dispõe que a lei começa a vigorar em todo o país 45 dias depois de
LICC Comentada oficialmente publicada.
Redatora: Fernanda Piva
Revisora: Mariângela Guerreiro Milhoranza
Fernanda Piva é Bacharel em Direito pela Unisinos e Coordenadora da
diagramação e montagem das revistas da Notadez.
Mariângela Milhoranza é Mestre em Direito pela PUC-RS, Especialista em
Direito Processual Civil pela PUC-RS, Advogada em Porto Alegre/RS;
Professora da FARGS, Egressa da Escola Superior do Ministério Público do
Estado do Rio Grande do Sul; Pesquisadora do Núcleo de Pesquisas
(CNPQ) “Limites da Jurisdição” sob coordenação do Professor Dr. Araken
de Assis junto ao Programa de Pós-Graduação em Direito da PUC/RS;
Pesquisadora do Núcleo de Pesquisas (CNPQ) “Novas Técnicas” sob
coordenação do Professor Dr. José Maria Rosa Tesheiner; Membro do
Instituto de Hermenêutica Jurídica.
 Art. 1º. Salvo disposição contrária, a lei começa a
vigorar em todo o país quarenta e cinco dias depois
de oficialmente publicada.
Até o advento da Lei Complementar 95/98,
posteriormente alterada pela LC 107/01, a cláusula de vigência vinha
expressa, geralmente, na fórmula tradicional: “Esta lei entra em vigor
na data de sua publicação”.
A partir da Lei Complementar nº 95, que alterou o
Dec.-Lei 4.657/42, a vigência da lei deverá vir indicada de forma
expressa, estabelecida em dias, e de modo que contemple prazo
razoável para que dela se tenha amplo conhecimento, passando a
cláusula padrão a ser: “ Esta lei entra em vigor após decorridos
(número de dias) de sua publicação”.
No caso de o legislador optar pela imediata
entrada em vigor da lei, só poderá fazê-lo se verificar que a mesma é
de pequena repercussão, reservando-se para esses casos a fórmula
tradicional primeiramente citada.
Na falta de disposição expressa da cláusula de
vigência, aplica-se como regra supletiva a do art. 1º da LICC, que
Por fim, a contagem de prazo para a entrada em
vigor das leis que estabeleçam períodos de vacância far-se-á
incluindo a data da publicação e do último dia prazo, entrando em
vigor no dia subseqüente à sua consumação integral.
§ 1º. Nos Estados, estrangeiros, a
obrigatoriedade da lei brasileira, quando admitida, se inicia
três meses depois de oficialmente publicada.
Não havendo prazo para sua entrada em vigor, a
obrigatoriedade da norma brasileira no exterior se dará após o prazo
de 3 meses, contados de sua publicação no Diário Oficial, passando a
ser reconhecida pelo direito internacional público e privado.
Sendo assim, a lei antiga subsistirá no exterior até
3 meses após a publicação oficial da lei nova, ou seja, antes de
escoado esse prazo, a lei nova não terá incidência em país
estrangeiro.
No caso de a lei nova fixar prazo superior a 3
meses para o início de sua vigência no Brasil, silenciando quanto à
data de entrada em vigor no exterior, impor-se-á o prazo de vigência
interna à do exterior.
Em relação às circulares e instruções dirigidas a
autoridades e funcionários brasileiros no exterior, são aplicáveis
desde o momento em que cheguem ao conhecimento dessas pessoas
de forma autêntica.
Pode-se citar, de acordo com a doutrina de Vicente
Raó1, alguns efeitos do início da obrigatoriedade da lei brasileira no
estrangeiro:
– a lei brasileira passará a ter vigência três meses
depois de sua publicação oficial, desde que não haja estipulação do
prazo para sua entrada em vigor;
– os atos levados a efeito no exterior, de
conformidade com a velha norma revogada serão válidos, porque,
embora essa lei já estivesse revogada no Brasil, continuará vigorando
em território alienígena até findar-se o prazo de três meses;
– os regulamentos internos, as portarias, os avisos
e circulares alusivos à organização e funcionamento dos órgãos e
serviços administrativos terão vigência perante as autoridades e
funcionários brasileiros no exterior a partir do instante em que lhes
forem, autenticamente, comunicados;
 – o contrato celebrado no Brasil de acordo com a
nova lei alcançará os que se encontrarem fora no país, mesmo que
aquela norma ainda não tenha entrado em vigor no exterior;
– a pessoa que for parte numa relação jurídica, ao
regressar ao Brasil, antes do término do prazo de três meses,
sujeitar-se-á, no momento de sua chegada, à nova lei já vigente em
nosso país, respeitando-se os atos já praticados no exterior segundo
a lei brasileira lá vigorante.
§ 2º. A vigência das leis, que os Governos
Estaduais elaborem por autorização do Governo Federal,
depende da aprovação deste e começa no prazo que a
legislação estadual fixar.
Norma sem aplicação desde a Constituição de
1947.
§ 3º. Se, antes de entrar a lei em vigor,
ocorrer nova publicação de seu texto, destinada à correção, o
prazo deste artigo e dos parágrafos anteriores começará a
correr da nova publicação.
No que diz respeito aos erros na publicação da lei,
Ferrara é esclarecedor quando alega que “quando se trata de simples
erros materiais que à primeira vista aparecem como incorreções
tipográficas, ou porque a palavra inserida no texto não faz sentido ou
tem um significado absolutamente estranho ao pensamento que o
texto exprime enquanto a palavra, que foneticamente se lhe
assemelha, se encastra exatamente na conexão lógica do discurso,
ou porque estamos em face de omissões ou transposições, é fácil
integrar ou corrigir pelo contexto da proposição, deve admitir-se que
o juiz pode exercer a sua crítica, chegando, na aplicação da lei, até a
emendar-lhe o texto”2.
Quando se tratar de erros substanciais, que podem
alterar total ou parcialmente o sentido legal, a nova publicação será
imprescindível. Nesse caso, observar-se-ão as seguintes situações:
– correção da norma em seu texto, por conter
erros substanciais, durante a vacatio legis ensejando nova
publicação: nova vacatio será iniciada a partir da data da correção,
anulando-se o tempo decorrido;
– várias publicações diferentes de uma mesma lei,
motivadas por erro: a data da publicação será uma só e deverá ser a
da publicação definitiva, ou seja, a última (RF, 24:480).
Assim, nos casos em que se fizer necessária
republicação de lei ainda não publicada ou publicada mas ainda não
vigente, por conter incorreções e erros materiais que lhe desfigurem
o texto, a Casa de onde a mesma se originou publicará nova lei
corrigida, e o seu período de vigência deverá ser contado a partir da
nova publicação.
§ 4º. As correções a texto de lei já em vigor
consideram-se lei nova.
As emendas ou correções em lei que já esteja em
vigor são consideradas leis novas, ou seja, para corrigi-la é preciso
passar por todo o processo de criação de uma lei, devendo para isso
obedecer aos requisitos essenciais e indispensáveis para a sua
existência e validade.
Importante ressaltar que se a correção for feita
dentro da vigência legal, a lei vigorará até a data do novo diploma
legal publicado para corrigi-la, e se apenas parte da lei for corrigida,
o prazo fluirá somente para a parte retificada; em ambos os casos
respeitando-se os direitos e deveres decorrentes de norma publicada
com incorreções e ainda não corrigida.
Assim, é preciso respeitar o ato jurídico perfeito, o
direito adquirido e a coisa julgada, mesmo que advindos de uma
publicação errônea, levando-se em conta a boa-fé daquele que a
aplicou. Em se tratando de meros erros de ortografia, facilmente
identificáveis, nada impede que o prazo da vacatio legis decorra da
data da publicação errada, não aproveitando a quem possa invocar
tais erros.
 Art. 2º. Não se destinando à vigência temporária, a lei
terá vigor até que outra a modifique ou revogue.
A lei pode trazer seu período de vigência de forma
expressa, como por exemplo, a Lei Orçamentária, assim como pode
ter seu período de vigência indeterminado, ou seja, uma vez vigente
ela é válida até que outra lei posterior, de superior ou mesma
hierarquia, a modifique ou revogue, não podendo revogá-la a
jurisprudência, costume, regulamento, decreto, portaria e avisos, não
prevalecendo nem mesmo na parte em que com ela conflitarem3.
De acordo com Maria Helena Diniz4, no primeiro
caso, ter-se-à cessação da lei por causas intrínsecas, como por
exemplo:
 a) decurso do tempo para o qual a lei foi
promulgada, por se tratar de lei temporária, salvo se a sua vigência
for expressamente protraída por meio de outra norma (ex.: lei
orçamentária);
b) consecução do fim a que a lei se propõe (p. ex.,
lei que manda pagar uma subvenção ou suspende a realização de um
concurso para preencher vagas com os contratados, a fim de que se
efetivem; com o aproveitamento do último funcionário contratado, a
norma cessará de existir; é o que sucede também com as disposições
transitórias, que se encontram no final dos Códigos ou certas leis);
c) cessação do estado de coisas não permanente
(p. ex., lei emanada para atender estado de sítio ou guerra, ou para
prover situação de emergência oriunda de calamidade pública), ou do
instituto jurídico pressuposto pela lei, pois finda a anormalidade,
extinguir-se-á a lei que a ela se refere.
Alguns doutrinadores5 entendem que há uma
auto-revogação tácita da lei (revogação interna) quando faltarem as
razões pelas quais foi ditada e pela ocorrência do termo final nela
prefixado, alegando que, com o desaparecimento das circunstâncias
fático-temporais que lhes originaram, a mesma deixará de vigorar
por ter perdido seu objeto.
Entretanto, outros autores6 entendem que não há,
em regra, auto-revogação tácita da lei pela cessação dos motivos que
lhe deram origem, pois a mesma permanecerá vigente e válida
apesar de não mais poder incidir, perdendo assim sua eficácia. Por
este entendimento, o brocardo cessante ratione legis, cessat lex
ipsa não representa meio indireto para revogar a norma, mas sim
base para interpretá-la restritivamente, através de suas disposições
excepcionais.
Já no segundo caso, em que as leis cujo período de
vigência sejam indeterminados, as mesmas serão permanentes,
vigorando indefinidamente e produzirão seus efeitos até que outra lei
as revogue (revogação externa).
§ 1º. A lei posterior revoga a anterior quando
expressamente o declare, quando seja com ela incompatível
ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei
anterior.
A revogação é um termo genérico, indicando a
idéia da cessação da existência da norma obrigatória, e contém 2
espécies: a ab-rogação, que se dá pela supressão total da norma
anterior, através da nova regulação pela lei posterior ou mesmo por
haver entre ambas total incompatibilidade; e a derrogação, que
ocorre quando uma parte da norma torna-se sem efeito, tornando
inválidos somente os dispositivos atingidos.
A revogação poderá ser expressa, quando a 2ª lei
declarar a 1ª lei extinta expressamente ou apontar os dispositivos
que pretende retirar; ou ser tácita quando esta trouxer disposições
incompatíveis com a 1ª lei, mesmo que nela não conste a expressão
“revogam-se as disposições em contrário”.
§ 2º. A lei nova que estabeleça disposições
gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem
modifica a lei anterior.
A norma geral não revoga a especial, assim como
a nova especial não revoga a geral, podendo ambas coexistir
pacificamente, exceto se disciplinarem de maneira distinta a mesma
matéria ou se a revogarem expressamente.
Sendo assim, a mera justaposição de normas,
sejam gerais ou especiais, às normas já existentes, não é motivo para
afetá-las, podendo ambas reger paralelamente as hipóteses por elas
disciplinadas, desde que não haja contradição entre ambas.
§ 3º. Salvo disposição em contrário, a lei
revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a
vigência.
O dispositivo acima trata da repristinação, que é o
instituto através do qual se restabelece a vigência de uma lei
revogada pela revogação da lei que a tinha revogado, como por
exemplo: norma “B” revoga a norma “A”; posteriormente uma norma
“C” revoga a norma “B”; a norma “A” volta a valer.
