Buenos Aires, noviembre 13 de 1962. - Reunidos los vocales de la Cam. Crim. Cap.

en
virtud de la convocatoria a tribunal plenario, a mérito de lo prescrito por el art. 27, inc. b)),
decreto 1285/58 (1), ley 14.467 (2), y art. 5, ley 12.327 (3), y 36, ley 13.998 (4), para
resolver "si el incumplimiento de los deberes de asistencia familiar previsto por la ley
13.944 (5) es de pura omisión y de peligro abstracto, o si, en cambio, lo es de peligro
concreto".//-
El Dr. Cabral dijo:
Al votar in re Netti, P., s/ infracción ley 13.944, en fallo dictado en abr. 7/959 (6), tuve
ocasión de dejar sentada mi opinión con respecto al asunto que ha dado lugar a la presente
convocatoria a plenario, en los términos que transcribo a continuación:
"En mi opinión, el delito previsto en el art. 1, ley 13.944, es de peligro abstracto y no de
peligro concreto, en el sentido que su configuración no () requiere que el sujeto pasivo haya
llegado al extremo de carecer materialmente de los medios indispensables para la
subsistencia.-
"El texto legal no exige la producción de un resultado dañoso, ni la existencia de un peligro
real derivados del incumplimiento de los deberes de asistencia familiar;; en consecuencia,
el hecho de la omisión en que el delito consiste no se bonifica por la circunstancia de que la
subsistencia haya estado asegurada por la caridad de terceros, por la beneficencia pública o
aun por obra de otras personas también obligadas a efectuar prestaciones alimentarias.-
"En suma, la ley 13.944 no quiere que las personas mencionadas en ella se sustraigan al
deber elemental de proveer los medios más indispensables para la subsistencia de aquellos
que están obligados a mantener; y porque ello es así, en su art. 3 se ha establecido que la
responsabilidad no se excluye por la circunstancia de existir otras personas también
obligadas a prestar dichos medios.-
"Es evidente, a mi modo de ver, que la locución "medios indispensables para la
subsistencia" no ha sido empleada para significar que el sujeto pasivo debe encontrarse en
un estado real de necesidad lindante con la indigencia absoluta, sino para circunscribir el
alcance de la figura delictiva de que se trata a los casos en que el sujeto activo se sustrae a
la obligación de prestar una asistencia que efectivamente es indispensable por carecer la
víctima de recursos propios. Se ha querido en esta forma evitar que el mero incumplimiento
de una prestación alimentaria se convierta en delito cuando el sujeto pasivo cuenta con
bienes de su propiedad, o bien con otras entradas propias suficientes para proveer a sus
necesidades esenciales y que lo sean -va de suyo- producto de la caridad ni del régimen
previsto en el C.C., arts. 367 y siguientes.-
"Sostener que no existe delito cuando se da el supuesto de que otras personas -sea por
imposición de la ley, sea obedeciendo a un impulso de solidaridad para con el prójimo- han
acudido en socorro del necesitado, importa, a mi juicio, hacer depender la responsabilidad
penal de la conducta de terceras personas y no ya de la omisión dolosa del obligado, lo que,
además de introducir una exigencia de carácter objetivo extraña al texto de la ley, conduce
a frustrar su finalidad y a tornar prácticamente imposible su aplicación, ya que en muy
pocos casos faltará, en un pueblo generoso como es el nuestro, una institución pública o
alguna privada que, obligada o no, se preocupa de subvenir a las más elementales
necesidades de las posibles víctimas de ese delito. Todo ello sin perjuicio de observar que,
en el caso de provenir la ayuda de otras personas legalmente obligadas a prestar alimentos,
tal interpretación implica desconocer el texto y el espíritu del ya citado art. 3, ley 13.944".-
Posteriormente, me ratifiqué en la posición adoptada in re Netti, P., aunque con mayor
acopio de antecedentes, en términos que igualmente estimo oportuno transcribir. Dije, en
efecto, al votar en la causa Queirolo, con fecha nov. 11/959:
"En primer lugar, se refirma que ese delito de incumplimiento de los deberes de asistencia
familiar es de peligro abstracto, entendida esta expresión en el sentido en que
corrientemente la emplea nuestra doctrina (Soler, t. 1, p. 280; Jiménez de Asúa, "Tratado",
2ª ed., t. 3, p. 467; Núñez, "Derecho penal", t. 1, ps. 249 y 250; Fontán Balestra, "Manual",
p. 271), la que no se ha hecho eco de la cuestión -un tanto bizantina- suscitada en Italia por
quienes piensan que se debe hablar en estos casos de peligro presunto y no de peligro
abstracto (Manzini, "Tratado", Bs. As., Ediar, t. 2, p. 88; Antolisei, "Manuele", 1947, p.
150; Katiglia, "Il reato di pericolo", p. 35; Bettiol, "Diritto pénale", 1945, p. 198, entre
otros).-
"Por otra parte, no es novedosa la afirmación de que el delito a que me refiero es de peligro
abstracto. Tal es, en efecto, el pensamiento de Jiménez de Asúa, quien refiriéndose al art.
