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Fontes Do Direito
Fontes Do Direito
FONTES DO DIREITO
A expressão “fontes do direito”, ou fontes jurídicas, pode ser considerada como uma metáfora, num primeiro momento,
aludindo a uma nascente de onde brota uma corrente de água. São as fontes produtivas.
Constituem aquilo que o Barão de Montesquieu denominou de o espírito das leis. São, portanto, todas as formas de pressão
social que criam ou modificam um sistema jurídico. Portanto, fatores sociais, históricos, religiosos, naturais, demográficos,
higiênicos, políticos, econômicos, morais, de época, etc., que deram origem ao um determinado ordenamento jurídico
Portanto, fontes jurídicas, ou fontes do direito, nada mais são do que a origem primária do direito, confundindo-se com sua
gênese, ou seja, são fatores reais que condicionam o surgimento do sistema jurídico. São o modo de expressão do direito.
São elementos emergentes da própria realidade social e dos valores que inspiram um ordenamento jurídico. O conjunto desses
fatores sociais e axiológicos determina a elaboração do direito através dos atos dos legisladores e dos magistrados. Não são o
direito positivo mas, apenas o conjunto de valores e circunstâncias sociais, que constituindo o antecedente natural do direito,
contribuem, para a formação do conteúdo das normas jurídicas.
Sendo as fontes o modo de expressão do direito, necessário se faz que o jurista conheça estas fontes para aplicar o direito, bem
como, é necessário que as pessoas as conheçam para que possam observar, respeitar os ditames do direito.
Tendo em vista a grande gama de meios de classificações utilizados pelos juristas para classificar as fontes do direito, e em
virtude de muitas destas classificações se contraporem entre si, as fontes não serão classificadas neste material, entretanto,
isto não impedirá de que seja explanada um pouco de cada uma das fontes atuais do direito.
a) Legislação
b)Jurisprudência
c) Costume
Assim como a lei, também o costume é importante fonte do direito e, dependendo de se considerar este ou aquele
Estado, este ou aquele momento histórico, poderá uma dessas fontes ser preponderante em relação à outra.
Não há negar, contudo, a precedência histórica do costume, a mais espontânea fonte do Direito e, de certa forma,
também a mais normal, consubstanciada nessas normas de conduta, oriundas dos usos e costumes, em decorrência da
necessidade de regulamentação da convivência humana em sociedade.
O costume consiste, portanto, na prática de uma determinada forma de conduta, repetida de maneira uniforme e constante
pelos membros da comunidade. A Doutrina costuma exigir a concorrência de dois elementos para a caracterização do costume
jurídico, o elemento objetivo e o elemento subjetivo. O elemento objetivo ou material do costume corresponde à prática,
inveterada e universal, de uma determinada forma de conduta. O elemento subjetivo ou espiritual consiste no consenso, na
convicção da necessidade social daquela prática.
Em nossa sistemática, o costume é colocado em posição secundária, conforme decorre das disposições da Lei de
Introdução ao Código Civil, que determina que “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os
costumes e os princípios gerais do direito."
d) Doutrina
A Doutrina consiste na exposição, explicação e sistematização do Direito, consubstanciada nas manifestações dos
estudiosos, jurisperitos ou jurisconsultos, através de tratados, livros didáticos, monografias, conferências, etc.
A doutrina é resultado do estudo que pensadores – juristas e filósofos do direito
– fazem a respeito do direito.
É através da doutrina que os conceitos operacionais do Direito são elaborados. A doutrina, mediante seus argumentos
de autoridade, está também vinculada à dogmática (norma) jurídica.
Ex: explicar o que significa e abrange o termo “justa causa”no Direito do
Trabalho.
