東吳大學林三欽老師 99 學年度「國家賠償法」課程講義

第二篇 現行法所規範的國家賠償制度.......................................................................................1
第一章 公務員違法有責行為之國家賠償責任（行為責任）...........................................1
第一節 構成要件類型一：因執行職務之行為引發侵害...........................................3
一、行為人須為公務員........................................................................................3
（一）概說....................................................................................................3
（二）「行政委託」之受託人....................................................................4
（三）行政助手............................................................................................5
二、須係執行職務之行為....................................................................................6
（一）主觀說................................................................................................6
（二）客觀說................................................................................................7
三、須為公權力之行使........................................................................................8
四、須為不法之行為..........................................................................................15
（一）概說..................................................................................................15
（二）不法之概念內涵..............................................................................16
（三）行為不法與結果不法......................................................................16
（四）「不牴觸法令」即「不違法」？..................................................17
（五）行政處分「形式存續力」與「違法性」......................................18
（六）「違法判斷基準時」與「違法性」..............................................22
（七）「服從上級長官命令」是否影響違法性的判斷？......................23

第二篇 現行法所規範的國家賠償制度

國賠法條文瀏覽

法務部自民國 94 年底起召集國賠法研修小組，研擬國賠法修正草案。該小組已結束
運作，國賠法修正草案已提報行政院，但據悉日前被行政院退回重擬。本人將於各該單元
中向各位介紹國賠法研修小組所提之修正建議。
第一章 公務員違法有責行為之國家賠償責任（行為責任）

國賠法 2：
I 本法所稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員。
II 公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利
者，國家應負損害賠償責任。公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭
受損害者亦同。
III 前項情形，公務員有故意或重大過失時，賠償義務機關對之有求償權。

國賠法第 2 條第 2 項所規定的「執行職務」與「怠於執行職務」國家賠償責任應為獨

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立的二請求權基礎
現在應思考者，係國賠法第 2 條所規定的「執行職務」與「怠於執行職務」二項國家賠
償責任的類型，是否為二個獨立的請求權基礎？或者應認為國賠法第 2 條第 2 項僅規範
「公務員違背職務義務國家賠償責任」一項請求權基礎，而再依據案情的不同區分為「執行
職務」與「怠於執行職務」二個案例類型。

本文認為我國國賠法第 2 條第 2 項應包含二項獨立的請求權基礎，而不僅是二
個案例類型。主要是因為國賠法第 2 條第 2 項前段所規範的「執行職務型」國家賠償責任，
與第 2 條第 2 項後段所規範的「怠於執行職務型」國家賠償責任，此二案例類型係出於不
同的思考模式：在「執行職務型」方面，係依據「侵害行為」之違法性，另加上「有責性」、
「因果關係」等因素，來判斷國家賠償責任是否成立；而在「怠於執行職務型」部份，則須
分析公務員所應執行而未執行之「職務義務」，由其內涵、類型等特徵來分析此類職務義務
之不執行是否構成國家賠償責任。由於此二種國家賠償責任的思考方式與構成要件有
相當大的差異性，故本文認為應將其認定為二獨立之請求權基礎；而非如我國通
說一般將國賠法第 2 條第 2 項的前段與後段視為單一的請求權基礎，且認為「怠於執行
職務」係「違法」的態樣之一 1。

就比較法的觀點而言，德國法將「執行職務」與「怠於執行職務」所引發的國家賠償責
任視為同一類型（一元化）；我國國家賠償法則將此二者個別獨立規範（二元化）。這二
種不同的規範模式也將影響後續有關怠於執行職務案例構成要件的探求方式，因此值得
在此先予以說明。以具體個案之檢視過程來說，在我國二元化的立法例中，「執行職務型」
須由行為之違法性著手審查，只有違法的（包括不具有授權基礎的）侵害行為，方足以
成立國家賠償責任，所以審查之重點在於行為之違法性，如拆除違建之是否有法令依
據、斷水斷電處分之是否有法令依據、有無違反比例原則等。至於「怠於執行職務型」則著重
於審查行政機關所怠於執行者為何種職務義務，此項職務義務有無第三人關聯性以及
行政機關於執行此項職務時有無裁量權等。

在德國之一元化規範模式下，並不區分損害究係由於「執行職務」或「怠於執行職務」
所引起，而以單一的構成要件來含括。這單一的構成要件便是：任何人於執行公權力時
違背其對於第三人所應盡之職務義務，國家應負損害賠償責任2。在這種單一構成要件
之下，「執行職務不法侵害人民權益」與「怠於執行職務侵害人民權益」，皆被視為「職務義
務之違反」。

1
廖義男大法官將怠於執行職務置於「違法」的概念下討論，參見氏著，國家賠償法，增訂版，民
國 82 年，頁 48 以下。該書指出，違法的情況有：1、無法律或法規命令之依據；2、違背職務之行
為，其中又分為：（1）逾越權限或濫用權力（2）違背對於第三人應執行之職務；（3）怠於執
行職務。學者葉百修雖然也將「怠於執行職務」視為「違法」概念之一部份，不過其認為，違法的認
定方法有二：一為「違反對第三人之職務義務」，二為「怠於執行職務」。參見：葉百修，國家賠償
法，翁岳生編，行政法（下），三版，2006 年，頁 594 以下。此外，董保城、湛中樂，國家責任
法，2005，頁 96 以下；陳敏，行政法總論，4 版，民國 93 年，頁 1118 以下，亦皆將「怠於執行
職務」列為「違法」的態樣之一。
2
§ 839 I BGB, Art. 34 GG.
2
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德國法的「一元化」思考模式對我國學者於解讀「國家賠償法」時，想必有相當程度的
影響。尤其前述德國法「公務員行為責任一元化」的立法模式至今仍出現在我國民法第
186 條第 1 項（公務員侵權行為責任）中，該項規定繼受德國民法第 839 條第 1 項
（且德國民法第 839 條第 1 項直到今天仍是德國國家賠償責任的主要依據之一 3），
以「公務員違背對於第三人應執行之職務」，為唯一之構成要件類型，不區分「執行
職務」與「怠於執行職務」。導致我國學者在解讀國家賠償法 2 條第 2 項時，傾向於採用德
國法的一元化思考模式。但本文認為，既然我國國家賠償的請求權基礎已非民法第 186 條
第 1 項，而是國家賠償法第 2 條第 2 項；且如前文所述，國家賠償法第 2 條第 2 項又
明顯地建構出「執行職務」與「怠於執行職務」二套思考模式，顯示立法者有意將二
者各自朔造為獨立的請求權基礎。因此，在討論我國國家賠償制度中有關公務員行為所
引起的國家賠償責任時，便不宜逕自採用德國法的一元化思考模式；而應找出最能反映
出我國國家賠償法之立法體系、且最簡單容易操作的思考模式4。
第一節 構成要件類型一：因執行職務之行為引發侵害

一、行為人須為公務員

程明修，「根據私法契約羅致之私人」之國家賠償責任？本土法學，第 50 期（2003,9），
頁 152 以下
董保城，行政助手與委外辦理國家賠償案例之研究，本土法學，第 51 期（2003,10），頁
150 以下
董保城，國家責任法，頁 64 以下
（一）概說

台中 93 國 7

國賠法第 2 條第 1 項規定：「本法所稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員。」該條
項對於「公務員」採最廣義之定義，以擴大國家賠償法之適用範圍，並充分保障人民之權
利。所謂「從事於公務」，係指其職務地位得以行使公權力之人員，而不論其究係屬於行
政、立法、司法、考試或監察等權力部門5；也包含國家機關之任用、派用、聘用與雇用人員，
文官與武官，編制內與編制外之人員，正式職位人員與短期雇用人員；亦不論其是否領
有薪俸、報酬6。此項要件的內涵與下述「行使公權力」之要件，在認定上有所牽連。要言之，
國家賠償法第 2 條第 2 項前段所稱「公務員」之概念，並不限於行為人擁有法律上之「公務

3
但另須同時援引基本法第 34 條。
4
學者林錫堯亦將國賠法第 2 條第 2 項分為二個獨立的請求權基礎，參見氏著，國家賠償法之分
析與檢討(上)，台灣本土法學第 76 期，頁 3 以下。
5
請參見城仲模，行政法上國家責任之理論與立法之研究，收於氏著，行政法之基礎理論，增訂
初版，民國 80 年，頁 758 以下；廖義男，前揭書（註 5），頁 25 以下。
6
參見葉百修，前揭書（註 5），頁 573 以下。
3
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員身份」；而係強調其具有依法行使公權力職務的地位。

