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RESUMO - OBRIGAÇOES CAPANEMA 2010

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Resumo de Aulas - Obrigações 2010
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RESUMO DE AULA ± jakadv@gmail.com ± VENDA PROIBIDA

DIREITO CIVIL ± TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES
PROF. SYLVIO CAPANEMA DE SOUZA ± JULHO 2010

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Teoria Geral das Obrigações

PROGRAMA

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DIREITO CIVIL ± TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES
PROF. SYLVIO CAPANEMA DE SOUZA ± JULHO 2010

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AULA 01 ² 01/07/2010

Houve uma modificação significativa topográfica do Direito das

Obrigações, ou seja, o Código foi repaginado, pois o Direito das Obrigações antes era

o livro III da parte especial do Código Civil. Hoje, o livro I é do Direito das

Obrigações e dos Contratos, o livro II é do Direito Empresarial (sucessão natural do

Direito das Obrigações). Isso não ocorreu por acaso. O legislador obviamente

percebeu que não há como estudar o restante das matérias sem passar pelo Direito

das Obrigações. Basta isso para mostrar a importância dessa matéria para o

restante do Direito Civil.

Percebe-se que quem tem uma boa base da parte geral e da teoria geral

das obrigações tem seu caminho muito facilitado pelo Direito Civil, pois não há

como estudar o restante do Direito Civil sem saber muito bem essa base e por isso,

sistematicamente o Professor vem lecionando aos advogados módulos sobre esse

tema.

Outro ponto que ressalta a importância dessa matéria é o fato de que a

vida é um rosário interminável de relações obrigacionais, das quais participamos da

hora que acordamos até a hora de dormirmos, já que nossa vida está

permanentemente envolvida de relações obrigacionais, pois somos ora credores, ora

devedores de várias relações obrigacionais. Por exemplo: aquele que veio para o

curso de condução ² contrato de transporte - já teve uma relação obrigacional,

tomar um cafezinho antes da aula, também é um exemplo decorrente de um

contrato de compra e venda; a contratação do próprio curso já é fruto disso ²

contrato de trabalho. Moradia ² contrato de locação.

Muitas pessoas nem percebem isso, pois são atos praticados comumente,

quase inconscientes, que integram a rotina, mas isso ocorre porque os leigos em

direito acham que o contrato é aquele que é assinado e registrado em cartório, mas

sabemos que não é isso. Daí conhecer a teoria geral das obrigações facilita o dia a

dia. A palavra obrigação é usada em várias obrigações.

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Todos já ouviram frases do tipo ´todos temos a obrigação de sermos

solidáriosµ ou ´todos temos a obrigação de sermos solidários com a dor alheiaµ, por

exemplo, quando há uma inundação no Rio de Janeiro, ou ´não posso ir a um

compromisso, pois tenho a obrigação de comparecer no casamento do meu melhor

amigoµ, outros falam em obrigações de cunho religioso ´tenho a obrigação com o meu

Santoµ, outros falam que o ´réu tem a obrigação de contestarµ e ainda nas obrigações

do Estado ² ´OTNsµ, já inexistentes, mas em nenhum desses casos estamos diante

de uma relação obrigacional do ponto de vista técnico-jurídico, pois alguns

conceitos dessa palavra têm acepções e conotações éticas, religiosas, sociais ou

morais.

Sob o aspecto do Direito, obrigação tem algumas definições clássicas, mas

o Professor não pretende esgotar essas definições que se encontram devidamente

expostas nos bons livros doutrinários, mas explorar suas CARACTERÍSTICAS, OU

SEJA A OBRIGAÇÃO SE TRADUZ EM:

1) VÍNCULO JURÍDICO ² essa é uma herança romana, que a obrigação

gera um vínculo jurídico entre credor e devedor, ou seja, ela é estabelecida para

vincular uma pessoa a outra, sendo isso o que dá a ela sua força cogente, daí o

princípio da Pact Sunt Servanda. Kelsen, em sua pirâmide normativa na Teoria Pura

do Direito, reconheceu esse princípio, pois o equilíbrio da sociedade dependia que

as obrigações fossem cumpridas. Alguns autores modernos reagem a essa noção de

vinculação entre credor e devedor.

2) RELAÇÃO INTERPESSOAL - a obrigação somente existe entre pessoas,

ou seja, ela somente vai existir quando nos dois pólos houver uma pessoa (em um

pólo o(s) devedor(es) ² passivo - e no outro pólo o (s) credor (es) ² pólo ativo). Uma

coisa jamais poderá ser o pólo de uma obrigação, uma coisa poderá ser objeto, mas

o pólo da relação.

3) RELAÇÃO TEMPORÁRIA ² não pode haver obrigação perpétua, pois

estaríamos recriando a escravidão ² o único consolo do devedor é a certeza de que

algum dia estará livre do credor. Essa também é uma diferença em relação ao

Direito Real, que tende a ser perpétuo. A obrigação sempre chega ao fim, havendo

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inúmeras causas de extinção desse vínculo (ex. com o pagamento, perdimento da

prestação, renúncia de crédito pelo credor, caso fortuito, etc ² isso será visto mais

adiante).

4) TODA OBRIGAÇÃO TEM COMO OBJETO UMA PRESTAÇÃO ² essa

também é uma diferença entre o Direito Obrigacional (prestação - serviço, omissão,

dinheiro, dar uma coisa, serviço, um fazer, ou não fazer) e o Direito Real (objeto é

uma coisa). É evidente que temos obrigações que tem como objeto dar uma coisa,

mas essa obrigação pode ser de dar, de fazer, não fazer, serviço, abstenção. Não há

obrigação sem sujeito e nem sem objeto.

5) A PRESTAÇÃO DEVE TER CONTEÚDO ECONÔMICO ² se não houver

conteúdo econômico não será uma obrigação jurídica, por isso aquelas obrigações

mencionadas no começo da aula não são obrigações jurídicas. Mesmo que seja

simbólico, ou mesmo sendo vultoso, é preciso que exista um conteúdo econômico. O

credor está sempre perseguindo um benefício econômico, a isso se dá o nome de

PRINCÍPIO DA ECONOMICIDADE da relação obrigacional. Esse conteúdo

econômico não precisa estar expresso, mas ao menos deve ser aferível.

No caso das perdas e danos, pensemos como nós poderíamos auferir as

perdas e danos se a obrigação não tivesse um conteúdo econômico. Logo, isso é

indispensável.

6) A OBRIGAÇÃO TEM O PATRIMONIO DO DEVEDOR COMO

GARANTIA: a natureza humana é tendente a não pagar, somente o pródigo tem o

prazer de pagar, quem gosta de pensar no pagamento é credor, porque é ele que vai

receber, isso porque há uma transferência de patrimônio do devedor para o credor.

Então, para evitar que não ocorra o não pagamento, a sociedade criou mecanismos

de coerção.

O primeiro mecanismo de coerção foi o sacrifício da VIDA. Depois de muito

tempo, os romanos perceberam que esse sistema não funcionava, pois matava o

devedor e continuava sem receber o pagamento, restando somente a sensação de

vingança privada.

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Desse sistema, passou-se ao sistema da ESCRAVIDÃO, ou seja, da

privação da LIBERDADE, sendo certo que o devedor somente recuperava sua

liberdade com o pagamento. Esse sistema obviamente foi ultrapassado, havendo

resquícios disso na prisão do depositário infiel ou do devedor de dívidas de

alimentos. Assim, nesse passado a garantia do pagamento sempre recaia sobre o

corpo do devedor.

No entanto, houve uma mudança incrível com a Lex Poetelia Papiria,

pois foi a primeira que disse que o inadimplemento das obrigações não poderia

recair sobre a vida ou liberdade do devedor, mas sobre os seus bens, ou seja, em

caso de não pagamento o credor poderia expropriar o devedor de seus bens e, desde

então, não foi inventado outro sistema.

Observação pessoal: A Lex Poetelia Papiria 428 a.C. aboliu a execução

sobre a pessoa do devedor, projetando-se a responsabilidade sobre seus bens ² e

constitui uma autêntica revolução no conceito obrigacional. O direito medieval dotado

de maior espiritualidade via mesmo a falta de execução de obrigação como se fosse

peccatum equiparada à mentira, e condenada toda quebra de fé jurada. Por amor à

palavra empenhada que os canonistas e os teólogos instituíram o pacta sunt servanda

o respeito aos compromissos assumidos. No direito moderno atribui-se a vontade plena

como força geradora do vínculo e também a impessoalidade da obrigação.

Enquanto o devedor tiver bens, o credor dorme tranqüilo. O devedor

insolvente é aquele cujo patrimônio não é suficiente para o pagamento de suas

dívidas.

Assim sendo, obrigação é um vínculo jurídico interpessoal, temporário,

que tem por objeto uma prestação economicamente auferível e tendo o patrimônio

do devedor como garantia, ressalvando-se que: não são todos os bens que podem

ser expropriados pelo credor (único imóvel ,instrumentos de trabalho, salário),

e que os bens do devedor não podem ficar indisponíveis, eles ficam disponíveis ou

indisponíveis, mas sem poder haver redução maliciosa de patrimônio com a

finalidade de frustrar o credor.

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Na linguagem comum, ora se fala em obrigação e ora se fala em relação

obrigacional, mas a rigor há diferença nessas expressões, uma vez que a obrigação

é um vínculo. A relação obrigacional tem como idéia um processo, um

encadeamento de atos, uma sucessão de atos (nascimento da obrigação até a

extinção da obrigação).

Alias, o autor Clóvis do Couto e Silva, notável jurista gaúcho, até elaborou

uma obra, sua tese de cátedra, tinha o título ´ A obrigação como um processoµ, que

estudou a obrigação desde seu nascimento até sua morte, como um processo e que

ressalta a relação obrigacional sendo aquilo que se refere a um encadeamento de

atos.

Outro aspecto fundamental é identificar os dois deveres que compõem a

obrigação. Há autores que falam em elementos ou momentos, mas isso é

irrelevante. Há divergência doutrinaria em relação à visão dos elementos: 1) VISÃO

DUALISTA ² (Direito romano-germânico) e 2) VISÃO MONISTA (Teoria Francesa) -

verifica somente um elemento. O Direito das Obrigações é o mais antigo e o mais

internacional de todos, pois tem reflexos em todo o mundo.

1) VISÃO DUALISTA: é aquela adotada pelo Direito Civil Brasileiro e para

essa visão há dois deveres (elementos ou momentos) o debitum (shuld - débito) e a

obligatio (raftung - responsabilidade). O débito é um dever primário, que é de pagar,

entregar voluntariamente a prestação, se o credor satisfaz esse débito, não há

interferência estatal para verificar a relação, pois o pagamento é um dever jurídico.

O dever secundário é a responsabilidade, ou seja, se o devedor não paga

(não cumprido o dever primário), surge o dever do devedor de responder ao prejuízo

causado ao credor (responsabilidade). A obligatio é o que permite ao credor cobrar,

ou compelir o devedor ao pagamento. Daí a expressão do Professor Cavalieri que ´a

responsabilidade é sombra da obrigaçãoµ, ou seja, ela segue a obrigação.

Nesse momento, não havendo o pagamento, não sendo cumprida a

obrigação, o credor deve movimentar o estado para satisfazer seu direito, é a

chamada EXECUÇÃO ETÁTICA para que sejam fornecidos mecanismos para o

credor buscar seu crédito. O estado é que vai providenciar a desapropriação dos

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bens do devedor a requerimento do credor, é o estado que vai levar os bens do

devedor à alienação judicial e recolhe o produto da alienação, para entregar ao

credor a prestação. O estado se coloca ao lado do credor.

É correto o Estado proteger o credor? Não seria um Estado

patrimonialista? Sim, pois o pagamento das obrigações interessa a toda a

sociedade, já que protege o equilíbrio social, pois o não pagamento de uma

obrigação é um ato antijurídico, que gera turbulência social e insegurança jurídica.

Ademais, uma prova evidente disso é que os sociólogos afirmam que o nível de

inadimplência é o que define se a sociedade é muito ou pouco saudável, se essa

sociedade está ou não crise. Se a inadimplência é alta, esta sociedade está em crise.

Sustentamos o Judiciário para que as obrigações sejam cumpridas,

visando o ressarcimento dos credores inadimplidos.

2) VISÃO MONISTA: para essa corrente a responsabilidade não está

dentro da obrigação, restando somente o débito como elemento da obrigação

jurídica. A responsabilidade estaria fora da definição da relação obrigacional, em

razão de suas origens. Isso é apenas uma distinção teórica, mas que não tem efeito

prático algum.

Adotando a teoria dualista, ainda assim existem exemplos excepcionais de

obrigações com débito e sem responsabilidade e vice-versa. Vamos começar pelas

obrigações nas quais há débito, mas não há responsabilidade.

Por exemplo: A DÍVIDA DE JOGO ² as dívidas de jogo (não tolerado, não

regulamentado ou ilícito) não obrigam ao pagamento e nem mesmo o jogo

tolerado, somente os jogos regulamentados (loteria).

O jogo tolerado, como o poker em casa com os amigos, valendo dinheiro,

não é ilegal, mas não há como exigir pelo Estado o cumprimento dessa obrigação,

mas tendo havido o pagamento voluntário, esse não pode ser considerado

pagamento indevido. Não há obligatio, mas não há débito.

Outro exemplo: as obrigações alcançadas pela prescrição. A prescrição

somente extingue a obligatio, mas nunca o débito. São as chamadas OBRIGAÇÕES

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NATURAIS, nas quais somente existe o débito, mas não há responsabilidade,

inexistindo recurso do credor para compelir o devedor a cobrar. O devedor paga se

quiser, por mero imperativo de consciência.

Há diferença entre jogo e aposta. Na aposta, o apostador não tem como

interferir no resultado, dependendo somente de sorte ou azar ² loteria, bolão ² o

resultado é aleatório. No jogo, o jogador interfere no resultado com experiência,

treino, inteligência, apesar da sorte. Entretanto, sendo um ou outro, o resultado

quanto ao pagamento é o mesmo e, havendo pagamento, é válido.

Pode haver responsável sem débito, é o que ocorre nas OBRIGAÇÕES

DE GARANTIA (aval, fiança). O fiador não deve nada ao credor, quem deve é o

afiançado, mas o fiador se responsabiliza pelo pagamento, assume a

responsabilidade, mas não assume o débito.

Obrigações com débito e responsabilidade ² OBRIGAÇÕES CIVIS.

Essas são a regra geral, mas há outro tipo atípico de obrigação ² propter rem ² do

nome se tira ² obrigação sobre a coisa ² constituem ema zona intermediária entre o

Direito das Obrigações e os Direitos Reais, mas tem natureza jurídica de direito

pessoal obrigacional.

Tal obrigação é estabelecida entre pessoas que nasce da propriedade, co-

propriedade, ou posse de uma coisa e desaparecendo a coisa, desaparece a

obrigação. Não há esse tipo de obrigação se por trás dela não existir uma

propriedade ou posse (um direito real). O nome é propter rem, pois o que garante o

pagamento é a própria coisa, não sendo ela suficiente, somente após a coisa os bens

do devedor responderão.

Co-propriedade, a quota condominial é obrigação, pois liga os condôminos

entre si, que executam essa quota caso não paga, representados pelo síndico.

Imediatamente se penhora o imóvel, pouco importando se a unidade é bem de

família, pois vai a leilão, não adiantando invocar a lei 8.009.

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Outros exemplos: IPVA, IPTU. Todo os impostos impostos que tem como

fato gerador a propriedade de uma coisa será uma relação obrigacional, que se não

paga utiliza o próprio bem como satisfação do credor.

Os direitos de vizinhança também são obrigações propter rem, que

ligam os vizinhos e nasce da propriedade dos imóveis vizinhos. Agora, vejam como

concurso é pegadinha: questão feita pelo Professor mais de 5 vezes em vários

concursos: qual a natureza jurídica dos Direitos de Vizinhança?

O aluno despreparado vai abrir o Código e achar o direito de vizinhança

no capítulo dos direitos reais, mas aí vem a nota zero, pois o direito de vizinhança

é direito obrigacional na espécie propter rem. A crítica fica para o legislador, que

colocou lá nos direitos reais por opção legislativa, já que essas relações nascem de

um direito real. A LIGAÇÃO RELACIONA OS PROPRIETÁRIOS ENTRE SI. A

resposta desejada era que os direitos de vizinhança são relações ou direitos

obrigacionais, também chamados de pessoais, propter rem e estão no livro dos

direitos reais por mera opção legislativa.

FIM DA AULA 1 ² PARTE A

ÔNUS JURÍDICO / OBRIGAÇÃO / ENCARGO / FACULDADE JURÍDICA

Muitas pessoas confundem ônus jurídico com obrigação e encargo.

Ônus jurídicos também não se confundem com ônus reais e há também a

diferença entre ônus jurídico e dever jurídico, que é uma ordem genérica dirigida a

toda a sociedade, para que adotemos uma conduta prevista em lei sob pena de uma

sanção, geralmente de natureza econômica.

Há quem chame dever jurídico de obrigação legal ² alimentar os parentes

que necessitam, comando dirigido aos membros da sociedade, recebimento de

prestação indevida corresponde a um dever de restituição.

Ônus jurídico é um comando da lei dirigido a certas pessoas caso lhes

convenha manter um direito, ou seja, para preservar um direito elas deverão

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praticar a conduta. Ex. a revelia ² é um direito do réu silenciar, mas é ônus, pois se

ele quiser preservar o princípio do contraditório ele deverá contestar, mas para não

perder o direito ao contraditório, deve ele contestar.

O Registro no RGI do contrato de compra e venda ² o adquirente tem

interesse em registrar essa propriedade para evitar que o vendedor venda o mesmo

imóvel duas vezes. Ninguém é obrigado a registra, mas registrar é um ônus.

Cumprir um encargo é um ônus, pois se não cumprido, o receptor da doação não

recebe a doação. O cumprimento do encargo é um ônus jurídico.

Os alunos também confundem Direito Subjetivo ² que é aquele que

confere o poder de exigir uma prestação de outrem, todo o credor terá um direito

subjetivo a prestação. Esses direitos subjetivos se violados dão origem às ações

condenatórias. Direito Potestativo ² é o poder de emitir uma vontade que vai

repercutir na esfera jurídica de outrem que não tem como resistir a essa vontade.