A prática reiterada de juristas a respeito de determinado assunto, gera interpretação da lei e a possibilidade de
conceitos operacionais pode influenciar um ordenamento jurídico, assim como também preencher lacunas, auxiliando os
intérpretes aplicadores na confecção de suas sentenças, desde que sob beneplácito dos tribunais.
e) Analogia
Alguns doutrinadores como, por exemplo, Pablo Stolze Gagliano, admitem que a analogia, os princípios gerais de
direito e a eqüidade, também possa ser considerada fonte, apesar de constar como meio de integração das lacunas (espaços)
da lei.
Usar a analogia significa aplicar ao caso em concreto uma solução já aplicada a um caso semelhante (um caso que possui mais
semelhanças do que divergências ).
São postulados que procuram fundamentar todo o sistema jurídico, não tendo necessariamente uma correspondência
positivada equivalente.
São idéias jurídicas gerais que sustentam, dão base ao ordenamento jurídico e não necessariamente precisam estar escritos
para serem válidos.
g)Eqüidade
Coerção – É o efeito psicológico da sanção e que tem função preventiva. Age sobre o destinatário como um aviso: se ele não
cumprir a norma jurídica, poderá sofrer os efeitos concretos da sanção.
Coerção é o ato de induzir, pressionar ou compelir alguém a fazer algo pela força, intimidação ou ameaça.A mais óbvia forma
demoti vação de pessoas ou equipes é a coerção, onde evitar a dor ou outras conseqüências negativas tem um efeito imediato
sob suas vítimas.
Coação – É o último estágio da aplicação da sanção: é a sua aplicação forçada, contra a vontade do agente que descumpriu a
norma.
A COERÇÃO E A COAÇÃO ESTÃO DIRETAMENTE LIGADAS COM A SANÇÃO , POIS, AMBAS VISAM , NO SEU INTERIM , A
PUNIÇÃO, A APLICAÇÃO DE UMA PENA PARA QUEM DESCUMPRE “ORDENS”.
- normas jurídicas não cogentes (dispositivas ou de imperatividade relativa): Não determinam nem proíbem de modo
absoluto determinada conduta, mas permitem uma ação ou abstenção pelo indivíduo (dão a faculdade à pessoa de praticar ou
não certa conduta), ou ainda, suprem declaração de vontade. Exemplo: opção do indivíduo de se casar ou não.
Artigo 327 do CC – suprimento da declaração de vontade
b) Quanto ao autorizamento
- mais que perfeitas – são as que, por sua violação, autorizam a aplicação de duas sanções ao violador: a nulidade do ato
praticado ou o restabelecimento dostatus quo ante (situação anterior) e ainda a aplicação de uma pena (artigo 235 CP).
Exemplo: o casamento de pessoas casadas é vedado pela lei (artigo 1521, VI, CC), sendo sancionado com a nulidade pela lei
civil (artigo 1548, II, do CC), e punição penal ao infrator por crime de bigamia. (artigo 235 CP).
-perfeitas– são aquelas cuja violação as leva a autorizar a declaração de nulidade do ato ou a possibilidade de anulação do ato
praticado contra a sua disposição e não a aplicação de pena ao violador. Exemplo: vícios de consentimento na elaboração do
negócio jurídico – artigo 171 CC - Um negócio jurídico realizado sob coação, sob ameaça, pode ser anulado pelo Judiciário em
virtude de que se a parte não tivesse sido ameaçada não teria realizado o negócio jurídico.
- menos que perfeitas – são as que autorizam no caso de serem violadas, a aplicação de pena ao violador, mas não a nulidade
do ato que as violou Exemplo: viúvo ou viúva que, possuindo filhos do falecido, resolve se casar antes de fazer o inventário ou a
partilha dos bens deixados pelo cônjuge falecido aos seus herdeiros (artigo 1523, I, CC). Não se anulará por isso o casamento ,
no entanto, como sanção pela omissão, o casamento será obrigatoriamente contraído com o
regime de separação de bens (art. 1641, I, do CC).
