Poder Judicial de la Nación

Causa N° 24.412/2010 ¨Rizzi Luis Alejandro c/ EN – SC Resol 100/10 s/ amparo

ley 16.986”.-

///nos Aires, 01 de marzo de 2011.

Y VISTOS:
Para resolver la apelación interpuesta por la parte actora contra la
sentencia de fs. 81/84 y vta; y

CONSIDERANDO:
I.- Que el Juez de 1º instancia, en coincidencia con el dictamen
fiscal, rechazó la acción de amparo deducida por Alejandro Luis Rizzi contra el
Estado Nacional (Secretaría de Comunicaciones), con costas por su orden. Para
así decidir, sostuvo que —aún dando por supuesto que el servicio de Internet
resulta “indispensable”, cuestión que tampoco ha sido demostrada en modo
alguno—, el actor no acreditó la real afectación que ha sufrido, en tanto no se ha
comprobado que las restantes 39 prestadoras disponibles en la misma zona
territorial lo prestaren de modo deficiente o insuficiente. Sostuvo que el estrecho
marco de conocimiento del amparo no permite tener por configurada la
arbitrariedad o ilegalidad manifiesta alegada, en tanto la pretensión tiene
sustento en cuestiones fácticas cuya complejidad exige mayor debate y prueba.
Finalmente, fundó la distribución de costas en el orden causado en que el rechazo
de la acción obedeció a cuestiones formales, sin emitir pronunciamiento alguno
respecto del fondo (fs. 81/84 y vta).
II.- Que el Estado Nacional interpuso recurso de apelación contra
dicho pronunciamiento agraviándose de la distribución de costas (fs. 89/92).
III.- Que también apeló el actor, quien destacó el carácter
manifiesto de la ilegitimidad de la Resolución nº 100/10, alegando vicios en su
motivación, en su causa y en su finalidad. Por otra parte, advirtió que su
verdadero interés no se centra en el conflicto entre el gobierno y el grupo Clarín,
sino en proteger su derecho a contratar, que se vería vulnerado en caso de que
se vea obligado a cambiar de prestador. En este punto, recuerda que tuvo una
relación contractual con otra empresa que brindó un pésimo servicio, y en cambio
se encuentra satisfecho con la actual. Respecto de los 39 prestadores
alternativos manifestó la imposibilidad de evaluar la calidad y precio en tan breve
lapso, por lo que solicitó subsidiariamente se fije el plazo de un año para el
cambio de prestador (fs. 96/98 y 100).
IV.- Que los recursos fueron concedidos (fs. 99 y 101) y sus
memoriales contestados (fs. 104/106 y vta y 109/110).
 V.- Que el Fiscal General dictaminó que debía confirmarse el
pronunciamiento recurrido, destacando que las críticas del apelante, confrontadas
con los fundamentos del a quo, evidencian que en autos se debate una cuestión
eminentemente opinable, lo cual excluye toda idea de arbitrariedad e ilegalidad
manifiesta. Por otro lado, señaló que la petición subsidiaria de un lapso mayor al
establecido en la resolución impugnada para “migrar” a otra empresa prestataria
del servicio contratado excede la materia apelada ante esta alzada (fs. 113).
VI.- Que por razones de orden metodológico corresponde tratar en
primer lugar la apelación de la parte actora, cuya improcedencia se adelanta.
VII.- Que el artículo 43 del nuevo texto de la Constitución Nacional
se dispone que toda persona puede interponer acción expedita y rápida de
amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u
omisión de autoridades públicas o de particulares que, en forma actual o
inminente, lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad
manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o
una ley.
Se trata de un remedio procesal excepcional, sólo utilizable en las
delicadas y extremas situaciones en las que, por carencia de otras vías legales
aptas, peligra la salvaguardia de derechos fundamentales, requiriéndose para su
apertura circunstancias de muy definida excepción, tipificadas por la presencia de
arbitrariedad, irrazonabilidad o ilegalidad manifiestas que configuren la existencia
de un daño concreto y grave, sólo eventualmente reparable por esta acción
urgente y expedita (Fallos 297:93; 298:329; 299:185; 300;200, 1231;
306:1253; esta sala en causas “Voz e Imagen S.R.L. c/ PEN (COMFER) DTO
310/98", 3/12/98; n° 17.129/2010 “Observatorio Internacional de Prisiones c/
SPF y otro s/ amparo ley 16.986”, del 17/2/11; entre otras)
VIII.- Que el recurrente no ha controvertido adecuadamente la
eficacia de la vía ordinaria para salvaguardar su derecho, toda vez que un
proceso de esa índole puede ir acompañado de las medidas precautorias
necesarias para que aquél no se vea eventualmente frustrado, claro está, si se
configuran los requisitos para su otorgamiento (esta sala en causa Nº
17.493/2009.- “Strahl Nancy C/ EN-Mº Trabajo-Sibsec Gestion Emp Rsl 1/08
(EX1322142/09) s/ amparo ley 16.986” del 9/3/10; nº 31.649/2009.-
“Parmiggiani Juan Martín c/ EN Mº Defensa – EMGA s/ amparo ley 16.986”, del
14/12/10). Debe recordarse que no resulta admisible la vía intentada cuando los
perjuicios que puede ocasionar su rechazo no generan otra consecuencia que
