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Celso Ribeiro Bastos - Curso de Direito Constitucional - 1999 - 20a Ed

Celso Ribeiro Bastos - Curso de Direito Constitucional - 1999 - 20a Ed

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CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL Celso Ribeiro Bastos Advogado.

Professor de Pós-GraduaçãO de Direito Constitucional e de Direito das Relações Econômicas InternacionaiS da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. Diretor-Geral do Instituto Brasileiro de Direito Constitucional - IBDC. Ex-Procurador do Estado de São Paulo. 1. Direito constitucional NOTA À 2ª.EDIÇÃO Após a Constituição de 1988, evidentemente, tivemos de atualizar a obra de acordo com a nova Carta. Isto, contudo, foi feito sem que a Constituição tivesse sido comprovada na realidade e, em conseqüência, sofrido as interpretações doutrinárias e jurisprudenciais que vêm merecendo dos tribunais e dos julgadores. Hoje, sentimo-nos em condições de levar a efeito sua reestruturação com dois objetivos. Primeiro, trazer para o Texto Constitucional não apenas a nossa opinião, mas também a da jurisprudência, assim como a de outros juristas que tratam proficientemente do tema. Segundo, dar um tratamento a certos capítulos da Constituição de 1988, que mais têm que ver com a lei ordinária do que propriamente com a Magna Carta. No entanto, a prática tem demonstrado que essas matérias, só pelo fato de estarem reguladas na Constituição, repercutem intensamente na vida do nosso direito. Não há quase demanda judicial que possa ser travada sem que esteja presente alguma faceta da própria Constituição. Conhecê-la, pois, não é exclusivo de alguns especialistas, mas é obra que se impõe a todos que lidam com o direito. Daí a razão de ser do alargamento dispensado a diversos capítulos, o que acabou por encorpar de forma sensível o texto original. Esperamos, assim, ter melhorado nosso modesto curso. De qualquer forma, quem o dirá é o leitor, com cuja opinião gostaríamos enormemente de contar para continuarmos aperfeiçoando o trabalho no futuro. Agradecemos a Dra. Patrícia de Castro e Colher Coeli pelas pesquisas que levou a efeito com grande afinco. ÍNDICE GERAL PARTE I TEORIA DO ESTADO E DA CONSTITUIÇÃO TÍTULO I NOÇÕES DE TEORIA DO ESTADO CAPÍTULO I CONCEITO E NATUREZA DO ESTADO 1. Sociabilidade do homem 1.1. Fatores que levam o homem a socializar-se 2. O poder e a sociedade 3. Estado-governo e Estado-sociedade 4. Pressupostos ou elementos integradores do Estado CAPÍTULO II O PODER 1. Poder social 2. Poder político 3. Direito e política 4. O Estado se subordina inteiramente ao direito? 5. Estado e soberania CAPÍTULO III O PODER CONSTITUINTE 1. Legitimidade e legalidade 2. O pensamento político-jurídico de Sieyès 3. Natureza e titularidade do poder constituinte 4. Espécies de poder constituinte: originário e derivado

5. Exercício do poder constituinte 6. Limitações ao poder de reforma constitucional 6.1. Cláusulas pétreas 7. Modernas tendências TÍTULO II TEORIA DA CONSTITUIÇÃO CAPÍTULO I CONSTITUIÇÃO 1. Conceito 2. Constituição em sentido muito amplo 3. Constituição em sentido material 4. Constituição em sentido substancial 5. Constituição em sentido formal 5.1. Posição hierárquica superior das normas constitucionais em relação às infraconstitucionais 6. Existência, ou não, de Constituição em todos os Estados, conforme a acepção, substancial ou formal, que se atribua ao vocábulo 7. Critério mais relevante para o direito na conceituação de Constituição: o formal 8. Constituições escritas e costumeiras 9. Constituições rígidas e flexíveis 10. Direito Constitucional CAPÍTULO II CONSTITUIÇÃO COMO UM SISTEMA DE PRINCÍPIOS E NORMAS 1. O papel dos princípios 2. Espécies de princípios 3. Espécies de normas CAPÍTULO III INTERPRETAÇÃO. INTEGRAÇÃO. APLICAÇÃO 1. Interpretação 1.1. Interpretação conforme a Constituição 1.2. Singularidade das normas constitucionais do ângulo da sua interpretação 2. Integração 2.1. Lacunas no direito constitucional 3. Interpretação e integração: realidades lógicas distintas 4. Aplicação 4.1. Aplicação das normas constitucionais no tempo 4.1.1. A nova Constituição e o direito constitucional anterior 4.1.2. Direito constitucional novo e direito ordinário anterior 4.2. Aplicação das normas constitucionais no espaço CAPÍTULO IV CONSTITUIÇÕES ORGANICAS E IDEOLÓGICAS 1. Normas programáticas 1.1. A crise das normas programaticas 2. Graus de determinabilidade das normas constitucionais 3. O cotejo entre as normas-fins e os princípios 4. Relação da norma programática com os seus destinatários 5. Até que ponto é lícito a uma Constituição ser mais diretiva e menos organizacional? TÍTULO III HISTÓRICO DAS CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS CAPÍTULO I CONSTITUIÇÃO DE 1824 1. Antecedentes históricos 2. Ideologia da Constituição Imperial 3. Aspectos principais da Constituição de 1824 3.1. Divisão dos poderes políticos 3.2. Semi-rigidez da Constituição Imperial

CAPÍTULO II CONSTITUIÇÃO DE 1891 1. Fatores determinantes 2. O Decreto n. 1 e suas principais mudanças CAPÍTULO III CONSTITUIÇÃO DE 1934 1. Pontos principais 2. Constituição democrática e social CAPÍTULO IV CONSTITUIÇÃO DE 1937 1. O golpe de 37 2. Inaplicabilidade da Constituição de 1937 CAPÍTULO V CONSTITUIÇÃO DE 1946 1. Principais influências 2. Aspectos fundamentais CAPÍTULO VI CONSTITUIÇÃO DE 1967 1. A Revolução de 1964 2. Os governos na vigência da Constituição de 1967 2.1. O governo Médici 2.2. O governo Geisel 2.3. O governo Figueiredo 2.4. O governo Sarney CAPÍTULO VII CONSTITUIÇÃO DE 1988 1. Instalação e funcionamento da Assembléia Nacional Constituinte 2. Histórico da Constituinte PARTE II DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO TÍTULO I DOS PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS CAPÍTULO ÚNICO PRINCÍPIOS E OBJETIVOS DO BRASIL, NA ORDEM INTERNA E NA INTERNACIONAL 1. Princípios constitucionais 1.1. República 1.2. Federação 1.2.1. Histórico 1.2.2. Princípio federativo 1.2.3. Características da federação 1.3. Estado Democrático de Direito 2. Fundamentos da República Federativa do Brasil 3. Tripartição dos poderes 4. Objetivos fundamentais 5. O Brasil na ordem internacional 5.1. O Mercosul e a nova ordem mundial TÍTULO II DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS CAPÍTULO I DOS DIREITOS INDIVIDUAIS CLÁSSICOS AOS MODERNOS DIREITOS SOCIAIS 1. Liberdades públicas 2. A Declaração Francesa 3. A Declaração Americana 4. Novas perspectivas dos direitos individuais 5. Evolução dos direitos individuais 6. Os direitos individuais sob a égide da Constituição de 1967 7. Situação atual dos direitos individuais 8. A Declaração Universal dos Direitos do Homem 8.1. Conteúdo da Declaração

8.2. Eficácia da Declaração CAPÍTULO II ALGUNS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS E COLETIVOS 1. Destinatário dos direitos individuais 2. Princípio da isonomia 2.1. Igualdade substancial 2.2. Igualdade formal 2.3.Conteúdo jurídico da isonomia 2.4. A nova redação do princípio da isonomia 2.5. O princípio da igualdade entre os particulares 3. Princípio da legalidade 4. Liberdade de pensamento 5. Liberdade religiosa 5.1. Liberdade de consciência e de crença 5.2. Liberdade de culto 5.3. Liberdade de organização religiosa 6. Direito à intimidade, à vida privada e à honra 6.1. Dano moral 7. Inviolabilidade do domicílio 8. Inviolabilidade da correspondencia 9. Liberdade de profissão 10. Direito de locomoção 11. Direito de reunião e associação 11.1. Liberdade de associação 12. Direito à propriedade 12.1. Função social 12.2. Desapropriação 13. Acesso amplo ao Judiciário 14. Direito adquirido. Ato jurídico perfeito. Coisa julgada 14.1. Limites da retroação da lei na Constituição 14.2. Direito adquirido 14.2.1. Verificação da ocorrência de direito adquirido 14.2.2. Síntese conclusiva 14.3. Ato jurídico perfeito 14.4. Coisa julgada 15. Direito ao júri 16. Direito à não-extradição 16.1. Brasileiro 16.2. Estrangeiro 17. Direito ao devido processo legal 18. Direito ao contraditório e à ampla defesa 18.1. A prova obtida por meio ilícito 19. Prisão em flagrante 20. Garantias constitucionais 20.1. Habeas corpus 20.1.1. Histórico 20.1.2. Habeas corpus no nosso país 20.1.3. Habeas corpus preventivo e suspensivo 20.1.4. Teoria brasileira do habeas corpus 20.1.5. Legitimidade ativa 20.1.6. Sujeição passiva 20.1.7. Objeto 20.2. Mandado de segurança 20.2.1. Introdução 20.2.2. Surgimento da medida 20.2.3. Direito líquido e certo 20.2.4. Medida liminar 20.2.5. Mandado de segurança coletivo 20.3. Mandado de injunção 20.3.1. Legitimidade ativa 20.3.2. Objeto do mandado de injunção

20.3.3. Competência para julgar o mandado de injunção 20.3.4. Distinção entre mandado de injunção e a inconstitucionalidade por omissão 20.4. Ação popular 20.4.1. Conceito 20.4.2. Requisitos 20.4.3. Lesividade, ilegalidade e imoralidade 20.4.4. Isenção de ônus 20.5. Habeas data 20.6. Ação civil pública 20.6.1. Interesses coletivos e difusos 20.6.2. Aspectos fundamentais da ação civil pública 20.6.2.1. Legitimação ministerial CAPITULO III DOS DIREITOS SOCIAIS 1. Noções gerais 2. Trabalhador 2.1. Trabalhador temporário 2.2. Trabalhador rural 2.3. Trabalhador doméstico 3. Direitos dos trabalhadores 3.1. Despedida arbitrária ou sem justa causa 3.2. Salário mínimo 3.3. Participação nos lucros 3.4. Liberdade sindical 3.5. Greve 3.6. Outros direitos CAPÍTULO IV DA NACIONALIDADE 1. Nacionais e estrangeiros 1.1. Exceções 2. Critérios para atribuição da nacionalidade: jus sanguinis e jus soli 2.1. Exceções 3. Perda da nacionalidade 4. Reaquisição da nacionalidade CAPÍTULO V DOS DIREITOS POLÍTICOS 1. Características gerais 2. Distinção entre nacional e cidadão 3. Democracia semidireta 4. Direitos políticos ativos e passivos 5. Suspensão e perda dos direitos políticos CAPÍTULO VI DOS PARTIDOS POLÍTICOS 1. Conceito 2. Partidos políticos no Brasil 3. Fidelidade partidária TÍTULO III DA ORGANIZAÇÃO DO ESTADO CAPÍTULO I A FEDERAÇÃO 1. A importância do princípio federativo 2. Funcionamento da federação 3. Autonomia e soberania 4. Federação e democracia 5. Vederação como processo 6. A estrutura do Estado federal 7. Traços comuns a toda federação 8. Federação americana 9. A teoria dos poderes implícitos 10. A federação no direito positivo brasileiro

11. A federação na Constituição de 1988 12. Repartição de competências constitucionais CAPÍTULO II DA UNIÃO 1. Natureza jurídica da União 2. Competências da União 2.1. Uma visão crítica de suas competências 3. Bens da União CAPÍTULO III DOS ESTADOS FEDERADOS 1. Natureza jurídica dos Estados-Membros 2. Competências estaduais 3. Os Estados federados perante a ordem externa 4. Autonomia dos Estados 4.1. Poder constituinte estadual 5. Intervenção do Estado nos Municípios 6. Os tributos nos Estados 7. Uma visão crítica dos Estados federados CAPÍTULO IV DOS MUNICÍPIOS 1. O Município na estrutura federativa brasileira 2. Conceito 3. Competência municipal: o critério de interesse local 3.1. Outras competências municipais 4. Criação e organização municipal 5. Organização política 6. Fiscalização financeira e orçamentária dos Municípios CAPÍTULO V DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS FEDERAIS 1. Natureza jurídica do Distrito Federal 2. Governo do Distrito Federal 3. Atribuições legislativas do Distrito Federal 4. Poder Judiciário do Distrito Federal 5. Histórico dos Territórios 6. Situação atual dos Territórios CAPÍTULO VI DA INTERVENÇÃO FEDERAL 1. Noções gerais 2. Efetivação da intervenção 3. Requisitos da intervenção 4. Efeitos da intervenção CAPÍTULO VII DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 1. Administração Pública 1.1. Administração direta e indireta 1.1.1. Autarquias 1.1.2. Sociedades de economia mista e empresas públicas 1.1.3. Fundações 1.2. Princípios constitucionais da administração pública 1.2.1. Princípio da legalidade 1.2.2. Princípio da impessoalidade 1.2.3. Princípio da moralidade 1.2.4. Princípio da publicidade 1.2.5. Princípio da eficiência 2. Agentes públicos 3. Regiões CAPÍTULO VIII RESPONSABILIDADE PATRIMONIAL DO ESTADO 1. Conceito 2. Surgimento da responsabilidade do Estado 3. Teoria do risco

4. Fundamentos da responsabilidade do Estado TÍTULO IV DA ORGANIZAÇÃO DOS PODERES CAPÍTULO I TRIPARTIÇÃO DAS FUNÇÕES ESTATAIS: LEGISLATIVA, EXECUTIVA E JUDICIÁRIA 1. Tripartição de funções e não-tripartição de poderes 2. Funções e fins do Estado 3. As três funções estatais: legislativa, executiva e judiciária 4. A importância da teoria de Montesquieu 4.1. Aspectos ideológicos da teoria da separação de poderes 4.2. Sua aplicação atual 5. Classificação das atividades do Estado 6. A tripartição das funções estatais na Constituição brasileira CAPÍTULO II DO PODER LEGISLATIVO 1. Estrutura do Poder Legislativo 1.1. Sua estrutura e funcionamento no Brasil 2. Funções legislativas 2.1. Função fiscalizadora 2.1.1. O Tribunal de Contas 3. Atribuições do Congresso Nacional 3.1. Atribuições da Câmara dos Deputados e do Senado Federal 4. Imunidades e vedações parlamentares 5. Reuniões 6. Comissões 6.1. Comissão Parlamentar Permanente 6.2. Comissão Parlamentar Temporária ou Especial 6.3. Comissão Parlamentar de Inquérito 6.4. Comissão Parlamentar Representativa SEÇÃO I ESPÉCIES NORMATIVAS 1. Emendas à Constituição 2. Leis complementares à Constituição 3. Lei ordinária 4. Medidas provisórias 4.1. Urgência e relevancia 4.2. Abrangência material 4.3. Aprovação e eficácia 4.4. Possibilidade de reedição 4.5. Controle jurisdicional das medidas provisórias 5. Leis delegadas 6. Decretos legislativos 7. Resoluções SEÇÃO II PROCESSO LEGISLATIVO 1. Fases do processo legislativo 2. Discussão e votação 3. Sanção e veto 4. Promulgação 5. Publicação CAPÍTULO III DO PODER EXECUTIVO 1. Função do Executivo 1.1. A faculdade regulamentar 1.1.1. Tipos de regulamentos 2. Estrutura do Poder Executivo 2.1. Chefe de Governo e chefe de Estado 2.1.1. Formas de governo: monarquia e república 3. O presidencialismo brasileiro: os Ministros de Estado 4. O crime de responsabilidade: o impedimento do Presidente da Repú-

blica 5. Eleição do Presidente da República 6. Conselho da República e Conselho de Defesa Nacional CAPÍTULO IV DO PODER JUDICIÁRIO 1. Função jurisdicional 1.1. Funções atípicas 2. Estrutura do Poder Judiciário 3. Garantias constitucionais da magistratura 4. Vedações aos magistrados 5. Garantias do Poder Judiciário 6. Supremo Tribunal Federal 6.1. Composição 6.2. Competência 7. Superior Tribunal de Justiça 7.1. Composição 7.2. Competência SEÇÃO I DO CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS 1. Introdução 1.1. Fundamento e hierarquia das normas jurídicas 1.2. Inexistência da lei inconstitucional 1.3. Competência para aferir a validade constitucional da norma de direito 1.4. A especial validade assumida pelas leis inconstitucionais e o processo especial para a sua revogação 1.5. Conclusões 2. Pressupostos do controle da constitucionalidade das leis 2.1. Adequação das leis à Constituição e distinção entre leis constitucionais e leis ordinárias 2.2. Processo especial de elaboração das leis constitucionais: rigidez constitucional 2.3. Órgão encarregado do controle da constitucionalidade 2.4. Impossibilidade do exercício do controle da constitucionalidade pelo Poder Legislativo 3. Sistemas de controle da constitucionalidade das leis 3.1. Limites básicos inerentes a qualquer sistema eficaz de controle da elaboração legislativa 3.2. Sistema de controle político 3.3. Sistema de controle judicial 3.4. Vias de defesa e de ação 4. Evolução do controle da constitucionalidade das leis no Brasil 4.1. Constituição de 1824: inexistência do controle 4.2. Constituição de 1891: introdução do controle 4.3. Constituição de 1934: aperfeiçoamento do sistema 4.4. Constituição de 1937: retrocesso 4.5. Constituição de 1946 4.6. Emenda Constitucional n. 16, de 1965: plenitude do sistema 4.7. Constituição de 1967 e Emenda Constitucional n. 1, de 1969 5. O controle da constitucionalidade na nova ordem jurídica 6. Diferentes tipos de inconstitucionalidade 7. O controle no direito positivo 7.1. Inconstitucionalidade por ação 7.2. Inconstitucionalidade por omissão 7.3. Legitimidade para propor ação direta de inconstitucionalidade 7.4. Papel do Procurador-Geral da República e do Advogado-Geral da

8. 9.

CAPÍTULO V DAS FUNÇÕES ESSENCIAIS À JUSTIÇA 1. Ministério Público 2. Advocacia Pública 3. Advocacia 3.1. Histórico 3.2. O papel do advogado na atual Constituição 4. Defensoria Pública TÍTULO V DA DEFESA DO ESTADO E DAS INSTITUIÇÕES DEMOCRÁTICAS CAPÍTULO ÚNICO DO ESTADO DE DEFESA E DO ESTADO DE SÍTIO 1. Estado de defesa 2. Estado de sítio 3. Forças Armadas 4. Segurança pública TÍTULO VI DA TRIBUTAÇÃO E DO ORÇAMENTO CAPÍTULO I DO SISTEMA TRIBUTÁRIO NACIONAL 1. Noção de tributo 1.1. Definição de tributo no Código Tributário Nacional 2. Modalidades de tributos 2.1. Impostos 2.2. Taxas 2.2.1. Espécies de taxas 2.3. Contribuições de melhoria 2.3.1. Distinção entre contribuição de melhoria e taxa 2.4. Outras contribuições 2.5. Empréstimos compulsórios 3. Princípios Constitucionais Tributários 3.1. Princípio da igualdade 3.2. Princípio da estrita legalidade 3.3. Princípio da anterioridade 3.4. Princípio da irretroatividade 3.5. Princípio da uniformidade geográfica 3.6. Princípio da não-cumulatividade 4. Limitações constitucionais ao poder de tributar 5. Impostos da União 6. Impostos dos Estados e do Distrito Federal 7. Impostos dos Municípios 8. Repartição das receitas tributárias CAPÍTULO II DAS FINANÇAS PÚBLICAS E DOS ORÇAMENTOS 1. Atividade financeira do Estado 2. Orçamento 3. Despesas públicas 4. Receitas públicas 5. Crédito público 6. Dívida pública 6.1. Regime constitucional da dívida pública brasileira 7. Processo legislativo 8. Restrições à Administração TÍTULO VII DA ORDEM ECONÔMICA E FINANCEIRA

União 7.5. Via de exceção ou defesa Ação declaratória de constitucionalidade 8.1. Efeito vinculante Controle da constitucionalidade em nível estadual 9.1. Legitimação para agir

CAPÍTULO I DOS PRINCÍPIOS GERAIS DA ATIVIDADE ECONÔMICA 1. O Estado enquanto agente normativo 2. O Estado planejador 3. Intervenção do Estado no domínio econômico 3.1. Evolução constitucional 3.2. Limites à atuação do Estado na Magna Carta 4. Livre iniciativa 4.1. Exceções 4.1.1. O monopólio do petróleo 5. Livre concorrência 5.1. O abuso do poder econômico 5.1.1. A legislação antitruste nos EUA 5.1.2. A legislação antitruste no Brasil CAPÍTULO II DA POLÍTICA URBANA 1. Política urbana 1.1. Plano diretor 1.2. Usucapião urbano constitucional CAPÍTULO III DA POLÍTICA AGRÍCOLA E FUNDIÁRIA E DA REFORMA AGRÁRIA 1. Política agrícola e fundiária e reforma agrária 1.1. Desapropriação para fins de reforma agrária 1.1.1. Indenização prévia e justa 1.1.2. Títulos da dívida agrária 1.2. Usucapião rural constitucional CAPÍTULO IV DO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL 1. O Sistema Financeiro Nacional TÍTULO VIII DA ORDEM SOCIAL CAPÍTULO I DA SEGURIDADE SOCIAL 1. Noções gerais 2. Saúde 3. Previdência Social 4. Assistência social CAPÍTULO II DA EDUCAÇÃO, DA CULTURA E DO DESPORTO 1. Educação 2. Cultura 3. Desporto CAPÍTULO III DA CIÊNCIA E TECNOLOGIA 1. Ciência e tecnologia CAPÍTULO IV DA COMUNICAÇÃO SOCIAL 1. Comunicação social CAPÍTULO V DO MEIO AMBIENTE 1. Noção de meio ambiente 2. Tratamento constitucional dado ao meio ambiente 3. Obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradação ambiental CAPÍTULO VI DA FAMÍLIA, DA CRIANÇA, DO ADOLESCENTE E DO IDOSO 1. Família 2. Criança e adolescente 3. Idoso

CAPÍTULO VII DOS INDIOS 1. Índios 2. Terras indígenas 2.1. Aspectos históricos e jurídicos das terras indígenas no Brasil 2.2. As terras indígenas à luz da Constituição Federal de 1988 3. Síntese conclusiva PARTE I TEORIA DO ESTADO E DA CONSTITUIÇÃO TÍTULO I NOÇÕES DE TEORIA DO ESTADO CAPÍTULO I CONCEITO E NATUREZA DO ESTADO SUMÁRIO: 1 Sociabilidade do homem. 1.1. Fatores que levam o homem a socializar-se. 2. O poder e a sociedade. 3. Estado-governo e Estado-sociedade. 4. Pressupostos ou elementos integradores do Estado? 1. SOCIABILIDADE DO HOMEM É um truísmo afirmar-se que o homem é um animal social. Com efeito, tem sido esta sua situação em todos os tempos, a de viver em sociedade. Nada obstante isto, os autores se esforçam em procurar explicações para a formação desta, para o que teria levado o homem a abandonar uma situação de vida individual a fim de entrar numa forma qualquer de organização social. Quer-nos parecer que nunca será possível identificar uma razão específica para a formação da sociedade. Ela se confunde com o próprio evoluir do homem, perdendo-se, portanto, nas origens da própria espécie humana. No entanto, há um outro aspecto a salientar: na medida em que foram surgindo essas comunidades, por menores que fossem, elas davam lugar - necessariamente ao surgimento de desafios consistentes em resolver os problemas da própria comunidade. É possível, reconhecemos, que num primeiro momento esses problemas da sobrevivência coletiva tenham primado sobre os da própria individualidade. Mas é inegável que, tornando-se os homens responsáveis não só pela sobrevivência pessoal mas também pela resolução dos problemas que permitissem a manutenção e a sobrevivência do grupo social, deu-se lugar aí a uma função voltada aos interesses da coletividade, à resolução dos problemas que ultrapassam os indivíduos, os problemas transpessoais, os problemas coletivos enfim. Trata-se do aparecimento do político. Com o surgimento do problema do poder emerge também o daqueles que vão desempenhar a função política. Por mais simples que fossem ainda as comunidades primitivas, e por mais que se conferisse primazia a formas coletivas de resolução desses problemas, o certo é que a história e a antropologia não dão conta da existência de sociedade em que não houvesse a diferença entre os homens no que diz respeito ao desempenho dessa função política. O que parece mais certo é que desde cedo se fizeram valer as diferenças pessoais, de aptidão, de vocação, de disposição para o exercício do mando, de tal sorte que alguns sempre se sobressaíram, ou, optativamente, exerceram alguma forma de liderança na condução dos fenômenos sociais. É certo que nessa época se poderia estar muito longe da institucionalização do poder tal como conhecido no mundo moderno; o processo do exercício do poder afigurava-se entremeado com outros aspectos da vida social, por exemplo, o aspecto guerreiro e o aspecto religioso. Não se havia ainda ganho a autonomia do político. Mas o fato de ele não ter nessa época se destacado plenamente de outras funções não quer dizer que já não existisse

uma função política. 1.1. Fatores que Levam o Homem a Socializar-se A discussão que ainda tem lugar em boa parte da doutrina, acerca de quais fatores teriam levado o homem a viver em sociedade, tem de ser diferençável daquela que se preocupa com os fatores que teriam determinado a aparição do Estado. Em outras palavras, um Estado não é senão uma modalidade muito recente na forma de a humanidade organizar-se politicamente. Antes do Estado o homem passou por estruturas bastante diferentes de organização do poder político. Mas, já aqui, não há que se falar em formação da sociedade, uma vez que esta já estava formada e já trazia dentro de si o próprio fenômeno político. É interessante notar, contudo, que a idéia do político se mantém relativamente imutável através dos tempos. O político como próprio do coletivo, do geral, do comum a todos, presente até os nossos dias. 1. Paolo Biscaretti di Ruffia, Direito constitucional, p. 33 e 34: "Todos nós temos uma noção empírica do ente social Estado, no sentido de que o vocábulo suscita, sem mais, na memória, este ou aquele agregado estatal do passado ou do presente. Por outro lado, é mister aprofundar um pouco tal conceito, tão genericamente possuído, e, antes de tudo, parece ser necessario precisar ainda que seja necessário precisar - ainda que seja apenas em suas linhas gerais - qual seria a noção satisfatória que dele oferece a ciência juspublicista contemporânea. Resulta, na prática, como axioma de grande aceitação a constatação de que o Estado: "é um ente social que se forma quando, em um território determinado, um povo se organiza juridicamente, submetendo-se à autoridade de um governo". Disto se deduz que o Estado, ao apresentar-se como "um ente social com uma ordenação estável e permanente , pode, concomitantemente, ser considerado - segundo a teoria institucional do direito, mais acima resumida sinteticamente em seus enunciados principais - uma instituição ou uma ordenação jurídica (ainda mais: a mais aperfeiçoada e eficiente dentre todas do mundo contemporâneo), que abraça e absorve, em sua organização e estrutura, todos os elementos que o integram, adquirindo, em relação a eles, vida própria e formando um corpo independente, que não perde sua identidade, pelas sucessivas e eventuais variações de seus mesmos elementos". Desta existência de uma atividade política surge a distinção que se pode fazer entre governantes e governados, também persistente ao longo da vida humana. Na medida em que alguns assumem o controle de um poder suficiente para resolver as questões que afetam a todos, assumem uma posição diferenciada dentro da sociedade, uma posição de mando que implica, por parte de seus destinatários, uma posição de obediência. Mister notar-se, por seu turno, que durante longos períodos históricos o poder não esteve necessariamente concentrado nas mãos de uma única pessoa. Perfeitamente aceitável - para o grau de complexidade daquela sociedade - que determinadas questões fossem resolvidas definitivamente por pessoas diversas das que resolviam problemas de outra natureza. A própria sociedade medieval seria um exemplo avançado desse tipo de pulverização do poder por toda uma sorte de pessoas, instituições, ordens, cidades, profissões etc. Fácil notar-se, porém, que essa dispersão do poder é incompatível com um exercício mais amplo do Poder Público. Na medida em que começam a se alargar as esferas de atuação do poder coletivo, ou, em outras palavras, na medida em que a própria complexidade da vida social começa a demandar uma maior quantidade de decisões por parte dos poderes existentes, torna-se necessária a sua concentração, para que, em

determinado ponto, uma única autoridade exerça o poder. De fato, a conformação efetiva da sociedade em questões importantes só se pode dar uma vez admitida a origem ou a sede do poder num único órgão; do contrário, haveria inevitavelmente o conflito de comandos, o que tornaria, mais cedo ou mais tarde, impossíveis as medidas de maior profundidade. O Estado - entendido portanto como uma forma específica da sociedade política - é o resultado de uma longa evolução na maneira de organização do poder. Ele surge com as transformações por que passa a sociedade política por volta do século XVI. Nessa altura, uma série de fatores, que vinham amadurecendo ao longo dos últimos séculos do período medieval, torna possível - e mesmo necessária - a concentração do poder numa única pessoa. É esta característica a principal nota formadora do Estado moderno. O poder torna-se mais abrangente. Atividades que outrora comportavam um exercício difuso pela sociedade são concentradas nas mãos do poder monárquico, que assim passa a ser aquele que resolve em última instância os problemas atinentes aos rumos e aos fins a serem impressos no próprio Estado. 2. Maquiavel e Ernst Cassirer, Teoria geral do Estado, p. 23 e 24: "A despeito de existirem todos os antecedentes arrolados, que se empenham em descrever certas características conducentes a arquitetar, para cada época histórica, através dos séculos, uma idéia de Estado, o fato é que, somente no século XVI, especificamente no chamado período do Renascimento, é que surge, em sua verdadeira acepção, o que conhecemos atualmente por Estado. E foi precisamente Maquiavel, consoante patenteamos na Introdução acima, que, de modo pioneiro, conferiu à palavra Estado seu significado autêntico, ao cunhá-la e imprimir-lhe essência e conteúdo, embora sem apresentar propriamente uma definição. Diz Maquiavel, nas primeiras linhas de O príncipe: "Todos os Estados, todos os governos que tiveram e têm autoridade sobre os homens, foram e são Repúblicas ou Principados"". 2. O PODER E A SOCIEDADE O surgimento do poder, não só com a sua característica de unidade mas também de institucionalização, não faz obviamente desaparecer a sociedade. Esta continua a desempenhar e cumprir uma série de funções que o Estado, mesmo o mais autoritário, jamais assumiu. Tem variado, de fato, na história, a quantidade de poderes que o Estado acha por bem assumir. A sociedade, de outro lado, recobrou a sua importância, sobretudo debaixo do liberalismo, conseguindo reduzir o Estado a suas expressões mínimas, tornando-o competente para o desempenho das atividades absolutamente indispensáveis à manutenção da ordem e para propiciar as condições para que a própria sociedade pudesse então atingir os demais fins. Cuida-se aqui de uma luta que dura até os nossos dias. Existem aqueles que vêem no Estado tão-somente um ente que deve assegurar condições mínimas para que a sociedade possa - por si mesma atingir os seus fins culturais, econômicos, sociais etc. Há aquelas outras correntes que preferem fazer absorver, pelo próprio Estado, o desempenho dessas atividades. De qualquer sorte, a diferença perdura entre o que se chama de Estado-sociedade e o Estado-poder. 3. ESTADO-GOVERNO E ESTADO-SOCIEDADE Há, portanto, um Estado cuja demarcação coincide com o aparato burocrático formado pelos políticos e pelos profissionais que compõem o seu quadro organizacional. Mas sabemos que o Estado não se pode resumir ao que na verdade seria mais adequado chamar-se governo. Daí porque ser corrente na doutrina a expressão Estado-sociedade, para então abarcar o Estado na sua

totalidade, compreendendo, portanto, não apenas a organização governamental, mas também a própria comunidade, que não são entes estanques. É óbvio que há uma constante interação entre o governo, que exerce a sua influência conformadora sobre a sociedade, e, de outra parte, a sociedade que torna possível a existência desse governo, e, em grande medida, determina-lhe o sentido, o alcance e as diretrizes. 3. Jorge Miranda, Manual de direito constitucional, t. 3, p. 20, 21 e 24: "Falar em Estado equivale, portanto, a falar em comunidade e em poder organizado ou, doutro prisma, em organização da comunidade e do poder, equivale a falar em comunidade ao serviço da qual está o poder, em poder conformador da comunidade e em organização que imprime caráter e garantias de perdurabilidade a uma e outro. As duas perspectivas sobre o Estado que a experiência (ou a intuição) revela - o Estado-sociedade (ou Estado-coletividade) e o Estado-poder (ou Estado-governo ou Estado-aparelho) não são senão dois aspectos de uma mesma realidade; assim como a institucionalização, sinal mais marcante do Estado no cotejo das sociedades políticas anteriores de poder difuso ou de poder personalizado, corresponde fundamentalmente a organização. O Estado é institucionalização do poder, mas esta não significa apenas existência de órgãos, ou seja, de instituições com faculdades de formação da vontade; significa também organização da comunidade, predisposição para os seus membros serem destinatários dos comandos vindos dos órgãos do poder. (...) O Estado é comunidade e poder juridicamente organizados, pois só o Direito permite passar, na comunidade, da simples coexistência à coesão convivencional e, no poder, do facto à instituição. E nenhum Estado pode deixar de existir sob o Direito, fonte de segurança e de justiça, e não sob a força ou a violência. Mas o Estado não se esgota no Direito. É, sim, objecto do Direito, e apenas enquanto estruturalmente diverso do Direito pode ser a ele submetido, por ele avaliado e por ele tornado legítimo. I - Quando se contrapõem Estado-comunidade e Estado-poder (ou Estadoaparelho), está-se a raciocinar no interior do fenômeno estadual, com o seu enlace necessário e dinâmico entre comunidade e poder. Quando - contudo - noutra distinção não menos célebre e importante - se contrapõem Estado e sociedade, já o âmbito se exibe diferente e mais largo. Convém evocar esta problemática quer no plano histórico quer no plano conceitual. II - Durante a Idade Média e na transição estamental, o político difunde-se e está presente na sociedade e na sua riquíssima teia de instituições - as ordens religiosas, as universidades, as obras assistenciais, as corporações de mesteres, as comunas ou os conselhos etc. Ou antes: é na sociedade como expressão integrante de todas as instituições (incluindo a instituição real) que reside o político. Pelo contrário, com o absolutismo, o Estado identifica-se com o poder, com a soberania, com o Rei, e a sociedade - seja naquilo que vem de longe, seja naquilo que traz de

novo - aparece a margem do político e sem projecção sobre o poder. Vem a ser apenas na época liberal que a sociedade volta a afirmar-se, se bem que em termos negativos, abrangendo tudo quanto se pretende que fique subtraído à ação do poder. Assim como vem a ser com as concepções contratualistas então dominantes, primeiro, e, depois, com a passagem à democracia, que se toma ou se readquire consciência da face comunitária do Estado. E, mais tarde, certos regimes políticos afastam-se tanto da vontade e dos interesses dos cidadãos que o Estado-poder, no limite, se lhes entremostra completamente alheio e exterior. O Estado liberal tem em vista uma sociedade livre da gestão ou direção do poder. O Estado social intervém nela para a transformar. Num caso ou noutro, a sociedade carrega-se de intenções políticas. Num caso ou noutro, a sociedade corresponde ao Estado-comunidade, mas não tem de se lhe assimilar ou de com ele coincidir completamente. III - Se a sociedade civil suporta o Estado-comunidade enquanto conjunto humano, não se confunde com este de um prisma jurídico e institucional, pois guarda sempre um grau maior ou menor de autonomia diante do poder - ela é a comunidade desprendida, para efeito de análise, do poder. Não significa isto que não haja pontes ou veículos de passagem, que a sociedade seja indiferente politicamente, sobretudo hoje, ou que ela possa captar-se sem o influxo do poder. Apenas enunciamos a possibilidade de uma consideração da sociedade à margem da redução ao fenômeno estadual (ou político). Por outro lado, o Estado-comunidade apresenta-se como uma unidade em razão do poder e da organização, como uma só sociedade política. Já a sociedade, a sociedade civil, se apresenta na pluralidade de instituições, estruturas, grupos de natureza vária (cultural, religiosa, socioprofissional, econômica etc.). E esses grupos possuem vocações ou interesses igualmente diversos, sejam complementares ou antagônicos, a inserir num contexto geral de interdependência, senão de solidariedade - o que, desta ou daquela forma, prevaleçam estes ou aqueles interesses, vem a ser proporcionado pela existência do Estado". Paolo Barile preleciona: "O primeiro e fundamental problema que se põe ao lado do nascimento de um Estado Moderno (esse não se põe de fato no Estado absoluto se não em modo aproximativo) é aquele da correspondência mais exata possível entre país e governo, isto é, entre sociedade e organização, sem a qual a primeira não pode ser uma ordem estável. Estado democrático contemporâneo tende sempre mais para uma solução de desdobramento entre Estado-aparato e Estado-comunidade: entendendo-se por Estado-aparato o complexo organizado que realiza o poder supremo, e por Estado-comunidade o complexo organizativo de sujeitos de quem o Estado reconhece um poder autônomo, enquanto expressão direta do organismo social interno da comunidade. Evita-se de confiar ao primeiro (isto é, apesar de superestrutura que grava o ato) todo o encargo típico do Estado, preferindo distribuir entre órgãos e instituições do Estado-comunidade (entre instituição menos burocrática, mas imediatamente vizinha aos homens que vivem no Estado)

um grande número de interesses a tutelar. Tal instituição do Estado-comunidade baseia-se num conceito essencial, aquele de autonomia, no âmbito do Estado e com respeito aos princípios fundamentais do mesmo" (Istituzioni di diritto pubblico, 4. ed., Padova, CEDAM, p. 9-10) (trad. do Autor). É curioso que, embora o homem viva num Estado a todo momento sofrendo sua influência, no instante de defini-lo encontre grandes dificuldades. Não é de fato fácil encontrar-se uma definição que agrade a todos. No nosso Curso de teoria do Estado e ciência política tivemos o ensejo de definir o Estado como a "organização política sob a qual vive o homem moderno... resultante de um povo vivendo sobre um território delimitado e governado por leis que se fundam num poder não sobrepujado por nenhum outro externamente e supremo internamente" (p. 10). Não seria o caso aqui de pretendermos elencar todas as concepções que autores de nomeada avançaram sobre o Estado. Parece interessante e oportuna a discussão travada sobre o papel representado pelos chamados elementos do Estado, dado que, na verdade e sobretudo depois da obra de Jellinek, boa parte dos teóricos se contentaram em considerá-lo como resultante de três elementos fundamentais: poder, população e território. 4. Santi Romano, Princípios de direito constitucional geral, p. 59, 60 e 61: "O conceito de Estado é um dos mais controvertidos da hodierna ciência publicística, não porque se compreende entre outros não menos incertos, mas também, e principalmente, pela sua complexidade, o que dificulta o conhecimento de todas as suas notas essenciais. Esta dificuldade resulta claramente do desenvolvimento da doutrina que a ele se refere, pois esta teve necessidade de uma lenta e árdua integração para conseguir construí-lo; deriva ainda da própria terminologia com que aquele conceito às vezes vem expresso, traduzindo-lhe incompleta ou aproximadamente os vários aspectos. É evidente que os gregos referiam-se ao Estado com a palavra (Pólis), que, embora utilizada para indicar regiões e países (vide Leopardi, Zibaldone, 4158), comumente significa cidade e, portanto, como o correspondente nome civitas, empregado pelos latinos para designar o Estado, pode-se referir propriamente a um só tipo de Estado, ou seja, àquele do Estadocidade, que era então o mais comum; entretanto, não lhe colocou em relevo, senão o territorial. Os termos latinos respublica, imperi um, populus, indicavam-lhe o governo e particularmente o elemento da população. O próprio vocábulo "Estado", antes de assumir o sentido pleno que tem atualmente, teve por muito tempo significado restrito. Em latim, status é sinônimo de "condição", "posição", "ordem" e é, portanto, nome genérico que se fazia acompanhar de qualquer outro termo que lhe especificasse a referência: status reipublicae, status rei romanae e, mais tarde, status romanus. Em italiano, a palavra "Estado" provavelmente foi empregada outrora no sentido de "terra" ou "território", sendo acompanhada apenas de algum complemento de especificação (Estado de Florença, de Gênova etc.); somente aos poucos foi sendo utilizada sem este acréscimo. Tal uso se afirmou inicialmente na Itália, no século XVI, pelo menos na linguagem comum, e logo em seguida na França, Inglaterra e Alemanha. Na literatura científica, a palavra Estado foi pela primeira vez empregada no sentido coincidente ao do moderno por

Maquiavel, embora alguns tenham julgado que ela indicasse o domínio, o governo, o poder do Estado, o que não é exato, como se pode inferir daquelas passagens em que se evidencia o elemento território de acordo com o costume que Maquiavel não fez mais que seguir, estendendo-o e integrando-o aos demais elementos ou aspectos que tomou em consideração. Também presentemente, no lugar da palavra "Estado" têm sido utilizados os seus sinônimos tanto na linguagem comum como na legislativa. Por exemplo, na terminologia francesa recorre-se, freqüentemente, ao termo "nação"; nas relações internacionais fala-se mesmo em "potência"; muitas vezes retorna-se à antiga tendência de indicar o Estado com a qualidade de seu soberano ou de seu governo "império", "reino", "monarquia", "principado", "ducado", "república" etc., e é sintomático que algumas destas palavras continuem a ser empregadas mesmo quando, substituída a forma de governo, aquela seja mais oportuna: assim, a Alemanha continua a ser qualificada como "Império". De qualquer modo a evocação à variedade de terminologia e às obscuras variações desta, que são também alternações do conceito, serve para alertar contra o perigo de formular um mesmo conceito, referindo-se às significações parciais que às vezes são atribuídas ao vocábulo correspondente. O problema da definição do Estado não é apenas um problema de definição verbal, mas sobretudo jurídico. Isto significa que ele, primeiramente, deve ser colocado e examinado em relação às várias ordenações positivas, cada uma das quais, em abstrato, poderia assumir um conceito diverso de Estado. Deve-se considerar, porém, que atualmente estas várias ordenações estatais ou não, por exemplo, o direito internacional e o direito canônico, acolheram a noção de Estado comum ou geral, ao menos sob um ponto de vista prático e concreto: as divergências são, sobretudo, de ordem doutrinária ou teórica e, por sorte, raramente repercutem na linguagem legislativa ou oficial, dando lugar a incertezas de interpretação. Elas, mais que ao conceito, se referem ao desenvolvimento de tal conceito ou aos atributos e qualidades do Estado que são necessários para individualizá-lo, embora sirvam para esclarecer-lhe a natureza". Gonzalez Casanova fornece excelente explicação sobre o papel representado por esses elementos: "É corrente comprovar que, para muitos teóricos do Estado e, em especial, para muitos estudiosos do mesmo, Estado e comunidade política organizada seriam idéias sinônimas. Certas formas primitivas de organização social, dotadas de um rudimental sistema de governo (as polis gregas, o Império Romano, a pluralidade de centros de poder da Idade Média européia), seriam tipos ou formas históricas de Estado, tal qual o Estado Moderno. Tem-se falado, portanto, do Estado despótico do antigo Egito, do Estado grego ou romano, do Estado feudal etc. Já sabemos, depois de tudo o que vem sido dito em parágrafos anteriores que, em todo caso, a significação da palavra "Estado" tem variado substancialmente, em que pese a sua antigüidade semântica. Mas, sobretudo, sabemos que as formas de organização política das sociedades históricas - como exemplo as européias ocidentais - se distinguem, relativamente diferentes - dentro de

um processo que as vincula historicamente umas com as outras -, constituindo-se "modelos" de organização política com traços próprios e diferençados. É verdade que em todas elas encontramos alguns elementos comuns: uma população, um território, uma organização social, um sistema de poderes no que sobressai o de uns indivíduos ou grupos dominantes que se apresentam supremos e um sistema de normas deduzido daqueles com capacidade de obrigar mediante a correspondente sanção. Mas estes elementos comuns formam em cada caso uma estrutura peculiar. Poderíamos dizer que a diferença fundamental entre as diversas formas de organização política não reside nos seus elementos, mas sim na forma de estes acharem-se estruturados. Ainda que sempre encontremos população social, sistema de poderes, ideologias, normas jurídicas etc., nem sempre a combinação de todos eles dá como resultado a mesma estrutura política. A população pode crer em coisas muito distintas com respeito à relação que deve existir entre os poderes sociais: o território e a população podem achar-se unidos por laços muito diferentes; as normas jurídicas podem obrigar com maior ou menor eficacia a mais ou a menos a população e por distintas razões justificadoras. O Estado, portanto, é uma formação social histórica, organizada como unidade política, que tem uns traços estruturais característicos e que vai constituindo a partir da sociedade européia ocidental dos séculos XIII e XIV. Falar, pois, de Estado moderno é uma redundância, já que, por definição, o Estado é a forma de organização política da modernidade, se por ela entendermos a época histórica que se inicia no pré-Renascimento" (Teoria dei Estado e derecho constitucional, p. 74) (trad. do Autor). 4. PRESSUPOSTOS OU ELEMENTOS INTEGRADORES DO ESTADO? Embora o Estado moderno continúe a manter essas características - de fato se desconhece qualquer Estado que não tenha esses três elementos - é preciso reconhecer que uma dilucidação maior cabe, no que tange ao saber se estamos diante de pressupostos ou requisitos para existência do Estado ou de elementos integradores da sua existência, e aqui a polêmica medra. A diferença fundamental reside no seguinte: há aqueles que no fundo consideram que toda vez que se unir um território a um governo e a um povo resulta necessariamente num Estado. Para eles esses seriam não só elementos indispensáveis como bastantes à existência do Estado. Há no entanto outra corrente, que, sem negar serem esses elementos necessários, procura enfatizar que de um lado o Estado suplanta esses três - ao necessitar, por exemplo, de outros não aí incluídos, podendo ser citados, a título exemplificativo, os fins do próprio Estado - e, de outra parte, não ser também absolutamente inconcebível a existência de Estado com a ausência de um ou alguns desses elementos. 5. Jorge Miranda, Manual, cit., t. 3, p. 8: "Por outro lado, é questão extremamente complexa e controversa saber qual a natureza ou essência do Estado, saber qual a realidade a que correspondem todos os aspectos mencionados (e, aí, evidentemente, Estado e político não se distinguem). Cabe também referi-la; e - porque se afigura ser questão prévia, pelo menos do modo como levar a cabo aquele exame descritivo - justifica-se, mesmo, começar por ela. Mais para efeitos didáticos do que científicos, grande número de autores reconduz o tratamento do Estado ao dos seus três "elementos": povo, território e poder político. É tese a que não aderimos; quando muito, aceitamos falar em "condições de existência". Sem embargo e sem seguirmos esse caminho, iremos pelo peso da tradição e por maior facilidade de exposição - dedicar os próximos capítulos ao Estado como comunidade política (ou povo), à cidadania como qualidade de membro de Estado, ao Estado como poder e ao território do Estado. Tanto quanto releva das ciências juspublicísticas releva da filosofia o

problema da natureza, da essência, do ser do Estado; e o debate sobre este ponto anda, desde há muito, bem próximo do debate acerca da formação ou da justificação do poder (ou acerca da legitimidade do poder e dos governantes)". Sobre a questão relativa a pressupostos e requisitos para a existência do Estado, conferir Paolo Barile, Istituzioni, cit., p. 10: "All’interno, la sovranità si rende effettiva attraverso tre elementi che, secondo una dottrina tradizionale, compongono lo Stato. Alludiamo al popolo, al territorio e al governo (in senso lato). Si tratta, in realtà, di elementi assai eterogenei, per cui giustamente si è osservato (Gueli) che essi sono del tutto inadatti a comporre, insieme, il concetto di Stato e che, in fondo, popolo e territorio sono anzitutto presupposti essenziali dello Stato (R. Quadri)". Vejamos melhor: o elemento que tem mais caracterizada sua condição de integrante da essência do Estado é o território. Por outra face, não é fácil conceber-se como um ingrediente de natureza tão diferente dos demais possa integrar o mesmo composto que seria o Estado. O território fica muito mais facilmente compreensível quando admitido como uma mera condição de existência do Estado. É dizer, na situação atual das coisas, o homem é um ser preso a Terra, e, para que uma determinada ordem jurídica possa ser exclusiva num determinado espaço, ela tem necessariamente de dispor de uma parcela do globo terrestre. Nessas condições, portanto, o território é importantíssimo para que o Estado assuma sua condição atual, a de ser um ordenamento exclusivo numa determinada área do globo. Mas basta que suponhamos mudanças radicais na realidade tecnológica - imaginando no futuro ser possível a manutenção de populações no espaço que circunda a Terra por tempo indefinido - para indagarmos se algo nos impediria de admitir que uma dada população se erigisse, como uma unidade política autônoma, com sede no Espaço. Seria perfeitamente possível, portanto, imaginar-se comunidades soberanas desprendidas do elemento território. E a só possibilidade de pensar-se isso, de ser tal hipótese Logicamente admissível, demonstra que o território não é um elemento componente, integrante do próprio Estado, no sentido de exprimir-lhe a essência. Com relação ao povo, já talvez não seja tão fácil essa elimináção. De fato, todo Estado é a organização juridicamente soberana de um povo. Contudo, ainda assim ficam problemas delicados a serem resolvidos. Supondo-se que num determinado Estado haja uma mudança substancial de uma parcela quase que integral do seu povo, perguntar-se-ia se houve a manutenção da identidade do Estado ou se seria um outro Estado que estaria aí surgindo. De qualquer sorte, fica claro que o elemento povo parece mais consubstancial ao Estado do que o território, na medida em que o Estado é uma expressão desse próprio povo. Ainda assim, quer-nos parecer que a polêmica suscitada é extremamente útil, na medida em que ela serve para demonstrar que o Estado - embora muito impregnado desses três aspectos que mais nitidamente saltam à nossa vista e que sem os quais até os presentes dias não poderíamos mesmo admitir a sua existência - é algo que os transcende, não se confunde, não se resume a eles. Há sempre algo no Estado - por vezes de difícil apreensão - que permite se aceitem de melhor grado essas teorias que buscam relativizar, ainda que em pequena medida, essa identificação muitas vezes mecânica que se faz entre Estado e esses três elementos componentes. Nítida a possibilidade de ser essa idéia de componentes excessivamente forte, por reduzir o Estado a esses três ingredientes, quando é muito mais compreensível que na realidade estatal entrem elementos de outra ordem, no mais das vezes - como dissemos - de trabalhosa apreensão, razão pela qual os autores valem-se da simplificação, evitando incluí-los na definição do Estado.

O próprio direito tem a sua importância decisiva na constituição do Estado. Mais do que o próprio direito, o apelo para uma das suas técnicas, a da personificação, hoje adotada talvez pela unanimidade dos Estados modernos. Com exceção da Inglaterra, todos os Estados subjetivam, personalizam a sua figura, visando com isto objetivos de ordem racional, facilitando destarte o funcionamento do mecanismo jurídico, como também submetendo o Estado mais rigidamente às regras do próprio direito. CAPÍTULO II O PODER SUMÁRIO: 1. Poder social. 2. Poder político. 3. Direito e política. 4. O Estado se subordina inteiramente ao direito? 5. Estado e soberania. 1. PODER SOCIAL Se perguntarmo-nos qual o objeto fundamental com que se defronta uma Constituição vamos encontrar uma só resposta: a regulação jurídica do poder. Na verdade, é a configuração que vier a ser imprimida a ele, a sua afetação a estes ou àqueles detentores, sua maior ou menor concentração, os controles de que é passível, assim como as garantias dos destinatários do poder que acabam por conformar o Estado e a sociedade. O poder é tido como um dos três incentivos fundamentais que dominam a vida do homem em sociedade e rege a totalidade das relações humanas, ao lado da fé e do amor, unidos e entrelaçados, segundo Lowenstein. O poder social é, pois, um fenômeno presente nas mais diversas modalidades do relacionamento humano. Ele consiste na faculdade de alguém impor a sua vontade a outrem. O poder não se confunde com a mera força física porque esta suprime no seu destinatário a própria vontade, o que não significa dizer que no exercício do poder não exista coercitividade. Pelo contrário, ela está sempre presente, embora possam ser muito diferentes as sanções em que pode incidir aquele que enfrenta o poder. Se não houver, contudo, ao menos a virtualidade do exercício da coerção, o que se tem é, na verdade, a mera persuasão, na qual predomina a técnica argumentativa. De outra parte, aquele que se persuade se convence das razões do persuasor, enquanto no poder o que há é uma sujeição da vontade do dominado por temor das conseqüências da não-sujeição. Amplamente considerado, tanto é poder o exercido pelo pai ao dar ordens aos seus filhos, quanto o do governo ao ordenar aos cidadãos. 2. PODER POLÍTICO Assim, com esta extensão, o poder extravasa o campo de interesse de uma Constituição. Para esta, interessa mais diretamente o poder político. Para a inteligência deste, urge lembrar que em toda organização ou sociedade há de comparecer uma certa dose de autoridade para impor aqueles comportamentos que os fins sociais estejam a exigir. Neste sentido o poder político não é outro senão aquele exercido no Estado e pelo Estado. Há inegavelmente algumas notas individualizadoras do poder estatal. A que chama mais atenção é a supremacia do poder do Estado sobre todos os demais que se encontram no seu âmbito de jurisdição. A criação do Estado não implica a eliminação desses outros poderes sociais: o poder econômico, o poder religioso, o poder sindical etc. Todos eles continuam vivos na organização política. Acontece, entretanto, que esses poderes não podem exercer a coerção máxima, vale dizer, a invocação da força física por autoridade própria. Eles terão, sempre, de chamar em seu socorro o Estado. Nessa medida são poderes subordinados. 1. Mário Stoppino, O poder, Jornal da Tarde, 14 jan. 1975: "Em seu significado mais geral, a palavra poder designa a capacidade ou a possibilidade de agir, de produzir efeitos. Tanto pode ser referida a indivíduos e a grupos humanos como a objetos e a fenômenos naturais (exemplo: poder

do calor, poder de absorção). Se a entendermos em sentido especificamente social, ou seja, na sua relação com a vida do homem em sociedade, o poder torna-se mais preciso, e seu espaço conceitual pode ir desde a capacidade geral de agir até a capacidade do homem em determinar o comportamento do homem: poder do homem sobre o homem. O homem é não só o sujeito mas também o objeto do poder social. É poder social a capacidade que um pai tem para dar ordens aos seus filhos ou a capacidade de um governo de dar ordens aos cidadãos". 2. Miguel Reale, Teoria do direito e do Estado, p. 320: "Dentro dos limites de seu território, ou seja, nos limites reconhecidos pelo Direito Internacional, o Direito do Estado estende-se a todos os setores da vida social e, prima facie, cabe-lhe sempre razão nos entrechoques das competências. O Estado não precisa legitimar as suas decisões, a não ser em um segundo momento, conforme a maior ou menor soma de garantias reconhecidas aos indivíduos e aos grupos: "Prima facie em princípio, elas (as regras de direito emanadas do Estado) são direito porque editadas pelo Estado segundo a sua autoridade legislativa. A autoridade do Estado, em virtude de sua essência mesma, faz presumir a formulação da verdadeira norma jurídica, presunção esta que nenhuma outra autoridade pode invocar". Assim sendo, a soberania é o direito do Estado Moderno porquanto só no Estado Moderno se verifica o pleno primado do ordenamento jurídico estatal sobre as regras dos demais círculos sociais que nele se integram e representa a condição essencial da validade prima facie incondicionada das regras de direito estatal". Roque Carrazza, Princípio federativo e tributação, RDP, 71:174: "Atualmente, o Estado é a única instituição soberana, porquanto "superiorem non recognoces". De fato, dentre as várias pessoas que convivem no território estatal, apenas ele detém a faculdade de reconhecer Outros ordenamentos e de disciplinar as relações com eles, seja em posição de igualdade (na comunidade internacional), seja em posição de ascendência (por exemplo em relação às entidades financeiras), seja até em posição de franco antagonismo (v.g. com as associações subversivas). A soberania como qualidade jurídica do "imperium" é apanágio exclusivo do Estado. Se ele não tivesse um efetivo predomínio sobre as pessoas que o compõem, deixaria de ser Estado. Daí concluirmos que a soberania é inerente à própria natureza do Estado (Giorgio Del Vecchio). Ou, como queira Bluntschili "o Estado é a encarnação e personificação do poder nacional. Esse poder, considerando a sua força e majestade supremas, se chama soberania". E continua este incomparável mestre: "... a soberania supõe o Estado, não podendo estar nem fora, nem acima dele". (...)". Isto fica bem claro quando se estuda o surgimento desta supremacia do poder estatal. Vai-se ver, de resto, que o advento do próprio Estado Moderno coincide, precisamente, com o momento em que foi possível, num mesmo território, haver um único poder com autoridade originária, vale dizer: sem

ser necessário chamar o poder de outrem em seu socorro. Na Idade Média não existia esta supremacia inconteste de uma pessoa, de uma classe ou de uma organização. Adversamente, eram múltiplos os entes que reclamavam poderes originários: o Papa, o Sacro Império Romano-Germânico, os reis, a nobreza feudal, as cidades e as corporações de artes e ofícios, todos pretendiam exercer competências não derivadas de outrem, o que era o mesmo que dizer que não se reconhecia reciprocamente nenhuma soberania. A partir do século XVI um fenômeno muito curioso deu-se na Europa. Os reis, através de diversas batalhas e tramas políticas, ganharam uma ascendência inconteste dentro do território de cada reino, excluindo, inclusive, no campo externo, as pretensões temporais do papado e do Sacro Império Romano-Germânico. Destarte, formou-se uma sorte de poder que alguns queriam até mesmo diferente daquele vigorante na Grécia e em Roma. De qualquer forma era, sem dúvida, completamente diverso do que existiu no milênio compreendido pela Idade Média. 3. Reinhold Zippelius, Teoria geral do Estado, p. 55: "A afirmação considerada hoje em dia, as mais das vezes, evidente, segundo a qual todas as autoridades num Estado derivam de um poder estadual unitário, não foi tida por verdadeira desde sempre. Aquela afirmação é o ponto de chegada de uma evolução histórica acidentada. Houve longas épocas da história alemã durante as quais a nobreza, a igreja e as cidades exerciam autoridades originárias. Havia uma justiça autônoma que não derivava do poder real e era mais antiga, historicamente, que a jurisdição real. Aquela era defendida e activada mediante privilégios de imunidade. Também escapavam distribuídas novas hierarquias nobiliárquicas que, como plantas silvestres, não acatavam, pura e simplesmente, a suserania suprema do rei. Nos diversos territórios as competências estavam divididas já na baixa Idade Média, entre, por um lado, os príncipes e por outro a igreja, cavaleiros e cidades. Deparavam-se freqüentemente em cada Estado dois verdadeiros Estados: o príncipe e os grupos sociais tinham organização de grupos sociais. O príncipe e os grupos sociais tinham, tanto um como os outros, tropas, funcionários, finanças e representações diplomáticas próprias. Governar era então negociar continuamente de compromisso em compromisso (Mitteis-Lieberich, Cap. 35 III 5; Jellinek, 696 e segs.). O pensamento da concentração do poder público pelos príncipes já progrediu, certamente, na Idade Média, como mostra a máxima: "Les rois sont souverains par dessus tous" proclamada inicialmente em França por Beaumanoir. O poder principal ou dos príncipes deveria ser independente; o poder papal e o imperial não deveriam ter precedência. No entanto o poder principal, por sua vez, deveria ter precedência em relação às competências próprias dos diversos corpos sociais (Gierke, 381 e segs., 633 e segs., 192 e segs.; Jacoby, 26 e segs.)". 3. DIREITO E POLÍTICA De outra parte há que se constatar a pretensão do direito em traçar as regras sobre as quais se deve dar o jogo político. Isto não significa, entretanto, que o direito acabe com a política. Esta, é óbvio, continua a existir mesmo

debaixo do Estado constitucional. O direito é, na verdade, uma moldura dentro da qual se considera aceitável o jogo político. Entre ambos, na verdade, surge uma tensão dinâmica. Freqüentemente a política tenta abandonar os parâmetros jurídicos. Por outro lado, é a Constituição que, desgarrada da razoabilidade, procura ir longe demais querendo enjeitar em si toda a vida política futura do Estado. 4. Miguel Reale, Teoria do direito, cit., p. 115: "O poder, por conseguinte, nunca deixa de ser substancialmente político, para ser pura e simplesmente jurídico. Quando dizemos que o poder é jurídico, fazemo-lo relativamente a uma graduação de juridicidade, que vai de um mínimo, que é representado pela força ordenadamente exercida como meio de certos fins, até a um máximo, que é a força empregada exclusivamente como meio de realização do Direito e segundo normas de Direito. Isto quer dizer que o poder não existe sem o Direito, mas pode existir com maior ou menor grau de juridicidade. Por outro lado, assim como o poder não existe sem o Direito, o Direito não se positiva sem o poder, um implicando o outro, segundo o princípio da complementariedade, de tanto alcance nas ciências naturais e humanas. De maneira geral não há poder que se exerça sem a presença do Direito, mas daí não se deve concluir que o poder deva ser puramente jurídico, tal como é entendido no "Estado de Direito". A expressão poder de direito é o resultado de uma comparação entre os diversos graus de juridicidade do exercício do poder. Não significa - como pensam alguns - que o poder se torna todo substancialmente jurídico (o que equivaleria a identificar Estado e Direito), mas que o poder, em regra, se subordina às normas jurídicas cuja positividade foi por ele mesmo declarada". O Poder Político exerce uma função transcendente desde logo na própria Constituição do Estado. Este nada mais é que uma comunidade transformada pelo exercício sobre ela do Poder Político. O poder constitui o Estado. Não pode haver Estado sem Constituição. Esse próprio ato constitutivo, por seu lado, não se desprende nem se desgarra por completo do direito. Embora seja um ato emanado sobretudo da força, esta não pode, todavia, vir desacompanhada de uma idéia de direito, nem deixar de se traduzir logo em seguida em atos de natureza jurídica. O poder não consegue exercer-se dentro do Estado enquanto pura e exclusiva força bruta; ele há de sempre dizer por que veio e para que veio, tornando-se nesse discurso, necessariamente, jurídico. A vinculação do poder ao direito - frise-se - não ocorre exclusivamente no momento da Constituição do Estado, mas também, e com muito maiores razões, por ocasião do seu funcionamento. Implantados os órgãos constituídos - assim entendidos todos os que encontram o seu fundamento na Constituição - esses nada mais são que um feixe, um conjunto de competências; são, destarte, simples definições legais de faculdades que incumbem aos seus agentes. A atuação do Estado no seu processo de promoção do bem-estar coletivo, da segurança, do progresso, se cumpre através de atos jurídicos ou de atos materiais que necessariamente aos primeiros se remontam. A complexidade das funções estatais, por sua vez, dá lugar a uma complexidade crescente da organização do próprio Estado. Essa complexidade se traduz na existência de múltiplos órgãos, cada um dotado das suas competências próprias. A multiplicação de agentes e de órgãos é também criadora de

uma limitação do poder pelo direito. O poder dividido e disseminado é sempre um poder mais controlado. 4. O ESTADO SE SUBORDINA INTEIRAMENTE AO DIREITO? Fica sempre no ar, entretanto, uma questão: o Estado se subordina inteiramente ao direito? Podemos falar com procedência num Estado de Direito? De início pode parecer muito difícil a aceitação dessa tese, uma vez que, se é o próprio Estado que cria o direito, através da sua atividade Legislativa; se são, em última análise, órgãos dos próprios Estados os incumbidos de aplicar o direito, de sancionar aquele que o descumpre, poder-se-ia de fato sempre acreditar que a submissão do Estado ao direito é impossível. O direito se prestaria à dominação dos súditos, mas não se prestaria à submissão do próprio Estado. Contudo, não é isto que tem prevalecido. Na verdade o Estado moderno, democrático, tem guardado uma obediência sensível ao ordenamento jurídico. A despeito das dificuldades reconhecidamente procedentes de se sancionar o Estado quando ele é o descumpridor das suas próprias leis, nem assim tem deixado o Estado de pautar-se pelas regras jurídicas que cria. Tem sido como que uma necessidade lógica de coerência; ao Estado Moderno não se conferiria legitimidade enquanto estivesse ele voltado exclusivamente a impor normas. O estágio já atingido no processo do avanço democrático presta-se a impedir que, nada obstante, seja o povo o titular da soberania, possa ele sofrer o exercício de um podêr feito de maneira arbitrária ou desgarrada da legalidade. Portanto, o próprio fundamento que em última análise confere ao Estado a prerrogativa de exercer o poder - que é a sua capacidade de impor a ordem - impede que ele deixe de sujeitar-se às leis destinadas a ordenar a própria sociedade. É como se essa sua sujeição à lei fosse condição para que pudesse ser chamado a legislar, na idéia muito precisa e feliz de Radbruch. Há algo que parece transcender o próprio Estado, tratando-se, para alguns, de um direito suprapositivo e natural, que obriga o Estado a manter-se sujeito às suas próprias leis, ainda seguindo a lição do mesmo mestre. Além disso é imprescindível a percepção de dar-se a contenção do poder não só por limitações de ordem formal - como até agora vínhamos expondo mas também pela existência de limitações de ordem material, vale dizer, por regras que impedem o Estado de invadir as esferas próprias dos indivíduos e dos grupos sociais menores. São, portanto, os instrumentos jurídicos de garantia. É certo que o Estado apresenta-se cada vez mais ameaçador na medida em que assume um número crescente de atividades. É curial também que essa proliferação de fins do Estado põe em risco a liberdade do indivíduo. Daí por que se faz hoje importante não só a limitação das atividades do Estado pelo direito, mas também a contenção das próprias atividades do Estado. As diversas experiências históricas têm demonstrado a impossibilidade de um Estado ser totalitário quanto aos seus fins e libertário quanto aos seus meios. Para que se possa maximizar os seus fins, ou, em outras palavras, levar a cabo um excessivo número de atividades com fins sociais, ele tem necessidade de dotar-se de uma força coercitiva maior, na medida em que muitas vezes o exercício desses fins não é natural ao próprio Estado e ele só pode absorvê-los através de um processo traumático e violento sobre a sociedade. De qualquer forma, não se pode conferir um caráter absoluto a essa correlação entre poucos fins e liberdade e muitos fins e ausência de liberdade. É inconteste a existência de Estados que, embora perseguindo poucos fins, não souberam preservar a liberdade. 5. ESTADO E SOBERANIA Na mesma medida em que se consolidou o poder dentro do Estado, surgiu também a idéia de que se tratava de um poder soberano. De fato, pode-se dizer que são duas construções simultâneas. Uma, a do Estado, tal como saído dos séculos XV a XVIII, e outra, a da comunidade internacional, composta de Estados tidos por iguais. Esta regra da igualdade foi o princípio sobre o qual se erigiu o direito internacional. Encontrava-se, assim, inteiramente preservada a noção de soberania. Esta se constituiria na supremacia de poder dentro da ordem interna e no fato de, perante a ordem externa, só encontrar Estados de igual

poder. Essa situação nada mais era, portanto, que a consagração, na ordem interna, do princípio da subordinação, com o Estado no ápice da pirâmide, e, na ordem internacional, do princípio da coordenação. Este princípio da coordenação mantém-se válido, em termos, até hoje, não tendo sido a igualdade dos Estados infirmada do ponto de vista jurídico. Contudo, esta postulação jurídica encontra absoluta ausência de correspondência nos campos político, econômico, militar, cultural etc. É que os Estados tornaram-se de dimensões e de proporções muito diferençadas, fenômeno que se tornou ainda mais acentuado com o advento à cena jurídica de um grande número de Estados tornados independentes pelo fenômeno da descolonização ocorrido após a Segunda Guerra Mundial. Perde-se, destarte, a noção do que sejam os requisitos de um Estado. Confere-se essa qualidade a pequenos territórios - às vezes pequenas ilhas; outras vezes nesgas de terras espremidas entre um Estado e o mar; ou mesmo porções pequenas de territórios sem qualquer meio de acesso ao mar, tudo isso dando lugar a um intenso fenômeno de desigualdade entre os Estados, que tem sido objeto já de não poucas preocupações na Organização das Nações Unidas (ONU). Encontramos lá o surgimento dos fundamentos de um direito internacional compensador dessas fraquezas - da mesma maneira que, no direito interno, houve um direito social voltado aos mais carentes e necessitados. De qualquer sorte, a convivência na mesma cena internacional de Estados com tão grandes diferenças de potencial gera muitas vezes dificuldades na organização dessa própria comunidade, sobretudo na medida em que se tem ainda que aceitar a postulação da igualdade formal de todos os Estados. Há, portanto, uma forte falta de correspondência entre os postulados de um direito constitucional clássico e as realidades do mundo moderno. E de outra parte é sabido que os Estados, ainda que de fraca expressão, lutam pela sua autonomia e pela sua soberania, porque esta é a forma de assegurarem a sua liberdade no contexto internacional. O desafio consiste precisamente em saber como, sem se deixar de respeitar os interesses desses pequenos Estados, poderiam eles continuar a gozar dos benefícios que a soberania lhes confere sem deixar de outra parte de atentar às necessidades de uma atuação mais intensa das organizações internacionais, do que muito depende a sobrevivência da própria humanidade. CAPÍTULO III O PODER CONSTITUINTE SUMÁRIO: 1. Legitimidade e legalidade. 2. O pensamento político-jurídico de Sieyès. 3. Natureza e titularidade do poder constituinte. 4. Espécies de poder constituinte: originário e derivado. 5. Exercício do poder constituinte. 6. Limitações ao poder de reforma constitucional. 6.1. Cláusulas pétreas. 7. Modernas tendências. O Poder Constituinte é aquele que põe em vigor, cria, ou mesmo constitui normas jurídicas de valor constitucional. Com efeito, por ocuparem estas o topo da ordenação jurídica, a sua criação suscita caminhos próprios, uma vez que os normais da formação do direito, quais sejam, aqueles ditados pela própria ordem jurídica, não são utilizáveis quando se trata de elaborar a própria Constituição. É certo que, na maior parte do tempo, as regras constitucionais mantêmse em vigor e, nessas condições, esse poder não é exercitado, remanescendo, em conseqüência, no seu assento normal, que é o povo. O Poder Constituinte só é exercitado em ocasiões excepcionais. Mutações constitucionais muito profundas marcadas por convulsões sociais, crises econômicas ou políticas muito graves, ou mesmo por ocasião da formação originária de um Estado, não são absorvíveis pela ordem jurídica vigente. Nesses momentos, a inexistência de uma Constituição (no caso de um Estado novo) ou a imprestabilidade das normas constitucionais vigentes para manter

a situação sob a sua regulação fazem eclodir ou emergir este Poder Constituinte, que, do estado de virtualidade ou latência, passa a um momento de operacionalização do qual surgirão as novas normas constitucionais. 1. LEGITIMIDADE E LEGALIDADE Dos atos jurídicos infraconstitucionais cobra-se a legalidade. Devem eles estar de acordo com o preceituado formalmente e, se for o caso, materialmente em nível hierárquico superior. Das Constituições, por seu turno, é cobrada legitimidade, que vem a ser a maior ou menor correspondência entre os valores e as aspirações de um povo e o constante da existente Constituição. Constata-se assim que a Constituição não se contenta com a legalidade formal, requerendo uma dimensão mais profunda, a única que a torna intrinsecamente válida!. Assim sendo, uma Constituição não representa uma simples positivação do poder. É também uma positivação de valores jurídicos. 1. Hermann Heller, Teoria do Estado, p. 327: "A questão da legitimidade de uma Constituição não pode, naturalmente, ser contestada, referindo-se ao seu nascimento segundo quaisquer preceitos jurídicos positivos, válidos com anterioridade. Em compensação, porém, uma Constituição precisa, para ser Constituição, isto é, algo mais que uma relação factícia e instável de dominação, para valer como ordenação conforme o direito, uma justificação segundo princípios éticos de direito. Contradizendo os seus próprios pressupostos, disse Carl Schmitt que a toda Constituição existente deve atribuir-se legitimidade, mas que uma Constituição, entretanto, só é legítima, "isto é, reconhecida não só como situação de fato mas também como ordenação jurídica, quando se reconhece o poder e (!) a autoridade do poder constituinte em cuja decisão ela se apóia". A existencialidade e a normatividade do poder constituinte não se acham, certamente, em oposição, mas condicionam-se reciprocamente. Um poder constituinte que não esteja vinculado aos setores de decisiva influência para a estrutura de poder, por meio de princípios jurídicos comuns, não tem poder nem autoridade e, por conseguinte, também não tem existência". 2. O PENSAMENTO POLÍTICO-JURÍDICO DE SIEYÈS Poucos meses antes do deflagar da Revolução Francesa, o abade Emmanuel Sieyès publicou um pequeno panfleto intitulado Que é o Terceiro Estado?, que foi um dos mais famosos estopins revolucionários, representando um verdadeiro manifesto de reivindicações da burguesia na sua luta contra o privilégio e o absolutismo. Para ele, a nação (ou o povo) se identificava com o Terceiro Estado (ou burguesia). Demonstrava isto, afirmando que o Terceiro Estado suportava todos os trabalhos particulares (a atividade econômica, desde a exercida na indústria, no comércio, na agricultura, e nas profissões científicas e liberais, até os serviços domésticos) e ainda exercia a quase-totalidade das funções públicas, excluídos apenas os lugares lucrativos e honoríficos, correspondentes a cerca de um vigésimo do total, os quais eram ocupados pelos outros dois Estados, o clero e a nobreza, privilegiados sem mérito. A classe privilegiada constituía um corpo estranho à nação, que nada fazia e poderia ser suprimida sem afetar a subsistência da nação; ao contrário, as coisas só poderiam andar melhor sem o estorvo desse corpo indolente. Embora o Terceiro Estado possuísse todo o necessário para constituir uma nação, ele nada era na França daquela época, pois a nobreza havia usurpado os direitos do

povo, oprimindo-O, instituindo privilégios e exercendo as funções essenciais da coisa pública. Contra essa situação, o Terceiro Estado reivindicava apenas uma parte do que por justiça lhe caberia; não queria ser tudo, mas algo, o mínimo possível, a saber: os seus representantes deveriam ser escolhidos somente entre os cidadãos pertencentes verdadeiramente ao Terceiro Estado; seus deputados seriam em número igual ao das ditas ordens privilegiadas; e os Estados gerais deveriam votar por cabeça, não por ordem. 2. Sieyès, Que es ei Tercer Estado?, 1. ed., Madrid, Aguilar, 1973. Todo o Capítulo I, p. 5-15. 3. Sieyès, Que es el Tercer Estado?, cit. No Capítulo II, demonstra que o Terceiro Estado nada tinha sido até aquele momento. No Capítulo III, p. 25-46, descreve as reivindicações do Terceiro Estado, mediante os três pedidos mencionados. Procurando fundamentar essas reivindicações no direito, Sieyès desenvolveu o seu pensamento jurídico nos dois capítulos finais do famoso panfleto, partindo da forma representativa de governo para chegar, pela primeira vez, a uma distinção entre o poder constituinte e os poderes constituídos. Distinguiu três épocas na formação das sociedades políticas. Na primeira, há uma quantidade de indivíduos isolados que, pelo só fato de quererem reunir-se, têm todos os direitos de uma nação; trata-se apenas de exercê-los. Na segunda época, reunemse para deliberar sobre as necessidades públicas e os meios de provê-las. A sociedade política atua, então, por meio de uma vontade real comum. Todavia, por causa do grande número de associados e da sua dispersão por uma superfície demasiadamente extensa, ficam eles impossibilitados de exercer por si mesmos a vontade comum. Assim, numa terceira época, surge o governo exercido por procuração: os associados "separam tudo o que é necessário para velar e prover as atenções públicas, e confiam o exercício desta porção de vontade nacional, e por conseguinte de poder, a alguns dentre eles". Aqui já não atua uma vontade comum real, mas sim uma vontade comum representativa. Os representantes não a exercem por direito próprio nem sequer têm a plenitude do seu exercício. 4. Sieyès, Que es ei Tercer Estado?, cit., Capítulo V, p. 71-3. A criação de um corpo de representantes necessita de uma Constituição, na qual sejam definidos os seus órgãos, as suas formas, as funções que lhe são destinadas e os meios para exercê-las. As leis constitucionais regulam a organização e as funções dos poderes constituídos (corpos), entre os quais se encontra o Legislativo. Elas são leis fundamentais porque não podem ser tocadas pelos poderes constituídos: somente a nação tem o direito de fazer a Constituição. O poder constituinte é, assim, um poder de direito, que não encontra limites em direito positivo anterior, mas apenas e tão-somente no direito natural, existente antes da nação e acima dela. Além disso, o poder constituinte é inalienável, permanente e incondicionado. A nação não pode perder o direito de querer e de mudar à sua vontade; não está submetida à Constituição por ela criada nem a formas constitucionais; seu poder constituinte permanece depois de realizada a sua obra, podendo modificá-la, querer de maneira diferente, criar outra obra, independentemente de quaisquer formalidades. Os poderes constituídos, ao contrário, são limitados e condicionados; recebem a sua existência e a sua competência do poder constituinte; são organizados na forma estabelecida na Constituição e atuam segundo esta. 5. Sieyès, Que es ei Tercer Estado?, cit., p. 73-80: "A nação existe antes de tudo, é a origem de tudo. Sua vontade é sempre legal, é a lei mesma. Antes dela e por cima dela só existe o direito natural". "Estas leis são chamadas fundamentais não no sentido de que possam ser feitas independentes da vontade nacional, mas sim porque os corpos que existem e atuam por elas não podem tocá-las.

