REVISTA ÂMBITO JURÍDICO ®

A import?ia do conceito de Mercado Relevante na An?se Antitruste (aspectos da Lei 8.884/94)

“Os conceitos sem os tipos são vazios.

Os tipos sem conceitos são cegos.” (Kant)

Introdução: Internacionalização e Defesa da Concorrência

O fortalecimento do capital e a organização das primeiras indústrias, agrupadas em torno de pequenos grupos detentores de fatores de produção e
de meios de financiamento, marca o surgimento do modelo capitalista. Tal concepção se fundava no poder econômico privado, na defesa da
propriedade privada, na dominação dos meios de produção por uma minoria e encontrava respaldo na doutrina liberal do laisse faire laissez passez
que propugnava a maior liberdade possível para o jogo das forças de mercado, demanda e oferta. Acreditava-se que a intervenção estatal era
prejudicial ao perfeito movimento da economia de um país e o ideal seria que o mercado, no qual interagiam, de um lado, consumidores afoitos por
satisfazer suas necessidades e de outro, os produtores, ofertantes de produtos para aquele mercado de fatores. Os primeiros, pressionando por x
quantidades de um determinado bem, forçariam naturalmente os produtores, que face à demanda crescente – e o provável lucro daí advindo -
incrementariam em y unidades a produção total. Assim, todos estariam satisfeitos e o mercado estaria “em equilíbrio”, na linguagem dos
economistas, como se fora guiado por uma “mão invisível”, segundo Adam Smith. Os economistas clássicos acreditavam que, se houvesse um
mercado descompensado, no caso o mercado de trabalho, em que oferta (de trabalhadores) excedesse a procura (por trabalhadores), o preço em tal
mercado cairia causando equilíbrio entre a oferta e procura. No caso do mercado de trabalho, isto implicaria uma queda dos salários nominais.
Caindo estes, os empresários aumentariam a demanda por trabalhadores e, consequentemente, a produção. A garantia de que esta produção
adicional seria adquirida pelos agentes econômicos era dada pela crença dos economista clássicos no funcionamento da Lei de Say. Esta lei,
estatuída em termos simples, dizia que a oferta cria sua própria procura. Ou seja, no caso, os trabalhadores recém-empregados iriam utilizar a renda
gerada na produção adicional para comprá-la. Tal concepção, porém , não prevaleceu por muito tempo. A crise na economia mundial detonada pelo
crack da Bolsa de Nova York em 1929 veio trazer uma depressão sem precedentes nos Estados Unidos e Europa. Da patente fragilidade das
relações de mercado, agregado à sua crescente complexidade, o Estado começou a ser demandado por uma maior presença no mercado, no
sentido, de intervir e normatizar as práticas dos agentes econômicos.

A intervenção estatal no mercado não é nova, porém ganha uma concepção moderna. Não se requer mais um Estado liberalizante nem de "Bem
Estar Social", muito menos um Estado de economia planificada. Todavia, é crescente a demanda por intervenção com o escopo de garantir a
soberania econômica nacional, a propriedade privada e a livre concorrência.

O Brasil não difere neste processo histórico de intervenção no mercado, a exemplo do que ocorreu nos Estados Unidos e Europa por volta de 1929.
A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 abre um capítulo especial para nortear os novos valores e princípios gerais econômicos. A
Constituição inaugura os fundamentos da participação e da relação dos agentes econômicos no mercado, a chamada Constituição Econômica.
Especialmente no artigo 170, enquanto fundadora do próprio Estado, lança o princípio-objetivo da livre concorrência. É dever-poder do Estado criar
condições e instrumentos eficientes para materializar a livre concorrência de mercado no Brasil. É neste sentido que surge a Lei 8.884 de 11/06/94, a
Lei Antitruste.

Uma vez que o mercado se mostrou ineficiente para ajustar suas distorções, ficou a cargo do Estado disciplinar e limitar a atuação dos agentes
econômicos visando a garantir o bem estar social. No Brasil, o principal diploma legal de regulação do mercado é a Lei 8.884/94, a Lei Antitruste.
Este documento legal cria o CADE – Conselho Administrativo de Defesa Econômica -, a SDE – Secretaria de Direito Econômico -, e institui as
normas de infrações de mercado, o processo administrativo, o controle de atos que possam indicar práticas colusivas em detrimento do consumidor e
do livre jogo das forças de mercado.

