DIREITO CIVIL ± TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES PROF.

SYLVIO CAPANEMA DE SOUZA ± JULHO 2010

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Teoria Geral das Obrigações PROGRAMA

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AULA 01 ² 01/07/2010

Houve

uma

modificação

significativa

topográfica

do

Direito

das

Obrigações, ou seja, o Código foi repaginado, pois o Direito das Obrigações antes era o livro III da parte especial do Código Civil. Hoje, o livro I é do Direito das Obrigações e dos Contratos, o livro II é do Direito Empresarial (sucessão natural do Direito das Obrigações). Isso não ocorreu por acaso. O legislador obviamente percebeu que não há como estudar o restante das matérias sem passar pelo Direito das Obrigações. Basta isso para mostrar a importância dessa matéria para o restante do Direito Civil. Percebe-se que quem tem uma boa base da parte geral e da teoria geral das obrigações tem seu caminho muito facilitado pelo Direito Civil, pois não há como estudar o restante do Direito Civil sem saber muito bem essa base e por isso, sistematicamente o Professor vem lecionando aos advogados módulos sobr esse e tema. Outro ponto que ressalta a importância dessa matéria é o fato de que a vida é um rosário interminável de relações obrigacionais, das quais participamos da hora que acordamos até a hora de dormirmos, já que nossa vida está permanentemente envolvida de relações obrigacionais, pois somos ora credores, ora devedores de várias relações obrigacionais. Por exemplo: aquele que veio para o curso de condução ² contrato de transporte - já teve uma relação obrigacional, tomar um cafezinho antes da aula, também é um exemplo decorrente de um contrato de compra e venda; a contratação do próprio curso já é fruto disso ² contrato de trabalho. Moradia ² contrato de locação. Muitas pessoas nem percebem isso, pois são atos praticados comumente, quase inconscientes, que integram a rotina, mas isso ocorre porque os leigos em direito acham que o contrato é aquele que é assinado e registrado em cartório, mas sabemos que não é isso. Daí conhecer a teoria geral das obrigações facilita o dia a dia. A palavra obrigação é usada em várias obrigações.

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Todos já ouviram frases do tipo ´todos temos a obrigação de sermos solidáriosµ ou ´todos temos a obrigação de sermos solidários com a dor alheiaµ por , exemplo, quando há uma inundação no Rio de Janeiro, ou ´não posso ir a um compromisso, pois tenho a obrigação de comparecer no casamento do meu melhor amigoµ, outros falam em obrigações de cunho religioso ´tenho a obrigação com o meu Santoµ, outros falam que o ´réu tem a obrigação de contestarµ e ainda nas obrigações do Estado ² ´OTNsµ, já inexistentes, mas em nenhum desses casos estamos diante de uma relação obrigacional do ponto de vista técnico-jurídico, pois alguns conceitos dessa palavra têm acepções e conotações éticas, religiosas, sociais ou
morais.

Sob o aspecto do Direito, obrigação tem algumas definições clássicas, mas o Professor não pretende esgotar essas definições que se encontram devidamente expostas nos bons livros doutrinários, mas explorar suas CARACTERÍSTICAS, OU
SEJA A OBRIGAÇÃO SE TRADUZ EM: 1) VÍNCULO JURÍDICO ² essa é uma herança romana, que a obrigação

gera um vínculo jurídico entre credor e devedor, ou seja, ela é estabelecida p ara vincular uma pessoa a outra, sendo isso o que dá a ela sua força cogente, daí o princípio da Pact Sunt Servanda. Kelsen, em sua pirâmide normativa na Teoria Pura do Direito, reconheceu esse princípio, pois o equilíbrio da sociedade dependia que as obrigações fossem cumpridas. Alguns autores modernos reagem a essa noção de vinculação entre credor e devedor.
2) RELAÇÃO INTERPESSOAL - a obrigação somente existe entre pessoas,

ou seja, ela somente vai existir quando nos dois pólos houver uma pessoa (em um pólo o(s) devedor(es) ² passivo - e no outro pólo o (s) credor (es) ² pólo ativo). Uma coisa jamais poderá ser o pólo de uma obrigação, uma coisa poderá ser objeto, mas o pólo da relação.
3) RELAÇÃO TEMPORÁRIA ² não pode haver obrigação perpétua, pois

estaríamos recriando a escravidão ² o único consolo do devedor é a certeza de que algum dia estará livre do credor. Essa também é uma diferença em relação ao Direito Real, que tende a ser perpétuo. A obrigação sempre chega ao fim, havendo
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inúmeras causas de extinção desse vínculo (ex. com o pagamento, perdimento da prestação, renúncia de crédito pelo credor, caso fortuito, etc ² isso será visto mais adiante).
4) TODA OBRIGAÇÃO TEM COMO OBJETO UMA PRESTAÇÃO ² essa

também é uma diferença entre o Direito Obrigacional (prestação - serviço, omissão, dinheiro, dar uma coisa, serviço, um fazer, ou não fazer) e o Direito Real (objeto é uma coisa). É evidente que temos obrigações que tem como objeto dar uma coisa, mas essa obrigação pode ser de dar, de fazer, não fazer, serviço, abstenção. Não há obrigação sem sujeito e nem sem objeto.
5) A PRESTAÇÃO DEVE TER CONTEÚDO ECONÔMICO ² se não houver

conteúdo econômico não será uma obrigação jurídica, por isso aquelas obrigações mencionadas no começo da aula não são obrigações jurídicas. Mesmo que seja simbólico, ou mesmo sendo vultoso, é preciso que exista um conteúdo econômico. O credor está sempre perseguindo um benefício econômico, a isso se dá o nome de
PRINCÍPIO DA ECONOMICIDADE

da relação

obrigacional.

Esse

conteúdo

econômico não precisa estar expresso, mas ao menos deve ser aferível. No caso das perdas e danos, pensemos como nós poderíamos auferir as perdas e danos se a obrigação não tivesse um conteúdo econômico. Logo, isso é indispensável.
6) A OBRIGAÇÃO TEM O PATRIMONIO DO DEVEDOR COMO

GARANTIA: a natureza humana é tendente a não pagar, somente o pródigo tem o

prazer de pagar, quem gosta de pensar no pagamento é credor, porque é ele que vai receber, isso porque há uma transferência de patrimônio do devedor para o credor. Então, para evitar que não ocorra o não pagamento, a sociedade criou mecanismos de coerção. O primeiro mecanismo de coerção foi o sacrifício da VIDA. Depois de muito tempo, os romanos perceberam que esse sistema não funcionava, pois matava o devedor e continuava sem receber o pagamento, restando somente a sensação de vingança privada.

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Desse sistema, passou-se ao sistema da ESCRAVIDÃO, ou seja, da privação da LIBERDADE, sendo certo que o devedor somente recuperava sua liberdade com o pagamento. Esse sistema obviamente foi ultrapassado, havendo resquícios disso na prisão do depositário infiel ou do devedor de dívidas de alimentos. Assim, nesse passado a garantia do pagamento sempre recaia sobre o corpo do devedor. No entanto, houve uma mudança incrível com a Lex Poetelia Papiria, pois foi a primeira que disse que o inadimplemento das obrigações não poderia recair sobre a vida ou liberdade do devedor, mas sobre os seus bens, ou seja, em caso de não pagamento o credor poderia expropriar o devedor de seus bens e, desde então, não foi inventado outro sistema.
Observação pessoal: A Lex Poetelia Papiria 428 a.C. aboliu a execução

sobre a pessoa do devedor, projetando-se a responsabilidade sobre seus bens ² e constitui uma autêntica revolução no conceito obrigacional. O direito medieval dotado de maior espiritualidade via mesmo a falta de execução de obrigação como se fosse peccatum equiparada à mentira, e condenada toda quebra de fé jurada. Por amor à palavra empenhada que os canonistas e os teólogos instituíram o pacta sunt servanda o respeito aos compromissos assumidos. No direito moderno atribui-se a vontade plena como força geradora do vínculo e também a impessoalidade da obrigação. Enquanto o devedor tiver bens, o credor dorme tranqüilo. O devedor insolvente é aquele cujo patrimônio não é suficiente para o pagamento de suas dívidas. Assim sendo, obrigação é um vínculo jurídico interpessoal, temporário, que tem por objeto uma prestação economicamente auferível e tendo o patrimônio do devedor como garantia, ressalvando-se que: não são todos os bens que podem
ser expropriados pelo credor (único imóvel ,instrumentos de trabalho, salário),

e que os bens do devedor não podem ficar indisponíveis, eles ficam disponíveis ou indisponíveis, mas sem poder haver redução maliciosa de patrimônio com a finalidade de frustrar o credor.

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Na linguagem comum, ora se fala em obrigação e ora se fala em relação obrigacional, mas a rigor há diferença nessas expressões, uma vez que a obrigação é um vínculo. A relação obrigacional tem como idéia um processo, um encadeamento de atos, uma sucessão de atos (nascimento da obrigação até a extinção da obrigação). Alias, o autor Clóvis do Couto e Silva, notável jurista gaúcho, até elaborou uma obra, sua tese de cátedra, tinha o título ´ A obrigação como um processoµ, que estudou a obrigação desde seu nascimento até sua morte, como um processo e que ressalta a relação obrigacional sendo aquilo que se refere a um encadeamento de atos. Outro aspecto fundamental é identificar os dois deveres que compõem a obrigação. Há autores que falam em elementos ou momentos, mas isso é irrelevante. Há divergência doutrinaria em relação à visão dos elementos: 1) VISÃO
DUALISTA ² (Direito romano-germânico) e 2) VISÃO MONISTA (Teoria Francesa) -

verifica somente um elemento. O Direito das Obrigações é o mais antigo e o mais internacional de todos, pois tem reflexos em todo o mundo.
1) VISÃO DUALISTA: é aquela adotada pelo Direito Civil Brasileiro e para

essa visão há dois deveres (elementos ou momentos) o debitum (shuld - débito) e a obligatio (raftung - responsabilidade). O débito é um dever primário, que é de pagar, entregar voluntariamente a prestação, se o credor satisfaz esse débito, não há interferência estatal para verificar a relação, pois o pagamento é um dever jurídico. O dever secundário é a responsabilidade, ou seja, se o devedor não paga (não cumprido o dever primário), surge o dever do devedor de responder ao prejuízo causado ao credor (responsabilidade). A obligatio é o que permite ao credor cobrar, ou compelir o devedor ao pagamento. Daí a expressão do Professor Cavalieri que ´a responsabilidade é sombra da obrigaçãoµ, ou seja, ela segue a obrigação. Nesse momento, não havendo o pagamento, não sendo cumprida a obrigação, o credor deve movimentar o estado para satisfazer seu direito, é a chamada EXECUÇÃO ETÁTICA para que sejam fornecidos mecanismos para o credor buscar seu crédito. O estado é que vai providenciar a desapropriação dos
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bens do devedor a requerimento do credor, é o estado que vai levar os bens do devedor à alienação judicial e recolhe o produto da alienação, para entregar ao credor a prestação. O estado se coloca ao lado do credor. É correto o Estado proteger o credor? Não seria um Estado

patrimonialista? Sim, pois o pagamento das obrigações interessa a toda a sociedade, já que protege o equilíbrio social, pois o não pagamento de uma obrigação é um ato antijurídico, que gera turbulência social e insegurança jurídica. Ademais, uma prova evidente disso é que os sociólogos afirmam que o nível de inadimplência é o que define se a sociedade é muito ou pouco saudável, se essa sociedade está ou não crise. Se a inadimplência é alta, esta sociedade está em crise. Sustentamos o Judiciário para que as obrigações sejam cumpridas, visando o ressarcimento dos credores inadimplidos.
2) VISÃO MONISTA: para essa corrente a responsabilidade não está

dentro da obrigação, restando somente o débito como elemento da obrigação jurídica. A responsabilidade estaria fora da definição da relação obrigacional, em razão de suas origens. Isso é apenas uma distinção teórica, mas que não tem efeito prático algum. Adotando a teoria dualista, ainda assim existem exemplos excepcionais de obrigações com débito e sem responsabilidade e vice-versa. Vamos começar pelas obrigações nas quais há débito, mas não há responsabilidade. Por exemplo: A DÍVIDA DE JOGO ² as dívidas de jogo (não tolerado, não regulamentado ou ilícito) não obrigam ao pagamento e nem mesmo o jogo
tolerado, somente os jogos regulamentados (loteria).

O jogo tolerado, como o poker em casa com os amigos, valendo dinheiro, não é ilegal, mas não há como exigir pelo Estado o cumprimento dessa obrigação, mas tendo havido o pagamento voluntário, esse não pode ser considerado pagamento indevido. Não há obligatio, mas não há débito. Outro exemplo: as obrigações alcançadas pela prescrição. A prescrição somente extingue a obligatio, mas nunca o débito. São as chamadas OBRIGAÇÕES
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NATURAIS, nas quais somente existe o débito, mas não há responsabilidade,

inexistindo recurso do credor para compelir o devedor a cobrar. O devedor paga se quiser, por mero imperativo de consciência.
Há diferença entre jogo e aposta. Na aposta, o apostador não tem como

interferir no resultado, dependendo somente de sorte ou azar ² loteria, bolão ² o resultado é aleatório. No jogo, o jogador interfere no resultado com experiência, treino, inteligência, apesar da sorte. Entretanto, sendo um ou outro, o resultado quanto ao pagamento é o mesmo e, havendo pagamento, é válido.
Pode haver responsável sem débito, é o que ocorre nas OBRIGAÇÕES DE GARANTIA (aval, fiança). O fiador não deve nada ao credor, quem deve é o

afiançado,

mas

o

fiador

se

responsabiliza

pelo

pagamento,

assume

a

responsabilidade, mas não assume o débito.
Obrigações com débito e responsabilidade ² OBRIGAÇÕES CIVIS.

Essas são a regra geral, mas há outro tipo atípico de obrigação ² propter rem ² do nome se tira ² obrigação sobre a coisa ² constituem ema zona intermediária entre o Direito das Obrigações e os Direitos Reais, mas tem natureza jurídica de direito pessoal obrigacional. Tal obrigação é estabelecida entre pessoas que nasce da propriedade, copropriedade, ou posse de uma coisa e desaparecendo a coisa, desaparece a obrigação. Não há esse tipo de obrigação se por trás dela não existir uma propriedade ou posse (um direito real). O nome é propter rem, pois o que garante o pagamento é a própria coisa, não sendo ela suficiente, somente após a coisa os bens do devedor responderão. Co-propriedade, a quota condominial é obrigação, pois liga os condôminos entre si, que executam essa quota caso não paga, representados pelo síndico. Imediatamente se penhora o imóvel, pouco importando se a unidade é bem de família, pois vai a leilão, não adiantando invocar a lei 8.009.

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Outros exemplos: IPVA, IPTU. Todo os impostos impostos que tem como

fato gerador a propriedade de uma coisa será uma relação obrigacional, que se não paga utiliza o próprio bem como satisfação do credor.
Os direitos de vizinhança também são obrigações propter rem, que

ligam os vizinhos e nasce da propriedade dos imóveis vizinhos. Agora, vejam como concurso é pegadinha: questão feita pelo Professor mais de 5 vezes em vários concursos: qual a natureza jurídica dos Direitos de Vizinhança? O aluno despreparado vai abrir o Código e achar o direito de vizinhança no capítulo dos direitos reais, mas aí vem a nota zero, pois o direito de vizinhança
é direito obrigacional na espécie propter rem. A crítica fica para o legislador, que

colocou lá nos direitos reais por opção legislativa, já que essas relações nascem de um direito real. A LIGAÇÃO RELACIONA OS PROPRIETÁRIOS ENTRE SI. A
resposta desejada era que os direitos de vizinhança são relações ou direitos obrigacionais, também chamados de pessoais, propter rem e estão no livro dos

direitos reais por mera opção legislativa.
FIM DA AULA 1 ² PARTE A

ÔNUS JURÍDICO / OBRIGAÇÃO / ENCARGO / FACULDADE JURÍDICA

Muitas pessoas confundem ônus jurídico com obrigação e encargo.
Ônus jurídicos também não se confundem com ônus reais e há também a

diferença entre ônus jurídico e dever jurídico, que é uma ordem genérica dirigida a toda a sociedade, para que adotemos uma conduta prevista em lei sob pena de uma sanção, geralmente de natureza econômica. Há quem chame dever jurídico de obrigação legal ² alimentar os parentes que necessitam, comando dirigido aos membros da sociedade, recebimento de prestação indevida corresponde a um dever de restituição.
Ônus jurídico é um comando da lei dirigido a certas pessoas caso lhes

convenha manter um direito, ou seja, para preservar um direito elas deverão
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praticar a conduta. Ex. a revelia ² é um direito do réu silenciar, mas é ônus, pois se ele quiser preservar o princípio do contraditório ele deverá contestar, mas para não perder o direito ao contraditório, deve ele contestar. O Registro no RGI do contrato de compra e venda ² o adquirente tem interesse em registrar essa propriedade para evitar que o vendedor venda o mesmo imóvel duas vezes. Ninguém é obrigado a registra, mas registrar é um ônus. Cumprir um encargo é um ônus, pois se não cumprido, o receptor da doação não recebe a doação. O cumprimento do encargo é um ônus jurídico. Os alunos também confundem Direito Subjetivo ² que é aquele que confere o poder de exigir uma prestação de outrem, todo o credor terá um direito subjetivo a prestação. Esses direitos subjetivos se violados dão origem às ações condenatórias. Direito Potestativo ² é o poder de emitir uma vontade que vai repercutir na esfera jurídica de outrem que não tem como resistir a essa vontade. Direitos Potestativos geram ações constitutivas. Os Direitos Subjetivos está sujeitos á prescrição, e Direitos Potestativos sujeitos á decadência. Também confundimos com faculdade jurídica ² o direito de exercer um direito ² ninguém é obrigado a casar, mas todos têm o direito de casar.
FONTES DAS OBRIGAÇÕES

Pela doutrina clássica temos 3 fontes: 1) Lei (obrigações legais) ² não é preciso que as partes estipulem; 2) Negócios e Atos jurídicos; 3) Ato Ilícito ² o ato ilícito gera a obrigação de indenizar a vítima. Alguns doutrinadores acreditam que a lei não é fonte de obrigações, mas de deveres jurídicos, mas essa é uma questão meramente doutrinária, mas a verdade é uma só ² as obrigações todas estão atreladas á vontade humana. Assim, a rigor, há quem diga que a gênese de todas as obrigações está na vontade humana.

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A obrigação tem uma estrutura interna que se escanearmos poderemos verificar seus elementos:
1) SUBJETIVOS ² se refere aos sujeitos (credor (es) e devedor (es)), que

podem se modificar durante o curso da obrigação, sendo esta mantida a mesma ( é o que ocorre na transferência das obrigações, salvo nas obrigações personalíssimas). Morto o devedor, a obrigações se transfere aos herdeiros nos limites da herança. Há possibilidade, ainda, de essas obrigações serem determinados ou determináveis (Ex. títulos ao portador ² o pagamento será feito ao portador, clausula de vigência em contrato de locação que obriga o comprador do imóvel a respeitar o contrato). Podemos também propor uma ação de consignação sem saber quem é o réu, por exemplo, quando assino uma promissória com vencimento em tal dia, mas não sei quem é o credor, pois não sei quem é o portador. A citação nesse caso será por edital para localizar o portador do título. Pode acontecer de uma determinada obrigação nascer sem um sujeito determinado, mas ele será determinável ² o credor existe. Evidente que os sujeitos devem que ter capacidade, seja ela complementada ou não (no caso do incapaz ² por representação).
2) OBJETIVOS ² são as prestações, objetos da relação obrigacional, sendo

certo que o objeto tem que ser determinado ou determinável, lícito e possível. Há obrigações que possuem um único objeto, mas nada impede que a mesma obrigação tenha vários objetos, como nas obrigações múltiplas (Ex. contrato para dar aulas, corrigir provas e fazer uma apostila ² são três objetos). Se o objeto é indeterminado a obrigação é nula - não produz qualquer efeito no mundo jurídico² pois sequer nasceu. (venda de 20 cabeças de gado ainda não apartadas do rebanho ² é um objeto determinável). Aliás, nas obrigações de dar coisa incerta, o objeto ainda não está determinado, mas será ao final.

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3) FORMAIS ² são relativos à forma e solenidades ² toda obrigação tem

que ser exteriorizada, ou seja, deve se tornar conhecida e isso é feito por meio de uma forma, seja ela verbal (ou orais), escrita (já que segundo o brocardo que palavras o vento leva) ² que se divide em particular ou pública ² essa ultima é a mais segura pois goza da presunção de autenticidade/veracidade, e ainda gestual ² as obrigações, nesse caso, nascem sem uma palavra dita ou escrita, como o contrato de transporte coletivo ou taxi. Ocorre também no caso dos lances em leilão. Em relação às SOLENIDADES, estas não são o mesmo que a forma ² são circunstancias da forma: o casamento tem a forma civil, mas para que ele possa produzir efeitos deverá obedecer algumas solenidades. Ex. O celebrante tem que perguntar em alto e bom som se os nubentes querem casar, o celebrante, após a aceitação, deve declarar os nubentes, agora, casados. Outra solenidade é manter as portas da rua abertas, salvo se na sala de audiências do juiz, em razão do direito de qualquer pessoa do povo de opor-se ao casamento. Se faltar qualquer um dos elementos, ou caso ele esteja maculado por algum vício, a obrigação poderá ser inválida (nula, anulável ou inexistente). Se faltar um dos elementos ² inexistente. Se os elementos estão presentes, mas contém vícios ² nula (absolutamente invalida), ou relativamente invalida (anulável).
AULA 02 ² 05/07/2010 CLASSIFICAÇÃO DAS OBRIGAÇÕES

Hoje trataremos do regime jurídico de algumas obrigações no aspecto prático. Como sabemos, há vários tipos de obrigações diferentes, cada uma com seus aspectos próprios, daí a necessidade de classificarmos os tipos de obrigações de acordo com seus regimes. Depois de classificarmos as obrigações apresentadas (dar, fazer, não fazer, alternativa, facultativa, e etc...)é que devemos procurar as regras a serem utilizadas para solucionar um problema.
1) POSITIVAS OU NEGATIVAS: Obrigações positivas, são aquelas que

exigem para seu cumprimento uma conduta comissiva (ação) do devedor. (ex. para que o Cepad possa me pagar a obrigação de remunerar o Professor pelo curso, o
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Professor deverá ministrar a aula). Já na obrigação negativa é aquela na qual o devedor deve ao credor uma inércia, uma tolerância ou silêncio, pois o que se quer é que ele nada faça. As OBRIGAÇÕES POSITIVAS se subdividem em: a) de coisas ² a prestação consiste sempre numa coisa que o devedor terá que entregar ao credor, ou seja, o credor persegue uma coisa que cabe ao devedor entregar. Estas se subdividem em obrigação de dar (que também podem ser de dar coisa certa ou incerta) ou de restituir. b) de fato (ou de fazer) ² o credor estará interessado num fato, serviço, trabalho, ou manifestação de vontade do devedor. Estas se subdividem em obrigações fungíveis ou infungíveis. c) pecuniárias ² nessas, a prestação é sempre certa quantidade de moeda, dinheiro, pecúnia. Estas se subdividem em obrigações de dinheiro ou de valor. As obrigações negativas (ou de não fazer) não se subdividem, embora alguns autores ainda falem de permissão ou tolerância, mas isso não tem mais tanta importância. As obrigações de coisas se subdividem em obrigações de dar ou de restituir, que tem regras diferentes. Há ainda outra subdivisão ² obrigações de dar coisa certa e dar coisa incerta. As obrigações de fazer se subdividem em fungíveis e infungíveis. As pecuniárias ainda podem ser de dinheiro ou de valor.
POSITIVAS - COISA ± DAR (coisa certa ou incerta) /RESTITUIR - FAZER ± FUNGÍVEIS/INFUNGÍVEIS - PECUNIÁRIAS ±DE DINHEIRO/ DE VALOR NEGATIVAS - NÃO FAZER

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Aquelas que têm mais importância econômica são as obrigações de dar, tendo em vista que é por essas obrigações que há a circulação de patrimônio (circulação de riquezas), a transferência de propriedades ou posse de coisas. A obrigação de dar coisa certa ocorre quando o objeto (a coisa) já está predeterminado desde o nascimento da obrigação, já está individualizado no momento do surgimento da própria obrigação. É o que normalmente ocorre no contrato de compra e venda ou de locação, nos quais já sabemos qual o objeto envolvido, a coisa que será entregue ao credor. Reparem que na obrigação de dar na compra e venda, o vendedor é o devedor e o comprador é credor, mas essa obrigação origina outra obrigação que é pecuniária, na qual há inversão dos pólos (pois quem é o devedor é o comprador e o credor é o devedor). Na compra e venda surgem obrigações recíprocas, a primeira delas é a de dar a coisa, após, no preço, há a inversão dos pólos.
OBRIGAÇÕES DE DAR COISA CERTA: O comprador não pode ser

compelido a receber coisa diversa ainda que de maior valor, da mesma maneira o devedor não pode ser compelido a entregar coisa diversa ainda que menos valiosa, pois do que adiantaria individualizar a coisa se ela seria substituída? Isso até pode ocorrer, desde que seja com a anuência do credor. A TEORIA DO RISCO se refere a quem suporta o prejuízo/risco em caso de perda ou deterioração da coisa antes de ser entregue ao devedor, antes da tradição. Se a coisa perece antes da tradição sem culpa do devedor, a conseqüência é a resolução da obrigação, ou seja, o retorno das partes ao estado anterior sem se falar em perdas e danos, pois perdas e danos têm natureza de pena e não se pode aplicar pena àquele que não agiu com culpa. Ex. O devedor se compromete a entregar a coisa em determinada data, mas antes da tradição, a coisa se perde. Depois da tradição, a obrigação já não existe mais. Deverá ser analisada a culpa do devedor. Se não houve culpa ² resolvese.

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Nesse caso, o prejuízo é suportado pelo devedor, pois ficou sem a coisa e sem o preço. O devedor inteligente entregar logo a coisa não é? Pois se ele demora, ele corre o risco da coisa se perder, mesmo que sem culpa sua. Daí surgiu a regra ´res perit dominusµ ² a coisa perece para o dono da coisa. Se a coisa se deteriora (o cavalo fica manco, ou o carro fica amassado) sem culpa do devedor da obrigação de dar (alienante)antes da tradição, nesse caso abrem-se duas opções para o credor: a) rejeitar (enjeitar) a coisa defeituosa ² resolve-se a obrigação em perdas e danos. Pode ele rejeitar a coisa, pois está de acordo com o princípio de não aceitar coisa diversa daquela pactuada; b) pode ficar com a coisa, mas com a redução proporcional do preço (utiliza-se a ação quanti minoris ² ação de arbitramento do valor da coisa em caso de desacordo quanto ao preço). Se a coisa se perdeu sem culpa do devedor, se resolve a obrigação e s a e coisa se deteriora abrem-se as duas opções acima, mas em caso de culpa, entramos no terreno da TEORIA DA RESPONSABILIDADE. Nesse caso, se a coisa se PERDER COM CULPA ANTES DA TRADIÇÃO o credor poderá exigir o preço (equivalente em dinheiro) e ainda perdas e danos, se ocorrerem. Se houve DETERIORAÇÃO COM CULPA DO DEVEDOR ANTES DA TRADIÇÃO, também poderá exigir o preço e perdas e danos ou ainda reduzir o preço juntamente com as perdas e danos. Sendo depois, evidente que o prejuízo é do comprador, credor. Se a coisa vier a acrescer, melhorar, ou se valorizar antes da entrega ² Ex. venda de uma vaca já prenha, ou vendi uma fazenda ad mensuram (preço pela área) e antes da entrega ocorreu uma avulsão. Essas valorizações experimentadas pela coisa antes da entrega são os chamados CÔMODOS DA COISA e pertencem ao devedor, oriundos OU NÃO de seu esforço, trabalho, ou investimento pois quem tem o ônus tem o bônus, essa é a regra, já que é o devedor quem suportaria uma eventual perda.
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Assim sendo, o devedor poderia pedir acréscimo do preço, sem precisar constar do contrato, pois essa regra vem da lei, pelo princípio da vedação ao enriquecimento sem causa. Se o credor não tiver interesse no acréscimo, ou não puder pagar, a obrigação pode ser resolvida, com a devolução do preço, podendo o credor alienar a coisa a outro. Daí se deduz que o devedor deve sempre analisar bem a coisa antes da entrega. Normalmente as despesas com a tradição da coisa são por conta do devedor da obrigação, pois a ele interessa entregar a coisa, sendo que ele não pode ser compelido a entregar a coisa se ainda não recebeu o preço. Nada impede que isso seja estabelecido de forma diversa. A coisa deve ser entregue no local em que se encontra, mas nada impede que se estabeleça local diverso, sendo que todas as regras dos Direitos das Obrigações são dispositivas, ou seja, passíveis de alteração, desde que expressas.
OBRIGAÇÃO DE RESTITUIR: Espécie de obrigação de dar coisa certa que

era do credor, mas o leigo é incapaz de fazer essa distinção, mas na obrigação de dar a coisa antes não era do credor, a coisa está sendo entregue ao credor pela primeira vez, mas na obrigação de restituir o devedor está devolvendo a coisa que já era antes do credor, como ocorre nos casos: do comodatário, locatário, depositário, credor pignoratício, usufrutuário.
Conclusão: todo possuidor direto de uma coisa é devedor de uma

obrigação de restituir, pois a posse direta é provisória em razão de contrato que envolve um direito real. Essa é a correlação entre a posse e o direito das
obrigações .

Essa diferença entre obrigação de dar e restituir tem maior importância quando tratamos dos CÔMODOS DA COISA, em regra pertencem ao devedor na obrigação de dar, resultantes ou não de seu investimento, mas em se tratando da
obrigação de restituir os cômodos da coisa somente pertencerão ao devedor se

oriundos de seu esforço, trabalho, ou investimento. (Ex. Aluguei uma fazenda, mas antes do locatário devolvê-la a área dela aumenta pela avulsão ² ele não poderá pedir indenização, mas se ele teve que fazer uma obra, uma barragem para a
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valorização da fazenda ² ele terá direito a uma indenização). A regra é disponível, desde que expressa.
OBRIGAÇÃO DE DAR COISA INCERTA: tal obrigação também é chamada

de obrigação de gênero, na qual a coisa é indicada apenas pelo gênero e quantidade, não sendo determinada (ex. 20 cabeças de gado a serem retiradas do rebanho), no momento do surgimento da obrigação não se sabe o real objeto da coisa, pois ainda indefinido. No momento em que a obrigação nasce não se sabe exatamente quais os animais compõem a obrigação, somente o gênero. A diferença da obrigação incerta para a obrigação de dar coisa certa a obrigação já nasce com objeto totalmente definido, enquanto na obrigação incerta, se sabe somente a quantidade e o gênero. Mesmo sendo indefinido, quando o devedor da obrigação (vendedor) separa as coisas para entregar ao credor ocorre a
CONCENTRAÇAO DO DÉBITO.

A quem cabe fazer a concentração do débito? ao devedor (vendedor) ou credor (credor)? quem separa os tomates na feira é o feirante (devedor), pois isso é uma regra facilitária do pagamento, regra de ouro e um dos princípios fundamentais ² o pagamento se fará de forma menos onerosa para o devedor, para incentivar o pagamento, podendo essa regra ser mudada desde que convencionado previamente de forma diversa. Contudo, não pode o devedor escolher os piores, nem o credor os melhores. A concentração do débito cabe, em princípio, ao devedor, podendo ser transferida ao credor, mas se a escolha for do devedor ele não pode escolher as piores e nem o credor as melhores. Típica questão de concurso: na obrigação de dar coisa incerta não perece a obrigação mesmo que a coisa se perca antes da concentração, mesmo sem culpa do devedor, a obrigação remanesce se a coisa perece antes da concentração, mesmo sem culpa do devedor, pois o gênero nunca perece. (brocardo romano), enquanto houver o gênero, a obrigação não perece.

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Uma observação prática: vocês sabem o motivo de os supermercados terem acabado com os comércios de bairro? uma das razões é que o sistema do supermercado é selfservice, ou seja, ele autoriza automaticamente o credor da obrigação de dar escolher o produto, sendo certo que o consumidor não precisa pedir para que o funcionário do devedor escolha; a outra razão é que o supermercado abre mão da regra anterior, podendo o credor escolher os melhores produtos. Com isso ele multiplica o volume de vendas, pois o credor pode escolher os melhores. Exemplificando a questão de concurso: João comprou de José 60 sacas de café, João tem um galpão com 1000 sacas estocadas, das quais ele irá separar 60 para vender a José, tendo sido combinada a entrega para o dia seguinte à venda. O vendedor espera até o dia seguinte para separar as sacas. Durante a noite, arma-se uma tempestade, um raio cai no galpão que pega fogo, sendo certo que todas as sacas de café foram perdidas. O credor vai buscar as sacas, mas o devedor não as tem. Nesse caso, o devedor continua devendo ao credor as 60 sacas de café até p fim do dia, sob pena de ter que ressarcir o equivalente juntamente com perdas e danos, mesmo que não tenha agido com culpa. A regra da perda da coisa antes da entrega sem culpado devedor NÃO se aplica nesse caso, pois a regra é diferente nesse tipo de obrigação de dar coisa incerta. João não está livre da obrigação. Na obrigação de dar coisa incerta não perece a obrigação mesmo que a coisa se perca antes da concentração, mesmo sem culpa do devedor, ou seja, a obrigação remanesce se a coisa perece antes da concentração, mesmo sem culpa do devedor, pois o gênero nunca perece. (Genus Nunquam Perit), enquanto houver o gênero (café) no mundo, a obrigação não perece, evidentemente antes da concentração (matéria de direito probatório). Contudo, surgiu na doutrina a chamada MITIGAÇÃO DO GÊNERO (UNIVERSO DO GENERO), ou limitação do gênero. Por essa construção, o gênero está definido na generalidade, mas se houver a limitação do gênero, (ex. sacas de café que estavam no galpão X), e um caso fortuito acontecer, a obrigação se resolverá. Outro exemplo: compro 20 cabeças de gado a serem apartadas de
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determinada fazenda, também há limitação de gênero. Se todas s cabeças de gado dessa fazenda morrer, também será resolvida a obrigação. Casos mencionados: a) Vaca-louca ² disseminação de todas as cabeças de gado de uma determinada região, inexistência de razoabilidade em se exigir que o devedor pudesse importar de outro país as vacas para satisfazer a obrigação; b) um sujeito comprou uma vaca contaminada pela brucelose e o comprador levou a vaca para sua fazenda, sendo que essa vaca morreu oito dias depois da venda. Poderia esse comprador propor ação de vício redibitório? Ou seja, devolver a vaca e pedir devolução de preço? Na ação redibitória, a coisa defeituosa tem que ser devolvida, mas se a coisa perece em razão do vício redibitório, ainda assim é possível ingressar com tal ação, mas se ela perece por outro motivo, que não esse, não cabe a ação. Se a coisa perece antes da concentração, não ocorre a resolução da obrigação se foi sem culpa do devedor, mas se foi antes, mesmo sem culpa do devedor, a obrigação remanesce, pois o gênero não perece,salvo se houve limitação do universo do gênero. 2ª aula ² 2ª parte:
OBRIGAÇÕES DE FAZER: nesse tipo de obrigação a prestação é um

serviço, um trabalho (intelectual ou simples emissão de vontade ² ex. fazer uma escritura, dar uma aula, prestar serviços). Essas obrigações podem ser: a) fungíveis ² quando a prestação pode ser oferecidas por outrem que não a pessoa do devedor, que pode ser substituído, pois o credor não se importa, não há prejuízo para ele, ou b) infungíveis - é contratada em razão da pessoa ou figura do devedor ² caso de artistas e obrigações personalíssimas, nas quais o devedor não pode se fazer substituir - se a obrigação não se cumpre sem culpa do devedor, se resolve a obrigação ² não cabem perdas e danos. Devemos ainda verificar se o impedimento para o cumprimento da obrigação é absoluto, mas se a obrigação não se cumpre com culpa, o devedor responde.

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Se a obrigação é fungível, o credor ainda pode exigir perante o juiz que outrem faça o serviço às custas do terceiro, o devedor responderá com o que o credor pagou a este terceiro. O calcanhar de Aquiles das obrigações de fazer, o ponto nefrálgico, era compelir o devedor a cumprir a obrigação ² execução da prestação de fazer em caso de inadimplemento, pois não havia um mecanismo eficaz para isso, pois se dizia que isso violaria a liberdade individual, obrigando alguém a trabalhar, ou seja, que a execução da obrigação in natura violaria a liberdade individual do devedor, mas o credor não quer a indenização, nem o serviço por outrem. Assim, as obrigações de fazer não tinha uma tutela eficaz até o surgimento do Código do Consumidor (Lei 8.078/90) com o art. 84, que criou a CHAMADA TUTELA EFETIVA DAS OBRIGAÇÕES DE FAZER E NÃO FAZER exemplificadamente, com mecanismos de coerção indireta sobre o patrimônio do devedor que se recuse sem justa causa, para levá-lo a fazer o serviço.
Art. 84. Na ação que tenha por objeto o cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento. § 1° A conversão da obrigação em perdas e danos somente será admissível se por elas optar o autor ou se impossível a tutela específica ou a obtenção do resultado prático correspondente. § 2° A indenização por perdas e danos se fará sem prejuízo da multa (art. 287, do Código de Processo Civil). § 3° Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou após justificação prévia, citado o réu. § 4° O juiz poderá, na hipótese do § 3° ou na sentença, impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando prazo razoável para o cumprimento do preceito. § 5° Para a tutela específica ou para a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz determinar as medidas necessárias, tais como busca e apreensão,
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remoção de coisas e pessoas, desfazimento de obra, impedimento de atividade nociva, além de requisição de força policial.