211 del Proyecto Peco, de factura similar a las disposiciones en vigor, ha dicho
textualmente: "Como se ve, el delito se ha configurado limpiamente como de simple
omisión, atendiendo al peligro abstracto y sin que el texto se refiera para nada al resultado
concreto que pueda producirse" ("Tratado", 2ª ed., t. 3, p. 444) ; concepto éste que poco
mas adelante ratifica aplicándolo a la ley positiva, al decir: "basta leer los artículos que
anteceden (los de la ley 13.944) para darnos cuenta de que se trata de un delito de simple
omisión" (ob. cit., p. 446).-
"Cabe igualmente destacar que la tesis sentada por esta sala en el proceso seguido contra
Pascual Netti tiene apoyo en los países cuyas legislaciones precedieron al nuestro en esta
materia. Así, en Italia, cuya doctrina y jurisprudencia interpretan el art. 570, 2ª parte, del
código respectivo -de contenido semejante al que plasma la figura de nuestro
incumplimiento de los deberes de asistencia familiar-, en sentido coincidente al que vengo
sustentando.-
"Manzini, por ejemplo -al igual que Jiménez de Asúa- parte de la base de que se trata de un
delito de omisión, opinión ésta que comparte, entre otros, Leone, en su conocida
monografía sobre el tema ("La violazione degli obbligli di assistenza", etc., p. 169) ; y sin
duda este punto de partida es correcto, porque precisamente lo que se castiga es el
incumplimiento de la norma imperativa que impone la obligación de atender en
determinados casos a la subsistencia de los más próximos parientes. No se trata, por ello, de
un delito que exige un resultado externo, sea éste de daño o de peligro concreto. Basta la
omisión pura y simple; en otras palabras, no es un delito de comisión por omisión, sino de
mera omisión, según la reconoce Ure ("El delito de incumplimiento de los deberes de
asistencia familiar", p. 67). De ahí que no excluya el delito la caridad de terceros, ni el
hecho de que otras personas, también obligadas, presten al necesitado los medios
indispensables para la subsistencia, tal como por lógica se desprende de la interpretación
del art. 3 de la ley en cuestión.-
"Esta es la opinión de Manzini, quien categóricamente afirma: "No interesa a los fines de
imputar la omisión que el sujeto pasivo no haya sufrido daño por haber sido mantenido por
la asistencia o beneficencia pública, o bien por una persona obligada en un grado inferior, o
bien por el hecho de haber proveído con sacrificio (el mismo sujeto pasivo) a sus propias
necesidades" ("Trattato di diritto pénale secundo il códice del 1930", vol. 7, p. 765).-
"Piensa también así Leone, citado por Ure en "La protección penal de la familia" (Bs. As.,
1983, p. 15). No es posible pretender -dice- que para darse por integrado el delito los
necesitados se dejen morir de hambre o permitan que se les presente un grave daño en la
salud. También lo será la circunstancia, ajena al obligado que, por la inejecución de éste,
hayan sido llamados a proveer los medios de subsistencia otros familiares obligados en
línea secundaria.-
"De igual parecer es Cuello Calón, quien en su trabajo sobre el delito de abandono de
familia expresa: "Es elemento integrante de este delito que los descendientes menores o
incapaces para el trabajo, los ascendientes o el cónyuge se hallen efectivamente
necesitados. Por consiguiente, si estos poseen medios bastantes para su sustento la no
prestación de asistencia no constituirá un hecho punible. Sin embargo, no puede estimarse
como causa de exclusión de la infracción el hecho de que los titulares del derecho de
asistencia no sufran privaciones a cansa de recibir auxilios de otras personas, parientes o
extraños no obligados a dicha prestación, o de la beneficencia pública, tampoco cuando
aquellos hayan provisto a su sustento con el propio trabajo o sacrificio personal" (p. 50).-
"Es interesante también recordar la orientación seguida por la jurisprudencia italiana, por lo
que me permitiré transcribir algunos resúmenes de fallos citados por Manzini.-
"Casación, feb. 21/935: "Resulta irrelevante que los medios de subsistencia hayan sido
suministrados por otras personas aunque se tratara de personas jurídicamente obligadas (la
madre de la esposa, en e) caso)" (Publicado en "Giustizia pénale", 1935, t. 2, p. 1370).-
''Casación, nov. 17|933: "La circunstancia de que los padres de la mujer la hayan recogido y
mantenido no excluye el delito del marido, porque aquellos están obligados a prestar
alimentos en forma subsidiaria cuando el marido no pueda suministrarlos" (publicado en
"Giustizia...", 1934, t. 2, p. 408).-
"Casación, en. 16/935: "No excluye el delito el hecho de que la esposa abandonada haya
proveído con su propio trabajo los medios de subsistencia para sí y para sus hijos"
(Publicado en "Giustizia. . .", 1935, t. 2, p. 507).-
Importa, por último, para la correcta comprensión de esta figura delictiva, destacar que el
bien jurídico tutelado no es la persona física del sujeto pasivo sino la institución de la
familia. Como ha dicho Peco: "En tanto el abandono de un menor o incapaz es un delito
contra las personas, el incumplimiento de los deberes de asistencia económica es un delito
contra el orden de la familia. .El objeto de la tutela jurídica es el interés social de resguardar
la asistencia económica de la familia, sin acudir al socorro ajeno y no al riesgo de un daño a
la salud, ..." (Proyecto de Código Penal, Exposición de motivos, p. 367). Esta es otra de las
razones por las cuales no resulta necesaria la existencia, de un peligro concreto para la
persona física. En otras palabras, la ley no quiere que las personas jurídicamente obligadas
a procurar el sustento de ciertos familiares próximos que carecen de medios de fortuna los
abandonan a su propia suerte, desconociendo los deberes de solidaridad más elementales;
de modo tal que para nada influyan en la configuración del delito las consecuencias de esa
omisión. Prueba de ello es que la respectiva figura para nada se refiere a dichas
consecuencias, no previendo tampoco agravaciones especiales en atención al resultado
dañoso, como en general ocurre con aquellos delitos cuya consumación exige la existencia
de un peligro concreto."
