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Faculdades Jorge Amado

Curso de Direito
Referência:ALEXY, Robert. Constitucionalismo Discursivo. Trad. Luis Afonso Heck-
Porto Alegre :Livraria do advogado Editora, 2007.

CAPITULO 1 – A INSTITUCIONALIZAÇÃO DA RAZÃO

“Todos os conceitos de direito compõem-se da determinação e ponderação de três


elementos de definição: (1) decretação de acordo com a ordem, (2) a eficácia social e (3) a
correção quanto ao conteúdo.” (p. 19)

“Quem exclusivamente direciona para a decretação de acordo com a ordem e a eficácia


social, à correção quanto ao conteúdo, portanto, na definição do direito, não atribui nenhum
peso, representa um conceito de direito positivista.” (p. 19)

“A famosa proposição de Kelsen: “por isso, cada conteúdo qualquer pode ser direito”
expressa isso claramente. A proposição contrária mais estrema com o positivismo jurídico
representa quem define o direito pela sua correção quanto ao conteúdo.”(p. 19)

“O decretado e o eficaz formam o lado fático e institucional do direito, o correto, sua


dimensão ideal ou discursiva. Minha tese é que um conceito de direito adequado, somente
então, pode nascer, quando ambos os lados são enlaçados.” (p. 20)

“Uma tal teoria é a teoria do discurso institucional democrático. Eu irei tentar desenvolver
essa teoria em quatro passos.” (p.20 )

I. A pretensão da correção.

“Minha teoria depende da tese que o direito promove, necessariamente, uma pretensão de
correção.” (p. 20)
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“Que o direito promove uma pretensão de correção, pode, por isso, somente significar que a
promovem aqueles que atuam no e para o direito ao eles o criar, interpretar, aplicar e
impor.” (p.20)

“Correção implica fundamentabilidade. A pretensão de correção abarca, por conseguinte,


segundo, uma garantia da fundamentabilidade. Como terceiro elemento, acresce à
afirmação e à garantia a esperança que cada um, que se põe no ponto de vista do sistema
jurídico respectivo e é racional, reconhece o ato jurídico como correto. O promover da
pretensão de correção consiste, portanto, na tríade de (1) afirmação da correção, (2)
garantia da fundamentabilidade e (3) esperança do reconhecimento da correção.”(p.21)

“Cada um que, como participante de um sistema jurídico,[...] alega argumentos a favor ou


contra determinados conteúdos do sistema jurídico, promove pretensão composta da
afirmação da correção, da garantia da fundamentabilidade e da esperança do
reconhecimento.” (p. 21)

“A pretensão de correção é, somente então, de interesse para o conceito de direito, quando


ela, necessariamente, está unida ao direito. Pudesse o direito tanto promover essa pretensão,
tratar-se-ia nela somente de uma das numerosas qualidades contingentes do direito, que não
têm importância definidora de direito.” (p. 21)

“Deve-se somente modificar exaustivamente a prática, até agora, e a autoconsciência, até


agora do direito. Se constituições, uma vez, primeiro, fossem interpretadas por todos
exclusivamente como expressão de poder, vontade e fortidão e sentenças judiciais como
uma mistura de emoção, decisão e ordem desapareceria, dos nossos exemplos, com a
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pretensão da correção, simultaneamente, também, a contradição e , com isso, a absurdidade.


A pretensão de correção iria ser substituída por algo como uma pretensão de poder.” (p. 23)

“Pretensões de correção existem, de modo nenhum, somente no direito. Elas também são
promovidas com sentenças de valor e de obrigações morais e sua forma mais geral é
enlaçada com o ato de falar ad afirmação.” (p. 24)

“Quem desiste das pretensões de correção perde, bem genericamente, a possibilidade de


estabelecer afirmações, seja qual for o tipo, porque as afirmações são somente tais fatos de
falar, com os quais é promovida uma pretensão de verdade ou correção.” (p. 24)

“A pretensão de correção é necessária relativamente à uma prática, que essencialmente, é


definida pela distinção entre verdade ou correção e falsidade. Essa prática é, todavia, uma
prática de um tipo particular. Nós podemos tentar despedir as categorias da verdade, de
correção e de objetividade. Se isso desse-nos bom resultado, nosso falar e atuar, porém,
seriam algo essencialmente diferente como é agora. O preço não seria só alto. Ele compor-
se-ia, em um certo sentido, de nós mesmos. (p. 24-25)

“Com a tese, que uma pretensão de correção é promovida, ainda não esta dito nada sobre o
conteúdo desta pretensão. Isso não é uma desvantagem, mas uma vantagem, porque, em
caso contrário, essa pretensão não poderia ser promovida me toda parte.” (p. 25)

“Antes de ser exposto a quais conteúdos a pretensão de correção leva nos contextos
institucionais distintos do direito, deve, por conseguinte, primeiro ser perguntado como,
bem genericamente, portanto, independente do direito, é possível uma fundamentação de
normas. A resposta dá a teoria do discurso prático geral.” (p. 25)
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II. Teoria do discurso.

“A teoria do discurso é uma teoria procedimental da correção prática.” (p.25)

“Na base das teorias procedimentais da correção prática está a seguinte definição:
uma norma N é correta rigorosamente então, quando N pode ser o resultado do
procedimento P.” (p. 25)

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“O procedimento do discurso é um procedimento de argumentação. Isso distingue a teoria
do discurso, fundamentalmente, de teorias procedimentais da tradição hobbesiana.” (p. 25)

“O procedimento P da teoria do discurso deixa definir-se por um sistema de regras do


discurso, que expressam as condições do argumentar prático racional.” (p. 26)

“Delas fazem parte a liberdade da contradição, a universalidade no sentido de um uso


consistente dos predicados empregados, a clareza conceitual-idiomática, a verdade
empírica, a consideração das conseqüências, o ponderar, a troca de papéis e a análise do
nascimento de convicções morais. Todas essas regras valem para monólogos. Já isso torna
claro que a teoria do discurso, de modo nenhum, como ela foi objetado, substitui o
fundamentar pela mera produção de consensos.” (p. 26)

“Seu objetivo é a imparcialidade do discurso. Esse objetivo deve ser obtido pelo
asseguramento da liberdade e igualdade da argumentação.” (p. 26)
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“Essas regras expressam, no plano da argumentação, as idéias da liberdade e igualdade


universal.” (p. 26)

“Uma norma pode, em um discurso, somente então, encontrar aprovação universal, quando
as conseqüências de seu cumprimento geral para a satisfação do interesse de cada um
particular podem ser aceitas por todos.” (p. 26)

“É uma suposição central da teoria do discurso, que a aprovação no discurso, primeiro,


pode depender de argumentos e que, segundo, entre a aprovação universal sob condições
ideais e os conceitos de correção e de validez moral existe uma relação necessária.” (p. 27)

“Válidas são, rigorosamente, as normas de atuação que poderiam ser aprovadas por todos
os possíveis afetados como participantes em discursos racionais.”(Harbermas) (pág. 27)

“Portanto, pode somente a vontade, concordante e unida, de todos , contanto, que cada um
decida sobre todos e todos sobre cada um o mesmo, portanto, somente a vontade popular,
universalmente unida, ser dadora de lei.” (Kant) (p. 27)

“Isso mostra que a teoria do discurso situa-se na tradição kantiniana.” (p. 27)

“O problema do status concerne à questão, se realmente, como afirma a teoria do discurso


e correção prática.” (p. 27)

“O problema da fundamentação deixa solucionar-se quando puder ser mostrado que,


primeiro, aqueles que participam na prática do afirmar, do perguntar, do argumentar,
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pressupõem, necessariamente, essas regras e que, segundo, a participação em uma tal


prática para cada, um em algum sentido, é necessária.”(p. 27)

“O terceiro problema é o problema da aplicação da teoria do discurso.” (p. 27)


“[...] a fraqueza principal da teoria do discurso consiste nisso, que seu sistema de regras não
oferece um procedimento que permite, em um número finito de operações, sempre chegar,
rigorosamente, a um resultado. As regras do discurso não contêm, primeiro, nenhuma
determinação com respeito aos pontos de partida do procedimento.” (p. 28)

“Segundo, as regras do discurso não determinam todos os passos da argumentação.


Terceiro, uma série de regras do discurso tem caráter ideal e, por conseguinte, só
aproximativamente é cumprível.” (p. 28)

“O último leva à distinção, fundamental para a teoria do discurso, entre discursos ideais e
reais. O discurso prático ideal em todos os sentidos é definido pelo fato de, sob as
condições de tempo ilimitado, participação ilimitada e ausência de coerção perfeita para a
troca de papéis e da liberdade de pré-juízos perfeita, ser procurada a resposta a uma questão
prática.” (p. 28)

“Nunca, ainda, uma pessoa participou de um discurso ideal em todos os sentidos e nunca
um mortal fará isso.” (p. 28)

“A idéia de discurso ideal é uma idéia regulativa sempre presente em discursos reais.
Como idéia regulativa, ela expressa seu objeto ou ponto final. Discursos práticos reais são
definidos pelo fato de neles, sob as condições de tempo limitado, de participação limitada
e
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ausência de coerção limitada com clareza conceitual-idiomática limitada, ser informado


empírico limitado, capacidade limitada para a troca de papéis e liberdade de pré-juízos
limitada, ser procurada a resposta a uma questão prática. Apesar dessas limitações, o
discurso real está enlaçado conceitualmente com esse ideal.” (p. 28)

“O discurso ideal, como idéia regulativa, e a pretensão de correção são, desse modo, dois
lados de uma matéria.” (p. 28 - 29)

“Assim, existem discursos limitados e abertos, indistintos e claros, teimosos e críticos e


tudo isso, e mais, existe em diferentes graus. A questão pode, por conseguinte, somente
dizer se existe uma união interna entre a aproximação a discursos ideais e a correção
prática.” (p. 29)

“A aproximação do discurso real ao ideal não é irrelevante para a correção.” (p. 29)

“Existem certas coisas que, em aproximação suficiente e, em geral praticamente possível ao


discurso ideal, como resultado, não entram em questão. um exemplo é a escravidão. Ela
pode ser designada como “impossível discursivamente”. Outra coisa pode, com segurança
suficiente, ser classificada como resultado do discurso e deve, por conseguinte, ser
denominada de “necessária discursivamente”. A democracia é um exemplo. Ao lado do
impossível discursivamente e do necessário discursivamente, porém, existe um amplo
espaço do meramente possível discursivamente, no qual se pode, de modo racional em
discursos, chegar a resultados diferentes.” (p. 29-30)
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III. A necessidade do direito.