Etimologicamente, repristinação é palavra
formada do prefixo latino re (fazer de novo, restaurar)
e pristinus (anterior, antigo, vigência), o que significa restauração do
antigo.
A repristinação não ocorre automaticamente, ou
seja, só se dá por dispositivo expresso da norma; caso contrário, não
se restaura a lei revogada, como no seguinte exemplo: norma “A” só
volta a valer se isso estiver explicito na norma “C”, ou seja, não há
repristinação automática (implícita), esta somente ocorre se for
expressamente prevista.
Maria Helena Diniz7 conclui que “como se vê, a lei
revocatória não voltará ipso facto ao seu antigo vigor, a não ser que
haja firme propósito de sua restauração, mediante declaração
expressa de lei nova que a restabeleça, restaurando-a ex nunc,
sendo denominada por issorespristinatória. Faltando menção
expressa, a lei revogadora ou repristinatória é lei nova que adota o
conteúdo da norma primeiramente revogada. Logo, sem que haja
outra lei que, explicitamente, a revigore, será a norma revogada tida
como inexistente. Daí, se a norma revogadora deixar de existir, a
revogada não se convalesce, a não ser que contenha dispositivo
dizendo que a lei primeiramente revogada passará a ter vigência.
Todavia, aquela lei revogada não ressuscitará, pois a norma que a
restabelece não a faz reviver, por ser uma nova lei, cujo teor é
idêntico ao daquela. A lei restauradora nada mais é do que uma nova
norma com conteúdo igual ao da lei anterior revogada”.
 Art. 3º. Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando
que não a conhece.
O conhecimento da lei decorre de sua publicação,
ou seja, uma vez promulgada, a norma só passa vigorar com sua
publicação no Diário Oficial, que é o marco para que se repute
conhecida por todos.
Assim, depois de publicada e uma vez decorrido o
prazo da vacatio legis (se houver), a lei passa a ser obrigatória para
todos, sendo inescusável o erro e a ignorância sobre a mesma.
De acordo com Coviello8, “do princípio de que – é
necessidade social se torne obrigatória para todos, a lei publicada –
decorre, necessariamente, a conseqüência de que os seus efeitos
abrangem a todos, independentemente do conhecimento ou da
ignorância subjetiva... essa conseqüência, tão evidente, que se
admitiria ainda sem disposição legislativa expressa, é absoluta: uma
só exceção destruir-lhe-ia o fundamento racional”.
Sendo assim, o artigo supra contém o rigoroso
princípio da inescusabilidade da ignorância da lei, preconizando que
as leis sejam conhecidas, pelo menos potencialmente.
Maria Helena Diniz9, ao versar sobre o tema, faz o
seguinte questionamento: “Como a publicação oficial tem por escopo
tornar a lei conhecida, embora empiricamente, ante a complexidade
e dificuldade técnica de apreensão, possa uma norma permanecer
ignorada de fato, pois se nem mesmo cultores do direito têm pleno
conhecimento de todas as normas jurídicas, como se poderia dizer
que qualquer pessoa pode ter perfeita ciência da ordem jurídica para
observá-la no momento de agir?”
De acordo com Tércio Sampaio Ferraz Júnior10, o
ato da publicação tem como escopo apenas neutralizar a ignorância,
sem contudo eliminá-la, “fazendo com que ela não seja levada em
conta, não obstante possa existir”. Desta forma, a norma é
conhecida, obrigatória e apta a produzir efeitos jurídicos através da
publicação, protegendo a autoridade contra a desagregação que o
desconhecimento da mesma possa lhe trazer, já que uma autoridade
ignorada é como se inexistisse.
Ainda em relação ao artigo 3º, é preciso levar-se
em conta que o mesmo versa sobre a ignorância da lei ou a ausência
de seu conhecimento e também o erro no seu conhecimento. A
ignorância de direito se dá quando não o conhecimento do previsto
na lei sobre o fato que se trata. Já o erro de direito ocorre pelo
desconhecimento do fato previsto na norma em função de falso juízo
sobre o que ela dispõe, ou seja, o agente emite uma declaração de
vontade baseado no falso pressuposto de que está procedendo de
acordo com a lei.
A doutrina e jurisprudência têm entendido que o
erro de direito e a ignorância da lei não se confundem, sustentando
que o primeiro vicia o consentimento, nas hipóteses em que afete a
manifestação da vontade na sua essência.
O novo Código Civil, em seu art. 139, admite o
erro de direito como motivo único ou principal do negócio jurídico,
desde que não implique recusa à aplicação da lei. Assim, não é
levado em conta o erro de direito nas hipóteses em que o mesmo
seja alegado visando à suspensão da eficácia legal por conta de sua
inobservância; enquanto que nada impede que o seja alegado nos
casos em que vise a evitar efeito de ato negocial, cuja formação teve
interferência de vontade viciada por aquele erro.
 Art. 4º. Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso
de acordo com a analogia, os costumes e os princípios
gerais de direito.
Nos casos em que a lei for omissa, cabe ao
magistrado utilizar-se das fontes integradoras do direito, que incluem
a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.
A utilização da analogia se dá quando o juiz busca
em outra lei, que tenha suportes fáticos semelhantes, disposições
que a própria lei não apresenta. Já o uso dos costumes, que tratam
da prática reiterada de um hábito coletivo, público e notório, pode ter
reflexos jurídicos na falta de outra disposição. Finalmente, também
pode o magistrado socorrer-se dos princípios gerais de direito, que
nada mais são do que regras orais que se transmitem através dos
tempos, séculos às vezes, e que pontificam critérios morais e éticos
como subsídios do direito.
 Art. 5º. Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins
sociais a que ela se dirige e às exigências do bem
comum.
A ciência do direito, como atividade interpretativa,
surge como uma teoria hermenêutica, por ter dentre outras funções,
as de:
a) interpretação das normas, que compreende
múltiplas possibilidades técnicas interpretativas, dando ao intérprete
a liberdade jurídica na escolha destas vias, buscando sempre
condições para uma decisão possível, baseada em uma interpretação
e um sentido preponderante dentre às várias possibilidades
interpretativas;
b) verificar a existência da lacuna jurídica,
identificando a mesma e apontando os instrumentos integradores
que possibilitem uma decisão possível mais favorável, com base no
direito;
c) afastar contradições normativas através da
indicação de critérios para solucioná-las.
De acordo com Maria Helena Diniz, a ciência
jurídica exerce funções relevantes, não só para o estudo do direito,
mas também para a aplicação jurídica, viabilizando-o como elemento
de controle do comportamento humano ao permitir a flexibilidade
interpretativa das normas, autorizada pelo art. 5º da Lei de
Introdução, e ao propiciar, por suas criações teóricas, a adequação
das normas no momento de sua aplicação11.
Assim, ao interpretar a norma, o intérprete deve
levar em conta o coeficiente axiológico e social nela contido, baseado
no momento histórico que está vivendo, já que a norma geral em si
deixa em aberto várias possibilidades, deixando esta decisão a um
ato de produção normativa, sem esquecer que, ao aplicar a norma ao
caso concreto, deve fazê-lo atendendo à sua finalidade social e ao
bem comum.
Em relação ao fim social, a mesma autora afirma
que: “pode se dizer que não há norma jurídica que não deva sua
origem a um fim, um propósito ou um motivo prático, que consistem
em produzir, na realidade social, determinados efeitos que são
desejados por serem valiosos, justos, convenientes, adequados à
subsistência de uma sociedade, oportunos, etc”12.
Tércio Sampaio Ferraz Júnior13, observa que os
fins sociais são do direito, já que a ordem jurídica como um todo, é
um conjunto de normas para tornar possível a sociabilidade humana;
logo dever-se-á encontrar nas normas o seu fim (telos), que não
poderá ser anti-social.
Na prática, o intérprete-aplicador deverá, em cada
caso sub judice, verificar se a norma atende à finalidade social,
devendo ser interpretada inserida no próprio meio social em que está
presente, já que imersa nele e conseqüentemente sob constante
simbiose com o mesmo, adaptando-a às necessidades sociais
existentes no momento de sua aplicação.
Dessa forma, recebendo continuamente vida e
inspiração do meio ambiente, a aplicação da lei seguirá a marcha dos
fenômenos sociais, estando apta a produzir a maior soma possível de
energia jurídica14.
No que tange ao bem comum, sua noção é
bastante complexa e composta de inúmeros elementos ou fatores.
De qualquer forma, são reconhecidos comumente como elementos
do bem comum a liberdade, a paz, a justiça, a utilidade social, a
solidariedade ou cooperação, não resultando o bem comum da
simples justaposição destes elementos, mas de sua harmonização
face à realidade sociológica15.
Não há consonância na doutrina sobre a
importância atribuída a esses elementos, mas de qualquer forma
entende-se que ao aplicar norma, decidindo o fato, é dever de seu
intérprete-aplicador estar atento ao fato de que as exigências do bem
comum estejam ligadas ao respeito dos direitos individuais
garantidos pela Constituição.
Sendo assim, percebe-se que todo o ato
interpretativo deve estar baseado na concreção de determinado valor
positivo ou objetivo, objetivo este fundado no bem comum,
respeitando assim o indivíduo e a coletividade.
  Art. 6º. A lei em vigor terá efeito imediato e geral,
respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido
e a coisa julgada.
O art. 6º da LICC declara a inaplicabilidade da lei
revogada aos processos que estão em curso, com base na
intangibilidade do ato jurídico perfeito e do direito adquirido,
consagrados constitucionalmente.
Desta forma, a lei nova só incidirá sobre os fatos
ocorridos durante seu período de vigência, não podendo a mesma
alcançar efeitos produzidos por relações jurídicas anteriores à sua
entrada em vigor, ou seja, alcançando apenas situações futuras.
No que diz respeito aos processos pendentes, em
matéria processual vigora o princípio do isolamento dos atos
processuais, que determina que a novel norma atingirá o processo no
ponto em que está, não podendo a mesma retroagir aos atos
processuais já realizados durante a vigência de lei anterior, visto que
seus efeitos ficarão intocáveis e insuscetíveis de alteração pela lei
retrooperante, pois sobre eles a nova lei não terá efeito algum.
§ 1º. Reputa-se ato jurídico perfeito o já
consumado segundo a lei vigente ao tempo que se efetuou.
Entende-se como ato jurídico perfeito o que já se
tornou apto a produzir seus efeitos, pois já consumado, segundo a
norma vigente, ao tempo em que se efetuou.
O ato jurídico perfeito é um dos elementos do
direito adquirido e desta forma é um meio de garantir o mesmo, uma
vez que, se a nova lei desconsiderasse o ato jurídico já consumado
sob a vigência de lei precedente, o direito adquirindo decorrente do
mesmo também desapareceria, já que sem fundamento.
Assim, a segurança do ato jurídico perfeito, que é
resguardada pelo art. 6º, § 1º, da Lei de Introdução, preconiza que o
ato jurídico válido, consumado durante a vigência da lei que
contempla aquele direito, não poderá ser alcançado por lei posterior,
sendo inclusive imunizado contra quaisquer requisitos formais
exigidos pela nova lei.
Em relação aos contratos em curso de formação,
aplicar-se-á a nova norma, por ter efeito imediato, na fase pré-
contratual. Nos casos de os contratos terem sido legitimamente
celebrados, os mesmos serão cumpridos e terão seus efeitos
regulados pela lei vigente à época de seu nascimento. Carlos
Maximiliano ressalva que não se confundem os contratos em curso e
os contratos em curso de constituição, pois a norma hodierna só
alcançará os últimos, já que os primeiros são atos jurídicos
perfeitos16.
Ainda em relação aos contratos em curso de
constituição, Maria Helena Diniz17preconiza que: “Pelo art. 2.035 do
Código Civil, o ato ou negócio jurídico em curso de constituição,
validade celebrado antes vigência do novo diploma legal, em sua
formalidade extrínseca seguirá o disposto no regime anterior, mas
como não pôde irradiar quaisquer efeitos legais, que se produzirão
somente por ocasião da entrada em vigor da Lei nº 10.406/2002, os
contratantes terão o direito de vê-lo cumprido, nos termos da novel
lei, que, então, regulará seus efeitos, a não ser que as partes tenham
previsto, na convenção, determinada forma de execução, desde que
não contrariem preceito de ordem pública, como o estabelecido para
assegurar a função social da propriedade e do contrato, visto que são
resguardados constitucionalmente e pelo art. 5º da Lei de Introdução
do Código Civil. Os efeitos estabelecidos em cláusulas contratuais
regem-se pela lei vigente ao tempo de sua celebração”.
