contrário do Texto anterior. De qualquer sorte. em 1963. como reza o mesmo dispositivo. no assistencial e no hospitalar. que a hipótese ampla e genérica do Texto dificilmente se concretizará em outras situações senão naquelas relacionadas com os deveres marciais do cidadão. VII do art. É fácil verificar-se. em que ela se daria notadamente no setor educacional.

Contudo é bom notar que também não é uma preocupação dos nossos dias. O problema delicado que este direito suscita é que muitas pessoas vivem da sua imagem e conseqüentemente estão por decorrência da sua própria profissão colocadas em um nível de exposição pública que não é próprio das pessoas comuns. Os países terão muita dificuldade em manter os seus exércitos se parcelas respeitáveis da população se derem ao culto da não-beligerância. Caso. Não se pode deixar de observar algumas mudanças relativas ao Texto anterior. a sua intimidade. sobretudo na França. 6. Aqui o Texto oferece a possibilidade do cumprimento de uma prestação alternativa fixada em lei. não possam reclamar um direito de imagem com a mesma extensão daquele conferido aos particulares não comprometidos com a publicidade. íntima das pessoas. De quais? O Texto aponta a resposta no art. assim como os aparelhos eletrônicos de ausculta. depois da morte da . a exemplo dos políticos. haja recusa ainda do cumprimento. É certo que esta intimidade já encontra proteção em uma série de direitos individuais do tipo inviolabilidade de domicílio. Nada obstante. a objeção de consciência poderá no futuro vir a contar com mais dificuldades. sobretudo por razões de consciência. sigilo da correspondência etc. sentiu-se a necessidade de proteger especificamente a imagem das pessoas. 79: 1 . aí sim é que se abre a oportunidade para aplicação da pena de privação de direitos. contudo. com a publicação indiscreta de fotos de artistas célebres. a sua vida privada. vir a consegui-lo sem maiores obstáculos. Esta não apresenta ainda um cunho sancionatório.O retrato de uma pessoa não pode ser exposto. É curial portanto que estas pessoas que profissionalmente estão ligadas ao público. Outrossim.de guerra e contando com contingentes humanos que excedem a própria possibilidade de absorção do recrutamento. Sem embargo disso. Na redação atual. fica certo que em primeiro lugar há uma possibilidade de invocação ampla da escusa de consciência. na época atual. Pode-se ainda acrescentar uma outra modalidade deste direito. tornam muito facilmente devassável a vida. Lembre-se de passagem que a escusa de consciência no Brasil data da Constituição de 1946. Limita-se a constituir uma forma alternativa de cumprimento da obrigação. isto por força do crescente movimento pacifista de âmbito internacional. portanto privados. reproduzido ou lançado no comércio sem o consentimento dela. A situação se tornaria bem diferente caso o Brasil entrasse em um conflito armado prolongado e com muitas baixas. Isto não quer dizer que estas pessoas estejam sujeitas a ser filmadas ou fotografadas sem o seu consentimento em lugares não-públicos. Podemos dizer que o direito à imagem consiste no direito de ninguém ver o seu retrato exposto em público sem o seu consentimento. mas desde que feita valer para evadir-se o interessado de uma obrigação imposta a alguns ou a muitos. a sanção imposta pela sua invocação para evadir-se a obrigações a todos impostas consistia na perda dos direitos incompatíveis com ela. consistente em não ser a sua imagem distorcida por um processo malévolo de montagem. 15. o que por força de outro dispositivo da Constituição de então acabava por concretizar-se na perda dos direitos políticos. IV: perda ou suspensão dos direitos políticos. O problema já no século passado se fez eclodir. DIREITO À INTIMIDADE. as teleobjetivas. não é difícil para quem queira evadir-se à prestação do serviço militar. A regra não prevalece se a invocação se der diante de obrigação legal a todos imposta. O Código Civil português nos oferece uma conceituação do que seja o direito à imagem: "Art. e flagradas em situações não das mais adequadas para o seu aparecimento. insuspeitada por ocasião das primeiras declarações de direitos. Até a vigência do presente Texto. É o que deflui da primeira parte do dispositivo: "ninguém será privado de qualquer dos seus direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política". É por isto que o seu aparecimento será um pouco mais tardio. ÁVIDA PRIVADA E À HONRA A evolução tecnológica torna possível uma devassa da vida íntima das pessoas. mas não a todos.

3 . com áreas próprias à recreação e ao esporte. A segunda parte do dispositivo cuida de assegurar um direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação. o cargo que desempenhe. o sigilo profissional e o das cartas confidenciais e demais papéis pessoais. a honra e a imagem das pessoas. por exemplo. Isso não quer dizer que já não houvesse uma longa teorização. Isto porque cada vez mais se impõem as modalidades semicoletivas de habitação. O que ela quis deixar certo é que além da responsabilização administrativa. conduz necessariamente o indivíduo para formas associativas cujo fim entretanto remanesce o mesmo: o de reforçar as comodidades ao seu alcance nos momentos de ócio e de lazer. O inc.O retrato não pode porém ser reproduzido. X. No entanto esta tradição no caso há de ceder diante da expressa previsão constitucional. exposto ou lançado no comércio se do fato resultar prejuízo para a honra. o que não impedia entretanto que este direito já forcejasse por ser reconhecido. Nos tempos atuais. São verdadeiros prolongamentos da casa tradicional. como. haja vista a existência dos crimes contra a honra. como outrora.1. antes de . 2 . ora invocando-se um "prejuízo moral". De fato não faz parte da tradição do nosso direito o indenizar materialmente o dano moral. No direito brasileiro não havia uma proteção expressa da imagem antes deste Texto Constitucional. A novidade que há aqui é a introdução do dano moral como fator desencadeante da reparação. que.o. 2 do art. exigências de polícia ou de justiça ou culturais ou quando a reprodução da imagem vier enquadrada na de lugares públicos ou na de fatos de interesse público ou que hajam ocorrido publicamente. A Carta de 1988 pôs um paradeiro a essas evasivas. A proteção à honra consiste no direito de não ser ofendido ou lesado na sua dignidade ou consideração social. É preciso notar que cada época dá lugar a um tipo específico de privacidade. seria tornar o dispositivo constitucional muito fraco o considerar que ele abrangesse o só ocorrido nas casas dos particulares. 71 segundo a ordem nele indicada. Não é fácil demarcar com precisão o campo protegido pela Constituição. X oferece guarida ao direito à reserva da intimidade assim como ao da vida privada. a opinião da doutrina e da própria jurisprudência era oscilante.pessoa retratada. Consiste ainda na faculdade que tem cada indivíduo de obstar a intromissão de estranhos na sua vida privada e familiar. surge o direito de defesa. a autorização compete às pessoas designadas no n. cabe também uma responsabilização de natureza civil. e também impedir que sejam divulgadas informações sobre esta área da manifestação existencial do ser humano. que reza: "São invioláveis a intimidade. reputação ou simples decoro da pessoa retratada". Cremos ser também um prolongamento da vida particular a atividade levada a efeito em clubes recreativos e de lazer. Caso ocorra tal lesão. 5. ora dano "nãopatrimonial" ou ainda dano "extrapatrimonial". quando for o caso. Esta proteção encontra desdobramentos em outros direitos constitucionais que também se preocupam com a preservação das coisas íntimas e privadas. no seu art. assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação". a vida privada. sem deixar-se de aí incluir a própria expressão dano moral. direito à inviolabilidade do domicílio e da correspondência. É óbvio que a Constituição não quis excluir outras formas de punição também compatíveis com a lesão a estes direitos. por já não poder contar. como se dá nos condomínios de apartamentos e nos de casas formados por conjuntos de habitações fechadas ao acesso público. 6. assim como de impedir-lhes o acesso a informações sobre a privacidade de cada um. Dano Moral Antes da Constituição de 1988.Não é necessário o consentimento da pessoa retratada quando assim o justifiquem a sua notoriedade.

cabe também uma responsabilização de natureza civil. .1988. a que já nos referimos. o dano físico. à época. haja vista a existência dos crimes contra a honra. em torno da figura do dano moral. Revista dos Tribunais. que poderia se dar pela via direta. também acordava a ofensa a esses interesses extrapatrimoniais. Aliás. Essa posição enfraquecia sobremaneira a figura do dano moral. p. E é bom que tenha agido assim o constituinte. como por intermédio de uma indenização. órgãos. sendo este um dos mais fortes argumentos daqueles que não o acatam" (Dano à pessoa e sua indenização. sobretudo em decorrência de uma desaplicação quase sistemática das normas penais sobre os segmentos mais endinheirados da população. atingindo membros. 40). que é aquele fruto de ataques à honra. sem que a vítima sofra um desfalque.. É o que já observamos em obra conjunta com o Prof. Ives Gandra da Silva Martins. 1987. de um constrangimento. um bom número de autores. na verdade. quando for o caso. No entanto esta tradição no caso há de ceder diante da expressa previsão constitucional. muitas vezes. reposição do statu quo ante. e. quando escrevemos: "A segunda parte do dispositivo (referindo-se ao inc. O que ela quis deixar certo é que além da responsabilização administrativa. A inclusão da responsabilidade civil reveste-se em muitas hipóteses de uma força intimidatória que as outras formas de responsabilização podem não possuir. Havia um outro tipo de dano mais sutil. de um abalo nas atividades mentais etc. já começava a consolidar-se o entendimento majoritário. por exemplo. ou seja. mesmo quando a ofensa inicial consistia numa ofensa moral. à dignidade. tudo ficava na dependência de haver um dano patrimonial que acabava por confundir uma coisa com a outra. fica claro o ponto versado: "Talvez esta objeção é que tenha feito com que alguns autores não o admitissem. como. E aquela mesma maioria. o dano moral. sentido etc. não estavam isentos de merecerem também uma proteção civil. p. mesmo antes da Constituição de 1988. mesmo quando já tipificam de per si um delito com repercussões penais. a uma lesão que não traz uma repercussão no patrimônio da vítima. à reputação e mesmo aos sentimentos humanos. de maneira mais grave e violenta do que se tivesse perdido todo o seu acervo material. função. Já estava nas mentes dos autores que o dano não é apenas aquela agressão física. com conseqüente diminuição de ganho. um bem que não pode ser lesionado. A novidade que há aqui é a introdução do dano moral como fator desencadeante da reparação." (Dano à pessoa e sua indenização. É óbvio que a Constituição não quis excluir outras formas de punição também incompatíveis com a lesão a estes direitos. essa podia repercutir patrimonialmente.o) cuida de assegurar um direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação. eis que. no sentido clássico ou material. através da ofensa à honra da vítima. quanto ao dever de ser indenizado. o que acarretava também um prejuízo patrimonial. Também àquela altura já ficava certo que. Com efeito.. 5. Na feliz expressão de João Casillo. e mais difícil ainda é a mensuração de sua extensão para se arbitrar o valor da indenização. É o que se dá com a difamação de alguém que em função disso perde clientes. qual seja. X do art. só considerava indenizável este dano extrapatrimonial. O mesmo preclaro Casillo nos fornece um exemplo: "Há um direito da vítima protegido pelo ordenamento jurídico. tanto sobre a noção do dano extrapatrimonial. De fato não faz parte da tradição do nosso direito o indenizar materialmente o dano moral. O dano extrapatrimonial pode revelar-se sob diversas formas. mas sendo abalada. podendo ou não repercutir no do ofensor. que pode exteriorizar-se ou por uma ofensa ao corpo. mas nem por isso menos agressivo e maligno. responsável por prejuízos materiais que deveriam ser indenizados. 41). no entanto o é. O entendimento que se fazia desse dano era que esse correspondia a uma ofensa a um direito. cit. dano psíqüico que pode revelar-se através de uma depressão. A Constituição de 1988 cria a figura autônoma do dano moral. ou simplesmente pela dor. É certo que se reconhecia que este tipo de malefício nem sempre era visualizado e percebido da forma que o é o dano patrimonial.

Assim é que logo com o advento das primeiras Constituições procurou-se assegurar a indevassabilidade do lar. 65). Na atual teoria da responsabilidade por dano moral. ainda. A reparação propriamente dita realiza-se de diversas formas: a devolução das coisas ao statu quo ante (restitutio in integro). Igualmente verifica-se a atribuição à indenização de fator de desestímulo a novas práticas lesivas. consoante Minozzi. É. como aquela em que vai em busca de uma compensação exigindo pelos caminhos regulares a satisfação pelos danos suportados. outras vezes mesmo sem qualquer pretexto de procurar um criminoso. INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO Durante muito tempo a humanidade sofreu as conseqüências danosas para sua segurança de mandados de busca e apreensão expedidos pelo poder monárquico absoluto. sempre caracterizou a atuação humana em sociedade. Tem-se mesmo como um desdobramento da própria personalidade a ati- . 54-55). inicialmente. de reação natural à ofensa. O direito à reparação do dano compreende tanto a modalidade em que o lesado busca a recomposição. depois. sabedor que a qualquer hora. Há que se notar outrossim que mais recentemente a inviolabilidade do lar ganhou mais um fundamento. finalmente. uma diretriz marcante a adoção de sancionamentos nãopecuniários. 1994. E. assim se pronuncia Carlos Alberto Bittar: "Trata-se. o certo é que se invadia com freqüência o lar das pessoas com o propósito de efetuar prisões. todas as vezes que ele não se disponha a reparar os danos causados de forma espontânea. Assim é que se encontra consolidada a responsabilização do lesante pelo simples fato da violação. ressarcimento de danos morais ou a combinação de efeitos. O fato de a Constituição de 1988 ter isolado o dano moral para torná-lo. impondo-lhe as sanções cabíveis. 7. O que se procura sempre é chamar o lesante à responsabilidade. Saraiva. Também é acolhida a existência de certos parâmetros para a reparação. Revista dos Tribunais. quanto as perdas no seu patrimônio. inclusive da noite. v. como prevenindo. diante dos da espécie fática contemplada.Temos para nós que é sem dúvida um reforço substancial que se presta ao cumprimento destes direitos" (Comentários à Constituição do Brasil. em si mesmo. indenizável. As vezes disfarçado em uma medida de mera polícia. Também certa é a desnecessidade de prova de prejuízo. que procurou acompanhar a inovação trazida pela Constituição de 1988. 1989. citemos ainda a submissão da pessoa do lesante à satisfação do dano produzido e a cumulatividade das indenizações por danos morais e patrimoniaiS. Sua pessoa e a de sua família não desfrutavam portanto de qualquer segurança. são identificáveis algumas diretrizes que permitem a sua aplicação aos casos concretos. idéia que desde tempos imemoriais. Era fácil imaginar a insegurança com que vivia o cidadão. É necessário não só recompor a ordem jurídica ofendida. a verdade é que muitas vezes há uma sucessão de danos. Justificando-a. Este tipo de reparação civil por dano moral encontra hoje pleno fundamento na doutrina. O Direito Civil cumpre o seu papel tanto reparando. p. isto é. p. à prática de um dano moral sucede tanto o agravo e o mal-estar na pessoa atingida. 2. É sem dúvida nenhuma um daqueles direitos individuais de grande dificuldade de asseguramento. sob iniciativa individual e formalizada pelos esquemas jurídicos consagrados no Direito Civil" (Danos Morais. pela fixação do juiz do dimensionamento da reparação devida. mas também para o efeito preventivo e profilático que se almeja. Pode-se dizer que a sanção civil torna concreto o seu papel de meio indireto de devolução do equilíbrio às relações privadas. qual seja: o da proteção da esfera íntima da vida individual e familiar. Nestes últimos dois séculos esta garantia vem porfiando por se tornar cada vez mais efetiva. sob a forma de manifestação grupal e. independente das repercussões patrimoniais que possam ter surgido. sua casa poderia ser invadida pelas autoridades. recomposição patrimonial ou reconstituição da esfera lesada.

desaparece em conseqüência a permissão constitucional de invasão. Durante o dia. Cite-se por exemplo o segredo de correspondência com o qual mantém traços de afinidade. O dispositivo consagra portanto dois níveis de garantia: um configurado pela enunciação explícita das hipóteses que ensejam o ingresso na casa sem o consentimento do morador: delito. os gostos e a psicologia de cada um. Atenta pois contra o sigilo da correspondência todo aquele que a viola. Perdeu portanto a Administração a possibilidade da auto-executoriedade administrativa mesmo em casos de medidas de ordem higiênica ou de profilaxia e combate às doenças infecto-contagiosas. que a pessoa carente de ajuda esteja impossibilitada de. Em segundo lugar. Vige atualmente o que pode ser tido por uma reserva jurisdicional. que reservava à lei o definir as hipóteses de intrusão domiciliar diurna. Se dentro da casa portanto estiver havendo a prática de um delito. Se a polícia se encontra na perseguição direta de um criminoso sem com ele perder contato. o que significa dizer: um acidente de grandes proporções. revelando aquilo de que teve conhecimento em função de ofí- . Do contrário teremos casos de intromissões domiciliares sob uma alegação infundada de prestação de socorro. É necessário que. De outra parte. haja uma efetiva necessidade de socorro. não pode ver-se impedida de prendê-lo simplesmente porque se homiziou em sua casa. surgem aqui razões que sobrelevam a própria inviolabilidade que se quis assegurar. É um dos poucos recintos em que ainda é possível assegurar a intimidade. de dados e telefônicas são invioláveis significa que a ninguém é lícito romper o seu sigilo. primeiro. o que significa dizer que as autoridades policiais não podem ter perdido a perseguição do criminoso. é dizer: alguém correndo sério risco. Contudo há que se respeitar a ocorrência do flagrante. Ele o fará dentro de uma ampla discricionariedade que a Constituição lhe confere. Por desastre deve-se entender qualquer evento de caráter catastrófico. Com efeito. qual seja: o desastre. como também o é uma inundação de grandes proporções que ponha em perigo a vida dos moradores. de natureza policial ou não. é forçoso reconhecer que deixou de existir a possibilidade de invasão por decisão de autoridade administrativa. É portanto o magistrado que analisará se se está diante ou não de caso que comporte invasão. o lar pode ser invadido por determinação judicial. Durante o dia. É por isto que a inviolabilidade do domicílio mantém íntimas conexões com outros direitos que protegem a individualidade. 8. É óbvio contudo que estas decisões haverão de ser proferidas dentro do maior informalismo processual concebível. Mas este permissivo constitucional deve ser interpretado com muito rigor. quer rompendo o seu invólucro. que consiste na prestação de socorro. ainda. um dever de sigilo profissional. ainda assim é necessário uma ordem judicial para invasão. por parte daqueles que em função do seu trabalho tenham de travar contato com o conteúdo da mensagem. Ela será ainda constitucional no caso de o autor do crime ou contravenção ter delinqüido fora da casa mas ter ido nela se refugiar. O atual Texto acrescentou uma terceira hipótese. sem que tenha configurado o motivo anterior. Vigia o que se chamava uma reserva da lei. É óbvio também que a hipótese de um incêndio ou desabamento há de autorizar a invasão que de resto se dá primordialmente em benefício dos próprios moradores. isto é: penetrar-lhe o conteúdo. Significa ainda mais: implica. Esta é uma alteração sensível em face do direito anterior.vidade de conformar a casa segundo os valores. Se houver quebra de flagrante. a invasão se toma lícita. Por flagrante delito deve-se entender a prática atual de um crime ou contravenção. é lícito reconhecer-se e podem-se configurar casos de alguém necessitar de socorro. Assim. Tudo se passa portanto como se a matéria transmitida devesse ficar absolutamente reservada àquele que a emite ou àquele que a recebe. desastre ou prestação de socorro. o lar pode ser invadido mediante autorização judicial. além destas hipóteses. um incêndio é um acidente. fazer um apelo. INVIOLABILIDADE DA CORRESPONDÊNCIA Dizer que a correspondência assim como as comunicações telegráficas. por seus próprios meios. quer se valendo de processo de interceptação ou quer. Na verdade.

tentam fazer valer provas obtidas por meio da violação da correspondência. sobretudo através de gravações de conversas telefônicas. O próprio direito brasileiro vem consagrando esta condenação desde a sua primeira Constituição. Nos reinados de Luís XIV e Luís XV tornou-se prática corrente a passagem da correspondência por um chamado cabbine noar (Rivero. embora propiciando grandes facilidades para os particulares. mas exige a satisfação prévia de quatro requisitos: Em primeiro lugar. além de também à lei estar deferida a competência para ditar o modus operandi. LIBERDADE DE PROFISSÃO A possibilidade de escolha livre pelo homem do trabalho que vai executar ou da profissão que deseja exercer situa-se na encruzilhada de duas vertentes . sem dúvida. p. Les libertés publiques. O reclamo por um segredo de correspondência é muito antigo e pode-se dizer que surgiu ao mesmo passo em que se deu a criação de um serviço postal. Há pois uma reserva legislativa quanto à definição dos casos e das situações que ensejarão a quebra do sigilo. As tentações contudo de fazer proliferar os casos excepcionais são muito grandes. O atual Texto procurou encontrar uma forma de não tolher de maneira absoluta a utilização de meios que importem na violação da correspondência. O Texto Constitucional imediatamente anterior tinha uma redação mais sintética. O caráter absoluto e peremptório de que se revestia o artigo não impediu que surgisse uma série de exceções. limitando-se a dizer que: "é inviolável o sigilo de correspondência e das comunicações telegráficas e telefônicas". É preciso pois que haja necessidade ao menos de uma medida policial de cunho investigatório. Mesmo na época moderna. sobretudo sob o fundamento da desvendação de crimes em cuja apuração não só as autoridades policiais como também os próprios particulares. PUF. 77). Pode também ensejar a quebra do sigilo a necessidade de instruir um processo.cio relacionado com as comunicações. sempre a confirmar aquele ponto de vista já expedido em comentários anteriores de que não pode haver o exercício absoluto de um direito. são muito freqüentes as interceptações de comunicações telefônicas. Isto não reitera a estas práticas a reprovação moral e jurídica que as atinge em quase todo o mundo. relativamente às epistolares. 9. cumpre que ocorram algumas das hipóteses e se obedeça à forma descrita em lei. Elas nunca cessaram completamente. trouxe consigo. E em quarto e último lugar. Parece haver mesmo muitas hipóteses em que o interesse social sobreleva ao particular. É sem dúvida um dos alicerces sobre os quais a liberdade humana se materializa. Há uma reserva portanto jurisdicional quanto à expedição da ordem autorizadora da violação. os Estados autoritários têm forte atração por desrespeitar este direito. a Constituição traça os fins em vista dos quais a ruptura do segredo é consentida: investigação criminal e instrução processual. É assim que o Texto acaba por permitir a violação da correspondência em sentido amplo. o que tranqüilamente indica a possibilidade de a lei integradora vir a traçar hipóteses permissivas em um e outro campo. é necessário estar-se diante de uma comunicação telefônica. que ganham de resto uma importância cada vez maior. a Constituição não abre qualquer ressalva. Em terceiro lugar. A seguir faz-se mister a existência de ordem judicial. a possibilidade de os reis assenhorearem-se do conteúdo das cartas. ou mesmo na desarticulação de movimentos contra ele. Para as demais formas comunicativas. Ficam destarte excluídas quaisquer ressalvas à inviolabilidade da correspondência nos presídios e mesmo nos hospícios. A Constituição não distingue entre a instrução processual penal e a civil. Este novo meio de comunicação. Adversamente. à míngua de outros elementos probatórios. na procura constante de possíveis opositores ao regime. O fato de a Assembléia Constituinte de 1791 ter afirmado a regra do sigilo não impediu que no período do Terror e do Diretório as práticas do antigo regime se restaurassem ainda com mais vigor.

São quantitativamente grandes os problemas surgidos por ocasião do efetivo exercício do direito de locomoção em confronto com as normas disciplinadoras da utilização das vias públicas. Trata-se da prisão nas suas diversas modalidades. por ilegalidade ou abuso de poder". é óbvio. ainda.fundamentais da Constituição: de um lado. A escolha do trabalho é. é que a reunião mais se distingue da associação que tem um caráter permanente. Com efeito. O que é importante notar é que esta normativização. fundada em um poder de polícia que não se recusa à lei e à administração. que o direito de circulação é assegurado implicitamente em mais de um dispositivo constitucional. ir ao ponto de cercear o próprio direito de locomoção. É na escolha do trabalho que ele vai impregnar mais fundamentalmente a sua personalidade com os ingredientes de uma escolha livremente levada a cabo. as próprias diretrizes e metas do planejamento poderiam ser postas a perder. 10. segundo os meios tecnológicos existentes e as obras viárias realizadas. A reunião há de ter uma duração limitada e ter um caráter episódico. Em segundo lugar. Nas economias submetidas a planejamento autoritário esta liberdade não encontra muito espaço para atuação. . surge o elemento tempo. Os regimes autoritários procuram inibir esta circulação exigindo passaporte. Esta circulação há de se dar. incluindo também aqueles confinados em decorrência de medidas de defesa da saúde pública. o princípio da livre iniciativa. há de existir uma pluralidade de participantes. podendo a lei determinar o confinamento dos atingidos. Em primeiro lugar surgem todas aquelas hipóteses de restrição física da liberdade pela imposição de pena privativa desta. No primeiro caso. contudo. É certo que o direito constitucional de livremente circular não impede que os poderes públicos disciplinem a forma pela qual há de se dar esta circulação. É por isto que ela é considerada uma forma de ação coletiva. concernente à própria manifestação deste direito. contudo. é óbvio. O direito de circular. Isto significa que. encontra duas sortes de limitações: uma. DIREITO DE LOCOMOÇÃO É pela locomoção que o homem externa um dos aspectos fundamentais da sua liberdade física. e a outra que pode defluir das regulamentações impostas pelos poderes públicos aos meios de locomoção e à utilização das vias e logradouros públicos. certamente. 5. A restrição pode advir também por força da implantação do estado de defesa. LXVIII do art. no combate às doenças infecto-contagiosas. O liame que se estabelece entre os seus integrantes não sobrevive à própria reunião. É bem de ver-se. por força deste traço: a manifestação pode ser individual. pois. deve incluir o próprio direito de permanecer. É uma manifestação importante da liberdade vigente em um Estado de Direito. não pode a lei estatuir limitações ao direito de livremente circular. O direito de manifestação já se divorcia um pouco do de reunião. Leia-se o inc. Circular consiste em deslocar-se de um ponto para outro. uma das expressões fundamentais da liberdade humana. sem a ocorrência do aludido pressuposto constitucional. posto que se fosse outra a solução. cumprindo ao homem dar um sentido à sua existência. assim como dos suspeitos. as restrições hão de ser muito raras. não pode.o que dita: "Conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção. Por aqui. pois. como a Constituição prevê esta modalidade de restrição das liberdades como própria deste referido estado. inclusive para movimentação interna do cidadão. Em um sentido amplo. Mas a liberdade de trabalho encontra outra fundamentação na própria condição humana. é um ingrediente fundamental na formação do mercado a existência de uma mão-de-obra disponível que se movimente livremente à cata das melhores oportunidades. Em primeiro lugar. Embutido neste está ainda o próprio direito de Lixar residência sem pedido de autorização. estes durante um certo período (quarentena). 11. que conduz necessariamente à livre escolha do trabalho. DIREITO DE REUNIÃO E ASSOCIAÇÃO Jean Rivero é certamente um dos autores mais precisos ao identificar os elementos da reunião.

cuja aversão ao direito de associação . As associações políticas que assumiram grande poder com o "Clube dos Jacobinos". de reunião e de associação.era agasalhada igualmente por outros países.Em terceiro lugar. Contudo. o que a distingue dos agrupamentos ocasionais de pessoas na rua. contudo. uma importância capital que. deturpando. proibia as associações de mais de vinte pessoas. ou mesmo da simples justaposição de indivíduos no mesmo lugar. com os freqüentadores de um bar ou restaurante. organizada. até o advento de uma lei de 1901 para que pudesse ser consagrada de maneira generalizada. esperando-se. de outra parte. Daí a conveniência da sua associação com outros homens. como se dá. se desenvolvem à margem da legalidade. na sociedade contemporânea. acabam por encontrar seu lugar no direito positivo francês. sendo que esta desconfiança sofreu um breve eclipse logo após a revolução de 1848. a sindical. foi expressamente proibida no domínio profissional pela Lei "Le Chapelier" de 1791. por exemplo. durante o "terror". de resto. fixado previamente. as coalizões de base profissional. em seguida. Esta última. Os autores apontam com bastante uniformidade quais as razões do desenvolvimento tardio das liberdades coletivas. que os primeiros surgiram muito anteriormente aos segundos.1. o Código de Processo Penal francês. o fato de que elas não estão incluídas na herança ideológica de 1789. o princípio mesmo das proibições não foi posto em causa. as proibições do Código Penal foram abrandadas na prática por um espírito de tolerância de fato. aparece o elemento finalidade. De outro lado. do que resultaria necessariamente um acréscimo de sua força. Mas a primeira reforma liberal de maior transcendência vai se dar na década de 80. destarte. O pensamento liberal abandona. destarte. obtém a votação de uma lei que elimina o delito de coalizão. Napoleão III. era muito suspeitoso destas organizações pelos prejuízos que poderiam trazer a uma economia de mercado. Na Inglaterra. salvo autorização prévia e discricionária. De um lado. é só no começo do século XX que as liberdades coletivas. Jean Rivero aponta fundamentalmente duas: os governos temem as facilidades que elas oferecem à contestação e. no entanto. claramente. O insigne autor observa que o homem isoladamente é muito frágil. por sua vez. sobretudo em matéria de liberdades públicas. 11. fundada sobre os contratos individuais e a livre concorrência. A reunião é. portanto. De outra parte. nem a de associação. Em contrapartida. Isto explica o fato da Declaração de 1789 não consagrar nem a liberdade de reunião. precisamente quanto a uma das liberdades até então mais reprimidas: o direito de greve. responsável pela alteração do modo de ver o problema pelo liberalismo. Em síntese. atraídas por qualquer fato inusitado.descrita especificamente no que concerne à França. interessado no apoio da classe operária. deu-se um fenômeno importante. Preocupavam-no. sendo desnecessário salientar a influência que este direito exerceu no mundo. o liberalismo político temia as organizações particulares que pudessem se interpor entre o indivíduo e a coletividade total. Primeiro instaura-se a liberdade de reunião. A reunião é um encontro combinado com um propósito determinado. O direito brasileiro sofre a influência do europeu. de resto. A Declaração desse ano é fundamentalmente individualista. Stuart Mill publica em 1859 on liberty. Por sua vez. o liberalismo econômico. sobretudo. não pára de crescer. estes últimos tornam. Liberdade de Associação Uma visão retrospectiva do surgimento dos direitos individuais e dos coletivos evidencia. Com o Segundo Império. Vêse assim que o século XIX apresenta uma coloração nitidamente contrária a estas liberdades coletivas que assumem fundamentalmente a forma de direito de associação. sua ojeriza pelas diversas formas de . a expressão "vontade geral". de então. como visto no tópico anterior . para fazer-se respeitar pelo Estado. desponta uma ligeira evolução.

A introdução deste direito fundamental deu-se com a Constituição de 1891. De nada adiantaria as associações poderem constituir-se livremente se a elas não fosse também assegurado o direito de perdurarem ou de continuarem a existir. o que levou. aparecem legitimações extraordinárias ou heterodoxas. quer ainda para determinar a sua dissolução. pois. as mais importantes foram as de cunho político. A questão que se coloca é a de desvendar a amplitude deste direito. do ponto de vista prático. Assim. O século XX rompe com esta estreita correlação sob duas modalidades: em primeiro lugar. as de interesse ou direito coletivo e difuso. Também se alinha entre os componentes da liberdade de associação o de que ninguém pode ser membro desta sem a correspondente vontade de associar-se. portanto. todas as demais o repetem. Em primeiro lugar há que se destacar a autonomia na elaboração dos seus atos constitutivos. quer para dificultar o seu funcionamento. O direito de associação é daqueles que podem ser tidos nitidamente como de natureza negativa. a que funcionassem diversas organizações. portanto. surge daí a causa que vai determinar a sua suspensão ou extinção. O direito de associação é apenas um dos tipos que a organização coletiva dos cidadãos pode assumir. a ser a reunião estável e permanente de pessoas. ao lado das noções de interesse ou direito privado e público. em que uma pessoa age por outra como seu substituto processual. A liberdade de associação ficaria seriamente abalada se os estatutos destas entidades ficassem na dependência de uma apreciação administrativa para efeito de aprovação ou rejeição ou mesmo para fins de inclusão compulsória de determinadas cláusulas. Ao aspecto material do direito correspondia no plano processual o de ingressar em juízo fazendo uso do direito público subjetivo de ação. não interferindo na formação das organizações.associação e absorve este direito como um dos pontos fundamentais da sua mensagem ideológica. Ela se traduz na impossibilidade de as autoridades públicas imporem um ato de adesão ou de permanência em uma associação. mas na prática se consagra à realização de atos ilícitos. O século XIX assistiu à vigência do princípio segundo o qual o legitimado a atuar em juízo era aquele que fosse portador de um direito individual. A Constituição brasileira de 1824 não contemplava explicitamente o direito de associação. A partir de então. A associação viria. Pelo seu papel histórico. Esta imposição pode assumir uma forma dissimulada. quando o Poder Público faz depender o exercício de certo direito da filiação a uma entidade associativa. E finalmente há que se referir à própria liberdade de gestão. Outras muito importantes são: os sindicatos e os partidos políticos. objetivando a defesa de interesses comuns. omissa a respeito. mas nem por isto menos inconstitucional. surgem. É o que se chama de liberdade negativa de associação. . quer para proibi-las. cumpre examinar em que consiste a auto-organização. A Constituição não faz referência a quais seriam as razões que poderiam ditar uma medida desta ordem: a suspensão ou a extinção da entidade. A liberdade de associação tem uma de suas expressões fundamentais no direito de auto-organização. Diante da omissão constitucional o que há de concluir-se é que só se poderá chegar a tanto se desaparecidos um ou alguns dos requisitos para sua constituição. uma vez que não estavam proibidas. se uma associação foi criada com fins lícitos. desde que não proibidos pela Constituição ou afrontosos da ordem e dos bons costumes. Em outras palavras. Era. isto é: não podem os seus atos ficar na dependência de aprovação ou homologação administrativas. Obviamente há que se fazer referência à extinção da entidade quando tenha ocorrido falsidade nos próprios atos constitutivos. Outra dimensão importante da autonomia organizativa consiste na faculdade que têm as associações de escolherem livremente as pessoas incumbidas da sua gestão sem qualquer interferência estatal. é dizer: o Estado o satisfaz. Em segundo lugar.

Bentham. a sua natureza ganha uma coloração bastante diversa. Esse fenômeno alargaria o domínio do homem sobre a natureza na medida em que a converteria em valores econômicos ou culturais. 12. nos casos excepcionais em que se admite a associação por via de lei (conferir a respeito nossos comentários sobre a liberdade de criação associativa). sendo perfeitamente discerníveis atualmente no mundo os países que a asseguram de maneira ampla (Estados predominantemente liberais) e aqueles outros que a negam pelo menos quando têm por objeto os bens geradores de riqueza (Estados de ideologia marxista-leninista). Hobbes. dentro do rol dos seus fins sociais. de 1804. estabeleceu-se. contudo. Outros autores. Ele vai buscar sua fundamentação no direito natural. resulta claro que uma entidade de defesa de interesses profissionais não pode mover uma ação de despejo em nome de um filiado seu. As diversas Constituições revolucionárias da história francesa mantiveram coerência com este ponto de vista. ao lado da liberdade e da segurança. não é senão um direito subjetivo. tais como Montesquieu. a mera apropriação de bens nunca geraria a propriedade. que demandaria sempre um trabalho de transformação deste objeto em função da forma que o homem lhe confere. Do ponto de vista da sua conceituação. na doutrina liberal. de um determinado bem corpóreo. quando expressamente autorizadas. é dizer: entre os direitos naturais imediatamente após a liberdade. entre a noção de propriedade e a de pessoa. insere-se nesta tendência na medida em que permite às entidades associativas. o representarem seus filiados em juízo ou fora dele. Nos Estados de doutrinas individualistas o direito de propriedade erige-se num dos direitos fundamentais do homem. consistente em assegurar a uma pessoa o monopólio da exploração de um bem e de fazer valer esta faculdade contra todos que eventualmente queiram a ela se opor. Mirabeau. . o da defesa de direitos dos seus membros. A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789 assim encara a propriedade. no seu Curso de direito natural. por uma pessoa. isolados do nosso direito. mudarmos o enfoque da questão e passarmos a considerar a propriedade nas suas relações com o Poder Público. quanto dos próprios estatutos sociais. No seu art. DIREITO À PROPRIEDADE A propriedade. o que se vê é que a propriedade. Cita ademais a opinião de Ahrens que. Outros prefeririam ver no trabalho o único criador de bens. Assim torna-se fácil entender por que o Código Civil francês. no direito civil. situando a propriedade entre os direitos naturais. Portanto. 12 ela dispõe que a propriedade é um "direito inviolável e sagrado". Onde esta substituição se fez mais presente foi sem dúvida no campo trabalhista. na propriedade. Mesmo para os autores favoráveis à propriedade privada é preciso notar que nem todos chegam a esta posição pela mesma fundamentação. de certa forma. Mas é bem de ver que a dita autorização só pode versar sobre matéria pertinente aos fins sociais da própria entidade. se vista do ângulo do direito civil. A sua definição seria. portanto. Benjamin Constant. consiste na fruição plena e exclusiva. Esta posição na verdade retrata a generalização de um rumo encontrável setorialmente em campos. um vínculo muito estreito. a fundam na ocupação de bens ainda não apropriados por ninguém. Se. extraível das prerrogativas que o domínio oferece: usar. antes da segurança e da resistência à opressão. o que significa dizer que ela deverá comportar. dispor e o de reivindicar a coisa de quem quer que indevidamente a detenha. É que aqui a propriedade interfere na própria estrutura do Estado. vê. gozar. fundam o direito de propriedade pura e simplesmente na lei.O inciso sob comento XXI. Seria uma interpretação inadequada do Texto imaginar-se que estaria ele a conferir a possibilidade de constituirem-se procuradores universais. conferiu à propriedade uma concepção particularmente individualista e absoluta. como Grócio. Claude Albert Colliard observa que. portanto. O requisito que o Texto Constitucional estabelece é o de que as entidades associativas estejam expressamente autorizadas. Há os que. Esta autorização pode advir tanto da lei. a projeção da personalidade humana no domínio das coisas.

quando incidente sobre meios de produção. A propriedade tornou-se. venha a sacrificá-la mediante um processo de confisco. Como não poderia deixar de ser. o que significa dizer que ele não era perdido pelo seu não-uso. O processo cultural deu lugar ao surgimento de uma série de criações humanas cuja expressão econômica muitas vezes excede ao valor do bem corpóreo. ela aqui deva sofrer uma drástica contenção. Daí porque no nosso sistema constitucional a propriedade estar simultaneamente vinculada ao regime das liberdades pessoais que estatui como também à própria ordem econômica. A desapropriação também. Parece ser uma característica do direito de propriedade moderno o estar determinado pelo uso econômico da coisa. por medida genérica ou abstrata. mas para coibir estes abusos. quanto sobre bens de consumo. o novo Texto reflete preocupações próprias da época em que foi redigido. A liberdade de uso e fruição hoje vê-se. por um lado. malgrado algumas incursões estatizantes ou nacionalistas. Com isto queremos dizer que houve. o anteparo constitucional entre o domínio privado e o público. A exploração de uma patente industrial pode significar fortunas raramente encontráveis pela mera acumulação de bens exclusivamente materiais. Quer-nos parecer contudo que. A luz das concepções atuais não há por que fazer prevalecer o capricho e o egoísmo quando é perfeitamente possível compatibilizar a fruição individual da propriedade com o atingimento de fins sociais.1. A própria tributação é uma forma de apropriação estatal de bens privados. evite a apropriação particular dos bens econômicos ou. o que só é dado à Constituição fazer. É certo existirem bens inapropriáveis pelos indivíduos. É certo de outra parte que os proprietários podem ter os seus bens lesados por outros particulares. No nosso sistema.12. que. Tal fato se deu porque com o desenvolvimento da civilização os bens de interesse para o homem não se limitam aos corpóreos. só se conferia à relação do homem com as coisas. É como se a propriedade se apagasse quando a utilização econômica desaparece. Não há que negar-se que esta proteção não é absoluta. Canotilho observa que a ampliação e diversificação do espaço do direito de propriedade conduziu a uma espécie de "fraccionamento" do seu conceito unitário-primitivo. Mas ambos os institutos têm de ser utilizados na forma constitucional. Esta matéria será melhor analisada no parágrafo seguinte. ainda assim é um documento eminentemente consagrador do liberal capitalismo. transformada em dever de uso. em muitos casos. Se. Neste ponto reside a essência da proteção constitucional: é impedir que o Estado. é certo que a propriedade pode ser definida como monopólio de utilização econômica. a propriedade privada tanto colabora para a expressão da individualidade. A referida multiplicidade de propriedades leva a uma correspectiva diversificação dos regimes jurídicos de cada uma. Função Social O conceito constitucional de propriedade é mais lato do que aquele de que se serve o direito privado. não é menos certo ainda que esta determina e legitima a propriedade. Não pode a lei colocar fora do domínio apropriável pelos particulares certos tipos ou classes de bens. inega- . É que do ponto de vista da Lei Maior tornou-se necessário estender a mesma proteção. É que a nossa Carta. à titularidade da exploração de inventos e criações artísticas de obras literárias e até mesmo a direitos em geral que hoje não o são a medida que haja uma devida indenização da sua expressão econômica. já tendo esta ocorrido. responsável por uma diversidade de regimes. embora transplantável aquela afirmação para o direito brasileiro. ou então nas concepções aceitas sobre o poder de polícia. É por isto que vemos na proteção constitucional da propriedade uma limitação da esfera do Estado no campo econômico. As restrições ao direito de propriedade que a lei poderá trazer só serão aquelas fundadas na própria Constituição. A concepção clássica de propriedade não se afastou da idéia de um direito abstrato de caráter perpétuo que era usufruído independentemente do exercício deste direito. É um desdobramento sem dúvida importante do moderno direito de propriedade. portanto. basta a legislação ordinária. no início. mas estes constituem o domínio público constitucionalmente definido.

A função social visa a coibir as deformidades. fica implícito que hão de encontrar limites no exercício dos outros direitos individuais. motivada pela recompensa que pode advir da exploração do bem. A chamada função social da propriedade nada mais é do que o conjunto de normas da Constituição que visa. sobre ele exerce uma criatividade e um trabalho sem equivalente nos países que a renegam. A feição ainda predominantemente liberal da nossa Constituição acredita que há uma maximização do atingimento dos interesses sociais pelo exercício normal dos direitos individuais. Mesmo naqueles que nada prescrevem sobre a sua destinação social. quer rural. ao dar independência à proteção da propriedade. até mesmo deturpado à luz dos interesses pessoais do próprio possuidor. mais especificamente o domínio da terra. contribuindo assim para um delineamento mais preciso do próprio direito de propriedade. . o teratológico. contudo. não significa dizer que. Não que se desconheça aqui a possibilidade de desapropriação de bens imateriais como os direitos do autor. uma tendência para precisá-lo melhor. tais como formulados no Texto. por vezes até com medidas de grande gravidade jurídica. o direito de propriedade vai expor-se a sanções fundamentalmente de duas ordens: as decorrentes da infringência às normas do poder de polícia. por exemplo. que assim repele modalidades outras de resolução da questão dominial como. Aliás. De qualquer sorte o que estava presente nesta corrente era o desconsiderar a propriedade como bastante por si mesma. Portanto. O cerne do nosso sistema jurídico-político repousa no fato de que não há uma oposição irrefragável entre o social e o individual ou mesmo de que o social avança na medida em que se sufocam os direitos individuais. Não há um regime único da função social porque também são diversos os domínios sob os quais se exerce a propriedade. tornando-a uma mera decorrência de uma função cumprida pelo proprietário. tornando-a objeto de um inciso próprio e exclusivo. impondo-lhe quase o que seria um autêntico dever. em que consistem aquelas destinações que poderão levar ao uso degenerado da propriedade a ponto de colocar o seu titular em conflito com as normas jurídicas que a protegem. o que cumpre notar é que. dando-lhe contornos mais firmes e seguros.velmente. sem que se faça necessário fundar-se na invocação da função social da propriedade. a recolocar a propriedade na sua trilha normal. O Texto Constitucional. tem sido uma constante nestes nossos comentários a evidenciação de como mesmo os mais absolutos direitos. Isto. ela seria um ônus. mas. O liberalismo não consagra a propriedade como privilégio de alguns. a mera predominância do interesse público sobre o privado já autoriza a aplicação de medidas que resolvam o momentâneo conflito entre o individual e o social. O que se pode dizer é que a Constituição se interessou sobretudo pelos bens materiais. Este não é senão um subproduto natural e espontâneo da livre atuação humana que. há uma perfeita sintonia entre a fruição individual do bem e o atingimento da sua função social. digamos assim. sim. Vale dizer. a coletivização estatal. o titular da propriedade não possa vir a abusar do seu direito como. erigindo-se em uma das opções fundamentais do Texto Constitucional. Só esta harmonia e compatibilização podem explicar por que os países que mais se desenvolvem economicamente são os que o fazem sob a modalidade do capital privado. Na medida em que haja o uso degenerado. Em vez de um direito do particular. qualquer outro titular de uma relação jurídica. acredita ser a gestão individual do objeto do domínio a melhor forma de explorá-lo. É o que cumpre examinar agora. quer urbana. O primeiro ponto a notar é que o Texto acaba por repelir de vez alguns autores afoitos que quiseram ver no nosso direito constitucional a propriedade transformada em mera função. deixa claro que a propriedade é assegurada por si mesma. por exemplo. exclusivamente personalista e egoísta. Como direito fundamental ela não poderia deixar de compatibilizar-se com a sua destinação social. os aleijões. nestes casos. acabam por submeter-se à necessidade de harmonizar-se com os fins legítimos da sociedade. de resto. gerando destarte o bem social. ou então à perda da propriedade na forma da Constituição. da ordem jurídica.

