INCUMPLIMIENTO DE LOS DEBERES DE ASISTENCIA FAMILIAR

1) Tribunal: Cámara Nacional de Casación Penal, sala III

Fecha: 28/11/2001

Partes: B., C. G.

Publicado en: DJ 2002-1, 302 - LA LEY 2002-A, 907

Cita Online: AR/JUR/206/2001

Hechos

La Cámara de Casación Penal hizo lugar al recurso de casación deducido contra la resolución que
confirmó el sobreseimiento dictado al imputado acusado del delito de incumplimiento de los
deberes de asistencia familiar, por considerar que dicho delito era de peligro abstracto y no
concreto como sostenía la sentencia impugnada.

Sumarios

1. 1 - El delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar es una figura de

omisión propia y de peligro abstracto ya que sólo requiere para su configuración el mero
incumplimiento del obligado, es decir, que se sustraiga a prestar los medios indispensables
para la subsistencia de los beneficiarios, sin exigir ningún resultado material derivado de
ello -en el caso, se revocó una resolución que había sobreseído al imputado por no haberse
acreditado que su incumplimiento hubiera perjudicado a las víctimas-, vale decir, que tal
conducta omisiva haya privado a la víctima de los medios indispensables para su
subsistencia, como tampoco que se haya creado la posibilidad de que ello ocurra.

Abrir Jurisprudencia y Doctrina Vinculada

Jurisprudencia Vinculada (*)

Igual Sentido

CCrim. y Correc., sala IV, "Grucki, Jorge A.", 16/9/97, LA LEY, 1998-D, 842 (40.499-S).

(*) Informacion a la época del fallo.

2. 2 - Para que se configure el delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar

no resulta suficiente acreditar la no entrega de la obligación en cabeza del imputado sino
que es menester que ella signifique el incumplimiento voluntario -pudiendo satisfacerla no
lo hace- de la obligación pertinente, es decir, la concurrencia del dolo como elemento
subjetivo del tipo pues no se substrae a su obligación asistencial, aunque no la preste, el
que no se encuentra en condiciones económicas para satisfacerla, si no se ha puesto
voluntariamente en ese estado.

TEXTO COMPLETO:

2ª Instancia. - Buenos Aires, noviembre 28 de 2001.

El doctor Mitchell dijo:

1
1. Contra el pronunciamiento de la Sala VI de la Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional de
esta ciudad que decidió, por mayoría, confirmar el sobreseimiento de C. G. B. respecto de los
hechos por los que fuera indagado -en orden al delito previsto y reprimido por el art. 1° de la ley
13.944- (arts. 334 y 336 inc. 2 del Cód. Procesal Penal de la Nación), la querella interpuso recurso
de casación (fs. 215 y vta. y 228/32, respectivamente).

El remedio impetrado con invocación del inc. 1° del art. 456 del ritual, fue concedido a fs. 243 y
mantenido en esta sede a fs. 252.

2. El impugnante le atribuye al sentenciante una errónea inteligencia y comprensión de los

términos que el art. 1° de la ley 13.944 emplea en la descripción de la figura aplicable al caso. A
su entender el proceder del imputado revistió las características necesarias para configurar el tipo
reprochado porque, en contraposición con lo sostenido en la resolución en crisis, la disposición no
exige, en parte alguna, la ocurrencia de un "daño efectivo", ni la presencia de "perjuicios
tangibles", términos que el fallo invoca como requerimiento para su aplicación.

A su ver, el bien jurídico que resguarda el precepto radica en la protección alimentaria del menor
y no demanda calificar el acto de substraerse a la prestación alimentaria, bastando la omisión de
ella para que se adecue al tipo previsto. Agrega que si el artículo prevé el reproche "...aún sin
mediar sentencia civil...", está remarcando que existiendo sentencia -como sucedía en el caso- es
la medida de ésta la que da la pauta de lo que se considera "...medios indispensables...", porque
de lo contrario cualquier importe que el alimentante decidiera per se suministrar, estaría vaciando
de contenido a una decisión judicial.

En apoyo de su postura, cita un fallo plenario de la Cámara del Crimen ("Gómez, Isabelino", del
31/03/93 -La Ley, 1993-C, 149-) en donde se sostuvo que en el delito de incumplimiento de los
deberes de asistencia familiar no es necesario acreditar que la conducta omisiva haya privado a la
víctima de los medios indispensables para su subsistencia, como tampoco que se haya creado la
posibilidad de que ello ocurra, por ser un delito de pura omisión y de peligro abstracto.

A fs. 256/9 vta. la parte querellante amplió los fundamentos del recurso interpuesto y reeditó los
motivos invocados en el escrito corriente de fs. 228/32.

3. A fs. 260/1 se presentó el Fiscal General ante esta Cámara y solicitó se haga lugar al recurso de
casación promovido por la querella.

Manifestó que compartía la postura de la mayoría en el Plenario de la Cámara del Crimen, "Gómez,
Isabelino" donde se sentara la doctrina supra referida.

4. Resultando el recurso formalmente procedente a la luz de los arts. 456, 457 y 463 del C.P.P.N.,
y habiéndose superado la instancia procesal prevista en los arts. 465 y 468 ibídem, el expediente
quedó en condiciones de ser resuelto.

5. El planteo recursivo formulado por la querella se vincula al problema, de antiguo debatido,

acerca de la clase de tipo penal que reviste el incumplimiento de los deberes de asistencia familiar
conforme una clasificación según la intensidad de la amenaza sufrida por el bien jurídico
protegido, esto es si se trata de una figura de peligro concreto o de peligro abstracto.

Preliminarmente, he de advertir que esta cuestión ha sido ya resuelta por la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Criminal y Correccional en pleno, el 13 de noviembre de 1962, en la causa
"Aloise", oportunidad en la que ese Tribunal sostuvo, por mayoría, que este delito era de peligro
abstracto. En igual sentido, ver el plenario "Gómez, Isabelino", del 31/03/93, de esa misma
Cámara.

Compartiendo tal criterio y adelantándome a mi voto, considero que se trata de una figura de
peligro abstracto y de pura omisión.

En el sub lite el casacionista impugna la resolución de la Cámara del Crimen que confirma el
sobreseimiento de C. G. B.. Para así decidir, la mayoría de los integrantes de ese tribunal sostuvo
que no estando demostrado el daño efectivo a un bien, no habiendo perjuicios tangibles, la pena

2
resultaba un exceso, un rigor innecesario no compatible con la filosofía de nuestra Constitución
Nacional.

Se indicó que en el caso estaba en juego el valor de la armonía familiar -aun respecto de familias
desavenidas- y la necesidad de evitar todo aquello que contribuyera a dificultar la proximidad y el
diálogo entre las partes. Destacaron que no había un peligro concreto o inminente de perjuicio y
se remitieron al informe obrante a fs. 59/63. Concluyeron sosteniendo que la reparación civil
aparecía como suficiente para la obtención de los reclamos de la denunciante (vid. fs. 215 y vta.).

Conforme se desprende del tipo penal sub examine no caben dudas que se trata, como dije, de
una figura de omisión propia y de peligro abstracto -en la que el peligro no integra el tipo objetivo
puesto que él es la "ratio legis" de su formulación en el respectivo texto sustantivo- ya que sólo
requiere para su configuración el mero incumplimiento del obligado, es decir que se sustraiga a
prestar los medios indispensables para la subsistencia de los beneficiarios, con prescindencia de
consecuencia ulterior alguna. Y en este sentido incumple sus deberes de asistencia familiar el
padre que no obedece la norma imperativa que impone la obligación de atender a la subsistencia
de su hijo menor de dieciocho años o de más, si estuviese impedido.

En efecto, este delito se consuma con el solo hecho de no hacer algo debido y exigido por la norma
al apartarse o separarse dolosamente de sus obligaciones de asistencia económica, sin exigir, claro
está, ningún resultado material derivado de ello, vale decir que tal conducta omisiva haya privado
a la víctima de los medios indispensables para su subsistencia, como tampoco que se haya creado
la posibilidad de que ello ocurra (cfr. "Gómez, Isabelino", ya citada, LA LEY, 1993-C, 149).

En este mismo sentido, Ricardo C. Núñez afirma que "por ser de simple omisión, el delito es de
peligro abstracto. Como tal no requiere que a raíz de la omisión del autor, la víctima sufra una
efectiva carencia de medios indispensables para su subsistencia o que caiga en una situación de
peligro concreto de experimentar ese efectivo estado de necesidad de esos medios" ("Tratado de
Derecho Penal", Parte Especial, T° VI, Ed. Lerner, Bs. As. 1971, pág. 28 y ss.). Es ajena, pues, por
definición, a este delito toda idea de resultado material efectivo de daño o de peligro.

En síntesis, para que se configure este delito, basta pues la peligrosidad de la conducta,
peligrosidad que es inherente a la acción. Y ello es así pues aún en esta clase de tipos penales es
necesaria la preexistencia de un peligro (aunque remoto), pues siempre y en todos los casos es
menester, como mínimo, ese peligro potencial para el bien jurídico protegido. Es que, como señala
Hans-Heinrich Jescheck ("Tratado de Derecho Penal, parte general", 4ª ed., Comares, Granada,
1993, pág. 216, párrafo 2° y nota 29), si bien el derecho penal no sólo se ocupa de la protección
de los bienes jurídicos sino también de las conductas disvaliosas, distinguiendo entre desvalor de la
acción y desvalor del resultado, debe rechazarse la concepción monísticosubjetiva que ve en el
último sólo una condición objetiva de punibilidad y aceptarse que el contenido del injusto se
integra con ambos o sea el modo y forma de realización del hecho (desvalor del acto) y por la
lesión o puesta en peligro de la acción protegida (desvalor del resultado).

Por tanto, a contrario sensu de lo sostenido por la Cámara a quo que alude a la exigencia de que se
demuestre el daño concreto a un bien, aceptado que este delito no es de resultado material, no es
necesario, a fin de la adecuación típica, la verificación en la especie de que efectivamente la
víctima haya llegado al extremo de carecer materialmente de los recursos necesarios para su
subsistencia o que haya caído en una situación de peligro concreto de experimentar esa carencia
de medios.

Tan sólo exige, reitero, la comprobación de que la conducta del sujeto activo ha sido la de
sustraerse dolosamente a su obligación de prestar una asistencia.

Cabe referir que en los delitos de peligro, en contraposición con los de lesión, el hecho sólo
supone una amenaza más o menos intensa para el objeto de la acción. Entre los mismos la división
más importante es la de delitos de peligro concreto y abstracto. En los primeros la realización del
tipo presupone que el objeto de la acción se haya encontrado realmente en peligro en el caso
individual, o sea que, si no se produce el resultado, sea sólo por casualidad. En cambio en los de
peligro abstracto, la peligrosidad típica de una acción es motivo para su penalización, sin que en el
caso concreto se haga depender la punibilidad de la producción real de un peligro (cfr. Claus

3
Roxin, "Derecho Penal, Parte General, T. I. Fundamentos. La estructura de la Teoría del Delito",
Ed. Civitas, trad. de la 2ª edición alemana, Madrid, 1999, par. 10, N° 123).

¿Y cuál es aquella amenaza? Precisamente la posible, futura o remota posibilidad de poner en

peligro los medios necesarios e indispensables para la subsistencia de su hijo menor o mayor
impedido. Pues también, en los delitos de peligro abstracto, como en el sub examine, puede
afirmarse un desvalor de resultado ex post consistente en la confirmación de su peligrosidad
estadística, independientemente de lo que resulte en el caso concreto (cfr. Santiago Mir Puig,
"Derecho Penal. Parte General", Ed. PPU, 5ª edición, Barcelona, 1998, lección 9, N° 64, nota 32,
pág. 210).

Destaco, a mayor abundamiento, que el delito igualmente se configura si la omisión del agente no
le ha causado a la víctima una efectiva carencia de medios, ya sea porque ésta haya recibido
ayuda económica de otro familiar o de un tercero no obligado a proporcionársela, o porque haya
debido recurrir a su propio trabajo para procurarse el sustento.

Pero esa mera materialidad de no entrega, a la que supra hiciera referencia, no perfecciona per se
el concepto de sustracción, sino que es menester que ella signifique el incumplimiento voluntario
(pudiendo satisfacerla, no lo hace) de la obligación pertinente, es decir la concurrencia del dolo
como elemento subjetivo del tipo.

En este sentido, Núñez refiere que el dolo puede ser eliminado por ciertas circunstancias objetivas
que impidan que el sujeto activo tenga la posibilidad de satisfacer la obligación asistencial,
aunque no la preste, el que no se encuentra en condiciones económicas para satisfacerla, si no se
ha puesto voluntariamente en ese estado" (cfr. ob. cit. págs. 31 y 32).

Y esta particularidad de la cuestión planteada por la querella y analizada por el Juez de

Instrucción, no ha recibido tratamiento, pese a los agravios del recurrente (cfr. memorial de fs.
207/13), por parte de la Cámara de a quo. Si bien con la solución a la que arribara ese Tribunal
tales extremos se tornaban abstractos, atento lo que propongo, deben ser objeto de estudio y
valoración, pues tal como viene, el auto impugnado, resulta nulo por falta de fundamentación de
ese aspecto del hecho acriminado.

En definitiva, propicio al acuerdo hacer lugar al recurso de casación deducido por L. V. F. y anular
la resolución obrante a fs. 215 y vta., debiendo devolverse las presentes a la Cámara de a quo,
para que proceda con arreglo a lo aquí resuelto, sin costas (arts. 123, 456 incisos 1° y 2°, 471 y
530 del C.P.P.N.). Tal es mi voto.

El doctor David dijo:

Adhiero al voto precedente y emito el mío en idéntico sentido.

El doctor Riggi dijo:

Por los fundamentos y conclusiones a las que arriba el doctor Mitchell, adhiero a su voto en todo
cuanto propone y emito en igual sentido.

En mérito al resultado habido en la votación que antecede el Tribunal resuelve: Hacer lugar al
recurso de casación interpuesto por la querella a fs. 228/32, anular la resolución de fs. 215 y
devolver las presentes a la sala VI de la Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional de esta
ciudad para que proceda con arreglo a lo aquí resuelto, sin costas (arts. 456 incs. 1 y 2, 471, 530 y
531 del Código Procesal Penal de la Nación).

Regístrese, notifíquese en la oportunidad prevista en el último párrafo del art. 469, en función del
art. 400, ambos del C.P.P.N. y devuélvanse estas actuaciones, sirviendo la presente de muy atenta
nota. - W. Gustavo Mitchell. - Pedro R. David. - Eduardo R. Riggi.

4
Título: El incumplimiento de los deberes de asistencia familiar ¿es una figura de peligro abstracto?

Autor: Carreras, Sara J.

Publicado en: LA LEY 2002-A, 907

Fallo Comentado: Cámara Nacional de Casación Penal, sala III (CNCasacionPenal)(SalaIII) ~

2001/11/28 ~ B., C. G.

2) Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, sala I

Martínez, José Luis.

20/03/1990

ALIMENTOS ~ ESTADO DE NECESIDAD ~ INCUMPLIMIENTO DE LOS DEBERES DE ASISTENCIA FAMILIAR ~

TIPICIDAD

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, sala I

Fecha: 20/03/1990

Partes: Martínez, José Luis.

Publicado en: LA LEY 1991-D, 491

Cita Online: AR/JUR/699/1990

Sumarios

1. 1 - La satisfacción sólo parcial del deber de asistencia familiar no excluye el tipo penal del
art. 1° de la ley 13.944 (Adla, X-A, 86).

2. 2 - El delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar no requiere que, a

raíz de la omisión del autor, la víctima sufra una efectiva carencia de medios
indispensables para su subsistencia o que caiga en una situación de peligro concreto de
experimentar ese efectivo estado de necesidad de esos medios.

3. 3 - Los ingresos económicos de la madre de los niños provenientes de su trabajo personal,

no son motivo de exclusión del delito de incumplimiento de los deberes de asistencia
familiar por parte del padre.