Em cada parte a constituição não é obra do poder constituído, mas sim do poder constituinte." "De qualquer maneira que uma nação queira, basta que queira; todas as formas são boas, e sua vontade é sempre a lei suprema." P. 87: "A nação é sempre senhora de reformar a sua constituição". "Um corpo submetido a formas constitutivas não pode decidir nada se não é segundo a constituição." Em última análise, ao procurar fundamentar juridicamente as reivindicações da classe burguesa, Sieyès foi buscar fora do ordenamento jurídico positivo (que era injusto) um direito superior, o direito natural do povo de autoconstituir- se, a fim de justificar a renovação da mesma ordem jurídica. O seu pensamento desenvolveu-se aprioristicamente nos moldes do racionalismo iluminista, do contratualismo e da ideologia liberal da época. Construiu um conceito racional de poder constituinte, levantando o problema da sua natureza e da sua titularidade, bem como apresentando a sua solução. Durante muito tempo a doutrina tradicional desenvolveu os ensinamentos de Sieyès. Com o surgimento do positivismo jurídico, nos meados do século passado, começou a ser questionada a natureza jurídica do poder constituinte, uma vez que, admitindo-se a positividade como o único modo de ser do direito e sendo certo que o poder constituinte é anterior ao direito posto, não poderia ele ser um poder jurídico. De qualquer maneira, o problema penetra os estudos jusfilosóficos. Assim, vemos que não é outro o entendimento do mestre argentino Vanossi: "na noção do Poder Constituinte há elementos perduráveis que mantêm a sua total vigência e outros que requerem um enfoque mais atualizado. Por exemplo, na noção que a partir do Abade Sieyès tem-se difundido, é evidente que o mais importante é o descobrimento da função do Poder Constituinte. Este conceito aparece nos momentos em que o Racionalismo e os começos do Constitucionalismo impõem a idéia da Separação dos Poderes. Era óbvio que não podia haver uma distribuição do Poder sem a pressuposição da existência de um poder superior, que praticasse essa distribuição, isto é: para poder falar de diversos poderes, das diversas funções do poder que estavam repartidas e distribuídas, havia-se que supor a existência prévia, lógica e cronologicamente falando, de um poder supremo que realizasse essa repartição, que levasse a cabo essa distribuição; portanto, a noção de Poder Constituinte aparece como algo absolutamente necessário para poder compreender-se o tema da distribuição do Poder. E se considerarmos que no Estado Constitucional, democrático, social, contemporâneo, é necessário manter a distribuição do Poder, embora com outros alcances, com outras características, mas mantê-la, é evidente que também temos que conservar o conceito de Poder Constituinte, de tal forma que, a partir do funcionamento deste, poder-se-á entender a divisão do Poder. Outro ponto importante que se mantém vigente é a distinção entre o Poder Constituinte - como função do ato constituinte, como uma manifestação concreta desse Poder - e a Constituição como produto ou resultado daquele Poder, daquele ato. O Poder Constituinte é fundamentalmente uma função, o que dá razão aos que afirmam que, também na etapa da reforma da Constituição, existe uma manifestação do Poder Constituinte. Sabemos que há certo setor doutrinário que reclama a exclusividade da presença do Poder Constituinte que atua em outras oportunidades como instância de reforma ou emenda. Se ubicarmos o tema no nível da função, dizemos que Poder Constituinte é aquele que participa da criação e distribuição das competências supremas do Estado e veremos que cada vez que existe uma redistribuição ou uma reformulação dessas competências é evidentemente mais uma manifestação do Poder Constituinte". 6. Jorge Reinaldo Vanossi, Revista de Direito Constitucional, 1:12-3: "A doutrina tradicional, Prof. Bastos, distinguia unicamente entre o Poder Constituinte Originário e o Poder Constituinte Derivado. Poder Constituinte Originário era aquele que atuava, segundo os

autores, originariamente, é dizer, atuava ante o ato fundacional e perante a inexistência de qualquer ordenamento constitucional preexistente. Era o que ditava a primeira Constituição, com a qual juridicamente se organizava o Estado. O Poder Constituinte Derivado era o Poder Constituinte de continuidade, aquele que reformara a Constituição, mas respeitando as previsões existentes na própria normatividade dessa Constituição que até o momento de ser reformada estava vigente. Entretanto, a experiência indica que existe um Poder Constituinte Revolucionário, que, prescindindo do tema da sua legitimidade, que mais adiante analisaremos, possui obviamente caráter de Poder Constituinte, porque altera profundamente a estrutura dos órgãos do Poder ou as relações entre o Poder e a Sociedade. Esse Poder Constituinte revolucionário tem em comum com o originário, o fato de não se ajustar com a legalidade preexistente, com a única diferença de que, enquanto o Poder Constituinte Originário não reconhece uma legalidade preexistente, porque esta não existiu, porque surge ali, o Poder Constituinte Revolucionário não reconhece a legalidade constitucional preexistente, porque a derrubou e a destruiu e, portanto, lhe desconhece qualquer virtualidade jurídica. De modo que este Poder Constituinte Revolucionário é o que geralmente é assumido e exercido nas instâncias denominadas de fato ou revolucionaria ou golpssta ou que com qualquer outra denominação se utilizam em nossos países da América Latina. Em alguns casos, esse Poder Constituinte Revolucionário é exercido com um caráter provisório e nada mais que para a emergência, enquanto permanece o Governo de Fato. Seria algo assim como a auto-regulação do Governo de Fato para disciplinar a sua conduta e as competências de seus órgãos, proclamando antecipadamente que essas disposições cessarão no dia em que se produza o trânsito a uma normalidade constitucional baseada numa legitimidade de origem democrática". 3. NATUREZA E TITULARIDADE DO PODER CONSTITUINTE Poder constituinte significa poder de elaborar uma Constituição. Sendo esta o primeiro documento jurídico do Estado e fundamento de validade de todos os demais, negamos normatiVistas a natureza jurídica desse poder, reconhecendo-lhe a sua faticidade histórica, suscetível de ser estudada por outros ramos do saber, como força ou energia social. Autores há, entretanto, que sustentam ajuridicidade do poder constituinte, com base na tese jusnaturalista de que, além do direito positivo, há um direito superior decorrente da própria natureza humana, ou, de um modo geral, de que o direito precede ao Estado. O pensamento de Sieyès é jusnaturalista. Outras posições serão apenas ligeiramente resumidas, tendo em vista que o problema ultrapassa as fronteiras do direito constitucional para constituir objeto da filosofia. 7. Celso Antônio Bandeira de Melo, Revista de Direito Constitucional, 4:69: "A primeira indagação que ocorreria é se o Poder Constituinte é um Poder Jurídico ou não. Se se trata de um dado interno ao mundo do direito ou se, pelo contrário, é algo que ocorre no plano das relações políticosociais, muito mais do que no plano da realidade do direito. E a minha resposta é que o chamado

Poder Constituinte originário não se constitui num fato jurídico. Em rigor as características, as notas que se apontam para O Poder Constituinte, o ser incondicionado, o ser ilimitado, de conseguinte, o não conhecer nenhuma espécie de restrição, já estão a indicar que ele não tem por referencial nenhuma espécie de norma jurídica, pelo contrário, é a partir dele que vai ser produzida a lei suprema, a norma jurídica suprema, o texto constitucional; tem-se concluir que o Poder Constituinte é algo pré-jurídico, precede, na verdade, a formação do direito". 8. Luis Recaséns Siches, Tratado general del filosofia del derecho, 1. ed., México, Porrua, 1959. Para este autor devem ser colocadas duas questões: 1. Em que consiste o Poder Constituinte. 2.a) A quem deve corresponder o poder constituinte. O primeiro dos temas consiste em perguntar-nos pelo conceito essencial ou puro do poder constituinte. O segundo é propriamente um problema de estimativa jurídica ou de filosofia política" (p. 305). Referindo-se à origem revolucionária de um novo sistema jurídico, comenta: "Isto não pode ser explicado pelo puro jurista, pelo jurista, sensu stricto, porque ele se move dentro do campo imanente de um sistema jurídico positivo vigente; e quando se produz o fato violento que arruína dito sistema, o jurista sente como que fosse destruída a esfera em que morava. Poderá transportar-se para a nova esfera, para o novo sistema criado pelo movimento triunfante; mas não poderá aduzir para isso razões jurídico-positivas, mas sim outro tipo de razões (históricas, políticas, sempre em conexão com pontos de vista estimativos). Quais sejam estas razões constitui um grave problema para a filosofia do direito" (p. 297-8). Casanova, Teoria del Estado y derecho constitucional, p. 211: "El poder constituyente de la Nación es teóricamente originario. Quiere esto decir que no existe una norma o fuente de derecho anterior que legitime ese poder. En sentido estricto el poder constituyente no es jurídico (mientras no se constituya como poder constituido para la reforma de una Constitución preexistente), sino politico. Es previo a toda norma jurídica objetiva". Três são os caracteres essenciais do poder constituinte, segundo Georges Burdeau: é inicial, porque nenhum outro poder existe acima dele, nem de fato nem de direito, exprimindo a idéia de direito predominante na coletividade; é autônomo, porque somente ao soberano (titular) cabe decidir qual a idéia de direito prevalente no momento histórico e que moldará a estrutura jurídica do Estado; é incondicionado, porque não se subordina a qualquer regra de forma ou de fundo. Não está regido pelo direito positivo do Estado (estatuto jurídico anterior), mas é o mais brilhante testemunho de um direito anterior ao Estado. Para Burdeau seria paradoxal recusar a qualidade jurídica a um poder mediante o qual a idéia de direito se faz reconhecer e, por conseqüência, se impõe no ordenamento jurídico inteiramente. 9. Georges Burdeau, Traité de science politique, 2. ed., Paris, LGDJ, 1969, t. 4, p. 184-5. Paulo Barile, Istituzioni di diritto pubblico, p. 239: "La funzione costituente e la sola fra le funzioni dello Stato che sia totalmente libera nel fine, perchè non e vincolata da nessun’altra funzione.

Qui l’esplicazione della sovranità e piena, totale, mentre l’esplicazione della stessa sovranità in constanza di regime e dall’ art. 1 C. predeterminata nelle forme e nei modi, come già si disse. La funzione costituente quindi ha questa caratteristica, unica fra tutte le funzioni, di essere, più che discrezionale, del tutto libera nella causa, perchè nessuna regula preesistente la vincola. Prima di essa c’e il caos, cioè o non vi e una comunità, oppure ve n’e una indistinta nell’ambito di una piO grande, dalla quale non si e ancora distaccata, oppure ancora ve n’e una in dissoluzione. Abbiamo già visto in sede storica come questo procedimento sia confermato, anche qualora l’espressione del potere costituente sia previsto dal precedente diritto e si sia in qualche modo cercato di avviarlo su certi binari; questi binari, che possono essere seguiti e possono non esserlo, anche se sono seguiti lo sono spontaneamente, per cui il comportamento che il potere costituente sceglie fra i vari possibili, viene scelto liberamente, non perchè ad esso impostogli da un precedente diritto". O problema da titularidade se resolve logicamente a partir da tese de que o poder constituinte é legitimado pela própria idéia de direito que ele exprime. Ele perde a sua eficácia no momento mesmo em que essa idéia de direito deixa de ser dominante no grupo. Como não existe um poder constituinte abstrato, determinável a priori, para qualquer sociedade, segue-se que, em cada coletividade, o titular desse poder é o indivíduo ou grupo no qual se encarna a idéia de direito, em um dado momento. Pode ser também o povo, como portador direto da idéia de direito, na falta de qualquer chefe reconhecido e consentido. 10. Georges Burdeau, Droit constitutionnel et institutions politiques, 16. ed., Paris, LGDJ, 1974, p. 80. Faz referência ao poder constituinte originário. O titular do poder constituinte instituído é um órgão do Estado: cf. Traité, cit, t. 4, p. 234. Casanova, Teoría del Estado, cit., p. 210: "Por el contrario, hay que preguntarse a quien de los miembros de dicha comunidad se le concede el derecho a dictar la norma suprema de organización y convivencia; sobre quien hay consentimiento comun o mayoritario; o, simplesmente, quien tiene suficiente poder (material e ideológico) sobre los demás para reclamar para si el poder constituyente. El poder constituyente y la soberanía coinciden, por tanto. Quien es considerado como soberano es quien tiene derecho a crear la Constitución como ley fundamental. Con todo, la creencia contemporánea es unánime: la soberania recae en la Nación, es decir en el conjunto de los miembros de la sociedad política, através de unos representantes electos". O poder constituinte é vontade política na doutrina de Carl Schmitt. Por isso, a validade de uma Constituição não se apóia na justiça de suas normas (como pretende o jusnaturalismo), mas na decisão política que lhe dá existência. A Constituição não abrange todas as normas constantes do documento formal que leva este nome. Em sentido positivo, a Constituição contém somente a determinação consciente da concreta forma de conjunto pela qual se pronuncia ou decide a unidade política. Ela contém as decisões políticas fundamentais, que, no caso da Constituição de Weimar, são: a decisão a favor da democracia;

a decisão a favor da república e contra a monarquia; a decisão a favor da manutenção de uma estrutura de forma federal do Reich; a decisão a favor de uma forma fundamentalmente parlamentar-representativa da legislação e do governo; e a decisão a favor do Estado burguês de direito, com seus princípios consagradores dos direitos fundamentais e da divisão de poderes. Tais decisões são qualitativas, distintas das normas legais constitucionais. Estas últimas pressupõem uma Constituição e valem em virtude da Constituição. Entre as leis constitucionais podem-se dar reformas ou alterações de acordo com o processo estabelecido no próprio texto constitucional; a Constituição mesma (isto é, as decisões políticas fundamentais) não pode ser reformada. Ela pode ser suprimida, conservando-se o poder constituinte (p. ex., golpe de Estado); ou destruída, no caso em que seja também eliminado o poder constituinte em que se baseava. Poder constituinte, na definição de Cal Schmitt, "é a vontade política cuja força ou autoridade é capaz de adotar a concreta decisão de conjunto sobre modo e forma da própria existência política, determinando assim a existência da unidade política como um todo"". O poder constituinte é um poder jurídico, uma vez que não há separação entre o jurídico e o político; mas não depende de ninguém e de nenhuma regulamentação prévia. É unitário e indivisível: não se acha coordenado com outros poderes divididos (Legislativo, Executivo e Judiciário), mas serve de fundamento a todos os poderes constituídos. O poder constituinte é permanente: não se esgota por um ato de seu exercício. Também não pode ser alienado, absorvido ou consumido. 11. Cal Schmitt, Teoría de la Constitución, México, Ed. Nacional, 1966, p. 23-30 e 115. A definição está na p. 86. A Constituição, assim, surge mediante um ato constituinte, fruto de uma vontade de produzir uma decisão eficaz sobre modo e forma de existência política de um Estado. Esta vontade é a do titular ou sujeito do poder constituinte. Na concepção medieval, o titular era Deus, uma vez que "todo poder (ou autoridade) vem de Deus". A secularização do conceito de poder constituinte só apareceu depois, com a Declaração americâna de Independência e, mais claramente, com a Revolução Francesa. No século XVIII, o príncipe absoluto não tinha sido designado como sujeito do poder constituinte, porque eram ainda demasiadamente fortes e vivas as idéias cristãs da titularidade divina desse poder. Quando, em 17 de junho de 1789, os Estados gerais convocados pelo rei se constituíram em Assembléia Nacional Constituinte, "um povo tomava em suas mãos, com plena consciência, seu próprio destino, e adotava uma livre decisão sobre o modo e forma de sua existência política". Significou o começo de uma nova doutrina: a nação (conceito mais expressivo do que o de "povo" e que conduz menos a erros) era o sujeito do poder constituinte. Durante a restauração monárquica (1815-1830), foi teoricamente necessário contrapor um poder constituinte do rei ao poder constituinte, como visto quando de seu exercício pela nação. Titular também do poder constituinte pode ser uma minoria, quando o Estado terá então a forma de aristocracia ou oligarquia. A expressão "minoria", no contexto, deve ser desprendida da concepção numérica própria dos atuais métodos democráticos, para significar uma organização que, como tal, adote as decisões políticas fundamentais sobre modo e forma da existência política. Assim, o decisionismo de Cal Schmitt, sempre exaltando o poder de decisão da vontade política, serviu para justificar mais tarde o totalitarismo nazista, atribuindo ao Führer a titularidade do poder constituinte. 12. Cal Schmitt, Teoría, cit., p. 89-93. A Teoria Pura do Direito formulada por Hans Kelsen difere frontalmente do decisionismo schmitiano, porquanto identifica norma e direito e vê um abismo intransponível entre o direito e a realidade, o "dever-ser" e o ser Para Kelsen, é impossível derivar a norma jurídica da realidade; logo, não se pode justificar a validade da Constituição por meio de um ser político, qual seja o poder constituinte de decisão sobre a unidade política do Estado. Na ciência jurídica, a questão se apresenta sob o aspecto da hierarquia das nor-

mas. As leis ordinárias têm fundamento na Constituição e esta, por sua vez, se apóia na norma básica ou fundamental, que não é uma norma legal positiva (posta), mas uma norma pressuposta. A indagação poderá prosseguir com a pergunta sobre o porquê se deve obedecer à primeira Constituição como norma coativa. Mas aí, então, se penetra em terreno metajurídico. A ciência positiva do direito tem a tarefa de interpretar o material empírico que se apresenta como direito. Para isto necessita pressupor uma norma básica, porque sem ela nenhum ato humano poderá ser interpretado como um ato legal, especialmente como um ato criador de norma. Trata-se de uma necessidade lógica. 13. Hans Kelsen, General theory of law and State, trad. Anders Wedberg, New York, Russel and Russel, p. 116. Descabe qualquer indagação a respeito de um poder constituinte, nos lindes da ciência positiva do direito, pois se trata, como vimos, de um conceito metajurídico. Fazendo referência ao poder constituinte derivado, ou poder de revisão, Kelsen afirma que ele não é um "poder" qualitativamente especifico; não pode ser derivado da essência do direito ou da Constituição; e nem tampouco é uma verdade teórica. O único sentido atribuível ao poder de revisão consiste em opor dificuldades à modificação de normas constitucionais. A reforma é, muitas vezes, realizada por uma Assembléia Constituinte especialmente eleita, ou diretamente pelo povo (por meio de um plebiscito). A justificativa de que só ao povo compete a reforma da Constituição, porque ele constitui a fonte última de todo direito, é puro direito natural, segundo Kelsen. 14. Hans Kelsen, Teoría general dei Estado, trad. Luis Lega y Lacambra, Labor, 1934, p. 331. Em vista do que ficou acima exposto, parece certo concluir que o poder constituinte não é um poder jurídico e, em conseqüência, não existe um problema de sua titularidade dentro da ciência do direito. "A interrogação sobre a titularidade, o sujeito do Poder Constituinte, aponta sobretudo o plano das crenças. É uma questão cuja resposta é dada pela filosofia política. Quem detém o Poder Constituinte? A quem pertence? A quem corresponde? Quem é o titular? Isto só pode ser respondido nos termos de crença, que são os termos da legitimidade. A legitimidade, como bem dizia Weber, é a crença numa certa legalidade. Portanto, ao problema da titularidade do Poder Constituinte correspondem tantas respostas quantas posturas filosófico-políticas possam ser imaginadas. Antigamente, na época do apogeu das crenças teocráticas, em que se afirmava que todo o poder provinha de Deus, obviamente que também o Poder Constituinte provinha de Deus. Nas épocas monárquicoaristocráticas, o Poder Constituinte provinha do rei, da nobreza; ou seja, dos estamentos privilegiados; ao passo que, nas concepções democráticas, o Poder Constituinte pertence ao povo, entendendo por povo a cidadania que se expressa de forma direta ou representativa através do sufrágio universal. No século atual, com a aparição dos fenômenos totalitários, o tema da titularidade do Poder Constituinte cobra nova atualidade, devendo ser encarado atendendo às novas posturas que têm aparecido; por isso, hoje, pode-se dizer que há duas respostas ao tema da titularidade do Poder Constituinte: a resposta autocrática e a resposta democrática. A resposta autocrática fará fundar a titularidade do Poder Constituinte no princípio minoritário. Ao passo que a resposta democrática ubicará a titularidade do Poder Constituinte no princípio majoritário. O que significa isto? É que para as novas tendências autocráticas o Poder Constituinte sempre vai estar protagonizado como sujeito por uma minoria, bem seja, por uma minoria de raças, de religião, de classe social, de grupo militar que detenha o poder ou uma minoria oligárquica econômica. Já, para a concepção democrática, o Poder Constituinte residirá sempre na soberania do povo, que se expressa através de um princípio precisamente majoritário, que é o da metade mais um e que requer uma verificação do processo através do único mecanismo possível, que é o das eleições. Enquanto as tendências autocráticas falam do assentimento popular, as tendências democráti-

cas só podem falar do consentimento popular. Assentimento é assentir, tolerar, aceitar resignadamente. Com isto, os autocratas invocam a presença do povo, mas não indicam o seu consenso. Ao passo que na democracia, requer-se uma verificação concreta, objetiva, matemática, do consenso que só se pode realizar através de eleições livres, como meio de absoluta liberdade de expressão". Contudo, é preciso tornar mais clara essa conclusão mediante algumas considerações sobre as espécies de poder constituinte, ou, ainda, se no seu conceito está incluído o Poder de Reforma Constitucional. 15. Jorge Reinaldo Vanossi, Revista de Direito Constitucional, cit., p. 16-7. 4. ESPÉCIES DE PODER CONSTITUINTE: ORIGINÁRIO E DERIVADO A doutrina costuma distinguir duas espécies de poder constituinte: o originário (ou genuíno) e o derivado (ou instituído, ou constituído). O primeiro tem caráter inicial, porque produz originariamente o ordenamento jurídico, ao passo que o segundo é instituído na Constituição para o fim de proceder à sua reforma. A produção originária da ordem jurídica se dá na hipótese de formação de um novo Estado (primeira Constituição), ou no caso de modificação revolucionária da ordem jurídica, em que há solução de continuidade em relação ao ordenamento anterior. A reforma normal, ao invés, se dá na conformidade do processo previsto na Constituição e, por isso, apresenta uma continuidade ou desdobramento natural da vida jurídica do Estado. É pertinente lembrar aqui a distinção entre Constituição rígida e Constituição flexível, uma vez que só se pode falar em poder reformador nos ordenamentos jurídicos encabeçados por uma Constituição rígida, ou seja, uma Constituição escrita, cuja reforma apenas se possa efetuar respeitado o regime jurídico nela previsto. A Constituição flexível pode ser alterada pelo mesmo processo usado para as leis ordinárias, não havendo distinção formal entre estas e as leis constitucionais. As Constituições rígidas são sempre escritas; as flexíveis podem ser escritas, mas, de regra, são costumeiras. A Constituição da Itália de 1848 (Estatuto Albertino) é um exemplo clássico de Constituição escrita flexível. 16. Jorge Reinaldo Vanossi, Revista de Direito Constitucional, cit. 1:12-3. Alguns autores, como Carl Schmitt e Luis Recaséns Siches, sustentam ponto de vista de que somente o originário é poder constituinte, pois somente ele tem caráter inicial e ilimitado, ao passo que o poder reformador retira sua força própria da Constituição, estando limitado pelo direito; no mesmo sentido, Celso Antônio Bandeira de Mello. O pensamento de Carl Schmitt, como já foi explicado, contém a peculiar distinção entre Constituição e leis constitucionais, com a conseqüência de que somente estas últimas podem ser reformadas. A primeira, obra do poder constituinte (único e genuíno), é intangível. Outros autores, seguindo a doutrina clássica de Sieyès, afirmam que o poder constituinte tanto cria quanto modifica, no todo ou em parte, a Constituição. Em ambos os casos, trata-se de um poder essencialmente diverso dos poderes constituídos. Essa doutrina, contudo, encontra insuperáveis dificuldades de ordem lógica, diante dos caracteres antitéticos atribuídos a cada uma das espécies de poder constituinte: limitado, ilimitado; derivado, inicial; condicionado, incondicionado. Na impossibilidade de conciliar estes extremos, Georges Burdeau conferiu uma natureza híbrida ao poder constituinte e usou de linguagem metafórica para conceituar o poder reformador, chamando-o de paródia, sucedâneo ou forma moderada do poder constituinte. Desta maneira, asseverou a coexistência de dois aspectos do poder constituinte, considerando ambos da alçada da ciência jurídica. 17. Poder constituinte, Revista de Direito Constitucional, cit.,, 4:70-1: "O chamado Poder Constituinte Derivado não haure a sua força num fato. Ele não se pretende exercitado pela só circunstância de que alguém se propôs a exercitá-lo e teve condições de efetivamente exercitá-lo. Ele se propôs a ser um poder calcado em uma regra de Direito, uma regra

constitucional que admite a Emenda Constitucional. De sorte que esse segundo poder, chamado Poder Constituinte Derivado, em oposição ao chamado Poder Constituinte Originário, tem uma fisionomia, juridicamente, ao meu ver, radicalmente distinta do chamado Poder Constituinte Originário. Digo radicalmente distinta porque um pertence ao mundo do Direito e outro exterior ao mundo do Direito. Um se propõe a ser incondicionado e ilimitado e haure sua força em si mesmo. É uma expressão fática que se vai traduzir numa regra de direito anterior ao texto constitucional que venha a ser produzido. Já o chamado Poder Constituinte Derivado é qualitativamente de diversa natureza e, por assim ser, ele já não é incondicionado, não é ilimitado, não haure sua força no mero fato, mas deriva da regra de Direito, da regra constitucional que o admite". Paolo Barile, Istituzioni, cit., p. 240: "Della stessa natura della funzione costituente ma, a diferenza di essa, predeterminata chiaramente dal diritto positivo ed in parte limitata, cioê non del tutto libera nel fine, e la funzione di revisione costituzionale, che e il potere di emendare la costituzione, o mutando qualche particolare di essa, o aggiungendo (cioê "costituzionalizzando", come si suol dire) delle regole che fino ad allora non erano costituzionali, oppure infine cancellandone alcune, cioê abrogandole. La funzione di revisione, a seconda delle diverse costituzioni, o viene affidata ad un organo diverso dal parlamento (che e normalmente l’organo che fa le leggi ordinarie), oppure viene affidata alo stesso parlamento, il quale pero no puô esplicare questo potere se non attraverso procedimenti speciali, procedimenti cosiddetti aggravati. Di funzioni di revisione in senso formale si puô parlare solo in riferimento a costituzioni scritte e rigide, mai rispetto a costituzioni flessibilli o addrittura non scritte, com’ è ovvio: in senso sostanziale, peraltro, sembra opportuno distinguere la funzione di revisione da quella legislativa ordinaria anche là dove si e in presenza di costituzioni non regide: i cui emendamenti non si distinguono formalmente dalle leggi ordinarie, ma se ne distingueranno per il fatto che essi modificano non una regola ordinaria, ma una regola costituzionale (Esposito)". 18. Georges Burdeau, Traité, cit., t. 4, p. 181, 182, 184 e 189. O poder constituinte originário sempre cria uma ordem jurídica, ou a partir do nada, no caso do surgimento da primeira Constituição, ou mediante a ruptura da ordem anterior e a implantação revolucionária de uma nova ordem. O poder reformador apenas modifica a Constituição. A diferença entre essas duas situações não é posta em dúvida ainda mesmo por Georges Burdeau e por aqueles que, com ele, comungam a idéia da coexistência de dois aspectos do mesmo poder constituinte. Não obstante, insiste essa corrente doutrinária na procura de uma natureza ou essência única do poder constituinte, tendo sido infrutífero o trabalho realizado. Na perspectiva do direito constitucional, como ciência positiva do direito, o que existe é uma Constituição e órgãos e competências nela instituídos. O jurista tem elementos para examinar um ordenamento jurídico, opinar sobre se uma reforma determinada é juridicamente possível, quem é competente para realizá-la e, até mesmo, pleitear perante

os tribunais a declaração de inconstitucionalidade de emenda realizada em desobediência aos preceitos constitucionais. Isto porque o chamado poder reformador é uma competência regulada pelo direito positivo do Estado e o seu titular é um órgão estatal. O jurista não pode trabalhar com a noção de poder constituinte porque ela é metajurídica. Identificá-la como a competência das competências não resolve o problema, uma vez que o jurista não reconhece competência exterior à ordem jurídica. O poder constituinte é uma força social e política, passível de estudo nas ciências sociais e na filosofia do direito. Assim, também a sua titularidade exorbita o campo dos estudos jurídicos. 5. EXERCÍCIO DO PODER CONSTITUINTE Trata Vanossi de duas questões distintas, a da titularidade e a do exercício do poder constituinte. Uma pode ter uma resposta que se supõe válida a priori, e a outra só pode ser respondida com base no exame posterior dos fatos. Na atualidade, há um certo consenso em afirmar ser o povo o titular do poder constituinte. É que a ideologia democrática tornou-se teoricamente aceita no mundo inteiro, de modo que até os governos autocráticos invocam a titularidade popular do poder, a fim de conquistar respeito perante os outros povos. Mas, na vida política da maioria dos países, o poder constituinte tem sido exercido por indivíduos ou grupos autocráticos. A teoria tem servido, portanto, para encobrir os fatos. Não falta, por isso, quem unifique as duas questões, identificando a titularidade e a faticidade do poder constituinte. Quanto ao exercício do poder constituinte, este já não é um problema de filosofia política e sim de técnica constitucional. As distintas respostas ao exercício desse poder estão dadas pelos diversos mecanismos que as Constituições contemplam para efeitos de funcionamento dos procedimentos de revisão ou de emenda constitucional, e aqui, sim, cabem formas de exercício muito variadas: os regimes autocráticos praticam formas de exercício autocrático. Estes são os casos típicos dos atos institucionais ou estatutos do processo, como se denominam na Argentina. São formas que sobrevivem no nosso século, às velhas Cartas que na Idade Média eram emitidas pelos reis titulares do poder absoluto e que, com a graça de Deus, as outorgavam graciosamente, mas também arbitrariamente. 19. Luis Sanchez Agesta, Princípios de teoria política, 4. ed., Madrid, Ed. Nacional, 1972: "Titular do Poder Constituinte, dada sua específica natureza histórica, não é quem quer ou quem se crê legitimado para sê-lo, mas sim, simplesmente, quem pode, isto é, quem está em condições de produzir uma decisão eficaz sobre a natureza da ordem" (p. 352). Os novos autocratas que surgem atualmente em diversos países, e especialmente na América Latina, revestem suas formulações constitucionais com nomes como os que anteriormente enumeramos: atos institucionais, estatutos etc.; a terminologia não importa, e sim a substância, e esta é sempre a mesma, isto é, uma criação autocrática da Constituição, um exercício do poder constituinte pela única vontade do detentor do poder, sem a representação nem participação dos governados, do povo, dos destinatários do poder. Nas concepções democráticas, o exercício do poder constituinte pode-se realizar através da democracia direta ou da democracia representativa, ou de fórmulas mistas que combinem ambas as formas. Democracia direta, em matéria de poder constituinte, são os referendos de aprovação da Constituição. Democracia representativa são os sistemas de convenções constituintes, em que o povo é convocado para eleger uma assembléia que especificamente e unicamente vai exercer o poder constituinte. Já os sistemas mistos são aqueles que combinam a nota representativa com a participação direta do povo. Na minha opinião, e aqui intervém a nota ideológica, o que mais se conforma

com a doutrina democrática contemporânea é um procedimento de exercício do poder constituinte que permita o funcionamento de uma assembléia representativa, convocada para esse efeito e que logo submeta a aprovação dessas normas a um referendum popular. 20. Jorge Reinaldo Vanossi, Revista de Direito Constitucional, cit., 1:17-8. A forma típica de exercício do poder constituinte, surgida com o constitucionalismo americano e europeu, é a Convenção ou Assembléia Constituinte. Tem fundamento na ideologia democrática, em que o povo é titular do poder constituinte e o delega a representantes especialmente eleitos. Os primeiros exemplos históricos são a Convenção de Filadélfia de 1787 e a Assembléia Nacional Francesa de 1789. No Brasil, a primeira Assembléia reunida foi a Constituinte de 1823, dissolvida pelo Imperador D. Pedro I. Durante a República, tivemos três Constituições votadas por Assembléias Constituintes: a Constituição de 1891, a Constituição de 1934 e a Constituição de 1946. O referendum constitucional é a forma direta de intervenção popular no processo constituinte. O povo é chamado para sancionar ou rejeitar um texto aprovado pelo corpo representativo, ou outorgado por um agente constituinte; outras vezes é consultado preventivamente sobre a forma de governo ou algum programa constitucional. O mais antigo documento constitucional submetido à aprovação do povo foi a Constituição Francesa de 1793. São célebres os plebiscitos napoleônicos, em que o eleitorado francês aprovou as Constituições de 1799, 1802 e 1804, bem como o plebiscito que, durante os Cem Dias, em 1815, aprovou o Ato Adicional. Neste século, o eleitorado francês rejeitou o primeiro Projeto Constitucional, em 5 de maio de 1946, e confirmou o segundo, em outubro do mesmo ano, como também a Constituição de De Gaulle, de 1958. Na Itália, ao mesmo tempo em que se elegeu a Assembléia Constituinte que elaborou a Constituição promulgada em 27 de dezembro de 1947, teve lugar um referendum a respeito do caráter republicano ou monárquico que se daria à nova Constituição. No Brasil, a Constituição de 1937 previa um plebiscito que nunca chegou a ser realizado; na vigência da Constituição de 1946, houve um plebiscito para decidir sobre o regime político, de que resultou a Emenda n. 6, de 23 de janeiro de 1963, restabelecendo o presidencialismo. 21. Paolo Biscaretti di Ruffia, Derecho constitucional, Madrid, Ed. Technos, 1973, p. 264. O autor observa que a doutrina e a legislação costumam usar indistintamente os termos referendum e plebiscito. Mas este ultimo "deveria mais precisamente referir-se a uma manifestação do corpo eleitoral não atuada em relação a um ato normativo (como o referendum), mas sim, antes, com referência a um simples fato ou sucesso (P. ex., Romano, Mortati), concernente à estrutura essencial do Estado ou de seu Governo (P. ex., uma adjudicação de território, a manutenção, ou a mutação, de uma forma de governo, a designação de uma determinada pessoa para um ofício particular etc.)" (p. 425). A outorga é o modo de estabelecimento da Constituição pelo próprio detentor do poder. Nas monarquias absolutas, a outorga consistiu na concessão unilateral do soberano renunciando a sua própria autoridade exclusiva. Observa Biscaretti que o soberano era constrangido a tal comportamento pela incoercível pressão popular, mas que a renúncia, sob o ponto de vista jurídico, era espontânea. As Constituições outorgadas são também chamadas "Cartas". São exemplos conhecidos: a Constituição francesa de 1814 e o Estatuto de Carlos Alberto de 1848. A outorga pode ser feita também por um grupo detentor do poder. No Brasil, tivemos a Constituição do Império, de 1824, outorgada pelo Imperador D. Pedro I. Na República foi outorgada, pelo Presidente Getúlio Vargas, a Constituição de 1937. Com a Revolução vitoriosa de 1964, uma Junta Militar assumiu o poder constituinte e, através do Ato Institucional de 9 de abril, outorgou nova Constituição ao povo brasileiro, embora o texto continuasse a ser o da

Constituição de 1946 com as emendas constantes do mencionado Ato Institucional (que, mais tarde, passou a ter o n. 1). O poder constituinte se manifestou posteriormente inúmeras vezes, através da Junta Militar e do Presidente da República, com edição de outros Atos Institucionais. No Ato Institucional n. 6 está declarado: "... a Revolução brasileira reafirmou não se haver exaurido o seu poder constituinte, cuja ação continua e continuará, em toda a sua plenitude ...". Existem formas mistas de exercício do poder constituinte, dentre as quais podem ser citados os pactos ou acordos entre o detentor do poder e a assembléia representativa do povo. Exemplo mais citado é o da Constituição francesa de 1830. No Brasil, encontra-se uma forma mista na Constituição de 1967, surgida da manifestação do Poder Constituinte do Presidente da República, através do Ato Institucional n. 4, de 7 de dezembro de 1966, que dependeu da aprovação do Congresso, o qual, não obstante o procedimento rígido a ser seguido, inclusive com a observância de prazos fatais (sem mencionar aqui as condições políticas), ratificou o projeto e introduziu várias emendas. 6. LIMITAÇÕES AO PODER DE REFORMA CONSTITUCIONAL Nas considerações sobre a natureza do poder constituinte originário, já foi devidamente esclarecido que se trata de uma energia ou força social, suscetível de análise pelas ciências sociais e políticas. Conseqüentemente, inexistem limitações jurídicas ao seu exercício. O poder de reforma constitucional, ao invés, é um poder instituído na Constituição. Portanto, há uma competência jurídica e, como tal, logicamente sujeita a limitações. Mas isso não se deu ao acaso. Num primeiro momento, as Constituições, assim que editadas, pretenderam-se eternas. Mas logo se constatou que esta imutabilidade era impossível de ser sustentada diante da evolução social. É certo que não é só pela aprovação de emendas que uma Constituição pode ser alterada. Ela modifica-se também pelo desenvolvimento progressivo da jurisprudência e pelo surgimento de novos usos e costumes. Há momentos em que a modificação por alguns desses caminhos não é possível de ser concluída, tornando-se necessário trilhar por outro, qual seja, o da revisão constitucional. Daí a existência do poder incumbido de levar a cabo esta tarefa: o poder reformador, previsto pela própria Constituição. Todas as Constituições delimitam o poder reformador, ainda mesmo a Constituição suíça, cujo art. 118 parece contradizer a tese ao declarar que "a Constituição Federal pode ser revista a todo o tempo, total ou parcialmente". Contudo, existem limites formais, inclusive com o recurso ao referendum (ou plebiscito), no caso em que uma seção da Assembléia Federal decretar a revisão total e a outra seção se opuser, ou se 50.000 cidadãos suíços com direito de voto pedirem a revisão total. Em qualquer dos casos, se a maioria dos votantes optarem pela revisão, esta será procedida pelos dois Conselhos renovados por eleição (art. 120). As Constituições rígidas estabelecem o órgão competente para modificar as suas normas, bem como o procedimento a ser observado. São os chamados limites processuais. Dizem respeito à competência, iniciativa, quorum para aprovação e outros, tendentes a tornar a alteração constitucional mais difícil do que a da lei ordinária. No Brasil, de 1977 a 1982, foi bastante fácil a aprovação de emendas constitucionais, conforme já foi visto no item anterior. Convém acrescentar, aqui, que as emendas não são sancionadas pelo Presidente da República. Este só pode desencadear o processo, por meio de proposta de emenda, sendo-lhe vedada qualquer outra intervenção. Algumas Constituições contêm limitações circunstanciais, as quais consistem em normas permanentes, aplicáveis a conjunturas anormais ou especiais, em que possa estar ameaçada a livre manifestação do órgão reformador. É conhecido

o exemplo do art. 94 da Constituição francesa de 1946, e o do art. 89 da Constituição francesa de 1958, que proibe o início de reforma, ou o seu prosseguimento, no caso de ocupação total ou parcial do território metropolitano da França por tropas estrangeiras. Georges Burdeau justifica a validade da proibição pelo fato de a invasão paralisar o exercício da soberania nacional. A anterior Constituição brasileira, na esteira deixada pelas Constituições de 1934 e 1946, proibe a reforma durante o estado de sítio e o estado de emergência. 22. Georges Burdeau, Droit constitutionnel, cit., p. 87. Finalmente, outro grupo de limitações formais é constituído pelas proibições de caráter temporal. Algumas vezes, com o objetivo de consolidar a nova ordem estatal, o Texto Constitucional contém norma proibitiva de reforma de alguns ou de todos os seus dispositivos por um prazo determinado. Assim, o art. V, parágrafo final, da Constituição americana proibia a propositura de emenda das matérias de interesse dos Estados escravagistas, constantes das cláusulas 1.a e 4.a da Seção IX, art. 1, até o ano de 1808. Já a Constituição imperial do Brasil proibiu qualquer reforma durante o prazo de quatro anos (art. 174). Estas são proibições fixas e transitórias; transcorrido o prazo fixado, o dispositivo impeditivo perde eficácia. Mas existem outras limitações temporais periódicas, cujas normas proibitivas permanecem sempre em vigor. Durante os períodos estabelecidos, não se pode reformar a Constituição. Entre os raros exemplos encontrados no direito estrangeiro, é possível mencionar os arts. 137 (texto de 1971) e 176 (texto anterior) da Constituição portuguesa salazarista. 6.1. Cláusulas Pétreas A polêmica entre os autores surge com relação a essas limitações de fundo ou materiais, fenômeno que dá lugar às chamadas "cláusulas pétreas", "intocáveis", "irreformáveis" ou "eternas". As limitações materiais são as proibições de emendas referentes a determinados objetos ou conteúdos. São questões de fundo e não formais. Podem ser explícitas e implícitas. No primeiro caso, elas se exteriorizam nas chamadas "cláusulas pétreas" expressas, as quais retiram da área reformável as matérias nelas designadas, tais como a forma de governo, a organização federativa, os direitos humanos e a igualdade de representação dos Estados no Senado. Esta última hipótese é ilustrada pelo art. V da Constituição dos Estados Unidos e pelo art. 90, § 4.o, da Constituição brasileira de 1891. A proibição de mudança da forma republicana de governo foi estabelecida na Lei Constitucional francesa de 14 de agosto de 1884, art. 2.o, e reproduzida na Constituição de 1946, art. 95, e Constituição de 1958, art. 89. A mesma proibição consta de todas as Constituições brasileiras republicanas, sem falar da de 1937, que não chegou a ser praticada na sua quase-totalidade. Todas elas também proibem emendas tendentes a abolir a Federação. A Lei Fundamental de Bonn proibe emenda aos artigos que estabelecem a Federação, os direitos fundamentais do homem e a forma de governo democrático (art. 79, al. 3). Atualmente, temos o art. 60 do Texto Constitucional, que dispõe: Art. 60 § 4.o Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: I - a forma federativa de Estado; II - o voto direto, secreto, universal e periódico; III - a separação dos Poderes; IV - os direitos e garantias individuais. Vê-se, diante dos inúmeros exemplos dados, que é freqüente o constituinte originário, por razões políticas, querer isolar de qualquer possibilidade de alteração ulterior determinados assuntos estruturais ao Estado. Essas limitações expressas encontram muitos defensores, talvez a maio-

ria dos doutrinadores esteja a favor de sua validade. Sem embargo de serem as cláusulas pétreas freqüentemente inseridas no Texto Constitucional, muitos publicistas as combatem, tachando-as de inúteis e até contraproducentes. Entre estes, o jurista argentino Jorge Reinaldo Vanossi alinha uma série de argumentos contra elas, declarando serem os principais: a) a função essencial do poder reformador é a de evitar o surgimento de um poder constituinte revolucionário e, paradoxalmente, as cláusulas pétreas fazem desaparecer essa função; b) elas não conseguem se manter além dos tempos normais e fracassam nos tempos de crise, sendo incapazes de superar as eventualidades críticas; c) trata-se de um "renascimento" do direito natural perante o positivismo jurídico; d) antes de ser um problema jurídico, é uma questão de crença, a qual não deve servir de fundamento para obstaculizar os reformadores constituintes futuros. Cada geração deve ser artífice de seu próprio destino; e) argumento de Biscaretti: admite-se que um Estado pode decidir sua própria extinção; "não se compreende porque o Estado não poderia, então, modificar igualmente em forma substancial seu próprio ordenamento supremo, ou seja, sua própria Constituição, ainda atuando sempre no âmbito do direito vigente". Por esses motivos Vanossi conclui pela inutilidade e relatividade jurídica das cláusulas pétreas expressas. Sua virtualidade jurídica se reduz a zero nas seguintes hipóteses: a) a cláusula proibitiva é desrespeitada, e a reforma do conteúdo proibido torna-se eficaz, com vigência perante os órgãos do Estado e acatamento comunitário; b) superação revolucionária de toda a Constituição, em que desaparece a própria norma proibitiva; c) derrogação da norma constitucional que estabelece a proibição, mediante procedimento regular, e ulterior modificação do conteúdo proibido. 23. Jorge Reinaldo Vanossi, Teoria constitucional, Buenos Aires, Depalma, 1975, t. 1, p. 188-92. Todos os argumentos, com exceção do de Biscaretti, apóiam-se em razões metajurídicas, ainda mesmo aquele que procura retirar o problema do âmbito jurídico para caracterizá-lo como questão de crenças. A crença pode servir de fundamento ao político ou ao legislador para proibir a modificação de determinada norma constitucional, do mesmo modo que podem ser invocados princípios jusnaturalísticos. Os argumentos são ponderáveis, portanto, sob o ponto de vista do direito a ser posto, a ser criado pelo legislador. Para Vanossi, o caminho técnico aconselhável é não estabelecer expressamente cláusulas ou conteúdos pétreos, tampouco defender a existência implícita dos mesmos. O que o constituinte deve fazer, sim, é criar na Constituição escrita diversas categorias de normas levando em consideração as suas possibilidades de revisão ou reforma, de tal forma que alguns conteúdos resultem mais fáceis de serem modificados do que outros, ficando estes mais protegidos de posteriores reformas. O caráter semi-rígido da Constituição de 1824 serve perfeitamente de exemplo para ilustrarmos as idéias defendidas por Vanossi. Nesta Constituição vislumbram-se dois tipos de normas: as formalmente constitucionais e as materialmente constitucionais. Há um misto de normas flexíveis e rígidas. Como é sabido, elas discorrem sobre a própria substância do Estado, sobre os limites e atribuições do poder político. Por tratarem de assuntos de tamanha magnitude, seriam modificáveis por um processo bastante dificultoso e solene (arts. 174 a 177). Já para aquelas normas formalmente constitucionais, que cuidam de assuntos outros que não os relacionados com a estrutura do Estado, a sua modificação se dava da mesma forma para a elaboração da lei infraconstitucional ou ordinária (art. 178). Muitas vezes acontece o fato de serem desrespeitados os preceitos constitucionais referentes à reforma da Constituição. Mas, segundo o ensinamento de Kelsen, "é juridicamente impossível a reforma de uma Constituição ou preceito constitucional declarado irreformável". A mesma objeção pode ser oposta ao argumento de Biscaretti (quem pode o mais pode o menos): é juridicamente impossível que

um Estado decida sua própria extinção, a não ser, talvez, na hipótese (não conhecida) de expressa previsão constitucional. E, neste caso, o argumento não valeria para combater a cláusula pétrea expressa. Finalmente, com referência à conclusão de Vanossi, sobre a inutilidade e relatividade jurídica da limitação da reforma, cabe observar que todas as hipóteses por ele relacionadas, para demonstrar a sua tese, são casos de modificação revolucionária da ordem jurídica, isto é, casos em que a criação normativa desrespeita o direito positivo. 24. Hans Kelsen, Teoría general dei Estado, cit., p. 332. Na General theory of law and State, p. 259: "Se a norma da Constituição que toma uma emenda mais difícil é considerada obrigatória para o órgão legislativo, a norma excluindo qualquer emenda tem de ser considerada válida também". Não há razão jurídica para interpretar as duas normas de modos diferentes, e declarar-se - como alguns escritores fazem - inválido por sua própria natureza um dispositivo proibindo alguma emenda. Maior polêmica existe em torno dos limites implícitos ao poder reformador. Estes decorrem do espírito da Constituição e de uma lógica que deve presidir as suas reformas. Todos os argumentos já arrolados contra a cláusula pétrea expressa podem ser também invocados contra a cláusula implícita. Existem outros, mas o principal é o que aponta para a incerteza ou desacordo, por parte dos seus defensores, na indicação de quais sejam as cláusulas proibitivas implícitas. Nelson de Sousa Sampaio, tratando longamente do assunto, indica quatro categorias de normas intangíveis: 1.a) as relativas aos direitos fundamentais; 2.a) as concernentes ao titular do poder constituinte; 3.a) as referentes ao titular do poder reformador; 4.a) as relativas ao processo da própria emenda ou revisão constitucional. Já o constitucionalista francês Maurice Hauriou fala de uma "superlegalidade constitucional", que compreende, também, os princípios superiores à Constituição escrita, sendo característico dos princípios existir e valer sem texto escrito. Além de outros, são os princípios da ordem individualista contidos nas Declarações de Direitos da época revolucionária, o princípio da igualdade, o da publicidade do imposto, o da separação de poderes entre a autoridade administrativa e a judicial e o da hierarquia administrativa. Afirma ele ainda que se trata de um novo caminho a ser explorado. 25. Nelson de Sousa Sampaio, O poder de reforma constitucional, 2. ed., Bahia, 1961, p. 94. 26. Maurice Hauriou, Princípios de derecho público y constitucional, 2. ed., Madrid, Ed. Reus, p. 325-8. Parece ser viável a construção de uma teoria das cláusulas pétreas implícitas, desde que os estudiosos tentassem formulá-la a partir do direito positivo de determinado Estado, e que tivesse em vista a extração do sistema dos princípios que, desrespeitados, implicariam a ruptura da ordem constitucional. Assim, seriam afastadas, de início, as considerações jusnaturalistas, que encontram oposição da maioria dos juristas. Por outro lado, algumas das divergências hoje existentes no elenco das cláusulas implícitas apontadas pelos autores seriam explicadas em razão das peculiaridades de cada direito positivo considerado. Nos sistemas positivos que estabelecem proibições expressas de emendas sobre determinada matéria, seria possível concluir pela irrevogabilidade dos dispositivos que contêm tais proibições, como mostra o sucinto ensinamento de Pontes de Miranda: "alterar preceito que postula a inalterabilidade de outro é alterar essoutro; porque torna possível alteração que era impossível orça por alterar". 27. Apud Nelson de Sousa Sampaio, O poder de reforma, cit., p.

88. Este autor afirma ser redundante o art. 150 da Carta de Hessen, na parte final, que declara "também este próprio artigo não pode ser objeto de uma reforma constitucional". O artigo menciona princípios constitucionais irreformáveis. CarL Schmitt, Teoria de la Constitución, cit., p. 108. Uma cláusula proibitiva implícita, comum a todos os ordenamentos de Constituição rígida, é a que estabelece o órgão competente para a modificação constitucional, ou seja, o titular do poder reformador. Na vida política dos Estados, esta norma tem sido desrespeitada, como aconteceu na Alemanha nazista, ao serem concedidos plenos poderes a Hitler por meio da Lei de 24 de março de 1933. Mais recente foi a Lei Constitucional francesa de 3 de junho de 1958, que alterou as regras da Constituição de 1946 sobre a reforma constitucional e transferiu o poder reformador para o governo, então presidido por De Gaulle, e de que resultou a Constituição de 1958, ora vigente. Em ambos os casos, porém, houve criação de novas Constituições, de novos ordenamentos jurídicos, o nazismo alemão e a V República da França, respectivamente. A aparência de continuidade legal foi a forma usada para mascarar a manifestação de um poder constituinte revolucionário. O titular do poder reformador não pode delegar as suas atribuições nem renunciá-las a favor de qualquer outro órgão, salvo expressa autorização constitucional. Uma verdade jurídico-formal não pode ser invalidada por fatos da realidade social. 28. Cf. Nelson de Sousa Sampaio, O poder de reforma, cit., p. 102. Hans Kelsen, General theory of law and State, cit., p. 117-8. 7. MODERNAS TENDÊNCIAS Ao lado dos conceitos de Constituição material e formal mais antigos, tem vindo à tona mais modernamente uma distinção entre o poder constituinte material e o formal. A idéia central que parece presidir a esta distinção é a de que quem determina o conteúdo fundamental da Constituição é a força política ou social, seja de que matiz for, englobados aí os movimentos militares ou populares ou ainda qualquer órgão ou grupo que toma a grave decisão de romper com a ordem anterior. Em um segundo instante o de que se cuida é de formalizar, de consagrar em normas jurídicas as únicas capazes de garantir estabilidade e permanência à nova situação. Vê-se assim que o órgão incumbido de fazer a Constituição não goza de uma liberdade plena. Jorge Miranda exemplifica com a hipótese de ser democrática a idéia de direito prevalente. Diz ele que mesmo nessa hipótese, sem embargo de haver plúrimas modalidades de erigir o sistema de direitos fundamentais, de organização econômica, política ou de garantia da constitucionalidade, ainda assim o poder constituinte formal estará adstrito a uma coerência com o princípio democrático. Isto significa dizer que não poderia ela no ápice de um movimento de cunho democrático, responsável pela sua convocação, decidir-se por uma Constituição não-democrática. Nada obstante isto não se vá apressadamente inferir a imutabilidade do poder constituinte formal, ou mesmo pela falta de sua soberania., É que não basta apenas um conjunto de princípios para erigir uma Constituição. É necessário desdobrá-los, para o que várias opções jurídico-políticas se mostram viáveis. Só a Constituição formal é que vai conferir definitividade aos órgãos que aparecem até então como provisórios, o mesmo se dando com os atos de decisão política por eles baixados. Todos eles estão condicionados a uma futura convalidação pela nova Lei Maior. Com muito rigor técnico, e inegável talento de síntese, Jorge Miranda averba:

"Distinguimos entre um poder de autoconformação do Estado segundo certa idéia de direito e um poder de decretação de normas com a forma e força jurídicas próprias das normas constitucionais. São duas faces da mesma realidade ou dois momentos que se sucedem e completam. Um primeiro em que o poder constituinte é só material e um segundo em que é simultaneamente material e formal. O poder constituinte material precede o poder constituinte formal. Precede-o logicamente porque a idéia de direito precede a regra de direito. O valor comanda a norma, a opção política fundamental, a forma que elege para agir sobre os fatos. Precede-o também historicamente porque há sempre dois tempos no processo constituinte: o do triunfo de certa idéia de direito ou do nascimento de certo regime e o da formalização destas idéias ou regime". 29. Jorge Miranda, O poder constituinte, RDP 80:16. Cremos que o desdobramento entre esses dois momentos constituintes está fadado a desempenhar uma influência muito grande no processo de legitimidade constitucional. Não é toda obra, ainda que promanada de um poder constituinte democrático, que se legitima por si mesma. Em última análise a sua maior ou menor legitimidade deflui da maior ou menor correspondência com os princípios que ditaram a sua convocação. TÍTULO II TEORIA DA CONSTITUIÇÃO CAPÍTULO I CONSTITUIÇÃO SUMÁRIO: 1. Conceito. 2. Constituição em sentido muito amplo. 3. Constituição em sentido material. 4. Constituição em sentido substancial. 5. Constituição em sentido formal. 5.1. Posição hierárquica superior das normas constitucionais em relação às infraconstitucionais. 6. Existência, ou não, de Constituição em todos os Estados, conforme a acepção, substancial ou formal, que se atribua ao vocábulo. 7. Critério mais relevante para o direito na conceituação de Constituição: o formal. 8. Constituições escritas e costumeiras. 9. Constituições rígidas e flexíveis. 10. Direito constitucional. 1. CONCEITO Tentar oferecer um conceito de Constituição não é das tarefas mais fáceis de serem cumpridas, em razão de este termo ser equívoco, é dizer, prestar-se a mais de um sentido. Isto significa dizer que há diversos ângulos pelos quais a Constituição pode ser encarada, conforme seja a postura em que se coloque o sujeito, o objeto ganha outra dimensão. Seria como um poliedro que fosse examinado a partir de ângulos diferentes. Para cada posição na qual o observador se deslocasse, facetas diferentes dessa figura geométrica seriam vistas, não lhe sendo possível examiná-la toda de uma só vez. Exatamente assim ocorre com a Constituição. Não se pode dar um conceito único, pois ela varia conforme a ótica a partir da qual se vai visualizá-la. Konrad Hesse afirma que "esta questão não pode ser resolvida recorrendo-se a um conceito de Constituição de aceitação geral ou, pelo menos, majoritariamente admitido. A teoria atual do Direito Constitucional, por mais que nela se encontrem amplas coincidências, não chegou a aclarar o conceito e a qualidade da Constituição até o ponto de alcançar um consenso suficientemente amplo para poder ser tido por uma "opinião dominante". A compreensão em cada caso subjacente do que é o Estado e as Constituições atuais é com freqüência algo dado de antemão ou pressuposto e não algo explicitamente fundamentado" (Escritos de Derecho Constitucional, Centro de Estudios

ConstitucionaleS, 2. ed., Madrid, 1992, p. 4) (trad. do Autor). Portanto, não é de se estranhar que o vocábulo "constituição" venha acompanhado dos mais diferentes qualificativos: formal, material, substancial, instrumental, ideal etc. Não iremos examinar aqui todos os conceitos de Constituição, eis que alguns deles não têm muita importância no estudo do direito constitucional. Para este importa a Constituição formal, à qual se opõem a material e a substancial. 1. Hector Fix Zamudio, La interpretación constitucional, p. 15: "o problema é sumamente difícil devido as muitas diversas acepções que tem sido outorgadas à mesma Constituição, e que tampouco examinaremos aqui, mas devemos deixar assentado que somente nos referiremos, para evitar complicações desnecessárias, ao chamado conceito formal da própria Constituição, é dizer, ao documento ou aos documentos solenes expedidos pelo chamado Poder Constituinte e que contém os princípios que o próprio Constituinte estimou necessário consignar nos mesmos documentos, no que diz respeito à organização do Estado e os direitos fundamentais dos governados, incluídas aquelas outras normas as quais se pretendeu outorgar essa mesma categoria fundamental" (trad. do Autor). 2. CONSTITUIÇÃO EM SENTIDO MUITO AMPLO De qualquer maneira, mesmo tendo em conta a sua acepção ambígua, a Constituição parece ter um núcleo ou um centro que é comum a todos os conceitos, quer a tomemos pelo sentido formal, quer pelo substancial, ou até mesmo pelo material. Apesar das diferenças existentes entre eles, que ainda nesse capítulo teremos a oportunidade de comentar, cada um guarda para si a mesma idéia de que a Constituição é a estrutura íntima de um ser. Portanto, num sentido muito amplo, constituição significa a maneira de ser de qualquer coisa, sua particular estrutura. Nessa acepção, todo e qualquer ente tem a sua própria constituição. Fala-se, assim, da constituição de uma cadeira, de um planeta, do homem. Esta utilização, feita pela linguagem comum, nada apresenta de próprio a qualquer ramo científico. Seu uso, pois, nesses casos, é atécnico ou acientífico, pelo que, da mesma forma que se fala da constituição de um organismo vivo, se pode referir a uma determinada constituição de um ordenamento jurídico, reportando-se ao seu esquema fundamental, à sua ossatura mínima, determinados pelo conjunto de suas principais instituições. 3. CONSTITUIÇÃO EM SENTIDO MATERIAL Num segundo significado, fala-se de Constituição em sentido material ou Constituição material de um Estado. Para compreendermos qual o alcance que ganha o termo "Constituição" nessa acepção, tomemos as palavras de Ferdinand Lassale, na sua obra clássica O que é uma Constituição?: "Podem os meus ouvintes plantar no seu quintal uma macieira e segurar no seu tronco um papel que diga: "Esta árvore é uma figueira". Bastará esse papel para transformar em figueira o que é macieira? Não, naturalmente. E embora conseguissem que seus criados, vizinhos e conhecidos, por uma razão de solidariedade, confirmassem a inscrição existente na árvore de que o pé plantado era uma figueira, a planta continuaria sendo o que realmente era e, quando desse fruto, estes destruiriam a fábula, produzindo maçãs e não figos. O mesmo acontece com as Constituições. De nada servirá o que se escrever numa folha de papel, se não se justifica pelos fatos reais e efetivos do poder" (O que é uma Constituição?, cit., p. 110). 2. Ferdinand Lassale, O que é uma Constituição?, p. 117, in verbis: "Os problemas constitucionais não são problemas de direito, mas do poder; a verdadeira Constituição de um

país somente tem por base os fatores reais e efetivos do poder que naquele país reagem, e as Constituições escritas não têm valor nem são duráveis a não ser que exprimam fielmente os fatores do poder que imperam na realidade social: eis aí os critérios fundamentais que devemos sempre lembrar". Vê-se que a Constituição é tomada na sua acepção material. Para Lassale, a essência da Constituição está no que denomina "fatores reais de poder" que regem a sociedade, é dizer, as forças reais que mandam no país. São forças de cunho político, econômico, religioso, ativas e eficazes o bastante para informar todas as leis e instituições jurídicas de uma dada sociedade. A sua essência não repousa na "folha de papel", que representa a Constituição escrita", que é mera descritora da realidade subjacente, mas sim nas relações fáticas reinantes de poder num Estado. Podemos dizer que Constituição material é o conjunto de forças políticas, econômicas, ideológicas etc., que conforma a realidade social de um determinado Estado, configurando a sua particular maneira de ser. Embora mantenha relações com o ordenamento jurídico a ela aplicável, esta realidade com ele não se confunde. Ela é do universo do ser, e não do dever ser do qual o direito faz parte. Ela se desvenda através de ciências próprias, tais como a sociologia, a economia, a política, que formulam regras ou princípios acerca do que existe, e não acerca do que deve existir como se dá com o direito. 3. Augustin Perez Carrillo, La interpretación constitucional, p. 82: "As idéias de constituição como fatores reais de poder, como conjunto de decisões políticas fundamentais e outras semelhantes não são aptas para os propósitos científicos, porque se fundam em elementos não normativos ou apresentam erros lógicos" (trad. do Autor). 4. CONSTITUIÇÃO EM SENTIDO SUBSTANCIAL Define-se a Constituição em sentido substancial pelo conteúdo de suas normas. A Constituição nesta acepção procura reunir as normas que dão essência ou substância ao Estado. E dizer, aquelas que lhe conferem a estrutura, definem as competências dos seus órgãos superiores, traçam limites da ação do Estado, fazendo-o respeitar o mínimo de garantias individuais. Em suma, ela é definida a partir do objeto de suas normas, vale dizer, o assunto tratado por suas disposições normativas. Pode-se, segundo esta acepção, saber se uma dada norma jurídica é constitucional ou não, examinando-se tão-somente o seu objeto. Se regular um aspecto fundamental da comunidade política, indispensável à sua concepção ou à sua permanência, se tratar da distribuição do poder dentro da sociedade, se versar, enfim, sobre algo que, alterado, abalaria as próprias vigas mestras do ente político, será constitucional, fará parte da Constituição. Se não satisfizer a este requisito de ser norma relativa às relações basilares, fundamentais, entre os órgãos do Estado ou entre estes e os indivíduos, ela não fará parte da Constituição. 4. "Fala-se em Constituição em sentido material por causa do objecto, da matéria, do conteúdo que se realçam com a intensidade e a extensão da regulamentação. Se ela abrange aquilo que sempre tinha cabido na Constituição em sentido institucional, vai muito para além disso: é o conjunto de regras que encerram o estatuto do Estado e o da sociedade perante o Estado, cingindo o poder político a normas tão precisas e tão minuciosas como aquelas que versam sobre quaisquer outras instituições ou entidades; e o que avulta agora é adequação de meios com vista a um fim -

a disciplina jurídica do poder - meios esses que, por seu turno, vêm a ser eles próprios fins em relação a outros meios que a ordem jurídica tem de prever" (Jorge Miranda, Manual de direito constitucional, 2. ed., Coimbra Ed., t. 2, p. 16 e 17). Wilhelm von Humboldt, citado por Konrad Hesse, Escritos de derecho constitucional, p. 68: "o’Ninguna constitución política - afirma Humboldt en una de sus primeras obras - puede prosperar a la que la razón fundamente ya desde el principio según un plan trazado; sólo puede prosperar aquella que surja dll enfrentaniiento entre el azar y la razón’, la que, con otras palabras, conecte con las circunstancias de la concreta situación histórica, relacionando sus condicionaniieutos con la regulación jurídica inspirada por los criterios de la razón. "...A partir del conjunto de la disposición individual del presente - se dice más adelante - surge la consecuencia. Los provectos que la razón se esfuerza entonces por imponer, reciben ... del objeto mismo al que se dirigen forma y modificación. Así pueden alcanzar duración y resultar útiles. De aquella manera, aunque sean realizados, permanecem estériles para siempre ... La razón tiene desde luego capacidad para conformar la materia existente, pero carece de fuerza para producirla nueva. Esta fuerza se basa exclusivamente en la naturaleza de las cosas, la razón verdaderamente sabia las mueve a actuar tratando de orientarlas. Así logra mantenerse modestamente. Las constituciones políticas no pueden injertarse en los hombres como se injertan los árboles. Donde la naturaleza y el tiempo no han trabajado previamente es como si se atasen flores con hilo. El primer sol de mediodia las agosta"". Konrad Hesse (Escritos. cit., p. 69), adotando a mesma postura de Humboldt, leciona: "A traves de estas frases Humboldt deja claros desde un primer momento los limites de la fuerza normativa de la Constitución. La Constitución - aqui en el sentido de "constitución jurídica" - no puede tratar de construir el Estado de modo por asi decir teórico-abstracto, sin consideración a las circunstancias y fuerzas históricas, si no quiere permanecer "eternamente estéril". La Constitución no es capaz de engedrar nada que no se halle ya en la disposición individual del presente. Donde estos presupuestos faltan, la Constitución no puede dar "forma y modificación"; donde no es posible despertar ninguna fuerza asentada en la naturaleza de las cosas, no es posible tampoco orientar dicha fuerza; donde la Constitución ignora las leyes espirituales, sociales, políticas o económicas de su época, carecerá del germen imprescindible de fuerza vital, siendo incapaz de hacer que llegue a producirse el estado que norma en contradicción con dichas leyes. Pero con ello queda tambien precisado el carácter y la posible medida de la fuerza vital y de actuación de la Constitución. La norma constitucional puede ser operante cuando trata de construir de cara al futuro las circunstancias radicadas en la estructura individual del

presente; como dijo Humboldt en otra ocasión, consigue fuerza y prestigio cuando aparece determinada por el principio de necesidad. Con otras palabras, la fuerza y la eficacia de la Constitución descansan en su vinculación a las fuerzas espontáneas y a las tendencias vitales de la época, en su capacidad para desarrollar y coordinar objetivamente estas fuerzas, para ser por su mismo objeto, el orden global determinado, es decir, material de las relaciones sociales concretas". Otto Bachof, Normas constitucionais inconstitucionais?, Atlântida Ed., p. 39: "Por Constituição em sentido material entende-se em geral o conjunto das normas jurídicas sobre a estrutura, atribuições e competências dos órgãos supremos do Estado, sobre as instituições fundamentais do Estado e sobre a posição do cidadão no Estado. Se se quiser delimitar o conceito não objetiva mas funcionalmente, então a Constituição em sentido material será "o sistema daquelas normas que representam componentes essenciais da tentativa jurídico-positiva de realização da tarefa posta ao povo de um Estado de edificar o seu ordenamento integrador". A questão da relação do conceito material de Constituição com o direito supralegal deve por agora deixar-se aqui em suspenso. Também pode haver direito constitucional material fora do documento constitucional". Rudolf Smend, Constitución y derecho constitucional, p. 129: "A esta concepción, característica del positivismo y del formalismo jurídico, se opone otra concepción que considera a la Constitución como la "ley" (no necesariamente jurídica) que regula y ordena la vida política de un Estado. La definición más radical en este sentido es la de Lassale, para quien la verdadera Constitución de un país no son más que las relaciones fácticas de poder reinante en él y no el "pedazo de papel que representa la Constitución escrita"". Anote-se que a norma jurídica leva em conta a matéria que trata, independentemente do lugar em que esteja. Pode-se encontrar normas substancialmente constitucionais tanto fora da Constituição, como também dentro da própria Constituição formal. Passa-se, então, a identificar aquelas normas que ostentam essa qualidade tão-somente por estarem na Constituição e aquelas outras que também formalmente constitucionais acrescem a isso o fato de serem substancialmente constitucionais. Esta separação é muito relativa porque a própria tarefa de encontrar o que seria substancialmente constitucional é muito ingrata, eis que as divergências sempre aparecem por interferências subjetivas de quem se lança a isso, assim também como pelo caráter ideológico que essa empreitada pode assumir. Por exemplo, a Declaração Francesa dos Direitos do Homem e do Cidadão ao dizer que não possui Constituição aquele Estado que não consagre a separação dos poderes e os direitos individuais. Vê-se que, para o momento, as preocupações sobre a contenção do Poder Estatal se afiguraram essenciais. Nestas condições, não é estranho que as normas relativas aos temas acima referidos tenham sido consideradas a essência da Constituição. Este conceito é importante em países, como a Inglaterra, que não tem uma constituição formal. É necessário escolher dentre os seus usos e costumes quais aqueles que compõem o ordenamento jurídico fundamental do país.

Este conceito implica na existência de uma essência constitucional, isto é, algo que permita identificar com clareza quais as normas que pela sua própria natureza ou matéria dizem respeito à Constituição do país. Todavia, em países como o Brasil, cuja tradição jurídica romana é marcante, o mais importante é o conceito formal de Constituição, eis que tudo que consta da constituição formal recebe o mesmo tratamento jurídico, consistente na sua supremacia sobre toda a ordem jurídica. É dizer, são as leis hierarquicamente superiores e que dão validade e fundamento para todo o restante do ordenamento jurídico. Nestas Constituições torna-se ocioso demandar se todas as normas que lá se encontram fazem parte também da Constituição substancial. 5. CONSTITUIÇÃO EM SENTIDO FORMAL Em sentido diametralmente oposto ao substancial, surge o conceito formal de Constituição. 5. "Da Constituição em sentido material deve distinguir-se a Constituição em sentido formal, isto é, a legislação, e também normas que se referem a outros assuntos politicamente importantes e, além disso, a preceitos por força dos quais normas contidas neste documento, a lei constitucional, não podem ser revogadas ou alteradas pela mesma forma que as leis simples, mas somente através de processo especial submetido a requisitos mais severos. Estas determinações representam a forma da Constituição, que, como forma, pode assumir qualquer conteúdo e que, em primeira linha, serve para a estabilização das normas que aqui são designadas como Constituição material e que são o fundamento de direito positivo de qualquer ordem jurídica estadual" (Hans Kelsen, Teoria pura do direito, 3. ed., Coimbra, Arménio Amado Ed., p. 310 e 311). Constituição, neste sentido, seria um conjunto de normas legislativas que se distinguem das não-constitucionais em razão de serem produzidas por um processo legislativo mais dificultoso, vale dizer, um processo formativo mais árduo e mais solene. Esta dificuldade acrescida pode consistir em múltiplos fatores: a criação de um órgão legislativo com a função especial de elaborar a Constituição, chamado Assembléia Constituinte; a exigência de um quorum especial, mais expressivo que o requerido pelas leis ordinárias, e de votações repetidas e distanciadas temporalmente; ou, ainda, a sujeição do projeto de lei constitucional à aprovação popular (referendum). Biscaretti ensina com acerto que as normas constitucionais não são emanadas dos órgãos legislativos normais, com seu ordinário método de trabalho, porém são formuladas por órgãos legislativos especiais, estabelecidos para essa missão, ou por órgãos legislativos normais, todavia, segundo procedimento distinto dos costumeiros, dando lugar, dessa forma, a uma contraposição entre Poder Legislativo ordinário e poder constituinte ou de revisão constitucional. Assim, convém observar que poderão verificar-se normas constitucionais apenas sob o aspecto formal. Isto ocorre em todos aqueles casos em que determinadas regras jurídicas, de natureza não substancialmente constitucional, tenham sido inseridas na Constituição em sentido formal, para obter aquela tutela especial e típica da Constituição. Portanto, a Constituição formal não procura apanhar a realidade do comportamento da sociedade, como vimos anteriormente com a material, mas leva em conta tão-somente a existência de um texto aprovado pela força soberana do Estado e que lhe confere a estrutura e define os direitos fundamentais dos cidadãos. Esta é uma realidade eminentemente normativa, é um conjunto de normas jurídicas. Por serem normas, não descrevem a real maneira de ser das coisas, mas sim instituem a maneira pela qual as coisas devem ser.

5.1. Posição Hierárquica Superior das Normas Constitucionais em Relação às Infraconstitucionais Dizer que existe tutela específica da Constituição significa afirmar que a Lei Fundamental se beneficia de um regime jurídico diferente. Com efeito, as normas componentes de um ordenamento jurídico encontram-se dispostas segundo uma hierarquia e formando uma espécie de pirâmide, sendo que a Constituição ocupa o ponto mais alto, o ápice da pirâmide legal, fazendo com que todas as demais normas que lhe vêm abaixo a ela se encontrem subordinadas. Estar juridicamente subordinada implica que uma determinada norma prevalece sobre a inferior em qualquer caso em que com ela conflite. A norma superior demanda obediência da subordinada, de tal sorte que esta lhe deverá dar sempre inteiro cumprimento sob pena de vir a ser viciada. Vê-se, assim, pois, que a um regime especial para a sua produção corresponde, de outro lado, uma posição hierárquica superior das normas constitucionais sobre as infraconstitucionais. Portanto, é na Constituição formal que pode ficar evidenciada a superioridade das normas constitucionais sobre as ordinárias. Nos países que adotam Constituições formais, caracterizadas, como visto, por um processo de elaboração mais dificultoso que o previsto para as leis ordinárias, assim como por um regime jurídico constitucional, dá-se em razão deste próprio regime jurídico uma ascendência, uma superioridade, uma maior importância em favor das regras por ele beneficiadas, de tal maneira que elas passam a conformar, a moldar, a jungir a seus férreos princípios toda a atividade jurídica submetida ao seu sistema. Qualquer ato jurídico de natureza infraconstitucional padecerá do supremo vício de ilegalidade, o qual, no caso, em razão de ser praticado contra a Lei Maior, denomina-se inconstitucionalidade. A supremacia das normas constitucionais é assegurada através de processos próprios, que vêm negar aplicação, negar executoriedade aos atos praticados contra seus comandos e até mesmo suprimir em definitivo uma lei inconstitucional. 6. O direito possui a particularidade de regular a sua própria criação. Isso pode operar-se por forma a que uma norma apenas determine o processo pelo qual outra norma é produzida. Mas também é possível que seja determinado, ainda, em certa medida, o conteúdo da norma a produzir. Como, dado o caráter dinâmico do direito, uma norma somente é válida porque e na medida em que foi produzida por uma determinada maneira, isto é, pela maneira determinada por uma outra norma, esta norma representa o fundamento imediato de validade daquela. A relação entre a norma que regula a produção de uma outra e a norma assim regularmente produzida pode ser figurada pela imagem espacial da supra-infra-ordenação. A norma que regula a produção é a norma superior; a norma produzida segundo as determinações daquela é a norma inferior. A ordem jurídica não é um sistema de normas jurídicas ordenadas no mesmo plano, situadas umas ao lado das outras, mas é uma construção escalonada de diferentes camadas ou níveis de normas jurídicas. A sua unidade é produto da conexão de dependência que resulta do fato de a validade de uma norma, que foi produzida de acordo com outra norma, se apoiar sobre essa outra norma, cuja produção, por seu turno, é determinada por outra; e assim por diante, até buscar finalmente na norma fundamental - pressuposta. A norma fundamental - hipotética nestes termos é, portanto, o fundamento de validade último que constitui a unidade desta interconexão criadora

(Hans Kelsen, Teoria, cit., p. 309 e 310). 6. EXISTÊNCIA, OU NÃO, DE CONSTITUIÇÃO EM TODOS OS ESTADOS, CONFORME A ACEPÇÃO, SUBSTANCIAL OU FORMAL, QUE SE ATRIBUA AO VOCÁBULO Se se toma o vocábulo Constituição no sentido substancial, todo e qualquer Estado possui uma. Na verdade, não procede o entendimento daqueles que se recusam a ver uma Constituição jurídica naqueles Estados que não consagram qualquer limitação ao Poder Público. O que se pode afirmar é que, se há Estado, há um ordenamento jurídico que o embasa. O Estado há de se entender como estando sempre permeado pelo direito. Mesmo nas sociedades primitivas, é forçoso ver a existência de normas jurídicas. Por mais rudimentar que seja o desenvolvimento institucional do ente político, sempre será possível identificar uma norma, ainda que puramente consuetudinária, que qualifique determinado indivíduo como chefe, e uma outra que ordene serem sempre as ordens dele emanadas tidas por obrigatórias, devendo ser cumpridas, sob pena de sanções. Nem sempre, contudo, haverá uma Constituição em sentido formal. Isto porque nem todos os Estados consagram a existência de um conjunto normativo diferenciado do ordenamento restante, por envolver um processo legislativo mais dificultoso para a elaboração de suas normas. Portanto, à pergunta que indaga se todo Estado possui Constituição, cabe responder que sim, desde que se tome a expressão no seu sentido substancial. Se, contrariamente, quisermo-nos referir a uma Constituição formal, a resposta deverá ser negativa, porque alguns ordenamentos jurídicos não diferenciam normas constitucionais de ordinárias, ambas possuindo um mesmo regime jurídico, tanto no que se refere ao processo para sua produção, quanto à força jurídica ou à hierarquia das mesmas dentro do sistema. 7. CRITÉRIO MAIS RELEVANTE PARA O DIREITO NA CONCEITUAÇÃO DE CONSTITUIÇÃO: O FORMAL Dentre todas as conceituações de Constituição, a mais relevante para o direito é aquela calcada no critério formal. Isto porque as classificações, as categorizações ou as conceituações apenas apresentam relevância diante do direito, na medida em que a elas se faça corresponder um regime jurídico próprio, vale dizer, um feixe de normas pertinentes. Abandonado este princípio metodológico, nada nos impedirá de classificar os Textos Constitucionais em função dos mais abstrusos critérios (tamanho, cor etc.). Tal atividade, entretanto, se por um lado pode apresentar-se como em si mesma espiritualmente gratificante, do ponto de vista prático nenhuma valia ofereceria, posto que em nada facilitaria o aclaramento da funcionalidade do sistema. Ademais, cumpre salientar que a exata delimitação do que seja substancialmente constitucional não nos pode ser fornecida, na sua totalidade, a priori, isto é, de forma desvinculada de uma determinada sociedade política. Muitas vezes, o que é por esta entendida como matéria de extrema relevância, devendo, em conseqüência, figurar no Texto Maior em uma dada época, deixa de o ser em outro momento histórico. Da mesma forma, sociedades contemporâneas, em razão da adoção de princípios ideológicos diferentes, chegam a conclusões manifestamente diversas no que concerne à classificação de uma matéria como substancialmente constitucional. Isto porque, em determinado Estado, um princípio qualquer pode representar um papel bem diverso do cumprido em outro, relativamente à sua estrutura. Lavagna observa muito bem que o conteúdo de uma Constituição é elástico e, em última análise, político: "Não existe um critério absoluto para estabelecer aquilo que é constitucional e aquilo que não o é. Em um certo sentido, tudo pode ser ou tornar-se constitucional, se no âmbito de uma dada organização política se considere que certas normas são particularmente importantes, vitais, condicionadoras, de alguma maneira, do sistema. Sob tal perspectiva, podemos dizer que cada ordenamento, ainda que flexível, contém e revela, de alguma forma, os critérios de identificação das matérias constitucionais".