Todavia, o mundo dos fatos, às vezes, é por demais dinâmico e inovador que o ordenamento jurídico. As novas tecnologias, a desregulamentação e
o processo de internacionalização exercem influência direta no dinamismo da economia. A globalização é fenômeno irreversível, entretanto
carregada de problemas, marcada por volatilidade financeira, recessão, concentração do poder econômico e impasse nas negociações comerciais.
“A globalização não é um tufão que não tenha cara ou perfil, mas uma atividade estratégica e neguentrópica de desorganização das economias
nacionais, ainda não culturalmente alinhadas, para a conquista de novos mercados em modelos compatíveis com a otimização do Sistema
Econômico Mundial (SEM), que tem suas raízes no Sistema Monetário Internacional (SMI), dos países que sustentam as hegemonias do capitalismo
mundializador” (LEAL, Rosemiro Pereira). Há um debate na comunidade financeira internacional acerca do enriquecimento gradativo dos países que
já são ricos em uma velocidade muito maior do que a melhoria da vida econômica e social dos países pobres, promovendo uma transferência de
riquezas e recursos produtivos para as nações desenvolvidas num ritmo muito mais acelerado do que ocorria no passado. O próprio FMI – Fundo
Monetário Internacional - órgão especializado da ONU (Organização das Nações Unidas) para supervisionar a política econômica de seus membros,
pondo à sua disposição recursos financeiros para ajudar a reequilibrar suas balanças de pagamentos[1] – tem defendido a idéia de que os governos
não podem, desprezar o combate à pobreza e que, se a globalização não for humanizada, a concentração do poder econômico em detrimento dos
mais pobres só irá acirrar os efeitos perversos e a pauperização dos grupos menos favorecidos. Neste contexto e através do processo de
internacionalização, as empresas nacionais se viram obrigadas a concorrerem inclusive em âmbito internacional. A sobrevivência das grandes
empresas não mais está no domínio do mercado interno, faz-se necessário também a sua presença em outros países. Entretanto, no Brasil, a
maioria das empresas nacionais não possuem capital nem recursos produtivos suficientes para se lançarem em âmbito internacional.

A alternativa encontrada pelos empresários brasileiros foi o processo de fusões e incorporações. Acreditam que somente uma mega-empresa
brasileira poderá fazer frente ao capital e à concorrência internacional.

A Carta de Direitos e Deveres Econômicos dos Estados, prevista no artigo 6 da NOEI – Nova Ordem Econômica Internacional determina que “todo
Estado tem a responsabilidade primordial de promover o desenvolvimento econômico, social e cultural de seu povo. Para este efeito, cada Estado
tem o direito e a responsabilidade de eleger seus objetivos e meios de desenvolvimento, de mobilizar e utilizar cabalmente seus recursos, de levar a
cabo reformas econômicas e sociais progressivas e de assegurar a plena participação de seu povo no processo e nosbenefíciosdo
desenvolvimento”(artigo 7º),(grifo nosso) e, no artigo 8º dispõe que os Estados “devem cooperar para facilitar relações econômicas internacionais
mais racionais e eqüitativas e para fomentar mudanças estruturais no contexto de uma economia mundial equilibrada, em harmonia com as
necessidades e interesses de todos os países, em particular os países em desenvolvimento, e com esse propósito devem adotar medidas
adequadas”.

As políticas macroeconômicas se situam no campo de força de uma bipolaridade: de um lado, o dever primordial de promover o desenvolvimento
econômico, social, cultural de seu povo; de outro, o dever também fundamental de cooperar para facilitar relações econômicas internacionais mais
racionais e eqüitativas (FONSECA, João Bosco Leopoldino da). Estas disposições nada mais são do que a globalização, o processo de
internacionalização das economias tratados em um plano concreto, corporificadas em um diploma legal que lhes dá respaldo. A implantação de
mercados comuns, a criação de mercados cativos, dominados pelo capital internacional que controla os destinos monetários dos dominados
completa a inserção de países em desenvolvimento no âmbito da mundialização da economia, inclusive em padrões ideológicos. Discute-se o
posicionamento do Estado face à bipolarização citada: ou se prepondera a defesa da vida, saúde, segurança dos cidadãos, protegendo o consumidor
ou se busca um mercado comum livre de barreiras.

Transpondo esta discussão para a perspectiva da defesa da concorrência, surge um confronto. Se de um lado o Estado deve preservar a livre
concorrência, que no caso brasileiro é protegida pela Lei 8.884/94, a Lei Antitruste, temos também de outro lado, a necessidade de sobrevivência das
empresas nacionais e, por conseqüência, a manutenção de milhares de empregos.

O impasse ocorre justamente frente à necessidade do Estado limitar as distorções e abusos de mercado que são consequência do confronto com a
exigência das empresas nacionais de concorrerem internacionalmente. No afã de conquistar mercados muitas delas não se intimidam em lançar mão
de políticas no sentido de limitar mercados, abaixar os preços aquém dos custos variáveis[2], de modo a reduzir seus lucros temporariamente,
eliminando, assim, a concorrência, para depois, detendo quase exclusividade de mercado, voltar a praticar os preços mais altos.
Formas variadas de burlar a livre concorrência podem ser adotadas por grandes firmas dispostas a crescer e a dominar mercados nacionais e
internacionais - Dumpings, Joint-ventures, Trade-offs e outras práticas concertadas - e certamente serão implementadas caso não exista uma
legislação específica para coibí-las.

No caso brasileiro, o processo de concentração de empresas é regulamentado pela Lei 8.884/94 que tipificou as hipóteses de monopólio que
configuram situações de abusividade. É interessante notar que nem todas as concentrações implicarão em práticas abusivas. O art. 54 da Lei
Antitruste elenca algumas possibilidades deste tipo e, desde que aumentem a produtividade, melhorem a qualidade de bens ou serviços e propiciem
a eficiência e o desenvolvimento tecnológico ou econômico, os atos de concentração poderão ser autorizados pelo CADE – Conselho Administrativo
de Defesa Econômica. Para que haja tipificação de monopólio prejudicial à livre concorrência é essencial a caracterização de domínio de posição
dominante conjugado com abusividade.