Direitos Potestativos geram ações constitutivas.

Os Direitos Subjetivos está sujeitos á prescrição, e Direitos Potestativos

sujeitos á decadência.

Também confundimos com faculdade jurídica ² o direito de exercer um

direito ² ninguém é obrigado a casar, mas todos têm o direito de casar.

FONTES DAS OBRIGAÇÕES

Pela doutrina clássica temos 3 fontes: 1) Lei (obrigações legais) ² não é

preciso que as partes estipulem; 2) Negócios e Atos jurídicos; 3) Ato Ilícito ² o ato

ilícito gera a obrigação de indenizar a vítima.

Alguns doutrinadores acreditam que a lei não é fonte de obrigações, mas

de deveres jurídicos, mas essa é uma questão meramente doutrinária, mas a

verdade é uma só ² as obrigações todas estão atreladas á vontade humana. Assim, a

rigor, há quem diga que a gênese de todas as obrigações está na vontade humana.

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A obrigação tem uma estrutura interna que se escanearmos poderemos

verificar seus elementos:

1) SUBJETIVOS ² se refere aos sujeitos (credor (es) e devedor (es)), que

podem se modificar durante o curso da obrigação, sendo esta mantida a mesma ( é

o que ocorre na transferência das obrigações, salvo nas obrigações

personalíssimas). Morto o devedor, a obrigações se transfere aos herdeiros nos

limites da herança.

Há possibilidade, ainda, de essas obrigações serem determinados ou

determináveis (Ex. títulos ao portador ² o pagamento será feito ao portador,

clausula de vigência em contrato de locação que obriga o comprador do imóvel a

respeitar o contrato).

Podemos também propor uma ação de consignação sem saber quem é o

réu, por exemplo, quando assino uma promissória com vencimento em tal dia, mas

não sei quem é o credor, pois não sei quem é o portador. A citação nesse caso será

por edital para localizar o portador do título.

Pode acontecer de uma determinada obrigação nascer sem um sujeito

determinado, mas ele será determinável ² o credor existe. Evidente que os sujeitos

devem que ter capacidade, seja ela complementada ou não (no caso do incapaz ² por

representação).

2) OBJETIVOS ² são as prestações, objetos da relação obrigacional, sendo

certo que o objeto tem que ser determinado ou determinável, lícito e possível. Há

obrigações que possuem um único objeto, mas nada impede que a mesma obrigação

tenha vários objetos, como nas obrigações múltiplas (Ex. contrato para dar aulas,

corrigir provas e fazer uma apostila ² são três objetos).

Se o objeto é indeterminado a obrigação é nula - não produz qualquer

efeito no mundo jurídico² pois sequer nasceu. (venda de 20 cabeças de gado ainda

não apartadas do rebanho ² é um objeto determinável). Aliás, nas obrigações de dar

coisa incerta, o objeto ainda não está determinado, mas será ao final.

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3) FORMAIS ² são relativos à forma e solenidades ² toda obrigação tem

que ser exteriorizada, ou seja, deve se tornar conhecida e isso é feito por meio de

uma forma, seja ela verbal (ou orais), escrita (já que segundo o brocardo que

palavras o vento leva) ² que se divide em particular ou pública ² essa ultima é a

mais segura pois goza da presunção de autenticidade/veracidade, e ainda gestual ²

as obrigações, nesse caso, nascem sem uma palavra dita ou escrita, como o

contrato de transporte coletivo ou taxi. Ocorre também no caso dos lances em leilão.

Em relação às SOLENIDADES, estas não são o mesmo que a forma ² são

circunstancias da forma: o casamento tem a forma civil, mas para que ele possa

produzir efeitos deverá obedecer algumas solenidades.

Ex. O celebrante tem que perguntar em alto e bom som se os nubentes

querem casar, o celebrante, após a aceitação, deve declarar os nubentes, agora,

casados. Outra solenidade é manter as portas da rua abertas, salvo se na sala de

audiências do juiz, em razão do direito de qualquer pessoa do povo de opor-se ao

casamento.

Se faltar qualquer um dos elementos, ou caso ele esteja maculado por

algum vício, a obrigação poderá ser inválida (nula, anulável ou inexistente). Se faltar

um dos elementos ² inexistente. Se os elementos estão presentes, mas contém vícios

² nula (absolutamente invalida), ou relativamente invalida (anulável).

AULA 02 ² 05/07/2010
CLASSIFICAÇÃO DAS OBRIGAÇÕES

Hoje trataremos do regime jurídico de algumas obrigações no aspecto

prático. Como sabemos, há vários tipos de obrigações diferentes, cada uma com

seus aspectos próprios, daí a necessidade de classificarmos os tipos de obrigações

de acordo com seus regimes. Depois de classificarmos as obrigações apresentadas

(dar, fazer, não fazer, alternativa, facultativa, e etc...)é que devemos procurar as

regras a serem utilizadas para solucionar um problema.

1) POSITIVAS OU NEGATIVAS: Obrigações positivas, são aquelas que

exigem para seu cumprimento uma conduta comissiva (ação) do devedor. (ex. para

que o Cepad possa me pagar a obrigação de remunerar o Professor pelo curso, o

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Professor deverá ministrar a aula). Já na obrigação negativa é aquela na qual o

devedor deve ao credor uma inércia, uma tolerância ou silêncio, pois o que se quer é

que ele nada faça.

As OBRIGAÇÕES POSITIVAS se subdividem em:

a) de coisas ² a prestação consiste sempre numa coisa que o devedor terá

que entregar ao credor, ou seja, o credor persegue uma coisa que cabe ao devedor

entregar. Estas se subdividem em obrigação de dar (que também podem ser de dar

coisa certa ou incerta) ou de restituir.

b) de fato (ou de fazer) ² o credor estará interessado num fato, serviço,

trabalho, ou manifestação de vontade do devedor. Estas se subdividem em

obrigações fungíveis ou infungíveis.

c) pecuniárias ² nessas, a prestação é sempre certa quantidade de moeda,

dinheiro, pecúnia. Estas se subdividem em obrigações de dinheiro ou de valor.

As obrigações negativas (ou de não fazer) não se subdividem, embora

alguns autores ainda falem de permissão ou tolerância, mas isso não tem mais

tanta importância.

As obrigações de coisas se subdividem em obrigações de dar ou de

restituir, que tem regras diferentes. Há ainda outra subdivisão ² obrigações de dar

coisa certa e dar coisa incerta. As obrigações de fazer se subdividem em fungíveis e

infungíveis. As pecuniárias ainda podem ser de dinheiro ou de valor.

POSITIVAS

- COISA ± DAR (coisa certa ou incerta) /RESTITUIR

- FAZER ± FUNGÍVEIS/INFUNGÍVEIS

- PECUNIÁRIAS ±DE DINHEIRO/ DE VALOR

NEGATIVAS

- NÃO FAZER

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Aquelas que têm mais importância econômica são as obrigações de dar,

tendo em vista que é por essas obrigações que há a circulação de patrimônio

(circulação de riquezas), a transferência de propriedades ou posse de coisas.

A obrigação de dar coisa certa ocorre quando o objeto (a coisa) já está

predeterminado desde o nascimento da obrigação, já está individualizado no

momento do surgimento da própria obrigação. É o que normalmente ocorre no

contrato de compra e venda ou de locação, nos quais já sabemos qual o objeto

envolvido, a coisa que será entregue ao credor.

Reparem que na obrigação de dar na compra e venda, o vendedor é o

devedor e o comprador é credor, mas essa obrigação origina outra obrigação que é

pecuniária, na qual há inversão dos pólos (pois quem é o devedor é o comprador e o

credor é o devedor). Na compra e venda surgem obrigações recíprocas, a primeira

delas é a de dar a coisa, após, no preço, há a inversão dos pólos.

OBRIGAÇÕES DE DAR COISA CERTA: O comprador não pode ser

compelido a receber coisa diversa ainda que de maior valor, da mesma maneira o

devedor não pode ser compelido a entregar coisa diversa ainda que menos valiosa,

pois do que adiantaria individualizar a coisa se ela seria substituída? Isso até pode

ocorrer, desde que seja com a anuência do credor.

A TEORIA DO RISCO se refere a quem suporta o prejuízo/risco em caso

de perda ou deterioração da coisa antes de ser entregue ao devedor, antes da

tradição. Se a coisa perece antes da tradição sem culpa do devedor, a conseqüência

é a resolução da obrigação, ou seja, o retorno das partes ao estado anterior sem se

falar em perdas e danos, pois perdas e danos têm natureza de pena e não se pode

aplicar pena àquele que não agiu com culpa.

Ex. O devedor se compromete a entregar a coisa em determinada data,

mas antes da tradição, a coisa se perde. Depois da tradição, a obrigação já não

existe mais. Deverá ser analisada a culpa do devedor. Se não houve culpa ² resolve-

se.

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Nesse caso, o prejuízo é suportado pelo devedor, pois ficou sem a coisa e

sem o preço. O devedor inteligente entregar logo a coisa não é? Pois se ele demora,

ele corre o risco da coisa se perder, mesmo que sem culpa sua. Daí surgiu a regra

´res perit dominusµ ² a coisa perece para o dono da coisa.

Se a coisa se deteriora (o cavalo fica manco, ou o carro fica amassado)

sem culpa do devedor da obrigação de dar (alienante)antes da tradição, nesse caso

abrem-se duas opções para o credor:

a) rejeitar (enjeitar) a coisa defeituosa ² resolve-se a obrigação em perdas e

danos. Pode ele rejeitar a coisa, pois está de acordo com o princípio de não

aceitar coisa diversa daquela pactuada;

b) pode ficar com a coisa, mas com a redução proporcional do preço

(utiliza-se a ação quanti minoris ² ação de arbitramento do valor da coisa

em caso de desacordo quanto ao preço).

Se a coisa se perdeu sem culpa do devedor, se resolve a obrigação e se a

coisa se deteriora abrem-se as duas opções acima, mas em caso de culpa,

entramos no terreno da TEORIA DA RESPONSABILIDADE.

Nesse caso, se a coisa se PERDER COM CULPA ANTES DA TRADIÇÃO o

credor poderá exigir o preço (equivalente em dinheiro) e ainda perdas e danos, se

ocorrerem. Se houve DETERIORAÇÃO COM CULPA DO DEVEDOR ANTES DA

TRADIÇÃO, também poderá exigir o preço e perdas e danos ou ainda reduzir o preço

juntamente com as perdas e danos. Sendo depois, evidente que o prejuízo é do

comprador, credor.

Se a coisa vier a acrescer, melhorar, ou se valorizar antes da entrega ² Ex.

venda de uma vaca já prenha, ou vendi uma fazenda ad mensuram (preço pela área)

e antes da entrega ocorreu uma avulsão.

Essas valorizações experimentadas pela coisa antes da entrega são os

chamados CÔMODOS DA COISA e pertencem ao devedor, oriundos OU NÃO de seu

esforço, trabalho, ou investimento pois quem tem o ônus tem o bônus, essa é a

regra, já que é o devedor quem suportaria uma eventual perda.

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Assim sendo, o devedor poderia pedir acréscimo do preço, sem precisar

constar do contrato, pois essa regra vem da lei, pelo princípio da vedação ao

enriquecimento sem causa. Se o credor não tiver interesse no acréscimo, ou não

puder pagar, a obrigação pode ser resolvida, com a devolução do preço, podendo o

credor alienar a coisa a outro. Daí se deduz que o devedor deve sempre analisar

bem a coisa antes da entrega.

Normalmente as despesas com a tradição da coisa são por conta do

devedor da obrigação, pois a ele interessa entregar a coisa, sendo que ele não pode

ser compelido a entregar a coisa se ainda não recebeu o preço. Nada impede que

isso seja estabelecido de forma diversa.

A coisa deve ser entregue no local em que se encontra, mas nada impede

que se estabeleça local diverso, sendo que todas as regras dos Direitos das

Obrigações são dispositivas, ou seja, passíveis de alteração, desde que expressas.

OBRIGAÇÃO DE RESTITUIR: Espécie de obrigação de dar coisa certa que

era do credor, mas o leigo é incapaz de fazer essa distinção, mas na obrigação de

dar a coisa antes não era do credor, a coisa está sendo entregue ao credor pela

primeira vez, mas na obrigação de restituir o devedor está devolvendo a coisa que já

era antes do credor, como ocorre nos casos: do comodatário, locatário, depositário,

credor pignoratício, usufrutuário.

Conclusão: todo possuidor direto de uma coisa é devedor de uma

obrigação de restituir, pois a posse direta é provisória em razão de contrato que

envolve um direito real. Essa é a correlação entre a posse e o direito das

obrigações.

Essa diferença entre obrigação de dar e restituir tem maior importância

quando tratamos dos CÔMODOS DA COISA, em regra pertencem ao devedor na

obrigação de dar, resultantes ou não de seu investimento, mas em se tratando da

obrigação de restituir os cômodos da coisa somente pertencerão ao devedor se

oriundos de seu esforço, trabalho, ou investimento. (Ex. Aluguei uma fazenda, mas

antes do locatário devolvê-la a área dela aumenta pela avulsão ² ele não poderá

pedir indenização, mas se ele teve que fazer uma obra, uma barragem para a

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valorização da fazenda ² ele terá direito a uma indenização). A regra é disponível,

desde que expressa.

OBRIGAÇÃO DE DAR COISA INCERTA: tal obrigação também é chamada

de obrigação de gênero, na qual a coisa é indicada apenas pelo gênero e

quantidade, não sendo determinada (ex. 20 cabeças de gado a serem retiradas do

rebanho), no momento do surgimento da obrigação não se sabe o real objeto da

coisa, pois ainda indefinido. No momento em que a obrigação nasce não se sabe

exatamente quais os animais compõem a obrigação, somente o gênero.

A diferença da obrigação incerta para a obrigação de dar coisa certa a

obrigação já nasce com objeto totalmente definido, enquanto na obrigação incerta,

se sabe somente a quantidade e o gênero. Mesmo sendo indefinido, quando o

devedor da obrigação (vendedor) separa as coisas para entregar ao credor ocorre a

CONCENTRAÇAO DO DÉBITO.

A quem cabe fazer a concentração do débito? ao devedor (vendedor) ou

credor (credor)? quem separa os tomates na feira é o feirante (devedor), pois isso é

uma regra facilitária do pagamento, regra de ouro e um dos princípios

fundamentais ² o pagamento se fará de forma menos onerosa para o devedor, para

incentivar o pagamento, podendo essa regra ser mudada desde que convencionado

previamente de forma diversa.

Contudo, não pode o devedor escolher os piores, nem o credor os

melhores. A concentração do débito cabe, em princípio, ao devedor, podendo ser

transferida ao credor, mas se a escolha for do devedor ele não pode escolher as

piores e nem o credor as melhores.

Típica questão de concurso: na obrigação de dar coisa incerta não perece

a obrigação mesmo que a coisa se perca antes da concentração, mesmo sem culpa

do devedor, a obrigação remanesce se a coisa perece antes da concentração, mesmo

sem culpa do devedor, pois o gênero nunca perece. (brocardo romano), enquanto

houver o gênero, a obrigação não perece.

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Uma observação prática: vocês sabem o motivo de os supermercados terem

acabado com os comércios de bairro? uma das razões é que o sistema do

supermercado é selfservice, ou seja, ele autoriza automaticamente o credor da

obrigação de dar escolher o produto, sendo certo que o consumidor não precisa pedir

para que o funcionário do devedor escolha; a outra razão é que o supermercado abre

mão da regra anterior, podendo o credor escolher os melhores produtos. Com isso ele

multiplica o volume de vendas, pois o credor pode escolher os melhores.

Exemplificando a questão de concurso: João comprou de José 60 sacas de

café, João tem um galpão com 1000 sacas estocadas, das quais ele irá separar 60

para vender a José, tendo sido combinada a entrega para o dia seguinte à venda. O

vendedor espera até o dia seguinte para separar as sacas. Durante a noite, arma-se

uma tempestade, um raio cai no galpão que pega fogo, sendo certo que todas as

sacas de café foram perdidas. O credor vai buscar as sacas, mas o devedor não as

tem.

Nesse caso, o devedor continua devendo ao credor as 60 sacas de café até

p fim do dia, sob pena de ter que ressarcir o equivalente juntamente com perdas e

danos, mesmo que não tenha agido com culpa. A regra da perda da coisa antes da

entrega sem culpado devedor NÃO se aplica nesse caso, pois a regra é diferente

nesse tipo de obrigação de dar coisa incerta. João não está livre da obrigação.

Na obrigação de dar coisa incerta não perece a obrigação mesmo que a

coisa se perca antes da concentração, mesmo sem culpa do devedor, ou seja, a

obrigação remanesce se a coisa perece antes da concentração, mesmo sem culpa do

devedor, pois o gênero nunca perece. (Genus Nunquam Perit), enquanto houver o

gênero (café) no mundo, a obrigação não perece, evidentemente antes da

concentração (matéria de direito probatório).

Contudo, surgiu na doutrina a chamada MITIGAÇÃO DO GÊNERO

(UNIVERSO DO GENERO), ou limitação do gênero. Por essa construção, o gênero

está definido na generalidade, mas se houver a limitação do gênero, (ex. sacas de

café que estavam no galpão X), e um caso fortuito acontecer, a obrigação se

resolverá. Outro exemplo: compro 20 cabeças de gado a serem apartadas de

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determinada fazenda, também há limitação de gênero. Se todas s cabeças de gado

dessa fazenda morrer, também será resolvida a obrigação.

Casos mencionados: a) Vaca-louca ² disseminação de todas as cabeças de

gado de uma determinada região, inexistência de razoabilidade em se exigir que o

devedor pudesse importar de outro país as vacas para satisfazer a obrigação; b) um

sujeito comprou uma vaca contaminada pela brucelose e o comprador levou a vaca

para sua fazenda, sendo que essa vaca morreu oito dias depois da venda. Poderia

esse comprador propor ação de vício redibitório?