I impõe o aproveitamento racional e adequado do imóvel. Assim é que.000 habitantes (art. As premissas básicas contudo são as mesmas. Daí porque o fundamental é que as terras agrícolas produzam aquilo que o estado atual da tecnologia e as condições de investimento do país estão a permitir. o fato é que os objetivos fundamentais dos Estados modernos continuam a ser aqueles voltados ao desenvolvimento do seu potencial econômico. Com relação à propriedade rural. pela ordem.o). como também ao antigo regime da função social.imposto progressivo no tempo. A primeira medida é a exigência de adequado aproveitamento. III .desapropriação com pagamento mediante títulos da dívida pública. não será passível das medidas sancionatórias. Em outras palavras. Uma política social eficaz só acaba afinal por ter êxito se lastreada em uma abundante produção de bens. Queiramo-lo ou não. contudo. o que pode ocorrer com edificação ou mesmo sem. O art. Ninguém em são juízo pode acreditar que um produto nacional insuficiente possa gerar o bem-estar coletivo pelo mero fato de ter criado pessoas mais ou menos do mesmo nível de miséria. Destarte é forçoso concluir-se que o acervo de medidas ao alcance do Estado. no nosso direito. vai fornecer o elenco de medidas sancionatórias que poderão colher o solo urbano não edificado. Se o bem se estiver prestando a uma utilização econômica plena. . evidentemente levando-se em conta a sua adequação topográfica. voltadas ao descumprimento da função social da propriedade. é o critério econômico o que predomina.parcelamento ou edificação compulsórios. medidas mais onerosas para o cidadão do que as derivadas da desapropriação por necessidade ou utilidade pública. só podem ter por objeto terras particulares. 184 permite à União a desapropriação de imóvel rural que não esteja cumprindo sua função social. Este plano. da saúde. a possibilidade de o Poder Público Municipal impor: I . eliminando a riqueza dos ricos". como se viu. Sem produção abundante não há bem-estar social. seja ou não do nosso gosto pessoal. § 1. É que a nosso ver continua ele a ser o fornecedor fundamental do teor semântico da expressão função social.o. subutilizado ou não utilizado. Não cumprida esta exigência pelo proprietário.. vamos encontrar algumas particularidades não só relativamente ao solo urbano. 182. 186 fornece o conteúdo desta função social e muito obviamente no inc.A razão de ser desta vem. o fato é que nenhum Estado se contenta com o mero distributivismo. estreitamente ligada à necessidade de imporem-se medidas mais graves para o particular do que aquelas autorizadas pela supremacia do interesse amplo da coletividade sobre o dos seus membros. O conteúdo da função social das terras urbanas será aquele que derivar do plano diretor. antecedida de lei específica para área incluída no plano diretor e obedecidos os termos da lei federal. da habitação.. Antes de entrarmos nos demais incisos. Embora quando se fale em desenvolvimento social queira-se mais referir a uma partilha eqüitativa dos bens produzidos. aprovado pela Câmara Municipal e obrigatório para cidades acima de 20. localização etc. As palavras antigas de Jeferson parecem confirmadas pela história: "Não criarás a riqueza dos pobres. sejam urbanas ou rurais. abre-se. O § 4. isto nos termos do caput do mesmo artigo. II . O art. ainda sempre do mesmo dispositivo. não é cabível a invocação da função social da propriedade porque esta atrela-se atualmente ao propósito do Estado de impor. mesmo porque todos os planos que interessam mais diretamente à qualidade de vida do cidadão dependem de grandes somas de dinheiro para implementação: desenvolvimento da educação. há de estar conforme à política de desenvolvimento urbano executada pelo Poder Público Municipal segundo as diretrizes gerais fixadas em lei federal. da ecologia. convém aprofundarmo-nos um tanto neste primeiro. para que se desaproprie um direito de construirjá consagrado em alvará ou um direito autoral.. Vê-se assim que a função social do solo urbano é cumprida pela sua utilização econômica plena.

apropriava-se das terras que desejasse sem qualquer espécie de indenização. Isto só se vai tornar possível com as profundas transformações advindas do Estado de Direito que. qualquer forma de legislação protetora do direito de propriedade contra a ação confiscatória do Estado. vai contudo adstringila rigorosamente à ordem legal. ao qual sempre coube ser o recurso último para todas as lesões de direito. enquanto outras têm de ser levadas a um contencioso administrativo. Não vigorava. despótica e consagradora de uma posição do indivíduo. 12. Esta. foi em 1891 que o Brasil se filiou à tripartição de Poderes. Fornecer um pedacinho de terra a cada brasileiro e pensar que por aí estará resolvido o problema da pobreza é uma doce quimera. Desde então. firmaram-se duas idéias que. Daí o porquê da propriedade produtiva vir excluída daquelas suscetíveis de expropriação para fins de Reforma Agrária nos termos do art. organismo que desempenha funções jurisdicionais sem contudo fazer parte das estruturas do Poder Judiciário. de maneira desenganada. pelo menos contra os atentados que sofria por parte do Estado. . A supremacia deixa de ser assim uma manifestação do arbítrio para se tornar uma legítima manifestação do interesse público estritamente regulado pela lei. não indenizável. no fundo significavam a mesma coisa. imotivado. Desapropriação No início o monarca. nada obstante dar lugar também a um Estado de Direito. Não há negar-se que mesmo uma produção superabundante não pode servir de pretexto para que se descumpram disposições relativas à preservação do meio ambiente ou mesmo soneguem-se aos trabalhadores os direitos a que fazem jus. observa com muito acerto que este princípio já poderia ser tido como presente na Constituição de 1891. plenamente indenizável. aquele. mediante prévia e justa indenização. Nada disto ocorre no sistema constitucional brasileiro tal como consolidado a partir de 1891. fruto do capricho e da voluntariedade. contra as quais não podia insurgir-se nem impor direitos próprios que pudessem coibir os abusos e limitar o âmbito da atuação monárquica. Na verdade ele não se submetia às leis. Parte das questões são ajuizadas perante o Poder Judiciário. cessa esta ordem autoritária. Do exposto resulta claro que o núcleo fundamental do conceito de preenchimento da função social é dado pela sua eficácia atual quanto à geração de riqueza. sem negar ao Poder Público a utilização de certa supremacia indispensável ao atingimento do bem público. Com a implantação do Estado de Direito. 13. embora de conteúdos aparentemente diversos. Com efeito. ACESSO AMPLO AO JUDICIÁRIO O princípio da acessibilidade ampla ao Poder Judiciário nasceu com a Constituição de 1946. Esta filiação é muito importante para explicar o papel do Poder Judiciário na nossa história. 185. o Sistema Constitucional então implantado inspirou-se em suas grandes linhas na Constituição americana. provenham elas de onde provierem. Ao confisco sucede a desapropriação. como se sabe. só cabível nos casos legais. um dos sustentáculos do Estado de Direito. e esta. porque na verdade estava implícito na sistemática constitucional então adotada. contudo. coincidente com a de mero sujeito passivo das medidas régias. Mas mais do que isto: alguns países preferem seguir o modelo francês que. portanto. que tinha uma redação quase idêntica à atual: "A lei não poderá excluir da apreciação do Poder Judiciário qualquer lesão de direito individual". II.Parcelar a propriedade produtiva é prenúncio quase certo de diminuição da produção com conseqüente degradação dos níveis sociais já atingidos. É.2. implanta uma repartição da função jurisdicional. ao invés do que pode parecer à primeira vista. E. detentor do poder soberano. pois. Pontes de Miranda. No campo específico da propriedade surge a desapropriação. transformando em direito os seus caprichos e as suas vontades. é um instrumento que historicamente consolidou o direito de propriedade.

toda decisão definitiva sobre uma controvérsia jurídica. o prejudicado. mais especificamente no Brasil. poderia ser levada ao Poder Judiciário e este teria de conhecê-la. mas o que é fundamental é que a entrada pela via administrativa há de ser uma opção livre do administrado e não uma imposição da lei ou de qualquer ato administrativo. Desaparecido este. exigia-se do interessado que primeiro percorresse a instância administrativa: mas nem mesmo este contencioso completamente desfigurado chegou a ser posto em prática por falta de regulamentação. nisi nominatim et de praeterito tempore et adhuc . a sua questão examinada por um dos órgãos do Poder Judiciário. que a regra do Imperador Teodósio formulou no ano 440. eram freqüentes determinados atos de força legislativa auto-excluírem-se da apreciação do Judiciário. Estas exceções. a letra do atual dispositivo constitucional não deixa nenhuma dúvida a respeito: "A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito". por ensejarem a oportunidade de uma autocorreção pela administração dos seus próprios atos. A lei poderá igualmente prever recursos administrativos para órgãos monocráticos ou colegiados. Mas estes remédios administrativos não passarão nunca de uma mera via opcional. Raul Machado Horta trata do tema: "A elaboração da idéia de direito adquirido vincula-se a permanência de facta praeterita. COISA JULGADA 14. A outra é a de que toda jurisdição. vedatório da revogação defacta praeterita pela lei: "Leges et constitutiones futuris certum est dare formam negotiis. Estas situações jurídicas nascidas no passado coincidiram com as primeiras declarações de direitos do homem e. tinham sempre a sua vigência condicionada à manutenção do Estado autoritário. ATO JURÍDICO PERFEITO. contudo. nem poderá dizer que ela seja ininvocável pelos interessados perante o Poder Judiciário para resolução das controvérsias que surjam da sua aplicação. nunca teve o condão de implantar no Brasil um contencioso administrativo nos moldes do sistema europeu. o permissivo constitucional. A resposta é sem dúvida negativa. O que se criou foi o que poderíamos chamar uma instância administrativa de curso forçado pela qual. nem mesmo teve o rompante de afirmar que suas decisões teriam força jurisdicional. DIREITO ADQUIRIDO.1. Este. criado pela Emenda n. sem impor ao particular os ônus de uma ação judicial. restaura-se. em sua plenitude. de resto. em famoso enunciado romanístico. Algumas exceções históricas que este princípio sofreu se deram em períodos de não vigência do Estado de Direito. 14. com a primeira das constituições. Não haveria jurisdição fora deste. portanto. é um traço que dificilmente pode ser enfatizado de maneira excessiva e que. Limites da Retroação da Lei na Constituição Tem sido uma constante no nosso direito constitucional a preocupação com a tutela das situações já consolidadas pelo tempo. Nestas ocasiões. É certo que a lei poderá criar órgãos administrativos diante dos quais seja possível apresentarem-se reclamações contra decisões administrativas. O que se poderia perguntar é se há respaldo no momento atual para criação de instâncias administrativas de curso forçado. surge imediatamente o direito subjetivo público de ter. respeitada a forma adequada de acesso a ele disposta pelas leis processuais civis. só poderia ser exercida pelo Poder Judiciário. a acessibilidade ampla ao Poder Judiciário. nem no Poder Executivo.Uma é a de que toda lesão de direito. portanto. nem no Poder Legislativo. 7/77 à Constituição de 1967. Portanto. Ninguém pode negar que em muitas hipóteses possam ser até mesmo úteis. non ad facta praeterita revocari. o que significa dizer. Isto significa que lei alguma poderá auto-excluir-se da apreciação do Poder Judiciário quanto à sua constitucionalidade. toda controvérsia. satisfeitos certos requisitos constitucionais. Mesmo o contencioso administrativo a que se referia a Constituição de 1967 nunca chegou a ser regulamentado. Qualquer que seja a lesão ou mesmo a sua ameaça.

Expressão do direito novo. durante largo período histórico.o. a concentração da matéria constitucional.)" (Estudos de direito constitucional. Por essa parte de sua existência. A irrevogabilidade da lei é técnica de proteção desse direito. a fiel companheira da nossa fraqueza. Sobre a necessidade dessa proteção. ou até mesmo benigna. respectivamente. especialmente na fase de seu esplendor clássico. por falta de segurança jurídica. sem nos restituir as nossas esperanças" (O direito e a vida dos direitos. para o tempo que já se foi. pois. segundo as sábias palavras de Portalis. atraindo a atenção dos civilistas.pendentibus negotiis cautum sit". Seria agravar a triste condição da humanidade querer mudar. 266-7). procurando. As nossas Constituições de 1824 e de 1891. só o futuro é incerto e esta própria incerteza é suavizada pela esperança. para proteção de interesses privados. a matéria sofreu uma alteração. 179. tiveram a sua preocupação voltada para fulminar a utilização retroativa da lei. Colocado na confluência entre a lei antiga e a lei nova. Destarte. p. mas põe termo a todas as incertezas. nada do que se adquiriu no passado poderia nos proporcionar a certeza de que manteríamos no futuro. ou não produz efeitos relativamente aos particulares. nada mais precisas do que as palavras de Vicente Ráo: "A inviolabilidade do passado é princípio que encontra fundamento na própria natureza do ser humano. assegurando a permanência e a incompatibilidade entre o direito antigo e o novo direito legislativo. isto é. da idéia material e documental da Constituição explica a elaboração do direito adquirido no domínio do Direito Civil. a lei como norma abstrata dispunha da virtualidade de criar o direito adquirido e. através do sistema da legislação. § 3.. A situação preexistente e a lei posterior configuram ou não a existência do direito adquirido. assegurando a indevassabilidade da matéria regulada na lei antiga. compreende-se a precedência que o tempo mereceu no domínio do Direito Privado. A irretroatividade das leis tornou-se barreira protetora do direito adquirido. já não carregou todo o peso do seu destino? O passado pode deixar dissabores. a coisa julgada. fazer reviver as nossas dores. A condição humana. Com efeito. com o auxílio das categorias do Direito Privado. 1. na organização dos Poderes do Estado. A segurança jurídica do direito adquirido contra sua mudança e desfazimento criou a regra técnica de defesa da posição vantajosa. como se sabe ser característica das leis a virtualidade de serem alteradas a qualquer tempo. a Constituição dessa data passou a especificar quais as situações jurídicas insuscetíveis de sofrerem a retroatividade das leis. Por outro lado. 428). seria o mais infeliz dos seres. A partir de 1934. p.. Como vantagem incorporada ao titular. criando situação individual e concreta. com a decorrente impenetrabilidade das categorias privatísticas pelas nascentes normas publicísticas (. o ato jurídico perfeito e o direito adquirido. o sistema da natureza. e 11. capaz de desfazê-la com dano ou prejuízo ao seu titular. A construção conceitual de direito adquirido impôs a fixação do princípio da imutabilidade e da irrevogabilidade da situação anterior por ato contrário e sucessivo. É a chamada retroação benigna. que não ocupa senão um ponto no tempo e no espaço. o direito adquirido se antepunha ao direito novo e às mudanças decorrentes do novo direito.111. a patrimonialização tornou-se inerente ao direito adquirido. que o consolidou. De certa forma reconheceu-se que há uma retroatividade neutra. Na ordem do universo e da natureza. o faz para melhorar a sua situação jurídica. O desconhecimento. O direito adquirido representa a intangibilidade da lei no tempo. nomeadamente. através da sucessão legislativa no tempo. na composição e competência de seus órgãos e na declaração genérica de direitos e garantias individuais. Salvo a Constituição de 1937. se não se pudesse julgar seguro nem sequer quanto à sua vida passada. ou. ao mesmo tempo. Criação do direito anterior. anular esse direito pela revogação do princípio que o constituíra no direito antigo. Até mesmo fatosjá inteiramente consumados no passado poderiam vir a adquirir uma carga de efeitos muito diferentes do que aqueles previstos pelas leis em vigor no tempo em que surgiram inicialmente. se produz. ficaria insuportável. v. apartava o Direito Público do Direito Privado. o homem. todas as demais Constituições mantiveram- . nos seus arts.

ou condição preestabelecida inalterável. verificado a impossibilidade da compreensão de toda a disciplina em uma só fórmula. Por exemplo: uma vantagem pecuniária para quem tenha praticado ato de bravura em guer- . ou alguém por ele. o insigne Vicente Ráo: "Seja qual for a doutrina que se aceite. cumpre extrair uma noção de direito adquirido que. neste. E por haver-se. que em outras hipóteses o Estado concede certos direitos que já não nutrem qualquer relação com um fato atual. O que se conclui é que. em razão das mutações das próprias conveniências e necessidades públicas. 441). 6. colhido. A de direito adquirido é. ou. procura apresentar tantos princípios. em um só princípio. cit. Com efeito. pois. sacrifício de direito.o. Roubier.se fiéis à sacrossanta irretroatividade. Nada obstante a precisão dessa advertência. ainda não incorporada. quantas se revelarem necessárias" (O direito.2. o que não sofre dúvida é não haverem os juristas. não há que se falar em direito adquirido vez que este repele a própria idéia de mutabilidade. a formulação técnica consistente no resguardo da já clássica trilogia (direito adquirido. Essas considerações são. Direito Adquirido O que nos interessa. ao considerar como direitos adquiridos aqueles que o seu titular. inobstante isso. afinal. de direito adquirido não se trata. Ouça-se. 14. até hoje. o indivíduo está no gozo de um direito e. aplicável a todos os aspectos do conflito das leis no tempo.1. porque tal proceder é uma manifestação da prerrogativa ampla de dar nova substancia aos direitos e deveres que ele concede ou impõe aos seus servidores. revogável a qualquer tempo. contudo. embora não se alce às alturas de uma conceituação válida para qualquer sistema constitucional. a causa do seu direito é. encontrado uma fórmula única e geral. é indispensável quando se trata de o Poder Público redefinir os termos debaixo dos quais ele vai atingir os seus sempre renovados cometimentos. respeitada. ainda uma vez.o da Lei de Introdução ao Código Civil pode ser de utilidade no campo do direito privado. Com isto quer-se significar que se o Estado prejudicasse o exercício de um direito de um particular contra outro ele estaria sacrificando esse direito. Exemplificando: o Estado pode suprimir uma vantagem pecuniária. p. porque era da sua essência a sua alterabilidade. pela sua própria natureza. nestas hipóteses. tão-somente. com o seu exercício já iniciado e. Acontece. possa exercer. contudo. no art. Verificação da Ocorrência de Direito Adquirido A idéia consubstanciada no art. quando menos. o fato de remanescer colhido pela eficácia de uma norma em vigor. Toda conceituação é perigosa. deste tópico: toda vez que o indivíduo se situar. Em conclusão. tão-somente. mas. por sua vez. num dado momento. toda vez que algum particular possa exercer um direito contra outro particular. é consignar que a atual Lei de Introdução ao Código Civil. um permanente desafio. posto que não é hermeneuticamente aceitável abster-se de aplicar a Constituição pela dificuldade que qualquer de seus termos possa encerrar. o que. sempre. Veja-se o permissionário de serviço público.2. portanto. a arbítrio de outrem. E dizer. ao menos serve ao nosso. 14. tantas regras gerais. É que neste. absolutamente insuficientes quando nos defrontamos com o problema do direito adquirido no campo publicístico. entretanto.. portanto. ele está investido de uma prerrogativa ante a qual o poder legiferante do Estado é impotente. é de muito pouca valia para o efeito da determinação dos exatos lindes do conceito de direito adquirido. por uma norma que não tem outra finalidade senão definir a relação indivíduo/Estado. 6. A mutação desta não implica. em sua citada exposição de motivos do anteprojeto de reforma do Código Civil francês. na melhor das hipóteses. assim como aqueles cujo começo de exercício tenha termo prefixo. O início da fruição das prerrogativas que lhe confere a permissão não significa que ele não esteja submetido à força dispositiva atual do Poder Legislativo. ato jurídico perfeito e coisa julgada). muitas vezes. no momento. a qual. perante o ente estatal. a Potestade Pública cassa direitos sem indenizar porque ela está no exercício da sua prerrogativa de redimensionar os parâmetros dentro dos quais ela procura se ater. não poderia ser feito no nosso direito sem uma integral indenização.

de molde a justificar a permanente mutabilidade das situações normativas. a se tomar o exemplo do contrato. ou mesmo uma vantagem pecuniária em decorrência de alguém ter cumprido algo no passado. debaixo da lei nova. Seria um contra-senso lógico inadmitir-se tal postulação. apto para ser a fonte geradora de um direito. O que adiantaria o Estado dar uma pensão ou gratificação por ato de bravura se a ele lhe fosse dado revogar tal.ra. Mas mesmo aqui há que se notar que a ingerência do Estado em campos que na verdade não lhe dizem respeito vem transformando em disposições de ordem pública muito daquilo que no passado pertinia exclusivamente à vontade das partes.) e o considera. Dos exemplos dados se extrai que as vantagens criadas não têm sentido lógico senão a admitir-se que o seu beneficiário a elas tenha direito adquirido. mas dos atos jurídicos em geral. A evolução social está a impor a constante mutação das leis. respeitando tudo aquilo que adquiriu e patrimonializou em um tempo em que a própria lei vigente lhe facultava tal benefício. Daí porque praticamente problema nenhum colocam aqueles atos que foram produzidos e geraram todos os seus efeitos debaixo da lei velha. Contudo. embora não esculpido no nosso direito. ao menos para aqueles por ela já colhidos. nesses casos a lei vigente se protrai no tempo para continuar disciplinando certas situações jurídicas mesmo após a sua revogação. se um ato nulo pode produzir direito adquirido. o direito adquirido no campo publicístico surge toda vez que o legislador isola um tal fato (gesto de bravura. Síntese Conclusiva Não há dúvida que o problema do direito adquirido continua a ser um dos mais desafiantes da nossa época. o que foi acertado pelos contratantes. Adversamente. seria um verdadeiro fenômeno de truculência jurídica a lei nova querer com eles imiscuir-se. visto que tal concessão independia de qualquer redefinição dos termos do relacionamento indivíduo/Estado. o direito não pode ser senão da natureza dos adquiridos. De outra parte. O Estado estaria gratuita e injustificadamente retirando o que havia definitivamente concedido.2. Noutro falar. O que se veda é a possibilidade de ver-se o indivíduo desprotegido da lei que o beneficiou. não se pode ignorar a força própria da lei para regular todas as situações que constituem o seu objeto. mas a que se não mais encontra sujeito no presente. não há dificuldade em se continuar a respeitar. o propósito de proporcionar segurança ao cidadão. Em outras palavras. Esta publicização excessiva do direito diminui sem dúvida o campo de atuação do direito adquirido. Por exemplo: discutir se o ato há de ser válido ou não. Nestas hipóteses. ou melhor. não se nega o direito de o Estado revogar dita lei. O problema central se coloca no seguinte ponto: quando é que atos praticados no passado podem continuar a produzir efeitos que a lei nova já não autoriza? Aqui sim é que se faz necessária a proteção do direito adquirido. o gesto de bravura tornou-se apto a ser a causa determinante de uma vantagem que não pode ser suprimida. o que existe é o implícito propósito da lei em ser permanente no tempo. tempo de serviço etc. 14. Isto porque conflitam dois princípios de grande amplitude e que talvez sejam as vigas mestras do sistema jurídico. E dizer. Um ato nulo não é apto a produzir direito adquirido nem não adquirido. é preciso observar que a celeuma travada pelos tratadistas nem sempre se ateve aos pontos nodais da questão. muitas vezes transbordando para pontos com muito tênue conexão com o dos direitos adquiridos propriamente ditos. enquanto as partes estão dispondo sobre tudo aquilo que lhes toca exçlusivamente. De um lado. de per si. é um princípio geral que compõe quase o que poderíamos chamar um mínimo civilizatório do mundo contemporâneo. Em síntese. pois que o próprio fato que a gerou também é insuscetível de ser eliminado. Muito tem complicado também o exato deslinde do tema a constante referência ao caráter retroativo ou não da lei. Fica patente que nesses casos já não comparecem aquelas razões de conveniência e oportunidade . É evidente que o princípio da não-retroatividade.2. não é um tema próprio da teoria do direito adquirido. . ato no mês seguinte? É óbvio que isto seria uma farsa. No direito privado. Com relação a estes.

se bem que acabado quanto aos elementos de sua formação. portanto.. Pontes de Miranda aponta para outra distinção entre direito adquirido e ato jurídico perfeito. de seus aspectos formais. Mas são múltiplas as situações em que o Poder Público se engaja em compromissos com os particulares. admitirmos que. aguarda um instante ainda. há que se banir qualquer preconceito no sentido de neste não ocorrerem os direitos adquiridos. o reconhecimento para interromper a prescrição ou com sua eficácia (atos jurídicos stricto sensu)" (Comentários à Constituição de 1967. as cominações. esta vantagem viesse a ser cassada em virtude de uma suposta revogação da lei que a criou. 5. assim as declarações unilaterais de vontade como os negócios jurídicos bilaterais. Aqui tratase de examinar não a literalidade da norma.o. debaixo da lei velha. A nosso ver são dois os critérios que podem fornecer resposta quanto à configuração ou não do direito adquirido nas relações de direito público: em primeiro lugar. Assim. interpelações. é aquele que se encontra apto a produzir os seus efeitos. mas a sua racionalidade ou sua finalidade. ao cogitar desta matéria. O ato jurídico perfeito é aquele que. incongruente com o sentido de justiça próprio do direito. ou o ato jurídico stricto sensu. O Estado não teria condições de. sob o fundamento da mutabilidade permanente da lei. Em direito público. pois torna-se mais difícil o determinar-se quando se pode dar por satisfeito o requisito da Lei de Introdução ao Código Civil. é ato jurídico perfeito aquele que se aperfeiçoou. Seria uma profunda deslealdade. vale dizer. O mesmo Pontes de Miranda salienta que o direito adquirido . de vir a produzir efeitos no futuro. as notificações. Isto se dá toda vez que a própria lei instituidora da vantagem deixa claro o caráter perpétuo ou vitalício da mesma ou se utiliza da expressão incorporação para tornar certo que se trata de vantagem ou benefício não mais submetido à força cambiante da lei. Para ele "o ato jurídico perfeito (. A pergunta a fazer-se é a seguinte: teria sentido esta norma sem admitirmos o caráter de perdurabilidade do benefício por ela criado? Se a resposta for negativa. Isto não quer dizer que ele encerre no seu bojo um direito adquirido. se alguém desfruta de um direito por força de um ato que cumpriu integralmente as etapas da sua formação debaixo da lei velha. assim os negócios jurídicos. A problemática aqui é mais sutil. dos quais não pode se esquivar. O que o constituinte quis foi imunizar o portador do ato jurídico perfeito contra as oscilações de forma aportadas pela lei. Figuremos como exemplo uma lei em que o Estado outorgasse uma pensão mensal para praticantes de ato de bravura em guerra. Parece que o constituinte teve mais em mira. ao menos virtual ou potencial. relacionar-se com os particulares se não respeitasse aqueles direitos que a eles deferiu de forma permanente. três meses após sua instituição. não se pode conceber um direito adquirido que não advenha de um ato jurídico perfeito. Em outras palavras. O segundo critério é o que poderíamos chamar de teleológico. Ato jurídico perfeito. A rigor. Não há mais direito a ser feito valer no futuro. Já do ato se extraiu tudo o que podia dar em termos jurídicos. em seu art.No campo do direito público. a fixação de prazo para a aceitação de doação.. que reuniu todos os elementos necessários à sua formação.3. estaremos diante de um direito adquirido. consistente na incorporação do direito no patrimônio do beneficiário. p. a referência expressa que a lei possa fazer a esta circunstância. o ato jurídico perfeito está compreendido no direito adquirido. Não é verdade. a constituição de domicilio. o mais das vezes esta incorporação é impossível. Este significa que o direito já foi gerado e exercido. 14. Não há que se confundir o ato jurídico perfeito com o ato consumado. não pode ter este direito negado só porque a lei nova exige outra exteriorização do ato. 102).) é o negócio jurídico. com justiça. 6. como as reclamações. pois. t. porque está-se a tratar de bens indisponíveis pela Administração. Ato Jurídico Perfeito A Constituição arrola como outra das garantias do cidadão em matéria de direito intertemporal o ato jurídico perfeito.

É preciso que haja um ponto final. a irrecorribilidade a que alude a Lei de Introdução ao Código Civil. o Poder Judiciário não poderia preencher o seu papel de assegurador da certeza e da segurança jurídica se fosse possível indefinidamente renovarem-se os recursos. cujo conteúdo já se encontra revogado pela lei nova. é o de saber se a proteção assegurada pela Lei Maior é atribuída tão-somente à coisa julgada material ou também à formal. implica fazer valer um direito. a este. do ângulo constitucional. Daí falar-se em coisa julgada formal e material. quaisquer que sejam as discriminações que os processualistas venham a fazer. A proteção que se dá à coisa julgada é. É muito precisa a definição de Themístocles Brandão Cavalcanti ao discorrer sobre o verbete "Coisa julgada". ou substancial. Com efeito. respeitando as previsões legais vigentes à época. Para ele. Este incorporouse ao patrimônio de seu titular independentemente do trânsito judicial. É a este tipo de decisão que a Constituição assegura a proteção contra a lei. um término da demanda. Assim. p. existe. Outro. O que isto significa? Significa que não se podem reabrir processos cujas decisões finais já estão revestidas da força de coisa julgada. Dois são os traços fundamentais da coisa julgada. coisa julgada formal significa sentença transitada em julgado. pelo contrário. Coisa julgada formal é aquela que se dá no âmbito do próprio processo. Coisa Julgada Coisa julgada é a decisão do juiz de recebimento ou de rejeição da demanda da qual não caiba mais recurso. 14. Seus efeitos restringem-se. ainda que as condições para a sua prática já sejam outras à época em que ele for feito valer. ao definir a coisa julgada como a decisão judicial de que já não caiba recurso. o direito incorpora-se por força da proteção que recebe da imutabilidade da decisão judicial. O problema que se põe. quando "à condição de inimpugnável no mesmo processo. não extrapolando-o. Inegavelmente é um reforço da nossa proteção constitucional a situações pretéritas. A resposta mais consentânea com a índole do dispositivo sob comento é a de assegurar uma proteção integral das situações de coisa julgada. Com as palavras de Wilson de Souza Campos Batalha. A coisa julgada material. coisa julgada material significa o bem da vida. é algo que diz muito mais respeito à forma do que à substância ou conteúdo. O ato jurídico perfeito é imunizado contra as exigências que a lei nova possa fazer quanto à forma. isto é. se alguém praticou um ato de doação. Preferimos ficar com a nossa posição acima esboçada. traço importante que distingue a parte da decisão que se reveste desta preclusão máxima de outras questões do processo que só ficaram preclusas dentro dele. a imutabilidade. este ato ganha condições de perdurabilidade no tempo. o ato jurídico perfeito. Um. DIREITO AO JURI O júri é um órgão que exerce função jurisdicional sem ser composto por . coordenado por Carvalho Santos. para efeito de rejulgá-las à luz de um novo direito.decorreria diretamente da lei. no Repertório Enciclopédico do Direito Brasileiro. É forçoso reconhecer que esta distinção é bastante sibilina. O direito adquirido. nas palavras de Couture. Na coisa julgada. mesmo porque a Constituição não faz qualquer discriminação. 346). coisa julgada "é a sentença irrecorrível que decide total ou parcialmente a lide e tem força de lei dentro dos limites das questões decididas". Portanto.4. portanto. um caso particular da proteção mais ampla dispensada ao direito adquirido. É a decisão judicial transitada em julgado. a sentença reúne a imutabilidade até mesmo em processo posterior" (Fundamentos do direito processual civil. pois. preclusão de todas as impugnações. 15. enquanto o ato jurídico perfeito é negócio fundado em lei. reconhecido ou denegado pela sentença irrecorrível.

portanto. 16. § 19). 141. A Constituição de 1967 preferiu um tratamento lacônico. O atual Texto retoma de certa forma as tradições do de 1946. continuará a ter muita influência e a assegurar a sua legitimidade e durabilidade. que dispunha: "Não será concedida a extradição de estrangeiro por crime político ou de opinião. voltada. Brasileiro A extradição consiste na transferência compulsória de um indivíduo de um Estado para outro. A extradição pois funda-se no poder soberano do Estado e decorre da preexistência de tratados ou compromissos de reciprocidade que vinculam estes mesmos Estados. em caso algum. a idéia de que ao lado de uma justiça mais técnica e profissional possa existir uma outra que reflita a visão da própria sociedade. requerida por este último para que aí responda a processo ou cumpra pena. Entretanto. pudesse também escapar às punições da lei.815.juízes de carreira ou mesmo por especialistas em direito.1. pelo simples fato de ter-se evadido do país do crime. a revelar pouca estima pelo instituto: "É mantida a instituição do júri que terá competência nos crimes dolosos contra a vida". Na verdade só desprezou a exigência do número ímpar de seus membros. qual seja: o de que o naturalizado pode ser extraditado em . muito mais à justiça do caso concreto do que à aplicação da mesma justiça a partir de normas jurídicas de grande abstração e generalidade. com a organização que lhe der a lei. onde foi visto como um importante direito fundamental do cidadão. Daí ter-se iniciado uma malha formada por tratados internacionais que estabelecem o dever de extraditar. Talvez por estas razões e outras ainda. o que contudo pode continuar assegurado pela legislação ordinária. 1/69. É dizer. desde logo se percebeu que seria fonte de grande impunibilidade se o delinquente. 153. ou por ter praticado atentados à ordem jurídica do país em que se encontra. com base na Lei n. Os fatores de discriminação são basicamente dois: em primeiro lugar. Diversos autores apontam o caráter místico e religioso de que era imbuído este Tribunal. consistente em ver-se julgado pelos seus pares. Seu nascimento deu-se na Inglaterra. § 28. que não nos cabe aqui considerar. É fácil compreender que um órgão com esta natureza deveria suscitar grandes controvérsias em países outros que não aqueles em que o instituto se desenvolveu dentro do contexto cultural próprio. regra que vinha perfeitamente configurada no direito anterior. quer-nos parecer que a inspiração do instituto. A regra mais encontrável é a do Estado não extraditar os seus nacionais. também constituído de doze membros em lembrança dos doze apóstolos que haviam recebido a visita do Espírito Santo. o desempenho do júri no Brasil tem sido apenas sofrível. uma fórmula de distribuição da justiça feita pelos próprios integrantes do povo. Em segundo lugar. o fato de o crime não ter sido praticado no Estado que extradita. contanto que seja sempre ímpar". 6. que no seu art. o fato é que nele continua a ver-se uma prerrogativa democrática do cidadão. estipulava: "É mantida a instituição do júri. sob a égide do Texto anterior. nem. Não é nada infreqüente o predomínio da emotividade sobre a racionalidade. A extradição é radicalmente diversa da expulsão. Em países como o Brasil. o júri não apresenta a mesma unanimidade em torno da sua defesa nem uma coesão popular voltada à sua manutenção. o requerimento do Estado que solicita a extradição. em que embora adotado desde a primeira das nossas Constituições não foi cercado daqueles mesmos antecedentes históricos dos países de influência anglo-saxônica. DIREITO À NÃO-EXTRADIÇÃO 16. O atual Texto traz duas inovações: uma. art. A Constituição que lhe deu tratamento mais extenso foi a de 1946. a de brasileiro" (EC n. para tornar certo um entendimento que já era esposado por alguns. Embora obviamente este seu caráter inicial hoje não esteja mais presente. Esta é uma medida que um Estado toma e que consiste em expelir do seu território um estrangeiro por nele ter entrado irregularmente.

Trata-se daquelas hipóteses em que o indivíduo agride as leis de proteção do Estado. art. Na quase-totalidade das vezes. que promulgou a convenção firmada entre Brasil e Portugal. a não-controvérsia sobre certos dogmas. Além disso. 208). nas infrações penais comuns. A seguir. Não há dúvida contudo que a consagração desta medida no próprio Texto Constitucional veio eximi-la de qualquer controvérsia. De qualquer forma.391/72. a determinação da sua natureza é muito simples. A outra exceção atine também ao naturalizado. O Texto Constitucional faz remissão à lei que deverá regulamentá-lo. 6. na vigência das liberdades públicas. salvo se requerida pelo próprio governo português (Decreto n. mesmo que já aprovada pelo STF. instituindo a dupla cidadania). certamente tais atos nem delituosos seriam.815/80. O que se dizia é que bastaria um cancelamento da naturalização por fraude à lei. Agora ele se toma extraditável se envolvido em tráfico internacional ilícito de drogas e entorpecentes. de resto. 76 a 94) e o RISTF. 213). contrariando suas determinações no que diz respeito ao acatamento de certa ideologia. isto é. 207 a 214. o que evidentemente o torna passível da medida em ambas as hipóteses. à extradição. Os portugueses que estejam em gozo do instituto da equiparação não estão sujeitos. Um exemplo seria o homicídio praticado contra uma autoridade por se considerá-la traidora da pátria. não serão extraditáveis os próprios brasileiros cujas duas únicas exceções foram estudadas no parágrafo anterior. A delimitação exata do que seja crime político não é fácil. Por óbvio em um regime democrático. Atualmente estão em vigor o Estatuto dos Estrangeiros (Lei federal n. a presença do elemento político é exclusiva e nestes casos. a intocabilidade crítica das autoridades ou do próprio regime político e social. contudo. se assim o entender a mais alta autoridade do País. A título de esclarecimento registre-se que o Estado requerente da extradição poderá ser representado por advogado para acompanhar o processo perante o tribunal. Não discrimina a Constituição se o envolvimento é anterior ou posterior à naturalização. Ainda estes casos têm sido albergados como crimes políticos. É em nome desta maior benevolência que o nosso direito constitucional consagra a não-extradição de estrangeiros pela prática de crime político ou de opinião. Em algumas hipóteses. o próprio comportamento tido por criminoso só o é em face das leis autoritárias do Estado. Com muito melhor razão ainda. que disciplina a extradição nos seus arts. É o crime político por excelência. quais sejam: os de influir nos destinos da coisa pública. Embora portanto extraditável o estrangeiro. Mais recentemente. sem o que não terá andamento o pedido (art. dado o vulto assumido pelo terrorismo internacional. a medida pode deixar de ter seguimento. 70. mas que são praticados por móveis políticos. Há dois requisitos básicos em geral a serem satisfeitos para que haja extradição. arts. o extraditando permanecerá na prisão até o julgamento final (art. ao que se seguiria o ato de extradição. Estrangeiro Há uma tendência do direito em tratar mais benevolamente os crimes de natureza política. 16. aí sim. 207). há aqueles crimes que já têm uma consistência no próprio domínio do direito penal comum. Reconhece-se que aí o infrator é movido por ideais nobres. É bom notar ainda que ao Presidente da República compete a faculdade de consumar a extradição. Um é o prévio pronunciamento do STF sobre a legalidade e a procedência do pedido (RISTF.2. outro é que o extraditando tenha sido preso e colocado à disposição do tribunal. não se encontra ainda regulamentada a última hipótese de extradição por envolvimento com tóxicos.caso de crime comum praticado antes da naturalização. ele há de o ser pela prática de crime comum e não por aquele de natureza política ou de opinião. Em todos esses casos a lesão se perpetua contra normas que no fundo têm por proteção o regime e os governantes. já as- .

com o conseqüente prejuízo dos direitos subjetivos que deve amparar. c) o postulado do juiz natural. as Constituições se interessam por discipliná-lo. antecipando-se. O princípio se caracteriza pela sua excessiva abrangência e quase que se confunde com o Estado de Direito. Colima-se. Por ampla defesa deve-se entender o asseguramento que é feito ao réu de condições que lhe possibilitem trazer para o processo todos os elementos tendentes a esclarecer a verdade. por exemplo. 1. p. devem existir meios efetivos de controle da constitucionalidade das leis a fim de anular estas tentativas de desnaturação (Fundamentos del derecho procesal civil. É por isso que ela assume múltiplas direções. neste passo. v. LV. em um primeiro momento. DIREITO AO CONTRADITÓRIO E À AMPLA DEFESA O art. 151-2). 152). A sua origem histórica data da Carta Magna que tornava certo que ninguém seria despojado de sua vida. ou processo justo. A doutrina diz. portanto. de há muito. expungindo-o de tudo o que possa estar em contradição com a Constituição de 1948. Contudo. com os meios e recursos a ela inerentes. b) a impossibilidade de utilizar-se em juízo prova obtida por meio ilícito. DIREITO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL O processo. e aos acusados em geral. Por esta razão. ora na designação de um defensor dativo. serem manifestações do "devido processo legal": a) o princípio da publicidade dos atos processuais. 5. Assim é que na Itália a Corte Constitucional vem exercendo sério controle sobre o Código de Processo Penal de 1930. protegidos de maneira específica pela Constituição. Qualquer lei que burle este propósito é inconstitucional. 17. Finalmente. p. ficando-lhe vedada qualquer forma que torne ilusória a garantia materializada na Constituição. estabelece que aos litigantes. "preceitos destinados a assegurar os direitos do acusado se encontravam aceitos como parte integrante das Constituições ou das proclamações dos direitos do homem. que as leis de processo estão obrigadas a adotar" (Tratado de direito processual penal. a fim de impedir que leis mal elaboradas possam levar à sua desnaturação. O grande processualista Couture fala mesmo em uma tutela constitucional do processo e que tem o seguinte conteúdo: a existência de um processo contemplado na própria Constituição. de sua liberdade ou propriedade senão em virtude do devido processo legal (art. O direito ao devido processo legal é mais uma garantia do que propriamente um direito. d) contraditório. A partir da instauração deste. ela tem permitido o florescer de toda uma construção doutrinária e jurisprudencial que tem procurado agasalhar o réu contra toda e qualquer sorte de medida que o inferiorize ou impeça de fazer valer as suas autênticas razões. Em seguida. seja em processo judicial ou administrativo. o que já faz brotar um verdadeiro repúdio internacional ao terrorismo e ao seqüestro. são assegurados o contraditório e a ampla defesa. é manifestação de um direito da pessoa humana. a sua enunciação no Texto Constitucional não é inútil.o. 39). no mundo moderno. as diversas modalidades. Frederico Marques observa que "essas garantias encontram sua síntese na exigência constitucional do devido processo legal. todos passaram a se beneficiar da proteção da lei contra o arbítrio do Estado. não importando. às garantias hodiernas sobre o processo civil" (p. 18. O due process of law se concretiza para a parte a partir do momento em que ela tenha acesso ao Judiciário e possa se defender amplamente. assim. É por isto que hoje o princípio se desdobra em uma série de outros direitos. e) procedimento regular. ora se traduzindo na inquirição de testemunhas. pelo contrário. a aplicação da lei. Observa ele ainda que. da Constituição. a lei deve instituir este processo.soma uma certa resistência a considerar-se como político todo crime praticado com este fundamento. Por ele visa-se a proteger a pessoa contra a ação arbitrária do Estado. Não é só em juízo que se impõe a observância de procedimento que . 148). É que no mais das vezes as práticas delituosas assumem aspectos revoltantes e acabam por atingir pessoas inocentes.

o conteúdo dessas garantias. se insere dentro da ampla defesa. o privilégio da iniciativa. Essa igualização não pode ser absoluta porque autor e réu são coisas diferentes. trata-se de uma garantia aos acusados em geral. quer pelo réu. menores são as chances de uma renovação da questão diante do Judiciário. É pela afirmação e negação sucessivas que a verdade irá exsurgindo nos autos. hoje. qual seja: a de não dispensar estas garantias aos indiciados em processos administrativos. Daí o caráter dialético do processo que caminha através de contradições a serem finalmente superadas pela atividade sintetizadora do juiz. O autor pode escolher o momento da propositura da ação. quer seja ela alegada pelo autor. sendo passíveis portanto de uma revisão pelo Poder Judiciário. Portanto. que trataremos sucessivamente. É preciso que o próprio juiz avalie se a quantidade de defesa produzida foi satisfatória para a formação do seu convencimento. É por isto que o contraditório não se pode limitar ao oferecimento de oportunidade para produção de provas. . o direito à ampla defesa e ao contraditório. contraproduzir e até mesmo de contra-agir processualmente. Uma mesma faculdade conferida a um e a outro poderia redundar em extrema injustiça. ou ainda de fornecer uma interpretação jurídica diversa daquela feita pelo autor. Com efeito. O contraditório é pois a exteriorização da própria defesa.possibilite a defesa. em segundo. É por isto que a defesa ganha um caráter necessariamente contraditório. em que ao autor cabe a escolha do momento e das armas para travá-la e ao réu só cabe timidamente esboçar negativas. A própria posição específica de cada um já lhes confere vantagens e ônus processuais. Não. que há de acatá-lo e a ele submeter-se. Por ora basta salientar o direito em pauta como um instrumento assegurador de que o processo não se converterá em uma luta desigual. A ampla defesa só estará plenamente assegurada quando uma verdade tiver iguais possibilidades de convencimento do magistrado. mas sim aquela que satisfaz a exigência do juízo. Daí a necessidade de a defesa poder propiciar meios compensatórios da perda da iniciativa. Cabe-lhe. Temos que para a sistematização do tema cumpre desdobrá-lo em dois pontos. Embora saibamos que as decisões proferidas no âmbito administrativo não se revestem do caráter de coisa julgada. a ampla defesa não é aquela que é satisfatória segundo os critérios do réu. Esta inclusão foi extremamente oportuna porque veio a consagrar uma tendência que já se materializava no nosso direito. por força do novo Texto. pois. além de tornar certo que o preceptivo se volta aos litigantes em processo judicial. Também em processo administrativo deve ficar assegurada essa condição. Em primeiro lugar. não é menos certo. Ligado historicamente ao direito penal. A todo ato produzido caberá igual direito da outra parte de opor-lhe ou de dar-lhe a versão que lhe convenha. No que diz respeito aos destinatários. forçoso se faz que ao acusado se possibilite a colocação da questão posta em debate sob um prisma conveniente à evidenciação da sua versão. impõe-se reconhecer que o dispositivo procurou ser de extrema abrangência. mesmo porque quanto melhor for a decisão nele alcançada. Nada poderá ter valor inquestionável ou irrebatível. Quase que com ela se confunde integralmente na medida em que uma defesa hoje em dia não pode ser senão contraditória. contradizer. por sua vez. os seus destinatários. Daí porque esta preocupação em proteger o acusado no curso do próprio processo administrativo pode ser muito vantajosa. que já dentro da instância administrativa podem perpetrar-se graves lesões a direitos individuais cuja reparação é muitas vezes de difícil operacionalização perante o Judiciário. conferiu igual destinação aos envolvidos em processos administrativos. A tudo terá de ser assegurado o direito do réu de contraditar. por outro lado. A ampla defesa visa pois a restaurar um princípio da igualdade entre as partes que são essencialmente diferentes. e é óbvio que esse privilégio não pode ser estendido ao réu. O conteúdo da defesa consiste em o réu ter iguais possibilidades às conferidas ao autor para repelir o que é contra ele associado. As alegações. O contraditório. argumentos e provas trazidos pelo autor é necessário que corresponda uma igual possibilidade de geração de tais elementos por parte do réu.