4. 4 - No corresponde a la acusación demostrar la capacidad económica del acusado por

incumplir sus deberes de asistencia familiar, desde que esta capacidad no constituye un
elemento del tipo penal, sino un presupuesto de la omisión que lo constituye,
funcionando, cuando falta, como una excepción a favor del procesado, por lo que la
prueba de ella está a su cargo.

TEXTO COMPLETO:

5
2ª Instancia. -- Buenos Aires, marzo 20 de 1990.

El doctor Rivarola dijo:

El fallo de condena pronunciado a fs. 188 viene recurrido en apelación por el encausado José Luis
Martínez y por la defensa oficial, cuyo representante expresa los agravios que el fallo ocasiona
abogando por la absolución y subsidiariamente por la aplicación del mínimo de pena.

Considero inatendibles tales agravios y, por tanto, habré de postular la homologación de la

sentencia cuyos fundamentos comparto y por la cual se responsabiliza al encausado como autor del
delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar cometido en perjuicio de sus hijos
menores nacidos del matrimonio legítimo que contrajera con M. E. L.

Diré entonces, en primer lugar y respondiendo a los agravios de la instancia, que el defensor
oficial Ricardo Ramos Campos se equivoca al decir que en la causa no existe prueba suficiente
relativa a la capacidad económica del encausado. Y ello así por cuanto a la acusación "tampoco le
corresponde probar la capacidad económica del acusado, desde que esta capacidad, que no es un
elemento de la imputación por no constituir un elemento del tipo penal, sino un presupuesto de la
omisión que lo constituye, funciona, cuando falta, como una excepción a favor del acusado, por lo
que la prueba de esa falta está a cargo de éste" (conf. Núñez, Ricardo C. "Derecho penal
argentino", t. VI, p. 37).

También se equivoca el mismo funcionario al abogar por la absolución sosteniendo que los hijos del
procesado no quedaron librados a su suerte pues Martínez cubrió en lo posible sus necesidades, ya
que en contraposición a dicho criterio es principio admitido que el cumplimiento parcial de la
obligación alimentaria no suple su estricta observancia. Al respecto bueno es recurrir al mismo y
prestigioso autor antes mencionado en cuanto expresa: "La satisfacción parcial equivale a la
insatisfacción de la obligación, sin perjuicio de que la ejecución parcial se tenga en cuenta para la
determinación de la pena" (op. cit., p. 30).

Por otra parte, tratándose de un delito de simple omisión basta para que él se consume que el
autor se sustraiga a prestar los medios indispensables para la subsistencia de la prole que estaba
obligado a prestar y siendo de aquéllos denominados de peligro abstracto, este delito "no requiere
que a raíz de la omisión del autor la víctima sufra una efectiva carencia de medios indispensables
para su subsistencia o que caiga en una situación de peligro concreto de experimentar ese efectivo
estado de necesidad de esos medios" (op. autor cit., p. 28). En otras palabras, los ingresos
económicos de la madre de los niños provenientes de su trabajo personal en relación de
dependencia, no son motivo de exclusión del injusto penal enrostrado en estos autos al padre de
aquéllos, pues la obligación alimentaria del último no desaparece por aquella circunstancia
apuntada a la que también, equivocadamente, alude la defensa como elemento concurrente a la
absolución del causante.

Comparto, en suma, las argumentaciones del fallo y la valoración de la prueba que en él se realiza
en un todo de acuerdo con las normas que rigen su mérito en la manda procedimental de la
materia y es obvio que pequeños dineros entregados esporádicamente o el pago de ciertos y
escasos servicios educacionales o recreativos, no altera el meollo y la esencia de la cuestión a
decidir, ni modificar un ápice la correcta decisión del sentenciante. Menos si se plantea la opción
entre la familia original y la familia nueva, pues la creación o formación de la última lo ha sido por
decisión exclusiva del procesado y ello no puede dar por resultado el desvanecimiento de sus
obligaciones esenciales y primarias en relación a los hijos del primer matrimonio; es elemental que
quien se crea obligaciones las asuma rectamente, y si se carece de los elementos indispensables
para hacerles frente cualquier persona responsable dejará de lado sus deseos personales y hasta
postergará la satisfacción de sus instintos hasta contar con los medios de sufragarlos conforme a la
ley humana y a la ley moral.

Voto, en consecuencia, al encontrar debidamente individualizada la sanción, por la confirmación

del dispositivo primero del fallo recurrido, con costas de alzada.

Los doctores Donna y Tozzini dijeron:

6
Que adherían al voto precedente.

Por el mérito que ofrece el acuerdo que antecede, el tribunal resuelve: Confirmar el punto I
dispositivo de la sentencia recurrida de fs. 188/194, que condena a J. L. M., por ser autor
penalmente responsable del delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, a la
pena de seis meses de prisión, cuyo cumplimiento se deja en suspenso, con costas de ambas
instancias (arts. 26 y 29, inc. 3°, Cód. Penal y art. 1°, ley 13.944). -- Guillermo F. Rivarola. --
Edgardo A. Donna. -- Carlos A. Tozzini. (Sec.: Miguel A. Macchi).

III) Título: El incumplimiento de los deberes de asistencia familiar en la ley 13.944

Autor: Pérez Torres, María Isabel ; Sosa Prado, Alejandra

Publicado en: LA LEY 1991-D, 490

Fallo Comentado: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, sala I

(CNCrimyCorrec)(SalaI) ~ 1990/03/20 ~ Martínez, José Luis.

Sumario: SUMARIO: I. -- Introducción. II. --Antecedentes. III. -- El delito de omisión y el caso

Martínez. -- IV. Conclusiones

I. Introducción

José Luis Martínez, sobre quien recayó la querella presentada por su cónyuge, fue condenado en
primera instancia por encontrárselo autor del delito de incumplimiento de los deberes de
asistencia familiar en los términos de la ley 13.944 (Adla, X-A, 86).

A pesar de la apelación interpuesta por la Defensoría Oficial, la Cámara confirmó posteriormente

la sentencia condenatoria al considerar, entre otros aspectos que veremos luego, que el
cumplimiento parcial de la obligación de asistencia por parte de Martínez, no excluía el tipo penal
previsto.

A propósito del caso enunciado, resulta conveniente rever los antecedentes de este delito y sus
elementos típicos.

II. Antecedentes

Es sabido que la familia es objeto de preferente protección por parte del Estado y motivo
suficiente que llevó a los legisladores a sancionar una ley que tienda a tutelar la familia.

Los intentos legislativos en el orden nacional fueron: el Proyecto de Coll Gómez (1937) y el de
Peco (1941). El de Coll Gómez, si bien constituye el primer antecedente legislativo sobre la
materia en el país, incluía las disposiciones relativas a este delito, en la categoría de "delitos
contra las personas" ya que este autor no considera que la familia sufra algún menoscabo por el
hecho de que un padre se sustraiga a prestar los medios indispensables para la subsistencia de un
hijo menor de 18 años. Por lo tanto, la conducta inicua de ese padre redundará en perjuicio del
hijo desamparado y no en detrimento de la familia.

El Proyecto Peco, por su lado, al disponer crear un título contra la familia en el capítulo IV bajo el
nombre "Delitos contra la asistencia familiar" contiene la previsión como delito: el hecho de no
prestar los medios de subsistencia familiar. Y en opinión de Núñez, este proyecto acierta en la
ubicación del delito, al no tratarlo como una lesión a los derechos de las personas solamente, sino
como un atentado al bien jurídico constituido por el grupo familiar.

7
También, hubo, sin embargo, opiniones contrarias acerca de la conveniencia de reprimir la
conducta omisiva. Entre ellas, López-Rey y Arrojo, discípulo de Jiménez de Asúa y ex profesor de
la Universidad de Madrid, sostuvo que por más vituperable que se repute el abandono de la
familia, no constituye por sí un acto lo bastante grave para encuadrarlo en un Código Penal,
proponiendo el divorcio como solución adecuada a esos problemas.

Sin embargo, a este autor se le ha refutado que la incriminación se basa en un criterio defensista y
no intimidatorio ya que la norma penal no se refiere únicamente al alejamiento del hogar
doméstico, sino al abandono de los deberes asistenciales que competen al sujeto activo del delito.

Asimismo, en la discusión parlamentaria de la ley 13.944 se escucharon opiniones contrarias a la

tipificación penal de la conducta omisiva basadas en la posibilidad de que la ley se convirtiera en
fuente de abusos y rupturas familiares, dándole al hijo descarriado un medio para colocar a los
padres en situación de "procesados" simplemente porque su mala conducta los ha llevado a un
distanciamiento con sus progenitores.

Sin embargo, hay que tener claro, que la mencionada ley no se propone beneficiar al mal hijo en
desmedro de su padre, sino reprimir al mal padre que dolosamente desatiende el más primario de
los deberes inherentes a esa calidad.

Por su lado, Jiménez de Asúa en su obra "El Código Penal reformado" manifiesta que el abandono
de la familia tiene tanta razón de ser como el estupro porque aunque "ya sabemos que las leyes no
mejoran las costumbres y que la pena está en franco crack pero, o se es lógico y se postula el
completo reemplazo del sistema penal por otro protector, o mientras exista el repertorio de
delitos y sanciones, puede el abandono de la familia ocupar allí un puesto".

En la legislación comparada, recordamos la ley francesa del 7 de febrero de 1924 que implanta un
régimen restrictivo al establecer que la sanción penal se aplicará solamente cuando el inculpado
hubiere dejado transcurrir más de tres meses sin suministrar los subsidios determinados por el
juez. En este caso, se supedita la actuación de la norma penal al incumplimiento del mandato
judicial que impone la obligación de proveer una pensión, por lo que se ha dicho que el delito
lesionaría a la administración judicial antes que a la familia.

Y desde el punto de vista práctico, la institución francesa presenta el inconveniente que acarrea al
hijo en estado de indigencia que obtenga primero una sentencia civil y luego esperar que la misma
pase en autoridad de cosa juzgada; transcurran tres meses y recién luego acudir al juez del
crimen.

Por su lado, el Código Italiano de 1930, extiende la incriminación al abandono material y moral,
abarcando no solamente los deberes patrimoniales sino también todos los demás que afectan a la
familia en cuanto institución de derecho privado.

Al respecto, y volviendo a nuestra ley penal, a ésta no le interesa la conducta disipada o

escandalosa ni el abandono de domicilio, ya que esto tiene remedio en el campo civil, sino pura y
exclusivamente un comportamiento que signifique la omisión del deber primario de atender a la
subsistencia material de las personas que componen el núcleo restringido de la familia o hacia los
que tienen deberes inexcusables ya que en esto consiste el delito de la ley 13.944.

En base a lo expuesto, podemos hablar de un sistema realista que distingue a su vez, el tipo
indirecto y el directo. El primero, del que es modelo la legislación francesa, requiere una decisión
judicial previa que imponga la obligación alimentaria y el transcurso de cierto tiempo sin
cumplirla. El tipo directo se caracteriza por dejar a la apreciación y decisión del juez del crimen,
todo lo relacionado con el incumplimiento de la asistencia familiar.

Y según Fontán Balestra, la ley 13.944 establece un sistema realista porque se limita a tutelar
únicamente el abandono pecuniario y es directo a la vez, porque deja en manos del juez del
crimen todo lo que se refiera a la comprobación del vínculo y demás circunstancias que hagan a la
existencia del delito.

III. El delito de omisión y el caso Martínez

8
Sabemos que la materialidad del delito en estudio, es la no prestación de los medios
indispensables para la subsistencia de las personas que indica la ley. Presuponiendo, entonces, la
existencia de una obligación de asistencia económica distinta de la obligación alimentaria civil,
bastando para la existencia del delito la sola omisión de suministrar los elementos mínimos de
subsistencia (alimentos, vestido, habitación y asistencia médica en caso de enfermedad).

Ahora bien, el acto omisivo no es incriminable por ése solo hecho, sino cuando concurre el dolo, o
sea la voluntad consciente de sustraerse a la prestación de los medios indispensables para la
subsistencia de los sujetos pasivos que señala la ley, siendo el caso Martínez un ejemplo de
conducta omisiva donde el juez sentenciante da a su vez por acreditada la abstención dolosa del
padre en perjuicio de sus hijos menores.

En el caso en estudio, la Cámara también reafirma el carácter de "peligro abstracto" que encierra
tal conducta al afirmar que para que exista delito no es necesario que la víctima caiga en una
situación de experimentar concretamente un efectivo estado de necesidad como tampoco que los
ingresos económicos de la madre de los niños provenientes de su trabajo personal sean motivo de
exclusión del delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar por parte del padre.

Respecto del "estado de necesidad" la jurisprudencia argentina ha ido cambiando el criterio,

pasando de uno restrictivo que equiparaba las situaciones de necesidad a la indigencia (Ver fallo
CNPenal 15/11/1956), a uno más amplio donde no es necesaria la "necesidad", así se ha sostenido
que el hecho de tratarse de una mujer joven que trabajaba, no empece para que el marido le
preste la debida asistencia familiar.

Quede claro, entonces, que no constituyen causas dirimentes la circunstancia de existir otras
personas obligadas a prestar medios, bastando para la existencia del delito que se omita el
suministro a uno solo de los beneficiados, aun cuando la obligación se cumpla respecto de los
demás.

Para la defensa de Martínez, por otra parte, el hecho de que el mismo haya sido campeón de pool
y ocasionalmente jugador de golf, no lo tornan una persona de medios suficientes por lo que para
la defensa, no estaría probada la capacidad económica del querellado. (Al respecto, la Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Penal de la Capital Federal ha sostenido que la posibilidad
económica es presupuesto indispensable para la incriminación del delito).

Respecto de este punto, el criterio de la Cámara en palabras del doctor Rivarola, es claro al decir:
"se equivoca al decir que en la causa no existe prueba suficiente relativa a la capacidad económica
del encausado. Y ello es así por cuanto a la acusación tampoco le corresponde probar la capacidad
económica del acusado, desde que esta capacidad, que no es un elemento de la imputación por no
constituir un elemento del tipo penal, sino un presupuesto de la omisión que lo constituye,
funciona, cuando falta, como una excepción a favor del acusado, por lo que la prueba de esa falta
está a cargo de éste". (Conf. Núñez, Ricardo C. "Derecho penal argentino", t. IV, p. 37).

IV. Conclusiones

En definitiva, el caso que analizamos y la finalidad de la prescripción legal nos conduce al tema de
la libertad responsable de aquellos que deciden constituir una familia.

Y no es otra la idea que subyace, a nuestro entender, en los fundamentos del voto confirmatorio
del doctor Rivarola quien entre otros conceptos dice: "...es elemental que quien se crea
obligaciones las asuma rectamente y si carece de los elementos indispensables para hacerles
frente, cualquier persona responsable dejará de lado sus deseos personales y hasta postergará la
satisfacción de sus instintos hasta contar con los medios de sufragarlos conforme a la ley humana y
a la ley moral".

Al finalizar este comentario, señalemos que el reciente Proyecto de Ley de Reformas al Código
Penal de Jiménez Montilla (1) ubica al delito de incumplimiento dentro del cap. II del tít. IV,
llamado de los "delitos contra la familia", distinguiendo en dos artículos: el incumplimiento del
deber alimentario y los deberes de asistencia, dejando un tercer artículo para el abuso del
derecho de corrección.

9
En los fundamentos, el autor del proyecto reafirma una vez más la importancia de esta previsión
legal en beneficio de la persona desamparada "atendiendo a la conveniencia de exigir el
cumplimiento de ciertos deberes" advirtiendo también, que los deberes alimentarios de la
legislación civil van mucho más allá del núcleo familiar inmediato pero acaso sería imprudente
llevar tan lejos una incriminación penal.

Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723).

(1) Orden del día núm. 19, Cámara de Senadores

Alcance de la responsabilidad penal de los obligados a prestar alimentos para la ley 13.944 de
incumplimiento de los deberes de asistencia familiar

Griboff de Imahorn, Analía

Voces

INCUMPLIMIENTO DE LOS DEBERES DE ASISTENCIA FAMILIAR

Título: Alcance de la responsabilidad penal de los obligados a prestar alimentos para la ley 13.944
de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar

Autor: Griboff de Imahorn, Analía

Publicado en: LLC 2001-764, 2001

Fallo Comentado: - Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba, sala penal

(TSCordoba)(SalaPenal) ~ 2000/04/04 ~ B., R. L.