“O problema do conhecimento leva à necessidade de procedimentos juridicamente


regulados, que garantem uma decisão.” (p. 30)

“Dois outros acrescem: o problema da imposição e da organização. O problema da


imposição nasce porque o conhecimento da correção ou da legitimidade de uma norma é
outra coisa que o seu cumprimento.” (p. 30)

“O fato que conhecimentos não acarretam sempre atuações correspondentes a eles é, por
conseguinte, um segundo fundamento para o direito como um sistema de regras armadas
com coerção. Isso dá eficácia social, que abraça a coerção organizada, um peso decisivo na
definição do direito. O problema da organização, finalmente, resulta disto que numerosas
exigências morais e objetivos dignos de esforço, somente por atuação individual e
cooperação espontânea, não podem ser cumpridos suficientemente ou obtidos.” (p. 30-31)

IV. Instituição ideal


“A teoria do discurso despede-se, por assim dizer, mesma e cede, totalmente, o campo a um
positivismo jurídico que está fundamentado pelos argumentos clássicos da evitação de
anarquia e guerra civil e da possibilitação de cooperação efetiva, concisamente: pela certeza
jurídica.” (p. 31)

“[...] não entra em consideração que entre a decretação de acordo com a ordem e a
eficácia social, portanto, a positividade, de um lado, e correção quanto ao conteúdo, de
outro, existe não só uma relação de alternatividade, mas também uma tal de
complemento, penetração e
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intensificação. Esse complemento, penetração e intensificação é condição de legitimidade


do direito.” (p. 31)

“A primazia do decretado e do eficaz sobre o correto bate em um limite, quando a


contradição de uma lei positiva com a justiça obtém uma “medida insuportável”. Isso deixa
trazer-se à formula concisa: antijuricidade extrema não é direito.” (p.32)

“Ela deixa valer o direito decretado e eficaz também então, quando ele é injusto.” (p. 32)

“A correção quanto ao conteúdo tem , com isso, ainda que somente pela determinação de
um limite extremo, um significado definidor de direito e, com isso, diante da decretação de
acordo com a ordem e a eficácia social, um peso autônomo. Isso já basta para classificar o
conceito de direito não-positivista.” (p. 32)

“Na situação normal, o problema não é a alternativa dramática entre a positividade e


correção, mas o sei complemento, penetração e intensificação. O discurso precisa do direito
para obter a realidade e o direito do discurso para obter legitimidade. (p. 33)

“A teoria do discurso leva ao estado constitucional democrático, porque ela coloca duas
exigências fundamentais ao conteúdo e à estrutura do sistema jurídico: direitos
fundamentais e democracia.” (p. 33)

“Para a teoria do discurso, a liberdade e a igualdade são constitutivas no discurso.” (p. 33)
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“[..] aquele que faz discursos com o interesse de solucionar problemas políticos por
consensos criados e controlados discursivamente, deve reconhecer a liberdade dos outros
também fora do discurso.” (p. 33)

“Do lado da igualdade, o consenso hipotético desempenha um papel correspondente em um


discurso ideal. Sobre os resultados de discursos ideais são possíveis fundamentalmente, só
especulações. Em alguns casos elementares pode, porém ser dito, com segurança suficiente,
o que é necessário ou impossível discursivamente.”
“Com o direito à liberdade e o à igualdade está fundamentado no núcleo dos direitos
fundamentais.” (p. 34)

“O uso de liberdade é autonomia. É de importância fundamental para a teoria do estado


constitucional democrática, que os direitos fundamentais assegurem tanto a autonomia
privada como a publica.” (p. 34)

“Desse modo nasce uma união necessária entre direitos fundamentais e democracia.”(p.34 -
35)

“O principio do discurso exige democracia deliberativa. A democracia deliberativa é mais


do que um procedimento para a produção de uma compensação de interesses ótima abaixo
do limite de ditadura ou guerra civil. Nela, o plano dos interesses do poder é coberto por
um plano de argumentos, no qual todos os participantes lutam por uma solução política
correta.” (p. 35)
“Se a idéia de racionalidade discursiva fosse uma imagem enganosa então a democracia
deliberativa seria uma ilusão.” (p. 35)
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“A formação das instituições democráticas é matéria do processo democrático. Democracia


é, sob esse aspecto, reflexiva.” (p. 35)

“Nenhum dador de leis pode criar um sistema de normas que é tão perfeito que cada caso
somente em virtude de uma simples subsunção da descrição do fato sob o tipo de uma regra
pode ser solucionado.” (p. 36)

“No âmbito da abertura do direito positivo, não pode, conforme definição, ser decidido em
virtude do direito positivo, porque se isso fosse possível, não se encontrariam no âmbito da
abertura. Positivistas como Kelsen e Hart soa, por conseguinte, somente conseqüentes,
quando eles dizem que o juiz, no âmbito da abertura, está autorizado, semelhantemente
como um dador de leis, a decidir em virtude de critérios extrajurídicos.” (p. 36)

“A base do argumento de principio forma a distinção entre regras e princípios. Regras são
normas que ordenam, proíbem ou permitem algo que definitivamente ou autorizam a algo
definitivamente.” (p. 37)

“A forma de aplicação de regras é a subsunção. Princípios contem , pelo contrário, um


dever ideal.” (P. 37)

“Como mandamentos ideais, princípios exigem mais do que é possível realmente. Eles
colidem com outros princípios.” (p. 37)

“Somente a ponderação leva do dever-prima-facie ideal ao dever real definitivo.” (p. 37)
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“Como pretensão de correção necessariamente faz parte do direito, também a ponderação,


exigida por ela, faz necessariamente parte do direito. Mas se as ponderações fazem
necessariamente parte do direito, então também os objetos de ponderação.” (p. 38)

“Desse modo os fundamentos ideais convertem-se para aquilo que é definitivamente devido
ao componente do direito.” (p. 38)

“A participação de princípios morais em uma ponderação significa que também argumentos


morais desempenham um papel na fundamentação da decisão de ponderação. Se a
pretensão de correção deve ser, então isso de vê ser uma argumentação moral racional. Isso
leva de volta a idéia do discurso.” (p. 38)

“Correto é que a teoria dos princípios implica a idéia da coerência. A ponderação é uma das
operações mais importantes para a produção do asseguramento da coerência e, com isso, da
unidade do sistema jurídico.” (p. 38)

“Falso seria, contudo, considerar a coerência como critério supremo ou único para a
correção de uma interpretação do direito.” (p. 39)

“Contra isso fala que normas, se agora são regras ou princípios, não mesmas formam um
sistema e um sistema de normas não mesmo pode produzir e assegurar sua coerência.” (p.
39)
“A tese do caso especial diz que o discurso jurídico é um caso especial do discurso pratico
geral.” (p. 39)

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“Tanto no discurso pratico geral como no jurídico é promovida a pretensão da correção. A


particularidade consiste nisso, que a pretensão de correção no discurso jurídico, de outra
forma como no discurso pratico geral não se refere a isto, o que é absolutamente correto,
mas a isto, o que, no quadro de um determinado sistema jurídico é correto.” (p. 39)

“Se se quer formular isso em uma fórmula concisa, então se pode dizer que a argumentação
jurídica esta vinculada à lei e ao precedente e deve observar o sistema de direito
aprofundado pela dogmática jurídica.” (p. 39)

“Questões sobre a distribuição correta e a compensação correta são questões de justiça.


Questões de justiça, porem, são questões morais. Assim, a pretensão de correção funda,
também, no plano da aplicação do direito, uma união necessária de direito e moral.” (p. 40)

CAPÍTULO 2 – DIREITOS FUNDAMENTAIS NO ESTADO CONSTITUCIONAL


DEMOCRÁTICO

As qualidades fundamentais dos direitos do homem, desde o início são que estes direitos
são um ideal universal.

1. Os três problemas dos direitos do homem

1.1 Os problemas epistêmicos


Trata-se da questão de como os direitos do homem podem ser reconhecidos ou
fundamentados. O problema está diante dos olhos, com um significado prático. A partir do

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consenso em questões de direitos do homem vacila, obtém-se a possibilidade de alegar


fundamentos para elas importância. Enquanto todos acreditam nos direitos do homem, a sua
fundamentação é um problema aparentemente teórico, quanto mais cresce a duvida sobre
esses fundamentos, mais se torna prático.

1.2 Os problemas substanciais

A partir da questão de como os direitos do homem devem ser reconhecidos, que tipos de
direitos são direitos do homem sendo abordados em vários contratos como o Virgina Bill of
Rights donde predomina uma discussão se estão fundamentados em medida igualitária
como os direitos liberais da primeira geração.

1.2 Os problemas institucionais

O problema principal revela-se quanto à institucionalização dos direitos do homem donde


estes direitos devem ser transformados em direito positivo para a garantia do seu
cumprimento. Tanto o plano institucional nacional quanto internacional, tem um sistema
entrelaçado que juntamente com os direitos do homem, formam um sistema.

2. O conceito de direito do homem


2.1 Direitos universais
Já tratava-se dos direitos do homem como ideal universal. Da universalidade da titularidade
cabe isto, que os direitos do homem são direitos que competem a todos os homens existindo
problemas quanto à determinação do circulo dos titulares. Primeiramente deve-se à análise
do conceito de homem, determinada mais claramente à sua biologia, que em
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muitas vezes objetado aproximando ao racismo, levantando somente do conceito de direito


do homem e não de sua fundamentação e secundariamente, que o problema nasce disto,
quando se direciona para o conceito biológico do homem, somente os homens como
indivíduos podem ser titulares de direitos do homem.

2.2 Direitos morais


Existe uma ambigüidade quanto ao conceito de direito moral, podendo ser empregado
como conceito contrário ao conceito de direito jurídico-positivo podendo simultaneamente
no entanto, sua validez não pressupõe uma positivação. Para sua validez, basta que a norma
exista moralmente. Existindo direitos do homem então, com isso, quando eles
rigorosamente no sentido apresentado, possam ser justificados.

2.3 Direitos preferenciais


Apesar de seu caráter moral, direitos do homem estão em uma relação intima com o direito.
O direito do homem ao direito positivo não é um direito do homem ao direito positivo de
qualquer conteúdo, mas a um direito positivo que respeita, protege e fomenta os direitos do
homem, porque é justamente o asseguramento dos direitos do homem que fundamenta este
ao direito positivo.

2.4 Direitos abstratos


Trata-se mais claramente na necessidade de sua limitação ou restrição que, por direitos de
outros e pelo mandamento da conservação e fomento de bens coletivos como da proteção
do meio ambiente, é exigida. Os direitos do homem levam 3 fundamentos para a
necessidade do estado e do direito: por causa da sua necessidade de sua imposição, em caso

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de necessidade por coerção e por causa da necessidade de organizar o cumprimento de


direitos do homem.

2 Direitos fundamentais, democracia e jurisdição constitucional


2.1 Quatro extremos

O primeiro extremo se dá pelo grau de hierarquia extremo na ordem graduada do direito


intra-estatal; o segundo seria a força de imposição extrema; o terceiro, os objetos/conteúdo
extremamente importantes e por ultimo, a medida máxima de necessidade de interpretação.

2.2 Três modelos

São três modos de ver da relação entre direitos fundamentais e democracia: ingênuo,
idealista e realista, sendo este último a relação entre direitos fundamentais e democracia
caracterizada por duas visões em sentido contrário donde instaura-se uma dicotomia no
âmbito dos direitos fundamentais de vir a ser democrático ou não-democrático.

2.3 Representação política e argumentativa

A chave para a solução é a distinção entre a representação política e argumentativa do


cidadão. A proposição fundamental de que todo poder estatal provém do povo exige não só
conceber o parlamento, como ainda o tribunal constitucional como representação do povo.
O primeiro representa o cidadão politicamente e o segundo, o cidadão argumentativamente.
Com isso, fixa-se como resultado que o ideal do qual fala da declaração dos direitos do
homem universal, pode ser realizado e não precisa fracassar em uma contradição interna
entre direitos fundamentais e democracia.

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CAPÍTULO 3 – COLISÃO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS E REALIZAÇÃO DE


DIREITOS FUNDAMENTAIS NO ESTADO SOCIAL.

