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MANDADO DE SEGURANÇA - MP 415

MANDADO DE SEGURANÇA - MP 415

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Mandado de segurança interposto quando da criação da MP 415/2008
Mandado de segurança interposto quando da criação da MP 415/2008

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ _________________________________

DE

DIREITO

DA

COMARCA

DE

_____________________________, pessoa jurídica de Direito Privado, regularmente constituída e inscrita no CNPJ/MF sob o nº _____________________________, estabelecida na Av. Rio Formoso, nº 321, centro, nesta cidade e Comarca de ____________________________, neste ato representada pelo seu representante legal, __________________________, brasileiro, casado, portador do RG nº ______________________, CPF/MF nº __________________, podendo ser encontrado na sede da empresa a qual representa (endereço supracitado), por meio de seu advogado in fine assinado o qual tem endereço na _______________________________, onde recebe as intimações e demais comunicações, vem perante Vossa Excelência impetrar o presente

MANDADO DE SEGURANÇA
com pedido liminar
contra ato ilegal e arbitrário do CHEFE DO POSTO POLICIAL DA POLÍCIA RODOVIÁRIA FEDERAL DE ___________________________, Sr. Fulano de Tal, podendo ser encontrado no Posto da Polícia Rodoviária Federal no Estado do __________________, situado na Rodovia Federal ________________, km _____, município ____________, deduzindo sua pretensão com base nos fatos e fundamentos jurídicos a seguir articulados I – DA SÍNTESE DOS FATOS O impetrante possui um estabelecimento comercial situado na ______________________, centro, nesta cidade e Comarca de ________________. Em sua atividade comercial, o impetrante atua no comércio varejista de bebidas alcoólicas bem como produtos alimentícios, contando, atualmente, com ___ (___) empregados, além de si próprio.

Destaque-se, outrossim, que a clientela do impetrante é composta, em sua maioria, por pessoas residentes na cidade de __________________, muitos dos quais NÃO SÃO MOTORISTAS. O fato é que, em 21 de janeiro de 2008, foi editada a Medida Provisória nº 415/2008 e, posteriormente, seu regulamento – Decreto nº 6.366, de 30 de janeiro de 2008 –, proibindo a comercialização de bebidas com teor alcoólico igual ou superior a 0,5º Gay-Lussac, na faixa de domínio de rodovia federal ou em local contíguo à faixa de domínio com acesso direto a rodovia. Em que pese o estabelecimento comercial impetrante não se enquadrar nos casos de incidência da MP nº 415/2008, o mesmo teme ser vítima de ilegalidade e abuso de poder, a serem praticados por agentes da Polícia Rodoviária Federal, a mando do chefe do Posto Policial da Polícia Rodoviária Federal. Por esse motivo, o impetrante se vê impedido de exercer na plenitude a sua atividade comercial, haja vista o manifesto risco (ilegal, frise-se) de ser multado a qualquer momento pela Polícia Rodoviária Federal – PRF, por eventual desobediência à Medida Provisória ora citada, consoante disposto no art. 3º da norma em comento. O estabelecimento comercial impetrante vem sofrendo vários prejuízos de ordem econômica não apenas deixando de vender mercadoria legalmente permitida no país como tendo que estocar o produto que já era exposto à venda, diante da repentina proibição. Em razão do ato ilegal do chefe do Posto Policial da Polícia Rodoviária Federal, o impetrante vem passando por sérias dificuldades desde a proibição, a qual, diga-se de passagem, diminuiu em muito o ativo, motivo pelo qual mais cedo ou mais tarde terá que fazer corte de pessoal. II – DOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS O Mandado de Segurança é remédio constitucional contra ato abusivo de autoridade pública ou agente no exercício de suas atribuições previsto no artigo 5º, inciso LXIX1, da Constituição Federal. A Lei nº 1.533/51 regulamenta os procedimentos processuais aplicáveis ao Mandado de Segurança, exigindo a demonstração do direito líquido e certo e da violação desse direito. Assim, a função precípua do Mandado de Segurança é a proteção de direito líquido e certo, em caso de violação (repressivo) ou fundado receio de violação (preventivo) por ato de autoridade pública, requisitos estes plenamente presentes in casu, como se passa a evidenciar a partir de agora. II.a. – Do direito líquido e certo do impetrante

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“LXIX – conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.”