此外，被害人在請求國家賠償時，僅須舉證證明行為人係公務員即可；無須進一步
指出該公務員之姓名。此乃因為國家賠償責任的本質，係基於國家機關運作失誤，直接發
生在國家機關身上的責任（所謂「國家自己責任論」）；而非係由國家機關代位承受行為
公務員之責任（所謂「代位責任論」）7。本文甚至認為，被害人僅需舉證證明加害行為人
係國家機關於行使公權力職權時所使用之人，至於該行為人是否具有公務員之身分，被
害人無須進行說明。如同前文所述，國賠責任既然係機關責任，則其成立僅須建立與賠
償義務機關之連結即可，而無須連結至具有某類身份之人員身上。
（二）「行政委託」之受託人

所謂行政委託，係指國家機關依法規將「公權力之權限」委由私人、以受託之私人之名
義來行使的制度8。而此處所謂「公權力之權限」，本文認為應限於「作成行政處分或與之密
切相關的權限」。因而行政機關自行經營博物館、收取垃圾等業務，其固然具有公權力之屬
性；但若行政機關將之委由民間辦理，則並非「行政委託」關係9（＃但若業務委外辦理時
執行者侵害他人權利，有無可能成立國賠？）。若係將某種「許可核發權」或「行政檢查權」
委由私人行使，則其法律關係為「行政委託」。國賠法第 4 條第 1 項規定：「受委託行使公
權力之團體，其執行職務之人於行使公權力時，視同委託機關之公務員。受委託行使公權
力之個人，於執行職務行使公權力時亦同。」依據該條項規定，受委託行使公權力之個人，
被擬制為委託機關之公務員。若受委託之私人於執行委託事務時侵害人民之權利，依據國
賠法第 4 條第 1 項以及第 9 條第 1 項之規定，委託機關應負國家賠償責任。

國賠法修正草案第 4 條：「受委託行使公權力之團體或個人，於行使公權力時，因故
意或過失，不法侵害人民自由或權利或怠於執行職務致人民自由或權利受損害者，國家
或地方自治團體應負損害賠償責任。」如此修改的原因主要是欲避免受託人在公權力受託
人執行職務國家賠償的案件中取得「擬制公務員」的身份，而在未來處理求償權的問題時，
必須比照公務員的優惠待遇標準。

不過應注意的是，若是直接依據法令規定，將某項公權力職務委託私人行使，此種
行政委託可稱之為「法定委託」，例如私立學校直接依「私立學校法」受國家委託辦理教育、
授予學位即屬之（陳美伶：委託的行為存在於私立學校的設置許可決定，而非在於抽象
立法之上）。在法定委託的情況下，若受委託者（例如私立大學）侵害人民權利，雖然通
說認為應成立國家賠償責任10；但本文認為應謹慎思辨。本文認為，雖然私立學校、船長或

7
有關「國家自己責任論」與「代位責任論」之爭辯，請參見後文第六講之討論。
8
請見行政程序法第 16 條第 1 項之規定。
9
請參見最高法院九十五年度台上字第一四四五號判決。
10
參見廖義男，前揭書（註 5），頁 28 以下；葉百修，前揭書（註 5），頁 574 以下；Christoph
Stein/Peter Itzel/Karin Schwall, Praxishandbuch des Amts- und Staatshaftungsrechts, Berlin u.a. 2005,
S.16 ff.
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機長等依法令直接被授與執行公權力之法定地位，但在具體個案中若可認為前開受託
人員或團體之舉措並非出於維護公益之目的，而係出於追求受託人員或團體自身
利益的動機，則應排除國家賠償制度的適用，由該私人自行承擔民事上的賠償責
任。唯有貫徹如此的區隔，才能避免國家責任過度擴張，甚至被濫用來填補私人的自身責
任。但國賠法研修小組多數意見認為，此時應由私立學校基於執行公權力的機關地位，自
行負賠償責任。

參見私立景文高中玻璃娃娃案：高院 93 上 433

第三十八條 法律直接賦 1、 本條新增。

予特定團體或個人就特 二、依法律直接賦予特定
定事項行使公權力所造 團體或個人就特定事
成人民之損害，不適用 項行使公權力，例如
私立學校依教育法規
本法之規定。
對學生所為退學或類
此處分之行為（司法
院釋字第三八二號解
釋參照），與第四條
係屬行政程序法第十
六條第一項所定行政
委託之情形有別，國
家或地方自治團體不
負損害賠償責任，應
由該特定團體或個人
負損害賠償責任，爰
明定上開情形不適用
本法之規定。
（三）行政助手

所謂行政助手，並非以自己名義獨立行使公權力，而係指受國家機關之指揮命令，
從事行政活動，以協助國家機關完成一定之任務者。例如上課時擔任化學實驗示範之公立
學校學生、學校糾察隊、協助指揮交通之義交以及拖吊違規停放車輛之民間業者、協助行政
機關執行斷電措施的台電人員等11。學說上有主張應區分「行政助手」與「獨立協助執行職
務之人」（後者又稱為「獨立的行政助手」或「根據私法契約羅致之私人」），並認為若

參見董保城，行政助手與委外辦理國家賠償案例之研究，台灣本土法學第 51 期（2003. 10.），

11

頁 150 以下；程明修，「根據私法契約羅致之私人」之國家賠償責任？台灣本土法學第 50 期
（2003. 9.），頁 152 以下。
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後者於從事協助事務時侵害人民權利，由於其係獨立作業，應由該私人自行負賠償之
責12。本文不贊同此說，一則由於二者之區分不易；且不論該協助者於作業時具有何
種程度的獨立性，其協助行為本質上仍屬於公權力職務行為的一部份，執行該職
務義務的行政機關不能歸責於協助之私人 13。

本文認為，行政助手既然是在公務員指揮監督下協助執行公權力職務，如有侵害人
民權利，自應由行政機關依據國家賠償法承擔賠償責任。至於在此種案例類型中應如何
證立行政機關的國家賠償責任，理論上有二種可能性：
1. 類推適用國賠法第 4 條第 1 項，於行政助手從事協助行為侵害人民權利時，將該私人
視為委託機關之公務員。並進一步連結國賠法第 9 條第 1 項，使委託機關成為國家賠償義
務機關。
2. 直接將行政助手的不法行為視為其所協助之公務員的行為，使該公務員所屬機
關成為賠償義務機關 14。

本文主張採後者的方式，因此一模式較簡易，也比較貼近行政助手案例的本質。行政
助手既然是公務員執行職務時的輔助工具（所謂「工具理論」），將行政助手之行為視為
公務員之行為乃法理上所當然。

最高法院九十五年度台上字第一四四五號判決：委外清除雜草
上述判決係針對委託清除雜草之法律關係加以討論，最高法院與前審見解不同，認為委
託私人清除雜草並非行政委託，其結果正確。不過，該私人公司仍應被認為係行政助手，
而使委託機關背負國賠責任，其情節與委託私人拖吊違規車輛類似。
二、須係執行職務之行為

所謂執行職務之行為，係指公務員在行使其職務上之權力或履行其職務上之義務等，
所從事與其所執掌公務有關之行為。唯有執行職務之行為，才能成立國賠責任；反之，若
公務員卸下其公務員身分以私人角色所從事之行為，則無國家賠償責任之適用。公務員的
行為是否為職務行為在判斷上並不容易，學說上有寬嚴不同的標準15：
（一）主觀說

依據主觀說，公務員之行為不僅須外觀上與職務有時間、場所等之關連，尚須公務員
主觀上係以執行職務之目的而為之。由於此說之限制較嚴格，因而對人民較不利。

12
董保城，前揭文（註 14），頁 151 以下。
13
同說請參見程明修，前揭文（註 14），頁 155 以下。
14
Christoph Stein/Peter Itzel/Karin Schwall, 前揭書（註 13）, Rn.27. ； Wolff/Bachof/Stober/Kluth,
Verwaltungsrecht Bd. 2, § 67, Rn. 22. ； Bernd Bender, Staatshaftungsrecht, 3. Aufl., Heidelberg u.a.,
1981, Rn. 682 f.
15
參見董保城、湛中樂，前揭書（註 5），頁 82 以下。
6
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（二）客觀說

依據客觀說 ，公務員之行為僅須外觀上與職務有時間、場所等之關連，不論公務員
是否以執行職務之目的而為之，皆可成立國家賠償責任。即行為以客觀觀察，為職務行為
者，不問公務員主觀上意願為何，縱令其純係基於自身利益所為，亦應認為屬執行職務
之行為。基於法律關係之明確以及充分保障人民權利之考量，多數學者採此說16。再者，所
謂職務行為不僅包括職務行為本身，也包含「為執行職務所採取之手段行為」以及「與
執行職務密切關連之行為」。