Essa regra foi tão importante, que logo após sua edição o CPC foi reeditado para a criação do art. 461, tendo em vista que o art. 84 era somente para a relação de consumo. Assim, o CPC criou um capítulo chamado ´das execuçõesµ e ao lado está ´ da execução das obrigações de fazerµ. Antigamente a lei dizia que somente caberiam perdas e danos, mas hoje isso é uma opção do credor ente requerer esses mecanismos ou as perdas e danos. Não se recriou a escravidão, pois a lei continua respeitando a liberdade individual, mas colocou um ´preçoµ ² multa diária e etc...(coerção indireta sobre o patrimônio do devedor), O Novo Código Civil foi mais além, pois ele cumprindo o princípio da efetividade do direito, para criar um direito útil e entregar a parte o bem da vida ao qual ela faz jus, em caso de urgência, o credor pode mandar realizar um serviço por outrem, independente de autorização judicial (antes da execução) para cobrar do devedor originário depois e pedir perdas e danos. Se não for caso de urgência o credor deverá propor a ação de execução civil da obrigação de fazer. Notem como essa matéria mudou em razão dos novos princípios da efetividade e da boa-fé. Isso é uma tutela efetiva, pois o credor acaba recebendo a prestação e desses mecanismos de efetividade o mais poderoso é a astreinte, já que ela repercute no órgão mais sensível do corpo humano, qual seja o bolso. Na maioria das vezes, o devedor da obrigação acaba sucumbindo a essa ameaça, pois no primeiro momento ele não cumpre a prestação, mas, quando verifica que vai sair caro, decide cumprir a obrigação de fazer. Logo, depois do art. 84 do CDC essa curva de inadimplência das obrigações caiu, superando o ponto fraco dessa matéria. Isso gerou problemas, por exemplo, eu movo uma ação contra o marceneiro que ficou de me fazer uma mobília e ele se recusou a fazer, o juiz arbitrou multa diária de R$ 100,00 (astreintes), ficando de ofício, sem constar da petição inicial. Surgem algumas questões: as astreintes são devidas

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indefinidamente? Por quanto tempo elas incidirão? Há um tempo de vida ou momento em que elas irão cessar? Formaram-se duas correntes, já que o Código não estabeleceu limite temporal. A primeira corrente afirma que as astreintes somente cessarão em duas hipóteses: se o devedor realizar o serviço ou se o serviço se tornar impossível, aplicando-se as perdas e danos, pois não há mais coerção indireta que adiante. Quem defendia essa tese era o Min. Luiz Fux, que diz que as astreintes não pode se confundir com perdas e danos, sendo um mecanismo de coerção indireta do devedor, podendo ultrapassar e muito o valor da obrigação, sendo que se o valor das astreintes ficou muito elevado, isso se deu por conta do próprio devedor, que não cumpriu a obrigação. Já a segunda corrente entende que há um momento em que as astreintes cessarão que ocorrerá quando o seu somatório ultrapassará o valor da prestação e das perdas e danos, pois a partir daí isso irá se traduzir em enriquecimento ilícito do credor. Reparem que as duas correntes são altamente sustentáveis. Nesse caso, o Min. Luiz Fux entende que as astreintes se confundiriam com as perdas e danos e perderiam seu poder de coerção. Vale mencionar que há uma súmula recente do STJ dizendo que as astreintes somente começam a vigorar depois do devedor intimado pessoalmente ara realizar o serviço por decisão judicial (sentença). Não seria a partir da petição inicial, pois somente a partir da sentença se constata que o serviço era devido e que a partir da intimação estaria havendo resistência imotivada para cumprir a obrigação. Deve ser mesmo da sentença,pois até então não se tinha certeza se a obrigação era devida.
SÚMULA N. 410-STJ. A prévia intimação pessoal do devedor constitui condição necessária para a cobrança de multa pelo descumprimento de obrigação de fazer ou não fazer. Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, em 25/11/2009.
NOTAS DA REDAÇAO

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(http://www.jusbrasil.com.br/noticias/2030382/sumula410-do-stj) A Súmula em comento traz a lume o tema das obrigações de fazer e não-fazer em que na primeira pretende-se que alguém pratique um ato, e na segunda que alguém se abstenha da prática de determinado ato. O tema decorre das hipóteses em que liminarmente se impõe multa à parte devedora com vistas ao adimplemento da obrigação de plano, obrigação esta que deveria ser adimplida livre e voluntariamente. Desta forma, em ocorrendo inadimplemento da obrigação, rege-se a matéria pelo teor do artigo 632 e 633 do CPC que diz: Art. 632. Quando o objeto da execução for obrigação de fazer, o devedor será citado para satisfazê no prazo que o -la juiz Ihe assinar, se outro não estiver determinado no título executivo. (Redação dada pela Lei nº 8.953, de 13.12.1994) Art. 633. Se, no prazo fixado, o devedor não satisfizer a obrigação, é lícito ao credor, nos próprios autos do processo, requerer que ela seja executada à custa do devedor, ou haver perdas e danos; caso em que ela se converte em indenização. Parágrafo único. O valor d perdas e danos as será apurado em liquidação, seguindo-se a execução para cobrança de quantia certa. E foi em razão da redação do art. 632 do CPC que a Súmula foi definida, tendo por precedentes os processos: REsp 1035766; Resp 629346; Ag 1046050; Resp 1067903; Resp 774196 e Resp 993209 . Assim, quando as astreintes fixadas em sede de tutela antecipada ou liminar em ação judicial são inadimplidas cumpre sua imposição com vistas a compelir o devedor no cumprimento da obrigação. Inclusive, o Ministro Aldir Passarinho em uma das decisões precedentes à Súmula 410 ressaltou entendimento já firmado na Corte Superior de que só é possível a exigência das astreintes após o descumprimento da ordem, quando intimada pessoalmente a parte obrigada por sentença judicial. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça vem decidindo pela imprescindibilidade da intimação pessoal da parte dos termos da decisão mandamental, sobretudo no caso em que são cominadas astreintes para o caso de descumprimento. É o que vemos na decisão: EMENTA: PROCESSO CIVIL. ASTREINTES. NECESSIDADE DE INTIMAÇAO PESSOAL. A intimação da parte obrigada por sentença judicial a fazer ou a não fazer deve ser pessoal,
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só sendo exigíveis as astreintes após o descumprimento da ordem. Recurso especial não conhecido. (REsp 629.346/DF, Rel. Ministro Ari Pargendler, Terceira Turma, DJ 19.03.2007) . Frisa-se por oportuno, que a finalidade da multa é compelir o devedor na prestação da obrigação, e que do não cumprimento surge a responsabilidade do devedor. O que é palpável nessa questão é que dada a natureza assecuratória da medida, a mesma só é exigível após trânsito em julgado de decisão que tenha resultado desfavorável para quem fora imposta multa ou na hipótese de sentença pendente de recurso recebido somente no efeito devolutivo, caso em que é possível executá-la provisoriamente, sob pena de o vencedor no processo, ser obrigado ao pagamento do valor da multa, promovendo o enriquecimento sem causa da parte sucumbente. Entretanto, a exemplo de Marta Helena Baptista da Silva Jung, há os que entendam pela acessoriedade restrita apenas ao que se refere a sua classificação, como uma medida de coerção para atingir um determinado fim, qual seja, o de pressionar o demandado a cumprir determinação judicial. Efetivamente, não seria enriquecimento ilícito, uma vez que a multa cominatória não teria por escopo natureza reparatória nem caracterizaria contraprestação de obrigação. EMENTA: PROCESSUAL E CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. EXECUÇAO. MULTA COMINATÓRIA. ASTREINTES. INTIMAÇAO PESSOAL. NECESSIDADE. IMPROVIMENTO. I. As astreintes somente têm lugar se a parte faltosa, após a sua intimação pessoal, deixa de observar a decisão judicial. II. Agravo improvido. Astreintes excluídas. (STJ, AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 1.035.766 MS, Min. Rel. Aldir Passarinho, em 27.10.2009) . Compreendida então a finalidade da cominação de multa, é a súmula para fixar que a mesma só é exigível quando houver o descumprimento da obrigação de fazer ou não fazer imposta por decisão judicial, e que a forma de se caracterizar tal inadimplemento é pela intimação pessoal do devedor.

Nos Juizados Especiais Cíveis temos um território fértil para as astreintes, onde já verificamos valores que ultrapassavam o teto dos próprios juizados. Surgiram divergências doutrinárias, uma corrente dizia que não poderia ser executada nos Juizados, pois ultrapassava o teto, mas essa corrente hoje está completamente superada, pois o valor da causa não pode passar do teto, mas a execução das astreintes não se confunde com isso.
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A grande polêmica atual nas Turmas Recursais é saber se na execução dessas astreintes é possível reduzir o valor, em razão da natureza da obrigação e da vedação ao enriquecimento sem causa. Duas correntes ainda se confrontam. Uma corrente afirma que não podem ser reduzidas, pois violaria a coisa julgada, já que as astreintes foram fixadas na sentença, já transitada em julgado e que se as astreintes chegaram a um valor elevado foi em razão da conduta do próprio réu que não pode ser incentivada. Já para a segunda corrente, que vem predominando, as astreintes vêm admitindo redução, em razão do princípio da razoabilidade e do princípio da vedação ao enriquecimento exagerado, ou locupletamento, evidentemente quando se trata de um valor que não guarda correspondência com a obrigação e com as perdas e danos. Como o Tribunal contorna o argumento da violação da coisa julgada. Violaria se o tribunal afirmasse que não eram cabíveis as astreintes, pois a cominação das astreintes já teria transitado em julgado, mas o valor total não faz coisa julgada, pois o que faz coisa julgada é sua cominação, a condenação em pagalas. No TJRJ essa é a posição dominante, mas nos JECs a primeira predomina. O que deve ser perguntado pelo examinador em prova é: uma execução de astreintes em alto valor, mas serão opostos Embargos a Execução e será pedido que o candidato sentencie se acolhe os Embargos ou não. Mencionem as duas posições, para mostrar conhecimento, as fundamentem e se posicionem ao final adotando uma das posições. Somente nos resta tratar das obrigações pecuniárias para depois falarmos das obrigações de não fazer.
OBRIGAÇÕES PECUNIÁRIAS: são as obrigações que têm por objeto o

dinheiro. O aluno logo irá se perguntar, mas dinheiro não é coisa? Evidente, pois não é pessoa, então é uma obrigação de coisa? Mas se criaram regras próprias, pois dinheiro não é uma coisa qualquer, tanto é que onde há dinheiro o diabo comparece pessoalmente, para a desgraça da humanidade.

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A doutrina percebeu que não se podia tratar uma obrigação pecuniária como uma obrigação qualquer, pois a indignação de um credor que não recebe o dinheiro é muito maior do que daquele que não recebe uma prestação. Assim, essas obrigações estão protegidas por um forte dirigismo estatal, havendo diferença nessa fora, que é menor, nas obrigações de dar e fazer, nas quais a maior parte das regras são dispositivas, enquanto nas pecuniárias são de natureza cogente, quanto à moeda, juros e etc. As obrigações pecuniárias podem ser de dinheiro ou de valor. Para um leigo é bastante difícil a distinção, pois ele verá a entrega do dinheiro, pois o resultado econômico é o mesmo. Uma dívida de dinheiro é aquela em que o dinheiro é o próprio objeto da prestação, a obrigação já nasce com esse objeto (ex. mútuo). Já para uma dívida de valor é aquela em que a prestação nasceu tendo como objeto outra prestação expressa em dinheiro, sendo este apenas a medida do valor da prestação, sendo apenas unidade de medida (ex. pensão alimentícia, obrigação de indenizar por ato ilícito ² medição em dinheiro de uma determinada prestação). A importância prática dessa distinção reside no passado, hoje não tem mais importância, pois antigamente aplicava-se correção monetária somente para dívidas de valor, ou seja, havia discussão se aluguel era ou não dívida de valor. Achava-se que a dívida de dinheiro não tinha correção, até o surgimento da Lei 6899, pois a inflação atingia patamares altíssimos, e não corrigir a dívida de dinheiro era incentivar o atraso no pagamento. Criou-se uma regra de quem paga com correção paga o mesmo, mas quem paga sem correção paga menos e essa lei estabeleceu que a correção era devida nas duas, o que fulminou a importância prática. Hoje, em se tratando de obrigação pecuniária, a correção monetária é pedido implícito (ex. cobrança de mútuo em juízo, sem pedir correção monetária ² o juiz condena com correção monetária ² isso não é julgamento extra petita), pois a correção monetária não é multa nem acrescimento). Nas obrigações pecuniárias temos duas espécies de pedidos implícitos: correção monetária (atualização do valor) e juros de mora (remuneração do dinheiro que ficou mais tempo com o credor). O

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autor não precisará fazer tal pedido constar da petição inicial, pois o juiz provavelmente condenará. Há outras regras: se a obrigação foi celebrada no Brasil, somente poderá ser paga em moeda nacional, somente se admitindo moeda estrangeira quando a obrigações será cumprida no estrangeiro (ex. exportação, importação, câmbio). Também se proíbe metal precioso (compra com preço estabelecido em ouro). Há limitação de juros compensatórios entre particulares, em 1% ao mês, sob pena de caracterizar crime de usura, mas as instituições financeiras, por decisão do Supremo, não estão sujeitas à Lei de Usura, podendo cobrar taxas de juros superiores, desde que autorizadas pelo Banco Central, mas é proibido o anatocismo (juros sobre juros), exceto nos casos autorizados pela lei. Origem da palavra anatocismo (ana = repetição e tocis = juros).
OBRIGAÇAO DE NÃO FAZER: o que se quer do devedor é que ele nada

faça, ex. não construir no terreno e não tirar a vista do vizinho, não revelar o segredo do cliente. Evidente que se o devedor pratica um ato do qual deveria absterse, está inadimplida a obrigação, ao contrario da obrigação de fazer, na qual ele age e cumpre a obrigação, nessa se o devedor agir, ele descumpre a obrigação. O leigo não consegue entender como há interesse econômico em um não fazer. A tendência do leigo é achar que isso é um nada jurídico, mas há conteúdo econômico numa inércia. Não revelar um segredo de um cliente, pode valer milhões. Os profissionais liberais, automaticamente passam a ser devedores de obrigações de não fazer em relação aos seus clientes, salvo em situações excepcionais, quando há um valor superior em jogo, como a vida humana. Se o devedor viola a obrigação de não fazer sem culpa, resolve-se a obrigação. Ex. eu me comprometo com o meu vizinho a não desviar o curso do rio para que este banhe as terras do vizinho, mas vem um terremoto e desvia o curso do rio. Ele não poderá me pedir perdas e danos se isso ocorreu sem culpa, mas se eu construo uma barragem, configura a culpa, e pode ele pleitear perdas e danos e o desfazimento do ato (se possível) em caso de urgência.

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AULA 03 ² 07/07/2010

OBRIGAÇÕES DE NÃO FAZER: relembrando a aula passada, são

obrigações negativas, em que o pagamento importa em uma abstenção, silencio inércia, uma tolerância, sendo que nessas obrigações, se o devedor age (praticar o ato), ele estará inadimplindo a obrigação e se, ao contrário, permanece inerte estará cumprindo a obrigação. Ou seja, é aquela obrigação na qual o devedor se obriga a não realizar determinada conduta, como o dever de segredo atinente ao profissional médico ou da advocacia, ainda uma obrigação de não fazer consistente em não construir para não atrapalhar a vista do vizinho, ou não desviar o curso de um rio. Citamos também que quem é integrante de um condomínio edilício, também é devedor de uma série de obrigações de não fazer (não pendurar roupas na varada, não utilizar os corredores para depósito de bens particulares ² ver na convenção de condomínio). Toda vez que o Professor cita como exemplo de obrigação de não fazer a obrigação de não construir no seu terreno para não tirar a vista do vizinho ou a obrigação de não impedir a passagem do vizinho pelo seu terreno, há quem confunda juridicamente a servidão de passagem/vista com a obrigação de não fazer consistente em não construir. Servidão de vista é o direito no qual alguém assegura o uso da sua vista ou assegura a passagem pelo seu terreno. Assim, num primeiro momento, é comum o aluno confundir isso, já que no sentido prático da coisa, o que se quer é garantir a passagem ou a vista, mas do ponto de vista jurídico são coisas profundamente diferentes e o que cai na prova do concurso é saber a diferença entre a servidão de passagem ou de vista e a obrigação de não fazer. A primeira diferença e a mais óbvia é que servidão é direito real típico, enquanto a obrigação de não fazer é direito obrigacional, pessoal, que somente obriga a quem participa da relação, o que não ocorre na servidão, que por ser direito
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real, impõe erga omnes a terceiros um direito de abstenção e, como servidão de passagem é direito real ele é dotado de seqüela e quem comprar futuramente o terreno com seqüela terá que respeitar isso ² isso onera o imóvel ² o desvaloriza, daí a necessidade de registro no RGI. A obrigação de não fazer não precisa de qualquer registro, pois somente grava o contratante, sendo convencionada entre as partes e somente impõe direitos àqueles participantes daquela relação e não afeta a coisa, nem seu valor venal, como ocorre nos direitos reais, já que não grava em nada a coisa. Então, para ficar bem claro ² obrigação negativa de não construir no terreno para não obstruir a vista do vizinho, ou para não impedir a passagem dos vizinhos, são diferentes de servidão de vista e de passagem, obrigação negativa de não desviar o curso de um rio, é diferente de servidão de aqueduto, apesar de terem o mesmo resultado prático, ela têm natureza jurídica diversas. Outra observação: se o devedor que se obrigou a não construir para não atrapalhar seu vizinho (credor), em caso de descumprimento poderá o credor da obrigação requerer em juízo a demolição (desfazimento da construção ou do ato, quando possível), juntamente com perdas e danos. Isso seria direito absoluto do
credor para demolir o prédio (obter o desfazimento do ato) se esse prédio foi construído e nele já moravam 16 famílias?

Isso foi um caso concreto, no Jardim Botânico, onde havia 2 prédios, onde o proprietário de um deles obrigou-se perante o outro a não construir em seu terreno, mas o credor dessa obrigação não morava no Brasil e quando soube disso, o prédio no terreno ao lado já estava construído e vendido. Ele entrou com uma ação pedindo perdas e danos e a demolição do prédio. Esse caso foi ao STF, que entendeu que pelo princípio da ponderação de interesses, seria anti-social demolir um prédio no qual já estavam de boa-fé instaladas 16 famílias. Assim, não é absoluto, tendo em vista que a obrigação negativa não vai a registro e não é oponível erga omnes, o que também levou à boa-fé daquelas famílias que ali já moravam e, para satisfazer o direito do credor, aumentou-se a perdas e danos. Apesar do credor ter o direito de pleitear a demolição, havia o interesse de 16
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famílias, que teriam um prejuízo muito maior. Assim, as perdas e danos foram maiores. Obs: Somente podem ser objeto de usucapião as servidões aparentes, as não aparentes, como a de vista, não podem ser usucapidas.
CLASSIFICAÇÃO QUANTO AO NÚMERO DE PRESTAÇÕES:

Há obrigações que somente possuem como objeto uma única prestação, um único ato, ao qual o devedor se obrigada que, uma vez praticado libera o devedor, mas nada impede que uma obrigação tenha várias prestações. Essas que somente têm uma única prestação são chamadas de
obrigações simples, nas quais somente há duas opções ² ou o devedor cumpre a

obrigação e a exaure, ou o devedor não realiza o serviço, não entrega a coisa e descumpre a obrigação ² se por culpa, perdas e danos e se for sem culpa ² resolvese a obrigação. Nem precisa estar no Código, nem está, pois o legislador não perderia tempo com uma coisa tão simples. As obrigações que possuem mais de uma prestação são as chamadas
obrigações múltiplas ² nessas o devedor se obriga a entregar ao credor mais de

uma prestação, sendo certo que elas podem ser a) CUMULATIVAS, que é aquela que o devedor se obriga a entregar ao credor TODAS as prestações avençadas, obtendo a quitação somente com o cumprimento de todas, ao final da última, ou b)
ALTERNATIVAS, quando bastar ao devedor entregar somente uma das prestações,

obtendo a quitação ou exoneração da obrigação com a entrega de uma das prestações. Para distinguir, na prática, a obrigação será cumulativa se tivermos diversas prestações separadas por vírgulas ou pela conjunção ´eµ (ex. um professor foi contratado para prestar aulas, preparar uma apostila e um programa de computador) ² deixando de cumprir uma delas, o devedor já está inadimplente (sendo por culpa ² haverá indenização por perdas e danos ao credor). Também não está no Código, mas isso não significa que não existe. Nas obrigações alternativas, as obrigações são separadas pela palavra ´ouµ, bastando que o devedor ofereça uma

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das prestações para estar desobrigado, ter direito à quitação. Essas últimas estão no Código, pelos problemas que causam na prática.
PROBLEMÁTICAS NAS OBRIGAÇÕES ALTERNATIVAS:

1) Quem escolhe a prestação que será cumprida? É o devedor, pois essa é uma regra que facilita o pagamento, sendo certo que o devedor irá escolher aquela prestação que lhe for menos onerosa, mas nada impede que seja previamente ajustado de forma diversa. Isso também é chamado de CONCENTRAÇÃO DO DÉBITO (ato de escolha da prestação). Há uma afinidade com as obrigações de dar coisa incerta, nas quais isso também ocorre, como já dito anteriormente. 2) Qual a conseqüência jurídica do momento da CONCENTRAÇAO DO
DÉBITO na obrigação alternativa? Nas obrigações de dar coisa incerta, quando

escolhida a coisa, ela se torna uma obrigação de dar coisa certa, então, q uando escolhida a coisa pelo devedor, na obrigação alternativa, ela se torna obrigação simples, pois passa a ser uma única obrigação. 3) É possível mudar a concentração, podendo o devedor mudar sua
opção? Pode haver retratação? Não, pois uma vez feita a concentração, isso

violaria o princípio da segurança das relações jurídicas e o pacta sunt servanda e, pelo fato de se tornar a obrigação simples, ele já não tem mais outra opção não tendo pelo o que trocar, pois já houve a concentração. Entretanto, há exceção prevista para as prestações sucessivas (períodos sucessivos ou ciclos) ² a lei permite que a parte possa mudar a concentração a cada período, devendo essas prestações devem ser cíclicas, não podendo mudar no meio do período. Nada impede que se estabeleça que, embora sejam periódicas, não se poderia mudar a concentração, mas isso deve estar escrito, sendo a regra geral que pode, no silêncio do pacto. 4) O devedor que se obrigou a uma obrigação X ou Y, pode entregar
metade de X e metade de Y ou parte de uma e parte de outra? Não pode, pois o

devedor não pode obrigar o credor a receber parte de uma obrigação e parte de outra, pois isso seria o mesmo que obrigá-lo aceitar diverso do que foi pactuado.
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Isso está expresso no Código. O devedor tem que oferecer uma das obrigações por inteiro. 5) Quando deve ser feito o momento da CONCENTRAÇÃO? Se a concentração é a favor do devedor, em regra, ela deve ser feita no momento do pagamento (in soluci), pois é nesse momento o devedor vai saber qual a obrigação que será mais onerosa. (ex. o devedor se obrigou a entregar um automóvel ou uma motocicleta ² vencimento hoje, o devedor, no dia de hoje, se encontra com o credor e escolhe a motocicleta ² o devedor não tem obrigação nenhuma de avisar o credor de sua escolha, pois até o pagamento ele pode fazer a concentração). Nesse caso, não pode o credor se recusar a receber a prestação, sob o fundamento de que não foi avisado. Um devedor inteligente de uma obrigação alternativa fará a escolha no momento do pagamento, pois é nesse momento que ele saberá com certeza se a prestação escolhida é a menos onerosa, sendo que se fizer a concentração em momento anterior, pode ser que ele escolha a mais onerosa e ele não terá como mudar. Contudo, quando a escolha é do credor, a concentração não pode ser feita no momento do pagamento, pois isso poderá acabar impedindo o cumprimento da obrigação pelo devedor dependendo da prestação (ex. entrega de um cavalo ou de um carro, o devedor mora em Copacabana e o carro está na garagem, mas o cavalo está em Teresópolis ² o carro ele entregaria de imediato, se o credor resolver pelo cavalo, o devedor não teria mais prazo para quitar a obrigação), sendo que o código fala em prazo razoável , não fixado pela lei, cabendo às partes estipularem de acordo com a boa-fé em cada caso (prazo moral), se o prazo for insuficiente, surgirá um conflito que será levado ao Judiciário. Quando na obrigação alternativa com a escolha pelo credor e o devedor pretende cumprir, mas o credor não definiu qual o objeto da concentração, neste caso, poderá o devedor notificar o credor para que ele lhe comunique a escolha para que o devedor possa se preparar. Se o credor continuar silente, se inverterá a faculdade de escolha, ou seja, o devedor poderá escolher em qual objeto se fará a concentração.
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6) Quando na obrigação alternativa, uma das prestações se perde
ANTES DA CONCENTRAÇÃO ² tanto faz se por culpa ou não do devedor, mas

antes da concentração uma das prestações se perdeu, haverá a concentração
automática do débito naquela prestação restante, não podendo o credor exigir do

devedor a prestação que se perdeu e nem o devedor alegar que iria escolher aquela que se perdeu. Se as duas prestações se perderem sem culpa do devedor antes da concentração ² resolve-se a obrigação em perdas e danos. Se as duas prestações se perderem por culpa do devedor antes da concentração ² haverá responsabilidade e perdas e danos da última prestação que se perdeu, pois no momento em que se perdeu a primeira houve a concentração na última. Tendo as prestações se perdido com culpa do devedor ao mesmo tempo, há divergência doutrinária, uns entendem que o devedor deverá indenizar o credor pela prestação menos onerosa, pois a concentração era do devedor, mas há quem entenda de forma diversa, cabendo ao credor a escolha pela mais onerosa, como mais uma forma de sanção pela culpa do devedor, o que inverte a concentração. 7) Quando a escolha da prestação cabe ao credor se as prestações se
perderem por culpa do devedor, o credor terá direito às perdas e danos por

qualquer uma das prestações que se perderam, isso porque o devedor deixou o credor escolher e, por isso, deverá o devedor suportar a escolha que o credor fizer. Geralmente se utiliza a obrigação alternativa, quando ainda existe uma dúvida pelas partes acerca do que seria mais conveniente.
OBRIGAÇÕES FACULTATIVAS:

Modernamente surgiu uma nova modalidade de obrigações e, primeiramente, deve ser feita uma crítica à nomenclatura, pois a tendência é achar que é aquela obrigação na qual o devedor poderia optar por não pagar, isso é absurdo, o conceito é: aquela em que se estabelece que o devedor poderá substituir a prestação a seu critério, por isso, o Professor Arnoldo Wald usa a expressão correta ´obrigação com faculdade de substituição da prestaçãoµ.

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Nessas obrigações o devedor se reserva o direito de substituir a prestação, para entregar ao credor outra diversa da avençada. A primeira dificuldade é distinguir a obrigação alternativa da obrigação facultativa.
DIFERENÇAS NA OBRIGAÇÃO: Alternativa ² é obrigação múltipla (duas ou mais prestações), possui

prestações da mesma hierarquia e independentes (as variadas obrigações têm o mesmo peso de importância), A escolha pode ser do credor ou devedor. Há concentração automática.
Facultativa ² é aquela obrigação simples, obrigação única inicialmente (já

nasce assim), a prestação que surge depois daquela inicialmente estabelecida é meramente substitutiva e sucessória, não sendo independente ou autônoma. Nessa obrigação somente quem pode substituir a prestação é o devedor (faculdade exclusiva do devedor). Não há concentração automática. Questão da Emerj ² João se obrigou a entregar um carro podendo substituir essa prestação pela entrega de uma moto, mas o carro se perdeu sem culpa de João ² o credor vem a juízo pleitear a moto. O pedido era manifestamente improcedente, o credor não poderia exigir a obrigação substitutiva, pois na
obrigação facultativa não há concentração automática .

Perdida a prestação inicial, sendo a segunda acessória, resolve-se a obrigação. Sendo por culpa, há a possibilidade de perdas e danos. A obrigação facultativa nada mais é do que uma dação em pagamento previamente ajustada, ou seja, quando o devedor não tendo a prestação, oferece outra ao credor e este a aceita. No vencimento da obrigação, o devedor não dispõe da prestação e oferece outra substitutiva, que deve estar previamente estabelecida. A tendência natural do credor, em razão da indignação de não receber o pagamento, é não aceitar essa dação na hora do vencimento, essa é a primeira dificuldade. A segunda dificuldade é estabelecer o valor da prestação substitutiva, o
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que normalmente impedia a ocorrência de uma dação em pagamento. Se a obrigação é facultativa, o credor já aceita a possibilidade de substituição por uma prestação previamente individualizada, o que indica que ele concorda com a substituição, não sendo mais necessário discutir o valor da prestação substitutiva. A vantagem para o devedor é que há mais uma opção de fazer o pagamento, mais uma porta aberta para pagar a obrigação de maneira menos onerosa, sem lhe trazer as conseqüências da inadimplência. Para o credor a vantagem é que ele não precisará ir a juízo pleitear perdas e ganhos referentes à prestação principal, pois não há obrigação que se perdeu, diverso do que ocorre nas obrigações alternativas. Assim sendo, a obrigação facultativa facilita o pagamento. Na obrigação facultativa a outra tem que estar previamente definida porque caso contrário, a outra prestação pode ter valor menor e o credor não aceitaria. O credor aceita a prestação facultativa quando o credor sabe que o valor da prestação facultativa de valor equivalente. A obrigação facultativa só nasce quando o credor verifica que a obrigação alternativa também lhe interessa. Com isso, encerramos o estudo das obrigações simples, alternativas e facultativa e vamos começar outra classificação:
OBRIGAÇÕES DIVISÍVEIS E INDIVISÍVEIS

Obrigação Divisível ² é aquela que pode ser oferecida ao credor em

parcelas ou frações. (ex. devo R$ 6.000,00 reais a João e o pagamento é ajustado em 3 parcelas de R$ 2.000,00 ² obrigação pecuniária divisível). (ex2. Eu me obrigo a entregar 60 sacas de café, mas em 3 carregamentos de 20 sacas ² obrigação de dar divisível).
Obrigação Indivisível ² é aquela na qual a prestação deverá ser entregue

por inteiro, não se admitindo o parcelamento, sendo certo que a indivisibilidade pode surgir de 4 (quatro) causas diversas: 1) pela natureza da própria prestação (obrigação indivisível natural); (ex. entregar um cavalo de corrida);
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2) pela vontade das partes (indivisibilidade contratual ou convencional); (ex. R$ 10.000,00 sem possibilidade de parcelar) 3) resultante da lei (indivisibilidade legal); (ex. na Lei de Inquilinato, na ação renovatória, diferenças de alguel pagas ao final de uma só vez); 4) por força de decisão judicial (indivisibilidade judicial). (ex. o juiz condena na sentença o réu a entregar ou pagar de uma só vez). OBS: o leigo chama parcela de prestação, mas o correto é que a prestação é uma só, sendo que o que se divide são as parcelas.
REGRAS:

Se na obrigação houver mais de um credor, ou mais de um devedor, a presunção é de que a prestação é divisível, sendo a prestação divisível por quantos forem os credores ou devedores. (ex. A, B e C são devedores de D, a presunção é de que a prestação é divisível, salvo pela natureza do objeto). Se a obrigação é de 9.000,00 cada um somente tem direito a 3.000,00, mas nada impede que as partes estabeleçam que a obrigação é indivisível. Se a obrigação somente tem um credor e um devedor, a regra é exatamente o oposto, sendo a presunção pela indivisibilidade. (ex. José vendeu a João um carro por R$ 10.000,00, não se estabelecendo nada no título obrigacional acerca de divisibilidade ² a presunção é de que é indivisível ² pagamento à vista).
Questão: como se chama o princípio que diz que se a obrigação tem mais de um sujeito presume-se que a obrigação é divisível? é o Princípio do

Concursus Partes Fiunti. É o princípio segundo o qual nas obrigações múltiplosubjetivas a prestação se dividirá em quantas parcelas de acordo com o número de sujeitos, concorrendo as partes igualmente, cada uma com a sua parcela. Assim, nas obrigações múltiplo-subjetivas, a presunção é de que a obrigação é divisível, em razão do princípio concursus partes fiunti. Outra maneira de se afastar o princípio concursus partes fiunti é converter a obrigação em obrigação solidária. Ou seja, se a obrigação for solidária, A tem
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legitimidade para cobrar R$ 9.000,00 de D. A pode exigir a totalidade da obrigação de qualquer um dos devedores. Pode ter um credor (A) e 3 devedores. Se a obrigação for solidária, (A) pode cobrar 9.000,00 de (B) ou de (C) ou de (D), mas se for obrigação múltiplo-subjetiva, (A) pode cobrar 3.000 de (B), 3.000 de (C) e 3.000 de (D). Na obrigação divisível, enquanto o devedor não pagar a sua obrigação, a última parcela, ele estará inadimplente (deve 10, mas somente pagou 7).
O que ocorre se o devedor não pagar todas as prestações? se houve

culpa.o devedor pagará perdas e danos pelas parcelas que não pagou, se não houve culpa, resolve-se a obrigação. Se o devedor pagar a última parcela, haverá presunção de que pagou todas. Nas obrigações divisíveis se o devedor pagar a última parcela há presunção de que ele pagou as parcelas anteriores, sendo presunção relativa, cabendo ao credor provar o contrário. Se um devedor, na obrigação múltiplo-subjetiva divisível, ficar insolvente em obrigação divisível, o credor ficará no prejuízo porque cada devedor só deve seu quinhão, salvo se a obrigação fosse solidária.
AULA 04 ² 08/07/2010

A aula de hoje será somente prática, envolvendo obrigações indivisíveis e depois obrigações solidárias. Se a obrigação tem somente um devedor e um credor, não temos dificuldade alguma. Como por exemplo, temos uma obrigação divisível, com credor (A) e devedor (B) de R$ 9.000,00 reais que poderá ser paga em 3 (três) parcelas. (B) somente terá direito á quitação quando pagar a última parcela. Tendo (B) o recibo de pagamento da última parcela a presunção é de adimplência, cabendo o ônus da prova ao credor (A). Se (B) deixar de pagar uma das parcelas, verificaremos se a inadimplência foi por culpa (sendo - resolve-se) ou não sendo (caberá pedido perdas e danos).

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Se a obrigação é indivisível, (B) tem que pagar a dívida de uma única vez, se não pagar, verificaremos a existência de culpa A dificuldade começa quando . temos mais de um credor ou mais de um devedor. Se a obrigação é divisível, cada parte somente poderá reclamar o seu quinhão. Havendo mais de um sujeito, a presunção é pela divisibilidade com a aplicação do concursus partes fiunt. Assim, cada credor, nesse, caso somente poderá cobrar R$ 3.000,00. Se (B) fica insolvente, azar de (A) (credor). A dificuldade aumenta quando a obrigação tem mais de um credor ou mais de um devedor e ainda é indivisível, ou pela natureza da prestação (A B e C , venderam um cavalo para X). Observação ² os quinhões não serão necessariamente iguais, mas no silêncio do título, a presunção de que os quinhões serão iguais. A, B e C (credores) ² D (devedor) ² convencionada como obrigação indivisível (por contrato) de R$ 9.000,00 e 3 (três) credores de uma única vez. B quer pagar e são 3 (três) credores - soluções: 1) o devedor (B) reuniria os três credores no mesmo local de pagamento e dá aos 3 (três)o pagamento e os credores resolveriam entre si, 2) Se ele somente encontra 1 credor (A) no dia do vencimento ² o devedor pode pagar o total da obrigação a (A), desde que ele apresente uma autorização dos demais para que ele receba pelos demais credores o quinhão deles, não precisa ser um mandato formal, mas deve ser um documento inequívoco. 3) Se esse credor (A) não tiver a autorização, ele não poderá receber parte da obrigação, (D) poderá pagar a (A) o total dessa obrigação, desde que (A) preste caução de recebimento (sinônimo de garantia ² pessoal ou real, ao devedor de que entregará os quinhões de (B) e (C) ² fiador, anel, carro). Essa garantia serve para que no futuro, se um devedor aparece exigindo o pagamento, alegando que não recebeu sua parte, o devedor poderá se utilizar da caução para se ressarcir e, quando ele provar isso ² que já pagou aos outros
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credores, levanta-se a caução (caução de recebimento). É uma garantia de que o credor que recebeu pelos demais tinha autorização para tal, uma vez provado que houve o repasse dos quinhões, levanta-se a caução. Se, ao contrário, os outros credores vierem exigir seus quinhões, o devedor poderá se utilizar da caução para ressarcir aos credores. 4) se o devedor encontra (A), mas esse se recusa a receber ou prestando a caução ou portando autorização, somente restará como solução a consignação em pagamento em juízo da prestação contra os três credores.
Invertendo a hipóteses, vamos imagina que a obrigação é indivisível:

A (credor) ² B, C e D (devedores) - Obrigação indivisível com 3 devedores ² de uma obrigação de 9.000,00. 1) Se (B) paga a integralidade da obrigação (R$ 9.000,00) haverá uma sub-rogação (substituição) automaticamente nos direitos do credor (A), podendo (B) regredir contra cada um dos demais devedores (C e D) para lhes exigir seus quinhões. A regra na obrigação indivisível com mais de um credor, o devedor que pagar por inteiro se subroga nos direitos do credor (substitui) automaticamente, pois não depende de qualquer manifestação de vontade, podendo regredir contra cada um dos demais devedores para lhes exigir seus quinhões.
2) Se (A) comprou de (B), (C) e (D) um cavalo de corrida por R$ 9.000,00

(obrigação indivisível pela natureza do objeto ² cavalo), desse cavalo, o quinhão seria de 1/3 dos credores, mas como exigir o quinhão de cada um, se por culpa
de um dos devedores o cavalo morreu antes da entrega? ² a regra é que se

houve culpa dos devedores, o credor tem direito ao equivalente em dinheiro (R$9.000,00) mais perdas e danos (indenização), mas poderá cobrar somente de
um dos devedores, se convertida em perdas e danos? Será que essa obrigação poderá ser convertida em divisível e ser cobrada de um devedor? Convertendose a obrigação em perdas e danos essa obrigação permanece indivisível?