Como é cediço, um dos requisitos para concessão do Mandado de Segurança é a demonstração cabal do direito líquido e certo do impetrante. Segundo a jurisprudência e doutrina modernas, direito líquido e certo é aquele resultante de fato certo e que pode ser comprovado de plano. Identificado o direito líquido e certo e sua violação ou justo receio de violação por autoridade pública, a segurança deverá ser concedida. Neste sentido:
16144670 – MANDADO DE SEGURANÇA – PROCESSUAL CIVIL – CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS – PAI – AUTUAÇÃO – DESCONSTITUIÇÃO DE NFLD – ALEGAÇÃO DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO – INEXISTÊNCIA – CARÊNCIA DE AÇÃO – EXTINÇÃO DO PROCESSO – CF, ART. 5º, LXIX – LEI 8212/91 (ART. 28, I) – LEI 9528/97 – DECRETO Nº 89.312/79 (ART. 135) – DECRETOS 356 E 612/92 – CTN, ARTIGO 151, IV CLT, ARTIGO 389, §§ 1º E 2º, E 458 – CPC, (ART. 267, VI) – 1. O direito líquido e certo é condição constitucional da ação do Mandado de Segurança. (STJ – MS – 6522 – DF – 1ª S. – Rel. Min. Milton Luiz Pereira – DJU 29.10.2001 – p. 00178) JLCPS.28 JCTN.151 JCF.5 JCF.5.LXIX JCPC.267 JCPC.267.VI JCLT.389 JCLT.389.1 JCLT.389.2 JCLT.458 16142556 – CONSTITUCIONAL – COMPOSIÇÃO DE TRIBUNAL – PREENCHIMENTO DE VAGAS DE DESEMBARGADOR – LISTA DE ANTIGÜIDADE – ATUALIZAÇÃO – PUBLICAÇÃO – DIREITO LÍQUIDO E CERTO – AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA – MANDADO DE SEGURANÇA – 1. O caráter preventivo da impetração não afasta a necessidade de que sejam efetivamente demonstradas a certeza e a liquidez do direito em tese ameaçado. 2. O direito invocado, para ser amparado, há que vir expresso em norma legal, e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante. 3. Ao apreciar a ADIN 189-2/RJ, o Supremo Tribunal Federal declarou a constitucionalidade da Resolução nº 03/89. TJ/RJ. Ilegalidade que não se reconhece. 4. Recurso em Mandado de Segurança conhecido, mas não provido. (STJ – ROMS 12445 – RJ – 5ª T. – Rel. Min. Edson Vidigal – DJU 13.08.2001 – p. 00180) (não grifado no original)

Pois bem. A ordem econômica brasileira é fundada na livre iniciativa e tem como um de seus princípios a livre concorrência, conforme disposto no artigo 170, inciso IV, da Constituição Federal. Em seu parágrafo único, o artigo supracitado ainda estabelece:
Art. 170. Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei. (não grifado no original)

A venda de bebidas alcoólicas não é proibida no país. Existe regulamentação acerca da idade de quem compra e quanto a sua propaganda, mas nenhuma lei proíbe a sua comercialização. É produto lícito e livremente comercializado por estabelecimentos similares ao do impetrante. O impetrante trata-se de pessoa jurídica legalmente constituída e possui todas as autorizações para exercer a atividade comercial em sua

plenitude, o que fazia até a edição da Medida Provisória nº 415/2008 e o Decreto que a regulamenta. Os documentos anexos ao presente pedido mandamental são prova indiscutível de seu direito líquido e certo de comercializar todo e qualquer produto de venda não proibida no território nacional e que esteja incluído em seu objeto social. Impedir o impetrante de comercializar produto lícito com base apenas em sua localização física fere de morte os princípios constitucionais da livre concorrência, livre iniciativa e livre exercício de atividade econômica. Não se trata de exigência de nova documentação ou qualquer outra providência possível. A proibição baseia-se tão somente em sua localização que não pode ser modificada. O impetrante levou anos para construir sua reputação e clientela e agora se vê impedido de continuar exercendo sua atividade devido à edição da medida provisória em tela. Os demais estabelecimentos situados nesta cidade, que não se encontram às margens de rodovia federal, que recolhem os mesmos impostos e tem as mesmas autorizações de funcionamento do impetrante, continua a exercer sua atividade econômica normalmente, o que fere o princípio da livre concorrência e, ainda, o da isonomia. Finalmente, o exercício da atividade comercial pelo impetrante é assegurado pelo princípio da liberdade de trabalho, ofício ou profissão, previsto no art. 5º, inciso XIII, CF/88. II.b. – Da violação do direito ou do justo receio de sofrê-la – dos atos ilegais a serem praticados pela autoridade coatora Ao ordenar o cumprimento do disposto na famigerada MP nº 415/2008, o impetrado certamente estará cometendo inúmeras ilegalidades, quer seja por ato ilegal propriamente dito, decorrente da inobservância do texto da Medida Provisória em comento, quer seja por ofensa ao texto constitucional ou mesmo por transgressão a normas infraconstitucionais, conforme se verá adiante. 1. Do não enquadramento do impetrado nos casos de incidência da MP nº 415/2008: Conforme exposto supra, o ato ilegal da autoridade coatora a ocorrer consiste, basicamente, em impor multa ao impetrante caso o mesmo continue a exercer sua atividade comercial lícita, fundando tal atitude nas disposições contidas famigerada MP nº 415/2008, norma esta que proíbe a venda varejista e o oferecimento de bebidas alcoólicas na faixa de domínio de rodovia federal ou em local contíguo à faixa de domínio com acesso direto a rodovia. O fato é que o impetrante não se enquadra nas proibições previstas na norma provisória em referência. A priori, veja-se o que diz a norma questionada:

Art. 1º. São vedados, na faixa de domínio de rodovia federal ou em local contíguo à faixa de domínio com acesso direto a rodovia, a venda varejista e o oferecimento para consumo de bebidas alcoólicas. § 1º. A violação do disposto no caput implica multa de R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais). § 2º. Em caso de reincidência, a multa será aplicada em dobro e suspensa a autorização para acesso a rodovia pelo prazo de dois anos. (não grifado no original)

A definição de “faixa de domínio” é facilmente encontrada no Decreto nº 6.366, de 30.01.2008, o qual veio para regulamentar a malfadada MP nº 415/2008. Veja-se:
Art. 2º. I – faixa de domínio: superfície lindeira às vias rurais, incluindo suas vias arteriais, locais e coletoras, delimitada por lei específica e sob responsabilidade do órgão ou entidade de trânsito competente com circunscrição sobre a via; (não grifado no original)