Sumario: SUMARIO: I. El bien jurídico protegido en el delito de incumplimiento de los deberes

de asistencia familiar. - II. Generalidades respecto al tipo delictivo. - III. Consideraciones sobre
la responsabilidad penal de los obligados a prestar alimentos. - IV. Fallos. - V. Conclusión.

I. El bien jurídico protegido en el delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar

La protección integral de la familia, está consagrada en el art. 14 bis de nuestra Constitución

Nacional. Asimismo, la reforma constitucional del año mil novecientos noventa y cuatro, mediante
el texto del art. 75 inciso 22, incorpora los Tratados Internacionales de Derechos Humanos.

Entre ellos, la Declaración Universal de Derechos Humanos, aprobada por la Asamblea General de
la ONU en el año 1948, dispone en su art. 16 inc. 3º la protección de la familia como elemento
natural y fundamental de la sociedad. El Pacto de San José de Costa Rica (Adla, XLIV-B, 1250) en
su art. 17 inc. 1º prevé que "...la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y
debe ser protegida por la sociedad y el Estado", y establece en su art. 7º, inc. 7º, que la
prohibición de prisión por deudas no limita los mandatos de autoridad judicial competente
dictados por incumplimiento de los deberes alimentarios.

Es importante destacar que en el delito en estudio, no se debe perder de vista la posible presencia
de un menor, como sujeto pasivo, pues tal situación tiene jerarquía constitucional privilegiando el

10
interés superior del niño, por la Convención sobre los Derechos del Niño (Adla, L-D, 3693)(art. 3º),
que en su art. 27 dispone que:

"1. Los Estados Partes reconocen el derecho de todo niño a un nivel de vida adecuado para su
desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social. 2. A los padres u otras personas encargadas del
niño les incumbe la responsabilidad primordial de proporcionar, dentro de sus posibilidades y
medios económicos, las condiciones de vida que sean necesarias para el desarrollo del niño...4.
Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para asegurar el pago de la pensión
alimenticia por parte de los padres y otras personas que tengan la responsabilidad financiera por el
niño...".

El concepto de familia como bien jurídico protegido es muy amplio e incluye aspectos que exceden
los límites de nuestra ley, como por ejemplo la asistencia moral y espiritual (1). En el delito que
analizamos, lo tutelado es la satisfacción de las necesidades económicas, dejando fuera de la
esfera penal la asistencia moral.

La doctrina, realiza diferentes enfoques respecto al bien jurídico que tutela este instituto. Para
Nuñez, este delito es contra la familia compuesta por el círculo de los padres e hijos, aunque no
habiten bajo el mismo techo, ampliado con el núcleo cuasifamiliar formado por las personas
ligadas por una relación tutelar(2). Para Fontán Balestra, lo que se incrimina es el incumplimiento
de alguno de los deberes para con la familia, en relación a la subsistencia de las personas que la
componen, en cuanto miembros de ese grupo familiar, mediante un aporte económico. Lo que se
omite es una "prestación económica"(3). Lascano, lo restringe a la subsistencia material de los
individuos en cuanto miembros de una comunidad familiar, no tan solo referido a un determinado
núcleo fundado puramente en razones parentales entre ciertos sujetos activos y pasivos, sino que
se amplía ese círculo con núcleos determinados por relaciones de cuidado y dirección, sustitutivo
de la relación familiar parental, como el caso del tutor, curador y guardador con sus pupilos,
incapaces o guardados, respectivamente (4). Caimmi y Desimone, entienden que el bien jurídico
protegido sólo puede ser entendido como la vocación alimentaria que la ley penal reconoce a
quienes están vinculados al sujeto activo por el vínculo jurídico familiar, el que en la mayoría de
los casos también existe desde el punto de vista biológico(5).

II. Generalidades respecto al tipo delictivo

El tipo delictivo del art. 1º de la ley 13.944 (Adla, X-A, 86), corresponde al de un delito de omisión
simple, de peligro abstracto y permanente. Está tipificado en todos sus elementos necesarios para
determinar el comportamiento prohibido a saber: "sustraerse de prestar los medios indispensables
para la subsistencia", destacando al círculo de autores posibles. Dentro de esta calificación, el
autor no puede ser cualquier persona, sino alguien con una relación jurídica o de hecho especial
con la víctima y que debe tutelar el bien jurídico violado. Es algo así como una "posición de
garante" típica de los delitos de omisión impropia o de comisión por omisión, sólo que en este caso
particular esa posición aludida está determinada en forma expresa en el tipo. Es por ello especial,
dado que si bien se trata, como ya mencionáramos de un delito de omisión simple, tiene
características de los delitos de omisión impropia. La fuente del origen de la obligación de
resguardo o esa posición de garante citada, del sujeto activo, es, en este caso, la ley. Constituye
un vínculo de este tipo el que deriva de la patria potestad y demás relaciones de familia entre
ascendientes, descendientes y cónyuges entre sí, tutela y curatela. Las disposiciones legales
generadoras del deber de resguardo no se encuentran en normas penales, sino en las otras ramas
del derecho(6).

Los "medios indispensables" a los que se refiere el tipo, no son otros que los contenidos en los arts.
267 y 372 del Cód. Civil.

La primer norma citada, establece que la obligación de alimentos comprende la satisfacción de las
necesidades de los hijos en manutención, educación y esparcimiento, vestimenta, habitación,
asistencia y gastos por enfermedad. La segunda disposición mencionada, alude a que la prestación
de alimentos comprende lo necesario para la subsistencia, habitación y vestuario correspondiente
a la condición del que recibe, y también lo necesario para la asistencia en las enfermedades.

11
En este punto, cabe aclarar que la acción civil y la penal son autónomas, se diferencian por su
extensión debido a que la penal solo se refiere a los "medios indispensables para la subsistencia",
no basta un hecho de incumplimiento aislado, debe existir una situación de inasistencia.

La ley civil, en cambio, gradúa la prestación atendiendo a la situación de quien la recibe y los
medios materiales del obligado a realizarla, por ello es más amplia. Además, se diferencian en
cuanto a los sujetos obligados dado que la ley civil incluye en esa categoría a los abuelos,
ascendientes, hermanos y parientes legítimos por afinidad, que son excluidos por la ley penal. A su
vez, esta última crea el deber de asistencia para el tutor, el curador y el guardador.

Es necesario en relación al elemento subjetivo o dolo requerido señalar que aquel que no tiene
medios materiales para hacerse cargo de estas prestaciones, no es responsable en los términos de
la ley 13.944, siempre que no se haya colocado él mismo en situación de insolvencia a tal fin.
Interpretamos, con la doctrina mayoritaria, que es un delito de peligro abstracto, dado que los
alimentos debidos deben ser necesarios para salvar una situación de subsistencia de la víctima,
que ya se ha producido o puede producirse de no realizarse dicha prestación. Finalmente,
entendemos que es un delito permanente dado que su consumación se produce y permanece o
continúa en el tiempo.

III. Consideraciones sobre la responsabilidad penal de los obligados a prestar alimentos

Como ya se dijo, consideramos, que se trata de un delito de peligro abstracto, por lo que "...basta
con acreditar que el autor se sustrajo de prestar los medios indispensables para la subsistencia del
sujeto pasivo, con prescindencia del resultado de dicho proceder. Es más, el tipo se configura aún
cuando esos medios son proporcionados por un tercero y demostrar que no ha existido estado de
necesidad o indigencia en el sujeto pasivo"(7).

Los arts. 1º y 2º de la ley 13.944 determinan expresamente quiénes son sujetos activos de este tipo
penal.

Hace referencia concretamente a los padres respecto de los hijos menores o mayores impedidos, la
responsabilidad de ambos progenitores es concurrente y autónoma. De los hijos (se presume que
mayores de dieciocho años, aunque la ley no menciona edad) respecto a los padres impedidos; del
adoptante con respecto al adoptado menor o impedido y del adoptado respecto de adoptante
impedido. De los tutores o guardadores respecto al menor de dieciocho años o mayor impedido.
Los curadores o guardadores respecto de los incapaces que se hallaren bajo su curatela o guarda
respectivamente. Según Fontán Balestra, la obligación alimentaria de los tutores y curadores tiene
fuente en la ley penal. En cuanto al guardador, doctrina y jurisprudencia tienen dicho que se trata
de una situación de hecho por la que el mismo tiene a su cargo la protección material y moral de
un menor. Por último, el cónyuge con respecto al otro no separado legalmente por su culpa. El
culpable de la separación queda excluido como sujeto pasivo, pero mientras no haya sentencia
civil firme, ambos se deben asistencia recíprocamente.

Es interesante destacar en relación al fallo que se comenta por la presente, que la carga impuesta
por la ley penal a cada uno de los progenitores, respecto del hijo menor de dieciocho años o
impedido, no queda excluida por el mero hecho de hallarse también obligado el otro. No es
justificativo para el padre la circunstancia que la madre posea medios propios y suficientes, dado
que la obligación es conjunta.

IV. Fallos

La sala penal del Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba se ha pronunciado en

distintos fallos sobre algunos aspectos del tema que tratamos, resolviendo que:

"El delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar previsto en el artículo primero
de la ley 13.944, consta de un aspecto objetivo y otro subjetivo. El primero consiste en no dar o no
contribuir a prestar total o parcialmente los medios indispensables para la subsistencia, es decir,
omitir la obligación alimentaria, la que se encuentra supeditada, por cierto al poder económico
del obligado. El segundo requiere que el autor se sustraiga maliciosamente, es decir, con
conciencia o intención a la obligación respectiva. En este sentido, no habrá una actitud subjetiva

12
delictuosa cuando la disminución de su poder económico provenga de la conducta negligente,
despreocupada y hasta disipada o irresponsable del autor, toda vez que la figura no admite un
obrar culposo"(8).

En otro interesante fallo dispuso que: "...el incumplimiento de los deberes de asistencia familiar es
un delito de carácter omisivo y de peligro abstracto, resultando suficiente para determinar el
hecho, la indicación del obligado y beneficiarios del pago, momentos que comprende la omisión y
la mención del concreto incumplimiento, y a falta de mayor especificación acerca del rubro
incumplido debe reputárselo respecto del total de la obligación(9)".

La resolución que comentamos en la presente nota, aborda la temática de la interpretación que la

doctrina hace del alcance de lo prescripto en el art. 3º de la ley 13.944, cuando establece que la
responsabilidad de cada una de las personas mencionadas en los dos artículos anteriores (1º y 2º),
no quedará excluida por la circunstancia de existir otras también obligadas a prestar los medios
indispensables para la subsistencia.

Entendemos, como se expresa en el decisorio del Alto Cuerpo, que dicha norma reafirma que lo
decisivo para la configuración de la figura penal típica, es la sustracción a la obligación
alimentaria, más allá de su resultado en la persona del sujeto pasivo y que la eventual existencia
de otros obligados no excluye de responsabilidad.

Creemos, más allá de toda otra consideración, que el marco legal existente con la inclusión del
art. 75 inciso 22 no deja margen de duda respecto a la protección que los Estados Partes en los
Tratados Internacionales de Derechos Humanos incorporados como Ley Fundamental de la Nación
pretendieron dar al bien jurídico tutelado por el delito en cuestión.

Por otra parte, como está dicho: "...la circunstancia de que terceros hayan ayudado a mantener la
prole, no excluye la punibilidad de la falta de asistencia que pesa sobre el obligado, en los
términos de la ley 13.944"(10).

V. Conclusión

Entendemos en definitiva, que el fallo hace un aporte novedoso a la interpretación de la

normativa vigente en relación al alcance de la responsabilidad penal de los obligados a prestar
alimentos.

Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba, sala penal

D., R. D.

09/10/2000

Voces

CASACION ~ INCUMPLIMIENTO DE LOS DEBERES DE ASISTENCIA FAMILIAR

Tribunal: Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba, sala penal

Fecha: 09/10/2000

Partes: D., R. D.

Publicado en: LLC 2001, 123, con nota de Héctor Sagretti y Axel Nacher;

Cita Online: AR/JUR/415/2000

Sumarios

13
 1. 1 - El desconocimiento de los hechos de la causa -en el caso, en un proceso por
incumplimiento de los deberes de asistencia familiar- impide el progreso formal del
recurso de casación, pues la causa llega a dicha instancia con los hechos del proceso
definitivamente fijados para que se juzgue la corrección jurídica con que han sido
calificados.

2. 2 - Corresponde condenar por incumplimiento de los deberes de asistencia familiar a quien

no depositó en el banco las cuotas establecidas, sino que satisfizo ciertas necesidades de
sus hijas y les dio dinero directamente, pues aquél está obligado a entregarle el dinero al
progenitor que detenta la tenencia para que lo administre de acuerdo a las necesidades
más urgentes de los menores.

TEXTO COMPLETO:

Córdoba, octubre 9 de 2000.

Considerando: I. A fs. 187/188, los doctores E. M. G. y M. J. P., interponen el presente recurso a

favor del imputado R. D. D.

Con fundamentos en el inc. 1º del art. 468 del Cód. Procesal Penal, los recurrentes denuncian que
el tribunal a quo ha aplicado erróneamente la ley sustantiva pues su asistido no ha faltado a la
obligación en el cumplimiento del deber alimentario. El tribunal -dicen- dispuso un depósito
judicial de ($ ...) mensuales y en su lugar, su defendido remplazó la orden, materializándola con
el pago de la escolaridad de las menores, compra de mercaderías, uniformes y dándole dinero a la
mayor para que atendiera los gastos personales de ambas niñas, lo cual se encuentra acreditado en
autos.

Estas razones sustentan los impugnantes para interpretar que la conducta desplegada por su
defendido encuadra en las prescripciones del art. 239, en tanto ha desobedecido la autoridad, y no
en el art. 1º de la ley 13.944.

Para que el delito de incumplimiento se configure -sostienen- es necesario que se acrediten

circunstancias determinantes, lo que no ha ocurrido. Ello porque para determinar el dolo del
imputado, es preciso que exista la comprensión de antijuricidad, debiendo acreditarse que D. tuvo
la posibilidad de conocer la desaprobación jurídico-penal de su mal cumplimiento. Es que el error
en el cumplimiento lo excluye de la posibilidad de conocimiento de la punibilidad. Así, sostienen
que el acusado había supuesto una causa de justificación, pues la circunstancia de que desde su
óptica interpretara que cumplía con su deber alimentario efectuando los pagos con educación,
ropa, uniformes, compras de supermercado y entregando dinero en forma directa a las menores,
encuadra tal proceder en un supuesto de "error en la prohibición".

Luego agregan que este tipo de delito se configura con la simple omisión en el cumplimiento. En el
caso, su cliente no ha omitido cumplir su deber alimentario sino que lo ha cumplido mal, quedando
totalmente desvirtuada la conducta dolosa imputada a su representado.

Por último, estiman que el fallo ha vulnerado los principios constitucionales que garantizan la
inviolabilidad de la defensa en juicio ya que exige la doble instancia cuando se culmina en una
sentencia condenatoria, conforme surge claramente del Pacto de San José y de los principios de
los Derechos Humanos. Ello implica -dicen- que el recurso de casación, debe operar como la doble
instancia que ha faltado en la tramitación de esta causa, atento la falencia del procedimiento del
fuero de menores, ya que el juez correccional posee las facultades de investigación y decisión.

II.1. Analizando el recurso bajo el motivo sustancial traído por los recurrentes, resulta
formalmente inadmisible. Damos razones:

Es jurisprudencia reiterada de esta sala que bajo el aspecto sustancial de casación se coordina la
interpretación unitaria de la ley de fondo, sometiendo en definitiva su intelección al más Alto
Tribunal de la Provincia y ante el cual la causa llega con los hechos del proceso definitivamente

14
fijados para que solamente se juzgue de la corrección jurídica con que han sido calificados
(Assandri, E., "Exposición de motivos de la ley 3831", 1950). El desconocimiento de los hechos de la
causa impide el progreso formal del recurso (T.S.J. sala penal, A.I. Nº 13, 12/2/98, "Soria"; A.I. Nº
48 16/3/98, "Mansilla"; A.I. Nº 59, 30/3/98, "Mercado", entre otros).