“Os direitos fundamentais rompem, por razões substanciais, o quadro nacional, porque eles,
se querem poder satisfazer as exigências a serem postas a eles, devem abarcar os direitos do
homem. Os direitos do homem têm, porém, independemente de sua positivação, validez
universal. Eles põem,por conseguinte, exigências a cada ordenamento jurídico.” (p. 55)

“Em toda parte, onde direitos fundamentais existem, colocam-se os mesmos ou


semelhantes problemas. [...] A comunidade de semelhantes questões sobre a estrutura de
direitos fundamentais e jurisdição constitucional abre, diante do fundo das comunidades
substanciais (‘...pactos postos mundialmente colocam-se convenções regionais. Tudo isso
cria comunidades substanciais...’) a possibilidade de uma ciência dos direitos fundamentais
transcendente aos ordenamentos jurídicos particulares, a qual é muito mais que uma mera
comparação de direito. [...] O objetivo da ciência dos direitos fundamentais ampla não é, de
modo nenhum,a nivelação das ordenações dos direitos fundamentais particulares. [...] Sua
aspiração vale, ao contrario, ao revelar estruturas dogmáticas e ao destacamento dos
princípios e valores quês estão situados atrás das codificações e da jurisprudência.” (p. 56)

I. O fenômeno da colisão de direitos fundamentais


“A maioria das constituições contém hoje catálogo de direitos fundamentais escritos. A
primeira tarefa da ciência dos direitos fundamentais, como uma disciplina jurídica, é a
interpretação desses catálogos. Nisso, valem regras usuais da interpretação jurídica. [...]

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Um fundamento essencial para isso é a colisão de direitos fundamentais.” (p. 56, grifo
nosso).

“O conceito de colisão de direitos fundamentais [...] formulado estreitamente, são


exclusivamente colisões, nas quais somente direitos fundamentais tomam parte.” (p. 56)

“[...] colisões de direitos fundamentais com algumas normas ou princípios, que têm como
objetivo bens coletivos. [...] Isto é o conceito de colisão de direitos fundamentais em
sentido amplo.” (p. 57)

“Não existe catálogo de direitos fundamentais sem colisão de direitos fundamentais e


também um tal ao pode existir.” (p. 57)

1. Colisões de direitos fundamentais em sentido restrito

“[...] nascem, sempre então, quando o exercício ou a realização do direito fundamental de


um titular de direitos tem repercussões negativas sobre direitos fundamentais de outros
titulares de direitos fundamentais.” (p. 57)

a) Colisões de direitos fundamentais de direitos fundamentais idênticos.


“Deixam distinguir-se quatro tipos de colisões de direitos fundamentais idênticos. No
primeiro tipo está, em ambos os lados, afetado o mesmo direito fundamental como direito
de defesa liberal, [...] quando dois grupos políticos hostis, por um motivo atual, querem
demonstrar, ao mesmo tempo, no centro da cidade e existe o perigo de choques.” (p. 57,
grifo do autor)

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“No segundo tipo trata-se do mesmo direito fundamental, uma vez que como direito de
defesa liberal de um e, outra, como direito de proteção do outro. Um tal caso existe, por
exemplo, quando é atirado em um tomador do refém para salvar a vida do seu refém.” (p.
57, grifo do autor)

“O terceiro tipo de colisão de direitos fundamentais iguais disto, que muitos direitos
fundamentais têm um lado negativo e um positivo. Isso é especialmente claro na liberdade
de crença. Ela abrange tanto o direito de ter e de praticar uma crença, como o direito de não
ter uma crença e de ficar livre da prática de uma crença.” (p. 58, grifo do autor)

“A quarta variante de colisões [...] resulta quando se acrescenta ao lado jurídico de um


direito fundamental, um fático. [...] Se estende o principio da igualdade tanto à igualdade
jurídica como à fática, então se encontra irrecusavelmente esse paradoxo da igualdade. O
paradoxo da igualdade é uma colisão que se apresenta tanto mais fortemente quanto mais é
realizado em estado social.” (p. 58-59, grifo do autor)

b) Colisões de direitos fundamentais de direitos fundamentais distintos


“Sob as colisões entre direitos fundamentais distintos de titulares de direitos fundamentais
distintos, ocupa a colisão da liberdade de manifestação de opinião com direitos
fundamentais do afetado negativamente de opinião uma posição particular.” (p. 59)

“[...] existem não só no âmbito dos direitos de liberdade. Elas são possíveis entre direitos
fundamentais de qualquer tipo. Particularmente importante é aquela entre direitos de
liberdade e igualdade.” (p. 60)
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2. Colisões de direitos fundamentais em sentido amplo.

“Não menos significativas são as colisões de direitos fundamentais em sentido amplo,


portanto, as colisões de direitos humanos com bens coletivos.” (p. 60, grifo nosso)

“Bens coletivos não são, certamente, só adversários de direitos individuais. Eles também
podem ser pressuposto ou meio de seu cumprimento ou fomento. [...] O dever do estado de
proteger sés cidadãos obriga-o a produzir uma medida tão alta quanto possível deste bem.
Isso, porém, não é possível sem intervir na liberdade daqueles que prejudicam ou ameaçam
a segurança pública.” (p. 60)

II. A solução do problema da colisão

“O olhar sobre o fenômeno da colisão de direitos fundamentais trouxe à luz conjunturas


extremamente diferentes que, porém, têm algo em comum: todas as colisões podem
somente então ser solucionadas de sou de um lado ou de ambos, de alguma maneira,
limitações são efetuadas ou sacrifícios são feitos. A questão é como isso deve ocorrer.” (p.
62)
1. A força vinculativa dos direitos fundamentais

“A questão mais importante para cada catálogo de direitos fundamentais é se nos direitos
fundamentais trata-se de normas juridicamente vinculativas ou não.” (p. 62)

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Referência:ALEXY, Robert. Constitucionalismo Discursivo. Trad. Luis Afonso Heck-
Porto Alegre :Livraria do advogado Editora, 2007.

“[...] somente aquelas normas de direitos fundamentais cuja violação, seja em que
procedimento for, por um tribunal pode ser comprovada, que portanto, são justiciáveis.” (p.
62, grifo do autor)

“Normas de direitos fundamentais, cuja violação não pode ser comprovada por nenhum
tribunal, têm, pelo contrário, um caráter não-justiciável e são, sob esse aspecto, vinculativas
não juridicamente, mas, no máximo, moral ou politicamente. Elas são meras proposições
programáticas ou, se se quer formular polemicamente, mera lírica constitucional. O
problema jurídico da colisão iria, como problema jurídico, desaparecer de imediato
completamente se se declara todas as normas de direitos fundamentais como não-
vinculativas. As colisões seriam, então, problemas políticos ou morais e não criariam, como
tais, na competência dos tribunais.” (p. 62)

“Direitos fundamentais são essencialmente direitos do homem transformados em direito


positivo. Direitos do homem insistem em sua institucionalização [...] A institucionalização
abarca, necessariamente, justicialização.” (p. 63)
“Onde não existe dever jurídico nada pode colidir juridicamente. [...] A todas as tentativas
de suavizar o problema da colisão pela eliminação da justiciabilidade de opor-se com
ênfase.” (p. 63)

“A primeira decisão fundamental para os direitos fundamentais é, por conseguinte, aquela


para a sua força vinculativa jurídica ampla em forma de justiciabilidade.” (p. 63)

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Referência:ALEXY, Robert. Constitucionalismo Discursivo. Trad. Luis Afonso Heck-
Porto Alegre :Livraria do advogado Editora, 2007.

2. Regras e princípios

“A segunda decisão fundamental é se direitos fundamentais têm o caráter de regras ou de


princípios. [...] objeto da segunda decisão, é o que eles são como direito. [...] há respostas a
quase todas as questões da dogmática dos direitos fundamentais geral dependem desta
decisão fundamental.” (p. 64)

a) A distinção

“Segundo a definição padrão da teoria dos princípios, princípios são normas que ordenam
que algo seja realizado em uma medida tal alta quanto possível relativamente a
possibilidades fáticas ou jurídicas. Princípios são, por conseguinte, mandamentos de
otimização.”. (p. 64, grifo do autor)
“As colisões de direitos fundamentais supra descritas devem, segundo a teoria dos
princípios, ser designadas como colisões de princípios. O procedimento para a solução de
colisões de princípios é a ponderação. [...] O litígio sobre a teoria dos princípios é, com
isso, essencialmente, um litígio sobre a ponderação.” (p. 64)
“Regras são normas que, sempre, só ou podem ser cumpridas ou não cumpridas. [...] Regras
contém, com isso, fixações no espaço do fática e juridicamente possível. Elas são por
conseguinte, mandamentos definitivos. A forma de aplicação de regras não é a ponderação,
mas a subsunção.” (p. 64)

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Referência:ALEXY, Robert. Constitucionalismo Discursivo. Trad. Luis Afonso Heck-
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b) As opções da teoria das regras

“À teoria das regras dos direitos fundamentais estão abertos três caminhos para a solução
de colisão dos direitos fundamentais: primeiro, a declaração, pelo menos, de uma das
normas colidentes como inválida ou juridicamente não vinculativa, segundo, a declaração,
pelo menos, de ma das normas como não-aplicável ou correspondente e, terceiro, o encaixe,
livre de ponderação, de uma exceção em uma de ambas as normas.” (p. 65)

“O primeiro caminho já foi declarado como não-transitável, uma vez que, nas normas de
direitos fundamentais, trata-se de normas com hierarquia constitucional e constituições
devem ser levadas a sério.” (p. 65, grifo do autor)

“O segundo caminho é seguido quando se reconhece a norma de direito fundamental,


também aquela obtida por interpretação, como tal, porém, então interpreta-a estreitamente.
[...] A colisão desapareceria [...] deveria ser construído sobre uma ponderação aberta e não
por uma formulação estreita do âmbito de proteção. Isso vale para todas as tentativas de
iludir colisões por construções de âmbitos de proteção estreitas.” (p 65-6, grifo do autor)
“A terceira opção da teoria das regras dos direitos fundamentais consiste no encaixe, livre
de ponderação, de uma exceção no direito fundamental. [...] É sem dúvida, uma intervenção
que resulta “por lei [...] O direito fundamental (...) seria de acordo com a constituição.” (p.
67, grifo do autor)
c) O caminho da teoria dos princípios.

“Segundo ela, a questão, se uma intervenção em direitos fundamentais é justificada, deve


ser respondida por ponderação.” (p.67)
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Referência:ALEXY, Robert. Constitucionalismo Discursivo. Trad. Luis Afonso Heck-
Porto Alegre :Livraria do advogado Editora, 2007.

