澳門特別行政區立法會

關於法律及公民權利的第三輪系列研討會
“在一國兩制原則下比較法的意義及重要性”

２０１１年１月２０日　於澳門

論文題目：
論澳門的土地立法與土地權利形態

作 者： 唐曉晴
澳門特別行政區立法會議員
澳門大學法學院副院長 副教授
Email: ictong@umac.mo

1
目錄
一、 概述.........................................................................................................................3

二、 澳門土地立法的發展過程以及其相應社會背景分析..........................................4

（一） 澳門早期的土地立法以及隱身其後的政治法律環境...................................4
（二） 澳門現行土地法規的立法背景與規範體系...................................................8
1. 立法背景................................................................................................8
2. 規範體系................................................................................................9
（三） 比較法的啟示 ─ 以土地法規的價值理念與規範體系為中心...................11

三、 澳門現行法(1980 年的《土地法》)中的土地權利形態.....................................15

（一） 實質方面：澳門土地的所有權以及其他導致土地為私人利用的權利.....15
1. 澳門土地的所有權制度......................................................................15
2. 『公家』的土地所有權......................................................................16
3. 私人如何獲得非屬其所有之土地的利用權......................................22
（1） 概述..............................................................................................22
（2） 租賃批給所產生的土地利用權..................................................22
（3） 長期租借下的..............................................................................22
（二） 形式方面：土地權利的證明方式.................................................................28
1. 土地權利的依據..................................................................................28
2. 紗紙契..................................................................................................40

2
一、 概述
本文是作者參加澳門特別行政區立法會《關於法律及公民權利的第三輪系列
研討會》所提交的論文。作者也參與了這一系列研討會的前兩輪，所提交的論文
都是與私有財產權（所有權）有關的。實際上，私有財產或所有權可能是一個永
遠都寫不完的題目，作者也不知道有沒有能力構建一個較為連貫的論述體系。不
管如何，私有財產（尤其是所有權問題）一直是作者研究工作的焦點。經過多年
的累積，作者希望以澳門實證法為背景，對這個課題作一個階段性的總結。基於
這個原因，本文在嚴格意義上並不完全是一個研討會的發言稿。文中有一些內容
其實是作者數年研究工作的沉澱，這次發表只是理順了一下內容和表述體系而
已。
當然，如果這些研究成果與研討會的主題完全無關，則作者絕對是“跑題
”了，主辦單位甚至不應該接受這樣的文章。可是，這也不是事實。作者過去幾
年的研究基本上都是遵循固定研究計劃而且預先設定範疇的，所以得出來的結
果自然也不會各不相關。
在約稿信中，主辦單位給我定的題目是：《澳門私有財產制度　─　以比較
和歷史沿革的角度為中心》（O regime da propriedade privada em Macau –
enfoque comparativo e perspectivas de evolução）。對於這一命題，我的解讀是，
主辦者從兩個方面向我提了要求：其一是內容上的要求；其二是方法上的要求。
在內容上，首先它是與私有財產有關的；其次，它應該立足澳門法律上關於私
有財產的實證制度。在方法上，主辦方似乎要求作者側重於比較和歷史的方法。
私有財產利用的各種法律制度中，最基礎甚至最重要的可能就是土地的利
用（因為在籠統區分為動產／不動產的有形財產中，不動產的社會意義和金錢
價值一般比較高，而一切不動產的基礎都是土地），所以本文選擇了規範澳門
土地利用的最基本法律制度，也就是《土地法》的立法與若干教義背景作為論述
對象。

3
二、 澳門土地立法的發展過程以及其相應社會背景分
析
（壱） 澳門早期的土地立法以及隱身其後的政治法律環境

據現行《土地法》(即第 6/80 號法律)的立法者所言，該法所參照的主要立法

模版是 1965 年第 1679 號立法性法規，並吸收了葡萄牙第 43893 號國令與第
6/73 號法律的體系與一些具體制度。

然而，正如很多其他大型立法一樣，要直接從條文的表述中了解整個制度
的操作機制以及其背後法理是十分困難的。法律必定存在於一定語境之下，要深
入理解一部法規的制度與內容，則必須探究其制定的背景。就澳門《土地法》而
言，雖然它的建制是與長達數百年的葡萄牙殖民地政策與法律直接相關的，可
是相關的文獻或理論研究均不多，我們很難像民法一樣找到大量的參考資料。

實際上，從十六世紀起，葡萄牙就逐漸開始建立起一套獨立的殖民地土地
制度。這一建制過程肇始於葡萄牙最大的殖民地　─ 巴西。開始的時候，殖民者
僅僅是通過分封制度將殖民地分封給一些軍人管理，其主要法律依據就是當時
在葡萄牙已經發展到一定程度的永佃權制度。從十六世紀到十九世紀期間，隨著
殖民地的增加，葡萄牙本國以及其殖民地政府均陸續通過一些規範性文件處理
殖民地的土地問題，而且在政策上也因葡萄牙本國政治以及其與殖民地政府的
關係而出現數次轉折。1

到了十九世紀中期以後，葡萄牙的《海外委員會（Conselho Ultramarino）》
發現過往零散的土地制度既不利於土地的利用，也不利於殖民事業的穩定發展。
於是，該委員會便於 1856 年制定了第一部系統地規範海外荒地佔用的法規，亦
即《1856 年 8 月 21 日的法律》。實際上，此一法規的制定除了立法技術以及社會
經濟方面的考慮以外，還有更大的國際政治背景：到在十九世紀，歐洲列強(例
如英國)開始覬覦非洲的土地。通過這一部法規，葡萄牙人成功地將其殖民者對
殖民土地的軍事佔領轉化為本國殖民以及其他居於殖民地的人對殖民土地的合
法權利。

撇開其政治背景，這一部法規對殖民地領土的法制化管理也確實是一個較
大的進步；它詳細地規定了葡萄牙子民以及外國人取得荒地的資格及方式（主
要是買賣合同以及長期租借〔aforamento〕）、總督的批給權限、承批人的義務、
土地的測量與劃界以至描述了作為承批人權利形式條件以及證明方式的所謂『名

1
關於葡萄牙在巴西與非洲殖民地的土地制度的詳細發展過程，參看 António Martinez Valadas
Preto, O Regime de Terras do Estado em Moçambique, in A Questão das Terras em Macau - Doutrina,
n ﾟ Especial da Revista Jurídica de Macau, 1997, págs. 9ss.
4
義〔titulos〕』或『書狀〔carta〕』2。

在這部法規頒布後不久，一件在葡萄牙法律發展史上的大事（葡萄牙第一
部現代意義的民法典《塞亞布拉法典》於 1867 年通過並於 1869 年延伸適用於各
海外省 ）的發生卻對該法的適用帶來巨大的衝擊。1856 年制定的殖民地土地立
法具有封建極權思想的根源；它混淆了領土與所有權的概念，其土地權利關係
乃建立於皇室與其子民之從屬關係基礎上的。另一方面，《塞亞布拉法典》卻是
一部深受充滿個人主義思想的《法國民法典》影響的立法；它恢復了所有權的絕
對性，同時又強調意志的自由。按理，兩部如此不協調的立法是難以共存的，而
毫無疑問的是，《塞亞布拉法典》所承襲的自由思想才是當時葡萄牙本國的主流
然而，當涉及到殖民地利益時，當局者的思路卻不一樣。對於信奉自由主義的立
法者而言，在殖民地的財產權立法中繼續使用充滿封建和極權意識形態的概念
誠然是醜陋無比的，但是在政治與社會現實（尤其為保護海外殖民地的土地所
有權）面前還是要作出妥協3。實際上，也不僅僅是作為殖民主的葡萄牙陷入這
樣的思想矛盾，基本上所有殖民統治都會產生這樣的矛盾， 4自由主義思想與殖
民統治一開始就是格格不入的。

於是，儘管土地所產生的一系列關係難以涇渭分明地以公法私法區分，但
是葡萄牙學說出於化解上述矛盾的意圖，還是認真地設立了分界線，指出土地
立法規範的是國家與個人之間的關係，而《塞亞布拉法典》則規範個人與個人之
間的關係5。然而這一區分不容易實現，一直以來，殖民地的土地法律制度一向
都 是 以 民 法 上 的 永 佃 權 為 依 託 的 ， 這 一 點 從 1856 年 的 土 地 立 法 使 用 了
『aforamento』以及『enfiteutas』6這些術語即可印證。因此，這種分中有合，合中

2
例如，該法第 56 條第 3 段規定: “A posse dos terrenos, ou comprados ou aforados, não poderá ser
tomada nem conferida senão à vista das respectivas cartas, passadas em devida forma; nem os
compradores ou enfiteutas poderão fazer contrato algum sobre os mesmos terrenos enquanto lhes
não forem dados ou distribuídos”. 轉 引 自 António Martinez Valadas Preto: O Regime de Terras do
Estado em Moçambique, in A Questão das Terras em Macau - Doutrina, n ﾟ Especial da Revista Jurídica
de Macau, 1997, págs. 30 ss.
3
關於本自然段的論述，詳情請參看 António Martinez Valadas Preto: O Regime de Terras do Estado
em Moçambique, in A Questão das Terras em Macau - Doutrina, n ﾟ Especial da Revista Jurídica de
Macau, 1997, pág. 37.
4
例 如 英 國 在 非 洲 的 殖 民 就 遇 到 類 似 的 情 況 ， 參 看 T.W. Bennett: African Land – A Histroy of
Dispossession, in Southern Cross Civil Law and Common Law in South Africa, Clarendon Press Oxford,
2005, pg. 69；又例如雖然巴西在十九世紀初期已經脫離葡萄牙獨立建國，但是建國初期的政府
仍然充滿殖民色彩。這就不難理解何以該國獨立後近一百年都沒有參照葡萄牙的《塞亞布拉法
典》或其他同期的法典制定一部本國的民法典，而是一直適用極權時代的《菲莉普律令》
。關於此
一細節，請參看拙著，《澳門民法與巴西民法的共同淵源與不同進路》，載於《澳門橋 - 通向拉丁
美洲》，澳門亞太拉美交流促進會，2006 年版，第 83 頁。
5
參看 António Martinez Valadas Preto 的上述著作，第 37 頁。
6
前者在澳門被翻譯成『長期租借』，但是在葡萄牙法中，它與『永佃權(enfiteuse)』同義，而後一
個概念則指永佃權人。關於『永佃權 (enfiteuse)』制度在葡萄牙的起源，參看 Mário Júlio de
5
有分的關係一直困擾著法律人。

在上述法律背景下，《塞亞布拉法典》與殖民地的土地立法在適用上產生衝
突是必然的。首先，《塞亞布拉法典》的所有權絕對概念使很多人對原有的永佃
權制度是否可以繼續存在抱有疑問。其二，《塞亞布拉法典》規定，當占有人的
占有符合一定特徵 7的情況下，得通過積極時效（prescrição positiva）而取得不
動產所有權8，而且該法典還沒有將適用此一制度的對象局限於葡萄牙公民。

有意見認為，倘若《塞亞布拉法典》的時效取得制度完全適用於殖民地，則
國家為殖民所作的一切努力將全部付諸東流。 9 所以當立法者將該法典延伸適用
於殖民地（澳門明確地被包括在內）時，是特別小心謹慎的；尤其是在涉及所
有權還轉移的領坮，立法者以一個獨立的命令（即葡萄牙 1869 年 11 月 8 日的
命令第 5 條）對所有權的取得與移轉作出了特別的安排：“在海外，所有權的
登記繼續為強制性，正如先前的 1865 年 10 月 17 日之命令所通過的《房地產權
利法典》第 10 條所規定的一樣。”10

眾所周知，《法國民法典》創造性地採納了所有權轉移的意思主義，使不動
產所有權的取得不取決於登記，這一制度也成了《法國民法典》的一個重要特徵
仿傚《法國民法典》的《塞亞布拉法典》在這個問題上當然不甘後人地繼受其前輩
11
可是當涉及海外殖民地土地的情況，立法者卻又指登記屬強制性，而且適用
《房地產權利法典》第 10 條的規定。不可否認的是，在葡萄牙，《房地產權利法
典》第 10 條的規定是否真的規定了強制性登記並不是一個毫無爭議的問題。然而
無論如何，上述 1869 年 11 月 8 日的命令第 5 條的行文本身就等同於對《房地產
權利法典》第 10 條作了一次權威解釋：對海外殖民地而言，登記是取得所有權
的必要條件。

換言之，儘管在葡萄牙本土由於《塞亞布拉法典》的生效，其採納的意思主
義所有權轉移模式使所有權的取得與轉移不取決於登記，可是海外殖民地的登
記制度卻建基於完全不一樣的法理基礎。上兩個世紀的葡萄牙學者與司法實務人
員可能並沒有意識到，這樣的一個差異其實並不僅僅是登記法上的差異，而且
還會影響到整個不動產所有權的深層制度（因為按照意思主義的所有權轉移模
式與其他模式解釋所有權的轉移是有不一樣的說理體系的，而當葡萄牙立法者
Almeida Costa, Origem da Enfiteuse no Direito Português, Coimbra Editora,, 1957, págs. 31ss.
7
參看《塞亞布拉法典》第 517 條, 見 Código Civil Português, actualizado por A. Rocha de Gouveia,
Lisboa, sem data, pág. 93.
8
參看《塞亞布拉法典》第 519 條。
9
他認為可以通過對《塞亞布拉法典》第 479 條的解釋而排除取得時效制度對殖民地土地的適用。
關於此一意見請參看該作者的上述著作，第 39 頁。
10
Artigo 5, “Continua sendo obrigatório no ultramar o registo do domínio, como o era pelo artigo 10.ﾟ
do Código de Crédito Predial, aprovado por decreto de 17 de Outubro de 1865.” 見 Código Civil
Português, actualizado por A. Rocha de Gouveia, Lisboa, sem data, pág. 3.
11
關於意思主義所有權轉移模式在法國的形成以及其向葡萄牙的傳播，詳見本文第二部分。
6
在殖民地上改變了民法典上的所有權體系，卻不願意改變其登記制度，當中所
產生的矛盾可想而知）。

第二部曾適用於澳門的土地立法是 1901 年 5 月 9 日的《海外省土地批給》法

律召令(carta de lei)，這一法規第一條就宣示海外省所有未曾被個人按葡萄牙法
律取得作為私人財產的土地均屬國家財產。實際上，這一條法律並沒有改變任何
現狀，在它生效之前的各個法規均體現相同的原則。在土地批給制度方面，這一
法規嚴重限制了非葡萄牙人獲得批給的機會（參看該法第四十三條）。這個法律
帶 來 的 一 個 較 為 重 要 的 改 變 是 特 別 為 印 度 設 立 了 租 賃 批 給 （ concessão
porrendamento）以取代臨時佔有（Ocupação provisória）制度。但是除了印度以
外的其他殖民地均以長期租借或永佃權的租賃制度。1901 年的法規還為原住民
的土地設立了特殊的保護制度，規定原住民的土地不得被非原住民占據或侵害，
以建立殖民的和諧與合作關係。1901 年的法規又在同年的 9 月份被一系列規章
所補充，當中包括了批地的行政程序、地籍系統的建設，等等。另外，還組成土
地委員會監管承批人按既定目的使用土地，有否切實履行合同條款，以及如何
與原住民共處，還規定了免公開競投或劃撥土地的條件。