Ou seja, devolver a vaca e pedir devolução de preço? Na ação redibitória, a

coisa defeituosa tem que ser devolvida, mas se a coisa perece em razão do vício

redibitório, ainda assim é possível ingressar com tal ação, mas se ela perece por outro

motivo, que não esse, não cabe a ação.

Se a coisa perece antes da concentração, não ocorre a resolução da

obrigação se foi sem culpa do devedor, mas se foi antes, mesmo sem culpa do

devedor, a obrigação remanesce, pois o gênero não perece,salvo se houve limitação

do universo do gênero.

2ª aula ² 2ª parte:

OBRIGAÇÕES DE FAZER: nesse tipo de obrigação a prestação é um

serviço, um trabalho (intelectual ou simples emissão de vontade ² ex. fazer uma

escritura, dar uma aula, prestar serviços).

Essas obrigações podem ser: a) fungíveis ² quando a prestação pode ser

oferecidas por outrem que não a pessoa do devedor, que pode ser substituído, pois o

credor não se importa, não há prejuízo para ele, ou b) infungíveis - é contratada em

razão da pessoa ou figura do devedor ² caso de artistas e obrigações

personalíssimas, nas quais o devedor não pode se fazer substituir - se a obrigação

não se cumpre sem culpa do devedor, se resolve a obrigação ² não cabem perdas e

danos. Devemos ainda verificar se o impedimento para o cumprimento da obrigação

é absoluto, mas se a obrigação não se cumpre com culpa, o devedor responde.

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Se a obrigação é fungível, o credor ainda pode exigir perante o juiz que

outrem faça o serviço às custas do terceiro, o devedor responderá com o que o

credor pagou a este terceiro.

O calcanhar de Aquiles das obrigações de fazer, o ponto nefrálgico, era

compelir o devedor a cumprir a obrigação ² execução da prestação de fazer em caso

de inadimplemento, pois não havia um mecanismo eficaz para isso, pois se dizia

que isso violaria a liberdade individual, obrigando alguém a trabalhar, ou seja, que

a execução da obrigação in natura violaria a liberdade individual do devedor, mas o

credor não quer a indenização, nem o serviço por outrem.

Assim, as obrigações de fazer não tinha uma tutela eficaz até o surgimento

do Código do Consumidor (Lei 8.078/90) com o art. 84, que criou a CHAMADA

TUTELA EFETIVA DAS OBRIGAÇÕES DE FAZER E NÃO FAZER -

exemplificadamente, com mecanismos de coerção indireta sobre o patrimônio do

devedor que se recuse sem justa causa, para levá-lo a fazer o serviço.

Art. 84. Na ação que tenha por objeto o cumprimento da
obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela
específica da obrigação ou determinará providências que
assegurem o resultado prático equivalente ao do
adimplemento.

§ 1° A conversão da obrigação em perdas e danos
somente será admissível se por elas optar o autor ou se
impossível a tutela específica ou a obtenção do resultado
prático correspondente.

§ 2° A indenização por perdas e danos se fará sem

prejuízo da multa (art. 287, do Código de Processo Civil).

§ 3° Sendo relevante o fundamento da demanda e
havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é
lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou após
justificação prévia, citado o réu.

§ 4° O juiz poderá, na hipótese do § 3° ou na sentença,
impor multa diária ao réu, independentemente de pedido

do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação,
fixando prazo razoável para o cumprimento do preceito.

§ 5° Para a tutela específica ou para a obtenção do

resultado prático equivalente, poderá o juiz determinar

as medidas necessárias, tais como busca e apreensão,

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remoção de coisas e pessoas, desfazimento de obra,

impedimento de atividade nociva, além de requisição

de força policial.

Essa regra foi tão importante, que logo após sua edição o CPC foi

reeditado para a criação do art. 461, tendo em vista que o art. 84 era somente para

a relação de consumo. Assim, o CPC criou um capítulo chamado ´das execuçõesµ e

ao lado está ´ da execução das obrigações de fazerµ.

Antigamente a lei dizia que somente caberiam perdas e danos, mas hoje

isso é uma opção do credor ente requerer esses mecanismos ou as perdas e danos.

Não se recriou a escravidão, pois a lei continua respeitando a liberdade individual,

mas colocou um ´preçoµ ² multa diária e etc...(coerção indireta sobre o patrimônio

do devedor),

O Novo Código Civil foi mais além, pois ele cumprindo o princípio da

efetividade do direito, para criar um direito útil e entregar a parte o bem da vida ao

qual ela faz jus, em caso de urgência, o credor pode mandar realizar um serviço

por outrem, independente de autorização judicial (antes da execução) para cobrar

do devedor originário depois e pedir perdas e danos. Se não for caso de urgência o

credor deverá propor a ação de execução civil da obrigação de fazer.

Notem como essa matéria mudou em razão dos novos princípios da

efetividade e da boa-fé. Isso é uma tutela efetiva, pois o credor acaba recebendo a

prestação e desses mecanismos de efetividade o mais poderoso é a astreinte, já que

ela repercute no órgão mais sensível do corpo humano, qual seja o bolso.

Na maioria das vezes, o devedor da obrigação acaba sucumbindo a essa

ameaça, pois no primeiro momento ele não cumpre a prestação, mas, quando

verifica que vai sair caro, decide cumprir a obrigação de fazer. Logo, depois do art.

84 do CDC essa curva de inadimplência das obrigações caiu, superando o ponto

fraco dessa matéria.

Isso gerou problemas, por exemplo, eu movo uma ação contra o

marceneiro que ficou de me fazer uma mobília e ele se recusou a fazer, o juiz

arbitrou multa diária de R$ 100,00 (astreintes), ficando de ofício, sem constar da

petição inicial. Surgem algumas questões: as astreintes são devidas

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indefinidamente? Por quanto tempo elas incidirão? Há um tempo de vida ou

momento em que elas irão cessar?

Formaram-se duas correntes, já que o Código não estabeleceu limite

temporal. A primeira corrente afirma que as astreintes somente cessarão em duas

hipóteses: se o devedor realizar o serviço ou se o serviço se tornar impossível,

aplicando-se as perdas e danos, pois não há mais coerção indireta que adiante.

Quem defendia essa tese era o Min. Luiz Fux, que diz que as astreintes não pode se

confundir com perdas e danos, sendo um mecanismo de coerção indireta do

devedor, podendo ultrapassar e muito o valor da obrigação, sendo que se o valor das

astreintes ficou muito elevado, isso se deu por conta do próprio devedor, que não

cumpriu a obrigação.

Já a segunda corrente entende que há um momento em que as astreintes

cessarão que ocorrerá quando o seu somatório ultrapassará o valor da prestação e

das perdas e danos, pois a partir daí isso irá se traduzir em enriquecimento ilícito

do credor. Reparem que as duas correntes são altamente sustentáveis. Nesse caso,

o Min. Luiz Fux entende que as astreintes se confundiriam com as perdas e danos e

perderiam seu poder de coerção.

Vale mencionar que há uma súmula recente do STJ dizendo que as

astreintes somente começam a vigorar depois do devedor intimado pessoalmente

ara realizar o serviço por decisão judicial (sentença). Não seria a partir da petição

inicial, pois somente a partir da sentença se constata que o serviço era devido e que

a partir da intimação estaria havendo resistência imotivada para cumprir a

obrigação. Deve ser mesmo da sentença,pois até então não se tinha certeza se a

obrigação era devida.

SÚMULA N. 410-STJ. A prévia intimação pessoal do devedor constitui

condição necessária para a cobrança de multa pelo descumprimento de

obrigação de fazer ou não fazer. Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, em

25/11/2009.

NOTAS DA REDAÇAO

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(http://www.jusbrasil.com.br/noticias/2030382/sumula-
410-do-stj)

A Súmula em comento traz a lume o tema das obrigações de
fazer e não-fazer em que na primeira pretende-se que
alguém pratique um ato, e na segunda que alguém se
abstenha da prática de determinado ato.

O tema decorre das hipóteses em que liminarmente se
impõe multa à parte devedora com vistas ao adimplemento
da obrigação de plano, obrigação esta que deveria ser
adimplida livre e voluntariamente.

Desta forma, em ocorrendo inadimplemento da obrigação,
rege-se a matéria pelo teor do artigo 632 e 633 do CPC que
diz:

Art. 632. Quando o objeto da execução for obrigação de
fazer, o devedor será citado para satisfazê-la no prazo que o
juiz Ihe assinar, se outro não estiver determinado no título
executivo. (Redação dada pela Lei nº 8.953, de 13.12.1994)

Art. 633. Se, no prazo fixado, o devedor não satisfizer a
obrigação, é lícito ao credor, nos próprios autos do processo,
requerer que ela seja executada à custa do devedor, ou
haver perdas e danos; caso em que ela se converte em
indenização. Parágrafo único. O valor das perdas e danos
será apurado em liquidação, seguindo-se a execução para
cobrança de quantia certa.

E foi em razão da redação do art. 632 do CPC que a Súmula
foi definida, tendo por precedentes os processos: REsp
1035766; Resp 629346; Ag 1046050; Resp 1067903; Resp
774196 e Resp 993209 .

Assim, quando as astreintes fixadas em sede de tutela
antecipada ou liminar em ação judicial são inadimplidas
cumpre sua imposição com vistas a compelir o devedor no
cumprimento da obrigação. Inclusive, o Ministro Aldir
Passarinho em uma das decisões precedentes à Súmula 410
ressaltou entendimento já firmado na Corte Superior de que
só é possível a exigência das astreintes após o
descumprimento da ordem, quando intimada pessoalmente
a parte obrigada por sentença judicial.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça vem
decidindo pela imprescindibilidade da intimação pessoal da
parte dos termos da decisão mandamental, sobretudo no
caso em que são cominadas astreintes para o caso de
descumprimento. É o que vemos na decisão:

EMENTA: PROCESSO CIVIL. ASTREINTES. NECESSIDADE
DE INTIMAÇAO PESSOAL. A intimação da parte obrigada
por sentença judicial a fazer ou a não fazer deve ser pessoal,

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só sendo exigíveis as astreintes após o descumprimento da
ordem. Recurso especial não conhecido. (REsp 629.346/DF,
Rel. Ministro Ari Pargendler, Terceira Turma, DJ
19.03.2007) .

Frisa-se por oportuno, que a finalidade da multa é compelir
o devedor na prestação da obrigação, e que do não-
cumprimento surge a responsabilidade do devedor. O que é
palpável nessa questão é que dada a natureza assecuratória
da medida, a mesma só é exigível após trânsito em julgado
de decisão que tenha resultado desfavorável para quem fora
imposta multa ou na hipótese de sentença pendente de
recurso recebido somente no efeito devolutivo, caso em que
é possível executá-la provisoriamente, sob pena de o
vencedor no processo, ser obrigado ao pagamento do valor
da multa, promovendo o enriquecimento sem causa da
parte sucumbente. Entretanto, a exemplo de Marta Helena
Baptista da Silva Jung, há os que entendam pela
acessoriedade restrita apenas ao que se refere a sua
classificação, como uma medida de coerção para atingir um
determinado fim, qual seja, o de pressionar o demandado a
cumprir determinação judicial. Efetivamente, não seria
enriquecimento ilícito, uma vez que a multa cominatória
não teria por escopo natureza reparatória nem
caracterizaria contraprestação de obrigação.

EMENTA:

PROCESSUAL

E

CIVIL.

AGRAVO
REGIMENTAL. EXECUÇAO. MULTA COMINATÓRIA.
ASTREINTES. INTIMAÇAO PESSOAL. NECESSIDADE.
IMPROVIMENTO.

I. As astreintes somente têm lugar se a parte faltosa,
após a sua intimação pessoal, deixa de observar a decisão
judicial. II. Agravo improvido. Astreintes excluídas. (STJ,
AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 1.035.766 MS, Min. Rel.
Aldir Passarinho, em 27.10.2009) .

Compreendida então a finalidade da cominação de multa, é
a súmula para fixar que a mesma só é exigível quando
houver o descumprimento da obrigação de fazer ou não-
fazer imposta por decisão judicial, e que a forma de se
caracterizar tal inadimplemento é pela intimação pessoal do
devedor.

Nos Juizados Especiais Cíveis temos um território fértil para as astreintes,

onde já verificamos valores que ultrapassavam o teto dos próprios juizados.

Surgiram divergências doutrinárias, uma corrente dizia que não poderia ser

executada nos Juizados, pois ultrapassava o teto, mas essa corrente hoje está

completamente superada, pois o valor da causa não pode passar do teto, mas a

execução das astreintes não se confunde com isso.

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A grande polêmica atual nas Turmas Recursais é saber se na execução

dessas astreintes é possível reduzir o valor, em razão da natureza da obrigação e da

vedação ao enriquecimento sem causa. Duas correntes ainda se confrontam. Uma

corrente afirma que não podem ser reduzidas, pois violaria a coisa julgada, já que

as astreintes foram fixadas na sentença, já transitada em julgado e que se as

astreintes chegaram a um valor elevado foi em razão da conduta do próprio réu que

não pode ser incentivada.

Já para a segunda corrente, que vem predominando, as astreintes vêm

admitindo redução, em razão do princípio da razoabilidade e do princípio da

vedação ao enriquecimento exagerado, ou locupletamento, evidentemente quando se

trata de um valor que não guarda correspondência com a obrigação e com as perdas

e danos.

Como o Tribunal contorna o argumento da violação da coisa julgada.

Violaria se o tribunal afirmasse que não eram cabíveis as astreintes, pois a

cominação das astreintes já teria transitado em julgado, mas o valor total não faz

coisa julgada, pois o que faz coisa julgada é sua cominação, a condenação em paga-

las. No TJRJ essa é a posição dominante, mas nos JECs a primeira predomina.

O que deve ser perguntado pelo examinador em prova é: uma execução de

astreintes em alto valor, mas serão opostos Embargos a Execução e será pedido que

o candidato sentencie se acolhe os Embargos ou não. Mencionem as duas posições,

para mostrar conhecimento, as fundamentem e se posicionem ao final adotando

uma das posições.

Somente nos resta tratar das obrigações pecuniárias para depois falarmos

das obrigações de não fazer.

OBRIGAÇÕES PECUNIÁRIAS: são as obrigações que têm por objeto o

dinheiro. O aluno logo irá se perguntar, mas dinheiro não é coisa? Evidente, pois

não é pessoa, então é uma obrigação de coisa? Mas se criaram regras próprias, pois

dinheiro não é uma coisa qualquer, tanto é que onde há dinheiro o diabo comparece

pessoalmente, para a desgraça da humanidade.

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A doutrina percebeu que não se podia tratar uma obrigação pecuniária

como uma obrigação qualquer, pois a indignação de um credor que não recebe o

dinheiro é muito maior do que daquele que não recebe uma prestação. Assim, essas

obrigações estão protegidas por um forte dirigismo estatal, havendo diferença nessa

fora, que é menor, nas obrigações de dar e fazer, nas quais a maior parte das regras

são dispositivas, enquanto nas pecuniárias são de natureza cogente, quanto à

moeda, juros e etc.

As obrigações pecuniárias podem ser de dinheiro ou de valor. Para um

leigo é bastante difícil a distinção, pois ele verá a entrega do dinheiro, pois o

resultado econômico é o mesmo. Uma dívida de dinheiro é aquela em que o dinheiro

é o próprio objeto da prestação, a obrigação já nasce com esse objeto (ex. mútuo). Já

para uma dívida de valor é aquela em que a prestação nasceu tendo como objeto

outra prestação expressa em dinheiro, sendo este apenas a medida do valor da

prestação, sendo apenas unidade de medida (ex. pensão alimentícia, obrigação de

indenizar por ato ilícito ² medição em dinheiro de uma determinada prestação).

A importância prática dessa distinção reside no passado, hoje não tem

mais importância, pois antigamente aplicava-se correção monetária somente para

dívidas de valor, ou seja, havia discussão se aluguel era ou não dívida de valor.

Achava-se que a dívida de dinheiro não tinha correção, até o surgimento da Lei

6899, pois a inflação atingia patamares altíssimos, e não corrigir a dívida de

dinheiro era incentivar o atraso no pagamento. Criou-se uma regra de quem paga

com correção paga o mesmo, mas quem paga sem correção paga menos e essa lei

estabeleceu que a correção era devida nas duas, o que fulminou a importância

prática.

Hoje, em se tratando de obrigação pecuniária, a correção monetária é

pedido implícito (ex. cobrança de mútuo em juízo, sem pedir correção monetária ² o

juiz condena com correção monetária ² isso não é julgamento extra petita), pois a

correção monetária não é multa nem acrescimento). Nas obrigações pecuniárias

temos duas espécies de pedidos implícitos: correção monetária (atualização do valor)

e juros de mora (remuneração do dinheiro que ficou mais tempo com o credor). O

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autor não precisará fazer tal pedido constar da petição inicial, pois o juiz

provavelmente condenará.

Há outras regras: se a obrigação foi celebrada no Brasil, somente poderá

ser paga em moeda nacional, somente se admitindo moeda estrangeira quando a

obrigações será cumprida no estrangeiro (ex. exportação, importação, câmbio).

Também se proíbe metal precioso (compra com preço estabelecido em ouro).

Há limitação de juros compensatórios entre particulares, em 1% ao mês,

sob pena de caracterizar crime de usura, mas as instituições financeiras, por

decisão do Supremo, não estão sujeitas à Lei de Usura, podendo cobrar taxas de

juros superiores, desde que autorizadas pelo Banco Central, mas é proibido o

anatocismo (juros sobre juros), exceto nos casos autorizados pela lei. Origem da

palavra anatocismo (ana = repetição e tocis = juros).

OBRIGAÇAO DE NÃO FAZER: o que se quer do devedor é que ele nada

faça, ex. não construir no terreno e não tirar a vista do vizinho, não revelar o

segredo do cliente. Evidente que se o devedor pratica um ato do qual deveria abster-

se, está inadimplida a obrigação, ao contrario da obrigação de fazer, na qual ele age

e cumpre a obrigação, nessa se o devedor agir, ele descumpre a obrigação.

O leigo não consegue entender como há interesse econômico em um não

fazer. A tendência do leigo é achar que isso é um nada jurídico, mas há conteúdo

econômico numa inércia. Não revelar um segredo de um cliente, pode valer milhões.