Outro conflito enfrentado pela Lei Antitruste está em duas metas aneladas pelo empresariado nacional, aparentemente contraditórias. Por um lado, a
preservação do mercado interno, por outro, a expansão dos negócios para além das fronteiras brasileiras, lançando-se à concorrência internacional,
no âmbito do processo de internacionalização. É o confronto do Estado, materializado pela norma positivada, ou seja, a Lei Antitruste, com a
exigência de sobrevivência do empresariado. Em última análise é o conflito entre Estado e capital.

Estruturas de mercado.

O mercado é o local onde se encontram os vendedores e compradores de determinados bens e serviços. A ciência econômica classifica os mercados
em 6 (seis) formas, quais sejam:

Concorrência Perfeita;

Monopólio;

Oligopólio;

Monopsônio;

Oligopsônio;

Concorrência Monopolística.

A primeira delas, o mercado de concorrência perfeita é estudado somente com o intuito de funcionar como paradigma para a análise de outros tipos
de mercado. Trata-se de um mercado ideal, um referencial. É caracterizado pela existência de um grande número de pequenos vendedores e
compradores (mercado atomizado), de maneira que, individualmente, pouco representam no total do mercado. Além disso, pressupõe-se que é
transacionado um produto homogêneo, todas as firmas produzem bens idênticos, sem nenhuma diferenciação e há livre entrada e saída de
empresas do mercado. Isto significa que qualquer empresa pode entrar ou sair do mercado quando quiser, sem sofrer restrições das demais
concorrentes, tais como práticas desleais de preços e associações de produtores visando impedir a entrada de empresas novas. Existe perfeito
conhecimento pelos compradores e vendedores de tudo o que ocorre no mercado, havendo total transparência quanto a inovações tecnológicas.

A procura e a oferta desempenham papel fundamental para a determinação dos preços e a quantidade dos produtos e serviços que serão oferecidos,
que, por sua vez, fornecem informação para que os consumidores façam suas escolhas. Contudo, ao contrário do pensamento neoclássico, já ficou
demonstrado o desconhecimento das condições de demanda, pela ignorância das “preferências dos consumidores” e – mais importante – pela
impossibilidade de prever com um mínimo de exatidão, quais serão as reações dos concorrentes a uma alteração no preço. Este resultado aponta de
maneira eloqüente o papel secundário das condições da demanda na formação de preços em condições aproximadas ao oligopólio. A demanda terá
influência sobre o nível de produção escolhido da empresa, mas este não pode reagir instantaneamente, porque as modificações na programação do
volume de produção tomam tempo e despesa; assim, as variações nos estoques de produtos e pedidos acumulados atuam ao mesmo tempo como
“amortecedores” dos efeitos dos desajustes da produção à demanda sem afetar a estrutura de preços, e como mecanismo de feedback para orientar
o planejamento da produção por intermédio da previsão do comportamento futuro da demanda.

Finalizando, há perfeita mobilidade dos fatores de produção – mão-de-obra, insumos utilizados na produção – que podem ser facilmente deslocados
da fabricação de uma mercadoria para outra.

O monopólio, por sua vez, é aquele mercado que se caracteriza pela existência de um único vendedor. Será um monopólio legal quando a primazia
no mercado lhe é assegurada por lei. Ocorre o monopólio técnico quando a produção através de única empresa é a forma mais barata de fabricação
do produto.

Quando existir um pequeno número de vendedores onde uma parcela restrita destes domina a maior parte do mercado estará configurado um
oligopólio, a exemplo da indústria automobilística e a indústria de bebidas. O poder exercido pelas grandes firmas dominantes inibe a entrada de
novas empresas no oligopólio.

Uma estrutura de mercado com apenas um comprador caracteriza o monopsônio. É o caso de uma região onde há um número expressivo de
pequenos produtores de leite e apenas uma grande usina na qual este leite pode ser pasteurizado. A usina poderá impor preços para a compra do
leite.

O oligopsônio será observado sempre que uma pequena parte do número de compradores (não importando o tamanho do grupo) é responsável por
uma parcela bastante significativa das compras ocorridas no mercado. A indústria automobilística, constituída por um pequeno número de
empresas, exerce um poder oligopsonista em relação à indústria de autopeças.

Finalmente, a concorrência monopolística refere-se a um mercado com grande número de produtores - portanto é um mercado concorrencial -, cada
um deles agindo como um monopolista de seu produto, pois há diferenciação. Assim, características tais como qualidade, marca, padrão de
acabamento são importantes.

Conceito de mercado relevante na Lei nº 8.884, de 11 de junho de 1994.

Definir um conceito em Direito é um problema de natureza teórica, mas também prática. A proposta de um conceito envolve o seu conhecimento,
mas este conhecimento tem sempre uma repercussão na própria vida jurídica.

Analisando a Lei 8884/94 constata-se que um dos conceitos mais trabalhados pelo legislador é o de mercado relevante. Todavia, a Lei não traz em
seu corpo normativo a definição deste. Trata-se, portanto, de um conceito em aberto que caberá ao aplicador da lei construir. O legislador inaugura
um dilema e deixa a pergunta sobre o real sentido de mercado relevante. Caberá aos estudiosos do Direito Econômico esta perquirição para que
venham a aplicar a norma. É importante ver todo o texto legal referente à matéria, para que se tenha uma percepção contextual sobre o assunto. Em
várias dispositivos a norma faz menção ao conceito, senão vejamos:

Art. 14. Compete à SDE:

Omissis

II - acompanhar, permanentemente, as atividades e práticas comerciais de pessoas físicas ou jurídicas que detiverem posição dominante em
mercado relevante;
Art. 20. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou
possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados:

Omissis

II - dominar mercado relevante de bens ou serviços;

Omissis

§ 2º. Ocorre posição dominante quando uma empresa ou grupo de empresas controla parcela substancial de mercado relevante como fornecedor,
intermediário, adquirente ou financiador de um produto, serviço ou tecnologia a ele relativa.