A regra é que a indivisibilidade cessa se a obrigação é inadimplida por culpa dos devedores, ou seja, a obrigação que era indivisível passa a ser
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divisível. Se a culpa foi dos 3 devedores, o credor deverá cobrar 1/3 de cada

devedor (na proporção dos quinhões), isso porque a indenização é sempre feita em dinheiro, que ao ser dividido, por diminuir o valor, facilita o pagamento. Entretanto, se a culpa é somente de um dos devedores? A regra muda, pelo equivalente do valor da obrigação (substituição da prestação pelo dinheiro),
todos os devedores responderão perante o credor, na proporção de seus quinhões, mesmo tendo sido somente um o culpado, mas os devedores não-

culpados terão ação de regresso contra o devedor culpado, para obter a quantia desembolsada para o pagamento do credor, mas as perdas e danos somente
poderão ser cobradas do devedor que foi culpado pelo resultado, pois perdas e

danos estão restritas ao causador do dano.
Outra hipótese: (A) credor e (B) - devedor de uma obrigação de R$

9.000,00 ² (B) morre, deixando os herdeiros (E) e (F), consequentemente o quinhão de (B) - R$ 3.000,00 passou para seus herdeiros ² nos limites da herança, devendo cada um R$ 1.500,00, havendo ainda outros dois devedores (C) e (D) ² (A) moveu
uma ação para cobrar de (E) R$ 9.000,00. Isso é procedente? Resposta: Sim, pois a regra é que a indivisibilidade persiste em relação

aos herdeiros do co-devedor morto (ou co-credor), pois indivisibilidade pressupõe unicidade da prestação. Se o devedor (E) é cobrado pelo total da dívida vai propor ação de regresso em face dos demais na proporção de seus quinhões. Caso (A), credor, que tivesse morrido, deixando dois herdeiros, um deles poderia cobrar a totalidade da dívida dos demais.
Vamos imaginar que a obrigação está prestes a prescrever. Evidente

que o A não quer isso, pois não tem interesse que a prescrição ocorre. Aí ele resolve somente interpelar o B para interromper a prescrição, mas não interpelou os demais. Pergunta: a prescrição ficou interrompida em relação a C e D?Sim, pois a obrigação é indivisível, sendo dispensável interpelar os demais devedores. Observação: Se a obrigação é indivisível e o credor interpelou somente um dos devedores, a interrupção da prescrição se estende (prejudica) aos demais

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devedores. A interpelação feita por um dos credores a um devedor também aproveita aos demais credores.
SOLIDARIEDADE

As obrigações podem ser solidárias ou não solidárias. A solidariedade mostra a inigualável capacidade do homem de enfrentar desafios e encontrar soluções para seus conflitos de interesses. Vamos ás características ou princípios das obrigações solidárias. Não se pode nunca afirmar que sempre que a obrigação for indivisível a obrigação será solidária, pois são coisas diversas. 1) Somente há obrigação solidária se tivermos mais de um credor ou mais de um devedor ² essa é uma das diferenças entre obrigação solidária e indivisível (pois nessa podemos ter somente um credor e um devedor), alias a palavra solidariedade é isso, ser solidário a alguém. 2) A lei pode impor a indivisibilidade, a sentença, natureza da obrigação e o contrato também podem impor indivisibilidade. Já a solidariedade somente pode
resultar da lei (ex. contrato de comodato ² havendo mais de um comodatário, eles

serão solidários quanto aos danos causados à coisa emprestada; no contrato de sociedade, os sócios são solidários quanto às obrigações da sociedade; todos o que participam da cadeia de produção respondem solidariamente quanto ao dano causado ao consumidor - isso está na lei) ou da vontade das partes. A solidariedade nunca se presume, já a indivisibilidade se presume pela natureza da prestação. 3) A solidariedade implica em que cada credor poderá agir como se fosse o único credor, ou cada devedor será tratado como se fosse o único devedor Por . isso, temos 3 espécies de solidariedade:
y SOLIDARIEDADE ATIVA: A, B e C (credores) de D (devedor) ² credores

solidários seja por lei ou contrato no pólo ativo (solidariedade ativa)
y SOLIDARIEDADE PASSIVA: A (credor) e B, C e D (devedores) ² devedores

solidários ² solidariedade passiva

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y

SOLIDARIEDADE MISTA: A, B e C (credores) e D, E e F (devedores) ²

solidariedade mista. - A solidariedade atua nas relações externas da obrigação (aquelas que ligam os sujeitos que estão em pólos opostos ² a relação dos credores com os devedores), pois a intenção da solidariedade é converter os vínculos múltiplos em um somente, mas nas relações internas (aquelas que ligam os sujeitos que estão no mesmo pólo da obrigação - credor com credor, devedor com devedor) não existe solidariedade, somente co-responsabilidade (se houvesse solidariedade interna um devedor poderia cobrar a integralidade de qualquer um dos devedores). - depois que a obrigação solidária (principalmente passiva) nasce não é possível a alteração para pior (para agravar a situação dos devedores) da obrigação já constituída sem que os devedores concordem, se eles não concordarem, a modificação não valerá para aqueles que não concordem.
SOLIDARIEDADE ATIVA: A, B e C (credores) de D (devedor) ² credores

solidários seja por lei ou contrato no pólo ativo (solidariedade ativa). A ² B ² C (credores solidários de 9.000) | | |

D(devedor) Se a obrigação é solidária, A pode receber a integralidade da obrigação de D, sem a necessidade de autorização dos demais e B estará exonerado, aí caberá a A, como responsável interno deverá repassar os quinhões ² cada credor age como se fosse o único. Pode o devedor escolher qualquer um dos credores para lhe pagar por inteiro e esse direito de escolha somente cessa se um credor tiver movido ação para receber a prestação integral. O devedor pode consignar em paga mento a favor de somente um credor. Pode o credor A perdoar (remitir) a dívida do devedor sem consultar os demais credores? Sim, pois ele agirá como se fosse o único credor, mas como

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responsável internamente com os outros, deverá responder perante os outro s credores pelos seus respectivos quinhões. Se o devedor não tem 9.000, mas dá um carro para A (dação em pagamento), A pode aceitar o carro como pagamento, mas responderá perante os demais pela obrigação original. Qualquer dos credores pode celebrar dação em pagamento com o devedor sem ouvir os demais credores, pois age como se fosse único, mas responderá perante os demais credores pela obrigação original ² pecuniária. A (credor) pode celebrar uma novação com o devedor sem ouvir os demais, mas responderá perante os demais pela obrigação original. Também poderá transacionar com o devedor sem autorização dos demais, mas internamente será responsável pela obrigação original. Se houver confusão entre um dos credores solidários e o devedor, a obrigação continua solidária em relação aos demais credores, mas reduzida do valor do quinhão confundido. O mesmo acontece quando A (credor) somente perdoa ao devedor o seu quinhão. Digamos que nessa mesma hipótese de obrigação solidária com 3 credores de 9.000 e existe uma obrigação paralela na qual C (credor) deve ao devedor 4.000. Poderá o devedor alegar que um credor solidário é seu devedor? Ou seja, pode haver compensação de crédito (de dívidas vencidas)? O devedor pode compensar com um dos credores o que outro credor lhe dever, mas até o limite do quinhão deste na dívida comum, isso para evitar a criação de mais conflitos, pois sendo tirado o quinhão não haverá prejudicado na relação obrigacional. A move ação contra D para cobrar R$ 9.000,00, obtém êxito, mas não executa a sentença que transitou em julgado. Pode o outro credor ajuizar nova ação? A obrigação é solidária e B, desejando sua parte, pode entrar nos autos para executar aquela sentença com base na solidariedade? Pode? Pelo Direito civil sim, mas pelo Direito Processual Civil não pode. Indefiram esse pedido, pois a coisa julgada somente opera seus efeitos entre os litigantes,ele NÃO É PARTE LEGÍTIMA,

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DEVERÁ PROPOR OUTRA AÇÃO, não aplicáveis a conexão ou dependência (ação já julgada).
SOLIDARIEDADE PASSIVA: A (credor) e B, C e D (devedores) ² devedores

solidários ² solidariedade passiva. O credor pode exigir de qualquer dos devedores o total da obrigação, que se cobrados por inteiro, poderão usar do direito de regresso para exigir seus quinhões. O credor (A) pode ajuizar ação contra os 3 devedores no pólo passivo, mas pode querer mover somente contra (B), podendo o devedor chamar ao processo os demais devedores, mas quando mudar o CPC e o chamamento ao processo acabar, não se sabe como vai se resolver isso, mas por ora, se o devedor é demandado sozinho poderá chamar ao processo os demais devedores, não tendo o credor ingerência sobre isso. Se não houver chamamento ao processo, ele iria depois ajuizar ações de regresso. Imaginemos que B (devedor solidário) fica insolvente. Isso não prejudica o credor, pois o quinhão do insolvente é dividido em partes iguais entre os demais devedores solventes. Enquanto houver um devedor solvente, o credor poderá dormir tranqüilo, mas se todos ficarem insolventes, com certeza ele perderá o sono. A solidariedade passiva é a nirvana do credor, fortalece o credor, eu costumo dizer que o credor de uma obrigação solidária passiva é um supercredor, porque na solidariedade passiva, ele pode escolher qualquer dos devedores para cobrar. A insolvência de qualquer um dos devedores não afeta o credor, ele está se lixando se algum devedor se tornar insolvente. Enquanto um dos devedores solidários for solvente, o credor dorme tranqüilo. Se B (um dos devedores) morre e tem dois herdeiros, não poderá ´Aµ cobrar a integralidade do débito de nenhum dos herdeiros. A solidariedade cessa em relação ao (B), pois os herdeiros não participaram da formação do vínculo da solidariedade. A obrigação é solidária, mas foi inadimplida por culpa de somente um dos devedores, o credor poderá exigir o equivalente de qualquer um dos devores
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solidários, mas perdas e danos somente do culpado. O que ocorreria de forma diversa na indivisibilidade, pois seria somente o quinhão de cada um. Vamos imaginar que (B) entregou um automóvel que vale 12.000 para pagar R$9.000,00, mas somente poderá cobrar de (C) e (D) 6.000,00, pois somente poderá regredir pelo valor da obrigação original.
TRANSMISSÃO DAS OBRIGAÇÕES

As obrigações são dinâmicas e tendem a sofrer constantes modificações em sua existência. Uma dessas formas de modificações ocorre pela transmissão da obrigação, que pode ocorrer no pólo ativo (por meio de cessão de crédito a terceiro que não figurava na relação original) ou passivo. Transmissão da Obrigação no Pólo Ativo - Quando ocorre no pólo ativo é o que chamamos de CESSAO DE CREDITO, que não pode ser nunca confundido com novação, pois se trata de mesma obrigação. Na cessão de crédito temos o cedente e o cessionário (terceiro que passa a ocupar o lugar do credor, assumindo todos os seus direitos), mas a obrigação é a mesma, tendo apenas mudado o credor, enquanto na novação, há a extinção de uma obrigação para o surgimento de uma nova obrigação que substitui a primeira. A cessão do crédito faz presumir que também foram cedidos os seus acessórios (correção, juros, multa, garantias), mas nada impede que se faça a cessão do crédito sem seus acessórios, mas isso teria q ser expresso, pois no ue silencia se presume que inclui os acessórios do crédito. Para ceder o crédito não é preciso que este esteja vencido, aliás em 90% do crédito ainda não está vencido, pode ser vincendo ou vencido ,m as nunca pago, pois do contrário seria estelionato. A cessão poderá ser feita por instrumento público (oponível a terceiros) ou particular (pressupostos de validade observados). A cessão pode até ser feita simbolicamente, nos títulos de crédito, nas cambias ² quando ocorre por mero endosso, pois se é um título ao portador, quando há a entrega do título ao portador equivale a cessão, mas se é um tiltulo
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nominativo, deverá haver o endosso. Evidente que a cessão deve ser inequívoca, somente sendo admitida a cessão pela simples tradição quando se tratar de título ao portador. O mais importante é que a cessão do crédito pode ser feita a revelia do devedor, sendo evidente que ela somente produzirá seus efeitos depois de comunicado ao devedor, mas não confundam isso com anuência do devedor, que é dispensável. Quem leva ao conhecimento do devedor, tanto pode ser o cedente quanto o cessionário, sendo somente importante que o devedor saiba, para que o pagamento seja feito à pessoa correta, sob pena de pagamento à pessoa errada, deverá pagar ao cessionário. No entanto se ele faz o pagamento ao credor cedente ² isso se chama pagamento ao credor putativo, o devedor estará exonerado se ele não teve ciência da cessão. Quem está legitimado a cobrar é o cessionário, pois o credor original já foi expelido da relação original. A cessão poderá ser onerosa, venda do crédito, havendo uma contraprestação ou gratuita. Ex. eu tenho um crédito de R$ 10.000,00 com José, mas vendo a outro por R$ 9.000,00. No contrato de factoring temos os mesmos efeitos, mas não é cessão de crédito, é contrato. A cessão pode ser total (o credor original desaparece da relação) ou parcial (passam a figurar dois credores, o original e o cessionário pela parte que lhe foi cedida), mas imaginem que Antônio comprou o crédito de José por R$ 9.000,00 um crédito de R$ 10.000,00, mas quando ele foi receber o crédito o devedor ficou insolvente ou não foi localizado, ou não pagou. Poderá o cessionário regredir contra o cedente para reclamar a devolução do valor pago pela cessão de um crédito que não conseguiu receber? Ou seja, responderá o cedente pela insolvência do devedor? Não responderá, pois o risco da insolvência do devedor é assumido pelo cessionário, mas nada impede, pelo princípio da autonomia da vontade que o cedente se responsabilize pela solvência do devedor, obrigando a devolver ao cessionário o valor pago, ou se o cedente estava de má-fé (sabia da insolvência do devedor).

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Antônio comprou o crédito de José por R$ 9.000,00, mas quando ele foi receber do devedor, ou a dívida já estava paga ou não existia. Pode Antônio exigir o que pagou pelo crédito? Sim, pois não estamos falando de iliquidez do crédito, mas de certeza do crédito. A regra é que o cedente não responde pela liquidez do crédito, salvo responsabilização expressa em contrato, mas responde pela certeza do crédito (existência). Não confundam liquidez do crédito com existência do crédito. Porque o credor pode ceder seu crédito a terceiro, independente do consentimento do devedor? Porque a cessão do crédito não prejudica o devedor, sendo o consentimento dele irrelevante, isso porque a lei criou dois mecanismos que protegem o devedor: a) a cessão não pode nunca agravar a situação do devedor, devendo a cessão ser feita rigorosamente no valor do débito, sendo que o cessionário será pago no valor que seria o cedente, com seus acessórios e b) o devedor poderá opor a cessionário todas as exceções (defesas), mesmo as pessoais, que poderia opor ao cedente. (ex. José credor de João de R$ 10.000,00 e num outra obrigação José deve a João R$ 5.000,00, podendo haver uma compensação entre eles, mas José cede seu crédito a Antônio. Antônio poderá compensar com João). O credor pode ceder seu credito de maneira absoluta, ou seja, qualquer crédito pode ser objeto de cessão? Não, pois há limitações, primeiramente em relação aos créditos personalíssimos, ou ainda pode haver expressa proibição de cessão do crédito e, ainda, no caso de o credor ao cede o crédito ficar insolvente, por seria fraude contra os seus credores ( acessão poderá ser anulada) Nos primeiros . casos, se ocorrer a cessão ela será ineficaz em relação ao devedor. Quando ocorre A TRANSMISSÃO no pólo passivo, ocorre a chamada ASSUNÇÃO DA DÍVIDA. Temos a figura do assuntor que é o terceiro que ocupa o luar do devedor. Há outra diferença entre cessão de crédito e assunção de dívida, esta independe da anuência do devedor, mas a assunção da dívida depende da anuência do credor, que se não ocorrer implica na ineficácia, pois a cessão do crédito não prejudica o devedor, mas assunção da dívida pode causar prejuízo ao credor se o assuntor não tiver patrimônio ou patrimônio menor que o do devedor.

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Outra informação pouco conhecida que foi cobrada em prova: o que é EXPROMISSÃO? A assunção da dívida pode se dar de duas formas diferentes: a)
delegação e b) expromissão. Em ambos os casos, obviamente, há a substituição

do devedor. Na delegação a iniciativa é do próprio devedor, que sai procurando um terceiro para assumir a dívida, que se encontrado é submetido ao credor para obter a anuência. O devedor original se chama delegante e o terceiro é o delegado e o credor é chamado de delegatário. Na expromissão a iniciativa é do credor, que percebe que o devedor não tem como pagar, ele procura um terceiro para assumir o lugar dele. Isso é comum em consórcio. O credor é chamado de expromitente, o devedor original é chamado de expromissado e o terceiro é chamado de expromissário. Assunção de dívida é muito comum, pois quem assume está interessado na prestação a ela correspondente, podendo ser um negócio extremamente interessante, em razão do direito perseguido. Outra diferença entre a cessão de crédito e assunção de dívida na cessão : de crédito, o devedor poderá opor ao cessionário as mesmas exceções que poderia opor ao cedente, mas na assunção da dívida não podem ser opostas todas ao credor, ficam excluídas as exceções pessoais. Na esmagadora maioria das vezes a assunção é o que se chama de liberatória, na qual o devedor original fica liberado, não fica devedor mais nada. Contudo, não há impedimento para uma assunção cumulativa, o devedor original não sai da relação, continua, passando o terceiro a ser co-devedor, mas isso e raro, tanto que alguns falam que isso não seria assunção, mas reforço de crédito. Há uma divergência doutrinária, há quem entenda que há solidariedade entre, mas para outros há uma responsabilidade subsidiária do assuntor, mas nada impede que se faça desde logo uma divisão da dívida, mas não se fazendo, o terceiro ou responderá pois solidário, ou por ser subsidiário.

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AULA 05 ² 12/07/2010

DO PAGAMENTO DA OBRIGAÇÃO: as obrigações nascem para serem

cumpridas ² pacta sunt servanda ² o objetivo principal da obrigação é o pagamento, não necessariamente vinculado a dinheiro, pois pagar significa entregar ao credor a prestação (serviço, coisa, silêncio), a entrega do bem da vida que o credor persegue. O pagamento da obrigação é importante para o equilíbrio social, não interessando somente às partes da relação, pois quando o devedor paga toda a sociedade respira aliviada. Daí o estado fornecer ao credor todos os instrumentos necessários para compelir o devedor a pagar. A execução etática da obrigação é aquela feita por meio dos mecanismos estatais, que leva os bens ao leilão, entrega o produto ao credor etc..., são ferramentas necessárias para o equilíbrio social. Uma vez feito o pagamento pelo devedor ao credor, obrigação primária, não há intervenção do Estado, mas em caso de não pagamento, haverá a responsabilidade do devedor, e intervenção do Estado para isso. Entretanto, pagar não é somente um dever, é um direito, pois o devedor tem o direito de pagar, se o credor se recusa a receber o pagamento, poderá o devedor ajuizar a consignatória para obrigar o credor a receber. Quanto à natureza jurídica do pagamento também há controvérsias: há quem diga que é mero ato jurídico com os efeitos já previstos em lei; outros dizem que é ato-fato jurídico; outros afirmam que é negócio unilateral; mas a corrente à qual o Professor se filia é que é um negócio jurídico bilateral, pois o devedor deve manifestar a vontade de pagar e o credor de receber. Havendo conjugação de vontades, com certa liberdade para estabelecer as condições do pagamento, trata-se de negócio jurídico bilateral. O mais importante no pagamento é a conseqüência jurídica, ou seja, a extinção da obrigação, ou seja, o pagamento é morte natural da obrigação, pois quando o devedor paga ele se libera do vínculo e do credor. A sociedade perfeita

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seria aquela na qual todas as obrigações morressem pelo pagamento, mas isso é uma utopia, pois sempre haverá um nível de não pagamento. É evidente que os Estados se esforçam para reduzir o nível de inadimplemento. Há uma regra importante no pagamento, de que o pagamento deve ser feito da maneira menos onerosa para o devedor. Por isso, há no Código várias regras que facilitam o pagamento. Outra regra é que a execução da obrigação deve ser feita de forma menos onerosa para o devedor, mas em benefício do credor. A tendência do Direito Moderno é fortalecer o crédito e não o débito, sendo a garantia do débito uma preocupação permanente. Há várias denominações para o pagamento: implemento, solução, execução, mas o Direito brasileiro usa o termo pagamento, sendo em dinheiro ou não. Antunes Varela sugere usar pagamento para dinheiro e cumprimento para obrigação.
REQUISITOS DE VALIDADE E EFICÁCIA DO PAGAMENTO:

(quando é que o pagamento se considera hábil para libertar o devedor, extinguindo a obrigação). É preciso que o pagamento satisfaça os requisitos subjetivos e objetivos. Requisitos Subjetivos - estão ligados aos sujeitos da relação obrigacional, ou seja:
y y

Quem está legitimada para receber a obrigação e dar a quitação ou Quem está legitimado a pagar ou ser compelido a pagar.

O pagamento só terá força liberatória para o devedor, se for feito àquele legitimado credor ou a quem o represente legitimamente. Não pode o credor compelir alguém que não seja o devedor. Assim é necessário verificar se o pagamento foi feito por quem tinha legitimidade para fazê-lo e foi dada quitação por quem estava legitimado para tal.

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Requisitos Objetivos ² estão relacionados:
y

Ao lugar do pagamento, ou seja, se o pagamento foi feito no lugar convencionado. Ao tempo do pagamento, ou seja, há um tempo para pagar que tem que ser obedecido pelo devedor.

y

À prova do pagamento, pois não basta pagar para que o devedor se alforrie, é necessário que haja a prova do pagamento. O pagamento pressupõe a existência de um vínculo obrigacional. Se este não existe, não há o que pagar, o que extinguir. Qualquer pagamento será, então, indevido, obrigando à restituição quem o recebeu. O animus solvendi também é necessário. Não basta, por exemplo, entregar certo numerário ao credor, com outra intenção que não a de solver a obrigação. O cumprimento da prestação deve ser feito pelo devedor (solvens), por seu sucessor ou por terceiro (CC, arts. 304 e 305). Feito por erro, dá ensejo à repetição do indébito. Exige-se, ainda, a presença do credor (accipiens), de seu sucessor ou de quem de direito os represente (CC, art. 308), pois o pagamento efetuado a quem não desfruta dessas qualidades é indevido e propicia o direito à repetição. Portanto, são cinco análises: 1. 2. 3. 4. 5. 6. Quem deve pagar; Quem deve receber; Como se paga (objeto) ; Prova do pagamento, Onde se paga (lugar). Tempo do pagamento.

Há duas ESPÉCIES DE PAGAMENTO:
A) DIRETO: quando o devedor voluntariamente entrega ao credor a

prestação na forma, no lugar e no prazo combinados ² é a acepção perfeita do pacta sunt servanda ² e consequentemente a extinção da obrigação pelo pagamento sem a intervenção do estado;
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B) INDIRETO: como o pagamento é do interesse social, mas nem sempre é

possível o pagamento direto, mas mesmo querendo o devedor não consegue pagar, logo, a lei criou formas alternativas de pagamento que satisfazem o credor, mas de forma diversa do combinado.
y y y y y y

- pagamento por consignação - pagamento por subrogação - pagamento por dação - pagamento por imputação - pagamento por compensação - pagamento por novação

Observação: hipóteses em que se extingue a obrigação sem pagamento situações em que o devedor não paga, mas não é inadimplente, ou seja, não pode ser considerado inadimplemento: y - confusão y - remissão y - novação

PAGAMENTO DIRETO: quando o devedor entrega voluntariamente a

prestação na forma, no lugar e no tempo previsto. Para que o pagamento produza seu efeito liberatório do devedor, eficaz ² alcançando esse efeito, é preciso que sejam satisfeitos elementos subjetivos e objetivos, que devem ser examinados.
1.SUBJETIVOS: referem-se aos sujeitos da obrigação, devendo serem

respondidas as seguintes questões: a quem deve ser feito o pagamento (quem recebeu o pagamento poderia recebê-lo?) Que pagou tinha o direito de pagar (quem está sendo compelido a pagar é parte legítima?), isso porque quem paga mal paga duas vezes. a) CREDOR (ACCIPIENS) ² aquele a quem é entregue a prestação: o maior legitimado para receber a prestação e dar quitação é o credor, mas isso é o obvio lulante. Entretanto, muitas outras pessoas podem receber e dar quitação: ex. herdeiros do credor (o crédito integra a herança, salvo os personalíssimos), legatário do crédito (em testamento alguém pode legar um crédito seu a terceiro), cessionário
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de crédito, representante legal do credor quando este é incapaz (tutor, curador), representante convencional do credor (procurador ² terceiro delegado por mandato para receber ou dar quitação), e também o mero portador da quitação presume-se legitimado a receber. Então, para pagar bem o devedor deve pagar ao credor legítimo ou a quem o represente regularmente. É de elementar prudência do devedor ao pagar é examinar a legitimidade do accipiens, de verificar a quem está pagando. Somente há uma hipótese na qual se paga a quem não é credor e não o representa, mas isso é exceção: ocorre no pagamento ao credor putativo, que é aquele que qualquer pessoa normal suporia ser o legítimo credor, consequentemente o erro do devedor será desculpável não sendo obrigado o devedor a repetir o pagamento. O exemplo mais comum da doutrina é o caso de pagamento a irmão gêmeo; outro exemplo, alguém se apresenta com uma procuração falsificada perfeitamente para receber o pagamento. Alguém que encontra o credor e faz o pagamento, mesmo este já tendo feito a cessão do crédito. Todas as hipóteses dependerão e prova, mas deverá o juiz verificar no caso concreto se o erro do devedor é escusável. Assim sendo, o credor legítimo tem ação de locupletamento em face do credor putativo, que enriqueceu indevidamente recebendo a prestação indevidamente. Não basta examinar a legitimidade do credor, do accipiens, aquele que se apresentar para receber, para se exonerar da obrigação, mesmo recebendo dele a quitação. Deve o devedor saber se o crédito está disponível para o credor. (ex. se o devedor paga com um bem sobre o qual recai uma constrição ² sabendo o devedor da penhora do crédito ² o devedor deve dar ciência da penhora ao credor, se não o fizer, o credor é putativo). Então deve do devedor verificar a DISPONIBILIDADE DO
CRÉDITO, nesse caso, se o crédito não está disponível, deverá o devedor depositar

no juízo onde foi feita a constrição, pois somente assim, o juiz poderá verificar se pode haver a liberação. b) DEVEDOR (SOLVENS) ² aquele que deve pagar e ser compelido a pagar. Para pagar qualquer um pode. O devedor pode pagar, seus herdeiros podem
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pagar (respeitadas as forças da herança), assuntor da dívida, o terceiro interessado (aquele que não é devedor direto, mas pode ser alcançado pelo credor ² ex. fiador, quando o pagamento é feito por terceiro interessado, este se subroga nos direitos e deveres do devedor ² subrogação subjetiva) e não interessado.
O TERCEIRO INTERESSADO: pode compelir o credor a receber,

propondo ação consignatória contra o credor, quando a recusa desse em receber o pagamento for injusta. O terceiro interessado subroga-se automaticamente em todos os deveres do devedor (inclusive acessórios) e pode consignar em nome próprio a prestação em face do credor no caso de recusa injusta desse em receber ao pagamento.
O TERCEITO NÃO INTERESSADO: aquele que não é o devedor direto,

nem pode ser alcançado pelo credor de modo algum, não tendo este qualquer ação contra ele, mas ainda assim ele quer pagar, sendo certo que a lei o autoriza, pois o pagamento é interesse social, sendo um contra-senso não autorizar. Contudo, isso tem um risco social, que é suportado por conseqüências diversas na lei comparando com o terceiro interessado. Ele pode pagar de duas formas diferentes: pagamento em nome do devedor ou por conta do devedor, ou pode pagar em nome próprio, sendo que essa escolha cabe a ele. Logicamente as conseqüências são diversas ² se ele paga em nome do devedor, esse terceiro não terá como se ressarcir desse preju ízo, não terá como receber a obrigação de volta, isso porque sua atitude representa um ato de pura generosidade. Em compensação quem paga como terceiro não interessado em nome do devedor pode consignar em juízo a prestação, isso porque a recusa do credor é injusta, já que esse pagamento em nome do devedor não gera prejuízo ao credor, mas em relação ao devedor, esse terceiro não terá como se ressarcir. Se houver uma penhora, na qual o terceiro não interessado paga em nome próprio, não há subrogação legal, sobra somente a ação de regresso contra o devedor. Se esse terceiro não interessado faz pagamento em nome próprio não poderá consignar a prestação.

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O terceiro não interessado que paga em nome próprio pode executar uma hipoteca ² sim, pois não havendo subrogação legal, mas há subrogação convencional que depende da vontade do credor. Se isso acontecer, esse terceiro não interessado poderá executar a hipoteca como subrogado convencional. Havendo subrogação convencional (dependente da vontade do credor), o terceiro não interessado que pagou em nome próprio pode executar a hipoteca.
2. OBJETIVOS: dizem respeito a obrigação: a forma, o lugar e o tempo do

pagamento. O primeiro dos elementos objetivos é a prestação, nesse aspecto existem algumas regras: a prestação, havendo um só credor tem que ser entregue por inteiro, salvo prévio ajuste. Se a prestação for diversa, o credor não pode ser compelido a aceitar prestação diversa da ajustada ainda que mais valiosa, deve ser aquela avençada no título obrigacional. Se a prestação está defeituosa, o credor pode enjeitá-la resolvendo-se a obrigação se foi sem culpa, se foi por culpa, pode aceitar a coisa, com redução da prestação e ainda pedir perdas e danos. Evidente que nada impede que o credor aceite prestação diversa, mas ele não pode ser nunca obrigado, nem como não pode ser compelido a receber em partes, se assim, não foi convencionado. A quitação é a prova do pagamento, que incumbe ao devedor (recibo ² nome popular), que é direito dele e dever do credor fornecer. Na lei de inquilinato, nas habitações coletivas, o não fornecimento do recibo é crime punido com pena de privação de liberdade (art. 43 e 44 da Lei do Inquilinato). A quitação tem que ser discriminada, não podendo ser global e irrestrita, devendo mencionar ao que se refere. Não é válida a quitação genérica ² há previsão taxativa no código. O outro requisito objetivo da quitação é o NOME DE QUEM PAGOU, não necessariamente o devedor, pois pode ser um pagamento por terceiro, não sendo preciso qualificá-lo. Em terceiro lugar precisamos saber o lugar do pagamento, pois o lugar é um elemento do pagamento. O quarto elemento é a data, pois o tempo do pagamento é outro elemento objetivo do pagamento. E, finalmente, a assinatura do credor ou de quem recebeu o pagamento. Não havendo esses elementos, a quitação é irregular.
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(nome de quem pagou = nome do solvens). Essas previsões todas estavam no Código de 1916, mas os tempos mudaram e com tecnologia, surgiram novos meios de pagamento (caixa eletrônico, internet, boleto bancário, telefone celular, token), que não tem a assinatura de quem recebeu, nem discriminação e esses pagamentos não são considerados irregulares. Assim, o Novo Código de 2002, além de ter reproduzido o Código de 1916, incluiu um novo parágrafo, no qual ficam dispensados em situações especiais os elementos formais da quitação, quando esta é fornecida por uma máquina, computador. São os chamados experiência comum dos fatos da vida, mas se estamos pagamento diretamente ao credor ou a quem o representa, todos os requisitos devem ser exigidos. O devedor pode se considerar quitado sem ter quitação? Ele não tem um documento provando pagamento e se considera quitado, é o que se chama de Pagamento presumido ² é o que se considera feito ainda que sem quitação dada pelo credor. Exemplos: 1) quando a obrigação é representada unicamente por um título cambial (nota promissória) ² o fato de o título estar nas mãos do devedor firma a presunção de que ele pagou ao credor, mas essa presunção não é absoluta, devendo o credor do título provar que o título estaria indevidamente nas mãos do devedor, há uma inversão da produção da prova. 2) nas obrigações divisíveis (única prestação, que pode ser dividida em parcelas) ² quando o devedor tem a quitação da última parcela, a presunção é a de que ele pagou todas, sendo dispensável que ele apresente a quitação de todas as anteriores. Sendo relativa a presunção, cabe ao credor provar que o devedor não pagou as anteriores.

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3) nas obrigações sucessivas (é uma prestação sucessiva ² que se prolonga no tempo) ² condomínio, escola, plano de saúde, cada período de tempo é uma prestação ² o pagamento de uma delas presume o pagamento das anteriores. Muito comum a inclusão de ressalva para afirmar que o pagamento da última parcela não induz à quitação das anteriores, na tentativa de se inverter o ônus da prova, mas a doutrina se divide: a) a ressalva é ineficaz, pois a presunção legal foi criada a favor do devedor e não pode ser afastada por vontade unilateral do credor; b) para outros, essa ressalva é válida, desde que o devedor aceite, pois ele pode consignação a prestação se o credor não retirar a ressalva, mas se ocorre a ressalva, mas e o devedor paga mesmo assim, ocorre a renúncia do devedor a essa presunção legal.
Contudo, há situações nas quais essa presunção não vale: Ex.

Consórcio de automóveis, quando a pessoa dá um lance para ficar com o veículo, esse lance corresponde a 10 parcelas, mas a quitação nesse tipo de contrato ocorre de trás para frente e, se houvesse a presunção o sujeito não estaria devendo nada. Temos outro exemplo: José deve R$ 10.000,00 a João e já estão vencidos R$ 1.000,00 de juros e José paga, mas o recibo que João lhe dá diz (recebeu 11.000,00), mas se ele não disser expressamente que José pagou juros, presume-se, pois o CC/02 diz que pago o principal, presume-se o pagamento dos juros vencidos. Então, esses foram os exemplos de pagamentos presumidos, que não dependem da exibição de prova da quitação. Essa questão da prova dos pagamentos está nos artigos 313 e seguintes do Novo Código Civil.
A - LUGAR DO PAGAMENTO: O lugar é o outro elemento objetivo do

pagamento que é importante e, tanto é assim que o credor pode recusar o pagamento em local diverso daquele que foi pactuado. Há também uma regra que diz que o devedor não pode consignar a prestação em lugar diverso, sendo cabível somente no lugar do pagamento.

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Quanto ao lugar do pagamento, as obrigações podem ser: a) querables (quesíveis) ² é aquela em que se convenciona que o lugar do pagamento é domicílio

do devedor, o credor vai ao domicílio do devedor para receber; ou b) portables
(portáveis) ² é aquela em que se convenciona que o lugar do pagamento o é

domicílio do credor, ou em outro local indicado pelo credor, se o devedor não encontra o credor ele deverá consignar o pagamento para não ficar em mora. Saber o lugar do pagamento é importante para definir quem está em mora, pois se a obrigação é quérable e o devedor não aparece no domicílio do credor, mas só aparece 2 anos depois, poderá se dizer que o devedor está em mora ? Não, pois o dever do credor era ir ao domicílio do devedor. E se interessar ao devedor pagar, já que é um direito dele, mas não quer esperar o credor numa obrigação quérable, ele poderá consignar, mas se a obrigação for portable, mas o devedor não encontra o credor no local por ele indicado, o devedor estará em mora. Qual a regra geral, no silêncio do título? A obrigação será quérable, pois é uma regra facilitária do pagamento, já que para o devedor é menos oneroso. Atualmente, como o credor acaba impondo o lugar do pagamento, a maior parte das obrigações são portables. Entretanto, o Novo Código possui dois artigos importantíssimos: art.329 e 330:
Art. 329. Ocorrendo motivo grave para que se não efetue o pagamento no lugar determinado, poderá o devedor fazê -lo em outro, sem prejuízo para o credor. Art. 330. O pagamento reiteradamente feito em outro local faz presumir renúncia do credor relativamente ao previsto no contrato.

Caberá ao juiz a análise do motivo grave e isso rompe a regra geral. No art. 330 a cláusula é aberta, pois pagamento reiterado vai depender de cada caso (se são 10 parcelas e 3 foram pagas fora do local indicado ² é reiterado, mas 3 de 60 não).

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Para o direito moderno o art. 330 é hipótese de supressio (para o credor), que importa na surrectio (para o devedor). Enquanto o devedor ganha o direito de pagar em lugar diferente, o credor perde. O princípio que fundamenta tanto a supressio quanto a surrectio o princípio da confiança, que é derivado da boa-fé. Se o credor não exerce seu direito de que o pagamento se faça no local desejado, ele incute no devedor uma confiança de que o pagamento não mais se fará naquele local e de que houve a renúncia do credor.
B) TEMPO DO PAGAMENTO: Assim como há um lugar, há um tempo, o vencimento. O credor não pode compelir o devedor ao pagamento antes do

vencimento, nem o devedor poderá compelir o credor a receber antes do vencimento ou depois. Na prática isso não é tão fácil, pois poderá acontecer de o vencimento não estar determinado (ex. eu empresto 1000 reais a José e digo que quando eu precisar ele me paga; ex.2 ² aluguel por tempo indeterminado ² exigível uma notificação para avisar o devedor de quando o proprietário deseja o imóvel de volta). Assim, é importante que a quitação contenha a data.
Exceções ² pagamentos/vencimentos antecipados :são hipóteses em

que o credor pode exigir o pagamento antes do vencimento, com execução inclusive. O código enumera 3 hipóteses:
1 - PAR CONDITIO CREDITORIS ² (a) é credor de (B) em 2014, mas

hoje, (A), lendo o jornal tomou conhecimento de que (B) requereu insolvência civil (ou decretou falência/recuperação judicial ² se pessoa jurídica). (A) vai considerar que seus créditos venceram hoje para poder se habilitar na massa falida. Qual o motivo de a lei ter considerado que aberto o concurso de credores, todas as obrigações devem ser consideradas vencidas antecipadamente? Para se respeitar o princípio do Par Conditio Creditori (igualdade das condições dos credores quando aos créditos) ² todos os credores do falido devem ser tratados de forma igual e isso ocorre considerando-se todos os créditos vencidos antecipadamente.