Os profissionais liberais, automaticamente passam a ser devedores de obrigações de

não fazer em relação aos seus clientes, salvo em situações excepcionais, quando há

um valor superior em jogo, como a vida humana.

Se o devedor viola a obrigação de não fazer sem culpa, resolve-se a

obrigação. Ex. eu me comprometo com o meu vizinho a não desviar o curso do rio

para que este banhe as terras do vizinho, mas vem um terremoto e desvia o curso

do rio. Ele não poderá me pedir perdas e danos se isso ocorreu sem culpa, mas se

eu construo uma barragem, configura a culpa, e pode ele pleitear perdas e danos e

o desfazimento do ato (se possível) em caso de urgência.

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AULA 03 ² 07/07/2010

OBRIGAÇÕES DE NÃO FAZER: relembrando a aula passada, são

obrigações negativas, em que o pagamento importa em uma abstenção, silencio

inércia, uma tolerância, sendo que nessas obrigações, se o devedor age (praticar o

ato), ele estará inadimplindo a obrigação e se, ao contrário, permanece inerte estará

cumprindo a obrigação.

Ou seja, é aquela obrigação na qual o devedor se obriga a não realizar

determinada conduta, como o dever de segredo atinente ao profissional médico ou

da advocacia, ainda uma obrigação de não fazer consistente em não construir para

não atrapalhar a vista do vizinho, ou não desviar o curso de um rio.

Citamos também que quem é integrante de um condomínio edilício,

também é devedor de uma série de obrigações de não fazer (não pendurar roupas na

varada, não utilizar os corredores para depósito de bens particulares ² ver na

convenção de condomínio).

Toda vez que o Professor cita como exemplo de obrigação de não fazer a

obrigação de não construir no seu terreno para não tirar a vista do vizinho ou a

obrigação de não impedir a passagem do vizinho pelo seu terreno, há quem

confunda juridicamente a servidão de passagem/vista com a obrigação de não

fazer consistente em não construir.

Servidão de vista é o direito no qual alguém assegura o uso da sua vista

ou assegura a passagem pelo seu terreno. Assim, num primeiro momento, é comum

o aluno confundir isso, já que no sentido prático da coisa, o que se quer é garantir a

passagem ou a vista, mas do ponto de vista jurídico são coisas profundamente

diferentes e o que cai na prova do concurso é saber a diferença entre a servidão de

passagem ou de vista e a obrigação de não fazer.

A primeira diferença e a mais óbvia é que servidão é direito real típico,

enquanto a obrigação de não fazer é direito obrigacional, pessoal, que somente

obriga a quem participa da relação, o que não ocorre na servidão, que por ser direito

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real, impõe erga omnes a terceiros um direito de abstenção e, como servidão de

passagem é direito real ele é dotado de seqüela e quem comprar futuramente o

terreno com seqüela terá que respeitar isso ² isso onera o imóvel ² o desvaloriza, daí

a necessidade de registro no RGI.

A obrigação de não fazer não precisa de qualquer registro, pois somente

grava o contratante, sendo convencionada entre as partes e somente impõe direitos

àqueles participantes daquela relação e não afeta a coisa, nem seu valor venal,

como ocorre nos direitos reais, já que não grava em nada a coisa.

Então, para ficar bem claro ² obrigação negativa de não construir no

terreno para não obstruir a vista do vizinho, ou para não impedir a passagem dos

vizinhos, são diferentes de servidão de vista e de passagem, obrigação negativa de

não desviar o curso de um rio, é diferente de servidão de aqueduto, apesar de terem

o mesmo resultado prático, ela têm natureza jurídica diversas.

Outra observação: se o devedor que se obrigou a não construir para não

atrapalhar seu vizinho (credor), em caso de descumprimento poderá o credor da

obrigação requerer em juízo a demolição (desfazimento da construção ou do ato,

quando possível), juntamente com perdas e danos. Isso seria direito absoluto do

credor para demolir o prédio (obter o desfazimento do ato) se esse prédio foi

construído e nele já moravam 16 famílias?

Isso foi um caso concreto, no Jardim Botânico, onde havia 2 prédios, onde

o proprietário de um deles obrigou-se perante o outro a não construir em seu

terreno, mas o credor dessa obrigação não morava no Brasil e quando soube disso,

o prédio no terreno ao lado já estava construído e vendido. Ele entrou com uma

ação pedindo perdas e danos e a demolição do prédio. Esse caso foi ao STF, que

entendeu que pelo princípio da ponderação de interesses, seria anti-social demolir

um prédio no qual já estavam de boa-fé instaladas 16 famílias.

Assim, não é absoluto, tendo em vista que a obrigação negativa não vai a

registro e não é oponível erga omnes, o que também levou à boa-fé daquelas famílias

que ali já moravam e, para satisfazer o direito do credor, aumentou-se a perdas e

danos. Apesar do credor ter o direito de pleitear a demolição, havia o interesse de 16

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famílias, que teriam um prejuízo muito maior. Assim, as perdas e danos foram

maiores.

Obs: Somente podem ser objeto de usucapião as servidões aparentes, as

não aparentes, como a de vista, não podem ser usucapidas.

CLASSIFICAÇÃO QUANTO AO NÚMERO DE PRESTAÇÕES:

Há obrigações que somente possuem como objeto uma única prestação,

um único ato, ao qual o devedor se obrigada que, uma vez praticado libera o

devedor, mas nada impede que uma obrigação tenha várias prestações.

Essas que somente têm uma única prestação são chamadas de

obrigações simples, nas quais somente há duas opções ² ou o devedor cumpre a

obrigação e a exaure, ou o devedor não realiza o serviço, não entrega a coisa e

descumpre a obrigação ² se por culpa, perdas e danos e se for sem culpa ² resolve-

se a obrigação. Nem precisa estar no Código, nem está, pois o legislador não

perderia tempo com uma coisa tão simples.

As obrigações que possuem mais de uma prestação são as chamadas

obrigações múltiplas ² nessas o devedor se obriga a entregar ao credor mais de

uma prestação, sendo certo que elas podem ser a) CUMULATIVAS, que é aquela

que o devedor se obriga a entregar ao credor TODAS as prestações avençadas,

obtendo a quitação somente com o cumprimento de todas, ao final da última, ou b)

ALTERNATIVAS, quando bastar ao devedor entregar somente uma das prestações,

obtendo a quitação ou exoneração da obrigação com a entrega de uma das

prestações.

Para distinguir, na prática, a obrigação será cumulativa se tivermos

diversas prestações separadas por vírgulas ou pela conjunção ´eµ (ex. um professor

foi contratado para prestar aulas, preparar uma apostila e um programa de

computador) ² deixando de cumprir uma delas, o devedor já está inadimplente

(sendo por culpa ² haverá indenização por perdas e danos ao credor). Também não

está no Código, mas isso não significa que não existe. Nas obrigações alternativas,

as obrigações são separadas pela palavra ´ouµ, bastando que o devedor ofereça uma

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das prestações para estar desobrigado, ter direito à quitação. Essas últimas estão

no Código, pelos problemas que causam na prática.

PROBLEMÁTICAS NAS OBRIGAÇÕES ALTERNATIVAS:

1) Quem escolhe a prestação que será cumprida? É o devedor, pois

essa é uma regra que facilita o pagamento, sendo certo que o devedor irá escolher

aquela prestação que lhe for menos onerosa, mas nada impede que seja

previamente ajustado de forma diversa. Isso também é chamado de

CONCENTRAÇÃO DO DÉBITO (ato de escolha da prestação). Há uma afinidade com

as obrigações de dar coisa incerta, nas quais isso também ocorre, como já dito

anteriormente.

2) Qual a conseqüência jurídica do momento da CONCENTRAÇAO DO

DÉBITO na obrigação alternativa? Nas obrigações de dar coisa incerta, quando

escolhida a coisa, ela se torna uma obrigação de dar coisa certa, então, quando

escolhida a coisa pelo devedor, na obrigação alternativa, ela se torna obrigação

simples, pois passa a ser uma única obrigação.

3) É possível mudar a concentração, podendo o devedor mudar sua

opção? Pode haver retratação? Não, pois uma vez feita a concentração, isso

violaria o princípio da segurança das relações jurídicas e o pacta sunt servanda e,

pelo fato de se tornar a obrigação simples, ele já não tem mais outra opção não

tendo pelo o que trocar, pois já houve a concentração.

Entretanto, há exceção prevista para as prestações sucessivas (períodos

sucessivos ou ciclos) ² a lei permite que a parte possa mudar a concentração a cada

período, devendo essas prestações devem ser cíclicas, não podendo mudar no meio

do período. Nada impede que se estabeleça que, embora sejam periódicas, não se

poderia mudar a concentração, mas isso deve estar escrito, sendo a regra geral que

pode, no silêncio do pacto.

4) O devedor que se obrigou a uma obrigação X ou Y, pode entregar

metade de X e metade de Y ou parte de uma e parte de outra? Não pode, pois o

devedor não pode obrigar o credor a receber parte de uma obrigação e parte de

outra, pois isso seria o mesmo que obrigá-lo aceitar diverso do que foi pactuado.

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Isso está expresso no Código. O devedor tem que oferecer uma das obrigações por

inteiro.

5) Quando deve ser feito o momento da CONCENTRAÇÃO? Se a

concentração é a favor do devedor, em regra, ela deve ser feita no momento do

pagamento (in soluci), pois é nesse momento o devedor vai saber qual a obrigação

que será mais onerosa. (ex. o devedor se obrigou a entregar um automóvel ou uma

motocicleta ² vencimento hoje, o devedor, no dia de hoje, se encontra com o credor e

escolhe a motocicleta ² o devedor não tem obrigação nenhuma de avisar o credor de

sua escolha, pois até o pagamento ele pode fazer a concentração).

Nesse caso, não pode o credor se recusar a receber a prestação, sob o

fundamento de que não foi avisado. Um devedor inteligente de uma obrigação

alternativa fará a escolha no momento do pagamento, pois é nesse momento que ele

saberá com certeza se a prestação escolhida é a menos onerosa, sendo que se fizer a

concentração em momento anterior, pode ser que ele escolha a mais onerosa e ele

não terá como mudar.

Contudo, quando a escolha é do credor, a concentração não pode ser feita

no momento do pagamento, pois isso poderá acabar impedindo o cumprimento da

obrigação pelo devedor dependendo da prestação (ex. entrega de um cavalo ou de

um carro, o devedor mora em Copacabana e o carro está na garagem, mas o cavalo

está em Teresópolis ² o carro ele entregaria de imediato, se o credor resolver pelo

cavalo, o devedor não teria mais prazo para quitar a obrigação), sendo que o código

fala em prazo razoável, não fixado pela lei, cabendo às partes estipularem de

acordo com a boa-fé em cada caso (prazo moral), se o prazo for insuficiente, surgirá

um conflito que será levado ao Judiciário.

Quando na obrigação alternativa com a escolha pelo credor e o devedor

pretende cumprir, mas o credor não definiu qual o objeto da concentração, neste

caso, poderá o devedor notificar o credor para que ele lhe comunique a escolha para

que o devedor possa se preparar. Se o credor continuar silente, se inverterá a

faculdade de escolha, ou seja, o devedor poderá escolher em qual objeto se fará a

concentração.

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6) Quando na obrigação alternativa, uma das prestações se perde

ANTES DA CONCENTRAÇÃO ² tanto faz se por culpa ou não do devedor, mas

antes da concentração uma das prestações se perdeu, haverá a concentração

automática do débito naquela prestação restante, não podendo o credor exigir do

devedor a prestação que se perdeu e nem o devedor alegar que iria escolher aquela

que se perdeu.

Se as duas prestações se perderem sem culpa do devedor antes da

concentração ² resolve-se a obrigação em perdas e danos. Se as duas prestações se

perderem por culpa do devedor antes da concentração ² haverá responsabilidade e

perdas e danos da última prestação que se perdeu, pois no momento em que se

perdeu a primeira houve a concentração na última.

Tendo as prestações se perdido com culpa do devedor ao mesmo tempo,

há divergência doutrinária, uns entendem que o devedor deverá indenizar o credor

pela prestação menos onerosa, pois a concentração era do devedor, mas há quem

entenda de forma diversa, cabendo ao credor a escolha pela mais onerosa, como

mais uma forma de sanção pela culpa do devedor, o que inverte a concentração.

7) Quando a escolha da prestação cabe ao credor se as prestações se

perderem por culpa do devedor, o credor terá direito às perdas e danos por

qualquer uma das prestações que se perderam, isso porque o devedor deixou o

credor escolher e, por isso, deverá o devedor suportar a escolha que o credor fizer.

Geralmente se utiliza a obrigação alternativa, quando ainda existe uma

dúvida pelas partes acerca do que seria mais conveniente.

OBRIGAÇÕES FACULTATIVAS:

Modernamente surgiu uma nova modalidade de obrigações e,

primeiramente, deve ser feita uma crítica à nomenclatura, pois a tendência é achar

que é aquela obrigação na qual o devedor poderia optar por não pagar, isso é

absurdo, o conceito é: aquela em que se estabelece que o devedor poderá substituir

a prestação a seu critério, por isso, o Professor Arnoldo Wald usa a expressão

correta ´obrigação com faculdade de substituição da prestaçãoµ.

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Nessas obrigações o devedor se reserva o direito de substituir a prestação,

para entregar ao credor outra diversa da avençada.

A primeira dificuldade é distinguir a obrigação alternativa da obrigação

facultativa.

DIFERENÇAS NA OBRIGAÇÃO:

Alternativa ² é obrigação múltipla (duas ou mais prestações), possui

prestações da mesma hierarquia e independentes (as variadas obrigações têm o

mesmo peso de importância), A escolha pode ser do credor ou devedor. Há

concentração automática.

Facultativa ² é aquela obrigação simples, obrigação única inicialmente (já

nasce assim), a prestação que surge depois daquela inicialmente estabelecida é

meramente substitutiva e sucessória, não sendo independente ou autônoma. Nessa

obrigação somente quem pode substituir a prestação é o devedor (faculdade

exclusiva do devedor).

Não há concentração automática.

Questão da Emerj ² João se obrigou a entregar um carro podendo

substituir essa prestação pela entrega de uma moto, mas o carro se perdeu sem

culpa de João ² o credor vem a juízo pleitear a moto. O pedido era manifestamente

improcedente, o credor não poderia exigir a obrigação substitutiva, pois na

obrigação facultativa não há concentração automática.

Perdida a prestação inicial, sendo a segunda acessória, resolve-se a

obrigação. Sendo por culpa, há a possibilidade de perdas e danos. A obrigação

facultativa nada mais é do que uma dação em pagamento previamente ajustada, ou

seja, quando o devedor não tendo a prestação, oferece outra ao credor e este a

aceita. No vencimento da obrigação, o devedor não dispõe da prestação e oferece

outra substitutiva, que deve estar previamente estabelecida.

A tendência natural do credor, em razão da indignação de não receber o

pagamento, é não aceitar essa dação na hora do vencimento, essa é a primeira

dificuldade. A segunda dificuldade é estabelecer o valor da prestação substitutiva, o

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que normalmente impedia a ocorrência de uma dação em pagamento. Se a

obrigação é facultativa, o credor já aceita a possibilidade de substituição por uma

prestação previamente individualizada, o que indica que ele concorda com a

substituição, não sendo mais necessário discutir o valor da prestação substitutiva.

A vantagem para o devedor é que há mais uma opção de fazer o

pagamento, mais uma porta aberta para pagar a obrigação de maneira menos

onerosa, sem lhe trazer as conseqüências da inadimplência. Para o credor a

vantagem é que ele não precisará ir a juízo pleitear perdas e ganhos referentes à

prestação principal, pois não há obrigação que se perdeu, diverso do que ocorre nas

obrigações alternativas. Assim sendo, a obrigação facultativa facilita o pagamento.

Na obrigação facultativa a outra tem que estar previamente definida

porque caso contrário, a outra prestação pode ter valor menor e o credor não

aceitaria. O credor aceita a prestação facultativa quando o credor sabe que o valor

da prestação facultativa de valor equivalente. A obrigação facultativa só nasce

quando o credor verifica que a obrigação alternativa também lhe interessa.

Com isso, encerramos o estudo das obrigações simples, alternativas e

facultativa e vamos começar outra classificação:

OBRIGAÇÕES DIVISÍVEIS E INDIVISÍVEIS

Obrigação Divisível ² é aquela que pode ser oferecida ao credor em

parcelas ou frações. (ex. devo R$ 6.000,00 reais a João e o pagamento é ajustado

em 3 parcelas de R$ 2.000,00 ² obrigação pecuniária divisível). (ex2. Eu me obrigo a

entregar 60 sacas de café, mas em 3 carregamentos de 20 sacas ² obrigação de dar

divisível).

Obrigação Indivisível ² é aquela na qual a prestação deverá ser entregue

por inteiro, não se admitindo o parcelamento, sendo certo que a indivisibilidade

pode surgir de 4 (quatro) causas diversas:

1) pela natureza da própria prestação (obrigação indivisível natural);

(ex. entregar um cavalo de corrida);

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2) pela vontade das partes (indivisibilidade contratual ou convencional);

(ex. R$ 10.000,00 sem possibilidade de parcelar)

3) resultante da lei (indivisibilidade legal);

(ex. na Lei de Inquilinato, na ação renovatória, diferenças de alguel

pagas ao final de uma só vez);

4) por força de decisão judicial (indivisibilidade judicial).

(ex. o juiz condena na sentença o réu a entregar ou pagar de uma só vez).

OBS: o leigo chama parcela de prestação, mas o correto é que a prestação

é uma só, sendo que o que se divide são as parcelas.

REGRAS:

Se na obrigação houver mais de um credor, ou mais de um devedor, a

presunção é de que a prestação é divisível, sendo a prestação divisível por quantos

forem os credores ou devedores. (ex. A, B e C são devedores de D, a presunção é de

que a prestação é divisível, salvo pela natureza do objeto). Se a obrigação é de

9.000,00 cada um somente tem direito a 3.000,00, mas nada impede que as partes

estabeleçam que a obrigação é indivisível.