-imperfeitas – são aquelas normas cuja sua violação não acarreta qualquer possibilidade de conseqüência jurídica. Não são
normas autorizantes (p. ex.: dívidas de jogo; dívidas prescritas; pagamento de juros aviltados, etc.). Exemplo: artigo 814 CC
c) Quanto à natureza de suas disposições:
- normas substantivas – são as que definem direitos e deveres e estabelecem seus requisitos, forma e exercício, por exemplo:
Direito Civil, Direito Penal, etc..
- normas adjetivas – são aquelas que traçam os meios de realização dos direitos, sendo também denominadas processuais ou
formais, por exemplo, o Código de Processo Civil, o Código de Processo Penal.
d) Quanto à hierarquia:
d.1) Constituição:
Constituição (ou Carta Magna) é o conjunto de normas (regras e princípios) supremas do ordenamento jurídico de
umpa ís. A Constituição limita o poder, organiza o Estado e define direitos e garantias fundamentais. A Constituição situa-se no
topo da pirâmide normativa, recebe nomes como Lei Fundamental, Lei Suprema, Lei das Leis, Lei Maior, Carta Magna.
A principal garantia dessa superioridade (supremacia, primazia) das Constituições são os mecanismos de controlo de
constitucionalidade, que permitem afastar num caso concreto a aplicação de uma norma incompatível com texto constitucional
(controle difuso) ou anulá-las quando uma norma, em tese, violar a Constituição (controle concentrado). As demais normas
jurídicas (ditas infraconstitucionais) devem estar em concordância com a Constituição, não podendo contrariar as exigências
formais impostas pela própria Constituição para a edição de uma norma infra-constitucional (constitucionalidade formal) nem o
conteúdo da Constituição (constitucionalidade material).
d.2) Leis Infraconstitucionais: tecnicamente não há hierarquia entre as leis
infraconstitucionais, o que as diferem é o órgão competente para sua edição e o
quorum necessário para sua aprovação. São elas: leis complementare, leis ordinárias, leis delegadas, decretos-leis (já extintos
em nosso ordenamento jurídico), medidas provisórias, decretos legislativos, resoluções do Poder Legislativo.
A lei complementar é umal ei que tem como propósito complementar, explicar, adicionar algo àconsti tui ção. A lei
complementar diferencia-se da lei ordinária desde o quorum para sua formação. A lei ordinária exige apenas maioria simples
devotos para ser aceita, já a lei complementar exige maioria absoluta. A lei complementar como o próprio nome diz tem o
propósito de complementar, explicar ou adicionar algo à constituição, e tem seu âmbito material predeterminado pelo
constituinte; já no que se refere a lei ordinária, o seu campo material é alcançado por exclusão, se a constituição não exige a
elaboração de lei complementar então a lei competente para tratar daquela matéria é a lei ordinária. Na verdade não há
hierarquia entre lei ordinária e lei complementar, o que há são campos de atuação diversos.
A medida provisória (MP) é adotada pelo presidente da República, mediante ato unipessoal, somente em caso de urgência e
relevância, sem a participação do Poder Legislativo, que somente será chamado a discuti-la em momento posterior. A medida
provisória, assim, embora tenha força del ei, não é verdadeiramente uma lei, no sentido técnico estrito deste termo, visto que
não existiu processo legislativo prévio à sua formação. Somente em casos de relevância e urgência é que o chefe doPoder
Executivo poderá adotar medidas provisórias, devendo submetê-las, posteriormente, ao Congresso Nacional. As medidas
provisórias vigorarão por sessentadias, prorrogáveis por mais 60. Após este prazo, se o Congresso Nacional não aprová-la,
convertendo-a em lei, a medida provisória perderá sua eficácia.