歷史上澳門曾適用葡國 1901 年 5 月 9 日的《海外省土地批給》律令（carta

de lei），

在 1908 年 3 月 11 日由工程公所公務司曾頒佈《暫定澳門批地章程》（公佈
在澳門憲報 1908 年 4 月 8 日第 14 號附報）。

澳門首部較為完善的土地立法是 1928 年 5 月 19 日第 18 號省立法性法規

《澳門省土地批給規章》。

1940 年 2 月 3 日第 651 號立法性法規《澳門殖民地土地批給規章》對土地事宜

重新立法，但改動不大。葡萄牙 1961 年 9 月 6 日的第 43893 號國令《海外省土地
佔用及批給規章》明確指出其不適用於澳門，但作為該國令的解釋性法律的
1967 年 1 月 6 日第 47486 號國令卻在同年 2 月 11 日在澳門政府公報上公佈。對
於後者是否適用於澳門，各方爭議不斷。1965 年 8 月 21 日第 1679 號立法性法規
《國有土地佔用及批給規章》對 1940 年的法規進行了較大幅度的改動，並在序言
中聲稱“本法規之制訂是以 1961 年 9 月 6 日的第 43893 號國令所集合之技術及
學術上的教益為基礎的”。葡萄牙的 1973 年 8 月 13 日又頒佈了第 6/73 號法律
《海外土地法》，該法典未適用於澳門，但對於澳門後來的土地立法產生了直接
影響。另外，該法在制定時又諮詢了當時處理相關事務的 Câmara Corporativa，
並由後者出具詳細的意見書，對草案涉及的各種問題作了深度分析。值得注意的
是當時的澳門著名律師宋玉生先生也是其中的成員，並直接參與了諮詢。12

參看 Paecer da Câmara Corporativa sobre o Projecto de Proposta de Lei de Terras do Ultramar, in A

12

Questão d Terras em Macau, Doutrina, Revista Jurídica de Macau, N.º Especial, 1997, pág.115ss.
7
（弐） 澳門現行土地法規的立法背景與規範體系
1. 立法背景

1980 年 7 月 5 日的澳門《土地法》，是以 1965 年第 1679 號立法性法規為基

礎的，並吸收了葡萄牙第 43893 號國令以及第 6/73 號法律的編制體例以及大部
分內容，該法構成了現行澳門《土地法》的基本架構。由於 1973 年《土地法》的很
多條文都被澳門土地法採納，所以上面所提到的意見書對解釋澳門土地法的一
些制度有很大助益。

根據立法前言，立法者在上世紀八十年代制定《土地法》時主要考慮的問題
如下：ａ)澳門的特有情況，澳門地區面積細小及人口密度高，幾無農作業，可
動用的地段及計劃填海取得的地段均主要作為都市用途，建築物的高空發展及
城市舊有部分的佔用已達飽和，木屋及其他臨時建築物散佈在無主土地上，離
島地區有不少面積非細小的地段單憑私文書（所謂「紗紙契」）主張所有權或占
有等等。ｂ)相關法規無法配合社會需求，在第 1679 號立法性法規經實施若干年
後，對澳門顯著經濟規模的大型建設落實及對都市建設顯著增長等所引致的其
他問題的解決，顯示出有不大適合之處。

為了處理這些問題，立法者當時採取了以下應對措施：應全部或局部保留
作特別用途的地段，將不列入使用及佔用土地的一般制度內；容許出售不足作
正常建築用途的零碎地段，但該等地段須與取得人完整所有的地段相毗連，且
對其他相連地段的所有人或承批人係無可利用者； 將不動產租賃與長期租借並
列，作為處置都市性或具有都市利益的地段的方式； 訂定自然人或法人得在批
地中具有地段面積的最高限額，但不妨礙基於本地區利益而訂定的例外情況；
訂定有關批出地段的租金可以調整的情況，並訂明承租人方面的聲明異議及採
用仲裁的程序； 規定在批出地段前須作公共拍賣，並定出該拍賣應予免除或可
予免除的情況； 容許行政當局有權將全部或局部不動產租賃方式轉換為長期租
借方式； 倘對所批出地段的加速利用有所幫助時，許可轉租；訂定與地段臨時
性、確定性劃界有關的規定；訂定承批人的權利與義務；設法確保所批出地段的
利用，以消除投機手段，而該等手段往往以申請改變用途作為掩飾；簡化佔用
及批給的程序，並對程序內當事人的替換以及對批出所衍生狀況的移轉等予以
規範；試圖消除在物業登記局所作臨時登錄及有關失效而引致的不便：涉及批
給所衍生狀況的移轉，在合同訂定概括性許可或在遞交許可該移轉的批示的認
證副本時，方能繕立公證書；就臨時性批給的失效、租賃的解除以及在地段上可
能作出的改善物歸屬等事宜引入規定；審慎維護本法律生效前已產生或開始的
狀況；對失效的臨時登錄予以續期，希望現存的許多不規則情況在如今定出的
一年內得以補正；以「紗紙契」作交易憑證之地段的法律制度，日後因應總督預
先提出的法律提案而訂定。

澳門《土地法》生效後，在隨後兩年內，立法者分別透過第第 5/81/M 號法

8
律及第 2/82/M 號法律對租賃登記的問題進行了一些技術性小修改。較大的修改
只出現在 1983 年與 1984 年。第 8/83/M 號法律所修改的地方多達二十餘處，但
是這些修改均未觸及任何結構性或基礎性的規定，而只是為了簡化“由確定性
批給租賃而衍生之情形在移轉時的官僚程序＂。更重大的修改見於第 78/84/M
號法令。這一次修改減少了對土地出售的限制，加強了對批給土地之監察。此後
土地法一直保持穩定，進一步的修改要到 1991 年才發生。立法者在這一年內對
土地法作出了兩次修改，第一次是第 8/91/M 號法律，第二次是第 13/91/M 號法
律，兩次修改涉及的都是一些技術上的問題，增加了批給的靈活性。

三年後，立法者為了解決日益繁多的關於無主土地的權利問題，又透過第
2/94/M 號法律對土地法進行了大規模的修改，但其中最重要的修改是對該法第
五條的富有創造性的重新訂定。該規定解決了大量無正當名義的房地產長期占有
人的尷尬地位，借助分割『直接所有權（dominium directum）』與『利用所有權
（dominium utile）』的理論13，確認了時效取得本地區私產之房地產利用權的可
能性。

由此，以第 6/80/M 號法律為基礎，隨後的七次修改與之共同組成現行澳門

土地法的基本框架。

2. 規範體系

在規範澳門土地利用的各個法規中，最主要的當然是以《土地法》為名的第
6/80/M 號法律(Lei)以及其七次修改：分別為第 5/81/M 號法律(Lei)、第 2/82/M 號
法律(Lei)、第 8/83/M 號法律(Lei)、第 78/84/M 號法令、第 8/91/M 號法律(Lei)、第
13/91/M 號法律(Lei)以及第 2/94/M 號法律(Lei)。

在結構上，此一法規共分為十四章、203 條。當中包括：第一章《澳門公產、
私有財產及財產》；第二章《保留地》；第三章《聚居地》；第四章《無主土地的分
類及佔用條件》；第五章《無主土地的處置，出售、批出及佔用》；第六章《劃界》
（第七章），承批人的權利與義務（第八章），批出及佔用的程序（第九章），
程序當事人的替換及批出所衍生狀況的移轉（第十章），程序和批出的終止
（第十一章），地籍、物業登記及執行機關（第十二章），處罰（第十三章），
最後及過渡性規定（第十四章）。

除了這部形式意義上的《土地法》外，澳門還有幾部法律是與《土地法》密切
相關的：

－ 首先是《地籍法》：地籍系統的存在是土地的規範管理以及土地所有權
的享有及交易的重要前提，因此一些國家會將地籍制度規範於土地法內。在澳門

這一創新的最大問題在於，分割『直接所有權（dominium directum）』與『利用所有權
13

（dominium utile）』的理論與現代民法中的物權類型理論之間是否相容一直是一個頗有爭議的
問題。立法者或其後的法律適用者對於如何處理這一法理上的矛盾似乎沒有作過任何說明。
9
《地籍法》（即第 3/94/M 號法令）是獨立於土地法而制定的一個單行法規。

－ 其次是涉及都市規劃的體系：關於土地利用的整體規劃，《土地法》本
身發揮了一些作用，但是到現在為止，“澳門並未建立起明確和完整的城市規
劃法律體系。現時，本澳的城市規劃法律體系主要由與城市規劃活動相關的各種
專門單行法律法規及行政指引構成，如《都市建築總章程》 、
《土地法》、
《防火安
全規章》、 《文物保護法規》
、《澳門地區指導性規劃指引》和一系列的行政指引等。
”14

－ 然後是土地登記體系：在澳門，相關是宜由《物業登記法典》（即第
46/99/M 號法令（第 1 條至第 10 條））規定。

－ 然後是土地權利的界定。現時由《澳門民法典》物權篇作規定。

－ 關於對土地的利用限制方面，涉及的單行法較多。包括第 79/85/M 號
法令即《都市建築總章程》、第 6/99/M 號法律即《都市房地產的使用》、第
106/2005 號行政長官批示即《公共地方總規章》、正在制訂過程中的《文化遺產保
護法(草案)》，以及正在制訂中的《舊區重整法》，等等。

－ 對土地利用的稅收方面，《物業轉移稅以及繼承及贈與稅法典》(第三條
第一款 g 項) 第 5/99/M 號法律作出了規範。

－ 關於土地交易的問題，其規定主要見於《澳門民法典》的總則、合同與
物權三部份。

－ 關於土地的徵收與徵用方面，在澳門均由單行法規定，如第 12/92/M
號法律（第 6 條至第 7 條）、第 43/97/M 號法令（第 53 條至第 58 條）。

最後，土地利用的監管主要由《土地法》本身進行規定，但這些規定略顯簡
陋。

（参） 比較法的啟示 ─ 以土地法規的價值理念與規範體系為中心

在這麼短的篇幅內要做好整個土地法立法體系的比較研究是不太可能的，
因此本文也不打算作這樣的嘗試。然而，由於土地立法是本文作者一直關注的課
題，而在各國立法體系比較方面，作者所領導的『修改澳門土地法專家小組』在
過去一段時間已經組織了一批國內外的專家學者，進行了較為深入的研究和面
對面的研討，所以本文將直接採納先前研究的成果作為這裏的討論起點。
對於土地權利與土地利用的規範，各國有不同體系，而且經常分散於不同

『對構建現代化與科學化的城市規劃體系的探索(諮詢文本)』，澳門特別行政區政府 城市規劃
14

內部研究小組，2008 年，第 28 頁。
10
法規之中。然而，以一部較大的法律（法規）規範土地的使用也是較為常見的。
例如：中國內地有《土地管理法》15；台灣有《土地法》16；新加坡有《國家土地
法》與《國家土地規則》17；香港則有《土地條例》以及一套特殊的賣地機制18。最
後，非常值得我們關注的是，一些歐洲國家以及拉非(包括葡語系)國家最近都修
改了土地法，而且在立法指導思想（價值理念）和編制體例上都帶來了一些新
的東西，澳門立法者對於這些新發展當然是需要注意的19。
在價值理念方面，最值得我們注意的應該是『可持續發展原則』。可持續發
展的概念現在被廣泛應用於政治、經濟、社會、環境和法律等各個領域。但該概念
的出現首先是在環境範疇，尤其是關於發展中國家保存自然資源的政策問題。
『可持續發展』一詞的廣泛應用濫觴於 1992 年的全球峰會(『聯合國關於環境與發
展的會議』)以及一份由『世界環境與發展委員會』製作的報告。2002 年的《約翰內
斯堡聲明》鈎劃出從 UNCED 到 WSSD 所走過的道路，指明了當前的挑戰，而且
表達了對可持續發展的承諾，突出了多邊主義以及實際行動的重要性。20從上個
世紀末開始，可持續發展原則基本上已經被世界各國接納為一個全球性的政策，
但是這一政策是否有可能在法律層面落實或該如何落實則有不同的演繹。在過去
的二十多年，撇除各國在政治層面的磋商以外，法學界一般在國際法（尤其國
際經濟法與環境法）的範疇討論可持續發展的議題。21 然而，國際法上所承擔的
義務總會落實為一定的國家政策與立法。所以，一旦可持續發展被確立為一項價
值目標，則相關的國內立法亦必須有所反映。可持續發展原則當中一個重要的議
題就是資源利用的問題。在各種自然資源中，土地屬於總量已定、不可增加、但
又需求不斷上升的稀缺資源，而且又是人類社會經濟及城市化發展的直接基礎，
所以土地資源的利用自然就與可持續發展原則掛鈎。在上世紀末以及本世紀最初
數年的法律與政策實踐中，土地資源的可持續發展利用一般通過土地政策以及
都市計劃實現。22但是近年來，已經開始有一些土地立法將此一原則落實成為法
15
關於中國內地的《土地管理法》以及其與澳門土地法的比較，參看孫憲忠：《中國內地與澳門
特別行政區土地法律制度的比較研究》，載《土地法改革的新趨勢》（唐曉晴主編），澳門大學，
2010 年，第 17 頁以下。
16
關於台灣土地法的結構與內容，參看陳立夫：《土地法總檢點》，載《土地法研究》，新學林出
版社，2007 年，第 2 頁以下。
17
參看張強術：《新加坡國有土地（割讓，劃撥）制度》，載《土地法改革的新趨勢》（唐曉晴主
編），澳門大學，2010 年，第 125 頁以下。
18
對香港的土地制度的分析可見，吳世學：《建立一個更加透明的批地程式：對香港的賣地機制
的批判》，載《土地法改革的新趨勢》（唐曉晴主編），澳門大學，2010 年，第 137 頁以下；黎
偉聰：《合同規劃模式：綜合國家規劃、合同自由、公眾參與和忠誠相融合　─　反思香港土地
租賃制度》，同上，第 163 頁以下。
19
一位專門研究歐洲與拉美土地法的奧地利學者曾經參加由本文作者所領導的修改澳門土地法
專家小組，並為小組撰寫了論文與報告。Judith Schacherreiter: Land Law in Euroope – Report for the
preparation of a land law reform in Macau, July 2009, University of Vienna；ibid. 《土地改革中的經濟利
益與人權保障》，載《土地法改革的新趨勢》（唐曉晴主編），澳門大學，2010 年，第 4 頁以下。
20
See, Marie-Claire Cordonier Segger and Ashfaq Khalfan, “Sustainable Development Law – Principles, Practices,
& Prospects”, Oxford University Press, 2006, pg. 15-16.
21
經過長時間的學術討論，ILA(Internation Law Association)終於在 2002 年發表了 New Delhi Declaration on
the Principles of International Law Related to Sustainable Development，並列出了國際法關於可持續發展的七
項原則：a) The duty of States to ensure sustainable use of natural resources; b) The principle of equity and the
eradication of poverty; c) The principle of common but differentiated responsibilities; d) The principle of the
precautionary approach to human health, natural resources and ecosystems; e) The principle of public
participation and access to information and justice; f) The principle of good governance; g) The principle of
integration and interrelationship, in particular in relation to human rights and social, economic and environmental
objectives.
22
See, Lin Heng Lye, “Land Use Planning, Environmental Management, and the Garden City as an Urban
11
律條文。當中較有代表性的可能是西班牙於２００７年制定的新《土地法(Ley de
Suelo)》，即 Ley 8/2007, de 28 de mayo，以及隨後（於２００８年）補充制定的
法令，Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de Junio。23 該法的第一條就開宗明義
地表達了土地立法與基本權利之保障以及環境保護等新的價值理念的關係24。第
二條更直接以『都市可持續發展原則』為標題。根據該法第二條第二款規定，土
地的管理取得與變更均應遵循自然資源的合理利用原則，並配合經濟發展；土
地的利用還須考慮其社會功能以及憲法上對兩性平等、環境保護等方面的要求 。
25
根據該法的立法理由，可見立法者試圖以土地法解決一系列的社會矛盾以及
實現多個憲政目標，而這樣一個立法選擇其實是西班牙多年的司法（尤其是憲
法的司法解釋與評論）與立法實踐的沉澱並與其當時的社會狀況及民眾訴求有
關。26
對 歐 洲 以 及 發 展 中 國 家 的 土 地 立 法 與 政 策 有 深 入 研 究 的 Judith
Schacherreiter 博士在一篇論文中非常有啟發性地區分了土地管理的「市場導向
方法」與「人權導向方法」。她指出：“這種方式不再把土地的經濟價值放在第一
要位，而是把土地及獲取土地當做獲取某種社會權力的方式，即人有獲得食物
住所保障以維持生存的權利。這種方式的重要法律依據是聯合國大會於 1966 年
通過的《經濟、社會、文化權利國際公約》。來自 2004 年歐盟土地政策指引和聯合
國人民署的引文，闡述了人權導向方法的要點。歐盟土地政策指引提到，正如國
際公約規定的那樣，雖然獲得土地不被當做是基本人權，但它可以作為獲得人
權的一種根本途徑。文件還提到，土地所有權並不是提高居住保障的最好辨法，
也並非總是產生巨大的投資和生產力。文件認為土地政策是一種對權利分配的政
治考慮，多方面的土地問題要求把土地問題放在更廣泛的歷史、政治、經濟和社
會環境下，運用更謹慎、務實的事實方案解決。”27
從以上論述可見，「人權導向」模式的土地立法已逐漸形成趨勢。然而，必
須注意的是，所謂「人權導向方法」只不過是點出土地立法與人權保障間的密切
關係，而不是指土地法可以完全不關注市場。否則，這樣的法律就會徹底變成人
權法而不是土地法了。
對澳門將來的土地立法而言，「人權導向」的理念當然值得關注。立法者甚