O estabelecimento comercial impetrante não se situa na faixa de domínio de rodovia federal, como é sabido, pois, conforme se depreende da parte preambular desta peça mandamental bem como de toda a documentação acostada, o endereço da empresa impetrante é Avenida Rio Formoso, nº 234, CENTRO, em Formoso do Araguaia, Estado do Tocantins. Ora, Excelência, em que pese a relativa proximidade da rodovia BR-242, o estabelecimento do impetrante situa-se em plena via urbana e perímetro urbano, no CENTRO da cidade de Formoso do Araguaia! Logo, não está na faixa de domínio de uma rodovia federal, assim se entendendo a superfície lindeira às vias rurais, incluindo suas vias arteriais, locais e coletoras. Da mesma forma, a empresa impetrante não se situa em local contíguo à faixa de domínio com acesso direto a rodovia. A propósito, a definição de “local contíguo à faixa de domínio com acesso direto a rodovia” é satisfatoriamente encontrada no mesmo Decreto regulamentador acima mencionado. Veja-se:
Art. 2º. I – (…); II – local contíguo à faixa de domínio com acesso direto a rodovia: área lindeira à faixa de domínio, na qual o acesso ou um dos acessos seja diretamente por meio da rodovia ou da faixa de domínio; (não grifado no original)

Ora, é de se indagar: se o estabelecimento impetrante não se situa necessariamente na faixa de domínio direto de uma rodovia federal, pelo motivo de se encontrar em plena via pública urbana, em perímetro urbano, no centro de Formoso do Araguaia, como pode se situar em local contíguo a tal? É certo que, assim como o estabelecimento impetrante não se enquadra na situação prevista no inciso I do art. 2º, do Decreto nº 6.366/2008 (faixa de domínio), por conseguinte também não se situa na situação prevista no inciso II da mesma norma executiva (local contíguo à faixa de domínio com acesso direto a rodovia), por um motivo óbvio, repise-se: tal estabelecimento está situado no perímetro urbano de Formoso do Araguaia, em plena via pública urbana.

Aliás, é importante destacar que no caso em referência, o Poder de Polícia, isto é, a fiscalização do funcionamento da empresa impetrante, compete à Administração Pública Municipal, tendo em vista que tal estabelecimento está situado no perímetro urbano da cidade de Formoso do Araguaia. Logo, qualquer ato da autoridade coatora à revelia do aqui exposto constituirá evidente ilegalidade, porquanto estará usurpando uma função que não é legitimamente sua. Sendo assim, é óbvio que qualquer atitude da autoridade coatora no sentido de aplicar multa ao impetrante por eventual inobservância à combatida MP nº 415/2008, regulada pelo Decreto nº 6.366/2008, constituirá em flagrante ato ilegal e quiçá abuso de poder, motivo este que levou o impetrante a fazer uso deste mandammus preventivo no intuito precípuo de ver resguardado seu direito líquido e certo de comercializar livremente produto lícito. 2. Da incompetência da Polícia Rodoviária Federal para aplicação de multa: Consoante se extrai do art. 3º da MP nº 415/2008, a fiscalização do fiel cumprimento desta norma excepcional será feita pela Polícia Rodoviária Federal – PRF, que aplicará as multas previstas em seus artigos 1º e 2º, prevendo, ainda, a possibilidade de suspensão da autorização para acesso a rodovia no caso de reincidência. Veja-se, ipsis litteris:
Art. 3º. Compete à Polícia Rodoviária Federal a fiscalização e a aplicação das multas previstas nos arts. 1º e 2º. Parágrafo único. Configurada a reincidência, a Polícia Rodoviária Federal comunicará o Departamento Nacional de Infra-Estrutura de Transportes – DNIT para aplicação da penalidade de suspensão da autorização para acesso a rodovia. (não grifado no original)

Ocorre que o eventual cumprimento da MP nº 415/2008 pela autoridade coatora representará flagrante ilegalidade e até mesmo abuso de poder, tendo em vista que é notória a falta de competência funcional da PRF para fiscalizar e aplicar multas por decorrência da medida provisória combatida, no confronto com a legislação que rege a corporação. Com efeito, a Lei nº 9.503/97 (Código Brasileiro de Trânsito – CTB), no seu artigo 20, inciso III, diz que
Art. 20. Compete à Polícia Rodoviária Federal, no âmbito das rodovias e estradas federais: I – (…); II – (…); III – aplicar e arrecadar as multas impostas por infrações de trânsito, as medidas administrativas decorrentes e os valores provenientes de estada e remoção de veículos, objetos, animais e escolta de veículos de cargas superdimensionadas ou perigosas; (não grifado no original)

Esse mesmo dispositivo está repetido no Decreto nº 1.655, de 03.10.95, que disciplina as competências da Polícia Rodoviária Federal:
Art. 1º. À Polícia Rodoviária Federal, órgão permanente, integrante da estrutura regimental do Ministério da Justiça, no âmbito das rodovias federais, compete: I – (…);

II – (…); III – aplicar e arrecadar as multas impostas por infrações de trânsito e os valores decorrentes da prestação de serviços de estadia e remoção de veículos, objetos, animais e escolta de veículos de cargas excepcionais; (não grifado no original)

Ora, é óbvio que a atuação da PRF na aplicação de multas por eventual desobediência à MP nº 415/2008 não se trata de autuação por infração de trânsito! Dentre as infrações de trânsito, previstas nos artigos 161 a 255 do CTB, não se encontra o comércio de bebidas alcoólicas… É extremamente questionável, destarte, se a Polícia Rodoviária Federal tem competência para exercer fiscalização em estabelecimentos comerciais, tendo em mira a venda de alimentos, bebidas e demais gêneros alimentícios, no que, por óbvio, estaria afastada a incidência da disposição contida na MP nº 415/08: “comercialização de bebidas alcoólicas”. Qualquer ato neste sentido, ou seja, a aplicação de multa por parte de qualquer agente da PRF, a mando da autoridade coatora, na fiscalização da obediência à MP nº 415/2008, representará, pois, flagrante ilegalidade pela autoridade que o determinar. In casu, tal autoridade é a pessoa do impetrado, repise-se. 3. Considerações acerca da eficácia e constitucionalidade da MP nº 415/2008: 3.1. Da ineficácia e inconstitucionalidade material da MP:

A Administração Pública deve, sim, fiscalizar e combater a violência no trânsito e a mortalidade nas estradas, de forma eficaz e com medidas adequadas. É farta a legislação brasileira que trata do assunto: A Constituição Federal, em seu artigo 220, estabelece restrições à propaganda de bebidas alcoólicas2. No mesmo sentido, a Lei nº 9.294/96 diz que “somente será permitida a propaganda comercial de bebidas alcoólicas nas emissoras de rádio e televisão entre as 21 (vinte e uma) e as 6 (seis) horas”. Além do mais, referida norma infraconstitucional determina que nos rótulos das embalagens conterão a advertência: “Evite o Consumo Excessivo de Álcool”. O Código Penal, em seu art. 28, inciso II, esclarece que a embriaguez não exclui a responsabilidade de quem bebe e comete algum crime. A Lei das Contravenções Penais informa que a pessoa sob o efeito do álcool, ao causar escândalo ou perigo público pode ser presa (art. 62). A
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Art. 220. A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição. II – estabelecer os meios legais que garantam à pessoa e à família a possibilidade de se defenderem de programas ou programações de rádio e televisão que contrariem o disposto no art. 221, bem como da propaganda de produtos, práticas e serviços que possam ser nocivos à saúde e ao meio ambiente. § 4º – A propaganda comercial de tabaco, bebidas alcoólicas, agrotóxicos, medicamentos e terapias estará sujeita a restrições legais, nos termos do inciso II do parágrafo anterior, e conterá, sempre que necessário, advertência sobre os malefícios decorrentes de seu uso.

seguir, no seu art. 63, proíbe que se sirva bebida alcoólica a menor de 18 anos, a bêbado, a doente mental e a pessoa com restrições judiciais. O Estatuto da Criança e do Adolescente não só proíbe a venda de bebida alcoólica à criança ou adolescente em seu artigo 81, inciso II, como para quem desobedece tal ordem estipula em seu artigo 243 pena de reclusão, de dois a quatro anos, e multa. O Código de Trânsito Brasileiro (Lei nº 9.503/97), em seu art. 306, qualifica como crime a embriaguez ao volante, determinando a pena de detenção de 6 (seis) meses a 3 (três) anos, multa e suspensão ou proibição de sua habilitação. Estabelece ainda sanções administrativas além das penais. Por tudo isto, resta claríssimo que a legislação pátria tendente a diminuir a mortalidade por álcool nas estradas já existe. O que falta, obviamente, é a fiscalização apropriada. A solução supostamente encontrada pelo Governo Federal através da Medida Provisória nº 415 representa flagrante inconstitucionalidade do ponto de vista material por violar o princípio da livre iniciativa e por inviabilizar a atividade econômica nas empresas. Além disso, é um atestado da incapacidade do Poder Público em fiscalizar e fazer valer a legislação que já existe. A condução de veículo por indivíduo embriagado é considerada crime pela legislação e é função precípua do Poder Público combater e fiscalizar a prática desta conduta. Não é justo transferir ao impetrante – bem como a milhares de outros comerciantes Brasil afora – o dever de fiscalizar o comportamento dos motoristas que trafegam pelas rodovias federais, sendo esta atribuição da Polícia Rodoviária Federal que tem sua competência definida na Constituição Federal3. O comércio de bebida alcoólica é uma atividade lícita, sendo certo que todas as pessoas têm o pleno direito de adquirir tal mercadoria. Mesmo os motoristas que estão ao volante de seus veículos, têm o direito de comprar bebida alcoólica desde que não a consuma enquanto estiver dirigindo. A forma como os clientes irão fazer uso do produto não é questão afeta ao comerciante, que vive do exercício de sua atividade empresarial. É problema exclusivo da fiscalização e do combate à prática de conduta ilícita, que cabe unicamente ao Poder Público. Ademais, cumpre-nos evidenciar a ineficácia da MP nº 415/2008 para os fins a que se presta, eis que a proibição de venda de bebida alcoólica nos estabelecimentos situados às margens da rodovia não evitará que o motorista mal intencionado compre a bebida em outro estabelecimento mais próximo, fora da faixalimite, ou mesmo beba no perímetro urbano antes de “pegar o volante”.

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Art. 144. § 2º – A polícia rodoviária federal, órgão permanente, organizado e mantido pela União e estruturado em carreira, destina-se, na forma da lei, ao patrulhamento ostensivo das rodovias federais.