另有些行為外觀上雖然看不出來是職務行為，只要該行為本質上為職務行為，即應
認為係職務行為。例如有某位地政機關之測量人員駕駛其私有之汽車前往執行測量職務，
卻違規停放於路邊，導致後方來車不慎撞上該車而受傷。由於該車為私人所有、且並無任
何執行公務之識別標誌，該違規停車行為在客觀上並無任何公務員執行職務之跡象，因
而依據客觀說並非執行職務之行為。但由於此一違規停車之行為在本質上的確係該公務
員執行職務時所為，因而仍應將之列為執行職務之行為。綜合以上所述，只要某一行為
外觀上、主觀上或本質上為執行職務之行為者，皆應認為是職務行為。

依據上述說明，以下案例類型應認為屬於職務行為：
1. 以違法的手段履行職務：例如刑求、違法監聽。
2. 逾越權限或濫用權力之行為17。
3. 執行職務的回程 18。
4. 在轄 區 範 圍 外 執行職務：因為設定土地管轄區域的作用，主要在於行政機關權責範
圍的劃定，不得以之作為卸責的依據。
5. 下班時間自行加班處理公務。
6. 利用職 務 之 便 ：若行為人於執行職務時，享有一般人所無之機會而從事該違法行為，
則符合「執行職務」之要件。例如趁執行搜索之便帶走被搜索人的手錶、利用保管私人資
料之便挪為不法用途或將所保管的專利申請資料外洩給予競爭廠商等19。雖然將這類型
的行為認定為職務行為較有爭議，但因為整體而言，這應歸咎於國家機關執行公權力
所發生的疏失，屬於國家機器運作時所引發的損害，理應由國家承擔賠償責任。

同學提問：

16
參見董保城、湛中樂，前揭書（註 5），頁 82 以下；陳敏，前揭書（註 5），頁 1115；並請參見
最高法院 42 年度台上字第 1224 號判例，本則判例對於民法第 188 條所規範之受僱人侵權行為責
任之認定，即採客觀說。
17
但若非僅單純的「逾越權限」；而係對於顯然不屬於其執掌之事項，卻擅自居於主管機關之地位
作出某一行政行為，則此時已構成「僭行職務」，已非職務上之行為。參見陳敏，前揭書（註 5），
頁 1115。
18
參見最高法院 91 年度台上字第 487 號判決。
至於最高法院 92 年度台上字第 1084 號判決，認為軍人私自借用自小客車擅自離開營區駕車肇
19

事，並非執行職務之行為，本文贊同此一見解。因為本案之發生並非基於任何職務所提供之特別
機會或權能所致，不論主觀上或客觀上，均與職務行為無關。
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1.關於執行職務之行為，尚有所謂狹義職務行為和廣義職務行為，請問老師認為採何種
定義為當？
2.老師在法學教室的文章中尚有提及本質上的職務行為，文中所舉之例，依客觀說並非
執行職務之行為，但由於本質上係該公務員執行職務所為，因而仍應列為執行職務之行
為，惟所謂「本質上」是否係一種不確定法律概念，使判斷更陷困難？況且該案例所謂本
質上的職務行為，依學生理解，其實是依照「該測量人員的主觀所想像的計畫」才得知停
車行為只是整個執行職務計畫中的一部份而已，否則被害人撞到的客觀上就只是一部私
人轎車，無法與執行職務連結，換言之，該案例其實是以主觀說來判斷的，而非依所謂
本質上的判斷標準？
3.最後老師認為「綜合以上所述，只要某一行為外觀上、主觀上或本質上為執行職務之行
為，皆應認為是職務行為」，非僅採其中一說，又非兼採各說，似乎是符合其中一說即可
成立，是否可稱為「主觀、客觀、本質擇一說」？是否與多數說所採的客觀說不同？

回答：
非常謝謝你的問題。
1. 原則上本文傾向採廣義，以保障人民權益。
2. 「綜合以上所述，只要某一行為外觀上、主觀上或本質上為執行職務之行為，皆應認為
是職務行為」的說法，與其解釋為「主觀、客觀、本質擇一說」，不如說，本文認為主觀、客
觀、本質三項指標其中一項符合，即可認為是職務行為。
3. 文中所舉駕駛私人車輛執行職務一案，究竟是由行為本質來判斷，或由行為人主觀認
知來判斷較佳？這點本文暫無立場。不過，增加「行為本質」一項指標究竟是徒增困擾，或
是有助於問題的處理？我認為「行為本質」應非完全難以操作的判斷標準，正如憲法學所
謂「事務本質理論」一般。況且，「行為本質」標準可以擺在輔助角色，亦即當主觀、客觀因
素不明時，再來嘗試。

最高法院 93 台上 920：自願參與是否為職務行為
最高法院似認為縱使本件行為人於營區內主動幫忙將防颱之車輛歸回定位，為非依長官
命令之個人自發性行為，其行為亦屬執行公務行使公權力。

私自挪用公務車：在德國不認為是執行職務的行為(Christoph Stein/Peter Itzel/Karin

Schwall, Praxishandbuch des Amts- und Staatshaftungsrechts, Berlin u.a. 2005, S.20 f.)
三、須為公權力之行使

所謂「行使公權力」，係指公務員基於國家機關之地位，行使統治權所從事之公法行
為而言20。
「公權力行為」之概念不但包括「以命令或強制的方式限制人民權利」之行為類型
也包含提供給付、服務、救濟、照顧等給付行政之行為類型21。反之，若公務員所從事者係單

20
參見最高法院 89 年度台上字第 2528 號判決、80 年度台上字第 525 號判決等實務見解。
例如行政機關施放煙火、舉辦文康活動（如拔河）以及收取垃圾（請參見台灣高等法院 93 年度
21

重上國更(一)字第 1 號判決）等均屬之
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純的私經濟行政行為（例如採購公務所需之文具等），則因此類行為非立於統治者的地
位而為，而係立於與人民對等之地位而從事，不屬於「行使公權力」之行為。

國家賠償責任的成立僅限於公務員職務上之「公權力行為」，因此類行為係依憑統治
權之優勢所為，應課與國家機關較重之責任，且給予人民較優之保障。至於「非行使公權
力之行為」，既然無上述統治權之優勢，若發生侵害權利事件，其本質與私人相互間所發
生者相同，應適用民法相關規定來處理其賠償責任問題，無須給予人民國家賠償制度的
保障。

行政行為依其是否含有公權力之屬性，可區分為 「高權行為」、
「 單純高權行為」以及
「私經濟行政行為」；而私經濟行政行為又可再分為：行政輔助行為、行政營利行為以
及行政私法行為等三類。「高權行為」與「單純高權行為」具有公權力屬性一點，無庸置疑。
同樣的，「行政輔助行為」與「行政營利行為」也顯然的非公權力行為。比較有疑問的是「行
政私法行為」，因為此類行為非僅在於輔助行政行為或追求國庫的營收；而係有其自身
的行政目的。本文認為，若「行政私法行為」可以區分為行政機關「公權力行為」與「私
法行為」階段時，應依據「雙階理論」將該行為區別對待。於具體個案中應視權利侵害情
節之發生係出於哪一階段，來決定是否有國賠制度的適用。當「行政私法行為」無法區分
為二階段而須就其整體來定性時，應將其歸屬於「私法行為」，因此時應優先以「行
政行為手段的私法特性」為判斷的標準，而非「行政行為的所追求的目的」。

臺北 95 訴 2710：行政契約之損失補償並非國家賠償
行政契約為公權力行政行為；但行政契約之相關責任應循契約法理來解決，故行政契約
之損失不得請求國賠。

一、關於公務車輛（包括軍車、垃圾車、一般公務車）肇事，實務係就該車輛駕駛是否為公
權力行使，實務似從駕駛之目的、任務進行判斷：
（一）最高法院 91 年度台上字第 2086 號判決：採購軍用品之駕車行為 ，如國家機關立
於私法主體之地位，從事如購置行政業務所需之物品或處理行政業務相關之物品
等之一般行政之補助行為，自與公權力之行使有間，並非「行使公權力」之行為，
無適用國家賠償法第 2 條第 2 項之餘地。
（二）最高法院 84 年度台上字第 2551 號民事判決：駕駛軍車載運連部營具及彈藥至湖
口基地而發生車禍，需進一步判斷係基於何種情況須以軍車載運上開物品？該載
運物品行為之目的為何？以進一步認定駕駛行為是否為行使統治權作用之公法行
為。
（三）最高法院 85 年度台上字第 2789 號（最高法院 84 年度台上字第 2731 號民事判決：
參加政府機關所舉辦之研習會，原則上並非行使公權力之行為，進而， 公務車司
機開車載送參與研習會人員，亦非行使公權力之行為，無國家賠償之適用。

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 東吳大學林三欽老師 99 學年度「國家賠償法」課程講義