Tal fue mi modo de pensar al votar en las causas Netti y Queirolo, forma de ver el
problema que ahora insisto en mantener.-
Sólo agregaré, como síntesis de mi posición, que la afirmación de que la infracción prevista
en la ley 13.944 es de peligro abstracto se apoya fundamentalmente en la circunstancia de
tratarse de un delito de omisión -y no de comisión por omisión-, es decir, de un delito cuya
configuración no requiere la producción de ningún resultado externo material o de peligro
concreto.-
Por lo demás, quiero dejar sentado que, a mi juicio, las dificultades que entraña la
aplicación de la ley 13.944 no derivan tanto de la noción de medios indispensables para la
subsistencia -a cuyo alcance me referí in re Netti- como de la determinación del dolo con
que pueda haber obrado el autor, porque indudablemente la omisión debe -ser deliberada,
maliciosa, según así resulta de la expresión "se sustrajera" empleada en el art. 10 de la ley.
Por eso pienso que el límite de aplicación de la figura está dado, no por la existencia de un
peligro concreto para el sujeto pasivo del delito, sino por la efectiva comprobación de que
la persona obligada se sustrae a la prestación de los medios indispensables para la
subsistencia de aquel, a pesar de haber sido requerido al efecto y a pesar de encontrarse en
condiciones de hacerlo.-
De acuerdo a ello, pues, conforme a mi opinión, no basta para configurar el delito de que se
trata la nueva omisión del agente, si esa actitud pasiva no está acompañada del propósito de
sustraerse a la prestación, revelado por la negativa a cumplirla no obstante haberle sido
reclamado en cualquier forma que sea; esto, con la salvedad de que para nada interesa la
circunstancia de que la subsistencia de la víctima carente de recursos propios esté
asegurada de hecho por la caridad de terceros o por la acción de personas obligadas en
grado secundario con relación al agente, ya que de lo contrario se frustraría en la práctica la
auténtica finalidad de la ley -como he recordado-, es la de proteger a las personas sino la de
fortalecer el debido cumplimiento de las más elementales obligaciones de asistencia
económica derivadas del vínculo familiar.-
Formuladas estas aclaraciones que creo pueden contribuir a fijar los verdaderos perfiles y
límites de aplicación de la figura delictiva de que se trata, reitero mi opinión en el sentido
de que el delito creado por la lev 13.944 es de omisión y de peligro abstracto, no
requiriendo, por lo tanto, la concurrencia de una situación de peligro concreto para la
víctima.-
Así lo voto.-
El Dr. Black dijo:
1º Las decisiones discrepantes de este tribunal en materia de incumplimiento a los deberes
de asistencia familiar ha determinado la apertura de este recurso de inaplicabilidad de ley,
para fijar criterio entre la posición que considera este delito como de pura omisión y de
peligro abstracto, y, la que lo tiene, como de peligro concreto, a fin de establecer la doctrina
aplicable.-
2° En la causa 4231-1, de abr. 7/959 se dijo por una de las salas de este tribunal que "el
delito previsto en el art. 1, ley 13.944, es de peligro abstracto. .. El texto legal no exige la
producción de un resultado dañoso, ni la existencia de un peligro real derivado del
incumplimiento de los deberes de asistencia familiar" y posteriormente en la causa 8308-H.