Data venia, o fator “distância” entre a rodovia e o local da venda não impedirá o motorista de adquirir a bebida alcoólica por si tão almejada e muito menos de a consumir. Assim, conforme dito outrora, obstar o impetrante de comercializar produto lícito com base apenas em sua localização física (que não se enquadra nas hipóteses da MP nº 415/2008, repise-se) fere de morte os princípios constitucionais da livre concorrência, livre iniciativa e livre exercício de atividade econômica. Outrossim, há clara afronta ao princípio da liberdade de trabalho, ofício ou profissão (art. 5º, inciso XIII, CF/88) na medida em que os empresários e proprietários de estabelecimentos comerciais ficam restringidos no seu direito de exercer na plenitude o seu ofício empreendedor, tolhidos por medida governamental contrária à liberdade de empresa. Finalmente, é de se destacar a inaceitável ofensa ao princípio fundamental constitucional que fundamenta os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa (art. 1º, inciso IV, CF/88). Por tudo isso, patente é a inconstitucionalidade material da MP nº 415/2008, por grave ofensa ao disposto nos artigos 1º, inciso IV; 5º, inciso XIII; 170, e incisos, bem como parágrafo único, todos esses dispositivos insertos na Constituição Federal, sendo certo que qualquer ato do impetrado no sentido de fiscalizar o cumprimento de tal norma representará flagrante ilegalidade, por grave ofensa ao texto constitucional, consoante expendido supra. 3.2. Da inconstitucionalidade formal da Medida Provisória nº 415/2008 – a inexistência do requisito da urgência para a edição da MP:

A Medida Provisória em tela, além de ser materialmente inconstitucional no que dispõe o seu art. 1º, por evidente afronta ao disposto nos artigos 1º, inciso IV; 5º, inciso XIII; 170, e incisos bem como parágrafo único, todos esses dispositivos insertos na Constituição Federal, revela-se, também, inconstitucional do ponto de vista formal, haja vista que lhe faltam o requisito essencial da urgência, necessário para a edição de toda e qualquer medida provisória. Com efeito, em sede de produção legislativa, a Constituição Federal de 1988, vislumbrando extinguir um método bastante comum na época da ditadura militar, de afronta à função legiferante do parlamento, aboliu o famigerado decreto-lei de nosso processo legislativo, mas, em contrapartida, criou a medida provisória (art. 59, inciso V, CF/88), nos moldes do decreti-legge italiano, previsto no art. 77 da Constituição daquele País. As medidas provisórias, com força de lei, são editadas pelo Presidente da República (art. 84, inciso XXVI, CF/88), não deixando o art. 62 da Constituição Federal qualquer margem de dúvida quanto ao seu caráter excepcional:
Art. 62. Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional, que, estando em recesso, será convocado extraordinariamente para se reunir no prazo de cinco dias. Parágrafo único. As medidas provisórias perderão eficácia, desde a edição, se não forem convertidas em lei no prazo de trinta

dias, a partir de sua publicação, devendo o Congresso Nacional disciplinar as relações jurídicas dela decorrentes.

Assim, da leitura do caput do artigo constitucional acima transcrito, depreende-se que as medidas provisórias, portanto, destinam-se a atender casos de relevância e urgência que eventualmente ocorram, ou seja, casos que não possam aguardar a imediata edição de uma lei. A excepcionalidade do caso a ser regulado por medida provisória é tal que a Constituição Federal determina a convocação extraordinária do Congresso Nacional, para que se reúna no prazo de cinco dias. No caso em questão, em que pese a relevância da medida, impossível enxergar a configuração plena do requisito essencial da urgência, igualmente exigido para a edição dessa norma excepcional. MERLIN CLÈVE entende que
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Por relevância, o insigne doutrinador CLÈMERSON
“Possui relevância aquilo que é importante, proeminente, essencial, exigível ou fundamental. Quanto às medidas provisórias, a relevância demandante de sua adoção não comporta satisfação de interesses outros que não os da sociedade. A relevância há, portanto, de vincular-se unicamente à realização do interesse público. De outro ângulo, a relevância autorizadora da deflagração da competência normativa do Presidente da República não se confunde com a ordinária, desafiadora do processo legislativo comum. Trata-se, antes, de relevância extraordinária, excepcional, especialmente qualificada, contaminada pela contingência, acidentabilidade, imprevisibilidade. Não há dúvida de que o conceito de relevância é, até certo ponto, mais fluído que o de necessidade, presente nas Constituições espanhola e italiana. O Constituinte de 1988, lamentavelmente, ao seguir a experiência italiana, não foi inteiramente fiel, adotando como pressuposto material um significante menos preciso (que vem desde os antigos decretos-leis – “relevante interesse público”. É missão dos operadores jurídicos, não obstante, desenhar os traços dentro dos quais circulará a realização do pressuposto.”

O pressuposto da urgência também é bem explicado pelo mesmo doutrinador5:
“O pressuposto da urgência admite maior precisão conceitual: ‘a urgência alia questão de data (momento) à condição social nela constatada. A urgência qualifica o momento e define o tempo de exercício de uma competência’. Relaciona-se com a indeferibilidade do provimento, que deve ser tal por impedir o emprego de meios ordinários. Com urgência, está-se a indicar perigo de dano; enfim, a situação de periculosidade exigente de ordinanza extra ordinem. A experiência européia, nesse particular, é perfeitamente assimilável. Se a relevância é da matéria e da situação, a urgência é do provimento. O conceito de urgência é relacional e, nessa medida, relativo. Uma ação é urgente quando inadiável para alcançar determinado fim.”