（四）最高法院 93 年度台上字第 255 號判決（88 年度台上字第 2214 號民事判決）：行

使公權力係指公務員居於國家機關之地位，行使統治權作用之行為而言，並包括
運用命令及強制等手段干預人民自由及權利之行為，以及提供給付、服務、救濟、照
顧等方法，增進公共及社會成員之利益，以達成國家任務之行為。而垃圾車司機
駕駛垃圾車至各家收集垃圾，係屬國家福利行政（給付行政）範圍，為行
使公權力之行為，有國家賠償法之適用 。具體來說，行政機關（環保局）所僱
用之垃圾車司機，依法令執行垃圾清運之工作，而環保局所提供之清運垃圾之服
務，係以增進社區環境衛生之公共利益，以達成國家維護環境衛生之任務，為 行
使 公權力行為之單純統治行政行為 ，司機之駕車行為則為清運垃圾所必需之行
為，屬執行職務上之行為，自為依法令從事於公務之人員。

二、關於公立醫院醫療行為是否屬於公權力行為之問題。實務對於監獄醫療行為、軍醫院醫
療事故、及一般公立醫院醫療事故，是否屬公權力行為之問題，有不同見解：
（一）最高法院 89 年台上字第 2528 號判決：「上訴人（按：花蓮監獄）雖以倪、鄭二人
醫療行為非行使公權力其不負國家賠償責任云云置辯，惟查彭明遠（按：被害
人）係在上訴人公權力支配下之受感訓人，在人身自由被拘束之情形下，接受
上訴人聘僱醫師所提供之醫療照顧，殊與一般民眾前往公立醫院就醫所成
立私法上之醫療契約行為截然不同，上訴人援以為辯，自非足採。」
（二）法務部 84.11.2（84）法律決 字第 25533 號：「要旨：國防部軍醫局所屬各級軍醫
院從事之醫療行為，應屬國家福利行政 (給付行政) 範圍，惟是否為行使公權力之
行為，則宜先釐清軍醫院之法律地位如何及該醫療行為有無相關法規規範，
有無強制性質等問題而定 。說明：本件據來函說明一之 (一) 即甲說 (肯定說) 略
謂：「‥‥‥國防部參謀本部組織法第八條第一項第十二款已明定，本部軍醫局之掌
理事項包括『國軍醫療保健』業務，則其所屬各級軍醫院從事之醫療行為，應屬
國家福利行政 (給付行政) 範圍，為行使公權力之行為 ，‥‥‥」惟有關軍醫院
從事醫療行為是否屬於公權力之行為，似宜就左列問題先予釐清：一、軍醫院之法
律地位如何？是否屬於軍隊之一部分？亦即其對傷病之官士兵提供妥善之醫療照
顧，是否為該等官士兵所屬軍隊應盡之責任？有無相關法規可資依據？二、關於軍
醫院對現役官士兵所為之醫療行為，有無相關法規加以規範？對於現役官士兵接
受其醫療與否，有無強制性質？又是否因志願役或義務役而有所不同？
（三）最高法院 96 年度台上第 2524 號判決：「被上訴人雖係政府機關依法設立之公立醫
院，然其為上訴人醫療，乃立於私法主體地位所從事之私經濟行為，非公權力
之行使。是上訴人在被上訴人醫院住院治療，應屬私法契約關係，並無國家賠償法
之適用。」

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 東吳大學林三欽老師 99 學年度「國家賠償法」課程講義

問題：
在"執行職務型"的國賠請求權，行為人必須是公務員，若是行政委託之受託人，國家機
關將「公權力之權限」委由私人、以受託之私人之名義來行使。所謂「公權力之權限」，限於
「作成行政處分或與之密切相關的權限」。因而行政機關自行經營博物館、收取垃圾等業務，
其固然具有公權力之屬性；但行政機關若將之委由民間辦理，則並非「行政委託」關係?
why?

擬答：
在「行政業務委託民間辦理」這個上位概念之下，除了「行政委託」，也有「機構委託民間經
營管理」的類型。前者與後者的區別在於「委託標的」的屬性。前者的委託標的有公權力屬性，
換言之，受委託者所執行的事務若非作成行政處分，就是與行政處分的作成密切相關的
事務（例如處分前的調查）；後者的委託標的則不具有公權力屬性，而僅具有勞務
委託的性質。在行政委託關係下，受託人等於是代替國家行使公權力，國家的責任較重；
至於在委託經營的關係下，等於是放手讓民間獨立經營某個設施，受託人有其獨立
的地位，不必事事回溯至委託機關。而且如前所述，由私人所從事的「經營行為」本身
既不對於人民有強制力，亦不發生法律上的效力，因而應將之排除在行政委託的概念之
外，亦即國家原則上無須對於受託人的經營行為負責。但請注意，有關委外經營管理的設
施，在一定條件下仍可能具有「公共設施」的屬性，而可以成立第 3 條的國賠責任（詳見
第 3 講）。此外，某些業務與人民權利關係密切，且人民高度依賴而別無其他選擇，此時
即使將該事項以勞務委託的方式委外辦理，也應將思考是否經由「行政助手」的模式，使
國家承擔責任。

問題：
關於須為"公權力行使之行為"之要件，就「行政私法行為」是否含有公權力屬性部份，老
師提到 當「行政私法行為」無法區分為二階段而須就其整體來定性時，應將其歸屬於「私
法行為」， 此時應優先以「行政行為手段的私法特性」為判斷的標準，而非「行政行為的所
追求的目的」? why?

擬答：
在討論基本權拘束效力時，行政私法行為被認為應與公權力行政行為一同列為受拘束的
對象。這是因為，既然同樣使用國家資源，則應該受到較高程度的限制，使之受到諸如平
等原則等基本權利之拘束。反之，若在討論有無成立國家賠償責任時，則重點不在於
是否使用國家資源，而是此類行為有無享有特權、國家從事此行為時是否處於不對
等的地位。若國家未享有特權、且其從事此等行為時係處於與人民對等的地位，則就損害
賠償制度的角度來考量，人民並未承受高於私法交易的損害風險，也因此無須給予高於
民事損害賠償制度的「國家賠償責任保障」。本文認為國家於從事行政私法行為時，並未享
有特權，且其亦立於與私人對等的地位。既然如此，吾人應將國家所為之行政私法行為，

11
 東吳大學林三欽老師 99 學年度「國家賠償法」課程講義

定性為無公權力屬性的「私法行為」，而排除國賠責任的適用。

多階段行政行為之前階段行為（行政內部行為）可否構成國賠責任？
本文認為，國賠法並未排除行政機關內部行為構成國家賠償責任的可能性。重要的
是其間必須有因果關係，只要該行為與人民的損害有因果關係，即使是行政內部行為，
也可以構成國家賠償責任。例如國稅局將欠稅案件「移送行政執行」與「應撤回而未撤回」之
行為，雖都屬於行政機關內部行為，而非直接對外發生效力之行為；但都可成立國賠責
任

「行使公權力」的要件是否具備，在實際案例中不易判定，因而在實務上滋生頗多疑
義。例如國宅貸款的承辦銀行（甲），漏未囑託地政機關辦理法定抵押權登記，導致
其他銀行（乙）因不知情而就該國宅提供抵押貸款。其後乙銀行聲請拍賣該國宅取償時，
甲銀行對於分配表提起異議之訴勝訴，以致於乙因未充分受償而蒙受損失。本案件最高法
院認為甲銀行「漏未囑託地政機關辦理法定抵押權登記之行為」係在執行公權力職務，因
而有適用國賠制度的可能，其見解值得注意22。又通說認為公立醫院與病患間的醫療法
律關係，屬於私法契約關係，因為單純的醫療行為並無行使公權力的成分23。但應注意
的是，在特定情況下醫療照護行為可能具有公法屬性。例如對於在監獄之受刑人或
在感訓單位之受感訓人所提供之醫療照護行為，在定性時必須考量當事人人身自由被
拘束，無法如一般人享有選擇醫療院所的可能。因而若監獄或管訓單位提供醫療照護行為，
即應將該醫療措施視為監獄行政措施或管訓行政措施的一環，定性為公法行為24。

最高法院民事 96 台上 1287：漏未囑託登記法定抵押權
「上訴人囑託地政機關辦理法定抵押權登記，究係居於公權力主體地位或僅立於私法主體
之地位而為？台北銀行受託辦理貸款，除自為債權人外，並為法定抵押權人，其辦理法
定抵押權登記之目的，是否僅本於私法上之地位保障自己債權而為？若非如此，其所欲
達成公共目的為何？此與認定該行為究係行使統治權作用之公法行為，抑居於私法主體
地位所為之一般行政之補助行為？至有關聯。原審未遑詳查，遽以上訴人、台北銀行依上
開國民住宅有關法令規定，為維護交易安全及公共利益，有辦理系爭房地法定抵押權登
記之義務，認囑託辦理法定抵押權登記之行為係公權力行使，而為不利上訴人之認定，
自嫌速斷。」