É importante ressaltar que juízes e tribunais têm
admitido a aplicação da lei nova aos atos e fatos que se encontra,
quando estas forem de ordem pública, sem ofensa ao ato jurídico
perfeito18.
De qualquer forma, pode-se concluir que uma vez
protegido o ato jurídico perfeito, são resguardados os direitos
subjetivos formados sob a égide da norma anterior, preservando
assim os direitos legítimos de seus titulares.
§ 2º. Consideram-se adquiridos assim os
direitos que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer,
como aqueles cujo começo do exercício tenha termo pré-fixo,
ou condição preestabelecida inalterável, a arbítrio de outrem.
Direito adquirido é aquele que já se integrou ao
patrimônio e à personalidade de seu titular, de modo que nem norma
ou fato posterior possam alterar situação jurídica já consolidada sob
sua égide.
Necessária se faz aqui a distinção entre direito
adquirido, que é aquele que já integrou ao patrimônio e não pode ser
atingido pela lei nova, e a expectativa de direito, que é a mera
possibilidade ou esperança de adquirir um direito, portanto
dependente de acontecimento futuro para a concreção da efetiva
constituição do mesmo. Assim, preconiza Reynaldo Porchat19 quando
afirma que “Não se pode admitir direito adquirido a adquirir um
direito”.
A situação de ser titular de um direito é regida por
norma de competência, enquanto que a situação de exercer as
permissões e autorizações correspondentes àquele direito subjetivo
dependerá de normas de conduta. O princípio do direito adquirido
não protegerá o titular do direito contra certos efeitos retroativos de
uma norma no que disser respeito à incidência de nova norma de
conduta. Um exemplo prático e elucidativo se dá na venda de um
imóvel, em que é preciso ser titular do direito de propriedade (norma
de competência) e a realização da referida venda se dá segundo os
ditames da norma de conduta que disciplina o ato de vender. Assim,
a lei nova tem condão de mudar a norma de competência que rege a
situação de ser titular, mas não atingirá o ato de vender se a
propriedade já foi adquirida sob a égide da lei anterior; também o
tem de modificar a norma de conduta que disciplina o ato de alienar,
mas não o fará se a venda já se consumou, sendo um ato jurídico
perfeito20.
Carvalho Santos21 afirma que a novel norma não
retroage no que atina ao direito em si, mas tem o condão de ser
aplicada no que tange ao uso ou exercício desse direito, mesmo em
relação às situações já existentes antes de sua publicação.
§ 3º. Chama-se coisa julgada ou caso julgado
a decisão judicial de que já não caiba recurso.
A coisa julgada é um fenômeno processual que
consiste na imutabilidade e indiscutibilidade da sentença, visto que
posta ao abrigo dos recursos e de seus efeitos, consolidando os
mesmos e promovendo a segurança jurídica das partes.
Tércio Sampaio Ferraz Júnior, assevera que “a
coisa julgada protege a relação controvertida e decidida contra a
incidência da nova norma. Alterando-se por esta quer as condições
de ser titular, quer as de exercer atos correspondentes, o que foi
fixado perante o tribunal não pode ser mais atingido
retroativamente”22.
A coisa julgada é formal quando a sentença não
mais estiver sujeita a recurso ordinário ou extraordinário, ou porque
dela não se recorreu ou nas hipóteses em que dela tenha recorrido
sem atender aos princípios fundamentais dos recursos ou aos seus
requisitos de admissibilidade, ou mesmo pelo esgotamento de todos
os meios recursais (CPC, art. 467). Um exemplo de coisa julgada
formal são as sentenças de extinção do processo sem resolução do
mérito, atingidas pela preclusão.
Já a coisa julgada material é a que torna imutável
e indiscutível o preceito contido na sentença de mérito, não mais
sujeitando-a a recurso ordinário e extraordinário, como as sentenças
de mérito proferidas com fundamento no art. 269 do CPC.
O Supremo Tribunal Federal, através da Súmula
541, dispôs que a ação rescisória é admitida contra sentença
transitada em julgado, ainda que contra ela não tenham se esgotado
todos os recursos. Importante diferenciar, no que diz respeito à
rescisória, a sentença passada em julgado da coisa julgada, pois a
primeira é suscetível de reforma por algum recurso enquanto a
segunda não pode ser alterada nem mesmo por ação rescisória. A
sentença transitada em julgada poderá ser passível de ação
rescisória, pois mesmo inadmitindo recurso, não há coisa julgada
quando a decisão é nula23.
Importante salientar que a ação rescisória não é
um recurso, mas sim uma ação de impugnação, que pode ser
proposta nas hipóteses previstas em lei de forma taxativa (CPC, art.
485, I a IX), com o escopo de desconstituir uma decisão de mérito,
elidindo coisa julgada, se proposta dentro do prazo decadencial de
dois anos (CPC, 495). Uma vez tendo sido proposta, a ação rescisória
não tem o condão de suspender a execução da decisão rescindenda,
não impedindo seu cumprimento, ressaltando a hipótese de
concessão de medida cautelar ou antecipatória de tutela,
recompondo-se a lesão causada no caso de a rescisória ter sido
julgada procedente.
Maria Helena Diniz, ao tratar do tema, afirma que
“a coisa julgada é uma qualidade da sentença, declaratória ou
constitutiva, e de seus efeitos, consistente na imutabilidade, que
poderá existir: a) fora do processo, para impedir que a lei a
prejudique, ou que o juiz volte a julgar o que já foi decidido (coisa
julgada material); b) dentro do processo, em razão de uma preclusão
máxima, de uma decisão colocada ao abrigo dos recursos
definitivamente preclusos (coisa julgada formal)”.
 Assim, a coisa julgada traz a presunção absoluta (jure et de
jure) de que o direito foi aplicado de forma correta ao caso
concreto, prestigiando o órgão judicante que a prolatou e
garantindo a impossibilidade de sua reforma e sua
executoriedade (CPC, art. 489), tendo força vinculante para
 as partes litigantes, funcionando como instrumento de
controle ante o dinamismo jurídico.
 Art. 7º. A lei do país em que domiciliada a pessoa
determina as regras sobre o começo e o fim da
personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de
família.
O art. 7º da LICC preconiza a lex domicilii como
critério fundamental do estatuto pessoal, introduzindo o princípio
domiciliar como elemento de conexão para determinar a lei aplicável,
ao contrário do princípio nacionalístico, adotado pela antiga lei.
O princípio domiciliar é o que mais atende à
conveniência nacional, visto ser o Brasil um país onde o fluxo de
estrangeiros é considerável, eliminando o inconveniente da dupla
nacionalidade ou da falta de nacionalidade.
O começo e o fim da personalidade (as presunções
de morte, o nome, a capacidade e os direitos de família, que
constituem o estado civil, ou seja, o conjunto de qualidades que
constituem a individualidade jurídica de uma pessoa, terão suas
questões resolvidas através do direito domiciliar, de acordo com o
que determina o art. 7º da LICC.
A lex domicilii, para ser aplicada, deverá ser
precedida da análise do aplicador acerca da lei do país onde estiver
domiciliada a pessoa para, a partir daí, obter a qualificação jurídica
do estatuto pessoal e dos direitos de família a ela pertinentes. Assim,
o juiz brasileiro deverá qualificar o domicílio de acordo com o lugar
no qual a pessoa estabeleceu seu domicílio com ânimo definitivo (CC,
art. 70), qualificando-o segundo o direito nacional e não de
conformidade com o direito estrangeiro, estabelecendo a ligação
entre a pessoa e o país onde está domiciliado, aplicando a partir daí
as normas de direito cabíveis.
§ 1º. Realizando-se o casamento no Brasil,
será aplicada a lei brasileira quanto aos impedimentos
dirimentes e às formalidades da celebração.
O § 1º do art. 7º da LICC versa a respeito dos
impedimentos dirimentes e das formalidades da celebração do
casamento, quando o mesmo for realizado no Brasil.
Há quem entenda que seja admissível a aplicação
da lei pessoal dos interessados no que diz respeito às formalidades
intrínsecas; mas em relação às formalidades extrínsecas do ato,
dever-se-á levar em conta a lex loci actus, ou seja, a lei do local da
realização do ato.
A lex loci celebrationis impõe que o casamento
seja celebrado de acordo com a solenidade imposta pela lei do local
onde o mesmo se realizou, não importando se a forma ordenada pela
lei pessoal dos nubentes seja diversa. Isso significa que, em relação
às núpcias contraídas no Brasil, no que diz respeito à habilitação
matrimonial e às formalidades do casamento, a lei a ser observada é
a brasileira, devendo seguir-se o disposto nos arts. 1.525 a 1.542 do
Código Civil, mesmo que os nubentes sejam estrangeiros.
As causas suspensivas da celebração do
casamento, que estão dispostas no art. 1.523, I a IV, não interessam
à ordem pública internacional, e desta forma, regerão os casamentos
realizados no Brasil por pessoas não domiciliadas no exterior, mesmo
que lei alienígena os contrarie.
No que diz respeito aos casamentos celebrados no
exterior, quando de acordo com as formalidades legais do Estado
onde foi celebrado, serão reconhecidos como válidos no Brasil,
ressalvados os casos de ofensa à ordem pública brasileira e de fraude
à lei nacional, se não se observarem os impedimentos matrimoniais
fixados pela lei24.
Importante ressaltar que, no que tange à
capacidade matrimonial e aos direitos de família, os mesmos serão
regidos pela lei pessoal dos nubentes, ou seja, a lei do seu domicílio e
desta forma, uma vez o casamento tendo sido consumado, seus
efeitos e limitações serão submetidos à lei domiciliar.
§ 2º. O casamento de estrangeiros poderá
celebrar-se perante autoridades diplomáticas ou consulares
do país de ambos os nubentes.
O disposto no art. 7º, § 2º, da LICC, permite que os
estrangeiros, ao contraírem casamento fora de seu país, possam
fazê-lo perante o agente consular ou diplomático de seu país, no
consulado ou fora dele.
O cônsul estrangeiro é competente para realizar
casamento quando a lei nacional o atribuir tal competência e
somente quando os nubentes forem co-nacionais e ele mesmo (o
cônsul) tenha a mesma nacionalidade. Acerca do tema,
Kahn25 afirma que “quanto aos limites, nos quais esses Estados
reconhecerão os casamentos, celebrados pelos agentes diplomáticos
e consulares estrangeiros, no seu território, serão determinados pela
extensão normal que a doutrina e a legislação interna conferem à
instituição do casamento diplomático ou consular. Assim, todos os
Estados que atribuem aos seus agentes, no estrangeiro, competência
para celebrar um casamento sob a condição de serem seus súditos
os dois contraentes, só reconhecerão, como válidos, os casamentos
contratados, por estrangeiros, no seu território, diante dos agentes
diplomáticos e consulares, no caso em que ambos os esposos serão
do Estado a que pertence o agente, que procedeu à celebração”.
Importante ressaltar que o casamento de
estrangeiros, domiciliados ou não no Brasil, somente é celebrado
conforme o direito alienígena no que diz respeito à forma do ato, pois
seus efeitos materiais serão apreciados conforme a lei brasileira (RT,
200:653), não sendo possível a transcrição de assento de casamento
de estrangeiro, realizado no Brasil, em consulado de seu país, no
cartório do Registro Civil do respectivo domicílio (RT, 185:285).
No que tange ao casamento de brasileiros no
exterior, mesmo que domiciliados fora do Brasil e quando ambos
nubentes sejam brasileiros, poderá ser celebrado perante a
autoridade consular brasileira, verificando-se a impossibilidade de um
casamento diplomático entre uma brasileira e um estrangeiro ou
apátrida.