Así desde el punto de vista objetivo los recurrentes entienden que su defendido materializó la
obligación alimentaria, con el pago de la escolaridad de las menores, compra de mercaderías,
uniformes y dándole dinero a la mayor de sus hijas, alterando de este modo los hechos acreditados
por el tribunal a quo en cuanto estos pagos fueron efectuados por sumas de dinero ínfimas,
irregulares y esporádicas, a quien no detentaba la tenencia de los niños para poder administrar ese
dinero de acuerdo a las necesidades más urgentes, sino que fueron realizadas a una niña de 13
años, para que ella misma decidiera su destino.

En cuanto al dolo, además, se ha establecido también que la actitud dolosa o culposa constituyen
hechos y por ello la sentencia, tanto al fijar el hecho acreditado cuanto al efectuar la calificación
jurídica, deja dicho aspecto inconmoviblemente establecido (T.S.J. sala penal, A. Nº 16, 18/3/96,
"Zabala"; A. Nº 42, 2/5/88, "Jiménez"; A. Nº 111, 22/11/88, "Schepke de Casas"; A. Nº 127,
23/12/88, "Frías"; A. Nº 14, 16/3/89, "Farías"; A. Nº 75, 5/10/89, "Suárez"; A. Nº 80, 23/10/89,
"Cataldo de Castro"; A. Nº 32, 5/4/91, "Menini"; A.Nº 40, 13/5/92, "Carlsson"; A. Nº 46, 19/5/92,
"Cuello"; entre otros).

En efecto, los impugnantes desconocen que el sentenciante afirmó, en un decisorio impecable y

pleno de humanidad que:

a) el imputado pese saber cómo debía ejecutar el pago -pues ya había sido condenado por otro
tribunal por la misma conducta-, desoyó lo que el órgano judicial le había ordenado y hecho
conocer: "El sabía perfectamente cómo debía hacerlo porque ya había sido condenado por omisión
alimentaria y en la primera sentencia condenatoria se le hizo conocer que la cuota debía
satisfacerla mediante depósito bancario. Luego, por otra resolución del mismo tribunal (Juzgado
de Menores de 6ª Nominación) que lo condenó, ante su omisión, volvió a ser notificado de ello
dándosele por no cumplido el tiempo transcurrido para el cumplimiento de la pena. A pesar de ello
D. siguió sin cumplir o cumpliendo como le era más cómodo, cuando quería, como quería y lo que
él quería. Desoyendo lo que el órgano judicial le había ordenado y hecho conocer...". "Esta actitud
de rebeldía de D. se manifiesta en todos los estrados judiciales ... no pagó o pagó algo cuando le
pareció y a quien le gustó, sin interesarle casualmente que se obliga a quien no tiene la tenencia
de los niños a entregarle la cuota al otro progenitor que los tiene a cargo, para que sea éste quien
administre ese dinero de acuerdo a las necesidades más urgentes o importantes de los niños".

b) D. se "olvidó" de la comida de sus hijas, de la vivienda, de la vestimenta, de los gastos médicos,

él lo decidió así, con pleno conocimiento de lo que hacía porque consideraba que la madre se
gastaría el monto de la cuota en otra cosa para ella. Esta conducta, fue demostrativa del dolo
requerido pues obró con conciencia y voluntad de cometer una omisión antijurídica.

Así, el desconocimiento de esta plataforma fáctica establecida por el juzgador determina la

inadmisibilidad formal del agravio.

2. Por último, el gravamen relativo a la violación a los principios constitucionales, también resulta
formalmente inadmisible, toda vez que su sola enunciación sin procurar demostrar tan siquiera
cómo se vería vulnerada la defensa en juicio, convierten su queja en una afirmación dogmática
carente de eficacia recursiva, máxime cuando el procedimiento se inicia e investiga ante la
Fiscalía de Menores de Primer Turno y con posterioridad al requerimiento de citación a juicio
respectivo, el juez de menores de 1ª Nominación, dicta la resolución motivo de ataque,
evidenciando de esta manera la falta de sustento del reproche esgrimido.

III. En consecuencia, corresponde declarar el recurso articulado por los doctores E. M. G. y M. J.

P., a favor del imputado R. D. D., formalmente inadmisible (art. 455, Cód. Procesal Penal). Con
costas (arts. 550/551 Cód. Procesal Penal).

Por lo expuesto, el Tribunal Superior de Justicia, por intermedio de la sala penal, resuelve:
declarar formalmente inadmisible el recurso de casación articulado por los doctores E. M. G. y M.

15
J. P. a favor del imputado R. D. D. (arts. 455 y 474, Cód. Procesal Penal). Con costas (arts. 550 y
551, Cód. Procesal Penal). - Domingo J. Sesín. - Adán L. Ferrer. - Aída L.T. Tarditti. - María E.
Cafure de Battistelli.

El delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar

Nacher, Axel

Sagretti, Héctor O.

Voces

INCUMPLIMIENTO DE LOS DEBERES DE ASISTENCIA FAMILIAR ~ ALIMENTOS

Título: El delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar

Autor: Nacher, Axel ; Sagretti, Héctor O.

Publicado en: LLC 2001-123, 2001

Fallo Comentado: - Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba, sala penal

(TSCordoba)(SalaPenal) ~ 2000/10/09 ~ D., R. D.

Sumario: SUMARIO: I. Introducción.- II. La ley y el delito.- III. Alimentos.- IV. Planteo del
conflicto.- V. Visión crítica.- VI. Nuestra opinión.- VII. Propuestas.- VIII. Conclusiones

I. Introducción

El Juzgado de Menores de Primera Nominación de la Ciudad de Córdoba, condenó a R. D. D., por

ser autor del delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar en forma continuada
(arts. 1°, ley 13.944 -Adla, X-A, 86- y 55 contrario sensu, Cód. Penal) y le impuso la pena de siete
meses de prisión efectiva (arts. 40 y 41, Cód. Penal). Asimismo, unificó esta condena con la
impuesta por el Juzgado de Menores de Sexta Nominación, de fecha 11 de noviembre de 1998,
incoada también por el delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, por la que
se le impusiera la pena de tres meses de prisión en forma de ejecución condicional, a la pena
única de diez meses de prisión efectiva, dejando sin efecto la condicionalidad de la primera
condena.

Recurrida la sentencia, el Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba declaró

formalmente inadmisible el recurso de casación articulado a favor de R. D. D.

II. La ley y el delito

a) La ley

1. Contenido

El incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, se encuentra previsto por la ley 13.944. La
norma fue sancionada el 15 de septiembre de 1950 y mantiene desde entonces su actual
redacción, salvo en lo atinente a la actualización del monto de la pena de multa, introducido por
ley 24.286 (Adla, LIV-A, 40) y a la incorporación de la figura del art. 2° bis (ley 24.029 -Adla, LI-D,
3919-).

16
Sostiene en el art. 1°: "Se impondrá prisión de un mes a dos años o multa de $ 750 a $ 25.000 a los
padres que, aún sin mediar sentencia civil, se substrajeren a prestar los medios indispensables
para la subsistencia a su hijo menor de dieciocho años, o de más si estuviere impedido".

2. Antecedentes.

El primer antecedente legislativo del que tengamos conocimiento, es la ley inglesa de 1824 que
incrimina las faltas consistentes en la omisión de los deberes de asistencia familiar y estableció
penalidades para los hombres de vida desarreglada que, pudiendo hacerlo, no subvinieran a las
necesidades de su familia o abandonaran a su mujer y a sus hijos.

En Francia, se consideró delito el abandono de familia, por ley del 4 de febrero de 1924 (ampliado
el tipo en 1942).

Pueden citarse además, el Código de Holanda, en su art. 255; el de Noruega, en su art. 219; el de
Polonia, art. 201; el de Dinamarca, art. 213; también fue considerado delito por los Códigos de
Bélgica, Letonia, Italia, Suiza, Alemania, Rusia y Nueva Zelanda (ésta por ley del 11 de noviembre
de 1910).

Entre nuestros precedentes normativos, puede mencionarse la ley 10.903 (de 1919 -Adla, 1889-
1919, 1094-), en tanto definió a la patria potestad no sólo por el conjunto de derechos que la
integran, sino también por las obligaciones que le son inherentes.

Más tarde, se previó la incriminación del incumplimiento de estas obligaciones en los proyectos
Coll-Gómez (1937) y Peco (1941). El primero de ambos, curiosamente establece pena de multa
para el incumplimiento de deberes de padres a hijos, ascendientes a descendientes y
descendientes a ascendientes y reserva la pena de prisión (de seis meses a dos años) para la
inasistencia económica entre cónyuges.

El Proyecto Peco, en cambio, establece penalidades similares a las posteriormente impuestas por
la ley 13.944.

b) El delito

1. Bien jurídico protegido

Si se lo evalúa desde los sujetos pasivos afectados por la norma y desde el estado de necesidad en
el que éstos habrían sido dejados, podría conceptualizárselo como delito contra las personas.

Pero analizada la ley en conjunto con su exposición de motivos y con el debate que la precedió, no
cabe albergar dudas en cuanto a que la familia es el bien jurídico que se encuentra tutelado por la
norma.

Así se ha considerado en los plenarios Aloise y Guersi (La Ley, 1981-C, 628) de la Cámara del
Crimen de la Capital (CNCrim. y Correc., Fallos: 1984, tomos II y III -1-), pues si bien se admite que
la ley protege al desamparado, lo hace en su condición de miembro de la comunidad económica
familiar.

En cuanto a la entidad jurídica de la familia como bien jurídico tutelable, creemos que nada
impide tal categorización. Pues si bien cierto que nuestro Código Penal no la prevé en sus distintos
títulos como uno de los bienes objeto de protección -que permita pensar en su integración
sistémica-, la Constitución le acuerda tal interés en su art. 14 bis, párr.3°: "...En especial, la ley
establecerá ... la protección integral de la familia ...".

Decía José Cafferata Nores, "El derecho de crear y mantener una familia se encuentra también
generalmente reconocido, así como el de evitar injerencias extrañas o abusivas en la vida familiar
que puedan importar un resquebrajamiento de su cohesión interna" (autor citado, "Derechos
Individuales y Proceso Penal", publicado en "Opúsculos de Derecho Penal y Criminología", 4, Ed.
Lerner, Córdoba, 1984).

17
También ha quedado establecido, con jerarquía supralegal, que "Se reconoce el derecho del
hombre y la mujer a contraer matrimonio y fundar una familia ... la familia es el elemento natural
y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado" (art. 17, inc. 2°,
Convención Americana sobre Derechos Humanos -ley 23.054 -Adla,XLIV-B, 1250-). En igual sentido,
el art. 16 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (O.N.U., 1948).

2. Naturaleza jurídica. Caracteres

Se trata de un delito propio de omisión, especial, de peligro abstracto y permanente (de acuerdo a
lo sostenido por reconocida doctrina y jurisprudencia y, fundamentalmente, en los numerosos
plenarios de la Cámara del Crimen de la Capital, recaídos a lo largo de los años sobre esta materia
y luego recogidos en su obra por Caimmi y Desimone).

Su condición de delito propio de omisión está impuesta por la norma en tanto describe la omisión
punible, es decir, la inacción de su autor, con lo que constituye un tipo cerrado. A la vez, la
individualización de sus autores lo separa de los delitos comunes y lo convierte en especial.

La doctrina mayoritaria, a la que adherimos, lo ha caracterizado como delito de peligro abstracto

o presunto, esto es, la omisión del autor permite que el delito se configure, sin perjuicio del
resultado que pueda o no haber ocasionado con su inacción.

Si inversamente, se considerara el resultado -el estado de necesidad del sujeto pasivo- como
presupuesto del delito, o sea, como uno de los elementos del tipo, esto implicaría, siguiendo a
Baigún, transformar al delito en impropio de omisión, pues aquél no surge explícitamente del
texto legal. A lo sumo, explica, el resultado sería un punto de referencia para cerrar la tipicidad
que entiende abierta (Baigún, David, "El delito de incumplimiento de los deberes de asistencia
familiar a través de la teoría del delito", "Nuevo Pensamiento Penal", Ed. Depalma, p. 287, año 3,
Buenos Aires, 1974).

Se trata, decíamos, de un delito permanente, ya que su perpetración se prolonga en el tiempo

como un "estado consumativo" mientras la obligación permanezca incumplida.

Tal estado consumativo, empero, no es inalterable, sino que puede hallar límites. Puede ocurrir,
por ejemplo, que aún persistiendo la lesión ocasionada por el autor, deje de depender de él
hacerla cesar.

3. Estructura del tipo

3.1. Aspecto objetivo. En éste se encuentran los elementos que fundamentan lo ilícito del
comportamiento prohibido que el autor debe realizar en el mundo exterior, sobre todos los cuales
debe recaer el dolo.

3.1.1. Sujetos. Los sujetos activos comprendidos en el art. 1°. de la ley 13.944, son los padres,
cualquiera fuera el origen de la filiación de sus hijos, mientras que los pasivos son los hijos
menores -naturales o adoptivos- de dieciocho años o de más si estuvieren impedidos.

3.1.2. El verbo típico. Para Baigún, la utilización de la forma reflexiva "sustraerse" es el

equivalente de "apartarse o separarse de la obligación", en el caso, prestar medios indispensables
para la subsistencia. La locución "medios indispensables ..." es un elemento normativo de carácter
jurídico, que se halla inserto en un tipo esencialmente cerrado y para su interpretación debe ser
de algún modo conectado con el art. 267 del Cód. Civil (alimentos). En estas condiciones, si bien
no son equivalentes los alimentos civiles y los medios indispensables constitutivos del injusto, lo
cierto es que aquellos han de servir de guía para la determinación de la exigencia típica. De tal
manera, el deber impuesto por la ley 13.944, aunque no incluya taxativamente cada uno de los
items de la norma civil invocada, debe inspirarse en las necesidades relacionadas con la
manutención, vestido, habitación, asistencia y gastos de enfermedades, rubros a los cuales, en la
actualidad, cabe añadir los gastos por escolaridad, teniendo en cuenta las concretas posibilidades
económicas del obligado.

18
3.1.3. La situación típica generadora del deber de actuar. En la figura acuñada en la ley 13.944
esta situación se caracteriza por la existencia entre el autor y la víctima de un vínculo familiar,
que en el caso de los padres e hijos se enmarca en otro más amplio y fundamental: la patria
potestad, que origina para los progenitores el deber alimentario y la correlativa vocación de los
menores para ser beneficiarios de ellos. No empece a lo anterior, la concreta proximidad fáctica
entre el sujeto activo y el pasivo, pues el vínculo permanece incólume cualquiera sea la forma en
que la guarda o tenencia del menor se hubiera desmembrado.

3.1.4. Posibilidad de cumplir con la conducta debida. En los tipos omisivos el autor se halla ante
una situación de peligro para el titular del bien jurídico o interés protegido, en virtud de la cual,
precisamente, el legislador por razones de solidaridad impone cumplir con una determinada
conducta que se considera socialmente valiosa. Es necesario, además, que el sujeto activo haya
tenido posibilidad real y efectiva de cumplir con el mandato legal, es decir, interrumpir o
modificar el curso causal disminuyendo el riesgo corrido por el sujeto. En el delito estudiado, a
este elemento del tipo se lo ha asimilado siempre a la posibilidad económica con la que debe
contar el sujeto activo.

3.1.5. La omisión de la conducta debida. Como lo señala Bacigalupo, la comprobación de la

omisión de la conducta debida se logra mediante la comparación de la acción que realizó el
obligado y la que requiere el cumplimiento del deber. Es que la omisión no tiene una realidad
ontológica pretípica, como lo tiene la acción, por lo que su relevancia se determina comparando la
conducta efectivamente realizada por el sujeto, inmerso en la situación típica, y la esperada por
la norma.