§ 3º. A posição dominante a que se refere o parágrafo anterior é presumida quando a empresa ou grupo de empresas controla 20% (vinte por cento)
de mercado relevante, podendo este percentual ser alterado pelo CADE para setores específicos da economia.

Art. 54 - Os atos, sob qualquer forma manifestados, que possam limitar ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência, ou resultar na
dominação de mercados relevantes de bens ou serviços, deverão ser submetidos à apreciação do CADE.

§ 1º - O CADE poderá autorizar os atos a que se refere o caput, desde que atenda as seguintes condições:

Omissis

não impliquem eliminação da concorrência de parte substancial de mercado relevante de bens e serviços.

O conceito de mercado relevante é uma das peças centrais da moderna teoria de defesa da concorrência. Constitui o ponto de partida da análise das
autoridades antitruste no que tange à avaliação do escopo dos problemas concorrenciais no âmbito tanto de atos de concentração como de
processos envolvendo abuso de posição dominante.

Como primeira aproximação, descrever o mercado relevante implica responder à seguinte questão: quem são e onde estão localizados os
concorrentes que determinado empresário considera quando fixa seus preços. Ou seja, quem são os agentes que determinado empresário observa
como seus concorrentes, influenciando ou constrangendo, portanto, sua política de preços[3]. No caso de um ato de concentração, o mercado
relevante é próprio apenas àquelas empresas que estão se juntando. No caso de abuso de posição dominante, o mercado relevante é específico
àquela empresa na qual recaem as acusações.

Contudo, a Lei nº 8.884/94 não nos explica de maneira clara o que vem a ser “mercado relevante”, deixando para o seu aplicador a tarefa de buscar
e concretizar o sentido ali contido. Depende, pois, sua exeqüibilidade do complemento de outras normas jurídicas, procedentes de outra instância
legislativa. Neste caso, inexiste outro diploma a regular as concentrações que melhor explicite o conceito de “mercado relevante” .

No atual estado de direito o paradigma positivista de sujeição à literalidade da lei já não prevalece mais. Existem pluralidade de situações fáticas
inseridas em circunstâncias altamente dinâmicas e que precisam ser regulamentadas, a função normativa da lei tem que determinar-se e adequar-se
a elas. Assim, a função normativa do direito é regular os comportamentos dos cidadãos, sendo fundamental a compreensão interpretativa da norma.

A teoria hermenêutica jurídica de Gadamerexplicita este fenômeno, desenvolvendo a idéia de um processo interpretativo e aplicativo na criação da
lei.

Contrapondo-se veementemente à Dogmática Jurídica, Gadamer propõe uma hermenêutica universal, onde a compreensão, a interpretação e a
aplicação são indivisíveis. Primeiramente, o operador jurídico irá interpretar a lei para só então aplicar o direito, pois deve em primeiro lugar
compreender a norma. Tal compreensão, contudo, precisa ser exercitada em um caso concreto, pois é neste momento que se entende o sentido da
norma e se conhece o fundamento de sua validade. Dessa forma, cada situação que se apresenta, está inserida em um determinado contexto
histórico, econômico e social, donde se conclui que a aplicação da norma dependerá de uma interpretação à luz de sua historicidade e dos
conceitos prevalentes na sociedade deste tempo.

Em sentido contrário, no século XIX, a Escola Dogmática, principalmente a da jurisprudência dos conceitos, trabalhava buscando na norma o seu real
significado.

Constata-se, portanto, que a discussão sobre a importância dos conceitos para a aplicação da norma é uma questão presente ao longo da história da
Ciência do Direito.

Tércio Sampaio faz alusão a uma exemplo histórico. “Sócrates estava sentado à porta de sua casa. Neste momento, passa um homem correndo e
atrás dele vem um grupo de soldados. Um dos soldados então grita: agarre esse sujeito, ele é um ladrão! Ao que responde Sócrates: que você
entende por “ladrão”?

Observa-se que há dois enfoques em questão: a “solução” dada e o “questionamento prévio”. As duas abordagens estão relacionadas, entretanto as
conseqüências são diferentes. No primeiro caso temos um enfoque dogmático, no segundo, uma abordagem zetética. Ambos os prismas não se
excluem, mas sua diferença é importante.

O enfoque dogmático tem o escopo de opinar. Já o prisma zetético decompõe as opiniões colocando-as em dúvida. Por isso, o enfoque zetético visa
a saber o que é uma coisa, ou seja, o ser. Por outro lado, a dogmática se preocupa em direcionar uma decisão e nortear uma conduta, ou seja, o
dever-ser. A investigação zetética é “aberta”, porque suas premissas são mais flexíveis. Já a dogmática é “fechada”, pois está presa a conceitos
fixados, obrigando-se a interpretação capaz de conformar os problemas às premissas. O aplicador do Direito, ao utilizar a zetética jurídica, o faz
também com auxílio de outras ciências, por exemplo, a economia. Enquanto dogmaticamente, ater-se-ia somente às disciplinas dogmáticas do
Direito, por exemplo, o Direito Econômico.