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² EXECUÇAO HIPOTECÁRIA ² (A) é credor de (B) de R$ 50.000 reais,

que são garantidos por uma hipoteca (garantia real) e vence em 2014. Hoje (C) que é credor quirografário de (B) (sem garantia real), com crédito já vencido, promove uma execução contra (B) e penhora aquele imóvel. Quando se penhora um imóvel hipotecado, deve-se dar ciência da penhora ao credor hipotecário. Então (A- credor hipotecário de B) tomou hoje ciência de que aquele bem foi penhorado por (C ² credor quirografário de B). (A) pode considerar vencido antecipadamente o seu crédito e ajuizar uma ação de execução hipotecária. Isso ocorre pelo fato de que os créditos garantidos por garantia real têm privilégio, preferência, sobre os credores quirografários e se assim não fosse a hipoteca não teria razão de existir. Se o credor quirografário não der ciência ao credor hipotecário acerca da penhora, ele pode até anular a arrematação, devendo constar no edital do leilão que há uma hipoteca, que poderia ser executada ou não.
3 - QUANDO A GARANTIA DADA PELO DEVEDOR SE ESVAI OU SE

REDUZ ² Ex. o devedor ofereceu um fiador, para um vencimento em 2014, mas em

2010 esse fiador morre ² extingue-se a fiança. O credor deverá notificar o devedor para que, num prazo razoável ofereça nova garantia e , se decorrido esse prazo sem nova garantia, considera-se vencido antecipadamente. Não é o fato de o fiador morrer que antecipa o vencimento da obrigação, mas o devedor não substituir a garantia sujeita ao fiador, pois a intenção da garantia é reduzir o risco de inadimplemento. (a lei do inquilinato faz isso). Há na doutrina quem entenda que o devedor deverá oferecer o mesmo tipo de garantia, ou seja, outro fiador, mas há quem entenda que pode ser oferecida qualquer garantia, mas há divergências. Além dessas hipóteses podem ser prevista outras de vencimento antecipado no contrato? Sim, como por exemplo, nas obrigações sucessivas, quando se estabelece que o não pagamento de algumas parcelas importa em vencimento de todas e isso ocorre normalmente em financiamento de veículos, imóveis. Normalmente as hipóteses de vencimentos antecipados contratuais, ainda mais em relações de consumo, são fulminadas pela jurisprudência, pois consideradas abusivas.
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AULA 06 ² 14/07/2010 - PAGAMENTO INDEVIDO

Como o nome mesmo já diz, pagamento indevido é aquele que é feito por erro, portanto o pagamento acarreta uma consequência jurídica de restituir o que se recebeu indevidamente e este é exemplo clássico de dever jurídico (restituir o que se recebeu indevidamente) e não é uma simples obrigação, pois se não devolvêssemos estaríamos violando o princípio da vedação do enriquecimento sem causa, que um dos princípios ético-jurídicos fundamentais. Se A recebe prestação que não lhe é devida e a conserva. estaria enriquecendo sem causa. Esse é o fundamento do dever de restituir o que foi recebido indevidamente e há ação própria, que é ação de in rem verso (voltar a
coisa) ou ação de locupletamento ilícito (ação de repetição de débito). O sujeito

ativo é o que pagou indevidamente e o sujeito passivo é quem recebeu indevidamente. O pagamento indevido pode ser: a) SUBJETIVAMENTE INDEVIDO - é quando você paga uma obrigação a quem pensa ser o credor e depois se verifica que não o era; ou quando você paga a obrigação supondo que quem paga é o devedor, mas depois percebe-se que quem pagou não era devedor - o erro refere-se a um dos sujeitos do pagamento, por isso se chama subjetivamente indevido. b) OBJETIVAMENTE INDEVIDO - quando pago obrigação que suponho existir e jamais existiu, ou pago a maior. Eu pago o que na verdade não existe ou pago a mais (o pagamento indevido será o excesso que paguei). Para haver pagamento indevido é preciso que o pagamento seja feito por erro, sendo essencial examinar se houve erro quando o devedor pagou. O erro tem que ser escusável, porque se alguém paga sabendo que não deve, sabendo que aquele não é o seu credor, o caminho seria resistir à cobrança, não pagar. Se paga consciente do pagamento indevido o faz como generosidade e arcará com as conseqüências do erro inescusável, mas cada caso deve ser analisado para verificação do erro.
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A única exceção ao pagamento sem erro refere-se ao princípio do solve et
repete (pague para depois repetir). Esse princípio se aplicava no passado

exclusivamente quanto às execuções fiscais (em relação a cobrança da Fazenda Pública). Ex: A, empresário, recebe cobrança de IPTU e não quer que seja ajuizada a ação de execução fiscal, não quer que em sua ficha tenha a distribuição de ação que o sujeito ativo é a fazenda (não quer seu crédito cortado). Então o empresário paga e depois recebe da Fazenda. Hoje, é pacífico de que se deve estender o princípio solve et repete a outros casos (quando há risco de prejuízo àquele que deve). Então, pode pagar ao banco e depois repetir. No CDC está prevista a devolução em dobro, aplicação do princípio solve et repete. Outra aplicação é no contrato de locação. O locatário sabe que não deve e não quer correr o risco de ser despejado. A jurisprudência tem admitido que ele pague, purgue a mora, para depois reclamar a devolução. Hipóteses em que se extingue a obrigação mesmo não havendo pagamento: o CC trata de 2 hipóteses de extinção da obrigação sem o pagamento:
1- a confusão (quando as figuras do credor e do devedor se fundem na

mesma pessoa - você é seu próprio credor ou o seu próprio devedor) - Ex: josé emprestou 10.000 a seu único filho (herdeiro universal) e antes do vencimento da obrigação José morre. No momento da morte de José opera-se a confusão (crédito é parte da herança e o filho herdou o crédito, portanto, o filho será credor dele mesmo - ele herdou o crédito do pai falecido). Ex: banco A empresta 1.000 ao banco B. Banco A é o credor e o banco B é o devedor. Antes do vencimento o banco A incorpora o banco B assumindo seu ativo e seu passivo. Nesse caso, no passivo do banco B há a dívida de 1000 ao banco A. O banco A passou a dever a ele mesmo. Todo ativo e todo passivo do incorporado transfere-se ao incorporante. A conseqüência jurídica da confusão é a extinção da obrigação por não haver interesse « O direito não é simpático a atos inúteis, atos que não tem conseqüência prática. A confusão só ocorre quando se dá fato superveniente ao nascimento da obrigação. Terá que existir um fato superveniente. A confusão pode ser total ou parcial. A confusão total extingue a
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obrigação. O caso do filho e do banco que incorporou. Se José tivesse 2 filhos, José e Maria. O crédito de 10.000 será partilhado entre os herdeiros. Então a confusão só vai ocorrer em relação a 5.000. Isso é confusão parcial. A confusão parcial não extingue a obrigação; apenas reduz a prestação. há uma parte da doutrina que diz que a confusão não extingue a obrigação. Apenas suspende o pagamento. Por quê? Porque o CC diz que removida a causa da confusão a obrigação renasce, restaura. Ex: o pai empresta 10.000 a seu único filho. Mas depois da morte descobre-se testamento que deserda o filho (homologa-se o testamento - o herdeiro vai se defender. Se o juiz decidir que a causa é legítima o testamento será homologado). Se o filho tiver filho, o herdeiro do pai será o neto. O neto será o herdeiro. Quem foi afastado do testamento terá que ou cumprir a obrigação ou repetir/devolver a prestação ao neto que é o herdeiro. No caso do banco o mesmo: se o ato de incorporação for anulado, a obrigação será restaurada. A corrente dominante entende que a obrigação que foi extinta pode se restaurar em caso do motivo da confusão ter sido anulado. OBS: confusão no direito das coisas - é quando 2 líquidos pertencentes a 2 pessoas diferentes se juntam e não se pode separar - isso se chama confusão no direito das coisas e é uma das formas de se adquirir a propriedade móvel (João tem ½ litro de água, José tem ½ litro de álcool - se juntar os dois, depois não dá para separar) - não confundir isso com a confusão do direito das obrigações. No novo CC trata-se no mesmo capítulo da confusão, comissão e adjunção (formas de adquirir a propriedade móvel) - a quem pertencerá a mistura. Na comistão snao 2 sólidos (cobre e níquel - vai surgir o bronze e não dá para separar). Adjunção - 2 sólidos se junto não podendo ser separados mas dá para distinguir os sólidos. exemplo de adjunção: gelatinas de cores diferente - você distingue, mas não dá para separar. Confusão real é modo de adquirir a propriedade móvel, confusão obrigacional é modo de extinção de obrigação ou de diminuir a prestação.
2- a remissão: é o perdão da dívida, a exoneração do devedor sem

pagar nada, conhecido com o nome de anistia. O crédito é bem patrimonial e como
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regra geral os bens patrimoniais são disponíveis (remição é o oposto de remissão remição é o pagamento - o devedor fez a remição do pagamento - o devedor pagou a dívida). Remissão dá origem ao verbo remitir, leia-se o credor perdoou o devedor. Devedor remitido é devedor perdoado, dispensado de pagar.Remição dá origem ao verbo remir - devedor remido é aquele que pagou a prestação. Católico praticante conhece remissão (perdão dos pecados - creio na remissão dos pecados - se se arrepender sinceramente os pecados serão perdoados). Dizem que uma das razões do sucesso da Universal foi a substituição da remissão (com ss) pela remição (os fiéis pagam para ter seus pecados perdoados). A remissão também pode ser total ou parcial: total é o perdão total da dívida; parcial se dá quando o credor perdoa parcialmente a dívida, ela reduz o valor da prestação. a remissão é irrevogável, mas pode ser anulada. Se foi concedida por um vício de consentimento. Anulação da remissão não pode ser confundida com a revogação ????se o credor foi coagido pelo devedor a perdoá -lo, ele pode intentar ação em prazo de 4 anos. Questão: Todo credor pode remitir seu devedor a seu livre arbítrio? o

crédito é bem patrimonial, portanto disponível, porém o direito não é absoluto.a remissão pode ser anulada por terceiro. Só pode remitir o devedor o credor que após a remissão continuar solvente. ex: A é credor de B (10.000). A deve a C (8.000). O crédito que A tem com B é seu único bem. Nesse caso A não pode remitir B porque A ficará insolvente. Qual ação tem C para se defender? Ação Pauliana, porque a remissão tipifica fraude a credor e se C tivesse cobrando A os 8.000 e A tivesse remitido B, isso seria fraude à execução. Questão: O Estado pode remitir contribuinte?o crédito da fazenda só pode ser remitido por meio de lei. A remissão de débitos fiscais só pode ser feito por meio de lei. Os executivos que remitem contribuintes sem autorização do legislativo perde seu cargo, porque é crime de responsabilidade fiscal. Se o débito for da união a lei é
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do congresso, se é do Estado a lei é da assembléia. Normalmente usa-se o termo lei de anistia fiscal. Na maioria das vezes a remissão se dá por motivo altruísta. Outras vezes é por razão pragmática (sabe que o credor não vai pagar). As vezes remite por motivo censurável (para pedir favor ilícito). O CC 16 ainda incluía entre os modos de extinguir a obrigação a transação e o compromisso. consignação compromisso. O CC de 2002 excluiu a transação e o compromisso desse rol de extinção de obrigação com pagamento ou sem pagamento. A transação e o compromisso no CC de 2002 está nos contratos. Essa foi uma das maiores mudanças que o CC operou. A natureza jurídica passou a ser contrato: contrato de transação, contrato de compromisso - negócio jurídico bilateral ou plurilateral. Por isso não nos cabe examinar a transação e o compromisso. Porque o CC mudou? porque na transação há todos os elementos dos contratos - é um contrato para dirimir conflito entre as partes. O mais curioso, a palavra transação é usada de forma errada (transação como sinônimo de contrato - transação é espécie de contrato, não é sinônimo de contrato - toda transação é contrato mas nem todo contrato é transação). O verbo que se origina da palavra transação é transacionar. A parte de uma transação é o transator ou transiente. Transação é contrato pelo qual credor e devedor celebram nova forma de cumprir a obrigação. Transação não extingue a obrigação anterior, na verdade ela « Compromisso se dá quando as partes decidem submeter seu conflito ao juízo arbitrário. Celebram o contrato de compromisso para submeter suas vontades a um árbitro. Elas resolvem a obrigação. ex: o credor acha que o crédito é de 1000, mas o devedor acha que é de 500. Eles podem transacionar em 800. O crédito de 1000 desaparece e surge a obrigação de 800. subrogação, imputação da não Eram 10 institutos: transação e compensação

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Pagamento Indiretos: o direto é quando o devedor entrega a prestação na

data, local e forma previstos. Pode haver situação em que o devedor encontra dificuldades para pagar diretamente, quais são:
y y y y y y -

Pagamento por consignação Pagamento com subrrogação imputação no pagamento dação em pagamento Pagamento por compensação Novação (para uns é pagamento indireto, para outros é extinção da obrigação sem pagamento)

Consignação: ocorre quando o devedor encontra obstáculo que não

lhe é imputado para fazer o pagamento. o devedor quer pagar, mas não consegue por causa de obstáculo que não é de sua culpa. Se justifica a consignação diante da mora do credor. O credor está em mora quando sem justa razão ele recusa o pagamento. Ou quando em obrigação querable ele não se apresenta no local combinado para receber. Nesses casos o devedor consigna o pagamento. Porque é indireto? porque a prestação não é entregue diretamente ao credor. Muitos pensam que consignar a prestação é dever do devedor se não consegue pagar diretamente. Isso não é verdade. Ele pode optar por não consignar. Consignar é faculdade do devedor. Consigna se não quiser ficar em mora. O devedor não pode escolher entre consignar a prestação e pagar diretamente. Só se paga em juízo quando há obstáculo ao pagamento. Se não houver obstáculo, o devedor tem que entregar a prestação ao credor. só há 1 hipótese em que o devedor TEM que consignar (no mais é opção do devedor): o que dificultava muito a consignação é que o direito brasileiro judicializava muito a consignação. A única maneira de se consignar era mover ação de consignação em pagamento (disciplinada no CPC e na lei do inquilinato - ação de rito especial). Isso afastava os devedores porque não tinham recursos para propor ação. Isso dificultava a consignação. Em 1994, operou-se a reforma do CPC e a grande mudança foi a criação de modo de consignar extra-judicialmente. Foi pagamento extra-judicial - só pode ser feito para obrigações pecuniárias (dinheiro) RESUMO DE AULA ± jakadv@gmail.com ± VENDA PROIBIDA

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isso já foi um grande avanço porque a maioria das ações consignatórias referem-se a obrigações pecuniárias. art. 890 §1 a 4º - até 94 o art. 890 não tinha nenhum parágrafo. o devedor se dirige a um banco (oficial se houver) e abre uma conta especial em nome do credor e deposita a prestação em nome do credor. Essa conta é especial, só serve para isso. O banco tem que comunicar ao credor a abertura da conta e o depósito, (via postal). O credor tem as opções: 1º em 10 dias identificar-se e levantar o dinheiro (para levantar o dinheiro ele não pode fazer ressalva - levantar a importância implica quitação do devedor); 2º ele não comparece e decorridos 10 dias extingue-se a obrigação. Ele pode ficar inerte e no dia que precisar do dinheiro ele levanta o dinheiro; 3º o credor no prazo de 10 dias tem que dirigir-se ao banco (carta, telegrama, pessoalmente) e diz que não aceita o depósito - não precisa dizer o motivo - se ele rejeitar o depósito o banco tem que comunicar via postal ao devedor que o seu depósito não foi aceito. O devedor tomando conhecimento pelo banco de que o credor não aceitou ele tem 30 dias para ajuizar a ação de consignação. Questão: o devedor é obrigado a começar pelo caminho da consignação? não, o devedor diretamente pode entrar com a ação consignatória primeiro. A grande vantagem prática de consignar no banco, é o fato de que o autor da ação consignatória ter que fazer a prova da oferta real. Prova da oferta real. Fazer o depósito é a prova da oferta real (a prestação foi depositada em nome do credor). O devedor tem que provar a oferta real. O que o credor tem que provar na ação consignatória que a recusa foi justa (a prestação foi oferecida em local diverso, a prestação entregada era menor). OBS: ação de depósito não é o mesmo de acão consignatória - ação de depósito é ação competente para que o depositante de uma coisa reclame a coisa só cabe havendo contrato de depósito (depositante é aquele que confia a coisa móvel a terceiro - depositário é aquele que recebe a coisa - essa ação está no CPC e é ação de rito especial). porque há a confusão? porque na ação de consignação o autor deposita a prestação para exonerar-se. Tem ritos diferentes, prazos diferentes.
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açnao de depóstivo o depositário tem 3 dias apar depositar a coisa. Tem buscar e apreendsão. OBS: o pagamento por consignação é instituto bi-fronte porque é disciplinado no CC (elencada as hipóteses em que cabe) e no CPC (ele se limita a descrever como se faz esse pagamento - é o aspecto procedimental) - então tem que estudar o CC, quando cabe e quais são suas regras materiais; mas tem que estudar o CPC para saber as regras procedimentais da consignação. As hipóteses de consignação do CC não é exaustiva (no CC estão as situações mais comuns que levam o devedor a consignar, mas se o juiz, em caso concreto, entender que o devedor enfrentou obstáculo ele pode aceitar a consignação): quais são as hipóteses: 1- mais comum - pela recusa injusta do credor em receber (quer constranger o devedor para no futuro rescindir o contrato, por exemplo) 2- quando o credor de forma injusta recusa a quitação (se recusa a dar o recibo) - cabe ao devedor consignar a prestação 3- quando na obrigação querable o credor no vencimento não se apresenta no domicílio do devedor. O devedor pode ficar aguardando o credor, mas pode também consignar o pagamento 4- quando o devedor não sabe quem é seu credor (ex: título ao portador (promissória em que o nome está em branco) - o credor será o portador do título e o devedor não sabe quem é o portador do título) - como propor ação consignatória sem saber quem é o réu? nesse caso pode-se propor ação sem saber contra quem - o réu será o portador do título ao portador - o portador do título ´talµ. A citação se faz por edital: Edital de citação do título XX tal. Pode não aparecer ninguém (o dinheiro fica no banco ad eterno); 2- aparece alguém: o juiz corrige o pólo passivo e inclui a pessoa certa no pólo passivo;

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5- se o credor estiver em local desconhecido (o autor saber quem é o credor) ou em local inacessível ou de difícil acesso. é caso em que o devedor pode propor a ação de consignação. (credor internado em CTI - é local inacessível - o médico não permite a entrada do devedor no CTI) 6- quando houver justa dúvida sobre quem é o credor: tem 2 ou 3 pessoas que se dizem credoras. Ex: seu josé recebe o aluguel há anos. João aparece e diz que é dono da casa, comprou a casa. José volta e diz que João é trambiqueiro. O inquilino não deve pagar a ninguém. A ação de consignação vai ser contra os 2 supostos credores. Para direito processual isso é prato cheio, porque a lide não se desenvolve entre autor réu e juiz. A lide se desenvolve entre os 2 réus (que discutem quem tem legitimidade para recolher o aluguel). O réu que perdeu tem que pagar honorário dos advogados do autor e do outro réu. Os réu contestam dizendo que a prestação é deles. A oferta real é a própria ação. 7- quando o devedor toma ciência de que o crédito sobre constrição, o devedor deve consignar a prestação no juízo em que o crédito sofreu a constrição. Essa é a única hipótese em que o devedor está obrigado a consignar. ex: josé deve 10.000 a joão que deve 8.000 a pedro e não paga. pedro propões ação contra joão. Pedro sabe do crédito de João e penhora o crédito de João. OBS: colocar no lugar certo: no depósito extrajudicial , se o devedor não ajuizar a açnao em 30 dias o depósito é inexistente e o credor pode acionar o devedor que estará em mora. Questão: basta consignar para exonerar o devedor da obrigação? não o que exonera o devedor é a sentença judicial da ação consignatória. Se julgar procedente o pedido a sentença valerá como quitação. enquanto não transita em julgado a sentença não transita em julgado. O que exonera o devedor não é o simples depósito da prestação. O que exonera é a sentença transitada em julgado (se for procedente). Se a sentença foi improcedente o devedor continua devendo e está em mora. Questão: se a sentença for pela improcedência do pedido, a quem cabe levantar o depósito? ao autor da ação (o devedor) porque a sentença foi
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improcedente. Se a sentenca for pela procedência do pedido só quem pode levantar é o réu (o credor) porque a natureza do depósito se transforma: passa de consignação em pagamento para prestação. O novo CC inovou: CC/1916 - se o réu contestasse, o réu só poderia levantar o depósito quando a sentença transitasse em julgado. Hoje, depois da reforma de 94, se o valor consignado . Quando o réu se limita a contestar que o depósito é insuficiente, o réu pode levantar o valor e a ação prossegue sobre o que o réu acha que tem a mais para receber. Em relação a aluguel: o locador consigna a prestação de maio. Vence a de junho, julho, agosto - então em obrigações sucessivas pode-se depositar na mesma ação as prestações que vão vencendo. ex:
1. CONCEITO: O pagamento em consignação consiste no depósito, pelo devedor, da coisa devida, com o objetivo de liberar-se da obrigação. É meio indireto de pagamento, ou pagamento especial, incluindo-se nessa categoria, também, o pagamento com sub-rogação, a imputação do pagamento e a dação em pagamento. Pagar não é apenas um dever, mas também um direito do devedor. Se não for possível realizar o pagamento diretamente ao credor, em razão de recusa injustificada deste em receber, ou de alguma outa r circunstância, poderá valer-se da consignação em pagamento, para não sofrer as conseqüências da mora. É utilizado pelo devedor quando enfrentar qualquer dificuldade a ele imputado para realizar o pagamento direto. Muita gente pensa que, consignar a pres tação é uma opção livre do devedor, ou seja, ele poderia escolher pagar diretamente ou através da consignação. O dever do devedor é pagar diretamente, ele só poderá se valer da consignação se houver um obstáculo a ele imputado que dificulte ou impeça o pagamento direto. Consignar a prestação não é uma obrigação do devedor, o devedor pode preferir enfrentar os riscos da mora. Consignar não é obrigatório para o devedor, é apenas um instrumento que a lei oferece para se exonerar da obrigação. O pagamento por consignação foi criado, pois pagar é um direito do devedor e não apenas um dever e, para exercer esse direito, em havendo dificuldades em fazê é que se criou o -lo direito de exercê-lo através da consignação. Segundo o art. 334 do Código Civil, "considera-se pagamento, e extingue a obrigação, o depósito judicial ou em estabelecimento bancário da coisa devida, nos casos e forma legais". Ao usar a expressão "coisa devida", o aludido dispositivo permitiu a consignação não só de dinheiro como também de bens móveis ou imóveis. O credor, por exemplo, que se recusar a receber os móveis encomendados só porque não está preparado para efetuar o pagamento convencionado dá ensejo ao marceneiro de consigná-los judicialmente. Só não cabe a consignação, por sua natureza, nas obrigações de fazer e de não fazer. Os romanos já conheciam esse direito, antigamente o devedor não podendo entregar ao credor a prestação por qualquer que fosse a causa, entregava ao sacerdote encarregado que velava pelas obrigações. Essas obrigações fic avam guardadas em um lugar e identificadas,
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para permanecerem à disposição dos credores. É um instituto antiguíssimo, desde o primitivo direito romano. Por isso foi criada a ação consignatória com rito especial. É por isso, que se discute até hoje, se o pagamento por consignação é instituto do direito material ou do direito , processual. O professor Capanema entende que pertence a ambos os campos ou seja, não se pode estudar o pagamento por consignação por apenas um dos ângulos, eles na verdade se completam. Era uma tradição do nosso direito se judicializar o pagamento por consignação, ou seja, só se consignava a prestação em juízo, através da ação consignatória. Isso dificultava muito o devedor, pois onerava muito, com a reforma do CPC em 1994, permitiu -se a consignação extrajudicial, pelo menos nas obrigações pecuniárias ² parágrafo do art. 890 CPC. O devedor pode se dirigir ao estabelecimento bancário, abrir uma conta especial em nome do credor e depositar a quantia, cabendo ao banco notificar o credor par lhe dar ciência do a depósito. Ao credor poderá levantá-lo, como pode também recusar. Esse novo método causou uma sensível diminuição das ações. A consignação é instituto de direito material e de direito processual. O Código Civil menciona os fatos que autorizam a consignação. O modo de fazê é previsto no diploma -lo processual. Este, durante anos, só previa o depósito judicial da coisa devida, efetivado por meio da ação de consignação em pagamento. Mas a reforma por que passou em 1994 acrescentou quatro parágrafos ao art. 890, facultando o depósito extrajudicial, em estabelecimento bancário oficial. onde houver, quando se tratar de pagamento em dinheiro, faculdade essa mencionada no citado art. 334 do novo Código Civil. Portanto, se o credor, sem justa causa, recusa -se a receber o pagamento em dinheiro, poderá o devedor optar pelo depósito extrajudicial ou pelo ajuizamento da ação de consignação em pagamento. Esta não é mais considerada, como outrora, ação executiva inversa, somente admissível quando a dívida fosse de valor líquido e certo, mas sim ação de natureza declaratória, podendo ser ajuizada também quando houver dúvida sobre o exato valor da obrigação. E o que ocorre, com freqüência, com mutuários do Sistema Financ eiro da Habitação, que consignam judicialmente o valor da prestação, que consideram devido, diverso do pretendido pelo agente financeiro. A ação é proposta para que se declare o valor correto das prestações. FATOS QUE AUTORIZAM A CONSIGNAÇÃO: O Código Civil enumera algumas hipóteses de consignação no art.335, que não é exaustivo, apenas elenca as hipóteses mais freqüentes. O juiz pode admitir uma outra modalidade de consignação que não esteja prevista neste rol, mas desde que perceba que o devedor esteja enfrentando uma dificuldade para fazer o pagamento direto. Outros são mencionados em artigos esparsos, como nos arts. 341 e 342, bem como em leis avulsas (Dec. lei n. 58/37, art. 17, parágrafo único; Lei n. 492/37, arts. 19 e 21, n. III etc.) e no Código Comercial (art. 437). Vamos as hipóteses de consignação mencionadas no art. 355 do NCC: 1ª Hipótese - ART. 335, I - é. "SE O CREDOR NÃO PUDER , OU, SEM JUSTA CAUSA, RECUSAR RECEBER O PAGAMENTO, OU DAR QUITAÇÃO NA DEVIDA FORMA". Só a recusa injusta, não fundada em motivo legítimo, a autoriza. Se o locador, por exemplo, não quiser receber o aluguel porque o
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inquilino não incluiu aumento autorizado por lei, não haverá lugar para a consignação, O motivo apresentado para a recusa é justo, pois ninguém é obrigado a receber menos do que lhe é devido. Se, no entanto, não houver base legal para o acréscimo pretendido, a consignação será procedente. Observe-se que a consignação ainda terá lugar se o credor concordar em receber o pagamento, mas recusar -se a fornecer a quitação, ou se não puder recebê-lo nem fornecê-lo, porque se trata de meio liberatório do devedor. O caso em estudo contempla a hipótese de dívida portable, em que o pagamento deve ser efetuado no domicílio do credor. É necessário que tenha havido oferta real, efetiva, incumbindo ao autor prová-la: bem corno a recusa injustificada do credor. A este incumbe, ao contrário, o ônus de provar a existência de justa causa para a recusa. 2ª Hipótese - ART. 335, II - é ´SE O CREDOR NÃO FOR, NEM MANDAR RECEBER A COISA NO LUGAR, TEMPO E CONDIÇÃO DEVIDOS". Trata-se de dívida quérable (quesível), em que o pagamento deve efetuar-se fora do domicílio do credor, cabendo a este a iniciativa. Permanecendo inerte, faculta-se ao devedor consignar judicialmente a coisa devida, ou extrajudicialmente a importância em dinheiro, para liberar-se da obrigação.

3ª Hipótese - ART. 335, III - a HIPÓTESE DE O CREDOR SER INCAPAZ DE RECEBER OU DESCONHECIDO, LER SIDO DECLARADO AUSENTE, OU RESIDIR EM LUGAR INCERTO OU DE ACESSO PERIGOSO OU DIFÍCIL. O incapaz, em razão de sua condição, não deve receber o pagamento. A exigência da lei é que o devedor pague ao seu representante legal. Mas se por algum ; motivo, o pagamento não puder ser efetuado a este (por inexistência momentânea ou por ser desconhecido, ou se recusar a recebê-lo sem justa causa, p. ex.), a solução será consigná-lo. Em geral, as obrigações são contraídas com pessoas conhecidas. Mas pode o accipiens, por fato posterior, tornar-se desconhecido. como, por exemplo, na hipótese de sucessão decorrente da morte do credor originário ou da transferência de título ao portador.

Aumente é a pessoa que desaparece de seu domicílio, sem dar notícia de seu paradeiro nem deixar um representante ou procurador para administrar -lhe os bens (CC, art. 22). Como a ausência há de ser declarada por sentença, caso em que se lhe nomeará curador, dificilmente se caracterizará a hipótese descrita na lei. pois o pagamento pode ser feito ao referido representante legal do ausente. E dificilmente será este de sconhecido, podendo seu nome ser apurado no processo de declaração de ausência. A residência em lugar incerto, ou de acesso perigoso ou difícil, constitui também circunstância que enseja a consignação, pois não se pode exigir que o devedor arrisque a vida para efetuar o pagamento.

4ª Hipótese - ART. 335, IV - apresenta-se quando ocorre "DÚVIDA SOBRE QUEM DEVA Se dois credores mostram-se interessados em receber o pagamento, e havendo dúvida sobre quem tem direit a ele, deve o devedor o valer-se da consignação para não correr o risco de pagar mal, requerendo a citação de ambos. É o caso, por exemplo, de dois municípios que se julgam credores de impostos devidos por determinada empresa, que tem estabelecimentos em a mbos.
LEGITIMAMENTE RECEBER O OBJETO DO PAGAMENTO".

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Somente se justifica a consignação se houver dúvida quanto a quem seja o credor legítimo. Inexistindo, será decretada a carência da consignatória, por falta de interesse para agir(RT, 570:166, 575:258). Comparecendo mais de um pretendente ao crédito, o devedor é excluído do processo, declarando-se extinta a obrigação. O processo prossegue entre os credores. Se comparecer apenas um pretendente, terá o direito de levantar a quantia depositada. Não comparecendo nenhum, converter-se-á o depósito em arrecadação de bens de ausentes (CPC, art. 898).

5ª Hipótese - ART. 335, V - "SE PENDER LITÍGIO SOBRE O OBJETO DO PAGAMENTOµ. Estando o credor e terceiro disputando em juízo o objeto do pagamento, não deve o devedor antecipar se ao pronunciamento judicial e entregá-lo a um deles, assumindo o risco (CC, art. 344), mas sim consigná-lo judicialmente, para ser levantado pelo que vencer a demanda.

REQUISITOS DE VALIDADE: Para que a consignação tenha força de pagamento, preceitua o art. 336 do Código Civil, "será mister concorram, em relação às pessoas, ao objeto, modo e tempo, todos os requisitos sem os quais não é válido o pagamento". Assim, em relação às pessoas, deve ser feito pelo devedor e ao verdadeiro credor, sob pena de não valer, salvo se ratificado por este ou se reverter em seu proveito (arts. 304 e s., 308 e 876). Quanto ao objeto, exige-se a integralidade do depósito, porque o credor não é obrigado a aceitar pagamento parcial. O modo será o convencionado, não se admitindo, por exemplo, pagamento em prestações quando estipulado que deve ser à vista. Quanto ao tempo, deve ser, também, o fixado no contrato, não podendo efetuar -se antes de vencida a dívida, se assim foi convencionado. A mora do devedor, por si só, não impede a propositura da ação de consignação em pagamento, se ainda não provocou conseqüências irreversíveis, pois tal ação pode ser utilizada tanto para prevenir como para emendar a mora (v. n. 77, infra).

REGULAMENTAÇÃO: O depósito requerer-se-á no lugar do pagamento, cessando, tanto que se efetue, para o depositante, os juros da dívida e os riscos, salvo se for julgado improcedente (CC, art. 337). Sendo quesível a dívida, o pagamento efetua-se no domicílio do devedor; sendo portável, no do credor (CC, art. 327), podendo haver, ainda, foro de eleição. Se a coisa devida for imóvel ou corpo certo (coisa certa) que deva ser entregue no mesmo lugar onde está, poderá o devedor citar o credor para vir ou ma ndar recebê-la, sob pena de ser depositada (CC, art. 341). Em se tratando de coisa indeterminada (incerta), faltando a escolha da qualidade e se esta competir ao credor, o devedor não será obrigado a permanecer aguardando indefinidamente que ela se realize podendo citá-lo para esse fim, , sob cominação de perder o direito e de ser depositada a coisa que o devedor escolher; feita a escolha por este, "proceder-se-á como no artigo antecedente" (art. 342).

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O art.338 do Código Civil autoriza o devedor a levantar o depósito, pagando as respectivas despesas, enquanto o credor não declarar que o aceita, ou não o impugnai. Se ocorre o levantamento, a obrigação subsiste, com todas as suas conseqüências. Por sua vez, o art. 339 trata da impossibilidade de levantamento do objeto depositado, depois de julgado procedente o depósito, mesmo havendo anuência do credor, quando existirem outros devedores e fiadores. Procura-se, dessa forma, resguardar os direitos destes, pois a procedência da ação extingue a obrigação, acarretando a exoneração dos devedores solidários. Se estes, no entanto, concordarem com o levantamento, deixará de existir o impedimento legal.

O art. 892 do Código de Processo Civil permite, quando se traía de prestações periódicas, a continuação dos depósitos no mesmo processo, depois de efetuado o da primeira, desde que se realizem até cinco dias da data do vencimento. O parágrafo único do art. 896 do mesmo diploma obriga o demandado que alegar insuficiência do depósito a indicar o montante que entende devido.

PROCEDIMENTO: O procedimento está previsto no código de processo. A sentença que acolher a pretensão consignatória valerá como liberação do devedor. Para que a consignação tenha força liberatória do devedor, é preciso que preencha os mesmos requisitos de eficácia do pagamento direto, ou seja, que o depósito tenha sido oferecido no lugar do pagamento, ao legítimo credor, pelo devedor ou terceiro legitimado e também no tempo do pagamento, pois se o devedor já estiver em mora, será justa a recusa do credor.

Antigamente uma frase elegante, mas sem nenhuma verdade técnica, dizia que a ação consignatória era uma execução as avessas, assim como se exigia liquidez e certeza para se manejar a execução, também se exigia que em sede de ação consignatória, nã se o discutisse o quantum debeatum. Isso limitava muito o campo da ação consignatória, hoje em dia, já se permite essa discussão. O CPC admite que, constando nos autos elementos convincentes o juiz deverá declarar na sentença o valor real da consignação e não aquele que o devedor ofereceu e o credor recusou. Isso faz com que a sentença venha a funcionar como título judicial, permitindo, nos próprios autos, discutir essa cobrança. Então em sede consignatória é possível discutir esse valor.

A jurisprudência é complacente se houver um prazo razoável entre o vencimento e o . depósito. Se durante esse tempo razoável o credor não interpelou o devedor é admissível

Também é possível a consignação quando houver dúvida em saber quem é o credor, ou seja, o devedor cita aqueles supostos credores e o juiz por sentença, dirá quem é o legítimo credor. Na verdade, é uma situação especial, pois a relação processual se desenvolverá entre os réus, uma vez feito o depósito, o devedor é quase exonerado daquela relação, ficando as questões entre os supostos réus.
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Também é interessante uma outra questão em que a prestação já vier sendo discutida em juízo por mais de um credor. Neste caso, o devedor é obrigado a efetuar o depósito em juízo.

É a única hipótese em que o devedor fará o pagamento por consignação independente do pagamento direito, pelo contrário, ele deve depositar em juízo, até que se resolva quem é o verdadeiro credor.

É possível também o pagamento por consignação quando o devedor ignorar quem seja o credor, nas hipóteses do título ao portador. Exemplo: alguém emite uma nota promissória ao portador, obrigando-se a pagar determinada quantia e, no dia do vencimento, ninguém aparece portando o título para receber. O devedor quer pagar, mas não sabe a quem e, então só lhe resta a via da ação consignatória. A ação será proposta em fase daquele portador do título, note que nesse caso, não será o réu identificado. Cita -se por edital o portador do título tal e, aparecendo o credor, qualifica e extingue-se a obrigação do -o devedor.

No código civil o instituto aparece com o seguinte título ´ pagamento em consignação µ do e no código de processo, há uma inversão, ou seja, ´ da ação consignação e pagamentoµ (já foi tema de pergunta da prova oral da magistratura/RJ).

. Perguntou-se se havia uma razão técnica para essa inversão das palavras Na verdade, há uma razão técnica para essa inversão, ou seja, no código civil o que se quer designar e disciplinar é o ato do pagamento e as suas conseqüências então o pagamento por , consignação seria uma das modalidades do pagamento. Já o legislador processual, está mais preocupado com o procedimento para se fazer o pagamento e, por isso, é que o procedimento aparece antes, ou seja, ´da consignação em pagamentoµ, objetivando a extinção da obrigação. Essa é a razão para a inversão.