7. Cano Lavagna. Istituzioni di diritto pubblico, v. 1, p. 205. É certo, não obstante, que há um mínimo com que todos estão de acordo em reconhecer como substancialmente constitucional. Ele se refere aos aspectos reguladores do exercício da autoridade dentro de um Estado qualquer. Com efeito, sendo o direito constitucional aquele em que se alicerça o Estado e, por outro lado, aparecendo sempre como indispensável ao seu surgimento, a existência de um poder institucionalizado, a designação dos pressupostos segundo os quais alguém poderá vir a exercer a autoridade, e em que condições, nunca poderão ser ignoradas pelo direito constitucional. No mais, tudo variará segundo o local e a época. O que se constata é que há duas tendências que sempre exercem pressão sobre o Texto Constitucional, obrigando-o a ter um sentido ou outro. A primeira é a de levar para o texto da Constituição aquilo que for essencial para a estruturação e funcionamento do Estado. A outra é a de consagrar no Texto princípios respeitantes a quase todas as áreas do direito: civil, comercial, penal etc. Embora esta ascendência seja hoje quase insopitável, uma vez que as correntes políticas e ideológicas não querem perder a oportunidade de inserir na Lei Maior todos aqueles valores que se lhe afiguram caros, a verdade é que este inchamento do Texto Constitucional é extremamente nocivo. Não se pode comparar a Constituição a um Código Civil ou Penal. Não é só o fato de ser um tema importante que pode justificar sua inclusão no Texto Constitucional. Este alargamento tem outro inconveniente sério, que é o de impedir que as Constituições ganhem uma imutabilidade, ainda que relativa. Na medida em que elas enfeixam regras que melhor ficariam em um programa de partido político e que poderiam em conseqüência ser perfeitamente promulgadas por via de legislação ordinária, tornam-se também expostas e vulneráveis às arremetidas que contra elas são feitas, por força das oscilações freqüentes com que as diversas questões econômicas, sociais, culturais, tecnológicas etc, evoluem nos tempos modernos. Um outro ponto a salientar, também, é a relevância emprestada pelos estudos modernos aos fenômenos que se cumprem ao nível da Constituição material. E dizer, embora sem se admitir que haja um determinismo unilateral, isto é: sem se ir ao ponto de querer fazer da Constituição formal uma mera resultante das forças políticas, econômicas, religiosas, culturais que vigoram em determinado momento, aceita-se a idéia de que os constituintes não atuam em um vácuo político, sociológico, econômico etc. Há, portanto, fenômenos de determinação recíproca. As realidades sociológicas penetram na Constituição formal da mesma forma que esta, pela força própria do normativo, acaba por exercer uma influência sobre o real, influência esta que pode ser no sentido de precipitar tendências que já se faziam presentes no meio social, como também de retardá-las. A Constituição não é portanto um instrumento em si mesmo conservador ou revolucionário. Isto vai depender do conteúdo que ela vier a assumir e sobretudo da forma por que for vivenciada. 8. CONSTITUIÇÕES ESCRITAS E COSTUMEIRAS Ademais, cumpre ainda notar que o surgimento de uma Constituição em sentido formal somente se viabiliza se consagrada num texto escrito. Não se compreende a existência de normas formalmente constitucionais se não estiverem corporificadas em um texto escrito. As Constituições costumeiras, que vêm a ser aquelas que resultam da prática reiterada pelo povo de um costume constitucional, com a consciência de ser juridicamente obrigatório, não se compatibilizam com a rigidez constitucional. As normas costumeiras têm nascimento informal, produzidas que são por toda a coletividade e não por um órgão especialmente designado para tal. Essa origem do direito é que na verdade conta para classificá-lo como escrito ou costumeiro. Tanto assim que, se alguém (que não seja o próprio órgão encarregado da produção legislativa) resolver

reduzir a escrito as normas originariamente costumeiras de um certo povo, elas não se transformam, por isso, em normas escritas. Ora, se todas as normas costumeiras brotam da mesma fonte, a mentalidade coletiva, não se pode estabelecer entre elas a já mencionada necessidade de discriminá-las formalmente. Não se podendo qualificá-las como juridicamente diferenciadas, não se pode em conseqüência outorgar-lhes o tratamento, que lhes é inerente, de normas superiormente hierarquizadas. 8. Karl Loewenstein, Teoría dela Constitución, p. 152: "La exigencia de un documento escrito y unificado para las normas fundamentales surgió, en primer lugar, con la Revolución puritana como protesta frente a la pretensión del Parlamento Largo de ejercer una autonidad absoluta e ilimitada. El origen espiritual de esta petición era religioso "la representación bíblica del "pacto adquirió su significación actual bajo el poderoso estimulante de la idea del contrato social; vino a significar el documento específico en el cual estaban contenidas en un sistema cerrado todas las leyes fundamentales de la sociedad estatal, que imbuidas de un telos ideológico específico estaban destinadas a doblegar la arbitrariedad de un detentador del poder único - por aquel tiempo representado usualmente, aunque no siempre, por una persona individual, el monarca absoluto sometiéndolo a restricciones y controles. Con esta finalidad, el Leviatán, para usar una figura de la época, tuvo que ser domado; su soberanía, hasta entonces monolítica, fue dividida en diversas secciones o departamentos, asignando a cada una de estas partes una actividad estatal especial. Esto constituyó el principio de la independencia funcional, que supuso elevar a la categoria de órgano estatal independiente o detentador del poder lo que en sí no era sino un segmento del orden total. La unidad orgánica del Estado fue entonces restablecida al combinar conjuntamente a estos detentadores del poder autónomos e independientes en la formación de la voluntad estatal. Todos estos dispositivos, cuidadosamente planeados de antemano, fueron entonces incorporados en un documento específico que fue elevado con especial solemnidad al rango de ley, siendo llamado Ley fundamental", "Instrumento de Gobierno" o "Constitución". 9. Explica-nos Kelsen que "una Constitución en sentido formal, especialmente los preceptos por los cuales la modificación de la Constitución se hace más dificil que las leyes ordinarias, solo es posible si hay una Constitución escrita, es decir, si ésta tiene el carácter de un estatuto" (Teoría general del derecho y del Estado, México, 1969, p. 147). Certo que as Constituições podem ser escritas sem portanto serem rígidas. O Estatuto Albertino é o exemplo mais famoso. Aquele corpo de normas se atribuía a si próprio a qualidade de constitucional. Entretanto, é perfeitamente admissível questionar se possuía a significação objetiva de constitucional. Onde está a diferença entre esse estatuto e as normas produzidas pelo Poder Legislativo constituído? Qualquer norma por este elaborada ganhava imediatamente a condição de constitucional, ainda que contrária ao Texto Maior. O Legislativo comum tinha na verdade a condição permanente de Poder Constituinte. Se a

história registra o exemplo de Constituições escritas e flexíveis, isso resulta do fato da qualificação que elas subjetivamente se conferiram, e não de uma qualificação jurídica real. Como já visto, as categorias apenas apresentam significado no campo do direito se a elas corresponder um regime próprio, especial. Chamar um texto de constitucional, para em seguida tratá-lo segundo os princípios reservados às leis comuns, equivale a desfazer a diferença que a princípio se estabeleceu. A distinção entre Constituições rígidas e flexíveis não significa que existam, de um lado, Constituições imutáveis (hoje em dia já se toma por absurdo que um Texto Constitucional se pretenda perpétuo, quando se sabe que é destinado a regular a vida de uma sociedade em contínua mutação) e, de outro, Constituições mutáveis. O que tal distinção se propõe a registrar é a circunstância de certas Constituições escritas só poderem ser modificadas por um procedimento mais complexo e solene que aquele previsto para a elaboração de leis ordinárias (ou seja, mediante leis constitucionais formais), enquanto outras admitem a sua modificação por um processo idêntico ao adotado para a produção legislativa (isto é, por leis ordinárias). As primeiras são as rígidas e as segundas, as flexíveis. O critério utilizado para a diferenciação entre ambas diz respeito aos requisitos necessários para a reforma constitucional, os quais vêm a ser aqueles referentes ao procedimento especial, previsto por uma Constituição rígida, para que ela seja modificada, total ou parcialmente. Apenas as Constituições rígidas são modificáveis por um procedimento especial, posto que as flexíveis não prevêem duplicidade de processos legislativos, nenhuma diferença formal apresentando tanto a atividade legislativa ordinária quanto a constitucional. 9. CONSTITUIÇÕES RÍGIDAS E FLEXÍVEIS A reforma constitucional (ou seja, de uma Constituição rígida) pode implementar-se segundo dois sistemas diversos: ou ela é feita por órgãos especiais, diferentes dos legislativos ordinários, ou é produto da atividade de órgãos legislativos ordinários, mas agravada com procedimentos mais dificultosos. Biscaretti di Ruffia, com maestria, enfoca o tema, salientando que a distinção entre Constituições rígidas e flexíveis não pretende uma contraposição entre Constituições de natureza imodificável e Constituições modificáveis. 10. DIREITO CONSTITUCIONAL O direito constitucional tem por objeto o estudo da Constituição. É um ramo do direito público, compreendendo este, dentre outras disciplinas, o direito administrativo, o tributário, o financeiro, o processual etc. A dificuldade existente na exata delimitação do campo do direito constitucional surge da circunstância de ser o vocábulo "constituição" de difícil conceituação. É um termo equívoco que se presta a diversos significados. Conforme se faça variar a sua abrangência, para abarcar este ou aquele campo da realidade, assim também variará a área de estudo do direito constitucional. O direito constitucional vem a ser um estudo fundamentalmente voltado para a compreensão do texto jurídico singularíssimo denominado Constituição. 10. Com a diferenciação entre Constituições rígidas e flexíveis "não se pretende contrapor às Constituições de natureza imodificável (o que seria absurdo em um texto fundamental destinado a regular a vida de uma sociedade humana em contínuo progresso) outras eminentemente mutáveis; o que se faz é distinguir aquelas Constituições escritas, cujo conteúdo pode modificar-se só com normas emanadas mediante procedimentos mais complexos e solenes do que aqueles previstos

para as leis ordinárias (ou seja, com leis formais constitucionais), de outras, nas quais o mesmo resultado se pode conseguir com os procedimentos legislativos normais, isto é, com leis formais ordinárias" (Biscaretti di Ruffia, Derecho constitucional, cit., p. 272). 11. Paolo Biscaretti di Ruffia, Derecho constitucional, Ed. Technos, p. 148: "Para compreender com exatidão o que é Direito Constitucional, convém, antes de tudo, precisar os diversos significados da expressão constituição, já que, se variam estes últimos, mudará também o conteúdo daquele" (trad. do Autor). Manuel Garcia Pelayo, Derecho constitucional comparado, 6. ed., p. 116: "Por eso, si bien el Derecho constitucional es inconcebible sin el poder, asi también el mismo poder sólo adquiere sentido estatal por su vinculación al Derecho. De este modo, el Derecho constitucional es el poder del Estado configurado jurídicamente, de manera que no es solamente producto, sino también supuesto de la existencia política". CAPÍTULO II CONSTITUIÇÃO COMO UM SISTEMA DE PRINCIPIOS E NORMAS SUMÁRIO: de normas 1. O papel dos princípios. 2. Espécies de princípios 3 Espécies

Embora muito aceita a distinção entre normas e princípios, ela nem sempre é fácil de ser firmada. Os autores prendem-se a mais de um critério. O mais habitual é o grau de abstração, pelo qual não se acentua a diferença qualitativa entre princípios e normas, mas tão-somente se insiste no grau tendencialmente mais abstrato dos princípios em relação às normas. Outras vezes, o que se evidencia é a aplicabilidade, o que vale dizer que os princípios demandariam medidas de concentração em comparação com a possibilidade de aplicação direta das normas. Finalmente, há o critério da separação radical, que vislumbra na relação entre normas e princípios uma rigorosa distinção qualitativa, quer quanto à estrutura lógica, quer quanto à intencionalidade normativa. 1. Enrique Alonso Garcia, La interpretación de la Constitución, Centro de Estudios Constitucionales, 1984, p. 16: "Los intentos de clasificación de los preceptos constitucionales según su pretensión de validez han sido multiples y probablemente seguirán siéndolo. Bastaría con recordar las clasificaciones de los derechos fundamentales desde la célebre tripartición de Jellinek para caer en la cuenta de que la regla general es la multiplicidad de tipos e normas constitucionales". Fica claro, pois, que, nada obstante as singularidades que cercam os princípios, estes não se colocam, na verdade, além ou acima do direito. Juntamente com as normas, fazem parte do ordenamento jurídico. Não se contrapõem às normas, mas tão-somente aos preceitos. As normas jurídicas é que se dividem em normas-princípios e normas-disposições. Em outras palavras, as Constituições não são conglomerados caóticos e

desestruturados de normas que guardam entre si o mesmo grau de importância. Pelo contrário, elas se afiguram estruturadas num todo, sem embargo de manter a sua unidade hierárquico-normativa; é dizer: todas as normas apresentam o mesmo nível hierárquico. Ainda assim, contudo, é possível identificar o fato de que certas normas, na medida em que perdem o seu caráter de precisão de conteúdo, isto é, perdem densidade semântica, elas ascendem para uma posição que lhes permite sobrepairar uma área muito mais ampla. O que elas perdem, pois, em carga normativa, ganham como força valorativa a espraiar-se por cima de um sem-número de outras normas. No fundo, são normas tanto as que encerram princípios quanto as que encerram preceitos. 2. Eduardo Garcia de Enterria, La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional, Civitas, p. 98: "La Constitución asegura una unidad del ordenamiento esencialmente sobre la base un "orden de valores" materiales expreso en ella y no sobre las simples reglas formales de producción de normas. La unidad del ordenamiento es, sobre todo, una unidad material de sentido, expresada en unos principios generales de Derecho, que o al intérprete toca investigar y descubrir (sobre todo, naturalmente, al intérprete judicial, a la jurisprudencia), o la Constitución los há declarado de manera formal, destacando entre todos, por la decisión suprema de la comunidad que la ha hecho, unos valores sociales determinados que se proclaman en el solemne momento constituyente como primordiales y básicos de toda la vida colectiva. Ninguna norma subordinada - y todas lo son para la Constitución - podrá desconocer ese cuadro de valores básicos y todas deberán interpretarse en el sentido de hacer posible con su aplicación el servicio, precisamente, a dichos valores". Otto Bachof, Normas constitucionais inconstitucionais?, p. 55: "Esta questão pode parecer, à primeira vista, paradoxal, pois, na verdade, uma lei constitucional não pode, manifestante, violar-se a si mesma. Contudo, poderia suceder que uma norma constitucional de significado secundário, nomeadamente uma norma só formalmente constitucional, fosse de encontro a um preceito material fundamental da Constituição: ora, o fato é que por constitucionalistas tão ilustres como Krüger e Giese foi defendida a opinião de que, no caso de semelhante contradição, a norma constitucional de grau inferior seria inconstitucional e inválida. Abstraindo por agora da hipótese, debatida por Krüger, da "mudança de natureza" de uma norma constitucional, e pondo também de parte a questão da competência judicial de controle, caberá examinar primeiro a tese segundo a qual um preceito do documento constitucional pode ser inconstitucional e carecer, por isso, de obrigatoriedade jurídica em virtude de uma contradição com um preceito de grau superior do mesmo documento constitucional". Reinhold Zippelius, Teoria geral do Estado, p. 36: "Por outro lado, os documentos constitucionais escritos podem conter preceitos secundários ao lado das normas fundamentais do Estado e que, portanto, não pertençam á Constituição num sentido material ou histórico; mereceria reflexão, por exemplo, o preceito constitucional que permite aos deputados utilizar os

meios de comunicação públicos sem ter de pagar bilhete (Art. 18, Parte 3, Período 2, Constituição da República Federal da Alemanha)". É deste entrelaçamento que o todo constitucional sai fortalecido. 3. J. J. Gomes Canotilho, Direito constitucional, 4. ed., Coimbra, Almedina, p. 118: "Já houve oportunidade de se afirmar (cfr. supra, p. 69) que o sentido útil assinalado ao princípio da unidade da constituição é o de unidade hierárquico-normativa. Afasta-se qualquer idéia de plenitude lógica do ordenamento constitucional e qualquer idéia valorativo-integracionista, conducente à idéia de constituição como ordem de valores. O princípio da unidade hierárquico-normativa significa que todas as normas contidas numa constituição formal têm igual dignidade (não há normas só formais nem hierarquia de supra-infraordenação dentro da lei constitucional). De acordo com esta premissa, só o legislador constituinte tem competência para estabelecer exceções à unidade hierárquiconormativa dos preceitos constitucionais (ex.: normas de revisão concebidas como normas superconstitucionais)". Eduardo Garcia de Enterria, La Constitución, cit., p. 98-9: "Se proclaman así estos preceptos "decisiones políticas fundamentales", en la terminología de Schmitt, decisiones que fundamentan todo el sistema constitucional en su conjunto: la decisión por la democracia, la decisión por el Estado de Derecho y por el Estado social de Derecho, la decisión por la libertad y por la igualdad, la decisión por las autonomías territoriales de las nacionalidades y regiones, dentro de la indisoluble unidad de la Nación espanhola, la decisión por un sistema formal de libertades, la decisión por la Monarquía parlamentaria, la decisión por el principio de legalidad etc. El carácter básico y fundamentante de estas decisiones permite incluso hablar (como ha hecho Bachof y ha recogido ya la jurisprudencia del Tribunal Federal Constitucional alemán, como antes ya, aunque con menos énfasis dogmático, el Tribunal Supremo americano) de posibles "normas constitucionales" (verfassungwidrige Verfassungsnormen), concepto con el que se intenta subrayar, sobre todo, la primacía interpretativa absoluta de esos principios sobre los demás de la Constitución y el limite (constitucional, como hemos visto: art. 168) que suponen a la reforma constitucional. Esos principios, cuyo alcance no es posible, naturalmente, intentar determinar aquí, si se destacan como primarmos en todo el sistema y protegidos en la hipótesis de reforma constitucional, presentan, por fuerza, una "enérgica pretensión de validez", en frase de Bachof que más atrás hemos citado, y constituyen, por ello, los principios jerárquicamente superiores para presidir la interpretación de todo el ordenamiento, comenzando por la de la Constitución misma". Konrad Hesse, Escritos de derecho constitucional, p. 18: "La Constitución, pues, no es ordenación

de la totalidad de la cooperación social-territorial (bebietsgesellschaftliches Zusammenwirken), la cual no es, en absoluto, simple "ejecución constitucional". Como tampoco es una unidad sistemática y ya cerrada, bien sea ésta de tipo lógico-axiomático o bien basada en una jerarquia de valores. Sin embargo, sus elementos se hallan en una situación de mutua interacción y dependencia, y sólo el juego global de todos produce el conjunto de la conformación concreta de la Comunidad por parte de la Constitución. Ello no significa que este juego global se halle libre de tensiones y contradicciones, pero sí que la Constitución sólo puede ser comprendida e interpretada correctamente cuando se la entiende, en este sentido, como unidad, y que el Derecho constitucional se halla orientado en mucha mayor medida hacia la coordinación que no hacia el deslinde y el acotamiento". 1. O PAPEL DOS PRINCÍPIOS Aos princípios costuma-se emprestar as seguintes funções. Em primeiro lugar, sobretudo nos momentos revolucionários, resulta saliente a função ordenadora dos princípios. As revoluções, no mais das vezes, são feitas em nome de poucos princípios, a partir dos quais extrair-se-ão os preceitos que, ao depois, mais direta e concretamente regerão a sociedade e o Estado. Outras vezes, os princípios desempenham uma ação imediata, na medida em que tenham condições para serem auto-executáveis. Exercem, ainda, uma ação tanto no plano integrativo e construtivo como no essencialmente prospectivo (conferir, mais adiante, normas programáticas). No primeiro caso, os princípios ficam à mercê de uma legislação integradora que lhes dê eficácia. No segundo caso, na sua função prospectiva, os princípios procuram ganhar uma aplicabilidade cada vez maior, destilando o seu conteúdo por diversos setores da vida social. Exemplo destes últimos seria o princípio democrático, cuja maior conformação da vida social pode ir sendo adquirida na proporção em que se for fazendo uso dele. 2. ESPÉCIES DE PRINCÍPIOS Canotilho desdobra em quatro modalidades principais os diversos tipos de princípios. Primeiramente, surgem os princípios jurídicos fundamentais que, na sua definição, são princípios historicamente objetivados e progressivamente introduzidos na consciência, encontrando uma recepção expressa ou implícita no Texto Constitucional. São princípios que exercem uma função tanto no seu aspecto positivo quanto no negativo, o que os torna particularmente relevantes nos "casos limites" (Estado de Direito e de não-direito). Mas inequivocamente apresentam uma vertente importante na sua função positiva. Cite-se o princípio da publicidade dos atos jurídicos, o princípio do livre acesso aos direitos e aos Tribunais, também o princípio da imparcialidade da Administração. Mesmo quando não seja apto a fundamentar neles recursos de direito público, têm sempre uma força vinculante, de modo tal, a poder dizer-se ser a liberdade de conformação legislativa vinculada pelos princípios jurídicos gerais. Em seguida, examinemos os princípios politicamente conformadores, que são aqueles que explicitam as valorações políticas fundamentais do legislador constituinte. Por eles é que a Constituição fundamentalmente assume as suas opções políticas mais importantes. É natural, em conseqüência, que também sejam eles que sofram maiores alterações por ocasião das revoluções. São princípios que se referem à forma de Estado, à estruturação da sua

ordem econômico-social, à estruturação do regime político. À moda dos princípios jurídicos gerais, os princípios políticos constitucionalmente conformadores são normativos, o que significa dizer, operam, são rectrizes e operantes, na precisa linguagem de Canotilho. Os órgãos encarregados da aplicação do direito devem tê-los em conta, seja em atividades interpretativas, seja em atos inequivocamente conformadores. A seguir, surgem os princípios constitucionais impositivos, caracterizados por impor aos órgãos do Estado, sobretudo ao Legislador, a realização de fins e a execução de tarefas. São conhecidos também por normas programáticas. Uma quarta categoria de princípio vem a ser a dos princípios-garantia. São princípios mais voltados à estatuição de garantias para os cidadãos. Em função disto, o legislador se encontra estreitamente vinculado à sua aplicação. Exemplos: nullum crimen sine lege, in dubio pro reo, non bis in idem. 3. ESPÉCIES DE NORMAS São diversas as classificações propostas pelos autores, mesmo porque são múltiplos os critérios pelos quais as normas constitucionais podem ser classificadas. Vamos passar em revista algumas destas classificações: a) Normas constitucionais materiais e normas constitucionais de garantia. Esta distinção equivale aproximadamente à que é feita entre normas primárias e normas secundárias. As primeiras são instituidoras do dever e as segundas, asseguradoras de uma pena na hipótese de não-cumprimento. As normas constitucionais materiais revelam a idéia de direito modeladora do regime ou a decisão constituinte. Já as normas de garantia visam a conferir cumprimento às primeiras, mesmo frente ao próprio Estado. b) Normas constitucionais preceptivas e normas constitucionais programáticas. As primeiras são as que podem produzir seus efeitos de imediato, ou, pelo menos, não ficam na dependência de condições institucionais ou de fato. Reversamente, normas programáticas são as que não reúnem condições de uma integral aplicação de imediato. Voltam-se a transformações não só da ordem jurídica mas também das estruturas sociais e da própria realidade constitucional. Costuma ficar ao alcance do legislador o exercício de um verdadeiro poder discricionário quanto à possibilidade de as concretizar. É bom notar que tanto as programáticas quanto as preceptivas fazem parte da mesma categoria, a norma jurídica. Outrossim, exerce uma influência recíproca, por exemplo, na medida em que, mesmo sem condições de ser imediatamente aplicada, a norma programática já reúne requisitos, para por si só, funcionar como critério de interpretação de outras normas preceptivas. Saliente-se, ainda, o fato de as normas preceptivas atuarem como verdadeiros comandos-regras em oposição aos comandos-valores, próprios das normas programáticas. Quanto a estas últimas, há a frisar-se que conferem elasticidade ao ordenamento constitucional e têm como destinatário o Legislador. São suas notas o não consentirem que os interessados as invoquem, assim que entrada em vigor a Constituição, e aparecem muitas vezes acompanhadas de conceitos indeterminados parcial ou totalmente. Convém aqui reproduzir a súmula feita por Jorge Miranda sobre a força jurídica das normas programáticas: "I) Determinam a cessação da vigência por inconstitucionalidade superveniente das normas legais anteriores que despontam em sentido contrário. II) Conquanto o seu sentido essencial seja sempre prescritivo, e não proi-

bitivo, elas possuem, complementarmente, um duplo sentido proibitivo ou negativo - proibem a emissão de normas legais contrárias e proibem a prática de comportamentos que tendam a impedir a produção de actos por elas impostos - donde inconstitucionalidade material em caso de violação. III) Elas fixam directivas ou critérios para o legislador ordinário nos domínios sobre que versam - donde, inconstitucionalidade por omissão em caso de inércia legislativa e ainda inconstitucionalidade material (que é inconstitucionalidade por ação) por desvio de poder, em caso de afastamento desses critérios. IV) Elas adquirem eficácia sistemática como elemento de integração dos restantes preceitos constitucionais e, assim, através da analogia que sobre elas se construa, adquirem uma eficácia criadora de novas normas". Embora não concordemos com a expressão "inconstitucionalidade superveniente", deixaremos para tratar do assunto mais adiante, no tema referente à inconstitucionalidade. CAPÍTULO III INTERPRETAÇÃO. INTEGRAÇÃO. APLICAÇÃO SUMÁRIO: 1. Interpretação. 1.1. Interpretação conforme a Constituição. 1.2. Singularidade das normas constitucionais do ângulo da sua interpretação. 2. Integração. 2.1. Lacunas no direito constitucional. 3. Interpretação e integração: realidades lógicas distintas. 4. Aplicação. 4.1. Aplicação das normas constitucionais no tempo. 4.1.1. A nova Constituição e o direito constitucional anterior. 4.1.2. Direito constitucional novo e direito ordinário anterior. 4.2. Aplicação das normas constitucionais no espaço. 1. INTERPRETAÇÃO A interpretação, a integração e a aplicação constitucionais não se confundem. Nada obstante isto, elas apresentam suficientes afinidades e conexões entre si, a ponto de justificarem o seu tratamento em uma mesma unidade. Assim fazendo, estaremos seguindo as preciosas lições de doutos mestres, dentre eles Jorge Miranda. De outra parte, o estudo que levamos a efeito no capítulo anterior não estaria completo sem as considerações que ora teceremos, todas elas indispensáveis para determinar o real alcance dos preceitos constitucionais. Comecemos pela interpretação. Interpretar é extrair o significado de um texto. Embora possa afigurarse como uma insuficiência da linguagem, visto que a primeira idéia que nos acode ao espírito é a da lástima de o significado de textos tão importantes não ser de uma evidência inquestionável, o fato é que a interpretação é sempre indispensável, quer no Texto Constitucional, quer nas leis em geral. 1. Anna Cândida da Cunha Ferraz, Processos informais de mudança da Constituição, p. 22: "Uma Constituição se presume obra comum de todos os órgãos e forças vivas da nação, que nela encerram princípios dominantes, disposições fundamentais, desprovidas ou quase desprovidas de conteúdo preciso, deliberadamente vagas, que deixam larga margem de interferência e complementação, na organização fundamental do Estado, aos órgãos que devem observá-la, respeitá-la, cumpri-la e aplicá-la.

Daí afirmar Lowenstein que "toda Constituição é, em si, uma obra humana incompleta, além de ser obra de compromisso entre as forças sociais e grupos pluralistas que participam de sua formação". Como todas as normas jurídicas, a Constituição normada deve ser compreendida e, para ser compreendida, deve ser interpretada. Caminho inevitável para a compreensão da norma jurídica é a interpretação, vale dizer, a compreensão no seu sentido. A Constituição, pois, como Lei das Leis, não pode prescindir de interpretação". Carlos Maximiliano, apud José Baracho, Teoria da Constituição, p. 49: "Com as luzes da hermenêutica, o jurista explica a matéria, afasta as contradições aparentes, dissipa as obscuridades e faltas de precisão, põe em relevo todo o conteúdo do preceito legal, deduz das disposições isoladas o princípio que lhes forma a base, e desse princípio as conseqüências que do mesmo decorrem". Alberto L. Warat e Eduardo A. Russo, Interpretación de la ley, AbeledoPerrot, v. 1, p. 41: "Los métodos interpretativos aparecen definidos por el saber acumulado (el sentido comun teórico de los juristas) como técnicas rigurosas, que permiten alcanzar el conocimiento científico del derecho positivo. En realidad, es notoria su conexión con la ideologia de las distintas escuelas que conforman el pensamiento jurídico. Así, el método exegético, el método de escuela histórica, el método dogmático, el método comparativo de lhering de la segunda fase, el método de la escuela científica francesa, el método del positivismo sociológico y de la escuela del derecho libre, el teleologico vinculado a la jurisprudencia de intereses, el método egológico y el tópico-retórico, todos ellos se relacionan con las escuelas correspondientes, de las cuales, en algunos casos, importaron el propio título". Emilio Betti,Interpretación dela ley de los actos jurídicos, Madrid, 1971, p. 95: "La interpretación que interesa al Derecho es una actividad dirigida a reconocer y a reconstruir el significado que ha de atribuirse a formas representativas, en la órbita del orden jurídico (Categ., 3 y ss.) (1), que son fuente de valoraciones jurídicas, o que constituyen el objeto de semejantes valoraciones. Fuentes de valoración jurídica san normas jurídicas o preceptos a aquéllas subordinados, puestos en vigor en virtud de una determinada competencia normativa. Objeto de valoraciones jurídicas pueden ser declaraciones o comportamientos que se desarrollan en el circulo social disciplinado por el Derecho, en cuanto tengan relevancia jurídica según las normas y los preceptos en aquél contenidos y que tengan a su vez contenido y carácter preceptivo, como destinados a determinar una ulterior linea de conducta. La interpretación jurídica así entendida no es más que una especie, bien que la más importante, del género denominado "interpretación en función normativa"". Jerzy Wróblewski ensina: "Há várias concepções da intepretação legal, mais ou menos influenciadas pelo uso do termo "interpretação" e por idéias

semióticas gerais. Para o nosso propósito é suficiente ressaltar três concepções sobre a interpretação legal e eleger uma delas, a utilizada na teoria geral que aqui apresentamos. A interpretação em sentido amplíssimo se define com a compreensão de um objeto como fenômeno cultural. Se nos encontramos, por exemplo, com uma pedra, de uma forma particular, poderíamos nos perguntar se é o resultado de forças naturais como o vento ou a água, ou produto do trabalho humano como instrumento ou obra de arte. No primeiro caso somente nos interessamos pelo processo natural relacionado com a geologia, mas no segundo caso atribuímos à pedra algum valor (sentido, significado), tratando-a como resultado de uma atividade humana. Em outras palavras, atribuímos algum valor (sentido, significado) ao substrato material, interpretando-o como resultado da atividade do homem. E esta é uma "interpretação cultural" utilizada nas ciências humanas e que requer uma base filosófica apropriada. Interpretação em sentido amplo significa compreensão de qualquer sinal linguístico. Em outras palavras, para entender um sinal de uma linguagem dada há que interpretá-lo atribuindo-lhe um significado de acordo com as regras de sentido dessa linguagem. É evidente que, primeiramente, há de tratá-la como sinal de uma linguagem (interpretação num sentido mais amplo) e, depois, atribuir-lhe um significado ao compreendê-lo (interpretação em sentido amplo). Esta sinonímia entre "interPretação" e "compreensão" é utilizada no campo da semiótica contemporânea. Há, assim, uma analogia entre o interpretar um cálculo formal através de certos modelos e o interpretar uma linguagem natural. Se nos interessarmos pela linguagem legal no que os textos legais estão formulados, em tal caso, para entendê-los, devemos usar interpretação em sentido amplo. Este mesmo pode sustentar-se para qualquer uso da linguagem natural nos atos de comunicação de todos os dias. Interpretação em sentido estrito quer dizer determinação de um significado de uma expressão lingüística quando existem duas referências a este significado em um caso concreto de comunicação. Há, portanto, dois tipos de situações de comunicação concreta, ou a compreensão direta de uma linguagem é suficiente para fins de comunicação concreta, ou existe dúvidas que se eliminam mediante a interpretação" (Constitución y teoría general de la interpretación jurídica, in Cuadernos Civitas, 1. ed., 1985, p. 21) (trad. do Autor). Transbordaria os limites do presente capítulo o aprofundar as razões desta imprescindibilidade. Há duas, entretanto, a que não nos furtamos a mencionar. Uma é a de que os preceitos normativos são sempre abstrações da realidade. Para que possam cumprir o seu propósito de disciplinar um número infindável de situações necessitam de apelar para um alto nível de generalidade e abstração. Isto acarreta a conseqüência de que diante de uma dada situação concreta será sempre possível a pergunta: estará ela abarcada pelo preceito normativo? Só pela interpretação chegaremos a uma resposta. A interpretação faz o caminho inverso daquele feito pelo legislador. Do abstrato procura chegar a preceituações mais concretas, o que só é factível procurando extrair o exato significado da norma. 2. Anna Cândida da Cunha Ferrar, Processos informais, cit., p. 25: "Não obstante a variedade dos métodos apontados pela doutrina, prevalece o entendimento de que a interpretação constitucional é espécie do gênero interpretação jurídica, porém revestida de características e critérios peculiares, derivados, especialmente, da natureza e das notas distintivas das disposições constitucionais: supremacia e rigidez constitucional, diferentes conteúdos das normas constitucionais, caráter sintético, esquemática e genérico da Constituição etc. Desse modo, embora não se possa falar em uma teoria da interpretação constitucional, não há

como desconhecer atributos próprios aos métodos interpretativos quanto à Constituição. A necessária especificidade de que se reveste a interpretação constitucional é admitida e reconhecida pelos maiores mestres da Teoria do Estado, afirma Miguel Reale. Assim, os métodos de interpretação constitucional, descritas pela doutrina, são, em regra, os métodos aplicados às normas jurídicas em geral, revestidos, porém, das peculiaridades que derivam dos atributos específicos da matéria constitucional, consubstanciada e concretizada na norma constitucional, que se distingue das demais normas jurídicas pela forma, conteúdo e estrutura lógica. Tal especificidade é particularmente perceptível nos chamados métodos modernos da interpretação constitucional, que apresentam sensíveis inovações. Não se pode, por outro lado, deixar de ressaltar que reina, nesse campo, grande confusão terminológica; as classificações variam, quer se tomem como critérios os meios, os elementos, os instrumentos ou os fins da interpretação. Dentre os aspectos peculiares à interpretação constitucional e que a distinguem da interpretação jurídica em geral, dois merecem ser ressaltados: de um lado, o denominado elemento político, que impregna as normas constitucionais; de outro, as categorias das normas constitucionais ou, como ensina a doutrina, a tipologia das normas constitucionais". A outra razão consiste no fato de as Constituições serem autênticos códigos encerrando muitos preceitos. A significação destes não é obtenível pela compreensão isolada de cada um. É necessário também levar-se em conta em que medida eles se interpenetram. É dizer, até que ponto um preceito extravasa o seu campo próprio para imiscuir-se com o preceituado em outra norma. Disto resulta uma interferência recíproca entre normas e princípios, que faz com que a vontade constitucional só seja extraível a partir de uma interpretação sistemática, o que por si só já exclui qualquer possibilidade de que a mera leitura de um artigo isolado esteja em condições de propiciar o desejado desvendar daquela vontade. Há alguns princípios de obediência obrigatória na interpretação constitucional. O primeiro deles é o da unidade da Constituição. De certa forma este princípio traduz o que acima estávamos a expor. É necessário que o intérprete procure as recíprocas implicações de preceitos e princípios, até chegar a uma vontade unitária na Constituição. Ele terá de evitar as contradições, antagonismos e antinomias. As Constituições, compromissórias sobretudo, apresentam princípios que expressam ideologias diferentes. Se, portanto, do ponto de vista estritamente lógico, elas podem encerrar verdadeiras contradições, do ponto de vista jurídico são sem dúvida passíveis de harmonização desde que se utilizem as técnicas próprias de direito. A simples letra da lei é superada mediante um processo de cedência recíproca. Dois princípios aparentemente contraditórios podem harmonizar-se desde que abdiquem da pretensão de serem interpretados de forma absoluta. Prevalecerão, afinal, apenas até o ponto em que deverão renunciar à sua pretensão normativa em favor de um princípio que lhe é antagônico ou divergente. 3. José Joaquim Gomes Canotilho, Direito constitucional, 4. ed., Coimbra, Almedina, p. 118: "Já houve oportunidade de se afirmar que o sentido útil assinalado ao princípio da unidade da Constituição é o de unidade hierárquico-normativa. Afasta-se qualquer idéia de

plenitude lógica do ordenamento constitucional e qualquer idéia valorativo-integracionista, conducente à idéia de constituição como ordem de valores. O princípio da unidade hierárquico-normativa significa que todas as normas contidas numa constituição formal tem igual dignidade (não há normas só formais nem hierarquia de suprainfraordenação dentro da lei constitucional). De acordo com esta premissa, só o legislador constituinte tem competência para estabelecer exceções à unidade hierárquico-normativa dos preceitos constitucionais (ex.: normas de revisão concebidas como normas superconstitucionais). Como se irá ver em sede de interpretação, o princípio da unidade normativa conduz à rejeição de duas teses, ainda hoje muito correntes na doutrina do direito constitucional: a tese das antinomias alternativas; a tese das normas constitucionais inconstitucionais. Argumentar-se-á que, reduzido o princípio da unidade da constituição a uma simples exigência de unidade normativa, todos os problemas pretendidamente solucionados com o recurso a tal princípio podem ser resolvidos a partir da própria especificidade da positividade normativo-constitucional. Mas não é assim. Sendo a constituição uma estrutura de tensão e não se podendo transformar uma lei constitucional em "código" exaustivo da vida política, o princípio da unidade da constituição é igualmente um princípio de interpretação: exige tarefa de concordância prática entre normas aparentemente em conflito ou em tensão (ex.: entre princípio democrático e princípio do Estado de Direito); exige tarefa de interpretação conforme a constituição das leis que aplicam ou concretizam as normas constitucionais (cfr., no plano jurisprudencial a invocação deste princípio noAc. TC n. 3 1/84, DR, I,17-4-84)". Um segundo princípio básico de interpretação é o de que na Constituição não devem existir normas tidas por não jurídicas. Todas têm de produzir algum efeito. Com mais rigor ainda afirma Jorge Miranda, citando lição de Thoma: "A uma norma fundamental tem de ser atribuído o sentido que mais eficácia lhe dê" (Manual de direito constitucional, t. 2, p. 224). De outra parte figura o princípio segundo o qual os preceitos constitucionais hão de ser interpretados segundo não só o que explicitamente postulam, mas também de acordo com o que implicitamente encerram. Embora pareça óbvio, convém também consignar que as normas constitucionais têm de ser tomadas como normas da Constituição atual e não como preceitos de uma Constituição futura, destituída de eficácia imediata. No entanto, como pondera Jorge Miranda, tampouco podem reconduzir-se ao absurdo de impor aos seus destinatários o impossível. Finalmente cumpre observar que, nada obstante o fato de as Constituições conterem conceitos exógenos, isto é, provenientes de outras searas do direito ou mesmo do campo extrajurídico, desde que apreendidos em disposições constitucionais, devem ser interpretados no sentido que adquirem por força desta nova inserção sistemática. Problema interessante consiste em saber da real significação quanto ao Texto Constitucional, de dispositivos que a nível de legislação subconstitucional estabelecem regras de interpretação. Nossa atual Lei de Introdução ao Código Civil dispõe de norma neste sentido:

"Art. 4.o Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito". É lógico que a regra é que a Constituição não pode ser interpretada a partir da legislação infraconstitucional. Trata-se de particularidade própria da Lei Maior o não poder ela tomar por referencial interpretativo outras normas do sistema. Tal fenômeno deflui do seu caráter inicial e inovador. A Constituição é o marco a partir do qual se erige a ordem jurídica. Seria um contra-senso admitir-se que o que lhe vem abaixo - devendo portanto sofrer o seu influxo - viesse de repente a insurgir-se contra esta ordem lógica, fornecendo critérios para a inteligência do próprio preceito que lhe serve de fundamento de validade. 4. Luiz Sanchez Agesta quando diz: "A interpretação constitucional está ligada ao sistema de proteção da Constituição" (Curso de derecho constitucional comparado, Madrid, 1974, p. 41). Carlos Maximiliano, apud José Baracho, Teoria da Constituição, cit.: "A técnica de interpretação muda, desde que se passa das disposições ordinárias para as constitucionais, de alcance mais amplo, por sua própria natureza e em virtude do objetivo colimado, redigidas de modo sintético, em termos gerais". Cremos que, mantida esta postulação fundamental, as ponderações de Jorge Miranda sobre o tema podem ser aceitas em primeiro lugar, a de que normas como estas são válidas e eficazes não por constarem do Código Civil - pois este não ocupa nenhum lugar proeminente no sistema jurídico - mas, diretamente, enquanto tais, por traduzirem uma vontade legislativa não contrariada por nenhuma outra disposição a respeito dos problemas de interpretação (que não são apenas técnico-jurídicos) de que cuidam. Em segundo lugar, a idéia bastante sugestiva de que matérias como as tratadas por normas deste tipo podem considerar-se substancialmente constitucionais e que, em assim sendo, não repugnaria mesmo vê-las alçadas à Constituição em sentido formal. Em consonância com o exposto parece também ficar claro que interpretação autêntica da norma constitucional só pode ser editada por uma Emenda à própria Constituição. O que é lícito sem dúvida à Lei Ordinária é o concretizar e desenvolver certos comandos constitucionais, sobretudo aqueles não dotados de aplicabilidade imediata. 5. Giorgio Laserra, L’interpretazione della legge, Jovene, 1955, p. 119: "La storiografia e l’ interpretazione come distinte considerazioni deli’ interpretazione autentica. Il contributo originale che la presente monografia osa proporre in materia di monografia, anche la legge contenente una interpretazione autentica si presenta assolutamente diversa a seconda che la si consideri in sede e sotto il profilo della libera critica oppure in sede e sotto il profilo della interpretazione legale e, in particolare, della interpretazione giurisprudenziale. Sotto il profilo della libera critica, la quale e filosofia, e storiografia, e pensiero pieno, la legge contenente una interpretazione autentica viene, appunto, esaminata liberamente, ed il rapporto corrente tra lo studioso ed essa legge e, in questo primo caso, identico a quello corrente, in generale, tra lo studioso e un qualsiasi altro atto giuridico, legislativo o interpretativo, e, in particolare e per esempio, tra la presente monografia e l’interpretazione legale della legge". Giovanni Galloni, La interpretazione della legge, Giuffrè, 1955, p. 201: "Da quanto esposto sinora, non si puó non desumere un concetto unitario della interpretazione,

intesa non come una semplice operazione intelletiva o conoscitiva del senso astratto della dichiarazione legislativa, ma come attività essenzialmente pratica, volta a realizzare, nella condotta concreta dei consociati, la conformità al tipo astratto contenuto nello schema legislativo. Esulano da un tale concetto di interpretazione, le altre specie di interpretazione (denominate tali in senso improprio) quali la interpretazione dottrinale e l’interpretazione autentica o legale. Della interpretazione dottrinale già si e visto sopra come, constituendo essa una attività meramente ricognitiva della ratio legis in astratto, rappresenti in verità solo un presupposto dell’attività interpretativa in senso proprio. Ugualmente l’interpretazione autentica, in quanto dichiarazione dello stesso organo dei potere normativo, che ha emesso la primitiva dichiarazione, non costituisce una attività interpretativa vera e propria, ma una integrazione normativa. Manca, infatti, alla dichiarazione della norma interpretativa Il carattere di una concreta scelta od applicazione di uno schema astratto di comportamento". Ao assim proceder, no entanto, deverá ater-se ao sentido da norma constitucional. E a questão última de se saber se se manteve ou não dentro deste balizamento é um problema afeto ao Judiciario. 1.1. Interpretação Conforme a Constituição Se por via de interpretação pode chegar-se a vários sentidos para a mesma norma, é muito compreensível - uma vez que colabora de forma decisiva para a economia legislativa - que se venha a adotar como válida a interpretação que compatibilize a norma com a Constituição. Temos, pois, por força deste princípio de interpretação conforme a Constituição, que se deve, dentro do possível, elastecer ou restringir a norma de modo a torná-la harmônica com a Lei Maior. Na verdade, esta interpretação conforme à Constituição vai além da escolha entre vários sentidos possíveis e normais de qualquer preceito, para distender-se até o limite da inconstitucionalidade. Aqui tenta-se encontrar, neste espaço, um sentido que, embora não o mais evidente, seja aquele sem o qual não há como ter-se a lei compatibilizada com a Constituição. É um problema delicado, este, porque, se levado além de um nível de razoabilidade, desemboca em uma função criadora por parte dos órgãos aplicadores, muito além daquela tida por aceitável e até mesmo desejável. 6. Karl Engisch, Introdução ao pensamento jurídico, 3. ed., Fundação Caiouste Gulbenkian, p. 120: "Após a vitoriosa investida da Jurisprudência dos fins e dos interesses, o método teleológico tem-se vindo a deslocar cada vez mais para um primeiro plano em relação à "interpretação literal". Segundo o princípio de há longa data conhecido: "cessante ratione legis, cessat lex ipsa", deve importar mais o fim e a razão de ser que o respectivo sentido literal. A "ratio" deve impor-se não apenas dentro dos limites de um teor literal muitas vezes equívoco, mas ainda rompendo as amarras desse teor literal ou restringindo uma fórmula legal com alcance demasiado amplo. Nestes últimos casos fala-se de interpretação extensiva ou restritiva. Com mais reservas se procede, ao contrário, nos quadros da "interpretação conforme à Constituição". a que nos últimos tempos se faz apelo com

freqüência. Esta, nos casos, mas só nos casos em que o teor verbal não é unívoco, e, portanto, especialmente naqueles em que de antemão se consente uma interpretação mais restritiva e uma interpretação mais extensiva, procura decidir-se a favor daquele sentido da letra que conduza à compatibilidade da disposição legal interpretada com a Constituição e os seus princípios. Aqui pressupõe-se, portanto, um sentido literal não unívoco, e não se opera contra o sentido literal que directamente se obtém através da interpretação "gramatical" da lei. Todavia, na medida em que por esta forma se realiza uma "interpretação conforme à Constituição", esta traduzse afinal em que a "referência do sentido de cada norma ao ordenamento jurídico global", a que acima aludimos, chama a campo uma "interpretação sistemática", fá-la correr em auxilio da pura "interpretação gramatical", e é ainda ela quem decide em último termo - pelo que o que aí há de particular é o facto de aquela referência ou conexidade de sentido render tributo simultaneamente à elevada hierarquia e à grande capacidade irradiante da Constituição". Para que se eliminem distorções e inseguranças é necessário deixar certo que, toda vez que a lei encampe critérios e soluções manifestamente em contrariedade com os adotados pelo constituinte, sem dúvida deverá ser declarada inconstitucional e não transmudada de forma radical para, só então, beneficiar-se da ausência do vício máximo; no entanto parece que, sem incidir-se neste extremo, é lícito aceitar-se que dentro ainda de uma atividade meramente interpretativa seja possível ajustar uma significação à norma, ainda que não a mais intuitiva, mas que lhe confira a possibilidade de ser tida por constitucional. Assim se deverá proceder toda vez que os perigos da insegurança jurídica não sejam mais temíveis que os objetivos a que se almeja alcançar em nome da economia legislativa. A declaração de inconstitucionalidade deve, sem dúvida, ser deixada como medida extrema, dadas as profundas repercussões que um ato desta natureza sempre acarreta. 1.2. Singularidade das Normas Constitucionais do Ângulo da sua Interpretação O que interessa aqui compreender é a razão pela qual, sendo o direito constitucional uma das províncias do direito, está ele a merecer técnica especial de manejo nos já conhecidos métodos de interpretação jurídica. Este assunto o tratamos em Interpretação e aplicabilidade das normas constitucionais, elaborada em colaboração com Carlos Ayres Britto. Naquela ocasião, fixamo-nos em quatro pontos principais, que seriam aqueles de fato responsáveis pela adoção de regras hermenêuticas específicas. Consistiam eles no seguinte: a) Inicialidade pertinentemente à formação originária do ordenamento jurídico em grau de superioridade hierárquica. É da essência da Constituição o promanar de um poder constituinte. Assim sendo, o seu Texto é dotado de inicialidade em face de toda ordem jurídica que se lhe segue. A Constituição fundamenta os demais níveis hierárquicos que compõem o ordenamento jurídico. Assim fazendo, ela muito naturalmente subordina estes níveis inferiores a uma interpretação que dê a justificada primazia à Lei Maior. Mas o inverso não pode ocorrer. A interpretação da Constituição, segundo as leis ordinárias, significa a perda completa da consistência constitucional. Ela estaria exposta à inteligência que legisladores subconstitucionais viessem a emprestar a seus conceitos. De outra parte, sendo a Lei Suprema, a Constituição não encontra acima dela outros textos normativos que a vinculem. Daí esse caráter de inicialida-

de, que do ângulo estritamente interpretativo impõe que seus termos e vocábulos sejam interpretados a partir dela mesma. Se se tratar de palavras de uso comum é este que deverá prevalecer. Se se tratar, contudo, de um termo técnico, o que se deve tomar em conta é toda a tradição existente em torno dele. O que não se pode é erigir uma fonte normativa qualquer como especialmente credenciada a fornecer-lhe o verdadeiro sentido. Em síntese, pois, o que cumpre notar é a noção de auto-referência constitucional, pelo que se entende significar não poder a Constituição valer-se de parâmetros, critérios e princípios que não os nela mesmo substanciados. b) Conteúdo marcantemente político, visto ser a Constituição o "estatuto jurídico do fenômeno político" na feliz síntese conceitual de Canotilho. Como vimos, a Constituição pode ser tida como "o estatuto jurídico do fenômeno político". Na regulação do poder reside, sem dúvida, o seu objeto principal. No entanto, não é fácil o disciplinar juridicamente a atividade política. Faz-se necessário incorporar ao Texto uma série de princípios que têm mais um caráter ideológico do que uma exata precisão jurídica. Assim acontece com a Federação, a República, a separação dos poderes, a democracia, a liberdade etc. Portanto, embora estes termos encontrem-se jurisdicizados por força de fazerem parte do Texto Constitucional, ainda o intérprete há de lançar mão de elementos extra-sistemáticos hospedados muito mais na dinâmica dos fatos do que na estática da positivação formal. Fala-se mesmo em uma sensibilidade metajurídica do intérprete voltada para o trabalho de permanente conciliação entre a ideologia vigente - substante na alma coletiva - e aquela que transparece na expressão lingüística da norma produzida. Para esta tarefa mostra-se especialmente adequado o método histórico evolutivo, que é aquele que melhor favorece a captação do sentido do conceito no momento da sua jurisdicização, assim como num de seus posteriores desdobramentos. c) Estrutura de linguagem caracterizada pela síntese e coloquialidade. A Constituição se traduz em "Sumas de Princípios Gerais" (Ruy Barbosa). Ela é vazada em linguagem marcadamente lacônica. Este seu laconismo faz com que as regras constitucionais suscitem problemas hermenêuticos não encontráveis nos demais ramos jurídicos, ao menos com igual nível de dificuldade. Veja-se o que se dá com os diferentes graus de incidência factual conforme se esteja diante de uma norma com normatividade suficiente para incidir sobre os fatos ou se esteja diante de norma carecedora de uma legislação de integração. Outrossim, o caráter sintético das Constituições eleva o nível de abstração de suas proposições, expressando as idéias matrizes da consciência jurídica nacional. O efeito imediato desse fenômeno é o sentido de maior unidade de que se reveste a Constituição. Este fator, por sua vez, contra-indica uma interpretação isolada dos institutos, figuras e mandamentos dos seus diversos tipos de capítulos. Willoughby já aprendera esta realidade. Dizia ele: "A Constituição corresponde a um todo lógico, onde cada provisão é parte integrante do conjunto, sendo assim logicamente adequado, senão imperativo, interpretar uma parte à luz das previsões de todas as demais partes" (in Celso Ribeiro Bastos e Carlos Ayres Britto, Interpretação e aplicabilidade das normas constitucionais, Saraiva, p. 22). O supramencionado laconismo rende ensejo a uma diferença que coube ser feita entre poderes explícitos e implícitos. A Lei Suprema volta-se precipuamente para a indicação de fins e propósitos. Todavia, é dada a omitir-se quan-

to à explicitação dos co-respectivos meios. Daí desde cedo ter-se feito certo que onde a Constituição menciona fins ela também defere os meios. Story foi um dos que por primeiro fez emergir esta doutrina. Este procedimento de extrair meios a partir de fins faz da hermenêutica constitucional um mecanismo permanente de uso da chamada interpretação extensiva. O apelo a esta técnica se faz tão mais necessário quanto se sabe que as Constituições normalmente são rígidas do ponto de vista da sua alterabilidade. As normas constitucionais são como que envolvidas por uma camisa de força. Destarte, o intérprete se vê na contingência de descobrir para além da simples literalidade dos Textos o "para que e o para quem das suas prescrições, de sorte a distender o fio da interpretação até os limites daqueles parâmetros sistemáticos. O discurso coloquial da Constituição é voltado para todos os membros da sociedade política. Dissemos com Carlos Ayres Britto que: "Instrumento inaugural de regulação das vivências coletivas, a Lei Suprema é redigida, em certa medida, à feição de cartilha de primeiras letras jurídicas, incorporando ao seu vocabulário aquelas palavras e expressões de uso e domínio comum. E a primeira voz do direito aos ouvidos do povo, seu principal endereçado normativo, compondo um discurso que será tanto mais recepcionado quanto se utilize de instrumental terminológico já conhecido. São palavras como "povo", "símbolos", 2capital", "silvícolas", "nação", "território", "guerra", "paz", "democracia", "liberdade", "desenvolvimento", "educação", "saúde", ou locuções do tipo "interesse público", "reputação ilibada", "bem comum", "justiça social", "mar territorial", "emissão de moeda", "função social", e tantas outras, a solicitar do intérprete, seguidas vezes, o emprego do senso comum" (Celso Bastos e Carlos Ayres Britto, Interpretação e aplicabilidade das normas constitucionais, cit.). Ainda mais, tratando-se de preceitos endereçados a toda comunidade e tendo por conteúdo empírico a mais dilargada atividade humana - diferentemente, pois, das demais disciplinas jurídicas, que têm campos ou áreas particulares de incidência normativa - o intérprete há de mergulhar nas águas profundas e revoltas da história, da política, da economia, da geografia física e humana, da sociologia e da psicologia, além de outros ramos afins do conhecimento científico, porque aí se alojam os mananciais em que se embebe a alma coletiva e se plasma o caráter do povo. Isto, resulta claro, sem perder de vista o referencial do direito posto, para que o intérprete não venha a substituir a vontade objetiva da norma pela sua vontade psicológica. É neste sentido que Luis Carlos Sáchica doutrina que a interpretação da normatividade constitucional "impone, a más de la técnica jurídica, amplios conocimientos del derecho, una sensibilidad política, un hondo sentido histórico, una visión de futuro, un severo realismo, una postura humanista, una capacidad creadora y una vigorosa orientación ética no comunes" (El control de constitucionalidad, Bogotá, Ed. Temis, 1980, p. 5). d) Predominância das chamadas "normas de estrutura", tendo por destinatário habitual o próprio legislador ordinário. Ainda que nos defrontemos com uma Constituição de condutas, não há dúvida que o núcleo das Constituições é formado por um conjunto de normas com caráter eminentemente organizatório, isto é: normas que conferem ou outorgam competências. Não fora assim, a Constituição não cumpriria o seu papel fundamental de estruturar o Estado. Nada obstante isto, é bom notar que esta afetação ou alocação de competências não vai somente no sentido de aquinhoar o Estado. Mas também aponta na direção de munir o indivíduo de prerrogativas oponíveis ao próprio Estado. Assim, quando falamos em predomínio de normas de estrutura ou organizatórias, não queremos nos referir apenas àquelas que constituem os órgãos que compõem o Estado, mas queremos nos reportar também às normas que investem competência aos indivíduos. Estas normas estruturais se opõem àquelas que possuem a feição de impor

comportamentos propriamente ditos. Embora encontráveis também na Constituição, o são em muito menor número. Daí porque encontrarmos uma nítida diferença na leitura que se faça da Constituição em cotejo como Código Civil, por exemplo. Neste vamos encontrar o predomínio de normas impondo comportamentos. 2. INTEGRAÇÃO Quando por via de interpretação já não se consegue encontrar uma solução normativa para uma dada hipótese concreta, surge a possibilidade da integração. Aliás, esta afirmação que fazemos não decorre do estrito direito positivo, mas sim de uma posição filosófica que assumimos perante ele. Em outras palavras: saber se existem ou não lacunas no direito é um problema não resolvido. Os jusfilósofos, que partem da existência de uma norma implícita em todo o sistema, diriam o seguinte: tudo que não está proibido está permitido. Ora, é fácil perceber-se que diante de uma regra desta natureza o ordenamento jurídico tornar-se-ia onipresente, isto é: uma solução à qual não importa o comportamento ou situação fenomênica: tudo que existisse ou acontecesse cairia em uma das duas categorias jurídicas: uma, a composta das normas que formam o direito positivado, e outra resultante da existência de um princípio independente de positivação jurídica, mas presente em todo ordenamento jurídico, que tornaria os comportamentos e as situações não contempladas permitidos juridicamente. É lógico que não se ignora que na verdade existem preceitos normativos com caráter permissivo. O que se não nos afigura correto admitir é a existência de uma permissão decorrente da mera postulação filosófica. Os autores que perfilham esta tese acabam sem dúvida por sonegar ao direito aquela plasticidade, aquela mobilidade, aquela evolutividade de que ele necessita para amoldar os valores que encerra às novas situações surgidas das mutações do mundo real. Além do mais, o legislador, embora operando com a ferramenta da abstração, que lhe permite englobar em uma mesma norma uma multitude de situações concretas, o certo é que ele não consegue prever todas as situações reais que estariam a merecer uma solução jurídica. Poder-se-ia perguntar: mas quais seriam estas situações? A resposta é simples: são aquelas que, por força de uma proximidade com situações já contempladas pelo direito, assim como da ocorrência delas, de valores já encampados pela ordem jurídica, não podem ficar relegadas ao plano da irrelevância jurídica. O intérprete, o aplicador do direito, se dá conta de que para atender a um princípio de justiça é necessário estender até ela o campo do normado pelo direito positivo, embora se compenetre da inexistência de uma norma que se amolde perfeitamente à espécie. É por esta razão que consideramos o sistema jurídico como aberto. Não é obviamente qualquer não-tratamento de um determinado assunto constitucional que faz surgir a lacuna a ser colmatada por via de integração. Esta só pode surgir naquelas hipóteses em que o próprio Texto Maior dá lugar a um vazio normativo, isto é: quando do contexto da lei fundamental se extrai que certas hipóteses deveriam ter sido reguladas, mas não foram. Não há possibilidade de preenchê-las por via de interpretação, ainda que extensiva, dos preceitos existentes. Outrossim é forçoso reconhecer que a Teoria Geral das Lacunas no direito sofre alguma refração quando se trata do direito constitucional. O que enseja a abertura de um item próprio. 2.1. Lacunas no Direito Constitucional O que a doutrina por vezes se põe como indagação é se a Constituição em sentido formal comporta efetivamente lacunas. Em outras palavras: não haveria apenas nas Constituições situações juridicamente reguladas de forma expressa ou tácita e situações extraconstitucionais. Não seria, pela sua própria natureza, a Constituição imune à analogia? Qualquer aparente incompleição sua não equivaleria a uma reserva de

praxis política ou de revisão constitucional? Loewenstein faz alusão a duas sortes de lacunas constitucionais: as descobertas e as ocultas. A descoberta se verifica quando o poder constituinte esteve consciente da necessidade de uma regulação jurídico-constitucional, mas, por determinadas razões, preferiu não fazê-la. A oculta se produz quando ao criar-se a Constituição não existia ou não se podia prever a necessidade de regular normativamente uma situação determinada. Cita como exemplo desta última a Emenda n. 22 da Constituição Federal americana, que estabeleceu que ninguém poderá ser eleito presidente por mais de dois períodos. Dá também como exemplo o funcionamento dos governos parlamentaristas, nos quais as Constituições captam tão-somente uma pequena parte das regras que efetivamente compõem a trama político-institucional nestes sistemas. Na verdade, a Constituição não regula tudo aquilo que, em tese, dela poderia ser objeto. Pelo contrário, limita-se a rápidas pinceladas que afloram determinados assuntos, sem, no mais das vezes, exauri-los. A própria Constituição Federal pode fazer apelo a formas de integração, tais como: o costume constitucional, a Declaração Universal dos Direitos do Homem, e prever a remissão do tema à lei ordinária. Mesmo assim, esta trama normativa não constitui um sistema fechado. Jorge Miranda, de forma muito incisiva, averba: "Não há uma plenitude da ordem constitucional como não há uma plenitude da ordem jurídica em geral" (Manual de direito constitucional, t. 2, p. 234). Mas ele mesmo levanta dúvidas quanto à possibilidade da existência de lacunas, não mais perante a ordem constitucional na sua mais lata extensão, mas sim perante a Constituição em sentido formal. Em primeiro lugar, é preciso que se deixe bem claro o que se entende por lacuna constitucional. Para que esta exista, alguns pressupostos são necessários: Primeiro que a situação obviamente não esteja prevista na Constituição. Segundo, que exista uma outra situação análoga à anterior que torne a omissão relativamente à primeira insatisfatória. Isto é: nos cause uma sensação de falta de razoabilidade. E, finalmente, que este vazio não possa ser coberto pela via de interpretação, ainda que extensiva. Canotilho fala que lacuna normativo-constitucional só existe quando se verifica uma incompletude, contrária ao "plano" de ordenação constitucional. A nós se nos afigura que não existe razão para deixar-se de utilizar a integração analógica para a colmatação das lacunas constitucionais. No entanto, é preciso sempre ficar claro que se trata de uma efetiva lacuna e não de uma mera omissão constitucional, por vezes até desejada pelo constituinte. A analogia também só poderá servir em beneficio do indivíduo e não para favorecer o Estado contra este. Um exemplo que pode ser dado é o da proteção constitucional à casa em que vivem as pessoas, que, por via de uma construção integrativa, conduziu à proteção do próprio escritório do particular. 3. INTERPRETAÇÃO E INTEGRAÇÃO: REALIDADES LÓGICAS DISTINTAS Interpretação e integração mantêm certos elementos de conexão, como o diz Canotilho: "Ambas são voltadas à obtenção do direito constitucional" (J. J. Gomes Canotilho, Direito constitucional, p. 171). Contudo, não se deve, como faz aquele mestre, caminhar muito no sentido da relativização destas categorias. Se é certo, como ele o faz, afirmar as dificuldades existentes em distinguir uma interpretação extensiva de uma integração analógica, ainda assim é forçoso reconhecer-se que estamos diante de realidades lógicas profundamente diferentes. A interpretação transcorre dentro do âmbito normativo, vale dizer: trata-se de extrair a significação do preceito normativo diante de uma hipótese

por ele regulada. Já com relação à integração o de que se cuida é de encontrar uma solução normativa para uma hipótese que não se encontra regulada pela Lei Fundamental. Há uma nítida co-relação entre a idéia de lacuna normativo-constitucional e a de incompletude, entendendo-se esta como aquele vazio que nos causa uma insatisfação. Sentimos necessidade de que ele seja preenchido. Obviamente que esta regulação há de ser obtida a partir do próprio contexto normativo. É bem de ver que as lacunas de que ora está-se a tratar não se confundem com as omissões legislativas por nós já analisadas. Vale só notar que as omissões legislativas decorrem de situações previstas na Constituição, faltando-lhes uma imediata exeqUibilidade. As omissões, outrossim, só podem ser declaradas naqueles países que as prevêem pelos órgãos de fiscalização da inconstitucionalidade por omissão. As lacunas, por sua vez, são verificadas pelo intérprete e pelos órgãos de aplicação do direito. O método mais utilizado para a colmatação das lacunas é a analogia. Esta consiste na aplicação de uma dada solução normativa para uma hipótese não regulamentada pela Constituição, mas que, em razão das suas finalidades axiológico-significativas, devem merecer igual tratamento. 4. APLICAÇÃO O direito constitucional, a exemplo do restante, é produzido com vistas à sua aplicação, é dizer: voltado à produção de efeitos práticos. Ele é, pois, preordenado a enquadrar as hipóteses que disciplina sob o manto da sua eficácia. Em outras palavras, impõe aos fatos e comportamentos empíricos o mandamento previsto na norma. Todavia, esta capacidade de incidir imediatamente sobre os fatos regulados não é uma característica de todas as normas constitucionais. Muitas delas não ostentam tal virtude, o que significa dizer que não têm condições de incidir imediatamente sobre o real. Para que elas preencham suas finalidades demandam uma legislação intercalar, isto é: uma lei que se interpõe entre a norma constitucional e o fato empírico. Vê-se, pois, que a distinção é bem nítida. Algumas normas funcionam nos mesmos moldes do direito subconstitucional, colhendo diretamente os fatos que regulam, sendo passíveis de aplicação independentemente de lei intercalar. Tal tipo de regra batizamos na obra conjunta com Carlos Ayres Britto com o nome de "normas de aplicação". Nosso propósito foi o de evidenciar que se trata de normas com virtualidade de aplicação imediata e sem legislação intermediária. Com isto pretendíamos também pôr em destaque a diferença que separa estas normas daquelas outras tidas por nós como de integração. Embora este termo seja usado na doutrina para designar o processo de colmatação de lacunas, ainda assim afigurou-se-nos útil também para designar este fenômeno de complementação vertical. Fica certo, pois, que a integração de que ora se cogita é aquela que se dá toda vez que uma lei integra o comando de uma norma constitucional para efeito de conferir-lhe plena aplicação. Na ocasião fazíamos notar que a diferença entre umas e outras depende da forma pela qual vêm plasmadas no Texto Constitucional. Como pessoalmente em nada alteramos nosso ponto de vista de então e, de outra parte, por respeito ao co-autor, preferimos transcrever o trecho onde versamos o assunto, cuidando apenas de atualizar as referências aos dispositivos constitucionais: "Em verdade, a maior ou menor aptidão para atuar, para incidir sobre os fatos abstratamente descritos na hipótese da norma, de pende do modo como a própria norma regula a matéria de que se nutre. E falar, a possibilidade de plena incidência da norma está sempre condicionada à forma de regulação da respectiva matéria. Se esta é descrita em todos os seus elementos, é plasmada por inteiro quanto aos mandamentos e às conseqüências que lhe correspondem, no interior da norma formalmente posta, não há necessidade de intermédia legislação, porque o comando constitucional é bastante em si. Tem autonomia

operativa e idoneidade suficiente para deflagrar todos os efeitos a que se preordena. De revés, se a matéria que se põe como conteúdo da norma é deficientemente plasmada, de modo a que tal defeito de conformação intercorra por qualquer um dos seus elementos lógico-estruturais - que são a hipótese, o mandamento e a conseqüência - aí se torna necessária a expedição de um comando complementar da vontade constitucional. Dá-se, então, o reclamo de interposta lei, para suprir as insuficiências da norma, completar as suas prescrições e tornar sua incidência possível, em termos de plenitude eficacial". Tomemos como exemplo o art. 4.o VII, da vigente Constituição Federal brasileira: "Art. 4.o A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais pelos seguintes princípios: ... VII - solução pacífica dos conflitos". Ver, ainda, o art. 100: "A exceção dos créditos de natureza alimentícia, os pagamentos devidos pela Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos, proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este fim", e, por último, o art. 40, II: "O servidor será aposentado: II - compulsoriamente, aos setenta anos de idade, com proventos proporcionais ao tempo de serviço". "Tais normas, já se vê, conformam de modo suficiente a matéria de que tratam. Contêm ou emitem um comando, quanto àquela matéria, bastante em si mesmo. O seu enunciado prescritivo é completo e não necessita, para atuar concretamente, da interposição de comandos complementares. Dotam-se de aptidão suficiente para que se opere o fenômeno da subsunção dos fatos ocorrentes às respectivas hipóteses de incidência e, por isto, sua vontade não carece de integração, a nível subconstitucional. De mera aplicação, pois, é a categoria jurídica de que se cogita, sob o prisma da incidência normativa." Fixemo-nos, então, naquelas regras constitucionais, como a do art. 190: "A lei regulará e limitará a aquisição ou o arrendamento de propriedade rural por pessoa física ou jurídica estrangeira e estabelecerá os casos que dependerão de autorização do Congresso Nacional". Agora cuidamos de norma cuja matéria começa na Constituição, mas não termina nela. A matéria regulada não tem seus contornos definitivamente traçados, mas apenas esboçados. Há um comando nitidamente parcial, demandando acabamento. Logo, é norma predisposta a uma integração intercalar. Integração que se veicula por lei subconstitucional, sem cujo comando complementar a vontade da Lei Maior não se cumpre cabalmente. "Fica assentado, portanto, que as regras constitucionais não têm a mesma chance de produção de efeitos, porque nem todas ostentam os elementos para tanto exigíveis. Esta, no entanto, é uma primeira aproximação conceitual do problema. Para que dele se tenha uma visão mais penetrante, clarificadora das suas amplas e múltiplas anfractuosidades, necessário se torna desdobrá-lo em novos e específicos enfoques. É o que faremos nos sucessivos parágrafos deste capítulo, até o retoque final do perfil de cada qual das duas categorias normativas" (Interpretação e aplicabilidade das normas constitucionais, cit., p. 37). Com relação às normas de integração, na aludida obra levamos a efeito uma distinção que se impunha entre elas. Com efeito, era muito facilmente perceptível que a doutrina já se havia dado conta disto: de que o sentido da norma integradora poderia ser muito diferente. Em alguns casos, ela integra ou completa a norma constitucional para o efeito de ampliar-lhe a eficácia. Em outras hipóteses, à norma integradora cumpre o papel inverso, consistente em restringir a dimensão do direito asse-

gurado pela Constituição. Pelas razões acima admitidas, pedimos venha para reproduzir o Texto original, onde se discriminavam as normas completáveis das normas restringíveis. As normas que rotulamos como de integração têm por traço distintivo a abertura de espaço entre o seu desiderato e o efetivo desencadear dos seus efeitos. No seu interior, existe uma permanente tensão entre a predisposição para incidir e a efetiva concreção. Padecem de visceral imprecisão, ou deficiência instrumental, e se tornam, por si mesmas, inexeqUíveis em toda a sua potencialidade. Daí porque se coloca, entre elas e a sua real aplicação, outra norma integradora de sentido, de modo a surgir uma unidade de conteúdo entre as duas espécies normativas. Esta visceral imprecisão, ou deficiência normativa, portanto, indica a existência de um vazio regratório que cumpre ser preenchido. Preenchimento que pode ser respeitante, quer aos fins, quer aos meios, ou, ainda, quanto à própria estrutura de linguagem da norma a integrar. De toda sorte, preenchimento que afeta o núcleo mandamental originário e que funde a vontade constitucional com a vontade ordinária, necessariamente. A utilização de certas expressões lingUísticas, como "a lei regulará" ou "a lei disporá", ou, ainda, "na forma da lei", deixa de logo claro que a vontade constitucional não está integralmente composta. A matéria normada não ganhou definitividade em seu perfil. Ela reclama a superveniência de uma normação posterior que venha a delimitá-la na sua exata extensão, quer para alargala, quer para restringi-la. O que apresentam em comum, tais espécies normativas, é o fato de necessitarem ou, no mínimo, tolerarem uma legislação subalterna que lhes componha o significado, sem que isto se traduza em inconstitucionalidade. E que a expressa menção à lei inferior integradora retira desta última a pecha do vício supremo em que ocorreria, não fora a referência constitucional. Nesta categoria de normas que demandam integração, podemos divisar duas subclasses. Uma primeira, que rotularemos de normas completaveis, que se caracterizam pela circunstância de demandar um aditamento ao seu campo de regulação, ou ao modo como plasmam a matéria sobre que incidem. Sua natureza esquálida ostenta sempre uma lacuna quanto a um ou alguns dos elementos formadores de uma norma jurídica completa. Donde chamarmos de completáveis a esses preceptivos constitucionais, cuja vontade é passível de acréscimo ou complementação por conduto de regra ordinária. É ocaso típico do art. 93 da Constituição brasileira de 1988, sob a seguinte roupagem vocabular: "Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios: ...". Já a segunda subclasse compõe-se de normas que, ao reverso das anteriores, são passíveis de restrição ou redução de seu campo de incidência. Noutro falar, normas que admitem a constrição dos seus efeitos originários, por via de legislação inferior. Por tal razão, chamaremos de restringíveis as normas dessa última categoria, individuadas dentro do gênero em que se ubiquam (gênero das normas expressamente demandantes de integração ulterior). Se, na categoria das normas completáveis, estávamos em face de um fenômeno de deficiência regratória, isto é, a formulação jurídica ficou aquém do propósito por ela mesma lançado, deixando em branco um espaço a ser ocupado pelas leis de integração, agora, no âmbito das normas restringíveis, defrontamo-nos com um fenômeno de exuberância, ou, se quisermos, superabundância normativa, matizado pela circunstância de a regra constitucional assegurar um direito de maior extensão do que aquele efetivamente colimado. Tudo se passa como se o constituinte não houvesse querido internar-se pelas diversas exceções a serem aportadas ao bem jurídico ou ao princípio com cujo asseguramento se preocupou, transferindo tal mister para o legislador comum. O exemplo do art. 5.o, XIII, da Constituição Federal de 1988 é bastante elucidativo:

"é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer". O fim da norma é claro; cuida de garantir o livre exercício de qualquer trabalho ou profissão. Ressentese, contudo, da necessidade de delimitar a sua amplitude. Eis porque preferiu o constituinte relegar a matéria ao trato infraconstitucional, acrescentando a cláusula "atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer". Então, a garantia constitucional, que no momento da edição da Lei Maior é quase absoluta, num segundo instante, quando da aparição da lei menor, passa a admitir contenção no seu raio de alcance. E, à medida que as leis forem criando hipóteses de restrição ao livre exercício de qualquer trabalho ou ofício, menor vai ficando a extensão da liberdade afirmada pelo princípio constitucional. Até aqui temos estudado a aplicação das normas constitucionais tomando como base um estudo da sua eficácia. Mas cumpre notar, outrossim, que os autores estudam também, debaixo da rubrica ora em exame, a entrada em vigor da Constituição, os problemas daí resultantes, sobretudo ante a Constituição anterior e a própria aplicação da lei constitucional no espaço. É o que também faremos abrindo tópicos específicos. 4.1. Aplicação das Normas Constitucionais no Tempo 4.1.1. A Nova Constituição e o Direito Constitucional Anterior A superveniência de uma nova Constituição desaloja por completo a anterior. Isto se dá em virtude do seu próprio caráter inicial e originário. É dizer: a Constituição é a fonte geradora de toda a ordem jurídica, que dela extrai seu fundamento de validade. Em assim sendo é inconcebível que ela possa conviver com normas da Constituição anterior que continuassem a valer por sua força própria. Em termos práticos a nova Constituição revoga a anterior. Dizemos em termos práticos porque do ponto de vista estritamente teórico é bem de ver que não existe uma estrita revogação, porque este é um instituto preordenado a funcionar dentro de uma ordem jurídica vigente. A revogação sempre encontra respaldo em outra norma jurídica. A substituição de uma Constituição por outra se dá independentemente de norma jurídica. Decorre, como vimos, da própria essência e da própria natureza da nova Constituição. E bem de ver ainda que esta perda de eficácia da Constituição anterior é total, o que significa dizer que ela se dá em bloco. Não são apenas prescrições isoladas ou avulsas da Constituição anterior que perdem vigência, mas sim o seu conjunto, independentemente de estarem ou não conformes com a nova Lei Maior. Cumpre excepcionar aqui a situação criada pela introdução de reformas ou Emendas à Constituição atual. Estas, nada obstante a sua força própria de direito constitucional, não aniquilam ou colocam em derrocada todo o Texto, mas tão-somente aqueles preceitos que recebem o influxo da nova norma. Trata-se, portanto, de uma revisão que se dá sempre com caráter específico, sem embargo, é óbvio, de poder, por via indireta, interferir na interpretação sistemática de outros preceitos. Há alguns autores que admitem uma sobrevida de algumas normas da Constituição anterior que não estejam em contrariedade com a nova. Esta sobrevivência se daria não na qualidade de normas constitucionais, mas sim de normas ordinárias. Haveria, pois, uma autêntica transmudação da regra que, de constitucional no ordenamento jurídico caduco, passaria a subconstitucional no atual. É fácil notar que, mesmo aqueles que admitem a existência deste instituto, o fazem com uma série de ressalvas, uma vez que está muito mais de acordo com a maneira natural de atuar o direito o soterrar de forma absoluta e definitiva as normas da Constituição anterior. Jorge Miranda, por exemplo, exige que haja norma constitucional que a preveja. Diz ele que a desconstitucionalização não pode estribar-se em mera concepção teórica ou doutrinária.

Sem dúvida que, ao admitir-se esta previsão constitucional, a desconstitucionalização se torna possível em razão quase que, diríamos, da própria alteração de natureza que o instituto sofre. É lógico que, com fundamento na nova ordem jurídica, todo e qualquer preceito pode vigorar, inclusive aqueles que constassem da Constituição anterior. Certamente é por reconhecer esta razão que o próprio Jorge Miranda ameniza tal exigência para admitir que a norma contempladora da desconstitucionalização não necessitará ser norma expressa ou norma constitucional formal, bastando tratar-se de norma de origem consuetudinária. Cita como exemplo que foi através do costume que se tornou possível explicarem-se os vários casos havidos na França no século XIX, atenuando a instabilidade jurídicopolítica produzida por sucessivas Constituições e revoluções. Como já observado, a nova Constituição revoga a anterior. É da própria índole das Constituições o não admitirem senão uma como válida, em cada momento. Se o poder constituinte teve êxito em substituir a ordem constitucional anterior é porque colocou em seu lugar uma nova ordem constitucional. Nada da Constituição anterior sobrevive. Há uma autêntica revogação total, daí porque tornar-se completamente descabido o indagar-se de forma isolada acerca da compatibilidade ou não de qualquer norma constitucional anterior, quer com a correspondente norma constitucional nova, quer com a nova Constituição no seu conjunto. Basta a sua inserção na Constituição revogada, para que ela copartilhe necessariamente do seu destino, qual seja: a perda irremediável da eficácia. O mesmo não se dá quando o direito constitucional anterior é substituído por uma emenda à Constituição editada com fundamento no poder reformador. Nestes casos, a emenda constitucional vai modificar especificamente aquela ou aquelas normas que se contraponham a ela sem se deixar de ter em conta também a sua repercussão sistemática, no todo constitucional. A rigor a Constituição nova não recepciona normas da Constituição anterior. Há, como se viu mais acima, uma substituição integral de um Texto por outro, e ainda que uma ou outra norma do novo Texto reproduza norma do Texto anterior, trata-se de mera coincidência sem nenhum alcance jurídico, visto que o fundamento de validade de uma e o de outra são diferentes. Há que se consignar contudo o caso da recepção expressa em que a nova Constituição faz referência a esta ou àquela norma da Constituição anterior para efeito de manter-lhe a eficácia. Estas normas assim recepcionadas passam a gozar o destino daquelas que as recepcionaram e, se revogadas estas, também cessam de vigorar as primeiras. 4.1.2. Direito Constitucional Novo e Direito Ordinário Anterior Uma Constituição nova instaura um novo ordenamento jurídico. Observa-se, porém, que a legislação ordinária comum continua a ser aplicada, como se nenhuma transformação houvesse, com exceção das leis contrárias à nova Constituição. Costuma-se dizer que as leis anteriores continuam válidas ou em vigor. Muitas vezes isto é previsto na Constituição nova, mas, ainda que o texto seja omisso, ninguém contesta o princípio. Como explicar a concordância se, afinal de contas, o princípio parece contradizer a verdade jurídica segundo a qual todas as leis ordinárias derivam a sua validade da própria Constituição? Kelsen observa que há imprecisão da linguagem comum, quando diz que as leis ordinárias continuam válidas. De fato, elas perdem o suporte de validade que lhes dava a Constituição anterior. Entretanto, ao mesmo tempo, elas recebem novo suporte, novo apoio, expresso ou tácito, da Constituição nova. Este é o fenômeno da recepção, similar à recepção do direito romano na Europa. Trata-se de um processo abreviado de criação de normas jurídicas,

pelo qual a nova Constituição adota as leis já existentes, com ela compatíveis, dando-lhes validade, e assim evita o trabalho quase impossível de elaborar uma nova legislação de um dia para o outro. Portanto, a nova lei não é idêntica à lei anterior; ambas têm o mesmo conteúdo, mas a nova lei tem seu fundamento na nova Constituição; a razão de sua validade é, então, diferente. Do exposto se constata que há uma grande diferença entre a lei constitucional anterior e a lei ordinária também anterior. Com a entrada em vigor da Constituição, cessa a eficácia da norma constitucional, o mesmo não se dando com a legislação ordinária anterior, a qual não cessa de viger, embora o novo fundamento de validade venha informado pelos princípios materiais da nova Constituição. O único obstáculo a transpor é não ser contrária à nova Constituição. Dá-se portanto uma novação, o que significa que as normas ordinárias são recepcionadas pela nova ordem constitucional e submetidas a um novo fundamento de validade. Na mesma linha de Jorge Miranda entendemos que esta idéia de novação apresenta três corolários principais: Em primeiro lugar todos os princípios gerais de quaisquer ramos do direito passam a ser aqueles constantes da nova Constituição. Em segundo lugar todos os demais dados legais e regulamentares tem de ser reinterpretados à luz da nova Constituição, a fim de se porem conformes com as suas normas e princípios. Em terceiro lugar, as normas contrárias à Constituição não são recepcionadas, mesmo que sejam contrárias apenas a normas programáticas e não ofendam a nenhuma preceptiva. Com relação à revisão constitucional há de observar-se o seguinte: a introdução de uma emenda à Constituição não gera novação com relação as normas que extraiam sua validade do Texto anterior e agora passam a fazê-lo do Texto emendado. Mais delicado problema se coloca quando a norma subconstitucional apresenta algum vício diante da norma constitucional então em vigor. Com a substituição desta, desaparece a relação de antinomia. Alguns autores preferem achar que continua a haver o vício de inconstitucionalidade, mesmo debaixo da situação gerada pela emenda. Pensamos contrariamente. A inconstitucionalidade há de ser aferida a partir de uma relação atual de incompatibilidade entre a lei e a Constituição. A única exigência para que o direito ordinário anterior sobreviva debaixo da nova Constituição é que não mantenha com ela nenhuma contrariedade, não importando que a mantivesse com a anterior, quer do ponto de vista material, quer formal. Não que a nova Constituição esteja a convalidar vicios anteriores. Ela simplesmente dispõe ex novo, O que se quer dizer é que o fato de uma norma ter sido aprovada por um ato inferior à lei, mas que sob o regime antigo tinha força de lei, não é óbice para que continue em vigor debaixo da Constituição nova que exija lei formal para tanto. No nosso direito até hoje temos em vigor atos normativos com força de lei, embora tivessem sido aprovados à época (período imediatamente anterior à constitucionalização de 1934) por meros decretos. De outra parte cabe aqui uma breve referência à chamada inconstitucionalidade superveniente. Esta se dará toda vez que uma lei constitucional, quando de sua aprovação, tornar-se, em virtude de emenda à Constituição, inconstitucional. Nada obstante esta tese da inconstitucionalidade superveniente ter um bom agasalho na doutrina, ainda assim continuamos a perfilhar o entendimento daqueles que vêem sempre na inconstitucionalidade um vício contemporâneo ao nascimento da lei. Quando a relação de incompatibilidade decorre de fatores outros, posteriores ao momento da elaboração legislativa, afigura-se-nos mais adequado falar em perda da eficácia ou em caducidade da norma. É bem de ver que o interesse prático nesta discussão só existe naqueles países que têm regimes próprios para estas diversas figuras. Nos casos em que o mesmo juiz ou o mesmo Tribunal pode, segundo o mesmo procedimento, declarar

caduca, extinta, revogada ou inconstitucional a lei, a discussão perde por certo qualquer significação prática. 4.2. Aplicação das Normas Constitucionais no Espaço As normas do ordenamento jurídico tendem a ter o seu âmbito espacial de aplicação coincidente com os limites do território do Estado. Dissemos tendem porque esta correlação não é absoluta. Não poucas vezes os Estados legislam para fatos e pessoas no estrangeiro, assim como, de outra parte, não recusam a aplicação do direito estrangeiro no seu próprio território. A chamada territorialidade da ordem jurídica de cada Estado tem plena significação no que diz respeito à execução de medidas coercitivas. Com efeito, nenhum Estado tolera que outro devasse-lhe as fronteiras a fim de, por força própria, praticar atos de coerção em seu território. São múltiplas as situações hoje passíveis de serem conhecidas pela jurisdição de um país apenas, assim como terem diversas leis passíveis de serem aplicáveis. Isto dá lugar a um conflito de leis que é dirimido pelo direito internacional privado. É o direito interno de cada país que dispõe sobre quais as hipóteses em que o direito estrangeiro pode ser aplicado e quais aquelas outras em que inevitavelmente tem o Estado de dar primazia à sua própria legislação. O problema que se põe aqui, do ângulo estritamente constitucional, é o de saber se um juiz ou Tribunal pode aplicar direito estrangeiro que não esteja em compatibilidade com a Constituição. A resposta correta quer-nos parecer que seja a negativa. Os Estados, ao abrirem-se para o direito estrangeiro, permitindo em conseqüência que critérios e conveniências próprios de países alienígenas penetrem no seu próprio terreno jurídico, certamente não terão querido que por esta via se torne possível a aplicação de um conteúdo normativo que, se inserido em uma lei nacional, haveria de torná-la inconstitucional. CAPÍTULO IV CONSTITUIÇÕES ORGÂNICAS E IDEOLÓGICAS SUMÁRIO: 1. Normas programáticas. 1.1. A crise das normas programáticas. 2. Graus de determinabilidade das normas constitucionais. 3. O cotejo entre as normasfins e os princípios. 4. Relação da norma programática com os seus destinatários. 5. Até que ponto é lícito a uma Constituição ser mais diretiva e menos organizacional? A Constituição é um conjunto de normas fundamentais dotado de supremacia na ordem jurídica. Encarecem-se aí os seus dois elementos principais. De um lado, o caráter estrutural das normas constitucionais, o que vale dizer que nelas deverão estar vertidas todas as vigas mestras da organização do Estado e da sociedade. A Constituição não é o lugar do miúdo, do conjuntural, do efêmero, do acessório e do irrelevante. Adversamente, é a sede natural do permanente, do importante, do principal e do respeitante à estrutura. De outro lado, está também presente o ingrediente formal, é dizer, a posição privilegiada e suprema de que gozam as normas constitucionais: encabeçam a ordem jurídica, subordinando a si todas as demais leis e atos jurídicos, que hão de estar conformes à Constituição, ou, ao menos, não contraditá-la. 1. Konrad Hesse, Escritos de derecho constitucional, p. 72: "Pero casi tan esencial es que la Constitución pueda adaptarse a un cambio de estas circunstancias. Si prescindimos de las disposiciones puramente técnico-organizativas, la Constitución debe limitarse, en la medida de lo posible, a unos pocos principios elementales cuya caracterización detallada, teniendo en cuenta una realidad social y política que precisamente hoy dia se modifica cada vez con mayor celeridad,

pueda tener lugar continuamente, si bien teniendo en consideración dichos principios esenciales; - el "amarre a la Constitución" (verfassungskraftige Verankerung), como gusta decir, de cualesquiera intereses particulares o coyunturales hace, por el contrario, inevitables las modificaciones frecuentes de la Constitución, con la consiguiente depreciación de su fuerza normativa". Nada obstante estas características comuns, uma análise mais percuciente do Texto Constitucional revela-nos que os preceitos dele constantes voltam-se para duas finalidades ou propósitos bem distintos. Identificam-se aquelas normas cuja razão de ser exaure-se em atribuir competências, ou, se se preferir, a alocar direitos, repartindo-os basicamente entre o Estado e o indivíduo, isolado ou grupalmente considerado. Nessa categoria alojam-se todas as normas definidoras de poderes ou deveres. Têm, sem dúvida, um cunho organizacional, porque no mais das vezes faz-se necessário criar o órgão a que se comete a faculdade ou competência. Inicialmente, as Constituições compunham-se exclusivamente de normas dessa espécie. Com o andar dos tempos, sobretudo em pleno século XX, é que, aqueles documentos deixam de ser meros "instrumentos de governo" para adquirirem uma nova dimensão. Esta lhes é conferida tanto por preceitos que encarnam autênticos princípios ou diretrizes, assim como pelas normas-fins, ou normas-tarefas, que enclausuram dentro de si programas a serem cumpridos. Daí serem também conhecidas como normas programáticas. E que as Constituições já não se contentam em espelhar as realidades atuais. Não são um mero retrato das relações existentes atualmente na sociedade. Não se satisfazem em ditar ao legislador o âmbito de sua competência. Não se resignam à sua dimensão estática. Querem ser - e efetivamente o são - objetos úteis na antecipação do futuro. Almejam um papel conformador do porvir. Procuram fornecer parâmetros para a atuação do Estado, de molde a que os fins fundamentais da organização política já estejam definidos na Lei Maior. É, sem dúvida, uma tentativa de subjugar a política numa intensidade que não ousaram as primeiras Constituições. Surge para o legislador o dever de legiferar, e não apenas a competência para tanto. De tudo emerge uma Constituição denominada diretiva ou dirigente, com o que se pretende significar este seu caráter de elemento consubstanciador de diretrizes, rumos e vetores a serem impressos na ação estatal. Esta maior ambição das normas principiológicas e das programáticas, caracterizada pela sua dimensão prospectiva, não é atingida sem o pagamento de um pesado preço, consistente na perda de densidade semântica. Para poderem projetar-se sobre o futuro elas vêem-se obrigadas à adoção de uma fraseologia, de uma compostura terminológica, que as tornam inaptas a gerar os efeitos normalmente extraíveis de qualquer regra jurídica. As considerações até aqui expostas deixam no ar importantes problemas, tais como: a) Como o direito constitucional visualiza essa distinção de eficácia entre as suas normas? b) Até que ponto é lícito a uma Constituição fazer-se mais diretiva e menos organizacional? c) Admitindo-se a inevitabilidade da Constituição dirigente, como evitar-se o risco da perda de credibilidade do Texto Constitucional? d) No caso do Brasil, que solução melhor caberia ao problema das normas programáticas? Tentaremos, nas páginas subseqüentes, orientar este trabalho no sentido de que possa oferecer o nosso ponto de vista acerca desses temas, enfatizar a sua extrema importância entre nós. A feitura de uma nova Constituição não pode, por si só, significar mo-

tivo para grande júbilo, num país marcado pelo que poderíamos chamar de falta de "vontade constitucional", como tivemos oportunidade de ver. Com isso queremos significar que as crises jurídico-constitucionais não resultam, entre nós, a rigor, de imperfeições técnicas da Lei Maior, que poderiam ser supridas por uma Constituinte, digamos, mais competente. Elas surgem, na verdade, de uma falta de correspondência entre o descrito e prescrito pela Lei Maior e o concretizado ou materializado no mundo empírico. Diríamos que a Constituição não tem presa sobre o real. São mundos que caminham divorciados, sem se permearem, sem se vivificarem reciprocamente. De um lado, o universo normativo constitucional, prenhe de direitos fundamentais, de princípios generosos e grandiosos, de programas igualmente magnânimos, humanitários e plenos de benesses sociais. De outro, o mundo das concretitudes, eivado de atentados de toda a sorte a Lei das Leis, quer por meio de golpes desencapuchados que cinicamente a deitam por terra, quer por meio de inconstitucionalidades praticadas a varejo e à sorrelfa, autênticos pecadilhos que minam e corroem o edifício constitucional. 2. Konrad Hesse, Escritos de derecho constitucional, cit., p. 72: "Cuanto mejor consigue una Constitución, en base a su contenido, corresponder al que manifiesta la disposición individual del presente, con mayor seguridad podrá desarrollar ella su fuerza normativa. Como debe resultar evidente tras todo lo hasta ahora dicho, la más esencial de las condiciones de la fuerza normativa de la Constitución es que incorpore no solamente las circunstancias sociales, políticas o económicas sino, sobre todo, también la situación espiritual de su epoca, que venga aprobada y apoyada por la conciencia general en tanto que orden adecuado y justo". Karl Lowenstein, Teoría de la Constitución, p. 218: "El carácter normativo de una Constitución no debe ser tomado como un hecho dado y sobreentendido, sino que cada caso deberá ser confirmado por la práctica. Una Constitución podrá ser juridicamente válida pero si la dinámica del proceso político no se adapta a sus normas, la Constitución carece de realidad existencial. En este caso, cabe calificar la dicha Constitución de nominal. Esta situación no deberá, sin embargo, ser confundida con la conocida manifestación de una práctica constitucional diferente del texto constitucional. Al principio era la palabra, pero ésta cambia su significación en cuanto toma contacto con la realidad. Las Constituciones no cambian tan sólo a travês de enmiendas constitucionales formales, sino que están sometidas, quizás en mayor grado, a la metamorfosis imperceptible que sufre toda norma establecida por efecto del ambiente político y de las costumbres. Lo que la Constitución nominal implica es que los presupuestos sociales y económicos existentes - por ejemplo, la ausencia de educación en general y, en particular, de educación política, la inexistencia de una clase media independiente y otros factores - en el momento actual operan contra una concordancia absoluta entre las normas constitucionales y las exigencias del proceso del poder. La situación de hecho impide, o no permite por ahora, la completa integración de las normas constitucionales en la dinámica de la vida política. Probablemente, la decisión política que condujo a promulgar la

Constitución, o este tipo de Constitución, fue prematura. La esperanza, sin embargo persiste, dada la buena voluntad de los detentadores y los destinatarios del poder, de que tarde o temprano la realidad del proceso del poder corresponderá al modelo establecido en la Constitución. La función primaria de la Constitución nominal es educativa; su objetivo es, en un futuro más o menos lejano, convertirse en una Constitución normativa y determinar realmente la dinámica del proceso del poder en lugar de estar sometida ela. Y para continuar con nuestro símil: el traje cuelga durante cierto tiempo en el armario y será puesto cuando el cuerpo nacional haya crecido". Somos uma nação carente de vivências constitucionais. Aos interesses agasalhados e protegidos pela Lei Fundamental não correspondem iguais organizações e mobilizações dos beneficiados que pudessem pressionar o cumprimento da Constituição. Pode parecer estranho que haja necessidade de exercer pressão nesse sentido. Todavia, é assim que se passam as coisas. A Magna Carta não se cumpre espontaneamente. Sua interpretação, entregue em última instância ao Poder Judiciário, não pode permanecer como questão reclusa, a ser resolvida, esforçada e dignamente embora, dentro dos gabinetes e das salas de juízes e Tribunais. É necessário tanto que o povo acompanhe tal atividade, expondo o seu sentir profundo, como também que o Judiciário se abra a esse fremir nacional, fazendo de si o seu grande intérprete. Nisto reside o segredo das Constituições duradouras: na possibilidade de acomodarem-se aos anseios populares pela via da interpretação, que finda por dispensar as alterações freqüentes através de emenda, que em nada engrandecem a socialidade da Lei Maior. Em síntese, há necessidade de comprometer-se o povo com a realidade constitucional, invocando-se a presença conivente do Judiciário como aquele apto a vocalizar a vontade da Lei Maior, influída pelo clamor popular. 1. NORMAS PROGRAMÁTICAS Nenhuma norma jurídica coloca tantos problemas relativos à sua vigência e eficácia quanto as constitucionais. É que há um fosso mais profundo entre as disposições inseridas na Constituição e as realidades concretas, que no comum do direito. A primeira razão disso é que há uma - como que - resistência à obediência da Constituição, por disciplinar ela principalmente o fenômeno político, difícil de ser enquadrado dentro de parâmetros jurídicos. Suas sanções nem sempre são passíveis de serem aplicadas por envolverem, muitas vezes, os próprios poderes do Estado. Há quem já identificasse a Constituição como norma desprovida de sanção. Embora isso não seja verdadeiro, é forçoso reconhecer-se a dificuldade muitas vezes encontrada de concretizar a sanção contemplada na Lei Maior. Este é um fenômeno próprio a todos os países. Não se encontra nenhum em que haja uma coincidência perfeita entre o que está previsto na Constituição formal e aquilo que é efetivamente vivenciado pelo seu Governo, pela sociedade e suas instituições. Daí, inclusive, o designar-se esta segunda realidade pelo nome de Constituição material, que seria, assim, o conjunto de formas concretas de vivência constitucional. Estas considerações dão lugar a um estudo específico no campo da sociologia, uma vez que sua compreensão não se cifra a realidades do mundo jurídico-normativo, mas toma em linha de conta os efetivos comportamentos sociais. A sociologia jurídica cabe, pois, esta área das ciências sociais, delimitada pelo campo de confrontação entre o fenômeno jurídico e o sociológico. A partir do ângulo do direito, o que mais interessa é a chamada ineficácia jurídica que, diversamente da anterior, tem o seu campo de incidência adstrito à própria área do fenômeno normativo.