En definitiva, como enseña Zaffaroni, en el tipo omisivo es prohibida cualquier conducta que
difiera con la debida.

Sin embargo, según lo sostiene Bacigalupo, la acción mandada se tendrá por cumplida cuando el
obligado haya intentado seriamente su realización.

3.2 Aspecto subjetivo del tipo. Este, se encuentra compuesto en su núcleo por el dolo, el cual
consiste en saber y querer la realización del tipo objetivo del delito. En el delito omisivo bajo
análisis, puede no existir por parte del autor una decisión consciente y deliberada de dejar de
cumplir, o bien ser absolutamente indiferente al estado de cosas que se va gestando al margen de
su actuación, o resultarle indiferente.

Creemos que alcanza para la configuración de este delito con el dolo eventual -sólo aceptado
minoritariamente-, para el que se requiere el simple hecho de omitir hacerlo, por insensibilidad,
indiferencia o interés en otros asuntos de la vida.

En cuanto al aspecto cognoscitivo del dolo, recae sobre los elementos descriptivos y normativos
del tipo objetivo analizados.

4. Antijuridicidad y culpabilidad

4.1. Antijuridicidad. No operan en el ilícito en trato, factores ontológicos que excluyan, de suyo,
la posible comprobación de causas de justificación que autoricen la omisión típica. Ello, sin
perjuicio de que tal vez no parezca fácilmente imaginable la invocación de alguna de las causales
del art. 34 del Cód. Penal.

4.2.Culpabilidad. Descansa en el reproche, al autor, por haberse decidido por el injusto cuando
pudo, sin embargo, motivarse en las exigencias del orden jurídico.

Sus presupuestos se encuentran -otra vez sin datos que la caractericen- en la imputabilidad, la
comprensión de la antijuridicidad y en la posibilidad de haber efectuado el autor una conducta
distinta.

5. Autoría y participación criminal. Sin extendernos demasiado en este aspecto, al igual que en los
puntos anteriores, pues la extensión de la nota así lo requiere, baste decir que por tratarse de un
delito especial y propio de omisión, para ser autor es necesario revestir la calificación jurídica

19
exigida por el tipo -en este caso padres- y su autoría depende de la infracción al deber de actuar.
Por ello, no resulta admitida, en principio, la autoría mediata, la coautoría ni la participación
criminal (algunos autores como Jescheck entienden factible la instigación mediante la provocación
dolosa de la decisión del omitente de permanecer inactivo).

Vale destacar que hemos seguido, para sintetizar el esquema del delito, la lúcida línea trazada por
la obra de Luis A. Caimmi y Guillermo P. Desimone, nutrida con sus sólidas citas ("Los delitos de
incumplimiento de los deberes de asistencia familiar e insolvencia alimentaria fraudulenta", 2ª.
ed. actualizada, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1997).

c) Algunas reflexiones sobre el fallo>

Ante todo, es imprescindible destacar la corrección con que el caso fue resuelto por el juez de
menores y por el máximo Tribunal de la Provincia de Córdoba.

En concreto, además de advertir con agrado un apego a las normas rituales tanto como a las
sustantivas, puede observarse lo proporcionado de la pena impuesta, el modo impecable con que
se tasó la concurrencia de los hechos -hecho único, bajo forma continuada de comisión- y hasta la
celeridad con que, vistas las fechas señaladas, se arribó a una sentencia definitiva enunciada por
el más Alto Tribunal de Justicia de la Provincia.

Pero la trascendencia periodística del caso, nos obliga a detenernos en un aspecto del fallo cuya
sencillez no habría generado debates y que sin embargo constituyó el tema central de la noticia en
los medios de comunicación.

En concreto, el autor -un deudor alimentario- fue condenado a la pena de diez meses de prisión de
efectivo cumplimiento y tal fue el punto por el que el fallo ganó difusión masiva.

Entonces, antes de entrar al análisis del sentido de la pena de prisión, para esta clase de delitos,
deberemos detenernos en los fundamentos que tuvo el tribunal para establecer tal modo de
cumplimiento.

Es aquí que se advierte que en los considerandos del fallo no existe una evaluación crítica de un
mayor disvalor de acción o de resultado que hubiese generado, como colofón, la necesidad de
mantener en prisión efectiva al causante.

Por el contrario, el único argumento por el que la sentencia dispuso esa forma de cumplimiento de
la pena, fue la presencia de un antecedente condenatorio firme, a una pena de tres meses de
prisión, de ejecución condicional, por la comisión del mismo delito.

De tal suerte que casi podría decirse que el tribunal tenía sus manos atadas a la hora de decidir.

Veamos porqué. La primer condena firme que había recaído en contra del imputado, imponía una
pena de prisión, y las circunstancias agravantes del caso, habían elevado el monto mínimo legal
-que asciende a un mes-, estableciéndolo en tres meses de esa especie de pena.

Pero a la vez, el tribunal que pronunció la primer condena, optó por la pena de prisión, en lugar
de imponer la de multa, que se establece como alternativa. Con lo cual, frente a una posterior
reiterancia especial -por simetría en la lesión y en la forma comisiva- no habría respondido al
principio de logicidad establecer un tipo de pena alternativo de menor entidad (multa en lugar de
prisión). Sentado ello, frente a la imposición de una nueva pena de prisión, por estricta aplicación
de las disposiciones del art. 27 del Cód. Penal, no quedaba otra elección que el cumplimiento
efectivo de la pena impuesta y su unificación con la pena anterior. Señala la norma que "La
condenación se tendrá como no pronunciada si dentro del término de cuatro años contados a partir
de la fecha de la sentencia firme, el condenado no cometiere un nuevo delito. Si cometiere un
nuevo delito, sufrirá la pena impuesta en la primera condenación y la que le correspondiere por el
segundo delito, conforme con lo dispuesto sobre acumulación de penas".

20
Para concluir con este aspecto, debemos acentuar que el eje de la difusión periodística ha estado
alejado de un correcto análisis técnico jurídico.

Distinto sería el caso si se tratara de una condena a una pena de efectivo cumplimiento impuesta a
un primario, pues ahí sí nos hallaríamos frente a una sentencia en la que la discusión habría pasado
por la necesidad o no del efectivo encierro para quien incumple con sus deberes de asistencia
familiar.

De adverso y como dijéramos, en el presente caso lo mismo hubiera dado que el causante hubiera
tenido antecedentes por cualquier otro delito. La conclusión, de todas formas, habría sido la pena
de prisión de efectivo cumplimiento.

Pero de cualquier modo, la trascendencia otorgada al caso fomenta un debate válido acerca de la
adecuación de la pena de prisión como forma de represión del delito examinado, por un lado. Por
otro, a determinar las razones que llevan a parte de los justiciables a radicar en sede penal su
tratamiento, ante las posibilidades ofrecidas en sede civil.

III. Los alimentos

Dado que vamos a tratar el delito de incumplimiento de los deberes asistenciales de padres a hijos
menores, merece ser analizada la naturaleza de los alimentos, en tanto constituyen su fuente.
Deber es aclarar una vez más -ver punto I.b, "el delito"- que éstos -los alimentos civiles-, no son
equivalentes a los "medios indispensables para la subsistencia" cuya omisión de pago reprime la
norma penal en estudio, no obstante lo cual, los primeros -de mayor cuantía- sirven de guía para
su determinación.

a) Naturaleza y tratamiento en la órbita civil

El art. 499 del Cód. Civil expresa: "No hay obligación sin causa, es decir, sin que sea derivada de
uno de los hechos, o uno de los actos lícitos o ilícitos, de las relaciones de familia, o de las
relaciones civiles". De lo que se extrae que la ley, al establecer el derecho y la obligación
alimentaria, fundada en los vínculos de familia, no hace sino reconocer la existencia del deber
moral de solidaridad existente entre parientes y cónyuges, para convertirlo en la obligación civil
de prestar alimentos. De manera que la fuente de la obligación alimentaria, fundada en los
vínculos de familia, es la ley. (Gustavo A. Bossert,"Régimen jurídico de los alimentos", Ed. Astrea,
1993).

La debida a los parientes en general, está contemplada en el art. 372 del Cód. Civil. En el caso
particular de los menores de edad -definidos por el art. 126, Código Civil como aquellas personas
que no hubieren cumplido la edad de veintiún años-, encuentra su origen en la patria potestad
(art. 265, Cód. Civil).

Para tal obligación alimentaria, se presume el estado de necesidad (CNCiv., sala F, La Ley, 1981-
C,116); es decir, no debe acreditarse su falta de medios de subsistencia, ni la posibilidad de que
los adquieran con su trabajo para exigirla, aún cuando cuenten con bienes productores de renta,
toda vez que son sus padres quienes tienen la administración y el usufructo (art. 287, 293, Cód.
Civil), y con los frutos deben atender prioritariamente los gastos de subsistencia, educación y
enfermedad de los hijos (art. 291, Cód. Civil).

Los sujetos activos en los procesos concernientes a su reclamo son los hijos sin distinción (art. 240,
Cód. Civil), y la legitimación pasiva recae, por principio, sobre ambos padres (art. 265, 271 y 1300,
Cód. Civil), sin perjuicio del diferente tratamiento que merezcan en el momento de fijar la cuota,
conforme el caudal de cada uno de ellos, y especialmente los aportes en especie y cuidados que
brinde al menor quien tenga su guarda en caso de separación de los progenitores (Morello, Augusto
M., "Juicios sumarios. Alimentos", Ed. Platense, La Plata, 1995).

Su finalidad no sólo radica en la solidaridad -base genérica del deber alimentario, como dijimos-,
sino en la necesidad de proteger a los propios hijos, que es responsabilidad de los padres (CNCiv,
sala A, La Ley, 1984-C,622 -36.646-S-; ídem La Ley, 1985-B,574, Sec. J.Agrup. 5394; ídem La Ley,
1986-E,703 -37.642-S-). Y en cuanto a su extensión, resulta superior a la debida a los parientes en

21
general (establecida en el art. 372, Cód. Civil), y mucho más amplia que los "medios indispensables
para la subsistencia", contemplados por el art. 1°, ley 13.944) cuya omisión de pago reprime la
norma penal en estudio.

En lo referente al trámite, "el proceso especial que organiza el Código Procesal Civil y Comercial
de la Nación pretende, mediante diferentes recaudos, asegurar la brevedad que exige la
pretendida satisfacción de las necesidades del actor: plazos escuetos, limitada intervención del
demandado, el efecto de la apelación, etc." (Gustavo A. Bossert, ob. cit., p. 312).

El art. 637 de la ley de forma nacional establece: "La parte que promoviere juicio de alimentos
deberá, en un mismo escrito: 1. Acreditar el título en cuya virtud los solicita. 2. Denunciar,
siquiera aproximadamente, el caudal de quien deba suministrarlos. 3. Acompañar toda la
documentación que tuviere en su poder y que haga a su derecho, de acuerdo con lo dispuesto por
el art. 332. 4. Ofrecer la prueba de que intente valerse...". En comentario al art. 635 del Cód.
Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires, similar al descripto, se ha dicho que el
de alimentos "no sólo es un juicio especial, sino sustancialmente un proceso sumario propiamente
dicho, y como tal, el conocimiento judicial es fragmentario y parcial antes que pleno. Ello queda
demostrado por la limitación de la defensa (art. 640) y el carácter provisional de la sentencia"
(Fenochietto, "Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires", comentarios,
jurisprudencia, legislación, Ed. La Rocca, Buenos Aires, 1996).

Tras la presentación de la demanda, el juez proveerá de inmediato a la prueba ofrecida y

designará la audiencia preliminar que establece el art. 639 del Cód. Procesal Civil y Comercial de
la Nación dentro de los diez días para intentar la conciliación. De no ocurrir la conciliación se
otorga al demandado la posibilidad de tomar la intervención que prevé el art. 643 (lo cual no
implica contestación de demanda sino que lo limita a discutir la falta de derecho y la situación
patrimonial propia y de la actora).

Si no se celebra por inasistencia injustificada del requerido, se le impondrá una multa y se

designará una nueva audiencia dentro del quinto día (art. 640, mismo cuerpo legal), de lo que se
puede ratificar que nos encontramos ante un procedimiento con plazos muy estrechos que impone
una acotada intervención del demandado.

A través de un importante conjunto de medidas y sanciones, que resultan tanto de la aplicación

del código ritual como de la ley de fondo, se intenta garantizar el efectivo cumplimiento de la
obligación alimentaria.

Iremos a enumerar, en prieta síntesis, las que nos confiere el derecho privado.

El embargo ejecutivo (art. 648, Cód. Procesal Civil y Comercial) y la retención directa son los dos
medios procesales que por excelencia se imponen para lograr el objetivo primordial que supone el
abastecimiento material del beneficiado. Por supuesto que su éxito se encuentra supeditado a la
existencia de bienes o fuente de ingresos que no son frecuentes en los procesos de este tipo, lo
que las tiñe de cierta ineficacia en casos puntuales.

Se encuentra desacuerdo en la doctrina en cuanto a la posibilidad de trabar embargo preventivo y

otras medidas cautelares para asegurar cuotas futuras. Al respecto, una línea jurisprudencial
(CNCiv., sala D, 20/5/83, ED, 117-302-331), concluye que el óbice a ello surgiría de que falta aún
la obligación de abonar tales cuotas, y de que la obligación en la que se basa puede ser modificada
o aún cesar por diversas razones. Sin embargo, se entiende que cuando puede inferirse la
intención maliciosa del deudor -insolventándose o simplemente incumpliendo en forma
voluntaria-, en razón de la naturaleza asistencial y lo perentorio del reclamo procedería hacer
lugar a la petición.

También se colocan en esta línea las astreintes del art. 666 bis del Cód. Civil, la intervención y
administración judicial de sociedades o comercios (art. 222, Cód. Procesal Civil y Comercial) y la
inhibición general de bienes (art. 228, Cód. Procesal Civil y Comercial).

Los distintos códigos procesales locales, prevén de manera similar las acciones enumeradas en el
digesto nacional.

22
El derecho comparado nos muestra que en otros sistemas judiciales, el retiro de la licencia de
conducir, la comunicación a la entidad gremial o profesional y especialmente la anotación en el
registro nacional de deudores, implican una cierta molestia en el renuente, que puede generar la
motivación faltante.

Alguna de estas sanciones, ya se ha incorporado a la legislación de la Ciudad de Buenos Aires.

Otros mecanismos merecen un estudio más preciso.

La suspensión de diferentes procesos judiciales iniciados por el alimentante que no cumple en

forma voluntaria, aparece como un modo razonable de presión en tanto y en cuanto se relacione
con trámites de la misma naturaleza. Los incidentes por cesación o disminución de cuota
alimentaria (Gustavo A. Bossert, ob. cit., epígrafe 579) serían ejemplo de ello. La paralización, en
cambio, de otro tipo de juicio sólo puede adoptarse excepcionalmente, analizando las
particularidades de cada caso y siempre que no existan medios diversos que permitan el cobro de
los atrasados (CNCiv., sala E, 19/3/86, c. 20.677; íd. sala F, 13/5/86, R. 20.796), ya que podría
implicar una violación del principio constitucional de defensa en juicio.

b) Situación actual

En líneas generales, la satisfacción de las necesidades de los menores en el marco de una pareja
conviviente alcanza niveles aceptables; sin embargo, al momento de la ruptura de esas uniones, su
incumplimiento puede cobrar dimensiones impredecibles.

A poco que se repare en los datos estadísticos provistos por el Centro de Informática dependiente
de la Cámara Nacional en lo Civil y por la Receptoría General de Expedientes del Departamento
Judicial de Lomas de Zamora, podrá concluirse en qué importante medida debe recurrirse al
cumplimiento forzado de la obligación Esto demuestra que no en todas las personas este deber se
encuentra debidamente internalizado.

En la Ciudad de Buenos Aires, desde enero 1997 a octubre de 2000, bajo la denominación de
"ejecuciones de alimentos", "alimentos" y "alimentos provisorios", se han iniciado 5537 causas. El
dato no necesariamente es exacto, ya que pudo existir superposición de reclamos -las ejecuciones
pueden implicar un proceso anterior- o intentado pedidos a través de la vía incidental de un
divorcio, lo cual haría disminuir o aumentar el número total, pero en cualquier caso, su variación
no sería sustancial y el guarismo alcanzado permite vislumbrar su extensión.