A perfeita aplicação da norma e dos conceitos nela contidos depende de uma integração das investigações zetéticas e dogmáticas.

Conclui-se, portanto, que a solução para deslindar a questão do conceitualismo de “mercado relevante” está no estudo de estruturas conhecidas da
Ciência Econômica, especialmente quando se vale da noção do estático contraposto ao dinâmico, como veremos adiante. Isto ocorre porque a
legislação antitruste recebe valores econômicos e disciplina relações complexas que englobam a produção, distribuição e circulação de mercadorias
– a razão de ser da Economia -, sujeitando-as às suas próprias estruturas e fins, tornando relações dinâmicas e em constante mutação em relações
jurídicas, na medida e enquanto os integra em seu ordenamento jurídico.

Se, por exemplo, tomarmos a relação preço/custo direto unitário no curto prazo, observaremos certos comportamentos no mercado e na produção.
Esta é fixa, a princípio, pois não se pode alterar o nível de produção em curto espaço de tempo. Os fatores de produção como a mão-de-obra,
matérias-primas, tamanho da fábrica são fixos. Por outro lado, no longo prazo isso será possível porque o empresário poderá planejar o volume de
produção que almeja nos próximos anos e seguir alterando suas metas de acordo com a resposta do mercado e com o comportamento de seus
concorrentes. Poderá, então, reduzir a planta de sua fábrica e diminuir o contingente de trabalhadores, caso a taxa de lucro não esteja satisfatória ou
se o concorrente estiver praticando um preço menor e conquistando parcelas de seu mercado. Algumas vezes poderão surgir estruturas de mercado
conhecidas como oligopólios. Eles aparecem quando um pequeno grupo de fortes firmas resolve se unir, fazer “acordos” ou conluios e negociar suas
posições a fim de permitir a coexistência pacífica de todas, concordando, talvez, em abrir mão de parte do lucro. Nem sempre estes acordos poderão
ser prejudiciais ao consumidor. O CADE poderá autorizar estes atos econômicos desde que tenham por objetivo aumentar a produtividade, melhorar
a qualidade de bens ou serviços ou propiciar eficiência e o desenvolvimento tecnológico ou econômico, distribuindo eqüitativamente os benefícios
aos consumidores e não promovendo a eliminação da concorrência (Lei n.º 8.884/94, art. 54 1º -I ) .
A autorização do CADE para a realização de atos e contratos que acarretem ou possam acarretar limitação ou prejuízo à concorrência, ou que deles
resulte ou possa resultar dominação de mercado relevante de bens ou serviços, poderá ficar condicionada à assinatura de Compromisso de
Desempenho como forma de assegurar o cumprimento de eficiências econômicas, aí compreendidas não só as alegadas pelas empresas
requerentes, como também aquelas julgadas necessárias pelo órgão público, notadamente no que se refere à sua partilha com a sociedade.

Nesse sentido bem considerou Neide Malard, no seguinte voto: “Ainda que a lei tenha fixado os pressupostos fáticos, não se trata de poder
vinculado, posto que o Colegiado não se limita à constatação daqueles para aplicar-lhes a hipótese legal. A atuação do CADE não se dá de forma
automática, de vez que o conteúdo dos pressupostos fáticos foi delineado por conceitos imprecisos. Cabe, pois, ao CADE fixar-lhes o sentido no caso
concreto: qual o grau de eficiência ou de melhoramento da qualidade de um produto ou de um serviço a justificar a formação de um monopólio; as
condições econômicas em que uma certa transação pode ser considerada necessária, por motivos preponderantes para a economia nacional; a parte
substancial de cada mercado relevante geográfico ou de produto em que a concorrência não poderia ser eliminada; os limites que seriam
estritamente necessários para se atingir os objetivos visados na transação; o que poderia ser considerado beneficio para o consumidor e em que
proporções seria ele considerado eqüitativo para o fabricante e para o consumidor.”

Por outro lado, o próprio estágio incipiente no qual se encontra a harmonização dessas políticas isoladamente sugere que ainda é prematuro pensar
em uma harmonização conjunta das mesmas no âmbito da OMC. De qualquer forma, há um sentimento geral de que o progressivo processo de
integração regional, dentro do qual se harmonizam políticas de concorrência e defesa comercial, deve ser complementado também por uma maior
sintonia entre as duas, que deverá ocorrer em paralelo. Isso envolve harmonização burocrática e também conceitual, dado que os instrumentos de
análise entre os dois tipos de ação de Estado, a despeito das semelhanças, apresentam significativas diferenças, sintetizadas a seguir:

As autoridades de defesa comercial não utilizam o conceito de mercado relevante. A tendência é serem as regras utilizadas na defesa comercial mais
restritivas na caracterização de substituibilidade entre bens, tornando os mercados considerados mais estreitos;

O que implica que, mesmo um aumento de preço “pequeno, mas significativo e não transitório” tal como descrito na definição de mercado relevante
das Merger Guidelines americanas (1992) não será suficiente para atrair concorrentes de outros países ou do próprio país que constitui o mercado de
exportação americano.