Sendo assim, uma interpretação sistemática dos preceitos constitucionais que tratam do processo legislativo leva a crer, a toda evidência, que a edição de medida provisória pelo Chefe do Poder Executivo somente poderá ser realizada quando o procedimento de urgência para a apreciação de projetos
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CLÈVE, Clèmerson Merlin. Atividade Legislativa do Poder Executivo. São Paulo: Ed. RT, 2000, p. 174/175. CLÈVE, Clèmerson Merlin. Op. Cit. p. 175-176.

de lei (art. 64, § 1º) não for suficiente para responder com imediata eficácia às necessidades fáticas. Isto é, a situação legislativa excepcional justificadora da edição de medidas provisórias apenas se fará presente quando insuficiente o prazo de 45 (quarenta e cinco) dias para apreciação pelo Congresso Nacional dos projetos de iniciativa do Presidente da República, quando por este solicitado em regime de urgência. Nesse sentido, o Decreto nº 4.176, de 28 de março de 2002, que prescreve normas vinculantes para o Poder Executivo na elaboração das medidas provisórias. É o seguinte o teor do art. 39: “os projetos de medida provisória somente serão apreciados pela Presidência da República quando devidamente demonstradas a relevância e a urgência da matéria objeto da proposta”. Quanto ao art. 40, disciplina que: “não será disciplinada por medida provisória matéria: (…) V – que possa ser aprovada dentro dos prazos estabelecidos pelo procedimento legislativo de urgência previsto na Constituição”. Como se pode ver, o próprio Poder Executivo fixa parâmetros para a definição do estado de necessidade legislativo, que o vinculam. Como salienta CLÈMERSON MERLIN CLÈVE, “parâmetros que podem ser, inclusive, utilizados pelo Poder Judiciário para invalidar os atos adotados pelo Presidente da República – aliás a imensa maioria deles – desbordantes do referido estado de necessidade”.6 O fato é que, para a edição da Medida Provisória nº 415/2008, o Governo Federal, em sua Exposição de Motivos (doc. anexo), alegou que a relevância dessa norma excepcional fundava-se em diversos estudos realizados por entidades governamentais (como o Ministério da Saúde, Secretaria Nacional Antidrogas – SENAD, etc.) e não-governamentais (como a Organização Mundial de Saúde – OMS, a Associação Brasileira de Departamentos de Trânsito – ABDETRAN, dentre outros), os quais apontam o consumo de bebidas alcoólicas como fator contributivo para a ocorrência de acidentes nas rodovias federais brasileiras. relevância. requisito essencial da urgência. Na Exposição de Motivos, o Governo Federal limitou-se a afirmar que:
“9. A urgência desse projeto se dá em razão do alto índice de consumo do álcool, que causa anualmente 1,8 milhão de mortes no mundo. Além disso, os gastos em procedimentos hospitalares de internações relacionadas ao uso de álcool e outras drogas, bem como de acidentes automobilísticos decorrentes do uso de álcool, vêm aumentando sobremaneira, trazendo graves conseqüências para elaboração e implantação de políticas públicas nessa área. 10. Além disso, a proximidade do feriado do Carnaval torna prudente que as restrições ao consumo e comercialização de bebidas alcoólicas entrem em vigor imediatamente.”

Até aqui, a norma excepcional atende ao requisito da Entretanto, o fato é que a MP em referência padece do

Ora, Excelência, a situação de urgência, conforme demonstrada na Exposição de Motivos, não subsiste de per si, tendo em vista que, como
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Op. Cit. p. 175.

é por demais cediço, tal situação – consumo de bebidas alcoólicas e/ou vendas de bebidas alcoólicas às margens de rodovias federais – ocorre já há muito, não se justificando a edição de uma norma excepcional, às pressas, para tratar dessa matéria. Conforme se depreende do item 9 da Exposição de Motivos, a urgência da famigerada MP “se dá em razão do alto índice de consumo do álcool, que causa anualmente 1,8 milhão de mortes no mundo”. Ora, quando se fala em anualmente, pressupõe uma ocorrência de fatos a período bem superior a um ano. Logo, a edição dessa norma excepcional não se trata de matéria urgente, máxime porque o consumo de álcool é uma situação fática que ocorre já há bastante tempo (desde os primórdios da humanidade, frise-se), resultando em mortes, portanto e lamentavelmente, já há bastante tempo também. Por se tratar de uma matéria bastante polêmica e que atinge um considerável número de pessoas que vivem do comércio às margens de rodovias Brasil afora, é certo que tal assunto exige uma aprofundada discussão, devendo passar pelas vias ordinárias do processo legislativo, demandando para sua aprovação ampla consulta popular. Não poderia ser feita às pressas, a toque de caixa, sob o pretexto da proximidade do carnaval. Pelo exposto, resta claro que a Medida Provisória n° 415/2008, por ter sido editada com inobservância do requisito constitucional da urgência, padece de inconstitucionalidade, em inaceitável afronta ao art. 62 da Constituição da República, pelo que merece ser rechaçada de plano, em seu inteiro teor, por vício patente na sua elaboração, que redunda na sua inaceitável inconstitucionalidade formal. Finalmente, ad argumentandum tantum, é importante lembrar que o controle sobre os pressupostos da decretação de necessidade e urgência para edição de medidas provisórias é plenamente admissível pelo Poder Judiciário, não se restringindo este órgão tão-somente à análise da constitucionalidade material da norma excepcional. É certo que esse poder cautelar geral de analisar a ocorrência dos pressupostos da relevância e urgência para a edição de medidas provisórias – competência privativa constitucionalmente garantida do Presidente da República – reveste-se de natureza política e de caráter discricionário. É ele, o Chefe do Executivo, o juiz inicial da conveniência, necessidade, utilidade e oportunidade de seu exercício. Essa circunstância, contudo, não tira do Judiciário o poder de apreciar e valorar, até, se for o caso, os requisitos sine qua non constitucionais de edição das medidas provisórias. A mera possibilidade de avaliação arbitrária daqueles pressupostos, pelo Chefe do Poder Executivo, constitui razão bastante para justificar o controle jurisdicional. O reconhecimento de imunidade jurisdicional, que préexcluísse de apreciação judicial o exame de tais pressupostos – caso admitido fosse – implicaria consagrar, de modo inaceitável, em favor do Presidente da República, uma ilimitada expansão de seu poder para editar medidas provisórias, sem qualquer