A ineficácia normativa resulta da inaplicação das normas jurídicas em razão, exclusivamente, da sua estrutura lógica, da carência de elementos próprios às regras jurídicas em geral e, inclusive, do próprio assunto tratado. É curioso notar que este fenômeno foi tão reconhecido pelos primeiros estudiosos do direito constitucional que a ineficácia foi transformada em regra. É dizer, viu-se na Constituição um conjunto de preceitos, regras, proclamações e diretrizes que não seriam imediatamente aplicáveis. Ficariam na dependência de uma legislação ordinária posterior que lhes fosse conferindo, gradativamente, maior aplicabilidade. É por isso que foi necessário elencar quais os dispositivos constitucionais que seriam imediatamente aplicáveis. E, logo, duas sortes deles mereceram menção dos autores; aqueles que contivessem vedações ou proibições e os direitos individuais que não fizessem expressa menção à legislação ordinária. No primeiro caso, o que impressionou foi o fato de as proibições não demandarem qualquer legislação posterior, reunindo condições, pois, para sua autoexecutoriedade. No que diz respeito aos direitos individuais, o que se notou foi que, se relegada a sua eficácia para um momento posterior à edição da lei ordinária, todo o arcabouço das garantias constitucionais estaria em derrocada. Já se vai longe, contudo, esse tempo. Hoje não se admite que a ineficácia seja o timbre da Constituição. Pelo contrário, o que se reconhece é que todas as normas constitucionais têm um mínimo de eficácia. O que se continua a admitir, todavia, são graus diferentes de aplicabilidade. 3. José Joaquim Gomes Canotilho, Direito constitucional, p. 132: "Marcando uma decidida ruptura em relação à doutrina clássica, pode e deve dizer-se que hoje não há normas Constitucionais programáticas. É claro que continuam a existir normas-fim, normas-tarefa, normas-programa que "impõem uma actividade" e "dirigem" materialmente a concretização constitucional. Mas o sentido destas normas não é o que lhes assinalava tradicionalmente a doutrina: "simples programas", "exortações morais", "declarações", "sentenças políticas", "aforismos políticos", "promessas", "apelos ao legislador", "programas futuros", juridicamente desprovidos de qualquer vinculatividade. Às "normas programáticas" é reconhecido hoje um valor jurídico constitucionalmente idêntico ao dos restantes preceitos da Constituição. Mais do que isso: a eventual mediação da instância legiferante na concretização das normas programáticas não significa a dependência deste tipo de normas da interpositio do legislador; é a positividade das normas-fim e normas-tarefa (normas programáticas) que justifica a necessidade da intervenção dos órgãos legiferantes. Concretizando melhor, a positividade jurídico-constitucional das normas programáticas significa fundamentalmente: (1) Vinculação do legislador, de forma permanente, à sua realização (imposição constitucional). (2) Como directivas materiais permanentes, elas vinculam positivamente todos os órgãos concretizadores, devendo estes tomá-las em consideração em qualquer dos momentos da actividade concretizadora (legislação, execução, jurisdição). (3) Como limites negativos, justificam a eventual censura, sob a forma de inconstitucionalidade, em relação aos actos que as contrariam. Em virtude da eficácia vinculativa reconhecida às "normas programáticas", deve concluir-se que não tem qualquer sentido a oposição estabelecida pela doutrina alemã de

Weimar entre "norma jurídica actual" e "norma programática" (aktuelle Rechtsnorm-Programmsatz): todas as normas são actuais, isto é, têm uma força normativa independente do acto de transformação legislativa. Não há, pois, na Constituição, "simples declarações (sejam oportunas ou inoportunas, felizes ou desafortunadas, precisas ou indeterminadas) a que não deva dar valor normativo, e só o seu conteúdo concreto poderá determinar em cada caso o alcance específico do dito valor" (Garcia de Enterría)". Rolando Pina, Cláusulas constitucionales operativas y programáticas, Astrea, p. 109: "Cuando la teoría sobre cláusulas constitucionales programáticas pretende que faltando ley expresamente reglamentaria de la cláusula ésta no tiene vigencia, desarrolla una estrategia mal expresada de no vigencia ya que, para justificar una orientación de política legislativa, se pretende vulnerar la máxima jerarquía normativa de la Constitución. El concepto de cláusula programática vulnera principios jurídicos constitucionales elaborados por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, y al pretender sustraer del control de constitucionalidad a la cláusula programática, anula una función especifica de la normatividad concediéndola al Poder Legislativo; lo que atenta contra la independencia del Poder Judicial. Al convertirse en un argumento dogmático de no vigencia y - por tanto de no interpretación judicial, impide que los jueces y las partes deban ponderar los intereses contradictorios del caso por las variaciones que explicitan los principios constitucionales; lo que atenta contra un permanente repensar valorativo de la realidad social, que es la única actitud mental que conduce a la consolidación de una racional regulación de la conducta social. Al no depender la vigencia de la cláusula constitucional de ley dictada al efecto, cuando la Constitución encarga al Poder Legislativo la sanción de determinadas leyes, si dentro de un plazo razonable o del estipulado por la Constitución el legislador no aplicó la Constitución, su mora implica violación al mandato constitucional. Dentro de las circunstancias del caso esa mora puede ser declarada inconstitucional y la Corte Suprema puede ajustar la soiución del caso al precepto jurídico constitucional no aplicado por el legislador, sin perjuicio de que éste ejerza sus atribuciones constitucionales en el futuro". Rolando Pina, Cláusulas constitucionales operativas y programáticas, cit., p. 24: "La teoría sobre cláusulas constitucionales programáticas pretende que faltando ley especialmente reglamentaria de la cláusula, ésta no tiene vigencia. Si tomáramos como modelo de opinión en este sentido lo dicho en el prefacio del Tratado de derecho del trabajo, tendríamos que la doctrina de algunos autores - con especial referencia al derecho del trabajo - considera que "la Constituyente del ano 1957 ha introducido en la Carta

Constitucional algunas reformas básicas que conciernen a las relaciones laborales y a la actividad sindical; reformas que no se han traducido aún en leyes, ni se puede prever si eso ocurrirá, nicuando y con cuáles alcances... Cabe, pues, preguntarse hasta que punto sus cláusulas pueden ser tenidas en cuenta en una construcción de alcance general. Esta opinión es compartida por prestigiosos autores de la especialidad, tal como se verá más adelante al resenar ponencias del Cuarto Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, y al citar posiciones personales. Estamos en contra de esta calificación de ciertas cláusulas constitucionales porque entendemos que es una estrategia de no vigencia de cláusulas constitucionales mas expresada, ya que para justificar una orientación de política legislativa se pretende vulnerar la máxima jerarquía normativa de la cláusula por medio de un argumento - la cláusula sólo tiene vigencia cuando se dicte ley al efecto que es violatorio de principios jurídicos básicos y, en última instancia, que implica conceder cierto grado de poder constituyente al Poder Legislativo. Estamos en contra del medio elegido en la estrategia de política legislativa. No pretendemos oponermos a la existencia de opiniones que tengan esa dirección. Por el análisis de los principios jurídicos constitucionales intentamos demonstrar, tal como se hizo al analizar el caso Ratto, que la Corte no necesita del argumento dogmático de "cláusula programática" para definir el grado de vigencia de la cláusula constitucional". Eros Grau, A Constituição brasileira e as normas programáticas, Revista de Direito Constitucional e Ciência Política, Forense, 4:45: "As contestações habitualmente apostas, entre nós, à construção desenvolvida pelo Tribunal Constitucional da República Federal da Alemanha são fundamentalmente duas: seria tal construção incompatível com o princípio da separação dos poderes (a); não seria possível a sua transposição para o âmbito do direito positivo brasileiro (b). A primeira dessas contestações é de toda insubsistente, visto que conduz necessariamente à inadmissibilidade do exercício, pelo Poder Judiciário, do controle da constitucionalidade das leis ordinárias. Aqui se trata, única e exclusivamente, de uma questão de coerência lógica. Se ao Poder Judiciário é atribuído o poder de declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público (art. 116 da Emenda Constitucional n. 1/69) inconstitucionalidade por ação - sem que tal seja inquinado de atentatório ao princípio da separação dos poderes, é logicamente insustentável a afirmação de que a declaração da inconstitucionalidade de conduta amissiva do Poder Legislativo (e o conseqüente suprimento dessa omissão) atentaria contra o mesmo princípio. A evidência disso é de tal ordem que entendo despiciendo, nesta oportunidade, o desenvolvimento de qualquer outra consideração a seu propósito. Quanto à segunda contestação, enunciada desde a afirmação de que não

seria possível a transposição da construção do tribunal alemão para o direito positivo brasileiro, é também inconsistente. Com efeito, o preceito contido no art. 48 da Lei de Introdução ao Código Civil não apenas a admite mas impõe mesmo que o sentido e conteúdo daquela construção sejam contemplados entre nós. Dispõe o aludido preceito: "Quando a Lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito". Ora, se o texto constitucional atribui direito à sociedade civil e a cada um dos seus integrantes e, como vimos, nos é vedado pelo Texto Maior o compelirmos o Poder Legislativo para que opere a revogação, de fato, por omissão sua, do preceito constitucional, cumprirá ao Poder Judiciário, com fundamento no citado art. 48, da Lei de Introdução ao Código Civil, suprir tal omissão, de modo a preservar a aplicabilidade direta do preceito. Caberia apenas, neste passo, questionar a aplicação ou não aplicação à hipótese da inconstitucionalidade por omissão da norma do art. 116 do vigente texto constitucional, cuidando-se então de que, também nesta hipótese, seja ela declarada pelo voto da maioria absoluta dos membros do tribunal com competência para decidir sobre ela". Celso Antônio Bandeira de Mello, Eficácia das normas constitucionais, RDP, 57/58:236: "Uma Constituição, desde logo, define-se como um corpo de normas jurídicas. De fora parte quaisquer outras qualificações, o certo é que consiste, antes de mais, em um plexo de regras de Direito. A Constituição não é um simples ideário. Não é apenas uma expressão de anseios, de aspirações, de propósitos. É a transformação de um ideário, é a conversão de anseios e aspirações em regras impositivas. Em comandos. Em preceitos obrigatórios para todos: órgãos do Poder e cidadãos. Como se sabe as normas jurídicas não são conselhos, opinamentos, sugestões. São determinações. O traço característico do Direito é precisamente o de ser disciplina obrigatória de condutas. Daí que, por meio das regras jurídicas, não se pede, não se exorta, não se alvitra. A feição específica da prescrição jurídica é a imposição, a exigência. Mesmo quando a norma faculta uma conduta, isto é, permite - ao invés de exigi-la - há, subjacente a esta permissão, um comando obrigatório e coercitivamente assegurável: o obrigatório impedimento a terceiras de obstarem o comportamento facultado a outrem e a sujeição ao poder que lhes haja sido deferido, na medida e condições do deferimento feito. Uma vez que a nota típica do Direito é a imposição de condutas, compreende-se que o regramento constitucional é, acima de tudo, um conjunto de dispositivos que estabelecem comportamentos obrigatórios para o Estado e para os indivíduos. Assim, quando dispõe sobre a realização da Justiça Social - mesmo nas regras chamadas programáticas - está, na verdade, imperativa-

mente, constituindo o Estado brasileiro no indeclinável dever jurídico de realizá-la. Além disto a Constituição não é um mero feixe de leis, igual a qualquer outro corpo de normas. A Constituição, sabidamente, é um corpo de normas qualificado pela posição altaneira, suprema, que ocupa no conjunto normativo. É a Lei das Leis. É a Lei Máxima, à qual todas as demais se subordinam e na qual todas se fundam. É a lei de mais alta hierarquia. É a lei fundante. É a fonte de todo o Direito. É a matriz última da validade de qualquer ato jurídico". Nota-se nas Constituições que algumas normas distribuem competências, quer a favor do Estado, quer a favor do indivíduo. Estas comportam-se da mesma forma que as leis comuns, constituindo direitos subjetivos em benefício de seus destinatários. Ao criar, por exemplo, um órgão e atribuir-lhe competências, a Constituição está a investir nestes a capacidade plena para fazer valer suas competências. Estas, por sua vez, produzem seus efeitos imediatamente e são estáticas, no sentido de que sua aplicação no tempo remanesce a mesma. Qualquer alteração que se quiser produzir na quantidade de poderes outorgados há de ser feita por via de uma emenda à Constituição, mas, a norma constitucional, ela mesma, não tem nenhuma virtualidade expansiva. Acontece, entretanto, que as Constituições não se contentam com essa tarefa de retratar o estado atual das coisas, mas pretendem também ter uma força diretiva do futuro. Aqui entra o aspecto prospectivo das Constituições que procuram imprimir um rumo ou direção à evolução do Estado e da sociedade. Que fim deve perseguir o Estado? Em que direção deve ele concentrar os seus esforços? Quais os valores fundamentais que devem ser perseguidos? Quais as transformações fundamentais a serem impressas à realidade social? A estas perguntas as Constituições não podem responder simplesmente pelo recurso à definição de competências. Em outras palavras, é necessário, sim, que se defina algum órgão como competente para implementar estes fins. Ocorre, entretanto, que elas fazem surgir um mero dever do órgão em atuar, se é que assim se possa dizer, sem que correspondam a este dever correlatos direitos de outrem. Vê-se, destarte, que elas deixam de gerar direitos subjetivos, mas fazem pesar normalmente sobre o Legislativo, que é o órgão mais freqüentemente encarregado de cumprir tal dever, o pesado ônus de implementar essa normatividade diretiva ou dirigente. Surge aqui uma vinculação diferente entre a Constituição e o legislador. Nas normas outorgadoras de competência há o que se poderia chamar uma mera execução da Constituição toda vez que o órgão legiferante faz uso de suas finalidades. Nas normas diretivas, há mais que uma mera execução. O que há é uma atividade simultaneamente jurídica e política que confere maior aplicabilidade ao Texto Constitucional, que o implementa, pois, no sentido de que vem preencher uma vontade deixada em aberto pelo Constituinte. Em síntese, a norma diretiva vincula o legislador. 1.1. A Crise das Normas ProgramáticaS Mesmo o avanço havido na doutrina consistente em afirmar a juridicidade das normas programáticas não foi de molde a subtraí-las da crise em que se encontravam. É que muitas vezes elas restam ainda inaplicadas e não há como superar o confronto que surge entre o disposto na Constituição e a relutância do Legislativo em cumprir o preceituado. O órgão das Leis continua, ainda, no Estado Moderno a gozar da condição de representativo por excelência. É sobre ele que recaem as decisões políticas mais importantes. Desta sorte, se afigura, sempre, como uma heresia jurídica o aceitar-se que exista um outro órgão em condições de ordenar ao Legislativo que exerça a sua atividade de legiferação. Na medida em que tal órgão existisse poderia ocorrer a própria deslocação do centro gravitacional da decisão política, que passaria do órgão Legislativo para aquele que tivesse tal mister. Parece, assim, que o dilema é inescapável: ou a norma é programática e, em assim

sendo, ela comporta uma grande dose de discrição do Legislativo quanto à oportunidade de integrá-la, ou ela já oferece os pressupostos para sua aplicação, o que a privaria da condição de programática. A esta deficiência técnica cumpre agregar o uso político de que delas é feito. Constata-se que muitas vezes as normas programáticas surgem na Constituição como uma solução de compromisso. De um lado há aqueles que propugnam pela concessão integral e plena de um dado direito. De outro, há os que terminantemente o repelem. Em terceiro lugar, surge a solução compromissória: confere-se o direito com caráter programático e ambos os lados se sentem parcialmente vitoriosos. Não há dúvida que vista por este ângulo a norma programática torna-se um engodo. Iludem-se reciprocamente os que a aprovarem, assim como, em conjunto, iludem a nação. É óbvio que a fixação de um direito, cuja implementação fica inteiramente ao sabor das condições políticas prevalecentes no órgão Legislativo, não é em nada diferente de um direito pura e simplesmente não contemplado pela Constituição. É curial, também, que se as condições políticas forem favoráveis na Casa das Leis, o direito pode ser instituído independentemente da sua previsão constitucional, o que significa dizer que ela não serviu para nada. Ou, na melhor das hipóteses, foi útil tão-somente para deixar certo que a Constituição não proíbe tal sorte de medida. Parece aceitável, também, que a fixação desses objetivos na Constituição não facilita a sua concretização. Tudo se passa como que se se verificasse exatamente o contrário: por já estarem normativizados, dispensariam qualquer mobilização ou esforço prático para sua realização. Daí procederem as judiciosas observações de Eros Grau ao falar no caráter reacionário dessa normatividade programática. 4. Eras Grau, A Constituição brasileira e as normas programáticas, Revista de Direito Constitucional e Ciência Política, cit., 4:42: "Assim, penso possamos afirmar que a construção que nos conduz à visualização das normas como tais - programáticas - no texto constitucional tem caráter reacionário. Nelas se erige não apenas um obstáculo à funcionalidade do Direito, mas, sobretudo, ao poder de reivindicação das forças sociais. O que teria a sociedade civil a reivindicar já está contemplado na Constituição. Não se dando conta, no entanto, da inocuidade da contemplação desses "direitos sem garantias", a sociedade civil acomoda-se, alentada e entorpecida pela perspectiva de que esses mesmos direitos "um dia venham a ser realizados"". Dentro desta ótica a única forma de se conferir alguma valia às "normas-fins" seria prever um quorum especial, mais reduzido do que o previsto para a aprovação das leis comuns, destinado à votação da legislação integradora. Tal sorte de proceder encontra plena justificativa lógico-jurídica. Se se trata da implementação de fins já queridos e desejados pelo próprio constituinte, a mera decisão quanto aos meios a serem utilizados pode perfeitamente ser tomada por uma maioria menos expressiva do que a necessária para uma lei ordinária, o que implicaria aceitar, inclusive, que ela fosse colocada em pauta por 40 ou 30% dos membros da Casa. É, sem dúvida, um tema importante este, que não tem merecido o acolhimento, ao que saibamos, de nenhum país, mas seria, inequivocamente, uma forma de romper com o aludido impasse e de emprestar significação às "normas-tarefas". A idéia, por hora, é levantada tão-somente como sugestão a ser maturada e devidamente meditada por todos os interessados. 2. GRAUS DE DETERMINABILIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS Uma visão mais clara do papel das normas programáticas só pode ser atingida após uma incursão por um terreno mais amplo. Cumpre examinar como se comporta a Constituição no que diz respeito à força com que vincula a si os seus destinatários, principalmente o Legislativo.

As Constituições podem ser mais ou menos abertas, o que significa dizer que contêm maior ou menor teor de indeterminabilidade. Esta falta de determinação pode dar-se em dois níveis diferentes: em um, que poderíamos chamar horizontal, como o faz Canotilho, há a criação de uma ordem geral constitucional conscientemente incompleta; no outro há sim uma regulação da matéria constitucional, mas de forma incompleta, o que faz com que ela se exponha à atividade concretizadora infraconstitucional, é o que Canotilho chama "abertura vertical". 5. J. J. Gomes Canotilho, Direito constitucional, cit., p. 136: "A abertura das normas constitucionais confunde-se, por vezes, com a abertura da Constituição. São, porém, conceitos diferentes. Se se preferir, são dois diferentes níveis: (1) abertura horizontal, para significar a incompletude e o carácter "fragmentário" e "não codificador" de um texto constitucional; (2) abertura vertical, para significar o carácter geral e indeterminado de muitas normas constitucionais que, por isso mesmo, se "abrem" à mediação legislativa concretizadora. Aqui interessa apenas o segundo nível. Dizer quais as "normas constitucionais abertas" e quais as "normas constitucionais densas" não é uma tarefa susceptível de ser reconduzida a esquemas fixos e totalizantes. Como tendência, assinala-se a abertura das normas constitucionais em assuntos: (1) sobre os quais há um consenso geral; (2) em relação aos quais é necessário criar um espaço de conformação política; (3) em relação aos quais podem ser justificadas medidas correctivas ou adaptadoras. A densidade da norma constitucional impõe-se: (1) quando há necessidade de tomar decisões inequívocas em relação a certas controvérsias; (2) quando se trata de definir e identificar os princípios identificadores da ordem social; (3) quando a concretização constitucional imponha, desde logo, a conveniência de normas constitucionais densas". O que se nota é que em um caso a Constituição deixa, pura e simplesmente, de regular certo tópico. Todas as Constituições são obrigadas a valer-se desse recurso porque elas não podem ter a pretensão de regular as instituições do Estado da mesma forma que um Código Civil disciplina as civis. No outro, há um indício de regulação por parte do constituinte, o qual, contudo, por valer-se de uma terminologia vaga e imprecisa, acaba, implicitamente, por delegar ao legislador o papel de complementá-la, ou, se se preferir, de conferir-lhe maior precisão e maior concretização. Não há uma receita teórica universalmente aceita para saber-se quando o constituinte deve valer-se de uma maior ou menor determinabilidade dá Lei Fundamental. No que parece haver consenso é em exigir-se, na redação dos artigos referentes aos direitos e garantias reais, a adoção de termos precisos, pois do contrário restariam letra morta os direitos fundamentais. Se fosse dado ao legislador ordinário definir os termos utilizados no texto dos artigos referentes a essa delicada matéria, nenhuma segurança possuiria o indivíduo contra o Estado, frustrando no seu cerne o objetivo dessas normas. Há nas normas densas, que seriam aquelas que se opõem às abertas, uma definição clara dos pressupostos sob os quais se dá a sua aplicação, enquanto nas normas abertas a ênfase é posta nos fins a serem atingidos, o que redunda, na prática, na outorga, ao legislador, de poderes muito grandes na determinação dos meios. Voltando às normas programáticas, já agora fica mais fácil verificar-se que elas fazem parte da categoria de normas abertas, com a sua indetermina-

ção basicamente resultante do fato de que a definição constitucional dos fins e das tarefas do Estado não é de molde a evitar que o legislador disponha de uma grande latitude de atuação na adequação exata do comportamento do Estado com vistas ao atingimento da meta constitucional. Mas o que é importante notar é que nem todas as normas abertas são programáticas. Muitas vezes a Constituição adota termos pejados de indeterminação, quando, por exemplo, fala de democracia, função social, Federação, república, soberania popular, e nem por isso estamos diante de tarefas ou fins a serem atingidos. A essas normas prefere-se dar o nome de principiológicas para significar que encerram em si um princípio. Esse vocábulo enfeixa muita polêmica em torno de si. Embora todos concordem que haja uma diferença entre norma e principio, nem sempre, contudo, põem-se eles de acordo para esclarecer em que a norma se difere do princípio. Vamos, então, tomar a nossa posição. Em primeiro lugar, o princípio se caracteriza por um alto nível de abstração. As normas geralmente revelam o seu pressuposto de fato ou hipótese de incidência e têm a sua aplicação restrita a essa situação fática. O princípio, pelo contrário, não se limita a aplicar-se a uma determinada e precisa circunstância. Adversamente, ele preordena-se a concretizar-se num sem-número de hipóteses. Veja-se o princípio democrático. Pode alguém ser democrático no seu comportamento familiar, estudantil, social, assim como o próprio Estado pode ter o caráter democrático. Além disso, o princípio é indeterminado, também, na sua significação, em outras palavras, ele necessita ser mediatizado por outras normas. A conjugação dessas duas características faz com que os princípios encarnem em si os valores fundamentais que estão concretizados em diversas normas da Constituição ou cuja concretização a Constituição impõe. Deste último caso é exemplo o princípio da igualdade que seria, talvez, o mais genérico e abrangente de todos por voltar-se à concretização e aplicação de qualquer norma. Não há uma só da qual não se possa dizer que, em tese, no momento da sua elaboração não corra o risco de trazer consigo uma discriminação vedada pela Constituição. 6. Augustin Gordillo, Introducción al derecho administrativo, 2. ed., 1966, p. 176: "Diremos entonces que los principios de derecho público contenidos en la Constitución son normas jurídicas, pero no sólo eso: mientras que la norma es un marco dentro del cual existe una cierta libertad el principio tiene sustancia integral. La simple norma constitucional regula el procedimiento por el que son producidas las demás normas inferiores (ley, reglamento, sentencia) y eventualmente su contenido: pero esa determinación nunca es completa, ya que la norma superior no puede ligar en todo sentido y en toda dirección el acto por el cual es ejecutada; el principio, en cambio, determina en forma integral cual ha de ser la sustancia del acto por el cual se lo ejecuta. La norma es limite, ci principio es limite y contenido. La norma da a la ley facultad de interpretarla o aplicarla en más de un sentido, y el acto administrativo la facultad de interpretar la ley en más de un sentido; pero el principio establece una dirección estimativa, un sentido axiológico, de valoración, de espíritu. El principio exige que tanto la ley como el acto administrativo respecten sus limites y además tengan su mismo contenido, sigan su misma dirección, realicen su mismo espíritu. Pero, aún más, esos contenidos básicos de la Constitución rigen toda la vida comunitaria y no sólo los actos a que más directamente se refieren o a las situaciones que más

expressamente contemplan". O que se vê do exposto é que embora as Constituições sejam feitas de normas da mesma hierarquia, do ponto de vista da sua estruturação tudo se passa como se ela não fosse mais do que a materialização de alguns núcleos valorativos fundamentais. Isto não quer dizer que esses núcleos estejam, necessariamente, conscientes na mente do constituinte, nem mesmo que ele tenha tido o propósito deliberado de efetivá-los. O que é certo é que diante de uma Constituição, por mais que aparentemente ela se configure desconchavada, é possível, sempre, extrair dela os seus critérios fundamentais, quando não seja o caso de ela explicitamente os declarar. Daí concordarmos, também, com a força irradiante do princípio. Naturalmente ele tende a expandir-se sobre as demais normas procurando, na medida do possível, conformá-las. Daí a importância do princípio como critério de interpretação. (Remetemos o leitor para o Capítulo Constituição como Sistema de Princípios e Normas.) 3. O COTEJO ENTRE AS NORMAS-FINS E OS PRINCÍPIOS Tanto as normas-tarefas quanto as normas-princípios procuram conformar a ação futura do Estado. Fazem parte, pois, da chamada Constituição diretiva. Nada obstante as suas manifestas afinidades, estas suscitam problemas muito diferentes no que atina à sua aplicabilidade. As normas-princípios são desde logo plenamente aplicáveis e delas não se pode dizer que se espera um desenvolvimento por via de legislação concretizadora. As normas futuras não se voltarão a conferir um maior elastério ou aplicabilidade à norma principiológica. Elas terão por escopo outros fins ou objetivos. Ao desenvolvê-los, contudo, deverão submeter-se ao princípio. Estar a ele sujeito é muito diferente de conferir-lhe maior concretização. Tomemos por exemplo o princípio federativo. Ele já se apresenta plenamente configurado e conformado na própria Constituição. Não depende, pois, da legislação subconstitucional para ganhar maior amplitude. Os limites da Federação já estão postos pelo próprio Texto Constitucional. O que se aguarda é o acatamento, nas diversas situações concretas, aos ditames do modelo federal. Em assim sendo, fica também claro que as normas-princípios põem poucos problemas no que diz respeito a possíveis inconstitucionalidades, que só se darão na medida em que se editarem atos em dissonância com o princípio. Sempre se tratará, pois, de uma inconstitucionalidade por comissão. Não há que se falar da possibilidade desse vício em virtude de mera omissão dos governantes. No que diz respeito à fruição de direitos subjetivos pelos particulares, também aqui não se suscitam maiores questões. Os princípios não visam, nem atual nem potencialmente, conferir ou exigir direitos subjetivos. Já no que diz respeito às normas programáticas, as características são exatamente opostas. Elas almejam, fundamentalmente, a outorga aos cidadãos de direitos contra o Estado, daí a sua inserção natural nos capítulos referentes aos direitos fundamentais, tanto os de ordem individual quanto os de ordem política e social. Desse fato decorre a sua contradição interna. De um lado, são extremamente generosas quanto às dimensões do direito que disciplinam, e, por outro lado, são muito avaras nos efeitos que imediatamente produzem. A sua gradativa implementação, que é o que no fundo se almeja, fica sempre na dependência de resolver-se um problema prévio, fundamental: quem é que vai decidir sobre a velocidade dessa implementação? Pela vagueza do Texto Constitucional, essa questão fica subordinada a uma decisão política. Trata-se, portanto, de matéria insuficientemente juridicizada. O direito dela cuidou, sim, mas sem evitar que ficasse aberta uma porta para o critério político. Aliás, é bom que se diga que nem poderia ser de outra maneira, visto que somente decisões de ordem política estarão em con-

dições de identificar revoluções na ordem socioeconômica do Estado que sejam de monta a já ensejar um alargamento dos direitos de cunho social. Outrossim, a própria hipótese sobre a qual se constrói a norma programática não é passível de uma comprovação fácil, sobretudo quanto ao porvir. Em outras palavras, a idéia de que os direitos contra o Estado são sempre passíveis de aumento implica uma outra, qual seja a do desenvolvimento crescente da economia. Isto tem sido uma realidade até hoje, mas ninguém pode assegurar a sua manutenção no futuro. A exaustão de certas matérias-primas e de fontes energéticas tradicionais tira o caráter de absurdo à hipótese de que o mundo, ou boa parte dos países que o compõem, venha a estacionar, ou mesmo regredir. 4. RELAÇÃO DA NORMA PROGRAMÁTICA COM OS SEUS DESTINATÁRIOS Tem sido muito freqüente estudar-se a relação entre as normas programáticas ou principiológicas e o legislador ordinário, esquecendo-se, destarte, que os preceitos constitucionais voltam-se aos três Poderes e não ao Legislativo, apenas. Por ser assim, será forçoso voltarmos a nossa atenção, também, para os dois Poderes mais poupados no que se refere à incriminação mais freqüentemente feita à Casa das Leis. Entretanto, convém, sem dúvida, começarmos por esta do Legislativo. 7. Eduardo Enterría, La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional, p.63: "Lo primero que hay que establecer con absoluta explicitud es que toda la Constitución tiene valor normativo inmediato y directo, como impone deducir el artículo 9, 1: "Los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico". Esta sujeción o vinculación es una consecuencia de su carácter normativo, por una parte; por otra, la Constitución, precisa este texto, es parte del ordenamiento jurídico, y justamente - hemos de anadir nosotros - su parte primordial y fundamentante, la que expresa los "valores superiores del ordenamiento jurídico" enunciados en el artículo 1 de la propia Constitución y desarrollados en su articulado. Finalmente, la vinculación normativa de la Constitución afecta a todos los ciudadanos y a todos los poderes públicos, sin excepción, y no sólo al Poder legislativo como mandatos o instrucciones que a éste sólo cumpliese desarrollar - tesis tradicional del carácter "programático" de la Constitución -; y entre los poderes públicos, a todos los Jueces y Tribunales - y no sólo al Tribunal Constitucional". São três as posições que procuram equacionar a atuação do legislador ante a Constituição: uma que o considera um mero executor da Constituição. Outra que o toma por um aplicador e uma terceira que o eleva a conformador da Lei Maior. Não há dúvida que nessa trilogia é possível identificar uma escala ascendente de autonomia e independência do legislador ante a Lei das Leis. É curial que como executor só lhe caberia dar cumprimento a tudo que se encontra na Constituição, não tendo necessidade de apresentar solução para todos os problemas. De resto, para muitos deles, a Constituição não manifesta o mínimo interesse, deixando a sua resolução às decisões políticas do autor das leis. A palavra execução é, pois, inapropriada para referir a capacidade do Legislativo. A última das posições, invertendo a sua seqüência natural, é também muito extremada, porque significa dizer que quem confere forma à Lei Maior é o legislador ordinário. Isto tem o manifesto perigo de poder redundar numa subversão constitucional, embora não se possa ignorar que a Lei Magna, muitas vezes, ofereça meros parâmetros, dentro dos quais a atividade legislativa poderá

assumir diversas posições possíveis sem se tomar inconstitucional. Da própria fixação de um princípio não se pode extrair a feição concreta que ele vai assumir na prática. A sua concreção vai depender de uma série de atitudes intermediárias ou interpostas, que serão aquelas que, ao cabo, findarão por dar forma concreta aos parâmetros da Constituição. Assim sendo, a solução intermediária, a de ver na Casa das Leis uma aplicadora da Constituição, parece ser a que melhor reflete a realidade. Ela retrata não só a vinculação do legislador à Lei Fundamental como também a ampla discricionariedade - e o termo aqui não está utilizado no sentido técnico do direito administrativo, mas sim tão-somente para designar a ampla margem de julgamento subjetivo de que desfruta o parlamentar dos Parlamentos. Não há dúvida que estes estão sempre limitados por parâmetros negativos que são dados pelas suas competências, das quais não podem extravasar, assim como pelo respeito aos direitos individuais. No que se refere a limitações positivas, elas existem e traduzem-se, precisamente, nas imposições constitucionais, mas essas não são tão minuciosas e detalhistas a ponto de só se tornar possível uma única lei em dada situação. Se assim fora, essa seria desnecessária, porque a sua exteriorização se resumiria num problema lógico e não político, como efetivamente É. Neste ponto parece residir toda a dificuldade da Constituição dirigente, que não se limita a repartir competências dentro do Estado, mas procura pautar o comportamento do legislador futuro sem ignorar que este é um órgão essencialmente político. O que as normas programáticas não podem aceitar é que elas percam a sua eficácia. É dizer que o legislador, por um comportamento omissivo, deixe de lhes ir conferindo a necessária atualização. Mas dizer que elas têm eficácia equivale a dizer que existem meios para sancionar o comportamento desviante, isto é, a inércia legislativa. Esses meios são limitados e giram em torno de experiências históricas recentes de alguns países. Há uma possibilidade que consiste em a própria Constituição dizer que os dispositivos nela existentes, sobretudo os consagradores de direitos e garantias individuais, são imediatamente aplicáveis, como ocorre agora. 5. ATÉ QUE PONTO É LÍCITO A UMA CONSTITUIÇÃO SER MAIS DIRETIVA E MENOS ORGANIZACIONAL? As Constituições podem, em tese pelo menos, variar de um caráter extremamente instrumental, quase que exclusivamente dotadas de normas organizacionais, e num outro extremo serem de tal modo programáticas que viessem pretender oferecer soluções políticas para todos os problemas suscitáveis pela vida do Estado. Ambas as posições extremas são de se evitar. Em primeiro lugar, não é aceitável em nossos dias que uma Constituição seja exclusivamente orgânica. É preciso que ela tenha uma dimensão prospectiva. Não podemos repartir os direitos e deveres na sociedade de maneira estática, faz mister, também, ir moldando o próprio processo de transformação. É preciso canalizar o processo de transformação. É necessário que o direito tente direcionar esse processo de desenvolvimento para que ele não ocorra a esmo, sem direção, jogado ao livre jogo das forças econômicas, sociais, espirituais etc. É perfeitamente legítimo que o direito constitucional tente chamar para si um papel importante na disciplina do próprio processo evolutivo. De outra parte, a posição contrária, marcada por uma exuberância excessiva de normas programáticas, acaba por trazer conseqüênciaS indesejáveis, a ponto de torná-la inadmissível. Senão vejamos, a Constituição não pode tudo prever, ela não pode substituir-se ao livre jogo da política. A Constituição não pode ser um saque contra o futuro, não se admite que as gerações atuais tenham o direito de asfixiar o processo decisório das gerações futuras. É indispensável, portanto, que se reserve espaço para que permanentemente a sociedade esteja a refazer-se nas suas aspirações, nos seus desejos e nas suas

realizações mais profundas. Em síntese, é o próprio processo diuturno da política que não pode deixar de subsistir, e é evidente que este processo político só ocorrerá na medida em que haja espaço para que ele possa atuar e o excesso de normas programáticas de maneira a antecipadamente prever todas as áreas possíveis de atuação do Estado acabe por exaurir por completo a necessidade de novas decisões. Assim, tudo estaria antecipadamente decidido, não teríamos mais decisões a tomar, mas simplesmente medidas a executar, isto é, uma forma insuportável de autoritarismo jurídico-político. A própria liberdade pressupõe um processo de autonomia da vontade, não só no âmbito da existência individual, mas no âmbito da existência das próprias coletividades. É preciso que elas tenham a sensação, que é um reflexo da realidade de que permanentemente estão a refazer-se nas suas estruturas e nos seus projetos de vida. A solução ideal se situa a meio caminho: a Constituição não há de ser exclusivamente organizacional, como não pode prodigalizar preceitos programáticos em excesso. É preciso que ela se contenha, se limite dentro de âmbitos razoáveis. Temos que assim ela estará cumprindo com o seu dever sem se tornar um estorvo ao desenvolvimento da sociedade. A moderação é uma regra de ouro, também, no ponto em que estamos focalizando. Os valores fundamentais da coletividade hão de estar transfundidos no próprio Sistema Constitucional, exatamente para evitar que a política sofra a ingerência de valores éticos transfundidos no ordenamento jurídico. É importante, pois, que as Constituições consagrem valores, metas, fins, propósitos, mas é necessário que esses mesmos rumos, esses mesmos pontos a serem atingidos não esgotem a possibilidade de opções do Estado e nem sejam descritos de maneira casuística e minudente, a ponto de excluírem a própria possibilidade da escolha, da oportunidade, dos meios a serem adotados. É, portanto, um problema delicado este, e que só poderá encontrar uma solução razoável na medida em que o constituinte utilizar de moderação e de sabedoria. TÍTULO III HISTÓRICO DAS CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS CAPÍTULO 1 CONSTITUIÇÃO DE 1824 SUMÁRIO: 1. Antecedentes históricos. 2. Ideologia da Constituição Imperial. 3. Aspectos principais da Constituição de 1824. 3.1. Divisão dos poderes políticos. 3.2. Semi-rigidez da Constituição Imperial. 1. ANTECEDENTES HISTÓRICOS As idéias liberais que dominaram no fim do século XVIII e início do século XIX produziram efeitos no nosso país ainda ao tempo da regência de D. João. Inicialmente há que se fazer referência aos movimentos de sublevação armada que, embora não tivessem prosperado, traziam consigo nítidas idéias liberais. Com a volta da família real e a regência de D. Pedro I, precipita-se movimento no sentido de dotar o Brasil de uma Constituição. A convocação da Assembléia para tanto dá-se mesmo antes da Proclamação da Independência. O fato é que em maio de 1823 ela já está funcionando. Não consegue, contudo, levar a bom termo seus trabalhos em função de desavenças com o Imperador, que acabou por dissolvê-la.

Criou-se então um Conselho de Estado, a quem se conferiu a incumbência de elaborar um novo projeto que seria submetido à opinião das Câmaras, na época o órgão mais representativo da vontade popular. Por solicitação destas, D. Pedro I veio a outorgar o Texto antes mesmo que ele estivesse referendado por aqueles órgãos. 2. IDEOLOGIA DA CONSTITUIÇÃO IMPERIAL Não se pode compreender a Constituição Imperial de 1824 senão à luz das idéias liberais tão em voga à época. O liberalismo é uma corrente de pensamento que marcou profundamente alguns momentos da história, permanecendo até hoje, ainda que adaptado a uma nova problemática que não existia no momento em que seus grandes mentores o formularam. O liberalismo tem por ponto central colocar o homem, individualmente considerado, como alicerce de todo o sistema social. Os homens inicialmente vivem em estado de natureza no qual são livres (Rousseau). Para maior conveniência sua, pactuam um contrato social que traslada algumas das suas faculdades para tornar possível a formação do poder. Daí dois corolários fundamentais: em primeiro lugar, todo o poder emana do povo. E, em segundo lugar, o Estado só deve exercer aquelas funções que os órgãos, individual ou coletivamente, não conseguem desenvolver. A ação do Estado é, portanto, excepcional e restrita, enquanto a da sociedade é ampla e ilimitada. O liberalismo, com tais premissas, não podia deixar de significar uma revolução em face da ordem social político-jurídica preexistente. Nele se inspiraram as duas grandes Revoluções do século XVIII: a francesa e a americana. Suas idéias se opunham frontalmente à monarquia absoluta, que extraía a sua fonte de legitimidade do poder divino dos reis. A trasladação do poder pelo povo significava pôr em xeque, de maneira frontal, as monarquias existentes. Umas foram derrubadas por não terem tido condições para se adaptarem à nova ordem ideológica. Outras, contudo, continuaram de pé mediante concessões ao princípio da soberania popular. O Brasil se insere neste último caso. A Constituição outorgada de 1824, embora sem deixar de trazer consigo características que hoje não seriam aceitáveis como democráticas, era marcada, sem dúvida, por um grande liberalismo que se retratava, sobretudo, no rol dos direitos individuais que era praticamente o que havia de mais moderno na época, como também na adoção da separação de poderes que, além dos três clássicos, acrescentava um quarto: o Poder Moderador. É preciso, contudo, reconhecer que, se este constitucionalismo liberal encontrava plena consonância com as idéias dominantes à época e mesmo com as de uma elite do País, não deixava, contudo, de encontrar toda a sorte de dificuldades para se tornar eficaz: o pequeno desenvolvimento econômico do País; a falta de participação política; as grandes distâncias e a precariedade dos transportes e das comunicações. 3. ASPECTOS PRINCIPAIS DA CONSTITUIÇÃO DE 1824 3.1. Divisão dos Poderes Políticos A Carta de 1824, além dos três Poderes enunciados na teoria e na prática dos Estados constitucionais de então, acresce um quarto denominado Moderador. Era criação jurídica de Benjamim Constant, cuja influência sobre as elites jurídico-políticas do Continente não podia ser subestimada. Afonso Arinos revela que nenhum assunto foi mais bem estudado no Império do que o Poder Moderador. Diz ele: "Em torno da interpretação a ser dada aos artigos que o estabeleceram

dividiam-se os melhores juristas imperiais, representantes das tendências liberal e conservadora. Visconde do Uruguai e o Marquês de S. Vicente, conservadores, sustentaram naturalmente a tese da concentração dos poderes arbitrais nas mãos do Imperador, negando a responsabilidade dos Ministros (portanto negando controle político do legislativo) sobre tais atos. Contrariamente, os escritores liberais, como Zacarias de Gois, defendiam a co-responsabilidade dos Ministros nos atos do poder moderador, como única forma de se evitar o poder pessoal do Imperador. Pedro II, pessoalmente, era de opinião que os Ministros não eram co-responsáveis, e que a ele cabia, na totalidade, a arbitragem entre os poderes" (Direito constitucional, 2. ed., Forense, p. 120). Ao que parece, ao tentarmos extrair uma conclusão das longas discussões havidas em torno do Poder Moderador e da responsabilidade ou não dos atos praticados pelos ministros perante o Legislativo, a conclusão a que se chega é que, se utilizado por um monarca com inclinações autoritárias, levaria a um poder quase absoluto. 1. Benjamin Constant, apud Marcelo Caetano, Direito constitucional, v. 1, p. 503: "Para Benjamim Constant, a "monarquia constitucional tem a vantagem de criar esse poder neutro na pessoa de um Rei já cercado de tradições e de recordações e revestido pela opinião de uma autoridade que serve de base à sua autoridade política. O interesse verdadeiro dos Reis não é de modo nenhum que um dos poderes domine o outro, mas que todos se apóiem, se entendam e atuem de acordo". Por isso, se a "ação do poder executivo, isto é, dos Ministros, é irregular, o Rei destitui o poder executivo. Se a ação do poder representativo se torna funesta, o Rei dissolve o corpo representativo. Enfim, se a própria ação do poder judiciário é prejudicial ao aplicar penas demasiado severas às ações individuais, o Rei tempera essa ação com o seu direito de comutação e de indulto". Acima dos poderes ativos colocava-se, pois, um poder independente e neutro, que era o fiel do equilíbrio dos restantes". Marcelo Caetano, Direito constitucional. cit., v. 1, p. 504: "Assim o Imperador, que não estava sujeito a responsabilidade alguma (art. 99), intervinha nos outros Poderes para assegurar o seu regular funcionamento: - relativamente ao Poder Legislativo, competia-lhe nomear os Senadores, convocar extraordinariamente, prorrogar ou adiar a sessão da Assembléia Geral, sancionar as leis, dissolver a Câmara dos Deputados (art. 101, 1 a 5); - quanto ao Poder Executivo, nomeava e demitia livremente os Ministros de Estado (art. 101, n. 6); - quanto ao Poder Judicial, podia suspender os magistrados precedendo processo e audiência do Conselho de Estado, perdoar ou moderar as penas e conceder anistias em caso de urgência (art. 101, 7, 8 e 9). O Poder Executivo era chefiado pelo Imperador que o exercitava pelos seus Ministros de Estado (art. 102), os quais tinham de referendar ou assinar todos os atos dele para que pudessem ter execução (art. 132). Previa-se a existência de um Conselho de Estado, composto de até 10

membros vitalícios nomeados pelo Imperador (arts. 137 e 138), para ser ouvido "em todos os negócios graves e medidas gerais de pública Administração ... assim como em todas as ocasiões em que o Imperador se proponha exercer qualquer das atribuições próprias do Poder Moderador", salvo para a nomeação e demissão de Ministros (art. 142)". Pimenta Bueno, Direito público brasileiro e análise da Constituição do Império, 2. ed., Brasília, Senado Federal, p. 203: "O Poder Moderador (...) é a suprema inspeção da Nação, e o alto direito que ela tem, e que não pode exercer por si mesma, de examinar como os diversos poderes políticos, que ela criou e confiou a seus mandatários, são exercidos. É a faculdade que ela possui de fazer com que cada um deles se conserve em sua órbita, e concorra harmoniosamente como outros, para o fim social, o bem-estar nacional; é quem mantém seu equilíbrio, impede seus abusos, conserva-os na direção de sua alta missão; é enfim, a mais elevada força social, o órgão político mais ativo, o mais influente, de todas as instituições fundamentais da Nação". Octaciano Nogueira, A Constituição de 1824, p. 24: "Efetivamente está aí, claramente descrito, o seu papel dominante. Pode-se mesmo dizer que o poder moderador moldou o regime político que tivemos nos 65 anos de duração da Carta de 24. É a sua concepção, em última análise, que impulsiona a monarquia constitucional no caminho de seu papel ativo, em contraste com o papel passivo das monarquias parlamentares. Chamado com muita propriedade de poder real, poder imperial, poder neutro ou poder conservador, a sua concepção é atribuída, por Jellinek (L’Etat moderne et son droit), a Clermont-Tonnerre e a Benjamin Constant. Na prática, porém, foi aplicado apenas no Brasil e esta é uma das singularidades da Constituição Política do Império. É, com tal amplitude, que se exercia quer em relação ao Legislativo (nomeando os senadores, convocando, prorrogando e adiando a Assembléia Geral; dissolvendo a Câmara, sancionando as proposições do Legislativo e aprovando e suspendendo interinamente as resoluções das Assembléias provinciais); quer em relação ao Executivo (nomeando e demitindo livremente os ministros de Estado); quer, finalmente, em relação ao Judiciário (suspendendo os Magistrados, perdoando e moderando as penas impostas aos réus por sentença, e concedendo anistia). O que devemos ter em conta em relação à prática constitucional, no entanto, não é propriamente nem a amplitude de tais poderes, nem a circunstância de residirem numa só autoridade, proeminente por sua própria posição política, os dois poderes: o moderador e o executivo. Ao contrário, o que marcou a ação desse poder foi, exatamente, a sua faculdade de descaracterizar o sistema parlamentar que poderia ter sido implantado desde o início da monarquia constitucional, mas que efetivamente, em 1868, como vimos no episódio do Gabinete Zacarias, ainda se revelava

impraticável no país. Esse poder, exercido autoritariamente por D. Pedro I, e que terminou levando-o à renúncia em 1831, e zelosamente por seu filho, a quem se atribuía a aplicação implacável do "lápis fatídico", se exorbitou os poderes do Monarca, de um lado, não impediu, por outro, que a praxe do sistema parlamentar viesse, ainda que tardiamente, a ser a rotina do fim do Império. Foi graças a essa onipotência quase divina do Monarca, que a própria Constituição declarava inviolável e sagrada, que D. Pedro II exerceu o seu magistério sobre o sistema político, fazendo-o pendular entre os conservadores e liberais que, entre 1837 e 1868, dominaram o bipartidarismo brasileiro da época". Wilson Accioli, Instituições de direito constitucional, Forense, p. 76: "Por influência de Clermont-Tonnerre - deputado aos Estados Gerais da França - Benjamin Constant desenvolveu, em seus famosos Principes de Politique Constitutionnelle, publicados em 1815, a teoria do Poder Moderador, que ele designava neutro ou real. Duas correntes, desde logo, se formaram em torno dessa novidade: a corrente conservadora e a corrente liberal. Os juristas conservadores, e, entre eles, assinalamos Pimenta Bueno, autor, como vimos, de obra clássica sobre a Constituição, e Paulino de Sousa apoiavam a criação do Poder Moderador. Enquanto isso, os liberais se cindiam em dois grupos, no tocante à compreensão da matéria: um deles defendia a criação do Poder Moderador, julgando, apenas, que o mesmo não devia ser pessoal, mas operar de acordo com o Conselho de Ministros; em contraposição, o outro grupo que se erigia na facção radical do liberalismo - pugnava pela erradicação do Poder Moderador, por considerarem-no prejudicial à democracia". No entanto, o seu exercício por longo tempo por um monarca culto, moderado, cônscio do seu poder e também das suas responsabilidades fez com que nosso sistema político ascendesse a um alto nível de organização constitucional. Contudo, não se deve esquecer que, dadas as imperfeições do regime representativo então vigente, não se pode falar que tenha ele retratado fielmente a vontade popular. Seria mais certo afirmar que o regime imperial assistiu a uma permanente falsificação da vontade do eleitorado através de uma maciça e constante intervenção do Poder Executivo. 3.2. Semi-rigidez da Constituição Imperial É regra praticamente geral das Constituições o querer serem duradouras. Assim, embora não excluam a possibilidade de alteração Constitucional, fazem com que esta dependa de um processo de alteração muito mais dificultoso, muito mais cheio de obstáculos, que o previsto para a elaboração de uma lei comum. Segundo a sua rigidez, as Constituições são, pois, rígidas ou flexíveis. A Constituição Imperial de 1824 é bastante original na matéria, criando uma terceira categoria de Constituições, aquela marcada pela existência de dispositivos rígidos e dispositivos flexíveis. Em outras palavras, a Constituição encampa a distinção entre Constituição material e Constituição formal. Todos os dispositivos que integrassem a primeira, isto é, que entendessem com a própria substância ou o cerne do Estado, seriam apenas modificáveis por maioria, extremamente exigente em três legislaturas consecutivas. Para as que fossem apenas formalmente constitucionais, isto é: detinham

tal qualificação não em razão do assunto que tratavam, mas do mero fato de estarem presentes na Constituição, para elas, dispensava-se qualquer exigência específica, contentando-se com os requisitos necessários à elaboração da lei comum. Há que se ressaltar, portanto, a grande plasticidade e adaptabilidade do Texto Constitucional de 1824. Afonso Celso, em seu livro Oito anos de Parlamento, chamou a atenção para o fato de que até mesmo a República poderia ter sido implantada no País sem que houvesse necessidade de derrubar a Constituição, bastando para tanto uma Emenda. 2. Francisco de Assis Alves, "As Constituições do Brasil", obra integrante do número especial da Revista de Direito Constitucional e Ciência Política, p. 14: "Estavam no Título oitavo da Constituição de 1824 junto com os enunciados dos direitos individuais, as disposições sobre o processo de emenda à constituição. Essas regras hauridas do Direito Constitucional francês eram, contudo, bem mais abrandecidas que as adotadas pela Constituição Francesa de 1791. No entanto, tratava-se de processo bastante dificultoso e solene, o previsto pela Carta Brasileira de 1824, para as alterações de seu texto. Ela própria, pela verba de seu artigo 178, estabelecia critérios diferentes de emendas. Para as matérias constitucionais, aquelas afetas aos limites e atribuições respectivas dos poderes políticos, e aos direitos políticos e individuais dos cidadãos, havia um processo de reforma, que deveria assujeitar-se aos requisitos dos artigos 174 a 177. Por isso, a proposta de reforma constitucional, objetivando atingir matéria dessa índole, só se tomou possível depois de passados quatro anos do juramento da Constituição Brasileira. A partir daí, se reconhecido que algum de seus artigos merecesse reforma, o respectivo processo seria deflagrado mediante proposição escrita, originária da Câmara dos Deputados, com apoio da terça parte de seus membros. Vencida essa etapa, a seguinte seria a leitura da proposta, por três vezes, com intervalos de seis dias de uma para outra. Se admitida a discussão, pela Câmara dos Deputados, depois da terceira leitura, seguia-se na tramitação prevista para a elaboração de uma lei. Expedida a lei, que era promulgada e sancionada pelo Imperador, em forma ordinária, nela já estaria contida a ordem dirigida aos eleitores dos deputados para a legislatura seguinte, no sentido de que, nas procurações, lhes fosse conferida especial faculdade para a reforma visada. Depois de instalada a próxima legislatura, na sua primeira sessão, seria discutida a matéria sobre a reforma postulada. Se aprovada, seria introduzida na Lei Fundamental que, por sua vez, juntava-se à Constituição, para ser solenemente promulgada. Quanto às matérias de essência não constitucional que, segundo visto, para a Constituição do Império eram aquelas sem referência aos limites e atribuições dos poderes políticos, e aos direitos políticos, e individuais dos cidadãos, o seu processo de emenda era bem mais simples.

Tudo o que não fosse constitucional, disse o artigo 178, infine, da Carta de 1824, poderia ser alterado sem as formalidades referidas pelas legislaturas ordinárias". De outra parte é sabido que em determinado momento da monarquia floresceu uma prática parlamentarista que acabou por implantar no País um regime que o texto frio da Constituição não autorizava, mas ao contrário vedava. A monarquia esteve, portanto, muito ligada ao sistema parlamentar. Inspirou-se muito no regime inglês e no século XIX, sem falar na própria Inglaterra, que foi alma mater do regime representativo, na precisa observação de Oliveira Lima, em seu livro O Império brasileiro. Nessa obra ainda observa ele que: "O nosso parlamentarismo foi entretanto mais uma lenta conquista do espírito público do que um resultado do direito escrito". 3. Marcelo Caetano, Direito constitucional, cit., v. 1, p. 519: "A Constituição de 1824 organizara um sistema de governo representativo pessoal: o Imperador, representante da Nação, exercia os Poderes Moderador e Executivo, este através de Ministros da sua escolha, sob a fiscalização mas não na dependência da Assembléia Geral (Senado e Câmara dos Deputados). Mas as circunstâncias vão conduzindo a prática constitucional no sentido de um sistema em que o governo representativo, sem deixar de ser pessoal do Chefe de Estado, adota certos ritos do governo parlamentar. Resulta daí uma fórmula mista, que só pode considerar-se parlamentarista quando se ressalve a sua não correspondência exata como tipo britânico, do qual aceitou algumas aparências, mas não o espírito. Os caracteres do parlamentarismo do segundo reinado, caso curioso, coincide quase ponto por ponto com o que foi praticado em Portugal, na mesma época, para executar à luz das idéias do tempo uma Constituição praticamente igual à Brasileira". Octaciano Nogueira, A Constituição de 1824, cit., p. 23: "Foi exatamente na existência desse poder que se fundaram, de um lado, tanto o voluntarismo exclusivista de Pedro I, na escolha dos ministérios de sua livre conveniência, em aberta dissenção com a maioria parlamentar, quanto os ultraconservadores que sempre invocaram sua existência para mostrar que a Constituição não quis, não previu e, portanto, não concebeu a prática do sistema parlamentar entre nós. Se este se estabeleceu, paulatina e progressivamente, pela prática, independentemente das leis, isto se deveu, como vimos, única e exclusivamente ao arbítrio de D. Pedro II que, voluntariamente, por deliberados atos de tolerância para com o sistema político, delegou os poderes que tinha aos sucessivos Ministérios com os quais governou e que nem sempre escolheu". Octaciano Nogueira considera uma das maiores virtudes do Texto de 1824 a de permitir que um sistema político nele não previsto, o parlamentarista, fosse sendo paulatina e progressivamente adotado, à medida que se cristalizavam os costumes parlamentares e na proporção em que os costumes políticos se aprimoravam enquanto o País se civilizava. Do ponto de vista da distribuição geográfica do poder, a Carta de 1824 estabeleceu uma vigorosa centralização político-administrativa, pela qual se acabou por evitar o que ocorreu na América espanhola, fracionada em razão dos particularismos locais criados a partir da administração colonial. Paulo Bonavides chama a atenção para um aspecto pouco estudado na

Carta de 1824, qual seja: a sua sensibilidade precursora para o social. Depois de justificar a sua posição, termina por uma feliz síntese da significação profunda da Constituição de 1824. Diz ele, em sua obra A Constituição de 1824: "A Constituição do Império foi, em suma, uma Constituição de três dimensões: a primeira, voltada para o passado, trazendo as graves seqüelas do absolutismo. A segunda, dirigida para o presente, efetivando em parte, e com bom êxito no decurso de sua aplicação, o programa do Estado liberal, e uma terceira, à primeira vista desconhecida e encoberta, pressentindo já o futuro". Se cotejarmos o Texto de 1824 com as efetivas práticas constitucionais, vamos notar um acentuado divórcio. Com efeito, não era possível ao Brasil da época praticar na sua pureza todos os institutos previstos na Lei Maior. Nada obstante isto, é preciso reconhecerem-se-lhe inegáveis méritos: Foi sob ela que o País manteve a integridade nacional. Dela, ainda, decorreram os primeiros passos, no sentido da democracia. E, finalmente, talvez o que seja o seu maior mérito, foi o Texto de maior longevidade em todo o nosso direito constitucional, sob o qual vigorou um regime que praticamente governou o País durante o século XIX. No mesmo sentido encontramos as palavras de Octaciano Nogueira (A Constituição de 1824, p. 2): "É a partir deste dado que se deve examinar a importância de nossa primeira Carta na história constitucional do país. Afinal, a Constituição de 24 não serviu apenas para os momentos de estabilidade política, conseguida, no Império, a partir da Praieira (1848-1849), que foi a última rebelião de caráter político no período monárquico. Serviu, também, com a mesma eficiência, para as fases de crise que se multiplicaram numa sucessão interminável de revoltas, rebeliões e insurreições, entre 1824 e 1848. Mais do que isso: foi sob esse mesmo texto, emendado apenas uma vez, que se processou, sem riscos de graves ruturas, a evolução histórica de toda a Monarquia. Essa evolução inclui fatos de enorme relevância e significação tanto política como econômica e social. As intervenções no Prata e a Guerra do Paraguai; o fim da tarifa Alves Branco, de 1844; a supressão do tráfico de escravos; o início da industrialização e a própria abolição, em 1888, são alguns desses exemplos". CAPÍTULO II CONSTITUIÇÃO DE 1891 SUMÁRIO: mudanças. 1. 1. Fatores determinantes. 2. O Decreto n. 1 e suas principais

FATORES DETERMINANTES A 15 de novembro de 1889, dá-se no Brasil um golpe de Estado, pelo qual se põe fim à monarquia, destituindo-se por conseguinte o Imperador, proclamando-se uma República Federativa. É de notar-se que este movimento não veio calcado em grandes movimentações populares ou em uma parte da opinião pública. Na verdade tudo se cifrou a um movimento de tropas situadas no Rio de Janeiro, a que a nação limitou-se a assistir. Isto não quer dizer, contudo, que os ideais da República e da Federação, mais este último até do que o primeiro, não tivessem encontrado eco no País. 1. Cláudio Pacheco, As Constituições do Brasil, Instituto Tancredo Neves, 1987, p. 27: "O tema que me foi prescrito para explanar neste momento, o da Constituição de 1891, em verdade não é de maior relevância, porque esta Constituição carece de um fundamento de legitimidade popular e, além disso, não alcançou uma satisfatória realização na sua rota de vivências políticas. Faltou-lhe essa legitimidade porque o seu fato gerador - a proclamação

da república, resultou de um seco golpe militar, que não veio pela onda de um movimento coletivo. O povo foi literalmente surpreendido por um ataque de comando e tropa do Exército isolado do Rio de Janeiro. Não se objetará que naquele tempo o nosso povo ainda não estava dotado de sensibilidade e agilidade políticas. Ora não estaria assim incapacitado um povo mas saído da empolgação nacional e torrencialidade do movimento abolicionista. E faltou-lhe realização política porque o aparato democrático da Constituição de 1891 ficou inerte, em sua maior parte, durante o longo período da sua vigência, em que somente vigorou e predominou o poder presidencial do regime executivo que ela introduziu por sua preceituação constitucional". Foram diversos os movimentos que proclamaram a sua inspiração em uma dessas idéias, embora seja forçoso reconhecer que o ideário republicano federalista estivesse muito incipiente, sem contornos claramente definidos, pois o ideal predominante era o de emancipação política. Francisco de Assis Alves, muito categoricamente, afirma que o primeiro evento realmente informado pelo ideal republicano federativo foi a Revolução Pernambucana de 1824. De outra parte, nota-se que a dissolução, por D. Pedro I, da Assembléia Constituinte, provoca um grande desalento em Pernambuco. O repúdio pelo gesto foi tão grave que deu lugar ao movimento revolucionário, com a colaboração de várias Províncias do Norte do País, culminando com a Proclamação de uma Confederação do Equador levada a efeito a 2 de julho de 1824. No Rio Grande do Sul, proclamou-se em 1835 a República de Piratinim, logo sufocada. A partir daí, os ideais republicano e federativo como que hibernam em longo sono do qual só acordarão em 1870, com a fundação no Rio de Janeiro do clube republicano patrocinado pelo jornal A República. Logo em seguida, em abril de 1873, ocorre a Convenção de Itu em São Paulo, da qual surge o Congresso Republicano Provincial, integrado, conforme Afonso Arinos, pelos representantes individuais de vinte e nove municípios. Destes, catorze eram advogados e nove fazendeiros. Eleita a primeira comissão executiva, verificou-se que ela era composta de três advogados: Américo Brasiliense, Américo de Campos e Campos Sales. E, por quatro fazendeiros: João Tibiriçá, Tobias de Aguiar, Martinho Prado e Augusto da Fonseca. Podemos ainda passar em revista os demais fatores que determinaram a queda do império, aproveitando a precisa e lúcida colocação do mestre Afonso Arinos: 1.o A transformação da economia agrária determinando ou concorrendo para acontecimentos importantes; 2.o O aparecimento do exército com força política influente, em substituição aos partidos em declínio, passando, aos poucos, a ser força decisiva e quase dominadora; 3.o A aspiração federalista, que, perceptível desde a constituinte de 1823, foi se desenvolvendo gradativamente durante o Império; 4.o Certas influências culturais, principalmente o positivismo; 5.o O isolamento em que se achava o Brasil como única Monarquia continental e, graças ao mais estreito intercâmbio internacional, uma natural tendência ao enquadramento no sistema americano predominante, que era o da República presidencialista; 6.o O envelhecimento do imperador e seu relativo afastamento de um cenário político novo, cujos líderes ele não conhecia bem; a ausência de herdeiro masculino da Coroa e a falta de popularidade do príncipe-consorte estrangeiro" (Direito constitucional, cit., p. 115-7). 2. O DECRETO N. 1 E SUAS PRINCIPAIS MUDANÇAS

O primeiro ato jurídico do movimento armado de 15 de novembro de 1889 consistiu na edição do Decreto n. 1, redigido por Rui Barbosa. Por este diploma ficava provisoriamente decretada a forma de governo da nação brasileira: a República Federativa. As províncias eram alçadas a Estados para poderem fluir daquela autonomia própria dos Estados-Membros de uma Federação. Ficavam também autorizadas a editarem oportunamente suas Constituições. De outra parte houve a criação, pelo governo provisório, de uma comissão especial para elaborar o Anteprojeto de Constituição, composto de cinco membros, passando a ser conhecida como "Comissão dos Cinco". 2. Octaciano Nogueira, A Constituição de 1891, Fundação Projeto Rondon, p. 2: "Ponderados e discutidos todos esses alvitres, a "comissão dos cinco", como ficou designada em nossa história constitucional, elaborou o projeto definitivo e entregou-o ao Governo Provisório, em 30 de maio de 1890. Nesse trabalho coletivo as antigas províncias passaram a ser consideradas estados; não se falava em territórios, porque o Dr. Magalhães Castro cedeu a empenhos do Governo Provisório e abandonou sua primitiva opinião. Na distribuição das rendas prevaleceu o projeto Werneck-Pestana; mas entendeu-se dever suprimir os impostos de exportação, a datar de 1897. A Câmara dos Deputados teve a legislatura fixada em três anos; o Senado, eleito pelo sufrágio direto dos eleitores, prolongando-se o período por nove anos, como sugeriram Werneck e Pestana. O mandato do Presidente da República reduziu-se a cinco anos, de conformidade com a lembrança de Magalhães Castro; mas preferiu-se a eleição por eleitorado especial, a exemplo dos Estados Unidos e da Argentina. Os secretários de Estado não podiam comparecer às sessões do Congresso; só iriam às comissões prestar esclarecimentos. Enfim, no Judiciário, determinava-se que o Supremo Tribunal de Justiça se compusesse de quinze juízes, nomeados pelo Senado, sem interferência do Poder Executivo: é o judicioso processo da Constituição suíça". Nesta ocasião, inclusive quando do debate do Projeto na Assembléia Constituinte, exerceu grande influência a personalidade marcante de Rui Barbosa. Não é de se estranhar, pois, que a Constituição tenha encampado muitas de suas idéias, sobretudo a do Federalismo Americano, do qual era grande conhecedor. 3. Rui Barbosa, apud Aníbal Freire da Fonseca, A Constituição de 1891, Fundação Projeto Rondon, p. 7: "Foi, como se sabe, enorme a influência dos Estados Unidos na elaboração do nosso estatuto fundamental. Ela vinha endossada pelo governo provisório, no decreto de organização da justiça federal. Discutindo uma questão constitucional, Rui Barbosa ratificou essa consagração: nossa lâmpada de segurança será o direito americano, suas antecedências, suas decisões, seus mestres. A Constituição Brasileira é filha dele e a própria lei nos pôs nas mãos esse foco luminoso". Do papel do grande Rui, nos dá conta, com muita felicidade, Wilson Accioli, em sua obra Instituições, cit., p. 78: "A despeito de alguns publicistas discordarem, o fato é que há fundamento

justificado na assertiva de que teria Rui Barbosa redigido, quase por inteiro, a Constituição de 1891. Em verdade, ingente foi o esforço do grande brasileiro, não só na elaboração do Estatuto Básico como também na defesa e interpretação do seu texto. Procurou ele, por todos os modos - conforme patenteamos - preservar o espírito republicano de que era reflexo a nova Constituição, explicando ao povo, através da tribuna e dos jornais, sua essência e escopo Com a Constituição Federal de 1891, o Brasil implanta, de forma definitiva, tanto a Federação quanto a República. Por esta última, obviam-se as desigualdades oriundas da hereditariedade, as distinções jurídicas quanto ao status das pessoas, as autoridades tornam-se representativas do povo e investidas de mandato por prazo certo. A Federação implicou a outorga de Poderes Políticos às antigas Províncias, que assim passaram a governar os seus assuntos com autonomia e finanças próprias. 4. Cláudio Pacheco, As Constituições do Brasil, cit., p. 32: "Confirmando o que já decretara o Governo Provisório, a Constituição de 1891 implantou na estrutura constitucional brasileira aquilo que nela própria se denominava de "República federativa", constituída pela união perpétua e indissolúvel das antigas Províncias, pomposamente erigidas em Estados autônomos. A Federação vinha assim tomar o lugar da desmoronada envergadura da centralização monárquica. A estes Estados, assim erigidos por via de legislação, por meio de outorgas dadivosas de autonomia, foi deixada uma larga margem de competência que se expandia não só pela cláusula que facultava aos Estados regerem-se pela Constituição e pelas leis que adotassem, como pela outra que lhes facultava "em geral todo e qualquer poder, ou direito que lhes não for negado por cláusula expressa ou implícita contida nas cláusulas expressas da Constituição". Assim, toda a massa invisível e enorme de poderes que escapasse da enumeração, sempre lacunosa, de atribuições conferidas ao poder federal pela Constituição, explicitamente, refluía para a competência dos novos Estados. Mas, emitindo em sentido oposto, a Constituição conferia ao Governo Federal, por uma cláusula que a prática constitucional revelou incompleta e elástica, o poder de intervir em negócios particulares dos Estados, cindindo e suplantando então toda a sua autonomia, sempre que se tornasse necessário repelir invasão estrangeira, ou de um Estado em outro, manter a forma republicana federativa, restabelecer a ordem e a tranqüilidade nos Estados à requisição dos respectivos governos e assegurar a execução das leis e sentenças federais". Para excluir o perigo de qualquer movimento de secessão ficou claro que a União era perpétua e indissolúvel. De outra parte, procurou-se conferir a estes dois princípios uma estabilidade mais acentuada que às demais regras da Constituição, uma vez que eram insuscetíveis de modificação, ainda que por Emenda Constitucional. Quanto aos poderes, volta-se à teoria clássica de Montesquieu, com um Executivo presidencialista, um Legislativo dividido em duas casas: o Senado e a Câmara dos Deputados, sendo o primeiro composto por representantes dos Estados, em número de três, com mandato de nove anos, e a segunda, recruta-

dos em cada uma das unidades da Federação, procurando manter uma proporcionalidade, ainda que não absoluta com a população desta. O Judiciário sai fortalecido, não só com funções que antes não exercia como as do controle dos atos legislativos e administrativos, mas também com as seguintes prerrogativas: vitaliciedade (art. 57) e irredutibilidade de vencimentos (art. 57, § 1.o). Fica assim claro que na nova estrutura não havia guarida para o Poder Moderador. Quando da primeira eleição, o Presidente da República e o Vice eram eleitos por sufrágio direto da Nação e maioria absoluta de votos. A apuração ocorria na Capital Federal e nas Capitais dos Estados, para onde eram enviados os votos das respectivas circunscrições. Nota-se, pois, o nítido avanço democrático, abandonando-se o voto censitário. No entanto, pelo crime de responsabilidade, o Presidente passa a ser submetido a processo de julgamento junto à Câmara, que preliminarmente tinha de manifestar-se por dois terços dos seus votos. Se a favor da denúncia, procedia-se à segunda fase consistente no julgamento propriamente dito, que era feito pelo Senado, nos crimes de responsabilidade, e pelo Supremo Tribunal Federal, nos crimes comuns. 5. Rui Barbosa, A imprensa. Ministério da Educação e Saúde, 1947: "Na forma política onde se moldou a Constituição brasileira, todos os grandes pensadores, todos os observadores de valor são unânimes em reconhecer e temer o poderio dos Presidentes. Dos freios e contrapesos, a que o regímen parlamentar submete a coroa dos monarcas, a república presidencial exonerou a autoridade do Chefe do Poder Executivo. Todo este ramo da energia constitucional absorve-se numa só individualidade, sobre a qual nenhuma ação têm os Ministros e o Congresso. Em vez de ser governado por uma comissão do parlamento, o país é regido pela discrição de um homem, cuja força igualaria à do Tzar, ou à do Sultão, se o curto período do seu ascendente o não desarmasse, a descentralização federativa o não circunscrevesse, e o papel extraordinário da Justiça Federal lhe não criasse obstáculos à ditadura". A Declaração de Direitos mereceu grande destaque na Lei Maior de 1891. Abrandam-se as penas criminais, suprimindo-se as penas de galés, de banimento judicial e de morte. Conquista importante foi feita no terreno das garantias constitucionais que não constavam do Texto anterior. A Constituição Federal de 1891 se vê aclamada pelo utilíssimo Habeas Corpus, instrumento jurídico de grande valia na repressão às prisões indevidas e aos atentados ao direito de locomoção em geral. Ele não era desconhecido em nosso direito. Na verdade fora introduzido pelo Código Criminal de 1830, traduzindo-se em ato de grande importância, sendo agora guindado ao Texto Maior. A propósito, o Habeas Corpus vai representar um papel em nosso direito, de certa forma mais importante do que o cumprido em muitos países. E que no início do século XX ele vai sofrer uma interpretação muito extensiva, a ponto de se tornar um instrumento utilizável até mesmo em hipóteses que não seriam propriamente de preservação da liberdade física. 6. Marcelo Caetano, Direito constitucional, cit., v. 1, p. 542: "A Constituição, no § 22 do art. 72 e no seguimento da tradição vinda desde o primeiro Código do Processo Criminal do Império, permitia o habeas corpus sempre que o indivíduo sofresse ou se achasse em iminente perigo de sofrer violência ou coação por ilegalidade ou abuso do poder. Na concepção britânica o habeas corpus era o writ que mandava soltar o

indivíduo ilegalmente detido ou preso, assegurando a sua liberdade de locomoção ou deslocação. No Brasil, ele foi largamente usado nessa função. Mas Rui Barbosa lançou mão desse remédio, à falta de outro, para fazer face a outras ofensas ou ameaças a direitos individuais resultantes de ilegalidade ou abuso de poder, visto a Constituição não restringir o âmbito dele. Assim nasceu, com a consagração pelo Supremo Tribunal Federal, a doutrina brasileira do habeas corpus graças à qual foram defendidas a inviolabilidade do domicilio, a situação e direitos dos funcionários, a liberdade do exercício da profissão etc. Mas por outro lado, essa extensão do instituto também veio a servir de instrumento das lutas entre facções políticas: quando, como freqüentemente sucedeu, as eleições eram contestadas e dois governadores, duas assembléias estaduais ou dois conselhos municipais pretendiam estar regularmente eleitos a exercer as funções, os preteridos recorriam muitas vezes aos juízes a impetrar habeas corpus, levando os tribunais, por esse meio, a decidir quem legitimamente deveria ser investido". Quanto à reforma da Constituição, todas as normas que a compunham passaram a ser consideradas constitucionais. Destarte, qualquer de seus preceitos só poderia ser alterado mediante um processo árduo, descrito no seu art. 90 e §§ 1.o a 4.o Descaracteriza-se assim a antiga distinção que se fazia entre norma material e formalmente constitucional, que prevaleceu na Constituição Federal do Império. 7. Carlos Maximiliano, Comentários à Constituição brasileira, 4. ed., 1948, v. 1, p. 67: "Pretendiam alguns apenas retocá-la; almejavam outros reforma radical, restringindo a autonomia dos Estados e restaurando o regime parlamentar. Alistou-se entre os primeiros o próprio Rui Barbosa, um dos autores do projeto de que resultou a Constituição; avantajara-se entre os últimos um dos maiores oradores parlamentares que brilharam sob o Império, Silveira Martins". Finalmente é preciso que se diga o seguinte: a Constituição de 1891 recebeu um duro golpe provindo da própria realidade que ela pretendia regulamentar. Com efeito, desde a sua entrada em vigor, foram freqüentes as crises, tornando-se necessária a decretação do estado de sítio. De outra parte, os próprios teóricos não acreditavam nas suas virtudes, pretendendo, alguns, suprimi-la pura e simplesmente, e outros, modificá-la. Foram estes últimos que prevaleceram, levando a cabo uma reforma do Texto Constitucional em 1926, marcada por uma conotação nitidamente racionalista, autoritária, introduzindo alterações no instituto da intervenção da União nos Estados, no Poder Legislativo, no processo legislativo, no fortalecimento do Executivo, nos direitos e garantias individuais e na Justiça Federal. Em conclusão, qualquer que seja o juízo que se faça sobre as virtudes desta Emenda, o certo é que ela não teve o condão de garantir longevidade ao Texto Constitucional. Ele estava fadado a ser varrido das nossas instituições também por um movimento armado em 1930, quando então se fecha o período hoje denominado Primeira República. CAPÍTULO III CONSTITUIÇÃO DE 1934 SUMÁRIO: 1. Pontos principais. 2. Constituição democrática e social.