Development – approach in Singapore, in Land Use Law for Sustainable Development”, Cambridge University
Press, 2007, pgs. 374 ss ; Sunee Mallikamarl and Nuntapol Karnchanawat, “The Law and Preparation of
Environmental Management Plans for Sustainable Development in Tailand”, Cambridge University Press, 2007,
pp. 397ss ; Amber Prasad Pant, “Nepal’s Legal Initiatives on Land Use for Sustainable Development”, Cambridge
University Press, 2007, pgs. 417ss.
23
關於西班牙新《土地法》的特徵，參看 Enrique Sánchez Goyanes: Ley de Suelo – Comentario
sistemático del texto Refundido de 2008, La Ley –Grupo Wolters Kluwer, 2009, p.25 – 132.
24
Véase Ley 8/2007, de 28 de mayo, artículo 1. Objecto de esta ley: “Esta Ley regula las condiciones
básicas que garantizan la igualdade n el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los deberes
constitucionales relacionados com el suelo en todo el território estatal. Asimismo, estabelece las bases
económicas y medioambientales de su régimen jurídico, su valoración y la responsabilidad patrimonial
de las Administraciones Públicas en la matéria.”
25
Artículo2, “Ley De Suelo”, Boletín Oficial de Las Cortes Generales, Congreso de Los diputados VIII Legislatura, 18
de mayo de 2007, pág. 243.
26
參看 Enrique Sánchez Goyanes(Director),“Ley de Suelo – Comentario sistemático del Texto Refundido de 2008”,
La Ley, Edición 2009, págs. 26ss, 156ss.
Judith Schacherreiter:《土地改革中的經濟利益與人權保障》，載《土地法改革的新趨勢》（唐曉晴
27

主編），澳門大學，2010 年，第 43-44 頁。

12
至可考慮將可持續發展原則確立於法律條文內，但是由於澳門特別行政區有自
身的獨特憲政背景、司法實踐經驗以及社會經濟環境，所以在確定該原則的具體
內容以及在相關制度上如何體現該原則時，應立足於自身的社會特點與需要。
澳門政府剛剛在２０１０年１２月１５日發佈的《土地法諮詢文本》第一條
就規定了「可持續發展原則」，這是立法價值理念的一大進步。除此以外，該諮
詢文本還在第９條、第１４條、第 18 條、第 54 條、第 109 條、第 111 條，以及其他
公共利益作為調節機制的規範中貫徹了該原則。28在這裏必須指出，正如其他國
家的經驗所示，土地資源的可持續發展利用不是單靠一部《土地法》就可以達成
的，它更仰賴於土地政策以及都市計劃。所以，在「可持續發展原則」明確被立
法者採納的情況下，當《土地法》指向都市規劃時，應理解為任何層次的都市規
劃均須遵循可持續發展原則。
在編制體例方面，各國土地立法有不同的取向。例如台灣現行《土地法》規
範了土地使用、土地稅及土地徵收等內容。中國內地的《土地管理法》規範了總則、
土地的所有權和使用權、土地利用總體規劃、耕地保護與建設用地。西班牙的新
土地法在體例上較為新穎，它除了在第一章宣示了「都市可持續發展原則」外，
又在第二章規範了一般只會在憲法上出現的關於公民基本權利和義務的條文，
以及一般在民法上規定的關於土地上之所有權內容的條文。然後就是土地的使用
估價與徵收。甚至土地稅收、行政訴訟、登記等內容。體系可謂龐雜之極。
以上觀之，各國土地立法的規範體系差別很大。較為統一的主要是土地的使
用和管理部分的條文。筆者相信，這種體系上的差異是基於多方面的原因的。有
價值取向的問題，也有與法律秩序內其他制度銜接的問題，不一而足。
必須注意的是，雖然土地立法具有重大的社會經濟意義，但與民法典那樣
植根於深厚羅馬法與法典化傳統的法規不一樣的是，土地立法一直以來都是以
單行法形式出現，屬高度政策性與工具性的立法。它從來都不是法律體系化“科
學＂工程的典範。
本文認為，基於對現存生活秩序的尊重，立法者在有機會修改法律時應當
遵守的一個原則是：只有當社會或經濟生活向立法者提出訴求時，立法者才應
該通過立法改變現存狀態。立法者不應以大眾的生活作為其奇思妙想的試驗場，
為純粹的所謂“技術＂改進而隨意“干擾＂既存秩序。當然，假如一部法律已經
無法追上生活，需要進行大規模修改時，立法者應該有足夠的能力建立一個更
完善的體系。只是這種機會不是每一個法律人都能遇上的。
關於澳門現行《土地法》的體系，其實在它制定之初已經得到葡萄牙學者的
讚賞。由於制度銜接的問題，也不宜隨便學習那一個國家將結構重大調整。它的
主要弱點在於，土地的利用規範與政府的土地政策和都市規劃（或稱城市規
劃）缺乏有機的連繫。
在《土地法諮詢文本》（二零一零年十二月）中，這一情況已經得到改善。
其第 2 條第 6 款、第 9 條、第 14 條、第 23 條、第 34 條，以及其他很多條文都以接

不過在 12 月 15 日舉行的諮詢文本說明會中，也有專業人士認為此文本的環保機制尚嫌不足，
28

參看 2010 年 12 月 16 日《澳門日報》
13
入的方式指向城市規劃。所以土地法可以獨自制定，不需要因為等待配套措施而
墮入無法展開工作的死胡同。無論城市規劃先於或後於土地法制定，只要一經制
定，則一切土地利用都會自動與之接合起來。最後，在這裏必須指出的是，依作
者的理解，《土地法諮詢文本》中所指的『城市規劃』是一個廣義的概念，其具體
意義將只會在法律適用時才得到落實。

14
三、 澳門現行法(1980 年的《土地法》)中的土地權利形態
（壱） 實質方面：澳門土地的所有權以及其他導致土地為私人利用的權利

1. 澳門土地的所有權制度

按照『公有與私有對極劃分』的概念，澳門的土當然也可以被劃分為屬公家
還是屬私人的。《澳門特別行政區基本法》明確承認私有財產（包括土地權利）
而現行《土地法》也開宗明義地在第 1 條規定了澳門土地可屬私人所有。該法第 5
條第 1 款更進一步闡明：“土地系由非公法人之他人確定設立一項所有權者，
一概視為受私有產權制度約束。”由於現行土地法制定於澳門特別行政區成立之
前，所以也可以肯定當時的法律也是承認土地得由私人擁有的。

在日常用語之中，『公』與『私』的對立更像是先驗地存在於人的思想內，所
以人們使用這一對概念時，可以完全不考慮其定義。可是要求嚴謹的法律用語中
就不是這麼一回事。土地權利屬『公』或『私』的對立命題至少必須以『所有權』
（私有）這個概念為前提。在這個前提之下，才有可能判別是私人還是公家對特
定土地享有所有權。

在澳門的所有土地之中，所有權肯定屬於私人的只占很少的比例，大部份
土地均屬抽象意義上的『公家』所有29。對於屬私人所有的土地，正如現行《土地
法》第５條所指一樣，繼承葡萄牙法律傳統的澳門一直適用民法典物權編所規定
的所有權制度。然而，對於所謂“屬公家所有的土地”，則首先必須解決究竟
『誰是公家』這個不太容易回答的問題。

不容易是因為作為權利主體的『公家』是會隨政治環境而改變的。例如，在
現行《土地法》出台之前，葡萄牙在二十世紀七十年代以前為其殖民地制定的土
地立法中30，作為權利主體的『公家』指的是葡萄牙這個國家。可是，自 1974 年
葡萄牙革命以後，《澳門組織章程》及《葡萄牙共和國憲法》先後頒布，澳門取得
了一個較為特殊的法律地位。在《葡萄牙共和國憲法》中31，已承認澳門不屬其領
土，而只是受其管治的一個地區。因而，在此之後所制定的立法中，先前作為權
利主體的公家就變成了『澳門地區（território de Macau）』，也就是說，原本屬
於 “國家”的土地一下子就變成屬於“本地區”所有。回歸後，隨著《澳門特別
行政區基本法》開始生效，大部份澳門『公家』土地的權屬又發生了巨大的變化。

29
根據政府於２００８年發出的『《土地法》及其配套法例初步檢討建議諮詢文本』第 56 頁所提
供的資料，澳門土地總面積為２９．２平方公里，其中屬私人所有者佔１．２平方公里，以租
賃批出者占８．９平方公里，以長期租借批出者占０．５平方公里，無償批出者占０．６平方
公里，未有批出又不屬私人所有者占１７．３平方公里，其他性質用地０．７平方公里。
30
包括 1965 年的第 1679 號立法性法規，1940 年的第 651 號立法性法規以及 1928 年的第 18 號
省立法性法規。
31
參見 1976 年《葡萄牙憲法》第五條。
15
基本法第 7 條規定：“澳門特別行政區境內的土地和自然資源，除在澳門特別
行政區成立前已依法確認的私有土地外，屬於國家所有，由澳門特別行政區政
府負責管理、使用、開發、出租或批給個人、法人使用或開發，其收入全部歸澳門
特別行政區政府支配。”　針對基本法的這一規定，回歸前（在 1998 年）便有
人提出：“根據基本法，澳門土地只可為屬於國家所有或私人所有”32。回歸後，
上述觀點不僅為學術界所接受，亦為司法界所贊同。在終審法院第 41/2007 號合
議庭裁判中，即明確指出：“這一規範不得不意味著除了在澳門特別行政區成
立前，依法最終確定私人所有權（如《土地法》第 5 條第 1 款所明示那樣）的土
地外，所有位於澳門的土地均為國家所有”。實際上，在回歸之日，政府更頒佈
了《回歸法》，規定在適用原有法律時，任何與澳門特別行政區的新憲政地位不
符的表述必須作出必要的配合。所以，雖然《土地法》條文的文字沒有甚麼改變
可是作為土地所有權主體的『公家』又從『澳門地區』變回『國家』了。當然，這裏
所指的國家已不再是葡萄牙而是中華人民公和國。

假若修改現行《土地法》的話，自然宜將權利擁有者從『本地區』改為『國家』
了。

2. 『公家』的土地所有權　

上文在回答所謂的『公』
『私』之分時指出，該區分的前提是所有權概念。然
而，學過法制史的人可能會清楚，自羅馬法以來的一段很長的時間，『所有權』
這個概念一直被認為在本質上就是私的，而且似乎也僅僅在私法上使用的。那麼
由一個公法的主體對土地享有所有權如何可能？這個問題不是沒有爭論的。本節
的第一個小點將嘗試通過歷史與比較的方法回答這一問題，然後第二個小點再
處理與之相關的公產私產區分的問題。

（1） 『公家』的土地所有權如何可能

如上文所述，私有所有權制度的歷史源遠流長，甚至可以說是現代社會一
切建制之母33。然而，當財產（尤其是土地）非屬私有，則公法主體是否可能享
有所有權，以及其享有方式是否有別等，則一直到近現代都還是一個頗具爭議
的問題。
過去曾經有一段時期，領土與所有權難以作清晰區分。王室或不承認其自身
以外的任何人有享有土地所有權，又或者直接以私人所有權解釋其對土地所享
有的權利。
然而，進入現代社會前後，逐步形成的法治國的觀念迫使法學家對處於公
權控制下之財產的法律地位重新作出思考。儘管如此，近代法學家作出這些思考
的時候也並不是憑空想像的。