O pagamento em consignação é uma modalidade de pagamento indireto, pois a prestação não é entregue diretamente ao credor e sim oferecida em juízo ou em outro local, como no caso o estabelecimento bancário.

Pagamento com sub-rogação:

Ocorre quando o pagamento é feito por terceiro.pagamento com subrogação é sempre feito por terceiro.é o caso do fiador, do avalista. Se o fiador paga

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porque o afiançado não pagou ocorre um pagamento com sub-rogação. Isso não é um pagamento direta, mas é pagamento indireto porque o credor está satisfeito. hipóteses em que pode ocorrer: 1- quando o pagamento é feito por

terceiro interessado2- feito por terceiro não interessado que paga em nome próprio e obtém do credor a sub-rogação convencional Há 2 modalidades de sub-rogaçãosub-rogação legal - é a que decorre da lei ex: o pagamento feito por terceiro interessado (sub-rogação automática)sub-rogação convencional - decorre da vontade do credor que recebendo de terceiro sub -roga voluntariamente. Qual a conseqüência jurídica do pagamento com sub-rogação? é que o

sub-rogado (quem pagou) fica investido em todos os direitos do credor, inclusive garantias e acessórios.a sub-rogação pode ser total ou parcial:sub-rogação total: A é credor de B em 10.000; C é fiador. C paga os 10.000 . A desaparece da relação e fica na relação B e C sub-rogação parcial: mas se C não tem 10.000 e só consegue pagar a A 8.000 . Na sub-rogação parcial passa a existir 2 credores. A que tem 2.000 a receber e C que se sub-rogou em 8.000 - esse é caso de sub-rogação parcial. na subrogação parcial passa a existir 2 credores. O credor pelo saldo e o sub-rogado pelo monte que pagou. Questão: C pagou 8.000, A ainda tem a recebe 2.000, mas B só tem 6.000. Não tendo o devedor bens suficiente para pagar os 2 credores, primeiro quita-se a obrigação original - 2.000. Então paga-se 4.000 a C, que ficará em 4.000 no prejuízo. OBS: muitos confundem sub-rogação com cessão de crédito: cessão de crédito é . Porque em ambos os casos o credor original é substituído por outro. Na cessão de crédito, o credor originar é substituído pelo cessionário, na sub-rogação o credor da obrigação é substituído pelo sub-rogado. (a cessão é voluntária). A diferença fundamental é que só se faz cessão de crédito que ainda não foi pago (o credor só pode ceder crédito que ainda não foi pago (pode até estar vencido, mas
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não pode ter sido pago), enquanto a sub-rogação só se dá quando o crédito foi pago - o pagamento foi realizado e produziu uma consequência - a sub-rogaçnao, que é efeito do pagamento.
PAGAMENTO COM SUB-ROGAÇÃO CONCEITO: O código fala ´do pagamento em consignaçãoµ, ´da ação em pagamentoµ, ´da imputação do pagamentoµ, ´do pagamento por compensaçãoµ. No caso da sub-rogação, note-se que a preposição é diferente, ou seja, ´comµ, daí deduz-se que ela seja uma modalidade de se pagar e sim uma conseqüência jurídica de um pagamento que não foi feito pelo devedor. Do contrário seria ´do pagamento por sub rogaçãoµ. Assim, faz-se um pagamento e esse pagamento provoca uma conseqüência jurídica que é a do solvens, ou seja, de quem pagou. Essa conseqüência tem uma relevância, pois esse pagamento foi feito por um terceiro. Sub-rogação é a substituição de uma pessoa, ou de uma coisa, por outra pessoa, ou outra coisa, em uma relação jurídica. No primeiro caso, a sub-rogação é pessoal; no segundo, real. Nesta, a coisa que toma o lugar da outra fica com os mesmos ônus e atributos da primeira. É o que ocorre, por exemplo, na sub -rogação do vínculo da inalienabilidade, em que a coisa gravada pelo testador ou doador é substituída por outra, ficando esta sujeita àquela restrição (v. CC, art. 1.911, parágrafo único; CPC, art. 1.112, II). Na sub-rogação pessoal, segundo Clóvis Beviláqua, ocorre a transferência dos direitos do credor para aquele que solveu a obrigação, ou emprestou o necessário para solvê-la (Comentários ao Código Civil, v. 4, p. 144). Assim, o avalista, que paga a dívida pela qual se obrigou solidariamente, sub-roga-se nos direitos do credor, ou seja, toma o lugar deste na relação jurídica. No capítulo referente ao pagamento com sub -rogação, é desta espécie que trata o Código Civil. O instituto em estudo constitui uma exceção à regra de que o pagamento extingue a obrigação, A sub-rogação é uma figura jurídica anômala, pois o pag amento promove apenas uma alteração subjetiva da obrigação, mudando o credor. A extinção obrigacionaí ocorre somente em relação ao credor, que nada mais poderá reclamar depois de haver recebido do terceiro interessado (avalista, fiador, coobrigado etc.) o seu crédito. Nada se altera, porém, para o devedor, visto que o terceiro, que paga, toma o lugar do credor satisfeito e passa a ter o direito de cobrar a dívida. A sub-rogação pode ser, ainda, legal ou convencional, A primeira decorre da lei; a segunda, da vontade das partes.Toda vez que houver sub -rogação, esse pagamento é feito por um terceiro e não pelo próprio devedor. A sub-rogação, só ocorrerá quando for feito por um terceiro interessado (sub rogasse automaticamente ex vi legis) e quanto ao terceiro não interessado? Este poderá sub-rogar-se convencionalmente.
Porque ocorre tanta confusão entre pagamento com sub-rogação do crédito e cessão do crédito? Na verdade, o que ocorre é que haverá um terceiro ocupando o lugar do credor. A primeira vista, não haveria nenhuma diferença.

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No entanto, a cessão do crédito só pode ser feita se o pagamento ainda não ocorreu, ou seja, o credor não pode ceder um crédito que já recebeu ou ceder um crédito de uma obrigação extinta, pois desta maneira estaria praticando um iícito penal. Pode-se até l ceder um crédito depois de vencida a obrigação, mas desde que ela não tenha sido ainda paga. Na cessão do crédito, o credor transfere a um terceiro por ato intervivos o credito com as ações que o assegura, assim como as garantias, mas o crédito ainda existe não foi feito ainda o pagamento e o cessionário ocupa o lugar do credor original podendo exigir do devedor o pagamento.

A cessão do crédito, obrigatoriamente antecede o crédito.Na sub -rogação, pelo contrário, pressupõem que já houve o pagamento, é uma conseqüência do pagamento feito por terceiro. O sub-rogado ocupa o lugar do credor porque pagou pelo devedor, ou seja, quando se opera a sub-rogação é sinal que o credor já teve o seu interesse econômico satisfeito. A sub-rogação é conseqüência do pagamento. Se for um terceiro interessado que pagar (fiador, avalista), essa sub -rogação é automática e mais ainda, sub-rogação significa transferir ao sub -rogado todas as ações correspondentes e não só os créditos. Transferem-se todas as ações, eventuais garantias subsidiárias, privilégios, ou seja, tudo o que o credor original dispunha contra o devedor é transferido ao sub -rogado, inclusive o sub-rogado poderá se valer de outras garantias que o credor original dispunha como hipoteca, penhor, etc. Quando o pagamento é feito por terceiro interessado, a sub -rogação é automática, ex vi legis. Quando feita por terceiro não interessado em nome próprio, essa sub-rogação chama-se convencional, ou seja, ela depende da vontade do credor, pois ele não pode ser compelido a sub-rogar ao terceiro em seu direito. O código enumera as hipóteses em que ocorre a sub-rogação legal (normalmente feita por terceiro interessado é a mais freqüente). Outra hipótese de sub-rogação automática é aquela em que o cred paga dívida or do devedor comum (exemplo: ´Aµ e ´Bµ são credores de ´Cµ em duas obrigações absolutamente distintas, não é uma obrigação solidária ou indivisível. São duas relações obrigacionais, a única semelhança é que o devedor em ambas é o mesmo. Imagin ando que o credor ´Bµ seja um credor privilegiado com uma hipoteca que recai sobre o imóvel de ´Cµ e o seu crédito é de vinte mil reais, enquanto ´Aµ, que é um credor quirografário e tem um crédito de R$22.000,00 ´Aµ percebe que a sua situação é extremamente fragilizada, ele é um credor quirografário e está disputando com um credor privilegiado, ele sabe que primeiro ´Bµ excutirá o seu crédito, que é privilegiado, e se sobrar alguma coisa é que poderá ele (quirografário) excutir. Quem irá promover a execuçã será o ´Bµ (privilegiado), que o obviamente, não terá nenhum interesse em resguardar os interesses do outro credor ´Aµ. Nada impede então, que o credor ´Aµ que gosta de emoções fortes, venha a pagar a ´Bµ e ao faze-lo, se sub-roga automaticamente nos direitos de ´Bµ. O seu interesse é tornar-se credor hipotecário de ´Cµ e promover a execução visando receber os dois créditos. A

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finalidade seria que ele iria conduzir a execução, pois do contrário, ele seria um mero espectador. Outra hipótese de sub-rogação automática é aquela do adquirente de imóvel hipotecário que paga ao credor hipotecário a dívida do alienante. Exemplo: ´Aµ é credor de ´Bµ em R$ 20.000,00 que como garantia deu hipoteca do imóvel. Só que ´Bµ vendeu esse imóvel para ´Cµ por R$ 40.000,00. Não pagando a dívida que tem com ´Aµ (credor originário e preferencial) o adquirente do imóvel ´Cµ, percebendo que está na iminência de perder o imóvel, poderá pagar a ´Aµ os R$ 20.000,00 e se sub-rogar nos direitos de cobrar de ´Bµ aquele valor. Essa sub-rogação poderá ser total, ou seja, quando o terceiro pagar inteiramente a dívida. Neste caso, o credor original é expelido da relação obrigacional, ficando em seu lugar o sub-rogado. Se a sub-rogação for parcial, ou seja, na eventualidade de haver um fiador qu e não consiga pagar toda a obrigação, o credor original ainda permanece, transferindo parcialmente os direitos da sub-rogação ao fiador. Neste caso, o devedor terá dois credores.Neste caso haverá o credor original pelo que sobejar do crédito e o credor sub rogado pelo que pagou. Imagine se a dívida original era de R$ 20.000,00, sendo que o fiador pagou R$ 15.000,00, logo resta ao credor original um crédito de R$ 5.000,00. No entanto, o patrimônio do devedor é de 17.000,00. Como resolver essa questão? já foi questão de ( prova). Resposta ² o credor original terá preferência absoluta, ou seja, receberá o saldo restante de R$ 5.000,00 e o sub-rogado (fiador) receberá o restante, ou seja, R$ 12.000,00, ficando com crédito de R$ 3.000,00. A confusão que se faz entre a sub-rogação e a cessão de crédito é principalmente pela proximidade dos institutos, que o próprio código diz que se aplicam as mesmas regras da sub-rogação convencional as da cessão de crédito (art.348 CC). Quer dizer que o credor original na cessão de crédito, não se responsabilizará pela solvência do devedor, mas se responsabilizará pela existência do crédito (se depois de sub-rogado se verificar que aquela divida não existia, já tinha sido extinta ele (cessionário) poderá recuperar o que pagou), mas se depois da cessão de crédito, o sub-rogado regredir contra o devedor e verificar que o mesmo está insolvente é problema dele. O inciso II do art.347 do Código Civil trata de uma hipótese que os leigos ficam abismados, é que normalmente a sub -rogação é de iniciativa de um terceiro que paga. Quem é que normalmente sub-roga para um terceiro é o credor.É o credor que recebe o crédito de um terceiro não interessado e sub-roga em seus direitos. O examinador pode fazer uma pergunta instigante, perversa, qual s eja: Há possibilidade de uma sub-rogação por iniciativa do devedor? O devedor pode subrogar o terceiro nos direitos do credor? Resposta: Trata-se a hipótese do inciso II do art.347 Código Civil. Exemplo: ´Aµ é credor de ´Bµ de R$ 20.000,00 e tem a garantia dessa dívida uma hipoteca de um imóvel de ´Bµ. A obrigação está vencida e ´Bµ não conseguiu pagar. O devedor pode procurar uma pessoa (terceiro) ´Cµ e o devedor então propõem o pagamento transformando em credor -se hipotecário daquele imóvel, ou seja, ´Cµ empresta o dinheiro e recebe do credor ´Aµ a
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hipoteca daquele imóvel como garantia da dívida. Neste caso houve um mútuo, tem que ficar expressa a condição de ficar o mutuante ´Cµ sub-rogado nos direitos do credor original. Trata-se de uma hipótese bem mais rara, mas em concurso, normalmente o que se pergunta são as hipóteses mais raras. Nas cessões de crédito não se aplicam as hipóteses do art.347 II Código Civil.

REGULAMENTAÇÃO:A sub-rogação legal encontra-se regulamentada no art. 346 do Código Civil e se opera, de pleno direito, em três casos. Primeiro, em favor " CREDOR QUE DO PAGA A DÍVIDA DO DEVEDOR COMUM" (inc. I).Cogita o dispositivo da hipótese de o devedor ter mais de um credor. Se um deles promover a execução judicial de seu crédito, preferencial ou não, poderá o devedor ficar sem meios para atender aos compromissos com os demais credores. Qualquer destes pode, então, pagar ao credor exeqüente, sub -rogando-se em seus direitos, e aguardar a melhor oportunidade para a cobrança de seu crédito. Pode o credor, com segunda hipoteca sobre determinado imóvel do devedor, preferir pagar ao titular do crédito garantido por primeira hipoteca sobre o mesmo bem, sub -rogando-se nos direitos deste, para posteriormente executar os dois créditos hipotecários e não ter de aguardar a execução do primeiro, e apenas contentar-se com o que restar. A sub-rogação legal opera também, em segundo lugar, em favor " O ADQUIRENTE D DO IMÓVEL HIPOTECADO, QUE PAGA A CREDOR HIPOTECÁRIO, BEM COMO DO TERCEIRO QUE EFETIVA O PAGAMENTO PARA NÃO SER PRIVADO DE DIREITO SOBRE IMÓVEL" (inc. II). Pode, eventualmente, alguém adquirir imóvel hipotecado, porque faltam poucas prestações a serem pagas ao credor, pelo alienante. Se este, no entanto, deixa de pagá-las, pode o adquirente efetuar o pagamento, para evitar a excussão do imóvel hipotecado, sub -rogando-se nos direitos daquele. Estando o imóvel onerado por mais de uma hipoteca, o adquirente, que paga a primeira, sub-roga-se no crédito hipotecário satisfeito, adquirindo preferência em relação aos demais credores hipotecários. Pode valer -se dessa posição para dificultar a execução que estes pretendam promover. Em terceiro lugar, a sub-rogação opera-se, ainda, em favor "DO TERCEIRO
INTERESSADO, QUE PAGA A DÍVIDA PELA QUAL ERA OU PODIA SER OBRIGADO, NO TODO OU EM PARTE"

(inc. III). Terceiro interessado é o que pode ter seu patrimônio afetado caso a dívida, pela qual também se obrigou, não seja paga. É o que acontece com o avalista, com o fiado com r, o coobrigado solidário etc., que pagam dívida pela qual eram ou podiam ser obrigados. Sub rogam-se, automaticamente, nos direitos do credor. Embora extinta para este a dívida, subsiste ela em relação ao devedor, que deverá saldá -la ao terceiro interessado, que a pagou, investindo-se, em virtude desse pagamento, em todos os direitos e garantias do primitivo credor. Esta terceira hipótese é a mais comum. Mas favorece somente o terceiro interessado. O terceiro não interessado, que paga a dívida em seu próprio nome, malgrado lenha direito a reembolsar-se do que pagou, não se sub-roga nos direitos do credor (CC, art. 305). Sendo estranho à relação obrigacional, não lhe assiste tal direito. A regulamentação da sub-rogação convencional está contida no art. 347 do novo diploma, que prevê duas hipóteses. A primeira, "quando o credor recebe o pagamento de terceiro e expressamente lhe transfere todos os seus direitos" (inc.I) O terceiro interessado .
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já se sub-roga, automaticamente, nos direitos do credor. Não nec essita, pois, dessa transferência feita pelo credor. Cuida o dispositivo, pois, da hipótese de terceiro não interessado. A transferência, por vontade do credor, pode ser feita sem a anuência do devedor. É uma espécie de cessão de crédito, embora não se con funda com esta, que tem características próprias. Mas, do ponto de vista puramente legal, ambas se regulam pelos mesmos princípios, dispondo o art. 348 do mesmo diploma que, "na hipótese do inciso I do artigo antecedente, vigorará o disposto quanto à cessã de crédito". o A segunda hipótese de sub-rogação convencional configura-se quando "terceira pessoa empresta ao devedor a quantia precisa para solver a dívida, sob a condição expressa de ficar o mutuante sub-rogado nos direitos do credor satisfeito" (inc. I É o que ocorre, I). com freqüência, nos financiamentos regulados pelo Sistema Financeiro da Habitação, em que o agente financeiro (Caixa Econômica, p, ex.) empresta ao adquirente da casa própria (mutuário) a quantia necessária para o pagamento ao alienante sob a condição expressa de , ficar sub-rogada nos direitos deste. O devedor paga seu debito com a quantia que lhe foi emprestada, transferindo expressamente ao agente financeiro os direitos do credor (alienante) satisfeito. Assim, o adquirente da casa própria não é mais devedor do alienante, e sim do terceiro (agente financeiro), que lhe emprestou o numerário. EFEITOS:A sub-rogação "transfere ao novo credor todos os direitos, ações, privilégios e garantias do primitivo, em relação à dívida, contra o devedor principal e os fiadores" (CC, art. 349). O efeito translativo da sub-rogação é, portanto, amplo. O novo credor será um credor privilegiado se o primitivo o era. O avalista, que paga a dívida, sub rogando-se nos direitos do primitivo credor, poderá cobrá-la também sob a forma de execução. O dispositivo em tela aplica-se às duas modalidades de sub-rogação, legal e convencional. Nesta, porém, devido a sua natureza contratual, podem as partes limitar os direitos do sub-rogado. Na sub-rogação legal, o sub-rogado não pode reclamar do devedor a totalidade da dívida, mas só aquilo que houver desembolsado (CC, art. 350). Assim, quem pagar soma menor que a do crédito sub-roga-se pelo valor efetivamente pago, e não pelo daquele. Na sub-rogação convencional, em que predomina a autonomia da vontade e o caráter especulativo, como na cessão de crédito, pode ser estabelecido o contrário, ou seja, que haverá sub-rogação total, mesmo não tendo havido desembolso integral da Importância necessária à satisfação do credor primiti o. Apesar da controvérsia existente a respeito do v terna, não nos parece razoável entender que, no silêncio do contrato, a sub -rogação convencional será total, mesmo não tendo havido desembolso integral. Dispõe, por fim, o art. 353 do Código Civil que "o credor originário, só em parte reembolsado, terá preferência ao sub-rogado, na cobrança da dívida restante, se os bens do devedor não chegarem para saldar inteiramente o que a um e outro dever". Assim, na execução do patrimônio do devedor, terá preferência, pelo saldo, o credor originário, que não foi pago integralmente, sobre o sub-rogado que, por ter efetuado pagamento parcial, sub-rogou-se apenas em parte no crédito deste. NATUREZA JURÍDICA :Malgrado a semelhança existente entre pagamento com sub rogação e cessão de crédito, os dois institutos não se confundem. O aspecto especulativo, o fim de lucro, é elementar nesta, mas não o é na sub-rogação. A cessão de crédito é feita, em
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geral, por valor diverso deste, enquanto a sub -rogação legal ocorre na exata pro porção do pagamento efetuado. Nesta, ocorre pagamento, enquanto a cessão de crédito é feita antes da satisfação do débito. O pagamento com sub-rogação também não se confunde com novação subjetiva por substituição de credor, por lhe faltar o animus novandi. Trata-se, na realidade, de instituto autônomo e anômalo, em que o pagamento promove apenas uma alteração subjetiva da obrigação, mudando o credor. A extinção obrigacional ocorre somente em relação ao credor, que fica satisfeito. Nada se altera para o deve dor, que deverá pagar ao terceiro, sub-rogado no crédito.

AULA 07 ² 19/07/2010 IMPUTAÇÃO AO PAGAMENTO

Imputar o pagamento é um direito do devedor para facilitar o pagamento, mas a maioria nem sabe que tem esse direito e ,por isso, na prática nem o fazem. O credor não pode recusar a imputar, pois esta não lhe causa prejuízo, já que nada o impede de que no dia seguinte ele ajuíze a ação para obrigar o devedor ao pagamento do saldo, ou seja, por uma quantia menor. Entretanto, devem estar presentes algumas condições:
2º Requisito é que seja necessário que todas as prestações estejam vencidas e líquidas.

A quem cabe imputar o pagamento, ou seja, a quem cabe escolher quais as prestações que serão pagas? Em princípio ao devedor, é ele que irá indicar ao credor, mas nada impede que o devedor constrangido por não pagar tudo atribua ao credor os créditos (a escolha) que pretenda receber antes. A regra geral é que caberá ao devedor.

É absoluto o direito de escolha do devedor? Ele irá escolher livremente o que irá pagar primeiro? Por exemplo, se houver capital e juros vencidos um mútuo de R$ 100.000,00, já há juros de R$ 12.000,00 vencidos. O sujeito só tem R$ 40.000,00 para pagar. Como resolveria essa questão? O primeiro ponto a ser resolvido será os juros, o que sobrar é que irá abater no principal, pois se puder abater primeiro no principal ao invés dos juros, irá diminuir a base para os cálculos dos juros, com isso prejudicaria o credor. Note que nada tem haver com anatocismo. Tal situação ocorre igualmente com a dí vida externa brasileira. (primeiro abate os juros para depois pagar o principal).

Se houver parcelas vencidas e vincendas, a imputação se fará primeiro nas parcelas vencidas. Se houver parcelas líquidas e ilíquidas, a imputação será primeiro nas líquidas.
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Imputar o pagamento é um direito do devedor, tanto que o credor não pode recusar, podendo inclusive ensejar ao devedor consignar a importância. Não há nenhum prejuízo para o credor. A quem cabe imputar o pagamento, ou indicar quais as prestações a serem pagas: a principio o devedor quem vai indicar ao devedor o que pretende pagar, mas nada impede que isso seja repassado ao credor, mas para isso é preciso que haja prévio acordo, pois no silêncio das partes a faculdade é do credor. O direito de imputar o pagamento não é absoluto, pois a lei impõe preferências, que são obrigatórias: se houver capital e juros vencidos, a imputação deve ser feita primeiramente nos juros vencidos e o que sobrar no capital, tendo em vista que somente se admite a imputação se não gerar prejuízo ao credor, então primeiramente zeramos os juros para depois gerar o principal, pois se baixássemos o principal, a base de calculo seria menor, causando prejuízo ao credor. Outra regra: havendo parcelas vencidas e vincendas, primeiro imput mos nas a vencidas, tendo em vista que as vincendas sequer são exigíveis; se houve parcelas líquidas e ilíquidas, primeiros se imputa nas líquidas, sendo que a regra anterior prevalece sobre esta última, pois se tivermos parcelas vencidas, mas ilíquidas e parcelas vincendas, mas líquidas, aquelas serão imputadas primeiro. Vamos a um exemplo pratico: Joao deve aluguel, taxas, luz e condomínio: o locatário pretende pagar apenas algumas dessas parcelas.. Poderão as partes impedir a imputação: pelo principio da autonomia da vontade, poderão as partes ajustar que não poderá haver a imputação ao pagamento, ou seja, torná lo indivisível. ESPÉCIES: Há três espécies de imputação: do devedor, do credor e legal.A imputação por vontade eu indicação do devedor é assegurada a este no art. 352 já mencionado, pelo qual a pessoa obrigada tem o direito de escolher qual débito deseja saldar. Esse direito sofre, no entanto, algumas limitações: a) O devedor não pode imputar pagamento em dívida ainda não vencida se o prazo se estabeleceu a benefício do credor (CC, art. 133). Como, em gerai, é convencionado em favor do devedor, pode este, em princípio, renunciá-lo. Mas a imputação em dívida não vencida não se fará sem consentimento do credor (art. 352, infine): b) O devedor não pode, também, imputar o pagamento em dívida cujo montante seja superior ao valor ofertado, salvo acordo entre as partes, pois pagamento parcelado do débito só é permitido quando convencionado (CC, art. 314);
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c) O devedor não pode, ainda, pretender que o pagamen seja imputado no to capital, quando há juros vencidos, "salvo estipulação em contrário, ou se o credor passar a quitação por conta do capital" (CC, art. 354). A imputação por indicação do credor ocorre quando o devedor não declara qual das dívidas quer pagar. O direito é exercido na própria quitação. Com efeito, dispõe o art. 353 do Código Civil que, "não tendo o devedor declarado em qual das dívidas líquidas e vencidas quer imputar o pagamento, se aceitar a quitação de uma delas, não terá direito a reclamar contra a imputação feita pelo credor, salvo provando haver ele cometido violência ou dolo". Dá-se a imputação por determinação legal se o devedor não fizer a indicação do art. 352, e a quitação for omissa quanto à imputação (CC, art. 355), Verifica -se, assim, que o credor que não fez a imputação no momento de fornecer a quitação não poderá fazê lo posteriormente, verificando-se, então, a imputação legal. Os critérios desta são os seguintes: a) Havendo capital e juros, o pagamento imputar-se-á primeiro nos juros vencidos (CC. art. 354); b) Entre dívidas vencidas e não vencidas, u imputação far-se-á nas primeiras;

c) Se algumas forem líquidas e outras ilíquidas, a preferência recairá sobre as primeiras, segundo a ordem de seu vencimento (CC, art. 355); d) Se todas forem líquidas e vencidas ao mesmo tempo, considerar -se-á paga a mais onerosa, conforme estatui o mesmo dispositivo legal. Mais onerosa é, por exemplo, a que rende juros, comparativamente à que não os produz; a cujos juros são mais elevados, em relação à d juros módicos; a sobre a qual e pesa algum gravame, como hipoteca ou outro direito real, relativamente à que não contém tais ônus; a que pode ser cobrada pelo rito executivo, comparada à que enseja somente ação ordinária; a garantida por cláusula penal, em relação à que não prevê nenhuma sanção etc. Não prevê o Código Civil nenhuma solução para a hipótese de todas as dívidas serem líquidas, vencidas ao mesmo tempo e igualmente onerosas. Não tem a jurisprudência, nestes casos, determinado a imputação na mais antiga, como pretendem alguns, mas aplicado, por analogia, a regra do art. 433, inciso IV, do Código Comercial, pelo qual, "sendo as dívidas da mesma data e de igual natureza, entende-se feito o pagamento por conta de todas em devida proporção".

DAÇÃO EM PAGAMENTO

Outra modalidade de pagamento indireto, que ocorre quando o devedor não dispondo da prestação avençada, propõe ao pagamento substituí-la, sendo que o credor a aceita. É evidente que isso facilita e permite o pagamento, que o interesse
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geral da sociedade. Assim, a dação é uma forma de pagamento, pois o credor recebe, tendo o interesse econômico satisfeito, não se podendo falar em inadimplência. Para que haja dação é preciso duas condições, que dificultam sua ocorrência: a) anuência do credor: o devedor nunca pode compelir o credor a receber prestação diversa, mesmo que valiosa ² a dificuldade é que é no momento do pagamento, ou seja, do vencimento da prestação, que se propõe a dação, momento em que o credor por não receber a prestação já está insatisfeito ² logo, a tendência do credor é quase sempre recusar a prestação que anteriormente foi pactuada; b) concordância do credor e devedor quanto ao valor da prestação substitutiva ² se não houver esse acordo, a dação não irá se operar. Há também a possibilidade de ocorrer dação total ou parcial ² a dação total ocorre quando o credor aceita a prestação substitutiva pelo valor total da prestação original (ex. o banco aceita um terreno no valor da dívida). A conseqüência é a extinção da obrigação, com quitação plena, ampla e irrestrita. A dação parcial, somente reduz a dívida, restando um saldo que o devedor terá que pagar ao credor ² logo, essa não extingue a obrigação, pois o credor poderá reclamar o saldo remanescente. Aqui é importante lembrar da obrigação facultativa, que nada mais é do que uma dação antecipada, pois nela, o credor antecipadamente, com o nascimento da obrigação, já há a concordância do credor. Ademais, o credor já aceita o valor da prestação substitutiva com o nascimento da obrigação. Essa obrigação facultativa elimina as duas dificuldades de se obter uma dação em pagamento. Não há enriquecimento sem causa quando o credor aceita prestação diversa com o valor maior, pois isso ocorreu em razão da inadimplência do devedor. Qual a diferença entre a dação em pagamento e a obrigação facultativa ² o código diz que se aplicam a dação as mesmas regras da compra e venda, pois guardam enorme semelhança, bem como somente há compra e venda quando houve concordância quanto ao valor da coisa. Na compra e venda há um preço a ser

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pago, na dação em pagamento há somente a quitação com a entrega da prestação substitutiva. Quando se substitui a prestação original, que não era dinheiro, o antigo código dizia que isso não era dação, mas era o mesmo que indenização do credor. O novo código omitiu essa parte final para admitir a substituição da prestação original por dinheiro. Ora, essa omissão do código causou divergência na doutrina ² uma corrente sustenta uma tese de que essa possibilidade é uma dação, pois se a lei não distingue, não pode o intérprete distinguir; a segunda corrente sustenta que não é dação em pagamento, que esse adendo foi retirado pois ele não era preciso. O professor se afilia à primeira posição, de que é possível a dação substituindo a prestação original por dinheiro, pois não há vedação legal. Jose devia 50.000 ao banco, e não tendo dinheiro oferece ao banco sua casa, o banco aceita a casa pelo valor da dívida. Meses após, a casa apresenta vício redibitório. O credor (banco) dispõe da ação redibitória para devolver a coisa exigindo a devolução do preço? Muitos candidatos raciocinaram que não pode haver devolução de preço, pois na dação não há preço, mas qual a conseqüência de essa pretensão ser julgada procedente? seria o retorno da dívida original com os consectários da mora. Nesse caso, a quitação é ineficaz.
CONCEITO: A dação em pagamento é um acordo de vontades entre credor e devedor, por meio do qual o primeiro concorda em receber do segundo, para exonerá da dívida, -lo prestação diversa da que lhe é devida. Em regra, o credor não é obrigado a receber outra coisa, ainda que mais valiosa (CC, art 313). No entanto, se aceitar a oferta de uma coisa por outra, caracterizada estará a dação em pagamento. Tal não ocorrerá se as prestações forem da mesma espécie. Conhecida no direito romano como datio in soluto. É quando o devedor, não dispondo da prestação avençada, propõe ao credor substitui la por uma outra e o credor a aceita. É uma forma de pagamento, ou seja, o devedor não está inadimplente. É indireto, porque ao invés de entregar a prestação avençada é entregue uma outra. Preceitua o art. 356 do Código Civil que "o credor pode consentir em receber prestação diversa da que lhe é devida". Essa substituição conhece várias modalidades. A datio in solutum (dação em pagamento) só não pode ter por objeto dinheiro de contado. Pode haver, mediante acordo, substituição de dinheiro por bem móvel ou imóvel, de coisa por outra, de coisa por fato, de dinheiro por título de crédito, de coisa por obrigação de fazer etc. NATUREZA JURÍDICA: Verifica-se, pela redação do art. 356 do Código Civil, que a dação em pagamento é considerada uma forma de pagamento indireto. Entre nós, diferentemente
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do que ocorre no direito francês, não constitui novação objetiva, nem se situa entre os contratos. De acordo com o art. 357 do mesmo diploma, "determinado o preço da coisa dada em pagamento, as relações entre as partes regular -se-ão pelas normas do contrato de compra e venda". Como ocorre uma verdadeira compra, e sendo idênticas as regras, responde o alienante pela evicção (CC, art. 359). Se quem entregou bem diverso em pagamento não for o verdadeiro dono, o que o aceitou tornar -se-á evicto. A quitação dada ficará sem efeito e perderá este o bem para o legítimo dono, restabelecendo -se a relação jurídica originária, inclusive a cláusula penal, ou seja. o débito continuará a existir, na forma inicialmente convencionada. Se o objeto da prestação não for dinheiro e houver substituição por outra coisa, não haverá analogia com a compra e venda, mas com a troca ou permuta. Se for título de crédito a coisa dada em pagamento, a transferência importará em cessão (CC, art. 358). O fato deverá ser, por essa razão, notificado ao cedido, nos termos do art. 290 do mesmo diploma. Na aplicação dos princípios da compra e venda, tem a jurisprudência proclamado a nulidade da dação em pagamento de todos os bens do devedor (CC, art. 548), bem como sua anulabilidade quando feita por ascendente a descendente s em o consentimento dos outros descendentes e do cônjuge do alienante (art. 496). Não pode se confundir dação em pagamento com obrigação facultativa embora , haja uma enorme afinidade entre ambas. Na obrigação facultativa, essa substituição da prestação, já está previamente avençada no título obrigacional, ou seja, já está prevista a possibilidade de substituir a prestação, desde que esteja indicada no titulo obrigacional. No entanto, a dação em pagamento se verifica no momento do pagamento, ou seja,no momento do pagamento, que o devedor não dispondo da prestação propõe ao credor a possibilidade de substituir a prestação. A dação em pagamento verifica-se no momento do pagamento, ela não é antecipadamente ajustada. Por esta razão é que se criou a obrigação alternativa, justamente para evitar esse constrangimento, assim, no momento da formação da obrigação já estariam previamente ajustados. IMPORTANTE: Pelo código antigo, não haveria dação em pagamento se a prestação substitutiva fosse dinheiro. Exemplo; tenho que emprestar ao Banco a importância de R$10.000,00 e, no dia do vencimento, ofereço ao Banco um terreno para saldar aquela dívida. No código antigo, se o sujeito tivesse que entregar um cavalo e substituísse por dinheiro, essa substituição por dinheiro não era tida como dação em pagamento.
Qual a razão para o código antigo não admitir a substituição por dinheiro como dação em pagamento? A resposta era que dação é uma forma de pagar e a substituição por dinheiro é uma forma de indenizar o credor, ou seja, é uma forma de ressarcir o devedor inadimplido e como o instituto é do pagamento, então, isso não seria uma forma de pagamento e sim indenização.

Hoje em dia, há duas correntes, sendo que a primeira entende que quando houver substituição da prestação por equivalente a dinheiro, não haverá pagamento estará em verdade, havendo indenização.
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Outra corrente, no entanto, sustenta ser dação, dependendo da verdadeira intenção das partes, assim se o credor aceita só substituir a prestação por equivalente em dinheiro seria dação, mas se ele resolve discutir perdas e danos, lucros cessantes aí não seria dação. O professor Antunes Varela que é um português ensina na Universidade de Lisboa em seu curso de direito das obrigações à luz do direito brasileiro. Ele sempre criticou essa posição do código. Na verdade, há um interesse moral, se o credor aceitar como pagamento, para o devedor é melhor que o credor aceite aquela prestação pecuniária como indenização. Por conta disso, o novo legislador no código civil retirou aqu ela exigência, podendo ser aceito dinheiro, mas sempre dependendo da intenção das partes. Outro ponto a ser observado é que a dação pode ser total (se o credor receber a prestação substitutiva pelo mesmo valor da obrigação anterior). Será parcial (se o credor aceitar a prestação substitutiva por valor menor que a original, remanescendo um saldo em favor do credor). A dação total extingue a obrigação, enquanto a parcial reduz o valor da obrigação.Na dação total em pagamento, o credor dá a quitação, extinguin do-se a obrigação.

Questões que já caíram em concurso envolvendo o instituto da dação em pagamento:
Primeira questão :José devia R$ 50.000,00 ao Banco, não tendo dinheiro, propôs pagar a dívida com uma casa no mesmo valor, tendo o Banco aceitado receber pelo mesmo valor como pagamento, quitando o devedor. Só que passados três meses, a casa começou a afundar, ou seja, tinha um defeito oculto. Pode o Banco mover uma ação redibitória (é quando o adquirente de um bem, que contém um defeito oculto devolve o bem defeituoso e exige o que pagou). Note que na questão, o Banco não pagou nada pela casa, é uma espécie de ação redibitória atípica, pois a conseqüência da aceitação dessa ação é o renascimento da dívida. Nesse caso, o Banco pode devolver a casa ao devedor e a obrigação renascerá com todos os consectários da mora, ou seja, juros, correção, etc.Note que essa quitação dada pelo Banco torna-se ineficaz e não nula. Segunda questão: O Banco recebe a casa por R$ 50.000,00 e, depois percebe que a mesma estava com uns vazamentos e, em conseqüência, tem o seu preço diminuído. Então o Banco propõe uma ação estimatória, pedindo o r essarcimento pela diferença daquele preço. No entanto, como na questão acima, o Banco não pagou preço algum. A conseqüência é que aquela dação que antes era integral se transformará em parcial e a sentença irá fixar o valor, tendo o devedor que arcar com o restante para quitar a sua divida original. Terceira questão: O devedor devia R$ 50.000,00 contra o Banco e paga através de uma casa (dação em pagamento), passados dois anos, surge um terceiro movendo uma ação reivindicatória contra o Banco e vem a ganhar Pode o credor (Banco) exigir em razão . do alienante evicção, visto que ele não efetuou nenhum preço? É possível a evicção (atípica), pois se aplica na dação em pagamento, todas as regras da compra e venda ficando o credor , evicto, ou seja, perdendo para um terceiro a coisa que recebeu em forma de dação, a conseqüência é o ressurgimento da obrigação original, ficando ineficaz a quitação dada ao devedor.
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É possível dar em dação um título de credito? Sim, pois neste exemplo ela (dação) se equipara a uma cessão de crédito.