Por sua vez. não apenas restringindo-se ao campo do lícito e do legítimo. segundo a qual a Constituição deve ser interpretada de acordo com o sentido mais comum das palavras. de 21-10-1969) também permitia a produção de qualquer espécie de prova. Na verdade. a legislação processual já previa diversas hipóteses de inadmissibilidade de provas. 3.o da Constituição Federal. mas também ao da praticidade.002. e uma outra. ou contra a hierarquia ou a disciplina militares (art. por exemplo. Esclareça-se que existem duas modalidades pelas quais uma prova pode ser ilícita. daquelas que podem influenciar no julgamento. o direito à prova. dando-lhes as mesmas possibilidades de pleitear a produção de provas.1. Ou seja.o da Constituição não apenas ratifica uma tradição legislativa brasileira . Antes da Constituição de 1988. desde que esta não atentasse contra a moral. Todavia. elemento essencial para a efetivação da Justiça. a saúde ou a segurança individual ou coletiva. embora os autores se percam na tentativa de uniformizar uma terminologia. 401 do CPC). nada obstante adotarem-se procedimentos aceitos pelo direito. assegurado pelo inc. LVI do art. atenta-se contra um direito individual. isto é. A Prova Obtida por Meio Ilícito Sabe-se que nenhum direito reconhecido na Constituição pode revestirse de um caráter absoluto. do ponto de vista adjetivo ou processual. cabe ao Estado zelar pela "paridade de armas" entre os sujeitos do processo. Segundo alguns doutrinadores. que diz que onde a norma não discrimina não cabe ao intérprete fazê-lo. mas. Apesar de já ser do conhecimento de todos estas limitações ao direito de prova.o do Código Processual Penal. derivado da ampla defesa.segundo a qual cabe ao direito repugnar a ilicitude dos atos. como ocorria com a proibição da prova exclusivamente testemunhal para comprovar a existência de contrato com valor superior a dez salários mínimos (art. Embora o procedimento consistente na utilização de um gravador possa ser aceitável. comum a todo o direito. Ademais. o Código de Processo Civil no art. a prova seria ilegitimamente produzida e quando a proibição é de natureza material. O direito à propriedade permanece. A distinção ora feita é aceita pela doutrina. 1. ou então da adoção de meios não autorizados pela lei processual. o que contribui também para a celeridade da prestação jurisdicional. quando a proibição é colocada por uma lei processual. há outra modalidade pela qual a prova pode ser ilícita: quando. Desta forma. A primeira refere-se à forma de geração de prova. a prova seria ilicitamente obtida. não importando ao que eles se refiram -. Levando em conta a regra de hermenêutica. Da mesma forma. o direito à propriedade: a concepção individualista deste direito foi abandonada em razão da função social que devem cumprir os bens para a realização do bem comum. 5. ou seja.18. XII do art. 5. o que de certa forma é a mesma coisa. é de rigor concluir-se que os meios ilícitos a que alude a Constituição abarcam tanto os que ofendem a lei processual como a material. vê-se que a expressão escolhida pelo constituinte é suficientemente ampla para colher quaisquer formas de ilegalidade. Como exemplo podemos citar a gravação de conversas telefônicas. há uma interceptação telefônica. Feita esta distinção. 285). Atitude esta que só pode se efetivar pela delimitação da possibilidade da produção de provas ao campo do lícito e do legítimo. não significa que o interessado possa valer-se a qualquer momento de qualquer prova. mas soluciona . a pergunta que se coloca é a de se saber a qual destas ilicitudes (material ou processual) se refere o Texto Constitucional. o que lesa o sigilo das comunicações telefônicas. sempre houve certa imprecisão na discussão doutrinal. o Código de Processo Penal Militar (Decreto-Lei n. pois sempre se admitiu que somente há limitação de um direito fundamental se esta advém de uma previsão geral de índole constitucional. 332 admitia apenas as provas obtidas por meios legais e legítimos. o inc. Tal concepção limitada do direito à prova reforça-se quando lembramos que a garantia da ampla defesa não pode se desvincular do princípio do contraditório. que pode utilizar-se daquelas provas aptas a evidenciar os fatos cruciais a serem apreciados. apenas. a ilicitude resultaria do não-cumprimento dos dispositivos processuais previstos para a produção de determinada prova. mas as restrições se estabelecem para um melhor condicionamento do exercício dêste direito dentro da convivência social. Veja-se. Disposição que sempre se aplicou ao processo penal pelo que dispõe o art.

Mais precisamente. outrora admissível. 19. PRISÃO EM FLAGRANTE Este preceito garante o direito à segurança. art. sem. 603). pois a limitação ao direito de prova advém da própria Constituição de 1988. É um caso de prisão administrativa. alude a crime propriamente militar. Ficam excluídas. mas que deixa de encontrar respaldo na atual Constituição. as prisões para averiguações. como se dá com o juiz de direito ou com o promotor de justiça. pois.. É bom notar. ainda. A liberdade não é passível de ser assegurada em abstrato. ed. fundamentalmente. que é o caso das transgressões militares. lá permanecendo preso até que as autoridades policiais levem a cabo a formação da sua convicção. dispõe o art. tanto no que diz respeito à transgressão militar.definitivamente o impasse doutrinário apontado. Esta modalidade de prisão está excluída do nosso direito. de assegurar a liberdade contra uma das medidas de que nenhum Estado pode abrir mão. exige-se a definição em lei dos casos que comportam a medida restritiva. 3. Aqui cuida-se. A Constituição. a ausência de restrições para o exercício de uma faculdade humana. sem dúvida. portanto. p. Há. por força do estado de defesa e do estado de sítio. consiste na possibilidade do exercício tranqüilo da liberdade e dos direitos sem sofrer coações ou violências. Saraiva. A outra. São Paulo. como se viu. Por isso a prisão somente há de caber em duas hipóteses: a do flagrante delito e a da ordem de autoridade" (cf. Das três que elenca. que. todavia. O deputado e o senador também têm tratamento especial em matéria de flagrante. portanto. Comentários à Constituição brasileira. aquela modalidade de constrição física consistente em ser o mero suspeito levado à delegacia. caráter penal. qual seja a de prisão com fundamento na Lei de Segurança Nacional. Existe a prisão legítima. § 1. 301 do Código de Processo Penal: "Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito". A contrapartida. disciplinado nessa própria Constituição (cf. à altura da redação da obra. Essas hipóteses. remanescem duas: uma até mesmo erigida ao nível da própria Constituição. prendendo-os. O inciso procura.. nos cita hipóteses que. Fundamenta-a muito bem Manoel Gonçalves Ferreira Filho: "A Sociedade. como ao crime propriamente militar. como se dá com os representantes diplomáticos. se lhe afiguravam passíveis de prisão com tal finalidade. contudo. sob o fundamento de que não está presente a ordem judiciária. A transgressão diz com a mera disciplina militar. É dizer. no entanto. ainda que dispensadoras da ordem judiciária. portanto. que. que enseja. Fica excluída a terceira. O Texto atual deixa claro que a autoridade há de ser a judiciária. 446) nos dá conta da repulsa do nosso Poder Judiciário pelas aludidas prisões para averiguações. São Paulo. não excluem a necessidade de ordem de uma autoridade . da suspensão momentânea das garantias constitucionais. contudo há casos especiais. protege-se a liberdade contra a prisão. a qualquer momento. independente de ordem judicial. José Celso de Mello Filho (cf. ed. para se defender precisa cercar a liberdade física dos que atentam contra as normas essenciais de convivência. também. qual seja a de excepcionar esse direito para os fins de aplicar sobre o indivíduo penas privativas de liberdade. A seguir. p. Seria o cúmulo que o identificado pela vítima não pudesse imediatamente ser preso e fosse necessário deixá-lo escapar. é que o Poder Judiciário disponha de um plantão permanente para que possam as autoridades policiais. Quanto à prisão em flagrante. O Texto Constitucional anterior falava tão-somente em autoridade para referir-se ao agente capaz de ordenar a prisão. todavia. certas autoridades cuja prisão em flagrante é disciplinada por legislação própria. Qualquer pessoa é passível de prisão em flagrante. uma pena privativa da liberdade. sempre. compatibilizar esses dois aspectos da questão. 2. Constituição Federal anotada. Ela será.o). 53. como ensejador da prisão. obter uma ordem judiciária. que gozam do privilégio de não ser sujeito passivo de prisão em flagrante. Para atender a essa necessidade cumpre não desvestir o indivíduo de sua segurança. Saraiva.

Histórico O habeas corpus é inegavelmente a mais destacada entre as medidas destinadas a garantir a liberdade pessoal. nascido no direito inglês. nada obstante também se constituírem em direitos. É como que uma ratificação da Magna Carta extraída do rei João Sem Terra. têm surgido pari passu com a aparição dos próprios direitos fundamentais. sem o julgamento legal de seus pares. instrumento adequado para atacar o ato público lesivo de direito líquido e certo. 5. no direito de o indivíduo não poder sofrer constrição na sua liberdade de locomover-se em razão de violência ou coação ilegal. ou até mesmo criando um originário do direito brasileiro. Mas a luta pela configuração plena do habeas corpus não havia terminado. nem enviaremos alguém contra ele. 20. desta Constituição. Destaca-se nesse contexto o mandado de segurança. confundido com o próprio instrumento que o assegura. com a complexidade cada vez maior da ordem jurídica. como o habeas data. ele de lá se irradia para o mundo. a eficácia do habeas corpus nem sempre foi pacífica. 1. GARANTIAS CONSTITUCIONAIS Os direitos individuais tornar-se-iam letra morta se não fossem acompanhados de ações judiciais que pudessem conferir-lhes uma eficácia compatível com a própria relevância dos direitos assegurados. desses direitos que passaremos a examinar o respectivo perfil constitucional. ou proscrito. que diz: "Ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente". a nossa Constituição de 1824 não consagrou o instituto do . Até então ele só era utilizado quando se tratasse de pessoa acusada de crime.administrativa competente. Defende-a na sua manifestação física. ou de qualquer modo lesado. a ninguém negaremos ou retardaremos o direito ou a justiça". isto é. Surgiram procedimentos destinados a frustrá-lo e a fraudá-lo.o. e não iremos contra ele. é necessário agregarem-se novos instrumentos de garantia de direitos.2. não sendo utilizável em outras hipóteses. pois. Manifesta-se já na Petition of Rights e culmina com o Habeas Corpus Act de 1679 no reinado de Carlos II. o habeas corpus. Com o correr dos tempos. 20. Nela encontram-se dois dispositivos com referência ao tema: "Nenhum homem livre será detido ou preso ou esbulhado. até por incidência do próprio art. como se denominam essas ações. que data da Carta Magna. 20. são direitos de ordem processual.1. A verdade é que nos séculos subseqüentes. A própria Constituição de 1988 inovou no campo dos instrumentos ou das garantias constitucionais introduzindo modelos recém-criados no direito estrangeiro. LIII. Protege esta no que ela tem de preliminar ao exercício de todos os demais direitos e liberdades. Assim é que essas garantias. este de 1816. só nesta época o instituto verdadeiramente toma corpo. documento de transcendental importância no processo de fixação jurídica dos princípios de liberdade pessoal. Habeas Corpus 20. para colher a defêsa rápida e eficaz da liberdade individual. As raízes deste instituto encontram-se na Magna Carta de 1215. são direitos de ingressar em juízo para obter uma medida judicial com uma força específica ou com uma celeridade não encontrável nas ações ordinárias. 1. O perfil constitucional destas ações.1. São. conhecidas por garantias constitucionais. O certo é que. Daí a razão de ser de outro Habeas Corpus Act. Qualquer manifestação de incompetência na edição do ato levará ao relaxamento da prisão. Daí porque no século XVII reacende-se a chama da luta pela liberdade pessoal. Tal se deu com o direito de liberdade. Para alguns. que é o mandado de injunção. que amplia o campo de atuação e incidência do instituto. ou exilado. Habeas Corpus no Nosso País No Brasil. e "A ninguém venderemos. Inicialmente levado pelos colonizadores da América do Norte e depois pela Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão. conforme a lei da terra".

e o habeas corpus suspensivo. da instituição de um meio assecuratório juridicamente eficaz como o é o habeas corpus. Diz o art. em seu favor ou de outrem. a ser utilizado pelo indivíduo quando já consumadas a violência ou a coação. e nestes. Damásio E. O mentor intelectual desta doutrina foi Rui Barbosa. o habeas corpus seja voltado à proteção da liberdade física do indivíduo. assistiu-se a uma ampliação da incidência desta medida constitucional. Com a garantia instituída na Constituição de 1934. 72. que diz: "Ninguém poderá ser preso sem culpa formada. andou bem a legislação infraconstitucional ao dar uma amplitude quase absoluta ao tema. dentro de um prazo razoável. 20. É que sempre se ressentiu a ausência de meios adequados para proteção de outros direitos que não o da locomoção. Ela deixa de vigorar com a grande reforma constitucional de 1926. havendo-as". mesmo quando obliquamente venham a afetar a liberdade pessoal. as sucessivas Constituições brasileiras o retomam. bem como pelo Ministério Público". A partir de 1934. 179. de tal sorte que por meio dela tornaram-se defensáveis jurisdicionalmente outros direitos. Pontes de Miranda. Habeas Corpus Preventivo e Suspensivo A partir daí. sendo em cidades.4. e nos lugares remotos. Alguns autores a exigem. em seu próprio nome ou no de outrem. a ser feito valer antes da perpetração da violência ou da coação. p. Isto não quer dizer que a Constituição de 1824 tenha ignorado o problema da liberdade. a proclamava de modo enfático no n. "o habeas corpus passou. 654 do Código de Processo Penal que: "O habeas corpus poderá ser impetrado por qualquer pessoa. vir e permanecer. na verdade. 340 do Código de Processo Criminal de 1832. com o objetivo de impedi-las. Nesta hipótese. Bastava para tanto que o exercício destes ficasse na dependência da liberdade de locomoção física.5.habeas corpus. denominado preventivo. fará constar ao réu o motivo da prisão. que dá uma redução tal ao instituto de sorte a restringi-lo ao seu figurino clássico. 20. no Brasil. que a lei marcará. como demonstrado no apanhado histórico do instituto. em sua liberdade. ainda quando este pudesse. e os das testemunhas. dentro de 24 horas. enriquecendo-o. 20. 459). o que elimina as reais causas que estiveram por trás da formulação da teoria brasileira do habeas corpus. então. todavia. o objetivo da medida é liberar o paciente. Dentre os segundos. pode requerer a medida o próprio paciente ou qualquer pessoa mesmo destituída de capacidade postulatória. indireto ou oblíquo" (Constituição Federal anotada. Surgem duas modalidades desta ação: o habeas corpus. surge o mandado de segurança. o nome do seu acusador. atenta à extensão do território. Legitimidade Ativa O Texto Constitucional não especifica quem pode requerer o habeas corpus. outros a dispensam. art. Registra-se ligeira tergiversação quanto à capacidade do postulante. física ou jurídica. qualquer um pode impetrar medida de habeas corpus. no plano judicial.1. Em conseqüência.3. contadas da entrada na prisão. Como observa José Celso de Mello Filho.1. na simples condição de direito-meio. desde que líquidos e certos. preservando-a contra quaisquer das modalidades que possam ofendê-la ou pô-la em perigo. Pelo contrário. o direito de ir. Este surge na Constituição de 1891. não importa se nacional ou estrangeira. Destarte. Assim sendo. de Jesus. José Celso de Mello Filho. a tutelar. por uma nota por ele assinada. no período de 1891 a 1926. Relegou-o à legislação ordinária que o disciplinou no art. Teoria Brasileira do Habeas Corpus Embora. que rezava: "Todo cidadão que entender que ele ou outrem sofre uma prisão ou constrangimento ilegal. . Dentre os primeiros cite-se Antonio Macedo de Campos. o juiz. tem direito de pedir uma ordem de "Habeas Corpus" em seu favor". exceto nos casos declarados na lei. ser afetado apenas de modo reflexo. Descurou. vilas ou outras povoações próximas aos lugares da residência do juiz. tornam-se protegidos os demais direitos. 8 do art.1. § 22: "Dar-se-á o habeas corpus sempre que o indivíduo sofrer ou se achar em iminente perigo de sofrer violência ou coação por ilegalidade ou abuso de poder".

ou me domina no exercício de um direito. ou seja a de violência. contrariar ou dominar o exercício de um direito. às pessoas em cujos nomes forem requeridos habeas corpus independentemente de autorização. a violência seria a "vis compulsiva" a força física e a coação também a "vis moralis". é a pressão empregada em condições de eficácia contra a liberdade no exercício de um direito. p. As vezes. Nacional. 1928.Com relação à pessoa jurídica. Nestas hipóteses parece que o habeas corpus cumpre um papel insubstituível. ém contrário. 20. por sua vez. intervém uma coação externa. 20. Ed. segundo a qual a lei não tem palavras inúteis. . ou seja a das armas. Daí. qualquer que este seja. o habeas corpus protege a liberdade. Desde que no exercício de um direito meu. O trecho barbosiano cuida. em grau eficiente para evitar. a primeira condição do habeas corpus é a existência de ato lesivo ou de sua ameaça à liberdade de locomoção. ou seja a de um decreto do Poder. in Coletânea Jarídica. Não é a melhor doutrina. pode requerer habeas corpus para si ou para outrem.1. Da mesma forma o pode o juiz ou Tribunal quando no curso do processo verificar que alguém sofre ou está na iminência de sofrer coação ilegal. porque só esta pode beneficiar-se da ordem. A mulher. Portanto. em Direito. perfeitamente válidas para caracterizar tanto a violência como a coação no exercício do direito de locomoção física. O que não se admite é a ilegalidade e abuso de poder na utilização da violência ou coação. da violência e da coação quando voltadas para o exercício de qualquer direito. há que se referir aqui casos ocorrentes quando da alta a pacientes internados. estou sujeito à força no sentido que em direito pode receber este nome" (o habeas corpus. se chama coação. Não é toda violência ou coação que faz emergir o direito ao habeas corpus. mesmo casada. E violência é o uso de força material ou oficial. obviamente terá de requerer em benefício de pessoa física. Esta inteligência feriria regra conhecidíssima de hermenêutica. há conflito entre os seus parentes.6. Mas esta lesão por sua vez deverá assumir as funções de violência ou coação ilegal. Mesmo porque. embora não exista uma restrição explícita contra a utilização do habeas corpus nestes casos. E a força física moral. Creio que a definição não é incorreta. debaixo de qualquer das suas formas. no entanto. consistiria na supressão do livre-arbítrio" (Habeas corpus. e os médicos. Há autores que consideram estas expressões como sinônimas. a verdade é que a mera denúncia do crime junto à delegacia policial mais próxima é a medida indicada. é próprio do Estado utilizar a violência e a coação como meios assecuratórios da ordem jurídica. 57).1. estão incursas em uma modalidade criminosa (cárcere privado). Quando as pessoas privadas constrangem outrem ou mesmo detêm em recinto fechado. Jalovi). Sua feição jurídica e sua evolução no direito público brasileiro. Toda vez que a ação do que se chama força. A idéia de iguais direitos entre homem e mulher é bastante enfatizada no atual Texto Constitucional. Sujeição Passiva O habeas corpus é voltado contra os atos de autoridade. O representante do Ministério Público também poderá ajuizar a medida sob comento. como se viu. como bem observa Manoel Gonçalves Ferreira Filho. Rui Barbosa nos fornece uma distinção entre os dois conceitos: "Coação.7. Ed. na liberdade plena de seu exercício. mas desde que cerceada por ato de ilegalidade ou abuso de poder. Suas palavras são. bastará a simples petição dirigida ao órgão julgador para que considere o pedido prejudicado. Para efeito de ordem prática força física seria todo o ato exercido materialmente sobre alguém. Cumpre observar que. doutrina e legislação. me ameaça. qualquer que ele for. Objeto Como visto. Antonio Macedo de Campos fornece síntese lapidar: "Em última análise. estou debaixo daquilo que. que querem retirálos. que não querem assumir esta responsabilidade porque consideram a medida contra-indicada. sob cuja pressão eu me sinto embaraçado ou tolhido para usar desse direito. contudo. Todavia. definirei eu.

tem grande campo de atuação. no reinado . Não há uma enunciação dos casos em que esta se torna ilegal. traçaram o ambito de proteção jurídica a ser deferida a todo cidadão. c) quando quem a ordenar ou praticar não tiver competência para fazê-lo. destarte. Introdução O mandado de segurança constitui uma forma judicial de tutela dos direitos subjetivos. 648. uma aplicação irrestrita do instituto incluindo em conseqüência a própria transgressão militar. Contudo. não é verdadeiro. A ofensa é perpetrada contra a sua finalidade. por certo. O inc. na verdade. É o que também se denomina desvio de finalidade. A lei processual penal não procede da mesma forma com relação à violência. cujos direitos só foram efetivamente protegidos com o advento do liberalismo. há um dispositivo específico do Código de Processo Penal que elenca as hipóteses em que ela se torna ilegal. na verdade. As declarações de direitos. A Constituição fala a seguir em abuso de poder. a fim de coibir o abuso e a ilegalidade de outros representantes do próprio governo. só se tornou possível mediante a adoção da técnica da separação das funções estatais. O Texto Constitucional quis cercar bem a ilegalidade. O ato é praticado com todas as aparências da legalidade mas. LXI do artigo em estudo refere-se a transgressão militar e ao crime propriamente militar. inspirador de solenes Declarações de Direitos e de Constituições escritas. ela não fica restrita às exclusivas hipóteses apontadas pela doutrina. em conseqüência. seja qual for a autoridade responsável. Esta ressalva quanto à decretação da medida privativa da liberdade não tem o condão de alijar a aplicação do habeas corpus se porventura ocorrerem as hipóteses constitucionais de ilegalidade ou abuso de poder. contudo. esconde um vício recôndito. contra as intromissões do Estado. Na Constituição anterior excluía-se a utilização do habeas corpus nas transgressões disciplinares. Nos fins do século XVIII.1. Foi o habeas corpus.2. qual seja o de procurar atingir um fim diverso do previsto na lei. faltava ainda assegurar a efetiva obediência àqueles direitos solene e formalmente reconhecidos. Contudo. d) quando for praticada sem o cumprimento das exigências legais. conseqüentemente. Conferiu. além de ilegalidade. de expressão constitucional. A expressão "violência" assim como o conceito de ilegalidade têm carga semântica suficientemente densa para permitirem sua aplicação com respaldo na própria Constituição. independentes e autônomos. no limite da sua própria competência. é sabido que o poder é um só. a primeira tentativa pela qual se procurou limitar os poderes absolutos do soberano. Borges da Rosa oferece as seguintes hipóteses de violência ilegal: "a) quando o caso não a comportar ou permitir. o habeas corpus e o mandado de segurança. A doutrina. b) quando não houver justa causa. uma colaboração no sentido de melhor evidenciar o que seja a violência ilegal. ameaçados ou violados. Tratando-se. Mandado de Segurança 20. principalmente. por sua vez. referindo-se não só à forma em que ela se traduz numa violação de um dispositivo legal como também àquelas hipóteses mais fluidas e escorregadias em que não há uma agressão frontal à letra da norma legal. Há os que confundem ambas as expressões. É o art.2. se tornam. A tripartição de poderes foi fórmula encontrada para conter o poder pelo próprio poder. da repercussão deste sobre os indivíduos. Não há dúvida de que o abuso de poder é sempre ilegal. contudo.No caso da coação. A enunciação destes casos representa. É um recurso técnico-jurídico que pressupõe uma determinada evolução no processo de controle do poder estatal e. portanto. Na realidade. ocorrida em 1215. e) quando houver cessado o motivo que a autorizou". as suas emanações ou funções podem ser agrupadas em razão de traços comuns que apresentem e a sua titularidade atribuída a órgãos distintos que. O inverso. o direito constitucional passou a resguardar a liberdade dos particulares contra o arbítrio e a prepotência dos próprios agentes do poder do Estado. 20. A atual Constituição suprimiu esta ressalva. Esta recorribilidade do indivíduo a um órgão do Estado. Nesse plano se situam. preconizada preeminentemente por Montesquieu. tais como definidos em lei. como ensejadores de uma decretação de prisão independentemente de ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente.

na expressão do Constituinte de 1934. foi tão agudamente sentida a necessidade de um instrumento específico ao resguardo dos demais direitos próprios do estado de direito. que a doutrina e a jurisprudência foram responsáveis por um movimento que. pela Lei Maior desse ano. sob o influxo dessa corrente de pensamento. pontilhado o tema de dificuldades. mas sim uma charada que os juízes resolveriam ao sabor de suas próprias convicções.2. de que o direito líquido e certo não seria um conceito claro. muito compreensível. 20. devendo ser sempre ouvida a pessoa de direito público interessada. nos seguintes termos: "Dar-se-á mandado de segurança para a defesa do direito. Não havia. a legislação ordinária implantou o instituto no nosso sistema ainda durante o Império. como visto. No direito brasileiro. Embora não previsto na Constituição de 1824. tanto que foi de mister confirmar o instituto na própria Inglaterra. com efeito. qualquer preocupação com a tutela específica de outros direitos senão do de locomoção. deixando claro que a medida só seria concedida para a proteção do direito de locomoção. Todavia. por exemplo. o habeas corpus também antecedeu ao mandado de segurança. O que é certo é que tanto no direito alienígena quanto no direito nacional o habeas corpus antecedeu ao mandado de segurança. de grande importância: Mas há uma que é preliminar a qualquer outra expressão possível dessa liberdade tomada em termos amplos. a sua liberdade física. Ademais. Esta interpretação generosamente ampla do instituto encontrou opositores tanto do lado daqueles que queriam mantê-lo apegado à natureza que historicamente houvera ganho de um instrumento voltado à proteção do direito de liberdade corpórea. certo e incontestável. Qual o sentido dessa locução? Quais os requisitos a serem preenchidos por um direito para que ele se alce a essa categoria? Embora. analisado a partir de uma perspectiva histórica. cada uma delas. sem que.2.de João Sem Terra. 20. . sem dúvida. para asseguramento da posse em cargo público de funcionário nomeado. O processo será o mesmo do habeas corpus. 116). de resto. Mas os demais direitos permaneciam não tutelados por formas especiais de acesso ao Judiciário. nos séculos subseqüentes não vigorou com a força que se poderia esperar.2. Surgimento da Medida A situação aflitiva daí emergente só veio encontrar reparo eficaz na Constituição de 1934. p. Em 1891 o habeas corpus foi erigido à condição de garantia constitucional. O certo é que uma reforma introduzida em 1926 colocou um ponto final nessa interpretação ampliativa. ameaçado ou violado por ato manifestamente inconstitucional ou ilegal de qualquer autoridade.3. modificada pelo de 1946. É certo que a liberdade pode assumir múltiplas formas. De 1891 a 1926 vai-se assistir. lembrada por Amoldo Wald. vigorante na quase-totalidade das nações ocidentais. entretanto. a um gradativo alargamento da utilização do habeas corpus até o ponto em que ele deixa de proteger diretamente a liberdade física para colher na sua malha tutelar a proteção de qualquer direito para cujo exercício se fizesse imprescindível a liberdade de locomoção. de deslocação física do ser humano foi e continua sendo o objeto específico do habeas corpus. passou a denominar-se doutrina brasileira do habeas corpus. a seu modo. qual seja. Direito Líquido e Certo A proteção dada pelo mandado de segurança não é extensível a todo e qualquer direito. que entronizou em nosso ordenamento jurídico remédio específico. não se nos afigura que estas sejam de monta tamanha a dar acerto à opinião. Aproximadamente com esse mesmo perfil o instituto se manteve até nossos dias. movidos por outras preocupações. A tutela do direito de locomoção. na época ostentasse a plenitude que posteriormente viria a adquirir. no curso dos séculos XVII e XVIII. para "líquido e certo". O mandado não prejudica as ações petitórias competentes". como também daqueles que. Requer-se que ele seja "certo e incontestável". É que o habeas corpus está voltado à tutela de um bem que o homem procurou antes de mais nada proteger. Com esse fundamento concedeu-se habeas corpus. visaram a restringir a proteção e a tutela das garantias constitucionais. fenômeno. no Texto de 1891. com ampla interpretação pessoal (Mandado de segurança na prática judiciária. É a ausência de constrangimento físico imposto ao indivíduo.

e sim meras alegações. publicado no DJU de 20 abr. no entanto. mas nos fatos invocados pelo impetrante como aptos a produzirem os efeitos colimados. Sálvio de Figueiredo. para fins de mandado de segurança. cuja improcedência se reconhece imediatamente. para que o mandado de segurança seja concedido é indispensável que seja certo e incontestável o direito ameaçado ou violado por ato manifestamente inconstitucional ou ilegal da autoridade" (MS 1 do STF. quer em face da Constituição que o consagrou. sem necessidade de detido exame" (MS 122 do STF. não só porque evidentes os suportes fáticos em que repousava. configura-se a hipótese de carência da ação.o 10. pressupõe a demonstração de plano do alegado direito e a inexistência de incerteza a respeito dos fatos" (Recurso Especial n. Exigia-se. Centro de Pesquisa da Casa de Rui Barbosa). mas. insuscetível de impugnação e cuja procedência não pudesse deixar de ser reconhecida. pela implementação em seu prol dos pressupostos legais. a corrente ora exposta foi quase que totalmente superada pela evolução da própria doutrina e sobretudo da jurisprudência. Alguns trechos de acórdãos que acolhem tal entendimento: "Quer em face da doutrina. pois. quer denegando o writ. Contudo. "direito líquido e certo. que passaram a distinguir com clareza esses dois pólos de toda a situação jurídica: o fático e o normativo. mais especificamente. O mandado de segurança é remédio constitucional destinado à proteção de direito líquido e certo do impetrante contra ato ilegal ou praticado com abuso de poder pela autoridade apontada como coatora.168-0. A solução correta. a fazer residir a certeza e liquidez do direito tão-somente no primeiro deles. abstratamente considerado. contudo. sem que. mas de qualquer forma sem a possibilidade de se conceder a segurança. apud O mandado de segurança e sua jurisprudência. É que nesta hipótese o magistrado reconhece que o enquadramento legal dos fatos invocados não é aquele pretendido pelo impetrante. Seria portador de um direito líquido e certo todo aquele que invocasse em seu benefício um comando legal. é a que faz residir o caráter de líquido e certo não na vontade normativa. E. simultaneamente. como também porque indiscutível o conteúdo do dispositivo invocado. Deve se constatar o direito como efetivamente existente. "Direito certo e incontestável é aquele contra o qual não se podem opor motivos ponderáveis. Pode dar-se que o direito seja líquido e certo para o efeito de justificar o adentramento pelo juiz do mérito do feito. Para que o juiz possa superar a fase preliminar do cabimento ou não do mandado. p. do que deverá resultar. Na ausência de direito líquido e certo. o que é demonstrável pelas longas perlengas doutrinárias assim como pelos grandes dissídios jurisprudenciais. Segundo o Min. O mandado de segurança não ampara mera expectativa de direito. É que dúvidas acerca da interpretação do direito. é óbvio. Não há dúvida que a aquisição dos direitos se dá pela conjugação desses dois elementos: uma situação fática qualificada mais a incidência sobre esta de uma vontade normativa que a torna apta a produzir certas conseqüências jurídicas. uma vez que já se encontra convencido do suporte fático em que se anima o autor. na própria materialidade ou existência fática da situação jurídica. que não possam . como também a sua efetiva subsunção à norma abstratamente considerada.A primeira tendência foi a de considerar como líquido e certo todo o direito que fosse evidente. 1. ele há de verificar a satisfação prévia desse requisito específico para o acesso ao writ: a comprovação dos elementos fáticos em que o autor funda a sua pretensão. Bem é de ver que a certeza e liquidez do direito não é condição para o deferimento ou concessão da segurança. Mais precisamente ainda. Os fatos existem. sempre podem existir. vale dizer. 92. quer extinguindo o processo sem julgamento de mérito. mas não lhe assiste o direito. 106:802). apud RT. seja aquele subsumível à norma jurídica invocada. 5256). para a admissibilidade do seu conhecimento. este mesmo isento de dúvida. o indeferimento da medida. que o direito fosse translúcido. Não se presta à defesa de direitos que demandem produção de prova.

. a utilização pelo Judiciário de medidas acautelatórias dos interesses lesados impõe-se. segundo as decisões mais recentes do Supremo Tribunal Federal. IV. Em se tratando de recusa da autoridade coatora. Em elogiável avanço. Ministro Relator. do Código de Processo Civil.e.o.514-DE. a concessão de liminar encontra de certa forma assento jurídico no próprio Texto Constitucional assegurador do mandado de segurança. do direito do impetrante. Mandado de Segurança Coletivo Até a Constituição de 1988. embora regulada por lei ordinária. Em outras palavras. O art.o LXIX . 5. para proferimento de uma decisão definitiva. que pode ser utilizado por determinadas entidades para defesa de interesses comuns de seus associados. por isso todas as provas tendentes a demonstrar a liquidez e certeza do direito devem acompanhar a inicial. no que extravasam o âmbito simplesmente individual para irradiarem- . O mandado de segurança não comporta instrução probatória.conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo. Medida Liminar A medida liminar é uma providência cautelar destinada a preservar a possibilidade de satisfação.4. acarretaria a ilegitimidade ad causam ativa. ainda que não disponha aquele de condições. preliminarmente.5. a liminar não envolve prejulgamento do mérito. posto que é precária.o nova garantia constitucional . o juiz ordenará. pela sentença. quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuição do Poder Público". Hoje. 21. fenomênico. nem a permitir que ela influa na formulação do seu juízo por ocasião da sentença. quanto a este. nossos Constituintes de 1988 fizeram inserir no artigo 5. de molde a tornar inócua a decisão jurisdicional a final proferida. visa a impedir que o retardamento da decisão final venha a torná-la inócua. requisitos para a suspensão in limine do ato atacado: a) ser relevante o fundamento do pedido.2. de outra parte. b) do ato impugnado poder resultar dano não suscetível de reparação pela decisão final. hoje contempla-se também o mandado de segurança coletivo. a exibição. entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano. Cumpre ressaltar que nos primeiros anos de vida do instituto considerava-se necessária a autorização prevista no inc. nos termos do art. Caso o documento necessário à prova do alegado se encontre em repartição ou estabelecimento público que recuse fornecê-lo por certidão. em razão da irreparabilidade do dano sofrido.o. Em decorrência sobretudo da auto-executoriedade do ato administrativo. alterações podem ter lugar no mundo real.. Eis porque. Constituem. A todas essas entidades a Lei Maior faculta a impetração dessa medida para a defesa dos direitos coletivos da categoria a que representam. por ofício. não amparado por habeas corpus ou habeas data. então.a do mandado de segurança coletivo . 267. XXI do art. 5. organização sindical. a determinação judicial será feita no próprio instrumento de notificação. É uma decisão autônoma. Como exemplo podemos citar o Mandado de Segurança coletivo n. havia tão-somente o mandado de segurança individual. Marco Aurélio. Se este objetiva a reparação in natura do direito ofendido. tal autorização é desnecessária.2. Dispõe a norma constitucional: "Art. tiveram presentes as características de certos direitos. assim se manifestou: "". quando expressamente autorizadas têm legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente". Em síntese. tanto no caso de concessão quanto no de denegação da liminar. sendo certo que a entidade impetrante do mandado de segurança coletivo age como autêntica substituta dos interesses dos seus membros ou filiados. da Constituição Federal prevê quem dele pode lançar mão: partido político com representação no Congresso Nacional. A falta desse requisito. no sentido de que não vincula o juiz a mantê-la. que estabelece: "as entidades associativas. que deverá ser prolatada com a mesma liberdade. direito líquido e certo é direito comprovado no momento da impetração. qual seja. a anuência expressa dos membros representados. 20.ser demonstrados de imediato. em defesa dos interesses de seus membros ou associados. 20. LXX. 5. na ocasião. no qual o Sr. Assim.

que há de consistir na defesa de um direito coletivo. quer no alienígena.isolá-las enquanto grupo. observada. formam uma certa categoria. o que é lícito esperar sobretudo de uma disposição constitucional. O de que aqui se cuida é de garantir ao impetrante o asseguramento de um direito que. XXI do art. Vê-se. 18-41990: "Desnecessária. 5. fruíveis pelos seus beneficiários. Medida sem precedente. assim como definidas por um traço jurídico.j. Não. enfim. Mas o elemento nuclear do mandado de segurança coletivo reside no objeto. o mandado de segurança coletivo implica os mesmos pressupostos do mandado individual. 1994). que a diferença com as garantias tradicionais é abissal. é dizer. por ausência de uma legislação integradora.3. Não se tratasse de algo diverso da demanda plúrima ajuizada por força de representação. como previsto no inciso XXI. sem dúvida. Não se trata de repor a legalidade ofendida. 2. TP. 150:104. até mesmo aqueles direitos que.503-O. 20. mediante autorização expressa. permitindo que pessoas jurídicas defendam o interesse de seus membros ou associados sem necessidade de mandado especial. O mandado de injunção insere-se neste contexto. mister seria concluir pela inocuidade do preceito" (RTJ. não lhe é deferido por quem de direito por falta de uma norma regulamentadora que torne viável o exercício do aludido direito. Tendo em vista esta peculiar situação é que se previu. De fato. a mencionada diferença no que concerne à legitimação ativa. . Nesse sentido o julgado proferido no MS 10. Não se cuida de reparar lesividade causada ao patrimônio público. permanecem inócuos até o advento desta. A inconstitucionalidade por omissão e a iniciativa popular das leis são. obviamente. na alínea b do inciso LXX do artigo 5. a prerrogativa das organizações sindicais. das entidades de classe e das associações legalmente constituídas e em funcionamento há pelo menos um ano. Não se cuida de assegurar direitos constitucionais feridos por violências ou coações administrativas. procurou importar o que há de mais moderno no mundo a respeito. Têm sido diversos os instrumentos postos em funcionamento para coibir os excessos de uma inaplicabilidade às vezes duradouramente afrontosa do Texto Constitucional. quer no direito nacional. por meio da nova Constituição. out. E. Mandado de Injunção Constitui um dos problemas fundamentais do direito constitucional moderno o encontrar os meios adequados para tornar efetivos. os filiados.o da Constituição Federal. Não se trata ainda de corrigir dados pessoais que órgãos públicos manipulem incorretamente. Entende-se por direito coletivo aquele que afeta todo um agrupamento de pessoas.o. que permite apartá-las . A confrontação que se possa fazer com a injunction do direito americano só leva à conclusão da absoluta singularidade do instituto pátrio. ninguém pode defender a idéia de que a Constituição seja um repositório de boas intenções. em segundo lugar. expressa autorização dos associados ou indicação nominal dos beneficiários diretos da impetração. não para representar. De fato.se a ponto de serem encontrados no patrimônio de várias pessoas que. Por último. A primeira exigência colocaria essa ação de classe na mesma situação das intentadas por associações legitimadas a agir na forma do inc. de recomendações e de programas. o impedimento que o impetrante está padecendo de poder exercê-lo por falta de norma regulamentadora. mas para impetrar o mandado de segurança coletivo. portanto. 657:74). ademais. O nosso direito. contemplado na Constituição. O que se quis foi facilitar o acesso a juízo. a garantia sob comento muito claramente evidencia os seus dois pressupostos fundamentais: que haja um direito constitucional de quem o invoca e. meios preordenados à obtenção de resultados positivos no sentido de uma maior agilização das medidas regulamentares demandadas pelo Texto Constitucional. unificadas por uma situação fática assemelhada. E a segunda ignora a dimensão dos interesses coletivos tutelados pela garantia constitucional do mandado de segurança coletivo" (RT. em virtude de um fim comum. o interesse global de uma categoria. que possam restar indefinidamente letra morta sem a geração de efeitos jurídicos fundamentais.

20. o Supremo Tribunal Federal. § 2. O Min. Relator o Ministro Moreira Alves. Importante consignar que o propósito da garantia não é colher todo e qualquer direito da Constituição. A tutela concretizadora desses direitos fundamentais. É necessária. o tratamento desta matéria é feito de forma moderna. O mesmo não ocorre quando a omissão inconstitucional for administrativa. Contudo. art. p. portanto. § 2. a existência de um direito subjetivo concedido em abstrato pela Constituição. 3. Nesse caso. Objeto do Mandado de Injunção Destina-se o mandado de injunção a obter sentença que declare a ocorrência da omissão legislativa. por oportuno. deriva da necessidade de tornar viável o seu exercício. Neste caso. Com relação ao mandado de injunção. e. que o alcance do mandado de injunção é análogo ao da ação direta de inconstitucionalidade por omissão. mas que com ele não se identifica.o). sendo ele procedente.2.O mandado de injunção. 1989. em se tratando de omissão legislativa inconstitucional. os políticos e também os relativos à soberania nacional. obviamente" (MI n. imposto pela Constituição. não cabe mandado de injunção e sim ação direta de inconstitucionalidade por omissão (CF. desde que esta seja possível.o). a par de comunicar a inconstitucionalidade por omissão. sob pena de responsabilidade. mediante a utilização desse singularíssimo meio formal. mas para incluir debaixo do mesmo título "Dos direitos e garantias fundamentais" os coletivos e os sociais. impõe ao órgão administrativo competente a edição da norma em questão. Destarte. a soberania e à cidadania". no prazo de trinta dias. 232-RJ. e. a consagrar não só os direitos e deveres individuais. art. que é obstado pela inércia do Estado em adimplir o dever de emanar normas. O mandado de injunção só tem cabimento quando a falta de norma regulamentadora impede o exercício dos "direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade. 103. sofrer alguma espécie de sanção.note-se . 284-DE). sob pena de. será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias. art. dar-se-á ciência ao órgão incumbido de elaborar a norma regulamentadora faltante.3. Legitimidade Ativa O mandado de injunção pode ser ajuizado por qualquer pessoa que se sinta impedida de exercitar um direito constitucionalmente assegurado pela falta de norma regulamentadora que viabilize o exercício desse seu direito. o Supremo Tribunal Federal limitar-se-á a dar ciência ao Poder Legislativo para que adote as providências necessárias quanto à elaboração da norma integradora. pois. Diferente é a situação quando a Constituição apenas outorga expectativa de direito. pois. embora com relação a esta última seja um tanto difícil saber em que consiste um direito individual dela extraível.3. constitui um dos mais expressivos instrumentos jurídicos de proteção jurisdicional aos direitos. A propósito. Note-se. 24 out. não a elaborando dentro do prazo estabelecido. que . em se tratando de órgão administrativo. ficará a critério desse Poder atender ou não a esta comunicação. No nosso Texto Constitucional. do Supremo Tribunal Federal.2-SP (DJ. nas palavras do Mi Celso de Mello. O nãoatendimento não implicará responsabilidade. Moreira Alves asseverou que "o mandado de injunção é ação mandamental que se propõe contra a autoridade. é de se entender que a tutela do mandado de injunção alcança os direitos subsumidos debaixo do Título II da Constituição. § 2. nos casos nela previstos como dando margem à utilização desse instrumento processual. Tomamos . Nesta. para fazê-lo em trinta dias (CF.1. MI 164. a norma regulamentadora faltante se presta a transformar essa mera expectativa de direito em direito subjetivo. Vê-se. que. aí incluídos obviamente os direitos de nacionalidade. 103.o). com a finalidade de que se dê ciência ao órgão omisso dessa declaração para que adote as providências necessárias. cuja fruição está a depender de norma regulamentadora. 16230-2). A expressão "direitos e liberdades constitucionais" aponta para as clássicas declarações de direitos individuais. assim decidiu a Suprema Corte o Mandado de Injunção n. uma vez declarada a inconstitucionalidade. à semelhança do que ocorre com a ação direta de inconstitucionalidade por omissão (CF. órgão ou Poder omissos no regulamentar a Constituição. 20. 103. liberdades e prerrogativas de índole constitucional.segue o rito do mandado de segurança.

este direito. Acentua. que aumentou a alíquota das contribuições previdenciárias. Exemplo disso é o direito assegurado no art. 20. com algumas injunções apropriadas do magistrado. da Justiça Eleitoral. Assim.o. L: "Às presidiárias serão asseguradas condições para que possam permanecer com seus filhos durante o período de amamentação". no prazo de seis meses. de 30-6-89. sem regulamentar a isenção outorgada no § 1. da Constituição." Não se pode negar que. sob o fundamento de que o § 7. de acordo com o artigo 59 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. direta ou indireta. à soberania e à cidadania. Será competente o Superior Tribunal de Justiça quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição de órgão. ou do próprio Supremo Tribunal Federal (art. alegando a qualidade de entidade civil. ainda.o exercício do direito do impetrante não é exercitável. em parte. entidade ou autoridade federal.3. sendo certo.o. sob pena de. I. do Congresso Nacional. está caracterizada a mora inconstitucional do Congresso. q). que terá seis meses para apreciá-los". o magistrado deve sem dúvida prover à situação.787. sem a edição dessa norma regulamentadora . desde que atendam às exigências estabelecidas em lei. da Câmara dos Deputados. pela sua própria índole. do Senado Federal. ao magistrado seja dado prover a situação com diretrizes suficientes para conferir operacionalidade ao direito do impetrante. conheço. 102. Competência para Julgar o Mandado de Injunção Será competente para julgar o mandado de injunção o Supremo Tribunal Federal quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição do Presidente da República. 5. a fim de que. dedicada à prestação de assistência social. das Mesas de uma dessas Casas Legislativas. "os projetos de lei relativos à organização da seguridade social e os planos de custeio e de benefícios serão apresentados no prazo máximo de seis meses da promulgação da Constituição ao Congresso Nacional.3. e tendo em vista o disposto no artigo 59 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. ainda. "RELATÓRIO O Centro de Cultura Prof. 20.o do artigo 195 da Constituição Federal. A única semelhança entre esses dois institutos reside no fato de que ambos têm cabimento diante da falta de norma regulamentadora que torne inviável o exercício de direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade. 7. h). em muitas hipóteses. impetra mandado de injunção contra o Congresso Nacional.4. Em casos que tais. No mais são só . vencido esse prazo sem que essa obrigação se cumpra. Luiz Freire.o do artigo 195 da Constituição Federal concedeu às entidades beneficentes de assistência social isenção de contribuição para a seguridade social. do pedido e. da administração. que. Distinção entre Mandado de Injunção e a Inconstitucionalidade por Omissão Não se deve confundir o mandado de injunção com a inconstitucionalidade por omissão. Ministro Relator. de fins filantrópicos. do Tribunal de Contas da União. razão por que. § 7. o defiro para declarar o estado de mora em que se encontra o Congresso Nacional." "VOTO MÉRITO Não há dúvida de que ainda não foi editada a lei a que alude o § 7. 105.o que ainda não ocorreu . I.a liberdade de transcrever parte do Relatório e do voto do Sr.. ou que dela cuidam entre outras normas relativas à seguridade social. que já entrou em vigor a Lei n.o do artigo 195 da Constituição. É certo que. passar o requerente a gozar da imunidade requerida. excetuados os casos de competência do Supremo Tribunal Federal e dos órgãos da Justiça Militar. da Justiça do Trabalho e da Justiça Federal (art. uma vez que tem condições de fazê-lo sem necessidade de alçar-se ao nível do legislador.3. de um dos Tribunais Superiores. adote ele as providências legislativas que se impõem para o cumprimento da obrigação de legislar decorrente do artigo 195. nessa parte. tornar-se-ia de aplicabilidade irrecusável pelas autoridades responsáveis pelo presídio. Por isso.. Esse prazo já decorreu sem que a lei em causa tenha sido editada. consignando as informações apenas a existência de projetos de lei que dizem respeito a essa matéria especificamente.