但最高法院 94 年度台上字第 1725 號判決似採不同看法，因其對於前審判決的下述推論

並未加以質疑：「就因國民住宅條例第十七條所規定所生之法定抵押權，有列冊囑託地政
機關辦理登記之義務，此項義務除就政府機關因貸款所生債權，以物權登記而予確保外，
兼具公示該住宅及基地屬政府興建或貸款自建之國民住宅，國宅機關就所貸款項，享第

22
參見最高法院 94 年度台上字第 1725 號判決。
23
參見最高法院 93 年度台上字第 1486 號判決。
24
請參見最高法院 89 年度台上字第 2528 號判決。
12
 東吳大學林三欽老師 99 學年度「國家賠償法」課程講義

一順位抵押權，以維交易安全及公共利益目的，故其所屬公務員執行此項職務，兼屬公
權力之行使。」

林老師：
請教老師疑似國家賠償的真實案例的看法，日前（3/7、今日有後續發展報導）報載有關
早產兒醫療轉診台北榮民總醫院，自救護車上送進醫院前，醫療人員不慎將保溫
箱摔落兩次後不久早產兒死亡，有無因果關係之事實尚待調查中，但從國家賠償實務
見解（最高法院 93 年台上字第 1486 號）認為：「查政府機關依法所設立之公立醫院與病
患間所成立之醫療關係，乃政府機關立於私法主體之地位所從事之私經濟行為，與其立
於統治權行政主體所為公權力之行使不同，是公立醫院與病患間之醫療關係，仍屬一般
私法契約之關係。…」觀之，因實務認為並非公權力之行使，無國家賠償的問題。上開實務
的見解很難贊同「公立醫院與病患間所成立之醫療關係，乃政府機關立於私法主體之地位
所從事之私經濟行為，與其立於統治權行政主體所為公權力之行使不同，…」忠光深感懷
疑，「私經濟行為」依通說見解可以再細分「行政營利行為」、 「行政輔助行為」與「行政私法
行為」三種次類型。台北榮民總醫院是公立醫療院所不僅是公法組織，其所從事的醫療行
為難道不是屬於國家的對人民的醫療照顧任務之範疇？如果肯定，那公立醫療院所（公
法組織、公任務與公法目的）只因為其所施行的醫療行為（實現公任務的手段）是私法上
之委任關係而脫免公法責任（這是不是有公法遁入私法之嫌）？尤其從緊急醫療救護法
的觀點，似乎很難得出上開實務的結論，至少在緊急醫療救護的狀況下不能被（忠光
個人）贊同，但是衛生醫療機構的一般性認知似乎無人懷疑，進而前揭案例一般推論均
認為只是民事侵權行為，無涉於國家賠償的問題，真的嗎？從結果而言實在不能接受。不
知道老師的看法如何？

擬答：
有關緊急醫療救護行為的性質是否應與一般醫療行為有所不同，而被認定為係
公權力行為？這是一個難題。急診本質上也是醫療行為，只不過其情況比較緊
急。但緊急程度個案差異很大。有時急診病患命在旦夕，有時急診病人可以談笑
風生地走進急診室。甚至有時人民掛急診，只是因為深夜診所與醫院不開門。如
果只要是急診一概認為是公權力行政，又過於浮濫。況且，「緊急醫療救護法」
的內容也無意將所有醫院的緊急醫療救護行為視為公權力行為。政府所背
負的責任主要是緊急醫療救護系統以及指揮系統的建置，有關「指揮系統
運作之相關行為」可以定性為公權力行為（以邱小妹妹案為例）。至於具體
的醫療行為出問題，我暫時還是傾向於將之劃歸私經濟行為。

緊急醫療救護法
第 5 條 為促進緊急醫療救護設施及人力均衡發展，中央衛生主管機關應會同中央
消防主管機關劃定緊急醫療救護區域，訂定全國緊急醫療救護計畫。
中央衛生主管機關為整合緊急醫療救護資源，強化緊急應變機制，應建立
緊急醫療救護區域協調指揮體系，並每年公布緊急醫療品質相關統計報告。

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 東吳大學林三欽老師 99 學年度「國家賠償法」課程講義

第 9條 中央衛生主管機關應依第五條第二項之緊急醫療救護區域協調指揮體系，
委託醫療機構於各區域內組成區域緊急醫療應變中心（以下簡稱區域應變
中心），辦理下列業務：
一、即時監控區域內災害有關緊急醫療之事件。
二、即時掌握區域內緊急醫療資訊及資源狀況。
三、建置區域內災害醫療資源之資料庫。
四、協助規劃災害有關緊急醫療事件之復健工作。
五、定期辦理年度重大災害有關緊急醫療之演練。
六、跨直轄市、縣（市）之災害發生時，協助中央衛生主管機關調度區域
　　內緊急醫療資源，進行應變工作。
七、協助中央衛生主管機關指揮區域內急救責任醫院派遣相關人員，協助
　　處理大量緊急傷病患。
八、其他有關區域緊急醫療災害應變事項。
前項第六款與第七款調度、指揮之啟動要件、指揮體系架構、應變程序及
其他應配合事項之辦法，由中央衛生主管機關定之。

90 基層 3 等：行政法
何謂行政指導？人民因為行政機關之行政指導而權利受侵害時，能否請求國家賠償？試
舉例說明之。

類似題目參見 89 司（2）行政法第 1 題

招標機關於廠商得標後遲遲不簽約？

最高行政法院 98 年判字第 38 號判決要旨揭示：要旨：政府採購契約係以決標時點為意

思表示合致時點，故採購契約內容於決標時已決定，嗣後書面契約簽訂，僅屬公告性質，
自不能將形式上之簽約日期視為契約實際成立時點：「政府採購程序中的公告，在締結採
購契約的過程中，應僅屬於要約引誘性質，而並非要約，然其與民法上之要約引誘並無
任何法律上之拘束力者並不完全相同。蓋在政府採購法第 74 條、第 75 條第 1 項第 1 款、
第 2 款，已明文規定，招標公告後，若廠商對對招標文件規定或對招標文件規定之釋疑、
後續說明、變更或補充有所異議，依該法規定之異議、申訴程序處理；而且，若廠商依照
招標公告而提出投標，採購機關並無法隨意拒絕投標，必須依照招標文件所示條件，決
標給最低標或最有利標之投標廠商。此與一般要約引誘之情形，原則上潛在的交易相對者
對於要約引誘之內容，在民法上並無表示異議之權，且要約引誘人無必然要與某一提議
訂約者締結契約之義務，有所不同，此亦為本院向來見解，即以招標公告為要約引誘，
廠商之投標為要約，而採購機關之決標，為承諾性質，且以決標時點意思合致為雙方契
約成立時點。準此，採購契約內容於決標時即已確定，而嗣後契約之簽訂僅係將投標須知
及公告相關事項，另以書面形式為之，故簽約手續並非契約成立或生效要件，且雙方對

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 東吳大學林三欽老師 99 學年度「國家賠償法」課程講義

締約內容並無任何磋商空間，自不能將形式上之簽約日期視為契約實際成立時點，而應
以決標日為契約成立日。」

設施主管機關依促參法第 52 條之規定為中止興建、中止營運、強制接管等行為

促參法 52
民間機構於興建或營運期間，如有施工進度嚴重落後、工程品質重大違失
、經營不善或其他重大情事發生，主辦機關依投資契約得為下列處理，並
以書面通知民間機構：
一、要求定期改善。
二、屆期不改善或改善無效者，中止其興建、營運一部或全部。但主辦機
關依第三項規定同意融資機構、保證人或其指定之其他機構接管者，
不在此限。
三、因前款中止興建或營運，或經融資機構、保證人或其指定之其他機構
接管後，持續相當期間仍未改善者，終止投資契約。
主辦機關依前項規定辦理時，應通知融資機構、保證人及政府有關機關。
民間機構有第一項之情形者，融資機構、保證人得經主辦機關同意，於一
定期限內自行或擇定符合法令規定之其他機構，暫時接管該民間機構或繼
續辦理興建、營運。

漢光 11 號演習、金鷹公司拖靶機遭擊落、民事契約關係？演習視同作戰？參見董保城，頁
88
四、須為不法之行為

96 年司法官
四、某衛星廣播電視事業於屆期換照時，經當時主管機關之行政院新聞局所設審查委員會
審查結果，以其負債比例過高、財務結構不健全為由而遭否准。此一否准處分經行政院訴
願決定撤銷，並指摘事件之事實尚欠明瞭，應由原處分機關調查事證另為處分。其後因組
織改制，系爭事件改由國家通訊傳播委員會（NCC）管轄，於重新申請換照時，NCC 通
過「撤換分流」之換照原則，即認為事業執照之屆期換發，應與平時之行為管制分流，
故許可其換照。受處分人旋即認為第一次否准換照處分為違法，經向 NCC 申請國家賠償
被拒絕後，改向台北地院提起國家賠償訴訟。試問：行政爭訟之「違法」與國家賠償訴訟之
「不法」其性質有何不同？又國家賠償法之「不法」與「過失」二項要件，於本案如何認定？
（25 分）
（一）概說