de dic. 11/959 expresó que no se trata "de un delito que exija un resultado externo sea éste
de daño o de peligro concreto".-
Esta posición jurisprudencial se ajusta correctamente a la teoría de los delitos de omisión
propiamente dichos, consistentes en omitir lo que la ley manda hacer, independientemente
de la razón determinante de la omisión y del resultado que se quería producir. Basta la
simple desobediencia a la ley.-
En los delitos de peligro abstracto dice Soler (t. 4, p. 518) "el derecho se desentiende de
toda comprobación referente a la efectiva existencia de lesiones o de riesgos".-
Constituyen verdaderos delitos formales, como el del libramiento de cheque sin provisión
de fondos o la omisión de formular denuncia de un delito en quien está obligado a ello,
ambos extraños a toda prueba de reales situaciones de peligro.-
3° Frente a esa postura doctrinaria se encuentra la de quienes sostienen que se trata de un
delito de peligro concreto, perceptible y sujeto a valorización judicial. Coinciden en
rechazar la figura de delito de daño.-

Siguen esta corriente de ideas fallos como el dictado en la causa 780, de nov. 15/955 donde
se expresó que la sanción penal se reservaba "para los casos en que las prestaciones
omitidas por los padres privan a sus hijos menores de lo indispensable para su
subsistencia".-
La figura de estos delitos de peligro concreto se completa con el resultado provocado por la
omisión.-
Si mediante la acción debida, de suministrar los medios reputados indispensables para vivir,
se habría evitado el evento que el derecho condena -caer en estado de necesidad-, la
omisión obraría como causal respecto al evento.-
4º Aplicando estos principios al hecho de autos se tendría, desarrollando la primera tesis,
que la sola omisión del padre a suministrar los medios indispensables para vivir a sus hijos
conformaría el delito, sin buscar la intención o resultado de la omisión, pues existía la
obligación legal y formal por sentencia judicial firme que fijaba una suma reputada como
mínima indispensable para el sustento.-
Con la segunda, se llegaría a juzgar sobre la existencia de un peligro real, esto es, sobre la
producción de un efectivo estado de necesidad, sujeto a apreciación y valorización del
magistrado sentenciante.-
De ello se advierten las conclusiones contradictorias que se podrían dar según se aplicara
un criterio u otro, lo cual justifica la formulación de esta decisión plenaria, en la cual por
caminos opuestos se marcha hacia un lugar común, que si bien no va a resolver los
problemas derivados de la aplicación de la ley 13.944, dará en cambio un punto de partida
para formar casuísticamente la jurisprudencia aplicable.-
5º El punto de contacto está dado por el efectivo estado de necesidad cuya comprobación
judicial sería indispensable en todos los casos de infracción a la ley 13.944.-
Sería exigible: a) dentro de los requerimientos propios de la tesis de delito de peligro
concreto y conforme con lo expuesto en el Mensaje del P. E. y con la opinión del miembro
informante en la Cámara de Diputados;
b) También dentro del pensamiento expresado por el Dr. Cabral en cuanto sostiene "que no
basta para configurar el delito la mera omisión del agente, si esa actitud pasiva no está
acompañada del propósito de sustraerse a la prestación" revelado por la negativa a
cumplirla, no obstante haberle sido reclamado en cualquier forma que sea por la víctima
carente de recursos propios, con prescindencia de la caridad de tercero o de la ayuda de
obligados en menor grado;
c) Y, mediante el llamado presupuesto básico del delito referido a los medios
indispensables para vivir, mencionado por el Dr. Frías Caballero, que implica "la presencia
de un sujeto pasivo que se encuentra en un cierto estado de necesidad".-
Esta exigencia de un concreto estado de necesidad, en cuanto evento que supera el
comportamiento corporal del agente, debe ser pensado y valorado por el juez en cada caso
particular.-
Es por ello que estimo se llena más cumplidamente la finalidad de este plenario, fijando la
doctrina aplicable al margen de las discrepancias doctrinarias, para que en cada caso se
valore la existencia de un efectivo estado de necesidad originado por falta de la oportuna
provisión de los medios indispensables para vivir de quien estaba obligado a suministrarlos,
con prescindencia de la ayuda de terceros o de personas obligadas en menor grado.-
Pero ante la disyuntiva en que se ha planteado el problema me inclino por la teoría del
delito de peligro concreto.-
Tal mi voto.-
El Dr. Frías Caballero dijo:
El hecho de ser uno de los firmantes del fallo que ha originado este plenario y en el cual se
sostiene una tesis de la que hoy no participo me obliga a fundar con alguna extensión este
cambio de criterio. De 110 ser así me habría limitado a suscribir el voto del Dr. Cabral cuyo
punto de vista comparto. luego de un replanteo cuidadoso del tema.-
Ore" que las dificultades de que se halla erizada la solución derivan' no solamente de un
texto legal defectuoso sino de la imprecisión -contradictoria en mas de un punto- existente
en la doctrina sobre los conceptos de peligro abstracto y concreto, así como sobre la
respectiva clasificación de los delitos y otras cuestiones más o menos problemáticas de la
teoría de la acción. Cabe añadir que también contribuye a dificultar las cosas, y ello de
manera muy especial, la caracterización típica del objeto material del delito a través de la
frase "medios indispensables para la subsistencia". Es menester, pues, ponerse de acuerdo
sobre todas estas cuestiones, al menos en la medida necesaria para responder a la
convocatoria.-
Pero permítase antes afirmar -por supuesto que con el mayor respeto por quienes piensen de
otro modo- que el tema de este plenario no se reduce a una pura cuestión teórica, e incluso
terminológica, sino que reviste la máxima trascendencia para la aplicación y la "praxis" de
la ley 13.944. De lo que en él se resuelva depende nada menos que la existencia o
inexistencia del delito, puesto que el debate hace a sus requisitos fundamentales (piénsese
sino en la polar discrepancia de uno y otro criterio con respecto a la solución de muchos
otros casos semejantes al que originara esta causa) de tal modo que según sea el que el
tribunal adopte, el ministerio público tendrá o no la obligación de demostrar y probar como
