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Resumo

Teoria do Ordenamento Jurídico


Norberto Bobbio

Capítulo 4 – A Completude do Ordenamento Jurídico

1. O problema das lacunas

Completude – A propriedade pela qual um ordenamento jurídico tem uma


norma para regular qualquer caso. Ou seja, falta de lacunas. A Incompletude consiste no
fato de que o sistema não compreende nem a norma que proíbe nem a norma que o
permite.

Coerência – A propriedade pela qual nunca se dá o caso em que se possa


demonstrar a pertinência a um sistema e de uma certa norma e da norma contraditória,
ou seja, não há casos em antinomia.

Nexo entre Coerência e Completude – Está em que a coerência significa a


exclusão de toda a situação na qual pertençam ao sistema ambas as normas que se
contradizem e a completude significa a exclusão de toda a situação na qual não
pertençam ao sistema nenhuma das normas que se contradizem.

Incoerente – sistema na qual há a norma que proíbe e a norma que permite


Incompleto – sistema na qual não há nem norma que proíbe nem norma que
permite

Savigny
Diz que deve haver em um sistema a unidade e a completude. Se falta a unidade,
temos que tirar as contradições e se falta a completude, temos que tirar as lacunas.

Unidade Negativa – eliminação das contradições


Unidade Unidade Positiva – preenchimento das lacunas

Carnelutti
Trata conjuntamente os dois problemas

Incompletude Por exuberância – no caso das antinomias. Há mais


normas do que deveria
Por deficiência – no caso das lacunas. Há menos normas
do que deveria

A Coerência era uma exigência, não uma necessidade, na medida de que a total
exclusão das antinomias não é uma condição necessária para a existência do
ordenamento. Já a completude, baseando-se no sistema italiano, é uma necessidade para
o ordenamento, não uma exigência apenas.
Dogma da Completude:
Código Civil Francês Art.4º: “O juiz que recusar a julgar, a pretexto do silêncio,
da obscuridade ou da insuficiência da lei, poderá ser processado como culpado de
denegar justiça.”.

Duas Regras:
1) O juiz é obrigado a julgar todas as controvérsias que se apresentem ao
seu exame
2) Deve julgá-las com base em uma norma pertencente ao sistema

Podem ocorrer ordenamentos que não considerem uma norma, mas ele será
incompleto.

2. O dogma da completude

Dogma da Completude – O princípio de que o ordenamento seja completo para


fornecer ao juiz, em cada caso, uma solução sem recorrer à equidade.

No Direito Romano, no Corpus Iuris, estava escrito que não haveria nada a
acrescentar, pois todas as regras para os problemas estavam ali, e dependia de um bom
jurista perceber todas as regras implícitas.
Nos tempos Modernos, o dogma das completude tornou-se parte integrante da
concepção estatal do Direito e ia se fortificando para contemplar o monopólio da
produção jurídica pelo Estado, porque a partir do momento que a ordem feita por esse
não é completa, passa a ter a necessidade de procurar outras fontes jurídicas, seja o
costume, a natureza e até a equidade, retirando o monopólio do Estado, que queria
regular cada caso possível da sociedade e do Direito. Dentro disso, veio as codificações,
que serviam para consolidar a vontade do Estado e não deixar que outras fossem
consideradas.
A Escola da Exegese, impunha o fetichismo da lei, que consistia em ater-se
totalmente ao código. Era uma admiração incondicional pelas leis, uma confiança cega,
que podia ser resumido em: o dogma da completude jurídica.

Eugen Erlich
Contra o Fetichismo Legislativo, o Dogma da Completude, a mentalidade
tradicional e o conformismo diante do estadismo, estava o jurista alemão Eugen Erlich,
que dizia que o raciocínio tradicional do jurista se baseava em:
1) A proposição maior de cada raciocínio jurídica deve ser uma norma jurídica
2) Essa norma deve ser sempre uma lei do Estado
3) Todas essas normas devem formar no seu conjunto uma unidade.

3. A crítica da Completude

Ehrlich era contra o monopólio estatal do Direito, que estava se desenvolvendo


da França e na Alemanha no final do século XIX. Essa tendência vinha para abolir a
crença de que o Direito estatal é completo, afirmando que o Direito Constituído está
cheio de lacunas e que para preenchê-las é necessário o poder criativo do juiz.
Razões pela qual surge o movimento oposto:
1) À medida que a codificação vai envelhecendo, as suas insuficiências
se tornam mais aparentes. Ela passa de objeto de admiração para
objeto de análise crítica, diminuindo a confiança na onisciência do
legislador.
2) Com a Revolução Industrial, uma profunda e rápida transformação da
sociedade acontece, e a sociedade que era agrícola passa a ser
industrializada, havendo uma mudança e um aumento nos seus
problemas. Um código simples como o antigo, já não dá conta dos
problemas novos.