國家賠償與行政損失補償一項重要的差別在於，國家賠償請求權的成立僅限於行政
行為被評價為「不法」時。至於在判定一項行政行為是否不法時，本文認為其思考方式與民

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 東吳大學林三欽老師 99 學年度「國家賠償法」課程講義

事及刑事案件類似，亦即對於侵害人民權利之行為，除非有法律授權依據、阻卻違法事
由25等「合法化事由」之存在，否則應認定該行為違法；而且此一「合法化事由存在之事
實」應由執行公權力事務的機關負舉證責任。
（二）不法之概念內涵

如前文所述，我國通說由於受到德國學說與實務的影響，將我國國賠法第 2 條第 2
項前、後段視為單一的國家賠償請求權基礎，且將該項後段的「怠於執行職務」視為前段
「不法」概念的態樣之一26。以此種方式來解釋與適用國賠法第 2 條第 2 項有許多缺點，其
中最顯著的一點，係相關文獻使「不法」的概念承載過多的意涵，且其內容繁複，有許多
與我國一般法制的思考方式不同，不易理解與操作。例如有學者將不法的概念細分為「違
背職務義務之行為」、 「違背對於第三人應執行職務之行為」以及「怠於執行職務之行為」等
27
三個類型 。上述三個概念的用語十分接近，其區分本即不容易，甚至不必要，因為德國
民法第 839 條便是以「違背對於第三人應執行職務之行為」作為成立國家賠償責任的唯一
「行為態樣」。再者，此種思維模式係將所有侵害權利行為的「違法事由」，轉換成「職務義
務的違背」，因而「違反比例原則」被轉換成「牴觸『遵守比例原則之義務』」；「行為觸犯法
令」被解讀為「牴觸『為適法行為之義務』」28，將增加理解與適用上的困難。

由於國家賠償法以「違法性」作為國賠請求權之成立要件要素，使得「國家賠償法」與
「行政法」的理論建立了緊密的連結。因為行政法的主要內涵便係在於對「行政行為」建立法
的控制，不論是行政法基本原則、組織法、作用法或程序法等，皆是如此。且在國家賠償實
務上，於審查系爭行政行為的違法性時，行政法總論與各論的規定與原則便成為主要的
判斷依據。例如當系爭行政行為有「裁量瑕疵」，則依據行政程序法第 10 條以及行政訴訟
法第 4 條第 2 項之規定，其應被認定為違法。另在以下案例類型中，各該行政行為也將被
評價為違法：
─缺乏法律授權而侵害人民權利；
─行政行為違反行政法之一般法律原則，例如比例原則、誠信原則、信賴保護原則等；
─行政行為係以錯誤的事實為基礎；
─行政機關因為事實解讀（評價）錯誤，而作成某項行政決定29。
（三）行為不法與結果不法

通常的情況下，國家賠償責任的成立，係因一項違法的行政行為（行為不法）帶來
了不法的侵害結果（結果不法）；換言之，行為與結果的雙重違法係國家賠償事件的常
態。有問題者係當「行為不法」與「結果不法」並未同時發生，也就是「行為」與「結果」的違法

25
例如當事人之同意、無因管理、正當防衛等。
26
請參見註 5 所引之文獻。
27
董保城、湛中樂，前揭書（註 5），頁 96 以下。
28
同前註。
請 參 見 拙 文 ， 由 國 家 賠 償 的 角 度 檢 視 「 龍 祥 電 影 台 換 照 案 」 ， 台 灣 本 土 法 學 第 80 期
29

（2006.03.），頁 230 以下。

16
 東吳大學林三欽老師 99 學年度「國家賠償法」課程講義

性評價不一時，此時可否成立國賠責任，頗滋疑義。例如警察合法用槍，但無奈流彈傷及
路人；或合法焚燬公文書，但因不可歸責的因素而波及民宅。以上係所謂「行為合法、結
果不法」的案例。至於若行政機關採取不合法的手段來貫徹一項合法的勒令停業處分，即
屬於「行為不法、結果合法」的案例類型。

東森 S 台案判決

在行為與結果違法性評價分歧的情形下，應以何者作為判定國家賠償責任是否成立
的依據？學說對此提出「行為違法說」與「結果違法說」的分歧見解：「行為違法說」著重於
行政行為合法性的控制，以行政行為本身作為違法性要件是否成立的判斷對象；「結
果違法說」則著重於人民權利的保護，並以行政行為所引發的結果作為違法性要件是
否成立的判斷客體30。本文認為，由於國家賠償責任並非單純的損失填補機制，而係
就國家可非難的違法行為之制裁與損害賠償制度，因而應以行為不法為主要依據 31；
至於「行為合法、結果不法」的案例，不但因欠缺違法性而不成立國賠責任；對此結果的發
生行政機關也通常無故意或過失。不過，對於在此類案例中受有損失的當事人可經由行政
損失補償機制給予補償。例如前開警察合法用槍，但無奈流彈傷及路人之情形，即可依警
械使用條例第 11 條第 1 項32，請求醫療費、慰撫金、補償金或喪葬費。

釋字第 670 號解釋蔡清遊與葉百修二位大法官所分別提出的意見書中主張，國家賠

償制度應採「結果不法」33，因此「冤獄事件」既然是「結果不法」，「冤獄賠償」便與「國家賠
償」作為「處理不法事件」之本質相符。蔡大法官指出，憲法第 24 條所謂「公務員違法侵害
人民之自由」，亦包括「從公務員執行公權力之最後結果觀之，其原先之執行公務行為有
實質上不當，亦即有客觀之違法性，造成對人民自由或權利之侵害，即可認為公務員違
法侵害人民之自由或權利」。

（四）「不牴觸法令」即「不違法」？

我國行政部門向來作風保守，行政措施往往緊貼成文法令依據，以減輕作成違法決
定的風險與責任。以法令明文規定為依據既然是「於法有據」，因而得降低觸法的風險；且
又因係引據外來的規範，而非自行決定，即使這項決定被認定為不合法，執行該法令者
也沒有太大的責任。

這種緊貼著成文法令文義作決定的風格，吾人不妨稱之為「機械式的依法行政」，因

30
參見葉百修，前揭書（註 2），頁 140 以下。
參見 Bernd Bender, Staatshaftungsrecht, 3. Aufl., 1981, Rn. 189；王和雄，論行政不作為之權利保
31

護，1994，頁 230 以下。

警械使用條例第 11 條第 1 項規定：「警察人員依本條例規定使用警械，因而致第三人受傷、死亡
32

或財產損失者，應由各該級政府支付醫療費、慰撫金、補償金或喪葬費。」
33
例如葉百修大法官與蔡清遊大法官。
17
 東吳大學林三欽老師 99 學年度「國家賠償法」課程講義

為執法者僵化地比對成文法令規範的文義與本案事實是否吻合，並以之作為形成決定內
容的主要依據。究竟系爭規範的立法目的何在，其正確內涵應如何詮釋，如何將之應用於
個案始能周延地兼顧各項公益，則完全被忽略；更遑論期待執行機關不拘泥於現行法規，
綜合考量各項因素，找出最理想的處理方案。

以許可申請案為例，在「機械式的依法行政」風格影響之下，案例事實在文義上符合
「正面要件規定」、且未符合「負面要件規定」者，便可能取得許可。決定者有時未以更超越
的視角，由各個面向盱衡本案利弊得失。由於行政機關見樹不見林，因而所作成的決定問
題叢生。以臺北市「元大一品苑」建案而言，建商居然能夠於緊鄰總統官邸不遠處興建樓高
23 層的豪宅，立於較高樓層處總統官邸盡收眼前，對於國家元首人身安全造成威脅。卻直
到本建案即將落成之際，相關部門始發現此一問題。

一葉知秋，筆者相信「元大一品苑」事件絕非偶發個案，因為數年前喧騰一時的臺北
101 大樓建案也曾因為可能妨礙松山機場飛機起降安全而引發熱烈討論。這些爭議事件的
發生，都可歸因於「機械式的依法行政」：相關申請案未牴觸現行法令；但實質上卻有相
當大的危害性，一旦取得許可將使社會付出巨大的成本。由於審查者以貼緊法規文義的方
式來執法，未有更大的魄力與更高的視野來追求實質合理性與實質合法性，使得這類「雖
不牴觸法令、但實際上不應容許的申請案」取得許可。吾人不能期待相關法令的規範內容毫
無遺漏，蓋世事演變無窮，唯有使執法者養成通盤考量、綜觀全局的執法態度，才能避免
此類「漏網之魚」般的「規範外事件」一再穿網而過。
（五）行政處分「形式存續力」與「違法性」