O matrimônio contraído perante agente consular,
será provado por certidão do assento no registro do consulado
(RT, 207:386), que faz as vezes do cartório do Registro Civil. Na
hipótese de ambos os nubentes virem para o Brasil, o assento de
casamento para surtir efeito em nosso país, deverá ser trasladado
dentro de 180 dias contados na volta ao nosso país, no cartório do
respectivo domicílio ou, na sua, falta, no 1º Ofício da Capital do
Estado em que passarem a residir (art. 1.544 do CC)26.
§ 3º. Tendo os nubentes domicílio diverso,
regerá os casos de invalidade do matrimônio a lei do primeiro
domicílio conjugal.
O § 3º da LICC dispõe que a invalidade do
casamento será apurada pela lei do domicílio comum dos nubentes
ou pela lei de seu primeiro domicílio conjugal.
No caso de os nubentes terem domicílio
internacional, a lei do primeiro domicílio conjugal estabelecido após o
casamento é que prevalecerá para os requisitos intrínsecos do ato
nupcial e para as causas de sua nulidade, absoluta ou relativas,
inclusive no que diz respeito aos vícios de consentimento.
Desta forma, é a lex domicilii quem vai esclarecer
se determinado casamento é válido ou não, mesmo que estrangeira e
de conteúdo diverso da norma brasileira, e não a norma de direito
internacional privado.
Maria Helena Diniz27, ao tratar sobre o tema,
salienta que a lex domicilii, quando for repugnante à ordem pública,
não deverá ser aplicada e indica os meios para facilitar sua
aplicabilidade, sendo necessário: a) a indicação pelos nubentes, no
processo do casamento, de onde será o domicílio conjugal (no caso
dos casamentos realizados no Brasil em que os nubentes tiverem
domicílio internacional diverso, os mesmos deverão declarar onde
pretendem estabelecer o primeiro domicílio conjugal, pois na falta
desta declaração, presume-se que o mesmo se dará no Brasil); e b)
reajuste da situação jurídica da capacidade matrimonial, de acordo
com a lei daquele primeiro domicílio conjugal, que é o estabelecido
pelo marido, salvo exceções especiais de acordo com os dados
contidos na lei territorial. Nas relações pessoais dos cônjuges e nas
entre pais e filhos prevalecerá a lei domiciliar.
Assim, o § 3º do art. 7º da LICC dispõe apenas
sobre os requisitos intrínsecos ou substanciais do casamento regidos
pela lei domiciliar comum aos nubentes, ou, no caso de terem os os
mesmos domicílio internacional diverso, pela lei do primeiro domicílio
conjugal28.
§ 4º. O regime de bens, legal ou
convencional, obedece à lei do país em que tiverem os
nubentes domicílio, e, se este for diverso, a do primeiro
domicílio conjugal.
O presente parágrafo visa a regular as relações
patrimoniais entre os cônjuges, impondo como elemento de conexão
a lex domicilii dos nubentes à época do ato nupcial ou do primeiro
domicílio conjugal, tendo em vista os efeitos econômicos admitidos
legalmente ao casamento e aos pactos antenupciais.
Assim, observar-se-á o direito brasileiro no caso de
ter sido aqui estabelecido o primeiro domicílio conjugal, se os
nubentes tiverem domicílios internacionais diferentes; ou o direito
estrangeiro, no caso de ambos tiverem, por ocasião do ato nupcial,
domicílio comum fora do Brasil.
Em relação à capacidade para celebração de pacto
antenupcial, cada um dos interessados fica submetido à sua lei
pessoal ao tempo da celebração do contrato (lex domicilii),
observando a existência de preceito de ordem pública internacional
vedando a celebração ou modificação de pactos antenupciais na
constância do casamento ou alteração do regime de bens por
mudança de nacionalidade ou de domicílio posterior ao casamento,
de nada importando que o domicílio se transfira de um país a outro.
No que tange ao regime matrimonial de bens, prevalece a lei do
domicílio que ambos os nubentes tiverem no momento do casamento
ou a do primeiro domicílio conjugal, na falta daquele comum,
salientando que de nada adianta a mudança domiciliar com intuito de
subtrair o regime matrimonial submetido anteriormente.
Ainda sobre o tema, é importante ressaltar que na
hipótese de regime ou casamento convencionados no Brasil, ou
mesmo casamento aqui realizado mas sem convenção de regime, o
mesmo deverá ser apreciado pelo direito brasileiro. No caso de os
cônjuges pretenderem fixar seu primeiro domicílio fora do Brasil, a
jurisdição brasileira não será competente, pois o regime nesse caso
será apreciado pela jurisdição internacional.
No caso de duas pessoas casarem aqui,
domiciliadas no Brasil, e possuírem bens em diversos países, a lei
brasileira não poderá se aplicar em relação a estes, em Estados onde
impera a lex rei sitae, por respeito à mesma.
§ 5º O estrangeiro casado, que se naturalizar
brasileiro, pode, mediante expressa anuência de seu cônjuge,
requerer ao juiz, no ato de entrega do decreto de
naturalização, se apostile ao mesmo a adoção do regime de
comunhão parcial de bens, respeitados os direitos de
terceiros e dada esta adoção ao competente registro.
O novo Código Civil, em seu artigo 1.639, § 2º,
dispõe que qualquer modificação após a celebração do ato nupcial é
permitida, desde que haja autorização judicial atendendo a um
pedido motivado de ambos os cônjuges, verificadas as razões por
eles invocadas e a certeza de que tal mudança não venha a causar
qualquer gravame a direitos de terceiros, obedecendo ao princípio da
mutabilidade justificada do regime adotado.
O § 5º do art. 7º da LICC permite ao estrangeiro
naturalizado brasileiro, com a expressa anuência de seu cônjuge, a
adoção da comunhão parcial de bens, que é o regime matrimonial
comum no Brasil, resguardados os direitos de terceiros anteriores à
concessão da naturalização, ficando os mesmos inalterados, como se
o regime não tivesse sofrido qualquer alteração. De acordo com o
princípio da mutabilidade justificada do regime adotado, disposto no
Código Civil, que visa a garantir terceiro de qualquer surpresa que
advenha de um regime matrimonial de bens mutável, é exigido o
registro da adoção do regime da comunhão parcial de bens,
funcionando como meio de publicidade da alteração feita pelo
brasileiro naturalizado29.
§ 6º O divórcio realizado no estrangeiro, se
um ou ambos os cônjuges forem brasileiros, só será
reconhecido no Brasil depois de três anos da data da
sentença, salvo se houver sido antecedida de separarão
judicial por igual prazo, caso em que a homologação
produzirá efeito imediato, obedecidas as condições
estabelecidas para a eficácia das sentenças estrangeiras no
País. O Supremo Tribunal Federal, na forma de seu regimento
interno, poderá reexaminar, a requerimento do interessado,
decisões já proferidas em pedidos de homologação de
sentenças estrangeiras de divórcio de brasileiros, a fim de
que passem a produzir todos os efeitos legais.
O divórcio de cônjuges estrangeiros domiciliados
no Brasil é reconhecido em nosso país, mas tratando-se de divórcio
realizado no estrangeiro, quando um ou ambos os cônjuges forem
brasileiros, só será aqui admitido após um ano (art. 226, § 6º, da
CF/88) da data da sentença, salvo se houver sido antecedida de
separação judicial por igual prazo, caso em que a homologação terá
efeito imediato, obedecidas as condições estabelecidas para a
eficácia das sentenças estrangeiras no país (art. 49 da Lei 6.515/77).
Maria Helena Diniz verifica que a lei brasileira
constitui um obstáculo invencível ao reconhecimento do divórcio
antes do prazo de um ano, contado da sentença, se um ou ambos os
cônjuges forem brasileiros, excetuando-se o fato de que já exista
concessão da medida cautelar de separação de corpos, cuja data
constitui marco inicial para a contagem daquele prazo legal, embora
a separação de cama e mesa possa ter significação na contagem do
prazo da conversão da separação judicial em divórcio30.
Uma vez homologado o divórcio obtido no
estrangeiro, é permitido novo casamento no Brasil, exigindo-se para
isso a prova da sentença do divórcio na habilitação matrimonial, que
é a certidão da sentença de divórcio proferida no estrangeiro,
devidamente homologada pelo Superior Tribunal de Justiça (EC
45/2004).
 O estrangeiro ou apátrida, cuja sentença de
divórcio ainda não tenha sido homologada, e que deseje contrair
novas núpcias no Brasil, está sujeito à anulação de casamento caso
sua sentença de divórcio seja negada pelo STJ. Washington de Barros
Monteiro esclarece ainda que a homologação de sentença pode ser
negada quando estrangeiros aqui domiciliados se dirigem à justiça de
outro país para obter a sentença de divórcio, burlando a soberania
nacional, sendo isso apenas tolerado se o divórcio foi pronunciado no
foro dos cônjuges. No caso de a sentença for proferida em país onde
jamais os cônjuges residiram ou de onde não são naturais, a
homologação tem sido denegada, podendo ser apenas concedida,
com restrições, para fins patrimoniais31.
§ 7º. Salvo o caso de abandono, o domicílio
do chefe da família estende-se ao outro cônjuge e aos filhos
não emancipados, e o do tutor ou curador aos incapazes sob
sua guarda.
De acordo com o critério da unidade domiciliar,
mantido § 7º do art. 7º da LICC, no que diz respeito às relações
pessoais entre os cônjuges, seus direitos e deveres recíprocos, e aos
direitos e obrigações decorrentes da filiação, aplicar-se-á a lei do
domicílio familiar, que se estende aos cônjuges e aos filhos menores
não emancipados.
Maria Helena Diniz salienta que “Preciso será
esclarecer que não mais se considera a pessoa do marido em si, mas
o domicílio da família, ou seja, de ambos os consortes, ou melhor, o
do País onde o casal fixou domicílio logo após as núpcias, com
intenção de constituir família e o seu centro negocial”, respeitando
assim o princípio da igualdade jurídica dos cônjuges, representando
um sistema familiar em que as decisões devem ser tomadas de
comum acordo entre marido e mulher (arts. 1.567 e 1.569 do CC)32.
No que tange aos tutelados e curatelados, depois
de assumido o encargo tutelar, em em virtude de estarem sob sua
guarda, submeter-se-ão à lei domiciliar de seus tutores e curadores.
Assim, o § 7º do art. 7º trata do caso de domicílio
internacional legal quando dispõe que, exceto na hipótese de
abandono, o domicílio familiar, eleito pelo casal ou em alguns países
pelo marido, estende-se ao outro cônjuge, quando for o caso, e aos
filhos menores não emancipados, e o do tutor ou curador, aos
incapazes sob sua guarda (Código Bustamante, art. 24).
§ 8º. Quando a pessoa não tiver domicílio,
considerar-se-á domiciliada no lugar de sua residência ou
naquele em que se encontre.
O Código Bustamante, em seu artigo 26,
preleciona que aquele que não tiver domicílio conhecido, considerar-
se-á domiciliado no local de sua residência acidental ou naquele em
que se encontrar, impossibilitando a hipótese de dupla residência.
Na falta do critério do domicílio, que é a conexão
principal, a lei indica critérios de conexão subsidiários, ou seja, o
lugar da residência ou daquele em que a pessoa se achar, aplicados
sucessivamente na medida em que o anterior não possa preencher
sua função, não se tratando de concurso cumulativo, mas sim
sucessivo.
 Art. 8º. Para qualificar os bens e regular as relações a
eles concernentes, aplicar-se-á a lei do país em que
estiverem situados.
A lei territorial é a que se aplica somente no
território nacional, atendendo a interesses internos relativos à nação
de origem, obrigando unicamente dentro do território, ou seja, o
órgão judicante somente poderá aplicar no território nacional aquela
norma. A lei é extraterritorial quando permite que o magistrado
possa aplicar lei diversa de seu ordenamento jurídico, em relação a
fatos ocorridos no seu território ou no estrangeiro, como por exemplo
nas hipóteses em que o próprio art. 8º, §§ 1º e 2º da LICC dispõem.
O artigo 8º da LICC define a qualificação dos bens
como territorial, já que a eles se aplicam as leis do país onde
estiverem situados.