Se a obrigação somente tem um credor e um devedor, a regra é

exatamente o oposto, sendo a presunção pela indivisibilidade. (ex. José vendeu a

João um carro por R$ 10.000,00, não se estabelecendo nada no título obrigacional

acerca de divisibilidade ² a presunção é de que é indivisível ² pagamento à vista).

Questão: como se chama o princípio que diz que se a obrigação tem

mais de um sujeito presume-se que a obrigação é divisível? é o Princípio do

Concursus Partes Fiunti. É o princípio segundo o qual nas obrigações múltiplo-

subjetivas a prestação se dividirá em quantas parcelas de acordo com o número de

sujeitos, concorrendo as partes igualmente, cada uma com a sua parcela. Assim,

nas obrigações múltiplo-subjetivas, a presunção é de que a obrigação é divisível, em

razão do princípio concursus partes fiunti.

Outra maneira de se afastar o princípio concursus partes fiunti é converter

a obrigação em obrigação solidária. Ou seja, se a obrigação for solidária, A tem

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legitimidade para cobrar R$ 9.000,00 de D. A pode exigir a totalidade da obrigação

de qualquer um dos devedores.

Pode ter um credor (A) e 3 devedores. Se a obrigação for solidária, (A) pode

cobrar 9.000,00 de (B) ou de (C) ou de (D), mas se for obrigação múltiplo-subjetiva,

(A) pode cobrar 3.000 de (B), 3.000 de (C) e 3.000 de (D). Na obrigação divisível,

enquanto o devedor não pagar a sua obrigação, a última parcela, ele estará

inadimplente (deve 10, mas somente pagou 7).

O que ocorre se o devedor não pagar todas as prestações? se houve

culpa.o devedor pagará perdas e danos pelas parcelas que não pagou, se não houve

culpa, resolve-se a obrigação. Se o devedor pagar a última parcela, haverá

presunção de que pagou todas. Nas obrigações divisíveis se o devedor pagar a

última parcela há presunção de que ele pagou as parcelas anteriores, sendo

presunção relativa, cabendo ao credor provar o contrário.

Se um devedor, na obrigação múltiplo-subjetiva divisível, ficar insolvente

em obrigação divisível, o credor ficará no prejuízo porque cada devedor só deve seu

quinhão, salvo se a obrigação fosse solidária.

AULA 04 ² 08/07/2010

A aula de hoje será somente prática, envolvendo obrigações indivisíveis e

depois obrigações solidárias.

Se a obrigação tem somente um devedor e um credor, não temos

dificuldade alguma. Como por exemplo, temos uma obrigação divisível, com credor

(A) e devedor (B) de R$ 9.000,00 reais que poderá ser paga em 3 (três) parcelas. (B)

somente terá direito á quitação quando pagar a última parcela.

Tendo (B) o recibo de pagamento da última parcela a presunção é de

adimplência, cabendo o ônus da prova ao credor (A). Se (B) deixar de pagar uma das

parcelas, verificaremos se a inadimplência foi por culpa (sendo - resolve-se) ou não

sendo (caberá pedido perdas e danos).

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Se a obrigação é indivisível, (B) tem que pagar a dívida de uma única vez,

se não pagar, verificaremos a existência de culpa. A dificuldade começa quando

temos mais de um credor ou mais de um devedor.

Se a obrigação é divisível, cada parte somente poderá reclamar o seu

quinhão. Havendo mais de um sujeito, a presunção é pela divisibilidade com a

aplicação do concursus partes fiunt. Assim, cada credor, nesse, caso somente poderá

cobrar R$ 3.000,00. Se (B) fica insolvente, azar de (A) (credor).

A dificuldade aumenta quando a obrigação tem mais de um credor ou

mais de um devedor e ainda é indivisível, ou pela natureza da prestação (A, B e C

venderam um cavalo para X).

Observação ² os quinhões não serão necessariamente iguais, mas no

silêncio do título, a presunção de que os quinhões serão iguais.

A, B e C (credores) ² D (devedor) ² convencionada como obrigação

indivisível (por contrato) de R$ 9.000,00 e 3 (três) credores de uma única vez. B

quer pagar e são 3 (três) credores - soluções:

1) o devedor (B) reuniria os três credores no mesmo local de pagamento e

dá aos 3 (três)o pagamento e os credores resolveriam entre si,

2) Se ele somente encontra 1 credor (A) no dia do vencimento ² o devedor

pode pagar o total da obrigação a (A), desde que ele apresente uma autorização dos

demais para que ele receba pelos demais credores o quinhão deles, não precisa ser

um mandato formal, mas deve ser um documento inequívoco.

3) Se esse credor (A) não tiver a autorização, ele não poderá receber parte

da obrigação, (D) poderá pagar a (A) o total dessa obrigação, desde que (A) preste

caução de recebimento (sinônimo de garantia ² pessoal ou real, ao devedor de que

entregará os quinhões de (B) e (C) ² fiador, anel, carro).

Essa garantia serve para que no futuro, se um devedor aparece exigindo o

pagamento, alegando que não recebeu sua parte, o devedor poderá se utilizar da

caução para se ressarcir e, quando ele provar isso ² que já pagou aos outros

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credores, levanta-se a caução (caução de recebimento). É uma garantia de que o

credor que recebeu pelos demais tinha autorização para tal, uma vez provado que

houve o repasse dos quinhões, levanta-se a caução. Se, ao contrário, os outros

credores vierem exigir seus quinhões, o devedor poderá se utilizar da caução para

ressarcir aos credores.

4) se o devedor encontra (A), mas esse se recusa a receber ou prestando a

caução ou portando autorização, somente restará como solução a consignação em

pagamento em juízo da prestação contra os três credores.

Invertendo a hipóteses, vamos imagina que a obrigação é indivisível:

A (credor) ² B, C e D (devedores) - Obrigação indivisível com 3 devedores ²

de uma obrigação de 9.000,00.

1) Se (B) paga a integralidade da obrigação (R$ 9.000,00) haverá uma

sub-rogação (substituição) automaticamente nos direitos do credor (A), podendo (B)

regredir contra cada um dos demais devedores (C e D) para lhes exigir seus

quinhões. A regra na obrigação indivisível com mais de um credor, o devedor que

pagar por inteiro se subroga nos direitos do credor (substitui) automaticamente,

pois não depende de qualquer manifestação de vontade, podendo regredir contra

cada um dos demais devedores para lhes exigir seus quinhões.

2) Se (A) comprou de (B), (C) e (D) um cavalo de corrida por R$ 9.000,00

(obrigação indivisível pela natureza do objeto ² cavalo), desse cavalo, o quinhão

seria de 1/3 dos credores, mas como exigir o quinhão de cada um, se por culpa

de um dos devedores o cavalo morreu antes da entrega? ² a regra é que se

houve culpa dos devedores, o credor tem direito ao equivalente em dinheiro

(R$9.000,00) mais perdas e danos (indenização), mas poderá cobrar somente de

um dos devedores, se convertida em perdas e danos? Será que essa obrigação

poderá ser convertida em divisível e ser cobrada de um devedor? Convertendo-

se a obrigação em perdas e danos essa obrigação permanece indivisível?

A regra é que a indivisibilidade cessa se a obrigação é inadimplida por

culpa dos devedores, ou seja, a obrigação que era indivisível passa a ser

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divisível. Se a culpa foi dos 3 devedores, o credor deverá cobrar 1/3 de cada

devedor (na proporção dos quinhões), isso porque a indenização é sempre feita em

dinheiro, que ao ser dividido, por diminuir o valor, facilita o pagamento.

Entretanto, se a culpa é somente de um dos devedores? A regra muda,

pelo equivalente do valor da obrigação (substituição da prestação pelo dinheiro),

todos os devedores responderão perante o credor, na proporção de seus

quinhões, mesmo tendo sido somente um o culpado, mas os devedores não-

culpados terão ação de regresso contra o devedor culpado, para obter a quantia

desembolsada para o pagamento do credor, mas as perdas e danos somente

poderão ser cobradas do devedor que foi culpado pelo resultado, pois perdas e

danos estão restritas ao causador do dano.

Outra hipótese: (A) credor e (B) - devedor de uma obrigação de R$

9.000,00 ² (B) morre, deixando os herdeiros (E) e (F), consequentemente o quinhão

de (B) - R$ 3.000,00 passou para seus herdeiros ² nos limites da herança, devendo

cada um R$ 1.500,00, havendo ainda outros dois devedores (C) e (D) ² (A) moveu

uma ação para cobrar de (E) R$ 9.000,00. Isso é procedente?

Resposta: Sim, pois a regra é que a indivisibilidade persiste em relação

aos herdeiros do co-devedor morto (ou co-credor), pois indivisibilidade pressupõe

unicidade da prestação. Se o devedor (E) é cobrado pelo total da dívida vai propor

ação de regresso em face dos demais na proporção de seus quinhões. Caso (A),

credor, que tivesse morrido, deixando dois herdeiros, um deles poderia cobrar a

totalidade da dívida dos demais.

Vamos imaginar que a obrigação está prestes a prescrever. Evidente

que o A não quer isso, pois não tem interesse que a prescrição ocorre. Aí ele resolve

somente interpelar o B para interromper a prescrição, mas não interpelou os

demais. Pergunta: a prescrição ficou interrompida em relação a C e D?Sim, pois a

obrigação é indivisível, sendo dispensável interpelar os demais devedores.

Observação: Se a obrigação é indivisível e o credor interpelou somente um

dos devedores, a interrupção da prescrição se estende (prejudica) aos demais

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devedores. A interpelação feita por um dos credores a um devedor também aproveita

aos demais credores.

SOLIDARIEDADE

As obrigações podem ser solidárias ou não solidárias. A solidariedade

mostra a inigualável capacidade do homem de enfrentar desafios e encontrar

soluções para seus conflitos de interesses. Vamos ás características ou princípios

das obrigações solidárias. Não se pode nunca afirmar que sempre que a obrigação

for indivisível a obrigação será solidária, pois são coisas diversas.

1) Somente há obrigação solidária se tivermos mais de um credor ou

mais de um devedor ² essa é uma das diferenças entre obrigação solidária e

indivisível (pois nessa podemos ter somente um credor e um devedor), alias a

palavra solidariedade é isso, ser solidário a alguém.

2) A lei pode impor a indivisibilidade, a sentença, natureza da obrigação e

o contrato também podem impor indivisibilidade. Já a solidariedade somente pode

resultar da lei (ex. contrato de comodato ² havendo mais de um comodatário, eles

serão solidários quanto aos danos causados à coisa emprestada; no contrato de

sociedade, os sócios são solidários quanto às obrigações da sociedade; todos o que

participam da cadeia de produção respondem solidariamente quanto ao dano causado

ao consumidor - isso está na lei) ou da vontade das partes. A solidariedade nunca

se presume, já a indivisibilidade se presume pela natureza da prestação.

3) A solidariedade implica em que cada credor poderá agir como se fosse

o único credor, ou cada devedor será tratado como se fosse o único devedor. Por

isso, temos 3 espécies de solidariedade:

y SOLIDARIEDADE ATIVA: A, B e C (credores) de D (devedor) ² credores

solidários seja por lei ou contrato no pólo ativo (solidariedade ativa)

y SOLIDARIEDADE PASSIVA: A (credor) e B, C e D (devedores) ² devedores

solidários ² solidariedade passiva

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y SOLIDARIEDADE MISTA: A, B e C (credores) e D, E e F (devedores) ²

solidariedade mista.

- A solidariedade atua nas relações externas da obrigação (aquelas que

ligam os sujeitos que estão em pólos opostos ² a relação dos credores com os

devedores), pois a intenção da solidariedade é converter os vínculos múltiplos em

um somente, mas nas relações internas (aquelas que ligam os sujeitos que estão no

mesmo pólo da obrigação - credor com credor, devedor com devedor) não existe

solidariedade, somente co-responsabilidade (se houvesse solidariedade interna um

devedor poderia cobrar a integralidade de qualquer um dos devedores).

- depois que a obrigação solidária (principalmente passiva) nasce não é

possível a alteração para pior (para agravar a situação dos devedores) da obrigação

já constituída sem que os devedores concordem, se eles não concordarem, a

modificação não valerá para aqueles que não concordem.

SOLIDARIEDADE ATIVA: A, B e C (credores) de D (devedor) ² credores

solidários seja por lei ou contrato no pólo ativo (solidariedade ativa).

A ² B ² C (credores solidários de 9.000)

| | |

D(devedor)

Se a obrigação é solidária, A pode receber a integralidade da obrigação de

D, sem a necessidade de autorização dos demais e B estará exonerado, aí caberá a

A, como responsável interno deverá repassar os quinhões ² cada credor age como se

fosse o único. Pode o devedor escolher qualquer um dos credores para lhe pagar por

inteiro e esse direito de escolha somente cessa se um credor tiver movido ação para

receber a prestação integral. O devedor pode consignar em pagamento a favor de

somente um credor.

Pode o credor A perdoar (remitir) a dívida do devedor sem consultar os

demais credores? Sim, pois ele agirá como se fosse o único credor, mas como

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responsável internamente com os outros, deverá responder perante os outros

credores pelos seus respectivos quinhões.

Se o devedor não tem 9.000, mas dá um carro para A (dação em

pagamento), A pode aceitar o carro como pagamento, mas responderá perante os

demais pela obrigação original. Qualquer dos credores pode celebrar dação em

pagamento com o devedor sem ouvir os demais credores, pois age como se fosse

único, mas responderá perante os demais credores pela obrigação original ²

pecuniária.

A (credor) pode celebrar uma novação com o devedor sem ouvir os demais,

mas responderá perante os demais pela obrigação original. Também poderá

transacionar com o devedor sem autorização dos demais, mas internamente será

responsável pela obrigação original.

Se houver confusão entre um dos credores solidários e o devedor, a

obrigação continua solidária em relação aos demais credores, mas reduzida do valor

do quinhão confundido. O mesmo acontece quando A (credor) somente perdoa ao

devedor o seu quinhão.

Digamos que nessa mesma hipótese de obrigação solidária com 3 credores

de 9.000 e existe uma obrigação paralela na qual C (credor) deve ao devedor 4.000.

Poderá o devedor alegar que um credor solidário é seu devedor? Ou seja, pode haver

compensação de crédito (de dívidas vencidas)? O devedor pode compensar com um

dos credores o que outro credor lhe dever, mas até o limite do quinhão deste na

dívida comum, isso para evitar a criação de mais conflitos, pois sendo tirado o

quinhão não haverá prejudicado na relação obrigacional.

A move ação contra D para cobrar R$ 9.000,00, obtém êxito, mas não

executa a sentença que transitou em julgado. Pode o outro credor ajuizar nova

ação? A obrigação é solidária e B, desejando sua parte, pode entrar nos autos para

executar aquela sentença com base na solidariedade? Pode? Pelo Direito civil sim,

mas pelo Direito Processual Civil não pode. Indefiram esse pedido, pois a coisa

julgada somente opera seus efeitos entre os litigantes,ele NÃO É PARTE LEGÍTIMA,

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DEVERÁ PROPOR OUTRA AÇÃO, não aplicáveis a conexão ou dependência (ação já

julgada).

SOLIDARIEDADE PASSIVA: A (credor) e B, C e D (devedores) ² devedores

solidários ² solidariedade passiva. O credor pode exigir de qualquer dos devedores o

total da obrigação, que se cobrados por inteiro, poderão usar do direito de regresso

para exigir seus quinhões.

O credor (A) pode ajuizar ação contra os 3 devedores no pólo passivo, mas

pode querer mover somente contra (B), podendo o devedor chamar ao processo os

demais devedores, mas quando mudar o CPC e o chamamento ao processo acabar,

não se sabe como vai se resolver isso, mas por ora, se o devedor é demandado

sozinho poderá chamar ao processo os demais devedores, não tendo o credor

ingerência sobre isso. Se não houver chamamento ao processo, ele iria depois

ajuizar ações de regresso.

Imaginemos que B (devedor solidário) fica insolvente. Isso não prejudica o

credor, pois o quinhão do insolvente é dividido em partes iguais entre os demais

devedores solventes. Enquanto houver um devedor solvente, o credor poderá dormir

tranqüilo, mas se todos ficarem insolventes, com certeza ele perderá o sono.

A solidariedade passiva é a nirvana do credor, fortalece o credor, eu

costumo dizer que o credor de uma obrigação solidária passiva é um supercredor,

porque na solidariedade passiva, ele pode escolher qualquer dos devedores para

cobrar. A insolvência de qualquer um dos devedores não afeta o credor, ele está se

lixando se algum devedor se tornar insolvente. Enquanto um dos devedores

solidários for solvente, o credor dorme tranqüilo.

Se B (um dos devedores) morre e tem dois herdeiros, não poderá ´Aµ

cobrar a integralidade do débito de nenhum dos herdeiros. A solidariedade cessa em

relação ao (B), pois os herdeiros não participaram da formação do vínculo da

solidariedade.

A obrigação é solidária, mas foi inadimplida por culpa de somente um dos

devedores, o credor poderá exigir o equivalente de qualquer um dos devores

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solidários, mas perdas e danos somente do culpado. O que ocorreria de forma

diversa na indivisibilidade, pois seria somente o quinhão de cada um.

Vamos imaginar que (B) entregou um automóvel que vale 12.000 para

pagar R$9.000,00, mas somente poderá cobrar de (C) e (D) 6.000,00, pois somente

poderá regredir pelo valor da obrigação original.

TRANSMISSÃO DAS OBRIGAÇÕES

As obrigações são dinâmicas e tendem a sofrer constantes modificações

em sua existência. Uma dessas formas de modificações ocorre pela transmissão da

obrigação, que pode ocorrer no pólo ativo (por meio de cessão de crédito a terceiro

que não figurava na relação original) ou passivo.

Transmissão da Obrigação no Pólo Ativo - Quando ocorre no pólo ativo é o

que chamamos de CESSAO DE CREDITO, que não pode ser nunca confundido com

novação, pois se trata de mesma obrigação. Na cessão de crédito temos o cedente e

o cessionário (terceiro que passa a ocupar o lugar do credor, assumindo todos os

seus direitos), mas a obrigação é a mesma, tendo apenas mudado o credor,

enquanto na novação, há a extinção de uma obrigação para o surgimento de uma

nova obrigação que substitui a primeira.