32
參見陳廣勝：《在澳門特別行政區基本法下的所有權和土地》，載於《法學院學報》，澳門大學
法學院，第七期，1999 年，第 143 頁。
33
有關此一論斷的詳細論述，參看拙文《澳門基本法所規範的財產權 － 關於財產權保護的制度、
起源與正當性的分析》，發表於澳門立法會關於法律及公民權利的第二輪系列研討會《基本權利
－ 鞏固及未來發展》，二 OO 八年十月二十日至二十二日在立法會大樓演講廳。
16
 一如其他法學論題，法學家在思考公權所控制之物的法律地位時的最直接
參照系就是羅馬法。毫無疑問的是，在羅馬法中，私法的理論比公法理論發達，
但並不是說羅馬法從來沒有處理過與公法有關的問題。具體到處於公權控制下的
財產的法律地位，最早可以追溯到羅馬法的公田（ager publicas）制度。
從公元前四世紀起，羅馬開始在意大利半島擴張，擴張得來的領土他們認
為是屬於羅馬人民（populus Romanus）所有，稱之為公田（ager publicas）。若
佔據公田，最多只可享有開發和利用的權利，而不會享有所有權（dominium ex
iure Quiritium）。到後來，實際控制這些土地的個人對土地的權力越來越大，包
括有權將這些土地自由轉讓，而名義上的權利人羅馬人民（由國家集體代表），
最後只剩下的權利就是『收稅(vectigal)』。到羅馬帝國時期，Diocleciano 皇帝卻開
始對一切土地均徵稅，就是這樣，公田和私田的性質就逐漸變得混淆了。羅馬法
學家也逐漸放棄該區分，並發展出『公有物（res publicae』的概念，指稱沒有被
人佔據、由國家所控制之物34。
到了蓋尤斯（Gaius）的時候，公有物的概念更具被納入了一定的體系，以
不可擁有為（res extra　nostrum patrimonium)特徵35。後來，優斯丁尼的《法學階
梯》又對蓋尤斯的劃分與描述作了調整36。

然而在上述的羅馬法基礎上，近現代學者對於所謂“公物”的法律地位、其
範圍以及分類仍然有不少疑問。在法律地位上，首先實現理論創新的是法國行政
法學者 Hauriou。在他之前，由於羅馬法及近代民法對所有權理論所作的一些前
設，大部份（尤其是民法方面的）文獻均認為公權所控制之物僅僅是由行政當
局對無主物（res nullius）及公用物（res communes）行使一項行政法上的保護
（garde et surintendance）的權力，不承認其作為所有權。Hauriou 則認為行政當
局所行使的是真正的所有權，只是這一項所有權的內容與私法上的所有權並不
是相同的，因而它是一項行政法上的所有權，具有自己獨特的制度，而且它在
私法領域上還具有不可融通性。37

同樣是在二十世紀初，受到法國行政法啟發的德國學者 Otto Mayer 也採納

了公物所有權之說，並為德國法後來建立起一套更為精細的“公物”理論奠定
了基礎。

從此，公物可以發生所有權的理論基本征服了整個歐洲法學界。無論在法國
（除了 Duguit 在上世紀初的強烈質疑外，公產作為一種行政所有權的概念，基
本上完全被法國學說採納38）、德國、意大利、西班牙（西班牙憲法更將公物的特

34
參看 Ana Gonçalves Moniz： O Domínio Publico, Almedina, 2006, pág.19-25.
35
D. 1, 8, 1, pr.：蓋尤斯（Gaius）：《法學階梯》第 2 卷　物主要被分為兩類：一些物是神法物
（res divini iuris），另一些物是人法物（res humani iuris）。例如，神用物（res sacrae）和安魂
物（res religiosae）是神法物；城墻和城門是神護物（res sanctae），在一定意義上也是神法物。
神法物是不可有物，人法物通常是可有物，然而也可以是不可有物，如遺產在有遺產繼承人之
前不是可有物。人法物或是公有物（res publicae），或是私有物（res privatae）。公有物被視為
市有物（res universitatis），因而被認為是不可有的物；私有物是屬於個人之物。參看【意】桑德
羅．斯契巴尼：《物與物權》，范懷俊譯，中國政法大學出版社，1999 年，第 1 頁。
36
Cf. I. 2, 1, pr.
37
參看 Ana Gonçalves Moniz, O Domínio Publico, Almedina, 2006, pág. 76ss.
38
參 看 Julio V. González García, “La Titularidad de Los Bienes Del Dominio Público”, Marcial Pons,
17
徵定義為不可處分、不可查封和不因時效而消滅三個方面39）還是葡萄牙，此說
均為主流。

（2） 『公家』土地所有權次分的概念工具：公產與私產的區分40

上文回答了『公家』對土地享有所有權是否可能（換個角度，也可以將問題
改成『公物』是否可以發生所有權）的問題，也簡略地指出『公家』對土地所行使
的“所有權”與私的所有權有所不同。於是，從這一答案出發，當然還可以繼續
追問究竟『公家』對土地享有的所有權是怎樣的一種權利，它又有沒有分類等等

對於上述問題，法國法主要是通過『公產』與『私產』的概念區分來回答的；
換言之，公產與私產是對歸屬於公權當局控制之物的下級區分。葡萄牙法在這一
方面深受法國法的影響。

在法國，關於公產私產區分之現代理論體系是在 19 世紀才被明確提出的。
法國人 Victor Proudhon 受《拿破崙民法典》第 538 條之規定之啟發，在 1834 年出
版 了 Traité du domaine public ou De la distinction dês biens consideres
principalement par rapport au domaine public 一書（其最廣為人知的名稱是 Traité
du domaine public《論公產》 ），為公產私產之區分奠定了理論基礎。

根據葡萄牙學者 José Pedro Fernandes 的總結，《論公產》一書尤其指出了：

a) 公產旨在實現公共利益之目的；b) 由於該用途，上述財產不得交易；c) 上述
財產不可移轉亦不受時效約束；d) 當上述財產不再系實現指定之公共利益之目
的所必需時，則不再屬於公產，而轉為同一實體之私產；e) 按具體情況，公產
可屬於國家、省或市鎮41。由此可見，當公產私產區分的理論確立後，過住用於
描述屬公權控制之物的特徵現在基本用作描述公產。公產可以分為由自然財產所
構成的自然公產和人類行為所產生之人造公產，前者是指那些因其自然性質而
由公眾使用的財產，例如河流海灘等；後者是由人類建造或發展而來之財產，
典型者如道路。雖然導致公產概念產生的法學討論最初集中於土地，但是在該概
念形成後，其適用範圍並不限於土地（例如澳門第 14/2001 號法律第六條一款
五項就規定了一項非土地性質的公產）。

1980 年之前的澳門土地立法中，大部份都沒有採用公產土地這個概念，但
在 1947 年第 9 期政府公報上刊登的《第 35463 號國令》第 1 條上，提到了一些屬
於水域公產之土地，其中包括湖潭海岸等地。1976 年頒布的《澳門組織章程》中，
首次使用了公產土地這一表述，不過並沒有指出何為公產土地及其性質。根據曾
在澳門生效的 1933 年《葡萄牙共和國憲法》第 49 條之規定，公共道路及其它相

1998, pág.45.
39
參看 Ana Gonçalves Moniz, O Domínio Publico, Almedina, 2006, pág. 372.
40
本小節的部份內容由艾林芝協助完成，特此鳴謝。
41
參 看 José Pedro Fernandes, Domínio público, in Dicionário Jurídico da Administração pública,
Volume IV, 1991, pág. 169.
18
關土地屬於公產，再結合曾經在澳門生效的 1966 年《葡萄牙民法典》第 202 條第
2 款之規定，公產被視為非融通物。我們可以得出，即便是在 1980 年《土地法》
生效之前，那些被視為公產的土地亦受到特別的監管，不得由政府批出。

1980 年《土地法》生效後，開始對公產制度進行一定的規範。該法第 2 條規
定：“凡法律定為公產土地且受有關法律制度約束者，一概屬公產”。同時，該
法第 3 條、第 4 條、第 8 條及第 28 條對公產的法律制度作出了規範。回歸前，
1989 年修改後的《葡萄牙共和國憲法》第 84 條規定了屬於公產之土地，同時，
第 6/86/M 號法律也規定了一些屬於水域公產的土地。回歸後，由於葡萄牙憲法
不再於澳門生效，故 1999 年《澳門民法典》立法者將相關規定基本照搬至新的民
法典，規定在第 193 條第 3 款。第 6/86/M 號法律也被認為抵觸基本法而不採納
為澳門特別行政區的法律。

在此，需要指出的是，對於公產土地的類型，無論是葡國憲法還是澳門土
地法都遵從“法律保留原則”42，即只有形式法律才可以界定公產土地的類型43
根據葡萄牙憲法法院的理解，這個法律保留原則的理由是“維護這些財產的完
整性以及其不容置疑之公共利益之目的之需要”44。

公產土地之界定，可通過三種方式為之。一種是劃界，即劃定相關土地之界
限或範圍。對於那些毋庸置疑的法定類型的公產土地，如海灘或潭，僅需要透過
劃界這一行為便可確定其是否屬於公產土地；另一種是歸類45，即宣告特定及確
定土地具有法定類型之公產之特別性質。例如《澳門民法典》第 193 條第 3 款 b 項
規定，可航行或浮游之水道屬於公產，行政機關可透過歸類這一行為，來界定
相關水道是否可航行或浮游，以確定其是否屬於公產土地；還有一種是撥歸，
即因公用之目的而將某些原本不屬於公產之土地納入法定類型的公產土地46。例
如政府取得某塊私有土地之後，考慮到交通方面之公共利益，可透過撥歸這一
行為，將其作為道路（公共街道）納入公產土地。

根據現行《土地法》第 2 條及《澳門民法典》第 193 條第 3 款之規定，現今在

澳門，屬於公產之土地尤其包括道路、海灘、水溝、潭及可航行或浮游之水道及
連同其底土。可是現行法律並沒有要求公產作出登記，利害關係人如欲查驗某一
土地是否屬於公產就不容易了。如欲明確地、更好地貫徹公產界定的法律保留原
則，應將公產納入登記範圍以及/或以列表方式發佈於政府公報上，同時明確關

42
參看葡國憲法第 84 條第 1 款 f 項（法律（ lei）歸類為屬公產範圍之其他財產）及澳門土地法
第 2 條（凡法律（lei）定為公產土地且受有關法律制度約束者，一概屬公產）。
43
參看 Ana Gonçalves Moniz, O Domínio Publico, Almedina, 2006, págs. 120- 123.
44
參看葡萄牙憲法法院 1999 年 6 月 2 日的第 330/99 號合議庭裁判。
45
參 看 Diogo Amaral, Classificação das coisas públicas, in Dicionário Jurídico da Administração
pública, Volume II, 1990, pág. 439.
46
參看葡萄牙第 280/2007 號法令第 16 條第 1 款：“當特定不動產之支配性所具有之公共利益並
非直接及即時源自其性質時，相關權利人得將其撥歸入相應的法定種類之公用。”
19
於將公產納入或脫離之行為的法律位階（即形式上的法律﹝Lei﹞）。

私產這一概念是伴隨著公產而生的。法國學者 Proudhon 認為：“政治共同

體還有一些財產，它們屬於共同體所有，正如私人的財產屬於私人所有一樣。這
就是私產，是生產性的可以用以謀取利益的財產”47。

儘管上面的論述被 José Pedro Fernandes 認為是陷入了一個循環論證（因為

公產的界定主要就是使一些財產脫離私法的交易領域）的誤區，但是該概念還
是被葡萄牙法學採納了。Marcello Caetano 教授對私產所做之定義頗值得參考：
“屬於私產之財產應該是那些，至少原則上，應該受私法制度之約束並可進行
相應的法律交易的財產”48。

1980 年《土地法》第 6 條第 1 款規定了私產土地的定義：“凡不應視為公產

或私有財產的土地，一概屬於國有私產49”。這一排它式的定義，是繼承了涉及
澳門土地的法律關於私產定義的傳統，早在 1901 年 5 月 9 日的《海外省土地批
給》律令中，便在第一條首次規定“所有海外的土地，自 1901 年 5 月 11 日起，
凡未根據葡國法律取得成為私人財產者，均視為國家的私產”。若當事人未能證
明相關土地已經進入私有財產範疇，那麼此時便存在一個有利於國家的推定，
該等土地屬於國有私產。

受到意大利學說影響，葡萄牙一些著作亦將私產區分為不可處分之私產與
可處分之私產50。撥歸公眾使用的財產被視為不可處分之私產，那些單純用於財
政目的之財產被認為是可處分之私產，不可處分之私產不得移轉或設定負擔51。
葡萄牙第 477/80 號法令第 7 條還對此區分作出了列舉。澳門土地法原則上並沒
有做出以上區分，但僅從不可移轉的角度而言，被設立為保留地的私產土地，
似乎可以被認為是“不可處分之私產”52。

誠如前文所述，在長期租借的情況中，國家會保留土地的直接所有權。直接
所有權與利用所有權一樣，都是所有權，故國有私產土地還應該包括這些國家
擁有直接所有權的土地。

原則上，私產土地適用的法律制度與私有土地適用的法律制度一樣，都需要
遵循民法典規定的一般制度。但需要注意的是，儘管國家也可以是私法上的主體
但其具有毋庸置疑的特殊性，故私產土地在適用民法典的同時，也有其本身特
別的規定，尤其是關於私產土地不得透過時效取得的規定。1980 年土地法原始
條文第 8 條規定：“本地區的公產及私產土地不得以時效或不動產添附方式取

47
參看王名揚：《法國行政法》，中國政法大學出版社，1997 年，第 303 頁。
48
參看 Marcello Caetano, Manual de Direito Administrativo, vol. II, Alemedina, 1994, pág. 961.
49
誠如前文所述，回歸後，本地區的私產也應轉為國有私產。
50
參看 Ana Gonçalves Moniz, O Domínio Publico, Almedina, 2006, pág.160.
51
Marcello Caetano, Manual de Direito Administrativo, vol. II, Alemedina, 1994, pág. 969.
52
參看 6/80 號土地法第 28 條及相關條款。
20
得權利”。

在 1994 年，立法會通過的第 2/94/M 號法律對土地法進行了多處修改，其

中最引人注目的是對部分私產土地之利用所有權之時效取得的許可。被修改後的
土地法第 5 條第 4 款規定：“在都市房地產方面，如不具取得憑證或改憑證的
登記，又或不具繳付地租的證據，且私人對該房地產佔有逾二十年者，則推定
向本地區長期租借該房地產，而有關利用所有權可按民法規定透過時效取得”。

這個修改無疑是革命性的，按照 Antunes Varela 教授的話：“該規範本身就

表現了在調整本地區不動產法律交易中的眾多事實情形及理順不穩定、不安全及
不確定的交易方面的巨大進步”53。根據這個規定，那些無法證明是私有土地的
都市房地產，只要私人持續佔有超過 20 年，就可以透過實效取得其利用所有權。
原本屬於國家的私產土地，則被分為直接所有權與利用所有權，前者屬於國家
所有，後者屬於私人所有。

但隨著澳門特別行政區的建立，《澳門基本法》及《回歸法》的生效，這個規
定遭遇了“本質上的變更”54。澳門中級法院 2005 年 2 月 17 日第 316/2004 號案
件之合議庭裁判扼要的指出：“基本法第 7 條生效後的新憲制框架下，除屬於
私人之土地外，所有土地都轉為國家所有，因而不再可能以時效取得土地法第
5 條第 4 款所提到的利用所有權或以其他任何方式創設之”。澳門終審法院也在
2006 年 7 月 5 日第 32/2005 號案件之合議庭裁判中對此理解表示了確認，並明
確指出：“與前述關於取得特區土地所有權的情況一樣，利用所有權只有在特
區成立前已獲得依法確認才符合基本法第 7 條規定的例外情況，在特區成立後
繼續由私人擁有。如果在特區成立之前，土地的利用所有權未得到依法確認，即
使旨在確認私人擁有土地利用權的訴訟是在特區成立之前提起，在特區成立之
後就再也不能通過司法裁判確認私人擁有特區土地的利用所有權”。