Sendo assim, o critério jurídico que visa a regular
coisas móveis de situação permanente, incluindo as de uso pessoal
ou imóveis (ius in re) é o da lex rei sitae, que importa na
determinação do território, que é o espaço limitado no qual o Estado
exerce competência. No que diz respeito ao regime da posse, da
propriedade e dos direitos reais sobre coisa alheia, nenhuma lei
poderá ter competência maior do que a do território onde se
encontrarem os bens que constituem seu objeto33.
É importante ressaltar que a lex rei sitae regulará
apenas os bens móveis ou imóveis considerados individualmente (uti
singuli), pertencentes a nacionais ou estrangeiros, domiciliados no
país ou não; enquanto que os bens uti universitas, como p. ex. o
espólio e o patrimônio conjugal, são regidos pela lei reguladora da
sucessão (lex domicilii do autor da herança), excetuando-se as
hipóteses de desapropriação de imóvel de tutelado ou da massa
falida, ocasiões em que os bens uti universitas também poderão ser
disciplinados pela lex rei sitae.
Nas hipóteses de mudança de situação de um bem
móvel, a lei que disciplina a nova situação deverá ser aplicada,
respeitados os direitos adquiridos. Acerca do tema, Pillet e Neboyet
afirmam que “todo o direito adquirido sobre um móvel corpóreo, na
conformidade das disposições da lei do lugar da sua situação, deve
ser respeitado no segundo país, para o qual tenha sido transportado,
até que nasça um direito diferente, segundo a lei deste último
país”34.
Em relação aos navios e aeronaves, os mesmos
serão regidos pela lei do pavilhão, ou seja, pela lei do país em que
estiverem matriculados e cuja competência só será afastada nos
casos em que a ordem pública o exigir.
§ 1º. Aplicar-se-á a lei do país em que for
domiciliado o proprietário, quanto aos bens moveis que ele
trouxer ou se destinarem a transporte para outros lugares.
O § 1º do art. 8º da LICC prevê a aplicação da lex
domicilii do proprietário no que tange aos bens móveis que o mesmo
trouxer consigo, para uso pessoal ou em razão de negócio mercantil,
que podem transitar por vários lugares até chegar ao local de
destino.
Em função da instabilidade de localização ou
mesmo da mudança transitória de tais bens, afasta-se aqui a
aplicação da lex rei sitae, aplicada aos bens localizados
permanentemente, e aplica-se a lex domicilii de seu proprietário, ou
seja, o direito de Estado no qual o mesmo tem domicílio, visando a
atender interesses econômicos, políticos e práticos.
§ 2º. O penhor regula-se pela lei do domicílio
que tiver a pessoa, em cuja posse se encontre a coisa
apenhada.
No que tange ao penhor, a LICC dispõe que a lei do
domicílio do possuidor da coisa empenhada é que será aplicada,
tanto no que diz respeito ao objeto sobre o qual recairá o direito real
e quais seus efeitos, quanto nas questões atinentes à publicidade, à
necessidade ou dispensa de tradição real para sua validade.
Importante salientar que pouco importará a
localização do bem dado em penhor, pois pela lei este estará situado
no domicílio do possuidor (fictio iuris) no momento de ser constituído
o direito real de garantia, resguardando assim a segurança negocial,
e garantindo direitos de terceiros.
 Art. 9º. Para qualificar e reger as obrigações, aplicar-
se-á a lei do país em que se constituirem.
No que diz respeito às obrigações, o art. 9º da
LICC dispõe que a lei do país onde se constituírem as mesmas é que
serão aplicadas para qualificá-las e regê-las.
Em se tratando de obrigações ex lege, o art. 165
do Código Bustamante afirma que as mesmas serão regidas pelo
direito que as estiver estabelecido, já que são conseqüência de uma
relação jurídica principal, da qual são acessórias. Devido ao fato de
não serem autônomas, acabam reguladas pela mesma lei que
disciplina a relação principal.
As obrigações ex delicto, que são as decorrentes
da prática de um ato ilícito, são regidas pela lei do lugar onde o delito
foi cometido (lex loci delicti commissi), solucionando questões sobre
causas justificativas e dirimentes, culpabilidade, qualificação do ato
como ilícito, etc. No caso de o ilícito ter sido praticado em vários
lugares, levar-se-á em conta o local onde ocorreu o último fato
necessário para a caracterização da responsabilidade do lesante.
Em relação às obrigações convencionais (civis e
comerciais) e as decorrentes de atos unilaterais, as mesmas se
regerão a) quanto à forma ad probationem tantum (simplesmente
para provar) e ad solemnitatem (para a solenidade) pela lei do local
onde se originaram, ou seja, deve ser apreciada a forma da
manifestação volitiva pelo direito vigente no local onde o ato for
realizado. Importante ressaltar que essa norma somente vigorará no
fórum que aceitar que o ato seja realizado no exterior, pela forma
estabelecida no ius loci actus; b) quanto à capacidade, pela lei
pessoal das partes (art. 7º) que é a lei domiciliar, observando-se a
ressalva em relação à ordem pública, uma vez que a lex fori não
admitirá que produza efeito o ato que tiver conteúdo contrário à lei, à
moral e ordem pública do país. Na hipótese de as partes estiverem
domiciliadas em Estados diferentes, a capacidade de cada uma
obedecerá à sua lei domiciliar35.
 Necessária se faz a delimitação da norma que
disciplina as condições intrínsecas dos atos jurídicos decorrentes da
declaração de vontade, antes de analisar qual a lei competente para
reger os efeitos das obrigações deles resultantes. Quando se tratar
de ato unilateral, prevalecerá a lei pessoal do declarante, enquanto
que nos atos bilaterais, como nos contratos, p. exemplo, existem
cinco correntes doutrinárias: a) competência da lei pessoal dos
contratantes, através da qual as declarações de vontade devem ser
examinadas separadamente, cada uma de acordo com a lei do
declarante (Frankenstein, Dreyfus, J. Aubry e Audinet); b)
competência da lei do local da celebração negocial (Pillet e Neboyet);
c) competência da lei que rege a relação constituída pelo ato jurídico
(Machado Villela); d) competência da lei escolhida
internacionalmente pelos contratantes para reger o acordo (proper
law of the contractI ou applicable law dos ingleses) e e) competência
da lex fori nos conflitos de lei que surjam entre o Brasil e os países
signatários do Código Bustamante (art. 177) e a da lei do local da
constituição da obrigação entre os demais Estados que não o
ratificaram36.
Em se tratando da forma extrínseca do ato, é
a locus regis actum, norma de direito internacional privado, que é
aceita pelos juristas para indicar a lei aplicável. Através dessa norma,
o ato, revestido de forma externa prevista pela lei do lugar e do
tempo onde foi celebrado, será válido e poderá servir de como prova
em qualquer local onde tiver que produzir efeitos.
Em se tratando de contratos internacionais, o
princípio da autonomia da vontade não é acolhido como elemento de
conexão para reger contratos na seara do direito internacional,
preconizando a liberdade contratual dentro das limitações fixadas em
lei, ou seja, a mesma só prevalecerá quando não for conflitante com
norma imperativa ou ordem pública, ressaltando-se a previsão que a
própria LICC faz em seu artigo 17 quando considera ineficaz qualquer
ato que ofenda a ordem pública interna, a soberania nacional e os
bons costumes. Isso não significa que o art. 9º afasta a autonomia da
vontade, pois a manifestação da livre vontade dos contratantes é
admitida pela LICC quando o for pela lei do contrato local, desde que
observada a norma imperativa.
Nos casos em que a intenção do agente for de
burlar a lei nacional, praticando negócio em país estrangeiro com o
intuito de fugir às exigências da lei pátria, ou seja, tal ato não
subsistirá, por tratar-se de fraude.
Obeservar-se-ão algumas exceções ao disposto no
art. 9º da LICC, nas seguintes hipóteses37:
a) quando se tratar de contrato de trabalho, o
mesmo deverá obedecer à lei do local da execução do serviço ou
trabalho. O art. 6º da Convenção de Roma, de 1980, afirma que em
se tratando de contrato individual de trabalho, a aplicação da lei
escolhida não poderá privar o trabalhador da proteção que lhe for
conferida pela lei: a) do país onde o trabalhador, ao executar o
trabalho, habitualmente exerce seu ofício; b) do Estado em cujo
território se encontra situada a empresa que contratou o empregado,
que não realiza de modo habitual seu trabalho no mesmo país.
b) nas hipóteses dos contratos de transferência de
tecnologia, pois nesses casos verificar-se-á competência absoluta do
direito pátrio interno, em consonância com o art. 17 da LICC e com os
princípios de direito internacional econômico defendidos pelo Brasil,
por tratar-se de normas de ordem pública, garantindo interesses
nacionais.
c) nos atos relativos à economia dirigida ou aos
regimes de Bolsa e Mercados, que serão subordinados à lex loci
solutionis (place of performance), filiando-se à lei do país de sua
execução.
§ 1º. Destinando-se a obrigação a ser
executada no Brasil e dependendo de forma essencial, será
esta observada, admitidas as peculiaridades da lei
estrangeira quanto aos requisitos extrínsecos do ato.
De acordo com o disposto no § 1º do art. 9º da
LICC, a obrigação contraída no exterior e executada no Brasil será
observada segundo a lei brasileira, atendendo as peculiaridades da
lei alienígena em relação à forma extrínseca.
Isto significa que a lei da constituição do local da
obrigação mantém-se, pois admitidas serão suas peculiaridades,
como a validade e a produção de seus efeitos, enquanto a lei
brasileira será competente para disciplinar os atos e medidas
necessárias para a execução da mesma em território nacional, tais
como a tradição da coisa, forma de pagamento ou quitação,
indenização nos casos de inadimplemento, etc.
Em relação aos contratos não exeqüíveis no Brasil,
mas aqui acionáveis, não se aplicará o disposto no art. 9º, § 1º, da
LICC, mas sim o locus regis actum, ou seja, a lei local é que regerá o
ato.
§ 2º. A obrigação resultante do contrato
reputa-se constituída no lugar em que residir o proponente.
O lugar onde se tem por concluído o contrato é de
fundamental importância para o direito internacional privado, já que
através dele emanará qual a lei deverá ser aplicada para a disciplinar
a relação contratual e também a apuração do foro competente.
O art. 9º, § 2º da LICC afirma que a obrigação
resultante do contrato se constitui no lugar em que residir o
proponente, sendo aplicável quando os contratantes estiverem em
Estados diversos, enquanto que o art. 435 do Código Civil reputa
celebrado o contrato no lugar em que foi proposto.
Maria Helena Diniz38 afirma que o verbo “residir”
significa “estabelecer morada” ou “achar-se em”, “estar”, e é nessa
última acepção que vem sendo empregado o disposto no § 2º, do art.
9º da LICC, significando que o lugar em que residir o proponente seja
o lugar onde estiver o proponente, afastando assim o critério
domiciliar por entender que a adoção do elemento “residência” daria
mais mobilidade aos negócios, já que não raro os mesmos se
efetivam fora do domicílio dos contratantes.
Assim, de acordo com a LICC, a obrigação
contratada entre ausentes será regida pela lei do país onde residir o
proponente, não importando o momento ou local da celebração
contratual, aplicando-se a lei do lugar onde foi feita a proposta. Em
relação aos contratos entre presentes, no que diz respeito ao direito
internacional, serão regidos pela lei do lugar em que foram
contraídos, desconsiderando-se a nacionalidade, domicílio ou
residência dos contratantes.
 Art. 10. A sucessão por morte ou por ausência
obedece à lei do país em que domiciliado o defunto
ou o desaparecido, qualquer que seja a natureza e a
situação dos bens.
O art. 10 da LICC abrange tanto a sucessão causa
mortis (seja ela legítima ou testamentária) como também a sucessão
por ausência.
Perante a teoria da unidade sucessória, que é a
adotada pela LICC, a sucessãocausa mortis deverá ser regida pelo lei
do domicílio do de cujus, desprezando-se a nacionalidade do autor da
herança e a de seu sucessor e a natureza e a situação dos bens,
unificando a jurisdição do último domicílio do de cujus para
apreciação de todas as questões relativas à sucessão e, desta forma,
simplificando as questões oriundas da mesma.