“[...] a ponderação deve realizar-se em três graus. No primeiro grau deve ser determinada a
intensidade da intervenção. No segundo grau trata-se, então, da importância dos
fundamentos que justificam a intervenção. Somente no terceiro grau realiza-se, então, a
ponderação no sentido restrito verdadeiro.” (p. 68)

“Muitos acham que a ponderação não é um procedimento racional. A possibilidade do


exame de três graus mostra que o ceticismo da ponderação é não-autorizado.” (p. 68)

“Tornam-se então necessários outros argumentos e é bem possível que se pode acordar
sobre a solução. Isso, contudo, não é uma objeção contra a ponderação. Mas uma qualidade
geral de problemas práticos ou normativos.” (p. 68)

d) Vinculação e flexibilidade

“A teoria dos princípios (...) possibilita um caminho intermediário entre vinculação e


flexibilidade. A teoria das regras conhece somente a alternativa: validez ou não-validez.
(...) como meras proposições programáticas. A teoria dos princípios pode, pelo contrário,
levar a serio a constituição sem exigir o impossível. Ela declara as normas não plenamente
cumpríveis como princípios que, contra outros princípios, devem ser ponderados e, assim,
estão sob uma ‘reserva do possível no sentido daquilo que o individuo pode requerer de
modo razoável à sociedade.’Com isso, a teoria dos princípios oferece não só uma solução
do problema da colisão, mas também uma do problema da vinculação.” (p. 69)

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CAPÍTULO 4- DIREITO CONSTITUCIONAL E DIREITO ORDINÁRIO –


JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL E JURISDIÇÃO ESPECIALIZADA

“Se os direitos fundamentais vinculam todos os três poderes e também são princípios, então
eles vinculam também todos os três poderes como princípios”.

“A expansão esboçada de conteúdos jurídico-fundamentais efetuou uma


constitucionalização material da ordem jurídica. Todos os três poderes são afetados por ela
diretamente”.

“Minhas exposições irão limitar-se completamente à constitucionalização material ou


direta”.

“Se a constituição realmente já com tivesse em si todo o ordenamento jurídico, isso seria,
portanto, o que Forsthoff sarcasticamente denominou de ‘ Ovo do mundo jurídico’, então
ela determinaria completamente o lado normativo de cada decisão judicial especializada”.
“É exata a diagnose da sobre constitucionalização? O desenvolvimento dos últimos 50 anos
foi um desenvolvimento defeituoso, que carece de correção fundamental? Minha resposta
diz: não”.

“Uma constitucionalização adequada somente é possível obter sobre o caminho, pedregoso


e rico em manhas, de uma dogmática do espaço”.

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“O liberado ou possível reside no quadro, o proibido ou impossível forma, juntamente com


o ordenamento ou necessário, o quadro. O conceito de espaço define-se sob este
fundamento como que por si: tudo e somente isto que está liberado reside no espaço”.

“O conceito de ordenação fundamental pode ser formulado quantitativa ou


qualitativamente. Uma constituição é uma ordenação fundamental no sentido quantitativo,
quando ela não libera nada, portanto, para tudo tem a disposição ou um mandamento ou
uma proibição”.

“O espaço estrutural é definido por nada mais que pela ausência de mandamentos e
proibições definitivos. O que a constituição nem ordena nem proíbe, ela libera. Ao espaço
estrutural, com isso, pertence tudo que a constituição libera ou deixa livre definitivamente.
Espaços estruturais iniciam, portanto, rigorosamente ali onde termina a normatividade
material definitiva da constituição”.
O espaço epistêmico ou de conhecimento é de tipo completamente diferente. “Ele não
nasce dos limites daquilo que a constituição ordena e proíbe, mas dos limites da capacidade
de reconhecer do que a constituição, por um lado, ordena e proíbe e, por outro nem ordena
nem proíbe, portanto libera”.

“Como os limites do espaço de determinação da finalidade dependem, essencialmente, do


princípio da proporcionalidade, o espaço de determinação da finalidade esta enlaçado com
todos os espaços aos quais a estrutura do exame da proporcionalidade leva. Esse fenômeno
do enlace de espaços é um fundamento essencial para a complexidade da dogmática do
espaço”.
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“O segundo espaço, o espaço de escolha médio, aparece no plano quando direitos


fundamentais não só proíbem intervenções, mas também ordenam ação positiva, sobretudo,
na dimensão de proteção”.

“O espaço de ponderação é a parte nuclear da dogmática-quadro. Como o problema da


constitucionalização deve ser solucionado, depende, essencialmente, da solução do
problema da ponderação”.

“O ponto decisivo para o espaço de ponderação estrutural é, pois, que as classificações


podem determinar o que a constituição ordena ou proíbe, isso, porem, não precisam, Elas
levam a uma determinação, quando elas são desiguais”.

“Os espaços de ponderação estruturais agradecem sua existência, essencialmente, à


escalação rude. Quanto mais fina fica a escala, tanto menos empates nascem. Isso sugere a
objeção que o direito constitucional, na verdade, tem uma estrutura mais fina, que leva a
isto, que quase sempre há alguma pequena diferença, que motiva a constituição a trazer a
balança para a oscilação”.

“O direito constitucional não é uma matéria que é estruturada tão finalmente que ela exclua
empates autênticos e, com isso, espaços de ponderação estruturais. Ponderação e
ordenação-quadro mostram-se, assim, compatíveis”.

“Á extensão dos espaços de conhecimento corresponde a extensão de possíveis


divergências entre aquilo que realmente é ordenado, proibido e liberado e aquilo que é
comprovável como ordenamento, proibido e liberado. Com essa divergência aparece o
problema geral da diferença entre o ôntico e o epistêmico no direito constitucional”.
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Referência:ALEXY, Robert. Constitucionalismo Discursivo. Trad. Luis Afonso Heck-
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“Nenhum espaço é ilimitado. A limitação pode, em último lugar, somente resultar pelo
próprio direito fundamental”.

“Eu sintetizo. O s problemas da constitucionalização deixam solucionar-se em dogmática


de espaços. Essa descansa sobre duas colunas. A primeira forma os espaços estruturais que
expressam a limitação do conteúdo material da constituição, a segunda, os espaços
epistêmicos, pelos quais é transferida, em extensão limitada, jurisdição constitucional
material aos tribunais especializados. Por tudo vela o tribunal constitucional federal com
vista dupla. Uma é dirigida ao conteúdo constitucional material, a outra aos seus limites e
incertezas”.

Capitulo 5: SOBRE O DESENVOLVIMENTO DOS DIREITOS DO HOMEM E


FUNDAMENTAIS NA ALEMANHA

I. O conceito dos direitos do homem e fundamentais.


“Direito são relações de três variáveis entre um titular, um destinatário e um objeto. O
titular de liberdade liberal clássico é o cidadão, o destinatário, o estado e o objeto, a
omissão de intervenções estatais na vida, liberdade e propriedade do cidadão”. (p.93)

“À relação-direitos de três variáveis corresponde logicamente uma relação-deveres de três


variáveis”.(p. 93)

“Essa relação-direitos de três variáveis forma algo como o centro lógico da dogmática dos
direitos fundamentais”. (p.93.94)

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“Não existe nenhum problema de direito fundamental que também não se deixe formular
como problema de justiça”.(p.94)

“A marcha dos direitos fundamentais pelos séculos espalha, por conseguinte, também a
marcha das lutas moral-políticas reais. (p.94)

I. a. Direitos do homem.

“Direitos do homem são definidos por cinco características. A primeira é a sua


universalidade (grifo do autor). Titular dos direitos do homem é cada pessoa como pessoa
A universalidade do lado do destinatário é mais complicada. Alguns direito do homem,
como à vida, dirigem-se contra todos que podem ser destinatários de deveres, portanto,
contra todas as pessoas, mas também contra todos os estados e organizações. [...] A
segunda característica dos direitos do homem é a fundamentalidade do seu objeto. Direitos
do homem não protegem todas as fontes de bem-estar imagináveis, mas somente interesses
e carência fundamentais.[...]Também a terceira característica concerne ao objeto dos
direitos do homem. É a sua abstratividade (grifo do autor).[...] A quarta e a quinta
característica não concernem nem aos titulares, nem aos destinatários , nem aos objetos dos
direitos do homem, mas a sua validez. Direitos do homem, como tais têm somente uma
validez moral. Pode, sob esse aspecto, falar-se em moralidade(grifo do autor) dos direitos
do homem.[...] Direitos do homem, como direitos moralmente vigentes , não podem por
direito positivo, portanto, não por leis, regulamentos, contratos ou sentenças judiciais, ser
deixados sem vigência.[...] Sua imposição é, então, exercício de pura força. Direitos do
homem têm, nesse sentido, uma prioridade (grifo do autor) perante o direito positivo.[...]
Com isso, as cinco características, que caracterizam os direitos do homem, sobretudo, de
outros direitos, estão juntas:[...].” (p.95)
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Referência:ALEXY, Robert. Constitucionalismo Discursivo. Trad. Luis Afonso Heck-
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I. b. Direitos fundamentais.

“O problema principal dos diretos do homem, como meros direitos morais, é a sua
imposição (...) a validez moral dos direitos do homem exclui, sem dúvida, que eles sejam
anulados por direito positivo”.(p. 95-96)

“A validez moral dos direitos do homem exige, como um dos meios mais eficazes de sua
imposição, sua positivação. Essa é a conexão fundamental entre direitos do homem e
fundamentais. Direitos fundamentais são, portanto, direitos do homem transformados em
direito constitucional positivo”. (p.96)

II. Os direitos do homem e fundamentais na Alemanha nos séculos 19 e 20.

“Os direitos do homem não são uma descoberta do século 20. Raízes da história das idéias
deixam remontar-se às suas origens até na antiguidade”. (p.96)
“Segundo rastros antigos, como a magna charta libertatum medieval, do ano de 1215,
produziram-se primeiras positivações de certos elementos jurídico-fundamentais na
Inglaterra revolucionária do século 17”.(p.96-97)

“Eu menciono somente os atos-habeas-corpus, do ano de 1679. Seu primeiro


desenvolvimento pleno, a idéia dos direitos do homem e fundamentais experimentou na
revolução americana e na francesa”. (p.97)

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“Em 12 de junho de 1776 produziu-se com o Virginia Bill of Rights a primeira positivação
ampla dos direitos do homem. Em 26 de agosto de 1789 seguiu a declaração dos direitos do
homem e do cidadão francesa”.

“Na Alemanha, o desenvolvimento transcorreu muito mais hesitante. Após passos


relativamente tímidos no período arcaico do constitucionalismo alemão (...) foi, após o ano
revolucionário de 1848, incluído um catálogo de direitos fundamentais amplo na
constituição do império. A constituição da igreja de São Paulo”.

“Os direitos fundamentais contêm, não mais que uma apresentação, casuisticamente
formulada, do princípio da legalidade da administração”.

“É abandonada a tradição liberal burguesa, segundo a qual direitos fundamentais, só ou,


pelo menos, em primeiros lugar, são direitos de defesa do cidadão contra o estado. (...) o
sistema dos direitos fundamentais é ampliado em um sistema amplo de uma ordem social
justa”.
“(...) Ernst Rudolf Huber, diz-se: ‘Somente a ruptura política da concepção de mundo
nacional pôde realmente vencer os direitos fundamentais liberais. Particularmente, os
direitos de liberdade do indivíduo perante o poder estatal precisaram desaparecer; eles não
são compatíveis com o princípio do império nacional’. No lugar dos direitos fundamentais
colocou-se ‘posição jurídica do consorte popular’. Com isso, o universalismo, que , como
nós vimos, define essencialmente os direitos do homem, é eliminado”.

“O que direitos fundamentais realmente são, de nenhum modo decide somente o texto
constitucional. Decisivo são a vontade política do povo, a situação econômica e a prática
jurídica e ciência do direito. O clima político e o econômico foram favoráveis ao

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desenvolvimento dos direitos fundamentais na Alemanha na segunda metade do século


20”.

“A prática jurídica recebeu, pelo tribunal constitucional federal, dotado com fortes
competências, todos os instrumentos necessários para a imposição dos direitos
fundamentais”.