Constitui ela. Outra distinção é quanto aos efeitos da decisão proferida que. Requisitos O emprego do vocábulo "cidadão" pelo Texto Constitucional não é fortuito. que defende. de matiz nitidamente democrático. ainda. Mas enquanto nestes a especialidade do instituto reside na celeridade da medida e no cunho mandamental que marca a decisão judicial. A primeira distinção diz respeito à legitimidade ativa. Esta a razão pela qual se exige do autor popular não só a qualidade de nacional. mas também a posse dos direitos políticos. Destarte. das entidades da Administração Descentralizada e outras que especifica. por conseqüência. é certo. O referido dispositivo constitucional ao prever que "qualquer cidadão será parte legítima para propor ação popular. do Distrito Federal. Daí nos parecerem improcedentes outras teorias que procuram explicar a posição jurídica do autor popular. além da União. mas enquanto entidade coletiva destituída de personalidade jurídica. até a "quaisquer pessoas jurídicas ou entidades subvencio- . José Afonso da Silva versa o tema: "Como já vimos. à ajuda do qual o cidadão ascende à condição de controlador da legalidade administrativa. a ação popular constitui um instituto de democracia direta. p. o interesse defendido não é do cidadão. e o cidadão. à semelhança do habeas corpus e do mandado de segurança.4. a ação popular. 1.1. d. A ação de inconstitucionalidade por omissão só pode ser proposta pelas pessoas ou entidades arroladas no art. são inter partes. prevista neste inc.4. Esse o requisito quanto ao sujeito da ação. não nos parece ser esta a melhor doutrina. em caráter permanente ou transitório. na defesa de direito próprio. Revista dos Tribunais. Com pena de mestre. que a intenta. na ação popular o traço distintivo se radica na legitimação para agir. 20. mas muito a propósito. Como doutrina mais aceita entre nós figura a que o considera como substituto processual. independentemente de o autor ter proveito pessoal na questão. Mas é seu também.2. por não serem detentoras da qualificação jurídica de cidadãs. o certo é que o autor popular age em nome próprio e no exercício de um direito seu. cívico. a fim de que esta se conforme com os princípios da legalidade e da moralidade. Diretamente. mas no interesse de outrem. sob comentário." tornou possível a invocação da atividade jurisdicional do Estado. quer por nunca as terem adquirido.4. Basta tão-só registrar que o instituto da substituição processual envolve dois sujeitos de direito: o substituto e o substituído. é certo..o. entendido este nas suas diversas formas (artístico. 103. será todo aquele lesivo ao patrimônio público. no mandado de injunção. Ação Popular 20. no seu art. assegurado constitucionalmente. cultural ou histórico da comunidade). Por diversas razões. são erga omnes e. vale dizer. por direito próprio. fiscalizando a gestão do patrimônio público. a consagração de um direito político. um meio especial de acesso ao Judiciário. das autarquias. na ação de inconstitucionalidade por omissão.. como membro da coletividade" (in Ação popular constitucional doutrina e processo. alguém que agiria em nome próprio. dos Estados. Dá-se. da Constituição Federal. mas da entidade pública ou particular sindicável e da coletividade. enquanto o mandado de injunção pode ser ajuizado por qualquer pessoa que se sinta impedida de exercitar um direito constitucionalmente assegurado pela falta de norma regulamentadora que viabilize o exercício desse seu direito. que. embora já tendo estado na sua posse. 20.717.diferenças. 4. delas terem decaído. Embora o interesse possa dizer respeito à coletividade como um todo. as pessoas jurídicas nem tampouco as físicas que não se encontrem na fruição das suas prerrogativas cívicas. LXXIII. que é o de sua participação na vida política do Estado. 195). fá-lo em nome próprio. na verdade. independentemente da pessoa sob cuja tutela ele se encontre. Conceito Dentre as garantias constitucionais figura. o que inocorre relativamente ao sujeito da ação popular. que é a beneficiária da possível anulação do ato impugnado. No que concerne ao ato impugnado. interesse da comunidade. não podem ser impetrantes da garantia constitucional em pauta. quer por. estende a sujeição passiva da ação popular. Daí porque andou muito bem a Lei n. dos Municípios.

20.nadas pelos cofres públicos". como também aquelas pessoas de direito privado não criadas pelo Estado. A expressão "entidade de que o Estado participe" vem incluir no raio da ação popular não só os entes criados pelo próprio Estado e componentes da chamada Administração Descentralizada. solução esta que se mostrou muito feliz. De fato. A novidade consiste na referência à moralidade administrativa como um dos valores a serem protegidos pela ação popular. a lei ordinária deu uma tal amplitude ao instituto que se podia falar na existência de duas ações populares: uma com fundamento na Constituição. Lesividade. Note-se apenas uma ligeira mudança de técnica legislativa. a ilegalidade pode residir em aspectos intrínsecos ao próprio ato. Nesta questão cremos que o instituto em estudo não constitui exceção aos limites do controle jurisdicional dos atos administrativos. não seja automaticamente ilegal. ainda que efetuada em obediência aos trâmites procedimentais previstos para tanto. a rigor. albergada pela apreciação subjetiva da Administração sobre os interesses públicos. não encontrava respaldo no Texto Constitucional anterior. o que é um disparate: o que não é aceitável no nosso sistema jurídico constitucional é o controle pelo Judiciário da mera conveniência ou oportunidade do ato administrativo. ao patrimônio histórico e cultural já encontravam proteção pela definição normativa do que vinha a ser patrimônio público. O atual Texto prefere conferir-lhes uma autonomia na medida em que os menciona sucessivamente. mas sobretudo em razão da circunstância de estar ou não na gestão de bens expressivos do patrimônio público. Assim. O Judiciário haverá de examinar a sua legalidade porque só sob este ângulo pode ele rever os atos jurídicos. viciando-o. as lesividades ao meio ambiente. pressupõe a ilegalidade. Nota-se na atual redação do inciso sob comento a preocupação em trazer para o nível constitucional um campo de abrangência da ação popular que já era delineado pela legislação ordinária mas que. demonstrado o seu caráter detrimentoso ao Poder Público. o de valor histórico-cultural eram tidos como integrantes do patrimônio público. É que a ausência de uma contraprestação razoavelmente justa priva o ato de causa.4.3. A expressão "patrimônio público" já encontrava definição ampla para abarcar as diversas modalidades sobre as quais ele se encontrava materializado. Significa um avanço na marcha no sentido de uma maior proteção da . A atual Constituição procurou fechar este fosso trazendo para a sede constitucional o avanço levado a efeito na legislação comum. mas das quais este participe quer pela forma da composição do seu patrimônio inicial. Na legitimação passiva e no objeto. como a sua forma. além de qualquer margem de dúvida razoável. e outra nas leis. seja a que título for. assim como em aspectos exteriores a ele mesmo (ausência de causa ou motivo). contudo. A lesividade. cuja proteção é a sua finalidade própria. em conseqüência. uma venda de bem público por preço vil é anulável por ação popular. Eis porque é de mister a demonstração do caráter viciado do ato. Assim é que a própria Constituição deixa claro que são sujeitos passivos da medida quaisquer entidades que lidem com o patrimônio público. quer por via de dotações destinadas ao seu custeio ou mesmo ao reforço do seu capital. Destarte. O Texto Constitucional deixa claro que se trata de ação que visa a anular atos lesivos ao patrimônio de entidades de que o Estado participe. por exemplo. Anteriormente o bem ecológico. Não conseguimos imaginar qualquer ato que. tanto que o atual Texto a encampou ao acrescentar na sujeição passiva da ação popular "as entidades de que o Estado participe". A destinatária da ação popular não é determinada em função da sua qualificação jurídica. O contrário equivaleria a aceitar que a Administração estivesse legalmente autorizada a desfalcar o patrimônio público. Ilegalidade e Imoralidade A condição de natureza objetiva para o exercício da ação popular é que o ato a ser invalidado seja lesivo ao patrimônio público. É a defesa do comportamento eticamente desejável dentro de uma Administração submetida ao direito e dirigida ao bem comum. Contudo. Em dois pontos ficava muito claro o caráter ampliativo da legislação regulamentadora.

sem encerrar uma violação frontal a um preceito. daí porque ser de mister o chamamento a juízo. administrativamente. 20. como co-réus. ainda assim esta posse há de ser vista sempre como algo excepci- . observe-se que a expressão aqui utilizada é mais ampla do que a contemplada no aludido inciso. As hipóteses anteriores sempre implicavam uma lesividade a algum valor não necessariamente de caráter pecuniário. O que efetivamente caracteriza a má-fé é o fato de a ação não conter objetivamente nada que pudesse. quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso. tornam-se agora impugnáveis aqueles atos que não consubstanciam necessariamente um esvaziamento patrimonial mas que equivalem a uma utilização da ordem jurídica e dos instrumentos postos ao alcance do administrador para o atingimento de fins não albergáveis pelas normas que lhe conferiram competência. Habeas Data É novidade da atual Constituição a concessão de habeas data. que ele não corresponda às priorizações políticas daquele que emite o juízo. no entanto.4. tanto da pessoa que praticou o ato questionado quanto da que dele extraiu proveito. ou mesmo que o primeiro não tenha móveis subjetivos de através da vitória na ação obter alguma sorte de proveito pessoal em termos políticos ou de renome pessoal. comporta condenação dos beneficiários da lesividade. Sob o manto da moralidade administrativa. A expressão "retificação de dados" deve ser entendida amplamente para incluir a própria supressão quando se tratar de informações pertinentes à vida íntima da pessoa. LXXVII. aquele ato que. entretanto. Está o autor popular isento do ônus da sucumbência com a ressalva de que não se tenha utilizado da ação popular para fins outros que não sejam os da efetiva defesa do patrimônio público. como também na ordenação da sua prática. conter os pressupostos da ação. Não basta. mas que não se confundia com a pura e simples defesa dos valores da ordem jurídica. Trata-se daquelas hipóteses em que os dados pessoais não mantêm qualquer relação com as finalidades legalmente definidas do órgão coletor. é uma questão da exclusiva alçada do Poder Executivo.o para: a) assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante. Ademais. existindo as devidas previsões orçamentárias. caso iminente a sua consumação.legalidade administrativa. Ao Poder Executivo é conferida uma margem de decisão autônoma dentro da qual ele atua livremente. para que um ato possa ser considerado administrativamente imoral. Trata-se de um ato político que terá de ser politicamente apreciado. como é o caso da atividade policial.4. através das formas aceitas pela Constituição de exercício da soberania pelo povo. termina. na hipótese de omissivo. b) a retificação de dados. e neste caso com a inegável vantagem de ter feito cessar uma certa hesitação jurisprudencial. Outro ponto que a Constituição resolveu decidir. Sobre a questão das custas tomamos a liberdade de remeter o leitor para os comentários do inc. judicial ou administrativo. constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público. esta insurgência não pode consubstanciar uma imoralidade. O construir ou deixar de fazer uma obra pública.5. 20. Isto não significa que não possam existir rivalidades políticas a separar autor e réu. É preciso reconhecer-se que o possuir dados pessoais. na sua sustação. O objeto do habeas data é o asseguramento do acesso às informações pessoais do impetrante constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais e de entidades de caráter público. 5. embora úteis em determinados campos da atuação administrativa. Por mais que a escolha possa desagradar a uns e outros. Os efeitos da ação popular se traduzem tanto na anulação do ato praticado. É imoral. é o de tomar o processo isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência. Não é matéria passível de jurisdicionalização. bem como o direito à retificação de tais dados quando inexatos. Isenção de Ônus Por hora. independente de razoável dúvida. por constituir uma violência aos fins com que deve ser levada a efeito a atividade administrativa. prevista no inc. LXXII do art.

Embora o dispositivo fale em informações de seu interesse particular.o. Forense. das metas de um administrador. que o direito de ação era considerado mero reflexo do direito subjetivo.6. constantes de registros ou bancos de dados. Neste. v. As entidades de caráter público são as instituições e pessoas físicas ou jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público ou de interesse público. a noção de interesse ganha diversas acepções.onal. que não se confundem com aqueles conhecimentos que a Administração pode possuir sobre alguém como meio legítimo de levar adiante a atuação administrativa. XXXIII. 38. na qualidade de concessionárias ou permissionárias. 1. é dizer. com a obtenção de informações pessoais. cumpre lembrar. é de se ressaltar que. 5.. mas que concomitantemente o próprio Texto Constitucional estivesse a permitir o arquivamento de dados relativos à vida íntima da pessoa. do chamado interesse difuso. sociedade de economia mista e empresas públicas). ordinariamente. é concedido ao indivíduo acesso àquelas informações que dizem respeito à atuação administrativa. isto obviamente não significa informações sobre si mesmo. situação econômica. sustentou-se que a ação é o mesmo direito subjetivo que. 20. como também das despesas com as publicações indispensáveis nos órgãos oficiais de divulgação. mais do que isso. No processual. Não custa nada lembrar que o Estado de Direito marca sua atuação pelo cunho da impessoalidade e da igualdade. e é por isso que o controle nunca se poderá limitar apenas a levar a efeito uma correção de dados errôneos. portanto. definidores da situação da pessoa nas diversas searas da sua existência: religião. em que a Constituição assegura a todos o direito de receber informações dos órgãos públicos. Às dificuldades naturais que poderiam surgir na compreensão dessas novas formas de interesses soma-se a de precisar o próprio conceito de "interesse". Interesses Coletivos e Difusos Superada. de que trata o inc. Comentários ao Código de Processo Civil. Arruda Alvim especifica os interesses jurídicos em primários e . o habeas data é uma medida judicial submetida ao benefício da gratuidade. fichadas. ideologia. pois. XXXIII do art. é necessário que os dados sejam pessoais. t. de certa forma.6. São múltiplas as situações em que o cidadão tem interesse em saber das intenções. assistimos ao surgimento da noção de interesse coletivo e.o. inicialmente. Por força do inc. Esta isenção de custas deve ser entendida amplamente. Em princípio. se não houver uma séria justificativa a legitimar a posse pela Administração destes dados.o da Constituição Federal. fundações instituídas pelo Poder Público. a pretensão do indivíduo a determinado bem da vida. Além disso. Direito subjetivo material e ação eram um único direito: seriam o verso e o reverso de uma medalha. 4. X do art. 1. violado. São estes assuntos os contemplados pelo inc. 1. ed. 1977. conforme o campo ao qual esteja o termo associado. Nada tem que ver. 5. LXXVII desse mesmo art. Ação Civil Pública 20. profissional. eles serão lesivos ao direito à intimidade assegurado no inc. A esse respeito. Na linguagem comum. favorecendo o impetrante não só no que diz respeito à dispensa do pagamento de custas processuais e do preparo. Não há que se confundir o habeas data com o direito previsto no inc. Celso Agrícola Barbi afirma: "Nessa fase não se considerava que a ação fosse um direito distinto daquele direito subjetivo que ela visava a proteger. 5. que nos interessa em particular. catalogadas. XXXIII acima referido. O Prof. não há possibilidade de registro público de dados relativos à intimidade da pessoa. dos propósitos. As entidades governamentais compreendem a administração direta e a indireta (autarquias. a clássica dicotomia entre interesse público e interesse privado. dos planos. a palavra interesse designa. Seria um manifesto contra-senso que houvesse o asseguramento constitucional do direito à intimidade. se arma para a guerra". p. Terá de entrar no mérito da posse daquela qualidade de dados.1. Em linguagem poética. que são próprias do habeas data e dizem respeito àquelas informações armazenadas. Juridicamente. Contudo. salvo nos casos em que isso se faça necessário.

Uma geral affectio societatis. ou seja. É o que ocorre nas relações de parentesco. Abrange-se. que une todos os indivíduos. pois. situados entre o indivíduo e o Estado". 129. 114. pouco importa que as respectivas relações sejam reguladas segundo as formas do direito privado. 5. o Ministério Público pode promover a ação civil públi- . tratando-se de interesses coletivos. No caso dos denominados interesses difusos. os autores que procuram destacar o direito coletivo não rompem declaradamente com a dicotomia direito público/direito privado. 6. a tutela destes interesses está na dependência da dissociação que se estabeleça entre o interesse de agir e o direito subjetivo. com o título de bacharel em direito. pois. 41. disseminada ou difusa. a compra e venda de um veículo. Em sua maioria. São Paulo. Por força do art. em comum. III. 222.secundários. junho de 1994. Centro de Estudos. Em outras palavras. o acionista de uma grande sociedade anônima. O interesse secundário nada mais seria do que a utilidade propiciada pela via jurisdicional como meio assecuratório do direito primário. caracterizam-se pela natureza extensiva. nos seguintes termos: "O interesse primário é aquele diretamente incidente sobre a pretensão do direito material. Isso deve ser assim porque a característica tanto do interesse difuso quanto do coletivo é a de não coincidir com o interesse de uma determinada pessoa. distribuídos entre o direito privado e o direito público. mais sim como membro de grupos autônomos ejuridicamente definidos. mas sim por sua qualidade de membro de comunidades menores ou grupos intercalares. abarcamos uma indefinida massa de indivíduos esparsos por todo o país. Assim. estabelecendo que: "Os interesses coletivos dizem respeito ao homem socialmente vinculado e não ao homem isoladamente considerado. o membro de uma família. por exemplo. Já nos manifestamos. Argumentam que o direito coletivo ou social não chegaria a assumir feições de categoria autônoma. Revista da Procuradoria-Geral de Justiça de São Paulo. isto é. no grupo familiar. Quando nos referimos aos interesses difusos dos usuários de automóveis. v. n. ou seja. p. sem qualquer característica homogênea. que praticamente se baseiam numa identidade de situações de fato. Entendemos que cumpre distinguir interesses coletivos de interesses difusos. Naquele há um vínculo jurídico básico. entretanto. como fontes de direitos e deveres diferentes dos direitos privatísticos e naturalmente diversos também dos direitos e deveres de direito público. mas que praticaram. da própria pretensão de direito material. Não obstante o uso dessas formas. 113. não se nota qualquer vínculo jurídico congregador dos titulares de tais interesses. com a qualidade de membro da corporação funcional profissional etc. cumpre reconhecer o interesse de agir mesmo em situações nos quais não esteja presente o clássico direito subjetivo lesado. Interesses coletivos seriam. 7. na qualidade de integrante de determinada categoria profissional. o que liga o indivíduo a determinado bem da vida. Aliás. entendem esses autores que. Assim. mas apresentaria tão-só aspectos mistos. os interesses afectos a vários sujeitos não considerados individualmente. o profissional vinculado a uma corporação. o homem não como simples pessoa física tomada à parte. Colhem. de tertium genus. A Constituição Federal menciona os interesses coletivos e difusos. Cesarini Sforza.p. o condômino de um edifício de apartamentos. p. as relações se configurarão como coletivas. em verdade. Preliminari sul diritto collettivo. Já o secundário decorre da impossibilidade de utilização normal pelo indivíduo daquele determinado bem da vida". no título de acionista na sociedade anônima. Código de Processo Civil comentado. tais como o associado de um sindicato. Para poder cunhar uma noção autônoma de interesses coletivos e difusos. toda uma categoria de pessoas. Revista dos Tribunais. a conexão entre interesse de agir e direito subjetivo deve ser transposta. 1.

O Ministério Público é o único incondicionalmente legitimado para propôla. turístico e paisagístico. O texto constitucional. do consumidor etc. como instrumento de tutela dos interesses difusos ou direitos coletivos. Por um lado. ainda. 129. da Constituição estabelece que "O Ministério Público é instituição permanente. ela não é direito subjetivo. Esta modalidade de ação. a Lei n. O art. do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis". Note-se que a regra constitucional se refere a outros interesses difusos ou coletivos" (Comentários à Constituição brasileira de 1988. 48). ministrando-lhe informações sobre fatos que constituam objeto da ação civil e indicando-lhe os elementos de convicção". à ação civil pública âmbito análogo ao da ação popular (v. Fica claro ser a ação civil pública meio de proteção de alguns interesses transindividuais. 7. tornou meramente exemplificativa uma enumeração que era taxativa. II e III).6. art. 1987). Por outro lado. segundo o disposto na Constituição e na lei. o direito de ação fica condicionado. uma vez que as demais pessoas devem demonstrar legítimo interesse para poder agir.347/85.347/85. para o que a exata compreensão destes se mostrava necessária.o. 81. pois. em se tratando de associações comunitárias. Fica. A ação civil pública consagrou-se aí como meio de defesa de interesses indisponíveis do indivíduo e da sociedade. XXXII). conforme o § 1. estético. do meio ambiente e de "outros interesses difusos e coletivos". 20. estabelece que: "Qualquer pessoa poderá e o servidor público deverá provocar a iniciativa do Ministério Público. 7. que os instituiu a fim de efetivar a responsabilidade por danos ao meio ambiente. p. nas mesmas hipóteses. "alargou o alcance desses instrumentos. Aspectos Fundamentais da Ação Civil Pública Apesar de a ação civil pública não estar prevista no capítulo dedicado aos direitos e garantias fundamentais.347/85. para a proteção do patrimônio público e social. caput. afirma Manoel Gonçalves Ferreira Filho. foram criados pela Lei n. I. b) que inclua a proteção e a preservação dos interesses difusos no campo de seus objetivos institucionais. e mesmo o inquérito civil. que antes se situava na legislação ordinária (Lei n. histórico. O inquérito civil e a ação civil pública. não deixa de constituir-se em uma das garantias instrumentais dos direitos constitucionalmente assegurados. então. a bens e direitos de valor artístico. nos termos da lei civil. 7. ainda segundo o mesmo autor. estendeu-os à proteção do patrimônio público em geral. a partir da vigência da Constituição de 1988. Para Álvaro Luiz Valery Mirra. além de proteger os valores elencados na Lei n. 94:172 e 174. 7. dando. incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica.o.347. 6. não podendo ir além daqueles interesses descritos na lei. mas direito atribuído a órgãos públicos e privados constitucionalmente autorizados para o exercício da tutela do interesse público (A ação civil pública e a Constituição. cumpre agora passarmos à análise da ação civil pública. Por outro lado. 5. definindo o que se deva entender por interesses ou direitos difusos. ao consumidor. o Código de Defesa do Consumidor é claro. LXXIII).o. que tem por objeto os interesses coletivos e difusos.2. v. Estabelecida esta conceituação inicial. a ação civil pública tem natureza específica. Assim sendo. Quanto à legitimação do Ministério Público para a defesa de interesses . elevada esta ação a nível constitucional com a legitimação do Ministério Público para promovê-la. que corresponde ao Ministério Público promover a ação civil pública. Contudo. esta legitimação ativa do Ministério Público não impede a de terceiros. E. como do meio ambiente. para a proteção do patrimônio público e social. a mais dois requisitos: a) que a associação esteja devidamente constituída e personificada há pelo menos um ano. da Constituição Federal. 127. o Texto Constitucional também procurou promover a defesa dos interesses do consumidor em especial (art. em seu art. Nesse sentido.ca. 3. de 24 de julho de 1985). coletivos e individuais homogêneos (art. Essa tendência de fortalecer instrumentos de defesas metaindividuais ganhou corpo na Constituição. 5. III. essencial à função jurisdicional do Estado. do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos. 129 da Constituição Federal. a ação civil pública. teve o seu objeto amplamente alargado ao estabelecer o art.o do mencionado art. in Revista de Informação Legislativa. é alçada a status constitucional. Por outro.

nem a um grupo nitidamente delimitado de pessoas (ao contrário do que se dá em situações clássicas como a do condomínio ou da pluralidade de credores numa única obrigação). 1981. assim como a lesão de um só constitui. out. Assim é que citamos. ao menos para efeitos práticos. na regularidade e eficiência da prestação de serviços ao público. por força do art. da qual caberá agravo para uma das turmas julgadoras no prazo de cinco dias a partir da publicação do ato. Neste caso. a indenização pelo dano causado reverterá a um fundo gerido por um Conselho Federal ou por Conselhos Estaduais. A defesa dos interesses difusos em juízo Meio ambiente.individuais homogêneos. Os interesses difusos. como exemplo.6. 7. Barbosa Moreira.437/85 ao disciplinar "a ação civil pública de responsabilidade por danos causados ao meio ambiente. que sempre deve agir em defesa de interesses indisponíveis ou de interesses que. a adoção de medidas de segurança para os produtos perigosos. RF. indenização esta que se destina à reconstituição dos bens lesados.938/81 .1. independentemente de culpa. pela sua natureza ou abrangência. se esta for suficiente ou compatível. Mas esta ação pode ter também por objeto o cumprimento de uma obrigação de fazer ou não fazer. 15. a proscrição de alimentos e medicamentos nocivos à saúde. dos habitantes de determinada região.que cuida da Política Nacional do meio ambiente "é adotado o princípio da responsabilidade objetiva. O juiz poderá conceder mandado liminar com ou sem justificativa prévia em decisão sujeita a agravo. o juiz determinará o cumprimento da prestação da atividade devida ou a cessação da atividade nociva. mas será devida desde o dia em que se houver configurado o descumprimento. apud Hugo Nigro Mazzilli. os interesses difusos "não pertencem a uma pessoa isolada. 9. independente da culpa. Havendo condenação em dinheiro. ao consumidor. de difícil ou impossível determinação -. a satisfação de todos. É bom notar que. à segurança e à economia pública. Legitimação Ministerial Na lição do Prof.939/91. a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros afetados por sua atividade". como a honestidade da propaganda comercial. a requerimento de pessoa jurídica de direito público e para evitar grave lesão à ordem. 96. Pode tratar-se. A multa cominada liminarmente só será exigível do réu após o trânsito em julgado da decisão favorável ao autor. das pessoas que vivem sob tais ou quais condições sócio-econômicas. A referida Lei n. sendo estes recursos destinados à reconstrução dos bens lesados. da Lei n. 276:1-2. consumidor e Outros interesses difusos e coletivos.2. interesses orientados para a proteção do consumidor. de que participarão o Ministério Público e representantes da comunidade. com referência ao meio ambiente. Pt. 6. Em razão de sua especificidade. § 1. no sentido de insuscetível de divisão (mesmo ideal) em "quotas" atribuíveis individualmente a cada qual dos interessados. turístico e paisagístico" objetiva a indenização pelo dano causado. 8. ano 77. Saraiva. . São Paulo. p. à saúde. ipso facto. isto é. a bens e direitos de valor artístico. deverá sempre ser analisada dentro da destinação institucional do Ministério Público. estético. por exemplo. em decisão fundamentada. Estes se põem numa espécie de comunhão tipificada pelo fato de que a satisfação de um só implica. 20. N. Nada obstante isso. cujos membros não se ligam necessariamente por vínculo jurídico definido. 14. histórico./dez. independentemente de requerimento do autor. atinjam a sociedade como um todo (interesses sociais).o. por força. ou que se sujeitem às conseqüências deste ou daquele empreendimento público ou privado e assim por diante". abordaremos o tema em tópico próprio. poderá o Presidente do Tribunal a que competir o conhecimento do respectivo recurso suspender a execução da liminar. mas a uma série indeterminada e. dos consumidores de certo produto. quando trataremos amplamente da defesa dos interesses e direitos do consumidor. lesão da inteira coletividade. referem-se a um bem (latíssimo sensu) indivisível. Nos termos do referido preceito: "É o poluidor obrigado. sob pena de execução específica ou de cominação de multa diária. diz mais o citado autor.

de modo indireto. "Interesse indisponível" é a pretensão que o interessado não pode transformar em vantagem ou benefício. para a proteção do patrimônio público e social. São os interesses disponíveis. O que se tem de impedir é que o expediente do recurso às associações. É "pretensão" não respaldada em norma jurídica. ainda assim o seu cabimento é excepcional e se preenche de requisitos a serem cumpridos. ou seja. 11. Saraiva. Celso Bastos (cf.A partir da nova Constituição. José Cretella Júnior cuidou de observar o seguinte: "Há interesses. possa traduzir-se em prejuízo destas. nas mesmas hipóteses. b) uma autorização dada ao indivíduo ou à associação pelo próprio General Attorney. favorece pessoas físicas e grupos de pessoas. É também assunto de legitimação para a defesa dos interesses difusos a análise do art. não é mais como na relactor action o General Attorney. São Paulo. individual ou social. mas não a respectiva ação assecuratória. do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos. o da defesa de direitos dos seus membros. Esta autorização pode advir tanto da lei. não impede a de terceiros. individuais e sociais. 339) elucida que "o Ministério Público tem a sua razão de ser na necessidade de ativar o Poder Judiciário. Pelo contrário. por cujo intermédio se permite sejam legitimados para agir em nome próprio. a regra jurídica constitucional transfere a defesa dos interesses individuais e sociais indisponíveis para a área de competência do Ministério Público. Também por esta via. da Constituição Federal. o que. já que existe pretensão. o que se cuida é de encontrar o caminho para que ocorra a máxima defesa possível. diante do Texto vigente. desde que. nosso Texto Constitucional não restringe a legitimação a quaisquer destes direitos. Essa legitimação outorgada ao Ministério Público. 129. Mas é bem de ver que a dita autorização só pode versar sobre matéria pertinente aos fins sociais da própria entidade. Diante do interesse indisponível. O requisito que o Texto Constitucional estabelece é o de que as entidades associativas estejam expressamente autorizadas. deixando. quanto dos próprios estatutos sociais. se fazem necessários: a) o General Attorney (equivalente ao nosso Ministério Público) ter-se mantido inerte. contudo. conforme dispõe o seu § 1. demonstrem ser adequados representantes da categoria ofendida.. Por isso. contudo. para as ações civis a que se refere o art. O próprio exemplo do direito comparado demonstra que. III e § 1. 129. O Prof. a fim de que possam agir em nome da coletividade. inclui a de promover o inquérito civil e a ação civil pública. o que significa dizer que elas deverão comportar. p. De outra parte. nos casos excepcionais em que se admite a associação por via de lei. chega-se a permitir a legitimação de um indivíduo ou de uma associação. à lei regulamentadora a definição de uma série de pontos sem os quais o instituto se toma impraticável. O que o Texto Constitucional fez foi a abertura de um princípio. encontramos as class actions. o responsável pelo controle da legitimidade ativa. de uma possibilidade. a ação do indivíduo ou do grupo cessa.o. cujas pretensões não se encontram fundamentadas em normas jurídicas. Em princípio. No direito americano. Curso de Direito Constitucional. de que as pessoas e as coletividades podem livremente dispor. do adequado representante. "Interesse" não é "direito". encontramos a relactor action. as entidades associativas terão legitimidade para representar seus filiados em juízo ou fora dele. No direito inglês. porém o próprio juiz. ou da coletividade. mesmo nos países em que mais avançado se encontra esse instituto. em pontos em que este . Seria uma interpretação inadequada do Texto imaginar-se que estaria ele a conferir a possibilidade de constituírem-se procuradores universais. Dois ingredientes básicos. que.o. contudo. dentre as funções institucionais do Ministério Público. das diversas situações subjetivadas. 1989. É curial que da mera existência da associação não possa surgir um direito de representar os seus filiados em todas as situações. cujas restrições e abrandamentos ele próprio inicia por fazer. por exemplo. o que também não deve significar que esteja ele a nivelar as associações a todos os demais sujeitos de direitos. dentro do rol dos seus fins sociais. ed. a quem cabe defendê-los. Não se trata de dar uma interpretação mais restritiva do Texto Constitucional em matéria de direito individual. sem ofensa a outras pessoas ou a grupos de pessoas. como meio de reforço das referidas situações subjetivadas. tanto um indivíduo como uma associação privada.

porque suas normas são perfeitamente compatíveis com a mencionada regra constitucional.o do CPC). III. o que significa que as leis infraconstitucionais que vierem a disciplinar o exercício dessa competência só poderão fazê-lo em harmonia com esse princípio constitucional. ressaltou que a Lei n. 7. Uma vez faltando-lhe a legitimidade para ir a juízo como autor de ação civil pública. cujas características foram anteriormente apontadas. E mais. mas legitimação de autores diferentes. 3297 (o grifo é nosso). Esse diploma legal. de 14 de dezembro de 1981. 10. impôs simultaneamente a esse deferimento a condição de só poder fazê-lo aquele órgão como objetivo de proteger o patrimônio público e social. v. 11.remanesceria inerte. só estará habilitado a tanto nas hipóteses especificamente fixadas em lei. Em ações assim. 611:7-9. 1993. Fora das hipóteses que lhe são traçadas pela Constituição e pela lei. e a popular só pode ser proposta por cidadão eleitor (Lei n. da Carta Magna. Surge daí a clara necessidade de um órgão que vele tanto pelos interesses da coletividade quanto pelos dos indivíduos. da repressão e da reparação dos danos causados ao meio ambiente. combinado com o art. porque o interesse agredido não diz respeito a pessoas determinadas. Comentários à Constituição de 1988. quando merecerem um especial tratamento do ordenamento jurídico"". A legitimidade do Ministério Público para promover referida ação está também atrelada à proteção de interesses difusos ou coletivos. mas a toda a coletividade. 6. como a tutela do consumidor e de bens e direitos de valor artístico. portanto. ao desenvolver o disposto no inc. nesse caso. deve ser considerada recepcionada pela Constituição. legitimando precipuamente o Ministério Público para propô-las. autárquicas. p. e não o amparo do direito individual de seus autores. salvo quando autorizado em lei (art. RT. com muita clareza. A Atuação do Ministério Público na Proteção dos Interesses Difusos. caput. Faltar-lhe-á. portanto. in Justitia. possibilitando-se também e através da ação civil pública a proteção de outros interesses difusos. como também as entidades estatais.o) sem prejuízo da ação popular (art. Esse pressuposto de validade para a promoção da ação civil pública pelo Ministério Público está fincado no art. direito alheio. 127. para promover a ação civil pública. 129. de instituição voltada ao patrocínio desinteressado de interesses públicos. A Constituição Federal ao incluir a legitimação para promover a ação civil pública. III do art. Proteção Ambiental e Ação Civil Pública. Está presente.717/65. 12. assim como de privados. CAPÍTULO III . Mesmo com relação aos indivíduos. como lembra René Anel Dotti. dentre as funções institucionais do Ministério Público. pois a civil pública pode ser ajuizada pelo Ministério Público e pelas pessoas jurídicas acima.o da Lei Complementar n. art. 40. poderá eventualmente comparecer nas vestes de custos legis. na lei e na Constituição.o). na unanimidade da doutrina. de 24 de julho de 1985. Forense Universitária. que o Ministério Público. pois ninguém pode pleitear. O inesquecível Hely Lopes Meirelles. 132:26. 4. Ambas têm de comum a defesa dos interesses difusos da coletividade. alargou para o Ministério Público o espaço político e social no quadro da prevenção.347. o Ministério Público não poderá usufruir da competência postulatória para ingressar em juízo como autor de ação civil pública. 6. o meio ambiente e outros interesses difusos e coletivos.o). 3. 7. 1. é notório o fato de que a ordem jurídica por vezes lhes confere direitos sobre os quais não podem dispor. ao Ministério Público estará vedado propô-la. 5. 1985. em nome próprio. estes apenas quando indisponíveis. Conforme René Anel Dotti.347/85. "disciplinou a ação civil pública de responsabilidade por danos causados ao meio ambiente. paraestatais e as associações que especifica (art. que antecedeu a Constituição de 1988. histórico e paisagístico. A Lei a. a satisfação do pressuposto que garante a sua legitimação. Estas duas ações têm objetivos assemelhados. Trata-se. 1.

Mas é possível haver trabalho subordinado sem que estejam satisfeitas essas exigências da definição legal. simples. Outros direitos. das relações de trabalho. embora seja encabeçado pela rubrica Dos direitos sociais.4. Num sentido lato. sob uma condição de subordinação. Liberdade sindical. 2. Antes. Saliente-se. visando o bem-estar e o pleno desenvolvimento da personalidade humana. pois. que têm por característica fundamental a imposição de um não fazer ou abster-se do Estado. Não falta o caráter de permanência.2. convém responder à questão: Quem é trabalhador para efeitos constitucionais? A resposta é. na verdade. todavia. pois. de durabilidade da relação laboral. Trabalhador é o empregado. Não se devem confundir tais direitos com os dos trabalhadores.2. LXXIV.art. É necessário. aos desempregados. aos doentes. Quer executando tarefas manuais.5.3. em todos esses casos o ser humano está trabalhando. num primeiro momento. 2. 205. segurança . à infância. Greve. 201 e parágrafos. 7. Despedida arbitrária ou sem justa causa.art. Na verdade. 3. Trabalhador temporário.o. por conseguinte. ainda. Seu traço característico é a descontinuidade. 3. 24. nossos comentários sobre esses direitos. porque esses dizem respeito tão-somente àqueles que mantêm um vínculo de emprego.3.arts. de entrarmos nessas diversas variações em torno do conceito fundamental.o. 3. Ao lado dos direitos individuais. XXVIII. TRABALHADOR O vocábulo "trabalhador" é bastante amplo e. Noções gerais.1. previdência social . aqui.DOS DIREITOS SOCIAIS SUMÁRIO: 1. infância . assistência aos desamparados . 6. para fazê-lo no local oportuno. 2.o. NOÇÕES GERAIS O Capítulo II. detalhadamente. por não gozar dos mesmos direitos do empregado. Trabalhador rural. 1.arts. 2. saúde . aquele que vende o seu trabalho a outrem. que é marca fundamental da sua condição terrena.6.o). que não é nesse sentido que o vocábulo aparece na Constituição. sobretudo em momentos em que ela se mostra mais carente de recursos e tem menos possibilidade de conquistá-los pelo seu trabalho. 196. 3. ocupando-se deles. É óbvio. são trabalhadores todos aqueles que se dedicam a uma atividade voltada a suprir uma carência humana. outrossim. 3. II. É dizer. Acaba. em outros artigos (cf.art. as modernas Constituições impõem aos Poderes Públicos a prestação de diversas atividades. motivo pelo qual não alongaremos. levando a efeito a coordenação das atividades de outras pessoas. Salário mínimo. 3. Cite-se o caso do eventual. Trabalhador. quer empreendendo misteres intelectuais ou. impreciso. limita-se a arrolá-los no art. 21. aos deficientes de toda sorte etc.art.1. ela mesma não define o que seja o trabalhador. XIV) e cuidando. XIV. O traço mais característico do empregado é o caráter de subordinação que está presente no vínculo laboral com o empregador. Pelos direitos sociais tornam-se deveres do Estado o assistir à velhice. educação . XV. que o trabalho assume diversas modalidades. sob a dependência deste e mediante salário" (art. 3. Trabalhador doméstico. 3. valer-se da construção legislativa e doutrinária que cerca o vocábulo. às quais o direito vem procurando responder através de uma sofisticação terminológica que procura qualificar a condição fundamental do trabalhador.o e incisos. 5. De fato. Há aqueles que vêem o não-eventual como o trabalhador que exerce um tipo de trabalho que não coincide . e 144. 7. trabalho . em consequência disso.art. e 24. Participação nos lucros. A Consolidação das Leis do Trabalho nos oferece uma definição legal de empregado: "Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador. é pelo trabalho que o homem vence a falta de auto-suficiência. embora seja preciso salientar que a própria conceituação de eventualidade ou de ineventualidade não é pacífica. Direitos dos trabalhadores. 2. 22.

De um lado. § 1. sob sua responsabilidade.2. aquele que se beneficia integralmente do regime do art. por sua vez. pois. XXIX.. Não só escolhe os seus serviços. não se subordina. que não gozam. o trabalhador temporário. que confere prazos prescricionais diferentes para propositura de ações trabalhistas. Quanto ao trabalhador sem vínculo de subordinação. 2. de alguma sorte de serviço que não é relacionado ao produto final da empresa. nem mesmo ao admitido temporariamente. uma düplice classificação há de ser feita. mas ficam sujeitos à legislação específica. não é empregado. riscos econômicos e financeiros a que não se sujeita o empregado. É. de outro. contudo. contudo.. portanto. muito da sua razão de ser. A subordinação do trabalhador temporário se dá perante a empresa de trabalho temporário. a pessoa física que presta serviços de natureza rural a empregador. Entretanto. 2. O temporário é aquele que presta serviços para as empresas de locação de trabalho temporário. por força da Constituição. 2. Nota-se.1. o que acarreta. licença-paternidade.. a). ao salário mínimo. conforme o prestador do serviço seja urbano ou rural. Não abre mão da prerrogativa de não sofrer ingerência heterônoma na determinação da sua prestação laboral. com maior ou menor periodicidade. A própria discriminação entre o que seja um trabalhador rural e outro urbano perde. 1. aviso prévio e aposentadoria. ainda. os profissionais sem vínculo empregatício e os vendedores por conta própria. a empreitada (contrato em que uma das partes se propõe a fazer ou a mandar fazer certa obra. licença à gestante. Trabalha. Portanto. 11/71 define empregador rural como sendo ". Pode precisar. XXXIV do art. necessariamente. É uma novidade. 5. Estas. do atual Texto Constitucional.. aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou a família. o trabalhador subordinado típico é o empregado. A legislação específica sobre empregado doméstico está na Lei n. ter equiparado o trabalhador urbano ao rural. Nessa categoria. uma pequena diferença constante deste próprio artigo. . ficando ao critério da lei atribuir-lhes o regime competente. por exemplo. estão incluídos os profissionais liberais. Autônomo é aquele trabalhador que preserva o poder de organizar a sua atividade. no âmbito residencial destas. A bem da verdade. o trabalhador autônomo propriamente dito e. outrossim.859. cedem os serviços para outras. gozo de férias anuais com um terço a mais do que o salário normal. os domésticos fruem agora daqueles direitos especificados no parágrafo único do inc. um trabalhador eventual. 3.o Têm direitos." (art. décimo terceiro.. O trabalhador rural não vinha enunciado na Constituição de 1967 como beneficiário necessário das garantias constitucionais na matéria.o da atual Constituição. que tem suas características próprias.o. É certo que toda entidade tem necessidade. É desta que percebe a remuneração.o). isto sim. Como atípicos surgem o eventual e o temporário.3. mediante remuneração de qualquer espécie" (art. no seu artigo 7. dos direitos definidos neste artigo. Trabalhador Doméstico Os trabalhadores domésticos também não gozavam de uma proteção constitucional. de 11 de dezembro de 1972.o. que fornece a definição dessa categoria de trabalhador: ". irredutibilidade do salário. Carece do elemento não-eventual. sem. Trabalhador rural A Lei Complementar n. mediante a remuneração determinada ou proporcional ao serviço executado).o. nada obstante o fato de o seu trabalho dar-se em favor do cliente da empresa do trabalho temporário. tecnicamente falando. como não fica sujeito a controle e poder disciplinar alheios. 7. portanto.. contrata os serviços de um pintor que. Trabalhador Temporário Dentro do trabalho subordinado encontramos. sem dúvida. poder ser equiparado a um empregado. no seu inc.exatamente com o objeto da atividade da empresa. Em função disso. que prestam sua atividade em seus consultórios ou escritórios. 7. de uma pintura nas suas instalações.