Mesmo nos casos em que o finado tiver mais de
uma residência (CC, art. 71), competente será o foro onde o
inventário foi requerido primeiro.
Maria Helena Diniz39, ao tratar sobre o tema,
afirma que a lei do domicílio do de cujus, no momento de sua morte,
determinará: a) a instituição e a substituição da pessoa sucessível; b)
a ordem de vocação hereditária, quando se tratar de sucessão
legítima; c) a medida dos direitos sucessórios dos herdeiros ou
legatários, sejam eles nacionais ou estrangeiros; d) os limites da
capacidade de testar; e) a existência e a proporção da legítima do
herdeiro necessário; f) a causa da deserdação; g) a colação; h) a
redução das disposições testamentárias; i) a partilha dos bens do
acervo hereditário; j) o pagamento das dívidas do espólio.
O art. 10 da LICC não faz menção expressa à
comoriência ou morte simultânea, e nesses casos, observar-se-ão as
leis de domicílio de cada um dos finados relativas à sucessão, de
acordo com o disposto no art. 29 do Código Bustamante que dispõe
que nos casos de presunções de sobrevivência ou de morte
simultânea, quando não houver prova, as mesmas serão reguladas
pela lei pessoal de cada um dos falecidos em relação à sua
respectiva sucessão. Desta forma, tendo os comorientes domicílios
diversos, a sua sucessão será regida pela lei pessoal de cada um.
Nos casos de morte presumida ou ausência, a lei
domiciliar do ausente será aplicada, seja qual for a natureza e a
localização dos bens que compõem seu patrimônio, no que diz
respeito às condições da declaração de ausência e seus efeitos e aos
direitos eventuais do ausente (Código Bustamante, arts. 73-83).
Sendo assim, não é possível que a pessoa seja declarada ausente por
juiz brasileiro quando a mesma não tiver tido seu domicílio em nosso
país, assim como não será possível proceder à sucessão provisória,
processar inventário e partilha e declarar presunção de morte, nos
casos de sucessão definitiva.
§ 1º. A sucessão de bens de estrangeiros,
situados no País, será regulada pela lei brasileira em
benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, ou de quem os
represente, sempre que não lhes seja mais favorável a lei
pessoal do de cujus.
Nos casos aventados pelo § 1º, em relação à
sucessão de bens de estrangeiro situados no País, observa-se
exceção à variação da ordem de vocação hereditária determinada
pelo art. 1829 do Código Civil40, não se aplicando o princípio de que
a existência de herdeiro de uma classe exclui da sucessão os
herdeiros da classe subseqüente.
A própria Constituição Federal, em seu art. 5º,
XXXI, também prevê que “a sucessão de bens de estrangeiro
situados no País será regulada pela lei brasileira em benefício do
cônjuge ou dos filhos brasileiros, sempre que não lhes seja mais
favorável a lei pessoal do de cujus”.
A exceção se dá em relação à possibilidade de
alteração da ordem da vocação hereditária pois, nos casos em que,
se tratando de bens existentes no Brasil, de propriedade de
estrangeiro falecido e casado com brasileira ou com filhos brasileiros,
é aplicada a lei nacional do de cujus quando for mais vantajosa aos
sucessores do que a lei brasileira.
Assim, estará a sucessão sujeita à aplicação da lei
brasileira quando: a) os bens estiverem no Brasil; b) houverem
cônjuge ou filhos brasileiros, ou quem os represente e c) quando a lei
pessoal do de cujus não lhes for mais favorável.
Importante lembrar que anteriormente vigorava no
Brasil o instituto do usufruto vidual, que admitia, nos casos de
casamento entre brasileiro com estrangeira, a sucessão no usufruto
de cônjuge supérstite. Hoje admite-se a sucessão no direito real de
habitação, de acordo com o art. 1.831 do CC, no imóvel destinado à
residência, quando este for o único do gênero a ser inventariado, em
qualquer dos regimes de bens e sem prejuízo da participação que lhe
caiba na herança.
§ 2º. A lei do domicílio do herdeiro ou
legatário regula a capacidade para suceder.
A interpretação do § 2º, do art. 10 da LICC, deve
ser feita com cuidado no que diz respeito à capacidade para suceder.
Maria Helena Diniz41, ao versar sobre o tema,
ressalva que “se deve repelir toda e qualquer interpretação extensiva
a esse dispositivo legal, devido à ambigüidade do termo ‘capacidade
para suceder’”. De acordo com a autora, é necessário que se
distinga: a) a capacidade para ter direito à sucessão, que se sujeita à
lei do domicílio do auctor sucessionis; b) da capacidade de agir em
relação aos direitos sucessórios, ou seja, que tem a ver com a
aptidão para suceder, para aceitar ou para exercer direitos do
sucessor, que se subordina à lei pessoal do herdeiro ou sucessível.
Assim, importante reconhecer que o § 2º do art. 10
da LICC diz respeito à capacidade de exercer o direito de suceder,
que é reconhecido pela lei domiciliar do autor da herança e regido
pela lei pessoal do sucessor, enquanto que a capacidade para
suceder é disciplinada pela lei do domicílio do falecido.
 Art. 11. As organizações destinadas a fins de
interesse coletivo, como as sociedades e as
fundações, obedecem à lei do Estado em que se
constituírem.
O artigo 11 da LICC impõe que a lei do Estado em
que as pessoas jurídicas de direito privado se constituírem é que irá
determinar as condições de sua existência ou do reconhecimento de
sua personalidade jurídica, sendo o seu fórum competente para
versar sobre sua criação, funcionamento e dissolução, pouco
importando o lugar onde se dá o exercício de sua atividade.
A nacionalidade das pessoas jurídicas não é
mencionada expressamente pela LICC, mas entende-se prevista
implicitamente no art. 11 da LICC e expressamente nos arts. 1.126 a
1.141 do Código Civil, quando é determinada pela lei na qual tem sua
origem, pelo princípio locus regit actum.
§ 1º. Não poderão, entretanto. ter no Brasil
filiais, agências ou estabelecimentos antes de serem os atos
constitutivos aprovados pelo Governo brasileiro, ficando
sujeitas à lei brasileira.
O § 1º do art. 11 da LICC condiciona a abertura de
filiais, agências ou estabelecimentos de pessoa jurídica estrangeira
no Brasil à aprovação de seu estatuto social ou ato constitutivo pelo
governo brasileiro, com o intuito de evitar fraudes à lei e fazendo
com que a mesma se sujeite à lei brasileira, uma vez que adquirirá
domicílio no Brasil (CC, arts. 1.134 a 1.141).
Não será necessária a autorização governamental
nos casos em que a pessoa jurídica estrangeira não pretenda fixar no
Brasil agência ou filial, pois obedecerá à lei do país de sua
constituição, sendo possível exercer atividade no Brasil desde que
não contrária à nossa ordem social.
 A competência para decidir e praticar os atos de
funcionamento no Brasil de organizações estrangeiras destinadas a
fins de interesse coletivo, incluindo-se aqui alterações de estatuto e
cassação de autorização de funcionamento, ficou delegada ao
Ministro de Estado de Desenvolvimento, Indústria e Comércio
Exterior, sendo vedada a subdelegação.
§ 2º. Os Governos estrangeiros, bem como as
organizações de qualquer natureza, que eles tenham
constituído, dirijam ou hajam investido de funções públicas,
não poderão adquirir no Brasil bens imóveis ou susceptiveis
de desapropriação.
O § 2º do art. 11 da LICC versa sobre as restrições
submetidas às pessoas jurídicas de direito público em relação à
aquisição, gozo e exercício de direito real no território brasileiro.
Tal posição se justifica pelo entendimento que a
ausência de tais restrições representariam um perigo à soberania
nacional, através da possível ocorrência de problemas diplomáticos.
Maria Helena Diniz, ao tratar do tema, afirma que “as pessoas
jurídicas de direito público externo, serão, por lei, absolutamente
incapazes para adquirir a posse e a propriedade de imóvel situado no
Brasil ou de bens suscetíveis de desapropriação, como direitos
autorais, patentes de invenção, direitos reais sobre coisa alheia de
fruição, ações de sociedade anônima, etc”42.
Tal impedimento dar-se-á não somente via
testamento, como também através de qualquer título, como compra
e venda, doação, permuta, etc.
§ 3º. Os Governos estrangeiros podem
adquirir a propriedade dos prédios necessários à sede dos
representantes diplomáticos ou dos agentes consulares.
O § 3º do art. 11 da LICC trata de exceção ao
disposto no parágrafo anterior quando permite que as pessoas
jurídicas de direito público possam adquirir prédios para sede de
representantes diplomáticos ou agentes consulares, assegurando o
livre exercício de funções diplomáticas e de atividades consulares.
Assim, o direito de propriedade imobiliária de um
Estado estrangeiro ficará restrito ao edifício de sua embaixada,
consulado e legações, necessários à prestação de serviços
diplomáticos, e aos prédio residenciais dos agentes consulares e
diplomáticos, mesmo que neles não se encontre a chancelaria.
 Art. 12. É competente a autoridade judiciária
brasileira, quando for o réu domiciliado no Brasil ou
aqui tiver de ser cumprida a obrigação.
O art. 12 da LICC fixa a competência da autoridade
judicial brasileira nos casos em que o réu, seja ele brasileiro ou
estrangeiro, tenha domicílio no Brasil, podendo aqui ser intentada
qualquer ação que lhes diga respeito. Nas hipóteses em que dois
sejam réus e apenas um deles esteja aqui domiciliado, admite-se a
competência do juiz que vier a tomar conhecimento da causa em
primeiro lugar, de acordo com o princípio da prevenção.
Admite-se assim que o estrangeiro, aqui
domiciliado ou não, possa comparecer, como autor ou réu, perante o
tribunal brasileiro quando haja alguma controvérsia de seu interesse,
desde que sua capacidade para estar em juízo obedeça à lex
domicilii e com a ressalva da lex fori no que diz respeito a preceito de
ordem pública (art. 7º da LICC).
Nos casos em que a obrigação for exeqüível no
Brasil, competente será a autoridade brasileira, visto tratar-se de
competência especial, prevalecendo sobre a competência do local
onde a obrigação foi constituída e sobre a competência da lei
domiciliar.
Alguns entendem que tal competência é
obrigatória, enquanto parte da doutrina entende apenas que o seja
em relação ao § 1º do art. 12, nas hipóteses de ações concernentes
aos bens imóveis situados no Brasil, afirmando que o art. 12 da LICC
c.c. os arts. 314 e 316 do Código Bustamante, contém norma
supletiva, na medida que entende permitida a competência
estrangeira nos casos em que o réu não for domiciliado no Brasil, se
a obrigação não tiver que ser aqui executada e nos casos em que a
ação não verse sobre imóveis situados no território brasileiro43.
§ 1º. Só à .autoridade judiciária brasileira
compete conhecer das ações, relativas a imóveis situados no
Brasil.
O § 1º do art. 12 da LICC diz respeito não só às
ações reais imobiliárias mas sim a todas as ações que tratem de
imóveis situados no Brasil e trata-se de norma compulsória, na
medida que impõe a competência judiciária brasileira para processar
e julgar ações que versem sobre imóveis situados no território
brasileiro, competindo a nossa justiça fazer a qualificação do bem e a
natureza da ação intentada.
Nas hipóteses de o imóvel estar localizado em
países diversos, cada Estado será competente para julgar ação
relativa à parcela do bem que se encontrar em seu território.
No que diz respeito às ações que versem sobre
bens móveis, as mesmas deverão ser propostas no foro do domicílio
do réu (CPC, art. 94) e quando tratarem sobre bens móveis que
venham a se deslocar após proposta a demanda, será competente o
foro do domicílio das partes no momento em que a ação foi proposta
(CPC, art. 87).
§ 2º. A autoridade judiciária brasileira
cumprirá, concedido o exequatur e segundo a forma
estabelecida pele lei brasileira, as diligências deprecadas por
autoridade estrangeira competente, observando a lei desta,
quanto ao objeto das diligências.