A cessão do crédito faz presumir que também foram cedidos os seus

acessórios (correção, juros, multa, garantias), mas nada impede que se faça a

cessão do crédito sem seus acessórios, mas isso teria que ser expresso, pois no

silencia se presume que inclui os acessórios do crédito.

Para ceder o crédito não é preciso que este esteja vencido, aliás em 90%

do crédito ainda não está vencido, pode ser vincendo ou vencido ,m as nunca pago,

pois do contrário seria estelionato. A cessão poderá ser feita por instrumento

público (oponível a terceiros) ou particular (pressupostos de validade observados).

A cessão pode até ser feita simbolicamente, nos títulos de crédito, nas

cambias ² quando ocorre por mero endosso, pois se é um título ao portador, quando

há a entrega do título ao portador equivale a cessão, mas se é um tiltulo

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nominativo, deverá haver o endosso. Evidente que a cessão deve ser inequívoca,

somente sendo admitida a cessão pela simples tradição quando se tratar de título

ao portador.

O mais importante é que a cessão do crédito pode ser feita a revelia do

devedor, sendo evidente que ela somente produzirá seus efeitos depois de

comunicado ao devedor, mas não confundam isso com anuência do devedor, que é

dispensável. Quem leva ao conhecimento do devedor, tanto pode ser o cedente

quanto o cessionário, sendo somente importante que o devedor saiba, para que o

pagamento seja feito à pessoa correta, sob pena de pagamento à pessoa errada,

deverá pagar ao cessionário. No entanto se ele faz o pagamento ao credor cedente ²

isso se chama pagamento ao credor putativo, o devedor estará exonerado se ele não

teve ciência da cessão.

Quem está legitimado a cobrar é o cessionário, pois o credor original já foi

expelido da relação original. A cessão poderá ser onerosa, venda do crédito, havendo

uma contraprestação ou gratuita. Ex. eu tenho um crédito de R$ 10.000,00 com

José, mas vendo a outro por R$ 9.000,00. No contrato de factoring temos os

mesmos efeitos, mas não é cessão de crédito, é contrato.

A cessão pode ser total (o credor original desaparece da relação) ou parcial

(passam a figurar dois credores, o original e o cessionário pela parte que lhe foi

cedida), mas imaginem que Antônio comprou o crédito de José por R$ 9.000,00 um

crédito de R$ 10.000,00, mas quando ele foi receber o crédito o devedor ficou

insolvente ou não foi localizado, ou não pagou.

Poderá o cessionário regredir contra o cedente para reclamar a devolução

do valor pago pela cessão de um crédito que não conseguiu receber? Ou seja,

responderá o cedente pela insolvência do devedor? Não responderá, pois o risco da

insolvência do devedor é assumido pelo cessionário, mas nada impede, pelo

princípio da autonomia da vontade que o cedente se responsabilize pela solvência

do devedor, obrigando a devolver ao cessionário o valor pago, ou se o cedente estava

de má-fé (sabia da insolvência do devedor).

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Antônio comprou o crédito de José por R$ 9.000,00, mas quando ele foi

receber do devedor, ou a dívida já estava paga ou não existia. Pode Antônio exigir o

que pagou pelo crédito? Sim, pois não estamos falando de iliquidez do crédito, mas

de certeza do crédito. A regra é que o cedente não responde pela liquidez do crédito,

salvo responsabilização expressa em contrato, mas responde pela certeza do crédito

(existência). Não confundam liquidez do crédito com existência do crédito.

Porque o credor pode ceder seu crédito a terceiro, independente do

consentimento do devedor? Porque a cessão do crédito não prejudica o devedor,

sendo o consentimento dele irrelevante, isso porque a lei criou dois mecanismos que

protegem o devedor: a) a cessão não pode nunca agravar a situação do devedor,

devendo a cessão ser feita rigorosamente no valor do débito, sendo que o cessionário

será pago no valor que seria o cedente, com seus acessórios e b) o devedor poderá

opor a cessionário todas as exceções (defesas), mesmo as pessoais, que poderia opor

ao cedente. (ex. José credor de João de R$ 10.000,00 e num outra obrigação José

deve a João R$ 5.000,00, podendo haver uma compensação entre eles, mas José

cede seu crédito a Antônio. Antônio poderá compensar com João).

O credor pode ceder seu credito de maneira absoluta, ou seja, qualquer

crédito pode ser objeto de cessão? Não, pois há limitações, primeiramente em

relação aos créditos personalíssimos, ou ainda pode haver expressa proibição de

cessão do crédito e, ainda, no caso de o credor ao cede o crédito ficar insolvente, por

seria fraude contra os seus credores ( acessão poderá ser anulada). Nos primeiros

casos, se ocorrer a cessão ela será ineficaz em relação ao devedor.

Quando ocorre A TRANSMISSÃO no pólo passivo, ocorre a chamada

ASSUNÇÃO DA DÍVIDA. Temos a figura do assuntor que é o terceiro que ocupa o

luar do devedor. Há outra diferença entre cessão de crédito e assunção de dívida,

esta independe da anuência do devedor, mas a assunção da dívida depende da

anuência do credor, que se não ocorrer implica na ineficácia, pois a cessão do

crédito não prejudica o devedor, mas assunção da dívida pode causar prejuízo ao

credor se o assuntor não tiver patrimônio ou patrimônio menor que o do devedor.

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Outra informação pouco conhecida que foi cobrada em prova: o que é

EXPROMISSÃO? A assunção da dívida pode se dar de duas formas diferentes: a)

delegação e b) expromissão. Em ambos os casos, obviamente, há a substituição

do devedor. Na delegação a iniciativa é do próprio devedor, que sai procurando um

terceiro para assumir a dívida, que se encontrado é submetido ao credor para obter

a anuência.

O devedor original se chama delegante e o terceiro é o delegado e o credor

é chamado de delegatário. Na expromissão a iniciativa é do credor, que percebe que

o devedor não tem como pagar, ele procura um terceiro para assumir o lugar dele.

Isso é comum em consórcio. O credor é chamado de expromitente, o devedor

original é chamado de expromissado e o terceiro é chamado de expromissário.

Assunção de dívida é muito comum, pois quem assume está interessado

na prestação a ela correspondente, podendo ser um negócio extremamente

interessante, em razão do direito perseguido.

Outra diferença entre a cessão de crédito e assunção de dívida: na cessão

de crédito, o devedor poderá opor ao cessionário as mesmas exceções que poderia

opor ao cedente, mas na assunção da dívida não podem ser opostas todas ao

credor, ficam excluídas as exceções pessoais.

Na esmagadora maioria das vezes a assunção é o que se chama de

liberatória, na qual o devedor original fica liberado, não fica devedor mais nada.

Contudo, não há impedimento para uma assunção cumulativa, o devedor original

não sai da relação, continua, passando o terceiro a ser co-devedor, mas isso e raro,

tanto que alguns falam que isso não seria assunção, mas reforço de crédito.

Há uma divergência doutrinária, há quem entenda que há solidariedade

entre, mas para outros há uma responsabilidade subsidiária do assuntor, mas nada

impede que se faça desde logo uma divisão da dívida, mas não se fazendo, o terceiro

ou responderá pois solidário, ou por ser subsidiário.

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AULA 05 ² 12/07/2010

DO PAGAMENTO DA OBRIGAÇÃO: as obrigações nascem para serem

cumpridas ² pacta sunt servanda ² o objetivo principal da obrigação é o pagamento,

não necessariamente vinculado a dinheiro, pois pagar significa entregar ao credor a

prestação (serviço, coisa, silêncio), a entrega do bem da vida que o credor persegue.

O pagamento da obrigação é importante para o equilíbrio social, não interessando

somente às partes da relação, pois quando o devedor paga toda a sociedade respira

aliviada. Daí o estado fornecer ao credor todos os instrumentos necessários para

compelir o devedor a pagar.

A execução etática da obrigação é aquela feita por meio dos mecanismos

estatais, que leva os bens ao leilão, entrega o produto ao credor etc..., são

ferramentas necessárias para o equilíbrio social.

Uma vez feito o pagamento pelo devedor ao credor, obrigação primária,

não há intervenção do Estado, mas em caso de não pagamento, haverá a

responsabilidade do devedor, e intervenção do Estado para isso. Entretanto, pagar

não é somente um dever, é um direito, pois o devedor tem o direito de pagar, se o

credor se recusa a receber o pagamento, poderá o devedor ajuizar a consignatória

para obrigar o credor a receber.

Quanto à natureza jurídica do pagamento também há controvérsias: há

quem diga que é mero ato jurídico com os efeitos já previstos em lei; outros dizem

que é ato-fato jurídico; outros afirmam que é negócio unilateral; mas a corrente à

qual o Professor se filia é que é um negócio jurídico bilateral, pois o devedor deve

manifestar a vontade de pagar e o credor de receber. Havendo conjugação de

vontades, com certa liberdade para estabelecer as condições do pagamento, trata-se

de negócio jurídico bilateral.

O mais importante no pagamento é a conseqüência jurídica, ou seja, a

extinção da obrigação, ou seja, o pagamento é morte natural da obrigação, pois

quando o devedor paga ele se libera do vínculo e do credor. A sociedade perfeita

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seria aquela na qual todas as obrigações morressem pelo pagamento, mas isso é

uma utopia, pois sempre haverá um nível de não pagamento.

É evidente que os Estados se esforçam para reduzir o nível de

inadimplemento. Há uma regra importante no pagamento, de que o pagamento deve

ser feito da maneira menos onerosa para o devedor. Por isso, há no Código várias

regras que facilitam o pagamento. Outra regra é que a execução da obrigação deve

ser feita de forma menos onerosa para o devedor, mas em benefício do credor. A

tendência do Direito Moderno é fortalecer o crédito e não o débito, sendo a garantia

do débito uma preocupação permanente.

Há várias denominações para o pagamento: implemento, solução,

execução, mas o Direito brasileiro usa o termo pagamento, sendo em dinheiro ou

não. Antunes Varela sugere usar pagamento para dinheiro e cumprimento para

obrigação.

REQUISITOS DE VALIDADE E EFICÁCIA DO PAGAMENTO:

(quando é que o pagamento se considera hábil para libertar o devedor,

extinguindo a obrigação). É preciso que o pagamento satisfaça os requisitos

subjetivos e objetivos.

Requisitos Subjetivos - estão ligados aos sujeitos da relação obrigacional,

ou seja:

y Quem está legitimada para receber a obrigação e dar a quitação ou

y Quem está legitimado a pagar ou ser compelido a pagar.

O pagamento só terá força liberatória para o devedor, se for feito àquele

legitimado credor ou a quem o represente legitimamente. Não pode o credor

compelir alguém que não seja o devedor. Assim é necessário verificar se o

pagamento foi feito por quem tinha legitimidade para fazê-lo e foi dada quitação por

quem estava legitimado para tal.

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Requisitos Objetivos ² estão relacionados:

y Ao lugar do pagamento, ou seja, se o pagamento foi feito no lugar

convencionado.

y Ao tempo do pagamento, ou seja, há um tempo para pagar que tem

que ser obedecido pelo devedor.

À prova do pagamento, pois não basta pagar para que o devedor se

alforrie, é necessário que haja a prova do pagamento.

O pagamento pressupõe a existência de um vínculo obrigacional. Se este

não existe, não há o que pagar, o que extinguir. Qualquer pagamento será, então,

indevido, obrigando à restituição quem o recebeu. O animus solvendi também é

necessário. Não basta, por exemplo, entregar certo numerário ao credor, com outra

intenção que não a de solver a obrigação. O cumprimento da prestação deve ser

feito pelo devedor (solvens), por seu sucessor ou por terceiro (CC, arts. 304 e 305).

Feito por erro, dá ensejo à repetição do indébito. Exige-se, ainda, a presença do

credor (accipiens), de seu sucessor ou de quem de direito os represente (CC, art.

308), pois o pagamento efetuado a quem não desfruta dessas qualidades é indevido

e propicia o direito à repetição.

Portanto, são cinco análises:

1. Quem deve pagar;
2. Quem deve receber;
3. Como se paga (objeto) ;
4. Prova do pagamento,
5. Onde se paga (lugar).
6. Tempo do pagamento.

Há duas ESPÉCIES DE PAGAMENTO:

A) DIRETO: quando o devedor voluntariamente entrega ao credor a

prestação na forma, no lugar e no prazo combinados ² é a acepção perfeita do pacta

sunt servanda ² e consequentemente a extinção da obrigação pelo pagamento sem a

intervenção do estado;

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B) INDIRETO: como o pagamento é do interesse social, mas nem sempre é

possível o pagamento direto, mas mesmo querendo o devedor não consegue pagar,

logo, a lei criou formas alternativas de pagamento que satisfazem o credor, mas de

forma diversa do combinado.

y - pagamento por consignação

y - pagamento por subrogação

y - pagamento por dação

y - pagamento por imputação

y - pagamento por compensação

y

- pagamento por novação

Observação: hipóteses em que se extingue a obrigação sem pagamento -

situações em que o devedor não paga, mas não é inadimplente, ou seja, não pode

ser considerado inadimplemento:

y - confusão

y - remissão

y - novação

PAGAMENTO DIRETO: quando o devedor entrega voluntariamente a

prestação na forma, no lugar e no tempo previsto. Para que o pagamento produza

seu efeito liberatório do devedor, eficaz ² alcançando esse efeito, é preciso que sejam

satisfeitos elementos subjetivos e objetivos, que devem ser examinados.

1.SUBJETIVOS: referem-se aos sujeitos da obrigação, devendo serem

respondidas as seguintes questões: a quem deve ser feito o pagamento (quem

recebeu o pagamento poderia recebê-lo?) Que pagou tinha o direito de pagar (quem

está sendo compelido a pagar é parte legítima?), isso porque quem paga mal paga

duas vezes.

a) CREDOR (ACCIPIENS) ² aquele a quem é entregue a prestação: o

maior legitimado para receber a prestação e dar quitação é o credor, mas isso é o

obvio lulante.

Entretanto, muitas outras pessoas podem receber e dar quitação: ex.

herdeiros do credor (o crédito integra a herança, salvo os personalíssimos), legatário

do crédito (em testamento alguém pode legar um crédito seu a terceiro), cessionário

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de crédito, representante legal do credor quando este é incapaz (tutor, curador),

representante convencional do credor (procurador ² terceiro delegado por mandato

para receber ou dar quitação), e também o mero portador da quitação presume-se

legitimado a receber.

Então, para pagar bem o devedor deve pagar ao credor legítimo ou a quem

o represente regularmente. É de elementar prudência do devedor ao pagar é

examinar a legitimidade do accipiens, de verificar a quem está pagando. Somente há

uma hipótese na qual se paga a quem não é credor e não o representa, mas isso é

exceção: ocorre no pagamento ao credor putativo, que é aquele que qualquer pessoa

normal suporia ser o legítimo credor, consequentemente o erro do devedor será

desculpável não sendo obrigado o devedor a repetir o pagamento.

O exemplo mais comum da doutrina é o caso de pagamento a irmão

gêmeo; outro exemplo, alguém se apresenta com uma procuração falsificada

perfeitamente para receber o pagamento. Alguém que encontra o credor e faz o

pagamento, mesmo este já tendo feito a cessão do crédito. Todas as hipóteses

dependerão e prova, mas deverá o juiz verificar no caso concreto se o erro do

devedor é escusável. Assim sendo, o credor legítimo tem ação de locupletamento em

face do credor putativo, que enriqueceu indevidamente recebendo a prestação

indevidamente.

Não basta examinar a legitimidade do credor, do accipiens, aquele que se

apresentar para receber, para se exonerar da obrigação, mesmo recebendo dele a

quitação. Deve o devedor saber se o crédito está disponível para o credor. (ex. se o

devedor paga com um bem sobre o qual recai uma constrição ² sabendo o devedor

da penhora do crédito ² o devedor deve dar ciência da penhora ao credor, se não o

fizer, o credor é putativo). Então deve do devedor verificar a DISPONIBILIDADE DO

CRÉDITO, nesse caso, se o crédito não está disponível, deverá o devedor depositar

no juízo onde foi feita a constrição, pois somente assim, o juiz poderá verificar se

pode haver a liberação.

b) DEVEDOR (SOLVENS) ² aquele que deve pagar e ser compelido a

pagar. Para pagar qualquer um pode. O devedor pode pagar, seus herdeiros podem

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pagar (respeitadas as forças da herança), assuntor da dívida, o terceiro interessado

(aquele que não é devedor direto, mas pode ser alcançado pelo credor ² ex. fiador,

quando o pagamento é feito por terceiro interessado, este se subroga nos direitos e

deveres do devedor ² subrogação subjetiva) e não interessado.

O TERCEIRO INTERESSADO: pode compelir o credor a receber,

propondo ação consignatória contra o credor, quando a recusa desse em receber o

pagamento for injusta. O terceiro interessado subroga-se automaticamente em

todos os deveres do devedor (inclusive acessórios) e pode consignar em nome

próprio a prestação em face do credor no caso de recusa injusta desse em receber

ao pagamento.

O TERCEITO NÃO INTERESSADO: aquele que não é o devedor direto,

nem pode ser alcançado pelo credor de modo algum, não tendo este qualquer ação

contra ele, mas ainda assim ele quer pagar, sendo certo que a lei o autoriza, pois o

pagamento é interesse social, sendo um contra-senso não autorizar.

Contudo, isso tem um risco social, que é suportado por conseqüências

diversas na lei comparando com o terceiro interessado. Ele pode pagar de duas

formas diferentes: pagamento em nome do devedor ou por conta do devedor, ou

pode pagar em nome próprio, sendo que essa escolha cabe a ele.

Logicamente as conseqüências são diversas ² se ele paga em nome do

devedor, esse terceiro não terá como se ressarcir desse prejuízo, não terá como

receber a obrigação de volta, isso porque sua atitude representa um ato de pura

generosidade. Em compensação quem paga como terceiro não interessado em

nome do devedor pode consignar em juízo a prestação, isso porque a recusa do

credor é injusta, já que esse pagamento em nome do devedor não gera prejuízo ao

credor, mas em relação ao devedor, esse terceiro não terá como se ressarcir.