Nasce a Filosofia Social e as Ciências Sociais, para apoiar a realidade social


contra o Direito Constituído. A polêmica contra o Estado e a descoberta da sociedade
abaixo do Estado eram características em comum entre elas.
Na Filosofia Social, havia o marxismo e a sociologia positivista. O Estado se
erguia acima da sociedade, e tendia a absorvê-la, mas a luta de classes, de um lado que
tendia a quebrar continuamente os limites da ordem estatal, e queria a contínua
formação espontânea de novos conjuntos sociais (não impostos pelo Estado). A
Sociologia representou a destruição do mito do Estado. Ela formou a descoberta da
importância da sociedade em relação ao estado.
Uma corrente da Sociologia Jurídica, que tinha como representante Ehrlich,
havia a pretensão de se mostrar que o Direito era um fenômeno social, e que, portanto a
pretensão dos juristas de fazer do Direito um produto estatal era infundada e conduzia a
absurdos. Como fenômeno social, suas regras deveriam derivar do estudo da sociedade,
da dinâmica das relações entre diferentes forças sociais e dos seus interesses e não de
regras mortas e cristalizadas dos códigos.

Exemplos do Movimento Antidogmático que se desenvolvia na jurisprudência:


Da França:
1) Gény – contra a exegese das leis, queria a livre pesquisa científica, através da
qual o jurista deveria retirar a regra jurídica diretamente do Direito vivo nas
relações sociais.
2) Jean Cruet – propunha o método de uma legislação experimental que deveria
adequar-se à necessidades sociais, dando ênfase ao costume e a
jurisprudência.
3) Gaston Morin – destacava a oposição entre a sociedade econômica e o
Estado.
Da Alemanha:
4) Hermann Kantorowicz – indicava o Direito Livre, tirado diretamente da vida
social, independente das fontes jurídicas de derivação estatal, sendo o novo
Direito Natural. Achava que somente o Direito livre estava em condições de
preencher as lacunas da legislação.

4. O Espaço jurídico vazio

As correntes do Direito Livre e da Livre Pesquisa do Direito encontraram


muitos adversários. O positivismo jurídico de estrita observância via essa nova
tendência como uma nova encarnação do Direito Natural, que da Escola Histórica em
diante se considerava aniquilado. Admiti-lo era como quebrar a barreira do Princípio
da Legalidade, que havia sido colocado em defesa do individuo contra o arbítrio e a
anarquia jurídica. O Princípio da Certeza também estaria quebrado.
Os defensores da legalidade tinham que basear seu dicurso em outras teses, pois
a confiança no legislador já estava abalada. Os juristas tradicionais passaram ao contra-
ataque, passando a completude de uma fase dogmática para uma fase crítica.
O PRIMEIRO ARGUMENTO foi sobre o Espaço Jurídico Vazio. Karl
Bergbohm defendia que toda norma jurídica representa uma limitação à livre atividade
humana, ou seja, fora da esfera regulada pelo Direito, o homem é livre. Haveria
então uma divisão entre o espaço jurídico:
Espaço Jurídico Pleno – é regulado pelas normas jurídicas, tendo vínculo
jurídico.
Espaço Jurídico Vazio – não é regulado, tendo absoluta liberdade.

Não há um meio termo entre esses espaços, e um ato não pode estar nos dois ao
mesmo tempo, não podendo ser livre e regulado. Ou seja, não há lacunas na lei, apenas
atos juridicamente irrelevantes.
O erro da tese: O que é permitido acabaria coincidindo com o que é irrelevante.
Então fizeram a divisão entre as esferas da liberdade (irrelevante) e da
permissão(relevante).
Saint Romano, na Itália, distinguiu a liberdade irrelevante de liberdade jurídica.
Ele conceituava a liberdade irrelevante como a esfera daquilo que não é nem lícito nem
ilícito.
Na realidade, a divisão é:
Liberdade Protegida – aquela que é garantida por meio de coerção jurídica
contra eventuais impedimentos de terceiros.
Liberdade Não-Protegida – uma liberdade não garantida contra o impedimento
dos outros. Ou seja, licitude do uso da força privada.
Essa situação hipotética de liberdade não-protegida não é possível, porque o
nosso ordenamento é caracterizado pela monopolização da força pelo Estado e pela
consequente proibicao do uso privado da forca.
Em um ordenamento onde a monopolizacão da forca não é completa, a
intervencao da forca privada é lícita. Com isso ocorre a inversão da relação direito-
dever, onde a força privada de um está protegida em detrimento da liberdade e outro.
Essa relação não é irrelevante para o Direito, porque no momento em que a liberdade de
um está não está protegida, a liberdade de uso da força pelo outro está, sendo inerente
ao Direito.