En Lomas de Zamora, considerado el segundo distrito judicial de nuestro país, entre setiembre de
1996 y noviembre de 2000, sobre un total de 38.770 causas iniciadas ante el fuero de familia, 6217
lo fueron por reclamos alimentarios. Y vale también en cuanto a su exactitud lo aclarado respecto
a la Ciudad de Buenos Aires.

Las cifras alcanzan para dimensionar el conflicto en términos globales: prácticamente 12.000
causas en cuatro años, 3000 por año, 15 por día hábil sólo en los departamentos judiciales
mencionados.

Como señala la doctora Cecilia P. Grosman ("Medidas frente al incumplimiento alimentario", La

Ley, 1985-D, 936), "normalmente el padre durante la convivencia mantiene a los hijos dentro de
sus posibilidades económicas. Se trata de un código moral sumamente enraizado y que presenta
pocas desviaciones. Sin embargo, producida la separación, el sentimiento de protección hacia la
prole se va atenuando; la función es depositada en la madre y el incumplimiento alimentario no es
vivido como una ilicitud; al hombre, pobre o rico, le cuesta compartir ingresos con el grupo
familiar con el cual ya no convive".

Las razones las encuentra Grosman en los sentimientos de hostilidad, odio y rencor hacia quien fue
su esposa o concubina. En otros casos, por desconfianza hacia la mujer que dará al dinero un
destino diferente al pretendido por el deudor.

Como fuere, "especialmente en los estratos más humildes -continúa-, la deserción del padre en su
pago puede traer consecuencias irremediables para el niño. Es bien sabido que la desnutrición es

23
causa esencial de la mortalidad infantil, y origen de enfermedades físicas y psíquicas que
obstaculizan el normal desarrollo hacia la adultez; también se resienten las posibilidades
educativas, elevándose el riesgo de conductas antisociales. Los Derechos del Niño proclamados por
organismos internacionales devienen en letra formal para los hijos de estas familias que suman a
su natural escasez, la ausencia del sujeto productor, quien las más de las veces asumía, hasta el
momento de la separación, en forma total o en gran medida, el sustento económico familiar".

Podemos afirmar entonces que, si bien existen en materia de derechos del niño elementos
normativos de singular trascendencia, fundamentalmente a partir de la incorporación a nuestra
carta magna de la CIDN, tales derechos, como vimos, no resultan contemplados en la práctica. En
concreto, la escasa proporción de condenas a las que se arriba mediante la aplicación de la ley
13.944, nos indica que tal no es el camino para garantizar los derechos de los menores.

De aquí, que aparezca inexcusable una modificación en las reglas de juego, que sólo puede tener
espacio mediante la actualización de la legislación nacional, de tal modo que pueda dar respuesta
a un asunto de la envergadura del tratado que observe integralmente sus principios rectores.

IV. Planteo del conflicto

Hemos intentado, hasta aquí, sintetizar los aspectos más relevantes atinentes al delito en trato. Su
estructura típica, su naturaleza, sus fundamentos y los conceptos jurídicos de mayor trascendencia
para su comprensión. También diferenciamos en el análisis lo concerniente a la materia civil y a la
penal.

Emerge de lo visto que los deberes alimentarios hallan una profunda raigambre civil. A la vez,
comprobamos que la cuantía de lo reclamable es mayor en el derecho privado que en el público.

En lo que sigue habrá de considerarse el carácter supra-legal de la Convención sobre los Derechos
del Niño y veremos de qué modo la introducción de esta nueva normativa modifica el eje de la
discusión. Pues si se repara, ahora, en el interés superior del menor (que deberá conciliarse con la
familia como bien jurídico protegido según los parámetros de la ley 13.944), necesario será
determinar de qué modo se asegura tal beneficio y cuál la solución legislativa que mejor lo
contemple.

En resumen, queda planteado el conflicto del siguiente modo: ¿Es la pena de prisión la más
adecuada para proteger los intereses del menor a percibir lo necesario para su subsistencia y los
de la familia como núcleo primario?

V. Visión crítica

a) Debate parlamentario y entorno histórico de la ley

Detengámonos en la discusión del que fuera el proyecto de la ley 13.944 que -según entendemos-,
da base a nuestra interpretación.

Ya en el mensaje que el Poder Ejecutivo Nacional envía al Congreso, se hacía hincapié en que
"Entre las innovaciones de más profundo sentido social que contiene la Constitución Nacional
recientemente sancionada (n. de a. se refiere a la Constitución de 1949), merecen citarse las que
consagran el derecho de la familia, al definir aquella como el núcleo primario y fundamental de la
sociedad" (Mensaje del 29 de julio de 1949, Cámara de Diputados de la Nación, Reunión 36ta.,
septiembre 7, de 1949, diario de Sesiones, p. 3151, la bastardilla nos pertenece). Estos conceptos
fueron sostenidos durante el tratamiento de la ley en ambas Cámaras. En la Cámara Alta,
expresaba el senador Ramella que "... se afirmó que la familia como célula social se proclama
institución fundamental, y se recomienda que el estado dicte las medidas necesarias para asegurar
su estabilidad moral, su mejoramiento económico y su bienestar social.".

Queda claro que la familia es el bien jurídico protegido a través de esta norma. Pero al mismo
tiempo, podía adivinarse, en el mensaje de ley, que no pretendía ser este cuerpo normativo aquel
con el que iría a alcanzarse la solución al conflicto, sino que resultaba imprescindible una solución
legislativa integral.

24
Decía en este sentido el Presidente de la Nación que "No hay duda que la plena y total realización
de dichos propósitos exigirá la sanción, a su debido tiempo, de un verdadero código o cuerpos
legales especializados en estas importantes materias de la familia, la infancia y la ancianidad.
Pero sin perjuicio de ello, es también cierto que urge la pronta sanción de normas tendientes a
reprimir penalmente los más graves atentados contra los bienes tutelados por la Constitución y que
nada impide que lo sea desde ya. El derecho penal no puede permanecer por más tiempo en
postura de indiferencia ante la tarea programada de consolidar la institución de la familia, núcleo
elemental y primario, del que el hombre es criatura y en el cual ha de recibir insustituiblemente la
formación sobre la que construirá todo el curso de su vida ...".

En la misma línea se expresaba en el recinto el Diputado por San Juan, Conte Grand, cuando decía
que " ... si nos mantenemos dentro de los principios de la Constitución es preferible que no
pretendamos alcanzar de inmediato lo ideal, demorando la sanción de leyes a la espera de ese
todo orgánico, sino que más bien vayamos dando estas diversas sanciones que en definitiva, con el
correr del tiempo, van a significar una experiencia grávida de consecuencias muy fecundas para la
perfección de la legislación nacional".

Aún corría por igual carril la crítica de la oposición a la sanción de la ley. Entre sus opinantes, vale
rescatar al Diputado por Córdoba, Yadarola, cuyas censuras de entonces gozan de total actualidad.
Decía el legislador: "Declaro, señor presidente, que este proyecto me deja un tanto perplejo. No
me convence la opinión de los penalistas que tal vez por razones de especialización tratan de
llevar al campo penal la sanción del incumplimiento de obligaciones como éstas, de carácter
familiar y que son típicamente de naturaleza civil. Afirmo que esta ley, lejos de resolver el
problema a que pretende dar solución, va a crear una situación gravísima, llevando las rencillas
familiares, que en el orden actual se desenvuelven exclusivamente entre los procesos civiles -que
nunca llegan a agravar los vínculos entre padre e hijos- a un estado que implicará la quiebra de la
familia ...".

De lo expuesto, se desprende que en los propios discursos parlamentarios se anunciaba a la ley

13.944 como una suerte de enmienda provisoria, hasta la promulgación de un cuerpo legislativo
que integrara los distintos aspectos de los conflictos de familia.

Y tal cuerpo legislativo nunca fue dictado.

De todas formas, la plataforma legal y la organización judicial vigentes al tiempo de la sanción de

esta ley, difiere sustancialmente con la actual.

La ley 13.944 se dictó cuando, entre otros cambios significativos, en nuestra organización judicial
no funcionaba aún el fuero de familia en forma autónoma como hoy lo hace.

En cuanto al marco jurídico, también varió en no pocas proporciones del que hoy conocemos. Sólo
por referirnos a las reformas civiles que más se relacionan con el tema en cuestión, podemos
enumerar la sanción de las siguientes leyes: 14.367 (Adla, XIV-A, 165), con modificaciones
sustanciales en el régimen de la patria potestad y de las obligaciones alimentarias; 14.394 (Adla,
XIV-A, 237), que modifica el régimen penal de los menores e instituyó, al menos por un corto
período, el divorcio vincular; 17.711 (Adla, XXVIII-B, 1810), que abarca la modificación,
sustitución, derogación o inclusión de, aproximadamente doscientos artículos, un cinco por ciento
del articulado total del código, tocando tópicos sobresalientes como la supresión de todo rastro de
capacidad de la mujer casada, la reducción de la mayoría de edad a los veintiún años, la posible
habilitación de edad de los menores que hubieren cumplido dieciocho años y la amplia capacidad
laboral y profesional de esta misma edad; 21.040 (Adla,XXV-C, 2718) (que extiende por el art. 376
bis el derecho de visitas a los menores e incapaces, a sus parientes obligados a pasarles alimentos
(Llambías, Jorge Joaquín, "Tratado de Derecho Civil, Parte General", t. I, Ed. Perrot, Buenos Aires,
1982); 23.515 (Adla, XLVII-B, 1535), que introduce el divorcio vincular; 23.264 (Adla, XLV-D, 3581),
que deroga o sustituye 71 normas del Código Civil en materia de tiempo de duración del embarazo,
emancipación y habilitación de menores, filiación, patria potestad, usufructo legal de los padres,
habilitación para ejercer del comercio, etc. (López del Carril, Julio J., "La filiación y la ley
22.264",Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires).

25
Por supuesto, tampoco se había modificado la Constitución Nacional y como consecuencia de ello,
los tratados internacionales no se incorporaban a nuestro ordenamiento con una categoría superior
a la de las leyes (art. 75, Constitución Nacional).

Cabe agregar la severa variación producida en el contexto social, económico y cultural del país.

En suma, el cuadro presentado no contribuye a pensar que a pesar de todo, el art. 1° de la ley
13.944 pueda permanecer inalterable a lo largo de los años.

b) La Convención Internacional sobre los Derechos del Niño

Fue adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1989 e incorporada al sistema
jurídico nacional en 1990 (ley 23.849 -Adla, L-D, 3581-) y a la Constitución Nacional por su art. 75.

Su ingeniería normativa está orientada hacia un precepto rector: el interés superior del niño (art.
3°). Los cincuenta y cuatro artículos que la componen fueron dictados en observancia de las más
destacadas declaraciones internacionales de derechos.

El derecho a la vida (art. 6°), a la identidad (art. 8°), a la libertad de expresión (art. 13), a
beneficiarse de la seguridad social (art. 26), a la educación (art. 28) son alguno de los enumerados
en su texto por el que además se insta a las organizaciones estatales a adoptar las medidas
legislativas y administrativas adecuadas para asegurar su observancia (art. 3°).

Particularmente en lo relativo a la prestación alimentaria, el art. 18 hace referencia a que ambos

padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño.
Mientras que, por el art. 27, se reconoce el derecho de todo niño a un nivel de vida adecuado para
su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social; y se indica que a los padres incumbe la
responsabilidad primordial de proporcionar, dentro de sus posibilidades y medios económicos, las
condiciones de vida que sean necesarias para el desarrollo del niño.

En cuanto al contacto directo de los menores con sus progenitores, el art. 9° establece que se
respetará el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres, a mantenerlo, salvo si
ello es contrario a su interés superior.

En este contexto, resulta inevitable confrontar los parámetros de la CIDN con los de la ley 13.944,
y preguntarse si es posible sostener su convivencia en un mismo ordenamiento jurídico.

A través de la salvedad dispuesta por el art. 9° de la CIDN, hay quienes sostienen la siguiente
interpretación que intenta armonizar ambas normas: si el progenitor que se encuentra en
condiciones económicas de hacer frente a la obligación alimentaria no lo hace, estaría actuando
con el propósito deliberado de perjudicar al menor; si la intención del progenitor es perjudicar, no
parecería razonable sostener ningún tipo de relación con él, ya que esa actitud de malicia podría
configurarse no sólo a través del incumplimiento alimentario sino en cualquier otra manifestación
que los una.

De configurarse este accionar doloso, todo llevaría a concluir que no resultaría beneficio alguno en
sostener, por ejemplo, el contacto personal entre el menor y su progenitor, por lo que, en vistas al
interés superior del niño, sería dable -o al menos indiferente- interrumpirlo, sea a través de la
suspensión de un régimen de visitas, como de la prisión por el incumplimiento.

Adhiere a esta línea de pensamiento el doctor Morello en la obra citada, al afirmar que "se
auspicia por la doctrina, con generalizada recepción jurisprudencial, que el padre que no cumple
con la obligación alimentaria señalada en la sentencia, a petición de parte, debe ser sancionado
con la pérdida del derecho a visitar los hijos del matrimonio (Díaz de Guijarro, Enrique, "El
derecho de los Padres a visitar a sus hijos", en JA, 24-910; "Suspensión del derecho de visitas a los
hijos ante la falta de cumplimiento de la prestación alimenticia", en JA, 28-360; Masnatta, Héctor,
"La suspensión judicial...", en JA., 1950-III-672; Busso, Eduardo B., "Código Civil anotado", v. II, p.
274, nº 39 y p. 552, nº 96; Borda, Guillermo A., "Derecho de familia", v. I, nº 522, etc.). Debemos
sin embargo admitir que el propio doctor Morello nos advierte que "no debe receptarse esa tesis
como principio absoluto o de validez indiscriminada".

26
Ahora, tanto las normas de nuestro ordenamiento jurídico, como el sector de doctrina citado,
parecerían coincidir, en base a esta pauta hermenéutica, con los lineamientos de la CIDN. Pero el
instrumento internacional agrega un elemento que no puede ser soslayado: serán los Estados
Partes quienes "velarán" (art. 9°), "pondrán el máximo empeño" (art. 18) y "adoptarán medidas
apropiadas" (art. 27), para que estos derechos de visitas y asistencia se efectivicen.

El punto se centra, entonces, en establecer si puede conciliarse la restricción del régimen de

visitas con la doble manda de la convención: la que protege el contacto entre el progenitor no
conviviente y su hijo, y la que asegura la percepción de los alimentos.

Y sin perjuicio de la importancia de la doctrina citada, nos enrolamos en la tesis contraria.

Es que interrumpir el contacto paterno-filial, importa a nuestro juicio un daño de al menos

similares consecuencias para el menor que la falta de pago de la cuota alimentaria, sea que se
decida a través de la suspensión del régimen de visitas como de la prisión por el incumplimiento.

En esta inteligencia se pronuncia Bossert -ob. cit., p 227-, al sostener que "la suspensión del
régimen de visitas no consulta debidamente los intereses del menor. Su ejercicio no es sólo un
derecho del padre que no ejerce la guarda, sino también un derecho del menor a estar con el
progenitor con quien no convive. A éste le resulta necesario ese contacto, ya que su mejor
formación depende, en gran medida, del mantenimiento y proximidad de las figuras paterna y
materna, en tanto que la falta de una de ellas representa una carencia espiritual de variadas
consecuencias. Ello induce a sostener que no cabe decidir la suspensión del ejercicio del derecho
de visita, como tampoco la suspensión del juicio donde el progenitor que no tiene la guarda
pretende que se fije dicho régimen. Ello, sin perjuicio de la adopción de otras medidas destinadas
a obligar al alimentante al cumplimiento de la prestación". En términos similares, Mazzinghi,
"Derecho de familia", t. III, p. 183; Grosman, Cecilia, trabajo citado.