107/66). que prevê um aumento de quatro vezes dos 10% indenizatórios em vigor (cf. de forma desvinculada da remuneração.3.o estabelece ser livre a associação profissional ou É este um caso particular do direito mais amplo de associação. deixando claro que protegem tanto os empregados urbanos quanto os rurais. Ele tem uma presença obrigatória nas negociações coletivas. Inovação importante deu-se no âmbito do salário mínimo. 7. 3. Em alguns pontos avançou-se no sentido de uma maior liberdade sindical. representativa de categoria profissio- . II do mesmo artigo veda a criação de mais de uma organização sindical em qualquer grau. sem embargo de ficar certo que ninguém pode ser compelido a filiarse ou a manter-se filiado a entidades sindicais. o percentual equivalia a 5%.o introduz uma nova conquista laboral. o salário mínimo há de continuar a ser pago na forma da atual legislação. XI do já referido art. que regulamente o dispositivo sob comento. sindical. por exemplo.1. a unificação do salário mínimo em todo o território nacional. no entanto. Enquanto esta não advier. I do art. Lei n. O Despedida Arbitrária ou Sem Justa Causa inc. 5. A Constituição cuida desses direitos mínimos no art. 3. 10 das Disposições Transitórias. 8. Acontece que esse salário mínimo. o art. o que é feito para evitar abusos.2. que deve ser efetuada pelo empregador ao trabalhador por determinado período de serviço e que seja capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família. DIREITOS DOS TRABALHADORES Esses direitos dizem respeito tão-somente àqueles que mantêm um vínculo de emprego. Assim sendo. 7.4. O sindicato possui. já assegurado de maneira ampla no rol dos direitos individuais. já o inc. conforme vier a ser definido em lei. que resultaria da não-observância de preceitos mínimos destinados a compatibilizar a função laboral com a dignidade e o bem-estar do indivíduo. Os direitos dos trabalhadores que sofreram mais profunda alteração com a Constituição de 1988 foram os que seguem. 8. 7.o. demanda uma nova legislação. O direito anterior limitava-se a conferir ao empregado o levantamento do FGTS acrescido de importância igual a 10% sobre os depósitos.3. A atual Carta prevê uma indenização compensatória que será regulada em lei complementar. e o nelas decidido obriga mesmo o empregado não filiado ao sindicato. São os destinados a proteger a relação de trabalho contra uma profunda desigualdade. No caso de culpa recíproca ou força maior. vigora o art. Este passou a ter o seu quantum determinado por um número muito maior de itens. O Liberdade Sindical art.o. 7. Enquanto esta não vier. como exemplo. 3. Trata-se da contraprestação mínima. Ele só pode ser formado por trabalhadores da mesma categoria profissional e tem por objeto a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da aludida categoria. Participação nos Lucros A atual Constituição estabelece no inc. o lazer. ou resultados da empresa. 3. I. para impedir que certos empregadores tirem proveito da situação de desespero de alguns para impor-lhes um salário não condizente com a realidade econômica do momento. IV. a matéria está na dependência de lei regulamentadora. Entretanto. ou seja. Salário Mínimo Determina o art. veda ao Poder Público a interferência e a intervenção na organização sindical. que prevê uma proteção contra a despedida arbitrária ou sem justa causa. para ser aplicado. características que o individualizam dentre as associações. Cite-se. que os empregados têm direito a participar nos lucros. de maneira clara e taxativa.o.o.

Assim é que fica logo proibida a diferença de salários por motivo de sexo. por isso. a gozar de licença de cento e vinte dias. desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. 7. A hora extra teve a sua remuneração mínima acrescida de 50% sobre a do horário normal. A partir do inc.o). Trata-se de um conflito coletivo de trabalho. tais como definidos em lei. ed. 9. técnico e intelectual e. 20. o § 1. IV do mesmo art. A licença-paternidade é outra inovação. XX do art. por parte deste. O poder sindical foi muito reforçado. seja privada: "derivada da própria natureza das relações de trabalho. 9. No Brasil. b. XXX o Constituinte faz praça de uma séria preocupação: coibir as discriminações. nas palavras de Antonio Candido.o chega a conferir à assembléia geral o direito de instituir contribuição para custeio do sistema confederativo. por força do art. que era considerada crime. 3. Com efeito. Consiste no direito de opai ausentar-se do trabalho por cinco dias por ocasião do nascimento do filho (cf. O Estado acabou por admitir a greve como forma de impor a vontade da massa trabalhadora. 7. Sindicato e Estado.o fica garantido o salário-família para os dependentes dos trabalhadores. “o grande instrumento de afirmação do trabalhador". cor ou estado civil. tornado desfavorável para a mulher. estabelece-se a igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso. de 15 de dezembro de 1998.la grève. veda-se a distinção entre o trabalho manual. II. converteu-se em direito esculpido na Lei Fundamental.5. São Paulo. embora deva-se notar que ela já goza. também. Droit du travail . 10. 10. Azis Simão. 8. manifesta-se onde quer que os desajustamentos das partes contratantes envolvam uma pluralidade de trabalhadores" (cf. Greve As condições impostas pelo liberalismo econômico originado pela Revolução Industrial levaram o operariado à greve. em menos de cem anos. 1981. A Emenda Constitucional n. 2.o determina a implantação de uma política de proteção do mercado de trabalho da mulher. 3. seja estatal. das Disposições Transitórias. Conforme Héléne Sinay e Jean Claude Javillier. que altera a redação do inciso . O inc. elas sofreram uma redução de quarenta e oito para quarenta e quatro e o trabalho em turnos ininterruptos de revezamento teve a sua jornada reduzida para seis horas. p. a greve. proíbe-se a discriminação contra o deficiente.o da Constituição. doravante. são tão diversas as discriminações feitas a favor da mulher que se afigurou de bom alvitre ao constituinte reequilibrar o mercado de trabalho. A força da greve é inegável. O inc. consistente na paralisação dos serviços necessários à empresa. A lei deverá.o incumbe-se de cerceá-lo. Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. a greve é um ato de força e. Atica.nal ou econômica. Dalloz. na mesma base territorial. mas limitou o seu exercício através da sindicalização. de proteção consistente na proibição de sua despedida arbitrária ou sem justa causa. Em outras palavras. desde que tenha havido dolo ou culpa. tornar atraente a contratação de mulheres pelo empregador. Paris. o direito não deveria dela se ocupar (cf. 1984). idade. § 1. A gestante passa. finalmente. num mesmo território só pode haver um sindicato da mesma categoria. independentemente da contribuição prevista em lei. Quanto ao seguro contra acidentes de trabalho a cargo do empregador é bom notar que a Constituição não exclui o dever. 51). o que deverá ser feito por lei. portanto. ao menos no que diz respeito aos serviços e atividades essenciais. nada obstante o fato de saber-se terem elas um custo social bem mais elevado. deixando certo que esse benefício deve ser concedido aos dependentes de trabalhadores de baixa renda a serem definidos por lei. Ainda. Por esta emenda.o do referido art. salvo negociação coletiva. mediante incentivos específicos. Outros Direitos Quanto às horas semanais de trabalho. de indenizar. art. modificou a redação desse dispositivo. à primeira vista. Pelo inciso XII do art. É assegurada de forma ampla no caput do art..6.

uma vez que o parágrafo único do inc. Isso não significa que os estrangeiros não estejam sujeitos à regulamentação do direito do Estado em que se encontrem. Um nacional. todo indivíduo ou é nacional ou é estrangeiro. portanto. que é um conceito meramente demográfico. pode vir a sofrer sanções do Estado a que pertence (p.o. 1. Pode também gozar de certos direitos (p. designativo do número de habitantes de um dado território num determinado momento. os seus nacionais) e tão-somente disciplinar a atividade dos estrangeiros residentes no seu território na medida em que isso for considerado indispensável para assegurar o bem comum. 5. É todo aquele que se encontra preso ao Estado por um vínculo jurídico que o qualifica como seu integrante (vínculo que o acompanha. em matéria de proteção dos direitos individuais. É uma situação jurídica e não uma mera situação de fato. Também as domésticas resultam quase que equiparadas aos demais trabalhadores. Reaquisição da nacionalidade. Exceções A Constituição Federal estabelece no art. a partir de quatorze anos. incumbe-lhe zelar pelo bem comum dos seus membros (no caso. Critérios para atribuição da nacionalidade: jus sanguinis ejus soli. esse . nacional é a pessoa natural do Estado. à liberdade. 1. Sofrem.1. Nacionais e estrangeiros. no caso de encontrar-se impossibilitado de retornar por seus próprios meios). saliente-se. Exceções. XXXIV a elas confere os direitos previstos nos incisos nele especificados. entretanto. 3. Perda da nacionalidade. à igualdade. ex. ex. Exceções. 7. contudo. sendo o Estado uma sociedade. o que não deve ser confundido com "população". cessa toda a referida sujeição jurídica. o conceito de "população" não interessa ao direito porque não compreende aqueles que. Por outro lado. inclusive em seus deslocamentos no espaço. A mesma situação não ocorre. 4. CAPÍTULO IV DA NACIONALIDADE SUMÁRIO: 1. são seus nacionais. Pessoa estrangeira é aquela a que o direito do Estado não atribui a qualidade de nacional. 2.: a perda da própria nacionalidade). à segurança e à propriedade. Em dele saindo. esteja ele sediado ou não no seu território. NACIONAIS E ESTRANGEIROS Em face do Estado. Ao conjunto dessas pessoas chama-se "povo". 1. Este mantém com o Estado um vínculo jurídico.XXXIII do art. apátridas etc. é que o gozo desses benefícios e a sujeição a esses ônus perduram enquanto o indivíduo se encontrar no âmbito espacial da jurisdição do Estado. População. em face de um determinado Estado. com o estrangeiro egresso do território nacional. quando se encontrar no âmbito territorial de outros Estados). Em síntese.o a garantia aos brasileiros e estrangeiros residentes no País à inviolabilidade dos direitos concernentes à vida. 2. salvo na condição de aprendiz. entretanto. perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos. restrições no tocante à fruição de direitos políticos ou ao exercício de atividades que possam interferir na segurança nacional.1. fica proibido o trabalho noturno. Cumpre deixar clara a nítida distinção que separa o estrangeiro do nacional. A razão disso é que. "nacionais" de um Estado aqueles que o seu direito define como tais.1. não é um conceito de natureza jurídica porque engloba categorias de indivíduos que nutrem com o Estado as mais diversas relações jurídicas: estrangeiros residentes no país. muito embora residindo fora do território do Estado. Pelo contrário: sujeitam-se às imposições deste e gozam dos benefícios conferidos aos nacionais. ainda que residente no estrangeiro. Todavia. O conceito de "estrangeiro" só pode ser entendido a partir de uma exclusão: estrangeiro é todo aquele que não é tido por nacional. São. O que é certo.: a repatriação para o Brasil. pois. É que a nacionalidade representa um vínculo jurídico que designa quais são as pessoas que fazem parte da sociedade política estatal.

optem em qualquer tempo pela nacionalidade .1. em caso de crime comum. 5. que são regimes de inspiração muito diversa. A anterior apresentava sensível diferença. sofre restrições acentuadas.". desde que qualquer deles esteja a serviço do Brasil.. O primeiro se funda no princípio de que será nacional todo aquele que for filho de nacionais (jus sanguinis). É de se notar que a conveniência para os Estados em adotar um ou outro critério também é variável segundo se trate de um país de emigração ou imigração. como a seguir se verá. O segundo determina serem nacionais todos aqueles nascidos em seu território (jus soli). de pai brasileiro ou de mãe brasileira. embora filiado à teoria do jus soli. isto conforme a nova redação dada pela Emenda Constitucional de Revisão n. praticado antes da naturalização. Exceções Tanto o jus sanguinis quanto o jus soli sofrem exceções. Nascer em território brasileiro significa nascer em qualquer parte do nosso domínio. 2. visto que ela lhes permite manter uma ascendência jurídica mesmo sobre os filhos de seus emigrados.. de 1994. de pai brasileiro ou mãe brasileira. como já foi dito. os Estados de imigração tenderão ao jus soli procurando integrar o mais rapidamente possível aqueles contingentes migratórios.direito. b) Os nascidos fora do território nacional. podem ser resumidos a dois. que. o que é feito em função da adoção de diferentes critérios. O Brasil adota o critério do jus soli. a nacionalidade dos pais. Os que exportam os seus nacionais inclinar-se-ão por adotar a teoria do jus sanguinis. que em regra nunca se filia de modo absoluto a quaisquer dessas teorias. embora não estejam a serviço do Brasil. de pai brasileiro ou mãe brasileira. isto é. vale dizer. 12 dispõe sobre a nacionalidade. com algumas exceções: O art. pois. A letra c do inciso I do art. ou venham a residir na República Federativa do Brasil antes da maioridade e. salvo o naturalizado. o direito positivo de cada Estado é o competente para conferir a nacionalidade. Outra exceção ao jus soli (aqui também aplica-se o jus sanguinis). aceita-a com abrandamentos. 2. Há exceção ao princípio do jus soli quanto aos filhos de estrangeiro ou estrangeira que esteja a serviço do seu país (aqui aplica-se o jus sanguinis). 3. I . vejamos: "c) os nascidos no estrangeiro. e sim de acordo com o interesse de cada país.São brasileiros natos: a) Os nascidos em território brasileiro. uma vez que um leva em conta a paternidade. Por exemplo: são brasileiros os nascidos em navio de guerra brasileiro. ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins. onde quer que se encontre. ou seja. em qualquer tempo. aqueles assim considerados pelo constituinte. embora de pais estrangeiros. através da nacionalização dos seus descendentes. Constata-se. como é o caso do Brasil. pela nacionalidade brasileira. c) Os nascidos no estrangeiro. 1. determina: "Nenhum brasileiro será extraditado. É importante salientar que essas considerações só têm valia no nível pré-jurídico porque perante o direito positivo serão nacionais. CRITÉRIOS PARA ATRIBUIÇÃO DA NACIONALIDADE: JUS SANGUINIS E JUS SOLI Como se viu. alcançada esta. desde que venham a residir na República Federativa do Brasil e optem. Basicamente. pelo próprio Texto Maior.o LI. não são aplicados de modo absoluto. 3. enquanto o outro parte do critério da territorialidade. Pelo contrário: constrói um regime adequado à sua realidade. Por exemplo: O art. Ao reverso. desde que estes não estejam a serviço de seu país. de 1994. do lugar do nascimento. à primeira vista igualitário. desde que sejam registrados em repartição brasileira competente. 12 da Constituição Federal teve a sua redação alterada pela Emenda Constitucional de Revisão n.

salvo nos casos: a) de reconhecimento de nacionalidade originária pela lei estrangeira. Aos portugueses com residência permanente no País. se houver reciprocidade em favor de brasileiros. desde que requeiram a nacionalidade brasileira. salvo os casos previstos na Constituição. esta não tem o condão de privar-lhe a nacionalidade brasileira.de oficial das Forças Armadas. desde que se trate de uma nacionalidade originária. V . A questão de se saber se houve ou não naturalização voluntária em caso de contestação será apreciada pelos Tribunais. No direito anterior toda naturalização de brasileiro levava à perda da nacionalidade. passou a reconhecer expressamente o direito de brasileiro não perder a sua nacionalidade por força de possuir uma estrangeira.a aquisição da nacionalidade brasileira dependerá de manifestação expressa do interessado em adquirir a nacionalidade brasileira. A Constituição. não é impeditiva de reaquisição. a qualquer tempo. II .tiver cancelada sua naturalização. Num outro ponto a Constituição foi inovada de maneira mais acentuada. por sentença judicial.adquirir outra nacionalidade por naturalização voluntária. REAQUISIÇÃO DA NACIONALIDADE A perda da nacionalidade brasileira nos casos do art. II . desde que decorrente de um ato não voluntário. dependendo da legislação do país em que o brasileiro se encontra. o que significa dizer. em virtude de atividade nociva ao interesse nacional. IV . a partir da Emenda Constitucional de Revisão n.o I e II. como condição para permanência em seu território ou para o exercício de direitos civis. VI . necessariamente.Presidente do Senado Federal. serão atribuídos os direitos inerentes ao brasileiro. 12. 2. a nacionalidade brasileira. Alguém que nasça no Brasil mas seja descendente de estrangeiro cujo país confira a qualidade de nacionais aos filhos dos seus nacionais nascidos no estrangeiro.brasileira". 3. pela norma estrangeira. 4. III . b) de imposição de naturalização. Considera-se que houve coerção ou imposição toda vez que o Estado estrangeiro exija como condição para permanência em seu território. pedido expresso de aquisição de nacionalidade.São brasileiros naturalizados: a) Os que adquiram. na forma da lei.Presidente e Vice-Presidente da República. aos de países de língua portuguesa exige-se apenas a residência por um ano ininterrupto. b) Os estrangeiros de qualquer nacionalidade residentes na República Federativa do Brasil há mais de quinze anos ininterruptos e sem condenação penal. Ação voluntária não significa. A naturalização pode ocorrer implicitamente. ao brasileiro residente em Estado estrangeiro. São privativos de brasileiros natos os seguintes cargos: I . III . ou para o exercício dos direitos civis. Foi ao tratar dos efeitos da aquisição. § 4. ainda que o brasileiro leve a efeito a sua naturalização.a) Não registrado . em nosso país. PERDA DA NACIONALIDADE O § 4. independentemente de manifestação de vontade. No atual reconhece-se que o mesmo brasileiro possa ter sido forçado a adquirir esta nova nacionalidade. 3. a naturalização. de 1994. São duas hipóteses: 1.da carreira diplomática. .é considerado nato. Nestas hipóteses.Ministro do Supremo Tribunal Federal. por brasileiro.Presidente da Câmara dos Deputados. e idoneidade moral. de nova nacionalidade por ação voluntária. pois.o do art.a) Registrado em repartição competente brasileira . 12 diz que perderá a nacionalidade brasileira aquele que: I .adquirir outra nacionalidade. II .

a exercer o direito de vontade ou eleitor..o. Constituem espécies de direitos políticos. se estiver domiciliado no Brasil (Lei n. sendo eleito ou elegendo representantes próprios junto aos poderes públicos. Pimenta Bueno os define como sendo ". mais ou menos ampla.. art. São o Jus Civitatis.. o nacional não é cidadão. 5. Se por qualquer motivo não os tenha ainda adquirido (p. 2. em razão da idade) ou já os tendo um dia possuído veio a perdê-los. A condição de nacional é um pressuposto para a de cidadão. à igualdade etc. Entretanto. ao lado destes. o que perdeu a nacionalidade pelos motivos elencados nestes incisos poderá readquiri-la por decreto do Presidente da República. nova ed. todo cidadão é um nacional. pois. mas o inverso não é verdadeiro: nem todo nacional é cidadão. 458). intervenção direta ou indireta. Em outras palavras.. se for o caso. prerrogativas. Direitos políticos ativos e passivos. ou poder de intervenção dos cidadãos ativos no governo de seu país. pois. Cidadão.. os segundos almejam assegurar ao cidadão acesso à condução da coisa pública ou. A doutrina distingue entre direitos políticos ativos e direitos políticos passivos. 1958.. a ocupar cargos políticos e a manifestar suas opiniões sobre o governo do Estado" (Direito público brasileiro e análise da Constituição do Império. 3. gradativamente. A reaquisição se opera a partir do decreto que a concedeu. os direitos cívicos. Características gerais. é todo o nacional na fruição dos seus direitos cívicos. que constituem a possibilidade de ser eleito. A aquisição dos direitos políticos. se se preferir. em face do atual Sistema Constitucional Brasileiro. inclusive das vantagens de brasileiro nato. 1. § 4. 36). à participação na vida política. os direitos de deputado ou senador. de uma forma direta ou indireta. através de um processo que se inicia aos . não tendo efeito retroativo. 2. um conteúdo negativo. e representam um pré-requisito para o exercício dos direitos políticos passivos. 818/49.Assim. 4. Daí serem chamados "direitos políticos". se dá. o de prover cargo público etc. Direitos políticos ativos referem-se à capacidade para ser eleitor. por exemplo: o direito de votar. O que confere esta última qualificação é o gozo dos direitos políticos. coexistem no Estado democrático direitos assecuratórios da participação do indivíduo na vida política e na estrutura do próprio Estado. p. Democracia semidireta. Suspensão e perda dos direitos políticos. que autorizam o cidadão ativo a participar na formação ou exercício da autoridade nacional. CAPÍTULO V DOS DIREITOS POLÍTICOS SUMÁRIO: 1. Não cabe reaquisição no caso de naturalizado que teve sua naturalização cancelada por sentença judicial. ex. DISTINÇÃO ENTRE NACIONAL E CIDADÃO O nacional não deve ser confundido com o cidadão. o de ser votado. São direitos oponíveis ao Estado e que visam a inibir sua atuação: têm. segundo a intensidade do gozo desses direitos. Rio de Janeiro. vale dizer. CARACTERÍSTICAS GERAIS No Estado de Direito o indivíduo tem assegurada pela ordem jurídica uma certa gama de interesses relativos à propriedade. Distinção entre nacional e cidadão. atributos. que se referem ao Poder Público. a menos que o cancelamento tenha sido desfeito por ação rescisória. faculdades. II) para se eximir de obrigações cívicas. Mas o readquirente se beneficiará da concessão anteriormente perdida. Enquanto os primeiros visam a proteger o indivíduo enquanto mero súdito do Estado. 12. A reaquisição não será concedida se ficar apurado que o brasileiro optou por outra nacionalidade (art. por abrangerem o poder que qualquer cidadão tem na condução dos destinos de sua coletividade. na acepção técnico-jurídica do termo. à liberdade.

III . além de um direito. salvo se já titular de mandato eleito e candidato à reeleição. Os eleitores também podem usar deste instrumento em nível estadual e municipal. 3. ou toma posição.é uma forma de manifestação popular. por exemplo. hoje. Esta manifestação dos direitos políticos ativos se dá através da capacidade de votar. é feita uma pergunta à qual responde o eleitor.no plebiscito há a manifestação popular. do Distrito Federal e os Prefeitos. Este. assim como quem os houver sucedido ou substituído nos seis meses anteriores ao pleito torna-se inelegível para os mesmos cargos no período imediatamente subseqüente. subscrever projeto de lei de iniciativa popular e de propor ação popular. a faculdade que os brasileiros possuem de candidatar-se ao provimento de cargos públicos. em termos práticos.Passivos . do Distrito Federal.Iniciativa popular . até o segundo grau ou por adoção. pois. participar de plebiscito e referendo. é obrigatório para os maiores de dezoito anos e facultativo para os maiores de dezesseis e menores de dezoito. geraria a inelegibilidade para aquele pleito específico.os direitos políticos passivos consistem na possibilidade de ser votado. para os analfabetos e para os maiores de setenta anos. os Governadores de Estado. todo aquele que se encontra na posse dos seus direitos políticos é elegível. II . É o que se denomina desincompatibilização. o sistema adotado a partir do século XVIII foi o representativo.dezesseis anos e termina aos trinta e cinco. Para concorrerem a outros cargos. como já foi dito. 4. Em 1993 houve um plebiscito para decidir sobre a forma e o sistema de governo. o que se dá com o Presidente da República. de Prefeito ou de quem os haja substituído dentro dos seis meses anteriores ao pleito. Para isto o constituinte escolheu os seguintes instrumentos: I . os Governadores de Estado e do Distrito Federal e os Prefeitos devem renunciar aos respectivos mandatos até seis meses antes do pleito.os direitos políticos ativos iniciam-se aos dezesseis anos de forma facultativa e aos dezoito de forma obrigatória (daí falar-se que o voto é. é praticamente impossível em virtude do número enorme de pessoas. onde os cidadãos se fazem presentes indiretamente na elaboração das normas e na administração da coisa pública através de delegados eleitos para esta função. do Presidente da República. Por estas e outras razões. Algumas pessoas tornam-se inelegíveis para o pleito subseqüente em razão de terem ocupado certos cargos. desde que se aliste e não seja analfabeto. Assim. A Constituição fixa.Ativos . uma função). à qual se dá o nome de elegibilidade. diante de uma determinada questão. outros casos de inelegibilidade. de Governador de Estado ou Território. o cônjuge e os parentes consangüíneos ou afins. portanto. se perpetuada além do prazo fixado em lei.é o direito de uma parcela da população (um por cento do eleitorado) apresentar ao Poder Legislativo um projeto de lei que deverá ser examinado e votado. aos estrangeiros e àqueles que estiverem cumprindo serviço militar obrigatório. Em regra. À lei complementar é que caberá estabelecer outros casos de inelegibilidade . estes direitos não são automáticos.Plebiscito . DIREITOS POLÍTICOS ATIVOS E PASSIVOS I . II . Realizar reuniões onde todos pudessem participar seria o caos. são a tentativa de dar mais materialidade ao sistema indireto. sem intermediário.Referendo . Necessário se faz o alistamento eleitoral. No entanto. Esta vem a ser. onde o eleitorado decide. A desincompatibilização consiste no abandono de uma situação de provimento de cargo público que. Os instrumentos de democracia semidireta. O alistamento eleitoral é vedado aos menores de dezesseis anos. em que o eleitor aprova ou rejeita uma atitude governamental. ainda. É tentar reaproximar o cidadão da decisão política. o Presidente da República. DEMOCRACIA SEMIDIRETA Logo no início do capítulo dos direitos políticos o constituinte consagrou mecanismos de democracia semidireta. bem como pelo próprio tamanho do Estado Moderno (a exceção são alguns cantões suíços). O que significa isto exatamente? A democracia grega. que se realizava através da participação dos cidadãos diretamente nos negócios do Estado. no território de jurisdição do titular.

levando este a cabo. temporária. e a normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função. readquirem os direitos políticos. a moralidade para o exercício do mandato. e não sendo a pessoa analfabeta. CONCEITO Definir partido político não é tarefa fácil. readquirindo-a. atingida a idade para o alistamento eleitoral.o do art. Essa definição é basicamente coincidente com a de Georges Burdeau: "Qualquer agrupamento de indivíduos que. 5. 4. alcançará. 1. Estadual ou Distrital. o indivíduo terá seus direitos políticos suspensos. CAPÍTULO VI DOS PARTIDOS POLÍTICOS SUMÁRIO: partidária. a fim de proteger a probidade administrativa. como vimos. o domicílio eleitoral na circunscrição. Também são passíveis de suspensão os condenados criminalmente (com sentença transitada em julgado). As inelegibilidades são. Fidelidade 1. Conceito. o status de cidadão. considerada a vida pregressa do candidato. novamente. 3. 14 da Constituição de 1988. na maior parte das vezes. cargo ou emprego na administração direta ou indireta". Cumprida a pena. de influenciar na gestão da coisa pública através de críticas e oposição. b) vinte e um anos para Deputado Federal. 1. dadas as múltiplas formas e mesmo finalidades diversas que pode ele assumir. a suspensão será. torna-se elegível. c) trinta anos para Governador e Vice-Governador de Estado ou Distrito Federal. com a nova redação que lhe foi dada pela Emenda Constitucional de Revisão n. § 4. Muito genericamente pode-se afirmar sobre ele o seguinte: trata-se de uma organização de pessoas reunidas em torno de um mesmo programa político com a finalidade de assumir o poder e de mantê-lo ou. se não contempladas pela própria Constituição. 14.o). Partidos políticos no Brasil. ao menos. de 1994: "Lei complementar estabelecerá outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessação. não têm direitos políticos passivos (art. Os analfabetos que alcançaram o status de eleitores (facultativo) não alcançaram a possibilidade de serem eleitos. respectivamente. 2. Ocorrerá a perda quando: houver cancelamento da naturalização por sentença transitada em julgado e no caso de recusa de cumprir obrigação a todos imposta ou prestação alternativa (é o caso do serviço militar obrigatório). esforçam-se para . no caso de improbidade administrativa. em razão do provimento de alguns cargos públicos. SUSPENSÃO E PERDA DOS DIREITOS POLÍTICOS A perda e a suspensão dos direitos políticos podem-se dar. enquanto não retoma a capacidade civil. O militar é elegível atendidas algumas condições que a Constituição estipula (§ 8. de forma definitiva ou temporária. A suspensão dos direitos políticos se dá enquanto persistirem os motivos desta. que vem a ser. 14 da CF). d) trinta e cinco anos para Senador. excetuada. portanto. ou seja. da mesma forma. o alistamento eleitoral. contudo. Prefeito e Vice-Prefeito e Juiz de Paz. a filiação partidária e a idade mínima de: a) dezoito anos para Vereador. nas formas descritas em lei complementar. o afastamento daquela situação que estava gerando o impedimento para a candidatura. Presidente e Vice-Presidente. o pleno exercício dos direitos políticos. Em síntese. tal como dispõe o § 9. São condições de elegibilidade: a nacionalidade brasileira. professando as mesmas idéias políticas. condição que é normal. afastáveis mediante o instituto da desincompatibilização.o do mesmo art.e os prazos de sua cessação.

Foram muito acerbas as críticas a eles dirigidas sobretudo no século passado. p. Nunca é demais enfatizar a idéia de que os partidos variam muito de país para país e a razão principal é que são também diversos os sistemas partidários dentro dos quais eles se podem inserir.sobre o desenrolar da história" (Partidos políticos. portanto. 3. O marxismo tende a demonstrar que a idade de ouro está ante nós.fazê-las prevalecer. ou. 2. os "que receberam o misterioso poder de dar mais aos seus contemporâneos". ou então mediante uma oposição contra o próprio regime. ao mesmo tempo. desprezo do indivíduo comum. Sua existência tem sido devida às imposições decorrentes do sistema representativo. Em síntese. a um tempo a ele reunindo o maior número possível de cidadãos e buscando conquistar o poder. o que gera uma forma conspirativa de tomada do poder.). também. tipicamente. e a era da prosperidade e da felicidade. acaba por privar o partido político único de funções em princípio inerentes às organizações partidárias em geral. Nota-se que o partido político é um organismo situado entre o indivíduo e o Estado. O comunismo acredita nos homens comuns. a disputa pelo poder deixa de existir e os conflitos são resolvidos dentro do próprio partido. as elites.. de volta a fontes que secaram. porque é através dele que é obtido o indispensável apoio da sociedade para a consecução dos objetivos governamentais. Na sua pureza original. quando os Parlamentos começaram a representar um papel político importante. O fascismo é. obviamente. Embora marxismo e fascismo apresentem esse ponto em comum: o monopartidarismo. Às vezes até pela exclusão das correntes minoritárias a que se dá o nome de expurgo. exaltação do super-homem. No atual. t. ed. em algumas ditaduras de direita. só surgiram por volta de 1850. influenciar suas decisões" (Tratado de ciência política. na verdade. Por exemplo. Este caráter parcial e circunscrito à defesa de alguns interesses em detrimento de outros deu lugar na Doutrina a uma séria resistência à adoção dos partidos políticos. "Os amanhãs que cantam": esta frase de Gabriel Péri é. . os heróis. a era da sociedade sem classe. mas dotadas cada uma de uma mesma visão inspiradora. Veja-se o que diz a respeito Maurice Duverger: "A filosofia comunista é a herdeira direta da filosofia das luzes e da crença no progresso. não acredita nos super-homens: o marxismo tende a minimizar a ação dos indivíduos . Para um fascista era ontem que cantava. sobretudo quando inspiradas no fascismo. a era do fim da exploração do homem pelo homem. "os fascistas pensam que o homem é por natureza corrupto. Ao menos três se destacam nitidamente: o monopartidarismo. a idade de ouro que ficou para trás de nós". trata-se de reencontrar uma tradição perdida. a democracia moderna depende visceralmente do partido político e há uma correlação muito nítida entre a aparição do autoritarismo e o esboroamento do sistema partidário. Postos de lado os gênios. 2. Sem ele a opinião pública não poderia ser organizada em torno de propostas políticas alternativas. neles também apareceram os grupos ou facções precursores dos atuais partidos políticos. desprezo do indivíduo e exaltação do indivíduo. De outra parte o governo também tem necessidade do partido político. 268). é preciso reconhecer que chegam a ele a partir de uma visão de mundo radicalmente oposta. os santos. Desde cedo. que na acepção atual. o bipartidarismo e o pluripartidarismo. seguindo. pelo menos. 290 e s. é só a sociedade que o civiliza. p. nos bons tempos passados. comunista. Tal sistema. a sua disseminação por todos os países democráticos tem tornado desprezível a discussão sobre a sua conveniência: antes de mais nada o partido político é uma necessidade. O monopartidarismo é uma constante nos países marxistas e encontrável.

já que. de nada lhes adianta manterem-se fiéis a princípios ideológicos mas que só lhes assegure vinte ou trinta por cento do eleitorado. mas a desproporção entre eles e os grandes partidos é tão significativa a ponto de se poder considerar como bipartidarismo puro o regime que vige nesses países. igualmente a ser evitado. PARTIDOS POLÍTICOS NO BRASIL Desconhecidos pela Constituição e Legislação Imperial. entretanto. Esta circunstância é grave tanto no presidencialismo quanto no parlamentarismo. o voto secreto e a Justiça Eleitoral. o berço dos partidos políticos. um complexo jogo de negociações tendentes a aglutinar dois ou mais partidos que venham a possibilitar o exercício do governo. Isto quando não se dá o inverso. no qual esta maioria já resulta da vontade expressa pelo corpo eleitoral. Não há dúvida de que o pluripartidarismo reflete com mais matizes as diversas correntes de opinião pública. caem os governos. que pode mais facilmente se ver atingido nas suas imunidades. no fundo. Até 1965. É o que se deu em boa parte da vida política brasileira pós-revolução de 1964. sempre um partido é conservador e o outro liberal. Está-se a referir à hipótese em que. que essas vantagens têm o seu custo. Acontece. por falta de maioria no Legislativo. um monopartidarismo de fato. e pela Inglaterra. o partido vitorioso nas eleições não detém a maioria do Parlamento. Havia dois partidos: o Liberal e o Conservador. entretanto. 3. podem também por eles ser desfeitas a qualquer momento. atuavam como associações inorgânicas formadas com base nos interesses de grupos. 2. não necessariamente. Convém salientar. formadas que foram pela vontade dos próprios partidos. mas quase sempre. A partir de 1930. De outra parte. aumentam os poderes dos representantes do povo. No presidencialismo. ao contrário do bipartidarismo. Nos sistemas multipartidários. que instituiu a representação proporcional. na medida em que é o livre jogo das coligações por eles levadas a efeito que vai determinar a formação da maioria parlamentar. A primeira manifestação nesse sentido surgiu com o Código Eleitoral expedido pelo Governo Provisório em 1932. Isso significa o seguinte: cada um dos partidos só pode ascender ao poder se for majoritário. pois nela é feita explícita consignação dos Partidos Nacionais aos quais seria assegurada a representação proporcional nas Comissões Parlamentares. Em primeiro lugar. a maior potência da Terra. Nesse último. Isto leva a que eles se voltem para o ponto médio ou denominador comum da opinião nacional. Abre-se. houve um processo constante de fortalecimento dos partidos resultando em uma maior identificação entre as cúpulas e as bases partidárias. . então. pelo desequilíbrio que traz no bom relacionamento entre os Poderes do Estado. Em outras palavras. entre esses partidos nunca há coalizões. rompidas as coligações. que apresentavam poucas diferenças. que mesmo nesses dois países há outros partidos políticos. privilégios e competências. começam as transformações em matéria partidária. De passagem vale salientar-se que muitas vezes um bipartidarismo formal recobre. A Constituição Republicana de 1891 também os ignorou. o Executivo se vê a braços com a impossibilidade de exercer plenamente a função governativa em razão da obstrução aos seus projetos de lei. No bipartidarismo há uma alternância no poder diante da qual o único fator que conta é a vitória. O bipartidarismo é entre os sistemas partidários o mais conhecido.O bipartidarismo tende a fazer aparecer organizações com pouca diferenciação ideológica. Neles sempre um partido é governo e o outro oposição. o esfacelamento partidário leva à inevitável fraqueza do órgão legislativo. estas coligações vêm muitas vezes acompanhadas de uma indesejável instabilidade. Daí porque ser esse sistema muitas vezes considerado o mais democrático. o que se deve muito provavelmente ao fato de ser ele praticado pelos Estados Unidos. não passando de instrumentos de expressão e de dominação das oligarquias estaduais. Mas é na Constituição de 1946 que eles começam a firmar sua institucionalização jurídica.

§ 4. Mas a Constituição de 1988 revigorou a fidelidade partidária. pela fixação de diretrizes a serem compulsoriamente cumpridas.o do seu art. não receber recursos financeiros internacionais. 3. 5. um retorno integral à antiga fidelidade e disciplina partidárias. 17. organização e funcionamento. Chama-se de fidelidade ao dever dos parlamentares federais. aquele em que o representante fica jungido às diretrizes recebidas de seus eleitores. é dizer. O § 1. que estabelece a livre criação. uma quebra brusca nesta ascensão. que devem ser respeitados. 17. 1/69 e regulamentada pela Lei n. destituição de função em órgãos partidários ou expulsão do filiado que faltar com as regras de disciplina partidária. necessariamente. Fundamental. os partidos devem cumprir certos requisitos: ter caráter nacional. o regime democrático. quando as regras eram todas heterônomas. após adquirir personalidade jurídica. 7. devendo seus estatutos estabelecer normas de fidelidade e disciplina partidárias. incorporação e extinção de partidos desde que resguardados a soberania nacional. o que. o fechamento da questão em torno de determinados pontos. 17 que os estatutos dos partidos estabeleçam normas de fidelidade e disciplina partidárias. deve ser utilizado com muita moderação. Por fim vetou o constituinte. somente naqueles casos em que estejam em discussão idéias programáticas constantes. No entanto. a Lei Maior exige simplesmente que os estatutos incorporem normas de fidelidade e disciplina partidárias. O retorno à fidelidade partidária significa um reencontro com um mandato imperativo. na verdade. Essa possibilidade inexistia no regime anterior. mas também como de pleno conhecimento público. Na Constituição atual a matéria vem disciplinada no art. com a edição do Ato Institucional n. no entanto.o prevê sanções disciplinares de advertência. 17 estabelece a autonomia partidária. No momento. suspensão até doze meses. É normal a existência.682/71. Assim. 25/85 suprimiu esse instituto e com isso a legislação subconstitucional perdeu a eficácia. O apelo para um recurso . ou de não se oporem às diretrizes legitimamente estabelecidas pelos órgãos da direção partidária. obviamente. registre seus estatutos no Tribunal Superior Eleitoral. Os programas partidários são praticamente desconhecidos e o mais das vezes redigidos de forma muito abstrata e não comprometedora. é que o partido. portanto. Além destes princípios. cujo art. o pluripartidarismo e os direitos fundamentais da pessoa humana. dentro deste. conforme estatui a Lei Orgânica. 17 não constitui. estaduais e municipais de não deixarem o partido pelo qual foram eleitos. sob pena de perda do mandato por decisão proferida pela Justiça Eleitoral. expressamente.o do art. Isto quer dizer que os filiados devem fidelidade ao programa e objetivos do partido. que extinguiu os partidos políticos existentes.o do art. determinando no § 1. respeito às regras do seu estatuto. O § 1. envolve outorga de certa margem discricionária para que os artigos regulem esses institutos com maior ou menor rigor. FIDELIDADE PARTIDÁRIA A fidelidade partidária foi introduzida pela Emenda Constitucional n. que pretendem conduzi-lo mais num sentido do que noutro. A disciplina partidária é um caso particular da disciplina que deve prevalecer em toda e qualquer associação. terão os partidos liberdade para definir sua estrutura interna. 2. a utilização pelos partidos de organização paramilitar (art. A utilização. A profunda indisciplina partidária reinante no Brasil pode suscitar alguns institutos destinados a mante. exigindo condições que viabilizaram a existência de apenas dois partidos: Arena e MDB. entretanto. de pressões de grupos.o). dos instrumentos de fundação do partido. A Emenda Constitucional n. a coesão partidária é fazer com que a agremiação atue afinada com os seus ideais programáticos. cumprimento de seus deveres e probidade no exercício de mandatos ou funções partidárias. Isto porque eram elas impostas pela Constituição e regulamentadas na legislação subconstitucional.Houve. fusão. é dizer. prestar contas à Justiça Eleitoral e agir no parlamento de acordo com a lei. freqüente desse instituto traz consigo a séria ameaça de uma ditadura interna no partido.

9. A estrutura do Estado federal. deverão merecer o mais completo repúdio nas eleições seguintes. Se ela é algo que nasceu nos EUA. 4. certos integrantes estejam a fazer um uso legítimo de sua prerrogativa de representante do povo. que se traduzem em verdadeira agressão ao partido por parte daqueles outros em que. das diretrizes a prevalecerem em todos os campos legislativos. ainda. embora minoritários. 11. significar um desrespeito para com a própria vontade popular. 12. Federação e democracia. a ponto de ser subtraído da possibilidade de ser alterado até mesmo por via de emenda constitucional. traindo a vontade dos que os elegeram. a realidade não confirma a significação dada à federação. A autonomia estadual é. aos próprios partidos discipliná-lo. numa democracia operativa e eficaz. Funcionamento da federação. que pode já não coincidir com a vontade das eleições. Estados e Municípios. na mão da União a determinação. a individualidade. Mas é necessário que este procure afinar-se com a vontade do momento. o mais legítimo. A teoria dos poderes implícitos. 7. não queriam perder a independência. será que não estaria também restrita à realidade das instituições americanas? Será ainda que outros países não teriam importado o federalismo por mero mimetismo? Será que não seria mais fácil nos deixarmos levar pela corrente avassaladora que ruma no sentido da centralização do poder do que lutar por um federalismo mais retórico do que prático? A resposta é muito simples. 6. contudo. A importância do princípio federativo. qual seja saber por que a federação ainda é importante. TÍTULO III DA ORGANIZAÇÃO DO ESTADO CAPÍTULO I A FEDERAÇÃO SUMÁRIO: 1. centralizando. 1. ao menos nos seus princípios gerais. Repartição de competências constitucionais. Federação americana. a federação como uma associação . A federação no direito positivo brasileiro. tendo em vista as peculiaridades do processo de unificação daquele país. que é. Uma questão fundamental se coloca preliminarmente. assim. Andou bem a Constituição ao prever o instituto. Jamais institutos técnico-jurídicos poderão substituir-se plenamente à força sancionadora do eleitorado. 10. ainda. Aqueles que se afastam dos programas partidários. quando se criou a primeira Federação conhecida. 8. Com tais pressupostos surgiu. atribuindo. 3. É muito provável que nenhum princípio tenha sido tão fortemente degradado quanto o federativo.estritamente jurídico da fidelidade partidária poderá. A federação na Constituição de 1988. 5. O federalismo é. e muito menos com as idéias programáticas do partido. No entanto. Autonomia e soberania. Certamente saberão estes mostrar uma forma que permita reprimir aqueles abusos. ainda em nossos dias. um princípio rector que encontra grande receptividade e ressonância na vida de muitos países. E mesmo tão encarecido e enfatizado pela lei maior. a liberdade e a soberania que tinham acabado de conquistar. As sanções definitivas devem ser de ordem política. a partilha constitucional de competências não aquinhoa. cuja captação espera-se seja feita pelo parlamentar. a americana. 2. Fatores diversos têm demonstrado que muitos Estados-Membros não têm condições de sobreviver financeiramente se lhes faltar o apoio do governo federal. o que se tratou de resolver na época era o problema resultante da convivência entre si das treze colônias inglesas tomadas Estados independentes e desejosas de adotarem uma forma de poder político unificado. devidamente. De outra parte. Ele não se desatualizou porque soube encontrar novos fundamentos em substituição àqueles que lhe deram origem. A IMPORTÂNCIA DO PRINCÍPIO FEDERATIVO O princípio federativo é uma das vigas mestras sobre as quais se eleva o travejamento constitucional. Federação como processo. sob muitos aspectos. Por outro lado. Traços comuns a toda federação. inclusive. Com efeito. uma irrisão.

o municipal -. O problema fundamental a ser resolvido então era o da unificação política de comunidades que não se haviam integrado num todo nacional. inclusive. qual seja. Dentre esses há um que sobreleva a todos os demais e serve. Ora. os possíveis conflitos são sempre dirimidos por um Poder Judiciário. mas. mais freqüentemente conhecidas por "Estados-Membros". Essa a razão pela qual. porque a nossa unidade nacional precedeu à própria implantação do federalismo. 2. para explicar a Federação americana moderna. de fato. As possíveis divergências. ela implica na existência de um fenômeno associativo ou de agrupamento de Estados preexistentes. Em outras palavras. A necessidade de adotar uma moeda única em todo o território ou a conveniência de se enfrentarem de ma- . inclusive. reconhecido pela Ordem Jurídica Internacional. Vê-se. nos Estados Unidos. seja usado. ao lado da descentralização do poder.e aqui estamos a falar da federação de outros países. visto que este previu um terceiro nível. FUNCIONAMENTO DA FEDERAÇÃO Vemos. cada uma atuando no âmbito específico de suas competências. ficou claro que a confederação inicialmen) te estabelecida após a independência da Inglaterra não bastava para resolver o conjunto dos problemas com que se defrontavam os treze Estados americanos. mas sendo aplicadas sobre o mesmo território e sobre os mesmos indivíduos. nunca teria tido razão de existir. o nome província e. ainda. ou seja. Isso porque a federação. O vínculo associativo é indissolúvel. os Estados-Membros não podem retirar-se da federação. Este só tem realidade do ponto de vista do direito constitucional. foi a forma mais imaginosa já inventada pelo homem para permitir a conjugação das vantagens da autonomia política com aquelas outras defluentes da existência de um poder central. Ela implica uma repartição delicada de competências entre o órgão do poder central. a federação apresenta outra faceta muito importante: regra geral. por igual forma. Em síntese. da própria federação. pelo exposto. poder-se-ia mesmo dizer. em conseqüência. porque a todo momento podem surgir conflitos nesse sutil mecanismo que o seu funcionamento implica: duas ordens jurídicas convivendo lado a lado. até mesmo. sobre o mesmo território há a incidência de duas ordens jurídicas diferentes. de outra parte. Essa partilha de competências entre a União e os Estados é bastante rígida. ocorreu na primeira delas. normalmente. e as expressões das organizações regionais. como órgão que assegura a manutenção e a preservação da Constituição e. por vezes. Eis aqui o seu traço distintivo específico: ser. Na verdade. visto que se apresenta esculpida na própria Constituição Federal. que é melindroso e delicado o funcionamento de um Estado federal. com exceção do Brasil. ocupa um papel de destaque a Suprema Corte do país. o direito internacional não faz diferença entre o Estado unitário e o federal. É importante notar que o Estado federal legisla diretamente para os Estados-Membros. embora. A federação é. Outrossim. Em 1787. sem necessidade da intervenção desses para que suas normas se tornem eficazes. a federação perdeu a razão de ser. dar também lugar a um novo Estado que é o único. ainda. por um lado. De outra parte. denominado "União". é isso que tem acontecido em muitas federações e é isso que. toda ela transcorre dentro dos limites de um único Estado. Constata-se. portanto. entendida a partir desse fundamento. embora levando ao extremo a possibilidade da descentralização do poder. que na federação . Era necessária uma unidade maior a fim de que pudessem enfrentar os sérios desafios postos pela soberania recém-adquirida. os cidadãos se apresentam submetidos a dois poderes políticos diferentes: o regional e o central. então. necessário que busquemos os princípios da federação noutros propósitos. que. que a significação do fenômeno federativo se exaure dentro do mesmo Estado. metas. A ela. os Estados-Membros participam na formação da União através dos senadores que compõem uma Casa do Congresso Nacional. Note-se.de Estados pactuada por meio da Constituição. a forma mais sofisticada de se organizar o poder dentro do Estado. ideais e valores. No Brasil. igualmente. Faz-se. dentro do Estado federal. cabe esse papel de guardiã da federação. cantão. razão pela qual só por intermédio de emenda à Constituição pode ser alterada. uma reunião ou uma associação de Estados.