5. A norma geral exclusiva

O SEGUNDO ARGUMENTO era uma reação contra a Escola do Direito


Livre, procurando colocar criticamente o problema da completude. Essa segunda teoria
diz que o Direito nunca falta, por isso não há lacunas, ao contrário da primeira teoria,
que diz que não há lacunas porque o Direito simplesmente não existe naquele espaço.

O raciocínio seguido era: uma norma que regula um comportamento não só


limita a regulamentação e, portanto, as conseqüências jurídicas que desta
regulamentação derivam para aquele comportamento, mas ao mesmo tempo exclui
daquela regulamentação todos os outros regulamentos, ou seja, quando uma norma
regula uma ação impondo sanção, automaticamente ela expõe que todos os outros
atos senão aquele estão livre dessa sanção.
Norma geral exclusiva – Regula todos os atos não-compreendidos nas normas
particulares.
Norma Particular Inclusiva – São as normas que regulamentam uma ação.

Elas nascem sempre aos pares. Quando uma ação não está sendo regulada pela
norma particular inclusiva, ela automaticamente recai sobre a norma geral exclusiva,
não havendo lacunas no Direito. Ou seja, toda a atividade humana é regulada por
normas jurídicas, porque aquela que não cai sob as normas particulares cai sob as gerais
exclusivas.

E. Zitelmann (Alemanha)
Diz que cada norma positiva, com a qual é atribuída uma pena, é uma exceção à
norma fundamental geral e negativa.

Donato Donati (Itália)


Diz que existe uma série de normas particulares dirigidas a estabelecer, para os
casos por ela considerados e uma norma geral para excluir as limitações dos outros atos
não citados.
Num caso, ou existe na legislação uma disposição particular para tal fato, ou
não existe, e então cairá sob a norma geral referida.
Ex: Um Estado Monárquico com a linha sucessória interrompida fica sem rei. É
um ordenamento mal construído e injusto, mas não um ordenamento incompleto.

Erro da teoria: Existe um terceiro tipo de normas não-citado na teoria.


Normas Gerais Inclusivas – são as normas onde o juiz pode recorrer para
regular casos parecidos ou matérias análogas, ou seja, ela regula casos não-
compreendidos na norma particular, mas semelhantes a eles, de maneira idêntica.
O problema aparece quando se percebe a falta de critérios para se saber se dois
casos são considerados parecidos ou não, cabendo essa decisão ao intérprete.

Dois caminhos:
Argumentum a contrario – deve aplicar a norma geral exclusiva, não
considerando a semelhança entre os casos.
Argumentum simili – aplicar a norma geral inclusiva, incluindo o caso não-
previsto na disciplina do previsto.

O problema das lacunas reaparece, porque falta o critério para se saber qual
das soluções era a pretendida pelo ordenamento e pelo legislador. Se essa teoria fosse
aplicada em um ordenamento que não permitisse analogias (ex: Direito Penal) estaria
correto, mas a lacuna reaparece, consistindo em um novo conceito, ou seja, na falta de
uma regra que permita acolher uma solução em vez da outra e em qual norma usar: a
geral inclusiva ou a geral exclusiva.
Em suma, o ordenamento pode ser incompleto sim. A norma geral inclusiva,
que estabelece uma zona intermediária entre o regulamentado e o não-regulamentado é
imprecisa no ordenamento, revelando as lacunas, ou seja, incompletude do ordenamento
jurídico.
6. As lacunas ideológicas

Existe outro sentido para lacunas, sendo essa a falta de uma solução satisfatória,
ou seja, a falta de uma norma justa, de uma norma que se desejasse que existissem, mas
não existisse, sendo essas as lacunas ideológicas. Sendo essa baseada em uma
comparação entre o ordenamento como ele é e como ele deveria ser.
Somente o ordenamento jurídico natural não deveria ter lacunas ideológicas,
então todos os positivos tem. Quando os juristas falam das lacunas, eles falam das
lacunas reais e não das ideológicas, ou seja, daquelas postas no ordenamento. Para
Bobbio, dizer que o ordenamento jurídico é completo é um erro.