A absorção do mercado relevante impõe o exame da existência, em determinada área geográfica, de determinados produtos ou serviços que possam
ser substituídos por outros, de sorte a que se atenda integralmente às necessidades a que se dirigem (MALARD, Neide Teresinha. Integração de
empresas: concentração, eficiência e controle. Arquivos do Ministério da Justiça. Brasília, v. 48, n. 185, p. 220, jan/ jun 1995).

De acordo com Neide Malard, tais circunstâncias se comprovam tendo em vista os seguintes elementos fáticos: estrutura e desempenho do mercado.
A estrutura diria respeito à existência de barreiras à entrada de novos competidores oriundas de vantagens que permitam à empresa dominante fruir
de custos de produção ou distribuição menores que os dos demais contendores, facilidades de acesso de capital, vantagens resultantes da
diferenciação de produtos, integração vertical da empresa e seu avanço tecnológico. Já o desempenho toca às relações custo/preço, respostas da
demanda, introdução de tecnologia, investimentos de indústria. Tais elementos são antecedentes lógicos da verificação da absorção do mercado
relevante (Op. cit. p. 216).

Entretanto, a caracterização de uma prática infrativa à legislação supra referida não se dá isoladamente, sendo imprescindível a definição de
mercado relevante. Só a partir de sua delimitação, embora virtual, podem ser identificados o objeto e/ou os efeitos dos atos ou fatos e a aptidão dos
agentes em produzi-los, o que se constitui em peça-chave não só do controle das estruturas de mercado, como, também, da configuração da
(ir)razoabilidade da conduta.

Tem-se, como mercado relevante, o espaço efetivo da concorrência, nas clássicas dimensões geográfica e de produto.[4]

A legislação da Comissão Européia define mercado relevante, nos seus dois aspectos, produto e geográfico, considerando mercado relevante de
produto, aquele que abrange todos os produtos tidos como intercambiáveis ou substituíveis pelo consumidor, por suas características próprias, seus
preços e o uso pretendido; e, considera mercado relevante geográfico aquela área na qual as empresas interessadas estão atuando na oferta e
demanda dos produtos ou serviços, em condições de concorrência suficientemente homogêneas e claramente distinguíveis em suas diferenças das
áreas vizinhas.

Método da análise econômica do direito.

As questões envolvidas nas relações de mercado, e mais particularmente as questões relativas à concentração, ao poder econômico e ao abuso
deste poder, não podem ser resolvidas somente com base na legislação, através de critérios meramente jurídicos. Para a viabilização dessa escolha
não bastam os instrumentos jurídicos; deve intervir também a economia como ciência da escolha racional. Nas relações de mercado, e
principalmente no momento de decidir se vale a pena permitir atos de concentração, deverá o órgão julgador adotar o método da análise econômica
do direito, para verificar se os ganhos obtidos com a concentração superam os benefícios obtidos com a adoção de rígidos controles antitruste.

Ao analisar as relações de mercado e sua disposição para estabelecer os preços, a análise econômica deve levar em conta alguns elementos
importantes:

- o número de vendedores no mercado.

- a homogeneidade do produto.

- a elasticidade da demanda relativamente ao preço[5].

- a possibilidade de entrar no mercado.

- situação do mercado: em crescimento, em declínio ou em estabilidade.

Mercado Relevante: Análises Estática contraposta à Análise Dinâmica.

O exercício de definição do mercado relevante consiste em responder a duas questões: 1) Quem são os concorrentes, o que significa definir todos os
produtores (ou fornecedores de serviços) de bens substitutos próximos que ameacem aquele empresário, configurando o chamado mercado
relevante de produto. 2) Onde estão os concorrentes, o que envolve definir a abrangência da localização física desses concorrentes, o que define o
chamado mercado relevante geográfico.

Um dos principais indicadores que têm sido utilizados pelas autoridades antitrustes para construir o mercado relevante tanto nos Estados Unidos da
América como no Brasil, e que tende a ser considerado próprio a uma análise estática, são os preços relativos de dois produtos. Um elevado
diferencial sinalizaria menor probabilidade de um pertencer ao mesmo mercado relevante de outro[6]. Em outras palavras, se a firma 1 vende seu
produto por um preço bem mais baixo que a firma 2, em uma mesma área geográfica, significaria dizer que há fraca probabilidade de participarem de
um idêntico mercado relevante.

Os potenciais efeitos de atos de concentração, onde uma análise dinâmica parece ser mais pertinente ou os impactos de condutas anticompetitivas,
onde uma abordagem estática pode ser a mais apropriada. Isso ocorre porque há motivações diferentes em cada tipo de análise. No caso de atos de
concentração, examina-se quais as implicações potenciais do aumento de poder de mercado da nova empresa. No caso de condutas
anticompetitivas examinam-se quais as implicações efetivas de um determinado poder de mercado de uma empresa.

Como uma análise dinâmica é mais apropriada para o estudo de atos de concentração que uma estática, conclui-se que quanto maiores os preços
absolutos e relativos das firmas candidatas a integrar o mercado relevante de uma determinada firma, maior o mercado relevante e, por conseguinte,
mais rigorosa a análise dos possíveis efeitos anticoncorrenciais daquela operação de fusão.