若在國家賠償事件中系爭行政處分已發生「形式存續力」，當事人已不得再對該行政
處分提起行政爭訟，則審理國賠事件之普通法院得否針對系爭行政處分自行審查、決定？
或者亦應受到「行政處分形式存續力」之拘束，不得推翻該行政處分已然合法存續之狀態，
只能於實體上以「欠缺違法性要件」為由，駁回其國賠請求34？關於此一問題，在德國文獻
上有詳細的討論，本文以下便參考德國文獻，整理出正、反之學說35。
1. 德國通說：普通法院得於國賠事件中審查「已確定行政處分」之違法性

德國通說認為，普通法院得於國賠事件中獨立認定行政處分之違法性，不受行政處
分「形式存續力」之拘束，其主要論點如下：
（1）落實實質正義

若人民受到違法、有責行政處分之侵害，僅因該行政處分已經發生形式存續力，即不

此一問題的發生，主要原因是「國賠事件審判權由行政訴訟審判權中抽離，交給民事法院」。目
34

前司法院正積極推動「國賠事件回歸行政訴訟審判權」的政策，一旦此一政策實現，屆時這些問題
將大幅改善。
35
以下德國學說之整理引自：Beaucamp, Überprü-f-ung bestandskräftiger Verwaltungsakte durch die
Zilvilgerichte, DVBl. 2004, 352。
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 東吳大學林三欽老師 99 學年度「國家賠償法」課程講義

能請求國家賠償，以作為權利救濟手段，其結果並不符合「實質正義」的要求。此時，行政
機關做出違法行政處分所引起的損害風險將由人民承擔。換言之，學說強烈捍衛「行政處
分形式存續力」最大的受益者竟然是國庫。德國聯邦憲法法院向來肯認「實質正義」為「法治
國」要素之一；而個案是否符合「實質正義」主要是以結果是否公平、合理作為檢驗指標。
（2）德國民法第 839 條第 3 項與基本法第 34 條第 3 句之文義解釋

德國民法第 839 條第 3 項（§ 839 III BGB）規定：「若被害人因故意或過失怠於採取

法律救濟措施以避免損害發生，相關機關不負賠償責任。」德國基本法第 34 條第 3 句
（Art. 34 S. 3 GG）規定：「有關國家賠償請求權以及求償權所生爭議，不得排除普通法
院訴訟途徑之適用。」通說認為，由此二法條文句可以導出，普通法院於國家賠償訴訟程
序中擁有完整的行政處分審查權限。「存續力」（Bestandskraft）的概念雖然被列為德國聯
邦行政程序法第 3 章第 2 節之標題（Bestandskraft des Verwaltungsaktes，行政處分之存續
力），但其概念意涵並未明確界定。因而，若賦予其過度強烈的效力將引發疑義。援引「行
政處分存續力」這種法律沒有明確界定意涵的概念來淘空法律的明文規範（§ 839 III
BGB，Art. 34 S. 3 GG），並不合宜。
（3）行政程序與訴訟程序存有本質上之差異

由於行政程序與訴訟程序存有許多本質上的差異，因而若吾人使普通法院受到「行政
處分存續力」的拘束，將形同將此二種極為懸殊的程序混為一談。行政程序與訴訟程序的
差異主要如下：
1. 法官依法獨立審判，居於中立第三者角色。行政機關依據行政一體原則，其公務員應
遵守指令，追求行政利益；且行政機關參與行政法律關係，作為事件之當事人。
2. 德國基本法第 103 條第 1 項保障人民於訴訟程序中擁有聽審權，訴訟程序有嚴格的程
序規範。依據聯邦行政程序法第 10 條（§ 10 VwVfG）之規定，行政程序以不要式為原
則，要式為例外。
3. 法院裁判僅於極端例外的情況下始得更正。行政機關依據聯邦行政程序法第 48 條至第
50 之規範卻擁有許多廢棄行政處分之權限（行政處分之「撤銷」與「廢止」）。
4. 法院僅從事「合法性」之控制。行政機關卻同時追求「合法性」（Rechtmäßigkeit）與「合
目的性」（Zweckmäßigkeit）。
（4）落實基本法第 20 條第 3 項（依法行政原則）與第 2 條第 1 項（一般人格權保

障）

若貫徹行政處分存續力理論，而排除普通法院審查「已經確定之行政處分」違法性之
可能性，則勢將牴觸基本法第 20 條第 3 項所規範之「依法行政原則」，且將侵害基本法第
2 條第 1 項所規範之「一般人格權保障」。人民對於行政處分「錯置的同意」（vermeintliche
Zustimmung）不應使行政機關免除法令的拘束。據以導出「行政處分存續力」的聯邦行政程
序法 43 條第 2 項、行政法院法（VwGO）第 70 條與第 74 條等規定，不能與被基本法第 79
條第 3 項列為禁止修改的「依法行政原則」（基本法第 20 條第 3 項）相牴觸。

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2. 德國少數說：普通法院不得於國賠事件中審查「已確定行政處分」之違法性

德國少數說認為，一旦行政處分發生「形式存續力」，普通法院即不得於國賠事件中
獨立認定該行政處分之違法性。其主要論點包含「法安定性的維持」、
「第一次權利保護優先
原則」以及「程序經濟原則」（確保普通法院與行政法院對於同一行政行為違法性之認定不
致分歧）。
3. 此一問題於我國之討論

我國多數見解為了貫徹行政處分之形式存續力，維護法律安定，確保爭訟法定期間
制度之拘束力，原則上不容許國賠法院審查「已經確定之行政處分」的違法性。最高法院 52
年度台上字第 694 號判例指出：「原告以私權侵害為理由，對於行政官署提起除去侵害或
損害賠償之訴者，既為私法上之法律關係，縱被告以基於行政處分，不負民事上之責任
為抗辯，亦不得謂其事件非民事事件，此際法院應就被告主張之行政處分是否存在，有
無效力而為審究，如其處分確係有效存在，雖內容有不當或違法，而在上級官署未依訴
願程序撤銷以前，司法機關固亦不能否認其效力，反之，若該處分為權限外之行為，應
認為無效時，則其因此所生之損害自不能不負賠償責任。」前引粗體部分的判例文句一方
面顯示最高法院尊重「行政處分存續力」的態度；但另一方面本判例認為，對於因具有重
大明顯瑕疵的無效行政處分，即使未經行政爭訟確認其是否無效，最高法院仍應介入審
查。前引判例之見解能夠代表我國目前通說之立場36。
4. 本文之立場

針對「普通法院得否審查已經確定行政處分違法性」此一極具爭議性與實用性的問題，
本文認為，此一問題的討論應綜合「審判權歸屬」、「第一次權利保護優先」以及「形式存續
力理論」等三個觀點。就此問題本文採折衷說，本文的具體立場如下：
民事法院原則上不得審查「已經確定行政處分」之違法性；但若係基於不可歸責於
當事人的事由以致於未能充分提起行政爭訟，致使行政處分發生形式存續力，則
民事法院仍得介入審查該行政處分之違法性，但應考量當事人與有過失之程度。又
若該行政處分因具有重大明顯瑕疵而無效，由於不發生所謂「形式存續力」，若其
無效與否未曾經行政法院審判，民事法院自仍得加以審查。

本文之所以未支持德國通說（普通法院不受形式存續力拘束、得審查已確定行政處分
之違法性），係因此一見解過於偏袒「行政行為應受法的拘束」之觀點；而忽略「權利救濟
制度的相關配套措施」，例如起訴期間、第一次權利保護優先原則等。若貫徹該說，則將不
利於法安定性；也不利於程序經濟。

另一方面，本文也未完全排除國賠法院審查「已確定行政處分違法性」之可能性。若「行
政爭訟的提起或續行」對於當事人而言不具有期待可能性，即使行政處分已經發生「形式
存續力」，普通法院仍應保有審查其違法性之權限。

36
林錫堯，前揭文（註 8），頁 15-17。
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5. 教師免職案：最高法院 92 年度台上字第 1179 號判決

（1）案例事實

上訴人劉○原服務於被上訴人台北縣樹林市大同國小，民國八十四年六月六日被上
訴人台北縣政府以伊於學校宿舍飼養狗群，並多次咬傷學生，危及該校師生生命，屢勸
不聽，有違為人師表之尊為由，對伊為一次記兩大過之懲處，並於同年七月五日核定伊
自收受專案成績考核免職通知書翌日起停職。嗣上訴人依考核辦法提起復審、再復審及依
教師法相關規定提起申訴，雖均遭駁回，但經向台灣省教師申訴評議委員會提起再申訴
結果，該會於八十七年十一月七日評議決定撤銷台北縣政府及大同國小上開一次記兩大
過懲處令或專案成績考核免職通知書，由台北縣政府依再申訴評議書意旨另為適當處置，
上訴人即以被上訴人前揭懲處係屬違法，依國家賠償法請求被上訴人等連帶賠償。
（2）最高法院裁判