fundamento de la pretensión punitiva (art. 468, C. Pr. Cr.) que la conducta del reo ha
creado, en estricta relación de causalidad, una real situación de hecho, consistente en un
estado natural de peligro efectivo para el bien o interés jurídicamente protegido (repárese
en las expresiones de las sentencias de 1º y 2ª instancias con las cuales se niega la comisión
del cielito en el caso de autos la acción se "atípica", "no es la demostrada" que la omisión
"haya determinado o creado" la "situación de peligro", etc.).-
Y voy al grano, cuidando de. expresar con la mayor claridad el sentido con que serán por
mí usados los mentados conceptos.-
Por de pronto, el concepto de peligro presupone un hecho objetivo de cierta índole, una
efectiva mutación del mundo exterior (enunciación válida tanto para los que propician un
concepto naturalístico del resultado de la acción delictiva, como para quienes lo conciben
de un modo puramente jurídico -normativo-). En los llamados de peligro abstracto (o
presunto) la perfección del delito se requiere sin la prueba de que tal situación de peligro se
ha producido; el delito subsiste afín sin ella; no estando ni siquiera permitido al agente
probar su concreta inexistencia para eximirse de pena. En cambio, en los delitos de peligro
concreto o efectivo el real estado de peligro es elemento esencial constitutivo de la figura,
de tal modo que su existencia efectiva debe ser probada caso por caso. Pero con ello aún no
se ha completado el concepto; en tanto dicho estado constituye el resultado natural propio
del delito todavía es necesario que se pruebe que el mismo ha sido materialmente
provocado por la conducta positiva o negativa (comisión u omisión) del sujeto activo. En
suma, el delito de peligro concreto es, en la acepción mus estricta, un "delito de resultado":
su estructura táctica esencial se integra por una acción más un efectivo estado de peligro
causalmente producido por aquélla.-
Por lo demás, no es en absoluto exacto que esta especie de delito requiera
inexcusablemente, como a veces se afirma, la expresa referencia típica -el peligro- aunque
así acontece muchas veces (ej. art. 166, inc. 3, C. P.), a menudo la exigencia es implícita y
surge de la interpretación: el delito de disparo de arma de fuego requiere un peligro efectivo
para la vida o la integridad personal, aunque nada de ello diga la figura. Finalmente el
código vigente construye a veces delitos de comisión por omisión con la exigencia de un
concreto resultado de peligro (art 189 2ª parte, C. P.).-
Si examinamos la acción material constitutiva de los delitos prescritos en los arts. 1 y 2, ley
13.944, a la luz de estos conceptos, nos hallamos ante todo con algo que es ya por si solo
decisivo: no existe discrepancia en la doctrina, sí la hay entre los señores camaristas, sobre
el carácter rigurosamente omisivo de la J conducta incriminada. Se trata de un delito de
pura omisión y, por consecuencia, de mera actividad (delito "formal" en la común acepción
asignada a esta terminología por quienes aún persisten en su uso) cuya consumación se
opera con la simple conducta, sin necesidad. de ningún resultado derivado de ello que no
sea el mero no hacer algo debido y exigido por la norma. Es ajena, pues, por definición, a
tales delitos toda idea de resultado material efectivo de daño o de peligro.-
De aquí surge, sin más, la exactitud de la tesis sustentada por el Dr. Cabral: el delito de
incumplimiento de los deberes de asistencia familiar es de peligro abstracto porque
constituye una especie dentro de los delitos de omisión simple, que no pueden ser jamás de
peligro concreto (por ineludibles exigencias de lógica interna). Es mas, apenas se intenta
añadir a la omisión típica la exigencia no escrita de la producción por el agente de un
estado de peligro se ha convertido el delito en una figura de comisión por omisión -como
ocurre en el ya citado art. 189. in fine, en cuanto al tipo exige que "de la omisión culpable
resulta un peligro de muerte"- lo que no es admisible desde ningún punto de vista ni ha sido
sostenido -que yo sepa- por nadie.-

Por supuesto que cuanto acabo de exponer no roza siquiera el áspero problema de si
también los puros delitos de omisión tienen un "resultado natural negativo", un "quid nopi"
existente en el mundo exterior (permanencia de un estado o hecho externo no impedido ni
modificado por la acción positiva esperada y exigida por el derecho al agente). Aún
admitiendo este difícil concepto el problema es aquí distinto, a saber: si además del hecho
de la comisión esta debe haber sido la "causa positiva" de otro hecho; un resultado material
de peligro que debe probares en cada caso puesto que habría un elemento esencial de la
figura. Ya se ha visto que esto último no es conceptualmente posible en el delito de pura
omisión de que tratamos.-
Lo expuesto hasta aquí no hace más que reiterar con algo más de detalle los fundamentos
del Dr. Cabral. Pero abordemos este problema desde otros puntos de vista a que
complementan lo dicho. Para ello voy a acudir al ejemplo. Supongamos que un sujeto de
modestos recursos económicos abandona a su mujer e hijos menores, que tienen, por su
parte, considerable fortuna, sin preocuparse más por su suerte. Se ha dicho por todos, con
exactitud, que en esta hipótesis el delito no existe. Pero ahora añadamos algo: de la noche a
la mañana la fortuna desaparece y la abandonada familia queda al borde de la indigencia.
No parece tampoco dudoso que a partir de ese hecho nace el deber de asistencia
-penalmente protegido- del agente, de tal modo que si entonces se "sustrae" a suministrarles
los "medios indispensables para la subsistencia" -supuesto que existan los demás elementos
del delito que no hacen al tema en discusión- comete el delito previsto en la ley. Pero ahora
yo me pregunto (incluso prescindiendo de la cuestión sobre el bien jurídicamente protegido,
correctamente expuesta por el Dr. Cabral) : ¡. cómo podríamos afirmar razonablemente que
el estado de peligro cierto, propio de la perentoria necesidad, ha sido creado por la omisiva
del obligado, esto es, causalmente producido por su conducta?; es incuestionable, sin
embargo, la existencia material del delito sin que haya existido producción positiva de
nada. Parece, pues, forzosa la conclusión de que estamos en presencia de un delito de
peligro abstracto.-
Y es este el momento de examinar otro aspecto de la cuestión que se ha juzgado decisiva.