A previsão do § 2º do art. 12 da LICC diz respeito
ao cumprimento, pela autoridade judiciária brasileira, das cartas e
comissões rogatórias com a finalidade de investigação, e das
diligências deprecadas pelas autoridades locais competentes,
satisfazendo o que lhes foi requerido pela autoridade estrangeira.
As cartas rogatórias são pedidos feitos pelo juiz de
um país ao de outro solicitando a prática de atos processuais, sem
caráter executório, e subordinam-se à lei do país rogante, no que
tange ao conteúdo ou matéria de que são objeto e, em relação ao
procedimento, são disciplinadas conforme a lei do país do rogado. As
diligências de caráter executório, como por exemplo arresto e
seqüestro, não poderão ser objeto de carta rogatória (RTJ,
72:659, 93:517 e 103:536).
Mesmo se referindo apenas à competência em
sentido estrito, poderá o juiz levantar o conflito de jurisdição a ser
decidido na forma da lei brasileira, pois o próprio art. 17 da LICC
impede o cumprimento de rogatória quando a mesma for ofensiva à
ordem pública e aos bons costumes, já que os atos processuais estão
sujeitos à lex fori, sendo inadmitidos os que atentem contra a
legislação brasileira.
A carta rogatória é remetida através da via
diplomática e ao Procurador-Geral da República é dado vista da
mesma para que possa impugná-la nos casos de contrariedade da
ordem pública, soberania nacional ou falta de autenticidade. Uma vez
concedido o exequatur ou “cumpra-se”, a rogatória é enviada ao juiz
da comarca onde deverá ser cumprida a diligência, observado o
direito estrangeiro quanto ao seu objeto. Tendo sido cumprida, a
rogatória é devolvida à justiça rogante através do Ministério da
Justiça.
No que diz respeito ao tema, Maria Helena Diniz
afirma que o exequatur ou sua denegação não produzirão coisa
julgada formal, motivo pelo qual os pedidos poderão ser renovados e
as concessões revogadas quando se perceber, por exemplo, que para
processar e julgar a causa, apenas a justiça brasileira é competente,
pois o juiz rogado poderá resolver sobre sua própria
competência ratione materiae para o ato que se lhe atribui (Código
Bustamante, art. 390)44.
Tendo sido concedido o exequatur à carta
rogatória, não será necessária a homologação da sentença que vier a
ser prolatada por autoridade estrangeira no mesmo processo.
Sendo indispensável para o encerramento da
instrução, a carta rogatória deverá ser devolvida, quando requerida
antes do despacho saneador, suspendendo o processo até que seja
devolvida. Nas outras hipóteses não terá efeito suspensivo, podendo
ser pronunciada decisão sem a devolução da carta devidamente
cumprida.
 Art. 13. A prova dos fatos ocorridos em país
estrangeiro rege-se pela lei que nele vigorar, quanto
ao ônus e aos meios de produzir-se, não admitindo os
tribunais brasileiros provas que a lei brasileira
desconheça.
O art. 13 da LICC diz respeito à prova dos fatos
ocorridos em país estrangeiro, preconizando que a mesma será
regida pela lei do lugar onde ocorrer (lex loci), enquanto que o ônus e
meio de produzi-la serão regidos pela lex fori, não sendo admitida, no
curso da ação, qualquer prova não autorizada pela lei do juiz, sob
pena de contrariar o sistema da territorialidade da disciplina do
processo.
No que diz respeito à apreciação das provas, a
mesma dependerá da lei do juiz (Código Bustamente, art. 401),
devendo o mesmo basear-se nas prescrições legais de seu país,
averiguando:
 a) a ilicitude do ato ou contrato;
b) a capacidade das pessoas que se obrigaram;
c) a observância das formas extrínsecas ou
solenidades requeridas pela lei do lugar da celebração do ato (locus
regit actum);
d) autenticidade do documento, que deverá estar
traduzido no idioma usado no país da lex fori e legalizado pelo cônsul.
Importante ressaltar que mesmo o modo de
produção de provas sendo de competência da lex fori, não pode-se
em hipótese alguma, permitir quaisquer meios probatórios não
autorizados pela lei do órgão judicante, ou seja, a prova do fato
ocorrido no estrangeiro deve ser produzida por meio conhecido do
direito pátrio, caso contrário não será aplicável por juiz local.
 Art. 14. Não conhecendo a lei estrangeira, poderá o
juiz exigir de quem a invoca prova do texto e da
vigência.
Estando o magistrado diante de um caso de direito
internacional privado, o mesmo deverá decidir se é aplicável o direito
brasileiro ou o estrangeiro, e, verificando a inaplicabilidade da norma
brasileira, determinará qual a legislação estrangeira aplicável àquele
caso concreto. A aplicação da lei estrangeira pelo juiz pode ser dar ex
officio, quando dela tenha conhecimento e mesmo sendo esta contra
a vontade das partes.
Nos casos em que desconhecer a norma
estrangeira, já que não é obrigado a conhecê-la e nem tem o dever
de prová-la, é permitido ao juiz, pelo art. 14 da LICC, reclamar a
prova do direito estrangeiro de quem a alega, tendo o juiz o dever de
inteirar-se das normas mesmo quando não fornecida pelas partes.
Maria Helena Diniz, ao discorrer sobre o tema,
dispõe que, a observância do direito estrangeiro, seja ex officio pelo
juiz ou quando invocado pela parte litigante, poderá se dar das
seguintes formas: a) o magistrado deverá aplicar a lei estrangeira,
mesmo sem alegação e prova da parte interessada, sempre que o
direito privado (lex fori) julgar competente aquela lei; b) se o juiz não
conhecer o direito estrangeiro poderá exigir prova da parte a quem
aproveita (CPC, art. 337); c) o interessado, sem a provocação do juiz,
poderá alegar a lei que lhe é aplicável, propondo-se a provar sua sua
existência e conteúdo e d) o órgão judicante poderá de ofício
investigar a norma estrangeira alegada pela parte, se a prova
apresentada não o convencer, não estando o mesmo adstrito às
afirmações ou provas produzidas por ela.
Nos casos em que, mesmo tomando todas as
providências necessárias, seja impossível determinar com segurança
qual o direito alienígena deva ser aplicado, os juristas têm apontado
algumas soluções, como: a) a conversão do julgamento em
diligência; b) o julgamento do litígio contra a parte que alegou o
direito estrangeiro e não demonstrou o mesmo; c) a aplicação doius
communis vigente no fórum, na falta de prova concludente do direito
alienígena; d) rejeição da demanda fundada em tal lei, julgando a
ação improcedentes; e) a decisão conforme a norma provavelmente
em vigor no país em que se cogita e f) julgamento de acordo com os
princípios gerais de direito, ou seja, com um direito comum a que a
norma alienígena se coaduna45.
 Art. 15. Será executada no Brasil a sentença proferida
no estrangeiro, que reúna os seguintes requisitos:
a) haver sido proferida por juiz competente;
b) terem sido os partes citadas ou haver-se
legalmente verificado à revelia;
c) ter passado em julgado e estar revestida das
formalidades necessárias para a execução no lugar
em que ,foi proferida;
d) estar traduzida por intérprete autorizado;
e) ter sido homologada pelo Supremo Tribunal
Federal.
Parágrafo único. Não dependem de homologação
as sentenças meramente declaratórias do estado das
pessoas.
A sentença de mérito proferida no estrangeiro é
destituída tanto de obrigatoriedade quanto de força executória na
jurisdição de outro país, em virtude da independência das jurisdições.
O art. 15 da LICC versa justamente sobre a
hipótese em que sentença estrangeira deva ser executada no Brasil,
já que tal sentença, para ser aqui executada, necessita da aprovação
do nosso órgão judiciário, constituindo o exequatur. O exequatur é o
processo através do qual a jurisdição local aceitará a sentença como
produto de um tribunal, mas indicará se ela poderá ou não ser aqui
executada, submetendo-a a exame preliminar.
 O critério utilizado adotado no Brasil em relação ao
problema da eficácia jurídica e da força executiva da sentença
estrangeira é o do juízo de delibação. O juízo de delibação é uma
modalidade de exequatur, através do qual se reconhece a eficácia da
sentença estrangeira para ser executada no território do Estado ou
para atender aos direitos adquiridos dela recorrentes, constituíndo
um prévio juízo, sem apreciação do mérito, limitado ao exame de
requisitos extrínsecos (competência, regularidade da citação e
respeito à ordem pública nacional) e da competência da autoridade
prolatora da sentença. O processo de exequatur não admite a
apresentação de novo pedido que não tenha sido apreciado pelo juiz
estrangeiro, cabendo ao juiz do exequatur somente a concessão ou a
recusa da homologação, sem poder alterar o julgamento feito no
exterior.
A execução de sentença estrangeira no juízo
brasileiro somente se dará quando presentes determinados requisitos
externos e internos.
Os requisitos externos são que a sentença seja
formalmente válida em sua jurisdição de origem, que esteja traduzida
na língua portuguesa por tradutor juramentado ou intérprete
autorizado e que seja autenticada pelo cônsul brasileiro (Súmula 259
do STF), exceto se tiver sido requisitada por via diplomática. Os
requisitos internos para que a sentença alienígena seja executada
em nosso país são os seguintes: que tenha sido prolatada por juiz
competente; citação válida das partes ou verificada sua revelia, de
acordo com a lei do local onde tenha sido prolatada a decisão;
trânsito em julgado da sentença proferida no estrangeiro (Súmula
420 do STF); sentença não contrária à ordem pública, soberania
nacional e aos bons costumes e que tenha sido previamente
homologada pelo Superior Tribunal de Justiça, de acordo com a EC
45/2004 e com o art. 483, parágrafo único, do Código de Processo
Civil, com ouvida das partes e do Procurador-Geral da República.
No que tange à sentença estrangeira meramente
declaratória de estado de pessoa, a homologação é dispensada, em
função de que este tipo de sentença independe de execução, pois por
si só representa documento idôneo para determinar uma qualidade
ou um fato, tendo mera eficácia documental.
Clóvis Bevilacqua, ao tratar do tema, ressalva que
“Se, entretanto, a sentença sobre o estado envolve relações
patrimoniais, a homologação é necessária, porque será o título
executivo, que o indivíduo apresentará, invocando a coação do poder
público, afim de lhe serem assegurados os direitos, que a sentença
declara lhe pertencerem”46.
 Art. 16. Quando, nos termos dos artigos precedentes,
se houver de aplicar a lei estrangeira, ter-se-á em
vista a disposição desta, sem considerar-se qualquer
remissão por ela feita a outra lei.
As normas de direito internacional privado,
vigentes nos diferentes Estados, não são uniformes a respeito dos
critérios normativos, motivo pelo qual se justificam os conflitos entre
as próprias normas de direito internacional privado.
O artigo 16 da LICC busca, através da corrente
da referência ao direito material estrangeiro solucionar tais conflitos,
pela qual a norma de direito internacional privado remete o aplicador
para reger dada relação jurídica ao direito substancial alienígena,
qualificador do fato sub judice, e não ao direito internacional privado
estrangeiro. Essa teoria preconiza que o juiz atenda somente à norma
de direito internacional privado de seu país, sem se preocupar com a
de outro Estado, seja ela idêntica ou não47.
Ao tratar sobre o tema, Maria Helena Diniz afirma
que “o princípio adotado pelo art. 16 é o de que a remissão feita pela
norma brasileira de direito internacional privado a direito estrangeiro
importará em remissão às disposições materiais substanciais do
ordenamento jurídico estrangeiro (sachnormweisung) e não ao
ordenamento jurídico em sua totalidade, inclusive às normas
alienígenas de direito internacional privado (gesamtverweisung)”.
Assim, afirma ainda a autora, o art. 16 da LICC
admite tão-somente a aplicação de norma substancial brasileira
aplicável ao caso vertente, por ordem da norma de direito
internacional privado do fórum e na da norma de direito internacional
alienígena, já que as únicas normas sobre conflito normativo que
poderão ser levadas em conta, para a resolução de um dado fato
interjurisdicional, serão as do fórum e não as de outro Estado48.