Salta à vista. por sua vez. O Brasil é um deles. o México. a ex-União Soviética e diversos outros. No entanto. daí ser possível dizer da soberania que é um poder que não encontra nenhum outro acima dela na arena internacional e nenhum outro que lhe esteja nem mesmo em igual nível na ordem interna. Autonomia. pois eram províncias do Império brasileiro e. por excelência.o americano -. Noutro dizer. destarte. apesar de apresentarem essas características comuns que as tornam iguais do ponto de vista formal. É o que ocorre quando do Estado unitário inicial se separam as diversas unidades autônomas que passarão a constituir seus Estados-Membros. numa posição de coordenação com os demais integrantes da cena internacional e de superioridade dentro do seu próprio território. dotadas de nenhuma. quer se trate de federações nascidas da desagregação de um Estado unitário. de uma ampla margem de autonomia dentro das competências que lhes são fixadas pela Constituição Federal. ou pouquíssima. no Brasil. enquanto a soberania não encontra qualquer espécie de limitação jurídica. mas sempre delimitada essa margem pelo próprio direito. a Austrália. no passado. não é uma amplitude incondicionada ou ilimitada de atuação na ordem jurídica. princípios fixados na Constituição. por outro lado. é preciso reconhecer que nem todos os Estados que se proclamam federativos tiveram. Um Estado não deve obediência jurídica a nenhum outro Estado. quando mais não seja. Mas já agora de posse dessas noções introdutórias sobre a federação podemos fazer a distinção que a técnica constitucional impõe. Quer se trate de federações surgidas pela agregação de Estados preexistentes. 4. FEDERAÇÃO E DEMOCRACIA É que a federação se tornou. pelo menos a partir da representação que possuem no próprio Senado federal. usam-se indiferentemente República Federativa do Brasil e União como se fossem a mesma coisa. Isso o coloca. conseqüentemente. Cada um desses países tem a sua história que influenciou poderosamente na realidade da federação adotada. É o que hoje se percebe de maneira flagrante no caso brasileiro. São múltiplos os países do mundo que adotam a forma federativa. a disponibilidade sobre certas matérias. tão-somente. Na linguagem comum. essas mesmas unidades nunca terem sido guindadas à posição de Estados soberanos e independentes. em que a um modelo teórico de federação não corresponde uma autêntica autonomia das unidades federativas. atribuída aos diversos Estados que hoje os compõem.neira unida os desafios militares levantados pela antiga metrópole eram os fatores que tomavam impositiva a adoção de uma ordem jurídica capaz de coordenar de maneira eficiente os esforços de todos os povos integrantes da Federação. pois. todas elas. sua personalidade própria. Eles gozam. no entando. os Estados Unidos. 3. como visto. também é possível atingir a federação a partir da desagregação de um Estado unitário. a forma de organização do . O Estado federal é soberano do ponto de vista do direito internacional ao passo que os diversos Estados-Membros são autônomos do ponto de vista do direito interno. do ponto de vista jurídico. é uma área de competência circunscrita pelo direito. A autonomia. Conviria deixar claro em que elas se distinguem do ponto de vista jurídico. Daí porque se falar que os Estados-Membros são autônomos. não possa ser alterada senão com a colaboração dos próprios Estados. o modelo remanesce o mesmo. o Canadá. Soberania é o atributo que se confere ao poder do Estado em virtude de ser ele juridicamente ilimitado. mas é preciso também aí elencar a Argentina. autonomia. sempre. pois. AUTONOMIA E SOBERANIA Temos utilizado aqui as palavras autonomia e soberania. é a margem de discrição de que uma pessoa goza para decidir sobre os seus negócios. o importante é que o grau de autonomia dos Estados-Membros seja grande e que essa autonomia esteja assegurada por uma Constituição que. vida independente. que. respeitados. Certamente isso está ligado com o fato de. Não obstante a profunda diferença histórica que as duas experiências encerram. as federações atualmente existentes têm. mas. ou que os municípios são autônomos: ambos atuam dentro de um quadro ou de uma moldura jurídica definida pela Constituição Federal. e não obstante se inspirarem todas no mesmo modelo . Autonomia.

prefere à União. de Montesquieu. é um processo que necessita constante aperfeiçoamento e adaptação a novas realidades. O fato de a ditadura ter sido centralizadora é perfeitamente explicável. desse recurso. Isso significa dizer que só serão atribuídas ao governo federal e ao estadual aquelas tarefas que não possam ser cumpridas senão a partir de um governo com esse nível de amplitude e generalização. desde que encarada como forma de descentralização do poder. incursione pelo domínio econômico.Estado democrático. ainda que em escala reduzida. O problema toma-se mais agudo quando surgem na Europa os Estados modernos. Em síntese. Esse é um ponto fundamental: não teremos uma autêntica democracia no Brasil se não houver uma forte tendência descentralizadora. Não houve necessidade de exercitá-lo com mais intensidade em razão das exíguas dimensões territoriais dessas organizações políticas. Ela não se cumpre de um jato só. de forma descontrolada. 5. pois. 6. Em outras palavras. Quer dizer. De nada adiantará atribuírem-se tarefas específicas a Estados e municípios se se continuar a permitir que a União. Nós só temos tido golpes políticos na nossa história porque o poder está concentrado numa cúpula muito pequena. . O Estado. daí a necessidade de o poder régio fazer-se representar junto às comunidades locais e regionais através de prepostos. quanto mais perto estiver a sede do poder decisório daqueles que a ele estão sujeitos. ela serve ao mesmo princípio de que o poder repartido é mais difícil de ser arbitrário. abrir mão de certas velharias inseridas na Constituição. A federação. mas pressupõe um trabalho denodado e pertinaz voltado a exaurir ao máximo as potencialidades de transferência de atividades do centro para a periferia. Um poder central estatizante é inconvivente com uma autêntica federação. FEDERAÇÃO COMO PROCESSO Outro importante ponto a frisar é que a federação não é um esquema jurídico que possa ser transformado em realidade tão-só pela sua enunciação no Texto Constitucional. mais probabilidade existe de o poder ser democrático. adotar alguma forma de descentralização. ele nunca ocorrerá. Portanto. Urge. por sua vez. Não podemos esquecer-nos. mas uma das idéias magnas que devem informar o futuro do País. A ESTRUTURA DO ESTADO FEDERAL A forma pela qual o poder é exercido tem sido sempre um problema de vulto na organização das comunidades políticas. nos Estados Unidos. Hoje. O que houve foi uma intromissão incomensurada levada a cabo pelo poder central na esfera normalmente reservada aos particulares sobretudo em matéria econômica. resultado da concentração de todo o poder nas mãos do monarca. Como estamos encarando. que confundem a federação com um mecanismo de convivência de Estados carentes de unidade nacional para abraçar a federação como instrumento da democracia. Foi a assunção de um papel avassalador e asfixiante na gestão da atividade industrial e financeira que permitiu à União exercer uma dominação nãocontrabalançada por poderes de igual monta nas demais esferas de governo. Mesmo as Cidades-Estados na Grécia antiga se valeram. que pressupõe um equilíbrio entre as diversas esferas governamentais. Essas comunidades abrangiam grandes territórios. ao mesmo tempo. há uma firme convicção de que a descentralização do poder é um instrumento fundamental para o exercício da democracia. de que os poderes agigantados de que desfruta hoje a União não foram necessariamente absorvidos dos Estados e municípios. como a democracia. a federação nada mais é do que a transplantação para o plano geográfico da tripartição de poderes do plano horizontal. Se para se dar um golpe necessita-se da aquiescência de vinte e sete Estados e de mais de cinco mil municípios. contudo. Mas o próprio caráter absoluto do regime impunha limites severos à descentralização. A regra de ouro poderia ser a seguinte: nada será exercido por um poder de nível superior desde que possa ser cumprido pelo inferior. o município prefere ao Estado e à União. É que seria impossível a um governo querer estender sua eficácia até os limites do seu território sem. a federação é não só algo atual. O veículo por excelência do governo autoritário é a centralização do poder.

Em outras ocasiões preferiu-se dizer que a soberania caberia simultaneamente aos Estados-Membros e à União. à resultante do poder central mais os poderes locais ou regionais. Além disso. ou não. podendo.no primeiro Estado federal. Elas passam a denominar-se Estados. vale dizer. a confederação é bem mais antiga que a federação. os Estados houveram por bem celebrar. foram freqüentes as ligas formadas debaixo da supremacia de uma dada cidade em torno da qual se agrupavam diversas outras. que expressa sua soberania na ordem internacional através dos órgãos da União. Quer dizer. celebrando obrigações recíprocas e chegando mesmo a criar um órgão central encarregado de levar a efeito as decisões tomadas. Em diversas outras ocasiões históricas. da qual falaremos mais adiante) que são.se assim podemos dizer . é a República Federativa do Brasil. O documento jurídico que as forma é o tratado. unidas por vínculos de colaboração recíproca. Houve época em que se entendeu fossem os Estados-Membros os soberanos. um Executivo e um Judiciário seus. uma pessoa jurídica de direito público dotada de autonomia. da mesma maneira que os Estados-Membros também são autônomos. assim como um Legislativo. entre si. esta não tem poderes de imiscuir-se nos assuntos internos de cada um dos Estados que a formam. Além do mais. desligar-se a qualquer momento da confederação. Todos eles continuam plenamente detentores da soberania. leis próprias e autoridades suas. 7. Disso resulta ser a federação uma forma de Estado caracterizada sobretudo por ser a resultante de uma reunião ou associação de outros Estados. Às vezes. Com relação a quem seria soberano dentro do Estado federal já muito se discutiu. porque se contemplarmos a doutrina sobre federação nunca vamos encontrar referência aos municípios. Mas há diferenças fundamentais entre a confederação e a federação. Isso porque na federação as autonomias regionais são elevadas ao mais alto grau de importância. Mas no constitucionalismo brasileiro tal não ocorre. é que a descentralização do poder irá verdadeiramente florescer. Em termos históricos. laços confederativos. que significa exatamente união. Hoje prevalece a doutrina segundo a qual soberano é o Estado total. Na primeira. quando os treze Estados confederados americanos se fundiram . A União é. para que se tomem efetivas. mais do que isso. a confederação deu lugar a uma federação: caso dos Estados . já vimos. Cabe notar. ela pode atuar dentro dos limites que a Constituição lhe outorga. visto que não lhes falta um campo de atuação delimitado. exatamente porque se preocupa em organizar e dar as linhas mestras do Estado brasileiro. as decisões tomadas no nível da confederação dependerão sempre de leis internas a cada um dos Estados. Falamos há pouco dos municípios. Os municípios também desfrutam de uma autonomia similar à dos Estados-Membros. mas essas se chamam confederações. Dois ou mais Estados podem vincular-se do ponto de vista do direito internacional. associação. a União e. Isso dá ao nosso município a qualidade de autônomo e. República Federativa do Brasil é o nome que se dá ao todo. conferindo-se-lhes amplos poderes. ou segundo a sua vontade.Só em 1787. autônomo por força da própria Constituição. inclusive. a dos municípios. sobretudo. os Estados-Membros ou os Estados federados. portanto. à semelhança do que acontece com a própria organização central da qual fazem parte integrante. foederis. de um lado. É este um ponto importante na compreensão do federalismo brasileiro. considerados um problema dos Estados-Membros que a eles outorgam. A autonomia recíproca entre os Estados-Membros e a União é a essência do princípio federativo. Na Grécia. esse Estado se expressa basicamente através de duas ordens jurídicas (há uma terceira. Do ponto de vista interno. os Estados que a compõem não perdem sua individualidade do ponto de vista do direito internacional. quer dizer. autonomia segundo o seu talante. TRAÇOS COMUNS A TODA FEDERAÇÃO É certo que existem uniões de Estados relevantes do ângulo do direito internacional. ou simplesmente Estados. livremente. de outro. têm constituições próprias. O Texto Constitucional chama-se Constituição da República Federativa do Brasil. A própria antiguidade clássica a conheceu. que a palavra federação vem do latim foedus.

de resto. torna-se difícil atingir o alto grau de coesão e de unidade exigidos em dadas circunstâncias históricas. tinham também a certeza de continuar inteiramente soberanos. não foi mais possível respeitar a sua pureza inicial. muito embora seja ela o modelo das constituições federativas.Unidos e da Suíça. Essa técnica de repartição das competências é ainda hoje a predominante na maioria das federações: consiste em atribuir poderes enunciados à União e os poderes remanescentes aos Estados-Membros. na prática. existiram confederações. É preciso reconhecer o caráter extremamente pragmático do comportamento dos constituintes da Filadélfia. de outro. por sua vez. No caso americano. havia a entranhada convicção de que os Estados não deviam abrir mão de sua soberania. sem apego a princípios teórico-filosóficos. passaram eles a contar com todos os poderes que não fossem delegados à União ou que não estivessem expressamente proibidos de exercitar. letra morta. elemento também indispensável em toda federação. desde o início. Nos Estados Unidos durou de 1781 a 1787. essa forma extremamente engenhosa de organização do poder. a repartição de competências. Prestígio este que mantém. considerado o federalismo clássico ou o federalismo dualista. se não houvesse um órgão em condições de superiormente dirimir os conflitos entre ambos. A União. resolver o problema do conflito aparente de objetivos entre um governo central forte e autonomias locais. e ainda temos. ter o Poder Judiciário americano desfrutado de um grande prestígio na vida nacional. também robustas. Esse federalismo de cisão profunda entre as competências da União e dos Estados é. Com a evolução dos tempos. E para isso recorreu-se ao fortalecimento do Poder Judiciário. foi o conjunto de problemas enfrentados pelos Estados confederados que deu lugar à federação. pela Constituição Federal. em tudo aquilo que não dissesse respeito às delegações expressamente feitas. apenas aquelas competências que passaram a ser definidas no Texto Constitucional como da alçada da União é que podiam ser desempenhadas pelo órgão central do poder. estabelecida em 1787 pelo recurso à técnica de competências enunciadas e competências remanescentes. da mesma forma que fazem dos Estados entes de colaboração na atividade federal. Daí porque. Quanto aos Estados-Membros. Isso hoje é feito mediante o recurso a uma série de técnicas que viabilizam a participação da União em atividades conjuntas com os Estados. ainda hoje. pela enunciação das competências que recebia. Destarte. é preciso que o disposto na Constituição não se revele. a necessidade de assegurar que essa partilha de competência não seja subvertida no funcionamento normal das coisas. Esse caráter pragmático. De nada adiantaria preocupar-se em repartir as competências entre União e Estados. É curioso notar como certas características fundamentais da federação não se alteram com o tempo e continuam até hoje a refletir fielmente as preocupações com que se houveram os constituintes da Filadélfia. explica uma ausência curiosa: não há qualquer referência à palavra federação na Constituição americana. Daí se falar em um autêntico federalismo de colaboração. embora nem todas as federações adotem as mesmas técnicas de partilha das competências. onde. data esta em que entrou em vigor a primeira Constituição autenticamente federativa na história da humanidade. surgia suficientemente forte para impor-se em matérias específicas aos Estados-Membros. precedentemente às atuais federações. Como em muitos . Estes. De um lado. havia a necessidade de organizar-se um poder central forte e. As razões que presidem a essa passagem normalmente dizem respeito a um caráter muito frouxo das associações confederativas. até hoje. tivemos desde o início. Cumpria. Assim. Como decorrência natural dessa primeira característica. Sua grande virtude desde o início foi atender perfeitamente a exigências aparentemente contraditórias. antes de mais nada. nem o façam segundo as mesmas dosagens. Em outras palavras. pela razão óbvia de que se tornou necessária uma certa interpenetração entre as atividades da União e a dos Estados. Como são poucas as obrigações impostas aos Estados integrantes e como de outra parte remanescem estes na plena responsabilidade de sua soberania. A solução encontrada pelos constituintes de Filadélfia foi a de atribuir ao Estado federal tão-somente os poderes que fossem expressamente enunciados na Constituição. permanece até hoje um elemento indispensável à federação.

no episódio. mediante um verdadeiro pacto federal. pelo menos em termos históricos. sobre todas as pessoas e propriedades compreendidas nos seus limites territoriais. da mesma maneira que foi esta submetida a ratificações obtidas mediante o voto de convenções eleitas em cada um dos Estados. inclusive por serem. na verdade. inclusive. de fato. Portanto. embora um dos convencionais tenha chegado a propor a abolição das autonomias estaduais. É certo que essa soberania. essa idéia. É esse elemento de estabilidade que acaba por assegurar a manutenção da partilha inicial de competências. no entanto. inicialmente admitida. Estes . esculpida no seu preâmbulo. de saída. a participação dos próprios Estados. todos os poderes não delegados aos Estados Unidos. que a União.. A Suprema Corte dos EUA observou a esse respeito: "A perpetuidade e a indissolubilidade da União de forma alguma implica a perda de existência distinta e individual ou do direito de autonomia dos estados. no exemplo americano. em si mesma. é a divisão de poderes entre o Estado central e os Estados-Membros. produzida mediante a satisfação de requisitos bastante exigentes. fica patente o fato de a nação americana ter surgido da união voluntária de treze soberanias autônomas. sobretudo por ocasião da Guerra da Secessão. em países como o Brasil. envolvendo. É ainda inerente a toda federação um Texto Constitucional no qual se façam essas instituições presentes.a divisão dos poderes legislativos entre o governo federal e os Estados componentes. constituem ainda hoje traços essenciais do federalismo. Em 1787. ou ao povo". da Federação. quer dizer. Foram seus representantes que elaboraram a Constituição de 1787. em que os Estados sulistas pretenderam sem êxito fazer valer o seu direito de separação. quer do Judiciário. divisão regida pelo princípio de que o primeiro é um "Governo de poderes enumerados". respectivamente. a Federação americana acaba por ser uma criação da Suprema Corte daquele país. o certo é que essa intervenção de nenhuma forma interpretava o sentimento geral dos convencionais. mas que só possa ser modificado por uma emenda à Constituição. o povo dos EUA". a união foi. o que levou um juiz americano a afirmar que a Constituição é um pacto entre as entidades soberanas. pela interpretação que faz do Texto Constitucional. A TEORIA DOS PODERES IMPLÍCITOS O cerne da federação. celebrada pelos Estados.a união de certas entidades políticas autônomas (os Estados) para finalidades comuns. estes. mesmo naqueles Estados em que. São as seguintes as características principais de uma federação: . dos Estados-Membros. FEDERAÇÃO AMERICANA O item referente à união de Estados autônomos responde perfeitamente ao ocorrido na Federação americana em que houve de fato a associação de treze Estados independentes. na maior parte. de cada um desses centros de governo. aquela que só por via de uma emenda constitucional pode ser alterada. . quer por parte do Executivo. era perpétua e indissolúvel. em que a Nação antecedeu à Federação. Mas a idéia de que o governo federal resulta da associação pactuada de Estados.outros aspectos. Uma constituição escrita e uma constituição tecnicamente rígida. continua a ter ainda uma força teórica na explicação do modelo federativo. Essa união de Estados não fica tão patente.. . Fica claro. 8. .a provisão de cada centro com o completo aparelhamento de execução da lei. 9. do ponto de vista histórico. Segundo a Constituição. são reservados aos estados. A preocupação predominante era evitar qualquer possibilidade de asfixia dos Estados. enquanto os últimos são governos de ""poderes residuais"". Embora a Constituição americana comece pela frase "Nós.a operação direta. Texto esse que não fique ao sabor de alteração por via de leis ordinárias. foi na prática desmentida. tal união jamais tenha existido. nem proibidos aos estados. embora os poderes dos estados fossem bastante limitados. representantes dos Estados-Membros. dentro de sua esfera específica.

era obviamente muito difícil tornar o poder central efetivo sobre as pessoas e o território de todos os Estados componentes. de resto. Nessas condições. e é com essas máquinas administrativas que o cidadão deve lidar. Hoje. e um sem-número de outras atividades. as funções de polícia. Hoje nós não encontraríamos na Constituição americana previsão expressa de muitas das atividades que são cumpridas pelo governo central daquele país. porque obviamente elas não são contraditórias.haveriam de remanescer como Estados dotados de todos os elementos necessários à sua integração. Com o passar dos tempos. A teoria dos poderes enunciados. Com o surgimento da federação. . e é. sem a intermediação dos Estados-Membros. O respeito recíproco às esferas de cada uma das suas competências existe. Nas formas confederativas anteriores tal não ocorria. não há mesmo que se falar em supremacia da União sobre os Estados. mas também um fator de enriquecimento das modalidades até então conhecidas de organização do poder dentro do Estado. Daí ter-se limitado a União tão-somente aos poderes enunciados. a um modelo novo na história da organização política da humanidade. É que elas repousam na interpretação jurisprudencial da Suprema Corte. Daí porque existir um Executivo. são separados entre aqueles que são da União e os que pertencem aos Estados-Membros. intervir diretamente sobre as pessoas e sobre as coisas dos territórios sob sua jurisdição. o certo é que os Estados-Membros. que nelas viu meio indispensável ao atingimento das finalidades contempladas nos dispositivos expressos da Constituição Federal. o fato de o cidadão estar a todo momento submetido a dois governos diferentes com os quais ele se relaciona de maneira autônoma é uma coisa bastante curiosa para as pessoas acostumadas a lidar com o viver dentro de um Estado unitário. Os próprios tributos. de prestação de serviços de saúde. invadir as esferas de competência dos Estados. contudo. Ficava a cargo dos próprios Estados confederados cumpri-las ou não. pela maioria dos estudiosos do modelo federativo. com todos os órgãos que entidades desse tipo comportam. um Legislativo e um Judiciário da União. Normalmente. continuam a deter uma presença bastante grande junto à vida dos cidadãos. de governos plenos. cada um deles. veio a determinar que. portanto. de prestação de ensino. Essa sobreposição de duas ordens jurídicas. Um traço muito típico do federalismo é o fato de o poder central ter imediata atuação sobre as pessoas e sobre o território dos Estados-Membros. se bem que o federalismo americano tenha enfatizado um denominado princípio de supremacia nacional sobre os Estados. Essa talvez tenha sido a principal razão da fraqueza do modelo confederativo. Mas na prática não é difícil obedecer simultaneamente às ordens vindas do governo central e às ordens vindas do governo estadual. foi essa teoria dos poderes implícitos que acabou por permitir o desenvolvimento e o desabrochar completo do governo central. 10. a seu talante. apenas. os Estados-Membros dispõem. e o cidadão deverá honrá-los igualmente. quer em uma Federação como o Brasil. Em princípio. garantia de que não haveria um engrandecimento exagerado do Estado central. já que cada governo atua dentro da sua área específica de competência. pois o órgão central tinha. portanto. do seu aparato organizacional próprio. dando lugar a dois governos diferentes. além dos poderes expressamente enunciados. O certo é que o indivíduo deverá estar atento ao cumprimento de seus deveres. um Legislativo e um Judiciário dos Estados-Membros. Trata-se. tornou-se o poder central habilitado a. a possibilidade de ditar ordens. estão entregues aos Estados-Membros. A FEDERAÇÃO NO DIREITO POSITIVO BRASILEIRO A exemplo do Estado central. Até hoje. acolhida. assim como há um Executivo. nem destes sobre aquela. não nos deve deixar esquecer que a interpretação posterior da Suprema Corte americana. ou seja. quer em uma Federação como a americana. seriam também indispensáveis à União os poderes implícitos. aqueles que fossem instrumentais ao atingimento das finalidades expressamente enunciadas. O que vem a ser isso? É evidente que não significa de maneira alguma que a União possa. tornou-se não só um traço marcante do federalismo. dando lugar. de resto. embora as decisões mais importantes sejam emanadas do poder central.

caíram sob o governo das oligarquias locais. e volta o Brasil à forma unitária de Estado. por exemplo. que então se deflagrou. que colocaria a lei federal acima da lei estadual. o próprio avanço do Estado técnico-burocrático. O Brasil adotou o federalismo em 15 de novembro de 1889 por força da implantação da República e pela opção que nesse momento se fez pela forma federativa de Estado. Mas é logo revogada por nova Constituição. Jurisprudencialmente tem-se estabelecido que essas normas federais não podem sofrer nenhuma forma de contraste. existentes nos campos restritos da sua atua- . Tal decisão só foi implementada com a superveniência da Constituição de 1891. Em 1930. Quer-nos parecer que essa é uma extrapolação acrítica e simplificadora do princípio americano. De resto. No direito brasileiro. A Federação só ressurge com a Constituição de 1946. e respeito às autonomias locais. mas como exceção. o que. em conseqüência do movimento revolucionário. aqui. uma vez que há mecanismos de repartição de competências. de qualquer forma. então. todavia. mas. como num modelo federativo autêntico. como seria o caso. Ocorre. porem. Inicia-se. reiteradamente. não tem tanto sentido a necessidade desse tipo de princípio. ele deve ser entendido na realidade não como "princípio". Esse caso. os priva de uma efetiva autonomia. ambas calcadas em razoáveis indícios de constitucionalidade. o modelo jurídico vigente no Brasil ainda é o de um Estado federal. A Constituição de 1934 confirma o caráter federativo do Estado brasileiro. Contudo. nenhuma forma de oposição emanada dos Estados. um período em que os Estados recém-criados gozaram de grande autonomia e nem sempre dela fizeram bom uso. que se valeram principalmente da margem de poder conquistado para o exercício de uma maior dominação dos seus interesses grupais e de classe. a essência do federalismo. é forçoso reconhecer que nada obstante o inegável fortalecimento do poder central em detrimento das autonomias locais. se resolvem normalmente em inconstitucionalidade e não levam à invocação do princípio de superioridade da lei nacional sobre a dos Estados. nomeiam-se interventores para os Estados. porque é hábito nosso resolver as questões de conflito através da dirimência do problema preliminar de saber qual a lei constitucional. De qualquer sorte. Tivemos um período monárquico em que vigorava o Estado unitário. dando lugar a um regime despótico e autoritário. reiteramos. evidentemente. esse princípio americano tem tido efeitos nefastos sobre a nossa doutrina. onde muitas vezes encontramos a afirmação de um alegado ou suposto princípio de hierarquia das leis. que vem no bojo do golpe de Estado de 1937. só aplicável. o movimento armado. Na maior parte dos casos. Ressalte-se. Um caso concreto foi o do Estado de Nova Iorque. Válida em casos muito restritos. A essa regra não há exceções. nos casos bem restritos em que há uma lei federal constitucional que está sofrendo contrariedade de uma lei estadual. que a jurisprudência americana consagra a hipótese de uma lei estadual conflitar com uma lei federal. ainda que muitas vezes esvaziadas. que diz: "a lei federal. mais adiante se verá. uma extrapolação da competência federal. O primeiro ponto que se pode ter por certo é que o Brasil não tem acentuadas tradições federativas. Tudo se passa. apenas naqueles em que é possível conceber-se um conflito constitucional de competência. assumindo funções cada vez mais amplas no campo econômico. tem feito com que muitos autores duvidem do caráter federativo do Estado brasileiro. e após a independência o grau de autonomia dos Estados-Membros nunca assumiu proporções equiparáveis às existentes nos Estados de federalismo mais desenvolvido. A partir de 1964. ainda que calcada em uma competência constitucionalmente sua.como vimos. Mas todos os casos onde houver um transborde. dos EUA. como ficaria? Para resolvê-lo aplicou-se a cláusula da Constituição americana. que proibiu a navegação em trechos de rios de seu território depois que o governo central dos EUA já havia tolerado a navegação internacional. que. trouxe a todo instante violentos abalos e produziu um enorme enfraquecimento do princípio federativo. apesar de podermos falar nesse princípio da supremacia da União sobre os Estados. a Constituição e os Tratados são a lei suprema do país".

trata-se de mudança substancial de critério em face da lei maior precedente. Há. continua. consegue um nível de transferência das competências tanto legislativas quanto de execução muito superior àquele alcançado pelo Estado brasileiro. Antes. É lamentável que o constituinte não tenha aproveitado a oportunidade para atender ao que era o grande clamor nacional no sentido de uma revitalização do nosso princípio federativo. A primeira delas é que o art. e se alguma diferença existe relativamente à anterior é no sentido de que esse mal (para aqueles que entendem ser um mal) se agravou sensivelmente. provocando mesmo a mofa e a galhofa. Este mantinha maiores escrúpulos com relação ao modelo clássico de federação.o do art. pois. portanto. por intermédio de um Legislativo próprio. é forçoso reconhecer que já agora ele ganha ares de verdadeira irrisão. O Distrito Federal. autonomia esta exercida sobre as matérias que lhe são próprias. o Distrito Federal. assemelhando-se em quase tudo a um Estado-Membro da Federação. permitindo que os Estados e Municípios desfrutassem de uma competência privativa. não comporem de certa forma o suposto pacto federativo. onde se desconhece a ordem municipal no próprio nível da Constituição. como de resto na Constituição anterior. de justificarmos essas assertivas através dos dispositivos constitucionais correspondentes. Nesta ainda havia a preocupação de se apartarem competências de maneira mais ou menos nítida. a figurar como parte integrante da Federação brasileira. cumpre fazer algumas observações ainda de cunho genérico. Não obstante artigo de igual índole manter-se na atual Constituição. Isso porque são tão amplas as competências atribuídas a títulos diversos à União. por sua vez. REPARTIÇÃO DE COMPETÊNCIAS CONSTITUCIONAIS O sistema de partilha das competências constitucionais foi razoavelmente alterado ante o Texto anterior. 12. 11. isto é. Hoje com mais razão que outrora. ao permitir que ainda guardasse alguma significação o princípio de que os poderes não ressalvados expressamente na Constituição como da União pertencem aos Estados. Dessa forma. A FEDERAÇÃO NA CONSTITUIÇÃO DE 1988 O traço principal que marca profundamente a nossa já capenga estrutura federativa é o fortalecimento da União relativamente às demais pessoas integrantes do sistema. 13 da Constituição: "Aos Estados são conferidos todos os poderes que. O argumento principal é que. sendo a autonomia municipal um dos centros de polarização de competência constitucional a ser exercida de forma autônoma. não se pode negar que nesse particular andou bem o constituinte ao incluir o município como parte integrante da Federação. não lhes sejam vedados por esta Constituição". O fato de os municípios não se fazerem representar na União e. haja necessidade de compreender os mecanismos de funcionamento de uma federação. volta a ocupar uma das pontas desse movimento. o Distrito Federal tornou-se mais uma das autonomias existentes no Estado brasileiro. ao dar a estrutura da Federação brasileira. nos parece ser um argumento de ordem excessivamente formal. exclu- . pela via de uma descentralização por regiões ou por províncias. Continuamos. figurar naquele próprio artigo que fornece o perfil jurídico-político da República Federativa do Brasil. Tratava-se do § 1. portanto. explícita ou implicitamente. não se vê por que não hão de. para que se entenda o funcionamento do Estado brasileiro. 18. que deve ceder diante da realidade mais substancial como aquelas que acima apontamos. num movimento pendular que tem cumprido através da nossa história. Embora isso desatenda àqueles estudiosos que preferiam a adoção de um modelo mais clássico de federação. visto também gozar de faculdades autônomas. ainda hoje. uma verdade inquestionável: a regra de ouro da nossa Federação tornou-se a de que a União cumpre um papel hegemônico na atividade legislativa em todos os níveis. contudo. Enseja declaração de nulidade a lei que não respeitar essas autonomias locais. que a participação do Estado se torna evanescente. sob uma Constituição eminentemente centralizadora. os municípios.ção. nela incluiu os municípios. O Estado brasileiro na nova Constituição ganha níveis de centralização superiores à maioria dos Estados que se consideram unitários e que. Destarte. Tudo isso faz com que.

Mesmo assim. 2. sem dúvida. quando a União mantém relações com Estados estrangeiros. de competência da União. dizíamos. Está agindo como se o Brasil fosse um Estado unitário. dentro de sua área de competência. na verdade. NATUREZA JURÍDICA DA UNIÃO A União é pessoa jurídica de direito público com capacidade política. no ambito interno. quase inexistentes. I a XXV. e 22 da Constituição Federal. XII. a União atua como uma das pessoas jurídicas de direito público que compõem a Federação. os países estrangeiros não reconhecem nos Estados-Membros e Municípios personalidades de direito internacional. como são autônomos os Estados-Membros e os Municípios. COMPETÊNCIAS DA UNIÃO As competências da União são divididas em legislativas e não-legislativas. nos termos da lei. 1. declara guerra e faz a paz. São atos da alçada tanto do Executivo quanto do Legislativo. pessoas jurídicas de direito público do Brasil. está representando a totalidade do Estado brasileiro. 2. Natureza jurídica da União. diretamente ou mediante autorização. Internamente. que disporá sobre a organização dos serviços. o certo é que essa competência praticamente desaparece. (Matéria tratada no capítulo referente à Federação. ficando reduzida na verdade a itens pouco numerosos. 21. 22 arrola as competências legislativas da alçada da União. "os serviços de telecomunicações. de autorização constitucional que prevê uma delega- . 3. ao dispor no art. A área em que essa situação pode ainda se fazer sentir é a do servidor público. De fato. Uma das características do Estado federal é ele possuir uma dupla face: certos aspectos ele se apresenta como um Estado unitário e. apesar de sabermos que a técnica da competência supletiva já era conhecida na Constituição anterior. cada qual. Cuida-se. tão-somente. São. Esta é a regra. Bens da União. resulta muito desfalcada por toda a sorte de matérias que hoje são. a União exerce a soberania do Estado brasileiro. a União é apenas autônoma. Comecemos pela União. aparece como um agrupamento de coletividades descentralizadas. o parágrafo único deste mesmo artigo diz que lei complementar poderá autorizar os Estados a legislarem sobre questões específicas das matérias relacionadas no artigo supracitado. de assuntos sobre os quais compete à União privativamente legislar. como declarar a guerra. em outros. 8 de 15 de agosto de 1995. Vale dizer: exerce em nome próprio a parcela de competência que lhe é atribuída pela Constituição. ora se manifesta em nome da Federação. Em alguns casos a Constituição permite a descentralização. XI) e "os serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens" (inc. Vejamos como isso se dá. 1.siva. 21. 21 que compete à União explorar. a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais" (inc. concessão ou permissão. Cuidase. a).) Em síntese: a União pode ser definida como pessoa jurídica de direito público com capacidade política que exerce autonomamente em função das competências que lhe são deferidas pelos arts. Em conseqüência. conforme a hipótese. Mas. participa de organizações internacionais. O que é certo é que são competências que a União deverá exercer diretamente. 2. O art. examinando em capítulos apartados as diversas entidades que compõem a nossa Federação. nada obstante esse fato que até assumia um ar de algo excepcional em face da lei maior que ainda parecia ser o desfrute por parte do Estado de competências para legislar originariamente. Competências da União. Diante do Estado estrangeiro. que é do direito administrativo. portanto. Uma visão crítica de suas competências. celebrar a paz. Por isso mesmo. ambos com redação dada pela Emenda Constitucional n. fazendo valer os seus direitos e assumindo todas as suas obrigações. Estas últimas vêm arroladas no art. que ora se manifesta em nome próprio. Contudo. CAPÍTULO II DA UNIÃO SUMÁRIO: 1.

falsa. Deve-se entender por suplementarmente o seguinte: na inexistência de lei federal os Estados e o Distrito Federal legislarão livremente. tentar manter a aparência de uma competência estadual que não mais existe. o direito eleitoral. de uma lei complementar que fixará normas para a cooperação entre a União e os Estados. E não há dúvida que aí estão arroladas as competências legislativas mais transcendentais para o Estado brasileiro. Além do mais. contudo. todavia. Estados. Em primeiro lugar. o direito marítimo. Mas . porque podem ser cumpridas tanto pela própria União como pelos Estados. Não seria o caso aqui de reproduzir. Distrito Federal e Municípios poderão tratar do ali disposto. são as chamadas competências concorrentes. o fato de que esta lei complementar não poderá delegar todo um inciso. porque a lei complementar demandante de uma maioria absoluta dos membros de cada uma das Casas do Congresso Nacional não é lei fácil de ser aprovada.ção possível de competências a favor dos Estados-Membros. Essa legislação da União não exclui o poder dos Estados e do Distrito Federal. 22 que elenca um rol de matérias da privativa alçada da União. Não nos devemos iludir e achar que caiba ao Estado-Membro uma verdadeira competência supletiva sobre esses assuntos. Aí se encontra todo o direito substantivo: direito civil. por ser extremamente cansativo. no seu parágrafo único. A União fica adstrita à edição de normas gerais. em segundo lugar. De outra parte. No art. 24 encontramos as matérias que a União pode legislar de forma concorrente com os Estados e o Distrito Federal. A sobrevinda. o art. 23 faz referência a uma competência comum. o parágrafo único desse artigo vai autorizar à lei complementar conferir a Estados o poder de legislar sobre questões específicas das matérias relacionadas nesse artigo. A Constituição cuida ainda de mais duas hipóteses de competências da União. de disporem sobre a mesma matéria. a necessidade de uma lei complementar. Deverá. Em primeiro lugar. O que é importante notar. o Distrito Federal e os Municípios. ou a preexistência de uma lei federal sobre a matéria só tornam válidas as disposições que não contrariem as normas gerais da União. o rol constante do art. uma concessão hipócrita. e ramos mais modernos da ciência jurídica como: o direito agrário. O art. 23 cuida das tarefas não legislativas. É. Observe-se a exclusão dos Municípios. sem restrições. onde a lei complementar seria uma autêntica lei delegante a indicar os pontos sobre os quais pode versar a legislação estadual. embora nem sempre seja claro em que se distinguem as normas gerais das não gerais. comercial. pelo Distrito Federal e pelos próprios Municípios.1. Por via desta lei complementar a União pode inequivocamente imiscuir-se em questões da alçada dos outros entes políticos. como o diz o caput deste dispositivo. União. É facilmente perceptível e antecipável que essa legislação complementar não ocorrerá. o que poderia denotar uma utilização exclusiva por parte da União a repelir a intromissão de qualquer outra pessoa. é que. processual. Por seu turno. suplementarmente. só podendo autorizar legislação sobre questões especificas das matérias relacionadas no aludido artigo. o aeronáutico e até mesmo o espacial. Os diversos parágrafos deste artigo estabelecem os contornos do que seja a competência concorrente. não obstante a utilização do termo privativo. esta aparente abertura a favor destes últimos fica muito enfraquecida diante de dois fatos. No entanto. Fornece-no-la art. 22. A União será sempre mais tentada a de uma vez legislar sobre esses pontos do que a cuidar de uma difícil lei complementar que especificará os pontos que depois serão versados pelos Estados. ou se preferirmos. a regulação integral de determinada matéria. essa lei não poderá transferir uma competência da mesma natureza daquela auferida pela União. Uma Visão Crítica de suas Competências A primeira delas é a da chamada competência privativa. É sem dúvida dispositivo que quebra a rigidez das competências constitucionais. penal. 2. dita delegação limitar-se a questões específicas constantes das aludidas matérias. ponto de destaque neste artigo é a previsão. Destarte é quase uma delegação legislativa. na verdade. Isso porque a própria lei complementar está limitada ao seu alcance. portanto.

o. tanto a União. e todas essas leis são bastante amplas. cuidar de programas de construção de moradias. Não! Isso porque. porque fica certo que as possibilidades de atuação do Estado nessa área são eminentemente secundárias. Mesmo no cumprimento dessas tarefas. preservar as florestas. de um artigo. proteger os documentos. Mesmo assim. de uma norma. Não se trata de uma competência concorrente para a qual todos concorram em iguais condições. mas na verdade de imposição de ônus consistente na prestação de serviços e atividades. A experiência já havida sobre uma legislação de normas gerais tem demonstrado que a concepção que faz a União do que sejam normas gerais é bastante lata. Trata-se de temas sobre os quais todos poderão versar normativamente. combater as causas da pobreza e exercer um autêntico poder de polícia em matéria de pesquisa e exploração de recursos hídricos e minerais em seus territórios. obras e outros bens de valor histórico e cultural. a competência da União limitar-se-á a estabelecer normas gerais". O próprio nome está a indicar. o econômico. 24 nos fornece o rol das competências concorrentes. mais uma vez se assiste ao predomínio da deslealdade. retira-se com a outra. É necessário aqui dar um desconto ao péssimo vernáculo . tendo em vista o equilíbrio do desenvolvimento e do bem-estar em âmbito nacional. Diz-nos que "são reservadas aos Estados as competências que não lhes sejam vedadas por esta Constituição". sob a generosa perspectiva de estabelecer uma cooperação. já vimos que a outorga de competências expressas à União. ainda assim fica claro que por mais esse ângulo das competências concorrentes não se chega a vislumbrar qualquer competência estadual para legislar originariamente sobre o que quer que seja isso. não vá o constituinte estadual se entusiasmar pensando que sobre todas essas tarefas poderá o Estado impor o cunho próprio da sua autonomia. os Estados não estarão imunes à obediência a uma legislação federal que. a lei complementar fixará normas para a cooperação. quanto os Estados. A interpretação sistemática há de prevalecer e desta deflui que cabe aos Estados exercerem uma competência legislativa suplementar nos vazios e nos claros deixados pela legislação federal ou inexistindo lei federal. que diz: "Inexistindo lei federal sobre normas gerais. ancilar. o orçamentário. Dá-se com uma mão. normas gerais sobre educação. o meio ambiente. portanto. fomentar a produção agropecuária. "no âmbito da legislação concorrente. que limites ainda existem? O que sobra para os Estados? A resposta nos é dada pelo § 3. relativamente às quais cabe ao Estado um caráter eminentemente secundário.o diz que cabe à União estabelecer as normas gerais sobre tais assuntos e isso ainda feito com o ar de alguém que está sendo comedido para consigo mesmo. fica excluída de qual- . para atender a suas peculiaridades". impedir o comprometimento de obras de arte. a dar conformação à atividade estadual. cuida-se aí de atribuir tarefas específicas ao Estado nos diversos campos da economia. do que um poder político a ser extravasado numa legislação própria. o financeiro. porque diz o aludido parágrafo que. a ponto de tolherem quase que por completo a atuação livre dos Estados. Ora. promover a cultura. o § 1. Mas ainda aqui não se abre ao Estado a possibilidade de legislar originariamente sobre o assunto. Ficamos sabendo que ao Estado cabe cuidar da saúde e da assistência pública. Não! Certamente não foi isso que quis o constituinte. Perguntar-se-á: depois de estabelecidas essas normas gerais. Mais. pois. subordinado. De outra parte. ainda assim. do social e do administrativo. Vale dizer. hoje.certamente não foi intenção do legislador dizer o que está ali escrito . o penitenciário. 25 continua a grande farsa já bosquejada nos artigos anteriores. Vamos aí entre outros encontrar exemplificativamente o direito tributário. O art. as juntas comerciais. mas a não-existência de um preceito. Então.o do art.observe-se: não se trata de competência legislativa. temos normas gerais de direito tributário. Mas. nos termos do parágrafo único. as custas de serviços forenses etc. significar a não-existência de uma lei sobre o assunto a ser tratado. os Estados exercerão a competência legislativa plena. quanto o Distrito Federal. Isso porque o § 1.pois de outro modo seríamos levados a crer que bastaria uma lei federal com dois ou três artigos para inibir a competência estadual correspondente àquele parágrafo. na verdade fixará normas de maneira impositiva para todas as unidades da Federação. Não deve. feito portanto esse desconto e interpretado o Texto de forma mais benigna aos Estados.