Um de cr e to é uma ordem emanada de uma autoridade superior ou órgão (civil, militar, leigo ou eclesiástico) que
determina o cumprimento de uma resolução. No sistema jurídicobrasileiro, os decretos são atos administrativos da competência
dos chefes dos poderes executivos (presidente,governadores eprefeitos).Um decreto é usualmente usado pelo chefe do poder
executivo para fazer nomeações e regulamentações de leis (como para lhes dar cumprimento efetivo, por exemplo), entre
outras coisas. Decreto é a forma de que se revestem do atos individuais ou gerais, emanados do Chefe do Poder executivo
Presidente da República, Governador e Prefeito. Pode subdividirs-e em decreto geral e decreto individual. Esse a pessoa ou
grupo e aquele a pessoas que se encontram em mesma situação.
Osdecr etos-leis eram uma ferramenta do presidente da República para dar imediata efetividade a uma norma da
administração, com poder de lei desde a sua edição. Considerados um "entulho autoritário", os decretos-leis foram extintos pela
Constituição de 1988 e substituídos pelas Medidas Provisórias, que também têm força de lei desde sua edição pelo presidente
da República.
O Decreto legislativo é a norma jurídica que vem abaixo das emendas a constituição,leis complementares, leis ordinárias e
medidas provisórias. Ele é destinado a veicular matéria de competência do Congresso Nacional prevista basicamente no artigo
49 da Constituição Federal. ver Brasil. Presidência da República. Manual de redação da Presidência da República / Gilmar
Ferreira Mendes e Nestor José Forster Júnior. – 2. ed. rev. e atual. – Brasília : Presidência da República, 2002. Decreto Legislativo
página 99 Decreto página 101 A Lei Delegada (vide artigos 59, IV e 68 da Constituição brasileira de 1988) é um ato normativo
elaborado pelo Presidente do Brasil com a autorização doC ongresso Nacional do Brasil, para casos de relevância e urgência,
quando a produção de uma lei ordinária levaria muito tempo para dar uma resposta à situação. O Presidente solicita a
autorização, e o congresso, julgando adequado o período, fixa os limites da lei delegada. Depois de criada a lei pelo Presidente,
ela é remetida ao congresso para avaliação e aprovação. Considerando que os limites foram respeitados e que a lei é
conveniente, o congresso a aprova, contudo essa norma entra no sistema jurídico na qualidade de lei ordinária. As leis
delegadas não admitem emendas.
d.3) Decretos Regulamentares: Na verdade não são leis no sentido estrito da palavra, mas sim atos do Poder Executivo,
com a finalidade de prover situações previstas na lei em sentido técnico, para explicitá-la e dar-lhe execução.
d.4) Normas Internas: Assim como os decretos regulamentares também não são leis no sentido estrito da palavra, mas têm
por finalidade disciplinar situações específicas, notadamente na Administração Público. Ex. Despachos, Estatutos, Regimentos
internos, instruções normativas, etc.
e) Quanto à obrigatoriedade
- Normas de ordem pública: são normas que não podem ser modificadas por convenção dos particulares, é normalmente
imperativa e proibitiva. As normas de ordem pública se impõem mesmo contra a vontade de quem tem o direito e a garantia
em seu favor. Exemplo: não terá validade alguma uma declaração do empregado de que não deseja ganhar salário apesar de
trabalhar. Por ser norma d ordem pública, as pessoas não podem alterar de acordo com sua vontade.
- Normas de ordem privada: são normalmente as normas permissivas, podendo ser alteradas por atos de vontade. Exemplo:
normas de direito civil no que tange aos contratos.
f) Quanto à sistematização:
- normas esparsas (ou extravagantes) – quando editadas isoladamente (p. ex.: Lei do inquilinato, Lei das Contravenções Penais,
Lei da Execuções Penais, etc.).
- normas consolidadas – quando forem uma reunião de Leis esparsas vigentes sobre determinado ramo jurídico (p. ex. CLT e
CLPS).
- normas codificadas – quando constituem um corpo orgânico de normas sobre certo ramo jurídico. O Código não é um
complexo de normas, mas uma Lei única que dispõe, sistematicamente, a respeito de um ramo jurídico (p. ex.: Código Civil,
Código Penal, Código Comercial, Código de Processo Civil, Código Tributário, etc.).