Brunetti
Dizia que para se falar da completude é necessário não apenas considerar a coisa
em si, mas também compara-lo com alguma coisa. Ou seja, para o problema das
lacunas, é preciso comparar o ordenamento jurídico com um ordenamento ideal ou
considerar o ordenamento como uma representação da vontade do Estado, se
perguntando se tal lei realmente expressa essa vontade.

Três faces do problema:


1) O problema do ordenamento jurídico em si próprio, como a maioria dos
juristas expõe.
2) o problema do ordenamento comparadao a um ideal, percebendo as lacunas
ideológicas.
3) O problema considerado a partir de uma parte do ordenamento sendo
confrontado com o todo, ou seja, ver se o que as leis dizem é adequada ao espírito do
sistema como um todo. Para Brunetti, as únicas lacunas são as ideológicas.

7. Vários tipos de lacunas

Lacunas reais – lacunas de direito estabelecido


Lacunas ideológicas – lacunas de direito a ser estabelecido

Lacunas próprias – lacunas de dentro do sistema


Lacunas Impróprias – lacunas que surgem quando se compara com o ideal

Em um sistema que não se aceita as analogias, só pode haver lacunas impróprias,


porque o caso não-regulamentado não faz parte da norma geral exclusiva. Nos que
aceitam a norma geral inclusiva (analogias), existe também o problema das lacunas
próprias, que são as lacunas de fato.
Em comum os dois tipos de lacuna: é que designam um caso não-regulamentado
pelas leis vigentes num dado ordenamento.

Forma de eliminação:
Lacunas próprias – só através de formulação de novas normas, e a própria,
através de leis vigentes pelo intérprete.
Lacunas Impróprias – são completáveis pelo legislador

Motivos que provocaram:


Lacunas Objetivas – os motivos são imputáveis à sociedade e as suas relações e
evoluções.
Lacunas Subjetivas – os motivos são imputáveis ao legislador
- Lacunas Involuntárias – dependem do descuido do legislador
- Lacunas Voluntárias – o legislador deixa de propósito, confiando a
resolução no intérprete. O legislador só coloca normas muito gerais,
chamadas de diretrizes, que somente traçam linhas gerais e deixam as
determinações particulares para os juízes. Não sendo verdadeiras lacunas.

As lacunas em sentido próprio são aquelas onde um intérprete decidiu com uma
dada norma do sistema que não existe, ou seja, o sistema não oferece solução.

Lacunas praeter legem – regras muito particulares, onde os casos não


compreendem todos os casos a esse nível de particularidade. O intérprete terá que
formular regras ao lado das expressas.
Lacunas Intra legem - regras muito gerais, que dentro existem espaços vazios
que caberá ao intérprete formular novas regras dentro das regras expressas.

8. Heterointegração e Auto-integração

Entre os casos inclusos e os exclusos, há uma zona incerta de casos não-


regulamentados, mas potencialmente colocáveis na esfera de influencia dos casos
expressamente regulamentados. Um ordenamento jurídico não é completo, a não ser
pela norma geral exclusiva atuando em todos os casos não regulados, porém, é
completável. Sendo a lei produzida pelo legislador nossa fonte dominante.

Dois métodos para completá-lo:

Heterointegração – que é o uso de fontes diversas. Pode ser através de recurso


a ordenamentos diversos ou a fontes diversas daquela que é dominante (a lei.
Auto-integração – consiste na integração através do mesmo ordenamento, com
a mesma fonte dominante e sem recorrer a outros ordenamentos.

A heterointegração a partir de recursos a outros ordenamentos consistia na


obrigação de recorrer, em caso de lacuna do Direito Positivo, ao Direito Natural, que era
tido como um sistema jurídico perfeito. Poderia consistir também em recurso a outros
ordenamentos positivos, podendo fazer recurso a um ordenamento anterior no tempo, na
sua matriz histórica ou a ordenamentos vigentes contemporâneos, ou seja, de outro
ordenamento estatal ou do Direito Canônico.