Me refiero a la afirmación según la cual la tesis de que se trata de un delito de peligro
concreto se fundamenta en la referencia típica a los "medi'.s indispensables para la
subsistencia". Yo oreo que el planteo en este terreno no es adecuado; a mi juicio el carácter
del peligro (abstracto o concreto) propio del delito, es totalmente ajeno a la calificación
legal de los medios cuya prestación se omite.-
El fundamento que rechazo se expresa así: el delito es de peligro concreto porque la
omisión debe haber "puesto en peligro los medios de subsistencia" indispensables (vid.
sentencias de fs. 68 y 77). Y bien, suponiendo que ello fuese exacto, advierto que en
paridad tampoco estaríamos así frente a un delito de la referida especie. Poner en peligro
los medios de subsistencia no es crear la posibilidad inmediata o la posibilidad de un daño
material sino provocar el peligro de otro peligro (posibilidad inminente de la necesidad). De
este modo, mas que un auténtico delito de peligro concreto se trataría de una figura de
"peligro eventual" (peligro futuro o remoto) distinto del peligro efectivo y concreto (conf.
Antolisei, "Elementi di diritto pénale", 1946, p. 81). Es que, repito, la cuestión planteada es
ajena al carácter indispensable de los medios para la subsistencia.-
Pero permítaseme insistir en esto último con cierta detención.-
Cabe reconocer dos cosas referentes a la mencionada frase contenida en la descripción
legal. Ante todo que dicha referencia al objeto material "remite ciertamente a una peculiar
situación del sujeto pasivo": remisión forzosa sin la cual carecería de sentido alguno. En
segundo lugar, que tal situación o estado ha de determinarse y valorarse por el juez caso por
caso, conforme a las circunstancias variables que lo rodean (adviértase que esto último no
es peculiaridad de este delito sino común coyuntura de toda especie de juzgamiento).
Veamos ambas cosas separadamente.-
Ante todo la situación en que debe encontrarse el sujeto pasivo como presupuesto
indispensable (y no como consecuencia) de la omisión punible. El Dr. Black ha hecho
oportuna referencia a esta cuestión aludiendo al mensaje del P. E. y a las palabras del
miembro informante de la comisión de la Cámara de Diputados al fundar el despacho de la
ley vigente. Excede del motivo de este plenario discutir el acierto o desacierto de la
caracterización y la gravedad -mayor o menor- asignada a dicho estado en ambos
documentos. Lo que sí es muy importante destacar es "que nadie discute este presupuesto
básico del delito". El propio Dr. Cabral (causas Queirolo y Netti) alude frecuentemente al
necesitado, a "los medios más indispensables", a "las más elementales necesidades de las
posibles víctimas", etc., y lo hizo también el Dr. Ure, para quien el "estado de necesidad del
sujeto pasivo" es uno de los " presupuestos del elemento material del delito" ("El delito de
incumplimiento de los deberes de asistencia familiar", 2° ed., p. 44). Y no podía ser de otro
modo: hablar de medios "indispensables" para la subsistencia implica la presencia de un
sujeto pasivo que se encuentra en un cierto estado de necesidad, esto es, en una
determinada situación de peligro (repito que no se hace aquí cuestión del grado). En suma:
no hay medios "indispensables", sino existe en algún momento (breve o extenso) un
necesitado, eventual sujeto pasivo del delito. Tan paladino es esto que se afirma con
unanimidad que el delito no se configura -pues falta el presupuesto- si el menor o el
cónyuge tienen recursos propios suficientes.-
Pero -y aquí surge la segunda cuestión- verificar judicialmente si existe o no un auténtico
necesitado, señalar cuáles son las situaciones que provocan la necesidad y cuáles no, son
cuestiones de hecho que deben resolverse como tales; con estricta sujeción a las
peculiaridades variables de cada caso. Permítaseme insistir un instante en este tópico (no
sin advertir que tampoco es materia de este plenario la casuídica formulación de hipótesis o
de principios rectores tendientes a la solución de estos problemas). El Dr. Cabral en el caso
Queirolo ha hecho una ejemplificación, sirviéndose de la jurisprudencia y la doctrina
extranjera. Apenas .se medite en tales ejemplos, o en otros semejantes: cónyuge profesional
abandonado que trabajó desde antes y continuó haciéndolo con holgadas ganancias
económicas; hijo menor que con anterioridad convivió con abuelos o parientes ricos que lo
mantuvieron siempre, etc., se echará de ver que difieren profundamente de otros que
forzosamente han de valorarse de manera distinta si, por hipótesis, el sujeto pasivo se vio
forzado a trabajar o fue materialmente amparado por terceros o parientes (incluso muy
pudientes) que lo recogieron a raíz de la inasistencia del obligado.-
Y bien, lo que a mí me interesa destacar aquí con el mayor énfasis es que -según creo-
ninguno de los problemas que se acaban de examinar en los dos párrafos anteriores tiene
nada que ver con la cuestión diversa de si el delito es de peligro abstracto o concreto (tema
único del plenario). Una cosa es lo primero y otra u otras (como implicancia de la exigencia
típica relativa a-la "jerarquía de los medios sustraídos") : a) que el sujeto pasivo haya de