因此，《土地法》第 5 條第 4 款便由於抵觸《澳門特別行政區基本法》第 7 條
之規定，應視為被默示廢止。回歸後，澳門土地中的私產土地是指除公產與私有
土地以外之其他土地。

1.
2.
3. 私人如何獲得非屬其所有之土地的利用權
（1） 概述
當土地屬私有財產，則其利用一般遵循民法的規定（當然也須遵守建築、防
火等規章）。然而，當土地不屬私人所有時，則其利用首先取決於政府。在法律
53
參看 Antunes Varela，“澳門土地及水域的公產權及私產權”，載於《澳門土地問題學說》，澳
門法律學刊，1997 年，第 146 頁。
54
參看澳門中級法院 2005 年 7 月 14 日第 245/2004 號案件所作之合議庭裁判。
21
規定的範圍內，政府既可以自行利用土地以實現其公共管理，也可以將土地委
予私人發展。在後一種情況，政府需要以行政行為作出。澳門現行《土地法》主要
規範了三個機制：ａ）租賃批給；ｂ）長期租借批給；ｃ）無償批給。
不同的批給方式會使承批人獲得不同性質的權利。學說一般認為，在租賃批
給的情況下，承批人獲得的是一項債權；在長期租借的情況下，承批人獲得的
則是一項物權。

（2） 租賃批給所產生的土地利用權
從政府提供的資料可見，租賃批給是私人取得公家土地利用權的最主要途
徑，因而由租賃批給之土地所佔的比例也最多。現行《土地法》用了很大的篇幅
規範租賃批給，而且對所謂的“承租人”的權利義務作了大量不同於《澳門民法
典》租賃制度的規定，因此不能簡單地把土地租賃批給的承批人當作一般的租賃
人看待。關於這一批給方式以及其產生之權利的性質，本文作者已經於另一場合
發表了論細的論文，在此不再累贅。

（3） 長期租借下的 Dominium directum 與 dominium utile 的區分

『長期租借』是 1980 年《土地法》中一個較為特殊的制度。它規範了土地批給

的一種方式，可是由此而產生的權利之性質卻經常在學說上引起爭議。葡萄牙學
者一直認為，租賃批給所產生的權利屬『永佃權』，可是永佃權制度在上世紀７
０年代已經被廢止，因而現行的《葡萄牙民法典》也不再保留永佃權。可是，因
為土地問題，永佃權制度卻必須在澳門保留。問題是，這個制度的具體內容並不
清晰，甚至連所使用的一些概念，如 aforamento，dominium utile 等的準確含義
如何均難以在現有文獻中找到清晰和連貫的論述。

由於該制度必須繼續保留，下文將首先對相關概念作出清理，以便在往後
的討論中有一個更穩固的基礎。近代法所指的『永佃權（emphyteusis）』一般以
優斯丁尼羅馬法為起點。然而，羅馬法的永佃權本身有更為長遠的歷史。從詞源
看，emphyteusis 一詞起源於希臘文，可以解釋為種植的意思。這種主要用於農
地利用的長期或永久租讓制度早在希臘古代就已經存在。羅馬占領希臘以後，上
述制度繼續在民間得以保留，並最終被羅馬法繼受。經繼受後的 emphyteusis 的
結構發生了變化，限縮為僅僅指有期限的農地租讓。西元三世紀末期(即岡士坦
丁時期)，一些富有的羅馬家庭由於其卓越的經濟及社會地位，吸引了大量周邊
的居民圍繞莊園作為生活及經濟活動的中心。這些家庭於是以永佃權的方式向國
家租用大面積的土地，然後分租給個體耕戶55。羅馬帝國或其行省亦落得通過這
一制度將未開墾的土地出租給個人。本來當租期結束時，出租方可以提高租金或
收回土地，但是在實踐中，帝國的皇室經常在租期結束後都不收回土地，於是
永佃權人的權利漸漸地變成永久，而且也不負擔增加租金的義務。

55
參看 A Santos Justo: Direito Privado Romano – III (Direitos Reais), Coimbra Editora,, 1997, pág. 207.
22
 到西元四世紀中期，永佃權便發展成一種永久的租讓，並且與原來羅馬法
的另一種永久租讓 ius perpetuum 結合為一個制度，並統一地稱為『永佃權
（emphyteusis）』56。羅馬的法學家曾經對於永佃權的性質到底屬於買賣還是租
賃有過疑問，但是在東羅馬帝國的 Zeno 大帝通過立法說明永佃權人與所有權人
的關係是一種新的合同類型以後，上述疑問就基本上消除了。在優斯丁尼法中，
永佃權制度得以進一步完善。永佃權人獲得了很多原本屬於所有權人的法律救
濟57，而在繼承、轉讓等方面均以其他的合同有所不同。

在當代葡萄牙學說中，土地所有權人與永佃權人之間的關係是通過
dominium directum 與 dominium utile 區分的理論來解釋的。

實際上，Dominium directum 與 dominium utile 的區分是由中世紀注釋學派

學者首先提出的 58 。後世的法學家接觸到這一區分，主要是經由 Bartolus of
Sassoferrato 的著作。注釋學派學者之所以要作出上述區分是因為十三世紀的法
學家普遍面對法學上的一個難題；即在封建制度中，名義上的土地所有權人是
領主，但封臣的作為模式卻非常類似於所有權人，領主與封臣各自對土地享有
的權利似乎難以在羅馬法文獻中得到滿意的解釋。

在這個背景下，注釋學者發現在優斯丁尼的《法典（Codex）》內，其中一
個片段59 將永佃權人（emphyteuticarius）稱為所有人（dominus），考慮到永佃
權人與封臣兩者之間具有一定的相似性，這一個片段於是被注釋學者引用作為
支持封臣享有所有權的證據。

56
關於羅馬法永佃權的制度，本文主要參考 Rudolph Sohm: The Institutes, translated by James
Crawford Ledlie, Third Edition, Oxford Clarendon Press, pg.348-349.
57
後古典時期，羅馬法仿照所有權人的救濟方式 rei vindicatio 為永佃權人等非所有權人設立了
rei vindicatio utilis。由於 rei vindicatio 原來僅僅屬於所有權人，所以在訴訟上永佃權人的地位就
類似於所有權人了。另外，由於永佃權人得主張的訴訟在形式上凸出了 utilis 這一定語，所以注
釋學者便認為該訴訟類型必須以一種性質不同的權利作為其基礎。鑒於永佃權已經被認定為類
似於所有權(dominium)，所以在對其權利性質進行抽象時便將 dominium 與 utilis 兩詞結合，成
了 dominium utile 。 參 看 Gerhard Wesenberg y Gunter Wesener: Historia Del Derecho Privado
Moderno en Alemania y en europa, traducido de la 4.ªedición alemana, Wien-Köln-Graz (1985), por
Jose Javier de Los Mozos Touya, Lex Nova, 1998, págs.82-83.
58
第一個作出區分的人很可能是生於十二至十三世紀的 Pillius. 參看 Robert Feenstra: Dominium
and ius in re aliena : The Origins of a Civil Law Distinction, in New Perspectives in the Roman Law of
Property, Essays for Barry Nicholas, ed. P. Birks. Oxford:Clarendon Press, 1989, pg.113; Virpi Mäkine,
Property rights in the late medieval discussion on Franciscan poverty, Leuven, 2001 ,pg.16; 另外, 關於
Dominium utile 起 源 的 詳 細 論 述 , 參 看 Robert Feenstra: Les origines du dominium utile chez les
Glossateurs (avec un appendice concernant l’opinion des Ultramontani), Flores legum H. J. Scheltema
oblati (Groningen, 1971), pg.49-93; 另有學者認為 Accursius 是作出這一區分的第一人, 但是所提的
證據並不充分. 這一意見參看 Richard Tuck: Natural rights theories – Their origin and development,
Cambridge university press, 1979, pg.16.
59
C.11.62.12.
23
 問題是，當封臣的權利也被稱為所有權的時候，領主與封臣對土地所享有
的權利便難以區分了。因此，注釋學派學者便以 dominium directum 來指稱領主
的所有權，而以 dominium utile 來指稱封臣的所有權。再進一步探討的話，可以
發現中世紀法學家使用 directum 和 utile 兩個概念來區分所有權，應該是由羅馬
法的 actio directa 和 actio utilis 兩種訴訟方式的區分而得到啟發的。60

這一個區分對於所有權概念的發展是非常重要的，因為當所有權被分割為
兩個類型後，dominium 一詞本身便具備了抽象的特質。中世紀的文獻甚至可以
用 dominium 一詞指稱任何對物的權利。61

在葡萄牙尚未立國之前，居住在依比利卡半島的『盧濟搭尼亞』先民曾經被
西哥特人統治62。有學者認為在西哥特法中，已經有類似於羅馬法永佃權的關於
土地的永久租賃的規定，兩者的差別只是在於名稱而已，63但是這個觀點也受到
另外一些學者的質疑64。

無論如何，永佃權或使用其他名稱的永久租賃制度在葡萄牙定是有遠久淵
源的。在十二世紀初期，葡萄牙脫離里昂王國獨立，但是很多十一世紀及十二世
紀初由里昂王國（尤其是地方政府）制定的法律淵源卻依然具有約束力65。這些
規範當中，大部份是與土地有關的『法令（foral）』或『特許書狀（carta de
foral）』66。最初的特許書狀表現為一種集體的農業開發合同 － 又稱為『聚居地
特許書狀（carta de povoação）』－ ，其內容非常簡單，主要是國王或領主希望
鼓勵人民到荒蕪的地方居住又或者為某些地區吸引勞動力而向拓荒者或已定居
在相關地區的人發出的一份有若干條款的文書。這些書狀的法律性質一開始僅僅
被界定為長期租借合同，但是當人口發展起來的時候，這些文書就成了相關地
區自治的基礎。67

60
參看 Robert Feenstra: Dominium and ius in re aliena : The Origins of a Civil Law Distinction, in New
Perspectives in the Roman Law of Property, Essays for Barry Nicholas, ed. P. Birks. Oxford:Clarendon
Press, 1989, pg.113.
61
參看 Virpi Mäkine: Property rights in the late medieval discussion on Franciscan poverty, Leuven,
2001 ,pg.17.
62
關於西哥特人統治半島時的社會及法律狀況參看，【葡】Mário Júlio de Almeida Costa：《葡萄牙
法律史》，唐曉晴譯，澳門大學法學院，2004 年，第 100 頁以下。
63
參 看 Vaz Serra, A enfiteuse no Direito Romano, Peninsular e Português, Coimbra 1925-26,
págs.107ss.
64
參 看 Mário Júlio Beito de Almeida Costa: Origem da Enfiteiteuse no Direito Português, Coimbra
Editora,, 1957, pág.57.
65
因為葡萄牙的獨立主要被視為一項以封臣關係為基礎的世襲領主權贈與行為。
66
『特許書狀（carta de foral）』乃是一份由國王、世俗領主或教會領主所頒發的，關於特定土地
的證書，其內載有調整村民或居民相互之間的關係，以及村民或居民與證書發出人之間的關係
的規範。以上定義，轉引自 Mário Júlio de Almeida Costa：《葡萄牙法律史》，唐曉晴譯，澳門大
學法學院，2004 年，第 150 頁。
67
詳見 Mário Júlio de Almeida Costa：《葡萄牙法律史》，唐曉晴譯，澳門大學法學院，2004 年，
24
 基於對土地征服及殖民的野心，同時也為了對抗外敵的攻擊及重新被里昂
王國吸收的威脅，立國初期的幾位葡萄牙君主均發出大量的『聚居地特許書狀
（carta de povoação）』，鼓勵國民開拓疆土。由於這個原因，直到十三世紀中後
期，葡萄牙最重要的『法令（foral）』與『特許書狀（carta de foral）』就成了葡萄
牙在這個時期的最重要法律淵源。68 這些文件很多均被保留下來，成為後世研究
的直接及重要材料。69

除了『特許書狀（carta de foral）』外，十二世紀的葡萄牙還存在一種由領主
制定並開放給農民加入的農業開發合同。這些合同沒有固定的名稱，也沒有固定
的方式，但是均表現為一種長期的租借。70

進入十三世紀，義大利式(mos italicus)與高盧式(mos gallicus)的法學教育主

宰了整個歐洲，亦順理成章地進入葡萄牙71。這時在葡萄牙個人之間使用的農業
土 地 開 發 合 同 遂 漸 形 成 固 定 的 名 稱 ： emprazamento 或
aforamento 。 Emprazamento 一 詞 的 詞 根 是 prazo ， 源 自 拉 丁 語 placitum ；
aforamento 一詞則以 foro 為詞根，其拉丁語淵源是 forum。所以，這兩類合同有
時也直接被稱為 prazo 或 forum。這類農業合同的內容很多都反映了封建制度中
的領主與臣屬之間的關係（上下從屬的關係）。72 在這個時期，aforamento 還可
以分為永久的 aforamento 與有期限的 aforamento。

到十四世紀，D. João I 的時候，永久的 aforamento 已經開始被稱為“en

fatiota”，也即是永佃權 emphyteusis 的葡語化拼寫。73

十五世紀的葡萄牙進入『律令時代（época das ordenações）』。在這個時期，

永佃權 emphyteusis 這一個術語更多地被使用。當注釋學派學者借用優斯丁尼法
的永佃權與所有權的關係解釋構成領主與臣屬關係的大量內容不同的“法律行
為” 74 ，並創造出 dominium utile 與 dominium directum 的時候，葡萄牙的法律
生活也無可免地被溶入了這一法律文化，又或者說，被注釋學派的學說吸收了。
從葡萄牙第一部律令（即《亞豐素律令〔Ordenações Afonsinas〕》）的制訂開始

第 150-151 頁。
68
參看 Mário Júlio de Almeida Costa：《葡萄牙法律史》，唐曉晴譯，澳門大學法學院，2004 年，
第 154 頁。
69
據資料顯示以契約形式存在並保存下來的十二世紀的規範文書超過六千份。參看 Rui De
Azeedo, Documentos Medievais Portugueses – Documentos Particulares, III, Lisboa, 1940, pág.XI.
70
參 看 Mário Júlio Beito de Almeida Costa, ‘Origem da Enfiteiteuse no Direito Português’, Coimbra
Editora,, 1957, págs. 116ss.
71
參看葉士朋：《歐洲法學史導論》，呂平義等譯，中國政法大學出版社，1998 年，第 59 頁和
第 139 頁以下。
72
參 看 Mário Júlio Beito de Almeida Costa: Origem da Enfiteiteuse no Direito Português, Coimbra
Editora, 1957, págs. 135ss.
73
參看 Paulo Meréa, Lições de História da Enfiteuse (Repr. Dact. Por alunos), 1942, pág. 98.
74
這裡的法律行為並不指德國法形式意義上的法律行為概念。
25
emprazamento、aforamento、enfiteuse 與 foro 或 prazo 這幾個詞基本上就成了同
義詞75，在法律生活中交互使用。 這一種關係的主體則稱為領主（senhorio）與
永佃權人（foreiro 或 enfiteuta）；永佃權人所支付的代價被稱為佃金（pensão
do foro 或 foro 或 ração）。這一批術語從《阿豐素律令〔Ordenações Afonsinas〕》傳
至其後的《曼努埃律令〔Ordenações Manuelinas〕》與《菲力浦律令〔Ordenações
Filipinas〕》，後來更被《塞亞布拉法典》與 1966 年的《葡萄牙民法典》繼受。