主文：上訴駁回。
要旨：「然按國家賠償法第二條前段所定國家賠償責任，係以公務員於執行職務時，因故
意或過失不法侵害人民自由或權利，為成立要件。台北縣政府本於行政監督權之作用，就
上訴人飼養狗群危及師生事件，依照法令規定及程序，對上訴人為一次記兩大過之懲處，
並無故意或過失，且省教師申評會再申訴評議書亦僅認被上訴人對上訴人為一次記兩大
過免職有欠允當而已，參以上訴人最後仍經台北縣政府記一次大過，被上訴人之行為尚
不構成不法或違法，自無須負國家賠償之責任。」
（3）評析

本案最值得注意之處在於，本案當事人劉○所受之專案考績免職處分最終經台灣省
教師申訴評議委員會撤銷；其後劉○之行為改為記一大過定案。針對劉○所提起之國家賠
償請求，最高法院於審酌系爭免職處分是否具備違法性要件時，卻採否定見解。如此一來
是否違背前文所闡述之「違法性一元論」的原則？

本文認為，最高法院似乎未意識到，當其於判決中表明「參以上訴人最後仍經台北縣
政府記一次大過，被上訴人之行為尚不構成不法或違法」時，就已經挑戰了行政爭訟程序
對於系爭行為違法性的認定。前文固然也於特定案例類型中例外地容許國賠法院獨自認定
系爭行為之違法性，而不受行政爭訟見解之拘束；但本案的情形似與前文所述者不符。最
高法院的核心論點如下：

劉○之行為確實危及師生安全，該校予以懲處並無不當；劉○之行為最後仍遭記
一大過，可見劉○之行為的確具有危害性，而應追究其責任。據此，該校對於劉○
所為記二大過免職處分既未違法，也無故意過失。

前文已經指出，行政爭訟程序享有「行政行為違法性之優先認定權」；且所謂「行政爭

21
 東吳大學林三欽老師 99 學年度「國家賠償法」課程講義

訟程序」包含訴願先行程序以及相當於訴願之爭訟程序37。本案的教師再申訴程序即為相當
於訴願之爭訟程序，其對於系爭免職處分之違法性評價，對於後續的國賠請求事件，原
則上有拘束力。最高法院指出，再申訴評議書僅係以免職處分「有欠允當」為由予以撤銷，
最高法院的論述透露出，這樣的結果意謂著免職處分並未「違法」。但本文卻認為，所謂
「有欠允當」是否就只是「不當」或「欠缺適當性」，而不構成違法，應更深入的探究，不應
望文生義。因為再申訴評議書有可能只是措辭較為含蓄而已。
（六）「違法判斷基準時」與「違法性」

本文原則上亦支持「違法性一元論」，以相同的違法性概念為基礎，相關案件的處理
較不易引起疑義，且能獲取人民的認同。但由於行政爭訟案件的審議與國家賠償事件的審
議，仍存在某些不同的基本思維，因而在實務上可能出現以下情形：行政爭訟程序認定
原處分違法，但當事人據此請求國家賠償時，普通法院卻認為該行政處分就國賠責任的
角度而言並無違法之處，人民因而敗訴38。本文認為，「違法性一元論」固然有其可採之處，
但在若干特殊案例中仍應容許審議國賠案件的機關，於判斷系爭行政行為的違法性時，
採取與行政爭訟決定不同的評價39。

例如最高法院 92 年度台上字第 556 號判決即指出：「系爭書籍既有……之說明，被

上訴人依當時之民風國情，並參考上開新聞局函釋及審議會報所為之個案裁示，因而認
定系爭書籍妨害風化，於法即無不合。縱嗣後行政法院判決撤銷系爭行政處分︵一審卷第
二０、二一頁︶，然該行政法院判決係於八十五年一月十二日作成，距被上訴人為系爭行
政處分之時間已有年餘，行政法院依當時之社會風氣，對「妨害風化」之概念，作較寬鬆
之認定，乃事理之常，自難執在後之行政法院判決，遽而推論被上訴人所屬公務員作成
系爭行政處分所依據之參考標準有誤，而認其未盡注意義務。」最高法院這則判決隱含著
一個想法：處理國家賠償事件與行政爭訟事件時，其所依據的時間觀點（裁判基準時）
可能有所不同。以本案而言，「書籍查扣決定是否應予維持」（行政爭訟）應依據最新的社
會評價來檢視（裁判基準時：事實審言詞辯論終結時）；但書籍查扣所引起的國家賠償
事件則應依據查扣當時觀點來檢視（裁判基準時：行政行為作成時）。

有關違法判斷基準時的文獻請參見：
拙著，論行政訴訟之判斷基準時─兼評最高行政法院 94 年度判字第 588 號判決，收於：

請參見國賠法修正草案第 35 條修正理由：「本條所稱「行政爭訟程序」，除行政法院審理案件之
37

行政訴訟程序外，尚包括訴願及相當於訴願之程序（司法院釋字第二九五號解釋理由書參照）與
提起訴願前之先行程序。又雖屬公法性質之爭議，惟因立法裁量而依行政訴訟法第二條規定移送
其他法院審理之事件，如交通違規裁決事件之受處分人，不服主管機關之處罰，依道路交通管理
處罰條例第八十七條規定，向管轄法院提出聲明異議者，目前雖由普通法院交通法庭受理，仍屬
本法所稱行政爭訟程序；又如依智慧財產案件審理法第三十一條規定，因專利法、商標法及著作
權法等智慧財產權所生之行政訴訟事件，其第一審雖由智慧財產法院管轄，亦屬本法所稱之行政
爭訟程序，爰於本條後段明定民事法院亦應停止審判程序。」
38
請見最高法院 92 年度台上字第 556 號判決。
林三欽，國家賠償請求權基礎之一──「執行職務型」之國賠請求權，國家賠償法：第一講，月旦
39

法學教室，第 53 期，2007 年 3 月，頁 39。

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 東吳大學林三欽老師 99 學年度「國家賠償法」課程講義

湯德宗、劉淑範主編，2005 行政管制與行政爭訟，中研院法律學研究所籌備處出版，
2006，頁 41 以下
陳淑芳，撤銷訴訟之裁判基準時點，台灣本土法學，90 期（200701），頁 54 以下
（七）「服從上級長官命令」是否影響違法性的判斷？

若公務員服從長官或上級機關違法之指示而作出侵害人民權利之行為，則該行為
是否違法？本文認為答案應係肯定。此一問題在德國法上有其探討的實益，因為如前文所
述，德國法上之國家賠償請求權的構成要件為德國民法（BGB）第 839 條第 1 項連結基
本法第 34 條，而前者規定：「公務員因故意或過失違背其對於第三人應盡之職務義務
時，對於該第三人因此所受損害負賠償責任。」而德國學說認為所謂「職務義務」可分為
內部與外部二個層次。上述情形中，一方面因公務員服從上級指示，所以應認為盡了
內部的職務義務；但另一方面，因該行為侵害人民權利所以違反了外部的職務義務。
而學說普遍認為國賠責任的成立與否應以「外部職務義務」是否違反為準。

相對於德國立法例以「職務義務違反」作為國賠責任的成立要件；我國國賠法第 2 條
第 2 項前段之構成要件為「不法侵害人民之自由或權利」，重點在於行為違法性。因此若上
級長官的指示違法、且所屬官員遵從辦理，雖然該公務員善盡其服從義務，但並未能改變
該行為本身違法性評價40。換言之，即使公務員得因服從而免責，此處所免除者是其個人
的責任，而非國家賠償責任。

關於公務員服從義務的範圍請參見保障法第 17 條
I 公務人員對於長官監督範圍內所發之命令有服從義務，如認為該命令違法，應負報告
之義務；該管長官如認其命令並未違法，而以書面下達時，公務人員即應服從；其因此
所生之責任，由該長官負之。但其命令有違反刑事法律者，公務人員無服從之義務。
II 前項情形，該管長官非以書面下達命令者，公務人員得請求其以書面為之，該管長官
拒絕時，視為撤回其命令。

此外，刑法第 21 條第 2 項有關依長官指示行為阻卻違法的規定，以及公務人員保障法第 17 條
40

第 1 項與行政罰法第 11 條有官公務員免責的規定，皆僅在於保障行為之公務員，而無改變該行
政行為違法性評價之意。因而此二規定亦不影響人民國賠請求權的成立。
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