encontrarse en cierta situación de necesidad o de peligro que hace exigible (bajo amenaza
de pena) la mínima asistencia por parte del imputado; b) la gravedad mayor o menor y los
distintos y genuinos casos de necesidad; c) la exigencia de que una y otra cosa -como
cuestiones de hecho- deban apreciarse en cada caso particular, conforme a sus peculiares
circunstancias y en modo alguno de manera " rígida", genérica o apriorística. Quiere decir,
pues, en mi modesto entender, que la tesis del delito concreto viene a sustentarse sobre
fundamentos aparentes por ser conceptualmente extraños a la esencia del problema en
debate.-
Por supuesto que también el delito se comete -añadiré aún para salir al encuentro de un
equívoco más- si la situación necesitada del damnificado fuese el producto causal de la
omisión imputable al procesado. Incluso será este el caso más frecuente. Lo que niego -y es
de esto de lo que se trata- es que ello deba ocurrir inexorablemente en todos los casos por
tratarse de una exigencia básica de la figura (así debiera ser, sin embargo, si en verdad de
tratarse de un auténtico delito de peligro concreto).-
Unas palabras más, para terminar con un cotejo que se me antoja de gran utilidad. Si se
piensa en e) delito que describe el art. 108. C.P., se comprueba en seguida que es de
idéntica índole a los previstos en la ley 13.044. La doctrina nacional y extranjera (referida a
tipos semejantes) admite en forma unánime que el delito de omisión de socorro es
puramente omisivo y de peligro abstracto. Lo demuestra la simple lectura del texto citado,
incluso con una notable peculiaridad que importa mucho poner aquí de resalto: "el tipo
caracteriza una de sus hipótesis sentando expresamente la situación de peligro en que debe
encontrarse el sujeto pasivo mayor de 10 años". Es, sin embargo, patente que es extraña a la
perfección del delito la exigencia de que el autor haya causado materialmente el nesgo. No
se trata, pues, en manera alguna, de un delito concreto, lo que de paso demuestra, por
segunda vez, la falacia de la regla según la cual la expresa alusión típica al peligro -que
indudablemente erige a éste en elemento de la figura- es signo inequívoco de que se
describe un delito de esa índole (antes mostré ya lo falso del principio al destacar que en el
tipo de disparo de arma de fuego no exista esa referencia y que, no obstante, es concreto
peligro).-
He traído a colación esta figura delictiva porque no se ve la razón, siendo como es de
estructura idéntica al que analizamos, por la cual haya de sostenerse que aquél es de peligro
abstracto mientras éste lo es de peligro concreto. La verdad es que ambos se perfeccionan
con la sola omisión de la acción exigida; en los dos el damnificado "ha de analizarse en una
cierta situación de peligro" (con la diferencia de que el art. 108 esta situación se halla nada
menos que expresamente exigida mientras que es sólo implícita, a través de la alusión a
"los medios indispensables" en los arte. 1 y 2 de la ley); finalmente (y esta es la única
cuestión que importa para responder al tema del plenario) 'en ninguno de ellos e" dable
exigir relación causa] alguno entre omisión y estado de peligro" (nexo de causalidad que
eventualmente pudiera existir en el de inexistencia familiar).-
En síntesis: me inclino decisivamente por tesis del peligro abstracto; el delito no requiere
más que la omisión sin exigencia de consecuencia ulterior alguna. Todo ello, naturalmente,
absteniéndose de profundizar en los requisitos típicos del delito a que sólo he aludido y
haciendo total abstracción de los problemas atinentes a la antijuridicidad, culpabilidad, etc.,
que no son materia de este pronunciamiento plenario.-
Tal mi voto.-
El Dr. Pena dijo:
Como juez de 1º instancia sostuve que el delito del art. 1, ley 13.944, es de peligro
concreto. Dicho criterio se basaba en un error conceptual que con inobjetable acierto ha
quedado claro en el voto del Dr. Frías Caballero.-
Al confundir el objeto material del delito con su resultado forzaba una interpretación fine
obliga establecer una relación de causalidad entre el incumplimiento doloso y la situación
del alimento -carente de los medios indispensables de subsistencia- y que no resulta del
texto legal.-
Estas breves consideraciones, que debo a causa de su rectificación, me deciden a suscribir
los votos que encuentran al delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar
como de peligro abstracto.-
El Dr. Millán dijo;
Conforme con la opinión vertida por el suscrito en numerosos procesos, entre los que
mencionaré los de Barrionuevo, A., causa 3592-N, de oct. 28/960; Ciocca. R.. causa 5701-
N, de abr. 18/961 y causa 5133, de oct. 9/959, "La Ley", t. 97, p. 477 (7), a cuyos
fundamentos me remito, así como a los expuestos precedentemente por el Dr. Cabral,
adhiero, a su voto.-
El Dr. Romero Victorica dijo:
Entiendo que el delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar tiene por
presupuesto la carencia, en el sujeto pasivo, de los medios indispensables para la
subsistencia; que no excluye el delito el hecho de que otras personas suplan con su auxilio
la defección del obligado; que la incriminabilidad del hecho no requiere que aquel estado