1. PONTOS PRINCIPAIS Ao debruçarmo-nos sobre a Constituição de 1934, dois pontos principais chamam a nossa atenção: a) o extremo caráter compromissório assumido pelo Texto ante as múltiplas divergências que dividiam o conjunto das nossas forças político-ideológicas da época; b) a curtíssima duração de sua vigência, visto que, promulgada em 1934, estava condenada a ser abolida já em 1937 pela implantação do Estado Novo. Quer um, quer outro desses aspectos merecem um estudo mais aprofundado e é o que, doravante, passaremos a fazer. Não foi a Constituição de 1934 que pôs em derrocada a de 1891, uma vez que esta já se encontrava substituída pelo Decreto n. 19.398, de 11 de novembro de 1930, que instituiu juridicamente o Governo Provisório oriundo da Revolução vitoriosa. Esta, como bem salienta Marcelo Caetano, se afigurava como um mero conflito de grupos no seio do regime: "Os governantes de Minas Gerais, do Rio Grande do Sul e da Paraíba discordaram do Presidente Washington Luiz quando este designou o seu sucessor na presidência sem prévia consulta aos Estados acerca de outros possíveis candidatos, e formaram a Aliança Liberal, que apresentou candidatos próprios - Getúlio Vargas e João Pessoa - à eleição para Presidente e Vice-Presidente da República que se realizou em 1.o de março de 1932" (Direito constitucional, Forense, v. 1). Os desdobramentos desses fatos também são de sobejo conhecidos. O partido derrotado, cônscio de ter ao seu lado parcela importante da população, irresignou-se com o resultado, partindo para a disputa pelas armas que, afinal, lhe deram razão. Na verdade, contudo, a interpretação do fenômeno de 1930 como uma mera quizília entre governantes caprichosos é por demais simplista e não faz jus às profundas causas que vinham minando a Constituição de 1891. Fatores outros, de soberba importância, colaboraram para a sua consecução. Com efeito, o sistema eleitoral existente à época, controlado pelas oligarquias locais, não contava com a confiança dos cidadãos. Conforme bem salienta Araújo Castro em A nova Constituição brasileira, ao tratar do tema "Justiça Eleitoral", urgia que se fizesse desaparecer o falseamento da democracia. Tornara-se inadmissível que o reconhecimento dos eleitos fosse efetuado pelo próprio poder político, representado pelo Legislativo. Era imperativo que o conceito de conveniência do partido político fosse substituído pelo de justiça, conforme de direito. O voto descoberto, a desorganização e a indisciplina reinantes nos partidos locais, todos à mercê dos "coroneis", industriais e banqueiros, haviam acabado por desnaturar o mandato político. O direito à participação política das mulheres, de há muito reivindicado, não encontrava eco entre os detentores do poder, incompatibilizando-os com parcela significativa da sociedade. Em que pese a importância do Judiciário, capaz, segundo Lopes Gonçalves, de por si só "conduzir o país à culminância da grandeza e da mais ampla prosperidade, desde que tenha a sua organização traçada com alta elevação, o melhor método possível e as mais sólidas garantias", notória era a falta de autonomia de que padecia à época. O princípio da vitaliciedade era relativo e o da inamovibilidade quase que insubsistente, pondo em risco a independência de decisão de seus membros. Por outro lado, a crise econômica de 1929, bem como o surgimento de movimentos sociais pleiteando melhores condições de vida, trabalho e distribuição de renda, geraram controvérsias quanto à validade da democracia libe-

ral e do liberalismo econômico. Conseqüências diretas deste quadro foram o surgimento de correntes extremas, tanto de direita quanto de esquerda, e a eclosão de regimes fortes em diversas partes do globo. O movimento irrompido em São Paulo, em 9 de julho de 1932, chamado "Constitucionalista", embora não tenha alterado a data fixada para a convocação da Assembléia, traduziu-se, sem dúvida, num elemento de pressão para que ela se cumprisse. O trabalho desenvolvido pelos Constituintes, em função do alto nível de seus membros, dos acirrados debates travados e perpetuados nos Anais da Constituição de 1934, acabou por traduzir-se em fonte de grande significação jurídica, de alto valor científico. A Constituição foi promulgada após a aprovação final da redação, em 16 de julho de 1934. 1. Miguel Reale, Momentos decisivos do constitucionalismo brasileiro, Revista de Informação Legislativa, 77:63: "Em tal contexto, com suas estruturas ainda indefinidas, quando as antigas oligarquias a Custo se acomodavam aos novos papéis que a República Nova lhes conferia, sendo raros os líderes capazes de atuar de maneira decisiva no flanco das idéias, uma Assembléia Constituinte foi convocada para elaborar um diploma capaz de atender à Nova Nação que emergira do primeiro pós-guerra. E surgiu, assim, a Constituição de 1934". Esse Estatuto Político, a par de assumir teses e soluções da Constituição de 1891, rompeu com a tradição até então existente, porque, sepultando a velha democracia liberal, instituiu a democracia social, cujo paradigma era a Constituição de Weimar. Define Paulino Jacques as principais alterações ocorridas como sendo: a) quanto à forma: 1) introdução do nome de Deus no preâmbulo; 2) incorporação ao texto de preceitos de direito civil, de direito social e de direito administrativo; 3) multiplicação dos títulos e capítulos, ficando a Constituição com mais do dobro de artigos que tinha a de 1891; b) quanto à substância: 1) reforço dos vínculos federais; 2) poderes independentes e coordenados entre si; 3) sufrágio feminino e voto secreto; 4) o Senado com funções de prover a coordenação dos poderes, manter a continuidade administrativa e velar pela Constituição; 5) os Ministros de Estado, com responsabilidade pessoal e solidária com o Presidente da República e obrigados a comparecer ao Congresso para prestarem esclarecimentos ou pleitearem medidas legislativas; 6) a Justiça Militar e Eleitoral, como órgãos do Poder Judiciário; 7) o Ministério Público, o Tribunal de Contas e os Conselhos Técnicos, coordenados em Conselhos Gerais, assistindo aos Ministros de Estado, como órgãos de cooperação nas atividades governamentais; 8) normas reguladoras da ordem econômica e social, da família, educação e cultura, dos funcionários públicos, da segurança nacional. Algumas dessas medidas revestem-se hoje de um caráter até certo ponto esdrúxulo, eis que não continuaram a ser prestigiadas nas Constituições posteriores, mantendo-se em remansoso oblívio. 2. Josaphat Marinho, A Constituição de 1934, in As Constituições do Brasil, Instituto Tancredo Neves, p. 48: ""Dir-se-á que a Constituição de 1934, além daquelas omissões já apontadas, encerrou outras falhas, que lhe reduziram o horizonte e a influência histórica. É exato. A representação profissional ou de classe (art. 23) e a transformação do Senado em órgão de coordenação de poderes (art. 88) não se revelaram inovações que pudessem robustecer a democracia e a federação, ou o funcionamento do Legislativo. Uma se vinculava ao regime corporativo, que entrou em decadência. A outra indicava combate ao bicameralismo, mas consistiu numa solução

contraditória, que resultou em atribuir competência legislativa a órgão que não integrava o Poder Legislativo, e dele era apenas colaborador (arts. 22, 90, c, 91, 44 e outros). É de admitir-se, também, que o Anteprojeto de Constituição, elaborado pela Comissão do Itamarati, foi mais renovador, e no concernente ao Poder Legislativo de maior coerência, porque, preferindo o regime unicameral, suprimia o Senado, ao invés de desfigurá-lo e mantê-lo". Assim ocorreu, por exemplo, com o papel outorgado ao Senado, como órgão de coordenação dos demais poderes. Dispunha o art. 88: "Ao Senado Federal, nos termos dos artigos 90, 91 e 92, incumbe promover a coordenação dos poderes federais entre si, manter a continuidade administrativa, velar pela Constituição, colaborar na feitura das leis e praticar os demais atos da sua competência". Era como que a reconstituição do Poder Moderador do Império, transformado no órgão supremo do Estado. Marcelo Caetano vê nele semelhanças como o Senado Conservador das Constituições francesas do ano VIII e do ano X. 3. Marcelo Caetano, Direito constitucional, cit., v. 1, p. 553: "Na verdade, depois de regular os três poderes clássicos, dedica um capítulo à coordenação dos poderes e outro aos órgãos de cooperação nas atividades governamentais. A coordenação dos poderes seria feita pelo Senado Federal, a quem se daria uma espécie de Poder Moderador, transformando-o no órgão supremo do Estado, à semelhança do Senado Conservador das Constituições francesas do ano VIII e do ano X. No intervalo das sessões legislativas, o Senado continuaria em exercício através da sua Secção Permanente". Araújo Castro, A nova Constituição brasileira, Freitas Bastos, 1935, p. 5 e 6: "Não nos parece que haja sido feliz o legislador constituinte na organização dada ao Senado Federal, porque, no nosso regime, não se concebe que a um órgão se confira a faculdade de coordenar os poderes políticos, mormente declarando-se, como se declara expressamente, que esses poderes são independentes e coordenados entre si. Além disso, entre as atribuições que lhe foram outorgadas, algumas há que poderão dar lugar a freqüentes conflitos com o Poder Executivo, em detrimento da ordem pública e dos altos interesses do pais". Também os Conselhos Técnicos, de existência prevista em todos os Ministérios, os quais tinham poder de veto das decisões ministeriais, por parecer unânime, foram relegados ao esquecimento, destino reservado também ao Unicameralismo do Legislativo, e à representação classista na Câmara dos Deputados. Outras inovações, contudo, incorporaram-se ao nosso direito constitucional, traduzindo-se em autênticos avanços que marcaram como que baluartes avançados, sobretudo no campo das nacionalizações e dos direitos sociais, os quais seria mesmo impensável recusar em nossos dias. Citem-se, a título de ilustração, entre as anteriormente arroladas, as alterações na legislação eleitoral, a sindicalização, as normas de Previdência Social, o mandado de segurança e a ação popular. 4. Francisco de Assis Alves, As Constituições do Brasil, Revista, cit., p. 34: "Um dos melhores momentos de inspiração dos constituintes de 34 foi o da criação da Justiça Eleitoral. Este o grande

destaque do Poder judiciário, na Carta Política da Segunda República. O sistema representativo ganhou em muito com a Justiça Eleitoral, preparada dentro dos princípios da independência e imparcialidade, para tratar de toda matéria que lhe é afeta. Posto acima dos interesses partidários, esse órgão teve por escopo aperfeiçoar e moralizar o sistema eleitoral. A Justiça Eleitoral, consignou Wenceslau Escobar, "teve o objetivo de pôr termo aos escandalosos reconhecimentos pela Câmara dos Deputados de cidadãos que, sem terem sido eleitos, a Câmara os diplomava como representantes da Nação" (Correio do Povo - Porto Alegre -2-12-36)". Ronaldo Poletti, A Constituição de 1934, Centro de Ensino à Distância, p. 34: "Aliás, a Constituição de 34, nas pegadas do anteprojeto, trouxe muitas contribuições a esse tema do controle da constitucionalidade. De fato, estabeleceu o recurso extraordinário das decisões das causas decididas pelas justiças locais em única ou última instância, quando se questionasse sobre a vigência ou validade de lei federal em face da Constituição (art. 76, III). Determinava, ainda, que só por maioria absoluta de votos da totalidade dos seus juizes poderão os Tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato do poder público (art. 17o). Mas, a mais importante inovação estava na citada competência do Senado. Era a maneira de solucionar um dos mais graves problemas do controle da constitucionalidade. A ausência da regra do stare decisis implica que os juizes não estão obrigados a deixar de aplicar a lei, declarada inconstitucional pelo Supremo. A solução da Constituição permitia dar efeitos erga omnes a uma decisão num caso concreto. Além disso, atenuava-se o problema da quebra de harmonia e equilíbrio entre os poderes, pois remetia a um órgão do Poder Legislativo a atribuição de suspender a execução da lei declarada inconstitucional. Outra importante inovação foi a obrigatoriedade de os estados-membros se constitucionalizarem com a observância de determinados princípios, sob pena de intervenção federal. Esta dependeria de o Procurador-Geral da República provocar o exame do Supremo sobre a constitucionalidade da lei violadora do pressuposto. Criava-se, assim, a ação direta de inconstitucionalidade. A Constituição de 34 contribuiu, ainda, para o controle da constitucionalidade, ao arrolar, dentre os direitos individuais, o mandado de segurança, possibilitando que os atos das autoridades fossem impugnados, desde que fundados em lei inconstitucional". Do ponto de vista histórico, a Constituição de 1934 não apresenta relevância. É, no fundo, um instrumento circunstancial que reflete os antagonismos, as aspirações e os conflitos da sociedade daquele momento, mas que estava fadada a ter uma curta duração, abolida que foi pelo golpe de 1937. 2. CONSTITUIÇÃO DEMOCRÁTICA E SOCIAL O matiz dominante dessa Constituição foi o caráter democrático com

um certo colorido social. Procurou-se conciliar a democracia liberal com o socialismo, no domínio econômico-social; o federalismo com o unitarismo; o presidencialismo com o parlamentarismo, na esfera governamental. Ela representa, na verdade, um compromisso diante das diversas forças que protagonizavam os diversos movimentos e eventos políticos que a antecederam. No Brasil, observa-se um certo cansaço pela política chamada de "cafécom-leite", que traduzia a supremacia de São Paulo e Minas Gerais, bem como o aumento da pregação tenentista com seus apelos de moralização e de unidade nacional. No período compreendido entre o movimento armado de 1930 e a promulgação da Constituição de 1934, vários acontecimentos tiveram relevo. Uma das primeiras providências tomadas pelo Governo Provisório foi a criação do Ministério da Educação e Saúde Pública e do Ministério do Trabalho e Indústria e Comércio, que atuariam como órgãos de realização da política econômica e social do movimento renovador. Estas duas pastas atiraram-se à tarefa de reorganização e ampliação dos serviços de instrução e saúde pública, expedindo farta legislação sobre direitos e benefícios dos trabalhadores. Segundo Paulino Jacques em seu Curso de direito constitucional, o movimento cumpriu nessas áreas as promessas feitas, bastando para tanto lembrar a regulamentação da duração da jornada de trabalho, sindicalização, uniformização das leis de aposentadoria e pensão, estabilidade de emprego, que "mais tarde tomariam grande impulso, para recomendar o movimento à admiração da posteridade". No mesmo ano, 1930, criou-se uma grande comissão de juristas, a qual tinha por fim rever a legislação em vigor e apresentar novas modificações e projetos de lei. Fruto direto do trabalho por ela realizado foi a implantação de reforma eleitoral, que se traduziu não só na adoção do sufrágio secreto universal e direto, incluindo o voto das mulheres, o voto obrigatório e a votação proporcional, mas também a adoção de um estatuto dos partidos políticos e, principalmente, a obra majestosa da instituição de uma Justiça Eleitoral para organizar e disciplinar as eleições, delegando-se aos seus membros as garantias da magistratura federal. O Governo Provisório elegeu uma Comissão incumbida de elaborar um anteprojeto de Constituição Federal, a qual deveria completar seus trabalhos até 3 de maio de 1933, data fixada para a realização das eleições à Assembléia Constituinte. É importante lembrar, aqui, que as forças que fizeram a Revolução de 1930, em 1933 já estavam divididas; de um lado havia um grupo inteiramente fiel a Getúlio, representado pela cúpula do Exército, bem encarnada na figura de Góes Monteiro; de outro, havia o grupo dos tenentistas, que tinham propostas de modificações muito mais radicais. Além disso, há que registrar-se o movimento daqueles que estavam fora do governo, como a velha oligarquia estadual remanescente do Partido Republicano Paulista - "os carcomidos". Havia, ainda, a compor o tabuleiro político, as forças que estiveram ao lado de Getúlio, mas que bandearam. Era o caso do Partido Democrático, cujo programa principal consistia em pretender implantar a verdade da Constituição de 1891. Dentro deste quadro, explicáveis são as diversas concessões feitas pelo Texto Constitucional, à época, tentando conciliar correntes tão diversas. Assim é que encontramos na Constituição uma feição liberal, em resposta às forças não comprometidas com 1930, ao lado de uma marcante tendência centralizadora, tecnocrática, tão bem expressa nos Conselhos Técnicos, criados em atenção às forças getulistas. Getúlio havia intuído que a forma de vergar as oligarquias locais era, precisamente, a criação de um aparelho amplo formado por autênticos tecnocratas. Havia também o lado nacionalista, que era uma resposta a certos setores do Exército, os quais propugnavam pela apropriação, pelo Estado, de certas riquezas e atividades. Embora democrático e social, apresentava o Texto um lado corporativista

na medida em que previa, na Câmara dos Deputados, os chamados representantes classistas. Mais uma manobra de Getúlio para subjugar o caciquismo das oligarquias locais. Finalmente, há o lado social da Constituição, que resultou da necessidade de atender à massa urbana proletária existente, sobretudo nas ferrovias e nos portos. Estas atividades eram nevrálgicas para a economia de exportação do País, o que levou Getúlio a enquadrá-las, inclusive pela via de sindicalização oficial. É dizer, de um lado o Governo reconhecia um sindicato como representante da categoria, mas, de outro, passava a exercer um controle sobre ele. Em conclusão, o que se vê é que a Constituição de 1934 espelhava, de forma praticamente fidedigna, as forças expressivas do contexto político-social de então. O que não deixa de revelar, inclusive, um mérito da recente legislação eleitoral que havia sido posta em vigor, a qual levou à formação de uma Constituinte composta por líderes extremamente talentosos e expressivos das mais diversas correntes do pensamento político. 5. Josaphat Marinho, A Constituição de 1934, in As Constituições do Brasil, cit., p. 47: "Se a Constituição de 1934 não foi revolucionária, no sentido de corporificar transformações radicais, enriqueceu-se de conteúdo progressista. Para certeza desse juízo, basta que sejam realçadas, no conjunto das provisões já referidas, as pertinentes aos direitos sociais. Eram estes, então, "o divisor de águas entre a democracia individualista e a democracia social", como bem frisou, examinando as inovações da Constituição, o jovem professor Orlando Gomes, portador, na época, de pensamento avançado". A curta duração que teve não deve ser explicada pelos defeitos que trazia em si, mas, em verdade, pela radicalização do clima social de então. Tanto a extrema esquerda quanto a extrema direita tornaram inviável a sua plena aplicação, gerando condições para que fosse possível o Golpe de 1937. CAPÍTULO IV CONSTITUIÇÃO DE 1937 SUMARIO 1 O golpe de 37 2 Inaplicabilidade da Constituição de 1937 1. O GOLPE DE 37 Em 10 de novembro de 1937, o Brasil se vê colocado debaixo de uma nova Carta outorgada. Os antecedentes que propiciaram o desencadeamento do golpe, cuja institucionalização jurídica se deu nesta lei fundamental, foram principalmente os seguintes: a Constituição de 1934, de cunho bastante liberal pelo menos se confrontarmos as suas disposições com as dificuldades existentes, e as crises de toda ordem que o Brasil ia enfrentar nos anos imediatamente subseqüentes. Parece, pois, ter sido este descompasso entre o previsto na Constituição e a realidade por que passava o País que o levou a uma vulnerabilidade muito grande, tornando possível a deflagração vitoriosa do golpe como conseqüência da perda de credibilidade nesses anos imediatamente antecedentes à Carta de 1937 em que proliferavam no País movimentos de cunho extremista: pela direita a ação integralista e pela esquerda o Partido Comunista, tendo este inclusive praticado um atentado contra um estabelecimento militar. Portanto, a crise espontânea, ou de certa forma insuflada pelo próprio Presidente, serviu de justificativa para que fosse dado o golpe e em seguida adotada a Carta que consagrava o seu ideário, que passaremos a ver em seguida. À Constituição democrática e social de 1934 sucede esta de 1937, inspirada no modelo fascista e, em conseqüência, de cunho eminentemente autoritário,

o que fica visível dentre muitos outros dispositivos no art. 73, que arrola as competências do chefe máximo da nação. Diz este preceptivo: "O Presidente da República, autoridade suprema do Estado, coordena a atividade dos órgãos representativos, de grau superior, dirige a política interna e externa, promove ou orienta a política legislativa de interesse nacional, e superintende a administração do país". Vê-se assim que são postas em derrocada as vigas mínimas que poderiam sustentar um Estado democrático e um Estado de Direito. 1. Francisco Campos, em entrevista concedida ao Correio da Manhã do Rio de Janeiro, 3 mar. 1945: "A Constituição de 1937 não é uma Constituição fascista. Aliás está muito em moda acoimar-se de fascista a todo indivíduo ou toda instituição que não coincide com as nossas opiniões políticas. No tempo em que o comunismo representava la béte noire, a moda era inversa. Comunista era todo indivíduo ou a instituição que julgávamos em desacordo com as nossas convicções políticas. A ascensão do comunismo e o declínio do fascismo no horizonte político mundial determinaram essa inversão. Basta o exame mais superficial das linhas gerais da Constituição, para que qualquer indivíduo da mais elementar cultura política verifique que o sistema da Constituição de 1937 nada tem de fascista. Não se conceberia, com efeito, pudesse ser acoimada de fascista uma Constituição que assegura ao Poder Judiciário as prerrogativas constantes da Constituição de 1937, que abre no próprio texto constitucional todo um capítulo destinado a garantir a estabilidade dos funcionários públicos. O art. 177 autorizava a aposentadoria dentro do prazo de 60 dias, a contar da data da Constituição, isto é, até 10 de janeiro de 1938. Ora, como vê, a faculdade era estritamente limitada no tempo e, se continuou a ser aplicada depois, foi por exclusivo arbítrio do Governo. A Carta de novembro estabelece, ainda, a responsabilidade do chefe do Governo, atribuindo ao Parlamento a faculdade de processá-lo e de destituí-lo do mandato; também assegura aos Estados federados a mais completa autonomia. Os males que, porventura, tenham resultado para o país do regime inaugurado pelo golpe de Estado de 1937 não podem ser atribuídos à Constituição. Esta não chegou sequer a vigorar. E, se tivesse vigorado, teria, certamente, constituído importante limitação ao exercício do poder. Poderia haver ao lado ou à sombra da Constituição de 1937 ideologias ou individualidades fascistas. Eram, porém, fascistas frustes, larvados (no bom sentido latino), sem o fundo das grandes culturas históricas, cujo espírito os autênticos fascistas europeus haviam traído, assimilando o seu aspecto técnico e dinâmico e esquecendo os seus valores de sentido e direção. Mas a Constituição de 1937 não é fascista, nem é fascista a ditadura cujos fundamentos são falsamente imputados à Constituição. O nosso regime, de 1937 até hoje, tem sido uma ditadura puramente pessoal, sem o dinamismo característico das ditaduras fascistas, ou uma ditadura nos moldes clássicos das ditaduras sul-americanas.

Se a Constituição tivesse sido aplicada, não nos encontraríamos, hoje, no impasse em que nos encontramos. Ela poderia ter sido oportuna e pacificamente atualizada, sem que se precisasse de recorrer aos expedientes, aos malabarismos e aos sofismas que tanto enfraqueceram o Governo perante a Nação". Trata-se, portanto, de documento destinado exclusivamente a institucionalizar um regime autoritário. Não havia a divisão de poderes, embora existissem o Executivo, o Legislativo e o Judiciário, visto que estes últimos sofriam nítidos amesquinhamentos. 2. Francisco de Assis Alves, As Constituições do Brasil, Revista, cit., p. 38: "Era natural que, pela sua índole ditatorial, a Constituição de 1937 conferisse ao Presidente da República poderes em exuberância. Por isso, em seu artigo 73, declarou, sem receio de exagero, que o Presidente da República era a autoridade suprema do Estado, coordenador da atividade dos órgãos representativos de grau superior, dirigente da política interna e externa, promotor e orientador da política legislativa de interesse nacional, superintendente e administrador do país. Nessa coerência, não havia dispositivo na Carta Forte que dispusesse sobre a divisão de poderes. Decerto, descabível tal declaração. Já que quase todos os poderes tinham sido atribuidos ao Presidente da República, não se conciliaria uma norma desse teor com o poder que o Chefe Supremo do Estado enfeixava em sua mão. Além da larga competência privativa que o artigo 74 da Carta de 1937 lhe outorgava, o Presidente da República detinha prerrogativas, como as de indiciar um dos candidatos à Presidência da República, dissolver a Câmara dos Deputados (quando esta não aprovasse as medidas tomadas na vigência do estado de emergência ou do estado de guerra, por ele decretados. O Presidente poderia apelar da deliberação da Câmara para o pronunciamento do país, mediante a dissolução da mesma e a realização de novas eleições) (arts. 75, b, c/c 167, parágrafo único). Afora isso, constituía privilégio do Presidente nomear os ministros de Estado; designar os membros do Conselho Federal reservados a sua escolha; adiar, prorrogar e convocar o Parlamento, e exercer o direito de graça (art. 75,f)". Pontes de Miranda, "Visão sociológica da Constituição de 1937", artigo publicado na Folha de Minas, 5 dez. 1937: "Por mais arraigada que estivesse, entre nós, a convicção de ser o princípio da separação dos poderes essencial às Constituições modernas, convicção que, em 1932, denunciáramos como superstição, vemos que o legislador Constituinte de 1937 não só riscou o princípio, que nas Constituições anteriores se achava, como também adotou a feitura das leis, em parte, pelo Poder Executivo, com nome de "decretos-leis", e permitiu ao Parlamento, por iniciativa do Presidente da República, o exame da decisão judicial que declarou inconstitucional essa lei, golpe profundo na separação dos poderes, pois que, confirmada a lei por dois terços de

votos em cada uma das Câmaras fica sem efeito a decisão do Tribunal. Tecnicamente, para quem se acostumou a observar e classificar os fatos relativos à estrutura constitucional dos Estados, temos aí a guarda da Constituição entregue aos tais Poderes: ao Poder Judiciário, na apreciação do caso concreto; ao Presidente da República, a cujo juízo se deixa submeter ou não o julgamento da lei ao reexame parlamentar; finalmente, ao Poder Legislativo, que, por dois terços de votos, se pode manifestar contra a declaração de inconstitucionalidade". No Legislativo desaparece o Senado e em seu lugar é colocado um Conselho Federal, não sendo este, no entanto, o acontecimento marcante. O mais grave, o fato que conta, é que o Presidente da República poderia a qualquer momento pôr em recesso o Legislativo, ocasião em que todas as faculdades deste poder passavam-lhe às mãos. Quanto ao Judiciário, também sofreu este uma perda substancial no que tange ao controle da constitucionalidade das leis já introduzido em nosso direito, mas que neste Texto Constitucional se vê reduzido a quase nada. Declarada a inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, esta lei é submetida de novo ao legislativo, que poderia por maioria de dois terços rejeitar esta decisão, caso em que a própria Constituição resultava alterada. Nada obstante isto, durante o estado de emergência o Judiciário era posto fora de atuação na medida em que não podia conhecer dos atos governamentais nos termos do art. 170, que dizia: "Durante o estado de emergência ou o estado de guerra, dos atos praticados em virtude deles não poderão conhecer os juízes e tribunais". A Constituição, portanto, era na verdade uma tomada de posição do Brasil no conflito ideológico da época pela qual ficava nítido que o País se inseria na luta contra os comunistas e contra a democracia liberal. 2. INAPLICABILIDADE DA CONSTITUIÇÃO DE 1937 É bem de ver, contudo, que a importância de ser do Texto acabou por não ser grande, visto que não houve necessidade de pó-lo realmente em vigor. Esta vigência só decorria dos termos do art. 187 que rezava: "Esta Constituição entrará em vigor na sua data e será submetida ao plebiscito nacional na forma regulada em decreto do Presidente da República". Sem embargo, este plebiscito nunca se realizou. Segue-se que, em termos jurídicos, a Constituição jamais ganhou vigência, pois na verdade o que prevaleceu nesta época foi o chamado Estado Novo, estado arbitrário despojado de quaisquer controles jurídicos, onde primava a vontade inconteste do ditador Getúlio Vargas. 3. Francisco de Assis Alves, As Constituições do Brasil, Revista, cit., p. 44: "A Carta Fundamental de 1937 prescreveu em seu artigo 187 que sua vigência iniciava-se em 10 de novembro de 1937, data em que fora decretada. Dizia mais, que seria submetida a plebiscito nacional regulável por decreto do Presidente da República. Acontece, porém, que esse plebiscito jamais se realizou. E uma das razões desse esquecimento proposital estava em que, após sua realização, haveriam de ser marcadas as eleições ao Parlamento Nacional e o mandato do Presidente da República chegaria ao fim, como previa o artigo 175 da Constituição. Esses dois acontecimentos, em previsão, por certo, estavam bem distantes

das conveniências presidenciais. O primeiro porque, enquanto não se reunissem a Câmara dos Deputados e o Senado Federal que, juntamente com as Assembléias Legislativas dos Estados e as Câmaras Municipais, haviam sido dissolvidos por força do artigo 178, o Presidente da República teria o poder de expedir decretos-leis sobre todas as matérias da competência legislativa da União, privilégio bem a gosto dos Chefes de Governos despóticos. Quanto ao término do período presidencial, as razões para seu protraimento são óbvias num regime desta índole. A par disso, a não-realização do plebiscito fez exsurgir uma trágica conclusão sobre a Carta de 1937; ela nunca existiu e o Presidente da República, por isso, exerceu, ao seu tempo, um governo de fato. Toda obra legislativa desse período coube ao Presidente da República, que a empreendeu tanto a nível infraconstitucional como constitucional. As limitações impostas pela Lei Maior foram superadas ao sabor do exercício totalitário do poder, que o Presidente Vargas o cultuou à revelia do próprio Texto Constitucional". Isto não quer dizer contudo que não houvesse num ou noutro passo do Texto concessões ao que seria um Estado de Direito. Tal conclusão se materializa pela existência de plebiscito e pelo extenso rol de direitos individuais. A respeito muito bem observou o saudoso Wilson Accioli (Instituições, cit., p. 82), quando demonstrou que mesmo esses dispositivos nada mais eram do que também disposições isentas de qualquer repercussão na realidade que continuava, de resto, sempre submetida ao jugo de um regime autoritário. Vejamos o seu texto: "Interessante observar que a Carta de 1937 aparentava conservar os fundamentos basilares da democracia, mantendo inclusive as garantias dos cidadãos no elenco da Declaração dos Direitos dos Indivíduos e afirmando no seu artigo 1.o a origem popular do poder, mas havia na realidade um patente hiato entre o que preconizava a Lei Maior e a sua concreta aplicabilidade, tanto assim é que nem se realizou o plebiscito preceituado no artigo 187 nem se convocaram eleições imprescindíveis para a composição e funcionamento efetivo do Congresso Nacional". 4. Francisco Campos, em entrevista dada ao jornal Correio da Manhã, 3 mar. 1945: "O Ato Adicional não corresponde às transformações que se impunham à Constituição. A única modificação introduzida de caráter democrático é a eleição direta. Essa modificação, entretanto, não é suficiente para integrar o Brasil num regime constitucional de caráter democrático. A ela não se faz uma referência nesse documento. Ora, a Constituição é radicalmente contrária à liberdade de opinião. Ela postula, em princípio, essa liberdade, mas, logo em seguida, a condiciona e limita em tais termos que acaba por negar o que havia postulado. Ela estabelece, com efeito, a censura prévia da imprensa. Ora, o regime da censura prévia é, precisamente, o regime da suspensão da liberdade. Não se concebe regime democrático ou representativo em que não haja liberdade de opinião. A liberdade de opinião é da substância do regime democrático. De nada vale prescrever na Constituição que os órgãos supre-

mos do Estado serão eleitos por sufrágio direto se ao mesmo tempo e no mesmo documento se proscreve a liberdade de opinião, sujeitando a expressão do pensamento à censura prévia do Governo. Reconhecemos que a questão da imprensa é uma das mais graves e das mais delicadas que as condições do mundo moderno criaram no domínio político e social. A imprensa de grande tiragem, a imensa difusão do papel impresso, dentre massas cada vez mais densas e excitáveis, constitui um dos problemas que desafiam a inteligência e a competência dos governos. Será, porém, que a supressão da liberdade de opinião constitui a solução adequada do problema? Se constitui, então, não se poderá conciliar a solução com os postulados do regime democrático e representativo. Neste caso, o único regime possível será o das ditaduras. Não acreditamos, porém, que assim seja. É possível regular a imprensa mediante uma lei adequada que lhe deixe a liberdade e torne efetiva a sua responsabilidade. Não pode haver em regime democrático poder irresponsável. Quanto maior o poder, tanto maior deve ser a responsabilidade. Que os homens do Governo tenham a coragem necessária para fazer uma lei de imprensa que, sem lhe diminuir a liberdade, faça com que, ao invés de nociva, ela se torne útil ao bem comum. As restrições à liberdade de imprensa vigentes entre nós nos últimos anos contribuíram para a degradação cívica, intelectual e moral a que se chegou no Brasil. A liberdade de opinião não é apenas um conceito político. É um conceito de civilização e de cultura. Todo o edifício do mundo moderno repousa sobre este fundamento. A educação, a investigação, as invenções e os progressos técnicos e científicos em todos os domínios somente são possíveis graças a esse postulado sem o qual os povos da terra se veriam reduzidos à condição das tribos africanas. Não se concede que um país como o Brasil haja vivido tantos anos de privação da liberdade de opinião sem graves danos a sua civilização e à sua cultura. É certo que existem evidentes indícios desse dano ao patrimônio histórico da nossa cultura". Esta situação só viria a encontrar paradeiro com o desfecho havido na Europa encerrando-se a 2.a Guerra Mundial com vitória das potências ocidentais. Tornava-se assim no Brasil o fascismo uma excrecência que cumpria ser logo varrida. Deste papel se incumbiram as Forças Armadas no final de 1945, ensejando destarte o estudo e a convocação de nova Constituinte que desembocaria na Constituição de 1946. Como nota deste capítulo convém trazer à colação o seguinte texto retirado da obra de Francisco de Assis Alves, As Constituições do Brasil, Revista, cit., p. 44, ao falar da Supressão de diversas garantias individuais durante a Carta de 1937: "Era de se esperar que a Constituição de 1937 criasse restrições aos direitos individuais e às suas garantias. Sua origem depunha contra vários princípios de obrigatória inclusão nos Textos constitucionais regradores do Regime Democrático, por isso nela não foram albergados os princípios da legalidade, da irretroatividade da lei nem tampouco o Mandado de Segurança orgulhosamente inaugurado pela Carta Política de 1934. Em lugar deles reapareceu a pena de morte para os crimes políticos e para os homicídios cometidos por motivo fútil e com extremos de perversidade, O direito de manifestação de pensamento foi limitado através da censura prévia da imprensa, te-

atro, cinema e radiodifusão, sendo facultado à autoridade competente proibir a circulação, a difusão ou a representação. Nenhum jornal podia, ainda, recusar a inserção de comunicados do governo, nas dimensões taxadas em lei; ao diretor responsável seria imposta a pena de prisão, e à empresa, aplicada a pena pecuniária; as máquinas e utensílios tipográficos utilizados na impressão do jornal constituíam garantia do pagamento da multa, reparação ou indenização, e das despesas com o processo nas condenações pronunciadas por delito de imprensa. Tudo isso, como prescrito no artigo 15 da Constituição Polaca, em garantia da paz, da ordem e da Segurança Pública. 5. Pontes de Miranda, Comentários à Constituição de 1937, p. 134. Essa Constituição, dirá Pontes de Miranda, não saiu só do Brasil, veio de outros sistemas, velhos e novos, e seria falsear-se-lhe os ditames querê-la separar do mundo e dos seus modelos que ao contrário do que sucedera à de 1891, mais americana - é algo de intermediário entre o norte-americano do século XVIII e o europeu de após guerra. Mas já é menos norte-americana que a de 1934 e menos liberal que a Carta, a linhas retas, de 1891. Walter Costa Porto, A Constituição de 1937, Centro de Ensino à Distância, p. 9: "Tantas vezes se disse que a Constituição brasileira de 10 de novembro de 1937 teve como parâmetro a Constituição polonesa, promulgada em 23 de abril de 1935, que, à nossa Carta, se juntou sempre o apodo de "Polaca". Defensores da Constituição polonesa afirmam que ela teve por tendência consolidar, antes de tudo, o Estado social, não havendo investido o Presidente da República na tarefa de fazer uma política pessoal, mas dado a ele a função de regular as atividades autônomas, visto que "o sistema de autonomia era geral e de autonomia econômica em particular foi considerado como uma das principais instituições do Estado". O ponto mais delicado da reforma seria o fortalecimento do Governo pelo reforçamento do Executivo, sem estabelecer o poder pessoal e absoluto. E o mesmo se poderia dizer de nossa Carta de 1937 - é a conclusão dos que elogiam seu texto, como Estellita Lins. Mas muito se cuidou, em defesa da Constituição de 1937, em dar ênfase aos pontos que a distanciaram da Carta polonesa de 1935. Esta prescrevia, por exemplo, que o Presidente não seria responsável "pelos seus atos oficiais". A nossa indicava, em seu artigo 85, que seriam crimes de responsabilidade os atos do Presidente, definidos em lei, que atentassem contra a existência da União, a Constituição, o livre exercício dos poderes políticos, a probidade administrativa, a guarda e emprego dos dinheiros públicos e a execução das decisões judiciárias. Divergências foram, também, apontadas no capítulo de organização do governo, na demissibilidade dos ministros, nos direitos de elegibilidade, nas imunidades parlamentares, na elaboração legislativa, no controle da constitucionalidade das leis. Mas as proximidades são evidentes. A começar pelo modo por que, sem dissimulação, é res-

saltada a proeminência do Poder Executivo. "A autoridade única e individual do Estado é concentrada na pessoa do Presidente da República", reza o artigo 2.o da Constituição polonesa. "O Presidente da República, autoridade suprema do Estado, coordena a atividade dos órgãos representativos, de grau superior, dirige a política interna e externa, promove ou orienta a política legislativa de interesse nacional e superintende a administração do país", diz o artigo 73 da nossa Constituição. E as convergências prosseguem - no poder do Presidente de adiar as sessões do Parlamento; de dissolver o Legislativo, limitado, no caso brasileiro, a única hipótese; da iniciativa em matéria de leis; nos prazos para exame do orçamento, pelo Congresso; nas disposições sobre o estado de sítio ou de emergência". Isso, sem dúvida, era a loucura de poder do Presidente da República que, a despeito de se declarar guardião da paz, da ordem e da segurança pública, confinava a liberdade do povo brasileiro entre os muros da opressão. CAPÍTULO V CONSTITUIÇÃO DE 1946 SUMÁRIO 1 Principais influências 2 Aspectos fundamentais A Carta de 1937 nunca chegou a viger. Ela dependia de um plebiscito que nunca se realizou. Destarte, quando a Segunda Guerra já dava mostras de estar se aproximando do seu fim, com a vitória dos países democráticos, Getúlio Vargas, aqui no Brasil, procurou atualizar e compaginar o nosso direito constitucional às novas realidades políticas que o término da Guerra já deixava entrever. Foi assim que logo no início de 1945, através da Lei Complementar, Lei Constitucional n. 9, introduziram-se Emendas na Carta de 1937, sendo a principal delas a fixação da data das eleições para 2 de dezembro do mesmo ano. Observe-se que essa legislação não tinha em mira a elaboração de uma nova Constituição, mas tão-somente introduzir modificações na sua existência de modo a perpetuar o Texto vigente com o mínimo de modificações possíveis. Ocorre, entretanto, que os passos vão precipitar-se, demonstrando que essa saída era por demais tímida e já não correspondia à celeridade com que se vinham dando os desdobramentos no cenário internacional. Dá-se um acirramento na campanha eleitoral, e diversos fatos, tais como a previsão de eleições para governos estaduais e para as assembléias legislativas estaduais, fizeram com que, a 29 de outubro de 1945, ocorresse a queda de Getúlio Vargas e a sua substituição pelo Presidente do Supremo Tribunal Federal, José Linhares. Só depois da ascensão de tal poder é que ocorreu efetivamente a transformação do Projeto inicial de reforma da Carta de 1937 em um Projeto mais grandioso de elaboração de uma nova Constituição. Isto se formaliza por meio da Lei Constitucional n. 13, de 12 de novembro de 1945, que conferia poderes de natureza constituinte ao Parlamento. A 2 de fevereiro de 1946 dá-se a convocação da Constituinte, que iria terminar os seus trabalhos em setembro do mesmo ano, promulgando a Constituição de 1946, que passaremos agora a examinar no seu conteúdo e nas suas inspirações ideológicas e políticas. 1. PRINCIPAIS INFLUÊNCIAS Pela própria circunstância em que se dá a aprovação da Constituição de 1946, não poderiam restar dúvidas de que ela tinha um endereço muito certo: tratava-se de pôr fim ao Estado autoritário que vigia no País sob diversas

modalidades desde 1930. Era, pois, a procura de um Estado democrático que se tentava fazer pelo incremento de medidas que melhor assegurassem os direitos individuais. A Constituição de 1946 se insere entre as melhores, senão a melhor, de todas que tivemos. Tecnicamente é muito correta e do ponto de vista ideológico traçava nitidamente uma linha de pensamento libertária no campo político sem descurar da abertura para o campo social que foi recuperada da Constituição de 1934. Com isto o Brasil procurava definir o seu futuro em termos condizentes com os regimes democráticos vigentes no Ocidente, da mesma forma que dava continuidade à linha de evolução democrática iniciada durante a Primeira República. Era, portanto, um reencontro do País com suas origens pretéritas, saltando-se o obscuro período do Estado Novo. Alguns autores criticam a Constituição de 1946 basicamente com fundamento em que ela não teria feito tudo o que seria possível à luz dos conhecimentos técnico-constitucionais da época. Não cremos que procedam tais alegações. Ainda era muito cedo para que se pudessem antever os problemas que o segundo após guerra iria colocar. Era curial que a Constituição de 1946 não mantivesse ainda medidas adaptadas ao futuro com que o Mundo iria se defrontar. De qualquer sorte ela, no seu conjunto, configura um Texto equilibrado e harmônico. É um Texto que procura dar aos três Poderes o seu devido papel na atuação do Estado. 1. Francisco de Assis Alves, As Constituições do Brasil, Revista, cit., p. 51: "A Constituição de 1946 tinha razões de sobra para inserir em seu bojo o princípio da separação de poderes. A sua forma escrupulosa de reimplantar o regime democrático exigia essa providência, porquanto, para a garantia da liberdade individual, que é corolário da democracia, a separação de poderes é essencial. Por isso, seu artigo 36 garbosamente enuncia que são poderes da União o Legislativo, o Executivo e o Judiciário, independentes e harmônicos entre si. E que o cidadão, investido na função de um deles, não poderá exercer a de outro, a não ser excepcionalmente, de acordo com o previsto na própria Constituição. Ademais, vedou expressamente a delegação de poderes. Para os fiéis seguidores de Montesquieu, cada Poder deveria exercer as funções que lhe eram inerentes, pois que a delegação dessas funções a outro poder implicaria a renúncia parcial de suas funções a favor do Poder delegado. Contudo, não tardou Rui Barbosa em admitir que, "contra todos os esforços da teoria jurídica, o princípio das delegações reemerge sempre como regra consuetudinária, que surge naturalmente, quando as circunstâncias a impõem" (Revista Forense, vol. VII, pág. 37). Também concordam Carlos Maximiliano e Eduardo Espínola. Esse entendimento foi sendo abarcado por Pontes de Miranda, Castro Nunes, Themistocles Brandão Cavalcanti, Agamennon Magalhães, Seabra Fagundes, culminando com o desabafo de Hermes Lima no plenário da Câmara dos Deputados: "não é possível governo sem delegações de atribuições" (Diário da Assembléia Constituinte, 17-81946). Com essa postura, a Constituição procurou manter-se fiel à teoria de Montesquieu, sobre a separação dos poderes, assim concebida: "Existem em cada Estado três espécies de poder: o poder legislativo, o poder executivo das coisas que dependam do direito das gentes, e

o poder executivo daquelas que dependam do direito civil"". 2. ASPECTOS FUNDAMENTAIS A Constituição de 1946 é uma Constituição Republicana, Federativa e Democrática. Por força do princípio republicano tem-se a origem popular de todo poder que é exercido por mandatários do povo em seu nome e por período certo. Por seu turno a Federação, depois do período negro do Estado Novo, que praticamente a ignorou, recupera suas forças. Implanta-se um regime federativo com garantias às autonomias dos Estados da mesma forma que se as temperam com a possibilidade de intervenção da União nestes para coibir abusos. No campo local propriamente dito, prestigia-se o municipalismo como nenhuma outra Constituição até hoje o fez. Foi sem dúvida nenhuma a Constituição mais municipalista que tivemos. Foram muitos os constituintes que se bateram pela causa. Lembremos aqui, exemplificativamente, Ataliba Nogueira, grande combatedor do ideal municipalista. 2. Aliomar Baleeiro, A Constituição de 1946, Fundação Projeto Rondon, p. 4: "No correr do tempo, a República sacrificou muito os municípios, não só lhes restringindo a autonomia, cada vez mais ameaçada pelos estados, senão também desfavorecendo-os na discriminação das rendas públicas. Pouco a pouco, a fatia do leão coube ao Tesouro Federal, que arrecadava mais de 63% dos tributos pagos por todos os brasileiros, ao passo que os municípios, em 1945, não chegavam a receber 7%, cabendo a diferença aos estados (mais ou menos 30%). Esse fenômeno impressionou vivamente os constituintes. Para melhorar as finanças dos municípios, deram-lhes todo o Imposto de Indústrias e Profissões (antes tinham só 50% dele), uma quota em partes iguais, no rateio de 10% do Imposto de Renda, excluídas as capitais, e quando a arrecadação estadual de impostos, salvo o de exportação, excedesse, em município que não fosse o da capital, o total das rendas locais, de qualquer natureza, o Estado dar-lhe-ia anualmente 30% do excesso arrecadado". Procurou-se enfim dar uma competência certa e irrestringível ao município centrada na idéia da autonomia em torno do seu peculiar interesse. No que diz respeito aos três poderes, todos eles de certa forma resultam engrandecidos, a não ser o próprio Poder Executivo, que, não podendo mais ser exercido ditatorialmente, evidentemente teve que abdicar de parcela dos seus poderes. Dentro deste contexto o Poder Executivo passou a ser exercido por um Presidente eleito de forma direta, com maioria relativa, por período certo de cinco anos, acompanhado da eleição do Vice-Presidente, que acumulava as funções também da Presidência do Senado. Com relação ao Legislativo, restauraram-se-lhe as prerrogativas perdidas. Dá-se-lhe novamente a forma bicameral, que havia perdido em 1934, pelo advento ou pela criação de um Conselho Federal que eliminara o Senado em 1937, trocando-o por uma Comissão. Implanta-se portanto um bicameralismo igual, onde tanto a Câmara quanto o Senado tinham iguais poderes. 3. Aliomar Baleeiro, A Constituição de 1946, cit., p. 6: "Em contraste com outras constituições estrangeiras, as do Brasil, até então, não previam a punição dos parlamentares indisciplinados ou de procedimento incompatível com as suas funções. A de 1946, no art. 48, §

2.o, estatuiu que perderia o mandato, por 2/3 dos votos de seus pares, o deputado ou senador cujo procedimento fosse reputado incompatível com o decoro parlamentar. Essa pena extrema foi aplicada, logo na primeira legislatura, ao deputado E. Barreto Pinto, que permitia a jornais e revistas fotografá-lo de casaca e cuecas com uma garrafa de champanhe, ou nu sob o chuveiro, além de criar repetidos incidentes no curso dos debates". De outra parte o Legislativo só podia legislar admitidas tão-somente as leis delegadas. O Judiciário assume funções importantes, assim como vê as suas competências alargadas. Assume ainda papel de destaque, sendo algumas de suas prerrogativas ampliadas, passando seus membros a gozarem da vitaliciedade, da irredutibilidade de vencimentos e da inamovibilidade. Sua competência se vê engrandecida pela utilização de dois instrumentos importantes: o mandado de segurança, já agora como garantia constitucional, assim como o papel de julgador da constitucionalidade das leis, alargando-se, destarte, a sistemática de molde a tomar mais amplo e mais fácil o conhecimento das lesões de direito. 4. Alcides de Mendonça Lima, O Poder Judiciário na Constituição Federal de 1946, RF 1947, p. 515: "Entre os fins moralizadores da nova Constituição, um avulta pelos seus méritos: o de devolver ao Poder Judiciário a sua verdadeira posição jurídica, não se permitindo a intromissão indevida dos demais poderes no funcionamento, salvo colaborando, quanto à sua organização, dentro dos estreitos e expressos limites da competência constitucional". Função importante não deixa de ser aquela de julgar em certas hipóteses o Presidente da República e outras altas autoridades do País. Isso no caso dos julgamentos de crimes comuns, visto que na hipótese de crime de responsabilidade o julgamento dá-se pelo Senado, sendo chamado para presidi-lo o Presidente do Supremo Tribunal Federal. Em matéria de direitos individuais retoma-se o rol já constante da Constituição de 1934, mas agregam-se-lhe alguns dispositivos de muita importância: é o caso do § 4.o do art. 141, que assegura o acesso incondicionado ao Poder Judiciário ao afirmar que nenhuma lesão de direito individual poderá ser subtraída à sua apreciação. Trata-se, sem dúvida, de garantia de grande alcance que compõe um dos pilares sobre os quais se erige o estado de direito. De outra parte, merece especial atenção o § 13 do mesmo art. 141, que toca pela primeira vez nos partidos políticos que até então vinham enfrentando muita resistência para serem recebidos e acolhidos no direito. Eles nasceram primeiro como fatos e isso gradativamente até serem considerados objetos do direito. Nesta Constituição de 1946 vamos encontrar o princípio da liberdade de criação de organizações partidárias, liberdade esta restrita àquelas hipóteses em que a organização adote programa ou ação não-contrários ao regime democrático, baseado na pluralidade dos partidos e na garantia de direitos fundamentais do homem. Eram as únicas ressalvas que se faziam à liberdade de criar partido político. Estas proibições incidiram concretamente somente sobre um partido, o comunista, que teve o seu registro cassado pelo Superior Tribunal Eleitoral. 5. Aliomar Baleeiro, A Constituição de 1946, cit., p. 6: "o sistema de representação proporcional dá mais sensibilidade à representação popular, permitindo ter uma voz, pelo menos, qualquer grupo consistente da opinião pública. Mas favorece a multiplicação dos Partidos, o que enfraquece tanto o Governo quanto as oposições.

Esse fato foi observado na França e na Itália, suscitando em ambos a instabilidade dos Gabinetes. Ocorreu, igualmente, no Brasil, onde pululavam 14 Partidos Políticos em 1964. Nenhum Presidente, à exceção de Dutra, foi eleito por maioria absoluta. Os pequenos Partidos, salvo exceções honrosas como a do intransigente Partido Libertador (parlamentarista), tendiam à barganha com o Partido mais numeroso, do Governo. Outro defeito dos Partidos nacionais criados a partir de 1945 era a tirania das cúpulas sobre todas as seções regionais. Uma oligarquia (quando não um chefe único) de cada Estado decidia ilimitadamente das Seções Municipais e, por esse meio, das representações no Diretório Nacional e nas Convenções. Nunca se achou uma fórmula ou método para que as direções estaduais e a nacional refletissem a vontade das centenas de Seções Municipais de cada Estado. Alguns Partidos pequenos tinham donos e vendiam até inscrições para candidaturas ao Congresso". Barbosa Lima Sobrinho, Direito eleitoral e a Constituição de 1946, in A Constituição de 1946, Centro de Ensino à Distância, p. 28: "Voto secreto, regime de partidos, representação proporcional, instituição da suplência, validade dos diplomas, justiça eleitoral para o julgamento de todas as fases do pleito, inclusive a verificação de poderes, são conquistas incorporadas à Carta de 1946. Em relação à Constituição de 1934, não são muitas, nem importantes, as divergências. Na composição dos tribunais eleitorais, por exemplo, substituía-se o sistema de sorteio pela eleição dos representantes do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais de Apelação dos Estados; um dos dois lugares destinados, no Tribunal Superior, aos desembargadores do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, teve que ser confiado ao Tribunal Federal de Recursos, criado pela Constituição de 1946. Desapareceram os juízes federais, na composição dos Tribunais Regionais, por força da unidade da justiça, realizada na Constituição de 1937. Definiu-se com mais exatidão, e com um pouco mais de amplitude, no texto mais recente, a competência da justiça eleitoral. O preceito mais importante é o do art. 134 da Constituição de 18 de setembro: "O sufrágio é universal e direto; o voto é secreto; e fica assegurada a representação proporcional dos partidos políticos nacionais, na forma que a lei estabelecer". Não existe, apenas, um regime de partidos, mas um regime de partidos nacionais, como estabelecera o Decreto-lei de 1945, embora até hoje não esteja fora de dúvidas a índole regional das forças agrupadas nos partidos existentes. Não se esclareceu, na Constituição, qual o sistema de representação proporcional adotado, para que a lei o fizesse e pudesse alterar como entendesse, sem as formalidades das reformas constitucionais. Deixou-se aberto o caminho para o arrependimento e para as experiências. A tendência vitoriosa é para tornar mais rigorosa a regra da proporcionalidade, evitando-se a acumulação das so-

bras em benefício de um partido, ainda quando majoritário". Adotam-se algumas medidas de cunho humanitário, o que revela uma recusa com certos tipos de penas. Fica excluída a pena de morte assim como o banimento e o confisco, como observa Basileu Garcia: "A atual Constituição veda terminantemente a adoção da pena de morte e pode-se dizer que ao fazê-lo delineia os alicerces do sistema penalógico, ao excluir também as penas de caráter perpétuo, a de banimento e do confisco. Não se considerou mais necessário reproduzir, mesmo resumidamente, as palavras com que a primeira das nossas Constituições de 1830 afastava em frase casuística as penas cruéis que não encontrariam o clima propício nesse país" (Constituição do Brasil e o direito penal, RT 258:3). Do ângulo da ordem econômica a Constituição de 1946 pode ser vista como uma tentativa de conciliar o princípio, da liberdade de iniciativa com o princípio da justiça social. 6. Eduardo Espínola, A Constituição de 1946 - orientação e princípios fundamentais, RF 110:5: ""Grande importância assumiram nas mais recentes Constituições os denominados direitos sociais do homem, o que a Constituição considera sob o título ~Da ordem econômica e social"". Ainda dele: "Escreve Mirkine-Guetzévitch: "As tendências sociais das novas Declarações se revelam pelo fato de se alargar e enriquecer de novos conceitos o catálogo habitual dos direitos, que inteiramente desconhecidos das Declarações de 1789 e 1793, que apenas indicados nessas declarações. Todos os problemas da vida social que, no século XIX, eram parcialmente regulados pela legislação ordinária, tornam-se agora direitos do homem e do cidadão. As Constituições mais recentes vão ainda mais longe nesse sentido e procuram introduzir, nas Declarações, as relações familiares, as relações dos pais e dos filhos, os princípios da família e do casamento etc"". Francisco de Assis Alves, As Constituições do Brasil, Revista, cit., p. 58: "Ao lado desse escrupuloso respeito pelos direitos individuais, a Constituição Federal de 1946 soube prestigiar também os valores coletivos que, gradualmente, marcavam presença nos textos básicos da época de seu surgimento. Nesse passo, proclamou que a ordem econômica haveria de ser organizada conforme os princípios da justiça social e a liberdade de iniciativa conciliada com a valorização do trabalho humano. Conclamou que a todos seria assegurado trabalho que possibilitasse existência digna. Alçou o trabalho à obrigação social (art. 145). Nem é só isso. Consagrou o princípio da intervenção do Estado no domínio econômico, fixando-lhe por base o interesse público e, por limite, os direitos fundamentais, por ela mesma assegurados (art. 146). Crivou o uso da propriedade ao bem-estar social. Preceituou que a lei reprimiria toda e qualquer forma de abuso do poder econômico, inclusive as uniões ou agrupamentos de empresas individuais ou sociais de qualquer natureza, que viessem a dominar os mercados nacionais, eliminar a concorrência e aumentar arbitrariamente os lucros (arts. 147 e 148). Apontou os preceitos a que deveria obedecer a legislação do trabalho e a da previdência social, visando à melhoria da condição dos

trabalhadores. Pelos dezessete itens enunciados no artigo 157, cuidou desde o salário mínimo, da participação obrigatória e direta do trabalhador nos lucros da empresa, repouso semanal remunerado, direito da gestante a descanso antes e depois do parto, estabilidade do empregado na empresa, assistência aos desempregados, até a previdência em favor da maternidade, e contra as conseqüências da doença, da velhice, da invalidez e da morte. Além de tudo, reconheceu o direito de greve". De um lado, assegura-se a liberdade de iniciativa apenas restrita aos casos em que possa haver intervenção por parte da União, mediante lei especial, sendo que mesmo assim tal medida terá de ter por base o interesse público e por limite os direitos fundamentais assegurados no Texto. Teve-se a cautela de reprimir os aspectos abusivos que, por sua vez, uma liberdade de iniciativa desregulada poderia ensejar. Assim é que o art. 148 tomou posição desenganada no sentido de coibir toda e qualquer forma de abuso do poder econômico, inclusive as uniões ou agrupamentos de empresas individuais ou sociais, seja qual for a sua natureza, que tenham por fim dominar os mercados nacionais, eliminar a concorrência e aumentar arbitrariamente os lucros. Aos trabalhadores conferiram-se garantias compatíveis já com o estágio da evolução social do País introduzidas debaixo do Estado Novo. O Texto neste sentido chancela e consagra diversas dessas aquisições anteriormente feitas assim como agrega algumas, como o direito de greve, antes inexistente. CAPÍTULO VI CONSTITUIÇÃO DE 1967 SUMÁRIO 1 A revolução de 1964 2 Os governos na vigência da Constituição de 1967. 2.1. O governo Médici. 2.2. O governo Geisel. 2.3. O Figueiredo. 2.4. O governo Sarney. governo

1. A REVOLUÇÃO DE 1964 De 1946 a 1961 a nossa primeira Constituição do segundo após guerra teve uma vida relativamente calma, sofrendo apenas três Emendas, nada obstante a vida política nesse período ter sido marcada por diversos sobressaltos. É a partir dessa data, 1961, que se vai precipitar uma série de crises na vida institucional do País, que se refletiram no campo normativo por meio de diversas Emendas à Constituição. Assim é que, logo em 1961, a Emenda n. 4, de 2 de setembro, instituiu o sistema parlamentar de governo, acabando com a nossa tradição presidencialista, que vinha sendo prestigiada por todos os brasileiros desde o advento da República. As novas instituições parlamentaristas não tiveram bom desempenho, por razões que não seria o caso agora aqui de aprofundar. O fato é que o seu insucesso foi confirmado pelo desagrado popular, que por meio de plebiscito vota contra tal regime; surge então a Emenda Constitucional n. 6, de 23 de janeiro de 1963, que revoga a Emenda anterior, restaurando o Presidente da República na plenitude de seus poderes. Ainda assim a crise não cessa, a política do Presidente encaminha-se cada vez mais para a esquerda, do que resultam resistências não só a nível do Congresso Nacional, como também a nível da população, desembocando na famosa marcha da Cidade de São Paulo, onde calcula-se que quinhentas mil pessoas teriam vindo manifestar-se contra a ordem de coisas reinante no País. Dentro desse quadro político institucional extremamente deteriorado por divisões profundas e radicais, as Forças Armadas intervêm, tomando o poder para si, em 31 de março de 1964.

Instaura-se uma ordem revolucionária no País que de certa forma já significava a derrocada da Constituição de 1946. Esta só restou em vigor na medida em que o próprio Ato Institucional n. 1 a manteve, o que justifica dizer que na verdade já não era mais a Constituição de 1946 que vigia, mas sim o ato de força. Nos anos seguintes aprovaram-se diversas emendas, sendo para tanto convocado o Congresso Nacional. 1. Manoel Gonçalves Ferreira Filho, "A Constituição de 1946", publicado na monografia As Constituições do Brasil, Instituto Tancredo Neves, p. 85: "Note-se que se poderia, a 9 de abril de 1964, colocar o termo final da Constituição de 1946. Não por qualquer observação de ordem política, mas do ângulo estritamente jurídico. Com efeito, o art. 1.o do Ato Institucional de 9 de abril de 1964 diz que "mantém em vigor a Constituição de 1946", com as modificações que introduz. A partir dessa data não é propriamente a Constituição de 1964, estabelecida pela Constituinte de 46, que está em vigor. Está em vigor uma Constituição outorgada pelo movimento revolucionário cujo conteúdo corresponde ao da Constituição de 1946, com as alterações que ele próprio introduz. Pondo de lado esse aspecto técnico, a Constituição de 1946 ainda perdurou por algum tempo. Sofreu, porém, o impacto de mais dois atos institucionais, especialmente o embate do Ato Institucional n. 2 que extinguiu os partidos políticos e permitiu a criação de novos de acordo com o estatuto. E foi objeto de várias reformas, por intermédio de emendas constitucionais, das quais muitas idéias básicas ainda perduram no texto de Carta vigente. Cito três reformas: a contida na Emenda Constitucional n. 10, de 1964, sobre reforma agrária, que na verdade alterou todo o sistema de indenização das desapropriações para tal fim; a Emenda Constitucional n. 16, de 1965, que é a chamada "Reforma do Judiciário" e institucionaliza a Justiça Federal, aliás já prevista no Ato Institucional n. 2; a Emenda Constitucional n. 18, de 1965, que consagra a Reforma Tributária. E o sistema tributário estabelecido por esta Emenda Constitucional é basicamente o sistema tributário que está presente na Constituição em vigor. O Ato Institucional n. 4 desencadeou o processo de substituição da Constituição de 1946 para a Constituição que está em vigor". Era, portanto, uma última tentativa de encerrar o ciclo revolucionário, liberalizando-se o País através da aprovação de uma nova Constituição. Para tanto, como visto acima, convoca-se o Congresso Nacional por ato institucional para a discussão e a aprovação de um novo texto enviado pelo governo. Assim, era natural que o poder revolucionário desejasse à época um Texto Constitucional renovado, isto porque já houvera sido tão grande o número das Emendas sofridas pela Constituição de 1946, assim como os Atos Institucionais que a mutilaram em diversas partes, que o Texto Constitucional tomavase caótico e desestruturado. O seu labor constituinte como o notado antes foi rápido, dando-se em poucos meses. As principais notas do Texto de 1967 eram as seguintes: em primeiro lugar uma enorme preocupação com a segurança nacional, conceito que se tomou abrangente de diversas situações, dotado de um grande vazio semântico que acabava por permitir a manipulação da Constituição em diversos de seus pontos.

2. Francisco de Assis Alves, As Constituições do Brasil, Revista, cit., p. 60: "Com o Comando Revolucionário no poder, inaugurava-se o regime dos Atos Institucionais, dos Atos Complementares e dos Decretos-Leis. As emendas à Carta Política de 1946 chegaram a vinte e uma, até novembro de 1966. Em meio a tantas alterações processadas, o Governo Revolucionário acabou por perceber que a Constituição de 1946 já não mais podia atender às exigências nacionais e tornava imperioso dar ao país uma Constituição uniforme e harmônica. Uma Constituição nova que pudesse assegurar a continuidade da obra revolucionária. Por isso, através do Ato Institucional n. 4, de 7 de dezembro de 1966, convocou o Congresso Nacional para se reunir extraordinariamente de 12 de dezembro de 1966 a 24 de janeiro de 1967, a fim de discutir, votar e promulgar o projeto de Constituição apresentado pelo Presidente da República, Humberto de Alencar Castello Branco. A Carta Política de 1946, esfacelada pelas Emendas, pelos Atos Institucionais e Atos Complementares, recebera o golpe de misericórdia do Comando Militar Revolucionário. Surpresa ante os fatos tão contrastantes com seus propósitos democráticos, findou-se". Foi uma Constituição centralizadora. Trouxe para o âmbito federal uma série de competências que antes pertenciam a Estados e Municípios. Reforçou os poderes do Presidente da República. Na verdade poderíamos dizer que a despeito do Texto Constitucional afirmar a existência de três Poderes, no fundo existia um só, que era o Executivo, visto que a situação reinante tomava por demais mesquinhas as competências tanto do Legislativo quanto do Judiciário. Paulo Bonavides com muita precisão, averba: "Nenhuma Constituição em toda a nossa história republicana deu tantos poderes ao Presidente da República quanto a de 1967, seguida da Emenda Constitucional n. 1, de 1969, que lhe trouxe um reforço caudaloso" (Paulo Bonavides, A Constituição de 1824). De outra parte o Sistema Tributário Nacional, que há pouco sofrera uma modificação, através da Emenda Constitucional n. 18 à Constituição de 1946, foi em princípio mantido. Contudo a discriminação de rendas, ampliando a técnica do federalismo cooperativo, acabou por permitir uma série de participações de uma entidade na receita da outra, com acentuada centralização. Quanto à matéria orçamentária aparecem o orçamento-programa, os programas plurianuais de investimento, além da própria atualização do sistema orçamentário. Ponto muito importante foi a redução da autonomia individual, permitindo suspensão de direitos e garantias constitucionais, no que se revela mais autoritária do que as anteriores. Salvo a de 1937, na feliz observação de Francisco de Assis Alves (As Constituições do Brasil, Revista, cit., p. 65): "Na ordem econômica a Constituição de 1967 se afigura menos intervencionista porque ela estreita as hipóteses de cabimento de intervenção no domínio econômico, enquanto que no que atina ao direito de propriedade dá-lhe um tratamento mais limitativo, na medida em que autoriza desapropriação mediante pagamento da indenização por títulos da dívida pública, para fins de reforma agrária". No que diz respeito ao Poder Legislativo, a Constituição de 1967 confirma uma tendência, que já se notara, de dar mais força a Estados com menos população. Esse processo, no caso da Constituição de 1967, dá-se valendo-se do seguinte recurso: os deputados seriam eleitos em proporção que não excedesse de um para cada trezentos mil habitantes até vinte e cinco deputados, e além desse limite um para cada mil. Em matéria legislativa, o Executivo tomou-se praticamente todo-poderoso, facultando-se-lhe uma iniciativa de lei em campo reservado, é dizer: no qual

só ele poderia dar início sem que, por isso, estivesse proibido de deflagrar o processo legislativo de iniciativa de quaisquer dos outros órgãos. As leis delegadas que recebeu, praticamente delas não necessitou, tais eram os poderes de que estava investido. Os decretos-leis se tomaram uma arma poderosíssima diante de expressões vagas tais como: urgência e interesse público relevante, assim como em matéria de segurança nacional. A conjugação desses conceitos permitia que se levasse a extremos insuspeitáveis a competência do Executivo para editar normas. Sem embargo a Constituição de 1967 foi uma tentativa de agasalhar princípios de uma Constituição democrática, conferindo um rol de direitos individuais, liberdade de iniciativa, mas onde a todo instante se sente a mão do Estado autoritário que a editou. A Constituição de 1967 entrou em vigor a 15 de março desse ano, nada obstante o fato de já ter sido promulgada em 24 de janeiro. Coincidiu sua entrada em vigor com a assunção da Presidência pelo Marechal Artur da Costa e Silva. Tudo levava a crer, portanto, que as coisas entravam no seu eixo. Novo Presidente, um Texto Constitucional revisado pareciam fornecer os elementos básicos para assegurar o desenvolvimento e a segurança do País. Sobre essas características ainda vale a pena ressaltar que a situação econômica era também extremamente favorável, visto que afluíam para o País muitos recursos estrangeiros, ocasionando o desenvolvimento de todo o sistema financeiro extremamente sofisticado e bastante abastecido por uma poupança que era estimulada a toda força. Ocorre, entretanto, que os fatos vieram a desmentir as previsões, e os anos de 1967, 1968 e 1969 tornaram-se extremamente turbulentos. De um lado, o aspecto propriamente político. Há que se notar a intensificação pela oposição da sua campanha contra o governo, batendo-se pela convocação de uma Assembléia Constituinte, para dotar o País de uma nova Lei Fundamental. Há que se notar ainda a turbulência causada por um movimento extraparlamentar levado a cabo unindo os estudantes, dado o relativo silêncio das classes trabalhadoras, para denunciar o que consideravam as mazelas do regime, promovendo passeatas de rua, e toda sorte de mobilização ao seu alcance. Em 1968, a situação ainda se agravava, pois às passeatas estudantis vieram aliar-se tanto o clero "progressista" quanto os trabalhadores, sobretudo do setor mais desenvolvido do País, passando a desafiar as autoridades. Esses eventos se refletem a nível institucional na edição de um novo ato institucional de força, o de n. 5, a 13 de dezembro de 1968. Esse Ato marca-se por um autoritarismo ímpar do ponto de vista jurídico, conferindo ao Presidente da República uma quantidade de poderes de que muito provavelmente poucos déspotas na história desfrutaram, tornando-se marco de um novo surto revolucionário, dando a tônica do período vivido na decada subsequente. Criava-se uma situação confusa, porque era preciso compatibilizar o Ato n. 5 com a própria Constituição de 1967 por ele mantida, o que não era fácil, dado que muitas vezes suas disposições eram profundamente contraditórias. 3. Horst Bahro e Jürgen Zepp, "Mudança politica e desenvolvimento regional no Brasil desde o ano de 1964", artigo publicado na Revista de Direito Constitucional e Ciência Política, Forense, 5:1: "Em dezembro de 1968, o Congresso Nacional, cuja maioria era composta pelo partido do governo, a Arena, negou ao Presidente da República a aprovação da suspensão da imunidade de um deputado do MDB, embora essa medida tivesse sido declarada como do interesse da segurança nacional. Em vista disso, o Presidente decretou o recesso do Congresso por tempo indeterminado e baixou o Ato Institucional n. 5 (AI-5), pelo qual o Presidente adquiria poderes ilimitados para intervenção de todo

e qualquer tipo e em todas as esferas do direito. Com base no AI-5, foram cassados centenas de mandatos políticos e o Supremo Tribunal foi "saneado". Com uma emenda constitucional, o regime militar erigiu para si mesmo um novo embasamento, que lhe outorgou poderes ilimitados". José Afonso da Silva, Direito constitucional positivo, p. 45: "As crises não cessaram. E veio o Ato Institucional n. 5, de 13-12-1968, que rompeu com a ordem constitucional, ao qual se seguiu mais uma dezena e muitos Atos Complementares e decretos-leis, até que insidiosa moléstia impossibilitara o Presidente Costa e Silva de continuar governando. E declarado temporariamente impedido do exercício da Presidência pelo Ato Institucional n. 12, de 31-8-1969, que atribuiu o exercício do Poder Executivo aos Ministros da Marinha de Guerra, do Exército e da Aeronáutica Militar, que completaram o preparo de novo texto constitucional, afinal promulgado em 1710-1969, como Emenda Constitucional n. 1 à Constituição do Brasil, para entrar em vigor em 3010-1969". O Ato Institucional n. 5, como visto, fundava uma nova ordem jurídica, igualando-se à própria Constituição de 1967. É assim que vamos encontrar poderes nas mãos do Presidente, tais como o de decretar o fechamento do Congresso e as Assembléias Estaduais, bem como das Câmaras de Vereadores. Nestes casos, o Executivo ficava investido de todos os poderes que anteriormente eram exercidos pelo Legislativo. O Ato também permitia medidas extremamente drásticas, consistentes na cassação de mandatos de parlamentares, assim como na possibilidade de suspender os direitos políticos por dez anos de qualquer pessoa. Garantias próprias da magistratura como vitaliciedade e inamovibilidade estavam suspensas, assim como as garantias do funcionalismo em geral, tal como a estabilidade. Tudo isto ficava suspenso pelo Ato Institucional n. 5, visto que com fundamento nele todos esses direitos poderiam ser afastados. O seu autoritarismo era tão grande que chegava ao ponto de suspender o Habeas Corpus, nos casos de crimes políticos contra a segurança nacional, a ordem econômica e social e a economia popular. 4. Horst Bahro e Jurgen Zepp, Mudança política e desenvolvimento regional no Brasil desde o ano de 1964, Revista, cit., 5:3: "A base da legitimação do regime militar foi como em toda a América do Sul - a ideologia da "segurança nacional". No Brasil, foi ela desenvolvida pela Escola Superior de Guerra (ESG), tendo como "pai espiritual" a "eminência cinzenta" dos presidentes militares, o General Golbery do Couto e Silva. "Segurança nacional" abrange tudo o que se refere à vida nacional, tanto na política interna como externa. Ela traduz "o relativo grau de garantia que o Estado, através de medidas de ordem política, econômica, militar e psicossocial, dentro da esfera de suas competências, proporciona à Nação em uma determinada época, a fim de conseguir assegurar a realização das metas de interesse nacional, apesar dos antagonismos existentes". Atrás dessa ideologia, esconde-se um anticomunismo indiscriminado, que declara como agente de Moscou qualquer pessoa inimiga; nela baseados, foram definidos em 1969 inúmeros crimes

contra a segurança nacional. Pela Constituição de 1969, foi atribuída a todo cidadão brasileiro a responsabilidade pela segurança e foi instituído o "Conselho de Segurança Nacional", com amplos poderes. Com os serviços secretos, foi montado um extenso sistema de denúncias, com representações em todos os ministérios e empresas estatais, através das suas "Divisões de Segurança e Informação" (DSI). Os delitos enquadrados nas leis de segurança nacional caracterizavam-se por estarem definidos, de uma forma vaga e genérica, oferecendo ampla margem à arbitrariedade. Com isso, sob o manto do direito, foram levantadas as bases do estado policial arbitrário. Violações dos direitos humanos, cassações de mandatos e demissões de postos, bem como banimentos de políticos mal vistos pelo sistema, começaram com o advento da ditadura militar, com base no primeiro Ato Institucional. A partir de 1968, os militares passaram, sem nenhum respaldo jurídico, a deter, torturar, mutilar e assassinar os inimigos declarados do regime ou os que eram como tal considerados. O Departamento do Serviço de Informações do Exército, encarregado dessas atividades especiais, era o DOI-CODI (Destacamento de Operações e Informações - Centro de Operações de Defesa Interna). Mas também membros da policia participaram de torturas e assassinatos, como o famigerado Delegado Sergio Fleury, do Departamento de Ordem Política e Social (o DOPS) de São Paulo. Foram adotados os métodos que os esquadrões da morte empregavam no combate à criminalidade comum e à marginalidade, fazendo justiça com as próprias mãos". De outra parte, o art. 11 do Ato Institucional n. 5 subtraía da apreciação do Judiciário qualquer ato praticado com fundamento nele. Em função do teor deste dispositivo, muitas demasias foram praticadas neste período, sem que chegassem ao conhecimento daquele Poder. As ebulições no nosso campo institucional não cessaram aí. O Presidente Costa e Silva fica impossibilitado de governar por problemas de saúde. Nesta altura acontece um episódio especialmente anômalo dentro de um quadro que em si mesmo já era de extrema anormalidade. Estando o Presidente Costa e Silva impedido de governar, deveria substituí-lo o Vice-Presidente Pedro Aleixo. Mas os militares não aceitam a volta ao poder de um civil. Resolvem truncar mais uma vez a ordem jurídica, já toda ela pontilhada de atos institucionais baixados sob os mais diferentes pretextos e visando objetivos de toda ordem. Para resolver o problema específico da sucessão de Costa e Silva, baixase o Ato Institucional a. 12, de 31 de agosto de 1969, que por mais de um título, além da gravidade da resolução que encerrava, merece um destaque especial. É que não foi ele subscrito como o foram os anteriores pelo Presidente da República, mas pelos Ministros da Marinha de Guerra, do Exército e da Aeronáutica. Este ato deixava certo que, estando o Marechal Artur da Costa e Silva impedido temporariamente de exercer suas funções, por motivos de saúde, elas seriam desempenhadas por ditos militares enquanto durasse tal impedimento. Era sem dúvida o ponto mais baixo a que descera o quadro político insti-

tucional. O Brasil passava a reproduzir a solução muito encontradiça em pequenas republiquetas, consistente no governo de "juntas militares". Era facilmente perceptível que o recurso a tal expediente não poderia em um país com as dimensões e as complexidades do Brasil - dar resultado. O poder se deteriora. O terrorismo recrudesce. O embaixador dos EUA é seqüestrado. Tudo isto levou a junta à edição de novos atos institucionais. O processo de desagregação do poder vinha em um crescendo, agravado ainda pela morte de Costa e Silva em dezembro daquele ano. Como este desfecho a partir de um certo ponto tomou-se previsível, a junta já se precavera editando o Ato Institucional n. 16, em 14 de outubro de 1969, no qual declaravam-se vagos os cargos de Presidente e de Vice-Presidente da República. Para provê-los, convoca-se uma eleição a ser realizada pelo Congresso Nacional no dia 25 de outubro, com posse quase que imediatamente após. Um pouco antes de terminar o seu período de governo, a junta militar promulga uma emenda à Constituição de 24 de janeiro de 1967, munida que estaria de poderes para tanto, ante o recesso do Congresso que teria produzido o traslado de suas competências para o Executivo. O raciocínio levado a efeito era o seguinte: O Congresso Nacional pode emendar a Constituição. 5. Manoel Gonçalves Ferreira Filho, Comentários à Constituição de 1967, Saraiva, p. 32: "Verificada a irreversibilidade do estado de saúde do Pres. Costa e Silva, que, em dezembro, iria falecer sem haver recobrado condições mínimas para uma vida ativa, a crise política chegou ao auge. As dissidências começavam a se tornar ostensivas, ameaçando o naufrágio de toda a obra política administrativa e, até, financeira da Revolução. Para impedir o pior, a Junta promulgou o Ato Institucional n. 16, a 14 de outubro de 1969. Neste era declarada a vacância da Presidência e da Vice-Presidência da República, marcando-se eleição, pelo Congresso Nacional, de novo Presidente e do novo Vice-Presidente para o dia 25 de outubro e sua posse para 30 de outubro. Igualmente fixava o término do mandato dos futuros eleitos para 15 de março de 1974. Esse, porém, não foi o último Ato Institucional promulgado. Nessa mesma data, a Junta editou o de n. 17 que autorizava o Presidente da República a transferir para a reserva, por período limitado, os "militares que hajam atentado, ou venham a atentar, comprovadamente, contra a coesão das Forças Armadas, divorciando-se, por motivos de caráter conjuntural ou objetivos políticos de ordem pessoal ou de grupo, dos princípios basilares e das finalidades precípuas de sua destinação constitucional". Com isso se criava o instrumento para afastar dos quartéis, ao menos temporariamente, os descontentes com a solução encontrada para a crise política, particularmente os descontentes com o método escolhido para a seleção do candidato à Presidência. A 17 de outubro, a Junta militar promulgou a Emenda Constitucional n. 1 à Constituição de 24 de janeiro de 1967. Conforme esclarece o preâmbulo, esse ato se fundou na transferência das competências do Congresso ao Executivo, quando decretado, nos termos do Ato Institucional n. 5, o recesso daquele. Sendo competência do Congresso Nacional, em decorrência do art. 49, I, a

elaboração de emendas constitucionais, estando ele em recesso por força do Ato Complementar n. 38, de 13 de dezembro de 1968, competia ao Executivo exercer todas as atribuições deferidas pela Constituição ao Parlamento, segundo preceitua o art. 2.o, § 1.o, do Ato Institucional n. 5. Tal raciocínio é que justificou a promulgação da Emenda. Politicamente, a promulgação da Emenda, e não a outorga de Ato Institucional que editasse nova Constituição, apresentava inegáveis vantagens. Uma estava em distinguir entre o que se destinava a durar indefinidamente - a Constituição emendada - e as medidas, logicamente transitórias, contidas nos Atos Institucionais, permitindo que a revogação destes, aliás prevista no próprio corpo da Emenda (art. 182, parágrafo único), não atingisse as modificações feitas para perdurar. Por outro lado, dava ensejo a que alguma coisa da aura de legitimidade associada à Constituição sobrevivesse no novo texto". De outra parte, competia ao Executivo desempenhar todas as funções do Legislativo, quando este se encontrasse em recesso, nos termos do Ato Institucional n. 5. Finalmente, estando o Congresso em recesso, por força do Ato Complementar a. 38, era, segundo a junta militar, inquestionável que cabia a ela a edição de emendas à Constituição. Vê-se que se tratava de um período muito curioso da história do Brasil. Ao mesmo tempo que se desprezava o direito constitucional - porque tudo no fundo brotava de atos cujo fundamento último era o exercício sem limites do poder pelos militares - não se descurava, contudo, de procurar uma aparência de legitimidade pela invocação de dispositivos legais que estariam a embasar estas emanações de força. Para uns, como visto, esta emenda é uma nova Constituição, para outros não passa de mera emenda. Preferimos ficar com estes últimos, embora não se desconheça que a relevância da questão é muito pequena. De qualquer sorte, como foi um período onde prevaleceram os rótulos e as formas, com total descaso pela substância, é preferível mesmo manter o ato com a natureza com que ele veio a lume. No seu bojo, foram sem dúvida introduzidas modificações até certo ponto de envergadura. Dizemos até certo ponto porque inequivocamente o Texto guarda a feição de um acendrado autoritarismo, nada obstante os esforços para disfarçálo. Antes de oferecermos uma síntese das suas principais medidas, convém lembrar que este Texto Constitucional continuava a conviver com os atos institucionais, o que enfraquecia brutalmente a parte aproveitável do seu conteúdo. Estávamos longe, pois, de uma normalidade jurídico-constitucional. De um lado vigoravam atos institucionais - emanação direta do Poder Revolucionário - destinadas a viger precariamente, e de outro, disputavam seu espaço a própria Constituição de 1967, agora com a nova redação, fruto da Emenda n. 1, que encarnaria a pretensão da institucionalização democrática do poder que pretendia vigorar por longo tempo. 6. Miguel Reale, Momentos decisivos do constitucionalismo brasileiro, Revista, cit., 77:67: "Muito embora não considere a Carta de 1967, tal como foi sucessivamente refundida, uma obra isenta de defeitos, e, como tal, insuscetível de reforma, apesar, ao contrário, de dissentir abertamente de várias de suas disposições, e pleitear-lhe a revisão, não creio se lhe possa recusar legitimidade, a não ser

que se repila, como indigno de nossa vida política, todo o processo legislativo que lhe deu origem. Sob aparência de julgamento formal de um texto político, o que se pronuncia é um juízo condenatório de toda uma época, sobre a qual se pretende arrogantemente passar uma esponja, repetindo-se o mesmo erro de 1946". Isto deflui do art. 182, parágrafo único, do Texto Constitucional que conferia poderes ao Presidente da República para revogar os atos institucionais. Como sumário do ideário principal da Emenda a. 1, aproveitamos o cuidadoso trabalho de Francisco de Assis Alves, As Constituições do Brasil, Revista, cit., p. 69-70: "Das inovações sobrevindas com a Lei Fundamental de 1969, destacamse: a denominação Constituição da República Federativa do Brasil, em lugar de Constituição do Brasil, como se chamava em 1967 (art. 1 .o); acresceu ao item IV do art. 8.o isto: "planejar e garantir a segurança nacional"; alterou a redação do art. 9.o, I; introduziu o art. 16 que trata da fiscalização financeira e orçamentária dos municípios; adotou a regra do § 3.o do art. 16, permitindo a instituição de Tribunais de Contas nos Municípios com população superior a dois milhões de habitantes e renda tributária acima de quinhentos mil cruzeiros; procedeu alterações de peso no sistema tributário (art. 18); eliminou a ressalva da parte final do art. 20,II; criou nova causa de perda de mandato: procedimento atentatório das instituições vigentes (art. 35, II); inovou sobre as condições de elegibilidade do candidato a senador (art. 41); criou exigência de se ouvir o poder executivo sobre pedido de autorização para empréstimo, operações ou acordos externos (art. 42, IV); acrescentou ao art. 55, o § 2.o: "a rejeição do decreto-lei não implicará a nulidade dos atos praticados durante a sua vigência"; substituiu a redação do § 2.o do artigo 65, que trata da lei orçamentária, e trouxe profundas modificações no processo de elaboração desta espécie normativa; fixou em cinco anos a duração do mandato presidencial (art. 75, § 3.o); alargou a possibilidade de delegação das atribuições do Presidente da República previstas no parágrafo único do art. 81; deu ao Conselho de Segurança Nacional competência para estabelecer os objetivos nacionais permanentes e as bases para a política nacional (art. 89, I); e mais a competência contida no item VI do mesmo artigo, sobre concessão de licença para o funcionamento de entidades sindicais estrangeiras; acresceu ao art. 91 a expressão: "execução de política de segurança nacional" e mais a "direção de guerra", referida no parágrafo único deste artigo; aditou ao § 3.o do art. 102: "na forma da lei"; alterou o art. 106, § 2.o, que versa sobre tribunais federais e estaduais; prescreveu a criação do contencioso administrativo (art. 111); criou a figura da lei complementar que dispõe sobre a especificação dos direitos políticos, o gozo, o exercício, a perda ou suspensão de todos ou de qualquer deles e os casos e as condições de sua reaquisição (art. 149, § 3.o); implantou a regra da irreelegibilidade para o Executivo (art. 151, § 1.o, a); acresceu no elenco do § 8.o do artigo 153 a referência: "as publicações e exteriorizações contrárias à moral e aos bons costumes"; alterou o § 11 do art. 153, que trata da pena de morte, banimento e confisco; introduziu o § 34 no art. 153, que versa a aquisição da propriedade rural por brasileiro e estrangeiro residente no país e por pessoa natural ou jurídica". 2. OS GOVERNOS NA VIGÊNCIA DA CONSTITUIÇÃO DE 1967