La jurisprudencia no se ha mantenido ajena a este criterio. Vale citar al efecto: "La suspensión de
las visitas, fundada en el incumplimiento del alimentante respecto de su deber alimentario, no
perjudicaría únicamente a éste, sino también al menor, quien, además de no percibir los alimentos
respectivos, se vería impedido de ver a su padre" (CNCiv., sala E, 23/7/81; íd., sala F, 12/8/87, R.
28.961; íd. sala G, 28/5/86, R. 22.789).

Por otra parte, específicamente en lo relativo a la suspensión del régimen, si bien quienes
sustentan la posición adversa fundan su interés en el menor como un sujeto de derecho, lo cierto
es que en un punto convierten al niño en una medida de valor: se lo utiliza como castigo para el
padre incumpliente o premio para el que cumple con sus obligaciones; se lo cosifica.

Si mantuviéramos esta línea de pensamiento también podríamos llegar a concluir que al progenitor
que impidiere el contacto de su hijo con el otro, podría ser sancionado con el no pago de la cuota
alimentaria.

Resumiendo, consideramos -siempre colocados desde la arista del menor- que no puede
solucionarse la omisión de pago de alimentos de la que es víctima, mediante el cercenamiento del
contacto con su progenitor, por el que también se vería perjudicado.

Llegados aquí, advertiremos hasta qué extremo la posición que favorece la restricción al régimen
de visitas, cosecha las mismas críticas que pueden tributarse a la ley 13.944.

Pues al cabo, mediante la pena de prisión con que la ley castiga al progenitor remiso, también se
impide el adecuado régimen de visitas. Decimos "adecuado", pues existen las visitas intra muros,
no obstante lo cual su sordidez impide atribuirles consideración.

Nuestro criterio, entonces, es que la aplicación de la ley 13.944 tal como fue sancionada, sin
contemplar el agotamiento de la órbita civil que propondremos a continuación -lo cual incluye el
acercamiento de las posiciones de la partes hacia un consenso; el fortalecimiento de los vínculos
que dan origen a la obligación; y la actuación de un equipo inrterdisciplinario-, no da
cumplimiento a los mandatos convencionales.

27
VI. Propuestas

a) Intervención originaria del fuero de familia

La vigencia de la ley 13.944 en los términos en los que fue sancionada, determina dejar a criterio
de la actora la competencia en la que habrá de discutirse el asunto, lo que trae consecuencias
significativas.

Sin querer con esto hacer prevalecer un fuero sobre otro, lo cierto es que la esencia original de la
obligación alimentaria es civil. Y que su fuente se encuentra en los vínculos familiares -expresados
en esa relación en particular, a través del conjunto de derechos y deberes propios de la patria
potestad-, cuya compleja dinámica ha determinado la creación de órganos jurisdiccionales
especializados de composición interdisciplinaria, a efectos de facilitar su comprensión y análisis
desde distintos puntos de vista.

En muchos casos, la mera reorganización puntual de los fragmentos a los que ha quedado resumida
una unión familiar, con el debido acompañamiento emocional y psicológico de los equipos técnicos
que conforman un juzgado o tribunal de familia, evitan la comisión de delitos como el que nos
ocupa y aún otros de mayor entidad.

En la esfera penal, los casos se dilucidan a través de los Juzgados de Menores. Estos también
cuentan con una conformación interdisciplinaria pero en los casos en los que actúan no cuentan
con un grupo familiar de base para reordenar (de allí que deban ejercer el patronato).

Es indudable que el juez de menores posee la capacidad suficiente para esclarecer si ciertos actos
importan la comisión del delito descripto en la ley 13.944. Pero de alguna manera su punto de
vista es estático: imprime una fracción de la realidad, cristaliza una actitud y la reprime con una
sanción. Y si bien no evita el estudio del contexto familiar en el que el incumplimiento se produjo,
lleva a su titular a ejercer funciones que le son impropias.

Asegura la doctora Grosman en la obra citada, que cuenta con un importante trabajo de carácter
exploratorio sobre causas judiciales promovidas en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires: "El
estudio de los expedientes de la muestra realizada, agregada a la información proporcionada por
los funcionarios judiciales, ha puesto en evidencia que los sobreseimientos decretados y la
ausencia de condenas -6% promedio en este delito en el año del estudio-, no es el resultado de un
juicio lógico objetivo realizado a base de las constancias obrantes en la causa; la decisión de
evitar en lo posible la sanción se origina en la idea básica que es inútil la condena penal. Lo justo
para el juez en este caso no pasa por el condigno castigo ante la comprobación del delito
cometido; la intención es lograr una solución al problema del incumplimiento alimentario a través
de la vía del acuerdo. Se ha observado que la función del magistrado es agotar la posibilidad de
conciliación, asumiendo en los hechos una actuación que supera, por cierto, su competencia
punitiva. Cumple la función de un juez de familia al analizar los informes ambientales, escuchar a
las partes e intentar fórmulas de advenimiento para resolver los problemas originados en la
separación que naturalmente exceden la omisión al deber alimentario".

Lo expresado, indudablemente recoge lo que ocurre en la práctica forense. No obstante, es

necesario advertir que el juez de menores, para cumplir adecuadamente con la función que le es
propia, no puede "mediar" para lograr el cumplimiento de la obligación, porque va de suyo que si
de su encuesta surge que el delito fue perpetrado, la conclusión ha de ser la condena -salvo en los
casos de suspensión del proceso a prueba-, sin perjuicio de que luego de iniciado el sumario el
causante comience a pagar las cuotas o aún que reponga todas las caídas. Así, pues se trata de un
delito de acción pública y la reparación del daño, posterior a la consumación del delito, carece de
relevancia penal.

Por lo demás, en lo que a mediación atañe, no es el juez quien debe actuar en el carácter de
mediador, porque debe mantener su condición de tercero imparcial, con lo que de participar en la
negociación que precede a algún modo consensuado de solución, no podría garantizar luego su
imparcialidad en el conocimiento de la causa (si es que el consenso fracasó). Asimismo, si la
mediación se ingresara a nuestro ordenamiento positivo -tal como lo propondremos más tarde- no
será el juez quien intervenga en la negociación, sino que se incorporará la figura del mediador.

28
En otro orden, si se ingresa en el fondo del conflicto, debe repararse en que la falta de pago
puede resultar el mero emergente de una situación más profunda que resulta necesario desactivar.
Para ello es necesario permitir la interrelación de las partes ligadas antiguamente por un vínculo
que dio origen al nacimiento de un hijo -como en el caso que se comenta-, en busca de una
solución menos dañosa y más efectiva: la cárcel de un progenitor no propicia la satisfacción de
necesidades materiales y espirituales de un menor. Por el contrario, debe recurrirse a técnicas de
mediación que propicien el diálogo, e intentar remover los obstáculos que evidentemente
convierten a un padre en un ser despreocupado por la suerte de su descendencia.

A la inversa, la sanción penal impide estas posibilidades. Y más aún: deviene en el efecto menos
buscado, ya que como trataremos en el punto siguiente, penaliza no sólo al autor del delito sino
indirectamente también a la víctima.

Como viéramos al examinar el debate parlamentario, el confesado espíritu de la ley 13.944, se

detiene en el indudable valor de la familia como núcleo primario.

Se encuentra fuera de toda discusión que para nuestro actual ordenamiento debe prevalecer una
diferente acentuación cuya concepción debe inspirarse en el interés superior del niño, no por una
elección antojadiza, sino porque la opción surge del carácter supralegal que cabe acordarse a la
Convención Internacional sobre los Derechos del Niño (art. 31 de nuestra Carta Magna; art. 3,
convencional).

Además, la debida atención a los derechos del menor -al menos desde la óptica que proponemos-,
en nada empece a la defensa del interés familiar, pues justamente se dirige esta nota, a partir del
análisis de las consecuencias de un fallo justo, tal el comentado -que concilia las posibilidades que
brinda hoy nuestro ordenamiento positivo-, a sostener que estos asuntos de familia deben ser
tratados previamente en su ámbito natural, el cual debiera componerse tanto de las cuestiones
atinentes al incumplimiento de los deberes de asistencia, cuanto de las restantes discusiones que
nazcan de ese núcleo primario: el divorcio, la tenencia de los hijos, el régimen de visitas,
etcétera.

Insistimos en que si lo que se procura es la protección del menor y aún de la familia, lo que
interesa no es sólo el incumplimiento de una sentencia judicial -que por cierto está tutelado por
otras normas penales- sino la intervención del fuero de familia que reviste los caracteres de
especialización que aseguran la defensa de esos bienes, incluso mediante la aplicación de
sanciones.

Entonces, la propuesta no se dirige específicamente al reclamo de sentencia previa, sino más bien
a la intervención primigenia del tribunal que como dijéramos, hubiera tomado conocimiento de los
pormenores de los conflictos de familia -haya o no dictado sentencia-, que cuente con auxilio
interdisciplinario y en definitiva acceda a la solución más favorable al caso, tanto como a la pena
por el incumplimiento de ésta.

Notable diferencia con un régimen como el de hoy día en el que el actor puede escoger entre
acudir a la justicia de familia o a la penal. Sobre esta base, no puede desatenderse a que de tal
suerte puede acabar la justicia penal erigiéndose en un vulgar método extorsivo utilizable por el
actor para resolver un problema inherente al vínculo familiar, y a la inversa, una especulación por
parte del deudor consistente en aguardar a ser demandado en el fuero penal para hacer frente a
una obligación que tan solo contemple los "medios indispensables para la subsistencia" (de menor
valía que la prescripta por el art. 267, Cód. Civil).

En definitiva, no entendemos prudente que sea el actor, en representación del menor, quien
escoja la vía penal o la civil, sino que debe ser el juez civil quien decida, en caso de no alcanzar
una solución integradora de las necesidades incumplidas y de los bienes objeto de protección -el
menor y la familia- otorgar intervención a la justicia penal, para que actúe recién en la
emergencia.

En suma, participamos de la idea de que no es la pena de prisión la más adecuada para intentar, al
menos inicialmente, la solución de esta clase de conflictos.

29
De lo expuesto, podríamos resumir que la actuación del Estado tendiente a promover el
cumplimiento de los derechos de asistencia y visitas enunciados en la CIDN, se traduce en reforzar
los vínculos que dan origen a la obligación, los que pudieron resultar resquebrajados o verse
eclipsados por ciertos resentimientos que muchas veces derivan de las rupturas familiares. Función
para la cual la justicia, a través del fuero de familia, encuentra mejores herramientas.

VII. Mediación penal

Nuestra posición es contraria a la intervención originaria de la justicia penal en casos como el

estudiado, en los que se considera la omisión del pago de la cuota de alimentos debida a los hijos
menores. Pero llegado el turno de la justicia penal, lo razonable sería, en nuestro criterio, que se
iniciara su actuación -de existir voluntad de las partes- a través de este instituto. Como sea, sirve
tratar como tópico a la mediación penal, de una parte, por la crítica hacia la pena de prisión que
de ella se deriva, y por otra, para señalar caminos diversos de la pena de prisión, que debieran ser
tomados en cuenta a la hora de resolver estos conflictos.

Desde nuestra observación, uno de los puntos más álgidos en el análisis de este injusto, se
encuentra en la utilidad de la pena de prisión como respuesta estatal -por aplicación del principio
de legalidad-, frente al incumplimiento de los deberes asistenciales.

El principio de legalidad es cuestionado por ser el Estado el que se adueña del conflicto penal y
toma para sí la investigación, persecución y condena de todo delito. Así, se expresaba la doctora
Emma Adelaida Rocco ("Mediación penal", La Ley,2000-F, 1030), cuya prolija síntesis acerca del
desarrollo de las teorías justificadoras de la pena, es conveniente respetar.

Clasificadas aquellas teorías en absolutas y relativas, las primeras se fundan en la "retribución": el

que cometió un delito debe ser penado, porque la pena es lo que permite que el derecho vuelva a
primar; apuntan a restablecer lo justo en el sentido moral (Kant) y a restablecer el derecho
(Hegel). La pena, desde este punto de vista, tiene sentido de integración restauradora para la
sociedad. Este criterio imperó hasta los años sesenta, en que comenzaron a prevalecer las teorías
relativas -utilitaristas- de la pena, entendidas éstas como medidas de prevención general (la
dirigida a la sociedad) y especial (destinada al delincuente cuya resocialización se procura). De
este modo, la prevención general intenta presentar un "ejemplo", mediante la punición del
delincuente, frente a la sociedad, la que por temor, evitaría en lo sucesivo incurrir en la conducta
penada para evitar así la sanción. Y en la especial, al decir de Feuerbach, la pena es utilizada
como "coacción psicológica" tendiente a intimidar o disuadir al delincuente. La sanción, conforme
von Liszt, pretende incidir de modo directo en el delincuente juzgado para evitar que reincida.

Contra estas teorías, surgió el "minimalismo penal" -Ferrajoli, Christie, Baratta- previo paso al
abolicionismo. El derecho penal será así ultima ratio y se tiende al reemplazo de la prisión por
medidas alternativas (el trabajo del victimario para la víctima, la multa, las obras y servicios
públicos, la inhabilitación, el arresto domiciliario, la detención durante los fines de semana, etc.).

En la actualidad ha cobrado auge la fase consensuada como parte del sistema penal, en la que
adquiere mayor relevancia la víctima y desemboca en la mediación como medida alternativa para
soslayar la pena.

En resumen, la doctora Rocco distingue tres etapas. La primera, en la que el hombre primitivo
establecía justicia por mano propia. En un comienzo, el Estado encomendó a la víctima la
persecución penal, y las acciones procesales emergentes de los delitos eran sólo privadas. En la
segunda etapa, mediante el principio de legalidad, era el Estado el que resolvía los conflictos,
como tercero, teniendo en consideración la posible inacción de la víctima, originada en desidia,
miedo, etc. El Estado, era el encargado de promover y desarrollar la acción. En la tercera etapa
-de la que sólo contamos en nuestro país con ensayos "piloto", se aplican criterios de oportunidad.
Se parte para ello de la premisa de que la acción pública, en manos del Estado, constituye una
verdadera confiscación del conflicto de la víctima. Se pone el acento en la relación víctima-
victimario y en la solución del conflicto conforme los personales intereses del damnificado. De
este modo, se sustituye el concepto de verdad real -requisito sine qua non del principio de
legalidad- por el de verdad consensual, al entender al consenso como una forma alternativa de
solución de conflictos para ciertos casos penales.

30
El objetivo de la mediación penal es solucionar el conflicto mediante el acercamiento de las partes
involucradas, de modo que sean ellas las que mediante el acuerdo -previo a que los organismos
estatales encargados de la persecución penal hayan comenzado su actuación instructoria- arriben a
la solución más apropiada a sus intereses. Luego, la homologación del acuerdo efectuada por el
juez, sirve como contralor de la legalidad del proceso de la mediación.

En esta inteligencia se pronunció Maier, al prologar la obra "Resolución alternativa de conflictos

penales". Sostenía el tratadista que "El Derecho penal se enfrenta hoy con una crisis de
proporciones en su propio sistema. Su instrumento principal, la pena estatal, nacida como
expresión del poder soberano sobre sus súbditos, en una organización social que supone la
concentración del poder político y la coacción (fuerza pública), como derivación natural del
Estado-Nación, no logra cumplir, empíricamente, los fines propuestos para ella idealmente, a
manera de justificación de su uso, ni tan siquiera se acerca a ellos; sus correlatos naturales en el
procedimiento que pretende legitimar su uso, la persecución penal oficial y la verdad como meta
de ese procedimiento, revelan también imposibilidades similares en el mundo real. Además, la
expresión de poder que significa en sí la pena estatal hace tiempo que fue reconocida como un
arma que, utilizada sin límites precisos, genera males graves, entre ellos autoritarismo político y
la indignidad de los hombres. De allí que el nacimiento del Derecho penal, en sentido propio, se
vincule directamente a la formulación de esos límites. Hoy la crisis de la pena y del Derecho penal
parece terminal ... La crisis, según se observa, genera nuevos problemas y planteos curiosamente
opuestos y contradictorios: se reconoce la ineficiencia del sistema penal como tal y, sin embargo,
se lo 'infla' cotidianamente con nuevas prohibiciones y con nuevos mandatos, con lo cual se
contradice su papel de ultima ratio del control social (carácter subsidiario) y se genera más
ineficiencia ... Dentro de ese paroxismo, estimo que lo único rescatable son los esfuerzos de
algunos por atender a los conflictos sociales, que inevitablemente ocurren en una sociedad,
prescindiendo de la violencia, que no por ser estatal y legitimada por el orden jurídico deja de ser
desarrollo de la violencia como método de solución de esos conflictos ... Entre esos criterios, ha
surgido la tendencia, aplicada ya en algunos países que, históricamente, no recibieron la
Inquisición e, incluso en el orden internacional (tribunales regionales o universales sobre derechos
humanos), de mediar entre el autor y la víctima para intentar resolver el conflicto prescindiendo
de la violencia estatal o, al menos, de parte de ella" (Rodríguez Fernández, Gabriela, op. cit., Ed.
del Puerto, Buenos Aires, 2000).