Quarta questão: José tem quatro filhos, fez um empréstimo com um deles, no vencimento do mútuo, não tinha o dinheiro para pagar a obrigação e propõe o pagamento com um imóvel que possui. O filho credor aceitou aquele imóvel, tendo quitado a obrigação, passados uns anos, os outros filhos propuseram ação visando anular essa dação, sob o argumento de que não anuíram com a dação É necessária a anuência dos outros filhos? . Qual seria o prazo prescricional? A ação é absolutamente procedente, pois se aplicam na dação as mesmas regras da compra e venda, logo só poderia haver a dação se houvesse a anuência dos demais filhos. Essa ação pode ser proposta perfeitamente em vida do devedor (pai), pois não se discute herança futura e sim validade do ato jurídico, depende do momento da celebração. Note que não se confunde com adiantamento de legítima, é um direito pessoal e pelo novo código, o prazo prescricional será de dez anos, ou seja, prescrição ordinária.

A doação de ascendente para descendente não precisa de anuência dos demais herdeiros, pois aquele beneficiário ficará obrigado a trazer à colação, salvo se o doador dizer expressamente que aquele bem saiu da parte disponível.

COMPENSAÇÃO

Ocorrerá a compensação quando tivermos créditos e débitos recíprocos. A é credor de B no valor de R$ 10.000, mas é devedor de A de R$ 6.000 ² cada uma das partes é devedora e credora uma das outras. Não basta que os créditos e débitos sejam recíprocos. Para que haja compensação, além da reciprocidade dos créditos e débitos, é preciso que ambas as prestações sejam fungíveis (aquelas que podem ser substituídas por outras semelhantes); as prestações devem ser líquidas, ou seja, a reciprocidade de créditos e débitos devem estar líquidas (não necessariamente certa ² não há dúvidas quanto a existência da indenização, mas liquidez é quando a dívida está apurada); as prestações deve ser vencidas, logo, exigíveis. Exceções: - prestações alimentícias - prestações salariais (natureza alimentar)

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- prestações fruto de roubo, furto, esbulho. Quando falamos em compensação temos que a sua primeira condição é a reciprocidade de créditos, mas há uma exceção, que é a situação do fiador ² A é credor de B de R$ 50.000, mas em outra obrigação A deve a B de 30.000, mas o débito de 50.000 é garantido por um fiador C e B não paga essa dívida, C vai pagar sua dívida a A, mas sabe do crédito que B tem com A. isso é possível? A deve a B, mas não a C, então não há reciprocidade de créditos. O fiador pode compensar com o credor, o que este deve ao afiançado, mesmo não havendo reciprocidade entre C e A. Isso foi admitido para não causar prejuízo a ninguém.
CONCEITO: Compensação é meio de extinção de obrigações entre pessoas que são, ao mesmo tempo, credor e devedor uma da outra. Acarreta a extinção de duas obrigações cujos credores são, simultaneamente, devedores um do outro. É modo indireto de extinção de obrigações, sucedâneo do pagamento, por produzir o mesmo efeito deste. Prescreve, com efeito. o art. 368 do Código Civil: "Se duas pessoas forem ao mesmo tempo credor e devedor uma da outra, as duas obrigações extinguem -se, até onde se compensarem". A compensação visa a eliminar a circulação inútil da moeda, evitando duplo pagamento. Se, por exemplo, José é credor de João da importância de RS 100.000,00 e este se torna credor do primeiro de igual quantia, as duas dívidas extinguem -se automaticamente, dispensando o duplo pagamento. Neste caso, temos a compensação total . Se, no entanto, João se torna credor de apenas R$ 50.000,00, ocorre a compensação parcial. Portanto, ocorre quando houver créditos e débitos recíprocos. Exemplo: José deve R$ 1.000,00 a Antônio, que por sua vez, deve R$ 800,00 a José. Neste caso, o pagamento, far-se-á por compensação e reduz os dois atos de pagamento que seriam necessários em apenas um. A compensação é um poderoso mecanismo que facilita o pagamento das obrigações quando são recíprocas. As partes podem perfeitamente, estabelecerem nos seus respectivos títulos obrigacionais que o pagamento sejam feito autonomamente, não se admitindo a compensação. Note que a compensação não é uma norma cogente, ou seja, ficará ao arbítrio das partes. Não é freqüente, pois a compensação só trás benefício para as partes facilitando o pagamento. ESPÉCIES:A compensação pode ser, como visto, total ou parcial. Pode ser, também, legal, convencional e judicial. COMPENSAÇÃO LEGAL é a que decorre da lei. Opera-se automaticamente, de pleno direito. No mesmo instante em que o segundo crédito é constituído, extinguem-se as duas dívidas. O juiz apenas reconhece, declara sua configuração, desde que provocado, pois não pode ser proclamada de ofício. Pode ser argüida em contestação, em reconvenção e até mesmo nos embargos à execução (CPC, art. 741, VI). Nesta última hipótese, exige-se que a compensação seja fundada em execução aparelhada. Não existindo ação ou execução em
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andamento, pode ajuizar ação declaratória o devedor que desejar fazer reconhecer a compensação legal, que depende de alguns requisitos, como se verá adiante. COMPENSAÇÃO CONVENCIONAL é a que resulta de um acordo de vontades, incidindo em hipóteses que não se enquadram nau de compensação legal. As partes, de comum acordo, passam a aceitá -la, dispensando alguns de seus requisitos, como, por exemplo, a identidade de natureza ou a liquidez das dividas. Pela convenção celebrada, dívida ilíquida ou não vencida passa a compensar-se com dívida líquida ou vencida, dívida de café com dívida em dinheiro etc. Sem ela, inocorreria compensação, pe nãolo preenchimento de todos os seus requisitos. COMPENSAÇÃO JUDICIAL é a determinada pelo juiz, nos casos em que se acham presentes os pressupostos legais. Ocorre principalmente nas hipóteses de procedência da ação e também da reconvenção. Se o autor cobra do réu a importância de RS 100.000,00, e este cobra, na reconvenção, R$ 110.000,00, e ambas são j lgadas procedentes, o juiz u condenará o autor a pagar somente R$ 10.000,00, fazendo a compensação. O art. 2 J do Código de Processo Civil também determina que, se cada litigante for em parte vencedor e vencido, sejam compensados entre eles os honorários advocatícios e as despesas. REQUISITOS DA COMPENSAÇÃO L EGAL: Os requisitos da compensação legal, que valem também para a compensação judicial, são: a) b) c) d) e) Reciprocidade do crédito e débito, Liquidez e exigibilidade das dívidas; Fungibilidade das prestações (dívidas da mesma natureza). Devem ser líquidas Já estejam vencidas

a) Reciprocidade do crédito e débito: O primeiro requisito é, pois, a existência de obrigações e créditos recíprocos, isto é, entre as mesmas partes, visto que a compensação provoca a extinção de obrigações pelo encontro de direitos opostos. O terceiro não interessado, por exemplo, embora possa pagar em nome e por conta do devedor (CC, art 304, parágrafo único), não pode compensar a . dívida com eventual crédito que tenha em face do credor. A lei abre, no entanto, uma exceção em favor do fiador, atendendo ao fato de se tratar de terceiro interessado, permitindo que alegue, em seu favor, a co mpensação que o devedor (afiançado) poderia a parte). argüir perante o credor (CC, an. 371, 2 Preceitua o art. 376 do mesmo diploma que uma pessoa, obrigando-se por terceiro, "não pode compensar essa dívida com a que o credor dele lhe dever". A regra não se confunde com a do citado art. 371, e se aplica precipuamente aos contratos com estipulação em favor de terceiro. Assim, quem se obriga (seguradora, p. ex.) em favor de terceiro (beneficiário) não lhe paga o que lhe prometeu, mas sim o que prometeu ao estipulante (contratante). E em virtude de obrigação contraída com este que a seguradora realiza o pagamento ao terceiro. Não há, pois, reciprocidade entre a seguradora e o

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beneficiário. Referido dispositivo aplica-se igualmente à hipótese de o mandante dever ao credor, que por sua vez deve ao mandatário. Inexiste a reciprocidade dos débitos. Portanto, só se pode compensar créditos e débitos recíprocos. Não se podendo compensar crédito e débito de um terceiro, salvo numa única exceção.A hipótese seria no caso de haver um fiador. Assim, é possível que ocorra o seguinte exemplo: ´Aµ seja devedor de ´Bµ em R$ 1.000,00, que por sua vez é credor de ´Bµ em R$ 500,00. Neste caso, ´Bµ não paga a dívida de ´Aµ e o seu fiador, cumprindo a sua obrigação, paga a dívida do a fiançado, então o fiador descobre que ´Aµ tem um crédito a receber de ´Bµ. Então o fiador pode compensar com o credor ´Bµ aquele valor que devia, portanto, irá compensar. Note que é exceção a regra, pois a rigor o fiador não poderia fazer tal compensaçã pois é um terceiro, o, o devedor ´Bµ nada deve ao fiador, mas se houver tal compensação, é possível neste exemplo, que os créditos e débitos não sejam recíprocos. (um terceiro participar dessa relação) A regra geral é que não pode haver compensação de créd itos distintos. (art.371 CC). b) Liquidez e exigibilidade das dívidas: Dispõe o art. 369 do Código Civil que "a compensação efetua -se entre dívidas líquidas, vencidas e de coisas fungíveis". Quanto à liquidez, somente se compensam dívidas cujo valor seja certo e determinado, expresso por uma cifra. Não pode o devedor de uma nota promissória opor compensação com base em crédito a ser futuramente apurado, se vencer ação de indenização que move contra o exeqüente. Não basta, porém, que as dívidas sejam líquidas. Exige-se que estejam vencidas. Nas obrigações condicionais, só é permitida a compensação após o implemento da condição. E, nas obrigações a termo,somente depois do vencimento deste. Mas os prazos de favor, embora consagrados pelo uso geral, não obstam a compensação legal (CC, art. 372). Portanto, ambas as prestações a serem compensadas devem ser coisas fungíveis. Por isso é que o exemplo mais utilizado é o de obrigações pecuniárias, ou seja, dinheiro, mas qualquer coisa fungível pode ser objeto de compe nsação (exemplo: ´Aµ deve a ´Bµ 600 sacas de café e ´Bµ, por sua vez, deve a ´Aµ 200 sacas de café). É perfeitamente possível fazer essa compensação, pois se tratam de obrigações fungíveis, representadas por café. Não bastam que as obrigações sejam de coisas fungíveis é necessário que ambas as prestações sejam de mesma qualidade, ou seja, café tipo exportação e café tipo comum, são de qualidades diferentes. Se houver conversão das prestações em dinheiro, ou seja, co isas infungíveis e depois converter em dinheiro. Neste caso, haverá, desde que as partes estejam de acordo, uma transação (para a conversão) e aí sim, haverá uma compensação entre as obrigações. c) Fungibilidade das prestações: É necessário que as prestações sejam fungíveis, da mesma natureza. Não basta que as obrigações tenham por objeto coisas fungíveis (dinheiro, café, milho etc.). É necessário que sejam fungíveis entre si. Assim, dívida em dinheiro só se compensa com outra dívida em dinheiro. Dívida consistente em entregar sacas de café só se compensa com outra dívida cujo objeto também seja a entrega de sacas de café. Não se admite a compensação de dívida em dinheiro com dívida em café.

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A restrição legal vai além: "embora sejam da mesma natureza as coi as fungíveis, s objeto das duas prestações, não se compensarão, verificando -se que diferem na qualidade, quando especificada no contrato" (CC, art. 370). Nessa conformidade, se uma das dívidas for de café tipo "A" (qualidade especificada), só se compensará com outra dívida também de café tipo "A". d) Devem ser líquidas:
Ambas as prestações recíprocas devem ser líquidas. Assim, se ´Aµ deve a ´Bµ uma quantia de R$ 1.000,00 e ´Bµ deve uma obrigação a ´Aµ que, ainda não esteja quantificada pelo seu valor (ilíquida). É necessário que tenha havido a compensação de ambas as obrigações.

e) Já estejam vencidas: É necessário que ambas as prestações já estejam vencidas, ou seja, exigíveis. No entanto, se uma das prestações ainda não venceu, nada impede que as par possam fazer tes uma compensação dessas obrigações, desde que haja um acordo entre elas. Presentes esses pressupostos, a compensação será devida e, se uma das partes recusar, poderá a outra parte, inclusive, impô-la, mediante consignação em pagamento da diferença. A parte só poderá recusar a compensação, se estiver expressamente previsto no titulo obrigacional ou se houver a ausência de um dos pressupostos.
Porque uma das partes pode compelir a outra a compensação, estando presentes esses pressupostos? Pois, em nenhum momento, isso causará prejuízo para a outra parte. A simples recusa estando presente os pressupostos ensejaria um mero capricho, não tolerável pelo direito.

A ORIGEM DAS PRESTAÇÕES, EM PRINCÍPIO É IRRELEVANTE: Exemplo: ´Aµ é inquilino de ´Bµ em R$ 1.000,00 e lhe deve tal quantia em razão de alugueis. No entanto, ´Bµ comprou uma determinada mercadoria de ´Aµ e lhe deve R$ 500,00. É perfeitamente possível tal compensação, mesmo uma das obrigações sendo oriundas de um contrato de locação e a outra de um contrato de compra e venda ( rigens o diferentes), isso é inteiramente irrelevante.
Contudo, há exceções, ou seja, existem determinadas prestações que em razão de sua origem (causa), não admitem compensação, quais sejam:

Primeiro ² não se admite, se uma das prestações é produto de roubo, furto, esbulho ou qualquer ato ilícito. Exemplo: José é credor de João de R$ 1.000,00 e, num belo dia, ao visitar o amigo que é seu devedor, num determinado momento, avistando a carteira de notas do devedor, resolve subtrair a quantia de R$ 200,00. Vencida a obrigação, João vai até a casa de José e ele confessa o seu furto e resolve então fazer uma compensação daqueles R$ 200,00. Note que, em hipótese alguma, se trata de uma compensação, pois na verdade, se isso fosse uma forma de compensação, estaríamos legitimando a prática de um ato ilícito (furto). O correto será que ocorra o pagamento de R$ 1.000,00 por parte do devedor e então, após ter recebido a quantia devida, tal credor resolve devolver a res furtiva (R$ 200,00), mas nunca poderá ser feita uma compensação. Segundo - Outra exceção é quando se tratar de prestação alimentícia. A razão é obvia, pois essa compensação poderá prejudicar na subsistência do credor. Por exemplo, suponhamos que a mulher seja credora do marido de R$ 1.000,00 a titulo de pensão alimentícia, mas tendo comprado um objeto do ma rido lhe deve R$ 200,00. O marido não
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pode compelir a mulher a receber apenas R$ 800,00, compensando assim o valor que a mulher lhe deve, a razão é que, uma vez admitida tal compensação, poderá ensejar num prejuízo da subsistência da mulher, pois a obrigação da mulher é decorrente de prestação alimentícia, diferente daquela obrigação do marido decorrente de uma compra e venda . O marido terá que prover a cobrança por ação própria. Mas nada impede que eles cheguem a um consenso e a mulher após receber o valor devido venha a efetuar o pagamento ao marido. Terceiro - Outra exceção será em relação as obrigações decorrentes de salários , ou seja, o patrão não pode compelir o empregado a compensar uma determinada quantia em função de dívidas que o empregado tem com ele. A razão é idêntica, pois guarda o salário a natureza de prestações alimentícias, ou seja, deverá prevalecer o seu próprio sustento. Assim, o empregador deverá pagar integralmente o salário ao empregado e depois, em ação autônoma cobrar aquilo que o em pregado lhe deve. Note que o vale fornecido pelo empregador, em nada se assemelha com a compensação, pois, em verdade, trata-se de um mero adiantamento do salário e, por isso, é perfeitamente possível que o empregador ao término, venha descontar aqueles va lores. O , vale não é dívida e sim um adiantamento. Por isso é que eles são descontados mas nunca compensados. Quanto as obrigações naturais ou prescritas, em havendo concordância, poderá perfeitamente ser objeto de compensação, mas, ressalte -se que tal situação deverá ser plenamente acordada com a outra parte, nunca imposta. FORMAS DE COMPENSAÇÃO: Integral ² se ambas as prestações forem iguais. Exemplo: José deve R$ 1.000,00 a João, que por sua vez, também deve o mesmo valor a José. Neste caso, farse-á a compensação integral resolvendo a obrigação. Na linguagem de rua é ´ s coisas ficam elas a por elasµ. Parcial ² é a forma mais freqüente. Exemplo: José deve R$ 1.000,00 a João, que por sua vez deve R$600,00 a José, neste caso, deverá haver uma compensação de José em relação à diferença.

Na obrigação solidária, tanto ativa quanto passiva admitem a compensação, ma s as regras nesse caso, são especiais, ou seja, estão previstas no capítulo que trata das obrigações solidárias. É possível compensar créditos fiscais? Em princípio não. O novo código admitia a compensação de dívidas fiscais (art.374), mas tal dispositivo está revogado pela Lei 10.677 de 22/5/03. Para compensar créditos fiscais é preciso que ocorra legislação especial, ou seja, dependerá de autorização especial legislativa. Todos os institutos ditos anteriormente são formas de pagamento de maneira indireta - pagamento por consignação; pagamento com sub -rogação; pagamento por dação; imputação no pagamento; novação; compensação. Em suma em todos esses institutos ocorre um pagamento, ainda que não seja direto.

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DIVIDAS NÃO COMPENSÁVEIS: Em alguns casos especiais, não se admite a compensação. A exclusão pode ser convencional ou legal. No primeiro caso, o obstáculo é criado pelas próprias partes. De comum acordo, credor e devedor excluem -na (exclusão bilateral, permitida no art. 375 do a parte). Admite-se, também, a renúncia unilateral. Com efeito, não cabe Código Civil, 1 a compensação havendo renúncia prévia de um dos devedores (art. 375, 2 parte), ou seja, quando uma das partes abre mão do direito eventual de argüir a compensação. É necessário, porém, que os requisitos da compensação não estejam ainda presentes. Caso contrário, já estará concretizada. Mesmo assim, qualquer dos devedores ainda pode renunciar a seus efeitos, respeitados os direitos de terceiros. A exclusão legal decorre, em alguns casos, da causa de uma das dívidas, e, em outros, da qualidade de um dos devedores. Em regra, a diversidade de causa não impede a compensação das dívidas. Se ambas são da mesma natureza (em dinheiro, p. ex., líquidas e vencidas), compensam-se ainda que a causa de uma delas seja o mútuo e a da outra uma compra e venda. O art. 373 do Código Civil, que traz essa regra, consigna, no entanto, algumas exceções:

1. se provier de esbulho, furto ou roubo; 2. se uma se originar de comodato, depósito, ou alimentos; 3. se uma for de coisa não suscetível de penhora. Na primeira hipótese, a razão é de ordem moral: esbulho, furto e roubo constituem atos ilícitos. Na segunda, a razão está na causa do contrato: comodato e depósito baseiam-se na confiança mútua, somente se admitindo o pagam ento mediante restituição da própria coisa emprestada ou depositada. Ninguém pode apropriar da coisa -se alegando compensação, pois a obrigação de restituir não desaparece. Além disso, as dívidas não seriam homogêneas, mas de natureza diversa. As alimentare obviamente, não podem s, ser objeto de compensação porque sua satisfação é indispensável para a subsistência do alimentando. Permiti-la seria privar o hipossuficiente do mínimo necessário a seu sustento. Por último, não se opera a compensação se uma das dí idas se relaciona a coisa v insuscetível de penhora. E que a compensação pressupõe dívida judicialmente exigível. Não se compensa, por exemplo, crédito proveniente de salários, que são impenhoráveis, com outro de natureza diversa. Quanto à qualidade de um dos devedores recíprocos, dispunha o art. 1.017 do Código Civil de 1916 que não podiam ser objeto de compensação as dívidas fiscais da União, dos Estados e dos Municípios, exceto autorização prevista nas leis e regulamentos, O art. 170 do Código Tributário Nacional repete a regra, afirmando que a lei pode atribuir à autoridade administrativa poderes para autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, do sujeito passivo contra a Fazenda Pública, nas condições e sob as garantias que estipular. Não se tratando de dívidas fiscais, mas de natureza diversa, do sujeito passivo contra a Fazenda Pública, a compensação era amplamente admitida. O novo Código Civil, contudo, admite a compensação de "dívidas fiscais e parafiscais", dispondo que tal matéria é por ele regida (art. 374).

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Também não se admite compensação em prejuízo do direito de terceiro. O devedor que se torne credor de seu credor, depois de penhorado o crédito deste, não pode opor ao exeqüente a compensação, de que contra o próprio credor disporia (CC, art. 380). Sendo modo abreviado de pagamento, a compensação não pode prejudicar terceiros estranhos à operação.

REGRAS PECULIARES: O art. 1.020 do Código Civil de 1916 tratava da compensação nas obrigações solidárias e dispunha: O devedor solidário só pode compensar com o credor o que este deve a seu coobrigado, até ao equivalente da parte deste na dívida comum. Admitia, assim, que o devedor solidário, cobrado, compensasse com o credor o que este devia a seu coobrigado, mas só até o limite da quota deste na dívida comum. Embora, no débito solidário, cada devedor responda pela dívida inteira perante o credor, entre eles, no entanto, cada qual só deve a sua quota. O legislador, no dispositivo em questão, levou em consideração o princípio da reciprocidade, que deve existir entre os coobrigados solidários, pois o escolhido pelo credor tem ação regressiva contra os demais, para cobrar de cada um a respectiva quota. Malgrado o novo Código Civil não contenha dispositivo igual a esse, o princípio da reciprocidade, acolhido neste capítulo, bem como as normas atinentes às obrigações solidárias (arts. 264 a 285), autorizam a solução de casos futuros com base na referida regra. Desse modo, se o credor cobra, por exemplo, R$ 90.000,00 do devedor solidário "A", este pode opor a compensação com aquilo que o credor deve ao coobrigado "C": RS 50.000,00, por exemplo. Como, no entanto, a quota de cada devedor solidário ("A", "Bµ e "C") na dívida comum é RS 30.000,00 (R$ 90.000,00 dividido por três), a compensação é circunscrita a esse valor (R$ 30.000,00), pois cessa a reciprocidade das obrigações no que excedê-lo. Assim, o coobrigado "A", cobrado, pagará ao credor somente R$ 60.000,00 (R$ 90.000,00 - RS 30.000,00). O art. 377 do Código Civil trata da compensação na cessão de crédito , prescrevendo: "O devedor que. notificado, nada opõe à cessão que o credor faz a terceiros dos seus direitos, não pode opor ao cessionário a compensação, que antes da cessão teria podido opor ao cedente. Se, porém, a cessão lhe não tiver sido notificada, poderá opor ao cessionário compensação do crédito que antes tinha contra o cedente". O devedor, que pode contrapor compensação ao credor, ao ser notificado por este da cessão do crédito a terceiro (cessionário), deve opor -se a ela, cientificando o cessionário da exceção que iria apresentar ao cedente. Como não há reciprocidadede débitos entre o devedor e o cessionário, se não se opuser à cessão, que lhe é notificada, estará o primeiro tacitamente renunciando ao direito de compensar. Assim acontecendo, passará a ser devedor do cessionário, embora continue credor do cedente. O art. 378 do mesmo diploma autoriza o desconto das despesas ocorridas em compensação de débitos, quando estes não forem pagáveis no mesmo lugar. E o art igo seguinte determina a aplicação das normas fixadas para a imputação do pagamento, quando houver pluralidade de débitos suscetíveis de compensação.

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NOVAÇÃO

Ocorre quando as partes extinguem uma obrigação e no lugar desta surge uma nova. Consequentemente, se não há a extinção da primeira obrigação, não haverá novação. Não confundam modificação na relação obrigacional com novação, pois esta exige a extinção da obrigação. Os romanos chamavam isso de animus novandi. Essa novação pode ser subjetiva, quando a nova obrigação tem sujeitos diferentes, mas pode ser objetiva, quando a nova obrigação tem os mesmos sujeitos, mas a prestação é diferente.
CONCEITO: Passaremos a estudar, agora, institutos que produzem o mesmo efeito do pagamento (sucedâneos do pagamento), sendo a novação e a compensação os mais importantes. A transação, que integrava este capítulo no Código Civil de 1916, foi deslocada, no novo diploma, para o título referente aos contratos em geral (Capítulo XIX, art s. 840 a 850). Novação é a criação de obrigação nova, para extinguir uma anterior. É a substituição de uma divida por outra, extinguindo-se a primeira. Ocorre, por exemplo, quando o pai, para ajudar o filho, procura o credor deste e lhe propõe subs tituir o devedor, emitindo novo título de crédito. Se o credor concordar, emitido o novo título e inutilizado o assinado pelo filho, ficará extinta a primitiva dívida, substituída pela do pai,

A novação não produz, como o pagamento, a satisfação imediata do crédito, sendo, pois, modo extintivo não satisfatório. Tem natureza contratual, operando -se em conseqüência de ato de vontade dos interessados, jamais por força de lei. Portanto, a Novação ocorre quando as partes extinguem uma obrigação, o vínculo desaparece, se dissolve, nascendo uma outra obrigação, ou seja, surge uma nova obrigação substituindo aquela extinta. Podem ter as mesmas partes, mudando apenas o objeto, pode mudar as partes e manter o objeto (seria novação subjetiva).
Qual a diferença entre novação e aditamento? A simples mudança de índice de correção, prazo, mudança de preço não caracteriza uma novação, pois as obrigações não são necessariamente engessadas pelas partes, ou seja, elas podem ser modificadas. Trata-se de um aditamento, ou seja, qualquer modificação que ve nha se fazer na relação obrigacional será um aditamento.

Contudo, se houver uma extinção de uma obrigação será caso de novação.
Qual a vantagem de se fazer uma novação, se pode ser feita inúmeras modificações no contrato, ou seja, aditamento? A novação é uma opção que se dão as partes na hipótese em que a obrigação já está tão mexida que não vale a pena fazer novos aditamentos, ou seja, quanto mais se mexer é pior. Ninguém é obrigado a novar, se houver a

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possibilidade de se modificar a obrigação com um simples aditamento. A novação é um simples começar de novo.

REQUISITOS: São requisitos da novação:    a existência de obrigação anterior, a constituição de nova obrigação e a intenção de novar (animus novandi).

1º Requisito - EXISTÊNCIA DE OBRIGAÇÃO JURÍDICA ANTERIOR - visto que a novação visa exatamente à sua substituição. É necessário que seja válida a obrigação a ser novada. Dispõe, com efeito, o art. 367 do Código Civil: "Salvo as obrigações simplesmente anuláveis, não podem ser objeto de novação obrigaçõ nulas ou extintas". Não se pode novar o que não es existe, nem extinguir o que não produz efeitos jurídicos. A obrigação simplesmente anulável, entretanto, pode ser confirmada pela novação, pois tem existência, enquanto não rescindida judicialmente. Podendo ser confirmada, interpreta-se sua substituição como renúncia do interessado ao direito de pleitear a anulação. As obrigações naturais não comportam novação, porque seu pagamento não pode ser exigido compulsoriamente. Não se pode revitalizar ou validar relação obrigacional juridicamente inexigível. A matéria, entretanto, é controvertida, havendo entendimentos contrários a este. As obrigações con dicionais, contudo, podem ser novadas. A nova dívida poderá ser pura e simples, ou também condicional. No últi o caso, a validade da novação m dependerá do implemento da condição estabelecida. 2º Requisito - CONSTITUIÇÃO DE NOVA DÍVIDA, PARA EXTINGUIR E SUBSTITUIR A ANTERIOR - A novação só se configura se houver diversidade substancial entre a dívida anterior e a no va. Não há novação quando se verifiquem alterações secundárias na dívida (exclusão de uma garantia, alongamento ou encurtamento do prazo, estipulação de juros etc.). A nova obrigação há de ser válida. Se for nula, ineficaz será a novação, subsistindo a antiga. Se anulável, e vier a ser anulada, restabelecida ficará a primitiva, porque a extinção é conseqüência da criação da nova. Desfeita esta, a anterior não desaparece. 3º Requisito - ANIMUS NOVANDI - E imprescindível que o credor tenha a intenção de novar, pois importa renúncia ao crédito e aos direitos acessórios que o acompanham. Quando não manifestada expressamente, deve resultar de modo claro e inequívoco das circunstâncias que envolvem a estipulação. Na dúvida, entende-se que não houve novação, pois esta não se presume. Dispõe, com efeito, o art. 361 do Código Civil: "Não havendo ânimo de novar, expresso ou tácito mas inequívoco, a segunda obrigação confirma simplesmente a primeira". Coexistem as duas dívidas, que, entretanto, não se excluem. Não ocorr novação, por exemplo, e quando o credor simplesmente concede facilidades ao devedor, como a dilatação do prazo, o parcelamento do pagamento ou ainda a modificação da taxa de juros, pois a dívida continua a mesma, apenas modificada em aspectos secundários.

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ESPÉCIES: Há três espécies de novação: 1. A objetiva - altera-se o objeto da prestação 2. A subjetiva - ocorre a substituição dos sujeitos da relação jurídica, no pólo passivo ou ativo 3. A mista - ocorrem, simultaneamente, na nova obrigação, mudança do objeto e substituição das partes. Dá-se a NOVAÇÃO OBJETIVA ''quando o devedor contrai com o credor nova dívida para extinguir e substituir a anterior" (CC, art. 360, I). Ocorre, por exemplo, quando o devedor. não estando em condições de saldar dívida em dinheiro, p ropõe ao credor, que aceita, a substituição da obrigação por prestação de serviços. Pode haver novação objetiva mesmo que a segunda obrigação consista também no pagamento em dinheiro, desde que haja alteração substancial em relação à primeira. E muito comum a obtenção, pelo devedor, de novação da dívida contraída junto ao banco, mediante pagamento parcial e renovação do saldo por novo prazo, com a emissão de outra nota promissória, nela se incluindo os juros do novo período, despesas bancárias, correção monetária etc., e com a quitação ao título primitivo. A novação objetiva pode decorrer de mudança no objeto principal da obrigação, em sua natureza ou na causa jurídica (quando alguém, p. ex., deve a título de adquirente e passa a dever a título de mutuário). A NOVAÇÃO É SUBJETIVA quando se da a substituição dos sujeitos da relação jurídica. Pode ocorrer por substituição do devedor ("quando novo devedor sucede ao antigo, ficando este quite com o credor", segundo dispõe o art. 360, II, do Código Civil) ou por substituição do credor ("quando, em virtude de obrigação nova, outro credor é substituído ao antigo, ficando o devedor quite com este", nos termos do art. 360, III, do mesmo diploma).

A novação subjetiva por substituição do devedor (novação passiva) "pode ser efetuada independente de consentimento deste" (CC, art. 362), e, neste caso, denomina -se expromissão. Pode ser efetuada, ainda, por ordem ou com o consentimento do devedor, havendo neste caso um novo contraio de que todos os interessados participam, da ndo seu consentimento. Ocorre, nesta hipótese, o fenômeno da delegação, não mencionado pelo Código, por desnecessário, já que e.síe autoriza a substituição até mesmo sem o consentimento do devedor. Assim, o pai pode substituir o filho, na dívida por este c ontraída, com ou sem o consentimento deste. Só haverá novação se houver extinção da primitiva obrigação. Na novação subjetiva por substituição do devedor ocorre o fenômeno da cessão de débito, especialmente quando se trata de delegação, em que o devedor in dica terceira pessoa para resgatar seu débito (mudança de devedor e também da obrigação). Mas a referidacessão pode ocorrer sem novação, ou seja, com a mudança do devedor e sem alteração na substância da relação obrigacional (cessão de financiamento para aquisição da casa própria, cessão de fundo de comércio etc.), hipótese esta disciplinada no novo Código Civil, nos arts. 299 a 303, sob o título "Da Assunção de Dívida (v. Título II ³ "Da Transmissão das Obrigações" ³, Capítulo II, retro).

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Na novação ativa (por substituição do credor) ocorre um acordo de vontades, pelo qual muda a pessoa do credor. Mediante nova obrigação, o primitivo credor deixa a relação jurídica e outro lhe toma o lugar. Assim, o devedor se desobriga para com o primeiro, estabelecendo novo vínculo para com o segundo, pelo acordo dos três. Veja -se o exemplo: A deve para B, que deve igual importância a C. Por acordo entre os três, A pagará diretamente a C, sendo que B se retirara da relação jurídica. Extinto ficará o crédito de B em relaçã a A, por o ter sido criado o de C em face de A (substituição de credor). Não se trata de cessão de crédito, porque surgiu dívida inteiramente nova. Extinguiu-se um crédito por ter sido criado outro. De certa forma se configurou uma assunção de dívida, pois A assumiu, perante C, dívida que era de B. Todavia, a hipótese não se confunde com a disciplinada no novo Código Civil, por ter havido novação. A NOVAÇÃO MISTA é expressão da doutrina, não mencionada no Código Civil. Decorre da fusão das duas primeiras espécies e se configura quando ocorre, ao mesmo tempo, mudança do objeto da prestação e de um dos sujeitos da relação jurídica obrigacional. Por exemplo: o pai assume dívida em dinheiro do filho (mudança de devedor), mas com a condição de pagá-la mediante a prestação de determinado serviço (mudança de objeto). Os arts. 363 e 365 referem-se à novação subjetiva por substituição do devedor. Diz o primeiro: 'Se o novo devedor for insolvente, não tem o credor, que o aceitou, ação regressiva contra o primeiro, salvo se este obteve por má-fé a substituição". A insolvência do novo devedor corre por conta e risco do credor, que o aceitou. Não tem direito a ação regressiva contra o primitivo devedor, mesmo porque o principal efeito da novação é extinguir a dívida anteri r. Mas, em atenção ao princípio da boa o -fé, que deve sempre prevalecer sobre a malícia, abriu -se a exceção, deferindo-se-lhe a ação regressiva contra o devedor, se este, ao obter a substituição, ocultou, maliciosamente, a insolvência de seu substituto na obrigação. A má-fé deste tem, pois, o condão de reviver a obrigação anterior, como se a novação fosse nula. O art. 365 prescreve a exoneração dos devedores solidariamente responsáveis pela extinta obrigação anterior, estabelecendo que só continuarão obrigad se participarem da os novação. Operada a novação entre o credor e apenas um dos devedores solidários, os demais, que não contraíram a nova obrigação, ficam por esse fato exonerados. Assim, extinta a obrigação antiga, exaure-se a solidariedade. Esta só se manterá se for também convencionada na última. Da mesma forma, "importa exoneração do fiador a novação feita sem seu consenso com o devedor principal" (CC, art. 366). EFEITOS: principal efeito da novação consiste na extinção da primitiva obrigação, substituída por outra, constituída exatamente para provocar a referida extinção. A novação extingue os acessórios e garantias da dívida sempre que não houver estipulação em contrário (CC, art. 364). Entre os primeiros encontram -se os juros e outras prestações cuja existência depende da dívida principal. Nas garantias incluem -se as reais, como o penhor, a anticrese e a hipoteca; e as pessoais, como a fiança, incluem -se, também, os privilégios. Aduz o referido art. 364, na segunda parte, que "não aproveitará, contud ao o, credor ressalvar o penhor, a hipoteca ou a anticrese, se os bens dados em garantia pertencerem a terceiro que não foi parte na novação".

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REGRAS INTERESSANTES QUANTO À NOVAÇÃO QUE PODEM CAIR EM PROVA: Exemplo ² José com quinze anos, assinou diretamente um contrato de locação, depois seu pai representante legal, percebendo que esse contrato é muito bom, que o imóvel é ótimo, a família precisa daquele imóvel, o preço é bom, procura o locador e propõe fazer o mesmo contrato, com as mesmas condições, só que agora figurando o pai como locatário. Extingue -se aquele contrato celebrado pelo menor e faz-se um novo. Que figura jurídica é essa? Note que não seria novação, pois não se pode novar uma obrigação nula, a novação pressupõe extinguir a obrigação anterior e fazer uma nova, mas na verdade, a anterior era nula (celebrada por incapaz), ou seja, é como se ela nunca tivesse existido. Na verdade, o pai não está fazendo nenhuma substituição, ele está fazendo é uma nova relação que, aliás, é a única, visto que àquela anterior já nasceu morta (celebrada por um menor incapaz). Diferente se esse mesmo contrato fosse celebrado por um menor com 17 anos (relativamente incapaz), neste caso, sem a representação, tal contrato é anulável, portanto, poderia haver uma ratificação com a assinatura do representante legal embaixo da assinatura do filho, mas se preferir faz-se uma nova locação e, aí sim haverá uma novação.
É possível novar uma obrigação anulável? Em princípio sim, mas é necessário que em relação às obrigações anuláveis, para serem suscetíveis de novação, ambas as partes tenham que conhecer o vício no momento da celebração A novação só será válida se ambas . as partes quando novaram conheciam o vício que maculavam a primeira se uma das , partes desconhecia o vício, a segunda obrigação (novada) é tão anulável quanto a primeira. Se ambas as partes sabiam que o menino com 17 anos celebrou o contrato (locador e o pai do menor), não haveria problema algum, mas se houver um desconhecimento não será possível, pois se trata de um erro e, por conta disso, pede-se a anulação daquela primeira obrigação.

Uma das clássicas causas de exoneração do fiador (garantidor da obrigação) é a novação feita sem a sua anuência. A novação extingue as garantias da obrigação anterior, pois a fiança tem que ser expressa.