“De um aspecto procedimental ou formal de uma demasia de direitos fundamentais trata-se,


quando ao tribunal constitucional federal é censurado que ele, por meio de interpretação de
direitos fundamentais, intromete-se demais no processo político”.

“Tal coisa contém, de fato, o perigo de uma paralisia e desvalorização do processo político,
portanto, da democracia”.
III. Vista sobre o desenvolvimento dos direitos do homem e fundamentais no plano
supranacional e internacional.

“Outra vez, o meado do século 20 ocupa uma posição simétrica”. (p.103)

“No espaço do conselho europeu, a convenção de direitos do homem européia, obteve alto
significado. (...), além disso, a maioria dos estados-membros tem, entrementes, tribunais
constitucionais”.(p.103)

“Se pode dizer que na Europa e, sobretudo, na Alemanha não existe defeito em jurisdição
de direitos fundamentais e do homem. (...), no plano global, as coisas não estão tão bem”.
(p.104)
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“A idéia de direitos do homem; que se apóiam somente em poder e força, tem, além disso,
algo de absurdo. Neles existe uma relação particularmente estreita entre fundamentação e
imposição. Poder e força são somente um meio para a imposição do direito e eles nunca
serão suficientes para assegurar sua validez duradoura. Para isso, é necessária a convicção
alargada da correção. A imposição global dos direitos do homem, que é um equivalente
irrenunciável à globalização econômica, depende, em último lugar, disso, e somente disso”.
(p.104)

CAPITULO 6 – DIREITOS FUNDAMENTAIS, PONDERAÇÃO E


RACIONALIDADE.

1. Duas construções de direitos fundamentais


“Constituições democráticas modernas contêm dois tipos ou categorias de normas. Da
primeira categoria fazem partes aquelas normas que constituem e organizam a dação de
leis, o poder executivo e a jurisdição, portanto, o estado. [...] Na segunda categoria caem
aquelas normas que limitam e conduzem o poder estatal.” (p. 105)

“Existem duas construções de direitos fundamentais, fundamentalmente, distintas: uma


estreita e rigorosa e uma larga e ampla. A primeira pode ser denominada ‘construção de
regras’, a segunda, ‘construção de princípios’." (p.105)

“Segundo a construção estreita e rigorosa, normas que concedem direitos fundamentais não
se distinguem, essencialmente, das outras normas do sistema jurídico.
[...] Elas são normas jurídicas e, como tais, elas são aplicáveis do mesmo modo como todas
as outras normas

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jurídicas. Sua particularidade consiste somente nisto, que elas protegem determinadas
posições do cidadão, descritas abstratamente, contra o estado.” (p. 106)

“Segundo a construção ampla ou holística, normas de direitos fundamentais não se esgotam


nisso, de proteger determinadas posições do cidadão, descritas abstratamente, contra o
estado.” (p.106)

“[...] sempre, então, quando a aplicação de normas do direito civil leva à limitação de um
direito fundamental, deve ter lugar uma ponderação dos princípios constitucionais
colidentes.” (p.107)
“[...] a garantia jurídico-constitucional de direitos individuais não se esgota em uma
garantia de direitos de defesa do cidadão clássico contra o estado.” (p. 107)

“[...] os direitos fundamentais têm não só o caráter de regras, mas também de princípios. A
segunda ideia, estreitamente unida com a primeira, é que os valores ou princípios jurídico-
fundamentais valem não somente para a relação entre o estado e o cidadão, mas, muito
mais além, ‘para todos os âmbitos do direito’. [...] Direitos fundamentais tornam-se
ubiqüitários. A terceira idéia resulta da estrutura dos valores e princípios.Valores como
princípios são propensos a colidir. Uma colisão de princípios somente por ponderação pode
ser solucionada.” (p.108)

“Em vez de opor reciprocamente uma construção larga e ampla e uma estreita e rigorosa,
poderia, por conseguinte, contrapor-se um modelo de ponderação e um modelo de
subsunção.” (p.108)
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2.Crítica de Habermas da construção da ponderação

“A primeira objeção de Habermas é que o modelo de ponderação toma dos direitos


fundamentais sua força normativa. Ele acha que, pelo ponderar, direitos seriam reduzidos
de grau ao plano dos objetivos, programas e valores.” (p.108)

“A esse perigo de um amolecimento dos direitos fundamentais é adicionado ‘o perigo de


sentenças irracionais’. Segundo Habermas, não existem ‘critérios racionais’ para o ponderar
[...].” (p. 109)
“O direito está, necessariamente, unido com uma pretensão de correção. Se a ponderação
fosse incompatível com a correção e fundamentação não haveria para ela lugar no direito.”
(p.109)

3.A estrutura de ponderação

“No direito constitucional alemão, a ponderação é uma parte daquilo que é exigido por um
principio mais amplo. Esse principio mais amplo é o principio da proporcionalidade. O
principio da proporcionalidade compõe-se de três princípios parciais: dos princípios de
idoneidade, da necessidade e da proporcionalidade em sentido restrito.Todos os três
princípios, são mandamentos de otimização. Como mandamentos de otimização, princípios
são normas que ordenam que algo seja realizado em medida tão alta quanto possível
relativamente às possibilidades fáticas e jurídicas.” (p.110)
“O principio da idoneidade exclui o emprego de meios que prejudiquem a realização de,
pelo menos, um principio sem, pelo menos, fomentar um dos princípios ou objetivos, cuja

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realização eles devem servir.[...] Isso mostra que o principio da idoneidade é nada mais que
a expressão da ideia de otimidade-Pareto: uma posição pode ser melhorada sem que nasçam
desvantagens para outra.” (p. 110)

“[...], o caso não mais pode ser solucionada em virtude de reflexões, que se apóiam na ideia
da otimidade- Pareto. Se os custos ou sacrifícios não podem ser evitados, torna-se
necessária uma ponderação.” (p.110-111)

“A ponderação é objeto de terceiro principio parcial do principio da proporcionalidade, do


principio da proporcionalidade em sentido restrito. Esse principio diz o que significa a
otimização relativamente às possibilidades jurídicas. Ele é idêntico com uma regra que se
pode denominar ‘lei da proporcionalidade’.[...] A lei da ponderação expressa que otimizar
relativamente a um principio colidente de outra coisa não consiste do que ponderar.” (p.
111)

“A lei da ponderação mostra que a ponderação deixa decompor-se em três passos. Em um


primeiro passo deve ser comprovado o grau de não – cumprimento ou prejuízo de um
principio. A isso deve seguir, em um segundo passo, a comprovação da importância do
cumprimento do principio em sentido contrario. Em um terceiro passo deve, finalmente, ser
comprovado, se a importância do cumprimento do principio em sentido contrario justifica o
prejuízo ou não- cumprimento do outro.” (p.111)

“Como se pode mostrar que sentenças racionais sobre graus de intervenção e graus de
importância são possíveis de tal maneira que se possa fundamentar um resultado de moro
racional por ponderação? Um método possível poderia consistir na analise de exemplos,

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uma analise que visa a isto, trazer à luz o que nós pressupomos quando nós solucionamos
casos por ponderação.” (p.111)

“Um intervenção em um direito fundamental é desproporcional quando ela não é justificada


por uma outra intervenção hipotética, pelo menos, igualmente intensiva, em um outro
principio – contido na constituição ou por ela admitido como fundamento de intervenção -,
a qual, pela omissão da primeira intervenção, iria tornar-se real.” (p.113)

“Defronte da intervenção grave na liberdade de opinião está, com isso, uma importância
alta da proteção da personalidade. Nessa situação, o tribunal constitucional federal chega ao
resultado que não deve ser reconhecida ‘nenhuma ponderação defeituosa por conta da
liberdade de manifestação de opinião’.” (p.114)

“Essa regra, que pode ser denominada de ‘regra de desproporcionalidade’, produz uma
relação entre a sentença sobre graus de intensidade e a sentença sobre a proporcionalidade.
As sentenças sobre graus de intensidade são os fundamentos para a sentença sobre a
proporcionalidade ou desproporcionalidade. Sentenças de proporcionalidade promovem,
como todas as sentenças, uma pretensão de correção, e essa pretensão apóia-se em
sentenças sobre graus de intensidade como fundamentos. Isso basta para isto, de não
desterrar o ponderar do reino da fundamentação.” (p.114, grifo do autor)

“Habermas afirma que ‘a ponderação’ efetiva-se ‘ou arbitrariamente ou irrefletidamente,


segundo modelos e ordens hierárquicas acostumados’. Pois bem, as suposições, que estão
na base das sentenças sobre a intensidade das intervenções na liberdade de opinião e na
personalidade, não são arbitrárias. O tribunal constitucional federal trata a intervenção na
liberdade de manifestação de opinião como grave, porque a condenação à indenização em
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dinheiro por um dano imaterial sofrido poderia prejudicar a disposição futura [...].Não se
pode, (...), dizer que o ponderar tem lugar ‘arbitrariamente’. Também é duvidoso se o
tribunal constitucional federal fez suas sentenças sobre as intensidades de intervenção
‘irrefletidamente, segundo modelos e ordens hierarquicamente acostumados.’ [...] A fala
sobre modelos ‘acostumados’, porém, seria somente então justificada, se somente a mera
existência dos precedentes fosse relevante para a decisão a ser tomada e não também sua
correção. Ademais, poderia somente então se falar disto, que na ponderação são aplicados
alguns modelos ou ordens hierárquicas ‘irrefletidamente’, se essa aplicação não estivesse
assentada em uma argumentação.” (p.115)
“Direitos fundamentais ganham sobrepoporcionalmente em fortidão quando a intensidade
dos intervenções ascende. Por meio disso eles têm algo como um núcleo resistente.”
(p.116)

CAPÍTULO 7: FUNDAMENTAÇÃO JURIDICA, SISTEMA E COERENCIA

“Com vista à regularidade do ordenamento jurídico deve valer como primeira instância de
valoração da conexão de valoração interna do ordenamento jurídico assim como ela está
atualizada na época da decisão”. Essa proposição de Franz Wieacker formula uma condição
fundamental da racionalidade do decidir e fundamentar jurídico: o postulado da coerência.
A isto, que em conceitos como aqueles da conexão de valoração interna ou da coerência
trata-se de conceitos fundamentais, indicam duas propriedades que, bem geralmente,
podem valer como indícios para o caráter fundamental de um conceito.”( p. 117)

“Não é uma incapacidade especial da doutrina do método jurídico e da teoria do direito, que
da coerência, hoje tanto como antes, preponderantemente, é falado programático e
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metaforicamente e, no máximo, certos aspectos da coerência experimentaram um


aclaramento mais rigoroso.” (p. 118)

I. Conceito e critérios de coerência


1. Sobre o conceito de coerência

“O conceito de coerência deve ser distinguido daquele da consistência. Uma teoria é


consistente se ela não mostra nenhuma contradição lógica. O conceito de coerência pode
ser formulado de maneira que ele inclua o da consistência como lado negativo da coerência.
[...]. a questão é, de que tipo são as relações que criam tais conexões positivas. Minha
resposta diz: são relações de fundamentação. Com isso, o conceito de fundamentação é a
chave para a análise do conceito de coerência.” (p. 118 e 119)

“Sob essa base deve ser dada a determinação geral subseqüente do conceito de coerência:
Quanto melhor é a estrutura da fundamentação de uma classe de declarações, tanto mais
coerente é essa classe de declarações.” (p. 119)

“[...] deve ser realçado que a expressão “declaração” nela é empregada em um sentido
amplo, no qual ela também abrange declarações normativas e valorativas. Com isso pode,
se se toma por base um conceito de norma semântico, a determinação geral, antes dada, da
coerência, ser relacionada também a sistemas de normas e ordenamentos de valores.” (p.
119)

“[...]. È usado, portanto, um conceito de fundamentação semântico-sintático, que suprime a


dimensão pragmática do fundamentar como uma atividade. O conceito de fundamentação é,
além disso, de tipo dedutivo, o que não exclui argumentos entimemáticos.” (p. 119)

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Referência:ALEXY, Robert. Constitucionalismo Discursivo. Trad. Luis Afonso Heck-
Porto Alegre :Livraria do advogado Editora, 2007.

