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Adultério, traição e dano moral


Está em vigor, desde o dia 29 de março de 2005, a Lei nº 11.106/05, que alterou diversos dispositivos do Código
Penal Brasileiro. Dentre as alterações, importa discutir aquela que não mais considera o "adultério" como fato
criminoso.

Entenda-se que não se trata de render uma homenagem ao adultério, mas de reconhecer que a família e o
matrimônio são hoje perfeitamente protegidos pelo ordenamento jurídico de outra forma, em outra seara.

Inicialmente, faz-se uma singela reflexão acerca do que seja crime. "Crime é um fato definido em lei como tal".
Para que uma conduta seja tida como criminosa o legislador haverá de se perguntar qual seria seu reflexo em
dado momento histórico de determinada sociedade. Tal fato ainda é considerado uma ofensa grave à sociedade?
Essa ofensa atinge a interesses relevantes? A resposta a esses questionamentos é que haverá de nortear o
legislador.

Dessa forma, o direito penal apenas se preocupa com aqueles fatos que ofendam mais gravemente a sociedade.
Conveniente que apenas fatos graves sejam considerados crimes e, como tal, sejam reprimidos com sanções
severas, a exemplo da pena de prisão. Não que o adultério não seja um fato ofensivo. Ocorre que essa ofensa
permeia a esfera da MORAL, saindo da objetividade do direito penal.

Mas o que é "adultério"? o Dicionário Aurélio o define com "infidelidade conjugal; amantismo, prevaricação".
Para os estudiosos do Direito Penal o extinto crime de adultério se consumaria com a prática do inequívoco ato
sexual. E traição, o que é? Esse é ato muito mais amplo que o adultério.Traição é deslealdade, infidelidade no
amor.

Apesar de não mais ser tido como crime o fato "adultério", o cônjuge traído pode ainda se ver, de certa forma,
compensado pelo dano moral sofrido. Não mais com a prisão do cônjuge ofensor, mas com a diminuição no seu
patrimônio (m  m m
   m     ). Ora, o "crime de adultério" tinha uma pena
simbólica prevista para o culpado que variava de 15 (quinze) dias a 6 (seis) meses de detenção. Essa pena não
surtia efeito algum e nunca se via alguém efetivamente condenado. Agora, se o cônjuge infiel se ver compelido a
pagar indenização ao traído, isso com certeza será mais eficaz.

A possibilidade de haver indenização deriva de mandamento constitucional que diz ser inviolável a honra das
pessoas, sendo assegurado o direito à indenização pelo dano moral decorrente de sua violação (    ).
Assim, considerando que a traição gera dor e sofrimento, sentimentos que abalam a pessoa traída, é
perfeitamente cabível que o judiciário seja acionado, assegurado-lhe o direito à indenização.

A traição configura violação dos deveres do casamento (       m     m 
m  m m      ) e, como tal, dá fundamento ao pedido de separação judicial por culpa,
desde que a violação desses deveres torne a vida conjugal insuportável (  !" ). Entretanto, para essa
breve exposição, importa apenas observar que o cônjuge traído tem pleno direito ao ressarcimento por dano
moral. Esse pedido é juridicamente possível: responde pela indenização o cônjuge responsável exclusivo pela
separação, porque viola a honra do cônjuge inocente quando o trai.

Para se ver indenizado, o cônjuge inocente deverá ingressar com ação de separação judicial litigiosa e, de
conformidade com essa, pedir a indenização ( m   m m m   m m  m m m 
  m). Não se vislumbra um pedido de indenização sem a separação! Ora, se o cônjuge ofendido deseja
manter o casamento com o ofensor, isso, por imperativo lógico, não revelaria um dano moral suscetível de
reparação. Nessa hipótese teria havido perdão e, perdoado o ofensor, não se mostraria adequado o pedido de
indenização.


   
     
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*eito o pedido, o juiz fixará o valor da indenização, levando em conta extensão do dano, considerado diante do
caso concreto. Veja que a indenização por dano moral tem, além de uma função reparatória, um caráter
pedagógico (    #     m m m    m#), e, tal como entende o
Superior Tribunal de Justiça, o valor da indenização por dano moral não pode contrariar o bom senso,
mostrando-se exagerado ou irrisório, distanciando das finalidades da lei.

Não se trata de reparar a dor, a mágoa, o sofrimento, posto que esses não têm valor patrimonial. O que se
objetiva com a reparação patrimonial é apenas o abrandamento da dor, já que o produto da indenização poderia
propiciar alguma distração ou bem-estar, mesmo que passageiro, ao ofendido $m  m 
  m). Ademais, como já explanado, compelir o culpado a reparar dano moral causado representa para a
sociedade uma demonstração de que o Estado não tolerará ofensa à honra de outrem (m 
%
 
  m).

*inalmente, não se quer aqui dar à indenização caráter de instrumento de vingança chancelado pelo poder
judiciário. O que se buscou esclarecer é que a mesma é um direito constitucionalmente assegurado àquele que
sofreu dano moral.


   
     
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