AULA 08 ² 20/07/2010

Inadimplemento das obrigações Resumo da aula passada:
INADIMPLEMENTO RELATIVO (MORA)

Muitos pensam que mora é sinônimo de atraso no pagamento, mas tal definição é um equívoco, pois pode estar atrasado no pagamento há anos, mas não estar em mora. Entretanto, toda mora implica em atraso, mas nem todo atraso implica em mora. Quando o atraso no pagamento ocorre sem culpa do devedor, estamos diante de um simples atraso, não de mora. O credor poderá enjeitar a prestação se, em razão do atraso, esta prestação perdeu a finalidade econômica. (ex. contratar um Buffet para uma festa ² receber os doces e salgados após a festa).
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Nas obrigações querables, o credor não se apresenta na casa do devedor no dia do pagamento, nesse caso, a culpa é do credor. Quando o atraso se converte em mora? Quando o atraso ocorre por culpa do devedor no atraso, culpa em sentido lato. Além disso somente existira mora se a prestação ainda guarda interesse econômico para o credor, sendo certo que ele ainda se dispõe a receber a prestação, mesmo atrasada. O famoso exemplo do vestido de noiva, é caso de inadimplemento absoluto, pois em caso de atraso do costureiro, o vestido não tem mais interesse fora da ocasião do casamento. (exemplos) Muito pensam que somente o devedor (mora solvendi ou debitoris) que pode ficar em mora ² isso é um equivoco, pois o credor pode ficar em mora (mora accipiendis). Há também a mora recíproca, quando ambos estão em mora ² uma obrigação quérable com vencimento hoje, mas o credor não parece na casa do devedor, somente 10 dias depois, mas ao chegar na casa do devedor esse lhe avisa que somente lhe pagará em 5 dias ² ambos estão em mora. Quanto ao sujeito da obrigação a mora pode ser solvendi, accipiendi e recíproca, mas a classificação mais importante é: a) mora ex ² re (obrigações com termo final determinado ² o vencimento é expressamente indicado); b) ex ² personae (é típica em obrigações com termo final indeterminado). Constituição do devedor em mora: Quando a mora for ex-ré ² e constitui pelo simples vencimento da obrigação, não havendo necessidade de interpelação do devedor para constituí-lo em mora. A mora ex-re independe de notificação, protesto ou interpelação. O termo interpela pelo homem (ditado romano). O devedor sabe que deveria ter feito o pagamento no vencimento. Quando a mora for ex-personae ² se constitui por meio de interpelação do devedor pelo credor, pois o momento do pagamento não estava inicialmente
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definido, para que seja concedido um prazo razoável para o pagamento. Contudo há hipóteses de exceção, quando há vencimento determinado, mas a mora somente se constgitui por meio de interpelação ² (ex. contrato de compra e venda ou promessa de compra e venda) ² a densidade econômica desses contratos criou a exceção, pela Dec 58/37 e Dec 745/70. Aqui a mora será ex-personae. Isso ocorre também na alienação fiduciária, a busca e apreensão somente se fará mediante prévia interpelação do devedor ² dec 911/67, se não houver notificação, o juiz irá indeferir a liminar na ação de busca e apreensão. Importante lembrar-se dos consectários da mora ² ou seja, que conseqüências jurídicas a mora acarreta: a) Para o devedor ² se a obrigação é pecuniária, temos a correção monetária ² isso sempre estará implícito,bem como os juros de mora, em terceiro lugar, a multa moratória se estiver prevista, custas e honorários advocatícios A . correção monetária e os juros não precisam estar explícitos no pedido na inicial, pois decorrem naturalmente da mora, mas a multa tem que estar expressamente prevista e constar do pedido da exordial. Também se incluem nos consectários da mora, que sempre decorre de culpa, as perdas e danos. Nas obrigações de dar e restituir há uma conseqüência interessante, mas vamos ao exemplo pratico ² a entrega de um quadro em determinado dia ² o quadro esta na casa de Jose, mas dois dias antes uma avalanche destrói a casa de Jose com o quadro dentro ² não há que se falar em perdas e danos, mas se o exemplo for, a não entrega, pois estava em mora, quando a avalanche se deu na mora do devedor. Nas obriga o devedor responderá por perdas e danos, mesmo não tendo culpa no perecimento da prestação, se este se deu estando o devedor em mora. O vencimento era anterior ao evento fortuito (portanto sem culpa), o devedor já estava em mora. Se o devedor provar que a prestação se perderia mesmo que ele não estivesse em mora, pois o perecimento da prestação não decorreu somente da mora do devedor.
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(...) Quanto mais cedo o devedor entregar a prestação menor o risco que ele corre.
EMENDA DA MORA (PURGAÇÃO DA MORA)

A mora é uma doença curável da obrigação, sendo possível ainda salvar a obrigação para satisfação do interesse do credor e uma das maneiras de fazer isso é emendar a mora (purgação da mora ² emendatio morae). O devedor purga a mora quando ele efetivamente entrega a prestação em mora e o credor aceita, mas esta purgação tem que estar acompanhada de todos os consectários da mora, sendo certo que a purgação da mora depende da aceitação do credor, por isso o devedor nunca pode consignar a prestação se já estiver em mora. Um dos requisitos da mora é que a prestação guarde interesse econômico para o credor e somente ele pode afirmar isso. Excepcionalmente podemos obrigar o credor a receber mesmo estando o devedor estando em mora, é o que ocorre na locação, pois a lei assim dispõe ² purgação da mora feita à revelia do credor ² lembrando que somente uma única vez a cada 24 meses. Há outro exemplo ² na compra e venda ou promessa de compra e venda ² também garantem ao comprador ou promitente comprador purgarem a mora. Na alienação fiduciária também há a previsão do devedor purgar a mora. Se a regra é que a a purgação da mora depende da aceitação do credor, outra questão que pode cair em prova é a mora do credor em obrigação quérable, mas o credor no dia do vencimento não aparece e o devedor se descuida da prestação (o cavalo desaparece). Após o credor aparece depois para buscar a prestação e requer o equivalente e perdas e danos, pois houve culpa do devedo ² r esse pedido é improcedente de perdas e danos, pois a regra na mora do credor, na obrigaçaio de dar, o devedor não pagara perdas e danos mesmo que a prestação tiver se perdido por culpa do devedor, já que o credor estava em mora. Somente haverá perdas e danos se o perecimento da prestação ocorrer por dolo. Violação positiva do contrato ² o devedor tinha que entregar 600 sacas de café, mas somente entrega 400 sacas. Se a prestação foi entregue a menor ou com
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defeito deveremos verificar se isso ocorreu por culpa do devedor, caso tenha sido, haverá perdas e danos, mas se foi sem culpa não há que se falar em perdas e danos (natureza de pena ao inadimplente ² devidas somente quando há culpa). Qual a teoria adotada pelo direito brasileiro para apurar as perdas e danos ² teoria da causalidade direta e imediata (ou da causalidade adequada) ² art. 403 CC ² mesmo que o inadimplemento ocorra por dolo, o devedor somente indenizará o credor (...) Ex. prova da magistratura ² 4 ou 5 anos atrás ² o fazendeiro vendeu para outro um animal contaminado com brucelose, mas o vendedor não revelou isso ao comprador ² o rebanho do comprador foi todo contaminado, ele perdeu tudo e não pagou uma hipoteca (...). A resposta era que as perdas e danos iriam até a perda do rebanho, qualquer consequencia após isso não era a causa adequada para a brucelose. Existe uma outra teoria ² a da equivalência das condições ² em que todas as causas do danos se equivalem, mas isso não se aplica no direito civil, somente no direito penal. A grande dificuldade das perdas e danos são os lucros cessantes, pois são com base em estimativa, mas os danos emergentes não, pois representam o que efetivamente o credor perdeu. Tem que haver um mínimo daquele lucro se realizar. A perda da ultima chance ² foi uma criação da doutrina e jurisprudência francesa no campo da responsabilidade médica ² numa ação contra um médico que deixou de aplicar ao paciente um recurso entendendo que era inútil, pois ele iria morrer. O professor julgou um caso em que o cliente pedia indenização em face do advogado deixou de entrar com um recurso de revista ² o TJ entendeu pela improcedência de pedido, pois tem que haver o mínimo de chance daquilo ocorrer. Caso em que foi relator CAVALIERI, navio com minério naufragou(...) Clausula penal e arras

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Juros moratórios(o mesmo que juros legais X juros compensatórios ou remuneratórios ² decorrentes de contrato) são a mera remuneração pelo uso do dinheiro do credor além do prazo previsto. Se o credor tiver que entrar em juízo para cobrar. Os juros moratórios (...) O Código ainda suscita dúvidas...
CLAUSULA PENAL ² usualmente conhecida ´multaµ ou ´coimaµ em

Portugal. Sua natureza jurídica é de pena e, por isso, não está implícita, já que não ´há pena sem prévia cominação legal ou contratualµ. Daí somente pode ser aplicada ser o inadimplemento for culposo. Ademais deve estar previamente prevista, pois deve estar sempre expressa. É considerada uma clausula acessória da obrigação e como tal segue a obrigação. Assim sendo se a obrigação é nula, a cláu sula penal ligada a ela também será nula, pois o acessório acompanha o principal. Normalmente vem estabelecida no próprio título obrigacional, bem como nasce com o título obrigacional, mas nada impede que seja estabelecida após. Há duas modalidades de clausulas penais: a) compensatória e b) moratória. A clausula penal compensatória é prevista para a hipótese de inadimplemento absoluto da obrigação (...) a clausula penal moratória somente se aplica no caso de mora, visa recompor os prejuízos advindos da mora. Nada impede que mesmo contrato figurem as duas clausulas, isso porque sempre poderá haver inadimplemento absoluto ou parcial, ocorrendo o primeiro, a clausula penal compensatória engloba a segunda. A clausula penal funciona como reforçadora de vínculo obrigacional, bem como antecipação das perdas e danos e evitar o ingresso em juízo e, por isso, a doutrina clássica sustenta que havendo clausula penal (...). Na maioria das vezes a clausula penal não era suficiente para ressarcir o credor integralmente, logo, a jurisprudência passou a admitir que o credor viesse pleitear em juízo a indenização complementar. (...) A discussão ficou superada com a chegada do artigo 416, parágrafo único. As partes não estão livres para estabelecer a clausula penal, isso para que essa cláusula não se torne enriquecimento sem causa, assim, há limites: 1) legal ²
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não se estabelecer clausula penal superior ao valor da obrigação ² pois assim o credor iria preferir que o devedor não pagasse. Ademais, há várias limitações legais para o valor da clausula penal, principalmente a moratória. (condomínio, lei da usura, CDC). 2) poder judicial ² se o juiz considerar a clausula penal abusiva (...). Esta claúsula sofreu uma mudança topográfica e das mais elogiáveis. No CC/16 a cláusula penal era disciplinada no Capítulo das modalidades das obrigações, logo após a disciplina da solidariedade. Esse capítulo das modalidades tratava das classificações das obrigações e isto se encerrava com a disciplina da clausula penal, só depois é que começava o CC/16 a tratar do pagamento das obrigações. Isto é um absurdo porque a cláusula penal é um mecanismo ligado a idéia do não pagamento da obrigação, portanto é muito mais adequado discipliná-la no capítulo do inadimplemento das obrigações. Então essa mudança, esse deslocamento físico da disciplina da cláusula penal para a parte do inadimplemento foi muito aplaudida.
CONCEITO : Cláusula penal é obrigação acessória, pela qual se estipula pena

ou multa destinada a evitar o inadimplemento da principal, ou o retardamento de seu cumprimento. É também denominada pena convencional ou multa contratual Adaptase aos contratos em geral e pode ser inserida, também, em negócios jurídicos unilaterais, como o testamento, para compelir, por exemplo, o herdeiro a cumprir fielmente o legado. Pode ser estipulada conjuntamente com a obrigação principal, ou em ato posterior (CC, art. 409), sob a forma de adendo. Embora geralmente seja fixada em dinheiro, algumas vezes toma outra forma, como a entrega de uma coisa, a abstenção de um fato ou a perda de algum benefício, como, por exemplo, de um desconto. A clausula penal é um mecanismo de pressão psicológica e econômica sobre o devedor para levá-lo a cumprir a obrigação. Ela tem natureza de pena. Ela é uma pena que se comina ao devedor se não cumprir voluntariamente a obrigação. Para não suportar a pena é obvio que o devedor se esforça mais para cumprir a obrigação. Não é difícil então perceber que a clausula penal é sempre um pacta adjeto da obrigação, um acessório da obrigação e não é obrigatório. E como todo acessório segue a sorte do principal. Extinta a obrigação extingue-se a clausula penal. Nula ou anulável a obrigação também será a clausula penal. Esta clausula penal pode ser estabelecida no
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próprio título obrigacional, mas nada impede que seja estabelecida em instrumento a parte, mas desde que faça expressa remissão a obrigação principal. Ela também já pode nascer junto com a obrigação principal, mas nada impede que ela venha a ser cominada posteriormente, no curso da obrigação, mas desde que haja um consenso do devedor e o credor. Também é obvio que em se tratando de uma pena, ela só será aplicável ao devedor se o inadimplemento decorrer de culpa sua. Se o inadimplemento não for imputável ao devedor não o suportará a clausula penal que também é conhecida na linguagem popular como multa.
NATUREZA JURÍDICA : A pena convencional tem a natureza de um
SECUNDÁRIO E ACESSÓRIO, PACTO

pois sua existência e eficácia dependem da obrigação

principal. Os arts. 411 a 413 do Código Civil distinguem a cláusula penal da obrigação principal. Por sua vez, o art. 409 do mesmo diploma prevê a possibilidade de ser estipulada em ato posterior, reconhecendo tratar-se de duas obrigações diversas. Desse modo, a invalidade da obrigação principal importa a da cláusula penal, mas a desta não induz a daquela, como preceitua o art. 184 do mesmo diploma. Resolvida a obrigação principal, sem culpa do devedor, resolve-se a cláusula penal. Os mencionados preceitos legais reiteram o princípio de que o acessório segue o principal. Assim, nulo o contrato de locação, por exemplo, nula será a cláusula penal nele inserida. Mas o contrário não é verdadeiro. Se somente esta for nula, e o contrato prevalecer, o lesado não perderá o direito à indenização das perdas e danos pelo direito comum, arcando contudo com o ônus da prova dos prejuízos alegados. Portanto a Clausula Penal tem a Natureza Jurídica de um Pacto Acessório, cuja a aplicabilidade concreta nem sempre vem a ocorrer. Por exemplo, quando o pagamento é tempestivo: se for tempestivo, não há aplicação concreta da clausula penal, mas a sua existência é eventual ² caso não venha pagar tempestivamente, o devedor em atraso, em mora, vai responder pela clausula penal. Então, clausula penal nem sempre apresentará aplicação concreta, mas ela tem existência eventual, que é a questão da responsabilidade, de se não pagar tempestivamente, será responsabilizado. Então, esta é a sua natureza, pacto acessório. E, este seu caráter acessório resulta da própria lei. Art.409 NCC. O art. 409 abrange dois artigos do código antigo 916 e 917. Olhem só, conjuntamente com a obrigação principal, entendem assim, ou em ato posterior. Então, a natureza dela é
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sempre de pacto acessório. Pode ela estar no próprio contrato ou pode ela ser fixada em pacto acessório. Então, está aí a natureza acessória da clausula penal.
3. ESPÉCIES DE CLAUSULA PENAL:

A duas espécies de clausula penal: a) Compensatória. b) Moratória

A) Compensatória: É desta espécie quando estipulada para a hipótese de total inadimplemento da obrigação (CC, art. 410). Por essa razão, em geral é de valor elevado, igual ou quase igual ao da obrigação principal.

A compensatória é estabelecida para a hipótese do inadimplemento absoluto da obrigação, o nome está dizendo, compensatória, ela visa compensar o credor pelos prejuízos que o inadimplemento absoluto lhe causou. B) Moratória: A moratória é prevista para a hipótese de mora, então somente, no caso de mora para ressarcir o credor dos prejuízos que a mora do devedor lhe causou. Por isso nada impede que no título obrigacional se comine uma moratória e outra compensatória, não há nenhum bis in idem. A moratória é destinada (art. 411).: a) A assegurar o cumprimento de outra cláusula determinada; ou b) A evitar o retardamento, a mora. Alguns autores entendem que a cláusula penal é moratória somente no último caso, ou seja, quando destinada a evitar o atraso no cumprimento da obrigação. Entretanto, a classificação supra é a que mais se amolda aos arts. 410 e 411 do Código Civil, que assim as divide no tocante a seus efeitos. É de lembrar, ainda, que a mora pode caracterizar-se não só quando há retardamento no cumprimento da obrigação, mas também quando esta é cumprida de modo diverso do convencionado (CC, art. 394). Muitas vezes o interesse do credor é assegurar a observância de alguma cláusula especial (referente a determinada característica da
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coisa, p. ex.). Se a obrigação for cumprida, mas de forma diversa da convencion ada (não observada a característica exigida), a cláusula penal estipulada para esse caso será moratória. E claro que se tratando de pena elas tem que ser restritivamente interpretadas. Uma questão interessante que sempre se coloca é se haveria algum limite para o arbitramento dessa clausula penal. No direito italiano não há limitação, eles entendem que as partes são livres para estabelecer a clausula penal porque só elas poderá saber o prejuízo ou inadimplemento que a mora poderá lhes causar. Mas, o direito brasileiro, segue em outra direção. Há limites para a clausula penal. Em primeiro nenhuma clausula penal pode ultrapassar o valor da obrigação principal. Isto se dá porque se assim fosse possível o credor passaria a desejar o inadimplemento porque seria economicamente melhor para ele receber a clausula penal. Além disso há inúmeras leis que são limites máximos para a clausula penal, como por exemplo, a lei de usura que não permite multa superior a 10% dos mútuos de dinheiro. O CDC que limita a clausula penal moratória que limita a clausula penal a 2%. Agora, o NCC no condomínio edilício também limita a multa em 2%. Finalmente como se isto não bastasse ainda se insere no CC/16- artigo 924 e no NCC 413 estabelece um dispositivo que permite ao juiz, uma faculdade do juiz reduzir a clausula penal reduzir a clausula penal proporcionalmente ao tempo do contrato já cumprido. Aí, mais uma vez o juiz funcionará como grande equilibrador ético das relações obrigacionais, isto porque a clausula penal não foi feita para enriquecer o credor e tão somente para compensar o prejuízo e por isso ela não deve ultrapassar este limite necessário. Também não foi feita para levar o devedor a ruína e por isso que a lei confere aos juizes essa discricionariedade para reduzir a multa se entender excessiva. Embora rara a hipótese, um contrato pode conter três cláusulas penais de valores diferentes: 
Uma, de valor elevado, para o caso de total inadimplemento da obrigação

(compensatória);

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Outra, para garantir o cumprimento de alguma cláusula especial, como,

por exemplo, a cor ou o modelo do veículo adquirido (moratória); e 
Outra, ainda, somente para evitar atraso (também moratória).

Quando o contrato não se mostra muito claro, costuma-se atentar para o montante da multa, a fim de apurar a natureza da disposição. Se de valor elevado, próximo do atribuído à obrigação principal, entende-se que foi estipulada para compensar eventual inadimplemento de toda a obrigação. Se, entretanto, seu valor é reduzido, presume-se que é moratória, porque os contratantes certamente não iriam fixar um montante modesto para substituir as perdas e danos decorrentes da inexecução total da avença. Tal critério, contudo, somente pode ser aplicado em caso de dúvida, por falta de clareza e precisão do contrato. As duas espécies de Clausulas Penais, estão previstas no 409, também no 410. Vejam só a parte final do 409, depois da vírgula: ´....pode referir-se à inexecução completa da obrigaçãoµ ² aqui refere-se ao Inadimplemento, seria cláusula penal compensatória. Ou ´...à de alguma clausula especial ou simplesmente a mora.µ ² temos a cláusula penal moratória, quando o contrato é cumprido, mas de forma imperfeita. Na espécie compensatória, o contrato não é cumprido, porque não mais interessa ao credor. O credor não mais tem interesse em ter o cumprimento do contrato, então a hipótese é de inadimplência. Agora, quando o contrato é cumprido, porém, imperfeitamente, de forma inexata, através do atraso, da mora, ou através da entrega do objeto em local diverso do que foi ajustado, teremos aí a clausula penal compensatória. Por exemplo, digamos que ficou ajustado que o cavalo seria entregue na fazenda A, que me pertence e acaba sendo entregue na fazenda B e mesmo assim eu aceito. Só que o contrato não foi cumprido da forma ajustada: o cavalo foi entregue tempestivamente, porém em local diverso do que foi ajustado. Aí você traria, no 409, ¶à de alguma clausula especial· ² qual seria esta clausula especial? O local da entrega e se não for observado, haverá mora, quanto ao local da entrega. A mora não é tempestiva, neste caso. E no art. 409 quando fala ¶ou simplesmente à mora·, seria ao atraso propriamente dito, atraso culposo. Porque a mora não se refere apenas ao aspecto temporal. Mora quer dizer cumprimento imperfeito da obrigação. Exemplos: o
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pagamento ocorreu fora do prazo ajustado, o pagamento ocorreu em local diverso do ajustado, ainda que tempestivamente. Então, mora abrange várias hipóteses, mas claro que é mais comum a mora no aspecto temporal, pagamento feito fora do prazo que foi ajustado. O art.410 por sua vez trata, exclusivamente, da clausula penal

compensatória. Isto já caiu em prova objetiva, a questão da clausula penal compensatória, porque é muito comum cair em prova se ela é cumulável com a prestação principal. E a lei, veemente, proíbe esta cumulação, sustentando que a aplicação dela se faz em substituição. Então, a clausula penal compensatória é essencialmente substitutiva,i.e., não cabe execução especifica da obrigação. Então, ela é uma prestação substitutiva: olha, não entregou o cavalo, não quero mais a entrega, não posso exigir a entrega, quero, agora, a clausula penal. É uma prestação substitutiva. Art.410: ´Quando se estipular a cláusula penal para o caso de total inadimplemento da obrigação, esta converter-se-á em alternativa a benefício do credor.µ, i.e., não cabe cumulação da cláusula penal com a execução especifica da obrigação. Por quê? Porque esta cláusula penal é compensatória, portanto ela é inacumulável com a obrigação principal, ou você vai pleitear a obrigação específica da obrigação principal, sem a aplicação da cláusula penal compensatória, ou você abre mão da execução específica da obrigação principal e faz aplicar apenas a clausula penal compensatória. E isto já caiu em prova, como já disse, da AGU. Agora, vejam só, uma questão interessante na cláusula penal, tanto compensatória, quanto moratória, é o LIMITE. Qual o limite máximo da clausula penal? Qual seria o limite máximo da cláusula penal? A resposta é depende. Depende da espécie de clausula penal: se moratória ou compensatória. Começando pela compensatória, que é mais fácil, o limite máximo é o valor da obrigação principal. Isto está no art.412 ncc, que literalmente corresponde ao 920 do código antigo. Art.412: ´O valor da cominação imposta na cláusula penal não pode exceder o da obrigação principal.µ, entendam que este 412 só se aplica a clá usula penal compensatória. Então, não pode a cláusula penal apresentar valor excessivo, acima do valor da obrigação principal. Então, no caso, a obrigação principal é obrigação de transporte ² obrigação de fazer ² cujo o transporte foi calculado em R$500,00, o frete, não pode a cláusula penal compensatória ser superior a R$500,00.
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Se alguém fixar que o valor da cláusula penal será de R$600,00, o juiz ao apreciar a matéria, ex officio poderá reduzi-la para R$500,00, que é o valor máximo, que é o valor da obrigação principal. Agora, se a cláusula penal for moratória, o limite máximo corresponderá a regra de 10% - que é uma regra com base no art.9º do D22.626/33. Então, vejam só, o limite máximo será de 10%. Este D22.626/33 trata do contrato de mútuo, então, a priori, este limite de 10% só seria aplicado no contrato de empréstimo. Art.9º: ´ Não é válida a cláusula penal superior a importância de 10% do valor da dívida.µ. Então, não é válida a clausula pena que extrapolar 10% do valor da dívida. Só que esta lei especial, este Decreto, ele trata o contrato de mútuo. Então, a rigor, como comenta a doutrina, se o contrato for de mútuo, a cláusula penal não poderá, quando moratória, extrapolar o limite de 10%. É claro que há exceções. Agora, ao comentar este D22.626, ARNALDO RIZZARDO, que acho um livro excelente apesar de não estar atualizado ainda, mas é um livro muito bom, Arnaldo Rizzardo comenta que por analogia, este limite de 10% é aplicável a qualquer contrato ² vejam só, o limite de 10% é aplicado em qualquer hipótese, não só em qualquer contrato salvo quando a lei expressamente apresentar outro valor. Então, este limite de 10% vai extrapolar os limites do contrato de mutuo para abranger qualquer hipótese obrigacional, salvo quando a lei dispuser outro valor, como é o caso das relações de consumo, mas aí você trabalha com lei especial. Se a hipótese for de cláusula penal em relação de consumo onde haja outorga de crédito, o limite máximo é reduzido, para 2%. É uma exceção, vejam só a regra é 10%, no art.52, § único do CDC: ´o limite máximo da
cláusula penal moratória será de 2%µ. Então, de 10 cai para 2, mas aí há requisitos,

primeiramente, tem que estar em tela a relação de consumo, e nessa relação de consumo deve haver outorga de crédito, parcelamento, digamos assim. Outra exceção, que posso citar para vocês, que não mais terá base legal com o novo código civil ² por enquanto tem base legal no Código civil, até janeiro de 2003 ² é a exceção da taxa
condominial, onde a clausula penal moratória pode atingir o patamar de até 20% do

valor da obrigação principal. É a maior clausula penal que temos em vigor. É uma exceção, é uma norma que foi editada após o decreto da usura, então é uma exeção. Se a dívida for de taxa condominial, a taxa penal moratória pode alcançar a 20% do valor da obrigação principal. Um valor muito excessivo, 20%, ainda mais porque o
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devedor, em tese, é o maior interessado no pagamento desta dívida, porque vai reverter em seu proveito, porque ele é um dos condôminos. O Novo Código Civil vislumbrando que este valor de 20% é excessivo, determina o novo código civil que nesta mesma hipótese, de taxa condominial, a taxa condominial caia de 20% para 2%. Já comentei isso em sala de aula, inclusive com vocês, que hoje a maior atividade lucrativa do ramo da advocacia é alterar as convenções condominiais. Basta fazer uma e em cima desta fazer algumas modificações: número de apartamentos, partes comuns,... Em cada alteração, vocês podem cobrar de dois a três mil reais e o condomínio vai ter que pagar. Então, se você pegar na rua e faz de um prédio e depois faz a alteração. Dá para ganhar muito dinheiro encima disso.
Onde está esta alíquota de 20%? Está naquela lei dos condomínios de

1964. Acho que é Lei 4591/64. E no novo código está no art.1336: ´São deveres do condômino: I) contribuir para as despesas do condomínio na proporção de suas frações ideaisµ. Então, ele tem o dever de contribuir, não é isso? Então, vem lá, §1º: ´ O condômino que não pagar sua contribuição ficará sujeito aos juros moratórios convencionados ou não sendo previsto, os juros de 1% ao mês e multa de até 2% sobre o débito.µ Então, vejam só, se o condômino não pagar e não cumprir com sua obrigação que é de pagar as despesas comuns, vai ser aplicado em relação a ele juros moratórios de 1%, se não convencionados. Aí, você pode perguntar já que a clausula penal de 20 caiu para 2 (sic) e agora permite-se a convenção entre as partes de juros moratórios acima de 1%, então, eu posso colocar juros moratórios de 19%am ou 19% do valor total? Não pode, pois seria fraude a lei. Então, o raciocínio é de que os juros moratórios devem ficar presos a taxa de 6% a.a. (ao ano) ou 12% a.a. e a cláusula penal continua sendo 2%. O novo código traz uma alternativa do art.1337, que é a solução que vem sendo dada, inclusive é a posição do Capanema. Art.1337.
EFEITOS DA DISTINÇÃO ENTRE AS DUAS ESPÉCIES: Dispõe o art. 410 do Código

Civil: "Quando se estipular a cláusula penal para o caso de total inadimplemento da obrigação, está converter-se-á em alternativa a benefício do credor". O dispositivo proíbe a cumulação de pedidos.

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A alternativa que se abre para o credor é: Pleitear a pena compensatória, correspondente à fixação antecipada dos eventuais prejuízos; ou Postular o ressarcimento das perdas e danos, arcando com o ônus de provar o prejuízo; ou, ainda, exigir o cumprimento da prestação. Não pode haver cumulação porque, em qualquer desses casos, o credor obtém integral ressarcimento, sem que ocorra o bis in idem. A expressão "a benefício do credor" significa que a escolha de uma das alternativas compete ao credor e não ao devedor. Não pode este dizer que prefere pagar o valor da cláusula penal a cumprir a prestação. Quem escolhe a solução é aquele, que pode optar por esta última, se o desejar.

Entretanto, quando a cláusula penal for moratória, "terá o credor o arbítrio de exigir a satisfação da pena cominada, juntamente com o desempenho da obrigação principal" (CC, art 411), Como, neste caso, o valor da pena convencional costuma ser reduzido, o credor pode cobrá-la, cumulativamente, com a prestação não satisfeita. É bastante comum devedores atrasarem o pagamento de determinada prestação e serem posteriormente cobrados pelo credor, que exige o valor da multa contratual (em geral, no montante de 10 ou 20% do valor cobrado), mais o da prestação não paga. Portanto, as funções da clausula penal são as seguintes: em primeiro lugar a clausula penal funciona como alternativa para o credor e muitos advogados não entendem o que este dispositivo quer dizer. Isto significa que diante da mora ou do inadimplemento do devedor o credor pode optar entre exigir o cumprimento da obrigação, naquilo que se chama execução forçada da obrigação ou exigir a clausula penal. E isto que se quer dizer quando o Código afirma que a clausula penal é uma alternativa para o credor, ou seja, não adianta o devedor dizer que se há uma clausula penal cobre-me a multa, mas não exija o cumprimento da obrigação. Quem decide isto é o credor, ele é que decidirá se melhor lhe convém forçar o devedor a cumprir a obrigação ou pagar a multa. Claro que esta alternativa só ocorrerá se for possível oferecer a prestação. Se a prestação se tornou impossível só restará ao credor a multa.
Agora, será a clausula penal também alternativa para o devedor?

Claro que não. Aliás, o CC diz que ela é alternativa para o credor e não para as partes.
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O devedor não pode dizer ao credor que como existe uma multa prevista no contrato ele prefere pagar a multa a cumprir a obrigação. Isto o devedor não pode fazer, até porque se pudesse fazer isto a clausula penal perderia a sua principal finalidade que é reforçar a obrigação. Neste caso, a clausula penal fragilizaria a obrigação porque permitiria ao devedor pagar a multa e não cumprir a obrigação. Por isso que o CC fala que a clausula penal é alternativa para o credor e não para o devedor.
FUNÇÃO DA CLÁUSULA PENAL: A cláusula penal tem dupla função:

1) Atua como meio de coerção (intimidação), para compelir o devedor a
cumprir a obrigação e, assim, não ter de pagá-la. Trata-se de persuasão psicológica,

vez que força o cumprimento da obrigação. Se eu sou credor de duas obrigações, há dois credores distintos que se vencem no mesmo dia. Na primeira obrigação há clausula penal, já na segunda obrigação não há clausula penal. O devedor não tem como pagar as duas. Certamente escolherá há que tem clausula penal. 2) Como prefixação das perdas e danos (ressarcimento) devidos em
razão do inadimplemento do contrato. É que a clausula penal é pré-fixação das

perdas e danos decorrentes da mora ou do inadimplemento. Com isso evitam as partes que tenham que ir a juízo para apurar estas perdas e danos. Ao invés de apurar estas perdas e danos as partes já estabelecem através da clausula penal. Por isso em havendo clausula penal não há como se reclamar perdas e danos porque haveria um bis in idem. A clausula penal já seria a pré-fixação dessas perdas e danos, não há o que se apurar. Não se apura o que já está apurado previamente. E por isso que para cobrar a clausula penal o credor não precisa provar o prejuízo seria um contra-senso. Se a clausula penal já é a prefixação das perdas e danos porque apurar. Basta que o credor prove o inadimplemento culposo, que independera de qualquer alegação e muito menos prova de prejuízo. A doutrina clássica não admitia nenhuma exceção a essas regras. Todos eram unânimes em alegar que seria impossível apurar perdas e danos quando o título obrigacional prevê a multa. Só caberia ao credor inadimplindo reclamar o pagamento da multa ficando dispensado da prova do prejuízo.

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Só que os tempos mudaram, e a experiência forense começou a demonstrar que essas cláusulas penais não mais traduziam essas perdas e danos. Na esmagadora maioria das vezes elas não eram suficientes para ressarcir integralmente o credor e o credor ficava frustrado não podendo reclamar a integralidade do seu prejuízo tendo que se conformar com o recebimento da multa cominada. Por isso a jurisprudência diante dessa situação começou a admitir que o credor pudesse reclamar a indenização das perdas e danos ignorando a clausula penal, mas desde que provasse o prejuízo. Se pretendesse a indenização integral teria que fazer a prova do prejuízo. Mas, isto era jurisprudência que entendia contraria ao CC. Com a estipulação destas funções, expressam os contratantes a intenção de livrar-se dos incômodos da comprovação dos prejuízos e de sua liquidação. A convenção que a estabeleceu pressupõe a existência de prejuízo decorrente do inadimplemento e prefixa seu valor. Desse modo, basta ao credor provar o inadimplemento, ficando dispensado da prova do prejuízo, para que tenha direito a multa. É o que proclama o art. 416 do Código Civil: "Para exigir a pena convencional, não é necessário que o credor alegue prejuízo". Aduz o parágrafo único do aludido dispositivo: "Ainda que o prejuízo exceda ao previsto na cláusula penal, não pode o credor exigir indenização suplementar se assim não foi convencionado. Se o tiver feito, a pena vale como mínimo da indenização, competindo ao credor provar o prejuízo excedente". O devedor não pode eximir-se de cumprir a cláusula penal a pretexto de ser excessiva, pois seu valor foi fixado de comum acordo, em quantia reputada suficiente para reparar eventual prejuízo decorrente de inadimplemento. Da mesma forma, não pode o credor pretender aumentar seu valor, a pretexto de ser insuficiente. Resta -lhe, neste caso, deixar de lado a cláusula penal e pleitear perdas e danos, que abrangem o dano emergente e o lucro cessante. O ressarcimento do prejuízo será, então, integral. A desvantagem é que terá de provar o prejuízo alegado. Se optar por cobrar a cláusula penal, estará dispensado desse ônus. Mas o ressarcimento pode não ser integral, se o quantum fixado não corresponder ao valor dos prejuízos.

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Sustentavam alguns que, neste caso, poderia a diferença ser cobrada, a título de perdas e danos. Entretanto, a razão estava com aqueles que afirmavam não ser possível, em face da lei, cumular a multa com outras perdas e danos, devendo o credor fazer a opção por uma delas, como veio a constar ex pressamente do citado parágrafo único do art. 416 do novo Código Civil. Ressalva-se somente a hipótese de ato doloso do devedor, caso em que a indenização há de cobrir o ato lesivo em toda a sua extensão. Proclama o art. 408 do mesmo diploma incorrer de pleno direito o devedor na cláusula penal, desde que, culpo-samente, deixe de cumprir a obrigação ou se constitua em mora, A cláusula penal é a prefixação das perdas e danos resultantes de culpa contratual, apenas. Assim, se há outros prejuízos decorrentes d culpa e extracontratual, seu ressarcimento pode ser pleiteado, independentemente daquela. O NCC muda por completo essa situação (ver parágrafo único do artigo 416). Havendo clausula penal não pode o credor demandar por indenização complementar, mesmo que o seu prejuízo tiver sido muito maior que a clausula penal, salvo se tiver houver no título obrigacional uma ressalva feita pelo credor de que aquela clausula penal é apenas o início da indenização. Poderá agora, o credor reservar o direito de demandar por indenização complementar provando que a clausula é insuficiente para ressarcir integralmente. E aí o NCC diz que nesse caso se o credor tiver feito essa ressalva. Se o credor tiver feito esta ressalva de demandar por indenização complementar ele ficará obrigado a provar o prejuízo complementar, ou seja, a redação do p. único do 416 é rigorosamente a positivação da jurisprudência. A clausula penal não se confunde com a astreints. A clausula penal é estabelecida pelas partes no próprio título obrigacional para a hipótese, a eventualidade do inadimplemento absoluto ou da mora. Tanto que se a obrigação for cumprida nem se falará na clausula penal. Se o inadimplemento não for por culpa do devedor a clausula penal também não será aplicada. Já a astreint é uma sanção econômica fixada pelo juiz, até mesmo de ofício, nas obrigações de fazer ou não fazer. E uma sanção pecuniária fixada pelo juiz a

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requerimento da parte ou de ofício.O seu objetivo é compelir o réu em uma execução de obrigação de fazer ou não fazer a cumprir o preceito. Também não se confunde a clausula penal com clausula penitencial. A clausula penitencial é um minus que se atribui à parte para demove-lá a exercer um direito legítimo mas que não é socialmente útil. Como por exemplo, nas arras penitenciais. As arras penitenciais admitem o arrependimento da parte, mas isto não é socialmente útil. Então, se estabelece uma arras penitenciais, quem se arrepende perderá as arras ou terá que devolver em dobro. Isto é uma clausula penitencial, não é uma clausula penal porque a parte que se arrepende não esta praticando ato ilícito, ao contrário, está exercendo um direito a que se reservou, porém isto não é útil e por isso se estabelece uma clausula penitencial.
VALOR DA CLÁUSULA PENAL:Simples alegação de que a cláusula penal é

elevada não autoriza o juiz a reduzi-la. Entretanto, sua redução pode ocorrer em dois casos: a) quando ultrapassar o limite legal; b) nas hipóteses do art. 413 do estatuto civil. O limite legal da cláusula penal, mesmo sendo compensatória, é o valor da obrigação principal, que não pode ser excedido pelo estipulado naquela (CC, art. 412). Se tal acontecer, o juiz determinará sua redução, não declarando a ineficácia da cláusula, mas somente do excesso. Algumas leis limitam o valor da cláusula pen al moratória a dez por cento da dívida ou da prestação em atraso, como o Decreto-lei n. 58/37 e a Lei n. 6.766/79, que regulamentam o compromisso de compra e venda de imóveis loteados, e o Decreto n. 22.626/33, que reprime a usura. O Código de Defesa do Consumidor limita a dois por cento do valor da prestação a cláusula penal moratória estipulada em contratos que envolvam outorga de crédito ou concessão de financiamento ao consumidor (art. 52, § 1a). Em qualquer desses casos, e em muitos outros, o juiz reduzirá, na ação de cobrança, o valor da pena convencional aos referidos limites. Apesar de a irredutibilidade constituir um dos traços característicos da cláusula penal, por representar a fixação antecipada das perdas e danos, de comum
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acordo, dispõe o art. 413 do Código Civil que "a penalidade deve ser reduzida eqüitativamente pelo juiz se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio". Considerou o legislador, assim, justa a redução do montante da muita, compensatória ou moratória, quando a obrigação tiver sido satisfeita em parte, dando ao devedor que assim procede tratamento diferente do conferido àquele que desde o início nada cumpriu. Ao mesmo tempo impôs ao juiz o dever de reprimir abusos, se penalidade convencionada for manifestamente excessiva, desproporcional à natureza e à finalidade do negócio. A disposição é de ordem pública, podendo a redução ser determinada de ofício pelo magistrado. O art.,924 do Código Civil de 1916, correspondente ao citado art. 413 do diploma de 2002, não obrigava o juiz a efetuá-la, pois o preceito legal encerrava mera faculdade ("poderá"). Em regra, era considerada a boa-fé do devedor, bem como eventual vantagem auferida pelo credor com a execução parcial do contrato. Se o devedor, por exemplo, cumprira durante um ano o contrato de locação, celebrado por dois anos, podia o juiz reduzir o valor da muita pela metade, se verificasse não ter ele agido com o propósito de prejudicar o outro contratante, sendo justificável o motivo alegado para o inadimplemento parcial. Para alguns, a norma do citado art. 924 era de caráter dispositivo e podia, desse modo, ser alterada pela vontade das partes, por estar em jogo apenas o interesse particular. Assim, consideravam válida a cláusula, inserida no contrato, pela qual o valor da pena convencional não poderia ser reduzido em caso de cumprimento parcial de avença. Prevalecia, contudo, o entendimento de que se tratava de disposição cogente, de ordem pública, não podendo as partes retirar do juiz a faculdade, que lhes era outorgada pela lei, de reduzir o valor da multa, proporcionalmente ao cumprimento parcial do contrato. O art. 413 do novo Código Civil não dispõe que a penalidade "poderá", mas sim que "deve" ser reduzida pelo magistrado, nas hipóteses mencionadas, retirando o caráter facultativo da redução e acentuando a natureza pública e o caráter cogente da norma.