Três Formas de heterointegração:


a) Recurso ao Costume – sendo esta uma fonte subsidiária da Lei. Sua
aplicação pode ser ampla ou restrita. Ampla quando ela tem vigência em todas as
matérias não-reguladas pela lei, e restrita quando só pode ser utilizado quando tiver
expressamente posto na lei a utilização do costume.
b) Recurso a Direito Judiciário – recurso ao poder criativo do juiz. É muito
utilizado nos sistemas anglo-saxões e menos nos continentais, podendo ser utilizados
nesse quando ao juiz é permitido os Juízos de Equidade.
c) Recurso às opiniões dos Juristas – em caso de silêncio da Lei e do Costume,
a opinião dos juristas pode ter autoridade de fonte de Direito. Pode ser designado como
Direito Científico tal fonte. O jurista exprime suas opiniões que o legislador ou o juiz
podem considerar, mas não são obrigados a tal.
9. Analogia

O Método da Auto-integração tem dois procedimentos:

a) a anologia.
b) os princípios gerais do Direito.

Legislador italiano no Artigo 12 das Disposições Preliminares do C.C.


“se uma controvérsia não pode ser decidida com uma disposição precisa, devem-
se levar em conta disposições que regulem casos semelhantes ou matérias análogas, se o
caso permanece ainda duvidoso, deve ser decidido segundo os princípios gerais do
ordenamento jurídico do Estado.”
Pressupondo que a lacuna deve ser preenchida com uma regra no mesmo âmbito
das leis vigentes.
A analogia – Procedimento pelo qual se atribui a um caso não-regulamentado a
mesma disciplina que a um caso regulamentado semelhante.
A analogia explicita uma tendência do ordenamento a expandir-se além dos
casos expressamente regulados. A fórmula do raciocínio por analogia pode ser expressa
assim:
MéP
S é semelhante a M
SéP

O “semelhante” só é correto, quando tal semelhança não é uma semelhança


qualquer e sim uma semelhança relevante. Para que o raciocínio por analogia seja
lícito no Direito, é necessário que os dois casos, o regulamentado e o não-
regulamentado tenham em comum a ratio legis. “Onde houver o mesmo motivo, há
também a mesma disposição”.

Analogia Iuris
Analogia legis
Interpretação Extensiva

A Analogia legis é a propriamente dita.


A Analogia iuris é o procedimento através do qual se tira uma nova regra para
um caso imprevisto não mais da regra para um caso imprevisto não mais da regra que se
refere a um caso singular, mas de todo o sistema ou de uma parte dele. Parece com o
sistema de recurso aos princípios gerais do direito. O efeito desta PE a criação de uma
nova norma jurídica.
A Interpretação Extensiva pode ser usada onde a extensão analógica é proibida
(ex. Direito Penal). O efeito desta é a extensão de uma norma para casos não previstos
por esta.

10.Os Princípios Gerais do Direito

Outro procedimento da auto-integração é recorrente aos princípios gerais,


também conhecido como analogia iuris.
Betti
Acreditava que a recorrência aos princípios gerais era um procedimento de
heterointegração, mas Bobbio não concorda com essa teoria. Betti diz que o recurso aos
princípios gerais do Direito faz sua expansão por uma força não somente lógica, mas
também axiológica, sendo transcendente ao Direito positivo. Diz também que as normas
singulares refletem apenas em partes os princípios gerais, sendo caracterizados por
excesso de conteúdo deontológico. Seu erro consiste que sua teoria expressa que de um
lado os princípios gerais são tidos como imanentes e por outro são excedentes.
Para Bobbio os princípios gerais são normas como todas as outras.

Crisafulli
Tem dois argumentos para explicar que os princípios gerais são normas, com os
quais Bobbio concorda:
1) São extraídos de normas, através de um processo de generalização sucessiva,
somente podendo ser também normas.
2) A função para qual são extraídos é regular um caso, que é a função de uma
norma.

Crisafulli tem também uma tese (com a qual Bobbio não concorda), que o artigo
12 se refere tanto aos princípios gerais não-expressos quanto aos expressos, sendo os
expressos divididos em expressos aplicados e os expressos não-aplicados. Os não-
expressos são aqueles que se podem tirar, por abstração de normas específicas ou pelo
menos não muito gerais, o espírito do sistema.
Ou seja, chegamos à conclusão de que o art.12 fala apenas do não-expressos,
porque se falasse dos expressos não seria uma forma de preencher uma lacuna, já que lá
haveria uma regra para tal acaso.