colocar al amparista en la situación común de toda persona que peticiona el
reconocimiento judicial de sus derechos por los procedimientos ordinarios (Fallos:
297:93), ni cuando existan otras vías judiciales más aptas (Fallos: 300:642;
307:562; 308:2068, entre muchos otros).
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IX.- Que, por otra parte, si bien el actor tiene derecho a continuar
recibiendo el servicio en condiciones económicas y tecnológicas similares, la
vulneración de aquél no ha quedado demostrada en autos, en tanto su derecho a
contratar no involucra necesariamente la continuidad del vínculo con un prestador
que no cuenta con licencia para prestar el servicio.
En efecto, el Estado Nacional sostuvo al contestar el informe
circunstanciado que se encuentra asegurada la prestación del servicio de internet
al actor, bajo las modalidades que recibía anteriormente (fs. 38/65 y vta).
Dicha cuestión fue controvertida por el actor, quien señaló que
muchos de los 36 prestadores indicados por el demandado no brindarían el
servicio en su zona o lo harían en inferiores condiciones de calidad (fs. 68/71).
Mas allá de que el actor no intentó acreditar el perjuicio que le
ocasionaría el cambio de prestador, lo cierto es que dicha cuestión involucra
aspectos técnicos que naturalmente exigen una amplitud de debate y prueba
mayor que la que ofrece el estrecho marco del amparo.
Tampoco puede soslayarse que la Resolución SC Nº 102/10
garantiza que el cambio de proveedor no implique un incremento en el abono, ni
la exigencia de derecho de conexión, instalación, alquiler de MODEM ni cualquier
otro cargo de acceso al servicio.
X.- Que, finalmente, la invocación de su calidad de usuario, sin la
demostración del perjuicio concreto que le causaría el cambio de prestador, es
insuficiente para sostener la legitimación a los fines de cuestionar la caducidad de
la licencia a Fibertel S.A., a quien el actor no representa. En este sentido, los
argumentos referidos a la validez de la sanción impuesta a Fibertel S.A. y los
alcances de su absorción por parte de Cablevisión S.A. respecto del marco
regulatorio aplicable, sólo podrán ser eventualmente propuestos y tratados en el
marco de un caso o controversia que involucre a los respectivos titulares de la
relación jurídica sustancial.
XI.- Que la pretensión subsidiaria referida a la extensión del plazo
establecido por el art. 3 para migrar los servicios que se estuvieran prestando a
través de la licencia de Fibertel S.A. fue introducida tardíamente en esta
instancia, tal como lo destacó el Fiscal General, circunstancia que impidió un
pronunciamiento del juez de grado, y consecuentemente obsta su tratamiento en
esta alzada (art. 271 in fine CPCC).
XII.- Que tampoco merece acogimiento la apelación del
demandado, referida a la distribución de costas en la instancia de origen, aunque
por distintos fundamentos que los utilizados por el magistrado anterior en grado.
En efecto, el rechazo de la acción de amparo con fundamento en su
inadmisibilidad en modo alguno autoriza —sin más— a eximir de costas al
vencido, en tanto no se verifiquen las circunstancias excepcionales que
justifiquen un apartamiento del principio objetivo de la derrota (art. 14 de la ley
16.986, art. 68 CPCC; y esta sala en Causa Nº 31.649/2009.- “Parmiggiani Juan
Martín c/ EN Mº Defensa – EMGA s/ amparo ley 16.986”, del 14/12/10; Nº
8.784/10.- “Industrias Químicas Cuber SRL c/ EN – Sedronar – Resol 119/10 y
522/03 s/ amparo ley 16.986”, del 8/2/11; y Causa N° 21.868/2010 “Arias
Daniela Beatriz c/ EN – Mº Defensa – EMGA – Disp 4/10 – Dto 2769/93 s/
amparo ley 16.986”, del 22/2/11).
En el caso, corresponde señalar que la Resolución 102/10 fue
emitida el mismo día de la presentación de la demanda (23/8/10) pero publicada
con posterioridad (25/8/10).
Sobre dicha base, los efectos que tuvo la resolución referida en la
situación de los usuarios —tal como se indicó precedentemente— no fueron
valorados por el actor al momento de promover la acción, circunstancia que pudo
razonablemente haberle generado la convicción de que le asistía el derecho (arg.
art. 68 segundo párrafo del CPCC); excepción que no corresponde extender a las
tareas en esta alzada por los argumentos expresados para rechazar el recurso.
Por todo lo expuesto se RESUELVE: 1) rechazar la apelación de la
parte actora y confirmar la sentencia en cuanto fue materia de agravio; 2)
rechazar la apelación de la parte demandada, y confirmar la sentencia apelada en
cuanto fue materia de agravio, con costas de alzada en el orden causado atento
los resultados de ambos recursos.
Se deja constancia de que los Dres. Luis María Márquez y Sergio
Gustavo Fernández suscriben la presente en virtud de lo dispuesto por la
Acordada 21/09 de esta Cámara.-
Regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvase.

Jorge Eduardo Morán

Sergio Gustavo Fernández

Luis María Márquez