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CLÁUSULA PENAL

E INSTITUTOS

AFINS: A cláusula penal apresenta semelhança

com as perdas e danos, sendo ambas reduzidas a determinada soma em dinheiro, destinada a ressarcir os prejuízos sofridos pelo credor em virtude do inadimplemento do devedor. A diferença reside no fato de, na primeira, o valor ser antecipada mente arbitrado pelos próprios contratantes e, na segunda, ser fixado pelo juiz, com base nos prejuízos alegados e seguramente provados. As perdas e danos, por abrangerem o dano emergente e o lucro cessante .(CC, art. 402), possibilitam o completo ressarcimento do prejuízo. O valor da cláusula penal, por se tratar de uma estimativa antecipada feita pelos contratantes, pode ficar aquém de seu real montante. Não se confundem, igualmente, cláusula penal e multa simples (também denominada cláusula penal pura), Esta é constituída de determinada importância, que deve ser paga em caso de infração de certos deveres, como a imposta pelo empregador ao empregado, ao infrator das normas de trânsito etc. A multa simples não tem a finalidade de promover o ressarcimento de danos, nem tem relação com inadimplemento contratual, ao contrário da cláusula penal, que constitui prefixação da responsabilidade pela indenização decorrente da inexecução culposa da avença. A
MULTA PENITENCIAL

é outro instituto que, embora guarde semelhança com a

cláusula penal, dela se distingue nitidamente. Esta é instituída em benefício do credor. O art. 410 do Código Civil expressamente refere-se à alternativa "a benefício do credor". Á este compete, pois, escolher entre cobrar a multa compensatória ou exigir o cumprimento da prestação. O devedor não pode preferir pagar a multa para não cumprir a prestação, se o credor optar por esta última solução. A multa penitencial, ao contrário, é estabelecida em favor do devedor. Caracteriza-se sempre que as partes convencionam que este terá a opção de cumprir a prestação devida ou pagar a multa. Entende-se que. neste caso, pode o devedor, em vez de cumprir a prestação, exonerar se mediante o pagamento de importância previamente fixada, de comum acordo. A cláusula penal apresenta semelhanças com as arras penitenciais: ambas são de natureza acessória e têm por finalidade garantir o adimplemento da obrigação, constituindo seus valores prefixação das perdas e danos. Malgrado, diferenciam-se por diversas razões:

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a) A cláusula penal atua corno elemento de coerção, para evitar o inadimplemento contratual, mas as arras penitenciais, ao contrário, por admitirem o arrependimento, facilitam o descumprimento da avença. Sabem as partes que a pena é reduzida, consistindo somente na perda do sinal dado ou em sua devolução em dobro, nada mais podendo sei exigido a título de perdas e danos, como prescrevem o art, 420 do Código Civil e a Súmula 412 do Supremo Tribunal Federal; b) A primeira pode ser reduzida pelo juiz, em caso de cumprimento parcial da obrigação ou de montante manifestamente excessivo, sendo que tal não ocorre com as arras; c) A cláusula penal torna-se exigível somente se ocorrer o inadimplemento do contrato, enquanto as arras são pagas por antecipação; d) Aquela se aperfeiçoa com a simples estipulação no instrumento, nada mais sendo necessário para completá-la, nem mesmo a entrega de dinheiro ou de qualquer outro objeto - o que é indispensável para a configuração das arras penitenciais.

8. CLÁUSULA PENAL E PLURALIDADE DE DEVEDORES :

Quando a obrigação é indivisível e há pluralidade de devedores, basta que um só a infrinja para que a cláusula penal se torne exigível. Do culpado, poderá ela ser reclamada por inteiro. Mas dos demais co-devedores só poderão ser cobradas as respectivas quotas. Com efeito, assim prescreve o art. 414 do Código Civil: "Sendo indivisível a obrigação, todos os devedores, caindo em falta um deles, incorrerão na pena; mas esta só se poderá demandar integralmente do culpado, respondendo cada um dos outros somente pela sua quota". Aduz o parágrafo único que "aos não-culpados fica reservada a ação regressiva contra aquele que deu causa à aplicação da pena". Desse modo, quem

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sofre, a finai, as conseqüências da infração contratual é o próprio culpado, que terá de reembolsar os co-devedores inocentes. Quando a obrigação for divisível, só incorre na pena o devedor, ou herdeiro do devedor que a infringir, e proporcionalmente à sua parte na obrigação (CC, art. 415). Infringida a obrigação principal por um único devedor, ou pelo seu herdeiro, só o culpado responderá pela multa, proporcionalmente à parte que tiver na obrigação principal, pois a cláusula penal, de natureza acessória, segue a condição jurídica da principal. Bom, uma questão interessante é a redação do art. 927 do código antigo que foi alterado em 1916. Vejam só: a doutrina ao comentar o 927 afirmava que a hipótese do art.927 seria o único caso em que o lesado não precisaria comprovar o seu prejuízo para obter as perdas e danos. Então, com base no 927, a doutrina afirmou isso, que era única hipótese legal em que o lesado não precisaria arcar com o ônus probandi do quantum debeatur do seu prejuízo, para obter aplicação das perdas e danos. Em outras palavras, é a única hipótese legal onde as perdas e dan e seu montante já os está presumido. Não precisa ser comprovado. Seria o único caso de Presunção de
Perdas e danos. Por quê? Porque a clausula penal compensatória ela é reputada pela

doutrina como pré fixação das perdas e danos. Logo, se ela representa a pré fixação das perdas e danos, quando compensatória ² só se aplica a clausula penal compensatória ² a sua incidência é imediata, desde que provada a inadimplência. Então, provada a inadimplência contratual, já incide a clausula penal compensatória, que seria a pré fixação das perdas e danos. Logo, é um caso em que o lesado não precisa provar o seu prejuízo,para ser ressarcido em perdas e danos. Esta é uma observação doutrinária, que pode persistir, mesmo no novo código, porque o caput do art.416 traz a mesma redação. Vejam só, art. 416 NCC. No caso, isso se aplica a Clausula penal compensatória. Na moratória, além da sua incidência, você vai pleitear, também, o cumprimento da obrigação principal, pois a moratória é acumulável. Além da obrigação principal, paga a multa de 2%, 10% ou até 20%. Na compensatória não, ela é alternativa, ou você pleiteia a execução especifica ou pleiteia as perdas e danos, que seria a clausula penal. Então, seria um caso que não precisaria provar o prejuízo para ser indenizado em perdas e danos, porque nós já sabíamos que perdas e danos não se presume, devem ser comprovadas pelo lesado,
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porque nenhuma condenação pode ser objeto de presunção. Então, o lesado tem que entrar com a prova do seu prejuízo.
Mas e se a relação for de consumo ou a responsabilidade for objetiva?

O mesmo raciocínio. Você tem que provar prejuízo. O que você não tem que provar é culpa ² elemento volitivo, subjetivo ² mas o dano você tem que provar. O dano tem que ser provado. Quando, por exemplo, a pessoa responde de forma objetiva, apenas o elemento subjetivo que é a culpa não precisa ser comprovada. Existe uma posição excelente na Fazenda, que quando o autor na inicial alega culpa do agente publico, dizendo que ele dirigiu com excesso velocidade. Aí, existe uma posição, que acho ser do CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELO, que afirma se o autor da inicial argüiu a culpa do agente publico, no caso, a relação que é objetiva torna-se subjetiva. Então, numa inicial, NUNCA trabalhe com a culpa do agente publico. Afirmem que não há necessidade de provar culpa. O dano está comprovado ² R$10.000,00 ² o nexo causal está comprovado. A culpa você nem questiona ² se ele avançou o sinal, se ele dirigiu com excesso velocidade. Não há necessidade de proferir cognição sobre isso. Compete, no caso, a Fazenda Pública provar o contrario. Provar, que no caso, ele não avançou o sinal. Celso Antonio afirma que se você trabalhar com elemento subjetivo a responsabilidade que era objetiva, transforma-se em subjetiva. Até quem me contou isso foi o PEDRO RAPOSO, que Celso Antonio, realmente, tem essa posição. A novidade é o § único do art.416. O caput é idêntico, não cabe, quer dizer, é uma presunção de prejuízo. Agora, §único: ´ Ainda que o prejuízo exceda ao previsto na clausula penal, não pode o credor exigir indenização suplementar se assim não foi convencionado. Se o tiver sido, a pena vale como mínimo da indenização, competindo ao credor provar o prejuízo excedente.µ. Então, aqui, neste §único foi reconhecida a posição do CAIO MÁRIO, que foi o maior defensor de que a clausula penal, não representaria, nem sempre, a totalidade do prejuízo,i.e., havia uma discussão doutrinária de que se o valor da clausula penal compensatória poderia ser acumulado com perdas e danos. CAIO MÁRIO dizia que a regra é de que a clausula penal compensatória já representa a pré fixação das perdas e danos. Porém, se o lesado provar que seu prejuízo foi maior que o da clausula penal, poderá pleitear indenização suplementar. Agora, a posição dele, por incrível que pareça, era minoritário. E acabou sendo adotado no novo código.
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A regra é de que a clausula penal vá afastar as perdas e danos, porque já seria as perdas e danos, porém se o prejuízo exceder ao valor da clausula penal, se tiver isso sido ajustado no contrato, poderá o lesado pleitear indenização suplementar. A posição que prevalecia era que cláusula penal era incompatível com perdas e danos, porque ela só já representaria o montante das perdas e danos. O Novo Código já fala que não, a regra é essa, apesar de ter, afirma-se, de ser o patamar mínimo das perdas e danos, sem o prejuízo de pleitear pelo prejuízo excessivo, se isso se demonstrar. Mas vejam só, neste caso, no que tange ao prejuízo excessivo, no que tange a indenização suplementar, já não há mais presunção da sua incidência. A presunção é de que a cláusula penal vai ter aplicação independentemente de prejuízo, pois ela já é a pré fixação das perdas e danos. Se o prejuízo for maior que a cláusula penal, a partir deste momento não há mais presução do prejuízo, teria que o lesado provar efetivamente que seu dano superou ao valor da cláusula penal. O 927, §único não trazia, não tinha esse comentário se a cláusula penal teria ou não cumulação com perdas e danos. A regra é que não tem, salvo se provar que o prejuízo excedeu o valor da cláusula penal.
ARRAS (ou sinal): Sobre esse assunto existem muitos mitos, mas o

primeiro deles é entender que as arras somente podem ser representadas por dinheiro. Não nenhuma fundamentação para essa afirmativo, bens móveis disponíveis podem ser dados com sinal em determinado contrato, nunca um bem imaterial ou um bem imóvel, no entanto na realidade do dia-a-dia é bem mais fácil que seja feito em dinheiro, pois se for bem diverso aquele que o recebe deverá guardar o bem e zelar pelo seu estado até o pagamento. Outro mito é entender que as arras dever ter limite. Não há qualquer limitação legal para estipulação do sinal, mas a explicação para isso é a praxe de mercado e para fixação em torno de uma quantia razoável para garantir a execução do contrato. As arras, assinado o contrato, se incluem no preço. Há duas espécies de arras: a) confirmatórias e b) penitenciais. ARRAS CONFIRMATÓRIAS ² Não permitem o arrependimento, logo, as partes terão que celebrar o contrato prometido e caso haja o arrependimento, este é

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considerado ato ilícito e, sendo em dinheiro, convertem-se em princípio de pagamento. ARRAS PENITENCIAIS ² São aquelas que admitem o arrependimento, que não irá configurar um ilícito civil, já que é um direito reservado ás partes. No silêncio do contrato sobre qual o tipo de arras, a presunção é de que são confirmatórias, tendo em vista o princípio da boa-fé objetiva de dar continuidade ao contrato e em segundo lugar pelo principio da efetividade do direito. O estabelecimento de arras não é obrigatório, na realidade é uma opção das partes, que tem a função de fortalecer o vínculo contratual seguinte.
CONSEQUENCIAS DO ARREPENDIMENTO NOS DOIS TIPOS DE ARRAS:

A) NAS ARRAS CONFIRMATÓRIAS ² se houver arrependimento, este é ilícito civil (assunção de uma obrigação de não fazer). Se quem se arrependeu foi quem as recebeu, deverá devolvê-las com juros e correção de mora, podendo responder por perdas e danos (ex. deixar de comprar outro imóvel ² dependente de prova). Se o arrependimento é de quem pagou as arras, ele as perde, se incorporando ao patrimônio de quem as recebeu, sendo as perdas e danos pré fixadas pela perda das próprias arras. B) NAS ARRAS PENITENCIAIS ² se houver o arrependimento, este não é ilícito civil, pois nesse tipo de arras pode haver arrependimento. Contudo, ainda que autorizado, o arrependimento não é socialmente tolerado, em razão da boa-fé; logo, não pode ser estimulado, devendo ser estipulado um ´minusµ caso ocorra, ou seja, uma penitência,. Se quem as recebeu é que se arrepende ² devolve as arras mais o equivalente (não é perdas e danos ² pois se o prejuízo for maior não poderá pleitear a mais). Se quem deu as arras foi quem se arrependeu, há o perdimento das arras, mas como penitência (mecanismo de coerção indireta, inclusive, para não repetir a conduta). O Novo código fala corretamente em equivalente, pois a terminologia anterior era imprópria, pois entendia as arras como sendo em dinheiro.
CONCEITO
E

NATUREZA JURÍDICA:Sinal ou arras é quantia ou coisa entregue

por um dos contraentes ao outro, como confirmação do acordo de vontades e princípio de pagamento. É instituto muito antigo, conhecido dos romanos, que costumavam
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entregar simbolicamente um anel, para demonstrar a conclusão do contrato. Tem cabimento apenas nos contratos bilaterais translativos do domínio, dos quais constitui pacto acessório. Não existe por si: depende do contrato principal. As arras, além da natureza acessória, têm também caráter real, pois se aperfeiçoam com a ent rega do dinheiro ou de coisa fungível, por um dos contraentes ao outro. No CC/16 a disciplina das arras estava no livro dos contratos, isto não era adequado porque as arras não constituem um pré-contrato e muito menos um contrato. As arras constituem um mecanismo de reforço de celebrar um contrato ou de cumprir integralmente este contrato. As arras também recebem o nome de sinal. E uma palavra que sempre deve estar no plural. Ao contrário do que os leigos imaginam as arras não são necessariamente representadas por dinheiro, embora em 99% dos casos assim se proceda. Mas, qualquer bem, de qualquer valor pode ser dado a título de arras. Aliás, no primitivo direito romano as arras eram representadas por um anel. A parte para demonstrar a sua real intenção de celebrar um contrato entregava a outra um anel que lhe era devolvido no momento da celebração do contrato. Depois, e que se passou a se utilizar o dinheiro, vez que sendo dinheiro evita-se a devolução a quem as deu quando celebrado o contrato. Sendo dinheiro, normalmente essas arras se convertem em pagamento. Por outro lado, se não é dinheiro, a coisa dada a título de arras tem que ser devolvida a quem as deu e isto obriga a parte a conservar a coisa, correndo o risco de ter que responder pela perda ou deteriorização da coisa se isto depender de culpa sua. Então, representar a arras em dinheiro tem uma grande utilidade prática. Também, ao contrário do que ocorre com a clausula penal não há qualquer limite econômico para sua utilização. Tem pessoas que erroneamente afirmam que as arras não podem ultrapassar 10, 20 ou 30%, porém esta afirmação é errada. Não existe limitação para as arras, podem corresponder a 5%, 10% ou 60% do contrato. Claro que não é pratica dar arras de valor muito alto, por isso que o mercado se orienta no sentido de fixar essas arras em torno de 10% a 20% do valor do contrato. Se as arras corresponderem a 90% do valor do contrato, embora não seja proibido, seria melhor celebrar o contrato.
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ESPÉCIES:Temos duas espécies de arras:  Confirmatórias e  Penitenciais.

Sua principal função é confirmar o contrato, que se torna obrigatório após a sua entrega. Prova o acordo de vontades, não mais sendo lícito a qualquer dos contratantes rescindi-lo unilateralmente. Quem o fizer responderá por perdas e danos, nos termos dos arts. 418 e 419 do Código Civil.

Preceitua o primeiro dispositivo citado (art. 418 do NCC): "Se a parte que deu as arras não executar o contrato, poderá a outra tê-lo por desfeito, retendo-as; se a inexecução for de quem recebeu as arras, poderá quem as deu haver o contrato por desfeito, e exigir sua devolução mais o equivalente, com atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, juros e honorários de advogado". A parte inocente pode conformar-se apenas com ficar com o sinal dado pelo outro, ou com o equivalente, ou pode, ainda, "pedir indenização suplementar, se provar maior prejuízo, valendo as arras como taxa mínima". Pode, também, "exigir a execução do contrato, com as perdas e danos, valendo as arras como o mínimo da indenização" (art. 419). Não havendo nenhuma estipulação em contrário, as arras consideram-se confirmatórias. Portanto, as
ARRAS CONFIRMATÓRIAS

elas vedam o arrependimento. Impedem

o arrependimento tornando obrigatória a celebração do contrato. As partes assumem ao dar as arras uma obrigação negativa, a obrigação é de não se arrepender. Por isso que quando as arras são confirmatórias e representadas em dinheiro elas automaticamente se convertem em princípio de pagamento, o contrato se torna obrigatório. Podem, contudo, as partes convencionar o direito de arrependimento. Neste caso, as arras denominam-se
PENITENCIAIS ,

porque atuam como pena convencional,

como sanção à parte que se valer dessa faculdade. Prescreve, com efeito, o art, 420 do Código Civil: "Se no contrato for estipulado o direito de arrependimento para qualquer das partes, as arras ou sinal terão função unicamente indenizatória. Neste caso, quem

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as deu perdê-las-á em benefício da outra parte; e quem as recebeu devolvê-las-á, mais o equivalente. Em ambos os casos não haverá direito a indenização suplementar". Portanto, as
ARRAS PENITENCIAIS

ao contrário admitem o arrependimento, as

partes se reservam o direito de não celebrar o contrato prometido. A regra geral, e que as arras sejam confirmatórias, o que significa dizer que não se estabelecendo no recibo de arras a sua natureza se presumirá que elas são confirmatórias. Isto se coaduna mais com o princípio da boa-fé, ou seja, quem promete celebrar um contrato, deve cumprir a promessa. O arrependimento das promessas feito e sempre eticamente censurado. Para que as arras sejam penitenciais é preciso referência expressa, e preciso que se diga claramente que as partes poderão se arrepender. Acordado o arrependimento, o contrato torna-se resolúvel, respondendo, porém, o que se arrepender pelas perdas e danos prefixados medicamente pela lei: perda do sinal dado ou sua restituição em dobro. A duplicação é para que o inadimplente devolva o que recebeu e perca outro tanto. Não se exige prova de prejuízo real. Por outro lado, não se admite a cobrança de outra verba, a título de perdas e danos, ainda que a parte inocente tenha sofrido prejuízo superior ao valor do sinal. Proclama a Súmula 412 do STF: "No compromisso de compra e venda com cláusula de arrependimento, a devolução do sinal, por quem o deu, ou a sua restituição em dobro, por quem o recebeu, exclui indenização maior, a título de perdas e danos, salvo os juros moratórios e os encargos do processo". O sinal constitui, pois, predeterminação das perdas e danos em favor do contratante inocente. A jurisprudência estabeleceu algumas hipóteses em que a devolução do sinal deve ser pura e simples, e não em dobro: 
havendo acordo nesse sentido;  havendo culpa de ambos os contratantes (inadimplência de ambos ou

arrependimento recíproco); e 
se o cumprimento do contrato não se efetiva em razão do fortuito ou

outro motivo estranho à vontade dos contratantes.

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O NCC trata das conseqüências do inadimplemento da promessa de maneira muito mais técnica. O CC/16 se contentava a mencionar que em se tratando das arras confirmatórias se limitava a dizer que se o arrependimento fosse de quem as deu, perdê-la-ia em favor de quem as recebeu como pré-fixação de perdas e danos, mas nada mencionava sobre se o arrependimento fosse de quem as recebeu. Entendia -se então que quem recebia as arras confirmatórias e depois se arrependeu estaria praticando um ato ilícito, e como qualquer ato ilícito responderia por perdas e danos que deveria ser apurada caso a caso. Por isso o Código era silente. Já nas arras penitenciais se estabelecia que se o arrependimento fosse de quem as deu a penitencia a que se submeteria era perder as arras em favor de quem as recebeu, e aí já começava uma perplexidade vez que em ambas as hipóteses a conseqüência econômica era a mesma. Tanto nas arras confirmatórias como nas penitenciais se o arrependimento fosse de quem as deu a conseqüência econômica era a mesma, perdê-la-ia em favor de quem a recebeu. Só que a natureza jurídica era diferente, se as arras fosse confirmatória quem as deu perdê-la-ia como pré-fixação de perdas e danos, ao passo que se fosse penitencial perderia como clausula penitencial. Já se o arrependimento fosse de quem recebeu as arras penitenciais, a penitencia seria devolver em dobro. A única penitencia que se podia exigir de quem recebeu as arras penitenciais e se arrependeu era devolver em dobro, sendo irrelevante que o prejuízo de quem as recebeu tivesse sido maior do que isto. Não haveria ato ilícito no arrependimento.
Por que o legislador foi mais rigoroso com quem recebe as arras, estabelecendo uma penitencia maior? A penitencia é rigorosamente igual. Tem que

devolver em dobro, vez que se tivesse que devolver o mesmo valor não teria pena nenhuma, apenas estaria devolvendo o dinheiro da outra parte. Agora, o NCC diz expressamente a conseqüência de quem recebe arras confirmatórias e se arrepende. Ele terá que devolvê-la, mais o equivalente e perdas e danos se isto for insuficiente para ressarcir integralmente quem as deu. Ele terá que devolver com juros, atualização monetária e se isto for insuficiente para ressarcir integralmente quem as deu responderá pelas perdas e danos. Agora, há referencia expressa sobre as perdas e danos. Quem deu o NCC manteve o mesmo sistema, ou

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seja, quem deu as arras confirmatórias e se arrependeu perdê-la-á em favor de quem a recebeu. Nas arras penitenciais manteve o sistema mais com uma diferença muito boa. O Código anterior falava em devolver em dobro só que este em dobro a rigor suscitava problema se as arras não fossem em dinheiro. Quando se falava em dobro levava ao leitor a imaginar que as arras sejam sempre em dinheiro, pois imaginem se eu der de arras um anel de brilhantes, teria que devolver então dois anéis? O NCC pensando nisto e com um rigor técnico fala em equivalente (ver artigo 418). Evitou-se a palavra em dobro para a hipótese das arras que não sejam em dinheiro, claro que se for em dinheiro será a devolução em dobro. Agora, o CC diz expressamente que sendo arras penitencias não se fala em perdas e danos, só cabe as perdas das arras ou a devolução mais o equivalente. Fica bem claro, para distinguir das arras confirmatórias que em sendo penitenciais não há que se falar em perdas e danos, ainda que este arrependimento tenha causado brutais prejuízos a outra parte. A única conseqüência será a perda das arra se o s arrependimento foi a de quem as deu ou a devolução mais o equivalente se o arrependimento é de quem as recebeu. Nas arras confirmatórias o NCC diz que quem as recebeu terá que devolver com juros atualização monetária e se isto não for suficiente para ressarcir quem as deu, mais as perdas e danos. Finalmente a última e grande novidade do NCC é quanto a força coercitiva das arras. Há um dispositivo no NCC que diz que poderá a parte exigir o cumprimento da promessa (p. final do artigo 419). Isto só nas arras confirmatórias, vez que nas arras penitenciais a parte pode se arrepender. Com isto as arras confirmatórias se aproximam de um pré-contrato, de um contrato preliminar. Se ela é confirmatória e veda o arrependimento, e sendo em dinheiro já constitui inicio de pagamento é muito mais lógico estabelecer que a parte inocente que ficou prejudicada pelo arrependimento indevido da outra parte, preferir a execução compulsória da promessa. Então, pelo novo código, as arras serão sempre perdidas, a diferença reside se cabe complementação ou não das perdas e danos. Nas arras confirmatórias elas são acumuláveis com perdas e danos. Isto está no art.419 ² se as arras forem
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confirmatórias elas podem se cumular com perdas e danos, ou seja, o valor das arras perdido seria o patamar mínimo das perdas e danos. Por outro lado, se as arras forem penitenciais, elas não se acumulam com perdas e danos. Então, ela já representaria uma pré-fixação das perdas e danos. Então, esta é a inovação do código, o código enfrenta a questão se as arras se acumulam ou não com as perdas e danos. A resposta é depende: se elas forem penitenciais as arras não podem se cumular; se confirmatórias, elas podem se acumular. Respectivamente, arras confirmatórias, 419 e arras penitenciais 420. Só tem um detalhe, o LEONI, no seu livro novo, vol.II ² não é a coleção antiga dele não, é a nova, capa preta e amarela ² o LEONI, no vol.II, para prova do MP, ele sustenta que há uma terceira espécie de arras, que são as Arras Assecuratórias. Confesso a vocês que eu desconhecia esta posição. Então, ele cria uma terceira espécie de arras, que são as arras assecuratórias. Data vênia, as arras assecuratórias já seriam as arras confirmatórias. Quando ele fala que há três tipos de arras: confirmatórias, assecuratórias, e penitenciais. Confesso que nunca havia visto isto em doutrina. O objetivo é somente vincular as partes em contrato. Então, por exemplo, você recebe as arras na reserva do lote, uma arras meramente assecuratória. Particularmente, eu não entendi esta posição dele de arras assecuratória, ele apenas fala que há três espécies, confirmatórias , penitenciais, e assecuratórias, para assegurar a celebração de um contrato, só que isso já é a finalidade as arras confirmatórias, assegurar o contrato, de vincular as partes a esse contrato. Não, não existe diferença entre arras e cláusula penal. Vou chegar lá, vou fazer o quadro comparativo, já, já. Espera um minutinho, ta! É assim, elas são semelhantes a cláusula penal, mas há três distinções. Já vou chegar lá.

Bom, então, seria esta a posição do LEONI, dizendo que há três tipos de arras.
FUNÇÕES : Tríplice a função das arras. Além de confirmar o contrato,

tornando-o obrigatório, e de servir de prefixação das perdas e danos quando convencionado o direito de arrependimento, como visto, as arras atuam, também, como começo de pagamento. É o que preceitua o art. 417 do Código Civil: "Se, por
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ocasião da conclusão do contrato, uma parte der à outra, a título de arras, dinheiro ou outro bem móvel, deverão as arras, em caso de execução, ser restituídas ou computadas na prestação devida, se do mesmo gênero da principal". O sinal, constituí princípio de pagamento quando a coisa entregue é parte ou parcela do objeto do contrato, ou seja, é do mesmo gênero do restante a ser entregue. Assim, por exemplo, se o devedor de dez bicicletas entrega duas ao credor, como sinal, este constitui princípio de pagamento. Mas, se a dívida é em dinheiro e o devedor entrega duas bicicletas a título de sinal, estas constituem apenas uma garantia e devem ser resumidas quando o contrato for cumprido, isto é, quando o preço total for pago.
DIFERENÇA
ENTRE

ARRAS

E

CLÁUSULA PENAL: São institutos semelhantes. No

caso, a comparação que vou fazer são das arras penitenciais com a cláusula penal. Porque as arras confirmatórias elas não se confundem com a cláusula penal porque o objetivo das arras confirmatórias é só o de reforçar o adimplemento da obrigação, já a clausula penal é punir quem não cumpriu a obrigação. Então, não há como confundir arras confirmatórias com clausula penal. A confusão pode ocorrer nas arras penitenciais, mas há várias distinções:

1ª Distinção - QUANTO

A

NATUREZA:Isso é pacifico o que vou comentar com

vocês. Afirma-se que as arras penitenciais apresentam natureza real. O que seria natureza real? Seria um direito real? Não, não tem nada a ver com direito real. Quando você fala natureza real, é que as arras existem fisicamente. Por exemplo, eu posso dar esse gravador como arras no contrato de compra e venda, porque arras não se refere apenas a espécie, a quantia, arras podem ser prestadas mediante qualquer bem móvel. Eu posso dar meu carro velho como arras. Então, as arras tem existência física, existência material, por isso tem existência real, física. Já a cláusula penal, a sua natureza é de garantia pessoal, i.e., elas não tem existência real, não é algo físico. É uma cláusula punitiva do contrato, então é uma garantia de direito pessoal. Por outras palavras, as arras existem fisicamente, a cláusula penal não tem existência física.

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2ª Distinção - QUANTO

A

REDUÇÃO EX OFFICIO:É que as arras penitenciais

não podem ser reduzidas ex officio. Então, não pode haver redução das arras. Já a cláusula penal, não só pode, como deve ser reduzida ex officio, quando estiver incompatível com o limite máximo, vimos agora pouco, 10% ou 20%, se for condomínio, que vai cair para 2%. Então, se você tiver que celebrar um contrato com arras penitencias, quando você empresta R$10.000,00 a título de arras penitenciais. O bem vale R$50.000,00. Então, as arras que você emprestou equivale a 20% do valor deste bem. Você não cumpre o contrato, então você vai perder os R$10.000,00, que equivalem a 20% do valor do bem. Agora, você celebra um contrato de R$50.000,00 e coloca um cláusula penal, se o contrato não for cumprido, i.e., se for cumprido com atraso, a cláusula penal não pode ser de 20% - tinha que ser no máximo de 10%, salvo 2% quando a hipótese for a relação de consumo. Então, se a hipótese for de aplicação das arras ² sua perda ² o juiz não pode reduzir o patamar delas, porque derivam do ajuste entre as partes. Se a hipótese for de aplicação da cláusula penal, se ela se demonstrar excessiva, o juiz deve reduzir, ex officio, não só pode, como deve reduzir ex officio, reduzir a sua incidência. Eu nunca vi alguém, ex officio, reduzir cláusula penal. Em relação de consumo, banco sempre cobra 10%, invariavelmente, nos contratos, quando é 2%.
3ª Distinção - QUANTO
A

FUNÇÃO : A função das arras penitenciais é de

permitir o arrependimento culposo, i.e., possibilitar a desistência mediante perda do valor das arras. Eu posso desistir, mas vou perder as arras. Então, o objetivo das arras penitenciais é o de permitir o arrependimento culposo, no caso, que irei pagar as arras. Já a função da cláusula penal é de evitar o arrependimento, de evitar a desistência. Quem não vier cumprir o contrato, vai sofrer a condenação da cláusula penal. A sua função é evitar o não cumprimento do contrato; o das arras penitenciais é de possibilitar o não cumprimento do contrato, porém mediante perda das arras. Então, a função é bem diferente. O efeito prático é idêntico, você vai perder uma quantia, só que a função é diferente. Se eu celebro um contrato com arras penitenciais, eu já sei ¶olha, eu posso desistir a qualquer momento do contrato, mas sei que vou perder a quantia x.·; na cláusula penal ¶eu sei que tenho que cumprir o contrato, se não serei condenado na quantia x·. Então, a função é diferente, mas em ambas, tanto se faz se forem arras penitenciais ou cláusula penal, se eu não cumprir
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o contrato, eu vou perder aquela quantia. Então, na prática, a função acaba sendo a mesma, mas a função jurídica é diferente: uma é para permitir o arrependimento ² arras penitenciais ² e a outra para evitar o arrependimento ² cláusula penal. Então a cláusula penal pune quem não cumprir o contrato; as arras penitenciais possibilitam o não cumprimento do contrato mediante sua perda, não tendo aquele caráter punitivo, apesar do vocábulo ser arras penitenciais. Não tem tanto caráter punitivo como tem a cláusula penal.
4ª Distinção é a seguinte: As arras penitenciais fazem parte do pagamento,

i.e, se o contrato for cumprido corretamente, as arras são imputadas como parte do pagamento. Então, você só vai pagar o resto, o remanescente, apenas. Já a cláusula penal não integra o pagamento, é uma conseqüência do não pagamento.Então, são essas as quatro distinções, só que em ambas teremos a perda de um valor pecuniário, em razão do contrato não ter sido cumprido. Então, em suma, quando eu celebro um contrato com cláusula penal eu nada pago previamente. Agora, eu sei se eu não vier a cumprir o contrato vou sofrer a perda patrimonial. Se eu celebro o contrato com arras, eu já realizo previamente parte do pagamento, de forma que se eu não cumprir o contrato, não haverá incidência de cláusula penal, mas eu irei perder as arras prestadas. Isso, a parte é do devedor. Pode colocar isso. A cláusula penal pode haver tanto desistência de ... olha só, quem presta as arras é sempre o devedor. Já a cláusula penal, como ela é eventual, ela pode recair tanto sobre o devedor, como sobre o credor. Agora, quem empresta as arras é sempre o devedor ² eu estou lá pagando, tenho que emprestar as arras. Agora, pode ser que quem desista sej o credor, aí ele a vai perder as arras ² vai ter que devolver o que já foi pago e pagar, novamente, o que eu teria pago a ele. Então, essa 5ª
DISTINÇÃO

não é muito técnica, porque ... é inegável que a

cláusula penal possa recair tanto sobre o devedor, quanto sobre o credor, agora, quem é que perde as arras? Tanto faz, também, pode ser credor ou devedor. quem empresta as arras é o devedor, agora quem vai perder as arras? Tanto credor, como devedor. Se o devedor que prestou as arras vier a desistir do contrato, ele vai perder as arras, agora, ele prestou as arras. Agora, se for o credor quem desistir do contrato, ele vai
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devolver as arras já prestadas pelo devedor, e vai devolver, quer dize vai prestar a r, quantia equivalente as arras, quer dizer, ele vai devolver em dobro as arras, porque já recebeu. Então, ele tem que devolver o que receber e prestar as arras, para indenizar o devedor. Então, de certa forma, a cláusula penal recai tanto sobre credor e devedor, agora, as arras, quem perde, depende: quem presta as arras é o devedor, enquanto que quem perde as arras pode ser tanto o devedor, quanto o credor, que devolve as arras em dobro. Então, esta quinta distinção nem sempre será real.
E as arras, ela se acumula com perdas e danos? Era uma controvérsia

que existia no código antigo, que hoje está afastada. No código antigo tinha uma corrente que aceitava acumulação com perdas e danos e outra corrente que negava a acumulação com perdas e danos. O novo código, tecnicamente, enfrentou essa controvérsia, pacificando-a da seguinte forma: se forem penitenciais, são inacumuláveis ² art.420 do ncc ² então, sendo penitenciais são inacumuláveis com perdas e danos. Agora, se elas forem confirmatórias, pode haver cumulação com perdas e danos, caso a parte lesada prove que o prejuízo superou o valor das arras confirmatórias, como diz o próprio art.419, as arras confirmatórias vale como patamar mínimo das perdas e danos, nada impedindo que você pleiteia mais se você provar que seu prejuízo extrapolou este valor mínimo, das arras confirmatórias. Ficaria o lembrete para as assecuratórias, posição doutrinária que já comentei com vocês, que não tem amparo legal, posição doutrinária do LEONI.

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