Como já explicitado, os resultados obtidos implicam uma definição estática de mercado relevante. Em uma análise mais dinâmica, o importante será
analisar as elasticidades preço e elasticidade preço-cruzada[7] da demanda. Ou seja, cabe avaliar a sensibilidade da demanda da firma 1 em relação
aos preços da firma 2 e vice-versa e em relação ao próprio preço em um mercado com a presença da firma 2. Além disso, a autoridade antitruste
pode exigir que a presença da firma 2 constranja de forma suficientemente grande a variação de preços da firma 1 para que aquela possa ser
considerada no mercado relevante dessa. Ou seja, pode exigir que a diferença entre as elasticidades-preço da firma 1 com e sem a presença de 2
seja suficientemente grande.

É necessário buscar um conceito que melhor esclareça a idéia do sentido “estático” e “dinâmico” no estudo das estruturas de mercado. Para tanto, o
aplicador da lei deverá socorrer-se de definições oriundas da ciência econômica.

A Federal Trade Commission (FTC), órgão responsável pela política antitruste norte-americana nos moldes do CADE brasileiro elaborou um
documento no qual traz definições conceituais sobre os mercados relevantes de produto e geográfico, na acepção estática e dinâmica:

Mercado Relevante de Produto(Estático)

“Um mercado relevante de produto compreende todos aqueles produtos e/ou serviços que são considerados como intercambiáveis ou substituíveis
pelo consumidor, por causa das suas características, de seus preços e de seus possíveis usos.”

Mercado Relevante Geográfico (Estático)

“O mercado relevante geográfico compreende a área na qual os empreendimentos/empresas interessadas estão envolvidos na oferta e demanda de
produtos ou serviços, área na qual as condições de competição são suficientemente homogêneas e a qual possa ser distinguida de outras áreas
circunvizinhas justamente porque as condições de competição são apreciavelmente diferentes nessas áreas.”

Mercado Relevante de Produto (Dinâmica)

“O grupo econômico começará experimentando um produto (limitadamente definido) elaborado ou vendido por cada uma das empresas que se
fundem, imaginando uma hipótese onde um monopolista daquele produto imponha um pequeno, mas significante aumento no preço de forma
consistente. O volume das vendas de todos os outros produtos permanecem constante. Se, como resposta ao aumento do preço, a redução nas
vendas do produto for tão grande a ponto do monopolista não considerar mais lucrativo impor tal acréscimo, então o conglomerado econômico irá
adicionar ao grupo do produto aquele que é o melhor substituto para o produto da nova firma que se funde.”

Mercado Relevante Geográfico (Dinâmica)

O conceito de mercado relevante com base na limitação geográfica também parte de um modelo hipotético. O grupo econômico será considerado no
seu todo e, ainda, em partes, ou seja, suas empresas individualmente. Senão vejamos.

As pretensas empresas que irão se fundir lançarão mão de um modelo hipotético com base na limitação geográfica. Imaginar-se-á uma única
empresa que exerça o monopólio em uma dada localidade. Este monopolista irá elevar o preço de apenas um único produto-chave, enquanto nas
outras localidades este preço permanece constante, e observará o resultado gerado no consumo deste bem. Se ocorrer uma drástica redução na
demanda deste produto-chave nesta localidade, o hipotético monopolista irá desistir de praticar tais preços por não ser mais lucrativo para ele. Então,
neste caso, o conglomerado irá deslocar a produção da localidade que tenha o melhor substituto para a produção da localidade da firma fundente.

Os potenciais efeitos de atos de concentração, onde uma análise dinâmica parece ser mais pertinente ou os impactos de condutas anticompetitivas,
onde uma abordagem estática pode ser a mais apropriada.

É interessante observar que a definição de mercado relevante será sempre ligada a um agente econômico ou grupo de agentes em particular.

Por outro lado, a perda de consumidores da firma 1 para 2 deve ser suficientemente grande, para que as duas estejam no mesmo mercado relevante.
Quanto maior o número de firmas integrantes do mercado relevante de duas firmas que se concentram[8], menor será, em média, o dano presumível
para a concorrência daquela fusão.

Conclusões.

As principais conclusões desse trabalho, inclusive no que tange às necessárias reflexões para a aplicação adequada do conceito de mercado
relevante no caso do Brasil são as seguintes:

Apesar da Lei Antitruste propugnar uma maior distribuição do bem-estar do consumidor, estendendo a todos os ganhos de escala e os benefícios da
inovação tecnológica, os empresários estão realmente preocupados com o “grau de monopólio”, com a relação preço/custo direto unitário que é o
mesmo que margem de lucro. Eles não estão preocupados com a socialização dos benefícios. Colocam em seu planejamento esta roupagem para
obterem o aval da lei, para cumprirem uma disposição legal, sem a qual, a concentração será vetada;

Quando se está utilizando uma análise estática, quanto maiores os preços absolutos, menor o mercado relevante. Como uma análise
estática pode ser a mais apropriada para o estudo de condutas abusivas que uma dinâmica, conclui-se que quanto maiores os preços
correntes da firma suspeita, menor o mercado relevante e, por conseguinte, mais rigorosa a análise antitruste no sentido de definir a
capacidade daquela em empreender comportamentos anticoncorrenciais;

Quando se está utilizando uma análise dinâmica, quanto maiores os preços absolutos e relativos das firmas candidatas a integrarem o
mercado relevante de uma determinada firma no modelo de cidade linear, maior o mercado relevante. Como uma análise dinâmica é mais
apropriada para o estudo de atos de concentração que uma estática, conclui-se que quanto maiores os preços absolutos e relativos das
firmas candidatas a integrar o mercado relevante de uma determinada firma, maior o mercado relevante e, por conseguinte, mais rigorosa a
análise dos presumíveis efeitos anticoncorrenciais daquela operação de fusão;

O mercado relevante também depende dos parâmetros fixados, explícita ou implicitamente, pela autoridade antitruste.