de carencia sea consecuencia causal de la omisión del obligado, ni tampoco que tal omisión
tenga algún resultado especial, concreto agregado al de que subsista la situación de
necesidad.-
Ciñéndome a la forma en que ha sido planteado el cuestionario -y seguro de que para
fundar mi posición nada queda por agregar a los ilustrados votos emitidos en sentido
concordante- contesto que el delito que nos ocupa es de omisión y de peligro abstracto.-
El Dr. Rassó se adhirió al voto precedente.-
El Dr. Panela dijo:
El exhaustivo y erudito voto del Dr. Frías Caballero me ha convencido plenamente lo
equivocado de la postura doctrinaria sostenida por la sala 3ª del tribunal en el caso que
diera origen al presente acuerdo plenario y que el suscrito votara en primer término
justamente con el colega nombrado y el presidente de dicha sala.-
Por ello y entender que el tema ha sido honrosamente agotado doy mi adhesión al criterio
propiciado por dicho magistrado.-
El Dr. Quiroga dijo:
Sin entrar en consideraciones de ninguna naturaleza porque creo que ya todo está dicho en
apoyo de mi opinión, me adhiero a los votos de los que sostienen que el delito previsto por
la ley 13.944 es de peligro abstracto.-
El Dr. Vera Ocampo dijo:
Apartándome de la doctrina aplicada en el fallo que ha motivado al plenario convocado
dictado por la sala 3° de la que formo parte, adhiero a la opinión sostenida con depurada
técnica por el Dr. Frías Caballero, coincidente con los claros fundamentos expuestos por el
juez de cámara Dr. Luis C. Cabral.-
Voto, en consecuencia, por que el delito de .incumplimiento de los deberes de asistencia
familiar previsto en la ley 13.944 es un delito ríe pura omisión v de peligro abstracto.-
El Dr. Munilla Lacasa se adhirió al voto del Dr. Frías Caballero.-
El Dr. Ure se adhirió al voto de los Dres. Cabral y Frías Caballero.-
El Dr. Lejarza dijo:
Advierto que una vez más las palabras confunden los conceptos. Pero limitando la
significación de aquellas, en el sentido que entre peligro "abstracto" y "concreto" no media
una gradación sino que ha menester separarlos cualitativamente, la cuestión se resuelve por
la interpretación sencilla de las palabras de la ley.-
En mi concepto, la infracción legal se consuma cuando el sujeto obligado a la prestación se
sustrae maliciosamente, sin que sea necesario que los medios indispensables hayan
producido efecto alguno en el plano de la realidad. Exigir que esto suceda es renunciar a la
comprensión mas elemental.-
¿Quién no sabe qué es lo indispensable para que un ser pueda subsistir? Pues bien; el
obligado que dolosamente se obtiene de procurarlo comete el delito, aun cuando entre tanto
esa necesidad sea colmada por otras personas o maneras.-
Claro es que por la forma como esta contraída la figura ha de ser el juez quien, apreciando
las circunstancias particulares del caso, decida si el delito se cometió y para este aspecto do
la cuestión me remito a mi voto en disidencia, de la causa 5701-N, Ciocca, R., inf. ley
13.944, fechada en abril 18 del año pasado.-
Adhiero, en consecuencia, a las conclusiones del voto del Dr. Frías Caballero.-
El Dr. Fernández A1onso dijo:
No dudo largo tiempo antes de escoger solución para la cuestión planteada.-
No repetiré conceptos, que los votos de los Dres. Cabral y Frías Caballero me excusan de
abundar en razones; porque en ellos la claridad, la causa lógica y la correcta interpretación
de la ley se unimisman y traducen en una respuesta justa.-
Tal fue mi opinión en varios fallos, entre otros, los recaídos in re Barrionuevo, de oct.
28/960 y Ciocca, de abr. 18/961.-
Reitero, pues, mi pensamiento en el sentido de que el delito creado por el art. 1, ley 13.944,
es omisivo y de peligro abstracto y adhiero, así a los fundamentos y conclusiones de los
votos emitidos por los Dres Cabral y Frías Caballero.-
El Dr. Argibay Molina dijo:
Un nuevo estudio de la cuestión me lleva a compartir la tesis sustentada por los Dres.
Cabral y Frías Caballero, porque entiendo que con ella se cumple mejor la finalidad
perseguida por la ley a que hace referencia en la última parte de su voto el primero de los
jueces de cámara que he citado.-
El Dr. Prats Cardona dijo:
Por los fundamentos expresados en los votos de los Dres. Cabral y Frías Caballero, que
comparto sin reservas, doy el mío en idéntico sentido. Así lo voto.-
El Dr. Negri dijo:
Opino, como el Dr. Cabral, en la consideración del delito, creado por la ley 13.944, que es
de "omisión y de peligro abstracto".-
Así lo voto.-
Por el mérito que ofrece el acuerdo que antecede, se resuelve que el delito de
incumplimiento de los deberes de asistencia familiar es de pura omisión y de peligro
abstracto;; anular la resolución apelada y pasar a la sala 4º que sigue en orden de turno a fin
de que dicte nueva sentencia de conformidad con lo decidido en el presente raso.//-
Fdo.: Luis C. Cabral. - Ernesto K. Black. - Jorge Frías Caballero. - Mario H. Pena. -
Alberto S. Millán. - José L. Romero Victorica. - Mario S. Rassó. - Néstor E. Panelo. - Jorge
A. Quiroga. - Horacio Vera Ocampo. - Raúl Munilla Lacasa. - Ernesto J. Ure. - Jase M.
Lejarza. - Ovidio Fernández Alonso. - José F. Argibay Molina. - Jaime Prats Cardona. -
Julio A. Negri
Fernando Otero - Secretario