Desde ya que no constituye nuestra pretensión, alcanzar, con estas breves líneas, la modificación
de los factores axiológicos en los que se basa el principio de legalidad vigente, ni la aplicación de
los criterios de oportunidad, ni la instauración en la Argentina de un sistema consensuado de
resolución de conflictos.

Empero, el caso estudiado resulta paradigmático pues mediante la aplicación de tales criterios,
pudo haberse alcanzado una solución que garantizara, si no el principio de legalidad, al menos sí el
interés del menor. Reiteramos que el interés del menor deberá encontrarse en el cobro de los
alimentos indispensables para su subsistencia.

Y el primer punto del paradigma nos lo da el carácter voluntario que la norma requiere para la
omisión de la obligación alimentaria. Es decir, no cualquier omisión resulta punible, sino
exclusivamente aquélla que el omitente se encuentra posibilitado de cumplir y que sin embargo no
cumple como un designio de su voluntad.

Dicho de otro modo, se encarcela a quien tenía posibilidades económicas de pagar lo debido.

Vueltos al mensaje del Poder Ejecutivo Nacional que acompañara al proyecto de ley, se expresaba
en la oportunidad que "De más está poner de relieve que el delito previsto en el presente proyecto
requiere, para su comisión, dolo por parte del sujeto activo. En otros términos, sólo caen dentro
de las previsiones legales aquellos que, además de encontrarse económicamente capacitados para
cumplir con sus deberes de asistencia, deciden adoptar una actitud esquiva y remisa con pleno
conocimiento de las circunstancias. De ahí que los textos proyectados, para evitar toda confusión
no incriminan simplemente a los que 'no prestaren' los medios de subsistencia, sino los que se
'sustrajeren' a prestarlo. Y es claro que, para afirmar que alguien se ha sustraído al cumplimiento
de los deberes de asistencia familiar, no basta con que haya sido negligente en alguna
oportunidad, sino que es menester la comisión significativa de hechos deliberadamente omisivos".

31
Vale aclarar el motivo de la cita. Creemos que mediante la imposición de una pena de prisión, de
efectivo cumplimiento, se incurre en una cabal contradicción. Pues frente a un incumplimiento
alimentario deliberado, nace la probabilidad cierta de que el autor permanezca en falta. Y si tal
incumplimiento constituye delito, cabe colegir que su autor tenía posibilidades reales de afrontar
los pagos.

Ahora, ante la imposición de una pena de prisión efectiva, se reemplaza aquella probabilidad del
autor -por grande que fuera- de mantenerse en falta, por la certeza de que desde el momento de
su detención, expirará su posibilidad material de cumplir con la obligación.

Cabe preguntarse, entonces, quién es el beneficiado con tal pena. Veamos. Si se dijera que la
beneficiada es la sociedad, deberá responderse que se trata -en el caso comentado- de la
obligación alimentaria hacia los hijos, con lo cual el interés social debería ceder frente al del
menor. Si la respuesta fuera, en cambio, que se tiende a beneficiar al cónyuge que ejerce la patria
potestad y que, en representación del menor, reclama la cuota alimentaria, se vería, al cabo, que
mediante el confinamiento del cónyuge culpable se frustraría su pretensión de percibir los medios
indispensables para la subsistencia del menor que representa. Claro que, en todo caso, se podría
ver satisfecha su "sed de venganza", mas tal deseo poco -o nada- tiene que ver con la estructura
del presente delito.

Descartado el beneficio importa analizar, desde la óptica inversa, quiénes se habrán visto
perjudicados con esa pena.

Si nos colocamos en que la ley 13.944 se dirige a brindar protección a la familia, advertiremos que
la norma penal contribuye a aumentar el grado de virulencia de las acciones, pues el cónyuge con
derecho a reclamo (el que ostenta la tenencia del menor), podrá agregar a su repertorio, la
amenaza por excelencia: la restricción de la libertad.

No hay que olvidar que el aumento en esta clase de agresiones, no obstante ser lícitas y aunque
sólo permanezcan como amenazas de acciones, colaboran con la posible respuesta del cónyuge
que hasta aquí era renuente. Es decir, tal vez ese cónyuge sume a su renuencia alguna otra
conducta indeseable de mayor intensidad o iracundia.

Así expresado, no se escapa que al párrafo que precede se le opondrá que si se continuara en esa
dirección habría que acabar, a la postre, con permitir al culpable mantenerse en su injusta
posición, por temor a su represalia. En cambio, nuestra posición no se conforma con una actitud
pasiva del Estado, sino que pretende la construcción de remedios que aporten soluciones, distintas
de la "solución" penal -a través de la pena de prisión- que no hace otra cosa que sumar otro mal a
la situación conflictiva existente.

Para finalizar con este análisis, si se aprecia el perjuicio que puede generar la pena desde la mira
del menor, habremos de reparar en que su menoscabo será triple.

En efecto, hasta el tiempo de la intervención de la justicia penal, el menor padecía de la malicia

del progenitor omitente, que incumplía con el pago de alimentos. A tal pesar, deberá agregarse
luego el que se deriva de la imposibilidad de mantener un adecuado régimen de visitas con aquél,
en tanto se encuentra detenido. Y por si fuera poco, tendremos que agregar el efecto psicológico
que debe necesariamente inferirse de la detención de su padre o madre.

En fin, no se aprecia la utilidad de la pena cuando, por otro lado, aún tenemos un cónyuge con
posibilidades económicas para afrontar la cuota que le fuera impuesta y que tal vez, debidamente
abordado, hubiera acabado cumpliendo su obligación, ora por su propia voluntad, ora por la
imposición de un remedio patrimonial o personal.

Nos preguntamos aquí si no será alguno de los mecanismos vistos en este punto el más idóneo para
otorgar solución al caso, o que al menos -porque no todos los casos tienen solución- aparezcan
desde su génesis como un aporte más genuino para intentar alcanzarla.

VIII. Resumen de nuestra opinión

32
A lo largo del presente trabajo, hemos dejado perfilada nuestra opinión acerca del modo
establecido de punición para esta clase de conductas y el tribunal competente para su aplicación.

E hicimos referencia al atractivo debate que precedió a la sanción de la ley que, de algún modo,
presagiaba esta visión crítica. Sobre el punto, merece ser destacado que los escollos que de este
ordenamiento podían colegirse, estaban advertidos tanto por quienes impulsaban su sanción -que
no obstante conocerlos, entendían la ley como una enmienda transitoria y necesaria, a la que
debía suceder un cuerpo especializado en materia de familia-, como por sus adversarios.

Restaría, para completar nuestra opinión, delimitar las facultades que debieran otorgarse al
tribunal de familia que según creemos, debiera prevenir obligatoriamente en estos casos.

Si bien de algún modo ya fueron señaladas a lo largo del trabajo, resulta útil reunirlas aquí.

La primera de ellas debe centrarse, indudablemente, en la mediación (aspecto que se encuentra

siempre presente en los tribunales de familia). Pues en casos como el presentado, bien puede
ocurrir que el cónyuge debido -en este caso la madre- no hubiera tenido oportunidad de discusión
del punto de conflicto con el padre. También, que el padre no pudiera escoger entre el pago o su
consecuencia, en tanto en la causa penal sólo puede optar entre la culpabilidad o la inocencia, sin
que exista la facultad de desistimiento acerca de un hecho a esa altura consumado.

Cuando la mediación fracasara, el tribunal de familia podría aplicar las medidas y sanciones
patrimoniales que le confiere el ordenamiento vigente -más otras que debieran agregarse
mediante una modificación legislativa- que de algún modo puedan reparar el mal ocasionado o
evitarlo. Porque la actuación de la justicia debe encontrarse dirigida, siempre, a la resolución del
conflicto y no, como en el caso de la intervención de la justicia penal, a la introducción de un
nuevo mal, también generador de futuros conflictos, tal vez más graves que los anteriores. En este
sentido, sería de mayor utilidad que el tribunal de familia aplicara una pena de multa progresiva
-en proporción al caudal económico de quien deba satisfacerlas, art. 666 bis del Cód. Civil-, el
embargo sobre los bienes o ingresos de aquél, la inhibición de bienes, etcétera.

Si tales métodos tampoco alcanzaran, aparecen como adecuadas las medidas de carácter personal
antes señaladas. Así, la anotación en el registro nacional de deudores, el retiro de la licencia de
conducir, la comunicación a la entidad gremial o profesional, etc., lo cual debiera ser incorporado
a nuestra legislación positiva.

Si empleados todos los medios al alcance del juez civil, no se lograra que el remiso haga frente a
su obligación, será éste quien otorgue intervención a la justicia penal.

Aún en esta sede, inicialmente debe existir la posibilidad de arribar a un acuerdo consensuado, en
forma previa a la instrucción de la causa. Deber es aclarar que el punto no constituye una dilación
en el proceso para el reclamante, pues como la mediación es voluntaria, alcanza con expresar su
voluntad adversa al acuerdo o simplemente con no concurrir a la convocatoria del mediador para
que continúe el trámite del expediente.

Con mayor vigor, aparecerá en el ámbito penal, la imposición, si fuere procedente y si el a esa
altura imputado no hubiere optado por la solución consensuada del conflicto, de la pena de
inhabilitación -por ejemplo en cuanto al oficio o profesión del deudor-, que también puede
resultar persuasiva.

Recién al cabo, en su verdadero papel de ultima ratio, debiera emerger la pena de prisión. Y ésta,
a efectos de salvaguardar los derechos del menor, no podrá ir más allá -al menos ab initio-, del
arresto domiciliario, pues de tal modo, se facilitaría la posibilidad del padre de trabajar en su
vivienda -para reparar el daño ocasionado- y fundamentalmente, no impediría un adecuado
contacto del progenitor con el niño. Con los mismos efectos, podría mencionarse al arresto
durante los fines de semana.

Resta decir, que mediante la aplicación del principio de oportunidad, entendemos que la pena -de
inhabilitación o prisión- debiera ser interrumpida en los casos en que el deudor se aviniera a

33
pagar. Esto, teniendo en miras que el cauce debe enderezarse, en todos los casos, al interés del
menor de recibir la asistencia necesaria para su subsistencia.

Llegados aquí, podría entenderse que nuestra propuesta, si bien en el ocaso del proceso, acaba
por perjudicar al menor del mismo modo que el criticado, pues la pena de prisión -aún aplicada
como ultima ratio- podría eventualmente impedir el cumplimiento de la obligación alimentaria que
resulta ser el bien perseguido.

Sin embargo, veremos que no es así. Habíamos dicho que la pena de prisión, tal como se encuentra
contemplada en la ley 13.944, se traduce en la imposibilidad de pago del incumpliente, en la
conculcación del derecho de visitas y en los efectos psicológicos adversos para el menor. Ahora
bien, en el esquema actual, no se contempla la necesidad de intervención de la justicia civil en
forma originaria, con lo que puede ocurrir que no se hayan tomado los recaudos necesarios para
que el omitente pague lo debido. Desde aquí, en la estructura que proponemos, al tiempo de
arribar a la pena de prisión, ya habrían fracasados los distintos remedios judiciales, con lo que ésta
no hace otra cosa que mantener el mal que ya no había podido ser reparado. Más aún, si se
considera que el encierro puede ser interrumpido, continuará en cabeza del causante -y no del
poder jurisdiccional- la posibilidad de hacer frente a las necesidades de su hijo.

Desde esta óptica, entonces, no resulta nuestra posición contradictoria con lo que veníamos
sosteniendo.

En lo atinente a los males restantes, el modo de prisión propuesto impide que estos se produzcan.

Por fin, puede acabar el caso en una prisión efectiva, en una unidad carcelaria, por la falta de
cumplimiento del arresto domiciliario -o de fines de semana- impuesto. Pero llegados aquí habrá
que apreciar que si tras tan extenso camino recorrido el causante se mantiene en falta, la pena de
prisión -más allá de sus negativas consecuencias- se presenta como la única alternativa posible
pues, en caso contrario, se convertirían en letra muerta los remedios anteriores.

Desde ya que lo dicho requiere una importante reforma legislativa que, a nuestro juicio, resulta
inevitable.

VIII.Conclusiones

En primer término, corresponde reiterar la corrección del fallo analizado, pues si bien la solución
alcanzada no nos resulta la más adecuada, ciertamente que fue ésta la única a la que podía
arribarse, ante la denuncia concreta, mediante la necesaria aplicación de la ley vigente.

La prisión por incumplimiento, sanciona triplemente al menor: impide definitivamente la

posibilidad de que el renuente efectivice la cuota; priva al menor de un adecuado régimen de
visitas; lo somete a una experiencia psicológica negativa. Por otra parte, las estadísticas nos
hablan de un escaso nivel de condenaciones en el fuero penal, con lo que sólo permanece su
utilización, como una suerte de extorsión contra el incumpliente.

En el sistema vigente, el juez penal, a pesar del pago de la cuota por parte del deudor, igualmente
debiera pronunciar condena, si comprobó la consumación del delito, por aplicación del principio
de legalidad (con la excepción hecha de los casos de suspensión del juicio a prueba). De este
modo, se trasunta una notoria contradicción, pues podría ocurrir que quien venía omitiendo el
pago, revirtiera su renuencia y a la postre acabara condenado -o en prisión- con lo cual podría
volver a su incumplimiento; en esta ocasión, por la intervención de la justicia, por lo que no se
cumpliría el fin último de la norma -siempre atendiendo al interés del menor- que es el pago de la
cuota necesaria para su subsistencia.

La pena de prisión, para el delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, debe
mantenerse dentro del ordenamiento positivo, mas debe ser dejada como ultima ratio. En forma
previa, debe agotarse la cuestión en la órbita civil. Sólo para el caso en que ésta fracasare, será el
juez civil, quien debe dar intervención a la justicia penal. De esta manera no quedaría a criterio
de la actora el fuero donde originalmente se trate la cuestión. A la par, debe optarse, ab initio,

34
por el arresto domiciliario o durante los fines de semana y éste puede ser interrumpido si el
deudor afronta el pago de lo debido.

A través de una interpretación armónica de la ley 13.944, y de la Convención, sólo sería dable
interrumpir el contacto paterno filial, de manera excepcional, si el supremo interés del menor así
lo aconsejase.

La intervención de la justicia civil, siempre a través del fuero de familia, debe estar encaminada a
fortalecer los vínculos que dan origen a la obligación, removiendo los obstáculos que se le
impongan, para evitar así su inobservancia. Para ello, resulta fundamental la actuación de un
equipo interdisciplinario, a efectos de determinar las razones del incumplimiento y facilitar su
solución consensuada. Sin perjuicio de ello, de configurarse la falta de pago, tanto sea a través del
Código de forma como el de fondo, este fuero cuenta con medidas y sanciones de suficiente
entidad, para modificar la conducta del remiso, a las que debieran agregarse medidas de índole
personal, tal el retiro de la licencia de conducir, la comunicación a la entidad gremial o
profesional y especialmente la anotación en el registro nacional de deudores.

(*)Defensor Oficial. Justicia Federal de San Isidro.

(**)Consejero de Familia. Tribunal de Familia N°

35