possibilidade de controle, o que se revelaria incompatível com o nosso sistema constitucional. Nesse sentido, o Sr. Min. Rel. SEPÚLVEDA PERTENCE, no julgamento da ADIN nº 526 (DJ. 05.03.93), recordando o julgamento da ADIMC nº 162, alertou que “os pressupostos de relevância e urgência para a emissão da medidas provisórias não eram de todo imunes ao controle jurisdicional”, o que “não retira o caráter discricionário do juízo político, que os afirma, restringindo-se, pois, o controle jurisdicional aventado à verificação, em cada caso, da existência de abuso manifesto.” Já no julgamento da ADIN nº 1.397 (DJ 27.06.97), o Min. Rel. CARLOS VELLOSO proferiu voto para afirmar que os requisitos de relevância e urgência possuem natureza política, ficando a sua apreciação, em princípio, por conta do Presidente da República. Somente quando a alegação de urgência e relevância, por parte do Chefe do Executivo, evidenciar-se improcedente, pode ela sujeitar-se ao controle judicial. Na recente ADIN nº 1.717, o relator, Min. SIDNEY SANCHES (DJ 25.02.2000), consignou decisão no sentido de que “no que concerne à alegada falta dos requisitos da relevância e da urgência da Medida Provisória, exigidos no art. 62 da Constituição, o Supremo Tribunal Federal somente a tem por caracterizada quando neste objetivamente evidenciada. E não quando dependa de uma avaliação subjetiva, estritamente política, mediante critérios de oportunidade e conveniência”. Em suma, hoje está plenamente pacificado na jurisprudência da Excelsa Corte o entendimento de que o controle dos pressupostos de relevância e urgência para a edição de medidas provisórias, de acordo com o art. 62 da Constituição da República, é feito de forma excepcional, em face da natureza política do juízo do Presidente da República, limitando-se à censura do excesso do poder de legislar. Deve-se aferir, em cada caso, se estão presentes os requisitos exigidos pelo art. 62 da CF/88. O atual entendimento do Supremo Tribunal Federal a respeito da questão está bem representado na ementa do acórdão proferido na ADI nº 2.213-MC/DF, Relator Ministro CELSO DE MELLO, julgamento em 04.04.2002, DJ 23.04.2004:
POSSIBILIDADE DE CONTROLE JURISDICIONAL DOS PRESSUPOSTOS CONSTITUCIONAIS (URGÊNCIA E RELEVÂNCIA) QUE CONDICIONAM A EDIÇÃO DE MEDIDAS PROVISÓRIAS. – A edição de medidas provisórias, pelo Presidente da República, para legitimar-se juridicamente, depende, dentre outros requisitos, da estrita observância dos pressupostos constitucionais da urgência e da relevância (CF, art. 62, caput). – Os pressupostos da urgência e da relevância, embora conceitos jurídicos relativamente indeterminados e fluidos, mesmo expondo-se, inicialmente, à avaliação discricionária do Presidente da República, estão sujeitos, ainda que excepcionalmente, ao controle do Poder Judiciário, porque compõem a própria estrutura constitucional que disciplina as medidas provisórias, qualificando-se como requisitos legitimadores e juridicamente condicionantes do exercício, pelo Chefe do Poder Executivo, da competência normativa primária que lhe foi outorgada, extraordinariamente, pela Constituição da República. Doutrina. Precedentes. – A possibilidade de controle jurisdicional, mesmo sendo excepcional, apóia-se na necessidade

de impedir que o Presidente da República, ao editar medidas provisórias, incida em excesso de poder ou em situação de manifesto abuso institucional, pois o sistema de limitação de poderes não permite que práticas governamentais abusivas venham a prevalecer sobre os postulados constitucionais que informam a concepção democrática de Poder e de Estado, especialmente naquelas hipóteses em que se registrar o exercício anômalo e arbitrário das funções estatais. UTILIZAÇÃO ABUSIVA DE MEDIDAS PROVISÓRIAS – INADMISSIBILIDADE – PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES – COMPETÊNCIA EXTRAORDINÁRIA DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA. – A crescente apropriação institucional do poder de legislar, por parte dos sucessivos Presidentes da República, tem despertado graves preocupações de ordem jurídica, em razão do fato de a utilização excessiva das medidas provisórias causar profundas distorções que se projetam no plano das relações políticas entre os Poderes Executivo e Legislativo. – Nada pode justificar a utilização abusiva de medidas provisórias, sob pena de o Executivo - quando ausentes razões constitucionais de urgência, necessidade e relevância material –, investir-se, ilegitimamente, na mais relevante função institucional que pertence ao Congresso Nacional, vindo a converter-se, no âmbito da comunidade estatal, em instância hegemônica de poder, afetando, desse modo, com grave prejuízo para o regime das liberdades públicas e sérios reflexos sobre o sistema de “checks and balances”, a relação de equilíbrio que necessariamente deve existir entre os Poderes da República. – Cabe, ao Poder Judiciário, no desempenho das funções que lhe são inerentes, impedir que o exercício compulsivo da competência extraordinária de editar medida provisória culmine por introduzir, no processo institucional brasileiro, em matéria legislativa, verdadeiro cesarismo governamental, provocando, assim, graves distorções no modelo político e gerando sérias disfunções comprometedoras da integridade do princípio constitucional da separação de poderes.