Se houver uma penhora, na qual o terceiro não interessado paga em

nome próprio, não há subrogação legal, sobra somente a ação de regresso contra o

devedor. Se esse terceiro não interessado faz pagamento em nome próprio não

poderá consignar a prestação.

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O terceiro não interessado que paga em nome próprio pode executar uma

hipoteca ² sim, pois não havendo subrogação legal, mas há subrogação

convencional que depende da vontade do credor. Se isso acontecer, esse terceiro

não interessado poderá executar a hipoteca como subrogado convencional.

Havendo subrogação convencional (dependente da vontade do credor), o terceiro

não interessado que pagou em nome próprio pode executar a hipoteca.

2. OBJETIVOS: dizem respeito a obrigação: a forma, o lugar e o tempo do

pagamento. O primeiro dos elementos objetivos é a prestação, nesse aspecto

existem algumas regras: a prestação, havendo um só credor tem que ser entregue

por inteiro, salvo prévio ajuste. Se a prestação for diversa, o credor não pode ser

compelido a aceitar prestação diversa da ajustada ainda que mais valiosa, deve ser

aquela avençada no título obrigacional. Se a prestação está defeituosa, o credor

pode enjeitá-la resolvendo-se a obrigação se foi sem culpa, se foi por culpa, pode

aceitar a coisa, com redução da prestação e ainda pedir perdas e danos.

Evidente que nada impede que o credor aceite prestação diversa, mas ele

não pode ser nunca obrigado, nem como não pode ser compelido a receber em

partes, se assim, não foi convencionado.

A quitação é a prova do pagamento, que incumbe ao devedor (recibo ²

nome popular), que é direito dele e dever do credor fornecer. Na lei de inquilinato,

nas habitações coletivas, o não fornecimento do recibo é crime punido com pena

de privação de liberdade (art. 43 e 44 da Lei do Inquilinato). A quitação tem que ser

discriminada, não podendo ser global e irrestrita, devendo mencionar ao que se

refere. Não é válida a quitação genérica ² há previsão taxativa no código.

O outro requisito objetivo da quitação é o NOME DE QUEM PAGOU, não

necessariamente o devedor, pois pode ser um pagamento por terceiro, não sendo

preciso qualificá-lo. Em terceiro lugar precisamos saber o lugar do pagamento, pois

o lugar é um elemento do pagamento. O quarto elemento é a data, pois o tempo do

pagamento é outro elemento objetivo do pagamento. E, finalmente, a assinatura do

credor ou de quem recebeu o pagamento. Não havendo esses elementos, a quitação

é irregular.

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(nome de quem pagou = nome do solvens).

Essas previsões todas estavam no Código de 1916, mas os tempos

mudaram e com tecnologia, surgiram novos meios de pagamento (caixa eletrônico,

internet, boleto bancário, telefone celular, token), que não tem a assinatura de

quem recebeu, nem discriminação e esses pagamentos não são considerados

irregulares.

Assim, o Novo Código de 2002, além de ter reproduzido o Código de 1916,

incluiu um novo parágrafo, no qual ficam dispensados em situações especiais os

elementos formais da quitação, quando esta é fornecida por uma máquina,

computador. São os chamados experiência comum dos fatos da vida, mas se

estamos pagamento diretamente ao credor ou a quem o representa, todos os

requisitos devem ser exigidos.

O devedor pode se considerar quitado sem ter quitação? Ele não tem um

documento provando pagamento e se considera quitado, é o que se chama de

Pagamento presumido ² é o que se considera feito ainda que sem quitação dada pelo

credor.

Exemplos:

1) quando a obrigação é representada unicamente por um título cambial

(nota promissória) ² o fato de o título estar nas mãos do devedor firma a presunção

de que ele pagou ao credor, mas essa presunção não é absoluta, devendo o credor

do título provar que o título estaria indevidamente nas mãos do devedor, há uma

inversão da produção da prova.

2) nas obrigações divisíveis (única prestação, que pode ser dividida em

parcelas) ² quando o devedor tem a quitação da última parcela, a presunção é a de

que ele pagou todas, sendo dispensável que ele apresente a quitação de todas as

anteriores. Sendo relativa a presunção, cabe ao credor provar que o devedor não

pagou as anteriores.

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3) nas obrigações sucessivas (é uma prestação sucessiva ² que se prolonga

no tempo) ² condomínio, escola, plano de saúde, cada período de tempo é uma

prestação ² o pagamento de uma delas presume o pagamento das anteriores.

Muito comum a inclusão de ressalva para afirmar que o pagamento da

última parcela não induz à quitação das anteriores, na tentativa de se inverter o

ônus da prova, mas a doutrina se divide:

a) a ressalva é ineficaz, pois a presunção legal foi criada a favor do devedor

e não pode ser afastada por vontade unilateral do credor;

b) para outros, essa ressalva é válida, desde que o devedor aceite, pois ele

pode consignação a prestação se o credor não retirar a ressalva, mas se ocorre a

ressalva, mas e o devedor paga mesmo assim, ocorre a renúncia do devedor a essa

presunção legal.

Contudo, há situações nas quais essa presunção não vale: Ex.

Consórcio de automóveis, quando a pessoa dá um lance para ficar com o veículo,

esse lance corresponde a 10 parcelas, mas a quitação nesse tipo de contrato ocorre

de trás para frente e, se houvesse a presunção o sujeito não estaria devendo nada.

Temos outro exemplo: José deve R$ 10.000,00 a João e já estão vencidos R$

1.000,00 de juros e José paga, mas o recibo que João lhe dá diz (recebeu

11.000,00), mas se ele não disser expressamente que José pagou juros, presume-se,

pois o CC/02 diz que pago o principal, presume-se o pagamento dos juros vencidos.

Então, esses foram os exemplos de pagamentos presumidos, que não

dependem da exibição de prova da quitação. Essa questão da prova dos pagamentos

está nos artigos 313 e seguintes do Novo Código Civil.

A - LUGAR DO PAGAMENTO: O lugar é o outro elemento objetivo do

pagamento que é importante e, tanto é assim que o credor pode recusar o

pagamento em local diverso daquele que foi pactuado. Há também uma regra que

diz que o devedor não pode consignar a prestação em lugar diverso, sendo cabível

somente no lugar do pagamento.

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Quanto ao lugar do pagamento, as obrigações podem ser: a) querables

(quesíveis) ² é aquela em que se convenciona que o lugar do pagamento é domicílio

do devedor, o credor vai ao domicílio do devedor para receber; ou b) portables

(portáveis) ² é aquela em que se convenciona que o lugar do pagamento o é

domicílio do credor, ou em outro local indicado pelo credor, se o devedor não

encontra o credor ele deverá consignar o pagamento para não ficar em mora.

Saber o lugar do pagamento é importante para definir quem está em mora,

pois se a obrigação é quérable e o devedor não aparece no domicílio do credor, mas

só aparece 2 anos depois, poderá se dizer que o devedor está em mora ? Não, pois o

dever do credor era ir ao domicílio do devedor. E se interessar ao devedor pagar, já

que é um direito dele, mas não quer esperar o credor numa obrigação quérable, ele

poderá consignar, mas se a obrigação for portable, mas o devedor não encontra o

credor no local por ele indicado, o devedor estará em mora.

Qual a regra geral, no silêncio do título? A obrigação será quérable, pois é

uma regra facilitária do pagamento, já que para o devedor é menos oneroso.

Atualmente, como o credor acaba impondo o lugar do pagamento, a maior parte das

obrigações são portables.

Entretanto, o Novo Código possui dois artigos importantíssimos: art.329 e

330:

Art. 329. Ocorrendo motivo grave para que se não efetue o

pagamento no lugar determinado, poderá o devedor fazê-lo

em outro, sem prejuízo para o credor.

Art. 330. O pagamento reiteradamente feito em outro local

faz presumir renúncia do credor relativamente ao previsto

no contrato.

Caberá ao juiz a análise do motivo grave e isso rompe a regra geral. No art.

330 a cláusula é aberta, pois pagamento reiterado vai depender de cada caso (se são

10 parcelas e 3 foram pagas fora do local indicado ² é reiterado, mas 3 de 60 não).

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Para o direito moderno o art. 330 é hipótese de supressio (para o credor),

que importa na surrectio (para o devedor). Enquanto o devedor ganha o direito de

pagar em lugar diferente, o credor perde.

O princípio que fundamenta tanto a supressio quanto a surrectio o

princípio da confiança, que é derivado da boa-fé. Se o credor não exerce seu direito

de que o pagamento se faça no local desejado, ele incute no devedor uma confiança

de que o pagamento não mais se fará naquele local e de que houve a renúncia do

credor.

B) TEMPO DO PAGAMENTO: Assim como há um lugar, há um tempo, o

vencimento. O credor não pode compelir o devedor ao pagamento antes do

vencimento, nem o devedor poderá compelir o credor a receber antes do vencimento

ou depois. Na prática isso não é tão fácil, pois poderá acontecer de o vencimento

não estar determinado (ex. eu empresto 1000 reais a José e digo que quando eu

precisar ele me paga; ex.2 ² aluguel por tempo indeterminado ² exigível uma

notificação para avisar o devedor de quando o proprietário deseja o imóvel de volta).

Assim, é importante que a quitação contenha a data.

Exceções ² pagamentos/vencimentos antecipados:são hipóteses em

que o credor pode exigir o pagamento antes do vencimento, com execução inclusive.

O código enumera 3 hipóteses:

1 - PAR CONDITIO CREDITORIS ² (a) é credor de (B) em 2014, mas

hoje, (A), lendo o jornal tomou conhecimento de que (B) requereu insolvência civil

(ou decretou falência/recuperação judicial ² se pessoa jurídica). (A) vai considerar

que seus créditos venceram hoje para poder se habilitar na massa falida.

Qual o motivo de a lei ter considerado que aberto o concurso de credores,

todas as obrigações devem ser consideradas vencidas antecipadamente? Para se

respeitar o princípio do Par Conditio Creditori (igualdade das condições dos credores

quando aos créditos) ² todos os credores do falido devem ser tratados de forma igual

e isso ocorre considerando-se todos os créditos vencidos antecipadamente.

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2 ² EXECUÇAO HIPOTECÁRIA ² (A) é credor de (B) de R$ 50.000 reais,

que são garantidos por uma hipoteca (garantia real) e vence em 2014. Hoje (C) que é

credor quirografário de (B) (sem garantia real), com crédito já vencido, promove uma

execução contra (B) e penhora aquele imóvel. Quando se penhora um imóvel

hipotecado, deve-se dar ciência da penhora ao credor hipotecário. Então (A- credor

hipotecário de B) tomou hoje ciência de que aquele bem foi penhorado por (C ²

credor quirografário de B). (A) pode considerar vencido antecipadamente o seu

crédito e ajuizar uma ação de execução hipotecária. Isso ocorre pelo fato de que os

créditos garantidos por garantia real têm privilégio, preferência, sobre os credores

quirografários e se assim não fosse a hipoteca não teria razão de existir. Se o credor

quirografário não der ciência ao credor hipotecário acerca da penhora, ele pode até

anular a arrematação, devendo constar no edital do leilão que há uma hipoteca, que

poderia ser executada ou não.

3 - QUANDO A GARANTIA DADA PELO DEVEDOR SE ESVAI OU SE

REDUZ ² Ex. o devedor ofereceu um fiador, para um vencimento em 2014, mas em

2010 esse fiador morre ² extingue-se a fiança. O credor deverá notificar o devedor

para que, num prazo razoável ofereça nova garantia e , se decorrido esse prazo sem

nova garantia, considera-se vencido antecipadamente.

Não é o fato de o fiador morrer que antecipa o vencimento da obrigação,

mas o devedor não substituir a garantia sujeita ao fiador, pois a intenção da

garantia é reduzir o risco de inadimplemento. (a lei do inquilinato faz isso). Há na

doutrina quem entenda que o devedor deverá oferecer o mesmo tipo de garantia, ou

seja, outro fiador, mas há quem entenda que pode ser oferecida qualquer garantia,

mas há divergências.

Além dessas hipóteses podem ser prevista outras de vencimento

antecipado no contrato? Sim, como por exemplo, nas obrigações sucessivas, quando

se estabelece que o não pagamento de algumas parcelas importa em vencimento de

todas e isso ocorre normalmente em financiamento de veículos, imóveis.

Normalmente as hipóteses de vencimentos antecipados contratuais, ainda mais em

relações de consumo, são fulminadas pela jurisprudência, pois consideradas

abusivas.

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AULA 06 ² 14/07/2010 - PAGAMENTO INDEVIDO

Como o nome mesmo já diz, pagamento indevido é aquele que é feito por

erro, portanto o pagamento acarreta uma consequência jurídica de restituir o que se

recebeu indevidamente e este é exemplo clássico de dever jurídico (restituir o que se

recebeu indevidamente) e não é uma simples obrigação, pois se não devolvêssemos

estaríamos violando o princípio da vedação do enriquecimento sem causa, que um

dos princípios ético-jurídicos fundamentais.

Se A recebe prestação que não lhe é devida e a conserva. estaria

enriquecendo sem causa. Esse é o fundamento do dever de restituir o que foi

recebido indevidamente e há ação própria, que é ação de in rem verso (voltar a

coisa) ou ação de locupletamento ilícito (ação de repetição de débito). O sujeito

ativo é o que pagou indevidamente e o sujeito passivo é quem recebeu

indevidamente.

O pagamento indevido pode ser:

a) SUBJETIVAMENTE INDEVIDO - é quando você paga uma obrigação a

quem pensa ser o credor e depois se verifica que não o era; ou quando você paga a

obrigação supondo que quem paga é o devedor, mas depois percebe-se que quem

pagou não era devedor - o erro refere-se a um dos sujeitos do pagamento, por isso

se chama subjetivamente indevido.

b) OBJETIVAMENTE INDEVIDO - quando pago obrigação que suponho

existir e jamais existiu, ou pago a maior. Eu pago o que na verdade não existe ou

pago a mais (o pagamento indevido será o excesso que paguei).

Para haver pagamento indevido é preciso que o pagamento seja feito por

erro, sendo essencial examinar se houve erro quando o devedor pagou. O erro tem

que ser escusável, porque se alguém paga sabendo que não deve, sabendo que

aquele não é o seu credor, o caminho seria resistir à cobrança, não pagar. Se paga

consciente do pagamento indevido o faz como generosidade e arcará com as

conseqüências do erro inescusável, mas cada caso deve ser analisado para

verificação do erro.

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A única exceção ao pagamento sem erro refere-se ao princípio do solve et

repete (pague para depois repetir). Esse princípio se aplicava no passado

exclusivamente quanto às execuções fiscais (em relação a cobrança da Fazenda

Pública). Ex: A, empresário, recebe cobrança de IPTU e não quer que seja ajuizada a

ação de execução fiscal, não quer que em sua ficha tenha a distribuição de ação que

o sujeito ativo é a fazenda (não quer seu crédito cortado). Então o empresário paga e

depois recebe da Fazenda.

Hoje, é pacífico de que se deve estender o princípio solve et repete a outros

casos (quando há risco de prejuízo àquele que deve). Então, pode pagar ao banco e

depois repetir. No CDC está prevista a devolução em dobro, aplicação do princípio

solve et repete. Outra aplicação é no contrato de locação. O locatário sabe que não

deve e não quer correr o risco de ser despejado. A jurisprudência tem admitido que

ele pague, purgue a mora, para depois reclamar a devolução.

Hipóteses em que se extingue a obrigação mesmo não havendo

pagamento: o CC trata de 2 hipóteses de extinção da obrigação sem o pagamento:

1- a confusão (quando as figuras do credor e do devedor se fundem na

mesma pessoa - você é seu próprio credor ou o seu próprio devedor) - Ex: josé

emprestou 10.000 a seu único filho (herdeiro universal) e antes do vencimento da

obrigação José morre. No momento da morte de José opera-se a confusão (crédito é

parte da herança e o filho herdou o crédito, portanto, o filho será credor dele mesmo

- ele herdou o crédito do pai falecido). Ex: banco A empresta 1.000 ao banco B.

Banco A é o credor e o banco B é o devedor. Antes do vencimento o banco A

incorpora o banco B assumindo seu ativo e seu passivo. Nesse caso, no passivo do

banco B há a dívida de 1000 ao banco A.

O banco A passou a dever a ele mesmo. Todo ativo e todo passivo do

incorporado transfere-se ao incorporante. A conseqüência jurídica da confusão é a

extinção da obrigação por não haver interesse « O direito não é simpático a atos

inúteis, atos que não tem conseqüência prática. A confusão só ocorre quando se dá

fato superveniente ao nascimento da obrigação. Terá que existir um fato

superveniente. A confusão pode ser total ou parcial. A confusão total extingue a

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obrigação. O caso do filho e do banco que incorporou. Se José tivesse 2 filhos, José

e Maria. O crédito de 10.000 será partilhado entre os herdeiros. Então a confusão

só vai ocorrer em relação a 5.000. Isso é confusão parcial. A confusão parcial não

extingue a obrigação; apenas reduz a prestação.

há uma parte da doutrina que diz que a confusão não extingue a

obrigação. Apenas suspende o pagamento. Por quê? Porque o CC diz que removida a

causa da confusão a obrigação renasce, restaura. Ex: o pai empresta 10.000 a seu

único filho. Mas depois da morte descobre-se testamento que deserda o filho

(homologa-se o testamento - o herdeiro vai se defender. Se o juiz decidir que a causa

é legítima o testamento será homologado).

Se o filho tiver filho, o herdeiro do pai será o neto. O neto será o herdeiro.

Quem foi afastado do testamento terá que ou cumprir a obrigação ou

repetir/devolver a prestação ao neto que é o herdeiro. No caso do banco o mesmo:

se o ato de incorporação for anulado, a obrigação será restaurada. A corrente

dominante entende que a obrigação que foi extinta pode se restaurar em caso do

motivo da confusão ter sido anulado.

OBS: confusão no direito das coisas - é quando 2 líquidos pertencentes a

2 pessoas diferentes se juntam e não se pode separar - isso se chama confusão no

direito das coisas e é uma das formas de se adquirir a propriedade móvel (João tem

½ litro de água, José tem ½ litro de álcool - se juntar os dois, depois não dá para

separar) - não confundir isso com a confusão do direito das obrigações.