E no pouco que lhe cabe legislar.o Este último fala em forma federativa de Estado. aparentemente supérfluo.o e 6. pertenciam à Nação.quer possibilidade de atuação útil do legislador estadual. 66 não é exaustiva. art. o que certamente deixará sempre em aberto a questão: a quais princípios estão os Estados efetivamente submetidos? 3.são todas aquelas que pertencem ao domínio público e que não se encontram afetas a uma utilização pública. pela Constituição de 1891 foram transferidas aos Estados-Membros (art. Eles vêm previstos em diversos passos da Constituição.os lagos. Este preceito. tais como os edifícios ou terrenos aplicados a serviços ou estabelecimentos federal. ou dos Municípios. Essas terras. 20 da Constituição Federal: "São bens da União: I ." Terras devolutas . isto é. . retornaram ao Poder Público por não terem os seus donatários cumprido com suas obrigações. São terras que nunca deixaram de pertencer ao domínio público. BENS DA UNIÃO O art." O domínio da União compreende os lagos e quaisquer correntes de água que: . de uso especial ou dominiais que. das vias federais de comunicação e à preservação ambiental. universal e periódico. a incorporação da propriedade privada ao patrimônio público no caso de perigo iminente (CC. ou que. § 4. preferiu-se uma referência difusa. secreto. 1. separação de poderes e direitos e garantias individuais. sirvam de limites com outros países.o. dos Estados. exemplificativamente.estejam em terrenos da União. ou mediante concessão.os de uso comum do povo. Mas para que o desalento não fosse total. pertencem à União todos os bens de uso comum do povo. vedada a edição de medida provisória para a sua regulamentação" (redação dada pela EC n. até a Proclamação da República. ruas e praças. Citem-se. ou real de cada uma dessas entidades".as terras devolutas indispensáveis à defesa das fronteiras. assim definidas em lei.os de uso especial.os que atualmente lhe pertencem e os que lhe vierem a ser atribuídos". os arts. aos Municípios.sirvam de limites com outros países. 66 do Código Civil distingue três categorias de bens públicos: "I . no momento da promulgação da Constituição. rios. 5. a ela pertenciam. estradas. bem como os terrenos marginais e as praias fluviais.os dominicais. em parte. caberia o brocardo: "uma andorinha não faz verão". "II . tais como os mares. feita em pontos diferentes do Texto Constitucional. das fortificações e construções militares.o alude à soberania. art. "III . mas. III . É óbvio que nos pouparemos a qualquer comentário sobre o alcance dessa competência. os que constituem o patrimônio da União. estadual ou municipal. Os bens da União estão elencados no art. à cidadania. O próprio Código Civil prevê a possibilidade de outros bens serem incorporados ao patrimônio público. Além dos bens elencados neste dispositivo. tem sua utilidade jurídica. 20 é exemplificativa.o desse mesmo artigo nos acena com uma competência expressa dos Estados: "Cabe aos Estados explorar diretamente. ou se estendam a território estrangeiro ou dele provenham. o § 2. à dignidade da pessoa humana. feita em artigo específico. . de 15-8-1995). 591). desde logo. voto direto. pois demonstra que a enumeração do art. ou que banhem mais de um Estado. É bom que se diga que a enumeração desse art. aos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e ao pluralismo político. . tendo sido transpassadas a particulares. na forma da lei. como objeto de direito pessoal. A uma enunciação clara e precisa. 64) e alguns destes a transpassaram. os Estados deverão obediência a princípios constitucionais de vinculação obrigatória. O art. rios e quaisquer correntes de água em terrenos de seu domínio. São exemplos: a incorporação do álveo de rio público mudado de curso (CC. bem como aqueles que futuramente lhe sejam atribuídos.banhem mais de um Estado. II . 1. 544). os serviços locais de gás canalizado.

II. à boa ordem ou à segurança do Brasil. contadas a partir das linhas de base que servem para medir a largura do mar territorial. "VI .estendam-se a território estrangeiro ou dele provenham. quando isto se der em seus respectivos territórios.o mar territorial. II. "VII ." O art. No § 1.os recursos naturais da plataforma continental e da zona econômica exclusiva. Assim é que o Brasil reconhece a navios de todas as nacionalidades o direito de passagem inocente pelas águas territoriais. a participação no resultado ou uma compensação financeira. instalações e estruturas. Assim. Distrito Federal." Integra o domínio da União a plataforma continental. bem como o subsolo desse mar e o espaço aéreo correspondente.. participação do resultado ou compensação financeira na exploração de recursos minerais e energéticos. Compreende a passagem inocente o parar e o fundear. o Brasil. havendo a exploração de petróleo. que compreende o leito e o subsolo das áreas submarinas que se estendem além do seu mar territorial até uma distância de 200 (duzentas) milhas marítimas. devendo ser contínua e rápida. excluídas as pertencentes à União. Todavia. recursos hídricos para fins de geração de energia elétrica e de outros recursos minerais no território. o que não acontece relativamente às águas internas. a navios ou aeronaves em perigo ou em dificuldade grave. o Brasil tem direitos de soberania para fins de exploração e aproveitamento. mas apenas na medida em que tais procedimentos constituam incidentes comuns de navegação ou sejam impostos por motivos de força maior ou por dificuldade grave. Tanto na zona econômica exclusiva quanto na plataforma continental. Na zona econômica exclusiva. as ilhas oceânicas e as costeiras. diz pertencerem aos Estados as áreas. bem como a construção." Não se pode confundir terrenos da marinha com terrenos de marinha. que estiverem sob seu domínio. tem o direito exclusivo de regulamentar a investigação científica marinha. ou tenham por fim prestar auxilio a pessoas.os terrenos de marinha e seus acrescidos. 8. 8. as áreas referidas no art. O Brasil exerce direitos de soberania sobre a plataforma continental para efeitos de exploração e aproveitamento dos seus recursos naturais. nas ilhas oceânicas e costeiras. 26. V . "IV . o constituinte confere aos Estados. Municípios ou terceiros. plataforma continental. conservação e gestão dos recursos naturais e outras atividades com vistas à exploração e ao aproveitamento da zona para fins econômicos. . 26. a passagem será considerada inocente desde que não seja prejudicial à paz. Segundo a Lei n. a soberania exercida no mar territorial encontra limites na ordem jurídica internacional. no exercício de sua jurisdição. Os navios estrangeiros no mar territorial brasileiro estarão sujeitos aos regulamentos estabelecidos pelo Governo brasileiro. de 4 de janeiro de 1993. excluídas. por parte dos então supracitados." Mar territorial é aquela porção dos oceanos sobre a qual os Estados ribeirinhos exercem soberania.617. as praias marítimas. deverá haver. gás natural. o Brasil fixou em 12 (doze) milhas de extensão o seu mar territorial. Pela Lei n.o do art.617. nos termos da legislação em vigor que regula a matéria. a proteção e preservação do meio marinho. bem como a órgãos da administração direta da União. destas. Municípios. operação e uso de todos os tipos de ilhas artificiais. A investigação científica marinha só poderá ser conduzida por outros Estados com o consentimento prévio do Governo brasileiro. A zona econômica exclusiva compreende uma faixa que se estende das 12 (doze) às 200 (duzentas) milhas marítimas. 20.as ilhas fluviais e lacustres nas zonas limítrofes com outros países. mar territorial ou zona econômica exclusiva.

da parcela de soberania que lhes é deferida pela Constituição Federal.1. Os tributos nos Estados. é o vínculo característico da formação do Estado. sem que sobre elas existisse uma vontade suprema. em caráter autônomo. 6. política. a seu critério. Sendo assim. isto é. NATUREZA JURÍDICA DOS ESTADOS-MEMBROS Os Estados-Membros são as organizações jurídicas das coletividades regionais para o exercício. os quais não são objeto de propriedade do particular. impossível seria que pessoas se unissem para alcançar um objetivo comum. metais etc. Tanto o primeiro quanto os segundos haurem sua esfera de competências do próprio Texto Constitucional." "IX . não o é a própria União. irrestringíveis a não ser por ato de força constitucional. enfim. como petróleo. que os Estados-Membros não são soberanos.os recursos minerais. Os Estados federados perante a ordem externa. Consistem naqueles terrenos debruçados à faixa litorânea. Um exemplo típico são lotes que se situam de fronte ao mar. É traço característico do Estado federal a convivência. dentro de uma porção do território nacional." O subsolo é uma fonte inestimável de riquezas naturais. gás. e os órgãos regionais. a soberania é a característica fundamental do Estado. Já a União e os Estados-Membros gozam tão-somente de autonomia. como. Autonomia dos Estados. ficando-lhes assegurada participação nos resultados. Por dela dispor. Tendo estes a sua posse permanente. que poderá. encarregado da defesa dos interesses gerais e com jurisdição em todo o território nacional. esta vontade suprema do Estado é um elemento particular ou exclusivo seu. que guiasse e coordenasse as suas atividades individuais. estabelecer tanto a organização e a função legislativa quanto a administrativa e a judiciária.estes são bens da União e não do Ministério da Marinha. Mas uma vontade diretiva deve existir em qualquer comunidade. a uma vontade suprema. o Estado pode-se auto-organizar. regular as relações sociais e as relações entre particulares. que define a soberania. Entretanto. Uma visão crítica dos Estados federados. conforme definição legal. inclusive os do subsolo. 7. que perseguem objetivos próprios. de resto. pois. São nulos e extintos quaisquer direitos relativos a estas terras. entre o órgão central.as cavidades naturais subterrâneas e os sítios arqueológicos e préhistóricos. fruto da vontade soberana da Nação. econômica e financeira. em igual nível jurídico. "VIII . da organização política estatal. com exceção daqueles relativos às benfeitorias derivadas da ocupação de boa-fé. Qualquer exploração das terras indígenas dependerá de autorização do Congresso Nacional. CAPÍTULO III DOS ESTADOS FEDERADOS SUMÁRIO: 1. 4. decidiu o constituinte reservar o seu domínio à União. Intervenção do Estado nos Municípios. bem como usufruto exclusivo de suas riquezas naturais. 5." São terras tradicionalmente ocupadas pelos índios as por eles habitadas em caráter permanente e imprescindíveis à preservação dos recursos naturais necessários a sua preservação física e cultural. Competências estaduais. que vem a ser o governo mediante autoridades próprias de matérias específicas. 2. Por isso. para o atingimento de seus fins gerais. Poder constituinte estadual. 3. 1. entre estes e o Estado nas suas múltiplas atividades: penal. apenas na medida em que por ele a organização da sociedade. Natureza jurídica dos Estados-Membros.os potenciais de energia hidráulica. não pode admitir nenhuma outra de igual força dentro do seu território. O vínculo de subordinação a um poder supremo. atuar em todos os objetivos que o Estado se propõe para a conservação e o . conceder a exploração. mas sim regem-se pelo instituto da enfiteuse. Tais terras são inalienáveis e indisponíveis e os direitos sobre elas imprescritíveis. Fica claro. Na verdade. 4." "XI . "X . ouvidas as comunidades afetadas.as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios. se se quer atingir o fim para o qual é constituída. Só esta desfruta da ilimitação jurídica do poder.

de resto. No nosso sistema constitucional. de regra.o a 4.o) das competências constitucionalmente previstas. comprometendo a vontade e a responsabilidade do Estado brasileiro. diante dos róis extensos de competências outorgadas à União e Municípios. por constituinte. 2. O que pressupõe a necessidade de um órgão de elaborar a Constituição do Estado. 4. AUTONOMIA DOS ESTADOS Na Constituição vigente a autonomia dos Estados está assegurada. 4. 25. norcom o po- . e com pesar. tanto particulares quanto governamentais. Estados e Municípios celebrarem convênios para execução de leis e serviços. No entanto. as diferenças que apresenta Constituição com o poder é tida. a autonomia. conforme dispõe o art. salvo os casos em que há autorização constitucional. De outra forma. e um conjunto de limitações e determinantes jurídicos extrínsecos. automaticamente fica vedada aos Estados federados essa mesma possibilidade. Se a soberania consiste na autodeterminação plena. hoje é uma imposição da União (art. 23. Contudo. pressupõe ao mesmo tempo uma zona de autodeterminação. Assim o que antes era decorrente de um contrato entre pessoas de mesma estatura. Talvez a só exceção seja mesmo as matérias administrativas relativas à estruturação de seus órgãos e à própria carreira do funcionalismo. A manifestação desse poder malmente. esta regra que já nas Constituições anteriores era muito vazia de sentido. parágrafo único). aos Estados compete organizar a sua Justiça. No mais.1. Versam estes dispositivos sobre a eleição do governador e vice-governador de Estado e número de deputados à Assembléia Legislativa. o que. que é o heterônomo. 3. no art. há que figurar a intervenção da União. Hoje fica a critério da União regular como se dará a atuação conjunta destes entes políticos. Não é exagero afirmar-se que será quase impossível os Estados legislarem originariamente sobre qualquer assunto. bem como da competência residual (art. nota-se. 25. Daí a impossibilidade em que. ao determinar a Constituição no seu art. no caso de os Estados pretenderem contratar empréstimos no exterior. por exemplo. só pode ser feito se dentro dos limites de endividamento fixados pelo Senado. COMPETÊNCIAS ESTADUAIS A regra de ouro das competências estaduais é o § 1. § 1. terão que contentar-se com as sobras deixadas pela União. 125 da Constituição. os Estados-Membros não são reconhecidos pela ordem jurídica internacional. contudo. Não estarão. observados os princípios desta Constituição". §§ 1.o do art. Para que isto se dê. nunca dirigida por determinantes jurídicos extrínsecos à vontade soberana do povo nacional. Poder Constituinte Estadual A auto-organização dos Estados se efetiva pela adoção de e legislação próprias. por sua vez. 21. como se dá. ainda. que é o propriamente autônomo. I.progresso da própria sociedade. que não existe mais a possibilidade de a União. 25. A capacidade de auto-administração deflui da capacidade de auto-organização e de autogoverno. Dada essa expressa outorga à União da faculdade de relacionar-se com outros Estados.o e 28. que são as competências concorrentes e suplementares. A capacidade de auto-organização está expressa no caput do artigo ao dispor que: "Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem. 27. especialmente. É certo que a estes fica aberta a viabilidade jurídica de celebrarem vínculos de direito com pessoas estrangeiras. Outra demonstração da autonomia dos Estados decorre do art.OS ESTADOS FEDERADOS PERANTE A ORDEM EXTERNA Por não serem soberanos. 34 que impede a União de intervir nos Estados. E. A capacidade de autogoverno está inserida nos arts. se encontram de celebrar tratados ou convênios com Estados estrangeiros. ser da competência da União: manter relações com Estados estrangeiros e participar de organizações internacionais". ainda torna-se mais oca na atual. essa possibilidade lhes é inteiramente negada.

o que elabora a Constituição Federal. por dois anos consecutivos.deixar de ser paga. com poderes constituintes. as autoridades deverão retornar a seus antigos cargos. as finanças estaduais receberam um grande reforço advindo da supressão dos impostos únicos da União. Não há dúvida que a fonte primordial de receitas estaduais continuará sendo a proveniente do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e prestação de serviços. de ordem ou decisão judicial. IV . No caso do decreto limitar-se a suspender a execução do ato impugnado. no prazo de um ano. o Texto faz expressa referência à competência dos Estados para tributarem a prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação. convém notar que os seus ganhos não se deram sem perdas. os Estados ficam reduzidos à causa mortis e à doação. como em geral o foi. Na Constituição de 1967. O único ponto comum entre o poder constituinte nacional e o chamado poder constituinte estadual é que ambos se reúnem para elaborar uma Constituição. 5. a dívida fundada. Assim é que a Constituição Federal assegura aos Estados a capacidade para auto-organizarem-se. Sendo considerado por alguns como poder constituinte decorrente. contado da promulgação da Constituição Federal.der constituinte nacional é de tal monta que parece impróprio conservar-se o mesmo nome para realidades tão díspares. O primeiro não está subordinado a nenhuma limitação jurídica. no campo específico tributário. como poder constituinte de segundo grau. Tudo o mais são diferenças. ele se transfere para os Municípios. se esta não estiver em funcionamento. O referido imposto pode recair sobre qualquer sorte de bens ou direitos. elaborará a Constituição do Estado. qual seja a não-intervenção.o Tribunal de Justiça der provimento a representação para assegurar a observância de princípios indicados na Constituição Estadual. III . Atualmente. INTERVENÇÃO DO ESTADO NOS MUNICÍPIOS O art. De outra parte. é verdade que com a grande compensação de não haver restrição quanto aos bens. A natureza jurídica do poder constituinte estadual tem provocado grandes controvérsias. Finda a intervenção. 11 das Disposições Transitórias que diz o seguinte: "Cada Assembléia Legislativa. o constituinte parece ter-se movido por uma luta que já se vinha travando há tempos no sentido de se aquinhoarem mais robustamente tanto os Estados quanto os Municípios. o novo Texto Constitucional não foi centralizador. obedecidos os princípios desta". que são as seguintes: I. subordi secundário e condicionado.não forem prestadas contas devidas. 6. 35 traz a mesma regra mestra esculpida no artigo anterior que trata da intervenção federal. enquanto o poder constituinte estadual é autônomo. ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior. II . por outros. Mas é bom notar que agora este imposto terá . exceto nas hipóteses constitucionalmente previstas. esse imposto cabia aos Estados. sem motivo de força maior. Por força da de 1988. Neste sentido é o art. ou prover a execução de lei. O decreto do governador deverá especificar o prazo e as condições de aplicação e se couber deverá nomear o interventor a ser submetido à Assembléia Legislativa que o apreciará em 24 horas. Especificamente quanto aos primeiros. 21 do Texto anterior. não há necessidade de apreciação por parte da Assembléia Legislativa. O segundo atua dentro de uma área de competência. como fica confirmado pela transferência que se deu do imposto de transmissão de bens imóveis e inter vivos. na forma da lei. OS TRIBUTOS NOS ESTADOS Em matéria tributária.não tiver sido aplicado o mínimo exigido da receita municipal na manutenção e desenvolvimento do ensino. desde que sejam respeitados os princípios que ela estabelece. Na verdade. será reunida extraordinariamente. que incidiam sobre as matérias elencadas no art. delimitada pela Constituição Federal. é soberano. O poder constituinte originário. não havendo impedimento legal. Em matéria de transmissões.

Em segundo lugar. UMA VISÃO CRÍTICA DOS ESTADOS FEDERADOS Diante de todo o exposto. Organização política. quer-nos parecer que correspondem novas responsabilidades. Outras competências municipais. É bem de ver que aqui se trata da consolidação de uma tendência já firmada no nosso federalismo.1. 3. formulando os critérios e os valores fundamentais sob os quais o Estado deverá atuar. portanto. Mesmo porque. impondo aos Estados um modelo bastante rígido no que diz respeito à estrutura e funcionamento dos seus três Poderes. finalmente. estatuindo parâmetros e definindo metas. O modelo federativo adotado é de cunho eminentemente centralizador.um campo de abrangência maior. Fiscalização financeira e orçamentária dos Municípios. Competência municipal: o critério de interesse local. à qual o Texto Constitucional deverá dar a devida dimensão e importância. O trabalho. 4. Em segundo lugar. Conceito. O Município na estrutura federativa brasileira. é-nos lícito atingir algumas conclusões no que diz respeito à tarefa constituinte estadual. Não se pode esquecer ainda que o acréscimo das receitas tributárias do Estado oferecerá a estes uma possibilidade de dinamização e mesmo de alargamento dos serviços e obras postos à disposição da coletividade. Ante as alterações produzidas no texto federal. O fato de se tratar de uma legislação supletiva não implica a absoluta cassação da competência estadual sobre a matéria. O desenvolvimento destas se traduzirá em uma atividade jurídico-política de expressão não-desprezível. Sobretudo o fortalecimento do Poder Legislativo federal não poderá deixar de acarretar igual solução no campo estadual. 5. assim como pela implantação de mecanismos mais rigorosos de combate à imoralidade pública. a legislação federal haverá de cingir-se à edição de normas gerais. em muitas hipóteses. há que se mencionar o não-desprezível reforço consistente no adicional ao imposto incidente sobre lucros. ganhos e rendimentos de capital até o limite de cinco por cento do imposto pago à União por pessoas físicas ou jurídicas domiciliadas nos respectivos territórios. É desnecessário salientar a potencialidade desse imposto adicional. A estes recursos acrescidos. E quer-nos parecer que Cartas estaduais bem elaboradas poderão trazer reforços no sentido de submeter a máquina estadual a uma maior eficiência. há de ser árduo e. as possibilidades de atuação dos Estados nos campos da segurança. poderá descobrir brechas para a elaboração de um texto que consagre medidas de relevância para a organização e o funcionamento do Estado. Cremos que aqui reside uma das áreas que podem ser grandemente exploradas pelo constituinte estadual. 7. há que se referir ao substancioso aumento das transferências federais em benefício dos Estados. se exercido com bastante criatividade e inspiração. contudo. 3. É mesmo muito importante que a lei maior do Estado procure direcionar a atividade ordinária do legislador. as adaptações da lei maior do Estado deverão ser inúmeras. Mas há dois pontos ainda a serem observados com relação às finanças estaduais. sobretudo pela eliminação daquela parcela da burocracia que sabidamente é desnecessária. A primeira delas é a de que não se pode pensar que reste uma margem de atuação muito "lata" para o legislador constituinte estadual. . fixando critérios. São imensas. da saúde e da educação. E. deve-se considerar que a recusa do constituinte federal em conferir poderes para os Estados editarem uma legislação autônoma e originária foi de certa forma compensada pela possibilidade de eles poderem editar uma legislação supletiva em campos que antes lhes eram vedados de forma absoluta. 6. portanto. porque incidirá também sobre os produtos que antes estavam fora da sua força tributária por já colhidos por imposto único. 2. Em primeiro lugar. CAPÍTULO IV DOS MUNICÍPIOS SUMÁRIO: 1. é preciso. não subestimar a necessidade de uma tarefa que se avulta como bastante profunda. Criação e organização municipal.

para que seja efetiva. pressupõe ao menos um governo próprio e a titularidade de competências privativas. isto é. por outro. O Município pode ser definido como pessoa jurídica de direito público interno.1. oferece uma elasticidade que permite uma evolução da compreensão do Texto Constitucional. . pois. Os interesses locais dos Municípios são os que entendem imediatamente com as suas necessidades imediatas. sob os quais se procura determinar o seu conteúdo. diante da mutação por que passam certas atividades e serviços. é de se perguntar: qual o critério adotado pela Constituição para fixar o conjunto de matérias afetadas à competência municipal? 2. O Município é peça estrutural do regime federativo brasileiro. em maior ou menor repercussão. Autonomia que se confirma pelo disposto no art. "infindáveis discussões. nem estiver contido entre os poderes da União ou dos Municípios. onde se entrelaçam em partes iguais os interesses locais e os regionais. O MUNICÍPIO NA ESTRUTURA FEDERATIVA BRASILEIRA O Município é contemplado como peça estrutural do regime federativo brasileiro pelo Texto Constitucional vigente. mas também lhe assinalam desde logo. dos Estados Federados e dos Municípios. políticos ou propriamente jurídicos. Nos arts. e. competem aos Estados-Membros todos os poderes residuais. O conceito-chave utilizado pela Constituição para definir a área de atuação do Município é o de interesse local. no dizer do Prof. não somente consagram a autonomia municipal. e 30 e incisos). A imprecisão do conceito de interesse local. Cairá. Interesse exclusivamente municipal é inconcebível. como princípio de organização política e administrativa. a estadual e a municipal. A variação de predominância do interesse municipal. I. mais ou menos direta. a qual. 29. de administração própria e de legislação própria no âmbito de sua competência (arts. COMPETÊNCIA MUNICIPAL: O CRITÉRIO DE INTERESSE LOCAL No que toca à repartição de competências entre os três níveis de governo existentes no Brasil. à semelhança da União e dos próprios Estados. o benefício trazido a uma parte do todo acresce a este próprio todo. suscitadas principalmente pela ausência de método científico e pela diversidade de pontos de vista sociológicos. assegurando-lhe autonomia de autogoverno. a respeito das Constituições brasileiras. ao efetuar a repartição de competências entre três ordens governamentais diferentes: a federal. tudo aquilo que não lhes foi vedado pela Magna Carta. salvo ocorrendo uma das hipóteses autorizadoras. É evidente que não se trata de um interesse exclusivo. muito embora tenha provocado. inclusive por razões de ordem lógica: sendo o Município parte de uma coletividade maior. se por um lado pode gerar a perplexidade diante de situações inequivocamente ambíguas. conteúdo inderrogável por lei ordinária. A semelhança dos Estados-Membros. J. Meirelles Teixeira. CONCEITO O princípio federativo brasileiro se traduz pela autonomia recíproca constitucionalmente assegurada da União. O conceito de autonomia. 35. constituindo tal conteúdo direito público subjetivo. A Constituição Federal estabelece uma verdadeira paridade de tratamento entre o Município e as demais pessoas jurídicas. indiretamente. 29 e 30 a Constituição Federal assegura os elementos indispensáveis à configuração da autonomia municipal. o Município brasileiro é dotado de autonomia. oponível à União e aos Estados". visto que qualquer matéria que afete uma dada comuna findará de qualquer maneira. H. no tempo e no espaço. com as necessidades gerais. certo é que os dispositivos. Se a autonomia significa capacidade ou poder de gerir os próprios negócios dentro de um círculo prefixado pelo ordenamento jurídico que a embasa. na competência municipal tudo aquilo que for de seu interesse local. 3. por repercutir nos interesses da comunidade nacional. a Constituição adotou o seguinte critério: competem aos Municípios todos os poderes inerentes a sua faculdade para dispor sobre tudo aquilo que diga respeito ao seu interesse local. dotado de autonomia assegurada na capacidade de autogoverno e da administração própria. é um fato. que proíbe a intervenção do Estado nos Municípios. ao longo dos tempos.

o). visto que não possuía nada do gênero na Constituição anterior. pode ele agora suprir omissões da legislação federal e estadual. Para que ele prevaleça. e o próprio art. de casas. IX. IX. por meio de plebiscito. O mesmo art. i do art. Aqui. faz-se necessário demonstrar que o interesse local é mais expressivo do que o estadual e federal. ii do mesmo art. tomando em linha de conta as particularidades dos diversos entes locais. Por fusão de dois ou mais Municípios . A criação do Município pode-se dar pelo desmembramento de área de outro Município ou pela fusão de dois ou mais já existentes. no entanto.o processo se realiza mediante . XX. Pelo desmembramento .1. ainda. isso porque mais uma vez a competência municipal ficará sob o foco de uma disputa com as demais pessoas de direito público. 21. pois o mero interesse local não exclui o interesse estadual e mesmo o nacional. § 4. 15 de 1996 que alterou o art. VIII. a título exemplificativo. é dizer. Ainda assim. Assim. Mesmo em assuntos sobre os quais nenhuma competência possuía o Município. e desde que seja realizada consulta prévia. estipula que cabe à União editar diretrizes para os transportes urbanos. trânsito urbano. 3. uma vez que ela passa a compor o cenário normal do Município em que habita.particularmente no que diz respeito à educação primária. telecomunicações etc. ao número de eleitores. 30 diz competir ao Município suplementar a legislação federal e a estadual no que couber. ao valor das rendas. por exemplo. reconheçase que ao Município acresceu-se alguma coisa. É uma lástima que se tenha abandonado a noção clássica do peculiar interesse municipal. que sofre a constrição do 21. observada. suplementando uma normatividade heterônoma. 30 enuncia diversas competências expressas dos Municípios. 30 diz que cabe ao Município legislar sobre assuntos de interesse local. e se tenha preferido uma expressão que retoma um nível de vaguidade que já no passado teve e que foi motivo de não pouco detrimento dos interesses do Município. CRIAÇÃO E ORGANIZAÇÃO MUNICIPAL A criação de Município se efetiva mediante lei estadual. Diversas matérias aí explicitadas sofrem a restrição de uma normatividade superior. a bem da verdade. Esses dispositivos não devem estimular uma visão exageradamente grandiosa da autonomia municipal. às populações interessadas (Emenda Constitucional n. sobre a qual há uma substanciosa doutrina e uma não menos rica jurisprudência. pois quando estes cruzarem o Município terão uma via pública de melhor qualidade.mediante a representação à Assembléia Legislativa do Estado com a assinatura de pelo menos cem eleitores residentes no local. bem como se o desmembramento não vai resultar na perda dos requisitos mínimos para o Município de origem. O inc. cumpre examinar os outros elementos sobre os quais se erige a autonomia municipal. Exemplifiquemos. parece possível dar expressão legislativa aos interesses locais. segundo o qual é da alçada municipal a proteção do patrimônio histórico-cultural. Outras Competências Municipais O inc. na verdade. a legislação fiscalizadora da União e dos Estados. que por essa via torna-se possível de receber dispositivos que a modelem mais adequadamente ao atingimento de seus desígnios. Estudado o conceito de interesse local. a abertura de uma avenida no Município pode beneficiar também os habitantes de fora. obviamente sem violentá-la. Mas já o art. 18. Compete à Assembléia Legislativa verificar se na área interessada ocorrem os requisitos exigidos na lei complementar quanto ao número de habitantes. Citem-se. V do supracitado artigo dispõe que aos Municípios compete organizar os serviços públicos de interesse local. incluído o de transporte coletivo. fulcro do critério determinador da competência constitucional dos Municípios. Mas é evidente que aqueles que moram no próprio Município são os mais interessados na artéria viária. o inc. que lhes diminui o âmbito de atuação. O inc. 30. obedecidos os requisitos previstos em lei complementar federal. aquelas que lhes pertencem independentemente do exame quanto ao enquadrar-se no seu interesse local. 4.

Natureza jurídica do Distrito Federal. Controle externo . Em ambos os casos só será possível a elaboração da lei estadual que crie o Município.320 disciplina a fiscalização financeira e orçamentária e compreende os controles da legalidade. da fidelidade e da execução (arts. em regra. Além disto. a serem desempenhadas pela Câmara Legislativa. de casas. Histórico dos Territórios. anualmente. Poder Judiciário do Distrito Federal. que somente por decisão de dois terços dos seus membros poderá deixar de acatar o parecer prévio emitido pelo órgão competente. 2. 4. 31. 2. parágrafo único). 5. bem como sobre os que acarretem ou possam acarretar nascimento ou extinção de direitos e obrigações.320/64. O controle interno da legalidade é exercido sobre os atos pertinentes à arrecadação da receita e à realização das despesas. inclusive. NATUREZA JURÍDICA DO DISTRITO FEDERAL Com a atual Constituição o Distrito Federal alcança o status de pessoa política. bem como à organização da Câmara dos Vereadores. mas também com a sede do novo Município. e às funções de prefeito. 6. o Tribunal de Contas do Estado. 5. Controle interno . considerado em seus aspectos financeiros. GOVERNO DO DISTRITO FEDERAL . I). de realização de obras e prestação de serviços. poderá ser atribuída a incumbência de emitir parecer sobre as Contas Municipais (art. 1.é exercido pela Câmara Municipal. O prazo para elaboração destas leis é de seis meses depois de promulgadas as Constituições dos respectivos Estados (Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. CAPÍTULO V DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS FEDERAIS SUMÁRIO: 1. O Distrito Federal sucedeu ao Município neutro que era a sede do Governo e Capital do Império. Governo do Distrito Federal. Neste caso fica dispensada a verificação dos requisitos de número de habitantes.o). 4. Atribuições legislativas do Distrito Federal.é exercido na forma do disposto na Lei federal n. por um prazo de sessenta dias (art. eventualmente. vice-prefeito e vereadores. uma vez que ganhou competências legislativas. uma vez que se trata de normas gerais de direito financeiro (CF. Situação atual dos Territórios. art. §§ 1. as contas dos Municípios ficarão à disposição dos contribuintes. 75 a 81). que deverá criar. 11. FISCALIZAÇÃO FINANCEIRA E ORÇAMENTÁRIA DOS MUNICÍPIOS A fiscalização financeira e orçamentária dos Municípios se dá sob duas modalidades: controle interno e controle externo. 6. rendas. 29). o controle interno da execução tem por objetivo o cumprimento do programa de trabalho do Governo. art. 31. A Constituição Federal também alude a um órgão estadual ao qual. ela é cogente para os Municípios. a própria Lei Orgânica do Distrito. ORGANIZAÇÃO POLÍTICA Por organização política deve-se entender a criação de órgãos indispensáveis e as regras básicas a serem adotadas pelo Município. Esta consulta visa a apurar não só a concordância com a fusão. 24. 3.plebiscito das populações interessadas.o e 2. o controle interno da fidelidade visa à conduta funcional dos agentes responsáveis por bens e valores públicos. Diz respeito à constituição dos poderes municipais (executivo e legislativo). 4. Embora federal. A atual Constituição concedeu aos Municípios a capacidade de auto-organizarem-se através de lei orgânica aprovada por dois terços dos membros da Câmara Municipal (art. § 3. e cômputo do eleitorado. Este é. A Lei n. se o plebiscito apresentar votação favorável de maioria absoluta.o).

a Lei n. pela união indissolúvel dos Estados. que reclamava para si a incorporação das terras bolivianas. Foi o Território do Acre. desprovido de autonomia política. Ficou fora do art. A falta de previsão constitucional levou aos Tribunais o Estado do Amazonas. Todo o processo de criação. deverão ser organizados através de lei de competência do Congresso Nacional (art. sob a orientação do Governo Federal. pela Lei n. A partir daí o Território passou a figurar em todas as Constituições brasileiras. Na Constituição anterior. que foi reincorporado ao Estado de Pernambuco. transformação em Estado ou reintegração a este dependerá de lei complementar. Não previu a possibilidade de serem incorporadas novas áreas ao território nacional. sob a atual Constituição. A Constituição de 1934 pôs fim à questão determinando no seu art. muito embora tenha tratado da matéria referente aos Territórios. e pelo antigo Município neutro. esse volumoso processo (dois volumes de mil e uma páginas) não chegou a ser decidido judicialmente. O primeiro Território Federal foi criado por uma lei ordinária . conforme determina o § 2. que a União. o Distrito Federal poderá legislar. de 24 de fevereiro de 1904. que o Brasil adquiriu da Bolívia mediante tratado internacional. sendo o Território. Todavia. bem como os Deputados Distritais. p. 6. 77 e seus parágrafos. O Supremo Tribunal Federal jamais fez qualquer pronunciamento a respeito desses autos.o do art.o que: "A União indenizará os Estados do Amazonas e Mato Grosso dos prejuízos que lhes tenham advindo da incorporação do Acre ao Território Nacional. em proveito daqueles Estados". 18. 3.181. à exceção de Fernando de Noronha. deverão ser eleitos de acordo com as regras do art.O Governador e seu Vice. 308). assinado em 17 de novembro de 1903. 1. de 1904. HISTÓRICO DOS TERRITÓRIOS O Território não figurou na Constituição de 1891. embora estivessem em condições de ser julgados já em 1910 (Rubem Nogueira. estes deverão ser eleitos através do sistema proporcional. Livraria Editora Cátedra. 5. bem como os órgãos essenciais à administração da Justiça. Brasília. transformado em Distrito Federal. Como se nota a Constituição passada adotava o critério físico para determinar o que é o Brasil.181. O valor fixado por árbitros. Hoje compõem a Federação brasileira apenas as pessoas políticas. 1979. será aplicado. CAPÍTULO VI DA INTERVENÇÃO FEDERAL . 48. haverá eleição direta para Governador e em dois turnos se necessário. o art. É bom lembrar que os Territórios possuíam apenas capacidade administrativa. constituída sob o regime representativo. do Distrito Federal e dos Territórios". o Tratado de Petrópolis. transformou os que existem em Estados. IX). não elaboravam suas próprias leis. que terão em conta os benefícios oriundos do convênio e as indenizações pagas à Bolívia. parte da União. O Estado do Amazonas teve como patrono o brilhante Rui Barbosa. Quanto aos Deputados. ou seja. não eram dotados de capacidade política. Ou seja. subordinara ao seu domínio. que foram transformadas em Estados Federados.o que não concebe o Território enquanto componente de nossa Federação. Nossa primeira Constituição Republicana dispunha que os Estados Unidos do Brasil ficariam constituídos pelas antigas províncias. 1. 4. 1. SITUAÇÃO ATUAL DOS TERRITÓRIOS O constituinte. PODER JUDICIÁRIO DO DISTRITO FEDERAL O Poder Judiciário do Distrito Federal. 1. O seu âmbito de competência é bastante largo na medida em que incorpora tanto as competências atribuídas aos Estados como aquelas próprias dos Municípios.o dizia que "o Brasil é uma República Federativa. 5. O Advogado Rui Barbosa. A atual Constituição mudou tal critério. ATRIBUIÇÕES LEGISLATIVAS DO DISTRITO FEDERAL Alçado à categoria de pessoa política.

EFETIVAÇÃO DA INTERVENÇÃO A efetivação da intervenção federal ocorre sempre por decreto do Presidente da República. I. deverá o decreto ser apreciado pelo Congresso Nacional. I). 1. 1. tais hipóteses configuram situações que presumivelmente colocam em risco. III e V do art. Em regra. 3. A intervenção é medida excepcional de defesa do Estado federal e de proteção às unidades federadas que o integram. Diz o art. 4. do Superior Tribunal de Justiça ou do Tribunal Superior Eleitoral. ou de requisição do Supremo Tribunal Federal. potencial ou atual. c e d. A intervenção é autorizada para repelir invasão estrangeira e para impedir que o mau uso da autonomia pelos Estados-Membros resulte na invasão de um Estado em outro. 90.o e 3. A apreciação deverá ser feita em vinte e quatro horas. §§ 2. Como se vê. é necessário a nomeação de um interventor para exercer as funções do Governador. limitação e requisitos. mister se faz a nomeação de um interventor para que execute as duas funções. 36 da Constituição Federal. a regra é a não-intervenção. e) no caso de recusa à execução de Lei Federal.o. o ato de intervenção está sujeito a certos pressupostos formais: quanto à sua efetivação. do art. atinge o Executivo. Além dos pressupostos materiais. e. direito da pessoa humana. a própria unidade nacional e a integridade da Federação. 34 . É instituto essencial do sistema federativo e é exercido em função da integridade nacional e da tranqüilidade pública. Noções gerais. II. É que a intervenção pode atingir qualquer órgão do Estado. das prerrogativas totais ou parciais próprias da autonomia dos Estados. Nota-se. conforme disposto no art. se a coação for exercida contra o Poder Judiciário. ou de provimento pelo Supremo Tribunal Federal. a. que.SUMÁRIO. d) nos casos de assegurar os princípios constitucionais arrolados no inc. que nem sempre é necessário a nomeação de um interventor. pela União."garantir o livre exercício de qualquer dos Poderes nas unidades da Federação" . de representação do Procurador-Geral da República. Efetivação da intervenção. portanto. VII. que são as hipóteses elencadas no art. prestação de contas da administração pública direta ou indireta). 36. a presença do interventor torna-se desnecessária. sistema representativo e regime democrático. Abrangendo a intervenção os órgãos do Executivo e do Legislativo. IV do art. que especifica a sua amplitude.de solicitação do Poder Legislativo ou do Poder Executivo coacto ou impedido. Já se a intervenção ocorre apenas em nível do Legislativo. na corrupção do Poder Público estadual. nomeia o interventor. no desrespeito da autonomia municipal. se necessário. autonomia municipal. Efeitos da intervenção. . de requisição do Supremo Tribunal Federal. 34. Tal decreto será apreciado pelo Congresso Nacional em vinte e quatro horas. 3.ouvido o Conselho da República. 2. Neste caso. na perturbação da ordem. Porém. b. será convocado extraordinariamente. NOÇÕES GERAIS A intervenção federal consiste no afastamento temporário. Tais pressupostos encontram-se no art. 34 que a União não intervirá nos Estados e no Distrito Federal exceto nas hipóteses previstas na Constituição. 34 (forma republicana. de um provimento do Superior Tribunal de Justiça ou representação do Procurador-Geral da República. c) no caso de desobediência a ordem ou decisão judicial. Requisitos da intervenção. 34 de decreto do Presidente da República . b) no caso do inc. prazo e condições de execução. 2. prevalecendo a vontade do ente interventor. ouvido o Conselho da República (art. desde que o ato interventivo atribua ao Governador as funções legislativas. se não estiver em funcionamento. REQUISITOS DA INTERVENÇÃO A decretação de intervenção dependerá: a) nos casos dos incs.