“Sob uma “estrutura de fundamentação” é, terceiro, entendida a classe das propriedades


formais de todas as relações de fundamentação que existem dentro da classe de declarações,
cada vez considerada. No que segue, deve a classe de declarações, cada vez considerada,
ser designada como “sistema” ou como “teoria”. (p. 119)

“[...] a coerência é um assunto de grau. A qualidade da estrutura da fundamentação, da qual


depende a medida de coerência, determina-se segundo a medida na qual os critérios de
coerência são cumpridos.” (p. 119)
“Com isso, são claras duas propriedades essenciais do conceito de coerência, aqui
empregado. Ele não diz respeito ao procedimento pragmático da fundamentação, mas a um
sistema de declarações como entidades semântico-sintáticas. Com isso, fica possível
contrapor ao par conceitual sistema e coerência o par conceitual procedimento e consenso.
Seu objeto não é, ademais, a qualidade quanto ao conteúdo da relações e fundamentação
existentes no interior de um classe de declarações, mas suas qualidades formais. [...].” (p.
120)

2. Critérios de coerência

“Os critérios de coerência são caracterizados não só pelo fato de serem cumpridos em graus
diferentes, mas também pelo fato de eles poderem colidir. [...]. Com isso, esta claro que os
critérios de coerência deixam formular-se como princípios no sentido de mandamentos de
otimização. Uma explicação essencial para as dificuldades que o conceito de coerência
causa poderia ser que coerência é não só um assunto de grau, mas também uma questão de
ponderação.” (p. 120)
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Referência:ALEXY, Robert. Constitucionalismo Discursivo. Trad. Luis Afonso Heck-
Porto Alegre :Livraria do advogado Editora, 2007.

“Os critérios de coerência deixam dividir-se em três grupos: a) em tais, que dizem respeito
imediatamente a propriedades da estrutura da fundamentação de um sistema de declarações,
b) em tais, que valem as propriedades dos conceitos que encontram emprego em um
sistema de declarações, e c) em tais, que concernem a propriedades do âmbito do objeto de
um sistema. Os critérios do segundo e do terceiro grupo dizem respeito, sem duvida, não
imediatamente, contudo, mediatamente, a propriedades da estrutura da fundamentação”. (p.
120)

a) Propriedades da estrutura da fundamentação


(1)Número das relações de fundamentação
“Uma exigência mínima de coerência é que entre as declarações de um sistema, no fundo,
existam relações de fundamentação. [...]. Ela é tanto mais coerente quanto mais relações de
fundamentação existirem. Vale , por isso, o seguinte critério: (p. 120)

1. Ceteris paribus: quanto mais declarações de um sistema são fundamentadas


por uma outra declaração desse sistema, tanto mais coerente é o sistema.”(p.
121)

“A cláusula-ceteris paribus dá a entender que se trata aqui de um critério d coerência, que


pode colidir com outros critérios. [...]” (p. 121)

“O critério de coerência citado pode, sem problemas, ser transformado em um


mandamento, que esta adressado àquele que se esforça por um sistema coerente de
declarações. Um tal mandamento pode ser designado como um “principio de coerência” e,
por exemplo, ser formulado como segue: (p. 121)
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Referência:ALEXY, Robert. Constitucionalismo Discursivo. Trad. Luis Afonso Heck-
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1* Devem ser justificadas tantas declarações quanto possível de um sistema por outras
declarações desse sistema. (p. 121)
(2) Extensão da corrente de fundamentação
Os outros critérios do primeiro grupo dizem respeito às propriedades das relações de
fundamentação. Uma primeira propriedade, essencial para a coerência, consiste na extensão
das correntes de fundamentação. [...]. (p. 121)
2. Ceteris paribus: quanto mais extensas são as correntes de fundamentação, que pertencem
a um sistema, tanto mais coerente é o sistema. (p. 121)
A coerência de um sistema depende não só da extensão, mas também do número das
correntes de fundamentação. [...]” ( p. 121)
(3) Enlace das correntes de fundamentação

“A exigência por correntes de fundamentação tão extensas quanto possível implica a


exigência por fundamentações de declarações sempre mais gerais. A isso corresponde, no
plano dos conceitos, o postulado da generalidade. [...]” ( p. 122)

“A forma de enlace mais importante para sistemas normativos existe quando declarações
distintas, relativamente especiais, são fundamentadas pelas mesmas declarações,
relativamente gerais. Assim, pode o já mencionado principio do estado de direito ser
empregado para a fundamentação de numerosos princípios que, outra vez, deixam citar-se
como fundamentos para outros princípios e para as decisões de casos particulares. [...]. É
uma das fraquezas principais da idéia de coerência e, com isso, da de sistema, que essas
premissas normativas adicionais não podem ser retiradas coercitivamente das declarações,
já existentes, do sistema. Essa fraqueza, contudo, não conduz à falta de valor da idéia de

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coerência e de sistema, mas somente à necessidade de seu complemento por uma teoria do
procedimento e do consenso, a que deverá ser voltado.” (p. 122)

3.1 “Ceteris paribus: quanto mais correntes de fundamentação têm uma premissa de partida
comum, tanto mais coerente é o sistema.” (p. 122)

“Esse critério pede que tantas declarações quanto possível deixem apoiar-se em princípios
tão poucos quanto possível. [...]” (p. 122)
“Um enlace pode ser produzido não só por uma premissa de partida comum, mas também
por uma conclusão comum, mas também por uma conclusão comum de varias correntes de
fundamentação. [...]” (p. 123)

3.2 “Ceteris paribus: quanto mais correntes de fundamentação têm uma conclusão comum,
tanto mais coerente é o sistema.” (p. 123)
“È fácil de reconhecer que esse critério está para com o primeiro critério de enlace em
sentido contrário. [...]. Tais exigências em sentido contrario são uma das varias explicações
para os problemas do conceito de coerência.” (p. 123)

(4) Ponderação dos fundamentos


“É uma experiência cotidiana no trato com sistemas normativos, que correntes de
fundamentação distintas podem conduzir a resultados incompatíveis. Isso pode ter causas
bem diferentes. [...]” (p. 123)

“De outra forma são as coisas, quando se trata de uma colisão de princípios. Princípios são
normas, que ordenam que algo, relativamente às possibilidades fáticas e jurídicas, seja
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realizado em medida tão alta quanto possível. Princípios são, segundo isso, mandamentos
de otimização, que são caracterizados pelo fato de a medida ordenada de seu cumprimento
depender não só das possibilidades fáticas, mas também das jurídicas. O âmbito das
possibilidades jurídicas é determinado, essencialmente, por princípios em sentido contrário.
Em colisões de princípios, [...], a solução do problema pode dar bom resultado somente
pela fixação de relações de primazia, mais ou menos concretas, definitivas, condicionadas,
assim como pela determinação de primazias-prima facie. Somente assim pode ser contido o
perigo que o sistema seja empregado para a fundamentação de decisões que, sem duvida,
não se contradizem, mas em sua relação uma com a outra são arbitrarias e, nesse sentido,
incoerentes.” (p. 123 e 124)

4. “Ceteris paribus: quanto mais relações de primazia são determinadas entre os princípios
de um sistema, tanto mais coerente é o sistema.” (p. 124)

“Os problemas desse critério são manifestos. Ele não diz não só quais relações de primazia
devem ser determinadas, mas nem sequer exige que essas relações de primazia sejam
coerentes. [...]” (p. 124)

(5) Fundamentação mútua


“Uma das idéias mais fascinantes e, simultaneamente, mais duvidosas, unida com o
conceito da coerência, é aquela de um sistema no qual cada declaração apóia cada. Que
essa idéia não deve ser tomada textualmente é fácil de reconhecer. [...]. a idéia de um
sistema, no qual cada declaração apóia cada, termina, portanto, na idéia de um sistema que
contem somente declarações logicamente equivalentes e, nesse sentido, somente uma
declaração.” (p. 124)

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“Contudo, a idéia da fundamentação mútua tem um núcleo correto, que tem importância
para o conceito de coerência. Para descobri-lo, deve ser distinguido entre três tipos de
fundamentação mútua: entre tais de tipo empírico, analítico e normativo.” (p. 124)

“Uma fundamentação empírica mútua existe, por exemplo, então, quando é demonstrado
que a institucionalização duradoura dos direitos fundamentais é um pressuposto fático da
institucionalização duradoura da democracia às avessas. Isso pressupõe a premissa
empírica, que direitos fundamentais são pressupostos da democracia e a democracia é um
pressuposto dos direitos fundamentais. Tais efeitos mútuos empíricos são normativamente
relevantes. Uma teoria normativa, que também os contém, é mais abundante e enlaça seus
elementos melhor. [...]” (p.124 e 125)

5.1 “Ceteris paribus: quanto mais fundamentações empíricas mútuas um sistema contém,
tanto mais coerente ele é.” (p. 125)
“[...]. Um sistema que contém tais fundamentações enlaça seus elementos mais
estreitamente que um sistema que não as contém. [...]” (p. 125)

5.2 “Ceteris paribus: quanto mais fundamentações analíticas mútuas um sistema contém,
tanto mais coerente ele é.” (p. 125)
“De uma fundamentação normativa mútua deve ser falado, quando dois modos da
fundamentação são unidos um com o outro: a fundamentação de varias declarações
relativamente especiais por uma relativamente geral e a fundamentação dessa declaração
relativamente geral pelo feixe das relativamente especiais. O primeiro modo de
fundamentação corresponde àquilo que o critério 3.1 exige. Ele é, muitas vezes, designado
como “dedutivo”. O segundo modo de fundamentação é, pelo contrario, frequentemente
denominado “indutivo”. Agora, devem, segundo o conceito de fundamentação aqui
exposto, fundamentações, se elas devem ser aceitáveis, poder ser completadas
dedutivamente sempre por premissas adicionais aceitáveis e, nesse sentido, transformadas
em fundamentações dedutivas. Contudo, não a nada de prejudicial nesse modo de
designação se ele é relacionado a isto [...]” (p. 125)

“A união de ambos os modos de fundamentação é interessante, porque ela leva àquilo que
Ralws denomina um “equilíbrio reflexivo” (reflective equilibrium). [...]” (p. 125)

“O procedimento da produção de um equilíbrio reflexivo, sem duvida, não é um


procedimento de fundamentação perfeito. Ele não responde nem a questão, quando uma
declaração geral deve ser modificada por causa de um especial, nem a questão, quando uma
declaração especial deveria ser abandonada por causa de uma geral. Todavia, porém, mal
pode ser impugnado que, primeiro, ele é um procedimento racional e que, segundo, ele
contribui para a produção de coerência.”(p. 126)