No novo CC trata-se no mesmo capítulo da confusão, comissão e adjunção

(formas de adquirir a propriedade móvel) - a quem pertencerá a mistura. Na

comistão snao 2 sólidos (cobre e níquel - vai surgir o bronze e não dá para separar).

Adjunção - 2 sólidos se junto não podendo ser separados mas dá para distinguir os

sólidos. exemplo de adjunção: gelatinas de cores diferente - você distingue, mas não

dá para separar. Confusão real é modo de adquirir a propriedade móvel, confusão

obrigacional é modo de extinção de obrigação ou de diminuir a prestação.

2- a remissão: é o perdão da dívida, a exoneração do devedor sem

pagar nada, conhecido com o nome de anistia. O crédito é bem patrimonial e como

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regra geral os bens patrimoniais são disponíveis (remição é o oposto de remissão -

remição é o pagamento - o devedor fez a remição do pagamento - o devedor pagou a

dívida). Remissão dá origem ao verbo remitir, leia-se o credor perdoou o devedor.

Devedor remitido é devedor perdoado, dispensado de pagar.Remição dá origem ao

verbo remir - devedor remido é aquele que pagou a prestação.

Católico praticante conhece remissão (perdão dos pecados - creio na

remissão dos pecados - se se arrepender sinceramente os pecados serão perdoados).

Dizem que uma das razões do sucesso da Universal foi a substituição da remissão

(com ss) pela remição (os fiéis pagam para ter seus pecados perdoados).

A remissão também pode ser total ou parcial: total é o perdão total da

dívida; parcial se dá quando o credor perdoa parcialmente a dívida, ela reduz o valor

da prestação.

a remissão é irrevogável, mas pode ser anulada. Se foi concedida por um

vício de consentimento. Anulação da remissão não pode ser confundida com a

revogação ????se o credor foi coagido pelo devedor a perdoá-lo, ele pode intentar

ação em prazo de 4 anos.

Questão: Todo credor pode remitir seu devedor a seu livre arbítrio? o

crédito é bem patrimonial, portanto disponível, porém o direito não é absoluto.a

remissão pode ser anulada por terceiro. Só pode remitir o devedor o credor que após

a remissão continuar solvente.

ex: A é credor de B (10.000). A deve a C (8.000). O crédito que A tem com

B é seu único bem. Nesse caso A não pode remitir B porque A ficará insolvente.

Qual ação tem C para se defender? Ação Pauliana, porque a remissão tipifica fraude

a credor e se C tivesse cobrando A os 8.000 e A tivesse remitido B, isso seria fraude

à execução.

Questão: O Estado pode remitir contribuinte? o crédito da fazenda só pode

ser remitido por meio de lei. A remissão de débitos fiscais só pode ser feito por meio

de lei. Os executivos que remitem contribuintes sem autorização do legislativo perde

seu cargo, porque é crime de responsabilidade fiscal. Se o débito for da união a lei é

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do congresso, se é do Estado a lei é da assembléia. Normalmente usa-se o termo lei

de anistia fiscal.

Na maioria das vezes a remissão se dá por motivo altruísta. Outras vezes é

por razão pragmática (sabe que o credor não vai pagar). As vezes remite por motivo

censurável (para pedir favor ilícito). O CC 16 ainda incluía entre os modos de

extinguir a obrigação a transação e o compromisso. Eram

10

institutos:

consignação subrogação, imputação da não compensação transação e

compromisso.

O CC de 2002 excluiu a transação e o compromisso desse rol de

extinção de obrigação com pagamento ou sem pagamento. A transação e o

compromisso no CC de 2002 está nos contratos. Essa foi uma das maiores

mudanças que o CC operou. A natureza jurídica passou a ser contrato: contrato de

transação, contrato de compromisso - negócio jurídico bilateral ou plurilateral.

Por isso não nos cabe examinar a transação e o compromisso. Porque

o CC mudou? porque na transação há todos os elementos dos contratos - é um

contrato para dirimir conflito entre as partes. O mais curioso, a palavra transação é

usada de forma errada (transação como sinônimo de contrato - transação é espécie

de contrato, não é sinônimo de contrato - toda transação é contrato mas nem todo

contrato é transação). O verbo que se origina da palavra transação é transacionar. A

parte de uma transação é o transator ou transiente.

Transação é contrato pelo qual credor e devedor celebram nova forma de

cumprir a obrigação. Transação não extingue a obrigação anterior, na verdade ela «

Compromisso se dá quando as partes decidem submeter seu conflito ao

juízo arbitrário. Celebram o contrato de compromisso para submeter suas vontades

a um árbitro. Elas resolvem a obrigação. ex: o credor acha que o crédito é de 1000,

mas o devedor acha que é de 500. Eles podem transacionar em 800. O crédito de

1000 desaparece e surge a obrigação de 800.

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Pagamento Indiretos: o direto é quando o devedor entrega a prestação na

data, local e forma previstos. Pode haver situação em que o devedor encontra

dificuldades para pagar diretamente, quais são:

y Pagamento por consignação

y Pagamento com subrrogação

y imputação no pagamento

y dação em pagamento

y Pagamento por compensação

y Novação (para uns é pagamento indireto, para outros é extinção da

obrigação sem pagamento)

- Consignação: ocorre quando o devedor encontra obstáculo que não

lhe é imputado para fazer o pagamento. o devedor quer pagar, mas não consegue

por causa de obstáculo que não é de sua culpa. Se justifica a consignação diante da

mora do credor. O credor está em mora quando sem justa razão ele recusa o

pagamento. Ou quando em obrigação querable ele não se apresenta no local

combinado para receber.

Nesses casos o devedor consigna o pagamento. Porque é indireto? porque

a prestação não é entregue diretamente ao credor. Muitos pensam que consignar a

prestação é dever do devedor se não consegue pagar diretamente. Isso não é

verdade. Ele pode optar por não consignar. Consignar é faculdade do devedor.

Consigna se não quiser ficar em mora.

O devedor não pode escolher entre consignar a prestação e pagar

diretamente. Só se paga em juízo quando há obstáculo ao pagamento. Se não

houver obstáculo, o devedor tem que entregar a prestação ao credor.

só há 1 hipótese em que o devedor TEM que consignar (no mais é opção

do devedor): o que dificultava muito a consignação é que o direito brasileiro

judicializava muito a consignação. A única maneira de se consignar era mover ação

de consignação em pagamento (disciplinada no CPC e na lei do inquilinato - ação de

rito especial). Isso afastava os devedores porque não tinham recursos para propor

ação. Isso dificultava a consignação. Em 1994, operou-se a reforma do CPC e a

grande mudança foi a criação de modo de consignar extra-judicialmente. Foi

pagamento extra-judicial - só pode ser feito para obrigações pecuniárias (dinheiro) -

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isso já foi um grande avanço porque a maioria das ações consignatórias referem-se

a obrigações pecuniárias.

art. 890 §1 a 4º - até 94 o art. 890 não tinha nenhum parágrafo.

o devedor se dirige a um banco (oficial se houver) e abre uma conta

especial em nome do credor e deposita a prestação em nome do credor. Essa conta é

especial, só serve para isso. O banco tem que comunicar ao credor a abertura da

conta e o depósito, (via postal). O credor tem as opções: 1º em 10 dias identificar-se

e levantar o dinheiro (para levantar o dinheiro ele não pode fazer ressalva - levantar

a importância implica quitação do devedor); 2º ele não comparece e decorridos 10

dias extingue-se a obrigação. Ele pode ficar inerte e no dia que precisar do dinheiro

ele levanta o dinheiro; 3º o credor no prazo de 10 dias tem que dirigir-se ao banco

(carta, telegrama, pessoalmente) e diz que não aceita o depósito - não precisa dizer o

motivo - se ele rejeitar o depósito o banco tem que comunicar via postal ao devedor

que o seu depósito não foi aceito. O devedor tomando conhecimento pelo banco de

que o credor não aceitou ele tem 30 dias para ajuizar a ação de consignação.

Questão: o devedor é obrigado a começar pelo caminho da consignação?

não, o devedor diretamente pode entrar com a ação consignatória

primeiro. A grande vantagem prática de consignar no banco, é o fato de que o autor

da ação consignatória ter que fazer a prova da oferta real. Prova da oferta real. Fazer

o depósito é a prova da oferta real (a prestação foi depositada em nome do credor). O

devedor tem que provar a oferta real.

O que o credor tem que provar na ação consignatória que a recusa foi

justa (a prestação foi oferecida em local diverso, a prestação entregada era menor).

OBS: ação de depósito não é o mesmo de acão consignatória - ação de

depósito é ação competente para que o depositante de uma coisa reclame a coisa -

só cabe havendo contrato de depósito (depositante é aquele que confia a coisa móvel

a terceiro - depositário é aquele que recebe a coisa - essa ação está no CPC e é ação

de rito especial). porque há a confusão? porque na ação de consignação o autor

deposita a prestação para exonerar-se. Tem ritos diferentes, prazos diferentes.

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açnao de depóstivo o depositário tem 3 dias apar depositar a coisa. Tem buscar e

apreendsão.

OBS: o pagamento por consignação é instituto bi-fronte porque é

disciplinado no CC (elencada as hipóteses em que cabe) e no CPC (ele se limita a

descrever como se faz esse pagamento - é o aspecto procedimental) - então tem que

estudar o CC, quando cabe e quais são suas regras materiais; mas tem que estudar

o CPC para saber as regras procedimentais da consignação.

As hipóteses de consignação do CC não é exaustiva (no CC estão as

situações mais comuns que levam o devedor a consignar, mas se o juiz, em caso

concreto, entender que o devedor enfrentou obstáculo ele pode aceitar a

consignação):

quais são as hipóteses:

1- mais comum - pela recusa injusta do credor em receber (quer

constranger o devedor para no futuro rescindir o contrato, por exemplo)

2- quando o credor de forma injusta recusa a quitação (se recusa a dar

o recibo) - cabe ao devedor consignar a prestação

3- quando na obrigação querable o credor no vencimento não se

apresenta no domicílio do devedor. O devedor pode ficar aguardando o credor, mas

pode também consignar o pagamento

4- quando o devedor não sabe quem é seu credor (ex: título ao

portador (promissória em que o nome está em branco) - o credor será o portador do

título e o devedor não sabe quem é o portador do título) - como propor ação

consignatória sem saber quem é o réu? nesse caso pode-se propor ação sem saber

contra quem - o réu será o portador do título ao portador - o portador do título ´talµ.

A citação se faz por edital: Edital de citação do título XX tal. Pode não aparecer

ninguém (o dinheiro fica no banco ad eterno); 2- aparece alguém: o juiz corrige o

pólo passivo e inclui a pessoa certa no pólo passivo;

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5- se o credor estiver em local desconhecido (o autor saber quem é o

credor) ou em local inacessível ou de difícil acesso. é caso em que o devedor pode

propor a ação de consignação. (credor internado em CTI - é local inacessível - o

médico não permite a entrada do devedor no CTI)

6- quando houver justa dúvida sobre quem é o credor: tem 2 ou 3

pessoas que se dizem credoras. Ex: seu josé recebe o aluguel há anos. João aparece

e diz que é dono da casa, comprou a casa. José volta e diz que João é trambiqueiro.

O inquilino não deve pagar a ninguém. A ação de consignação vai ser contra os 2

supostos credores. Para direito processual isso é prato cheio, porque a lide não se

desenvolve entre autor réu e juiz. A lide se desenvolve entre os 2 réus (que discutem

quem tem legitimidade para recolher o aluguel). O réu que perdeu tem que pagar

honorário dos advogados do autor e do outro réu. Os réu contestam dizendo que a

prestação é deles. A oferta real é a própria ação.

7- quando o devedor toma ciência de que o crédito sobre constrição, o

devedor deve consignar a prestação no juízo em que o crédito sofreu a constrição.

Essa é a única hipótese em que o devedor está obrigado a consignar. ex: josé deve

10.000 a joão que deve 8.000 a pedro e não paga. pedro propões ação contra joão.

Pedro sabe do crédito de João e penhora o crédito de João.

OBS: colocar no lugar certo: no depósito extrajudicial , se o devedor não

ajuizar a açnao em 30 dias o depósito é inexistente e o credor pode acionar o

devedor que estará em mora.

Questão: basta consignar para exonerar o devedor da obrigação? não o

que exonera o devedor é a sentença judicial da ação consignatória. Se julgar

procedente o pedido a sentença valerá como quitação. enquanto não transita em

julgado a sentença não transita em julgado. O que exonera o devedor não é o

simples depósito da prestação. O que exonera é a sentença transitada em julgado

(se for procedente). Se a sentença foi improcedente o devedor continua devendo e

está em mora.

Questão: se a sentença for pela improcedência do pedido, a quem cabe

levantar o depósito? ao autor da ação (o devedor) porque a sentença foi

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improcedente. Se a sentenca for pela procedência do pedido só quem pode levantar

é o réu (o credor) porque a natureza do depósito se transforma: passa de

consignação em pagamento para prestação.

O novo CC inovou: CC/1916 - se o réu contestasse, o réu só poderia

levantar o depósito quando a sentença transitasse em julgado. Hoje, depois da

reforma de 94, se o valor consignado . Quando o réu se limita a contestar que o

depósito é insuficiente, o réu pode levantar o valor e a ação prossegue sobre o que o

réu acha que tem a mais para receber. Em relação a aluguel: o locador consigna a

prestação de maio. Vence a de junho, julho, agosto - então em obrigações

sucessivas pode-se depositar na mesma ação as prestações que vão vencendo. ex:

1. CONCEITO: O pagamento em consignação consiste no depósito, pelo devedor, da coisa

devida, com o objetivo de liberar-se da obrigação. É meio indireto de pagamento, ou

pagamento especial, incluindo-se nessa categoria, também, o pagamento com sub-rogação,

a imputação do pagamento e a dação em pagamento. Pagar não é apenas um dever, mas

também um direito do devedor. Se não for possível realizar o pagamento diretamente ao

credor, em razão de recusa injustificada deste em receber, ou de alguma outra

circunstância, poderá valer-se da consignação em pagamento, para não sofrer as

conseqüências da mora.

É utilizado pelo devedor quando enfrentar qualquer dificuldade a ele imputado para realizar

o pagamento direto. Muita gente pensa que, consignar a prestação é uma opção livre do

devedor, ou seja, ele poderia escolher pagar diretamente ou através da consignação. O

dever do devedor é pagar diretamente, ele só poderá se valer da consignação se houver um

obstáculo a ele imputado que dificulte ou impeça o pagamento direto. Consignar a

prestação não é uma obrigação do devedor, o devedor pode preferir enfrentar os riscos da

mora. Consignar não é obrigatório para o devedor, é apenas um instrumento que a lei

oferece para se exonerar da obrigação.

O pagamento por consignação foi criado, pois pagar é um direito do devedor e não apenas

um dever e, para exercer esse direito, em havendo dificuldades em fazê-lo é que se criou o

direito de exercê-lo através da consignação.

Segundo o art. 334 do Código Civil, "considera-se pagamento, e extingue a obrigação, o

depósito judicial ou em estabelecimento bancário da coisa devida, nos casos e forma legais".

Ao usar a expressão "coisa devida", o aludido dispositivo permitiu a consignação não só de

dinheiro como também de bens móveis ou imóveis. O credor, por exemplo, que se recusar a

receber os móveis encomendados só porque não está preparado para efetuar o pagamento

convencionado dá ensejo ao marceneiro de consigná-los judicialmente. Só não cabe a

consignação, por sua natureza, nas obrigações de fazer e de não fazer.

Os romanos já conheciam esse direito, antigamente o devedor não podendo entregar ao

credor a prestação por qualquer que fosse a causa, entregava ao sacerdote encarregado que

velava pelas obrigações. Essas obrigações ficavam guardadas em um lugar e identificadas,

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para permanecerem à disposição dos credores. É um instituto antiguíssimo, desde o

primitivo direito romano.

Por isso foi criada a ação consignatória com rito especial. É por isso, que se discute até

hoje, se o pagamento por consignação é instituto do direito material ou do direito

processual. O professor Capanema entende que pertence a ambos os campos, ou seja, não

se pode estudar o pagamento por consignação por apenas um dos ângulos, eles na verdade

se completam.

Era uma tradição do nosso direito se judicializar o pagamento por consignação, ou seja, só

se consignava a prestação em juízo, através da ação consignatória. Isso dificultava muito o

devedor, pois onerava muito, com a reforma do CPC em 1994, permitiu-se a consignação

extrajudicial, pelo menos nas obrigações pecuniárias ² parágrafo do art. 890 CPC. O

devedor pode se dirigir ao estabelecimento bancário, abrir uma conta especial em nome do

credor e depositar a quantia, cabendo ao banco notificar o credor para lhe dar ciência do

depósito. Ao credor poderá levantá-lo, como pode também recusar. Esse novo método

causou uma sensível diminuição das ações.

A consignação é instituto de direito material e de direito processual. O Código Civil

menciona os fatos que autorizam a consignação. O modo de fazê-lo é previsto no diploma

processual. Este, durante anos, só previa o depósito judicial da coisa devida, efetivado por

meio da ação de consignação em pagamento. Mas a reforma por que passou em 1994

acrescentou quatro parágrafos ao art. 890, facultando o depósito extrajudicial, em

estabelecimento bancário oficial. onde houver, quando se tratar de pagamento em dinheiro,

faculdade essa mencionada no citado art. 334 do novo Código Civil.

Portanto, se o credor, sem justa causa, recusa-se a receber o pagamento em dinheiro,

poderá o devedor optar pelo depósito extrajudicial ou pelo ajuizamento da ação de

consignação em pagamento. Esta não é mais considerada, como outrora, ação executiva

inversa, somente admissível quando a dívida fosse de valor líquido e certo, mas sim ação de

natureza declaratória, podendo ser ajuizada também quando houver dúvida sobre o exato

valor da obrigação. E o que ocorre, com freqüência, com mutuários do Sistema Financeiro

da Habitação, que consignam judicialmente o valor da prestação, que consideram devido,

diverso do pretendido pelo agente financeiro. A ação é proposta para que se declare o valor

correto das prestações.

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