 Art. 17. As leis, atos e sentenças de outro país, bem
como quaisquer declarações de vontade, não terão
eficácia no Brasil, quando ofenderem a soberania
nacional, a ordem pública e os bons costumes.
 O art. 17 trata da ineficácia das leis estrangeiras
no Brasil quando as mesmas forem contrarias à soberania nacional, à
ordem pública ou aos bons costumes, submetendo a eficácia dos atos
alienígenas aos princípios descritos acima.
É sabido que o juiz é obrigado a aplicar a lei
estrangeira no caso concreto quando o impuser a norma de direito
internacional privado. O art. 17 da LICC confere ao magistrado o
poder-dever de afastá-la quando a mesma contrariar a soberania
nacional, ordem pública e os bons costumes, visto que os mesmos
constituem limites que visam a assegurar a ordem social.
Na prática, a análise da aplicação ou não da lei
estrangeira dar-se-á no momento em que o órgão judicante apreciará
o caso concreto, averiguando se sua aplicação não será contrária aos
nossos princípios de organização política, jurídica e social.
Assim, através deste artigo, observa-se uma
restrição ou limitação à aplicação de lei estrangeira no Brasil pois,
quando contrária à nossa ordem social, mesmo quando regularmente
aplicável a certo caso, terá sua competência normal afastada,
acarretando a aplicação da lex fori.
 Art. 18. Tratando-se de brasileiros, são competentes
as autoridades consulares brasileiras para lhes
celebrar o casamento e os mais atos de Registro Civil
e de tabelionato, inclusive o registro de nascimento e
de óbito dos filhos de brasileiro ou brasileira nascido
no país da sede do Consulado.
O artigo 18 da LICC versa sobre a competência
consular brasileira para redigir atos notariais em Estado alienígena,
possibilitando aos brasileiros que estejam no exterior, domiciliados
ou não no Brasil, possam se dirigir aos representantes consulares do
Brasil para requererem a lavratura de atos de competência normal de
juiz de casamento, de tabelião ou oficial do registro civil, de acordo
com sua lei nacional, que é a brasileira.
Importante ressaltar que os atos consulares
constituem exceção ao princípio locus regit actum, já que os
cônsules, no exercício de seus cargos no exterior, devem seguir as
formalidades prescritas em sua lei nacional, e não as do país onde
estão a serviço do Brasil.
No que diz respeito ao casamento, o art. 18 da
LICC, com a alteração do art. 3º da Lei nº 3.238/57, permite que o
mesmo seja celebrado no exterior perante cônsul brasileiro,
ressaltando que ambos os nubentes devam ser brasileiros, já que no
direito brasileiro exige-se a vinculação da nacionalidade dos
contraentes à autoridade consular. Ou seja, quando os nubentes
tiverem nacionalidades diversas, a cerimônia somente poderá ser
realizada perante a autoridade local, não tendo o cônsul brasileiro
competência para celebrá-la, não podendo fazê-lo quando apenas um
dos cônjuges for brasileiro e o outro for estrangeiro ou apátrida.
Após a celebração do casamento pelo cônsul, é
necessário o registro do mesmo no livro competente, no prazo de
180 dias contados da volta de um ou de ambos os cônjuges ao Brasil,
no Cartório do respectivo domicílio ou, na falta deste, no 1º Ofício da
Capital do Estado em que passarem a residir, expedindo a certidão
do casamento. Se porventura o prazo de 180 dias não for cumprido, o
casamento não é invalidado, mas nova habilitação será necessária
para retomar a possibilidade do registro49.
No caso de a lei do país em cujo território se
realizou o casamento de brasileiros não reconhecer o casamento
consular, o mesmo terá validade no Brasil50.
 Art. 19. Reputam-se válidos todos os atos indicados
no artigo anterior e celebrados pelos cônsules
brasileiros na vigência do Decreto-lei nº 4.657, de 4
de setembro de 1942, desde que satisfaçam todos os
requisitos legais.
Parágrafo único. No caso em que a
celebração desses atos tiver sido recusada pelas
autoridades consulares, com fundamento no artigo 18
do mesmo Decreto-lei, ao interessado é facultado
renovar o pedido dentro em 90 (noventa) dias
contados da data da publicação desta lei.
O art. 19 da LICC versa sobre a validade do
casamento celebrado por cônsul brasileiro no estrangeiro, de
nubentes de nacionalidade brasileira, mesmo que não sejam
domiciliados no Brasil, ou seja, validando também as núpcias de
brasileiros domiciliados no exterior.
O parágrafo único do artigo 19 determina um
prazo de noventa dias para que se renove o pedido para a celebração
do casamento quando a autoridade consular se recusar a celebrá-lo
com fundamento no disposto no art. 18 da LICC.
 Oscar Tenório51 entende que o simples pedido de
reconsideração no processo de habilitação, quando fundamentado
legalmente, já obrigaria o cônsul a celebrar as núpcias, deixando de
lado a exigência do domicílio no Brasil.
Assim, observa Maria Helena Diniz que a Lei nº
3.238/57 veio a alterar os arts. 7º, § 2º, e 18 da LICC, eliminando a
exigência do domicílio e considerando apenas o elemento de conexão
“nacionalidade”, motivo pelo qual brasileiros, domiciliados ou não no
Brasil, poderão contrair núpcias no exterior perante autoridade
consular brasileira
Notas de Rodapé
1 Raó, Vicente. O Direito e a vida do
direito. São Paulo: Max Limonad, v.1,
p.240-2 e 373-4.
2 Ferrara. Trattato di diritto civile italiano.
Roma, p. 116-7, v.1, 1921.
3 Carvalho Santos. Código Civil brasileiro
interpretado, Rio de Janeiro, 1934, p. 60-1.
4 Diniz, Maria Helena. Lei de Introdução ao
Código Civil Brasileiro Interpretada. 13.ed.
São Paulo: Saraiva, 2007, p. 67-8.
5 Gèny. Método de interpretación y
fuentes en el derecho privado. 2.ed. Madri:
Reus, p.250; Capitant. Introduction à
l’étude du droit civil, 1929, p.82-3; Limongi
França. Instituições de direito civil, São
Paulo: Saraiva, 1988, p.23; Ráo,
Vicente. O Direito. cit., v.1, p. 385-6;
Cavalcanti Filho, Teophilo. Ab-rogação da
lei por si mesma in Enciclopédia Saraiva do
Direito, v.1, p. 481-2.
6 Diniz, Maria Helena. Ob. cit., p.68;
Ferrara. Trattato, cit., p. 189-91; Batalha,
Wilson de S. Campos Batalha. Lei de
Introdução ao Código Civil, São Paulo: Max
Limonad, v.1, p.118-9;
7 Diniz, Maria Helena. Ob. cit., p.87-8.
8 Coviello. Manuale di diritto civile italiano;
parte generale, 1924, v.1, p.45.
9 Ob. cit., p. 93.
10 Ferraz Júnior, Tércio
Sampaio. Introdução ao estudo do direito,
São Paulo: Atlas, p.210 e 290.
11 Diniz, Maria Helena. Ob. cit., p.145.
12 Diniz, Maria Helena. Ob. cit., p.171.
13 Ferraz Júnior, Tércio
Sampaio. Introdução, cit., p.265.
14 Monteiro, Washington de 25 Kahn. Die dritte Haager Staaten 42 Diniz, Maria Helena. Ob. cit., p.347.
Barros. Curso de direito civil; parte geral. Konferenz, in Zeitschrift für internationals 43 Espínola; Espínola Filho. Lei de
São Paulo: Saraiva, 1967, v.1, p.43; Privat-und öffentliches Recht, 1902, v.2, Introdução ao Código Civil comentada, Rio
Bevilácqua, Clóvis. Teoria geral do direito, p.421. de Janeiro: Freitas Bastos, 1943, v.3, p.
4.ed. Ministério da Justiça, 1942, p.59. 26 Diniz, Maria Helena. Ob. cit., p.253-4. 274-304; Castro, Amílcar de. Direito
15 Diniz, Maria Helena. Ob. cit., p.173. 27 Diniz, Maria Helena. Ob. cit., p.255. Internacional Privado, v.2, p.226; Andrade,
16 Maximiliano, Carlos. Direito 28 Wolff. Private International Law, p.293- Agenor P. de. Manual de direito
Intertemporal, Rio de Janeiro: Freitas 333; Castro, Amílcar. Direito Internacional internacional privado, São Paulo, 1987,
Bastos, 1946.Vide também Diniz, Maria Privado, Rio de Janeiro: Forense, 1968, p.321-3; Tenório, Oscar. Direito
Helena. Ob. cit., p.191-2. v.2, p.85 e s. internacional privado, Rio de Janeiro:
17 Diniz, Maria Helena. Comentários ao 29 Diniz, Maria Helena. Ob. cit., p. 262. Freitas Bastos, v.2, p.356; Ráo, Vicente. O
Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2003, 30 Diniz, Maria Helena. Ob. cit., p. 263. direito, v.1, p.530; Batalha, Wilson de S.
v.22, p.163-184. 31 Monteiro, Washington de Campos. Tratado, p.367 e 386; Cavaglieri,
18RSTJ, v.7, 1991. Barros. Curso, cit., v.2, p.30. Arrigo. Lezioni di diritto internazionale
19 Porchat, Reynaldo. Da retroatividade 32 Diniz, Maria Helena. Ob. cit., p. 266. privato, Napoli, 1933, p.365 e s. e 374 e
das leis civis, São Paulo, 1909, p.22. 33 Diniz, Maria Helena. Ob. cit., p. 290. s.; RT, 577:152; RTJ, 45:317.
20 Ferraz Júnior, Tércio 34 Pillet; Neboyet. Manuel de droit 44 Diniz, Maria Helena. Ob. cit., p.363.
Sampaio. Introdução ao Estudo do international privé, 1924, p.471. 45 Diniz, Maria Helena. Ob. cit., p. 374 e
Direito, cit., p.226-7; Diniz, Maria 35 Diniz, Maria Helena. Ob. cit., p.296. 378.
Helena. Lei de Introdução.., cit., p.196. 36 Idem. 46 Bevilacqua, Clóvis apud Batalha,
21 Carvalho Santos, Código Civil. cit., v.1, 37 Diniz, Maria Helena. Ob. cit., p.302-3. Wilson. Tratado de direito internacional
p.54. 38 Diniz, Maria Helena. Ob. cit., p.307. privado, São Paulo: Revista dos Tribunais,
22 Ferraz Júnior, Tércio Sampaio. Ob. 39 Diniz, Maria Helena. Ob. cit., p.312. cit., p. 462.
cit., p.226. 40 “Art. 1.829, do CC: a sucessão legítima 47 Diniz, Maria Helena. Ob. cit., p. 417-18.
23Revista de Direito 69:117; Revista de defere-se na ordem seguinte: I – aos 48 Idem, p. 421-23.
Crítica Judiciária, 15:393. descendentes, em concorrência com o 49 Russo, José. Casamento perante
24 Código Bustamante, art. 41, reza que cônjuge sobrevivente, salvo se casado este autoridade consular. Revista Brasileira de
se terá : “... em toda parte como válido, com o falecido no regime da comunhão Direito de Família. 23:55 a 65.
quanto à forma, o matrimônio celebrado universal, ou no da separação obrigatória 50 Diniz, Maria Helena. Ob. cit., p. 442.
na que estabeleça como eficazes as leis do de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou 51 Tenório, Oscar. Direito Internacional
Privado, cit., v.2, p. 69-70.
país em que se efetua. Contudo, os se, no regime da comunhão parcial, o
52 Diniz, Maria Helena. Ob. cit., p.445.
Estados, cuja legislação exigir uma autor da herança não houver deixado bens
cerimônia religiosa, poderão negar validade particulares; II – aos descendentes, em
aos matrimônios contraídos por seus concordância com o cônjuge; III – ao
nacionais no estrangeiro sem a cônjuge sobrevivente; IV – aos colaterais”.
observância dessa formalidade”. 41 Diniz, Maria Helena. Ob. cit., p.318.