2.1. O Governo Médici Este período apresentou as seguintes notas características: Em primeiro lugar, anunciou-se a disposição de restaurar a democracia no País. Essa intenção, contudo, não foi correspondida por atos efetivos. É certo que houve a reabertura das Assembléias Legislativas postas que estavam em recesso. Duas emendas constitucionais foram promulgadas: a primeira dispôs quanto à eleição de governadores e vice-governadores de Estado, no sentido de deixar certo que a escolha rara o período de 15 de março de 1974 iria dar-se excepcionalmente de forma indireta. Vê-se, pois, que do ângulo institucional a disposição de abertura do regime não passou de retórica. Dois fatos, contudo, cumpre ainda serem mencionados: o primeiro é o do chamado "milagre econômico brasileiro", que atinge seu apogeu nesse período. O processo de endividamento externo com a entrada, portanto, de muitos recursos financeiros no País, acoplada a uma drástica contenção salarial, iria permitir uma grande folga em certas camadas do povo, beneficiadas pelo processo do desenvolvimento rápido e da acumulação crescente de capitais. 7. Horst Bahro e Jürgen Zepp, Mudança política e desenvolvimento regional no Brasil desde o ano de 1964, Revista, cit., 5:6: "O desenvolvimento alcançado pela economia brasileira superou de fato, consideravelmente, os planos dos anos 1968-1973, atingindo um crescimento econômico médio de 11,5% ao ano. Ao mesmo tempo, conseguiu-se baixar a taxa de inflação de 47,4% em 1964 para 19,5%. É do consenso geral que esse desenvolvimento foi o resultado da intervenção maciça do Estado na política econômica e da nítida preferência pela indústria de bens de consumo duráveis, e que já no período anterior tinha alcançado progressos significativos. Esse desenvolvimento, limitado a um estreito setor da indústria de transformação, levou a um espantoso crescimento econômico, sem conseguir entretanto superar as defasagens básicas da economia brasileira. Isso correspondia aos planos do regime militar, mas agravava ao mesmo tempo as tensões sociais no seio da sociedade brasileira, pois só estava visando ao bem-estar das classes privilegiadas. O custo da mão-de-obra continuou baixo, o operário e principalmente as populações marginalizadas não tiraram proveito do desenvolvimento ocorrido. Os mercados para os bens produzidos não foram atingidos por esse processo, típico para um país capitalista subdesenvolvido. O resultado dessa política foi que: * o setor das grandes empresas foi plenamente integrado no mercado mundial (o que também é válido para a dinâmica agricultura industrializada, em grande parte dominada pelas multinacionais); * a modernização, a prioridade dada ao desenvolvimento da tecnologia avançada e a preferência pelas empresas multinacionais causaram um aumento da dívida externa brasileira; * a desintegração interna agravou-se. Na concepção dos militares, a unidade social do país podia ser assegurada suficientemente por meio de repressão. Essa estratégia foi bem sucedida até 1973-74 quando, em conseqüência da crise

dos preços do petróleo, começou a vacilar a lealdade das camadas urbanas média e alta, que viam seu nível de vida ameaçado. Nesse ínterim, os militares tinham tomado para si, amplamente, as funções dirigentes do Estado e da economia do país. Não conseguiram, porém, alcançar uma mudança conjuntural, apesar do apoio integral prestado às multinacionais, de modo que assim, mesmo com a repressão exercida, fortaleceu-se uma nova oposição, não institucionalizada". Manoel Gonçalves Ferreira Filho, Comentários à Constituição de 1967, cit., p. 34: "A entrada em vigor da Emenda Constitucional n. 1 coincidiu com a posse do Pres. Médici. Este, desde logo, anunciou sua disposição de restabelecer a normalidade democrática no país. Assim, levou a cabo a reabertura de Assembléias Legislativas que haviam sido postas em recesso com base no Ato Institucional n. 5, depois de expurgá-las de alguns de seus membros, que tiveram seus mandatos cassados. Por outro lado, a economia, na mesma época, via acelerado o ritmo de seu crescimento, a ponto de se falar em "milagre brasileiro". Isto causou um clima de otimismo entre o povo e mesmo um novo ufanismo. Nesse quadro, o Governo ganhou apoio e pôde, por meios drasticos, embora, reprimir e sufocar o terrorismo urbano. E também experiências de guerrilha rural, como a implantada na região do Araguaia, em terras do Pará. A persistência, porém, por bastante tempo ainda, da atividade subversiva adiou a efetivação da promessa inicial. Duas Emendas Constitucionais foram adotadas durante esse Governo. Foram a de n. 2, em 9 de maio de 1972, e a de n. 3, de 15 de junho de 1972. A primeira previu a eleição pelas Assembléias Legislativas dos Governadores e Vice-Governadores de Estado. para o quadriênio a iniciar-se em 15 de março de 1974. Manteve-se no corpo da Constituição a eleição direta, mas transitoriamente foi afastada, para ensejar a escolha indireta dos Chefes de Governo estadual e seus substitutos. A segunda modificou os arts. 29, caput, e 36 e seu § 1 .o, alterando o período de recesso parlamentar e ampliando os casos em que é lícito ao deputado ou senador afastar-se do exercício do mandato". Surge, portanto, o ufanismo expresso em frases do tipo: "Brasil, ame-o ou deixe-o". Em segundo lugar, é este apoio advindo das parcelas satisfeitas da população que vai permitir o êxito, por meios drásticos sem dúvida, da política de combate à guerrilha, que tinha dois focos principais: o urbano e o rural, este último cantonado na região do Araguaia no Estado do Pará. 2.2. O Governo Geisel É por ocasião do início do governo Geisel que se assiste à formulação de uma chamada abertura política com algum cunho de efetividade, com o que se pretendia significar o abrandamento ou mesmo a repressão de certos institutos diretamente vinculados ao autoritarismo por um regime que, sob a fachada de democrático, continuasse a institucionalizar o domínio da mesma classe político-militar. Ocorre, entretanto, que neste período estava havendo o primeiro choque

do petróleo que teve profundas repercussões no País, dada a grande dependência deste com relação a este combustível, assim como a existência de uma dívida externa que à época já não era desprezível, mas que o passar dos anos se incumbiria de elevar a níveis inéditos. Era claro, pois, que o modelo fundamentalmente calcado no endividamento externo entrava em crise. Diante de tal situação, deixa-se de lado a abertura econômica inicialmente apregoada, para voltar-se aos métodos tradicionais. A derrota do partido do governo nas eleições de 1974 repercutiu profundamente. Tudo fazia crer que, a perdurarem as coisas naquele ritmo, o governo perderia o poder em benefício da oposição. Para fraudar este intento foi editada em junho de 1976 a Lei Falcão, apelando-se também para a cassação de mandatos parlamentares. A Lei Falcão trazia consigo toda uma série de medidas tendentes a manipular o resultado do próximo pleito eleitoral, chegando a ponto de limitar o uso da televisão pelos candidatos à emissão de sua fotografia, acompanhada de um breve curriculum. Em 15 de novembro de 1976, ocorrem eleições municipais que, nada obstante todas as medidas favorecedoras do governo, surpreendentemente deram ao MDB maioria expressiva, colocando aquele em situação delicada. Em abril de 1977, ocorre a dissolução do Congresso, editando-se catorze emendas e seis decretos, todos evidentemente pelo Presidente da República. Foi o chamado Pacote de Abril, que trazia dentre outras medidas de muito alcance as seguintes: redução do quorum para emenda à Constituição, que de dois terços ficava diminuído para maioria absoluta de cada uma das duas casas; criação de senadores que eram nomeados pelas Assembléias Legislativas, nas quais a Arena detinha ainda maioria (eram portanto senadores praticamente nomeados); prorrogação do mandato presidencial para seis anos e alteração da proporcionalidade de deputados no Congresso. Esta mudança era feita no sentido de conferir um maior número de votos aos Estados menores proporcionalmente aos maiores, nos quais ao que parece residiam as camadas eleitorais mais hostis ao governo. Em junho de 1978, baixam-se mais algumas medidas que ganham o nome de Pacote de Junho. Compreendiam a revogação do Ato Institucional n. 5, bem como as suspensões de direitos políticos baseados neste. E a eliminação de alguns poderes presidenciais, como o de decretar o recesso do Legislativo. Mantêm-se, todavia, a lei de segurança nacional, os "biônicos" e a Lei Falcão. Sem embargo, não se concede a reclamada anistia geral. De outra parte, fica autorizada a decretação do estado de emergência e das medidas de emergência. 8. Horst Bahro e Jtirgen Zepp: Mudança política e desenvolvimento regional no Brasil desde o ano de 1964, Revista, cit., 5:2: "O mandato de Geisel foi, desde o início, dificultado pelo choque causado pela elevação do preço do petróleo, ocorrido em 1973, o que significou, para o país que dependia quase por completo das importações desse produto e seus derivados, o fim do milagre econômico. Com isso, o regime militar perdeu a confiança das classes alta e média, que o sustentavam até então. Isso tornou-se evidente e com as eleições de 15 de março de 1974, para o Congresso Nacional e para as Assembléias Legislativas Estaduais, quando a Arena sofreu pesadas derrotas. O governo Geisel, ante a ameaça de perda de legitimação, que teria podido fazer ruir completamente o poder militar, tentou sair do impasse através da manipulação do direito eleitoral: em junho de 1976, através da Lei Falcão, a propaganda dos partidos pela televisão foi drasticamente restringida, o que prejudicou sobretudo a oposição; além disso, vários deputados, que denunciaram a violação no país dos direitos humanos por parte do exército, tiveram seus mandatos

cassados. Ao lado de tentativas de uma mudança do sistema de governo, a polícia e os militares sobretudo os da "linha dura" em São Paulo e no Rio de Janeiro, recorreram de novo e maciçamente à tortura e ao assassinato de comunistas e críticos liberais do sistema". Com essas medidas o governo Geisel deu, sem dúvida, passos no sentido de imprimir uma maior democracia no País. Mas não podemos nos enganar sobre o seu alcance. Eram muito poucas diante do que restava ainda a ser eliminado. Passos maiores vão ser dados durante o mandato do seu sucessor, por ele escolhido: o General João Baptista Figueiredo. 2.3. O Governo Figueiredo Em março de 1979, Figueiredo toma posse, antecedido de perto por eleições de âmbito nacional ocorridas em novembro de 1978. Este pleito, nada obstante tenha assegurado ao governo uma ampla vitória do ponto de vista do número de votos depositados, mostrou o crescimento eleitoral da oposição. Uma das primeiras medidas do governo Figueiredo foi conferir uma anistia aos condenados por crimes políticos. Essa anistia não foi ampla e irrestrita como se reclamava na época. Ela excluía os crimes de terrorismo, assalto, seqüestro e assassinato, mas incluía os crimes no exercício de funções das forças armadas e polícia. Por outro lado, a maré da opinião pública a favor da oposição obriga o governo a novas medidas no terreno eleitoral. Em outubro de 1979 dissolvemse os dois partidos existentes, tendo em vista a criação de novos partidos. As regras que passam a viger impunham aos partidos a apresentação de candidatos a todos os cargos postos em disputa; proibiam as coligações e estabeleciam o voto vinculado. Ademais, continuava em vigor a Lei Falcão. Eram todas medidas que, dada a conjuntura política da época, conferiam privilégios ao governo, por exemplo: a apresentação de candidatos a todos os postos era coisa muito fácil de ser obtida pelo partido governamental, mas quase impossível para os partidos nascentes. A proibição de coligações impedia que os partidos pequenos pudessem unir-se para efeito de atingir-se o exigido pela Legislação. Mesmo assim, diante desse quadro adverso, surgem cinco partidos: PDS, PMDB, PTB, PDT e PT. Em 1982, tendo havido uma modificação eleitoral que dentre outras medidas eliminava a Lei Falcão, o PMDB, ainda o principal partido de oposição, ganha de maneira expressiva, fazendo os governadores sobretudo dos Estados mais desenvolvidos, e de maior contingente eleitoral. Sem embargo da subsistência de uma ou outra medida que poderia ser tida como não-democrática, o fato é que foi este pleito de 1982 que reuniu condições de razoável igualdade, entre os diversos partidos políticos. O tempo aberto na televisão foi propício a que todos externassem a sua mensagem. Foram, portanto, as primeiras eleições diretas para Governador havidas nos últimos anos. Um pleito com tais características não poderia deixar de produzir desdobramentos na vida política do País. Os de maior repercussão foram: o desencadeamento de uma campanha a favor de eleições diretas para a Presidência da República. O segundo, o fortalecimento da corrente dos que defendiam a convocação de uma Constituinte para o País. Ela deixa, pois, de ser uma tese de uma pequena elite para propagar-se popularmente. Torna-se ponto de aglutinação para grandes comícios e só cede por razões de ordem tática que mostravam ser mais conveniente à época insistir-se na eleição direta para Presidente. O Congresso vota - submetendo-se Brasília e os Municípios circunvizinhos às medidas de emergência - contrariamente à emenda de autoria do deputado do Mato Grosso, Dante de Oliveira. Superada a tentativa de adoção do voto direto, partiu-se para a campanha visando a eleição do Presidente da República pelo Colégio Eleitoral em 15 de janeiro de 1985. Durante essa campanha, fatos políticos de grande importância findaram

por levar à vitória um civil. O PMDB apresenta como candidato o então Governador de Minas Gerais, Tancredo Neves. A indicação do candidato do PDS não foi tranqüila. Houve acirrada disputa entre Mário Andreazza e Paulo Maluf, com a vitória deste último. Os partidários do candidato derrotado não aderiram ao vitorioso, preferindo, sob a liderança de Sarney, formar uma dissidência e ao depois um novo partido, o PFL, que, aliando-se ao PMDB, acabou levando este à vitória. Foi sem dúvida uma grande conquista do processo político brasileiro, que soube, pela via eleitoral, pôr fim a uma ditadura militar, o que não é muito freqüente na América Latina. Sem dúvida, isso só se tornou possível pelo papel representado por Tancredo Neves, e pela sua invulgar habilidade para obter a unidade de facções em princípio desentendidas. Eleito, passou a formar o seu governo com muita meticulosidade, designando as pessoas que considerava certas para um plano que ele parecia ter em mente, embora nunca tivesse explicitado em detalhes o conteúdo dessa política. Mas um golpe trágico está para ser desferido. Na véspera da sua posse, ele teve de ser internado para uma operação à qual seguiram-se diversas outras, chegando-lhe a morte no dia 21 de abril de 1985. 2.4. O Governo Sarney Sarney é empossado como sucessor do Presidente com relativa facilidade. A dificuldade surgida era de índole eminentemente jurídico-constitucional. Poderia o Vice-Presidente ser sucessor de um Presidente eleito mas não empossado? Felizmente, contudo, a tese mais correta dominou plenamente, permitindo que ele assumisse normalmente o seu cargo. No exercício do poder, Sarney sofreu a cobrança das promessas levantadas pelo partido durante a campanha. Dentre estas avultava a da convocação de uma Assembléia Nacional Constituinte. O tema continuava a mobilizar camadas organizadas do povo, que se dividiam, contudo, quanto ao caráter desta Constituinte. Havia os que a queriam autônoma e independente, dentre eles o próprio relator da comissão incumbida de analisar o projeto, Deputado Flávio Bierrembach. Mas havia também os que desejavam a conversão do Congresso Nacional a ser eleito em novembro de 1986, em Assembléia Constituinte, isto é: os constituintes seriam os próprios congressistas, a reunirem-se em 15 de março. Prevaleceu esta última tese, o que frustrou a expectativa da maioria do povo, que desejava um órgão exclusivo com esta função. De outra parte deu margem a boa dose de discussão o compatibilizar-se o exercício das funções da Constituinte com as do Congresso Nacional, que continuava a existir. Estes problemas findaram por ser superados e a Constituinte entrou, depois de um mês que gastou para redigir o seu regimento, em funcionamento a fim de cumprir os prazos previstos no documento regulador dos seus trabalhos, o que acabou por não ocorrer como adiante se verá. CAPÍTULO VII CONSTITUIÇÃO DE 1988 SUMÁRIO: 1. Instalação Constituinte. 2. Histórico da Constituinte e funcionamento da Assembléia Nacional

1. INSTALAÇÃO E FUNCIONAMENTO DA ASSEMBLÉIA NACIONAL CONSTITUINTE A instalação da Assembléia Nacional Constituinte ocorreu em 1.o de fevereiro de 1987 sob a presidência do Ministro José Carlos Moreira Alves, então Presidente do Supremo Tribunal Federal. No dia seguinte, é eleito Presidente da Constituinte o Deputado Ulisses Guimarães.

O regimento interno, por sua vez, só será aprovado no dia 24 de março, tendo até então a Assembléia trabalhado sob a égide de normas provisórias editadas no dia 6 de fevereiro. Esta demora havida foi como que uma antecipação das dificuldades com que o seu funcionamento iria se deparar no futuro. A exemplo da Constituição de 1946, que iniciou seus trabalhos sem um projeto anterior, a Assembléia convocada em 1987 também preferiu não partir de um projeto já elaborado. Os trabalhos de uma comissão convocada pelo governo que ganhou o nome do seu Presidente "Afonso Arinos" não transcenderam as dependências do Executivo, que preferiu não remetê-los à Constituinte. A verdade, contudo, é que a Assembléia não soube enfrentar com eficiência esta ausência de projeto que em si mesma não é um mal, visto que a Assembléia Constituinte Portuguesa de 1976 também reuniu-se sem um projeto prévio. A opção do constituinte brasileiro foi pela formação de vinte e quatro subcomissões incumbidas de dar início à elaboração da futura Constituição. O término do seu trabalho se deu a 25 de maio, passando-se para a fase subseqüente levada a efeito no bojo de oito comissões temáticas, que por sua vez elaboram anteprojetos à Comissão de Sistematização. Em 25 de junho, o seu relator, Bernardo Cabral, apresenta um trabalho em que reúne como pode estes anteprojetos em uma só peça de 551 artigos, que acabou por ganhar o nome de "Frankenstein". Pelo relatório até agora feito, já dá para se perceber o erro fundamental da Constituinte: a pulverização dos seus trabalhos em múltiplas subcomissões que eram obrigadas a trabalhar sem que tivesse havido qualquer aprovação prévia de diretrizes fundamentais. Isto conduzia necessariamente as subcomissões a enveredarem por um trabalho detalhista, minucioso e, o que é mais grave, receptivo a reclamos e pleitos vindos de todos os rincões da sociedade. A este fenômeno não foi estranho o próprio fato de a maioria dos parlamentares ser absolutamente inexperiente e despreparada para a tarefa constitucional. Não resistiram a assumir um papel de meros despachantes, diante de interesses de toda sorte. Tornaram-se advogados destes pequenos interesses e nisto pretendiam ver legitimada a sua condição de constituinte. Ressente-se, portanto, o trabalho produzido desta falta de contato com o que poderíamos chamar: a grandeza constitucional. Não há lugar para os grandes temas e os pequenos são resolvidos também em pequenas comissões. O divórcio entre o que se ia produzindo e o que a nação esperava já a esta altura era muito profundo. É bom que se diga, também, que as próprias expectativas populares estavam deformadas pela campanha levada a efeito em prol da Constituinte, na qual esta aparecia sempre como a panacéia para todos os males. Para se ter uma idéia da fragmentação e da pulverização dos trabalhos constituintes, basta levar em conta que o Projeto "Cabral" recebeu 5.615 emendas, ante o que o relator apresenta um substitutivo aprovado pela comissão que ganhou o nome de "Cabral zero". No dia 15 de julho, inicia-se a discussão por quarenta dias, passando-se posteriormente à fase de apresentação de emendas, inclusive emendas "populares". No dia 26 de agosto, com base nas 20.790 emendas de plenário e nas 122 "populares", o relator apresenta na Comissão outro substitutivo, agora com 374 artigos, o "Cabral 1". No dia 15 de setembro, depois de examinar as 14.320 emendas apresentadas a este substitutivo, o relator elabora outro com 336 artigos. É o "Cabral 2". No dia 24 de setembro, a Comissão de Sistematização começa a votar o

"Cabral 2", como os outros substitutivos e todas as milhares de emendas oferecidas nas fases anteriores. Nesta altura dos trabalhos, ocorre uma conscientização por parte da maioria do plenário, muito séria. É que só então este se apercebe de que o grosso dos parlamentares (todos aqueles que não tinham lugar na Comissão de Sistematização) estavam praticamente excluídos do efetivo processo decisório. É que, não se sabe bem por que, pairava no ar da Assembléia a idéia de que o Projeto de Constituição, encaminhado pela Comissão de Sistematização ao plenário, contaria com o que poderíamos chamar de uma presunção de aprovação. Isto implicava que, para que fosse rejeitado qualquer dispositivo seu, far-se-ia necessária a aprovação de uma emenda neste sentido por maioria absoluta do Congresso, é dizer: duzentos e oitenta parlamentares. Sem dúvida que tal sistemática distorcia o disposto na Emenda Convocatória da Assembléia Nacional. Esta dispunha que nada seria decidido em matéria constitucional sem a aprovação da maioria absoluta da Casa. Destarte, nenhum projeto poderia contar com o benefício de ver-se aprovado pelo mero fato de não se ter conseguido derrubá-lo. Era impositivo constitucional que qualquer decisão demandaria a maioria absoluta, mesmo que já contasse com a aprovação de alguma comissão. Percebido o que se estava passando, a reação da maioria foi rápida. No dia 10 de novembro, o "Centrão" (nome por que veio a ser conhecido um grupo de parlamentares interpartidário contrário aos critérios regimentais) apresenta em plenário projeto de alteração do regimento, com 319 assinaturas, permitindo a apresentação de novas emendas ao projeto da Comissão de Sistematização. Não há dúvida que foi este um dos pontos de ruptura dentro da orientação que vinha prevalecendo no seio da Constituinte. Equivaleu a uma revolução democratizante, uma vez que, independentemente do juízo que se possa ter sobre o mérito das soluções encampadas pelo projeto da Comissão de Sistematização, o certo é que esta não poderia, em hipótese alguma, fazer as vezes do plenário. Só mesmo a crise da qual o País não se livrou de maneira definitiva poderia explicar que um grupo minoritário, dentro do Congresso, tentasse fazer prevalecer a sua vontade contra a da maioria. A vitória do "Centrão" do ponto de vista regimental foi, sem dúvida, uma vitória da democracia. Aliás, os próprios fatos posteriores demonstraram que o agrupamento parlamentar assim denominado não tinha, no fundo, outro liame unificador que não fosse precisamente a idéia matriz de fazer-se ouvir enquanto maioria. Finalmente, no dia 27 de janeiro de 1988, o plenário reúne-se para dar início às votações, sendo que, no entanto, a primeira matéria não alcança quorum (duzentos e oitenta votos favoráveis), adiando-se a votação por vinte e quatro horas. No dia 28 de janeiro, são aprovadas as primeiras matérias: o preâmbulo e o Título I. 2. HISTÓRICO DA CONSTITUINTE Segue-se um longo período de deliberações onde são tomadas decisões de grande impacto nacional, muitas vezes antecedidas por difíceis negociações, citando-se à guisa de exemplo a tomada de posição quanto à Reforma Agrária, definição de empresa nacional, nacionalização da atividade mineral, anistia aos devedores da época do Plano Cruzado. No final de julho de 1988 inicia-se o 2.o turno de votação. As características aqui já foram muito diversas. A votação teve no fundo um caráter meramente chancelador ou homologatório do que houvera sido aprovado antes. Regimentalmente, eram admitidas apenas emendas supressivas. Outras

só eram aceitáveis se contassem com a unanimidade das lideranças. Tudo isto, somado ao persistente absenteísmo de uma parcela dos constituintes, tornava quase impossível uma mudança em pontos essenciais do Texto. O clima de cansaço que a partir de um certo ponto se abateu sobre os constituintes e sobre a Nação, aliado à aproximação dos pleitos municipais, fez com que a Constituinte se voltasse para um trabalho denominado "concentrado", que não deixou de trazer consigo uma grande dose de precipitação e inconsciência, surgindo ao final um clima festivo. Fica contudo por se saber se a alegria era devida à sensação do bom trabalho realizado ou se ao alívio de ver terminado o que já vinha tomando-se um verdadeiro tormento. PARTE II DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO TÍTULO I DOS PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS CAPÍTULO ÚNICO PRINCÍPIOS E OBJETIVOS DO BRASIL, NA ORDEM INTERNA E NA INTERNACIONAL SUMÁRIO: 1. Princípios constitucionais. 1.1. República. 1.2. Federação. 1.2.1. Histórico. 1.2.2. Princípio federativo. 1.2.3. Características da federação. 1.3. Estado Democrático de Direito. 2. Fundamentos da República Federativa do Brasil. 3. Tripartição dos poderes. 4. Objetivos fundamentais. 5. O Brasil na ordem internacional. 5.1. O Mercosul e a nova ordem mundial. A nova Constituição traz, em seu primeiro Título, os Princípios Fundamentais da República Federativa do Brasil. Antes, no entanto, de estudarmos cada um destes princípios, convém sintetizarmos o que foi visto no capítulo anterior quanto ao seu conteúdo, alcance e força. 1. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS Os princípios constitucionais são aqueles que guardam os valores fundamentais da ordem jurídica. Isto só é possível na medida em que estes não objetivam regular situações específicas, mas sim desejam lançar a sua força sobre todo o mundo jurídico. Alcançam os princípios esta meta à proporção que perdem o seu caráter de precisão de conteúdo, isto é, conforme vão perdendo densidade semântica, eles ascendem a uma posição que lhes permite sobressair, pairando sobre uma área muito mais ampla do que uma norma estabelecedora de preceitos. Portanto, o que o princípio perde em carga normativa ganha como força valorativa a espraiar-se por cima de um sem-número de outras normas. O reflexo mais imediato disto é o caráter de sistema que os princípios impõem à Constituição. Sem eles a Constituição se pareceria mais com um aglomerado de normas que só teriam em comum o fato de estarem juntas no mesmo diploma jurídico, do que com um todo sistemático e congruente. Desta forma, por mais que certas normas constitucionais demonstrem estar em contradição, esta aparente contradição deve ser nunimizada pela força catalisadora dos princípios. Outra função muito importante dos princípios é servir como critério de interpretação das normas constitucionais, seja ao legislador ordinário, no mo-

mento de criação das normas infraconstitucionais, seja aos juízes, no momento de aplicação do direito, seja aos próprios cidadãos, no momento da realização de seus direitos. Em resumo, são os princípios constitucionais aqueles valores albergados pelo Texto Maior a fim de dar sistematização ao documento constitucional, de servir como critério de interpretação e finalmente, o que é mais importante, espraiar os seus valores, pulverizá-los sobre todo o mundo jurídico. 1.1. República A república no início teve um sentido bastante preciso; tratava-se de um regime que se opunha à monarquia. Nesta, tudo pertencia ao rei, que governava de maneira absoluta e irresponsável. Além disto, é característica das monarquias a vitaliciedade do governante e, via de regra, a transferência do poder por força de laços hereditários. A república surgiu, portanto, em oposição ao regime monárquico, uma vez que retirava o poder das mãos do rei passando-o à nação. Não há que se pensar, no entanto, que o povo passou, efetiva e diretamente, a governar, muito embora esta seja a primeira idéia de república, ou seja, a "coisa do povo". Hoje, no entanto, o conceito de república perdeu muito de seu conteúdo. Isto se deu na medida em que as monarquias foram cedendo parcelas de seus poderes até - contemporaneamente - encontrarem-se quase que totalmente destituídas de qualquer prerrogativa de mando efetivo. As monarquias da Europa ocidental em nada diferenciam-se de suas vizinhas Repúblicas, à exceção da figura decorativa do monarca que nominalmente exerce as funções de chefe de Estado. Assim, em termos de regimes políticos, os conceitos de monarquia e república estão bastante esvaziados. Talvez por esta razão a nova Constituição reforce o seu significado falando de Estado Democrático de Direito e ainda enumerando alguns fundamentos de nossa República. Resumindo, ao termos que interpretar o princípio republicano, devemos ter em mente, fundamentalmente, a necessidade da alternância no poder, por certo sua característica mais acentuada. 1.2. Federação Ao lado do termo "República", inserto no art. 1.o da Constituição de 1988, encontra-se a palavra "Federativa", ou seja, o Brasil adere à forma Federativa de Estado. 1.2.1. Histórico A idéia moderna de Federação surge em 1787, na Convenção de Philadelphia, onde as treze ex-colônias inglesas resolveram dispor de parcela de suas soberanias, tornando-se autônomas, e constituir um novo Estado, este sim soberano. Assim, a Constituição de 1787, que deu surgimento aos Estados Unidos da América, criou também uma nova forma de Estado, o federativo. No Brasil, embora as coisas tenham ocorrido um pouco às avessas, a forma federativa surgiu em 15 de novembro de 1889, junto com a República, por força do Decreto n. 1. Dizemos por que às avessas: na experiência norteamericana, tínhamos treze países independentes, que, através de um acordo, cederam parcela de seu poder ao novo ente que surgiu, resguardando assim muito do que antes era seu. No caso brasileiro, ao invés de diversos Estados, tínhamos um só; o Brasil todo respondia ao domínio do imperador. Depois de proclamada a República e a Federação é que se viu a necessidade de criarem-se os Estados-Membros, aos quais delegaram-se algumas competências. Esta talvez seja uma das razões pelas quais o Brasil nunca chegou a ter uma verdadeira Federação, onde os Estados alcançam autonomia real. Outro dado para o qual se deve alertar no novo Texto é o fato de ele ter incluído o município como componente da Federação. Como sabemos o município é uma realidade em nossa história. Mesmo antes de existir o país Brasil já tínhamos municípios, os quais eram importantes locus de poder. Inclusive tendo a Constituição do Império que passar pelo crivo das Câmaras municipais para

que chegasse a ser aprovada. Portanto, corrige o constituinte, ao incluir o município como componente da Federação brasileira, o erro das Constituições anteriores. 1.2.2. Princípio Federativo A federação é a forma de Estado pela qual se objetiva distribuir o poder, preservando a autonomia dos entes políticos que a compõem. No entanto, nem sempre alcança-se uma racional distribuição do poder; nestes casos dá-se ou um engrandecimento da União ou um excesso de poder regionalmente concentrado, o que pode ser prejudicial se este poder estiver nas mãos das oligarquias locais. O acerto da Constituição, quando dispõe sobre a Federação, estará diretamente vinculado a uma racional divisão de competência entre, no caso brasileiro, União, Estados e Municípios; tal divisão para alcançar logro poderia ter como regra principal a seguinte: nada será exercido por um poder mais amplo quando puder ser exercido pelo poder local, afinal os cidadãos moram nos Municípios e não na União. Portanto deve o princípio federativo informar o legislador infraconstitucional que está obrigado a acatar tal princípio na elaboração das leis ordinárias, bem como os intérpretes da Constituição, a começar pelos membros do Poder Judiciário. 1.2.3. Características da Federação Poderíamos, aqui, elencar inúmeras características da Federação; abordaremos, entretanto, apenas aquelas que se nos demonstram mais importantes: 1 .a)) uma descentralização político-administrativa constitucionalmente prevista; 2.a) uma Constituição rígida que não permita a alteração da repartição de competências por intermédio de legislação ordinária. Se assim fosse possível, estaríamos num Estado unitário, politicamente descentralizado; 3 .a) existência de um órgão que dite a vontade dos membros da Federação; no caso brasileiro temos o Senado, no qual reúnem-se os representantes dos Estados-Membros; 4.a) autonomia financeira, constitucionalmente prevista, para que os entes federados não fiquem na dependência do Poder Central; 5.a) a existência de um órgão constitucional encarregado do controle da constitucionalidade das leis, para que não haja invasão de competências. Quanto à divisão de competências, que talvez seja o tema mais relevante no tratamento da Federação, será abordada oportunamente quando tratarmos da Federação brasileira. 1.3. Estado Democrático de Direito É em boa hora que a Constituição acolhe estes dois princípios: o Democrático e o do Estado de Direito. Pois, como visto, o princípio republicano, por si só, não se tem demonstrado capaz de resguardar a soberania popular, a submissão do administrador à vontade da lei, em resumo, não tem conseguido preservar o princípio democrático nem o do Estado de Direito. Antes, porém, de analisarmos estes preceitos, uma questão nos salta aos olhos: estabeleceu a Constituição dois princípios ou na realidade o Estado Democrático e o Estado de Direito significam a mesma coisa? Daremos esta resposta através das seguintes palavras de Canotilho e Vital Moreira: "Este conceito é bastante complexo, e as suas duas componentes - ou seja, a componente do Estado de direito e do Estado democrático - não podem ser separadas uma da outra. O Estado de direito é democrático e só sendo-o é que é de direito; o Estado democrático é Estado de direito e só sendo-o é que é Estado de direito" (Constituição da República Portuguesa anotada, 2. ed., Coimbra Ed., 1984, v. 1, p. 73). Esta íntima ligação poderia fazer-nos crer que se trata da mesma coisa, no entanto, os autores complementam o pensamento da seguinte maneira:

"Esta ligação material das duas componentes não impede a consideração específica de cada uma delas, mas o sentido de uma não pode ficar condicionado e ser qualificado em função do sentido da outra" (Constituição, cit., p. 73). Concluímos, então, tratar-se de um conceito híbrido, e para que possamos melhor compreendê-lo, necessitamos percorrer, preliminarmente, cada um deles. O Estado de Direito, mais do que um conceito jurídico, é um conceito político que vem à tona no final do século XVIII, início do século XIX. Ele é fruto dos movimentos burgueses revolucionários, que àquele momento se opunham ao absolutismo, ao Estado de Polícia. Surge como idéia força de um movimento que tinha por objetivo subjugar os governantes à vontade legal, porém, não de qualquer lei. Como sabemos, os movimentos burgueses romperam com a estrutura feudal que dominava o continente europeu; assim os novos governos deveriam submeter-se também a novas leis, originadas de um processo novo onde a vontade da classe emergente estivesse consignada. Mas o fato de o Estado passar a se submeter à lei não era suficiente. Era necessário dar-lhe outra dimensão, outro aspecto. Assim, passa o Estado a ter suas tarefas limitadas basicamente à manutenção da ordem, à proteção da liberdade e da propriedade individual. É a idéia de um Estado mínimo que de forma alguma interviesse na vida dos indivíduos, a não ser para o cumprimento de suas funções básicas; fora isso deveriam viger as regras do mercado, assim como a livre contratação. Como não poderia deixar de ser, este Estado formalista recebeu inúmeras críticas na medida em que permitiu quase que um absolutismo do contrato, da propriedade privada, da livre empresa. Era necessário redinamizar este Estado, lançar-lhe outros fins; não que se desconsiderassem aqueles alcançados, afinal eles significaram o fim do arbítrio, mas cumprir outras tarefas, principalmente sociais, era imprescindível. Desencadeia-se, então, um processo de democratização do Estado; os movimentos políticos do final do século XIX, início do XX, transformam o velho e formal Estado de Direito num Estado Democrático, onde além da mera submissão à lei deveria haver a submissão à vontade popular e aos fins propostos pelos cidadãos. Assim, o conceito de Estado Democrático não é um conceito formal, técnico, onde se dispõe um conjunto de regras relativas à escolha dos dirigentes políticos. A democracia, pelo contrário, é algo dinâmico, em constante aperfeiçoamento, sendo válido dizer que nunca foi plenamente alcançada. Diferentemente do Estado de Direito - que, no dizer de Otto Mayer, é o direito administrativo bem ordenado - no Estado Democrático importa saber a que normas o Estado e o próprio cidadão estão submetidos. Portanto, no entendimento de Estado Democrático devem ser levados em conta o perseguir certos fins, guiando-se por certos valores, o que não ocorre de forma tão explícita no Estado de Direito, que se resume em submeter-se às leis, sejam elas quais forem. 2. FUNDAMENTOS DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL A Constituição traz como fundamentos do Estado brasileiro a soberania, a cidadania, a dignidade da pessoa humana, a crença nos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e o pluralismo político. Esses fundamentos devem ser entendidos como o embasamento do Estado; seus valores primordiais, imediatos, que em momento algum podem ser colocados de lado. Soberania é a qualidade que cerca o poder do Estado. Entre os romanos era denominada suprema potestas, imperium. Indica o poder de mando em última instância, numa sociedade política. O advento do Estado moderno coincide, precisamente, com o momento em que foi possível, num mesmo território, haver um único poder com autoridade originária. A soberania se constitui na supremacia do poder dentro da ordem interna e no fato de, perante a ordem externa, só encontrar Estados de igual poder. Esta situação é a consagração, na ordem interna, do princípio da subordinação, com o Estado no ápice da pirâmide, e, na ordem internacional, do princípio da coordenação. Ter, portanto, a soberania como fundamento do Estado brasileiro significa

que dentro do nosso território não se admitirá força outra que não a dos poderes juridicamente constituídos, não podendo qualquer agente estranho a Nação intervir nos seus negócios. No entanto, o princípio da soberania é fortemente corroído pelo avanço da ordem jurídica internacional. A todo instante reproduzem-se tratados, conferências, convenções, que procuram traçar as diretrizes para uma convivência pacífica e para uma colaboração permanente entre os Estados. Os múltiplos problemas do mundo moderno, alimentação, energia, poluição, guerra nuclear, repressão ao crime organizado, ultrapassam as barreiras do Estado, impondo-lhe, desde logo, uma interdependência de fato. À pergunta de que se o termo "soberania" ainda é útil para qualificar o poder ilimitado do Estado, deve ser dada uma resposta condicionada. Estará caduco o conceito se por ele entendermos uma quantidade certa de poder que não possa sofrer contraste ou restrição. Será termo atual se com ele estivermos significando uma qualidade ou atributo da ordem jurídica estatal. Neste sentido, ela - a ordem interna - ainda é soberana, porque, embora exercida com limitações, não foi igualada por nenhuma ordem de direito interna, nem superada por nenhuma outra externa. Portanto, se insistiu o constituinte no uso do termo "soberania", devemos ter em mente o seu conteúdo bastante diverso daquele empregado nos séculos XVIII e XIX. A cidadania, também fundamento de nosso Estado, é um conceito que deflui do próprio princípio do Estado Democrático de Direito, podendo-se, desta forma, dizer que o legislador constituinte foi pleonástico ao instituí-lo. No entanto, ressaltar a importância da cidadania nunca é demais, pois o exercício desta prerrogativa é fundamental. Sem ela, sem a participação política do indivíduo nos negócios do Estado e mesmo em outras áreas do interesse público, não há que se falar em democracia. Embora dignidade tenha um conteúdo moral, parece que a preocupação do legislador constituinte foi mais de ordem material, ou seja, a de proporcionar às pessoas condições para uma vida digna, principalmente no que tange ao fator econômico. Por outro lado, o termo "dignidade da pessoa" visa a condenar práticas como a tortura, sob todas as suas modalidades, o racismo e outras humilhações tão comuns no dia-a-dia de nosso país. Este foi, sem dúvida, um aceno do constituinte, pois coloca a pessoa humana como fim último de nossa sociedade e não como simples meio para alcançar certos objetivos, como, por exemplo, o econômico. Quanto aos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, destacase, em primeiro lugar, que o trabalho deve obrigatoriamente ter seu valor reconhecido; e de que forma? Através da justa remuneração e de condições razoáveis para seu desenvolvimento. Por outro lado, o livre empreendedor, aquele que se arriscou lançando-se no duro jogo do mercado, também tem que ter seu valor reconhecido, não podendo ser massacrado pelas mãos quase sempre pesadas do Estado. Por fim, é fundamento de nosso Estado o pluralismo político. A democracia impõe formas plurais de organização da sociedade, desde a multiplicidade de partidos até a variedade de igrejas, escolas, empresas, sindicatos, organizações culturais, enfim, de organizações e idéias que têm visão e interesses distintos daqueles adotados pelo Estado. Desta forma, o pluralismo é a possibilidade de oposição e controle do Estado. 3. TRIPARTIÇÃO DOS PODERES Também arrola-se entre os princípios fundamentais a chamada tripartição dos poderes, que poderia ter sido melhor chamada de tripartição de funções, uma vez que o poder ao povo pertence. O Legislativo, o Executivo e o Judiciário são meras funções desempenhadas pelo Estado, que exerce o poder em nome do povo. O traço importante da teoria elaborada por Montesquieu não foi o de identificar estas três funções, pois elas já haviam sido abordadas por Aristóteles, mas o de demonstrar que tal divisão possibilitaria um maior controle do poder que se encontra nas mãos do Estado. A idéia de um sistema de "freios

e contrapesos", onde cada órgão exerça as suas competências e também controle o outro, é que garantiu o sucesso da teoria de Montesquieu. Hoje, no entanto, a divisão rígida destas funções já está superada, pois, no Estado contemporâneo, cada um destes órgãos é obrigado a realizar atividades que tipicamente não seriam suas. Ao contemplar tal princípio o constituinte teve por objetivo - tirante as funções atípicas previstas pela própria Constituição - não permitir que um dos "poderes" se arrogue o direito de interferir nas competências alheias, portanto não permitindo, por exemplo, que o executivo passe a legislar e também a julgar ou que o legislativo que tem por competência a produção normativa aplique a lei ao caso concreto. Além destes conceitos básicos, outros serão trazidos quando entrarmos no estudo da organização dos poderes propriamente ditos. 4. OBJETIVOS FUNDAMENTAIS A idéia de objetivos não pode ser confundida com a de fundamentos, muito embora, algumas vezes, isto possa ocorrer. Os fundamentos são inerentes ao Estado, fazem parte de sua estrutura. Quanto aos objetivos, estes consistem em algo exterior que deve ser perseguido. Portanto, a República Federativa do Brasil tem por meta irrecusável construir uma sociedade livre, justa e solidária; garantir o desenvolvimento nacional; erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; promover o bem de todos, sem preconceito de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. 5. O BRASIL NA ORDEM INTERNACIONAL Apesar da importância que têm alcançado as relações internacionais privadas, os Estados ainda são seus agentes mais importantes. O incremento da comunidade internacional e a cada vez maior interdependência entre os Estados têm gerado, também, um incremento do sistema normativo internacional. Talvez seja esta a razão pela qual o constituinte preocupou-se em trazer os princípios fundamentais que regerão nossas relações internacionais, à Constituição. O primeiro destes princípios é o da independência nacional, que poderia resumir-se no poder de autodeterminação do Estado brasileiro. É interessante notar que ao prever tal dispositivo o Brasil não o fez olhando apenas para si mesmo, uma vez que previu o princípio da não-intervenção, o que significa admitir a independência das outras nações. No que tange à autodeterminação dos povos, algumas vezes se faz confusão. Embora a ordem internacional reinante repouse sobre a noção de soberania do Estado, o constituinte pretendeu indicar que nossa política internacional respeita também, ao lado da independência estatal, a autodeterminação dos povos específicos. Isto se dá pelo fato de que muitas vezes um povo não é independente, mas se submete a imposições de outros povos. Era o caso das colônias. Porém, após a Segunda Guerra Mundial, o conceito perdeu bastante valor, uma vez que aquelas colônias tornaram-se independentes. No entanto, é importante notar que ainda hoje, na própria Europa, povos há que não conseguiram sua independência, caso do Povo Basco, que vive em constante conflito com o Estado espanhol. Além destes princípios que têm por objetivo o respeito à independência nacional e das outras nações e povos, o Brasil adere à luta pelos direitos humanos, luta esta multissecular. Assim fica obrigado a dar guarida, por exemplo, à Declaração Universal dos Direitos do Homem, aprovada pela Assembléia Geral da ONU, em 10 de dezembro de 1948; e por conseqüência fica também obrigado a repudiar toda violação a estes direitos. No mesmo passo impõe-se o repúdio ao terrorismo e ao racismo. A concessão de asilo político também encontra-se arrolada no art. 4.o. Numa terceira ordem de princípios temos a solução pacífica dos conflitos e a defesa da paz, do que resulta a exclusão da guerra, como medida razo-

ável para a decisão de conflitos; porém, não faz o Texto qualquer menção a uma hierarquia na procura dos meios pacíficos que deverão ser trilhados na busca da paz. E é sabido que há uma variedade destes, a começar dos jurisdicionais, que compreendem o recurso à Corte Internacional de Justiça e à arbitragem, até os não-jurisdicionais, que implicam os bons ofícios, na conciliação e na mediação. Outro princípio proclamado pelo Texto diz respeito à cooperação entre os povos para o progresso da humanidade. Este dispositivo parece-nos estar predominantemente voltado ao intercâmbio de conhecimento científico. 5.1. O Mercosul e a Nova Ordem Mundial Todos nós que vivemos neste final de século temos assistido, sobretudo nestes últimos anos, a alterações extremamente profundas na ordem política e econômica internacional, sem símiles desde o advento da última Grande Guerra Mundial. Nas décadas que se seguiram à 2.a Guerra Mundial (1950-1990), sobreveio o desmoronamento do império soviético, a queda do muro de Berlim, a emergência do Japão como potência econômica máxima, a construção da unidade econômica européia ao lado do gigantismo da própria nação americana. Todas estas transformações fizeram com que o problema do desenvolvimento econômico ganhasse papel relevante e importância jamais vista. Mas não foram mera obra do acaso. As linhas mestras da organização, de caráter tanto econômico como político, do segundo pós-guerra foram lançadas na famosa reunião Bretton Woods, na qual materializou-se o perfil do novo mundo a ser estruturado. Três organismos fundamentais teriam funções nucleares: o Fundo Monetário Internacional (FMI), em relação à organização financeira; o Acordo Geral de Tarifas e Comércio (GATT), no tocante à liberalização do comércio; e a Organização Internacional do Comércio (OIC), que, por falta de apoio de alguns países, acabou não vingando, daí porque o GATT ocupou o seu lugar. E, para o campo da reconstrução econômica, o Banco Internacional de Reconstrução e Desenvolvimento (BIRD). Encimando toda esta organização, como instrumento de manutenção da ordem, da segurança e da paz internacional, a Organização das Nações Unidas (ONU). O certo é que naquela altura não se vislumbrou a possibilidade da criação de megablocos geo-econômicos de alcance mundial, quer dizer, de gigantes econômicos que incentivassem o fluxo de mercadorias e de investimentos, transpassando as fronteiras nacionais. Num primeiro momento isso até levantou a polêmica da sua compatibilização com o GATT, porém, gradativamente, consolidou-se a idéia de que estas organizações regionais, no fundo, possuíam objetivos idênticos aos do próprio GATT, embora limitados a uma determinada zona do mundo. O GATT foi substituído recentemente pela Organização Mundial do Comércio (OMC). Além disso, essas realidades econômicas tinham de disputar espaço também com a própria divisão do mundo em blocos eminentemente políticos e ideológicos e que, de certa forma, camuflavam a agudeza dessa disputa. Desaparecidas hoje as razões ideológicas, uma vez que o mundo inteiro, atualmente, obedece a regras de economia mais ou menos parecidas, com a predominância de economias liberais ou economias de estrutura ainda centralizada e burocratizadas, como o Brasil, mas que procuram atingir um desenvolvimento capitalista. Com o decorrer do tempo, o que se viu foi um crescimento sensível destas organizações econômicas e a importância relativa assumida por cada uma. A competição econômica tornou-se mais acentuada do que a existente à época das tensões políticas. Haja vista a forte concorrência entre as comunidades européias e os Estados Unidos da América, em diversos pontos separados por divergências profundas. O cenário internacional evidencia, sem dúvida, uma forte disputa por mercados, na qual os atores principais são os grandes blocos econômicos, constituídos por potências em si mesmas expressivas, em razão de seu enorme poderio econômico ou por países que tenham obtido êxito no processo de unificação, como é o caso das Comunidades Econômicas

Européias, ou, além destes, por um misto desses dois, que é o caso específico do Japão, que já possui ao seu redor um processo de unificação, decorrente da influência que exerce em algumas economias periféricas. Só para se ter uma idéia do poderio econômico destes megablocos, o primeiro deles, o Mercado Comum Europeu, conta com um contingente populacional da ordem de 350 milhões de pessoas de alto poder aquisitivo e um PIB (Produto Interno Bruto) correspondente a 6 trilhões de dólares. Há outro megabloco à altura do europeu, como o NAFTA (Acordo de Livre-Comércio da América do Norte), contando com 360 milhões de pessoas de um elevado poder aquisitivo e um PIB girando em torno de 6,5 trilhões de dólares. Sem falar num outro concorrente de peso, os países que integram a Bacia do Pacífico, que, só por contar com a participação do Japão (o país mais rico do mundo) e dos Tigres asiáticos (famosos pelo seu montante populacional), dispensa-se qualquer referência a dados numéricos. Qual é a resposta que o Brasil dá a essa realidade? O Brasil tem participado tenuemente desses movimentos uma vez que as tradicionais ligações com os países latino-americanos da Associação Latino-Americana de Livre Comércio - ALALC não prosperaram. Recentemente, o Brasil, assim como a maior parte dos países da América Latina, em razão do cenário mundial de acirramento da concorrência global, procurou instituir uma política de privatização, um programa de desregulamentação da economia como passo certo à sua inserção no mercado mundial. Na prática, a realidade é outra. O processo de privatização é tímido, tendo em vista que os grandes monopólios ainda perduram. Procura implementar um processo de regionalização, visando a constituição de um mercado com os seus parceiros Argentina, Uruguai e Paraguai, o chamado Mercosul (Mercado do Cone Sul), oficializado com a assinatura do Tratado de Assunção, em 1991. Sem dúvida, é algo que em si não pode ser criticado, na medida em que significa, de alguma maneira, a integração do Brasil num mercado mais amplo. O Mercosul pretende criar um mercado comum, mas vale salientar que ainda não o fez. O Mercado Comum assemelha-se a uma federação, mas não se confunde com tal, porque não há a criação de um novo Estado. Este tem características próprias que o distinguem de outras formas de organização do comércio internacional, como as zonas de livre comércio e as uniões aduaneiras. É interessante tecermos breves comentários a respeito do Mercosul para termos uma idéia do seu atual grau de desenvolvimento. A primeira etapa de qualquer processo integracionista é a zona de livre comércio, que no caso do Mercosul já foi concluída. Funcionando o livre comércio, passa-se para a união aduaneira que é a adoção de uma Tarifa Externa Comum (TEC); o Mercosul já adotou a TEC. Consolidada a união aduaneira e eliminando-se qualquer restrição relativa a bens e serviços, estar-se-á no mercado comum. O Mercosul pretende chegar até aqui. Mas o processo vai mais longe, incluindo a união econômica e a união monetária, que já estão sendo alcançadas pela união européia. O Mercosul encontra-se na segunda etapa, na união aduaneira, com a adoção da TEC, pela qual se acordam níveis tarifários limites para os seus paísesmembros. É um elemento essencial, representando uma garantia de condições iguais de concorrência. Contudo, ainda não há propriamente um mercado comum para que possa fazer jus ao seu nome: Mercado Comum do Sul. Note-se que na formação de um mercado comum torna-se indispensável proceder as reformas legislativas, quer infraconstitucionais, quer constitucionais. Como ainda não foram feitos tais ajustes nos países pertencentes ao Mercosul, não podemos falar das suas implicações no Texto Constitucional. Ocorre, no entanto, que o Mercosul não tem condições de rivalizar com os grandes mercados, cuja implantação está se dando no mundo: os Estados Unidos integrando-se com o Canadá e o México, a referida Europa, os próprios países resultantes do Império soviético, o Japão e sua área de influência no leste asiático. Há que se falar ainda na Area de Livre Comércio das Américas - ALCA a ser estabelecida até 2005, representando uma vasta zona de livre

comércio desde o Alaska até a Terra do Fogo. Tudo isto transforma o Mercosul numa realidade inexpressiva. Daí surge uma questão fundamental. Possui o Brasil condições para integrar esses agregados maiores? A questão tem que ser concebida do ponto de vista jurídico e político. Juridicamente a Constituição apresenta certa dificuldade, na medida em que timbra por afirmar o princípio da soberania e abre, de cena forma, uma exceção ao referir de maneira programática o endereçamento da integração brasileira com os países latino-americanos, deixando em aberto o entendimento de que a Constituição não abriga igual possibilidade para a integração com os países anglo-saxões, europeus ou asiáticos. Assim interpretada a Constituição seria uma feita simplesmente desastrosa, pois estaria evidentemente ao arrepio de tudo o que está se fazendo no mundo. Do ponto de vista político, é necessário que o Brasil suplante, de maneira urgente, os ressaibos xenófobos que vêm bloqueando a nossa história desde os anos 20 e que até hoje se encontram na mente de pessoas de boa suposição, mas que são opostas ao que o mundo pensa e realiza. Quando se imagina que países como França e Alemanha, tradicionais rivais em termos de guerras extremamente mortíferas, suplantaram esses sentimentos de ódio, para chegarem ao ponto de suprimir as suas barreiras alfandegárias, lamenta-se que, todavia, o Brasil esteja numa mesquinha visão de defesa de políticas de campanários visando proteger setores específicos da economia contra uma competição internacional legítima. Isso torna o Brasil uma espécie sui generis no mundo, o que lhe acarretará, sem dúvida nenhuma, prejuízos enormes. Não interessa ao Brasil permanecer fora desses movimentos de integração econômica, conseqüentemente, não podendo se beneficiar das economias de escala e das economias resultantes de uma maior produtividade que esses aglomerados proporcionam. TÍTULO II DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS CAPÍTULO I DOS DIREITOS INDIVIDUAIS CLÁSSICOS AOS MODERNOS DIREITOS SOCIAIS SUMÁRIO: 1. Liberdades públicas. 2. A Declaração Francesa. 3. A Declaração Americana. 4. Novas perspectivas dos direitos individuais. 5. Evolução dos direitos individuais. 6. Os direitos individuais sob a égide da Constituição de 1967. 7. Situação atual dos direitos individuais. 8. A Declaração Universal dos Direitos do Homem. 8.1. Conteúdo da Declaração. 8.2. Eficácia da Declaração. 1. LIBERDADES PÚBLICAS Dá-se o nome de liberdades públicas, de direitos humanos ou individuais àquelas prerrogativas que tem o indivíduo em face do Estado. É um dos componentes mínimos do Estado constitucional ou do Estado de Direito. Neste, o exercício dos seus poderes soberanos não vai ao ponto de ignorar que há limites para a sua atividade além dos quais se invade a esfera jurídica do cidadão. Há como que uma repartição da tutela que a ordem jurídica oferece: de um lado ela guarnece o Estado com instrumentos necessários à sua ação, e de outro protege uma área de interesses do indivíduo contra qualquer intromissão do aparato oficial. Estas liberdades públicas dizem respeito, ao menos num primeiro momento, a uma inibição do poder estatal ou, se preferirmos, a uma prestação meramente negativa. É dizer, o Estado se exonera dos seus deveres nesses campos,

abstendo-se da prática de certos atos. Dissemos num primeiro momento porque hoje as coisas já não se passam exatamente assim. Ao Estado não compete tão-somente deveres de abstenção, mas também deveres de prestação, mas isto será examinado mais adiante. Por ora cremos ser válida a idéia de que os direitos individuais clássicos, ao menos, são satisfeitos por meio de uma mera omissão do Estado. Omissão de quê? Pergunta-se. Basicamente de agredirem-se ou ofenderem-se certos interesses como o interesse à vida, à liberdade e à propriedade. O seu rol, hoje, é mais amplo, mas com um pouco de esforço sempre se pode reduzir qualquer dos direitos individuais à proteção da incolumidade física, à liberdade nas suas múltiplas expressões (locomoção, expressão do pensamento, adoção de religião ou organização de grupos) e, finalmente, à própria proteção dos interesses materiais. O que é importante analisar é a formação histórica dessas liberdades. A sua significação exata não pode ser apreendida senão avaliando-se o lento processo pelo qual se deu a sua aquisição. É que no início dominava a ilimitação do poder estatal. Mesmo nas sociedades que se governaram por um princípio democrático, as liberdades públicas, tal como as entendemos hoje, não existiam, mesmo porque a idéia de indivíduo, enquanto algo diferente da sociedade que o envolve, foi uma lenta aquisição da humanidade. O Cristianismo, com a idéia de que cada pessoa é criada à imagem e semelhança de Deus, teve uma contribuição grande. Do ponto de vista prático, contudo, ainda demorou para que se efetuassem conquistas contra a cidadela do poder monárquico. Esta começa a receber as primeiras fissuras quando os reis da Idade Média pactuavam com seus súditos acordos, mediante os quais estes últimos confirmavam a supremacia monárquica, enquanto o rei, por sua vez, fazia algumas concessões a certos estamentos sociais. A mais célebre destas Cartas, denominada em latim Magna Carta Libertatum, foi extraída pela nobreza inglesa do Rei João Sem Terra em 1215, quando este se apresentava enfraquecido pelas derrotas militares que sofrera. Não seria o caso, aqui, de historiar todos os avanços e recuos desse processo. Importa, no entanto, consignar que no século XVII foram feitas conquistas substanciais e definitivas. Depois da guerra entre o rei e o Parlamento confirmaram-se os privilégios deste último e, em conseqüência, enfraqueceu-se o poder régio. Reafirmou-se o direito ao Habeas Corpus, que já fora criado em 1215 e que até hoje é a expressão fundamental do direito à liberdade física. Em 1688 entrou em vigor a Petição de Direitos. Mas, para a compreensão do surgimento das liberdades públicas, é necessário fazer especial referência a duas outras fontes primordiais: o Pensamento Iluminista da França do século XVIII e a Independência Americana. 1. J. A. Gonzales Casanova, Teoría del Estado y derecho constitucional. p. 244: "Las constituciones vigentes suelen incluir en su parte dogmática inicial una tabla de derechos fundamentales, junto a los cuales figuran diversas libertades públicas, otros derechos de naturaleza "no fundamental" (convencionales e históricos) y ciertos deberes sociales. Tales derechos fundamentales - reconocidos, proclamados y garantizados por la Constitución - son berencia directa de las primeras Declaraciones de Derechos de finales del siglo XVIII, es decir, las americanas de 12 de junho de 1776 (Declaración de Derechos del Buen Pueblo de Virginia) y de 4 de julho del mismo ano (Declaración de Independencia de los Estados Unidos) y las francesas (Declaraciones de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 26 de agosto de 1789 y de 24 de junio de 1793). Estas Declaraciones tenían en común su carácter declarativo o de proclamación previa a toda regulación legal. En puridad, lo que se declaraba o proclamaba era el carácter

natural o fundamentalmente humano de ciertos derechos. Estos derechos naturaies serían una creencia religiosa o filosófica que vendria a otorgar autoridad y a justificar un conocido y secular derecho a la resistencia contra la tiranía o a la denuncia del pacto Rey-Reino cuando el primero la violara al no respetar los derechos fundamentales de los súbditos. Pese a ser expresión de derechos muy concretos y de reivindicaciones política específicas, las Declaraciones citadas adoptaron una formulación abstracta, general y universalista, propia de la filosofia racionalista de la Ilustración. Las Declaraciones americanas incluyen, junto a consideraciones políticas relacionadas con su guerra de independencia frente a Inglaterra, afirmaciones como estas: "todos los hombres son por naturaleza igualmente libres e independientes y thenen ciertos derechos innatos"; todos los hombres son creados iguales, son dotados por su Creador de ciertos derechos inalienables, entre los cuales está la vida, la libertad y la búsqueda de la felicidad"; "para garantizar estos derechos se instituyen entre los hombres los gobiernos, cuyos poderes legítimos se derivan del consentimiento de los gobernados". Las Declaraciones francesas hablan de "los derechos naturales, inalienables y sagrados del hombre"; "toda persona será considerada inocente hasta que sea declarada culpable"; "el derecho de propiedad es el que pertenece a todo ciudadano de gozar, de disponer, de acuerdo con su criterio, de sus bienes, de sus ganancias, del fruto de su trabajo y de su industria. La filosofia individualista de las primeras declaraciones no tiene en cuenta la existencia de derechos colectivos, como, por ejempio, el de asociación, eje de la futura lucha democractizadora, tanto en el campo estrictamente político como en el sindical. Sin embargo, se perfila nítidamente un derecho invocado con profusión en las futuras luchas de las nacionalidades oprimidas contra los Imperios centralistas o por las colonias frente al imperialismo metropolitano: el derecho a la autodeterminación de los pueblos. Así la Declaración de Independencia americana se inicia con estas palabras: "Cuando, en el curso de los acontecimientos humanos, se hace necesario para un pueblo disolver los vínculos políticos que lo han ligado a otro y tomar entre las naciones de la tierra el puesto, separado e igual, a que las leyes de la naturaleza y del Dios de esa naturaleza, le dan derecho, un justo respeto al juicio de la Humanidad le obliga a declarar las causas que lo impulsan a la separación. Las Declaraciones de Derechos, pese a que su pretensión inmediata es impedir la tiranía dentro de cada Nación (la que, según la francesa de 1789, "la ignorancia, el olvido o el desprecio de los derechos del hombre son las únicas causas de los males públicos y de la corrupción de los Gobiernos") en realidad rompieron las fronteras de las posibles garantias constitucionales de cada

Estado para convertir al ciudadano en sujeto de protección internacional y supra estatal, debido justamente a su condición, radical y previa, de Hombre". 2. A DECLARAÇÃO FRANCESA Quanto à França, é sabido que ela também colaborou com a fixação dos direitos individuais por meio de uma declaração que até hoje, possivelmente, seja a mais célebre: a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789. O que ela tem de particular é a sua universalidade e o seu cunho teórico ou racional. Enquanto as Declarações anglo-saxônicas apresentavam-se eminentemente vinculadas às circunstâncias históricas que as precederam e, por essa razão, se afiguravam como limitadas ao próprio âmbito sobre o qual vigiam, a Declaração Francesa se considera válida para toda a humanidade. O racionalismo próprio do pensamento francês iria emprestar uma base teórica de que as proclamações de direitos inglesas careceriam. Foram muitos os autores que elaboraram a idéia, mas foi certamente Rousseau, na sua obra Contrato social, que lhe deu a formulação definitiva. É muito freqüente fazer-se uma analogia do art. 1.o da Declaração com a frase que abre o Contrato social. Ambas afirmam: "os homens nascem livres". É óbvio que a Declaração não é mera reprodução do Contrato social, que é uma obra de grande complexidade. De resto, outras influências também se fazem sentir, como, principalmente, aquela de Montesquieu. Rousseau parte do postulado fundamental da Escola de Direito Natural: a existência de um Estado de natureza no qual o homem é livre e a conclusão de um contrato social pelo qual o homem funda a sociedade. No primeiro, vigoraria a liberdade plena. No segundo surgiria o poder que limita as liberdades individuais. De qualquer sorte este poder só tem o conteúdo resultante das delegações que cada homem em particular faz. A fonte última do poder é, pois, o próprio indivíduo que continuará no gozo de todas as prerrogativas das quais não abriu mão por ocasião do contrato social. Rousseau procurou superar o antagonismo entre poder e liberdade. De que maneira? Afirmando que cada homem se entrega inteiramente à sociedade sem reter nada para si. Nessa sociedade de iguais o poder vai residir na vontade geral. No contrato social o homem decidiu submeter-se a ela. Ao obedecê-la, pois, não faz outra coisa senão obedecer a si mesmo. E o que é a vontade geral? Ela não pode ser a só vontade unânime de todos porque Rousseau sabe que em todo grupo a unanimidade só ocorre em situações excepcionais. E como fica a minoria vencida? Ainda se pode falar em liberdade para ela? Para Rousseau, sim. Fundamenta sua posição lembrando que os homens, ao celebrarem o contrato social, se comprometeram a obedecer à vontade geral. Esta, por sua vez, se expressa pela maioria. Os que dela discordam o fazem por mero engano e devem, prontamente, reconduzir a sua vontade à vontade da maioria. Foram profundas as repercussões desse pensamento na teoria da representação. A vontade geral só se capta por meio da participação de todos. Participação direta que não comporta delegação. O cerne do pensamento rousseauniano parece repousar na afirmação de que o homem, ao submeter-se integralmente à vontade geral, escapa a toda sujeição a uma vontade particular. Obedecendo à lei para cuja elaboração ele diretamente contribuiu, o homem não obedece senão a si mesmo. A Declaração tomou alguns pontos fundamentais desse pensamento mas repeliu outros. O que foi retido, principalmente, foi a necessidade de estipular como fim da sociedade o asseguramento da liberdade natural do homem, assim como a idéia de que a lei, expressão da vontade geral, não pode, por natureza, ser um instrumento de opressão. Este culto à lei dominou todo o pensamento liberal. Ele inspirou o direito positivo que reserva ao legislador, com a exclusão do Executivo, a elaboração do estatuto das liberdades públicas. O que foi abandonado foi o ponto de vista segundo o qual o homem, no contrato social, se entrega, inteiramente, à sociedade sem reter nada para si. Esta idéia repele o próprio princípio de uma declaração de

direitos individuais, pois esta nada mais é do que um rol de direitos que o homem pode opor ao poder. Os constituintes franceses preferiram inspirar-se em Locke, tal como absorvido pelas Declarações Americanas. Os constituintes se distanciaram de Rousseau na matéria atinente à representação. Seria mesmo difícil para pessoas eleitas seguirem no mesmo terreno, o que implicaria, para elas, uma renuncia a sua própria missão. A Declaração Francesa inspirou-se em todo o clima intelectual do século XVII, encampando pontos, contudo, extraídos de autores os mais diversos. De Montesquieu foi tomada de empréstimo a sua desconfiança fundamental em face do poder e o princípio daí decorrente da separação de funções. Ao lado de Montesquieu influenciaram muito a Declaração os economistas fisiocratas, que eram ardorosos admiradores da livre iniciativa em matéria econômica. Está também presente Voltaire, não só na invocação liminar ao Ser Supremo, como principalmente no espírito de tolerância religiosa que impregna toda a Declaração. 3. A DECLARAÇÃO AMERICANA Ainda antes da Declaração Francesa houve as Americanas. Estas ocorreram logo a partir da Independência das Colônias em 1776. A mais importante delas é a do Estado de Virgínia, que proclama em seu art. 1.o: "Que todos os homens são, por natureza, igualmente livres e independentes, e tem certos direitos inatos, dos quais, quando entram em estado de sociedade, não podem por qualquer acordo privar ou despojar seus pósteros e que são: o gozo da vida e da liberdade com os meios de adquirir e de possuir a propriedade e de buscar e obter felicidade e segurança". As influências dessas Declarações são, em parte, as mesmas da própria Declaração Francesa. Autores como Locke, Montesquieu e Rousseau também as influenciaram acentuadamente, assim como o liberalismo inglês, que sempre repercutiu profundamente na sua Colônia. Mas houve, também, causas específicas às Colônias Americanas. Desde o início da colonização, levada a efeito sobretudo por puritanos que fugiam da Inglaterra por razões religiosas, esteve sempre presente uma liberdade de culto na qual muitos autores pretendiam ver a inspiração mais forte de todos os direitos do homem. Para os colonizadores, também, a idéia de um contrato social não era exclusivamente teórica porque encontravam bases empíricas na sua própria história: alguns pactos foram firmados dentro dos navios que conduziam os primeiros imigrantes, estatuindo as regras que iriam nortear a vida das futuras Colônias. É curioso que a Constituição Federal de 1787 não incluía, inicialmente, nenhuma Declaração de Direitos; no entanto, dois anos depois, foram votados dez artigos adicionais, por meio de emendas, que continham a consagração dos direitos fundamentais. Outras emendas, mais tarde, vieram a alargar esse rol. 4. NOVAS PERSPECTIVAS DOS DIREITOS INDIVIDUAIS A forma sob a qual melhor veio a ser conhecida a teoria dos direitos individuais é a proposta pelo liberalismo que prega o caráter negativo destes direitos, é dizer: O Estado os satisfaz por um abster-se, por um não atuar. Por exemplo, o direito à liberdade, à propriedade. Considera-os, também, como asseguradores de uma área de inibição da atuação estatal, o que vale dizer: uma forma de repartição de competências entre o Estado e o indivíduo. O primeiro é competente para tudo, salvo para imiscuir-se naquelas questões cuja decisão cabe soberanamente ao indivíduo. Finalmente, esta área de liberdade não é senão a reprodução, no campo das leis, de uma série de direitos que preexistiam à própria formação do Estado (jusnaturalismo). É sabido que um rol de direitos individuais, com caráter meramente negativo, não foi suficiente para garantir a plena liberdade individual.

Em primeiro lugar, logo se constatou que há alguns direitos cuja satisfação integral pode-se dar desde que o Estado não a turbe. Por exemplo, a liberdade física. Todavia, outros direitos, como o da igualdade, não se satisfazem com a sua mera proclamação a título formal, que se dá quando as Constituições, bombasticamente, alardeiam "todos são iguais perante a lei", o que leva a críticas irônicas: "Tanto o pobre como o rico são iguais para dormirem debaixo da ponte". É compreensível, pois, que se tenha procurado, já em uma época mais moderna, conferir um caráter substancial a certas liberdades, proporcionando-lhes não somente a garantia da Constituição mas também os meios para exercê-las. Quem contudo desfechou um golpe fatal à concepção liberal dos direitos individuais clássicos, tão profundo que acabou por desfigurá-la por completo, foi o marxismo. Para este, é a própria idéia da essência do que seja o indivíduo que é alterada. Para ele a essência do homem não é uma abstração inerente ao indivíduo isolado. Na verdade, é um conjunto de relações sociais. Para ele ainda, o homem não tem senão uma essência social do que resulta que não pode bastar-se a si próprio e só consiga transformar-se em homem total através de uma nova sociedade. É fácil entender-se que a partir daí o que resulta protegido é a sociedade e não o homem. Torna-se inteligível também que a criação das condições materiais, possibilitadoras do livre "desabrochar" dos direitos individuais, venha a justificar a apropriação coletiva dos meios de produção e a gestão coletiva da economia. Nada obstante partir de uma ideologia totalmente diversa, a crítica marxista teve, sem dúvida, o condão de repercutir nas formulações clássicas, sobretudo em dois pontos: na insuficiência do igualitarismo meramente formal e no caráter muitas vezes platônico de certos direitos, quando não acompanhados de condições materiais necessárias à sua plena efetivação. O mérito, contudo, do liberalismo clássico foi ter tido a suficiente flexibilidade para absorver estas críticas, criando uma forma de trazer reparo às insuficiências sociais de maneira tal a repelir as postulações extremadas do marxismo. E este caminho consistiu, sobretudo, na formulação de direitos econômicos, sociais, políticos e culturais, que vieram enriquecer a enunciação clássica. Assim, não há hoje Constituição que não dispense enorme importância aos deveres de prestação por parte do Estado, que nada mais são do que a contrapartida de direitos do indivíduo que não podem ser satisfeitos senão mediante uma prestação ou, se se preferir, o fornecimento de um bem por parte do Estado. A História acabou por dar razão aos países que se filiavam ao modelo econômico-social marcado pela condução da economia segundo leis de mercado e pelo respeito pela propriedade privada e pela iniciativa empresarial. O soçobrar do império soviético botou fim à experiência dos países que mais radicalmente se aprofundaram no caminho das economias socializadas. Hoje, só remanescem casos diminutos, isolados, e, mesmo assim, com fortes concessões ao sistema capitalista de produção. Isso não significa que os países de índole liberal tenham descurado os aspectos sociais que continuam vivos e presentes. O atendimento àqueles que, por qualquer forma, não são capazes de acompanhar o processo individual da conquista dos recursos necessários para a sua subsistência é feito por mecanismos sociais mais ou menos desenvolvidos, sobretudo em função até dos próprios recursos materiais de que o País dispõe. O que é certo é que a resolução primeira dos problemas materiais é depositada nas mãos do indivíduo de cuja iniciativa e criatividade não se pode prescindir. Aqui reside uma das chaves do sistema individualista, que é dar oportunidade ao esforço e à iniciativa do indivíduo, que nunca são substituíveis por pesadas máquinas burocráticas guiadas pelo espírito de conservação, repetição e até mesmo de ineficiência. Ao Estado e aos direitos sociais reserva-se o papel de atender aqueles que não são capazes de acompanhar essa marcha no rumo da auto-suficiência

e por razões diversas, como a idade, a doença, e muitos outros infortúnios, se vêem na necessidade de valer-se do socorro da sociedade. Portanto, o papel dos direitos sociais não é substitutivo da iniciativa do próprio indivíduo no desenvolvimento do seu ser, mas é complementar e voltado ao atendimento daquelas situações de desvalia ou de carência em que ele se encontra, e não pode prescindir do atendimento pelo Estado. Mas são sistemas que não sacrificam os direitos individuais clássicos. Pelo contrário, erigem-se sobre eles e fazem desses direitos um instrumento da maior eficiência da sociedade. A humanidade parece estar mais próxima de resolver os problemas da pobreza pelo caminho do respeito à liberdade do que com o sacrifício desta, levada a efeito pelos países marxistas cuja experiência, como vimos, malogrou. 5. EVOLUÇÃO DOS DIREITOS INDIVIDUAIS As liberdades públicas têm hoje uma configuração muito mais complexa do que nos fins do século XVIII. Já se viu como o liberalismo procurou assegurar uma liberdade contra o Estado, garantindo a vida e o direito de locomoção, de expressão do pensamento e de propriedade. Ao lado desses direitos procurou tornar efetiva a participação do indivíduo na formação da vontade do Estado. Era a consagração do governo democrático. Esse quadro inicial, contudo, sofreu forte evolução cujas causas dizem respeito à necessidade de enfrentar novas ameaças e novos desafios postos pelos séculos XIX e XX. Os direitos clássicos não desapareceram. Perderam, tão-somente, o seu caráter absoluto para ganhar uma dimensão mais relativa surgida da imperiosidade de compatibilizar o direito com outros princípios constitucionais. Um exemplo tornará claro o exposto. No século XVIII e início do XIX a propriedade era assegurada de forma absoluta. Ao proprietário era deferida a possibilidade de escolher a destinação que quisesse dar ao bem. Esse direito, portanto, não encontrava limites a não ser quando se defrontasse com outro de igual natureza. Desde aquele tempo até esta parte, todavia, desenvolveu-se a consciência da sociedade de que o uso dado ao bem não afeta, tão-somente, o proprietário, mas também a sociedade. Esta tem interesse em que ela seja utilizada de maneira condizente com os fins sociais: se rural a propriedade, normalmente, se exige que ela seja plenamente utilizada, aumentando, destarte, a produção agrícola e pastoril, assim como as oportunidades de emprego. As Constituições modernas falam em função social da propriedade com isso querendo significar que o direito só existe na medida em que esteja a desempenhar uma função. Houve, portanto, o que se pode chamar uma relativização de direitos que os condiciona a um uso normal e não abusivo. Mas maiores alterações ocorreram. No início, já vimos, os direitos individuais existiam para proteger o indivíduo contra o Estado. Hoje, já se aceita a proteção do indivíduo contra outros indivíduos ou grupos de indivíduos. Não se tem por lícito, por exemplo, que o empregador, valendo-se dos poderes que tal situação lhe confere, exija do empregado a adoção desta ou daquela religião. Há, pois, um sem-número de situações em que as ameaças às liberdades públicas vêm de outros particulares. O Estado não pode permanecer indiferente a essas opressões e age em função reprimindo-as. Essa própria regra, todavia, tem de ser entendida com certos abrandamentos. Um proprietário de jornal, por exemplo, tem direito de exigir do jornalista que se comporte de forma leal para com a ideologia da empresa, sem que se possa ver aí uma violação do direito de livre expressão do pensamento. Além disso, a própria natureza dos direitos protegidos modificou-se. De um lado porque se passou a reconhecer que muitas vezes é necessário proteger o grupo e não o indivíduo isoladamente. As Constituições hoje conferem proteção éxpressa à família. Muitos outros grupos pululam na sociedade moderna: sindicatos, igrejas, associações profissionais, culturais e recreativas etc.