Assim sendo e por todo o exposto, sendo plenamente permissível ao Judiciário o poder de analisar a existência dos pressupostos da relevância e urgência para a edição de uma medida provisória, é de se destacar que, no caso em questão, de plano deve ser rechaçada a Medida Provisória nº 415/2008, em seu inteiro teor, por vício patente na sua elaboração face à total ausência dos pressupostos sine qua non elencados no art. 62 da Constituição Federal, redundando, assim, na sua inaceitável inconstitucionalidade formal. II.c. – Da concessão da liminar pleiteada A concessão de liminar em mandado de segurança encontra assento no próprio texto constitucional e, no caso em referência, é medida que se impõe. Assim, presentes os requisitos necessários à liminar, os seus efeitos imediatos e imperativos não podem ser obstados.7 Pois bem. O artigo 7º da Lei nº 1.533/51 estabelece os requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora, exigidos para concessão de qualquer medida de natureza liminar em Mandado de Segurança. A plausibilidade do direito alegado (fumus boni iuris) é de fácil constatação no caso em apreço. O direito líquido e certo do impetrante está expresso, límpido e cristalino no art. 170, parágrafo único, da Constituição Federal, a
7

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 17 Ed. São Paulo: Atlas, 2005. p. 145.

saber, o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, aí se incluindo, obviamente, a venda de bebidas alcoólicas. Com efeito, caso não seja deferido o pedido de imediato, in initio littis, o impetrante poderá ser multado a qualquer momento por qualquer dos subordinados à autoridade coatora caso continue a exercer sua atividade comercial em sua plenitude comercializando bebidas alcoólicas, como sempre fez. Logo, evidente está o perigo na demora da prestação da tutela jurisdicional (periculum in mora). O requerente já sofreu prejuízo ao ver-se obrigado ao estocar bebidas e ainda vem sofrendo, tendo em vista a limitação de sua atividade comercial. Por fim, impende ressaltar que a maior parte da clientela do impetrante é composta de pessoas residentes na cidade de Formoso do Araguaia, muitos dos quais NÃO SÃO MOTORISTAS. Estes últimos (os não motoristas), que o procuravam para a compra de produtos outros, não mais o fazem, motivo pelo qual o impetrante teve o seu lucro sensivelmente reduzido colocando em risco até mesmo a existência do estabelecimento. III – DOS PEDIDOS Ante o exposto, tendo em vista o justo receio da fiscalização e do procedimento coercivo e abusivo que a qualquer momento pode ser verificado pela autoridade coatora, e para assegurar o seu direito líquido e certo: III.a. – Do Mérito 1. Requer seja recebida e autuada esta e, verificadas a presença do fumus boni iuris e do periculum in mora, conforme exposto minuciosamente supra, REQUER SEJA CONCEDIDA, LIMINARMENTE E INAUDITA AUTERA PARS, A SEGURANÇA PRETENDIDA, reconhecendo o direito do impetrante em continuar a vender bebidas alcoólicas em seu estabelecimento comercial, determinando, ainda, que o impetrado se abstenha de cumprir a Medida Provisória nº 415/2008 bem como o Decreto nº 6.366/08, de forma a suspender a eficácia de eventuais multas decorrentes de fiscalização, abstendo-se, ainda, de fechar o estabelecimento impetrante, sob pena de multa diária a ser arbitrada por Vossa Excelência, em valor não inferior a R$ 5.000,00 (cinco mil reais). 2. Requer, uma vez concedida a liminar pretendida, determine o MM. Juiz, a notificação da autoridade coatora para, querendo, prestar as informações que julgar necessárias no prazo legal previsto no art. 1º da Lei nº 4.348/64; 3. Requer a declaração da inconstitucionalidade material do art. 1º da Medida Provisória nº 415/2008, por grave e inaceitável ofensa ao disposto nos artigos 1º, inciso IV; 5º, inciso XIII; 170, e incisos, bem como parágrafo único, todos esses dispositivos insertos na Constituição Federal, suspendendo-se, por conseguinte, a eficácia e os eventuais efeitos da MP em comento, mormente a eventual aplicação de multas contra o impetrante, consoante articulado em linhas volvidas;

4. Requer a declaração da inconstitucionalidade formal da Medida Provisória nº 415/2008, em seu inteiro teor, por grave inaceitável ofensa ao disposto no art. 62, da Constituição Federal, suspendendo-se, por conseguinte, os efeitos da MP em análise, mormente a eventual aplicação de multas contra o impetrante, nos termos da fundamentação supra; 5. Requer, finalmente, a conversão da medida liminar a ser concedida na concessão da segurança pretendida em definitivo, e, como corolário, declarada a inexigibilidade das multas que possam ser irregularmente impostas ao impetrante. III.b. Dos outros requerimentos 1. Requer a condenação da autoridade coatora nos ônus da sucumbência, arcando o impetrado, como corolário, com o pagamento das custas e despesas processuais; 2. Requer a intimação do ilustre representante do Ministério Público para atuação na presente ação mandamental, nos termos do art. 10, da Lei nº 1.533/51. 3. Requer, finalmente, a juntada da documentação anexa, a qual serve de prova préconstituída das alegações articuladas neste writ. Em que pese ser de valor inestimável, dá-se à presente causa, meramente para efeitos de natureza fiscal, o valor de R$ 100,00 (cem reais). PEDE DEFERIMENTO. Formoso do Araguaia, 18 de março de 2008.

JANILSON RIBEIRO COSTA Advogado – OAB/TO nº 734

REFERÊNCIA: Parecer da Procuradoria Geral da República nº 3.729/CF sobre a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3.290-9/600-DF.

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