1.1. 1.5.o). é dizer. Princípio da publicidade. as autoridades afastadas voltarão aos seus respectivos cargos. O impedimento legal pode ocorrer por várias razões: pelo término do mandato. que expressa a vontade dos Estados-Membros representados pelos Senadores. 1. ela não está sendo aplicada em toda a sua potencialidade por falta de uma legislação ordinária que a integre.1. caracterizando o crime de responsabilidade do Presidente da República (art. o decreto do Presidente da República não necessita ser submetido à apreciação do Congresso Nacional. O Capítulo VII do Título III da Constituição Federal é dedicado à Administração Pública. Sem embargo da qualidade dessa Emenda .2. Administração direta e indireta. aos servidores públicos e às regiões. . Fundações. que trata da reforma administrativa -. Sociedades de economia mista e empresas públicas. 3. 1. Se posta efetivamente em prática. 36 da Constituição Federal.4. A intervenção passará a ser ato inconstitucional se o decreto for rejeitado pelo Congresso Nacional. Na redação original desse dispositivo. Como se vê. existe administração ao nível federal. servidores e agentes políticos.o do art. como nos do inc. indireta e fundacional. uma vez que o decreto limitar-se-á à suspensão do ato impugnado. 1. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA O capítulo se inicia com o art. pois o decreto de intervenção depende do Congresso Nacional.2. 34. Cessados os motivos da intervenção.1. Pretendeu o legislador reformador corrigir essa classificação. VII do art.3. 1. sem necessidade da nomeação de um interventor. E. de 4 de junho de 1998. além de cuidar da Administração como um conjunto de órgãos. II). impessoalidade. moralidade.3. 19. Princípio da moralidade. 37 . Princípios constitucionais da Administração Pública. CAPÍTULO VII DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SUMÁRIO: 1.2. dizendo que a Administração Pública direta e indireta. prazo e condições de execução e circunstâncias que deverão constar necessariamente do decreto de intervenção. Administração Pública. do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade. Quando a União intervém em determinado Estado. e a vontade do povo. também. Agentes públicos. Dada a estrutura federativa do Estado brasileiro. publicidade e eficiência. 1. 85. representada pelos Deputados. A intervenção é medida de interesse nacional e de garantia mútua. § 4. a Administração Pública era dividida em direta.2. a Administração. O Congresso Nacional examina os aspectos formal e material do decreto interventivo. Princípio da eficiência. por ter sido cassado ou declarado extinto o mandato. guarda uma conformação compatível. 1. de qualquer dos Poderes da União. todos os Estados estão intervindo conjuntamente. já que esta se encontra inserida na Administração indireta. controle de despesas e finanças públicas e custeio de atividades a cargo do Distrito Federal -. 1.2. 36. 4. Regiões. os princípios a que ela está sujeita na sua atuação. excluindo a "fundacional".2. Princípio da legalidade.alterado pela Emenda Constitucional n. 1.1. dos Estados. estadual e municipal. necessariamente. 1. EFEITOS DA INTERVENÇÃO Um dos efeitos da intervenção é o afastamento das autoridades estaduais dos seus cargos.Tanto nos casos do inc. Autarquias.2. salvo impedimento legal (art.1. 2. fixa. 1.2. por terem sido suspensos os direitos políticos.que modifica o regime e dispõe sobre princípios e normas da Administração Pública. se mesmo assim for mantida. Compete ao Congresso Nacional deliberar sobre a amplitude. proporcionará à Administração Pública meios para adequar seu pessoal e a sua organização às efetivas necessidades do Brasil de hoje. o preceito. sob pena de imediata rejeição por não preencher os requisitos constitucionais do § 1. constituirá atentado contra os Poderes constitucionais do Estado. Princípio da impessoalidade. VI.

e o capítulo a todos abrange. Esta distribuição interna denomina-se desconcentração e pode existir tanto na Administração Central (União. sociedade de economia mista. temos a Administração direta ou centralizada.Não podemos confundir a Administração de que ora se cuida com nenhum dos Poderes. Com o volume crescente das atividades assumidas pelo Estado. De fato. estadual ou municipal). é transformar em realidade a vontade abstrata da lei. Administrar é. Todavia. A polícia administrativa é a atividade pela qual a Administração visa a condicionar o exercício dos direitos de todos os cidadãos a formas que não agridam o próprio interesse coletivo ou não ofendam outros direitos individuais. quer quando se trate de impor obrigações de prestar algo ou de abster-se. enfim. Estados. o Executivo e o Judiciário. São esses os dois campos fundamentais da atuação administrativa: a polícia administrativa e a prestação de serviços públicos. a Administração com este não se confunde. ter a possibilidade de editar suas próprias leis. A regra de ouro que preside a atividade administrativa é o ser ela cumprida sempre debaixo de lei. quando a Administração confia a outra pessoa jurídica . utilizam a terminologia direta e indireta para distinguir a Administração centralizada da descentralizada. quer se trate de impor penas graves levando inclusive ao cerceio da liberdade. Municípios) como nas entidades descentralizadas (autarquias. pois seria inviável para o Chefe do Executivo concentrar em suas mãos todas as atividades afetas ao Poder Executivo. assim como de fornecer aquelas prestações de serviços desejados pela lei. é atuada por atos legislativos ou ao menos por atos que nos termos da Constituição desfrutem de igual eficácia. embora predominantemente sediada no Poder Executivo. as atividades e competências decisórias também são distribuídas entre diversos órgãos. têm levado a considerá-la como pública. Quando as atividades administrativas são realizadas pela própria Administração Pública (na esfera federal. cresceu. . necessariamente. Pelos serviços públicos a Administração executa atividades cujas características. É ao Poder Executivo que compete a execução das leis enquanto o seu cumprimento não esteja a gerar controvérsia. Contudo. E a razão é muito simples.1. a Administração direta é aquela que integra os próprios Poderes que compõem as pessoas jurídicas de direito público com capacidade política. 900. não se confunde com a descentralização. Administração Direta e Indireta Tanto a Constituição quanto o Decreto-Lei n. alterado pelo Decreto-Lei n. porque não existe transferência de atividade para outra pessoa. empresa pública. Não se deve confundir descentralização com desconcentração. todos eles dispõem de organização administrativa. tornar concreta. é no Poder Executivo que se vão alojar por excelência os órgãos administrativos. o número de órgãos indispensáveis à prestação de toda essa atividade que hoje lhe incumbe. 1. no tempo e no espaço. ou seja.autarquia. Assim. 200. não feita diretamente pela Constituição. A implantação do Estado de Direito sediou no Legislativo todas as disposições que afetam inauguralmente a ordem jurídica das pessoas. variáveis. A Administração cabe. toda a repartição de direitos e deveres. cumprir os fins queridos e expressos pela ordem jurídica. O Legislativo. de nada adiantaria o Estado editar comandos normativos se não tivesse também a seus serviços órgãos incumbidos de fiscalizar o seu cumprimento. de punir os faltosos. uma vez que nos três existem órgãos administrativos. conseqüentemente. sociedades de economia mista. A distribuição se opera no interior de uma mesma pessoa jurídica. Ocorre que. É bom dizer que. empresas públicas). não integram a Administração Pública. 1. temos a Administração indireta ou descentralizada. Os seus órgãos de cúpula são de natureza política. Ter capacidade política significa ter capacidade legislativa. pois. na administração centralizada. através de seus órgãos internos. portanto. Tanto os órgãos quanto a própria atividade administrativa existem em função da lei cuja atuação objetivam.a realização de tais misteres. Por outro lado. fundação . É fácil entender a necessidade dessa distribuição.

a avaliação de desempenho e a responsabilidade dos administradores. o Estado é chamado a responder subsidiariamente. sociedades de economia mista. 6. a Administração direta foi a primeira a surgir. sentiu-se que o crescimento constante do Executivo com o alargamento das suas funções. 173. Cabe à lei complementar definir as áreas de sua atuação.404/76. Não estão sujeitas à falência. compras e alienações. fundações). comparecendo o Estado. que alterou a redação do § 1. c) licitação e contratação de obras.1. comerciais. arts. 1. se faltar recursos para saldar seus débitos. 242). 37. com redação dada pela EC n. cultura. 37 XIX.1. 19 a 26) e ao controle do Legislativo (CF. 19/98. Fundações As fundações são autorizadas por lei específica (art. As sociedades de economia mista são compostas por capitais públicos e privados e só podem assumir a forma de sociedades anônimas.o). São criadas e extintas por lei específica (art. Em outras palavras. São regidas pelo direito privado. 200/67. serviços.o e 2. ora regidas pelo direito público.3. Respondem pelos seus atos. 1. b) a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas. trabalhistas e tributários. Há que se mencionar ainda como alteração significativa do caput do art. Submetem-se ao controle da Administração Central exercido nos limites da lei. Uma leitura afoita do caput do art. 37. Contudo. Autarquias As autarquias são pessoas jurídicas de direito público de capacidade meramente administrativa. que se tornavam abrangentes de áreas cada vez maiores do comportamento humano. fica certo que a lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública. art. estava a demandar um descongestionamento do próprio Poder Executivo. Só podem ser autorizadas por lei específica (art.1. mas de interesse coletivo: ensino. d) a constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal. com redação dada pela EC n.Em termos cronológicos. XIX.1. indireta e fundacional. uma vez exauridos os seus recursos e desde que haja danos a terceiros. 70 e 173 e parágrafos). pesquisa científica. empresas públicas. mas. Podem assumir qualquer forma de sociedade. Em dada altura. cumpria instituírem-se formas descentralizadas.-Lei n. não podendo gozar de privilégios não extensíveis às empresas do setor privado (CF. Pela Emenda n. da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços. Respondem as autarquias pelos seus atos. ora pelo direito privado. sobretudo no que tange aos direitos e obrigações civis. isto não ocorre porque a própria emenda faz menção às fundações pelo menos em dois dispositivos: os incisos XVII e XIX do mesmo art.o do art. e durante muito tempo não se conheceu outra forma de prestação da atividade administrativa. com redação dada pela EC n. Sociedades de Economia Mista e Empresas Públicas São essas entidades pessoas jurídicas de direito privado criadas ou assumidas pelo Estado para a prestação de serviço público ou para a exploração de atividades econômicas. 19/98) e estão sujeitas ao controle administrativo (Dec. observados os princípios da administração pública. entretanto. 1. 37 nos levaria a concluir pela exclusão da fundação dentre os entes que compõem a Administração indireta. 49. Pela nova redação fica certo que a funda- . Nesse processo de descentralização acabou-se por adotar uma variada gama de entidades jurídicas com natureza diversa (autarquias. 19/98). XIX. 37. portanto. arts. 19/98) e são voltadas principalmente para a realização de atividades não lucrativas. dispondo sobre: a) sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade. mas seus bens são penhoráveis e a entidade que as institui responde subsidiariamente pelas suas obrigações (Lei n. 37 a supressão da palavra "públicas". subsidiariamente. 173. sem poder de legislar. art. relativo às fundações que a redação antiga tanto fez questão de ressaltar. §§ 1. visto que na redação original do dispositivo a Administração Pública estava classificada em direta. e e) os mandatos. que retirassem do seio da própria Administração parte do seu atuar. X. com a participação de acionistas minoritários. As empresas públicas são constituídas de capital exclusivamente público.2.

a exigência de aprovação prévia em concurso atinge também o preenchimento de cargos e empregos nas fundações. emprego ou função. Diz-se parcial porque o ato administrativo nunca pode ser integralmente discricionário. a verdade é que nesse campo os processos psíquicos humanos não são prestigiados enquanto titulares de uma liberdade que se quer ver respeitada. assim como a fonte de seus deveres. nos termos do art. o grau de adscrição desse atuar ao referencial da lei é muito diverso. que o papel da lei há de cifrar-se à contenção dessa vontade. mas há de buscá-los na lei. envolvendo diretamente os interesses da pessoa humana. Princípio da Legalidade O princípio da legalidade é um dos sustentáculos fundamentais do Estado de Direito. Embora este não se confunda com a lei. cumprirá melhor o seu papel quanto mais atrelada estiver à própria lei cuja vontade deve sempre prevalecer. tão-somente nos casos em que ela possa ganhar uma feição incompatível com o interesse coletivo ou então a de limitar-se a impor aquelas obrigações positivas que se tornem também indispensáveis para o alcance dos mesmos objetivos. A atual Constituição submete também as fundações às vedações de acumulação de cargos públicos (art.2. assim como.1. 6. entretanto. 8. sem dúvida. não há negar-se. genérico do nosso direito. que em determinadas hipóteses é reconhecida à Administração a possibilidade de exercer uma apreciação subjetiva sobre certos aspectos do seu comportamento. Embora a Administração se muna de agentes humanos de cujo processo intelectual e volitivo vai valer-se para poder manifestar um querer seu.223/75.2. de iniciativa e de impulso em todas as modalidades da vida social. 26.o da Lei n. Princípios Constitucionais da Administração Pública 1. 37.o. art. Interpretando-se sistematicamente a questão. também os servidores das fundações não podem acumular cargo. aliás. De tudo ressalta que a Administração não tem fins próprios. é procurada como fonte de criatividade. pois envolveria uma margem tão ampla de atuação subjetiva que certamente faria pôr . No que diz respeito às pessoas privadas. não há princípio de liberdade nenhum a ser obedecido. um campo em que a atuação individual é juridicamente irrelevante. É nela que os indivíduos encontram 9 fundamento das suas prerrogativas. Esta liberdade. XVII. fica a cargo do Ministério Público. Já quando se trata de analisar o modo de atuar das autoridades administrativas. com redação dada pela EC n. Há de se observar. 1. pois. não desfruta de liberdade. É que. XIX). não se pode fazer aplicação do mesmo princípio segundo o qual tudo o que for proibido lhe é permitido. em regra. Admitindo-se ser a liberdade um dos valores fundamentais do Estado de Direito. todavia. Assim sendo. segue-se. ser esta uma das suas expressões basilares. 5. esculpido como direito fundamental (CF. Isto porque a lei nesses casos está a lhe deferir uma margem de atuação discricionária que exerce na determinação parcial de alguns de seus atos. no sentido de que é deferida ao indivíduo uma permissão ampla para comportar-se segundo os seus critérios. Este princípio ganha no direito público uma significação especial. a não ser nos casos expressamente autorizados pela Constituição. mas tão-somente enquanto instrumentos da realização dos comandos legais que não poderiam evidentemente passar do seu nível abstrato normativo para o concreto senão por intermédio de decisões humanas. uma vez que "somente por lei específica pode ser autorizada a instituição de fundação (art. mas são também fiscalizadas pelo Tribunal de Contas. É ela criada pela Constituição e pelas leis como mero instrumento de atuação e aplicação do ordenamento jurídico. 37. conclui-se que o legislador tem em mente a criação de novas fundações pelo direito privado. O controle dessas entidades. escrava que é da ordem jurídica. Da mesma forma. inexoravelmente. É princípio. o objetivo da lei é o de prestigiar tanto quanto possível a vontade dos diversos atores da cena privatística. no seu art. 19/98). Embora o primado da lei (e nessa obviamente há de se compreender a própria Constituição) vigore tanto no que diz respeito aos comportamentos privados quanto aos das autoridades administrativas. Portanto. II).ção pode atuar tanto no direito privado quanto no público. Mas remanesce. conforme dispõe o Código Civil. com relação à Administração.

de outro lado. ao que nos parece. esta discrição pode incorrer em vícios. Princípio da Moralidade Inovação muito importante é a introdução que se faz do princípio da moralidade como reitor da atuação da Administração Pública. Toda vez que o administrador pratica algum entorce na legislação para abranger uma situação por ela não colhida ou para deixar de abarcar uma outra naturalmente inclusa no modelo legal.abuso de poder. levada a efeito. o da isonomia e mesmo o da legalidade. fundada precisamente na ofensa destes princípios. a boa doutrina tem sempre asseverado a compatibilidade de um certo poder discricionário com o principio da legalidade. A tendência parece ser a de permitir que a lei confira ao administrador um espaço para a tomada de decisões e feitura de escolha responsáveis. Mas.quanto atuarem em dissonância com os fins almejados pela lei . O ato torna-se arbitrário. por exemplo: o de excesso ou abuso de poder discricionário. Aqui. bem como poderá decidir-se por uma das possíveis alternativas que a lei lhe faculta. como. subordina-se esta discricionariedade à obediência a certos princípios. por exemplo. 2. . favorecendo ou discriminando sem justificação legal. o que pode conduzir à idéia precipitada de que se estaria diante de uma brecha no Estado de Direito. sem dúvida. No entanto. no acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça de São Paulo. ao moldar o seu comportamento. 1. tais como o da finalidade. De fato. o que a torna mais controlável pelo Judiciário. mas não no que respeita aos pressupostos de fato. cabe a prática da escolha de um ato que melhor atenda a finalidade legal. Ambas as hipóteses ensejadoras de controle judiciário. Fica claro que as autoridades administrativas tanto podem ir além do que a lei lhes permite excesso de poder .2. A nossa própria jurisprudência era muito tímida à recepção do princípio. O campo por excelência em que medra o atentado à impessoalidade é o da discricionariedade. Porém. Parece que não é sustentável a configuração de um Poder Executivo que só atuasse mediante comandos legais que não reservassem qualquer margem de escolha para a Administração.em debandada o próprio princípio da legalidade. o ato do vício tecnicamente chamado de desvio de finalidade ou abuso de poder. da lavra do Des. que terá campo aberto para sua atuação. Ainda assim. 1. Vamos encontrar tolerância da discricionariedade no que diz respeito à escolha e à decisão. A introdução destes elementos estranhos à preocupação legal macula. a Administração terá livre-arbítrio para decidir se uma manifestação pública é ou não perturbadora da ordem.2.3. Nessas hipóteses a cautela do administrador recomenda-lhe abster-se da prática que ofenda explicitamente a norma legal.2. O primado da lei cede diante da conveniência do administrador. A Administração Pública goza em certas hipóteses de uma margem de discricionariedade. ao administrador não é dado exercer o seu poder discricionário quanto à fixação dos pressupostos de fato. Essa derrapagem nem sempre é ostensiva. Nesta ocasião é que o administrador pode ser tentado a substituir o interesse coletivo por considerações de ordem pessoal. a Administração está-se desviando da trilha da legalidade. Princípio da impessoalidade A impessoalidade está intimamente ligada a outros princípios. a lei tem de ser aplicada de molde a não levar em conta critérios nela não inseridos. Assim. Não que esse princípio fosse absolutamente desconhecido do nosso direito administrativo. em pouquÍssimos casos.

37 postula que os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos. reconhece-se a insuficiência da mera norma jurídica para disciplinar toda a vida social sem simultaneamente se agregar a elas um critério político-ideológico. Manoel de Oliveira Franco Sobrinho. Toda norma de direito positivo. Já o direito contenta-se com a mera conformidade da ação à lei. onde se assentou que: "O controle jurisdicional se restringe ao exame da legalidade do ato administrativo. há o caráter unilateral e bilateral. não levando em conta qual tenha sido a intenção do agente. e Hely Lopes Meirelles incluía este princípio dentre os conformadores da atividade administrativa. sem prejuízo da ação penal cabível. nos termos do art. Não é fácil dizer-se em que consiste este princípio da moralidade.o do art. e há a moral administrativa. faz percuciente e meticulosa análise desse princípio. que vão dedicar-se a demonstrar que o direito não tem significados apenas jurídicos. Surgem na França autores como Gaston Morim e Georges Ripert. o fato é que cada uma é responsável somente perante si mesma. consigna a Constituição que qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo à moralidade administrativa. que só vai interessar-se pela adesão exterior às leis vigentes. se não cumprido. na forma e gradação previstas em lei. Para atinar-se com o sentido da moralidade administrativa hão que se levar em conta alguns fatos. a concretização desse princípio dá-se em diversos pontos da Constituição. a bilateralidade existente faz surgir. Por último. nos séculos XVII e XVIII e mesmo no início do XIX. Não se há de esquecer que houve um momento. de certa forma muito antigos.. que é imposta de dentro e que vigora no próprio ambiente institucional e condiciona a utilização de qualquer poder jurídico. Para Hauriou a moralidade administrativa seria "o conjunto de regras de conduta tiradas da disciplina interior da Administração. 85. a idéia de que a moralidade é gratuita. mesmo o discricionário". isto é. O § 4. mas que até hoje dificultam a aproximação entre moral e direito. mas. como também com a moral administrativa e com o interesse coletivo". a perda da função pública. o comportamento moral é cumprido por simples reverência à moralidade e não por interesse. a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário. V. No caso das normas jurídicas. É dizer. implica saber distinguir não só o bem e o mal. mas também políticos e ideológicos. ainda que se trate de representante do povo . Aliás. como dizem os autores. Fincaram algumas distinções que marcaram fundo na evolução dessa temática. enquanto a exterioridade é a marca da legislação jurídica. há uma moral institucional. a cada dever faz corresponder um direito por parte do beneficiário. tem que poder justificar-se na consciência moral dos indivíduos". Outro ponto tido por diferençal é o que diz que a moral tem o seu foro de atuação na intimidade da pessoa. sem qualquer perquirição sobre os motivos ou interesses que levaram o agente a atuar. Figura como crime de responsabilidade o ato do Presidente da República que atente contra a probidade na administração. o conveniente e o inconveniente. Os que escreveram a respeito põem-se de acordo em admitir que não se trata da moral comum ou geral. . em obra intitulada O controle da moralidade administrativa. Citemos apenas dois: Kant e Kelsen.. que. o legal e o ilegal. uma relação intersubjetiva. A encampação do princípio da moralidade trouxe como conseqüência o aumento do controle jurisdicional sobre a atividade administrativa. sim. Quer dizer. embora nos comportamentos morais também possam estar duas ou mais pessoas envolvidas. 3.Cardoso Rolim. Alguns autores tiveram papel de destaque nessa empreitada. mas também entre o honesto e o desonesto. o justo e o injusto. colocará ao seu alcance meios de coerção. consoante o art. carece de validade por si. por legalidade ou legitimidade se entende não só a conformação do ato com a lei. 5. O autor argentino Roberto Vernengo chega a afirmar: "O Direito produzido pelos órgãos estatais. em que as correntes filosóficas dominantes tornavam inconvenientes as noções de moral e direito.o LXXIII. mas. para pretender validade e legitimidade suficientes. ainda. imposta pelo Poder Legislativo. E. Em primeiro lugar. Nesse nosso século XX fez-se desde logo sentir uma tendência oposta às idéias kantianas e kelsenianas. daquela que se extrai da própria disciplina interna da Administração Pública. contida na lei.

Sobre o tema. 37 § 4. b). Saraiva. programas. bem como aos atos cujos processos deverão ser previamente declarados sigilosos (Constituição de São Paulo. e mais restritamente no caso dos atos da Administração. para que surja a obrigação de ressarcimento por parte do Estado. 5. quer administrativos. outros são contemplados em diversos dos seus incisos. O conhecimento. a terceiros. independentemente de ter havido dolo ou culpa. não se aplica aos atos que devem correr em segredo de justiça. desde que este tenha agido com dolo ou culpa (art. da perda de direitos políticos e do ressarcimento do erário como sanções pela prática de improbidade administrativa (art. deve ser tida como satisfatória a fixação dos atos na sede do órgão que os expede. O veículo por excelência de divulgação é o órgão oficial que vem a ser aquele que tem por destinação normal a publicação dos atos estatais. provocado por ato praticado por servidor público. Saraiva. 1. Vê-se que o dispositivo constitucional consagra em relação ao Estado a teoria da responsabilidade objetiva. nesta qualidade. dela não podendo constar nomes. e no âmbito do Legislativo no que diz respeito às sessões secretas (cf.1994. o dispositivo adota a teoria da responsabilida- . por exemplo. tem sido uma preocupação constante no Estado de Direito. 37. como dissemos. seja comprovada a incapacidade econômica e financeira. serviços e alienações (art. a publicidade em órgão oficial deve ser de rigor exigida. quer jurisdicionais. § 1. Basta a ocorrência de dano a terceiros. no exercício de sua função. aos atos de investigação. 37.4. art. quer do coletivo. referentes. Além desses princípios consagrados no caput do art. art. 59). Diogenes Gasparini. 1989. Da publicidade defluem conseqüências importantes. A eficácia do próprio ato é normalmente condicionada ao requisito da publicação. 4. § 6. excetuadas aquelas de interesse exclusivamente interno. também apenas são ativáveis se se tratar de decisão devidamente publicada na forma da lei.o). XXI). que serão condenadas a indenizar os danos que seus agentes causarem. 37.o). Já em relação ao servidor. Nesses casos. 5.2. Direito administrativo. b) o da publicidade dos atos. c) o da destituição da função pública. No tocante ao Judiciário. O princípio da publicidade comporta exceções. que não pressupõe como requisito a existência do dolo ou da culpa. p. símbolos e imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos (art. 8). à Administração a possibilidade de mover ação regressiva contra o servidor causador do dano. "quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem" (CF. quer se trate de insurgência do interesse individual. 5. aos pedidos de retificação de dados (art. salvo as hipóteses em que. assim como das pessoas privadas prestadoras de serviços públicos. A publicidade vem a ser a divulgação que é feita das decisões administrativas. a saber: a) o da exigência de licitação para as contratações de obras.o LX). contudo. obras e serviços. não sendo aplicado aos atos relacionados com a segurança nacional. da indisponibilidade dos bens. É certo que hão de se ter em mente também aquelas hipóteses em que as pessoas administrativas não tenham condições de custear um órgão de imprensa. da atuação administrativa é indispensável tanto no que diz respeito à proteção dos interesses individuais como também aos interesses da coletividade em exercer o controle sobre os atos administrativos. Princípio da Publicidade A publicidade dos atos estatais.o). Só a publicidade permite evitar os inconvenientes necessariamente presentes nos processos sigilosos. d) o da responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito público. Contudo. aos processos administrativos disciplinares. portanto. Resta. 37. a fim de reaver a quantia desembolsada. ver nosso Curso de direito administrativo.o LXXII. Os mecanismos destinados a possíveis recursos.

O art... portanto. 37 e o inciso III do art.. o § 8. Prefeitos e seus respectivos auxiliares. Senadores.. contudo. na busca de melhores resultados em suas atividades. bem como da aplicação de recursos públicos por entidades de direito privado". II. o princípio da eficiência ganha um novo perfil...de subjetiva..... procurando substituir os obsoletos mecanismos de fiscalização dos processos pelo controle dos resultados. deu nova redação ao caput do art.comprovar a legalidade e avaliar os resultados... do Distrito Federal e dos Municípios deve obediência.. em caráter definitivo ou temporário... de forma integrada.. dos Estados. desempenham alguma atividade estatal. Ademais.. Senão vejamos: "Art. é dizer.. embora com a anuência do Estado. que... financeira e patrimonial nos órgãos e entidades da administração federal. Pela importância do tema. é utilizada pela Constituição para denotar a categoria formada por todos aqueles que trabalham para o Poder Público profissionalmente.. o da eficiência. Executivo e Judiciário manterão. não podendo haver.. os concessionários e permissionários de serviço público. a seguir. 74. os que assumem por conta própria a gestão da coisa pública em momento de emergência ou calamidade. São servidores públicos os que trabalham na Administração centralizada e descentralizada... b) os servidores públicos. exigindo para o direito de regresso a existência de dolo ou de culpa do servidor. Seu vínculo com o órgão político correspondente é de natureza política e não profissional. 19/98 ter consagrado o princípio da eficiência....... de 4 de junho de 1998. 37 faz um grande enunciado de regras a serem obedecidas pela Administração. Já os servidores públicos são todos aqueles que mantêm com o Poder Público um vínculo de natureza profissional. 19/98. sem desatender ao interesse público.. Os Poderes Legislativo. por exemplo.. capítulo próprio para a responsabilidade civil.. 2. na União... 1. especialmente no art. da Constituição Federal. Nada obstante o fato de a Emenda n.. Governadores. sem relação de dependência. Os agentes políticos são todos os que compõem a organização política do Estado: Presidente da República... 19. A expressão "servidor público". Compreende-se aqui os servidores investidos em cargo efetivo e os servidores investidos em cargos em comissão. os particulares em colaboração com o Poder Público são os que desempenham uma função pública por requisição do Estado: os jurados. finalmente... que versa sobre o sistema de controle interno dos três Poderes. aos quais a Administração Pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União... acrescentando mais um princípio. 41. e os que desempenham por conta própria. na verdade. e c) particulares em colaboração com o Poder Público... portanto. E. sob uma relação de dependência.. empregos e funções.. os que trabalham na organização burocrática do Estado. Estes são acessíveis aos brasileiros e aos estrangeiros que satisfaçam às exigências legais.. houvemos por bem abrir. nos Estàdos-Membros e nos Municípios.. mediante remuneração.. sistema de controle interno com a finalidade de: . tratamento discriminatório. II .... 37 da Constituição Federal.... Pode-se dizer.. quanto à eficácia e eficiência.. considerando o conjunto de modificações e o modelo de Administração Pública trazidos pela Emenda n... Deputados e Vereadores. 74.o do art..... Analisando. certamente. a começar por matéria relativa a cargos.2.. os membros de uma mesa apuradora em época de eleição. A doutrina aponta três categorias de agentes públicos: a) agentes políticos. é dizer... uma função pública. Em suma. AGENTES PÚBLICOS Agentes públicos são todos aqueles que. pois não seria razoável pensar em atividade da Administração Pública desempenhadas com ineficiência e sem o atingimento do seu objetivo maior que é o da realização do bem comum. pode-se concluir que a grande preocupação dos nossos legisladores reformadores concentra-se no desempenho da Administração Pública. o próprio Texto Constitucional já fazia alusão ao princípio.. este. Princípio da Eficiência A Emenda Constitucional n... lesi- .. da gestão orçamentária.5. por exemplo. já poderia ter sido extraído do nosso sistema.

37. e) A fixação dos padrões de vencimento e dos demais componentes do sistema remuneratório observará. Mantém-se a proibição de acumulação de cargos públicos. 37. § 5. § 1. a maior e a menor remuneração dos servidores públicos. VII.o acrescentado pela EC n. o disposto no art. obedecido. e c) as peculiaridades dos cargos (art. dos Estados. O prazo de validade do concurso poderá ir até dois anos. funções e empregos públicos da administração direta. obedecido. com redação dada pela EC n. É também assegurado o direito de greve. prorrogável uma vez por outro tanto (art. 37. 37. 19/98). Observe-se que a exigência de concurso não é prevista tão-somente para o provimento de cargo. o fato é que a própria Constituição já deixa certo que a contratação só pode dar-se para atender a necessidade temporária e a excepcional interesse público. dos Estados. na forma da lei e dos critérios que ela definir. sendo inaceitáveis quaisquer novas exigências acrescidas por via de decreto ou edital. A única exceção consiste nas nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração. simultaneamente. XV. 19/98). em espécie. Os requisitos admissíveis são somente os contemplados na própria lei.o. entidades de economia mista e fundações). autárquica e fundacional.o do art. 19/98). para estes dispensa-se o concurso. XVI. O inc. frise-se que o tratamento atual da questão é bem mais restritivo que o dispensado pela anterior. 19/98). neles. abono. A Constituição torna o subsídio e os vencimentos dos ocupantes de cargos e empregos públicos irredutíveis. o que antes era uma garantia apenas dos magistrados (art. deverá ser exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica (art. compreendendo aí os empregos e funções. d) Os vencimentos dos cargos do Executivo constituem um teto para os Poderes Legislativo e Judiciário (art. ocupantes de cargos e empregos públicos. Parece que houve maior novidade na dispensa de . 37. do Distrito Federal e dos Municípios poderá estabelecer a relação entre. dos membros de qualquer dos Poderes da União. os Ministros de Estado e os Secretários Estaduais e Municipais serão remunerados exclusivamente por subsídio fixado em parcela única. c) Lei da União. que. Sobre a remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos.vo ao princípio da isonomia (inciso I do art. 37.o. 39: "O Membro de Poder. sem que do ponto de vista prático esta alteração tenha maior significação. o disposto no art. VI. mas inclui também o preenchimento dos empregos públicos. VIII). com redação dada pela Emenda Constitucional n. IX trata da contratação de pessoal para atender a necessidade temporária de interesse público. adicional. Os servidores públicos passam. portanto. b) A remuneração dos servidores públicos organizados em carreira poderá ser fixada nos termos do § 4. dos Ministros do Supremo Tribunal Federal (art. Reduziram-se as hipóteses de exceção ao princípio da inacumulabilidade a três letras do art. XII. a desfrutar do direito de associação sindical art. da CF/88). venham a ser reservados a pessoas portadoras de deficiência (art. 37. o grau de responsabilidade e a complexidade dos cargos componentes de cada carreira. com redação dada pela EC n. A investidura em cargo ou emprego público só se pode dar se antecedida de concurso público. 39. prêmio. b) os requisitos para a investidura. com redação dada pela EC n. 37. 37. 37. o subsídio mensal. tanto na Administração direta como na indireta inclusive fundações mantidas pelo Poder Público. O princípio da igualdade de todos perante a Administração é excepcionado a fim de que alguns cargos ou empregos públicos. em qualquer caso. dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes políticos fica certo o seguinte: a) Haverá um limite máximo para os servidores. 19/98). além do exposto acima: a) a natureza. Reza o § 4. verba de representação ou outra espécie remuneratória. XI (art. III). se torna estável. 39. com redação dada pela EC n. X e XI". incluindo toda a Administração descentralizada (empresas públicas. em qualquer caso. 19/98). XI. 37. vedado o acréscimo de qualquer gratificação. o detentor de mandato eletivo. em compensação o servidor jamais. Embora reporte-se à lei. tomando-se como teto o dos cargos dos membros do Congresso Nacional para o Poder Legislativo. do Distrito Federal e dos Municípios. contudo. mercê da nova Constituição.

o que antes era exigido. nos três níveis (federal. b) sessenta e cinco anos de idade. observadas as seguintes condições: a) sessenta anos de idade e trinta e cinco de contribuição.o ao art. Hoje. Agora exige-se apenas a compatibilidade de horários. e o tempo de serviço correspondente será contado para efeito de disponibilidade. autárquica e fundacional tem direito de exercer o mandato eletivo. corresponderão à totalidade da remuneração. 40 determina que os proventos de aposentadoria. ficando vedada a percepção simultânea de proventos de aposentadoria decorrentes do art. 37 da Constituição. integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes. b) a de um cargo de professor com outro técnico ou científico. Os benefícios dos professores continuam. e cinqüenta e cinco anos de idade e trinta anos de contribuição. por ocasião da sua concessão. os proventos serão apenas proporcionais ao tempo de contribuição já prestados. A estabilidade consiste em não poder ser demitido senão em virtude de sentença judicial transitada em julgado. na forma da lei. 19/98.o do art. moléstia profissional ou doença grave. Nos demais casos. se homem. O tempo de contribuição. se mulher. § 1. sendo que o servidor receberá com proventos proporcionais ao tempo de contribuição. poderá implantar uma região. continuam a existir as aposentadorias compulsórias e voluntárias. O § 3. Quanto aos proventos. visando a articular sua ação administrativa num mesmo complexo geoeconômico e social. 40. Tudo na forma do art. 19/98). A aposentadoria compulsória decorre aos setenta anos de idade. Continua a ser assegurado o direito de estabilidade para o servidor com mais de três anos de exercício. aos Estados. desde que este tempo seja de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio (§ 5. será contado para efeito de aposentadoria. deixa certo como condição para a aquisição da estabilidade a obrigatoriedade de avaliação especial de desempenho por comissão instituída para essa finalidade. A Emenda n. desde que nomeado através de concurso público (art. 43 e.correlação de matérias. se mulher. emprego ou função pública. 3. na forma da lei complementar. e sessenta anos de idade. e c) a de dois cargos privativos de médico. deixando certo que caberá à União. estadual ou municipal). Estas regiões deverão obedecer à lei complementar a que se refere o § 1. com redação dada pela EC n. Já o servidor será aposentado voluntariamente. 19/98). de . 41. Pela Emenda n. serão calculados com base na remuneração do servidor no cargo efetivo em que se der a aposentadoria e. ressalvados os cargos acumuláveis na forma desta Constituição. assegurada ampla defesa. 20/98). O servidor público da administração direta.o do art. ora afastando-se deste. Quanto à aposentadoria. desde que cumprido tempo mínimo de dez anos de efetivo exercício no serviço público e cinco anos no cargo efetivo em que se dará a aposentadoria. especificadas em lei (art. se homem. alterada pela EC n. de 15 de dezembro de 1998. antes expressamente contemplados neste dispositivo. acidentes em serviço. 19/98 deu nova redação ao art. mediante processo administrativo em que seja assegurada ampla defesa ao servidor e mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho. os cargos eletivos e os cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração.o do art. 20. serão integrais quando a invalidez decorrer das causas especificadas na Constituição. quais sejam.o. ao Distrito Federal e aos Municípios instituir conselho de política de administração e remuneração de pessoal. com proventos proporcionais ao tempo de contribuição. não existe mais referência ao regime jurídico único e à isonomia de vencimentos. 20/98 alterou a redação do § 10 do art. Podem estes aposentar-se com trinta anos ou vinte e cinco. nos termos dispostos pela Emenda n. nessas três hipóteses: a) a de dois cargos de professor. 38. 39. REGIÕES A União. I da CF/88. 40 com redação dada pela EC n. ora acumulando com o cargo executivo. 41. que modificou o sistema de previdência social. A Emenda Constitucional n. que acrescentou o § 4. no tempo da duração do mandato. contagiosa ou incurável. conforme sejam homens ou mulheres. 42 e 142 com a remuneração de cargo. 40 ou dos arts.

todavia. que. diferente da Federação e do Estado unitário. visto que é muito freqüente essas entidades disporem de poder para legislar. implicadora de uma maior sofisticação burocrática. Nessa linha de raciocínio encontram-se Repaci. além de outros. às aspirações de Estados com tradição de unitariedade. chegando mesmo. prescindir de uma descentralização do poder por diversas razões.o do mesmo art. como se vê. as regiões têm uma tradição até certo ponto longa no direito brasileiro. também. tangidos pela necessidade de descentralizarem poderes e competências. porque os entes federados consideram-se formadores e integrantes do ente federal. Há. Espanha e Itália. II . O Estado regional parece. assim como do estágio de desenvolvimento sócio-econômico. Burdeau. contudo. portanto. . Procurou trazer para a Lei Maior a realidade preexistente resultante de uma política do governo central no sentido de uma atuação mais intensa nos pontos de fraco desenvolvimento econômico-social. 43. De fato. uma rápida palavra acerca das regiões metropolitanas. às vezes até mesmo por questões de ordem étnica e cultural. Contudo. Não desfrutam de nenhuma capacidade política no sentido jurídico formal. deixaram de ser matéria pertinente à União para exaurirem-se inteiramente no campo estadual e municipal. formadas a partir de certa homogeneidade. de outra parte.outra parte. para autores como Giannini. pois. consagrou-as. porque suas regiões são mais do que descentralizações meramente administrativas. O constituinte ao introduzir as regiões não se influenciou pela realidade alienígena. tanto da natureza quanto da sua composição populacional. O tema. Miele. por inteiro. III . A Constituição de 1988. portanto. com a mesma realidade que tinham na situação anterior à sua vigência. que são aqueles constantes do § 2. têm um conteúdo político legislativo. São. Cabe. As regiões têm também grande trânsito na literatura juspublicista internacional. e legitimadoras da outorga de tratamento desigual às regiões sem ofensa ao princípio do tratamento igualitário dos Estados-Membros. os que identificam o Estado regional como um tipo intermediário entre o Estado unitário e o federal. de uma figura própria de Estados inicialmente unitários e que. pois. São meros instrumentos de articulação da União. Confiram-se os casos de Portugal. O que todos reconhecem é que a região é uma modalidade de descentralização na maior parte das vezes também política.teoria que considera o Estado regional como realidade jurídica independente. Biscaretti di Ruffia. aqui.teoria que considera o Estado regional como Estado federal. sem que. IV . A existência de minorias neste campo impõe a outorga de uma sorte de autonomia para que elas regulem os seus próprios assuntos. Juan Ferrando Badía identifica quatro tendências fundamentais a definirem o que seja Estado regional: I .teoria que considera o Estado federal e o regional como formas mais ou menos avançadas de descentralização. buscaram na regionalização uma forma de atingir esse objetivo sem terem de comprometer-se com a realidade do Estado federal. Prélot e Lucatello. Rannelletti. Trata-se. com o decorrente direito de participarem da sua composição. nas suas respectivas áreas. não se deve ignorar o seu peso político específico ao atuar como instrumento de pressão ao pé dos órgãos do poder. as nossas Constituições pregressas tivessem aberto espaço para o seu tratamento. A primeira observação a ser feita é quanto à novidade do tema em nível constitucional. consistir numa modalidade autônoma. as regiões são unidades geográficas desvinculadas dos Estados. embora tenha conferido maior dignidade às regiões. contudo. é bastante polêmico. que não podem. Ante essas considerações. Da primeira. No Brasil. elevando-as ao nível constitucional. a constituir uma modalidade nova de Estado unitário. os incentivos regionais passíveis de concessão. Posada. complexidade estrutural e até mesmo de um maior grau de descentralização. O Estado regional parece. Do Estado unitário.teoria que considera o Estado regional como Estado unitário. atender. ao contrário das meras regiões. visto que privadas são de poder legislativo. entre outros. Toyo Villanova. parece claro que um Estado não pode ser simultaneamente federal e regional.

sem que o agente possa a elas se esquivar sob o fundamento de que já respondeu a outro título. inicialmente. são elas autônomas. § 3. causarem a terceiros". tais como esculpidas no Texto Constitucional. E dizer. constituem um instrumento destinado a levar a cabo uma política de favorecimento às áreas menos desenvolvidas do País. De fato. qual seja. Ademais. fenômeno ao qual a União não pode permanecer indiferente. Toda vez que isso se der ocorre um encargo do . obviamente. No mais. O seu objetivo é recompor a situação econômica da vítima de um ato danoso. penal. Sabemos das deficiências do nosso princípio federativo. CAPÍTULO VIII RESPONSABILIDADE PATRIMONIAL DO ESTADO SUMÁRIO: 1. nessa qualidade. de responsabilidade civil do Estado se por ela quisermos entender uma transplantação pura e simples do direito civil para o Estado. As regiões. Neste sentido lato a responsabilidade existe nas diversas áreas do direito civil. O seu fundamento jurídico positivo é o art. É uma medida que mais se coaduna com o Estado unitário. a uma responsabilização do agente na forma própria desse direito. um ato gravoso do ordenamento jurídico e uma conseqüência desfavorável que é irrogada àquele que por ela responde. Fundamentos da responsabilidade do Estado. população e desenvolvimento muito diferençados. 1. Assim é que o chamado crime político ou impeachment tem a particularidade de acarretar como sanção a perda do cargo público. O comportamento afrontoso a uma norma penal leva. 3. o planejamento e a execução de funções públicas de interesse comum. 25. acarreta sanções de natureza específica. O que é importante notar é que em todos os casos está presente um denominador comum. Toda a ação estatal está hoje adstrita a esse dever de não ser produtora de danos aos particulares. instituir regiões metropolitanas constituídas por agrupamentos de municípios limítrofes para integrar a organização. Na verdade. este sempre respondeu patrimonialmente por seus atos. CONCEITO Responsabilidade é a sanção imposta pelo direito ao autor de um ato lesivo à ordem jurídica. Encontramos referência ao tema no art. O certo é que desde longa data as diferenças regionais têm servido de base legitimadora para a outorga de um tratamento mais benéfico às áreas de menor desenvolvimento sócio-econômico. operou-se uma tendência no sentido de chamar-se.o. Por ela deve-se entender o dever dos Poderes Públicos de indenizar os danos que seus agentes causem a terceiros. Quando o Estado passou a responder pelos prejuízos causados pelos seus agentes. Teoria do risco. 4.entidades destinadas à articulação da ação pública do Poder estadual e que têm por base municípios limítrofes cujo tratamento unitário por parte do Estado pode facilitar a prestação de serviços públicos de interesse comum. Exemplificando: o cumprimento de pena pela prática de um crime não exclui o réu de poder ser chamado a responder pelos danos civis relativos ao delito. Mas cessam aí as similitudes. o mesmo ato pode deflagrar sanções nas diversas áreas de responsabilização. Daí por que se nos afigurar mais apropriado falar-se em responsabilidade patrimonial do Estado. a unir entidades de território. A responsabilidade civil é aquela que se preocupa com a reparação dos danos patrimoniais. O princípio do tratamento isonômico aos Estados-Membros é basilar na estrutura do Estado federal. 2. Surgimento da responsabilidade do Estado. Daí por que falar-se em responsabilidade civil. que dizia: "As pessoas jurídicas de direito público responderão pelos danos que seus funcionários. segundo pressupostos e princípios coadunados com a natureza própria do Poder Público. e mais. também a este dever de indenizar. onde fica dito que os Estados poderão. 107 da Constituição de 1967. administrativo e político. repeliria esse tratamento desuniforme do qual certos Estados acabarão por se beneficiar. Originariamente as pessoas físicas eram aquelas chamadas a recompor os prejuízos. o princípio federativo. cada responsabilidade se rege por princípios próprios e é desencadeada segundo pressupostos também próprios. Conceito. mediante lei complementar.

também. faz surgir a obrigação de indenizar o dano do ato lesivo e injusto causado à vítima pela Administração. ainda não configurava a moderna teoria do risco administrativo. Bastava. para condicioná-la à mera atuação objetiva do Estado. bastando que a vítima demonstre o fato da- . pois. 258). O aparecimento da responsabilidade estatal deu-se na França por obra. SURGIMENTO DA RESPONSABILIDADE DO ESTADO O princípio da responsabilidade do Estado é uma aquisição relativamente recente na história da humanidade. Mas a culpa (faute) administrativa pode igualmente consistir em uma culpa anônima (faute anonyme) cujo autor não aparece de uma maneira clara sob a forma de um funcionário identificável: é o serviço em seu conjunto que funcionou mal.Estado consistente em recompor o prejuízo causado. A culpa passa a ser do serviço. sobretudo. sem dúvida puramente metafórico mas altamente expressivo. imprudência. sejam eles meros comportamentos fáticos ou atos jurídicos propriamente ditos. Desempenhou papel decisivo o Aresto Blanco de 1873. tão-somente. afirmou que essa responsabilidade se regia por princípios próprios não plenamente coincidentes com os de direito comum. É dizer. tanto no sentido de abranger áreas cada vez maiores da sua atuação quanto no de permitir que se a deflagre com cada vez menos pressupostos. independentemente dos ingredientes subjetivos com que tenha atuado. E isto depois de tal medida ser autorizada pelo próprio Conselho de Estado (chamava-se garantia administrativa dos funcionários). apud Celso Antônio Bandeira de Mello. a responsabilidade do Estado não tem feito senão espraiar-se. "Aqui não se cogita da culpa da Administração ou de seus agentes. É mesmo posterior ao advento do Estado de Direito que. a rigor. Elementos de direito administrativo. independentemente de lei expressa. Fenômeno bem captado por André de Laubadère: "A culpa (faute) administrativa pode revestir um ou outro dos seguintes aspectos: Pode. 2. 1968. abandona-se a idéia civilística de culpa. a etapa anterior. Este. a jurisprudência deu a este tipo de culpa (faute) administrativa o nome. "le roi ne peut mal faire". no serviço. sem embargo de ter a sua atuação submetida ao princípio da legalidade. São conhecidas as expressões "The King can do no wrong". de um lado. na qual só se podia responsabilizar o agente público. de culpa (faute) do serviço" (Le droit administratffrançais. O que releva notar aí é que por esta via se caminhava no sentido da responsabilidade objetiva do Estado e passava a coexistir uma culpa individual ao lado de uma culpa administrativa. ou não executado quando o devesse ter sido. p. o serviço não é passível de culpa. período em que o soberano era absolutamente irresponsável. logo após a Segunda Guerra Mundial. assim. defluente de leis específicas a esta ou aquela atividade. que se opunha a uma "faute personnelle". Abandona-se a figura isolada do agente para fazer repousar a responsabilidade numa abstração. De qualquer maneira superou-se. É o chamado nexo de causalidade. expressão esta que é utilizada metaforicamente porque. do Conselho de Estado. ou prestado tardiamente. p. Nesta ocasião ocorria também a possibilidade de pleitear-se indenização do Estado por danos causados na gestão do seu domínio privado. imperícia. Havia. Nada obstante isso. Cuida-se aqui. cometida por um agente que é possível identificar. É bom que se frise que a culpa administrativa. que este tivesse sido mal prestado. oriunda da falta de serviço. São pois pressupostos fundamentais para a deflagração da responsabilidade do Estado: a causação de um dano e a imputação deste a um comportamento omissivo ou comissivo seu. continuava a reter certos resquícios do absolutismo monárquico. 614. dos atos unilaterais do Estado. Dalloz. é dizer. consistir em uma culpa (faute) individual. Desde então. que envolve sempre negligência. nesta época a responsabilidade do Estado. diz Hely Lopes Meirelles. De resto. Nesta passagem foi muito importante a noção francesa "de faute du service". que pela primeira vez afirmou a responsabilidade do Estado por seus atos. Exclui-se do objeto deste comentário o exame da chamada responsabilidade contratual. que é aquela que surge no curso de um vínculo obrigacional recíproco entre o particular e o Poder Público. que só vieram a ser por inteiro superadas na Inglaterra e nos Estados Unidos.

seria facultado pleitear indenização ainda que tivesse agido com dolo ou culpa. ainda. 3. a exercer . Não é porque o ato é lícito que ele deixa de ser passível de indenização. Almedina. como o nome está a indicar. pois. TEORIA DO RISCO Hoje a teoria dominante é a da responsabilidade objetiva por risco. e a mais óbvia. ao assim fazer. citando Cunha Gonçalves .afirma Canotilho. na qual este responde mesmo tendo agido com a cautela. É instrumento de legalidade. Coimbra. baseia-se no risco que a atividade pública gera para os administrados e na possibilidade de acarretar dano a certos membros da comunidade. ou por via de outrem. Com efeito. à teoria do risco integral. ela mesma. A teoria do ato injusto serve também para explicar porque o Estado res- . Esta justificativa do ato injusto é importante para explicar os casos de responsabilidade objetiva do Estado.. 194 da Constituição Federal de 1946" (Direito administrativo brasileiro. autoritariamente impostos. a responsabilidade estadual é. os ônus cuja contrapartida é um benefício que aproveita a toda a sociedade. ao particular. razão pela qual tem merecido o acolhimento dos Estados modernos. não é lícito a ninguém infringir a norma legal sem incorrer na conseqüente sanção. A ilegalidade do ato é elemento imprescindível para fundamentar os casos de responsabilidade do Estado por ato omissivo. ainda. através do erário.por si. por sua objetividade e partilha dos encargos. conduz à mais perfeita justiça distributiva. suportes desta doutrina que. p. impondo-lhes um ônus não suportado pelos demais. cumpre uma ou outra função ineliminável no Estado de direito material . 13). atuação es