5.3 “Ceteris paribus: quanto mais fundamentações normativas mútuas (equilíbrio reflexivo)
um sistema contém, tanto mais coerente ele é.” (p. 126)

b) Propriedades dos conceitos


“Entre as propriedades da estrutura da fundamentação e aquelas dos conceitos de um
sistema de declaração ou de uma teoria existem relações conceituais estreitas. [...]. Aqui é
afirmada uma primazia do plano das declarações ou proposições, porque nunca um
conceito pode fundamentar um outro, mas sempre somente uma declaração, uma outra. Que
a questão, se uma declaração fundamenta uma outra, essencialmente depende dos conceitos
empregados nas declarações, é com o primado do plano das declarações, sem mais,
compatível.” (p. 126 e 127)

(1)Comunidade
“A propriedade criadora de coerência mais importante dos conceitos é a comunidade.
Existem dois aspectos da comunidade: a universalidade e a generalidade.” (p. 127)

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Referência:ALEXY, Robert. Constitucionalismo Discursivo. Trad. Luis Afonso Heck-
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“Generalidade é um assunto de grau. Um conceito é tanto mais geral, quanto mais ampla é
a sua extensão. [...]. O conceito contrário ao de generalidade é o da especialidade. Quanto
mais geral é uma declaração, tanto maior é o número das declarações relativamente
especiais com as quais ela pode ser unida. [...]” (p. 127)

6.1 “Ceteris paribus: quanto mais conceitos gerais uma teoria contém, tanto mais coerente
ela é.” (p. 127)
6.2 “Ceteris paribus: quanto mais gerais os conceitos de uma teoria são, tanto mais coerente
ela é.” (p. 127)

“Universalidade não é propriedade de conceitos, mas de declarações. Uma declaração é


universal quando ela diz respeito a todos os indivíduos com determinadas propriedades, isto
é, quando ela contém um quantificador universal. O contrário da universalidade é a
individualidade. Uma declaração é individual quando ela diz respeito a indivíduos, que são
designados com auxilio de nomes próprios ou determinadas descrições. Os critérios
relacionados com a estrutura da fundamentação contêm já implicitamente o postulado do
emprego de tantas declarações universais quanto possível, porque sem estas a exigência de
produção de correntes de fundamentação tão extensas quanto possível e tão intensivamente
enlaçadas quanto possível não pode ser cumprida. [...]” (p. 127)

(7) Uniões transversais conceituais


“[...] O emprego do mesmo conceito ou parente em teorias distintas deve ser designado
como “união transversal conceitual”. (p.128)

7. “Ceteris paribus: quanto mais uniões transversais conceituais uma teoria mostra, tanto
mais coerente ela é.” (p. 128)
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Referência:ALEXY, Robert. Constitucionalismo Discursivo. Trad. Luis Afonso Heck-
Porto Alegre :Livraria do advogado Editora, 2007.

c) Propriedades do âmbito do objeto


“Na discussão das uniões transversais conceituais ficou claro que existem dois aspectos da
coerência: um interno e outro externo. [...]” (p. 128)

8.1 “Ceteris paribus: quanto maior é o número de casos aos quais uma teoria é aplicável,
tanto mais coerente é a teoria.” (p. 128)
8.2 “Ceteris paribus: quanto mais diferentes são os casos aos quais uma teoria é aplicável,
tanto mais coerente é a teoria”. (p. 128)
“[...]. Seu conteúdo independente consiste nisso, que eles dão a esses postulados uma
determinada direção: eles visam ao ideal de uma teoria abrangedora de tudo.” (p. 128 e
129)

II. Coerência e racionalidade prática


“Os critérios da coerência expostos tornam claro em que consiste a contribuição da
coerência para a racionalidade pratica, mas eles mostram, também, que a prestação da idéia
de coerência é limitada.” (p. 129)

“[...]. em um tal sistema, uma declaração é submetida a um controle bem mais intensivo do
que isso seria possível em fundamentações que começam, cada vez, novamente. Além
disso, a formação do sistema leva a novas visões, às quais pessoas particulares, que estão
ocupadas exclusivamente com fundamentações - ad hoc, mal iriam chegar. Mais além, o
decididor é aliviado pelo sistema. Ele pode apoiar-se em declarações multiplamente
revisadas e não precisa, cada vez, fundamentar novamente tudo, o qual mal lhe poderia ser
possível. Finalmente, não deve permanecer não-mencionado o valor intelectual e estético
de um sistema coerente.” (p. 129)

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Referência:ALEXY, Robert. Constitucionalismo Discursivo. Trad. Luis Afonso Heck-
Porto Alegre :Livraria do advogado Editora, 2007.

I. Coerência e consenso
“Essas vantagens de um sistema normativo coerente são limitadas por três fraquezas
necessárias.” (p. 129)
“A primeira resulta do conceito de coerência. Coerência não é só um assunto de grau. ela
depende também da otimização de exigências, em parte, em sentido contrário. Os critérios
de coerência não oferecem a possibilidade de sempre dizer que um sistema é mais coerente
que o outro. [...]” (p. 129 e 130)

“A segunda fraqueza resulta do caráter formal da coerência. Os critérios de coerência não


dizem nada sobre o conteúdo do sistema normativo. [...]’(p. 130)

“A fraqueza praticamente mais significativa é a terceira. Ela resulta da incompletude


necessária, também de tais sistemas normativos que são tão coerentes como somente é
possível. O fundamento para isso é a necessidade de premissas normativas ou valorações
adicionais.. [...]”(p.130)

“Essas três fraquezas não fazem cair a idéia de coerência. Mas elas levam à visão na
necessidade de um complemento do plano do sistema, composto de declarações , por um
plano procedimental, na qual pessoas e sua atuação argumentativa, ao lado das declarações,
desempenham um papel decisivo. [...]. o q isso significa pode ser exposto em uma teoria do
discurso racional. [...]” (p. 130)

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CAPÍTULO 8: A FORMULA DO PESO


“Existem duas operações fundamentais da aplicação do direito: a subsunção e a
ponderação. Enquanto a subsunção está relativamente bem investigada, na ponderação,
hoje tanto quanto antes, muitas questões estão abertas. Nisso , trata-se de três problemas: o
da estrutura , o da racionalidade , e o da legitimidade .[...] A legitimidade da ponderação do
direito depende da sua racionalidade. A racionalidade da ponderação, porém, decide a
estrutura dela. Caso sua analise mostre que ponderar não pode ser outra coisa senão decidir
arbitrário, então estaria com a racionalidade da ponderação posto em duvida,
simultaneamente, sua legitimidade na aplicação do direito, especialmente , na
jurisprudência constitucional ”(p.131)

I. A base teórico-normativa : regras e princípios

“Regras são normas que ordenam definitivamente. Elas são mandamentos definitivos.(grifo
do autor) [...] Elas são, então, normas condicionadas. [...] Regras são , por isso, normas que
sempre somente podem ser cumpridas ou não cumpridas . [...] Pelo contrário, princípios são
normas que ordenam que algo seja realizado em medida tão alta quanto possível
relativamente às possibilidades fáticas e jurídicas. Princípios são, por conseguinte,
mandamentos de otimização. Como tais, eles se caracterizam pelo fato de poderem ser
cumpridos em graus diferentes e a medida ordenada de seu cumprimento depender não só
de possibilidades fáticas, mas também de jurídicas.” (p.132)

II. O princípio da proporcionalidade em sentido restrito

“[...] o caráter do principio implica o principio do direito constitucional material mais


importante , o principio da proporcionalidade e , às avessas , este aquele.[...] O principio da
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proporcionalidade, com seus três princípios parciais da idoneidade , da necessidade e da


proporcionalidade em sentido restrito , resulta logicamente da definição da princípios de
princípios e, essa, daquele .” (p.132)

“ Os princípios parciais da idoneidade e da necessidade expressão o mandamento da


otimização relativamente as possibilidades fáticas .[...] No principio da proporcionalidade
em sentido restrito, que também pode ser designado como ‘principio da proporcionalidade’,
trata-se, pelo contrario, da otimização relativamente as possibilidades jurídicas .”(p.132)

“ A Lei de ponderação deixa reconhecer que a ponderação deixa decompor- se em três


passos parciais. O primeiro passo deve ser comprovado o grau do não-cumprimento ou
prejuízo de um principio. A deve em segundo passo , a seguir , seguir a comprovação da
importância do cumprimento do principio em sentido contrário. Em um terceiro passo deve,
ser comprovado se a importância do cumprimento do principio em sentido contrario
justifica o prejuízo o ou não-cumprimento do outro .” (p.133)

“Um exemplo seria a proibição de automáticos de cigarros juntamente com a limitação de


venda de produtos de tabaco a determinados negócios. Desse modo, nasce uma escala com
os graus ‘leves’ ,‘médios’ e ‘graves’ .”(p.133)

“ A possibilidade para a escalação dos três graus existe do lado dos fundamentos dos
sentido contrário .” (p.134)

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III . A escalação triádica

“ Todas as classificações realizam em um modelo de três graus ou triádico. Naturalmente,


para ponderar a tripla gradualidade não é coercitiva.[...] A tríade, porém, tem perante tais
alternativas a vantagem que ela corresponde particularmente bem à pratica da
argumentação jurídica. Além disso, ela deixa ampliar-se de um modo evidente
particularmente intuitivo.” (p.138)

“ Esses três graus deixam caracterizar-se , como já ilustrado , pelas expressões ‘leve’ ,
‘media ‘ e ‘ grave’ . Serve à simplicidade da apresentação caracterizar esses três graus pelas
letras “ l “ , “ m”, “ s” . ‘l’ representa nisso não o idiomático correndo ‘leve’, mas também
expressões como ‘mínimo’ ou ‘fraco’ e ‘s’ representar, ao lado de ‘grave’, também modo
de falar como ‘alto’ ou ‘forte’.” (p.138)

“ Objeto da avaliação como l , m ou s , segundo a lei da ponderação , por um lado . o grau


do não-cumprimento ou prejuízo de um principio e por outro , a importância do
cumprimento do outro . [...]A expressão do”não-cumprimento “ atua certamente mais
naturalmente quando se trata de direitos de proteção , que de outra forma como direitos de
defesa , exigem uma omissão , mas uma ação positiva .[...] Se um princípio exige proteção ,
mas essa não é concedida , pode se tratar de não só um não-cumprimento desse principio
,mas também de uma intervenção nele , e precisamente , de uma intervenção por não-
cumprimento .” (p.138)

“ Se emprega ‘Pi’ para variável para aquilo cuja violação – para tomar outra vez a
formulação da lei da ponderação – é examinada por causa de não-cumprimento ou
prejuízo , então se pode notar para a intensidade da intervenção em Pi ‘Ipi’.[...]
Intervenções são
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sempre intervenções concretas. A intensidade da intervenção é , por isso , uma grandeza


concreta . Como tal distingue-se do peso abstrato de Pi, que deve ser notado como ‘GPi’. O
peso abstrato de um princípio Pi é o peso que cabe a Pi relativamente a outros princípios ,
independe das circunstâncias de alguns casos .[...] A lei de ponderação denomina como
primeiro objetivo da ponderação somente a intensidade da intervenção.” (p.139)

“É importante comprovar que , por fundamentos de clareza , se cada vez trata-se de uma
grandeza abstrata ou concreta .Em Ipi a intensidade de intervenção necessariamente são
concretas. “(p.139)