De outro lado, e essa talvez seja a alteração mais profunda, surgiram os direitos cujo conteúdo consiste na possibilidade de o indivíduo receber alguma prestação do Estado. Este não permanece neutro diante das disparidades sociais. O princípio da igualdade, muito provavelmente o mais importante dos direitos clássicos, tornou-se uma irrisão. Como alguém observou, consistia em dizer que a lei assegurava igual direito de pobres e ricos dormirem debaixo da ponte. Esta igualdade perante a lei passou a chamar-se formal para opor-se a uma outra que se denominou material. Na elaboração desta última teve importância decisiva o pensamento marxista ao demonstrar que o exercício dos direitos depende de meios. Por exemplo, a liberdade de escolher o domicílio está na dependência de ter-se o dinheiro para pagar o aluguel. O Estado passou, graças a uma intervenção crescente na ordem econômica e social, a perseguir uma mais justa distribuição dos bens de tal sorte que a todos fossem facilitados recursos mínimos para a fruição dos direitos fundamentais clássicos. Isto, contudo, não foi possível senão por meio da imposição de regulamentações e de novas obrigações ao cidadão, o que, de certa forma, repudia a liberdade que no início se quis assegurar. Infelizmente, numa certa medida, esses direitos de liberdade e igualdade são antagônicos. A liberdade implica a existência do risco. Quando alguém se lança a um empreendimento ousado sabe que o malogro é uma das suas possibilidades. A segurança que o Estado Moderno procura propiciar repudia o espírito de aventura, daí criando um novo risco que é o de transformar todo cidadão num pacato burocrata tutelado pelas garantias oficiais. Ocorre que a inventiva e a criatividade individual são indispensáveis para o desenvolvimento e o progresso, daí a necessidade hoje de não se exagerar no elenco de medidas previdenciárias ou incorrer na demasia de benefícios sociais. Não se deve concluir, todavia, que haja sempre um irremediável e incontornável conflito entre as liberdades clássicas e os direitos sociais modernos. Há muitas liberdades que nenhum prejuízo sofrem com o surgimento das novas modalidades protetoras do homem, demonstrando que numa grande área há plena complementaridade entre as duas sortes de garantia. Essa a razão pela qual direitos, como à vida, à locomoção, à expressão do pensamento, de reunião, de associação, de inviolabilidade do domicílio, são plenamente atuais e constituem um mínimo hábil a assegurar uma esfera de livre escolha dos particulares. 6.OS DIREITOS INDIVIDUAIS SOB A ÉGIDE DA CONSTITUIÇÃO DE 1967 A anterior Constituição comportava, certamente, acréscimos no que diz respeito aos direitos fundamentais nas suas diversas vertentes. Na individual propriamente dita, na política e na social. No que diz respeito à primeira, é bom lembrar que o então consagrado datava do Texto de 1946 e desde então até aquela parte foram diversas as conquistas feitas em outros Estados, sobretudo para enfrentar formas de ilegalidade, assumidas pelo Estado nos últimos tempos por força inclusive do próprio avanço tecnológico. Neste particular, contudo, é bom notar que quando menos se espera, nada obstante mesmo o ânimo generoso de quem redige estes direitos, a verdade é que quando menos se pensa está-se a resvalar para o lado contrário, é dizer: aquele em que o Estado fica desguarnecido de apetrechos mínimos para a sua atuação. Portanto, é preciso muita cautela, muita atenção para encontrar-se aquele justo equilíbrio entre os interesses do indivíduo e os não menos legítimos interesses do Estado. No que diz respeito aos direitos políticos é forçoso reconhecer-se que as formas modernas de participação política estão a propiciar modalidades de direitos ainda não plenamente consagrados no nosso Texto. Já no tocante às aquisições sociais, também aqui o tema é extremamente melindroso. Não há dúvida que ninguém possa ser, em tese, contra a que se confira a todos direito à habitação, à alimentação, à educação, à saúde. Mas é necessário compaginar estes direitos com as reais possibilidades do Estado. Sobretudo com a manutenção do indivíduo, dos móveis psicológicos e

materiais que o levam a pugnar pela sua existência e ao assim fazer propiciar à coletividade o fruto do seu trabalho e da sua criatividade. O de que todos parecem hoje se dar conta é que o excesso de prestações sociais, verificado em alguns Estados, cria um profundo desestímulo ao trabalho e ao progresso individual, além de uma profunda dependência para com o Estado. 7. SITUAÇÃO ATUAL DOS DIREITOS INDIVIDUAIS Até o momento analisamos a problemática dos direitos individuais ou das liberdades públicas a partir dos diversos tratamentos jurídicos dados ao tema pelo direito constitucional de cada país. Convém notar, no entanto, que o assunto pela sua transcendência já extrapolou os limites de cada Estado para se tornar uma questão de interesse internacional. A via escolhida tem sido a da proclamação de direitos de âmbito transnacional. Essas Declarações respondem a uma tríplice preocupação. Em primeiro lugar, à necessidade de conferir uma proteção ao estrangeiro em face das autoridades do Estado sob cujo território ele se encontre. Em segundo lugar, à preocupação de assegurar uma defesa de cada nacional contra eventual opressão de seu próprio Estado. Em terceiro lugar, ao desejo de se levar a efeito uma consagração internacional de uma concepção universalista dos direitos do homem. Algumas dificuldades existem nessas tentativas. Inicialmente não é fácil pôr-se de acordo sobre quais os direitos que devem ser protegidos. Máxime quando se sabe que o mundo está dividido em países com realidades socioeconômicas e ideológicas muito diferentes. Ao depois, e este provavelmente é o empeço maior, não é fácil pôr-se em funcionamento um sistema internacional de garantias, dado que o indivíduo, que normalmente é a vítima da lesão do direito por parte do Estado, não é reconhecido como pessoa juridicamente relevante perante a ordem internacional. O mais importante dos documentos dessa natureza é a Declaração Universal dos Direitos do Homem, que foi votado pela Assembléia Geral da ONU, em dezembro de 1948. O texto foi aprovado por quarenta votos e oito abstenções. 8. A DECLARAÇÃO UNIVERSAL DOS DIREITOS DO HOMEM 8.1. Conteúdo da Declaração A Declaração Universal preocupa-se, fundamentalmente, com quatro ordens de direitos individuais. Logo de início, são proclamados os direitos pessoais do indivíduo: direito à vida, à liberdade e à segurança. Num segundo grupo encontram-se expostos os direitos do indivíduo em face das coletividades: direito à nacionalidade, direito de asilo para todo aquele perseguido (salvo os casos de crime de direito comum), direito de livre circulação e de residência, tanto no interior como no exterior e, finalmente, direito de propriedade. Num outro grupo são tratadas as liberdades públicas e os direitos públicos: liberdade de pensamento, de consciência e religião, de opinião e de expressão, de reunião e de associação, princípio na direção dos negócios públicos. Num quarto grupo figuram os direitos econômicos e sociais: direito ao trabalho, à sindicalização, ao repouso e à educação. É interessante observar que a Declaração, por ter de agradar tanto às concepções ideológicas dos países do Leste como do Oeste, finda por incorrer numa certa falta de rigor na demarcação dos direitos. É o que acontece com a propriedade que é assegurada a toda pessoa, tanto só quanto em coletividade. Quanto à liberdade de ensino a Declaração estipula que os pais têm, prioritariamente, o direito de escolher o gênero de educação a ser dado a seus filhos. 8.2. Eficácia da Declaração Do ponto de vista estritamente jurídico, a Declaração não é senão uma Resolução, cujo conteúdo não pode tornar-se obrigatório para os Estados, a não ser quando ele é retomado sob a forma de uma Convenção ou pacto entre eles firmado. É que a Assembléia Geral da ONU não tem competência para

editar normas cogentes aos seus membros. É bom que se diga, de resto, que a Assembléia nunca pretendeu ir além de uma solene declaração de princípios. Sua significação é, pois, eminentemente moral. A sua jurisdicionalização fica na dependência de pactos que venham a lhe conferir eficácia. Ocorre, entretanto, que mesmo os dois pactos já firmados, um sobre os direitos econômicos e sociais e outro sobre os direitos individuais tradicionais clássicos, não desembocaram em um sistema eficaz de proteção da vítima. Ficou, é certo, criada uma Comissão de Proteção aos Direitos do Homem, cujos membros são eleitos pelos Estados signatários do pacto, comissão essa, no entanto, de poderes muito reduzidos. O máximo a que ela pode chegar é à constatação da ocorrência de lesão de direitos individuais. 2. Hans Kelsen, Teoría general del Estado, 15. ed., México, Ed. Nacional, p. 204: "La regulación de los derechos de libertad no tiene relevancia jurídica más que en el caso de que tenga el carácter de ley constitucional formal, es decir, cuando la modificación de las normas reguladoras de dichos derechos no es posible más que bajo ciertas condiciones gravosas (por ejemplo, mediante una resolución parlamentaria adoptada por un quorun especial). Entonces, la facultad legal de invadir la esfera protegida de libertad no puede realizarse sino como revisión constitucional, por tanto, con mayores dificultades que una ley ordinaria; y así, la esfera de libertad goza, de hecho, de una cierta protección jurídica preferente, sin llegar por esos a convertirse en Derecho. Pero la garantía constitucional de los derechos de libertad no puede realizarse según la forma usual, declarando que la propiedad es inviolable y que la expropiación sólo será posible en virtud de una ley, o que la libre emisión del pensamiento sólo puede ser limitada por ley; pues en ese caso la garantía constitucional desaparece desde el momento que la constitución delega en la legislación ordinaria las invasiones en la esfera de la libertad". A forma que confere eficácia aos direitos individuais está ainda na dependência da sua definição ao nível da legislação de cada país. É destes, no fundo, que dependem tanto a extensão dos direitos quanto a definição das garantias que os instrumentam, estas de ordem eminentemente jurisdicional, sem prejuízo de outras formas de muito menos importância que possam existir. As primeiras consistem em vias de acesso diferenciado e privilegiado ao Poder Judiciário. No comum as ações tramitam sob o regime de um procedimento ordinário cuja solução fica relegada para a fase final. Dado o caráter da ação do Estado que é, ainda, sem dúvida o maior infrator dos direitos individuais, cumpria que se desenvolvessem meios rápidos e célebres de prestação jurisdicional, com a força suficiente para fazer abortar a violação iminente antes, contudo, que ela se tenha consumado num dano irreparável. É tão importante a existência dessas garantias que, em alguns casos, a propria extensão do direito protegido é dada pela maior ou menor força do instrumento que o tutela. É o que acontece, sobretudo, com o Habeas Corpus, que protege a liberdade física de locomoção do indivíduo. Foi a implantação e a consolidação desse instituto, de ordem eminentemente processual, que permitiu ao juiz expedir decisão liminar de soltura do preso, que veio a tornar certo o direito de ir e vir de cada um. De grande utilização, também, é o Mandado de Segurança. Este nome advém do nosso sistema jurídico, mas outros ordenamentos, com denominação diversa, agasalham medidas análogas. Trata-se de proteger o indivíduo contra os atos ilegais dos poderes públicos, praticados com violência a outros direitos que não o de liberdade de locomoção.

CAPÍTULO ii ALGUNS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS E COLETIVOS SUMÁRIO: 1. Destinatário dos direitos individuais. 2. Princípio da isonomia. 2.1. Igualdade substancial. 2.2. Igualdade formal. 2.3. Conteúdo jurídico da isonomia. 2.4. A nova redação do princípio da isonomia. 2.5. O princípio da igualdade entre os particulares. 3. Princípio da legalidade. 4. Liberdade de pensamento. 5. Liberdade religiosa. 5.1. Liberdade de consciência e de crença. 5.2. Liberdade de culto. 5.3. Liberdade de organização religiosa. 6. Direito à intimidade, à vida privada e à honra. 6.1. Dano moral. 7. Inviolabilidade do domicilio. 8. Inviolabilidade da correspondência. 9. Liberdade de profissão. 10. Direito de locomoção. 11. Direito de reunião e associação. 11.1. Liberdade de associação. 12. Direito à propriedade. 12.1. Função social. 12.2. Desapropriação. 13. Acesso amplo ao Judiciário. 14. Direito adquirido. Ato jurídico perfeito. Coisa julgada. 14.1. Limites da retroação da lei na Constituição. 14.2. Direito adquirido. 14.2.1. Verificação da ocorrência de direito adquirido. 14.2.2. Síntese conclusiva. 14.3. Ato jurídico perfeito. 14.4. Coisa julgada. 15. Direito ao júri. 16. Direito à nãoextradição. 16.1. Brasileiro. 16.2. Estrangeiro. 17. Direito ao devido processo legal. 18. Direito ao contraditório e à ampla defesa. 18.1. A prova obtida por meio ilícito. 19. Prisão em flagrante. 20. Garantias constitucionais. 20.1. Habeas corpus. 20.1.1. Histórico. 20.1.2. Habeas corpus no nosso país. 20.1.3. Habeas corpus preventivo e suspensivo. 20.1.4. Teoria brasileira do habeas corpus. 20.1.5. Legitimidade ativa. 20.1.6. Sujeição passiva. 20.1.7. Objeto. 20.2. Mandado de segurança. 20.2.1. Introdução. 20.2.2. Surgimento da medida. 20.2.3. Direito líquido e certo. 20.2.4. Medida liminar. 20.2.5. Mandado de segurança coletivo. 20.3. Mandado de injunção. 20.3.1. Legitimidade ativa. 20.3.2. Objeto do mandado de injunção. 20.3.3. Competência para julgar o mandado de injunção. 20.3.4. Distinção entre mandado de injunção e a inconstitucionalidade por omissão. 20.4. Ação popular. 20.4.1. Conceito. 20.4.2. Requisitos. 20.4.3. Lesividade, ilegalidade e imoralidade. 20.4.4. Isenção de ônus. 20.5. Habeas data. 20.6. Ação civil pública. 20.6.1. Interesses coletivos e difusos. 20.6.2. Aspectos fundamentais da ação civil pública. 20.6.2.1. Legitimação ministerial. 1. DESTINATÁRIO DOS DIREITOS INDIVIDUAIS A Constituição procura determinar os destinatários dos direitos individuais esclarecendo que a sua proteção se estende aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País. A atual redação é fruto de uma evolução histórica que no seu início era

mais restritiva com relação à proteção conferida aos estrangeiros. A despeito da fórmula ampla que adotou, ainda assim cremos que ela não pode ser entendida na sua literalidade, sob pena de ficarmos em muitas hipóteses aquém do que pretendeu o constituinte. Senão vejamos: se por acaso um estrangeiro em trânsito pelo País, portanto não-residente, fosse tolhido em sua liberdade de locomoção, chegar-se-ia ao ponto de denegar-se-lhe o habeas corpus, sob o fundamento de que carece da residência no Brasil para dele se beneficiar? Por acaso ainda, recusar-se-ia a devida proteção à propriedade a um estrangeiro que porventura nem residisse no País? Seria esta uma razão para poder confiscar-lhe a propriedade sem indenização? A nós sempre nos pareceu que o verdadeiro sentido da expressão "brasileiros e estrangeiros residentes no País" é deixar certo que esta proteção dada aos direitos individuais é inerente à ordem jurídica brasileira. Em outras palavras, é um rol de direitos que consagra a limitação da atuação estatal em face de todos aqueles que entrem em contato com esta mesma ordem jurídica. Já se foi o tempo em que o direito para os nacionais era um e para os estrangeiros outro, mesmo em matéria civil. Portanto, a proteção que é dada à vida, à liberdade, à segurança e à propriedade é extensiva a todos aqueles que estejam sujeitos à ordem jurídica brasileira. É impensável que uma pessoa qualquer possa ser ferida em um destes bens jurídicos tutelados sem que as leis brasileiras lhe dêem a devida proteção. Aliás, curiosamente, a cláusula sob comento vem embutida no próprio artigo que assegura a igualdade de todos perante a lei, sem distinção de qualquer natureza. É de pequeno alcance, a nosso ver, a discussão em torno do ponto de saber se estes direitos são deferidos às pessoas físicas, ou, também, às jurídicas. Mais uma vez, aqui, quer-nos parecer que o Texto disse menos do que pretendia. A tomá-lo na sua literalidade seria forçoso convir que ele só beneficiaria as pessoas físicas. Mas, novamente, estaríamos diante de uma interpretação absurda. Em muitas hipóteses a proteção última ao indivíduo só se dá por meio da proteção que se confere às próprias pessoas jurídicas. O direito de propriedade é um exemplo disto. Se expropriável uma pessoa jurídica, ela há de o ser mediante as mesmas garantias por que o são as pessoas físicas. 2. PRINCÍPIO DA ISONOMIA Desde priscas eras tem o homem se atormentado com o problema das desigualdades inerentes ao seu ser e à estrutura social em que se insere. Daí ter surgido a noção de igualdade que os doutrinadores comumente denominam igualdade substancial. Entende-se por esta a equiparação de todos os homens no que diz respeito ao gozo e fruição de direitos, assim como à sujeição a deveres. 2.1. Igualdade Substancial É o princípio da igualdade um dos de mais difícil tratamento jurídico. Isto em razão do entrelaçamento existente no seu bojo de ingredientes de direito e elementos metajurídicos. A igualdade substancial postula o tratamento uniforme de todos os homens. Não se trata, como se vê, de um tratamento igual perante o direito, mas de uma igualdade real e efetiva perante os bens da vida. Essa igualdade, contudo, a despeito da carga humanitária e idealista que traz consigo, até hoje nunca se realizou em qualquer sociedade humana. São muitos os fatores que obstaculizam a sua implementação: a natureza física do homem, ora débil, ora forte; a diversidade da estrutura psicológica humana, ora voltada para a dominação, ora para a submissão, sem falar nas próprias estruturas políticas e sociais, que na maior parte das vezes tendem a consolidar e até mesmo a exacerbar essas distinções, em vez de atenuá-las. No campo político-ideológico, a manifestação mais acendrada deste tipo de igualdade foi traduzida no ideário comunista, que procura ainda tradução na realidade empírica, na vida das chamadas democracias populares. Ainda aqui, entretanto, a procura da igualdade material não foi de molde a eliminar as efetivas desigualdades existentes na vida das sociedades sujeitas a tal regime.

2.2. Igualdade Formal Na área das democracias ocidentais, o princípio da igualdade material não é de todo desconhecido. Ele entra nas Constituições sob a forma de normas programáticas, tendentes a planificar desequiparações muito acentuadas na fruição dos bens, quer materiais, quer imateriais. Assim é que, com freqüência, encontramos hoje regras jurídicas voltadas a desfazer o desnivelamento radical ocorrido em alguns momentos históricos entre o capital e o trabalho. E muitos outros exemplos poderiam ser citados, como o igual direito ao acesso à instrução, à saúde, à alimentação etc. Entretanto, o princípio da igualdade, hoje encontrável em praticamente todas as Constituições e que atormenta a mente dos juristas, é o da igualdade chamada formal. No Texto Constitucional anterior esse princípio ganhava a seguinte expressão: "Todos são iguais perante a lei, sem distinção de sexo, raça, trabalho, credo religioso e convicções políticas. Será punido pela lei o preconceito de raça" (art. 153, § 1.o). A despeito da clareza do texto citado, a exata inteligência da sua significação remanesce difícil. Historicamente, sabemos que a proclamação fática deste princípio da igualdade de todos perante a lei data da época da Revolução Francesa. Mas naquela ocasião conhecia-se à perfeição o endereço do preceito. Tratava-se de abolir a sociedade estamental então vigorante. O que se pretendia era fazer ruir um castelo de privilégios erigido a partir da inserção do indivíduo numa dada classe social. Era todo um sistema de valores sendo contestado quer quanto à sua legitimidade, quer quanto à sua legalidade. Assim, quando se dizia que todos são iguais perante a lei, não havia dúvidas de que a intenção era impedir que alguém se beneficiasse, por exemplo, de um tratamento mais benévolo, sob o fundamento de ser ele um nobre, como seria o caso de um integrante desta casta social que, tendo matado alguém, pretendesse subtrair-se à prisão, invocando para tanto sua posição nobiliárquica. Ora, a derrubada da sociedade estamental foi, de certa forma, absoluta, a tal ponto que seria hoje inconcebível, diante dos princípios democráticos vigentes, que alguém pretendesse, com seriedade, ser discriminado em função da sua ascendência. Contudo, a necessidade da reafirmação constante do princípio da igualdade manteve-se intacta e, quiçá, mais aguda ainda. E que ante os princípios democráticos atualmente acolhidos muitos outros critérios deixaram de ser viáveis como elementos discriminadores entre os homens. De qualquer maneira, sem que se pretenda neste tópico elucidar quais são as discriminações vedadas pelo atual Sistema Constitucional, faz-se necessário esclarecer o que se entende por igualdade formal. Esta consiste no direito de todo cidadão não ser desigualado pela lei senão em consonância com os critérios albergados ou ao menos não vedados pelo ordenamento constitucional. 2.3. Conteúdo Jurídico da Isonomia A nossa atual Constituição no art. 5.o, caput, dentre outros, assegura o direito à igualdade. O que vem a ser a igualdade? Ela traduz uma relação entre dois entes quando estes apresentam as mesmas características, a mesma estrutura, a mesma forma, quando, enfim, não apresentem desigualdades que se nos afigurem relevantes. Em Direito, o princípio da igualdade torna-se de mais difícil conceituação porque o que ele assegura não é a mesma quantidade de direito para todos os cidadãos. A igualdade nesse sentido é uma utopia. Nela todos disporiam de igual quantidade de bens, seriam remunerados igualmente e todas as profissões teriam a mesma dignidade. Nesse mundo, todos seriam efetivamente iguais.

Esta idéia, de uma igualdade absoluta, nunca pode traduzir-se numa maneira real de alguma sociedade se organizar. Há sempre distinções pessoais. Alguns são mais talentosos; outros mais esforçados; outros, ainda, possuidores de um dom especial. A própria habilidade das pessoas não é igual, o que faz com que algumas se insinuem mais e ascendam à posição de mando. Enfim, o quadro natural predispõe o homem para ser desigual. Isto, entretanto, não impede que o Direito à igualdade constitua uma das idéias principais do constitucionalismo moderno. Com a Revolução Francesa, foram derrubadas as barreiras que separavam os homens nitidamente em classes sociais diferentes, algumas detentoras de muitos privilégios. Nesse momento a igualdade tinha um endereço certo: voltava-se à extinção das discriminações de nascimento, isto é, alguém era nobre porque nasceu de pais nobres, sem que ele necessariamente tivesse algum mérito para conquistar esse título. A igualdade então proclamada era uma situação de identidade de todos perante as possibilidades e os benefícios que a vida oferece. Era uma igualdade, digamos assim, de ponto de partida, segundo a qual todos teriam, pelo menos em teoria, iguais condições de se diferenciarem, sempre, é óbvio, respeitadas as leis. Mas a fortuna, a educação, a cultura ficavam a mercê de quem tivesse talento suficiente para adquiri-los. Não se via aí qualquer lesão à igualdade. Com o tempo, o princípio da igualdade, sem perder essa concepção primitiva, foi ampliando-se para impedir que os homens fossem diferenciados pelas leis, isto é, que estas viessem a estabelecer distinções entre as pessoas independentemente do mérito. Constatou-se que a lei sempre discrimina. Por exemplo, o portador de um título acadêmico profissionalizante tem direito a desfrutar do privilégio (uma vez que os não portadores desse título não o podem fazer) de exercer uma determinada profissão, como a advocacia, medicina e outras. O problema, então, passou em constituir os limites da diferenciação possível de ser feita. Algumas discriminações, como aquela agora referida, sempre se legitimaram muito facilmente perante a sociedade. Parecia razoável que se reservasse essa profissão somente àqueles que tivessem seguido um aprendizado considerado suficiente para ministrá-la, com conhecimento e segurança para os seus clientes. Outras, todavia, tentam se insinuar na ordem jurídica através de leis que não vêm acompanhadas desta razoabilidade. Imaginemos que uma lei tentasse cobrar tributos de uma pessoa só por ela ser magra ou alta ou gorda. Uma lei com essas características seria repudiada pelo meio social que veria nela uma injustiça notória porque diferenciou em função de caracteres que nada têm a ver com as razões que podem racionalmente tornar compreensível a cobrança de um tributo. É este o sentido que tem a isonomia no mundo moderno. É vedar que a lei enlace uma conseqüência a um fato que não justifica tal ligação. É o caso do racismo em que a ordem jurídica passa a perseguir determinada raça minoritária, unicamente por preconceito das classes majoritárias. Na mesma linha das raças, encontram-se o sexo, as crenças religiosas, ideológicas ou políticas, enfim, uma série de fatores que os próprios textos constitucionais se incumbem de tornar proibidos de diferenciação. É dizer, não pode haver uma lei que discrimine em função desses critérios. A nossa Constituição diz no inciso I do art. 5.o que "homem e mulher são iguais em direitos e obrigações nos termos dessa Constituição". Só esta, portanto, pode estabelecer desequiparações entre homem e mulher. As demais normas não o podem fazer sob pena de inconstitucionalidade por lesão ao princípio da isonomia. Portanto, o destinatário desse comando constitucional é o próprio legislador que deverá abster-se de editar leis com desequiparações fundadas nesses critérios. Mas o princípio da igualdade vai mais longe. Ele não se limita a proibir desequiparações em função de uns poucos critérios. O vício da inconstitucionalidade

pode incidir em qualquer norma desde que não dê um tratamento razoável, eqüitativo, aos sujeitos envolvidos. Não se pode, por exemplo, querer dar preferência a um cidadão em detrimento de outro para preenchimento de um cargo público. É necessário fazer um concurso aberto a todos os interessados e escolher aqueles que tiverem melhor colocação. E assim poderíamos levar os exemplos ao infinito. Toda vez que uma lei perde o critério da proporcionalidade ela envereda pela falta de isonomia. Por exemplo, não se pode criar uma multa equivalente a uma pequena fortuna só por causa de uma infração de trânsito. É por isso que o princípio dá isonomia é dos mais importantes da Constituição: ele incide no exercício de todos os demais direitos. É como se disséssemos: é garantido o direito de propriedade, de liberdade, de comunicação, respeitado o princípio da igualdade. Toda vez que o critério adotado perde legitimação, isto é, não se afigura mais aos olhos da sociedade com razão para diferenciar as pessoas, esse elemento tem de ser expurgado do sistema. 2.4. A Nova Redação do Princípio da Isonomia Desde logo, a leitura da atual redação do artigo sob comentário, em confronto com a redação do direito imediatamente anterior, aponta para o sintetismo da sua redação. O artigo ganhou em brevidade. E com isto ganhou também em qualidade técnica. De fato, a referência que se fazia no direito anterior aos critérios expressamente vedados tinha uma função praticamente nula. Visto que nem a doutrina nem a jurisprudência jamais consideraram aqueles discrimens como taxativos. Era evidente que discriminações com outros fundamentos também poderiam ser inconstitucionais. De outra parte, mesmo aqueles elementos diferenciadores, em determinadas circunstâncias, eram acertados e tolerados. Dessa forma, a atual redação, ao não especificar quais os critérios vedados, deixa certo que o caráter inconstitucional da discriminação não repousa tão-somente no critério escolhido, mas na falta de correlação lógica entre aquele critério e uma finalidade ou valor encampado quer expressa ou implicitamente no ordenamento jurídico, quer ainda na consciência coletiva. A expressão atual "sem distinção de qualquer natureza" é meramente reforçativa da parte inicial do artigo. Não é que a lei não possa comportar distinções. O papel da lei na verdade não é outro senão o de implantar diferenciações. O que não se quer é que, uma vez fixado o critério de discriminação (p. ex.: ser portador de título universitário para exercer determinada profissão), um outro elemento venha interferir na abrangência desta mesma discriminação. Aí por exemplo se diria: as pessoas com mais de quarenta anos de idade ficam dispensadas do referido título. Nisto, portanto, reside a essência do princípio igualizador. E o impedir que critérios o mais das vezes subalternos, portadores de preconceitos ou mesmo voltados à estatuição de benefícios e privilégios, possam vir a interferir em uma discriminação justa e razoável feita pela lei. Neste particular, o princípio da igualdade mantém conexão com a generalidade que outrora, com mais rigor do que hoje, se exigia da lei. Esta haveria de ser igual para todos. E em função desta igualdade é que resultava a garantia fornecida pela lei. Tratando de igual forma todos que estivessem em idêntica situação, a lei prevenia o cidadão contra o arbítrio e a discriminação infundada. O atual artigo isonômico teve trasladada a sua topografia. Deixou de ser um direito individual tratado tecnicamente como os demais. Passou a encabeçar a lista destes direitos, que foram transformados em parágrafos do artigo igualizador. Esta transformação é prenhe de significação. Com efeito, reconheceu-se à igualdade o papel que ela cumpre na ordem jurídica.

Na verdade, a sua função é de um verdadeiro princípio a informar e a condicionar todo o restante do direito. E como se tivesse dito: assegura-se o direito de liberdade de expressão do pensamento, respeitada a igualdade de todos perante este direito. Portanto, a igualdade não assegura nenhuma situação jurídica específica, mas na verdade garante o indivíduo contra toda má utilização que possa ser feita da ordem jurídica. A igualdade é, portanto, o mais vasto dos princípios constitucionais, não se vendo recanto onde ela não seja impositiva. 2.5. O Princípio da Igualdade entre os Particulares A dúvida que se põe é a de saber se o princípio da igualdade se dirige tãosomente ao legislador (impedindo que este faça leis arbitrárias), ou se dito princípio transcende o legislador para atingir diretamente também aos particulares. A resposta quer-nos parecer positiva. A igualdade no direito moderno, além de ser um princípio informador de todo o sistema jurídico, reveste-se também da condição de um autêntico direito subjetivo. Possui, portanto, o cidadão o direito de não ser diferençado por outros particulares nas mesmas situações em que a lei também não poderia diferençar. É certo que no direito civil reina um princípio amplo de autonomia da vontade. As partes podem-se determinar por critérios os mais diversos possíveis, sem necessidade inclusive de explicitá-los. Mas se contudo for possível flagrar um particular na prática de um ato, com caráter nitidamente discriminatório, cremos que à parte prejudicada estaria aberto o acesso aos Tribunais para a devida reparação. Seria o caso, por exemplo, de alguém que anunciasse a venda de uma casa, excluindo, contudo, as pessoas negras da condição de eventuais compradores. Não se nega que nas relações civilistas a detecção de situações de desequiparação inconstitucional é muito difícil. É óbvio, contudo, que as próprias leis civis estão sujeitas integralmente ao princípio da igualdade. No entanto, há situações em que o ato, embora de natureza civil, ganha uma ressonância social. É o caso, por exemplo, da formação de clubes esportivoS. Pergunta-se: pode aqui haver o alijamento de categorias humanas segundo critérios odiosos que ofendam a dignidade humana? É certo que as pessoas queiram reunir-se em função de certo traço que as unifique. Exemplo: jogadores de xadrez queiram se constituir em clube para cultivar este esporte. Não é inconstitucional a exclusão dos nãoenxadristas. Mas e em um clube de natureza puramente social? É curial que nenhuma lesão existe ao princípio se os critérios discriminatórios forem aqueles que encerram valores prezados pela sociedade. Então seria lícito vedar o acesso às pessoas desonestas, desonradas, grosseiras, de má reputação. No entanto, seria perfeitamente inconstitucional excluir pessoas por pertencerem a certa religião ou por serem de determinada raça ou nacionalidade. Embora de difícil comprovação, temos para nós que é lícito aos pleiteantes ao ingresso em clubes e associações o serem cientificados quanto aos critérios que levaram ao indeferimento da sua filiação. E finalmente, aqui então com maior razão ainda, se submetem ao princípio isonômico aqueles que, embora na condição de particulares, prestam uma atividade voltada ao público em geral. Por exemplo: donos de lojas, supermercados, restaurantes, teatros. Resultaria plenamente lesado o princípio isonômico se o proprietário negasse o serviço do seu estabelecimento a determina-

das pessoas por critérios totalmente subjetivos e desarrazoados. A problemática da igualdade entre os sexos insere-se dentro de uma preocupação maior, qual seja: a da igualdade entre os seres humanos. Assim sendo, as Constituições modernas não poderiam esquivar-se ao problema. A sua quase-totalidade o enfrenta. Ora, contudo, limitando-se a uma proclamação da igualdade do homem e da mulher perante a lei, o que no fundo equivale a uma proibição de discriminações legislativas, ora na estatuição de uma igualdade absoluta de direitos entre homens e mulheres. O nosso direito constitucional vinha seguindo o primeiro destes modelos. Com a atual Constituição, insere-se no segundo. É preciso todavia reconhecer que o avanço jurídico conquistado pelas mulheres não corresponde muitas vezes a um real tratamento isonômico no que diz respeito à efetiva fruição de uma igualdade material. Isto a nosso ver é devido a duas razões fundamentais: as relações entre homens e mulheres obviamente se dão em todos os campos da atividade social, indo desde as relações no trabalho, na política, nas religiões e organizações em geral, até chegar ao recanto do próprio lar, onde homem e mulher se relacionam fundamentalmente sob a instituição do casamento. É bem de ver que se é importante a estatuição de iguais direitos entre homem e mulher, é forçoso reconhecer que esta disposição só se aperfeiçoa e se torna eficaz na medida em que a própria cultura se altere. É necessário que as mentalidades se modifiquem além do fato de que às mulheres cabe uma luta para a efetiva implementação dos dispositivos constitucionais. Vivemos sem dúvida uma época de avanços da mulher na sociedade. Esta, contudo, traz marcas arraigadas de posições ultrapassadas em termos históricos, marcadas por uma subjugação injusta da mulher. A outra razão todavia que torna complexa a questão é que homens e mulheres não são, em diversos sentidos, iguais, sem que com isto se queira afirmar a primazia de um sobre o outro. O que cumpre notar é que, por serem diferentes, em alguns momentos haverão forçosamente de possuir direitos adequados a estas desigualdades. O que não se pode admitir, e este parece ser o sentido fundamental do dispositivo, é que sob o manto de desigualdades biológicas, fisiológicas, psicológicas e outras, possa encobrir-se uma verdadeira diferenciação de dignidade jurídica, moral e social entre ambos os sexos. A novidade maior, contudo, reside sem dúvida na exceção da cláusula "nos termos desta Constituição". Criou-se então uma reserva constitucional no assunto, o que vale dizer será a Lei Maior a consagrar desigualações entre homem e mulher. A lei ordinária será absolutamente vedado fazê-lo. É de observar-se ainda que a Constituição só cria posições de vantagem em favor da mulher: a aposentadoria com menos tempo de serviço, benefícios nas relações do trabalho. Finalmente, cumpre registrar que mesmo a igualdade assim categoricamente assegurada há de ceder diante daquelas situações em que a realidade está a impor a exclusividade de um dos sexos. Assim, não é lícito a um homem o ingresso em um batalhão da polícia feminina nem à mulher é dado insistir em prover um cargo de carcereiro em uma prisão masculina. Embora seja sabido que depende muito da cultura de cada país o reconhecer o que é próprio a cada um dos sexos, o fato é que o direito há de respeitar estas distinções que, embora de base eminentemente cultural, não deixam de ter como suporte uma diferenciação na própria caracterização de cada um dos sexos. 3. PRINCIPIO DA LEGALIDADE O princípio de que ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer algo senão em virtude de lei surge como uma das vigas mestras do nosso ordenamento

jurídico. A sua significação é dúplice. De um lado representa o marco avançado do Estado de Direito, que procura jugular os comportamentos, quer individuais, quer dos órgãos estatais, às normas jurídicas das quais as leis são a suprema expressão. Nesse sentido, o princípio da legalidade é de transcendental importância para vincar as distinções entre o Estado constitucional e o absolutista, este último de antes da Revolução Francesa. Aqui havia lugar para o arbítrio. Com o primado da lei cessa o privilégio da vontade caprichosa do detentor do poder em benefício da lei, que se presume ser a expressão da vontade coletiva. De outro lado, o princípio da legalidade garante o particular contra os possíveis desmandos do Executivo e do próprio Judiciário. Instaura-se, em conseqüência, uma mecânica entre os Poderes do Estado, da qual resulta ser lícito apenas a um deles, qual seja o Legislativo, obrigar aos particulares. Os demais atuam as suas competências dentro dos parâmetros fixados pela lei. A obediência suprema dos particulares, pois, é para com o Legislativo. Os outros, o Executivo e o Judiciário, só compelem na medida em que atuam a vontade da lei. Não podem, contudo, impor ao indivíduo deveres ou obrigações ex novo, é dizer, calcados na sua exclusiva autoridade. No fundo, portanto, o princípio da legalidade mais se aproxima de uma garantia constitucional do que de um direito individual, já que ele não tutela, especificamente, um bem da vida, mas assegura, ao particular, a prerrogativa de repelir as injunções que lhe sejam impostas por uma outra via que não seja a da lei. O que caberia responder, agora, é por que resulta o indivíduo assegurado pela só razão de obedecer, exclusivamente, à lei. A resposta há de ser encontrada nos princípios da ideologia democrática. A lei tem uma vinculação necessária com a participação do povo no processo da sua elaboração, ainda que pela via da representação. Ademais, a lei, como vontade do Órgão Legislativo, é sempre fruto de um colegiado, circunstância que exclui a prepotência do chefe isolado. O princípio da legalidade eleva, portanto, a lei à condição de veículo supremo da vontade do Estado. Nesse sentido, como visto, ela é uma garantia, o que não exclui, contudo, a necessidade de que ela mesma seja protegida contra possíveis atentados à sua inteireza e contra possíveis máculas que a desencaminhem do seu norte autêntico. Nessa acepção a própria isonomia de todos perante a lei é uma contenção de possíveis abusos que ela possa encerrar. A sua submissão à Constituição não deixa, também, de ser uma delimitação da sua vontade soberana. Sem embargo do realce que ainda ostenta, o princípio da legalidade sofre, é forçoso reconhecer, um processo de relativa perda de importância dentro do Estado tecnocrático e intervencionista em que vivemos. E que, neste, certos atos, embora sem contestarem a supremacia formal da lei, roubam-lhe, do ponto de vista prático, a sua importância primitiva. São inúmeros os exemplos desses tipos de atos: regulamentos, instruções, até mesmo meras portarias acabam por incidir na vida real das pessoas de uma maneira mais aguda e pungente que a própria lei, com a qual passam a rivalizar. É curial que esses atos por encobrirem, sempre, delegações de competências que, a rigor, seriam do Legislativo, têm recebido a mais viva condenação por parte da doutrina. O primado da lei subsiste, pois, quer em nível teórico, no sentido de que a Constituição o proclama solenemente, quer do ponto de vista de um ideal sempre acalentado, ante o qual as violações sofridas não são senão uma série de pecadilhos que devem ser extirpados a fim de que se restaure a santidade da supremacia da lei. 4. LIBERDADE DE PENSAMENTO A liberdade de expressão de pensamento é tida por uma das mais importantes. Talvez por isto mesmo seja das que maior número de problemas levanta. Historicamente figura nos primeiros róis de direitos individuais. Assim é que vamos encontrar na Declaração de Direitos do Homem de 1789 os seguintes

dispositivos: "Ninguém pode ser perturbado por suas opiniões, mesmo religiosas, desde que a sua manifestação não inquiete a ordem pública estabelecida pela lei". O art. 11 deste mesmo documento acaba por reforçar esta idéia ao dispor: "A livre comunicação dos pensamentos e das opiniões é um dos direitos mais preciosos do homem; todo cidadão pode pois falar, escrever, exprimir-se livremente, sujeito a responder pelo abuso desta liberdade nos casos determinados pela lei". A consciência é, pois, o recinto mais recôndito do homem. Conseqüentemente ela é em princípio indevassável, salvo processos de caráter cirúrgico ou químico, como a lavagem cerebral. Pode ainda, é certo, ser influenciada pelos meios de comunicação e outros métodos de persuasão. No entanto não há dúvida que o homem é senhor quase absoluto da sua consciência, podendo em conseqüência nutrir e alimentar toda sorte de opiniões. Sem embargo, isto não lhe é suficiente. O homem não se contenta com o mero fato de poder ter as opiniões que quiser, vale dizer: ele necessita antes de mais nada saber que não será apenado em função de suas crenças e opiniões. É da sua natureza no entanto o ir mais longe: o procurar convencer os outros; o fazer proselitismo. Ele é escravo de um certo princípio de coerência. Se crê em certas idéias é levado a desejar o seu implemento, a conformar o mundo segundo sua visão, necessitando destarte de liberdade para exprimir suas crenças e opiniões. A liberdade de pensamento nesta seara já necessita da proteção jurídica. Não se trata mais de possuir convicções íntimas, o que pode ser atingido independentemente do direito. Agora não. Para que possa exercitar a liberdade de expressão do seu pensamento, o homem, como visto, depende do direito. É preciso, pois, que a ordem jurídica lhe assegure esta prerrogativa e, mais ainda, que regule os meios para que se viabilize esta transmissão. Assim, estão intimamente conectados com o direito ora em estudo o estatuto jurídico dos meios de comunicação, da imprensa, das telecomunicações e até da correspondência. Por outro lado, na medida em que os homens tendem muito naturalmente a ter opiniões divergentes, o exercício por parte de cada um destes direitos não pode ser absoluto. Há razões tanto de ordem pública quanto de ordem puramente individual que impedem a expressão do pensamento independentemente de quaisquer circunstâncias. Cite-se como exemplo o servidor público ou mesmo o profissional liberal submetido a um sigilo em razão do mister que desempenha. Pense-se também na hipótese em que a opinião de alguém sobre outrem assuma uma feição ofensiva. A liberdade de pensamento, ou de opinião, é qualificada por alguns autores como simultaneamente primária e primeira, isto pelo fato de aparecer cronologicamente e logicamente antes de outras liberdades que não são senão um consectário seu (neste sentido, Claude-Albert Colliard, Liberté publique, p. 336). Exemplifique-se: a liberdade de opinião permite a alguém ter ou não crenças religiosas. No caso positivo, contudo, estas deverão se externar por meio de outra liberdade, a dos cultos. Destarte, esta última aparece como uma liberdade secundária comandada pela liberdade de pensamento que lhe é anterior. A própria liberdade de imprensa permite por outro lado a comunicação das opiniões. Aqui, a liberdade secundária amplifica a primeira ao mesmo tempo em que sobre ela se funda. Colliard sistematiza de maneira extremamente interessante a matéria atinente à liberdade de pensamento. Depois de colocar em evidência tratar-se de uma liberdade variável, logo constata que esta variabilidade surge sobre dois planos completamente diferentes. No primeiro, ela diz respeito ao sentido da

liberdade. No segundo, concerne à sua própria extensão. Comecemos por examinar o sentido da liberdade de opinião. Esta liberdade apresenta dois aspectos quanto ao seu valor: o primeiro é chamado "valor da indiferença". Neste caso, a liberdade em pauta significa que a opinião não deve ser tomada em consideração. Confunde-se, nesta hipótese, com a noção de neutralidade, como ocorre do ângulo religioso com o Estado laico. Contrariamente, a liberdade de opinião pode significar que o fato de terse uma opinião implica o seu respeito. A liberdade tem aqui um valor de exigência. A liberdade que Colliard chama de indiferença está sempre presente na neutralidade do serviço público. Este não deve fazer nenhuma diferença entre os seus usuários quaisquer que sejam suas opiniões, que de resto devem ser ignoradas pelo próprio serviço. Cita referido autor que o Conselho de Estado do seu país anulou por ilegalidade um decreto municipal que regulava as fichas a serem preenchidas pelos clientes de hotel, pelo só fato de o modelo em questão indagar a que religião pertencia o signatário. Vê-se portanto que uma das vertentes da liberdade de opinião leva à faculdade de o indivíduo poder alegá-la a qualquer instante sem por isto sofrer pena ou prejuízo. É o que consagra a grande Declaração de Direitos (ninguém pode ser perturbado por suas opiniões). Mas há uma outra forma de respeitar as opiniões: consiste ela precisamente no tomar em consideração ditas opiniões ou convicções para o efeito de não feri-las. É a chamada liberdade de opinião sob a modalidade do valor exigência. Isto significa dizer que ao indivíduo é dado, em certas hipóteses, exigir do Estado que leve em consideração a sua consciência ou o seu pensamento, para o efeito de eximi-lo de alguma obrigação. Ele rompe de certa forma com o princípio da igualdade. Não é obviamente inconstitucional porque é a própria Lei Maior que autoriza esta discriminação. A nossa Constituição consagra um exemplo flagrante desta espécie de liberdade de pensamento ao prever a chamada escusa de consciência, nos termos seguintes do art. 5.o VIII: "ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei". Não é o local aqui de comentar-se dito inciso. Convém notar-se que pela invocação da escusa de consciência, é dizer, pela alegação de que está impedido por razões de consciência de praticar uma obrigação a todos imposta, não fica aquele que exerce este direito sujeito a qualquer sorte de apenamento. Pelo contrário, a Constituição é clara em lhe oferecer a possibilidade de antes que tal ocorra cumprir tão-somente uma obrigação alternativa prevista em lei. Quanto à extensão do direito de livremente expressar o seu pensamento, ele não é uniforme para todas as pessoas. Em diversos casos, embora o Estado seja neutro ou indiferente às opiniões dos seus servidores, ele pode, sem dúvida, impor restrições quanto ao momento de eles as externarem. Assim, pode limitar o direito de expor opiniões políticas dentro das próprias repartições públicas. Os magistrados também costumam ser cercados de medidas limitadoras da expressão do seu pensamento e, de uma forma mais acentuada, os militares, que sofrem em benefício da disciplina pesadas restrições. É óbvio também que a livre expressão do pensamento pode sofrer limitações decorrentes de uma questão de oportunidade. Não são todos os lugares nem todos os momentos que se prestam a ela. Sampaio Dória define a liberdade de pensamento como sendo "o direito de exprimir por qualquer forma o que se pense em ciência, religião, arte ou o que for" (Direito constitucional, p. 232). Ora, é fácil imaginar que exercido irresponsavelmente, este direito tomarse-ia uma fonte de tormento aos indivíduos na sociedade. A todo instante po-

deriam ser objeto de informações inverídicas, de expressões valorativas de conteúdo negativo, tudo isto feito sem qualquer benefício social, mas com a inevitável conseqüência de causar danos morais e patrimoniais às pessoas referidas. A Constituição cuida neste mesmo parágrafo sob comento de estabelecer um sistema de responsabilidade bastante desenvolvido e eficaz. Senão vejamos: "Proíbe-se o anonimato". Com efeito esta é a forma mais torpe e vil de emitir-se o pensamento. A pessoa que o exprime não o assume. Isto revela terrível vício moral consistente na falta de coragem. Mas este fenômeno é ainda mais grave. Estimula as opiniões fúteis, as meras sacadilhas, sem que o colhido por estas maldades tenha possibilidade de insurgir-se contra o seu autor, inclusive demonstrando a baixeza moral e a falta de autoridade de quem emitiu estes atos. Foi feliz portanto o Texto Constitucional ao coibir a expressão do pensamento anônimo. Sem dúvida, a identificação do responsável pelos juízos e valores emitidos é condição indispensável para que se desenvolvam os atos posteriores tendentes à sua responsabilização. Embora o Texto Constitucional exija que o pensamento não seja apócrifo, ele não vai ao ponto todavia de requerer que debaixo de cada texto, por exemplo, figure o nome de seu autor. Isto acabaria com a prática jornalística da edição de editoriais. É óbvio que o que o Texto Constitucional demanda é a existência de um responsável pela matéria veiculada, não sendo necessária destarte a correspondência deste nome com o do autor real do comentário. O direito de resposta, na forma em que a Constituição o assegura, não está vinculado a lesões provenientes apenas de determinados meios de comunicação. É inerente ao processo de informação e, portanto, deverá ser assegurado em quaisquer das modalidades sob as quais esta se dá. Com essa amplitude, ele é não apenas exercitável na imprensa falada, escrita ou televisionada, mas inclusive diretamente, se for o caso, como em uma assembléia por exemplo. Além de não poder recusar a resposta, o órgão responsável pela veiculação do agravo deverá conferir-lhe destaque igual ao da notícia que originou o incidente. Esta inserção deve-se dar de maneira neutra, é dizer: impedindo-se comentários que tenham por fim reforçar as posições do órgão de comunicação ou do agravante. Ao assim não proceder ele está como que a renovar o agravo praticado e conseqüentemente a ensejar novo exercício do direito de resposta. 5. 5.1. LIBERDADE RELIGIOSA

Liberdade de Consciência e de Crença Neste particular, o atual Texto leva a cabo um retorno às Constituições de 1946 e 1934, onde se apartavam consciência e crença para proteger-se a ambas. É esta sem dúvida a melhor técnica, pois a liberdade de consciência não se confunde com a de crença. Em primeiro lugar, porque uma consciência livre pode determinar-se no sentido de não ter crença alguma. Deflui, pois, da liberdade de consciência uma proteção jurídica que inclui os próprios ateus e os agnósticos. De outra parte, a liberdade de consciência pode apontar para uma adesão a certos valores morais e espirituais que não passam por sistema religioso algum. Exemplo disto são os movimentos pacifistas que, embora tendo por centro um apego à paz e ao banimento da guerra, não implicam uma fé religiosa. 5.2. Liberdade de Culto A religião não pode, como de resto acontece com as demais liberdades de pensamento, contentar-se com a sua dimensão espiritual, isto é: enquanto realidade ínsita à alma do indivíduo. Ela vai procurar necessariamente uma externação, que, diga-se de passagem, demanda um aparato, um ritual, uma solenidade mesmo, que a manifestação do pensamento não requer necessari-

amente. Pode haver liberdade de crença sem liberdade de culto. Era o que se dava no Brasil Império. Na época, só se reconhecia como livre o culto católico. Outras religiões deveriam contentar-se com celebrar um culto doméstico, vedada qualquer forma exterior de templo. A liberdade é de culto, o que significa dizer que pode ser exercida em princípio em qualquer lugar e não necessariamente nos templos, embora sejam estes a gozar de imunidade fiscal, o que será visto a seu tempo. De qualquer forma, como todas as liberdades, esta também não pode ser absoluta. Embora a atual Constituição não faça referência expressa à observância da ordem pública e dos bons costumes como fazia a anterior, estes são valores estruturantes de toda ordem normativa. Confirma-se assim a respeito o que já observamos com relação à inexistência de censura quanto à expressão do pensamento. Viu-se na ocasião que o Estado não pode permitir que, ainda que sob o fundamento da proteção de valores muito encarecidos pela ordem moral, venham a se perpetrar atentados a uma moral dominante ou mesmo à condição humana. 5.3. Liberdade de Organização Religiosa A liberdade de organização religiosa tem uma dimensão muito importante no seu relacionamento com o Estado. Três modelos são possíveis: fusão, união e separação. O Brasil enquadra-se inequivocamente neste último desde o advento da República, com a edição do Decreto n. 119-A, de 17 de janeiro de 1890, que instaurou a separação entre a Igreja e o Estado. O Estado brasileiro tomou-se desde então laico, ou não-confessional. Isto significa que ele se mantém indiferente às diversas igrejas que podem livremente constituir-se, para o que o direito presta a sua ajuda pelo conferimento do recurso à personalidade jurídica. Portanto, as igrejas funcionam sob o manto da personalidade jurídica que lhes é conferida nos termos da lei civil. Destarte, o princípio fundamental é o da não-colocação de dificuldades e embaraços à criação de igrejas. Pelo contrário, há até um manifesto intuito constitucional de estimulá-las, o que é evidenciado pela imunidade tributária de que gozam. Outro princípio fundamental é que o Estado deve manter-se absolutamente neutro, não podendo discriminar entre as diversas igrejas, quer para beneficiá-las, quer para prejudicá-las. As pessoas de direito público não é dado criar igrejas ou cultos religiosos, o que significa dizer que também não poderão ter qualquer papel nas suas estruturas administrativas. Esta separação admite contudo certos abrandamentos, tornados possíveis pelo próprio artigo que a institui. O referido preceito impede relações de dependência ou aliança entre o Estado e as igrejas, o que não exclui vínculos diplomáticos com a Santa Sé, que no caso comparece como Estado e não como Igreja. Mas uma certa colaboração é possível, como reza o mesmo dispositivo. Remete contudo à lei o definir as modalidades desta cooperação. O próprio Texto Constitucional não faz referência ao conteúdo que ela possa assumir, ao contrário do Texto anterior, em que ela se daria notadamente no setor educacional, no assistencial e no hospitalar. No entanto, esta colaboração será sempre difícil, uma vez que deverá estar adstrita ao princípio de umaabsoluta igualdade entre todas as igrejas. O caráter laico do Estado brasileiro não compromete a obrigação em que se encontra de propiciar assistência religiosa nos estabelecimentos de internação nos termos do inc. VII do art. 5.o. Tal assistência contudo há de ser prestada pelas próprias entidades religiosas. Portanto, ninguém será obrigado a revelar as suas convicções religiosas. Sabemos que é uma das discriminações vedadas pelo princípio da igualdade. Assim sendo, não cabem perguntas sobre a matéria, provenham de autorida-

des públicas ou de pessoas privadas. As convicções e a prática religiosa assumem destarte um estatuto de foro íntimo das pessoas. Cuida o inc. VIII da chamada escusa de consciência. É o direito reconhecido ao objetor de não prestar o serviço militar nem de engajar-se no caso de convocação para a guerra, sob o fundamento de que a atividade marcial fere as suas convicções religiosas ou filosóficas. É verdade que o Texto fala em "eximir-se de obrigação legal a todos imposta" e não especificamente em "serviço militar". É fácil verificar-se, contudo, que a hipótese ampla e genérica do Texto dificilmente se concretizará em outras situações senão naquelas relacionadas com os deveres marciais do cidadão. A experiência de outros países também confirma esse fato. Durante muito tempo a obrigação de prestar o serviço militar, na França, era de uma longa duração. Os jovens que se recusavam a cumprir com seu dever para manter coerência com suas crenças eram fortemente punidos pela justiça militar. Depois, no entanto, de uma grande campanha, acompanhada de uma greve de fome de certo objetor de nome Lecoin, em 1963, chegou-se a baixar uma lei disciplinando a matéria. Segundo um de seus artigos, os jovens que se declarem, em razão de suas convicções religiosas ou políticas, contrários em todas as circunstâncias ao uso pessoal de armas, podem cumprir as obrigações impostas pela lei de recrutamento, quer em uma formação militar não-armada, quer em uma formação civil que preste um trabalho de interesse geral. Em tempo de guerra, os interessados são encarregados de serviços ou socorros de interesse nacional de uma natureza tal que seja respeitado o princípio da igualdade de todos diante do perigo comum. Esta igualdade no entanto é desprezada no que diz respeito à duração do serviço, pois que os jovens, engajados em uma formação civil ou militar não-armada, são obrigados a uma duração do serviço igual a duas vezes aquela realizada pela classe a que eles pertencem. De qualquer sorte, a lei proíbe toda propaganda tendente a concitar outros a se beneficiarem do mesmo instituto. E o mesmo Colliard que observa que na verdade a objeção de consciência é muito mal considerada na França. Ademais é preciso observar que a objeção não pode ser apenas alegada, ela tem que ser comprovada, o que significa dizer que o interessado deve demonstrar por atitudes anteriores que já era comprometido com este ideal de não-beligerância. No Brasil não se encontra um desenvolvimento legislativo, doutrinário, nem mesmo jurisprudencial tão acentuado. A razão talvez seja fácil de ser encontrada. Tendo o País participado nas últimas décadas de poucas ocasiões de guerra e contando com contingentes humanos que excedem a própria possibilidade de absorção do recrutamento, não é difícil para quem queira evadir-se à prestação do serviço militar, sobretudo por razões de consciência, vir a consegui-lo sem maiores obstáculos. A situação se tornaria bem diferente caso o Brasil entrasse em um conflito armado prolongado e com muitas baixas. Outrossim, a objeção de consciência poderá no futuro vir a contar com mais dificuldades, isto por força do crescente movimento pacifista de âmbito internacional. Os países terão muita dificuldade em manter os seus exércitos se parcelas respeitáveis da população se derem ao culto da não-beligerância. Não se pode deixar de observar algumas mudanças relativas ao Texto anterior. Lembre-se de passagem que a escusa de consciência no Brasil data da Constituição de 1946. Até a vigência do presente Texto, a sanção imposta pela sua invocação para evadir-se a obrigações a todos impostas consistia na perda dos direitos incompatíveis com ela, o que por força de outro dispositivo da Constituição de então acabava por concretizar-se na perda dos direitos políticos. Na redação atual, fica certo que em primeiro lugar há uma possibilidade de invocação ampla da escusa de consciência, mas desde que feita valer para evadir-se o interessado de uma obrigação imposta a alguns ou a muitos, mas não a todos. É o que deflui da primeira parte do dispositivo: "ninguém será privado de qualquer dos seus direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política". A regra não prevalece se a invocação se der diante de obrigação legal

a todos imposta. Aqui o Texto oferece a possibilidade do cumprimento de uma prestação alternativa fixada em lei. Esta não apresenta ainda um cunho sancionatório. Limita-se a constituir uma forma alternativa de cumprimento da obrigação. Caso, contudo, haja recusa ainda do cumprimento, aí sim é que se abre a oportunidade para aplicação da pena de privação de direitos. De quais? O Texto aponta a resposta no art. 15, IV: perda ou suspensão dos direitos políticos. 6. DIREITO À INTIMIDADE, ÁVIDA PRIVADA E À HONRA A evolução tecnológica torna possível uma devassa da vida íntima das pessoas, insuspeitada por ocasião das primeiras declarações de direitos. É por isto que o seu aparecimento será um pouco mais tardio. Contudo é bom notar que também não é uma preocupação dos nossos dias. O problema já no século passado se fez eclodir, sobretudo na França, com a publicação indiscreta de fotos de artistas célebres. Nada obstante, na época atual, as teleobjetivas, assim como os aparelhos eletrônicos de ausculta, tornam muito facilmente devassável a vida, íntima das pessoas. É certo que esta intimidade já encontra proteção em uma série de direitos individuais do tipo inviolabilidade de domicílio, sigilo da correspondência etc. Sem embargo disso, sentiu-se a necessidade de proteger especificamente a imagem das pessoas, a sua vida privada, a sua intimidade. Podemos dizer que o direito à imagem consiste no direito de ninguém ver o seu retrato exposto em público sem o seu consentimento. Pode-se ainda acrescentar uma outra modalidade deste direito, consistente em não ser a sua imagem distorcida por um processo malévolo de montagem. O problema delicado que este direito suscita é que muitas pessoas vivem da sua imagem e conseqüentemente estão por decorrência da sua própria profissão colocadas em um nível de exposição pública que não é próprio das pessoas comuns. É curial portanto que estas pessoas que profissionalmente estão ligadas ao público, a exemplo dos políticos, não possam reclamar um direito de imagem com a mesma extensão daquele conferido aos particulares não comprometidos com a publicidade. Isto não quer dizer que estas pessoas estejam sujeitas a ser filmadas ou fotografadas sem o seu consentimento em lugares não-públicos, portanto privados, e flagradas em situações não das mais adequadas para o seu aparecimento. O Código Civil português nos oferece uma conceituação do que seja o direito à imagem: "Art. 79: 1 - O retrato de uma pessoa não pode ser exposto, reproduzido ou lançado no comércio sem o consentimento dela; depois da morte da pessoa retratada, a autorização compete às pessoas designadas no n. 2 do art. 71 segundo a ordem nele indicada. 2 - Não é necessário o consentimento da pessoa retratada quando assim o justifiquem a sua notoriedade, o cargo que desempenhe, exigências de polícia ou de justiça ou culturais ou quando a reprodução da imagem vier enquadrada na de lugares públicos ou na de fatos de interesse público ou que hajam ocorrido publicamente. 3 - O retrato não pode porém ser reproduzido, exposto ou lançado no comércio se do fato resultar prejuízo para a honra, reputação ou simples decoro da pessoa retratada". No direito brasileiro não havia uma proteção expressa da imagem antes deste Texto Constitucional, o que não impedia entretanto que este direito já forcejasse por ser reconhecido. O inc. X oferece guarida ao direito à reserva da intimidade assim como ao da vida privada. Consiste ainda na faculdade que tem cada indivíduo de obstar a intromissão de estranhos na sua vida privada e familiar, assim como de impedir-lhes o acesso a informações sobre a privacidade de cada um, e também impedir que sejam divulgadas informações sobre esta área da mani-

festação existencial do ser humano. Esta proteção encontra desdobramentos em outros direitos constitucionais que também se preocupam com a preservação das coisas íntimas e privadas, como, por exemplo, direito à inviolabilidade do domicílio e da correspondência, o sigilo profissional e o das cartas confidenciais e demais papéis pessoais. Não é fácil demarcar com precisão o campo protegido pela Constituição. É preciso notar que cada época dá lugar a um tipo específico de privacidade. Nos tempos atuais, seria tornar o dispositivo constitucional muito fraco o considerar que ele abrangesse o só ocorrido nas casas dos particulares. Isto porque cada vez mais se impõem as modalidades semicoletivas de habitação, como se dá nos condomínios de apartamentos e nos de casas formados por conjuntos de habitações fechadas ao acesso público. Cremos ser também um prolongamento da vida particular a atividade levada a efeito em clubes recreativos e de lazer. São verdadeiros prolongamentos da casa tradicional, que, por já não poder contar, como outrora, com áreas próprias à recreação e ao esporte, conduz necessariamente o indivíduo para formas associativas cujo fim entretanto remanesce o mesmo: o de reforçar as comodidades ao seu alcance nos momentos de ócio e de lazer. A proteção à honra consiste no direito de não ser ofendido ou lesado na sua dignidade ou consideração social. Caso ocorra tal lesão, surge o direito de defesa. A segunda parte do dispositivo cuida de assegurar um direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação. É óbvio que a Constituição não quis excluir outras formas de punição também compatíveis com a lesão a estes direitos, haja vista a existência dos crimes contra a honra. O que ela quis deixar certo é que além da responsabilização administrativa, quando for o caso, cabe também uma responsabilização de natureza civil. A novidade que há aqui é a introdução do dano moral como fator desencadeante da reparação. De fato não faz parte da tradição do nosso direito o indenizar materialmente o dano moral. No entanto esta tradição no caso há de ceder diante da expressa previsão constitucional. 6.1. Dano Moral Antes da Constituição de 1988, a opinião da doutrina e da própria jurisprudência era oscilante, ora invocando-se um "prejuízo moral", ora dano "nãopatrimonial" ou ainda dano "extrapatrimonial", sem deixar-se de aí incluir a própria expressão dano moral. A Carta de 1988 pôs um paradeiro a essas evasivas, no seu art. 5.o, X, que reza: "São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação". Isso não quer dizer que já não houvesse uma longa teorização, antes de 1988, em torno da figura do dano moral. Já estava nas mentes dos autores que o dano não é apenas aquela agressão física, responsável por prejuízos materiais que deveriam ser indenizados. Havia um outro tipo de dano mais sutil, mas nem por isso menos agressivo e maligno, que é aquele fruto de ataques à honra, à dignidade, à reputação e mesmo aos sentimentos humanos. É certo que se reconhecia que este tipo de malefício nem sempre era visualizado e percebido da forma que o é o dano patrimonial. Na feliz expressão de João Casillo, fica claro o ponto versado: "Talvez esta objeção é que tenha feito com que alguns autores não o admitissem, e mais difícil ainda é a mensuração de sua extensão para se arbitrar o valor da indenização, sendo este um dos mais fortes argumentos daqueles que não o acatam" (Dano à pessoa e sua indenização, Revista dos Tribunais, 1987, p. 40). Com efeito, mesmo antes da Constituição de 1988, já começava a consoli-

dar-se o entendimento majoritário, tanto sobre a noção do dano extrapatrimonial, quanto ao dever de ser indenizado. O entendimento que se fazia desse dano era que esse correspondia a uma ofensa a um direito, a uma lesão que não traz uma repercussão no patrimônio da vítima, no sentido clássico ou material, podendo ou não repercutir no do ofensor. O mesmo preclaro Casillo nos fornece um exemplo: "Há um direito da vítima protegido pelo ordenamento jurídico, um bem que não pode ser lesionado, e, no entanto o é, sem que a vítima sofra um desfalque, mas sendo abalada, muitas vezes, de maneira mais grave e violenta do que se tivesse perdido todo o seu acervo material. O dano extrapatrimonial pode revelar-se sob diversas formas, como, por exemplo, o dano moral, através da ofensa à honra da vítima; o dano físico, que pode exteriorizar-se ou por uma ofensa ao corpo, atingindo membros, órgãos, função, sentido etc., ou simplesmente pela dor; dano psíqüico que pode revelar-se através de uma depressão, de um constrangimento, de um abalo nas atividades mentais etc." (Dano à pessoa e sua indenização, cit., p. 41). E aquela mesma maioria, a que já nos referimos, também acordava a ofensa a esses interesses extrapatrimoniais, mesmo quando já tipificam de per si um delito com repercussões penais, não estavam isentos de merecerem também uma proteção civil, que poderia se dar pela via direta, ou seja, reposição do statu quo ante, como por intermédio de uma indenização. Também àquela altura já ficava certo que, mesmo quando a ofensa inicial consistia numa ofensa moral, essa podia repercutir patrimonialmente. É o que se dá com a difamação de alguém que em função disso perde clientes, com conseqüente diminuição de ganho. Aliás, um bom número de autores, à época, só considerava indenizável este dano extrapatrimonial, qual seja, o que acarretava também um prejuízo patrimonial. Essa posição enfraquecia sobremaneira a figura do dano moral, eis que, na verdade, tudo ficava na dependência de haver um dano patrimonial que acabava por confundir uma coisa com a outra. A Constituição de 1988 cria a figura autônoma do dano moral. É o que já observamos em obra conjunta com o Prof. Ives Gandra da Silva Martins, quando escrevemos: "A segunda parte do dispositivo (referindo-se ao inc. X do art. 5.o) cuida de assegurar um direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação. É óbvio que a Constituição não quis excluir outras formas de punição também incompatíveis com a lesão a estes direitos, haja vista a existência dos crimes contra a honra. O que ela quis deixar certo é que além da responsabilização administrativa, quando for o caso, cabe também uma responsabilização de natureza civil. A novidade que há aqui é a introdução do dano moral como fator desencadeante da reparação. De fato não faz parte da tradição do nosso direito o indenizar materialmente o dano moral. No entanto esta tradição no caso há de ceder diante da expressa previsão constitucional. E é bom que tenha agido assim o constituinte. A inclusão da responsabilidade civil reveste-se em muitas hipóteses de uma força intimidatória que as outras formas de responsabilização podem não possuir, sobretudo em decorrência de uma desaplicação quase sistemática das normas penais sobre os segmentos mais endinheirados da população. Temos para nós que é sem dúvida um reforço substancial que se presta ao cumprimento destes direitos" (Comentários à Constituição do Brasil, Saraiva, 1989, v. 2, p. 65). O fato de a Constituição de 1988 ter isolado o dano moral para torná-lo, em si mesmo, indenizável, independente das repercussões patrimoniais que possam ter surgido, a verdade é que muitas vezes há uma sucessão de danos, isto é, à prática de um dano moral sucede tanto o agravo e o mal-estar na pessoa atingida, quanto as perdas no seu patrimônio. Este tipo de reparação civil por dano moral encontra hoje pleno funda-

mento na doutrina, que procurou acompanhar a inovação trazida pela Constituição de 1988. Justificando-a, assim se pronuncia Carlos Alberto Bittar: "Trata-se, consoante Minozzi, de reação natural à ofensa, idéia que desde tempos imemoriais, sempre caracterizou a atuação humana em sociedade, inicialmente, sob a forma de manifestação grupal e, depois, sob iniciativa individual e formalizada pelos esquemas jurídicos consagrados no Direito Civil" (Danos Morais, Revista dos Tribunais, 1994, p. 54-55). É necessário não só recompor a ordem jurídica ofendida, mas também para o efeito preventivo e profilático que se almeja. O Direito Civil cumpre o seu papel tanto reparando, como prevenindo. Pode-se dizer que a sanção civil torna concreto o seu papel de meio indireto de devolução do equilíbrio às relações privadas. O direito à reparação do dano compreende tanto a modalidade em que o lesado busca a recomposição, como aquela em que vai em busca de uma compensação exigindo pelos caminhos regulares a satisfação pelos danos suportados. A reparação propriamente dita realiza-se de diversas formas: a devolução das coisas ao statu quo ante (restitutio in integro), recomposição patrimonial ou reconstituição da esfera lesada, ressarcimento de danos morais ou a combinação de efeitos, diante dos da espécie fática contemplada. O que se procura sempre é chamar o lesante à responsabilidade, impondo-lhe as sanções cabíveis, todas as vezes que ele não se disponha a reparar os danos causados de forma espontânea. Na atual teoria da responsabilidade por dano moral, são identificáveis algumas diretrizes que permitem a sua aplicação aos casos concretos. Assim é que se encontra consolidada a responsabilização do lesante pelo simples fato da violação. Também certa é a desnecessidade de prova de prejuízo, pela fixação do juiz do dimensionamento da reparação devida. Também é acolhida a existência de certos parâmetros para a reparação. Igualmente verifica-se a atribuição à indenização de fator de desestímulo a novas práticas lesivas. É, ainda, uma diretriz marcante a adoção de sancionamentos nãopecuniários. E, finalmente, citemos ainda a submissão da pessoa do lesante à satisfação do dano produzido e a cumulatividade das indenizações por danos morais e patrimoniaiS. 7. INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO Durante muito tempo a humanidade sofreu as conseqüências danosas para sua segurança de mandados de busca e apreensão expedidos pelo poder monárquico absoluto. As vezes disfarçado em uma medida de mera polícia, outras vezes mesmo sem qualquer pretexto de procurar um criminoso; o certo é que se invadia com freqüência o lar das pessoas com o propósito de efetuar prisões. Era fácil imaginar a insegurança com que vivia o cidadão, sabedor que a qualquer hora, inclusive da noite, sua casa poderia ser invadida pelas autoridades. Sua pessoa e a de sua família não desfrutavam portanto de qualquer segurança. Assim é que logo com o advento das primeiras Constituições procurou-se assegurar a indevassabilidade do lar. Nestes últimos dois séculos esta garantia vem porfiando por se tornar cada vez mais efetiva. É sem dúvida nenhuma um daqueles direitos individuais de grande dificuldade de asseguramento. Há que se notar outrossim que mais recentemente a inviolabilidade do lar ganhou mais um fundamento, qual seja: o da proteção da esfera íntima da vida individual e familiar. Tem-se mesmo como um desdobramento da própria personalidade a atividade de conformar a casa segundo os valores, os gostos e a psicologia de cada um. É um dos poucos recintos em que ainda é possível assegurar a intimidade. É por isto que a inviolabilidade do domicílio mantém íntimas conexões com outros direitos que protegem a individualidade. Cite-se por exemplo o

segredo de correspondência com o qual mantém traços de afinidade. Durante o dia, além destas hipóteses, o lar pode ser invadido por determinação judicial. O dispositivo consagra portanto dois níveis de garantia: um configurado pela enunciação explícita das hipóteses que ensejam o ingresso na casa sem o consentimento do morador: delito, desastre ou prestação de socorro. Com efeito, surgem aqui razões que sobrelevam a própria inviolabilidade que se quis assegurar. Se a polícia se encontra na perseguição direta de um criminoso sem com ele perder contato, não pode ver-se impedida de prendê-lo simplesmente porque se homiziou em sua casa. É óbvio também que a hipótese de um incêndio ou desabamento há de autorizar a invasão que de resto se dá primordialmente em benefício dos próprios moradores. Por flagrante delito deve-se entender a prática atual de um crime ou contravenção. Se dentro da casa portanto estiver havendo a prática de um delito, a invasão se toma lícita. Ela será ainda constitucional no caso de o autor do crime ou contravenção ter delinqüido fora da casa mas ter ido nela se refugiar. Contudo há que se respeitar a ocorrência do flagrante, o que significa dizer que as autoridades policiais não podem ter perdido a perseguição do criminoso. Se houver quebra de flagrante, desaparece em conseqüência a permissão constitucional de invasão. Por desastre deve-se entender qualquer evento de caráter catastrófico, o que significa dizer: um acidente de grandes proporções. Assim, um incêndio é um acidente, como também o é uma inundação de grandes proporções que ponha em perigo a vida dos moradores. O atual Texto acrescentou uma terceira hipótese, que consiste na prestação de socorro. Na verdade, é lícito reconhecer-se e podem-se configurar casos de alguém necessitar de socorro, sem que tenha configurado o motivo anterior, qual seja: o desastre. Mas este permissivo constitucional deve ser interpretado com muito rigor. Do contrário teremos casos de intromissões domiciliares sob uma alegação infundada de prestação de socorro. É necessário que, primeiro, haja uma efetiva necessidade de socorro, é dizer: alguém correndo sério risco. Em segundo lugar, que a pessoa carente de ajuda esteja impossibilitada de, por seus próprios meios, fazer um apelo. Durante o dia, o lar pode ser invadido mediante autorização judicial. Esta é uma alteração sensível em face do direito anterior, que reservava à lei o definir as hipóteses de intrusão domiciliar diurna. Vigia o que se chamava uma reserva da lei. Vige atualmente o que pode ser tido por uma reserva jurisdicional. É portanto o magistrado que analisará se se está diante ou não de caso que comporte invasão. Ele o fará dentro de uma ampla discricionariedade que a Constituição lhe confere. De outra parte, é forçoso reconhecer que deixou de existir a possibilidade de invasão por decisão de autoridade administrativa, de natureza policial ou não. Perdeu portanto a Administração a possibilidade da auto-executoriedade administrativa mesmo em casos de medidas de ordem higiênica ou de profilaxia e combate às doenças infecto-contagiosas, ainda assim é necessário uma ordem judicial para invasão. É óbvio contudo que estas decisões haverão de ser proferidas dentro do maior informalismo processual concebível. 8. INVIOLABILIDADE DA CORRESPONDÊNCIA Dizer que a correspondência assim como as comunicações telegráficas, de dados e telefônicas são invioláveis significa que a ninguém é lícito romper o seu sigilo, isto é: penetrar-lhe o conteúdo. Significa ainda mais: implica, por parte daqueles que em função do seu trabalho tenham de travar contato com o conteúdo da mensagem, um dever de sigilo profissional. Tudo se passa portanto

como se a matéria transmitida devesse ficar absolutamente reservada àquele que a emite ou àquele que a recebe. Atenta pois contra o sigilo da correspondência todo aquele que a viola, quer rompendo o seu invólucro, quer se valendo de processo de interceptação ou quer, ainda, revelando aquilo de que teve conhecimento em função de ofício relacionado com as comunicações. O reclamo por um segredo de correspondência é muito antigo e pode-se dizer que surgiu ao mesmo passo em que se deu a criação de um serviço postal. Este novo meio de comunicação, embora propiciando grandes facilidades para os particulares, trouxe consigo, sem dúvida, a possibilidade de os reis assenhorearem-se do conteúdo das cartas. Nos reinados de Luís XIV e Luís XV tornou-se prática corrente a passagem da correspondência por um chamado cabbine noar (Rivero, Les libertés publiques, PUF, p. 77). O fato de a Assembléia Constituinte de 1791 ter afirmado a regra do sigilo não impediu que no período do Terror e do Diretório as práticas do antigo regime se restaurassem ainda com mais vigor. Elas nunca cessaram completamente. Mesmo na época moderna, são muito freqüentes as interceptações de comunicações telefônicas, que ganham de resto uma importância cada vez maior, relativamente às epistolares. Isto não reitera a estas práticas a reprovação moral e jurídica que as atinge em quase todo o mundo. O próprio direito brasileiro vem consagrando esta condenação desde a sua primeira Constituição. É sem dúvida um dos alicerces sobre os quais a liberdade humana se materializa. Adversamente, os Estados autoritários têm forte atração por desrespeitar este direito, na procura constante de possíveis opositores ao regime, ou mesmo na desarticulação de movimentos contra ele. O Texto Constitucional imediatamente anterior tinha uma redação mais sintética, limitando-se a dizer que: "é inviolável o sigilo de correspondência e das comunicações telegráficas e telefônicas". O caráter absoluto e peremptório de que se revestia o artigo não impediu que surgisse uma série de exceções, sempre a confirmar aquele ponto de vista já expedido em comentários anteriores de que não pode haver o exercício absoluto de um direito. As tentações contudo de fazer proliferar os casos excepcionais são muito grandes, sobretudo sob o fundamento da desvendação de crimes em cuja apuração não só as autoridades policiais como também os próprios particulares, à míngua de outros elementos probatórios, tentam fazer valer provas obtidas por meio da violação da correspondência, sobretudo através de gravações de conversas telefônicas. O atual Texto procurou encontrar uma forma de não tolher de maneira absoluta a utilização de meios que importem na violação da correspondência. Parece haver mesmo muitas hipóteses em que o interesse social sobreleva ao particular. É assim que o Texto acaba por permitir a violação da correspondência em sentido amplo, mas exige a satisfação prévia de quatro requisitos: Em primeiro lugar, é necessário estar-se diante de uma comunicação telefônica. Para as demais formas comunicativas, a Constituição não abre qualquer ressalva. A seguir faz-se mister a existência de ordem judicial. Há uma reserva portanto jurisdicional quanto à expedição da ordem autorizadora da violação. Em terceiro lugar, cumpre que ocorram algumas das hipóteses e se obedeça à forma descrita em lei. Há pois uma reserva legislativa quanto à definição dos casos e das situações que ensejarão a quebra do sigilo, além de também à lei estar deferida a competência para ditar o modus operandi. E em quarto e último lugar, a Constituição traça os fins em vista dos quais a ruptura do segredo é consentida: investigação criminal e instrução processual. É preciso pois que haja necessidade ao menos de uma medida policial de cunho investigatório. Pode também ensejar a quebra do sigilo a necessidade de instruir um

processo. A Constituição não distingue entre a instrução processual penal e a civil; o que tranqüilamente indica a possibilidade de a lei integradora vir a traçar hipóteses permissivas em um e outro campo. Ficam destarte excluídas quaisquer ressalvas à inviolabilidade da correspondência nos presídios e mesmo nos hospícios. 9. LIBERDADE DE PROFISSÃO A possibilidade de escolha livre pelo homem do trabalho que vai executar ou da profissão que deseja exercer situa-se na encruzilhada de duas vertentes fundamentais da Constituição: de um lado, o princípio da livre iniciativa, que conduz necessariamente à livre escolha do trabalho. Com efeito, é um ingrediente fundamental na formação do mercado a existência de uma mão-de-obra disponível que se movimente livremente à cata das melhores oportunidades. Nas economias submetidas a planejamento autoritário esta liberdade não encontra muito espaço para atuação, posto que se fosse outra a solução, as próprias diretrizes e metas do planejamento poderiam ser postas a perder. Mas a liberdade de trabalho encontra outra fundamentação na própria condição humana, cumprindo ao homem dar um sentido à sua existência. É na escolha do trabalho que ele vai impregnar mais fundamentalmente a sua personalidade com os ingredientes de uma escolha livremente levada a cabo. A escolha do trabalho é, pois, uma das expressões fundamentais da liberdade humana. 10. DIREITO DE LOCOMOÇÃO É pela locomoção que o homem externa um dos aspectos fundamentais da sua liberdade física. Circular consiste em deslocar-se de um ponto para outro. Em um sentido amplo, contudo, deve incluir o próprio direito de permanecer. Esta circulação há de se dar, é óbvio, segundo os meios tecnológicos existentes e as obras viárias realizadas. O direito de circular, pois, encontra duas sortes de limitações: uma, concernente à própria manifestação deste direito, e a outra que pode defluir das regulamentações impostas pelos poderes públicos aos meios de locomoção e à utilização das vias e logradouros públicos. No primeiro caso, as restrições hão de ser muito raras, é óbvio. Em primeiro lugar surgem todas aquelas hipóteses de restrição física da liberdade pela imposição de pena privativa desta. Trata-se da prisão nas suas diversas modalidades, incluindo também aqueles confinados em decorrência de medidas de defesa da saúde pública, no combate às doenças infecto-contagiosas, podendo a lei determinar o confinamento dos atingidos, assim como dos suspeitos, estes durante um certo período (quarentena). A restrição pode advir também por força da implantação do estado de defesa. Isto significa que, como a Constituição prevê esta modalidade de restrição das liberdades como própria deste referido estado, não pode a lei estatuir limitações ao direito de livremente circular, sem a ocorrência do aludido pressuposto constitucional. São quantitativamente grandes os problemas surgidos por ocasião do efetivo exercício do direito de locomoção em confronto com as normas disciplinadoras da utilização das vias públicas. É certo que o direito constitucional de livremente circular não impede que os poderes públicos disciplinem a forma pela qual há de se dar esta circulação. O que é importante notar é que esta normativização, fundada em um poder de polícia que não se recusa à lei e à administração, não pode, contudo, ir ao ponto de cercear o próprio direito de locomoção. Embutido neste está ainda o próprio direito de Lixar residência sem pedido de autorização. É uma manifestação importante da liberdade vigente em um Estado de Direito. Os regimes autoritários procuram inibir esta circulação exigindo passaporte, inclusive para movimentação interna do cidadão.

É bem de ver-se, ainda, que o direito de circulação é assegurado implicitamente em mais de um dispositivo constitucional. Leia-se o inc. LXVIII do art. 5.o que dita: "Conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder". 11. DIREITO DE REUNIÃO E ASSOCIAÇÃO Jean Rivero é certamente um dos autores mais precisos ao identificar os elementos da reunião. Em primeiro lugar, há de existir uma pluralidade de participantes. É por isto que ela é considerada uma forma de ação coletiva. O direito de manifestação já se divorcia um pouco do de reunião, por força deste traço: a manifestação pode ser individual. Em segundo lugar, surge o elemento tempo. A reunião há de ter uma duração limitada e ter um caráter episódico. O liame que se estabelece entre os seus integrantes não sobrevive à própria reunião. Por aqui, certamente, é que a reunião mais se distingue da associação que tem um caráter permanente. Em terceiro lugar, aparece o elemento finalidade. A reunião é um encontro combinado com um propósito determinado, fixado previamente. A reunião é, portanto, organizada, o que a distingue dos agrupamentos ocasionais de pessoas na rua, atraídas por qualquer fato inusitado, ou mesmo da simples justaposição de indivíduos no mesmo lugar, como se dá, por exemplo, com os freqüentadores de um bar ou restaurante. 11.1. Liberdade de Associação Uma visão retrospectiva do surgimento dos direitos individuais e dos coletivos evidencia, claramente, que os primeiros surgiram muito anteriormente aos segundos. Em contrapartida, estes últimos tornam, na sociedade contemporânea, uma importância capital que, de resto, não pára de crescer. Os autores apontam com bastante uniformidade quais as razões do desenvolvimento tardio das liberdades coletivas. Jean Rivero aponta fundamentalmente duas: os governos temem as facilidades que elas oferecem à contestação e, de outra parte, o fato de que elas não estão incluídas na herança ideológica de 1789. A Declaração desse ano é fundamentalmente individualista. De um lado, o liberalismo político temia as organizações particulares que pudessem se interpor entre o indivíduo e a coletividade total, deturpando, destarte, a expressão "vontade geral". De outro lado, o liberalismo econômico, por sua vez, era muito suspeitoso destas organizações pelos prejuízos que poderiam trazer a uma economia de mercado, fundada sobre os contratos individuais e a livre concorrência. Preocupavam-no, sobretudo, as coalizões de base profissional. Isto explica o fato da Declaração de 1789 não consagrar nem a liberdade de reunião, nem a de associação. Esta última, de resto, foi expressamente proibida no domínio profissional pela Lei "Le Chapelier" de 1791. As associações políticas que assumiram grande poder com o "Clube dos Jacobinos", durante o "terror", se desenvolvem à margem da legalidade. Vêse assim que o século XIX apresenta uma coloração nitidamente contrária a estas liberdades coletivas que assumem fundamentalmente a forma de direito de associação. Por sua vez, o Código de Processo Penal francês, de então, proibia as associações de mais de vinte pessoas, salvo autorização prévia e discricionária, sendo que esta desconfiança sofreu um breve eclipse logo após a revolução de 1848. De outra parte, as proibições do Código Penal foram abrandadas na prática por um espírito de tolerância de fato. Contudo, o princípio mesmo das

proibições não foi posto em causa. Com o Segundo Império, desponta uma ligeira evolução, precisamente quanto a uma das liberdades até então mais reprimidas: o direito de greve. Napoleão III, interessado no apoio da classe operária, obtém a votação de uma lei que elimina o delito de coalizão. Mas a primeira reforma liberal de maior transcendência vai se dar na década de 80. Primeiro instaura-se a liberdade de reunião, em seguida, a sindical, esperando-se, no entanto, até o advento de uma lei de 1901 para que pudesse ser consagrada de maneira generalizada. Em síntese, é só no começo do século XX que as liberdades coletivas, de reunião e de associação, acabam por encontrar seu lugar no direito positivo francês, sendo desnecessário salientar a influência que este direito exerceu no mundo, sobretudo em matéria de liberdades públicas. O direito brasileiro sofre a influência do europeu, cuja aversão ao direito de associação - descrita especificamente no que concerne à França, como visto no tópico anterior - era agasalhada igualmente por outros países. Na Inglaterra, contudo, deu-se um fenômeno importante. Stuart Mill publica em 1859 on liberty, responsável pela alteração do modo de ver o problema pelo liberalismo. O insigne autor observa que o homem isoladamente é muito frágil, para fazer-se respeitar pelo Estado. Daí a conveniência da sua associação com outros homens, do que resultaria necessariamente um acréscimo de sua força. O pensamento liberal abandona, destarte, sua ojeriza pelas diversas formas de associação e absorve este direito como um dos pontos fundamentais da sua mensagem ideológica. A Constituição brasileira de 1824 não contemplava explicitamente o direito de associação. Era, portanto, omissa a respeito, o que levou, do ponto de vista prático, a que funcionassem diversas organizações, uma vez que não estavam proibidas. Pelo seu papel histórico, as mais importantes foram as de cunho político. A introdução deste direito fundamental deu-se com a Constituição de 1891. A partir de então, todas as demais o repetem. O direito de associação é apenas um dos tipos que a organização coletiva dos cidadãos pode assumir. Outras muito importantes são: os sindicatos e os partidos políticos. O direito de associação é daqueles que podem ser tidos nitidamente como de natureza negativa, é dizer: o Estado o satisfaz, não interferindo na formação das organizações, quer para proibi-las, quer para dificultar o seu funcionamento, quer ainda para determinar a sua dissolução. A associação viria, pois, a ser a reunião estável e permanente de pessoas, objetivando a defesa de interesses comuns, desde que não proibidos pela Constituição ou afrontosos da ordem e dos bons costumes. A liberdade de associação tem uma de suas expressões fundamentais no direito de auto-organização. A questão que se coloca é a de desvendar a amplitude deste direito. Em outras palavras, cumpre examinar em que consiste a auto-organização. Em primeiro lugar há que se destacar a autonomia na elaboração dos seus atos constitutivos. A liberdade de associação ficaria seriamente abalada se os estatutos destas entidades ficassem na dependência de uma apreciação administrativa para efeito de aprovação ou rejeição ou mesmo para fins de inclusão compulsória de determinadas cláusulas. Outra dimensão importante da autonomia organizativa consiste na faculdade que têm as associações de escolherem livremente as pessoas incumbidas da sua gestão sem qualquer interferência estatal, portanto. E finalmente há que se referir à própria liberdade de gestão, isto é: não podem os seus atos ficar na dependência de aprovação ou homologação administrativas.