然而，必須注意的是，被 1966 年《葡萄牙民法典》所繼受的『永佃權』與先

前出現在葡萄牙法中的永佃權已經具有了不同的意義。因為，自從 Thibaut 在十
九世紀初（1801 年）出版了著名的《Über dominium directum und utile》，即指出該
區分已經被物權的類型化（即源於自物權與各種他物權區分）的理論取代之後，
76
這個原本就爭議重重的理論就更難找到立足之地。更為吊詭的是，1966 年葡萄
牙民法典更採納了 Pandekten 的編制體例以及物權概念。

葡萄牙人雖然早在十六世紀中葉已經開始聚居於澳門，但真正對澳門進行
殖民式統治卻是十九世紀中葉（1846）的事。77正是在個時代，葡萄牙制定了她
的第一部較全面的土地立法（即 1856 年 8 月 21 日的法律 ）；而在這部土地法
制定不久以後，葡萄牙的第一部具有現代意義的民法典（即 1867 年的《塞亞布
拉法典》）又得以誔生。

根據上文所述，現行澳門《土地法》中的「長期租借」制度實際上會產生永佃
權，而永佃權又會導致所謂的所有權割裂現象，即經永佃權權利的取得人地位
與所有權人相若。誠如馬光華（Gonçalves Marques ）教授所言，這是“對所有
權的割裂，此時並非只有一個所有權，而是有兩個”78。因此，本文認為，基本
法第 7 條對私有土地所做之規定，同樣也應該適用於長期租借所設定之權利。這
也是澳門學術界及司法界一致贊同之觀點79。

鑒於上述原因，長期租借制度將不會保留在土地法內，但無礙過去通過該
制度設定的土地權利繼續適用原規定（即土地法的長期租借與民法典的永佃權
制度）。只是，究竟產生於中世紀的所有權割裂理論如何與取而代之的他物權理
論融洽共存（或者根本就不應該共存）卻是葡萄牙法學界一直以來都沒有清楚
75
參 看 Mário Júlio Beito de Almeida Costa: Origem da Enfiteiteuse no Direito Português, Coimbra
Editora, 1957, págs. 117ss.
76
Thibaut: Über dominium directum und utile, in Versuche über einzelne Teile der theories des Rechts,
Scientia Verlag, 1970. P.88-91; apud Miguel Nogueira de Brito: A Justificação da Propriedade Privada
numa Democracia Constitucional, p.213-219.
77
參看蕭偉華著：《澳門憲法歷史研究資料（1820-1974）》，沈振耀、黃顯輝譯，法律翻譯辦公
室和澳門法律公共行政翻譯學會，1997 年，第 2 頁和第 28 頁。
78
馬光華（Gonçalves Marques）著：《物權法》，唐曉晴譯，澳門大學法學院教材，第 17 頁。
79
參看駱偉建：《‘三權’都不能改變土地國有屬性》，載於 2009 年 3 月 11 日澳門日報；陳廣
勝，在澳門特別行政區基本法下的所有權和土地，載於《法學院學報》，澳門大學法學院，第七
期，1999 年，第 146 頁；澳門終審法院 2006 年 7 月 5 日第 32/2005 號合議庭裁判及 2008 年 1
月 16 日第 41/2007 號合議庭裁判。
26
說明的問題。

（弐） 形式方面：土地權利的證明方式
1. 土地權利的依據

澳門法律術語中的『依據』一詞乃是從葡萄牙語 “título”翻譯過來的。作為拉
丁語系一員的葡萄牙語大部份詞彙（尤其是法律語言）都有拉丁語根源，
“título”的拉丁語根源就是“titulus”。在漢語法律著作中，這一術語有時候也被
譯成『名義』80、 『憑證』81、
『取得權源』82等等。本文選擇了『依據』這一譯法主要是
考慮到兩個方面：其一，是中文『依據』一詞對比『名義』和『憑證』而言可以避免
讀者過早地形成了該詞具有形式意義的先見；其二，是考慮到與《澳門民法典》
（例如第 1183 條）所形成術語的表述一致83。

在檢討澳門現行《土地法》的過程中，弄清楚『依據（título）』這個術語的概
念、淵源與範圍是非常必要的，因為它不僅是現行《土地法》正在直接使用的一
個術語，而且還是澳門（葡萄牙）法律學說與司法判決在相關事宜上長期爭論
的一個核心論題。雖然上個世紀末已經有多位公認具有學術權威的葡萄牙法學家
以及在實務上有豐富經驗的澳門本地法律專家（包括法官）對『依據』的問題從
歷史（主要是葡萄牙殖民史）、實證（主要是葡萄牙以及澳門當時的生效法律）
以及批判（主要以澳門當時的現實情況為論據）的角度作過詳細的研究84，但是

80
參看孫憲忠：《德國當代物權法》，法律出版社，1997 年，第 57 頁；馬光華：《物權法》，唐
曉晴譯，澳門大學法學院教材，未刊稿，第 123 頁至第 128 頁。
81
參看 José de Oliveira Ascensão, “Terrenos Vagos e usucapião”, in A Questão das Terras em Macau -
Doutrina, n ﾟ Especial da Revista Jurídica de Macau, 1997, pág.29; João Autunes Varela, “A Aquisição
de Imóveis por usucapião no Território de Macau”, in A Questão das Terras em Macau - Doutrina, n ﾟ
Especial da Revista Jurídica de Macau, 1997, pág. 448.
82
參看陳華彬：《物權法研究》，金橋文化出版(香港)有限公司，2000 年，第 161 頁。
83
當然，《澳門民法典》在處理 título 這個詞的譯法時也並不是統一的，例如在第 1187 條以及第
1190 條將該詞譯為『名義』
、第 1320 條譯為『憑證』
。另外，本人在其他翻譯作品中也曾經不加區
分地把“título”一詞譯為“依據”或　“名義”。
84
‘Terrenos vagos e usucapião’by José de Oliveira Ascensão, ‘Regime jurídico dos solos e da
construção urbana em Macau’ by Cláudio Monteiro, ‘Da usucapião de imóveis em Macau’ by António
Menezes Cordeiro, ‘A aquisição de imóveis por usucapião no Território de Macau’ by João Antunes
Varela, ‘O Domínio Público e o domínio Privado sobre as terras e as águas do Território de Macau’ by
João Antunes Varela, ‘Domínio privado, domínio público e usucapião de terrenos vagos do território
de Macau’ by Jorge Castelo Branco, in A Questão das Terras em Macau - Doutrina, N ﾟ Especial da
Revista Jurídica de Macau, 1997.
Acórdão de 16.3.1994, N.º do Proc.94,“Terrenos Vagos Regime Especial Posse Título Formal ónus da
Prova”; Acórdão de 28.9.1994, N.º do Proc.203,“Terrenos Vagos Regime Especial Posse Título Formal
ónus da Prova”; Acórdão de 25.1.1995, N.º do Proc.248,“Terrenos Vagos Regime Especial Posse Título
Formal ónus da Prova”; Acórdão de 4.2.1998, N.º do Proc.761,“Lei de Terras Titularidade da Posse e
Titularidade do Domínio útil”, in A Questão das Terras na Jurisprudência de Macau, Revista Jurídica de
Macau, 2003.
27
在特定時空背景下，可能是由於研究資料的不足、無法跳脫部門法的局限又或者
受是到憲政法律背景的限制，這些研究所給出的答案在說服力方面尚有增補的
空間。

『依據（titulus）』作為一個法律概念與羅馬法有很大的關係，但是該詞本
身並不是羅馬時期的法律用語。在『依據（título）』這個概念的使用上，葡萄牙
法（以及從注釋法學發展過來的大部份歐洲國家的法律）從中世紀到近現代一
直是有延續性的。而且還不僅僅如此，『依據（titulus）』作為一個法律概念傳播
還與葡萄牙有莫大的淵源關係。可惜的是，隨著羅馬法在葡萄牙法學教育中的地
位下降，二十世紀中後期出現的（尤其是對澳門法學有一定影響力的）一些著
作一方面以該概念的本源意義作為其學術主張的佐證，另一方面卻怠於為該概
念正本清源，甚至作出了一些過於表面化的論斷85。只有在進入二十一世紀以後，
葡萄牙的一些羅馬法學者在研究所有權轉移模式的發展時，才揭示了『依據』的
概念發展線索。

從直接起源的角度考察，『依據』開始作為法律概念使用應該發生於十六世
紀，而其出現的領域正是所有權轉移領域（對現代法學概念體系的形成貢獻極
大的注釋學派與評注學派學者並沒有使用 titulus 這個概念）。Max Kaser 在一篇
以西班牙語寫成的論文中曾表示所有權轉移方式的問題是現代私法的核心問題，
它所帶出的原則決定著整個財產法的體系。86　根據可查的資料，人文主義學者
Johann Apel (1486-1536)在談論所有權轉移的問題時指出，取得所有權的原因
（causa）與取得所有權的形式(modus adquirendi)並不是同一回事，一個會導致
債的發生，另一個設定所有權87。後來，這一理論又被人文主義法學的代表人物
Donellus 以及自然法的西班牙學派學者 Luís de Molina（1535-1600）所採納 。
Donellus 在論述該理論時清楚地指出，原因是顯示轉移所有權意思的行為，但
它必須是正當原因；當有正當原因的時候，交付就轉移所有權 88。但是 Donellus
85
例如 Orlando de Carvalho, Direito das Coisas, Coimbra, 1977, pg. 269-271。在該著作中，作者指作
為所有權轉移模式的 título, título + modo 以及 modo 三者均為“羅馬的詞彙”。但實際上，在包
括優斯丁尼法的匯編者在內的所有活在羅馬時代的法學家根本就從來沒有用 titulus 這個詞來描
述所有權的轉移。參看 António A. Vieira Cura, Transmissão da Propriedade e Aquisição de Outros
Direitos Reais (Algumas Considerações sobre a História do Sistema do Título e do Modo), in Estudos
em Homenagem ao Prof. Doutor Raúl Ventura, FDUL, 2003, pg. 376, nota 12.
86
Max Kaser, Compraventa y transmissión de la propiedad en el derecho romano y en la dogmática
moderna, Valladolid, 1962, pg.43.
87
“...ita aliud est causa dominii, nempe modus adquirendi dominium: aliud causa obligationis, videlicet
contractus...” in Johann Apel, Methodica dialectices ratio ad jurisprudentiam adcommodata,
Norimbergae, 1535, cap. III, fol. L. III, § 2. Apud Franz Hofmann, Die Lehre vom《titulus》und 《modus
adquirendi》, und von der 《justa causa traditionis》, Wien, 1873, pg. 7-10.
88
他還指明了原因包括買賣、互易、嫁妝、贈與以及遺贈。參看 H. Donellus: 《Opera omnia.
Commentariorum de iure civili》, Tomo I, Lucae, 1762, Liv. IV, cap. XVI, 2: “Ut quis velit transferre, in eo
tria haec insunt: ut sciat rem suam esse, quam transfere cogitat: ut caussam habeat, cur velit: ut in
emtione, re tradita, pretium acceperit, aut remiserit necessitatem eius in praesentia solvendi. Proinde
28
並沒有使用 titulus 這個術語，而是像 Johann Apel 一樣使用了原因（causa）一詞
只是在其作品《Opera omnia. Commentariorum de iure civili》的一個附注釋的版本
中，Hilliger 在注腳部份卻指出“causa”是“titulus”的同義詞。89

然而，更直接地通過『依據（titulus）』這個概念來表述所有權轉移的模式
則應歸功於 Luis de Molina 這位與 Francisco Suárez 一起在十六世紀的哲學與法學
領域享有最崇高聲譽並且與葡萄牙有莫大淵源的學者 90。Molina 在其名著《De
justitia et jure opera omnia》中論述了 jus in re 與 jus ad rem 的區分，並指出：“...
為取得所有權或其他 jus in re，顯然僅憑標的物的存在是不足夠的；即使我們擁
有像正當的買賣、贈與或其他類似的轉移所有權的適當 依據也不足夠，我們還
必須通過某種交付將標的物轉移。”91

到了十七世紀，理性自然法學派的代表人物 Pufendorf 也像 Hilliger 一樣，

直接指『依據（ titulus ）是『原因（ causas ）』的同義詞 92 。進入十 八世紀，

totidem necessita ad transferendum propter voluntatem.”; cap. XVI, 7: “... Quaerimus igitur iustas
caussas ad hoc comparatas, ut ex his dominium transferatur. Hae sunt ceterae omnes, quae in
superiore aliqua caussa non habentur. Sunt autem hae maxime, emptio & venditio, permutatio, dos,
solutio, donatio, legatum...” [Apud António A. Vieira Cura, Transmissão da Propriedade e Aquisição de
Outros Direitos Reais (Algumas Considerações sobre a História do Sistema do Título e do Modo), in
Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Raúl Ventura, FDUL, 2003, pg. 391, nota 61.]
89
以上內容參看 António A. Vieira Cura, Transmissão da Propriedade e Aquisição de Outros Direitos
Reais (Algumas Considerações sobre a História do Sistema do Título e do Modo), in Estudos em
Homenagem ao Prof. Doutor Raúl Ventura, FDUL, 2003, pg. 388-390.
90
Luís de Molina 曾經長時間在葡萄牙的 Universidade de Évora 生活與教學，而 Suárez 則在同一所
大學取得神學博士學位，而且後來又任教於 Universidade de Coimbra；關於該兩位元學者與生平
與作品的更詳細描述，參看 Mário Júlio de Almeida Costa 著：《葡萄牙法律史》，唐曉晴譯，澳門
大學法學院，2004 年，第 259 頁以下。
91
“Caeterum ut hoc discrimen inter jus in re, et jus ad rem paulatim innotescat, sciendum est. Ad
comparandum dominium, atque adeo jus in re, nec satis esse rem, cujus dominium sumus
comparaturi, existere, ut de est notissimum: nec insuper habere titulum aptum ad transferendum
dominium, quails esset legitima emptio, vel donatio, aut alios similis: sed ulterius requiri, eandem rem
esse nobis traditam genere aliquo traditionum, quas inferius, dum de possessione erit sermo,
exponemus ad possessionem comparandam requiri omnino, ac sufficere.” In Luis de Molina, De
justitia et jure opera omnia, editio novissima, Coloniae Allobrogum, 1733, Tractatus Secundus,
Disputatio II. [Apud António A. Vieira Cura, Transmissão da Propriedade e Aquisição de Outros Direitos
Reais (Algumas Considerações sobre a História do Sistema do Título e do Modo), in Estudos em
Homenagem ao Prof. Doutor Raúl Ventura, FDUL, 2003, pg. 393, nota 68.]
92
在其名著《De jure naturae et gentium libri octo》一書中，Pufendorf 作了如下表述：“Ubi etiam
aliqui observant, in adquisitione originaria, puta occupatione, in idem concurrere titulum sive causam,
et modum adquirendi. Sed in adquisitionibus derivativis ista duo esse perpetuo distincta. Traditionem
enim et acceptationem esse modum transferendi dominii, seu potius actus in dominio transferrendo
intervenientes; donationem, emitionem et venditionem, etc. esse titulus seu causas, ex quibus
dominium transfertur.” [Apud António Vieira Cura, O Fundamento da eficácia obrigacional e da
eficácia real da compra e venda nos Códigos Civis Espanhol e Português, in Jornadas Romanísticas,
29
Pufendorf 的論述被 Heineccius 所繼承，而後者的著作被包括葡萄牙93在內的很多
國家用作民法教科書。最終更被《普魯士普通邦法》（ARL, 1794）、《奧地利民法
典》（ABGB, 1811）以及後期的《西班牙民法典》貫徹於其條文上，並繼續保留在
這些國家所有權轉移理論中。在這個問題上，葡萄牙法律在整個『律令時代』均
遵循古典羅馬法的模式，因而在十六世紀出現的『依據』+『形式』理論正好為其
實證制度提供了適當的說理體系。