“IPiC expressa três aspectos . ‘Pi’ representa isto, que se trata dp principio Pi,’I’ isto, que se
trata da intensidade de uma intervenção em Pi e ‘C’ isto, que se trata de um caso concreto.
[...]Quando não se trata de grandeza de intervenção , em vez de realçar esses três aspectos
IPiC , basta simplesmente escrever “ Ii ”. Este não se distingue em nada de IPiC .” (p.139)

“ Vale, portanto : Ii = IPiC . “ Ii” pode ser designado como formulação concisa da
formulação pormenorizada IPiC .” (p.139))

“ O peso abstrato em Pi já foi notado como “GPi”. Se quer tornar abstratividade explícita ,
então se pode , em analogia a “C” , acrescentar a ele “ A” .A designação pormenorizada do
abstrato (A) , peso (G) , de P i é então “GPiA”. (p.139)

“ Novamente se coloca a questão sobre a notação. Poderia pensar-se nisto , para a


importância fixar a letra “W” e a importância concreta do princípio do sentido contrário,
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analogicamente a “ IPiC” , notar por “WPiC” .[...] Considerações sistemáticas, contudo


sugerem uma outra solução. O conceito de importância concreta de Pj é , como exposto ,
idêntico com o conceito da intensidade da intervenção em Pj por omissão da intervenção
em Pi . Trata-se da intensidade de uma intervenção hipotética por não intervenção .”
(p.141)

“ Os objetos da avaliação como l , m ou s estão como isso , fixados. Na apresentação da lei


de ponderação foi dito que a lei de ponderação decompõe a ponderação em três passos.
Ambos os primeiros podem em nosso modelo triádico agora ser efetivados :a avaliação de
Ii como l , m ou s e a avaliação de Ij como l , m ou s e o terceiro no qual as avaliações
devem ser postas em relação uma com a outra .”(p.141)

“Poderia ser afirmado que tais valorizações , no fundo , não podem ser postas em relação .
Aquilo que colide é incomensurável” (p. 141)

“ Esse terceiro passo mostra-se simples . Existem três conjunturas , nas quais a intervenção
em Pi é mais intensiva do que aquela em Pj:
(1) Ii: s , Ij : l
(2) Ii: s , Ij: m
(3) Ii: s , Ij : l
Nesse caso Pi prevale sobre Pj.
Aos três casos da primazia de Pi correspondem três casos de primazia de Pj:
(4)Ii: l , Ij : s
(5)Ii :m , Ij :s
(6)Ii :l , Ij : m
Nesse caso vale ( PjPPi) .
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A esses seis casos , que se deixam decidir em virtude da escalação triádica ,acrescem três
casos de empate:
(7) Ii : l , Ij : l
(8) Ii : m , Ij :m
(9) Ii : s , Ij : s

Em caso de empate a ponderação não determina nenhum resultado .” (p.142-143)

“ Os três graus do modelo triádico formam uma escala que tenta sistematizar classificações
que se encontram tanto na pratica cotidiana como na argumentação jurídica.” (p.143)

IV. A fórmula

“Oferecem-se duas possibilidades , fundamentalmente diferentes , de por em relação Ii e Ij.


A primeira escolhe quem trabalha com conseqüências aritméticas, a segunda , quem
trabalha com conseqüências geométricas . Uma especialmente simples e a conseqüência
1,2,3. Com seu auxílio pode estabelecer-se uma formula que expressa o peso de um
princípio sob as circunstâncias do caso a ser decidido , concisamente, seu peso concreto:

Gi, j = Ii – Ij
Essa formula deve ser designada como fórmula de diferença .”(p. 144)

“Gi,j representa pelo contrario , o peso concreto de Pi , portanto, o peso de Pi sob as


circunstâncias do caso a ser decidido . Na notação detalhada isso lê-se como se segue :
‘GPi,jC’. A fórmula diferença deixa reconhecer que o peso concreto de um principio é o
peso relativo .”(p.144)
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“ O carater geométrico da escalação permite definir o peso concreto de Pi não por uma
fórmula diferença , mas por uma formula cociente.Ela diz: Gi,j = Ii/ Ij.Essa fórmula forma
o núcleo de uma fórmula mais ampla , que deve ser designada como ‘fórmula peso’ .[..] Em
sua formulação completa, a fórmula peso contém, ao lados das intensidades de
intervenção , os pesos abstratos dos princípios colidentes e os graus de segurança das
suposições empíricas sobre a realização e a não-realização dos princípios colidentes pelas
medidas em questão.”(p.146)

“ A fórmula peso é somente então aceitável . quando os valores que Gi,j obtém nas
diferentes conjunturas reconstroem adequadamente o ponderar .Seja , em primeiro lugar ,
considerada a escalação triádica simples. “ (p.146)

V. A fórmula ampliada

“ A fórmula peso ampliada pode ser designada como :

Gi,j – n = Ii . Gi . Si .
Ij . Gj . Sj +... In . Gn . Sn

Essa formula pode ser designada como ‘formula peso ampliada’.” (p.152)

“ Se se prescinde da questão teórico – argumentativa geral , se a cumulação de argumentos


deixa apresentar–se como adição , então o problema principal da fórmula peso ampliada
reside na questão , o que é cumulável aditivamente.[...] Os princípios cumulados não se
devem cruzar substancialmente .Seus objetivos a serem otimizados devem ser diferentes
materialmente.Vale, portanto , a regra que heterogeneidade é condição de cumulação
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Curso de Direito
Referência:ALEXY, Robert. Constitucionalismo Discursivo. Trad. Luis Afonso Heck-
Porto Alegre :Livraria do advogado Editora, 2007.

aditiva. Em vista da relação complexa entre direitos individuais e bens coletivos e , deve ter
– se sempre em conta as possibilidades que cruzamento substanciais existem .O mero fato
de que um lado são direitos individuais , e do outro , bens coletivos , que se unem , não já ,
como tal , garantem heterogeneidade.” (p.153)

“ Princípios podem cruzar-se substancialmente , mais ou menos . Tudo isso, no fundo não é
nenhum fundamento para isto , não iniciar com analise das relações relativamente simples ,
que devem ser observadas na colisão de dois princípios e mais além , Também nenhum
bom fundamento para isto , de a partir dessa analise compreender passos nas regiões mais
complexas das colisões de feixes de princípios.” (p.153)

CAPÍTULO 9 – PONDERAÇÃO, JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL E


REPRESENTAÇÃO.

“Um dos problemas principais do debate atual sobre interpretação dos direitos
fundamentais é a ponderação. [...] O constitucionalismo discursivo é uma teoria que nasce
do enlace de cinco conceitos: do de direitos fundamentais, do de ponderação, do de
discurso, do de jurisdição constitucional e de representação.” (p. 155)

“A ponderação desempenha em muitos tribunais um papel central. Na Alemanha, ela é


parte do que é exigido por um princípio mais amplo. Esse princípio amplo é o da [...]
“proporcionalidade, que consiste e três conceitos: o da idoneidade, necessidade e da
proporcionalidade em sentido restrito. O ponto decisivo para a relação de ponderação e
exame da proporcionalidade é que ponderação compõe-se de nada mais que da otimização
relativamente a princípios em sentido contrário.” (p.156)

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Referência:ALEXY, Robert. Constitucionalismo Discursivo. Trad. Luis Afonso Heck-
Porto Alegre :Livraria do advogado Editora, 2007.
“A “lei da ponderação” [...] formula-se na seguinte regra: “Quanto maior é o grau de não-
cumprimento ou prejuízo de um princípio, tanto maior deve ser a importância do
cumprimento do outro”. (p.156)

“A primeira objeção sobre a ponderação concentra-se na ausência de um procedimento


racional. “Habermas o expressa, “faltam critérios racionais” segundo os quais a ponderação
pudesse se efetivar. A segunda objeção [...] concerne a um problema conceitual. Habermas
afirma que ponderar conduz o decidir jurídico para fora do âmbito jurídico e anti-jurídico,
do correto e falso fundamentar e leva pra dentro de um âmbito, que é caracterizado pelas
distinções como a entre o adequado e o inadequado e conceitos como o poder
discricionário. Se o ponderar de antemão estivesse excluído da esfera do objetivo, todo o
início que direciona para a ponderação iria padecer de um defeito fatal.” (p. 157)

“A ponderação [...] pode ser desenvolvida em uma escala com os degraus “leve”, “médio”,
“grave”. Essa estrutura triádica, certamente, não serve para mostrar que a ponderação é
racional. “Para isso é necessário que na base da ponderação esteja uma forma de argumento
[...] ou um sistema inferencial [...]. Sobre essa base pode replicar-se a objeção de
irracionalismo de Habermas com isto, que o ponderar é tão irracional como o discurso. Se,
porém, o discurso prático não fosse racional não existiria racionalidade prática.” (P. 159,
160 e 161)

“A ponderação não só está como discurso, mas também com os direitos fundamentais, que
necessariamente estão enlaçados como discurso. Que remete ao quarto conceito do sistema
conceitual do constitucionalismo discursivo, o conceito da jurisdição constitucional, que
[...] nada mais é que o exercício do poder estatal. Sua base lógica é o conceito da
contradição. [...] É proposicional e, por conseguinte, argumentativa ou discursiva. O
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problema da ponderação é o problema principal da dimensão metodológica da jurisdição
constitucional. [...] O problema principal de sua dimensão institucional deixa formular-se
na questão, como a competência jurídica de um tribunal constitucional, de deixar sem
validez atos do parlamento, pode ser justificada. [...] Com essa questão chega-se ao eterno
problema da relação de jurisdição constitucional e democracia.” (p. 162 163)

“Portanto, a jurisdição constitucional só pode ser legítima se for compatível com a


democracia. “O exercício de poder estatal pelo parlamento é legítimo porque o parlamento
representa o povo. [...] Essa representação é democrática porque os membros são eleitos de
forma livre e igual. [...] A única possibilidade de reconciliar a juririsdição constitucional
com a democracia consiste nisso, compreendê-la também como representação do povo.”
(p.163)

“A chave para a solução desse problema é a representação argumentativa.” (p.163)


Representação é uma relação e duas variáveis: o repraesentadum – o povo – e o
repraesentans – o parlamento. “O abarcamento da argumentação no conceito de democracia
torna a democracia deliberativa. [...] A democracia deliberativa é a tentativa de
institucionalizar o discurso, tão amplamente quanto possível, como meio da tomada de
decisão pública. [...] Desse modo, a representação do povo pelo parlamento é,
simultaneamente, volicional ou decisionista, argumentativa ou discursiva. [...] A união
entre o povo e o parlamente precisa ser determinada não só por decisões, mas também por
argumentos.” (p.163 e 164)
“O caminho do constitucionalismo discursivo, que inicia nos direitos fundamentais, passa
sobre a ponderação, o discurso, e a jurisdição constitucional, termina em um lugar da
ilusão, no qual tudo pode ser legitimado.” (p. 164)

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Referência:ALEXY, Robert. Constitucionalismo Discursivo. Trad. Luis Afonso Heck-
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“Existem duas condições fundamentais de representação argumentativa autêntica: a
existência de argumentos válidos ou corretos e a existência de pessoas racionais que são
capazes e dispostas a aceitar argumentos válidos ou corretos porque eles são válidos ou
corretos. “O constitucionalismo discursivo, como um todo, é a tentativa da
institucionalização de razão e correção.” (p. 165)