É necessário ao aplicador da Lei nº 8.884, de 11 de junho de 1994 ( Lei Antitruste brasileira) o conhecimento e manejo de conceitos da ciência
econômica para se interpretar a acepção do termo “mercado relevante”, sob pena de não se atender ao espírito da lei. O Direito recebe valores
econômicos que representam o conteúdo dos atos humanos e os transpõe para a lei, sujeitando-os às suas próprias estruturas e fins, tornando-os,
assim, jurídicos na medida e enquanto os integra em seu ordenamento (REALE, Miguel). Converte a realidade econômica em estruturas jurídicas
para lhe dar condições de realizabilidade garantida, em harmonia com os demais valores sociais. Para que a legislação antitruste atenda a seus
objetivos e por ser a decisão do CADE – Conselho Administrativo de Defesa da Concorrência, eminentemente técnica, o estudioso do Direito
Econômico precisará socorrer-se de outras ciências como a Economia, para complementar aqueles conceitos “abertos” mencionados en passant na
lei e que são atinentes a este campo do conhecimento humano.

Bibliografia FERRAZ Jr., Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito: técnica, decisão, dominação. São Paulo: Editora Atlas, 2ª edição 1996.
FONSECA, João Bosco Leopoldino da. Direito Econômico. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1995. ___________. Admissibilidade de atos que
limitam a concorrência. Fórum Permanente da Concorrência- FPC. ___________. Mercosul: Defesa da Concorrência e Proteção do Consumidor.
Caderno de Debates PLURAL: Globalização e Pós-modernidade. Volume 12/Outubro/99, páginas 51 a 63. Belo Horizonte: FUMEC. GADAMER,
Hans-Georg. Verdad y Método: fundamentos de una hermenéutica filosófica. Tradução de Ana Agud Aparicio e Rafael de Agapito. 4ta. Ed.
Salamanca: Síquene, 1991. JESUS, Damásio E. de. Direito Penal. 1º Volume – Parte Geral. São Paulo: Editora Saraiva.21ª edição. 1998. LEAL,
Rosemiro Pereira. A Casualidade Ilusória da Globalização. Caderno de Debates PLURAL: Globalização e Pós-modernidade. Volume 12/Outubro/99,
páginas 82 a 88. Belo Horizonte: FUMEC. MATTOS, César. Mercado Relevante na Análise Antitruste: uma aplicação do Modelo da Cidade Linear –
CADE: Texto para discussão nº 09 – Fórum Permanente da Concorrência- FPC. NASCIMENTO, Cynthia e KLAJMIC, Magali. Compromisso de
Desempenho: uma Abordagem Introdutória. POSSAS, Mário Luiz. Estruturas de Mercado em Oligopólio. São Paulo: Editora Hucitec. 1985. REALE,
Miguel. Lições Preliminares de Direito. São Paulo: Ed. Saraiva. 22ª edição 1995. SILVA, Roberto Luiz. Direito Internacional Público Resumido. Belo
Horizonte: Ed. Inédita. 1999. VICECONTI, Paulo E. Vilchez e NEVES, Silvério das. Introdução à Economia. São Paulo: Frase Editora. 2ª edição.
1997.
Notas
[1] SILVA, Roberto Luiz. Direito Internacional Público. Ed. Inédita. Belo Horizonte – 1999. Pg.: 208 e Seg. [2] Custos variáveis: são os custos
atribuíveis diretamente aos produtos e que são supostos variar proporcionalmente ao nível de produção num intervalo relevante. São, por exemplo,
os gastos com as matérias-primas e com a mão-de-obra empregada diretamente na produção. [3] A análise de mercado relevante recai, com
grande frequência, na concorrência via preços. No entanto, a análise pode ser estendida também para outros tipos de concorrência como a procedida
via qualidade. [4] Alguns autores identificam uma dimensão temporal. Entre eles, DEL CHIARO, José. Mercado Relevante e concorrência. Revista
de Direito Econômico. Brasília, n.º 21, out./dez. 1995. [5] Na teoria econômica, o termo elasticidade significa sensibilidade. Assim, em economia,
quando se afirma que a demanda do bem X é elástica em relação a seu preço, o que se pretende dizer é que os consumidores do bem X são
sensíveis a alterações de seu preço; caso este aumente, por exemplo, os consumidores diminuirão de forma significativa a quantidade procurada do
bem X. [6] Recente documento da FTC – Federal Trade Comission - constata a importância dos preços relativos na delimitação de mercado
relevante: “The Commission has sometimes looked into price differences when analysing substitutability, in the sense that the existence of large price
differences between two products for a large period of time would not be consistent with the notion of demand substitutability”. [7] A
elasticidade-cruzada da demanda mede a sensibilidade da demanda do bem X a variações nos preços de outros bens (Preço de Z).Se o valor
absoluto da elasticidade-cruzada é maior que um, logo, a demanda de X é elástica em relação ao preço de Z. Assim: Elasticidade-cruzada = variação
% da quantidade procurada do bem X variação % do preço do bem Z. [8] Em nosso exercício ambas se tornam uma firma só, denominada de firma
1.