雖然在 Heineccius 的教科書面世後不久，當葡萄牙制定其第一部現代意義

的民法典時（因受到理性自然法更為後期的學說以及《法國民法典》的立法例影
響）並沒有採納源自古典羅馬法但形成於十六世紀的『依據』+『形式』的所有權
轉移模式，但是上述分析已清經楚地顯示，從十六世紀開始，關於『依據
（titulus）』這個概念的用法便一直在具有羅馬法傳統的歐洲國家中（包括葡萄
牙）延續。毫無疑問，『依據（titulus）』作為法律概念的使用是以『原因
（causa）』理論為依托的。這也解釋了為何在傳統的歐洲法學論著中，很少有獨
立討論『依據（titulus）』的作品（因為大部份論著都更為關注應用範圍更廣，
而且歷史淵源更豐富的）『原因（causa）』概念）。

基於這一認識，我們現在就有理由從『原因（causa）』理論的發展脈絡中辨
認『依據（titulus）』理論的脈絡。

在古典的羅馬法文獻中，也許很容易就可以找到原因這個詞語。但是羅馬法
原始文獻在使用它的時候，很可能是把它作為一個普通用語而已94；它的意義基
本上就等於“理由”或“目的”。

真正將『原因（causa）』構建成一個法學概念或稱『原因理論』的是評注學
派的代表人物 Bartolus 與 Baldus。在掌握了亞里士多得與聖托馬斯的一些哲學概
念後，這兩位評注學者發現利用這些新的工具對閱讀羅馬法文獻有很大的幫助。
這樣，亞里士多得關於交易正義與慷慨行為的討論以及聖托馬斯關於『目的因』
的討論等都被應用到羅馬法的閱讀中95，並基本按亞里士多德的慷慨行為與交易
正義行為對羅馬法契約的約束力理由進行區分。後來，評注法學者的原因理論又
經由後經院學派學者的抽象，形成了以『無償原因（causa gratuita）』與『有償原
因』作為承諾之能力說明的兩分體系，或稱『古典原因論』。96
Coimbra Editora,, 2003, pg. 43, nota 22.]
93
葡萄牙更以法律（Estatutos da Universidade de Lei, 1772）的形式規定該著作的教科書地位。參
看, Almeida Costa, Mário Júlio/Rui Marcos, “Reforma pombalina dos estudos jurídicos”, O Marquês de
Pombal e a Universidade, Coimbra, 2000, pág. 119’120; Guilherme Braga da Cruz, Coimbra e José
Bonifácio de Andrada e Silva, in Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Vol.
LVIII, pg. 117-119.
94
D. 2. 14. 7. 1.
95
參 看 James Gordly, “The Philosophical Origins of Modern Contract Doctrine”, Clarendon Press,
Oxford, 1991, pg. 49ss.
96
參 看 James Gordly, “The Philosophical Origins of Modern Contract Doctrine”, Clarendon Press,
30
 隨著合同法的『意志論』逐漸發展成熟97，原因理論的重要性逐步減弱，甚
至有一些學者提出了反原因論，但是卻沒有被學說和司法見解接受。近現代法學
的代表 - 法國法學與德國法學 – 均以不同的形式打造新的原因理論。98

在法國法中，原因被視為合同成立的要素，並經由 Henri Capitant 等學者的

理論重構，分解為主觀原因質客觀原因。前者主要包括一些合同的溪定性動機，
而後者則主要用以解釋債務人義務的對價99。在德國法，原因主要用作說明給與
行為正當性。100

在 1966 年《葡萄牙民法典》制定以前，該國的原因理論一直受法國法所影響
可是當 1966 年的《葡萄牙民法典》採納了法律行為理論後，原因理論便在葡萄牙
法學論題中喪失了大部份的空間，尤其是當 Manuel de Andrade 教授宣稱“‘原
因’(causa)是一個可有可無的概念(a nós parece um conceito dispensável)”101 後，
大部份的民法教科書都不再以原因作為其基礎論題。關於原因的討論，只發生在
不當得利、無因管理以及代理制度等幾個較小的法學範疇。Andrade 教授之所以
如此決斷地放棄原因理論，很大程度上是與 1966 年《葡萄牙民法典》既採納法律
行為理論又不採納物權行為理論這樣一種折表的立法模式有關。正如上文所示，
一方面，在以合同而不是法律行為核心概念的法國民法典中，原因理論的作用
主要在於解釋合同的契約動機以及給付的對價性，所以當《葡萄牙民法典》採納
了法律行為理論以後，原因理論在這個層面上的作用自然就大大地萎縮了；另
一方面，德國法學所發展起來的原因理論主要的作用是解釋抽象的給予行為
（實際上其主要應用還在於物權行為理論）的正當性，可是《葡萄牙民法典》也
沒有採納德意志法系的物權行為理論，所以在這一個層面上，原因理論的實用
價值也基本喪失了。

從上世紀六十年代，葡萄牙制定新的民法典開始，一些學者在 Andrade 教

Oxford, 1991, pg. 78ss.

97
參看拙著：《意思與對抗》，發表於“大陸、台灣、香港、澳門兩岸四地產土制度的趨同性研討
會”，2008 年 5 月，香港大學。
98
關於近現代原因理論的發展，可參看拙著《預約合同法律制度研究》，澳門大學法學院，2004
年，第 29 頁以下; Henri Capitant: De la Causa de las obligaciones, 西語被第 102 頁; 徐滌宇：《原因
理論研究 – 關於合同(法律行為)效力正當性的一種說明模式》，中國政法大學出版社，2005 年，
第 104 頁以下；田士永：《物權》，...第 91 頁以下。
99
參看徐滌宇：《原因理論研究 – 關於合同(法律行為)效力正當性的一種說明模式》，中國政法
大學出版社，2005 年，第 122 頁以下。
100
參看拙著‘債權意思主義模式下物權要因原則的不必要’，載於《澳門研究》，第 19 期，澳
門基金會，2003 年，第 29 頁以下；田士永：《物權》，《物權行為理論研究 – 以中國法和德國
法中所有權變動的比較為中心》，中國政法大學出版社，2002 年版，第 284 頁以下。
101
參看拙著‘債權意思主義模式下物權要因原則的不必要’，載於《澳門研究》，第 19 期，澳
門基金會，2003 年，第 43 頁；Manuel A. Dominges de Andrade, Teoria Geral da Relação Jurídica,
Vol. II, Almedina, reimpressão pela Fora do Texto, 1992, pág. 349.
31
授的反原因論旗幟下，對原因的概念及其相關的適用領域表現出一些迷失方向。

從『依據（titulus）』概念依附於原因理論的發展軌跡看來，應該可以斷定
其理論依托是民法，而且其意義不限於形式的方面。然而不可否認的是，從『依
據（titulus）』這一詞語被法學使用以來就一直有一種形式化的傾向。而且這一
傾向正是使『依據（titulus）』這一概念在特定領域的使用脫離其所依附的民法
(甚至整個法學)的更大語境的原因。

作為法律概念的『依據（titulus）』一詞，在過去葡萄牙殖民地以及澳門《土
地法》上的使用，正是處於一個受民法大語境影響的小語境之中。

在民法的大語境下，『依據（titulus）』一詞的概念範圍當然是更為廣闊的，
它既包括形式意義方面，亦包括實質意義方面。這就是為甚麼當葡萄牙民法學者
在上個世紀末審視澳門《土地法》，並對『依據（titulus）』的概念進行界定時，
會作出類似以下的論斷：

Antunes Varela 認為： “合法『依據（título）』（即僅僅主張獲得一項的權利事實並不足夠，因為移

轉權利之『依據（título）』的存在證據是必不可少的）只在獲得時才需要，而對於原始取得（例如憑時效

取得）而言並無需要。”102

“土地法明確指出的是以正當『依據（título）』將原屬本地區所有的土地向個人私產過渡的情形。在這

些所謂“正當『依據（título）』”的情形中，肯定包括“買賣合約”及“設定長久租借或租賃”的合約

（以這些『依據（título）』為基礎，財產轉入私人交易之中），包括向某個公益服務部門的批出行為（如

出讓某個樓宇以設立一個學校、一個法院、一個公證處、一所軍營、一個民事登記或物業登記所，等等），

還包括對屬於公產之物的私人使用的批准行為（如在一個公共廣場或碼頭、機場設立一個報刊亭、售出玩
具亭或一個餐廳的批給合約）。”103

Oliveira Ascensão 認為：“『依據（título）』在民事用語含義上，是獲得權利的合法方式，在這裹指

獲得業權的合法方式。”“在形式含義上，『依據（título）』是一個代表某權利的文件。在實質含義上，『依

據（título）』是由一個權利衍生並具體體現這一權利的事實或事實總和。”104

但是另一方面，司法實務以及出現於更早時期的一些文獻的意見卻 朝另一
方向發展。盡管多年來不斷有學者提出『依據（titulus）』的概念不限於形式方面
的意義，但從澳門法院的判決看來，將『依據（titulus）』形式化還是其主流思想
這樣一種思想也不是沒有基礎的，從實證角度，尤其是經數百年殖民地土地法

102
參 看 João Autunes Varela, “A Aquisição de Imóveis por usucapião no Território de Macau”, in A
Questão das Terras em Macau - Doutrina, n ﾟ Especial da Revista Jurídica de Macau, 1997, pág. 448.
103
參看 João Autunes Varela, “O Domínio Público e o Domínio Privado Sobre as Terrase as Águas do
Território de Macau”, in A Questão das Terras em Macau - Doutrina, n ﾟ Especial da Revista Jurídica de
Macau, 1997, pág. 461.
104
參看 José de Oliveira Ascensão, “Terrenos Vagos e usucapião”, in A Questão das Terras em Macau -
Doutrina, n ﾟ Especial da Revista Jurídica de Macau, 1997, pág.29.
32
這個小語境上，依據的形式主義傾向確實是較為明顯的（例如，現行《土地法》
的第 105 條、第 115 條、第 117 條、第 127 條、第 140 條、第 162 條）。這一派的意
見在下列文獻與判決得到很好的體現：

Preto 認為：“根據 1856 年 8 月 21 日的法律第 38 條：獲批給土地的受益人將被發給一張『依據

（título）』或『證書（carta）』載明合同的所有條件，以及違約的處分。土地的劃界、土地的租金以及支付方

式等。”105 1994 年 6 月 29 日第 180 號訴訟案中指出：“有關這一制度的歷史的瞭解雖然耗時頗多，但卻

是必需的，因為法律的不追溯既往原則迫使我們常面對一些業已古遠的實體數據。 ”“...只有在土地所有

人持有的『依據（título）』被承認是獲得土地之正式『依據（título）』時，有關土地才被承認為私人財產，

而這一『依據（título）』永遠意味著一個行政行為。”“沒有『依據（título）』便沒有權利。”“這樣就得出

了依據民事普通法律所主張的持有不具效力的論點，因為在歷史上對此等效力的承認一直為實體情形所產
生，它意味著給予當時的佔有人以該要式『依據（título）』。”“但是到了六十年代，對此開始產生疑問並

出現下述司法裁決，即屬於國家（殖民地）的、為私人所持有的土地，如果符合《民法典》規定的持有方式
及持有時間，那麼就承認此等持有是獲得該等土地的合法手段。”106 “但是事實往往並非如此。土地之廣

闊，佔有之長久，行政體制之不健全，甚至淩駕於法律之上的行為使在不具備『依據（título）』情形下持

有土地的情形廣為存在。雖經屢次法律規定並確定獲得『依據（título）』之期限，但往往無功而返。而法律

本身不斷規定新的期限，新的手續，這種行為本身也加劇這種情形的形成。 ” “只承認擁有『依據
（título）』之業權歸私人所有，換言之，若欲獲得業權需有正式的『依據（título）』為獲得業權之前提。”

“要求正式意義上的『依據（título）』意味著『依據（título）』含有權利，沒有『依據（título）』便沒有權利，

『依據（título）』有一個設權性作用。”“如果『依據（título）』具有設定性作用，那麼沒有『依據

（título）』權利便不存在，換言之，主張是權利所有者之人士必須表明『依據（título）』之存在，至少在權

利交接階段權利之存在。如果不這麼做，法官便不能承認其為權利所有人。 ”“這樣，本庭認為原訴人必
須主張並證實他主張獲得之土地系通過合法『依據（título）』而獲得，沒有這一點，其訴求不能成立。這種

情形類似於一個基於買賣手段獲得業權但又未能表明存在足夠『依據（título）』（即公文書）之業權宣告

請求。”107

產生於 1995 年的另一個判決也有類似的理解：“只有當行政當局在過去向個人發出了表徵其所有權

105
Artigo 38º: “Adjudicado o contrato, passar-se-á arrematante o competente título ou carta na qual
serão mencionadas todas as condições do mesmo contrato, com expressa declaração das penas por
esta lei cominadas na caso de falta de cumprimento de qualquer delas, e bem assim se indicarão na
dita carta as confrontações que constarem do auto de demarcação, especificando-se as de cada um
dos prazos que os terrenos formarem, sendo aforadosç e quando o contrato for de venda se designará
também a forma do pagamento do preço.”; António Martinez Valadas Preto, ‘O regime de terras do
Estado em Moçambique’, in A Questão das Terras em Macau - Doutrina, n ﾟ Especial da Revista
Jurídica de Macau, 1997, pág. 29.
參看 Acórdão de 29.6.1994, N.º do Proc. 180, in A Questão das Terras na Jurisprudência de Macau,
106

Revista Jurídica de Macau, 1997, pág. 207.

參看 Acórdão de 29.6.1994, N.º do Proc. 180, in A Questão das Terras na Jurisprudência de Macau,
107

Revista Jurídica de Macau, 1997, pág. 210 - 213.

33
的形式依據，該所有權方獲確認。”108 “.....依據指形式上的, 附載權利的依據。”109　

從上文所介紹的『依據（títulus）』概念的形成與發展過程可見，葡萄牙民
法學者們在上世紀九十年代對該概念的表述才是更全面，更符合其規範意思的。
只是，在土地法規具體條文的適用上，則必須考慮立法者的真意更可能傾向於
形式意義上的依據。

但是，倘若廣義上的法律適用者（例如法院、檢察院或律師）不是在解釋具
體條文，而是希望通過尋找『依據』的“本來”定義或直接自行對依據定義而解
決由一系列交錯複雜的歷史、政治與法律原因競合而形成的土地所有權歸屬制度
以及具體的土地所有權歸屬，則未免將問題過度簡化了。

1965 年 8 月 21 日的法規(Diploma Legislativo n ﾟ 1679)將『無主地(terrenos

vagos』的概念引入澳門土地立法，從而使未被確認為私有的土地歸屬於政府。在
此之後，經過長時間的司法實踐，澳門法院便通過上文所引的對『依據』的概念
定義　─　只有當行政當局在過去向個人發出了表徵其所有權的形式依據，該所有權方獲確認；原告
必須舉證證明其取得或確認的形式依據的存在”110　─　，　 不僅僅否決了訴訟當事人以確認

所有權為目的之請求，還立即斷定了土地屬公屬私的歸屬類別。然而，不論是
80 年代制定的澳門《土地法》第 7 條還是 1966 年《葡萄牙民法典》(第 1316 條)關
於所有權取得的規定，似乎都沒有給予該見解足夠的支持

上指的法院見解中有一個意見是我們贊同的：即主張所有權的原告必須舉
證。然而，舉證以及證明的方法卻並非只有一種，而且上述案件中有待證明的問
題也不僅僅是一個。

在地籍制度不完善、登記制度不完善的年代，（土地）所有權的證明是著名
的『惡魔的證明（probatio diabolica）』。倘若有這麼一個自有人類社會以來，政
治與法律環境從來是連續發展的地方，則特定土地所有權屬公屬私的區分當然
是毫無難度。可是對於政治與法律秩序處於變革或不穩定時期的社會，期望假借
形式上的法律之名解決這個問題卻有如緣木求魚（因為所謂“法律的”不外乎
就是“正當的”，而在這種局勢之下，根本就連公權本身也難以說明自己的正
當，又或者誰是公權也分不清）。

所以，要解決上述的衍生自一百多年前的澳門這樣一塊政治與法律環境複
雜的土地上的法律問題（特定土地屬公有還是私有的問題），我們還需要更為

108
Acórdão de 18.10.1995, N ﾟ do Proc. 295, in A Questão das Terras na Jurisprudência de Macau, N ﾟ
Especial, Revista Jurídica de Macau, Gabinete para os Assuntos do Direito Internacional, 2003, pág.
268.
109
同一判決。
110
Acórdão de 18.10.1995, N ﾟ do Proc. 295, in A Questão das Terras na Jurisprudência de Macau, N ﾟ
Especial, Revista Jurídica de Macau, Gabinete para os Assuntos do Direito Internacional, 2003, pág.
268; 276.
34
妥善、更為慎密的正當性說明體系。

理論上，原始所有權的正當性有源於“先占”和源於“勞動”之說111。然而
歷史也清楚地告訴我們，財產的取得很多時候直接源於弱肉強食的森林法則。筆
者曾在另一場合引用過的以下一段 John Christman 的描述就是這種情況的一個很
好的注腳：“ 在美國的土地占有要求中，有許多是在暴力（肯定不能證明公
正！）屠殺先占據該地的土著居民之後提出的。而且，這只是因為中央政府宣
布各種地區是殖民自由的，而這種殖民是（美國公民）可以提出原始權利要求
和這種要求可受到尊重的殖民。這樣的宣布預設了政府本身是以後它通過法令
向各個（白人和男性）公民轉讓的權利的持有者。”112

這一段論述明確地揭示出，當掠奪者赤裸裸地掠奪，一概否定被掠奪者所
建立起的秩序，則只有在掠奪者所建立的秩序下而發生的權利才是正當的。然而
這一方案的成立必須立足於掠奪者的絕對強勢以及赤裸裸地否定一些人類所共
同操持的基本價值。

幸好，歷史上也並非每一次政權更迭都是赤裸裸的掠奪，也不是每一次都
因為政權更迭而使土地所有權在一個特定時點重新歸屬或重新確認歸屬。有時，
土地之歸屬於公或私不過就是政權與百姓在一個或長或短的時期內互相折衷與
妥協的結果。

因此，依土地所有權正當性的理論分析，澳門一些土地所有權歸公還是屬
私的問題正是上面描述的“公權”與“私權”長期磨合的過程113。在這個過程中
“公權”不是沒有企圖以強勢的姿態一次性地解決問題（例如 Ferreira Amaral
政府在 1848 年 4 月 15 日刊登政府憲報、1914 年的 303 號訓令、1965 年的土地立
法等等），只是政府在作出這些強勢姿態一段時間後的後續作為（例如 1914 年
的訓令本身就證明了 1848 年的公告沒有解決問題、1980 年的土地法以及 1994
年的土地法修訂均表明先前的立法與政策還是沒有解決問題）卻又明確告訴我
們，上述姿態從來沒有獲得徹底的成功。

毫無疑問的是，掌握公權力的政府可以在上述期間的任何時點主動採取行
政措施，為其認為屬於政府的土地劃界或進行敇遷，可是當時的政府也從來沒
有這樣做。不這樣做的後果非常容易理解：政府沒有任何辦法說明其對相關土地

111
參看唐曉晴：《澳門基本法所規範的財產權 － 關於財產權保護的制度、起源與正當性的分析》，
載於《一個兩制研究》，第４期，澳門理工學院一國兩制中心出版，2010 年，第 56 頁以下。
112
　參看 John Christman 著，《財產的神話－走向平等主義的所有權理論》，張紹宗譯，廣西師
範大學出版社，2004，第 108 頁。關於該論述所涉及的所有權正當性問題的討論，參看拙著，
《澳門基本法所規範的財產權 － 關於財產權保護的制度、起源與正當性的分析》，載於《一個兩
制研究》，第４期，澳門理工學院一國兩制中心出版，2010 年，第 56 頁以下。
113
參看 Tong Io Cheng: Between Harmony and Turbulence – The Evolution of Macau Land Law in the
Colonial and Post Colonial Context, in Juridikum – Zeitschrift für kritik, recht, gesellschaft, Verlag
Österreich, nr 3/2010, p. 287-300.
35
的正當性！

如果不是弱肉強食的森林法則，我不知道還能怎樣理解一天（或一百年）
前政府還在動員一塊土地的私人所有者展示其所有權，一天後卻因為立法或者
一個行政措施而將同一塊土地視為公有。要知道，以下兩點均是西方法學的基本
定理：

ａ．所有權不會因時效而自動消滅；

ｂ．政府只能通過徵收從私人處取得土地所有權，而徵收是要符合公益而
且要補償的。

如果私人的土地所權沒有因時效而消滅，而政府也沒有因公益而徵收，更
沒有赤裸裸地掠奪，試問土地何以會突然間（在歷史的某個時點）由私有變成
公有？必須注意的是，除非土地從來沒有被發現或被佔據，否則（只要土地曾
經被發現或占據），不管在任何時候，土地從私到公或從公到私都必定是由特
定的法律事實引起的！這一事實可以是正當的交易（如買賣）、不正當的掠奪、
原則上正當的徵收等等！一個政府絕對不可能明示或暗地裏選擇第二種手段，
因為這是與政府存在的正當性相違背的。無論是回歸前的政府還是回歸後的政府
都不可能採取這一種手段。

面對這樣的法律困境，先前的學者以及立法者也曾經提過很多不同的解決
方 案 ， 其 中 有 有 些 方 案 部 份 是 可 取 的 而 且 也 符 合 法 理 的 （ 例 如 Oliveira
Ascensção 與 Antunes Varela 提出的實際利用要件；Menezes Cordeiro 的占有推定
所有權理論；1994 年立法的占有推定為 domínio útil 理論），可是似乎都沒有深
層次地剖析土地所有權如何從私到公，而現在又如何可以由公家再隨意地將土
地給回一位申請者。

筆者認為，1995 年的統一司法見解有一點認識是非常有洞察力而且在法理
上是絕對正確的：沒有形式上的依據而向法院主張所有權的人有舉證責任！這
是問題關鍵，而且也是解開死結的一個重要線索。

對於土地所有權這一重要權利而言，當事人的舉證絕對是一項『惡魔的證
明』。假若當事人沒有一份形式上的、得到現政府承認的『依據』，他（她）要證
明一百多年前或更早的時候其祖先按特定法律秩序正當地取得了所有權，而且
按照不同時期的特定秩序該權利由他（她）繼承或以其他方式取得等等，簡直
是不可能的。可是，如果僅僅是證明相關土地在特定時點曾經按特定秩序屬於私
人，而現政府又沒有通過適當事實取得該土地的所有權，則當事人舉證的責任
將會減輕很多。

自《塞亞布拉法典》（1867 年）以來，葡萄牙民法即推定占有人擁有被占有
標的之所有權。這一表面上非常原始的規則一直被保留到現在的《澳門民法典》

36
內，但是它對於解決現在所面對的問題，確實是一個非常有用的規則。

按十九世紀以來的澳門土地立法規定，一旦土地無主，則它必然自動被納
入政府的私產，而本報告也早就表達過這一規定本身並無問題。因此，只要政府
能證實土地在相關法律生效以來的過去時間的任何一刻，土地失去了主人，則
相關土地進入公的領域是毫無疑問的。可是，如政府要主動得到這一結論，則舉
證責任在它。

反過來，如果有人要主張其對土地有所有權，但又無法出示形式上的『依
據』，則必須證明其取得權利的每一個細節。這一證明是不可能的。唯一可能的
是當事人以其占有作為享有所有權的推定。

然而，這一表面上看似簡單的方案卻不是每一個主張權利的人都可以成功
的，因為在《澳門民法典》中，占有的要件不少。尤其是當事人要主張其占有延
續了幾十年甚至過百年的時候，困難會更大。

2. 以『紗紙契』作為土地權利依據的主張

在澳門特別行政區成立以前，一直有人以所謂的『紗紙契』主張其對澳門一
些土地的權利。下文旨在討論紗紙契是否有可能作為土地權利依據的問題。

『紗紙契（一稱沙紙契）』一般被澳門地區居民用以稱呼中國古代（主要是
清朝但不排除有更遠古的年代）的契約。『紗紙契』之作為一系列法律論題的核
心概念，主要是源於上個世紀八十年代在葡萄牙管治下的澳門政府制定其第一
部《土地法》（即 1980 年的第 6/80/M 號法律）的時候，在序言 114以及第二百
條115將這個概念引入法律規範中。

關於『紗紙契』的法律討論旨在解決的問題是原住民（或其他聲稱與原住民
發生交易的人）持中國古代的契約（或這些契約加上現代其後續交易的文書）
主張對土地享有所有權或其他權利的訴求。因此，早在澳門《土地法》制度以前
很長的一段時間，與此（上述訴求）有關的政治與法律方面的討論便發生在當
時葡萄牙人治下的澳門以及殖民者的本國，並融入到葡萄牙傳統法律論題（例
如公產與私產的區分、無主地、依據、占有、取得時效等等）的語境中116。

114
第一段行文全文為：“一、本地區面積細小及人口密度高，幾無農作業，可動用的地段及計劃
填海取得的地段均主要作為都市用途，建築物的高空發展及城市舊有部分的佔用已達飽和，木
屋及其他臨時建築物散佈在無主土地上，離島地區有不少面積非細小的地段單憑私文書（所謂
「紗紙契」）主張所有權或佔有等等，均為澳門一些特有的情況。而此等情況，除對土地問題帶
來其本身的特徵及特別的重要性外，並在多年以來在土地方面備受特別法律處理。”
115
澳門《土地法》第二百條的行文如下：“在總督於適當時間提交法律提案後，立法會將對載於
通常稱為「紗紙契」文件的交易所涉及的地段，訂定法律制度。”
116
關於這些討論的歷史背境以及相關的一些論點，本人的碩士研究生杜燦球在其碩士論文中作
了詳細的討論。
37
 澳門特別行政區建立以來，一方面由於相關問題在回歸以前並沒有得到完
滿的解決，另一方面又由於《澳門特別行政區基本法》的生效以及法院所作出的
一些判決有可能改變了相關論題的結構，所以在檢討現行《土地法》的過程中，
有必要系統地對此問題重新思考。

但是，在重新思考之前，我們便可以立即作出一個重要結論： 紗紙契本身
不是現行法律秩序以及過去很長一後時間的法律秩序所承認的權利證書或形式
依據。在基本法的框架內，它也不會在將來取得這樣的地位。117　理由是，如下
1.) 文件的效力或源自繕立文件者的職權，或源於法律的承認；2.) 當發生政權更
迭，前政權所發的文件只有在明確得到後政權認可時方予採認。3.) 所有紗紙契
從發出至今，至少均經歷了兩次或以上的管治權更迭，而且從來沒有更迭後的
政權表示過會直接承認紗紙契的效力。若然有人以「紗紙契」作為權利基礎進行
交易而效力得到承認，則無異是把整個法律秩序當作兒戲。因為在這種“交易＂
中，當事人規避了法律為正常土地交易所設定的一切要求（例如稅賦、正當性證
明、公示等）。很難想像，一個奉公守法的人正當地交易需要繳交一系列的稅費
還需要進行繁複的手續，而置法律於不顧的人卻可以獲得與之相同的保護。要是
這樣的話，久而久之就不再會有任何人遵守法律了。假如沒有交易發生，則相關
土地的權利更不可能通過繼承而一代一代的流傳。

然而，本文否定「紗紙契」的效力僅僅是否定「紗紙契」本身作為權利的有效
證明。對於有關土地與不動產的爭議，澳門特別行政區設立前及設立後產生過大
量的訴訟判決，尤其是終審法院在 2006 年 7 月的判決作出後，問題似乎已塵埃
落定。然而回歸前後態度不同的幾個判決以及各自的解說理由卻不可不謂耐人尋
味。而它涉及的法律問題也更錯綜複雜。不過，本文限於篇幅與論述範圍，無法
在此詳細論述，對於與之相關的論題，作者已經另外撰文分析，進一步表達也
只能留待日後更為合適的場合。

117
　參看駱偉建，“‘三權’都不能改變土地國有屬性”，載 2009 年 3 月 11 日澳門日報；王
禹在其個人空間內也發表了一篇名為“基本法規定“私有土地”的立法原意”的文章，意見與
駱偉建基本一致；類似的意見也可見於劉倩：“於《基本法》和法律框架內處理“紗紙契”問題
”，載 2009 年 8 月 26 日澳門日報。
38