De nada adiantaria as associações poderem constituir-se livremente se a elas não fosse também assegurado o direito de perdurarem ou de continuarem a existir. A Constituição não faz referência a quais seriam as razões que poderiam ditar uma medida desta ordem: a suspensão ou a extinção da entidade. Diante da omissão constitucional o que há de concluir-se é que só se poderá chegar a tanto se desaparecidos um ou alguns dos requisitos para sua constituição. Assim, se uma associação foi criada com fins lícitos, mas na prática se consagra à realização de atos ilícitos, surge daí a causa que vai determinar a sua suspensão ou extinção. Obviamente há que se fazer referência à extinção da entidade quando tenha ocorrido falsidade nos próprios atos constitutivos. Também se alinha entre os componentes da liberdade de associação o de que ninguém pode ser membro desta sem a correspondente vontade de associar-se. É o que se chama de liberdade negativa de associação. Ela se traduz na impossibilidade de as autoridades públicas imporem um ato de adesão ou de permanência em uma associação. Esta imposição pode assumir uma forma dissimulada, mas nem por isto menos inconstitucional, quando o Poder Público faz depender o exercício de certo direito da filiação a uma entidade associativa. O século XIX assistiu à vigência do princípio segundo o qual o legitimado a atuar em juízo era aquele que fosse portador de um direito individual. Ao aspecto material do direito correspondia no plano processual o de ingressar em juízo fazendo uso do direito público subjetivo de ação. O século XX rompe com esta estreita correlação sob duas modalidades: em primeiro lugar, surgem, ao lado das noções de interesse ou direito privado e público, as de interesse ou direito coletivo e difuso. Em segundo lugar, aparecem legitimações extraordinárias ou heterodoxas, em que uma pessoa age por outra como seu substituto processual. O inciso sob comento XXI, de certa forma, insere-se nesta tendência na medida em que permite às entidades associativas, quando expressamente autorizadas, o representarem seus filiados em juízo ou fora dele. Esta posição na verdade retrata a generalização de um rumo encontrável setorialmente em campos, portanto, isolados do nosso direito. Onde esta substituição se fez mais presente foi sem dúvida no campo trabalhista. O requisito que o Texto Constitucional estabelece é o de que as entidades associativas estejam expressamente autorizadas, o que significa dizer que ela deverá comportar, dentro do rol dos seus fins sociais, o da defesa de direitos dos seus membros. Esta autorização pode advir tanto da lei, nos casos excepcionais em que se admite a associação por via de lei (conferir a respeito nossos comentários sobre a liberdade de criação associativa), quanto dos próprios estatutos sociais. Mas é bem de ver que a dita autorização só pode versar sobre matéria pertinente aos fins sociais da própria entidade. Seria uma interpretação inadequada do Texto imaginar-se que estaria ele a conferir a possibilidade de constituirem-se procuradores universais. Portanto, resulta claro que uma entidade de defesa de interesses profissionais não pode mover uma ação de despejo em nome de um filiado seu. 12. DIREITO À PROPRIEDADE A propriedade, se vista do ângulo do direito civil, não é senão um direito subjetivo, consistente em assegurar a uma pessoa o monopólio da exploração de um bem e de fazer valer esta faculdade contra todos que eventualmente queiram a ela se opor. Se, contudo, mudarmos o enfoque da questão e passarmos a considerar a propriedade nas suas relações com o Poder Público, a sua natureza ganha uma coloração bastante diversa. É que aqui a propriedade in-

terfere na própria estrutura do Estado, sendo perfeitamente discerníveis atualmente no mundo os países que a asseguram de maneira ampla (Estados predominantemente liberais) e aqueles outros que a negam pelo menos quando têm por objeto os bens geradores de riqueza (Estados de ideologia marxistaleninista). Nos Estados de doutrinas individualistas o direito de propriedade erigese num dos direitos fundamentais do homem, ao lado da liberdade e da segurança. Ele vai buscar sua fundamentação no direito natural. A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789 assim encara a propriedade, é dizer: entre os direitos naturais imediatamente após a liberdade, antes da segurança e da resistência à opressão. No seu art. 12 ela dispõe que a propriedade é um "direito inviolável e sagrado". As diversas Constituições revolucionárias da história francesa mantiveram coerência com este ponto de vista, situando a propriedade entre os direitos naturais. Claude Albert Colliard observa que, entre a noção de propriedade e a de pessoa, estabeleceu-se, na doutrina liberal, um vínculo muito estreito. Cita ademais a opinião de Ahrens que, no seu Curso de direito natural, vê, na propriedade, a projeção da personalidade humana no domínio das coisas. Assim torna-se fácil entender por que o Código Civil francês, de 1804, conferiu à propriedade uma concepção particularmente individualista e absoluta. Mesmo para os autores favoráveis à propriedade privada é preciso notar que nem todos chegam a esta posição pela mesma fundamentação. Há os que, como Grócio, a fundam na ocupação de bens ainda não apropriados por ninguém. Esse fenômeno alargaria o domínio do homem sobre a natureza na medida em que a converteria em valores econômicos ou culturais. Outros autores, tais como Montesquieu, Hobbes, Benjamin Constant, Mirabeau, Bentham, fundam o direito de propriedade pura e simplesmente na lei. Outros prefeririam ver no trabalho o único criador de bens; a mera apropriação de bens nunca geraria a propriedade, que demandaria sempre um trabalho de transformação deste objeto em função da forma que o homem lhe confere. Do ponto de vista da sua conceituação, o que se vê é que a propriedade, no direito civil, consiste na fruição plena e exclusiva, por uma pessoa, de um determinado bem corpóreo. A sua definição seria, portanto, extraível das prerrogativas que o domínio oferece: usar, gozar, dispor e o de reivindicar a coisa de quem quer que indevidamente a detenha. 12.1. Função Social O conceito constitucional de propriedade é mais lato do que aquele de que se serve o direito privado. É que do ponto de vista da Lei Maior tornou-se necessário estender a mesma proteção, que, no início, só se conferia à relação do homem com as coisas, à titularidade da exploração de inventos e criações artísticas de obras literárias e até mesmo a direitos em geral que hoje não o são a medida que haja uma devida indenização da sua expressão econômica. Tal fato se deu porque com o desenvolvimento da civilização os bens de interesse para o homem não se limitam aos corpóreos. O processo cultural deu lugar ao surgimento de uma série de criações humanas cuja expressão econômica muitas vezes excede ao valor do bem corpóreo. A exploração de uma patente industrial pode significar fortunas raramente encontráveis pela mera acumulação de bens exclusivamente materiais. A propriedade tornou-se, portanto, o anteparo constitucional entre o domínio privado e o público. Neste ponto reside a essência da proteção constitucional: é impedir que o Estado, por medida genérica ou abstrata, evite a apropriação particular dos bens econômicos ou, já tendo esta ocorrido, venha a sacrificá-la mediante um processo de confisco. É certo existirem bens inapropriáveis pelos indivíduos, mas estes constituem o domínio público constitucionalmente definido. É certo de outra parte que os proprietários podem ter os seus bens lesados por outros particulares, mas para coibir estes abusos, basta a legislação ordinária. É por isto que vemos na proteção constitucional da propriedade

uma limitação da esfera do Estado no campo econômico. Não há que negar-se que esta proteção não é absoluta. A própria tributação é uma forma de apropriação estatal de bens privados. A desapropriação também. Mas ambos os institutos têm de ser utilizados na forma constitucional. A referida multiplicidade de propriedades leva a uma correspectiva diversificação dos regimes jurídicos de cada uma. Canotilho observa que a ampliação e diversificação do espaço do direito de propriedade conduziu a uma espécie de "fraccionamento" do seu conceito unitário-primitivo, responsável por uma diversidade de regimes. Quer-nos parecer contudo que, embora transplantável aquela afirmação para o direito brasileiro, ela aqui deva sofrer uma drástica contenção. É que a nossa Carta, malgrado algumas incursões estatizantes ou nacionalistas, ainda assim é um documento eminentemente consagrador do liberal capitalismo. No nosso sistema, a propriedade privada tanto colabora para a expressão da individualidade, quando incidente sobre meios de produção, quanto sobre bens de consumo. Daí porque no nosso sistema constitucional a propriedade estar simultaneamente vinculada ao regime das liberdades pessoais que estatui como também à própria ordem econômica. As restrições ao direito de propriedade que a lei poderá trazer só serão aquelas fundadas na própria Constituição, ou então nas concepções aceitas sobre o poder de polícia. Não pode a lei colocar fora do domínio apropriável pelos particulares certos tipos ou classes de bens, o que só é dado à Constituição fazer. A liberdade de uso e fruição hoje vê-se, em muitos casos, transformada em dever de uso. É um desdobramento sem dúvida importante do moderno direito de propriedade. A luz das concepções atuais não há por que fazer prevalecer o capricho e o egoísmo quando é perfeitamente possível compatibilizar a fruição individual da propriedade com o atingimento de fins sociais. Esta matéria será melhor analisada no parágrafo seguinte. A concepção clássica de propriedade não se afastou da idéia de um direito abstrato de caráter perpétuo que era usufruído independentemente do exercício deste direito, o que significa dizer que ele não era perdido pelo seu não-uso. Parece ser uma característica do direito de propriedade moderno o estar determinado pelo uso econômico da coisa. Se, por um lado, é certo que a propriedade pode ser definida como monopólio de utilização econômica, não é menos certo ainda que esta determina e legitima a propriedade. É como se a propriedade se apagasse quando a utilização econômica desaparece. Como não poderia deixar de ser, o novo Texto reflete preocupações próprias da época em que foi redigido. Com isto queremos dizer que houve, inegavelmente, uma tendência para precisá-lo melhor, dando-lhe contornos mais firmes e seguros, contribuindo assim para um delineamento mais preciso do próprio direito de propriedade. O primeiro ponto a notar é que o Texto acaba por repelir de vez alguns autores afoitos que quiseram ver no nosso direito constitucional a propriedade transformada em mera função. Em vez de um direito do particular, ela seria um ônus, impondo-lhe quase o que seria um autêntico dever. De qualquer sorte o que estava presente nesta corrente era o desconsiderar a propriedade como bastante por si mesma, tornando-a uma mera decorrência de uma função cumprida pelo proprietário. O Texto Constitucional, ao dar independência à proteção da propriedade, tornando-a objeto de um inciso próprio e exclusivo, deixa claro que a propriedade é assegurada por si mesma, erigindo-se em uma das opções fundamentais do Texto Constitucional, que assim repele modalidades outras de resolução da questão dominial como, por exemplo, a coletivização estatal. Como direito fundamental ela não poderia deixar de compatibilizar-se

com a sua destinação social. Aliás, tem sido uma constante nestes nossos comentários a evidenciação de como mesmo os mais absolutos direitos, tais como formulados no Texto, acabam por submeter-se à necessidade de harmonizar-se com os fins legítimos da sociedade. Mesmo naqueles que nada prescrevem sobre a sua destinação social, fica implícito que hão de encontrar limites no exercício dos outros direitos individuais. O cerne do nosso sistema jurídico-político repousa no fato de que não há uma oposição irrefragável entre o social e o individual ou mesmo de que o social avança na medida em que se sufocam os direitos individuais. A feição ainda predominantemente liberal da nossa Constituição acredita que há uma maximização do atingimento dos interesses sociais pelo exercício normal dos direitos individuais. O liberalismo não consagra a propriedade como privilégio de alguns, mas, sim, acredita ser a gestão individual do objeto do domínio a melhor forma de explorá-lo, gerando destarte o bem social. Este não é senão um subproduto natural e espontâneo da livre atuação humana que, motivada pela recompensa que pode advir da exploração do bem, sobre ele exerce uma criatividade e um trabalho sem equivalente nos países que a renegam. Portanto, há uma perfeita sintonia entre a fruição individual do bem e o atingimento da sua função social. Só esta harmonia e compatibilização podem explicar por que os países que mais se desenvolvem economicamente são os que o fazem sob a modalidade do capital privado. Isto, contudo, não significa dizer que, o titular da propriedade não possa vir a abusar do seu direito como, de resto, qualquer outro titular de uma relação jurídica. Na medida em que haja o uso degenerado, exclusivamente personalista e egoísta, até mesmo deturpado à luz dos interesses pessoais do próprio possuidor, o direito de propriedade vai expor-se a sanções fundamentalmente de duas ordens: as decorrentes da infringência às normas do poder de polícia, ou então à perda da propriedade na forma da Constituição. A função social visa a coibir as deformidades, o teratológico, os aleijões, digamos assim, da ordem jurídica. É o que cumpre examinar agora. Vale dizer, em que consistem aquelas destinações que poderão levar ao uso degenerado da propriedade a ponto de colocar o seu titular em conflito com as normas jurídicas que a protegem. A chamada função social da propriedade nada mais é do que o conjunto de normas da Constituição que visa, por vezes até com medidas de grande gravidade jurídica, a recolocar a propriedade na sua trilha normal. Não há um regime único da função social porque também são diversos os domínios sob os quais se exerce a propriedade. O que se pode dizer é que a Constituição se interessou sobretudo pelos bens materiais, mais especificamente o domínio da terra, quer rural, quer urbana. Não que se desconheça aqui a possibilidade de desapropriação de bens imateriais como os direitos do autor, por exemplo; o que cumpre notar é que, nestes casos, a mera predominância do interesse público sobre o privado já autoriza a aplicação de medidas que resolvam o momentâneo conflito entre o individual e o social, sem que se faça necessário fundar-se na invocação da função social da propriedade. A razão de ser desta vem, no nosso direito, estreitamente ligada à necessidade de imporem-se medidas mais graves para o particular do que aquelas autorizadas pela supremacia do interesse amplo da coletividade sobre o dos seus membros. Assim é que, para que se desaproprie um direito de construirjá consagrado em alvará ou um direito autoral, não é cabível a invocação da função social da propriedade porque esta atrela-se atualmente ao propósito do Estado de impor, como se viu, medidas mais onerosas para o cidadão do que as derivadas

da desapropriação por necessidade ou utilidade pública. Destarte é forçoso concluir-se que o acervo de medidas ao alcance do Estado, voltadas ao descumprimento da função social da propriedade, só podem ter por objeto terras particulares, sejam urbanas ou rurais. O conteúdo da função social das terras urbanas será aquele que derivar do plano diretor, aprovado pela Câmara Municipal e obrigatório para cidades acima de 20.000 habitantes (art. 182, § 1.o). Este plano, contudo, há de estar conforme à política de desenvolvimento urbano executada pelo Poder Público Municipal segundo as diretrizes gerais fixadas em lei federal, isto nos termos do caput do mesmo artigo. O § 4.o, ainda sempre do mesmo dispositivo, vai fornecer o elenco de medidas sancionatórias que poderão colher o solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado. A primeira medida é a exigência de adequado aproveitamento, antecedida de lei específica para área incluída no plano diretor e obedecidos os termos da lei federal. Não cumprida esta exigência pelo proprietário, abre-se, pela ordem, a possibilidade de o Poder Público Municipal impor: I - parcelamento ou edificação compulsórios; II - imposto progressivo no tempo; III - desapropriação com pagamento mediante títulos da dívida pública. Vê-se assim que a função social do solo urbano é cumprida pela sua utilização econômica plena, o que pode ocorrer com edificação ou mesmo sem. Em outras palavras, é o critério econômico o que predomina. Se o bem se estiver prestando a uma utilização econômica plena, evidentemente levando-se em conta a sua adequação topográfica, localização etc., não será passível das medidas sancionatórias. Com relação à propriedade rural, vamos encontrar algumas particularidades não só relativamente ao solo urbano, como também ao antigo regime da função social. As premissas básicas contudo são as mesmas. O art. 184 permite à União a desapropriação de imóvel rural que não esteja cumprindo sua função social. O art. 186 fornece o conteúdo desta função social e muito obviamente no inc. I impõe o aproveitamento racional e adequado do imóvel. Antes de entrarmos nos demais incisos, convém aprofundarmo-nos um tanto neste primeiro. É que a nosso ver continua ele a ser o fornecedor fundamental do teor semântico da expressão função social. Queiramo-lo ou não, seja ou não do nosso gosto pessoal, o fato é que os objetivos fundamentais dos Estados modernos continuam a ser aqueles voltados ao desenvolvimento do seu potencial econômico. Embora quando se fale em desenvolvimento social queira-se mais referir a uma partilha eqüitativa dos bens produzidos, o fato é que nenhum Estado se contenta com o mero distributivismo. Uma política social eficaz só acaba afinal por ter êxito se lastreada em uma abundante produção de bens. Ninguém em são juízo pode acreditar que um produto nacional insuficiente possa gerar o bem-estar coletivo pelo mero fato de ter criado pessoas mais ou menos do mesmo nível de miséria. As palavras antigas de Jeferson parecem confirmadas pela história: "Não criarás a riqueza dos pobres, eliminando a riqueza dos ricos". Sem produção abundante não há bem-estar social, mesmo porque todos os planos que interessam mais diretamente à qualidade de vida do cidadão dependem de grandes somas de dinheiro para implementação: desenvolvimento da educação, da saúde, da habitação, da ecologia... Daí porque o fundamental é que as terras agrícolas produzam aquilo que o estado atual da tecnologia e as condições de investimento do país estão a permitir. Parcelar a propriedade produtiva é prenúncio quase certo de diminuição da produção com conseqüente degradação dos níveis sociais já atingidos. For-

necer um pedacinho de terra a cada brasileiro e pensar que por aí estará resolvido o problema da pobreza é uma doce quimera. Do exposto resulta claro que o núcleo fundamental do conceito de preenchimento da função social é dado pela sua eficácia atual quanto à geração de riqueza. Daí o porquê da propriedade produtiva vir excluída daquelas suscetíveis de expropriação para fins de Reforma Agrária nos termos do art. 185, II. Não há negar-se que mesmo uma produção superabundante não pode servir de pretexto para que se descumpram disposições relativas à preservação do meio ambiente ou mesmo soneguem-se aos trabalhadores os direitos a que fazem jus. 12.2. Desapropriação No início o monarca, detentor do poder soberano, apropriava-se das terras que desejasse sem qualquer espécie de indenização. Não vigorava, pois, qualquer forma de legislação protetora do direito de propriedade contra a ação confiscatória do Estado. Na verdade ele não se submetia às leis, transformando em direito os seus caprichos e as suas vontades. Com a implantação do Estado de Direito, cessa esta ordem autoritária, despótica e consagradora de uma posição do indivíduo, coincidente com a de mero sujeito passivo das medidas régias, contra as quais não podia insurgir-se nem impor direitos próprios que pudessem coibir os abusos e limitar o âmbito da atuação monárquica. Isto só se vai tornar possível com as profundas transformações advindas do Estado de Direito que, sem negar ao Poder Público a utilização de certa supremacia indispensável ao atingimento do bem público, vai contudo adstringila rigorosamente à ordem legal. A supremacia deixa de ser assim uma manifestação do arbítrio para se tornar uma legítima manifestação do interesse público estritamente regulado pela lei. No campo específico da propriedade surge a desapropriação. Esta, ao invés do que pode parecer à primeira vista, é um instrumento que historicamente consolidou o direito de propriedade, pelo menos contra os atentados que sofria por parte do Estado. Ao confisco sucede a desapropriação, aquele, não indenizável, imotivado, fruto do capricho e da voluntariedade, e esta, plenamente indenizável, só cabível nos casos legais, mediante prévia e justa indenização. 13. ACESSO AMPLO AO JUDICIÁRIO O princípio da acessibilidade ampla ao Poder Judiciário nasceu com a Constituição de 1946, que tinha uma redação quase idêntica à atual: "A lei não poderá excluir da apreciação do Poder Judiciário qualquer lesão de direito individual". Pontes de Miranda, contudo, observa com muito acerto que este princípio já poderia ser tido como presente na Constituição de 1891, porque na verdade estava implícito na sistemática constitucional então adotada. Com efeito, foi em 1891 que o Brasil se filiou à tripartição de Poderes, de maneira desenganada. E, como se sabe, o Sistema Constitucional então implantado inspirou-se em suas grandes linhas na Constituição americana. Esta filiação é muito importante para explicar o papel do Poder Judiciário na nossa história, ao qual sempre coube ser o recurso último para todas as lesões de direito, provenham elas de onde provierem. É, portanto, um dos sustentáculos do Estado de Direito. Mas mais do que isto: alguns países preferem seguir o modelo francês que, nada obstante dar lugar também a um Estado de Direito, implanta uma repartição da função jurisdicional. Parte das questões são ajuizadas perante o Poder Judiciário, enquanto outras têm de ser levadas a um contencioso administrativo, organismo que desempenha funções jurisdicionais sem contudo fazer parte das estruturas do Poder Judiciário. Nada disto ocorre no sistema constitucional brasileiro tal

como consolidado a partir de 1891. Desde então, firmaram-se duas idéias que, embora de conteúdos aparentemente diversos, no fundo significavam a mesma coisa. Uma é a de que toda lesão de direito, toda controvérsia, portanto, poderia ser levada ao Poder Judiciário e este teria de conhecê-la, respeitada a forma adequada de acesso a ele disposta pelas leis processuais civis. A outra é a de que toda jurisdição, o que significa dizer, toda decisão definitiva sobre uma controvérsia jurídica, só poderia ser exercida pelo Poder Judiciário. Não haveria jurisdição fora deste, nem no Poder Executivo, nem no Poder Legislativo. Este, portanto, é um traço que dificilmente pode ser enfatizado de maneira excessiva e que, de resto, a letra do atual dispositivo constitucional não deixa nenhuma dúvida a respeito: "A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito". Isto significa que lei alguma poderá auto-excluir-se da apreciação do Poder Judiciário quanto à sua constitucionalidade, nem poderá dizer que ela seja ininvocável pelos interessados perante o Poder Judiciário para resolução das controvérsias que surjam da sua aplicação. Algumas exceções históricas que este princípio sofreu se deram em períodos de não vigência do Estado de Direito. Nestas ocasiões, eram freqüentes determinados atos de força legislativa auto-excluírem-se da apreciação do Judiciário. Estas exceções, contudo, tinham sempre a sua vigência condicionada à manutenção do Estado autoritário. Desaparecido este, restaura-se, em sua plenitude, a acessibilidade ampla ao Poder Judiciário. Mesmo o contencioso administrativo a que se referia a Constituição de 1967 nunca chegou a ser regulamentado, nem mesmo teve o rompante de afirmar que suas decisões teriam força jurisdicional. Portanto, o permissivo constitucional, criado pela Emenda n. 7/77 à Constituição de 1967, nunca teve o condão de implantar no Brasil um contencioso administrativo nos moldes do sistema europeu. O que se criou foi o que poderíamos chamar uma instância administrativa de curso forçado pela qual, satisfeitos certos requisitos constitucionais, exigia-se do interessado que primeiro percorresse a instância administrativa: mas nem mesmo este contencioso completamente desfigurado chegou a ser posto em prática por falta de regulamentação. O que se poderia perguntar é se há respaldo no momento atual para criação de instâncias administrativas de curso forçado. A resposta é sem dúvida negativa. Qualquer que seja a lesão ou mesmo a sua ameaça, surge imediatamente o direito subjetivo público de ter, o prejudicado, a sua questão examinada por um dos órgãos do Poder Judiciário. É certo que a lei poderá criar órgãos administrativos diante dos quais seja possível apresentarem-se reclamações contra decisões administrativas. A lei poderá igualmente prever recursos administrativos para órgãos monocráticos ou colegiados. Mas estes remédios administrativos não passarão nunca de uma mera via opcional. Ninguém pode negar que em muitas hipóteses possam ser até mesmo úteis, por ensejarem a oportunidade de uma autocorreção pela administração dos seus próprios atos, sem impor ao particular os ônus de uma ação judicial; mas o que é fundamental é que a entrada pela via administrativa há de ser uma opção livre do administrado e não uma imposição da lei ou de qualquer ato administrativo. 14. DIREITO ADQUIRIDO. ATO JURÍDICO PERFEITO. COISA JULGADA 14.1. Limites da Retroação da Lei na Constituição Tem sido uma constante no nosso direito constitucional a preocupação com a tutela das situações já consolidadas pelo tempo. Estas situações jurídicas nascidas no passado coincidiram com as pri-

meiras declarações de direitos do homem e, mais especificamente no Brasil, com a primeira das constituições. Raul Machado Horta trata do tema: "A elaboração da idéia de direito adquirido vincula-se a permanência de facta praeterita, que a regra do Imperador Teodósio formulou no ano 440, em famoso enunciado romanístico, vedatório da revogação defacta praeterita pela lei: "Leges et constitutiones futuris certum est dare formam negotiis, non ad facta praeterita revocari, nisi nominatim et de praeterito tempore et adhuc pendentibus negotiis cautum sit". A situação preexistente e a lei posterior configuram ou não a existência do direito adquirido. A construção conceitual de direito adquirido impôs a fixação do princípio da imutabilidade e da irrevogabilidade da situação anterior por ato contrário e sucessivo, capaz de desfazê-la com dano ou prejuízo ao seu titular. Como vantagem incorporada ao titular, a patrimonialização tornou-se inerente ao direito adquirido, criando situação individual e concreta. A segurança jurídica do direito adquirido contra sua mudança e desfazimento criou a regra técnica de defesa da posição vantajosa. Criação do direito anterior, que o consolidou, o direito adquirido se antepunha ao direito novo e às mudanças decorrentes do novo direito. Expressão do direito novo, a lei como norma abstrata dispunha da virtualidade de criar o direito adquirido e, ao mesmo tempo, através da sucessão legislativa no tempo, anular esse direito pela revogação do princípio que o constituíra no direito antigo. A irretroatividade das leis tornou-se barreira protetora do direito adquirido, assegurando a permanência e a incompatibilidade entre o direito antigo e o novo direito legislativo. O direito adquirido representa a intangibilidade da lei no tempo. A irrevogabilidade da lei é técnica de proteção desse direito, assegurando a indevassabilidade da matéria regulada na lei antiga. Colocado na confluência entre a lei antiga e a lei nova, compreende-se a precedência que o tempo mereceu no domínio do Direito Privado, atraindo a atenção dos civilistas. O desconhecimento, durante largo período histórico, da idéia material e documental da Constituição explica a elaboração do direito adquirido no domínio do Direito Civil, com o auxílio das categorias do Direito Privado, para proteção de interesses privados. Por outro lado, a concentração da matéria constitucional, especialmente na fase de seu esplendor clássico, na organização dos Poderes do Estado, na composição e competência de seus órgãos e na declaração genérica de direitos e garantias individuais, apartava o Direito Público do Direito Privado, com a decorrente impenetrabilidade das categorias privatísticas pelas nascentes normas publicísticas (...)" (Estudos de direito constitucional, p. 266-7). Com efeito, como se sabe ser característica das leis a virtualidade de serem alteradas a qualquer tempo, nada do que se adquiriu no passado poderia nos proporcionar a certeza de que manteríamos no futuro. Até mesmo fatosjá inteiramente consumados no passado poderiam vir a adquirir uma carga de efeitos muito diferentes do que aqueles previstos pelas leis em vigor no tempo em que surgiram inicialmente. A condição humana, por falta de segurança jurídica, ficaria insuportável. Sobre a necessidade dessa proteção, nada mais precisas do que as palavras de Vicente Ráo: "A inviolabilidade do passado é princípio que encontra fundamento na própria natureza do ser humano, pois, segundo as sábias palavras de Portalis, o homem, que não ocupa senão um ponto no tempo e no espaço, seria o mais infeliz dos seres, se não se pudesse julgar seguro nem sequer quanto à sua vida passada. Por essa parte de sua existência, já não carregou todo o peso do seu destino? O passado pode deixar dissabores, mas põe termo a todas as incertezas. Na ordem do universo e da natureza, só o futuro é incerto e esta própria incerteza é suavizada pela esperança, a fiel companheira da nossa fraqueza. Seria agravar a triste condição da humanidade querer mudar, através do sistema da legislação, o sistema da natureza, procurando, para o tempo

que já se foi, fazer reviver as nossas dores, sem nos restituir as nossas esperanças" (O direito e a vida dos direitos, v. 1, p. 428). As nossas Constituições de 1824 e de 1891, nos seus arts. 179,111, e 11, § 3.o, respectivamente, tiveram a sua preocupação voltada para fulminar a utilização retroativa da lei. A partir de 1934, a matéria sofreu uma alteração. De certa forma reconheceu-se que há uma retroatividade neutra, ou até mesmo benigna, isto é, ou não produz efeitos relativamente aos particulares, ou, se produz, o faz para melhorar a sua situação jurídica. É a chamada retroação benigna. Destarte, a Constituição dessa data passou a especificar quais as situações jurídicas insuscetíveis de sofrerem a retroatividade das leis, nomeadamente, a coisa julgada, o ato jurídico perfeito e o direito adquirido. Salvo a Constituição de 1937, todas as demais Constituições mantiveramse fiéis à sacrossanta irretroatividade, respeitada, sempre, a formulação técnica consistente no resguardo da já clássica trilogia (direito adquirido, ato jurídico perfeito e coisa julgada). 14.2. Direito Adquirido O que nos interessa, no momento, é consignar que a atual Lei de

Introdução ao Código Civil, no art. 6.o, ao considerar como direitos adquiridos aqueles que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer, assim como aqueles cujo começo de exercício tenha termo prefixo, ou condição preestabelecida inalterável, a arbítrio de outrem, é de muito pouca valia para o efeito da determinação dos exatos lindes do conceito de direito adquirido. Toda conceituação é perigosa. A de direito adquirido é, contudo, um permanente desafio. Ouça-se, ainda uma vez, o insigne Vicente Ráo: "Seja qual for a doutrina que se aceite, o que não sofre dúvida é não haverem os juristas, até hoje, encontrado uma fórmula única e geral, aplicável a todos os aspectos do conflito das leis no tempo. E por haver-se, afinal, verificado a impossibilidade da compreensão de toda a disciplina em uma só fórmula, em um só princípio, Roubier, em sua citada exposição de motivos do anteprojeto de reforma do Código Civil francês, procura apresentar tantos princípios, ou, quando menos, tantas regras gerais, quantas se revelarem necessárias" (O direito, cit., p. 441). Nada obstante a precisão dessa advertência, cumpre extrair uma noção de direito adquirido que, embora não se alce às alturas de uma conceituação válida para qualquer sistema constitucional, ao menos serve ao nosso, posto que não é hermeneuticamente aceitável abster-se de aplicar a Constituição pela dificuldade que qualquer de seus termos possa encerrar. 14.2.1. Verificação da Ocorrência de Direito Adquirido A idéia consubstanciada no art. 6.o da Lei de Introdução ao Código Civil pode ser de utilidade no campo do direito privado. Com efeito, neste, toda vez que algum particular possa exercer um direito contra outro particular, ele está investido de uma prerrogativa ante a qual o poder legiferante do Estado é impotente. Com isto quer-se significar que se o Estado prejudicasse o exercício de um direito de um particular contra outro ele estaria sacrificando esse direito, o que, na melhor das hipóteses, não poderia ser feito no nosso direito sem uma integral indenização. Essas considerações são, contudo, absolutamente insuficientes quando nos defrontamos com o problema do direito adquirido no campo publicístico. É que neste, muitas vezes, o indivíduo está no gozo de um direito e, portanto, com o seu exercício já iniciado e, inobstante isso, de direito adquirido não se trata. Veja-se o permissionário de serviço público. O início da fruição das prerrogativas que lhe confere a permissão não significa que ele não esteja submetido à força dispositiva atual do Poder Legislativo. E dizer, a causa do seu direito é, tão-somente, o fato de remanescer colhido pela eficácia de uma norma em

vigor, mas, pela sua própria natureza, revogável a qualquer tempo. A mutação desta não implica, pois, sacrifício de direito, porque era da sua essência a sua alterabilidade. Em conclusão, portanto, deste tópico: toda vez que o indivíduo se situar, perante o ente estatal, colhido, tão-somente, por uma norma que não tem outra finalidade senão definir a relação indivíduo/Estado, num dado momento, não há que se falar em direito adquirido vez que este repele a própria idéia de mutabilidade, a qual, por sua vez, é indispensável quando se trata de o Poder Público redefinir os termos debaixo dos quais ele vai atingir os seus sempre renovados cometimentos. O que se conclui é que, nestas hipóteses, a Potestade Pública cassa direitos sem indenizar porque ela está no exercício da sua prerrogativa de redimensionar os parâmetros dentro dos quais ela procura se ater. Exemplificando: o Estado pode suprimir uma vantagem pecuniária, ainda não incorporada, porque tal proceder é uma manifestação da prerrogativa ampla de dar nova substancia aos direitos e deveres que ele concede ou impõe aos seus servidores, em razão das mutações das próprias conveniências e necessidades públicas. Acontece, entretanto, que em outras hipóteses o Estado concede certos direitos que já não nutrem qualquer relação com um fato atual. Por exemplo: uma vantagem pecuniária para quem tenha praticado ato de bravura em guerra, ou mesmo uma vantagem pecuniária em decorrência de alguém ter cumprido algo no passado, mas a que se não mais encontra sujeito no presente. Fica patente que nesses casos já não comparecem aquelas razões de conveniência e oportunidade - de molde a justificar a permanente mutabilidade das situações normativas. Adversamente, o que existe é o implícito propósito da lei em ser permanente no tempo, ao menos para aqueles por ela já colhidos. Em outras palavras, não se nega o direito de o Estado revogar dita lei. O que se veda é a possibilidade de ver-se o indivíduo desprotegido da lei que o beneficiou. Noutro falar, nesses casos a lei vigente se protrai no tempo para continuar disciplinando certas situações jurídicas mesmo após a sua revogação. Dos exemplos dados se extrai que as vantagens criadas não têm sentido lógico senão a admitir-se que o seu beneficiário a elas tenha direito adquirido. O que adiantaria o Estado dar uma pensão ou gratificação por ato de bravura se a ele lhe fosse dado revogar tal. ato no mês seguinte? É óbvio que isto seria uma farsa. O Estado estaria gratuita e injustificadamente retirando o que havia definitivamente concedido, visto que tal concessão independia de qualquer redefinição dos termos do relacionamento indivíduo/Estado. E dizer, o gesto de bravura tornou-se apto a ser a causa determinante de uma vantagem que não pode ser suprimida, pois que o próprio fato que a gerou também é insuscetível de ser eliminado. Em síntese, o direito adquirido no campo publicístico surge toda vez que o legislador isola um tal fato (gesto de bravura, tempo de serviço etc.) e o considera, de per si, apto para ser a fonte geradora de um direito. Nestas hipóteses, o direito não pode ser senão da natureza dos adquiridos. Seria um contra-senso lógico inadmitir-se tal postulação. 14.2.2. Síntese Conclusiva Não há dúvida que o problema do direito adquirido continua a ser um dos mais desafiantes da nossa época. Isto porque conflitam dois princípios de grande amplitude e que talvez sejam as vigas mestras do sistema jurídico. De um lado, o propósito de proporcionar segurança ao cidadão, respeitando tudo aquilo que adquiriu e patrimonializou em um tempo em que a própria lei vigente lhe facultava tal benefício. De outra parte, não se pode ignorar a força própria da lei para regular todas as situações que constituem o seu objeto. A evolução social está a impor a constante mutação das leis. Contudo, é preciso observar que a celeuma travada pelos tratadistas nem sempre se ateve aos pontos nodais da questão, muitas vezes transbordando

para pontos com muito tênue conexão com o dos direitos adquiridos propriamente ditos. Por exemplo: discutir se o ato há de ser válido ou não, ou melhor, se um ato nulo pode produzir direito adquirido, não é um tema próprio da teoria do direito adquirido, mas dos atos jurídicos em geral. Um ato nulo não é apto a produzir direito adquirido nem não adquirido. Muito tem complicado também o exato deslinde do tema a constante referência ao caráter retroativo ou não da lei. É evidente que o princípio da não-retroatividade, embora não esculpido no nosso direito, é um princípio geral que compõe quase o que poderíamos chamar um mínimo civilizatório do mundo contemporâneo. Daí porque praticamente problema nenhum colocam aqueles atos que foram produzidos e geraram todos os seus efeitos debaixo da lei velha. Com relação a estes, seria um verdadeiro fenômeno de truculência jurídica a lei nova querer com eles imiscuir-se. O problema central se coloca no seguinte ponto: quando é que atos praticados no passado podem continuar a produzir efeitos que a lei nova já não autoriza? Aqui sim é que se faz necessária a proteção do direito adquirido. No direito privado, enquanto as partes estão dispondo sobre tudo aquilo que lhes toca exçlusivamente, não há dificuldade em se continuar a respeitar, debaixo da lei nova, o que foi acertado pelos contratantes, a se tomar o exemplo do contrato. Mas mesmo aqui há que se notar que a ingerência do Estado em campos que na verdade não lhe dizem respeito vem transformando em disposições de ordem pública muito daquilo que no passado pertinia exclusivamente à vontade das partes. Esta publicização excessiva do direito diminui sem dúvida o campo de atuação do direito adquirido. No campo do direito público, há que se banir qualquer preconceito no sentido de neste não ocorrerem os direitos adquiridos. Não é verdade. O Estado não teria condições de, com justiça, relacionar-se com os particulares se não respeitasse aqueles direitos que a eles deferiu de forma permanente. A problemática aqui é mais sutil, pois torna-se mais difícil o determinar-se quando se pode dar por satisfeito o requisito da Lei de Introdução ao Código Civil, em seu art. 6.o, consistente na incorporação do direito no patrimônio do beneficiário. Em direito público, o mais das vezes esta incorporação é impossível, porque está-se a tratar de bens indisponíveis pela Administração. Mas são múltiplas as situações em que o Poder Público se engaja em compromissos com os particulares, dos quais não pode se esquivar, sob o fundamento da mutabilidade permanente da lei. A nosso ver são dois os critérios que podem fornecer resposta quanto à configuração ou não do direito adquirido nas relações de direito público: em primeiro lugar, a referência expressa que a lei possa fazer a esta circunstância. Isto se dá toda vez que a própria lei instituidora da vantagem deixa claro o caráter perpétuo ou vitalício da mesma ou se utiliza da expressão incorporação para tornar certo que se trata de vantagem ou benefício não mais submetido à força cambiante da lei. O segundo critério é o que poderíamos chamar de teleológico. Aqui tratase de examinar não a literalidade da norma, mas a sua racionalidade ou sua finalidade. A pergunta a fazer-se é a seguinte: teria sentido esta norma sem admitirmos o caráter de perdurabilidade do benefício por ela criado? Se a resposta for negativa, estaremos diante de um direito adquirido. Figuremos como exemplo uma lei em que o Estado outorgasse uma pensão mensal para praticantes de ato de bravura em guerra. Seria uma profunda deslealdade, incongruente com o sentido de justiça próprio do direito, admitirmos que, três meses após sua instituição, esta vantagem viesse a ser cassada em virtude de uma suposta revogação da lei que a criou. 14.3. Ato Jurídico Perfeito

A Constituição arrola como outra das garantias do cidadão em matéria de direito intertemporal o ato jurídico perfeito. A rigor, o ato jurídico perfeito está compreendido no direito adquirido. Em outras palavras, não se pode conceber um direito adquirido que não advenha de um ato jurídico perfeito. Parece que o constituinte teve mais em mira, ao cogitar desta matéria, de seus aspectos formais, vale dizer, é ato jurídico perfeito aquele que se aperfeiçoou, que reuniu todos os elementos necessários à sua formação, debaixo da lei velha. Isto não quer dizer que ele encerre no seu bojo um direito adquirido, O que o constituinte quis foi imunizar o portador do ato jurídico perfeito contra as oscilações de forma aportadas pela lei. Assim, se alguém desfruta de um direito por força de um ato que cumpriu integralmente as etapas da sua formação debaixo da lei velha, não pode ter este direito negado só porque a lei nova exige outra exteriorização do ato. Não há que se confundir o ato jurídico perfeito com o ato consumado. Este significa que o direito já foi gerado e exercido. Não há mais direito a ser feito valer no futuro. Já do ato se extraiu tudo o que podia dar em termos jurídicos. O ato jurídico perfeito é aquele que, se bem que acabado quanto aos elementos de sua formação, aguarda um instante ainda, ao menos virtual ou potencial, de vir a produzir efeitos no futuro. Pontes de Miranda aponta para outra distinção entre direito adquirido e ato jurídico perfeito. Para ele "o ato jurídico perfeito (...) é o negócio jurídico, ou o ato jurídico stricto sensu; portanto, assim as declarações unilaterais de vontade como os negócios jurídicos bilaterais, assim os negócios jurídicos, como as reclamações, interpelações, a fixação de prazo para a aceitação de doação, as cominações, a constituição de domicilio, as notificações, o reconhecimento para interromper a prescrição ou com sua eficácia (atos jurídicos stricto sensu)" (Comentários à Constituição de 1967, t. 5, p. 102). Ato jurídico perfeito, pois, é aquele que se encontra apto a produzir os seus efeitos. O mesmo Pontes de Miranda salienta que o direito adquirido decorreria diretamente da lei, enquanto o ato jurídico perfeito é negócio fundado em lei. É forçoso reconhecer que esta distinção é bastante sibilina. Preferimos ficar com a nossa posição acima esboçada. O ato jurídico perfeito é imunizado contra as exigências que a lei nova possa fazer quanto à forma. Assim, se alguém praticou um ato de doação, respeitando as previsões legais vigentes à época, este ato ganha condições de perdurabilidade no tempo, ainda que as condições para a sua prática já sejam outras à época em que ele for feito valer. Portanto, é algo que diz muito mais respeito à forma do que à substância ou conteúdo. O direito adquirido, pelo contrário, implica fazer valer um direito, cujo conteúdo já se encontra revogado pela lei nova. Inegavelmente é um reforço da nossa proteção constitucional a situações pretéritas, o ato jurídico perfeito. 14.4. Coisa Julgada Coisa julgada é a decisão do juiz de recebimento ou de rejeição da

demanda da qual não caiba mais recurso. É a decisão judicial transitada em julgado.

Com efeito, o Poder Judiciário não poderia preencher o seu papel de assegurador da certeza e da segurança jurídica se fosse possível indefinidamente renovarem-se os recursos. É preciso que haja um ponto final, um término da demanda. É a este tipo de decisão que a Constituição assegura a proteção contra a lei. O que isto significa? Significa que não se podem reabrir processos cujas decisões finais já estão revestidas da força de coisa julgada, para efeito de rejulgá-las à luz de um novo direito. A proteção que se dá à coisa julgada é, portanto, um caso particular da proteção mais ampla dispensada ao direito adquirido. Este incorporou-se ao patrimônio de seu titular independentemente do trânsito judicial. Na coisa julgada, o direito incorpora-se por força da proteção que recebe da imutabilidade da decisão judicial. Daí falar-se em coisa julgada formal e material. Coisa julgada formal é aquela que se dá no âmbito do próprio processo. Seus efeitos restringem-se, pois, a este, não extrapolando-o. A coisa julgada material, ou substancial, existe, nas palavras de Couture, quando "à condição de inimpugnável no mesmo processo, a sentença reúne a imutabilidade até mesmo em processo posterior" (Fundamentos do direito processual civil, p. 346). Com as palavras de Wilson de Souza Campos Batalha, coisa julgada formal significa sentença transitada em julgado, isto é, preclusão de todas as impugnações; coisa julgada material significa o bem da vida, reconhecido ou denegado pela sentença irrecorrível. O problema que se põe, do ângulo constitucional, é o de saber se a proteção assegurada pela Lei Maior é atribuída tão-somente à coisa julgada material ou também à formal. A resposta mais consentânea com a índole do dispositivo sob comento é a de assegurar uma proteção integral das situações de coisa julgada, quaisquer que sejam as discriminações que os processualistas venham a fazer, mesmo porque a Constituição não faz qualquer discriminação. Dois são os traços fundamentais da coisa julgada. Um, a irrecorribilidade a que alude a Lei de Introdução ao Código Civil, ao definir a coisa julgada como a decisão judicial de que já não caiba recurso. Outro, a imutabilidade, traço importante que distingue a parte da decisão que se reveste desta preclusão máxima de outras questões do processo que só ficaram preclusas dentro dele. É muito precisa a definição de Themístocles Brandão Cavalcanti ao discorrer sobre o verbete "Coisa julgada", no Repertório Enciclopédico do Direito Brasileiro, coordenado por Carvalho Santos. Para ele, coisa julgada "é a sentença irrecorrível que decide total ou parcialmente a lide e tem força de lei dentro dos limites das questões decididas". 15. DIREITO AO JURI O júri é um órgão que exerce função jurisdicional sem ser composto por juízes de carreira ou mesmo por especialistas em direito. Seu nascimento deu-se na Inglaterra, onde foi visto como um importante direito fundamental do cidadão, consistente em ver-se julgado pelos seus pares. Diversos autores apontam o caráter místico e religioso de que era imbuído este Tribunal, também constituído de doze membros em lembrança dos doze apóstolos que haviam recebido a visita do Espírito Santo. Embora obviamente este seu caráter inicial hoje não esteja mais presente, o fato é que nele continua a ver-se uma prerrogativa democrática do cidadão, uma fórmula de distribuição da justiça feita pelos próprios integrantes do povo,

voltada, portanto, muito mais à justiça do caso concreto do que à aplicação da mesma justiça a partir de normas jurídicas de grande abstração e generalidade. É fácil compreender que um órgão com esta natureza deveria suscitar grandes controvérsias em países outros que não aqueles em que o instituto se desenvolveu dentro do contexto cultural próprio. Em países como o Brasil, em que embora adotado desde a primeira das nossas Constituições não foi cercado daqueles mesmos antecedentes históricos dos países de influência anglo-saxônica, o júri não apresenta a mesma unanimidade em torno da sua defesa nem uma coesão popular voltada à sua manutenção. Talvez por estas razões e outras ainda, que não nos cabe aqui considerar, o desempenho do júri no Brasil tem sido apenas sofrível. Não é nada infreqüente o predomínio da emotividade sobre a racionalidade. Entretanto, quer-nos parecer que a inspiração do instituto, a idéia de que ao lado de uma justiça mais técnica e profissional possa existir uma outra que reflita a visão da própria sociedade, continuará a ter muita influência e a assegurar a sua legitimidade e durabilidade. A Constituição que lhe deu tratamento mais extenso foi a de 1946, que no seu art. 141, § 28, estipulava: "É mantida a instituição do júri, com a organização que lhe der a lei, contanto que seja sempre ímpar". A Constituição de 1967 preferiu um tratamento lacônico, a revelar pouca estima pelo instituto: "É mantida a instituição do júri que terá competência nos crimes dolosos contra a vida". O atual Texto retoma de certa forma as tradições do de 1946. Na verdade só desprezou a exigência do número ímpar de seus membros, o que contudo pode continuar assegurado pela legislação ordinária. 16. DIREITO À NÃO-EXTRADIÇÃO 16.1. Brasileiro A extradição consiste na transferência compulsória de um indivíduo de um Estado para outro, requerida por este último para que aí responda a processo ou cumpra pena. A extradição pois funda-se no poder soberano do Estado e decorre da preexistência de tratados ou compromissos de reciprocidade que vinculam estes mesmos Estados. É dizer, desde logo se percebeu que seria fonte de grande impunibilidade se o delinquente, pelo simples fato de ter-se evadido do país do crime, pudesse também escapar às punições da lei. Daí ter-se iniciado uma malha formada por tratados internacionais que estabelecem o dever de extraditar. A extradição é radicalmente diversa da expulsão. Esta é uma medida que um Estado toma e que consiste em expelir do seu território um estrangeiro por nele ter entrado irregularmente, ou por ter praticado atentados à ordem jurídica do país em que se encontra. Os fatores de discriminação são basicamente dois: em primeiro lugar, o requerimento do Estado que solicita a extradição. Em segundo lugar, o fato de o crime não ter sido praticado no Estado que extradita. A regra mais encontrável é a do Estado não extraditar os seus nacionais, regra que vinha perfeitamente configurada no direito anterior, que dispunha: "Não será concedida a extradição de estrangeiro por crime político ou de opinião, nem, em caso algum, a de brasileiro" (EC n. 1/69, art. 153, § 19). O atual Texto traz duas inovações: uma, para tornar certo um entendimento que já era esposado por alguns, com base na Lei n. 6.815, sob a égide do Texto anterior, qual seja: o de que o naturalizado pode ser extraditado em caso de crime comum praticado antes da naturalização. O que se dizia é que bastaria um cancelamento da naturalização por fraude à lei, ao que se seguiria o ato de extradição. Não há dúvida contudo que a consagração desta medida no próprio Tex-

to Constitucional veio eximi-la de qualquer controvérsia. A outra exceção atine também ao naturalizado. Agora ele se toma extraditável se envolvido em tráfico internacional ilícito de drogas e entorpecentes. Não discrimina a Constituição se o envolvimento é anterior ou posterior à naturalização, o que evidentemente o torna passível da medida em ambas as hipóteses. O Texto Constitucional faz remissão à lei que deverá regulamentálo. Atualmente estão em vigor o Estatuto dos Estrangeiros (Lei federal n. 6.815/80, arts. 76 a 94) e o RISTF, que disciplina a extradição nos seus arts. 207 a 214. De qualquer forma, não se encontra ainda regulamentada a última hipótese de extradição por envolvimento com tóxicos. Há dois requisitos básicos em geral a serem satisfeitos para que haja extradição. Um é o prévio pronunciamento do STF sobre a legalidade e a procedência do pedido (RISTF, art. 207); outro é que o extraditando tenha sido preso e colocado à disposição do tribunal, sem o que não terá andamento o pedido (art. 208). A título de esclarecimento registre-se que o Estado requerente da extradição poderá ser representado por advogado para acompanhar o processo perante o tribunal. Além disso, o extraditando permanecerá na prisão até o julgamento final (art. 213). É bom notar ainda que ao Presidente da República compete a faculdade de consumar a extradição, isto é, mesmo que já aprovada pelo STF, a medida pode deixar de ter seguimento, se assim o entender a mais alta autoridade do País. Os portugueses que estejam em gozo do instituto da equiparação não estão sujeitos, nas infrações penais comuns, à extradição, salvo se requerida pelo próprio governo português (Decreto n. 70.391/72, que promulgou a convenção firmada entre Brasil e Portugal, instituindo a dupla cidadania). 16.2. Estrangeiro Há uma tendência do direito em tratar mais benevolamente os crimes de natureza política. Reconhece-se que aí o infrator é movido por ideais nobres, quais sejam: os de influir nos destinos da coisa pública. É em nome desta maior benevolência que o nosso direito constitucional consagra a não-extradição de estrangeiros pela prática de crime político ou de opinião. Com muito melhor razão ainda, não serão extraditáveis os próprios brasileiros cujas duas únicas exceções foram estudadas no parágrafo anterior. Embora portanto extraditável o estrangeiro, ele há de o ser pela prática de crime comum e não por aquele de natureza política ou de opinião. A delimitação exata do que seja crime político não é fácil. Em algumas hipóteses, a presença do elemento político é exclusiva e nestes casos, aí sim, a determinação da sua natureza é muito simples. Trata-se daquelas hipóteses em que o indivíduo agride as leis de proteção do Estado, contrariando suas determinações no que diz respeito ao acatamento de certa ideologia, a não-controvérsia sobre certos dogmas, a intocabilidade crítica das autoridades ou do próprio regime político e social. Em todos esses casos a lesão se perpetua contra normas que no fundo têm por proteção o regime e os governantes. É o crime político por excelência. Na quase-totalidade das vezes, de resto, o próprio comportamento tido por criminoso só o é em face das leis autoritárias do Estado. Por óbvio em um regime democrático, na vigência das liberdades públicas, certamente tais atos nem delituosos seriam. A seguir, há aqueles crimes que já têm uma consistência no próprio domínio do direito penal comum, mas que são praticados por móveis políticos. Um exemplo seria o homicídio praticado contra uma autoridade por se considerá-la traidora da pátria. Ainda estes casos têm sido albergados como crimes políticos. Mais recentemente, contudo, dado o vulto assumido pelo terrorismo internacional, já as-

soma uma certa resistência a considerar-se como político todo crime praticado com este fundamento. É que no mais das vezes as práticas delituosas assumem aspectos revoltantes e acabam por atingir pessoas inocentes, o que já faz brotar um verdadeiro repúdio internacional ao terrorismo e ao seqüestro. 17. DIREITO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL O processo, no mundo moderno, é manifestação de um direito da pessoa humana. Por esta razão, as Constituições se interessam por discipliná-lo, a fim de impedir que leis mal elaboradas possam levar à sua desnaturação, com o conseqüente prejuízo dos direitos subjetivos que deve amparar. O grande processualista Couture fala mesmo em uma tutela constitucional do processo e que tem o seguinte conteúdo: a existência de um processo contemplado na própria Constituição. Em seguida, a lei deve instituir este processo, ficando-lhe vedada qualquer forma que torne ilusória a garantia materializada na Constituição. Qualquer lei que burle este propósito é inconstitucional. Finalmente, devem existir meios efetivos de controle da constitucionalidade das leis a fim de anular estas tentativas de desnaturação (Fundamentos del derecho procesal civil, p. 148). Frederico Marques observa que "essas garantias encontram sua síntese na exigência constitucional do devido processo legal, ou processo justo, que as leis de processo estão obrigadas a adotar" (Tratado de direito processual penal, v. 1, p. 151-2). Observa ele ainda que, de há muito, "preceitos destinados a assegurar os direitos do acusado se encontravam aceitos como parte integrante das Constituições ou das proclamações dos direitos do homem, antecipando-se, neste passo, às garantias hodiernas sobre o processo civil" (p. 152). Assim é que na Itália a Corte Constitucional vem exercendo sério controle sobre o Código de Processo Penal de 1930, expungindo-o de tudo o que possa estar em contradição com a Constituição de 1948. O direito ao devido processo legal é mais uma garantia do que propriamente um direito. Por ele visa-se a proteger a pessoa contra a ação arbitrária do Estado. Colima-se, portanto, a aplicação da lei. O princípio se caracteriza pela sua excessiva abrangência e quase que se confunde com o Estado de Direito. A partir da instauração deste, todos passaram a se beneficiar da proteção da lei contra o arbítrio do Estado. É por isto que hoje o princípio se desdobra em uma série de outros direitos, protegidos de maneira específica pela Constituição. A doutrina diz, por exemplo, serem manifestações do "devido processo legal": a) o princípio da publicidade dos atos processuais; b) a impossibilidade de utilizar-se em juízo prova obtida por meio ilícito; c) o postulado do juiz natural; d) contraditório; e) procedimento regular. O due process of law se concretiza para a parte a partir do momento em que ela tenha acesso ao Judiciário e possa se defender amplamente. Contudo, a sua enunciação no Texto Constitucional não é inútil, pelo contrário, ela tem permitido o florescer de toda uma construção doutrinária e jurisprudencial que tem procurado agasalhar o réu contra toda e qualquer sorte de medida que o inferiorize ou impeça de fazer valer as suas autênticas razões. A sua origem histórica data da Carta Magna que tornava certo que ninguém seria despojado de sua vida, de sua liberdade ou propriedade senão em virtude do devido processo legal (art. 39). 18. DIREITO AO CONTRADITÓRIO E À AMPLA DEFESA O art. 5.o, LV, da Constituição, estabelece que aos litigantes, seja em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral, são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. Por ampla defesa deve-se entender o asseguramento que é feito ao réu

de condições que lhe possibilitem trazer para o processo todos os elementos tendentes a esclarecer a verdade. É por isso que ela assume múltiplas direções, ora se traduzindo na inquirição de testemunhas, ora na designação de um defensor dativo, não importando, assim, as diversas modalidades, em um primeiro momento. Não é só em juízo que se impõe a observância de procedimento que possibilite a defesa. Também em processo administrativo deve ficar assegurada essa condição. Por ora basta salientar o direito em pauta como um instrumento assegurador de que o processo não se converterá em uma luta desigual, em que ao autor cabe a escolha do momento e das armas para travá-la e ao réu só cabe timidamente esboçar negativas. Não, forçoso se faz que ao acusado se possibilite a colocação da questão posta em debate sob um prisma conveniente à evidenciação da sua versão. É por isto que a defesa ganha um caráter necessariamente contraditório. É pela afirmação e negação sucessivas que a verdade irá exsurgindo nos autos. Nada poderá ter valor inquestionável ou irrebatível. A tudo terá de ser assegurado o direito do réu de contraditar, contradizer, contraproduzir e até mesmo de contra-agir processualmente. Ligado historicamente ao direito penal, o direito à ampla defesa e ao contraditório, hoje, por força do novo Texto, trata-se de uma garantia aos acusados em geral. Temos que para a sistematização do tema cumpre desdobrá-lo em dois pontos, que trataremos sucessivamente. Em primeiro lugar, o conteúdo dessas garantias; em segundo, os seus destinatários. O conteúdo da defesa consiste em o réu ter iguais possibilidades às conferidas ao autor para repelir o que é contra ele associado. Essa igualização não pode ser absoluta porque autor e réu são coisas diferentes. Uma mesma faculdade conferida a um e a outro poderia redundar em extrema injustiça. A própria posição específica de cada um já lhes confere vantagens e ônus processuais. O autor pode escolher o momento da propositura da ação. Cabe-lhe, pois, o privilégio da iniciativa, e é óbvio que esse privilégio não pode ser estendido ao réu, que há de acatá-lo e a ele submeter-se. Daí a necessidade de a defesa poder propiciar meios compensatórios da perda da iniciativa. A ampla defesa visa pois a restaurar um princípio da igualdade entre as partes que são essencialmente diferentes. A ampla defesa só estará plenamente assegurada quando uma verdade tiver iguais possibilidades de convencimento do magistrado, quer seja ela alegada pelo autor, quer pelo réu. As alegações, argumentos e provas trazidos pelo autor é necessário que corresponda uma igual possibilidade de geração de tais elementos por parte do réu. O contraditório, por sua vez, se insere dentro da ampla defesa. Quase que com ela se confunde integralmente na medida em que uma defesa hoje em dia não pode ser senão contraditória. O contraditório é pois a exteriorização da própria defesa. A todo ato produzido caberá igual direito da outra parte de opor-lhe ou de dar-lhe a versão que lhe convenha, ou ainda de fornecer uma interpretação jurídica diversa daquela feita pelo autor. Daí o caráter dialético do processo que caminha através de contradições a serem finalmente superadas pela atividade sintetizadora do juiz. É por isto que o contraditório não se pode limitar ao oferecimento de oportunidade para produção de provas. É preciso que o próprio juiz avalie se a quantidade de defesa produzida foi satisfatória para a formação do seu convencimento. Portanto, a ampla defesa não é aquela que é satisfatória segundo os critérios do réu, mas sim aquela que satisfaz a exigência do juízo. No que diz respeito aos destinatários, impõe-se reconhecer que o dispo-

sitivo procurou ser de extrema abrangência. Com efeito, além de tornar certo que o preceptivo se volta aos litigantes em processo judicial, conferiu igual destinação aos envolvidos em processos administrativos. Esta inclusão foi extremamente oportuna porque veio a consagrar uma tendência que já se materializava no nosso direito, qual seja: a de não dispensar estas garantias aos indiciados em processos administrativos. Embora saibamos que as decisões proferidas no âmbito administrativo não se revestem do caráter de coisa julgada, sendo passíveis portanto de uma revisão pelo Poder Judiciário, não é menos certo, por outro lado, que já dentro da instância administrativa podem perpetrar-se graves lesões a direitos individuais cuja reparação é muitas vezes de difícil operacionalização perante o Judiciário. Daí porque esta preocupação em proteger o acusado no curso do próprio processo administrativo pode ser muito vantajosa, mesmo porque quanto melhor for a decisão nele alcançada, menores são as chances de uma renovação da questão diante do Judiciário. 18.1. A Prova Obtida por Meio Ilícito Sabe-se que nenhum direito reconhecido na Constituição pode revestirse de um caráter absoluto. Veja-se, por exemplo, o direito à propriedade: a concepção individualista deste direito foi abandonada em razão da função social que devem cumprir os bens para a realização do bem comum. O direito à propriedade permanece, mas as restrições se estabelecem para um melhor condicionamento do exercício dêste direito dentro da convivência social. Da mesma forma, o direito à prova, derivado da ampla defesa, não significa que o interessado possa valer-se a qualquer momento de qualquer prova, mas, apenas, que pode utilizar-se daquelas provas aptas a evidenciar os fatos cruciais a serem apreciados, ou seja, daquelas que podem influenciar no julgamento; o que contribui também para a celeridade da prestação jurisdicional, elemento essencial para a efetivação da Justiça. Tal concepção limitada do direito à prova reforça-se quando lembramos que a garantia da ampla defesa não pode se desvincular do princípio do contraditório. Ou seja, cabe ao Estado zelar pela "paridade de armas" entre os sujeitos do processo, dando-lhes as mesmas possibilidades de pleitear a produção de provas. Atitude esta que só pode se efetivar pela delimitação da possibilidade da produção de provas ao campo do lícito e do legítimo. Antes da Constituição de 1988, a legislação processual já previa diversas hipóteses de inadmissibilidade de provas, não apenas restringindo-se ao campo do lícito e do legítimo, mas também ao da praticidade, como ocorria com a proibição da prova exclusivamente testemunhal para comprovar a existência de contrato com valor superior a dez salários mínimos (art. 401 do CPC). Ademais, o Código de Processo Civil no art. 332 admitia apenas as provas obtidas por meios legais e legítimos. Disposição que sempre se aplicou ao processo penal pelo que dispõe o art. 3.o do Código Processual Penal. Por sua vez, o Código de Processo Penal Militar (Decreto-Lei n. 1.002, de 21-10-1969) também permitia a produção de qualquer espécie de prova, desde que esta não atentasse contra a moral, a saúde ou a segurança individual ou coletiva, ou contra a hierarquia ou a disciplina militares (art. 285). Esclareça-se que existem duas modalidades pelas quais uma prova pode ser ilícita. A primeira refere-se à forma de geração de prova, isto é, a ilicitude resultaria do não-cumprimento dos dispositivos processuais previstos para a produção de determinada prova, ou então da adoção de meios não autorizados pela lei processual, o que de certa forma é a mesma coisa. Todavia, há outra modalidade pela qual a prova pode ser ilícita: quando, nada obstante adotarem-se procedimentos aceitos pelo direito, do ponto de vista adjetivo ou processual, atenta-se contra um direito individual. Como exemplo podemos citar a gravação de conversas telefônicas. Embora o procedimento consistente na utilização de um gravador possa ser aceitável, há uma interceptação telefônica, o que lesa o sigilo das comunicações telefônicas, assegurado pelo inc.

XII do art. 5.o da Constituição Federal. A distinção ora feita é aceita pela doutrina, embora os autores se percam na tentativa de uniformizar uma terminologia. Segundo alguns doutrinadores, quando a proibição é colocada por uma lei processual, a prova seria ilegitimamente produzida e quando a proibição é de natureza material, a prova seria ilicitamente obtida. Feita esta distinção, a pergunta que se coloca é a de se saber a qual destas ilicitudes (material ou processual) se refere o Texto Constitucional. Levando em conta a regra de hermenêutica, segundo a qual a Constituição deve ser interpretada de acordo com o sentido mais comum das palavras, e uma outra, comum a todo o direito, que diz que onde a norma não discrimina não cabe ao intérprete fazê-lo, é de rigor concluir-se que os meios ilícitos a que alude a Constituição abarcam tanto os que ofendem a lei processual como a material. Na verdade, vê-se que a expressão escolhida pelo constituinte é suficientemente ampla para colher quaisquer formas de ilegalidade. Apesar de já ser do conhecimento de todos estas limitações ao direito de prova, sempre houve certa imprecisão na discussão doutrinal, pois sempre se admitiu que somente há limitação de um direito fundamental se esta advém de uma previsão geral de índole constitucional. Desta forma, o inc. LVI do art. 5.o da Constituição não apenas ratifica uma tradição legislativa brasileira - segundo a qual cabe ao direito repugnar a ilicitude dos atos, não importando ao que eles se refiram -, mas soluciona definitivamente o impasse doutrinário apontado, pois a limitação ao direito de prova advém da própria Constituição de 1988. 19. PRISÃO EM FLAGRANTE Este preceito garante o direito à segurança, que, fundamentalmente, consiste na possibilidade do exercício tranqüilo da liberdade e dos direitos sem sofrer coações ou violências. Mais precisamente, protege-se a liberdade contra a prisão. A liberdade não é passível de ser assegurada em abstrato. Ela será, sempre, a ausência de restrições para o exercício de uma faculdade humana. Aqui cuida-se, portanto, como se viu, de assegurar a liberdade contra uma das medidas de que nenhum Estado pode abrir mão, qual seja a de excepcionar esse direito para os fins de aplicar sobre o indivíduo penas privativas de liberdade. O inciso procura, portanto, compatibilizar esses dois aspectos da questão. Existe a prisão legítima, sem dúvida. Fundamenta-a muito bem Manoel Gonçalves Ferreira Filho: "A Sociedade, todavia, para se defender precisa cercar a liberdade física dos que atentam contra as normas essenciais de convivência, prendendo-os. Para atender a essa necessidade cumpre não desvestir o indivíduo de sua segurança. Por isso a prisão somente há de caber em duas hipóteses: a do flagrante delito e a da ordem de autoridade" (cf. Comentários à Constituição brasileira, 3. ed., São Paulo, Saraiva, p. 603). Quanto à prisão em flagrante, dispõe o art. 301 do Código de Processo Penal: "Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito". Qualquer pessoa é passível de prisão em flagrante, contudo há casos especiais, como se dá com os representantes diplomáticos, que gozam do privilégio de não ser sujeito passivo de prisão em flagrante. Há, também, certas autoridades cuja prisão em flagrante é disciplinada por legislação própria, como se dá com o juiz de direito ou com o promotor de justiça. O deputado e o senador também têm tratamento especial em matéria de flagrante, disciplinado nessa própria Constituição (cf. art. 53, § 1.o). O Texto Constitucional anterior falava tão-somente em autoridade para referir-se ao agente capaz de ordenar a prisão. O Texto atual deixa claro que a autoridade há de ser a judiciária. Ficam excluídas, portanto, as prisões para averiguações. É dizer, aquela modalidade de constrição física consistente em

ser o mero suspeito levado à delegacia, lá permanecendo preso até que as autoridades policiais levem a cabo a formação da sua convicção. Esta modalidade de prisão está excluída do nosso direito. A contrapartida, no entanto, é que o Poder Judiciário disponha de um plantão permanente para que possam as autoridades policiais, a qualquer momento, obter uma ordem judiciária. Seria o cúmulo que o identificado pela vítima não pudesse imediatamente ser preso e fosse necessário deixá-lo escapar, sob o fundamento de que não está presente a ordem judiciária. José Celso de Mello Filho (cf. Constituição Federal anotada, 2. ed., São Paulo, Saraiva, p. 446) nos dá conta da repulsa do nosso Poder Judiciário pelas aludidas prisões para averiguações. A seguir, nos cita hipóteses que, à altura da redação da obra, se lhe afiguravam passíveis de prisão com tal finalidade. Das três que elenca, remanescem duas: uma até mesmo erigida ao nível da própria Constituição, que é o caso das transgressões militares. A outra, da suspensão momentânea das garantias constitucionais, por força do estado de defesa e do estado de sítio. Fica excluída a terceira, outrora admissível, mas que deixa de encontrar respaldo na atual Constituição, qual seja a de prisão com fundamento na Lei de Segurança Nacional. A Constituição, ainda, alude a crime propriamente militar, como ensejador da prisão, independente de ordem judicial. É bom notar, todavia, que, tanto no que diz respeito à transgressão militar, como ao crime propriamente militar, exige-se a definição em lei dos casos que comportam a medida restritiva. A transgressão diz com a mera disciplina militar, que enseja, pois, uma pena privativa da liberdade, sem, contudo, caráter penal. É um caso de prisão administrativa. Essas hipóteses, ainda que dispensadoras da ordem judiciária, não excluem a necessidade de ordem de uma autoridade administrativa competente. Qualquer manifestação de incompetência na edição do ato levará ao relaxamento da prisão, até por incidência do próprio art. 5.o, LIII, desta Constituição, que diz: "Ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente". 20. GARANTIAS CONSTITUCIONAIS Os direitos individuais tornar-se-iam letra morta se não fossem acompanhados de ações judiciais que pudessem conferir-lhes uma eficácia compatível com a própria relevância dos direitos assegurados. Assim é que essas garantias, como se denominam essas ações, têm surgido pari passu com a aparição dos próprios direitos fundamentais. Tal se deu com o direito de liberdade, confundido com o próprio instrumento que o assegura, o habeas corpus, que data da Carta Magna. Com o correr dos tempos, com a complexidade cada vez maior da ordem jurídica, é necessário agregarem-se novos instrumentos de garantia de direitos. Destaca-se nesse contexto o mandado de segurança, instrumento adequado para atacar o ato público lesivo de direito líquido e certo. A própria Constituição de 1988 inovou no campo dos instrumentos ou das garantias constitucionais introduzindo modelos recém-criados no direito estrangeiro, como o habeas data, ou até mesmo criando um originário do direito brasileiro, que é o mandado de injunção. O perfil constitucional destas ações, conhecidas por garantias constitucionais, nada obstante também se constituírem em direitos, são direitos de ordem processual, são direitos de ingressar em juízo para obter uma medida judicial com uma força específica ou com uma celeridade não encontrável nas ações ordinárias. São, pois, desses direitos que passaremos a examinar o respectivo perfil constitucional. 20.1. Habeas Corpus 20. 1. 1. Histórico O habeas corpus é inegavelmente a mais destacada entre as medidas

destinadas a garantir a liberdade pessoal. Protege esta no que ela tem de preliminar ao exercício de todos os demais direitos e liberdades. Defende-a na sua manifestação física, isto é, no direito de o indivíduo não poder sofrer constrição na sua liberdade de locomover-se em razão de violência ou coação ilegal. As raízes deste instituto encontram-se na Magna Carta de 1215, documento de transcendental importância no processo de fixação jurídica dos princípios de liberdade pessoal. Nela encontram-se dois dispositivos com referência ao tema: "Nenhum homem livre será detido ou preso ou esbulhado, ou proscrito, ou exilado, ou de qualquer modo lesado; e não iremos contra ele, nem enviaremos alguém contra ele, sem o julgamento legal de seus pares, conforme a lei da terra"; e "A ninguém venderemos, a ninguém negaremos ou retardaremos o direito ou a justiça". A verdade é que nos séculos subseqüentes, a eficácia do habeas corpus nem sempre foi pacífica. Surgiram procedimentos destinados a frustrá-lo e a fraudá-lo. Daí porque no século XVII reacende-se a chama da luta pela liberdade pessoal. Manifesta-se já na Petition of Rights e culmina com o Habeas Corpus Act de 1679 no reinado de Carlos II. É como que uma ratificação da Magna Carta extraída do rei João Sem Terra. Para alguns, só nesta época o instituto verdadeiramente toma corpo. Mas a luta pela configuração plena do habeas corpus não havia terminado. Até então ele só era utilizado quando se tratasse de pessoa acusada de crime, não sendo utilizável em outras hipóteses. Daí a razão de ser de outro Habeas Corpus Act, este de 1816, que amplia o campo de atuação e incidência do instituto, para colher a defêsa rápida e eficaz da liberdade individual. O certo é que, nascido no direito inglês, ele de lá se irradia para o mundo. Inicialmente levado pelos colonizadores da América do Norte e depois pela Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão. 20.1.2. Habeas Corpus no Nosso País No Brasil, a nossa Constituição de 1824 não consagrou o instituto do habeas corpus. Relegou-o à legislação ordinária que o disciplinou no art. 340 do Código de Processo Criminal de 1832, que rezava: "Todo cidadão que entender que ele ou outrem sofre uma prisão ou constrangimento ilegal, em sua liberdade, tem direito de pedir uma ordem de "Habeas Corpus" em seu favor". Isto não quer dizer que a Constituição de 1824 tenha ignorado o problema da liberdade. Pelo contrário, a proclamava de modo enfático no n. 8 do art. 179, que diz: "Ninguém poderá ser preso sem culpa formada, exceto nos casos declarados na lei; e nestes, dentro de 24 horas, contadas da entrada na prisão, sendo em cidades, vilas ou outras povoações próximas aos lugares da residência do juiz, e nos lugares remotos, dentro de um prazo razoável, que a lei marcará, atenta à extensão do território, o juiz, por uma nota por ele assinada, fará constar ao réu o motivo da prisão, o nome do seu acusador, e os das testemunhas, havendo-as". Descurou, na verdade, da instituição de um meio assecuratório juridicamente eficaz como o é o habeas corpus. Este surge na Constituição de 1891, art. 72, § 22: "Dar-se-á o habeas corpus sempre que o indivíduo sofrer ou se achar em iminente perigo de sofrer violência ou coação por ilegalidade ou abuso de poder". 20.1.3. Habeas Corpus Preventivo e Suspensivo A partir daí, as sucessivas Constituições brasileiras o retomam,

enriquecendo-o. Surgem duas modalidades desta ação: o habeas corpus, denominado preventivo, a ser feito valer antes da perpetração da violência ou da coação,

com o objetivo de impedi-las, e o habeas corpus suspensivo, a ser utilizado pelo indivíduo quando já consumadas a violência ou a coação. Nesta hipótese, o objetivo da medida é liberar o paciente. 20.1.4. Teoria Brasileira do Habeas Corpus Embora, como demonstrado no apanhado histórico do instituto, o habeas corpus seja voltado à proteção da liberdade física do indivíduo, preservando-a contra quaisquer das modalidades que possam ofendê-la ou pô-la em perigo, no Brasil, todavia, no período de 1891 a 1926, assistiu-se a uma ampliação da incidência desta medida constitucional, de tal sorte que por meio dela tornaram-se defensáveis jurisdicionalmente outros direitos. Bastava para tanto que o exercício destes ficasse na dependência da liberdade de locomoção física. Como observa José Celso de Mello Filho, "o habeas corpus passou, então, a tutelar, no plano judicial, o direito de ir, vir e permanecer, ainda quando este pudesse, na simples condição de direito-meio, ser afetado apenas de modo reflexo, indireto ou oblíquo" (Constituição Federal anotada, p. 459). O mentor intelectual desta doutrina foi Rui Barbosa. Ela deixa de vigorar com a grande reforma constitucional de 1926, que dá uma redução tal ao instituto de sorte a restringi-lo ao seu figurino clássico. A partir de 1934, surge o mandado de segurança, o que elimina as reais causas que estiveram por trás da formulação da teoria brasileira do habeas corpus. É que sempre se ressentiu a ausência de meios adequados para proteção de outros direitos que não o da locomoção. Com a garantia instituída na Constituição de 1934, tornam-se protegidos os demais direitos, desde que líquidos e certos, mesmo quando obliquamente venham a afetar a liberdade pessoal. 20.1.5. Legitimidade Ativa O Texto Constitucional não especifica quem pode requerer o habeas corpus. Assim sendo, andou bem a legislação infraconstitucional ao dar uma amplitude quase absoluta ao tema. Diz o art. 654 do Código de Processo Penal que: "O habeas corpus poderá ser impetrado por qualquer pessoa, em seu favor ou de outrem, bem como pelo Ministério Público". Em conseqüência, pode requerer a medida o próprio paciente ou qualquer pessoa mesmo destituída de capacidade postulatória. Destarte, não importa se nacional ou estrangeira, física ou jurídica, em seu próprio nome ou no de outrem, qualquer um pode impetrar medida de habeas corpus. Registra-se ligeira tergiversação quanto à capacidade do postulante. Alguns autores a exigem, outros a dispensam. Dentre os primeiros cite-se Antonio Macedo de Campos. Dentre os segundos, José Celso de Mello Filho, Pontes de Miranda, Damásio E. de Jesus. Com relação à pessoa jurídica, obviamente terá de requerer em benefício de pessoa física, porque só esta pode beneficiar-se da ordem. Cumpre observar que, às pessoas em cujos nomes forem requeridos habeas corpus independentemente de autorização, bastará a simples petição dirigida ao órgão julgador para que considere o pedido prejudicado. A mulher, por sua vez, mesmo casada, pode requerer habeas corpus para si ou para outrem. A idéia de iguais direitos entre homem e mulher é bastante enfatizada no atual Texto Constitucional. O representante do Ministério Público também poderá ajuizar a medida sob comento. Da mesma forma o pode o juiz ou Tribunal quando no curso do processo verificar que alguém sofre ou está na iminência de sofrer coação ilegal. 20.1.6. Sujeição Passiva O habeas corpus é voltado contra os atos de autoridade. Quando as pessoas privadas constrangem outrem ou mesmo detêm em recinto fechado, estão incursas em uma modalidade criminosa (cárcere privado). Daí, embora não exista uma restrição explícita contra a utilização do habeas corpus nestes casos, a verdade é que a mera denúncia do crime junto

à delegacia policial mais próxima é a medida indicada. Todavia, há que se referir aqui casos ocorrentes quando da alta a pacientes internados. As vezes, há conflito entre os seus parentes, que querem retirálos, e os médicos, que não querem assumir esta responsabilidade porque consideram a medida contra-indicada. Nestas hipóteses parece que o habeas corpus cumpre um papel insubstituível. 20.1.7. Objeto Como visto, o habeas corpus protege a liberdade, mas desde que cerceada por ato de ilegalidade ou abuso de poder. Portanto, como bem observa Manoel Gonçalves Ferreira Filho, a primeira condição do habeas corpus é a existência de ato lesivo ou de sua ameaça à liberdade de locomoção. Mas esta lesão por sua vez deverá assumir as funções de violência ou coação ilegal. Há autores que consideram estas expressões como sinônimas. Não é a melhor doutrina, contudo. Esta inteligência feriria regra conhecidíssima de hermenêutica, segundo a qual a lei não tem palavras inúteis. Rui Barbosa nos fornece uma distinção entre os dois conceitos: "Coação, definirei eu, é a pressão empregada em condições de eficácia contra a liberdade no exercício de um direito, qualquer que este seja. Desde que no exercício de um direito meu, qualquer que ele for, intervém uma coação externa, sob cuja pressão eu me sinto embaraçado ou tolhido para usar desse direito, na liberdade plena de seu exercício, estou debaixo daquilo que, em Direito, se chama coação. E violência é o uso de força material ou oficial, debaixo de qualquer das suas formas, em grau eficiente para evitar, contrariar ou dominar o exercício de um direito. Creio que a definição não é incorreta. Toda vez que a ação do que se chama força, ou seja a das armas, ou seja a de violência, ou seja a de um decreto do Poder, ém contrário, me ameaça, ou me domina no exercício de um direito, estou sujeito à força no sentido que em direito pode receber este nome" (o habeas corpus. Sua feição jurídica e sua evolução no direito público brasileiro, in Coletânea Jarídica, Ed. Nacional, 1928, p. 57). O trecho barbosiano cuida, como se viu, da violência e da coação quando voltadas para o exercício de qualquer direito. Suas palavras são, no entanto, perfeitamente válidas para caracterizar tanto a violência como a coação no exercício do direito de locomoção física. Antonio Macedo de Campos fornece síntese lapidar: "Em última análise, a violência seria a "vis compulsiva" a força física e a coação também a "vis moralis". Para efeito de ordem prática força física seria todo o ato exercido materialmente sobre alguém. E a força física moral, consistiria na supressão do livre-arbítrio" (Habeas corpus; doutrina e legislação, Ed. Jalovi). Não é toda violência ou coação que faz emergir o direito ao habeas corpus. Mesmo porque, é próprio do Estado utilizar a violência e a coação como meios assecuratórios da ordem jurídica. O que não se admite é a ilegalidade e abuso de poder na utilização da violência ou coação. No caso da coação, há um dispositivo específico do Código de Processo Penal que elenca as hipóteses em que ela se torna ilegal. É o art. 648. A lei processual penal não procede da mesma forma com relação à violência. Não há uma enunciação dos casos em que esta se torna ilegal. A doutrina, em conseqüência, tem grande campo de atuação. Borges da Rosa oferece as seguintes hipóteses de violência ilegal: "a) quando o caso não a comportar ou permitir; b) quando não houver justa causa; c) quando quem a ordenar ou praticar não tiver competência para fazê-lo; d) quando for praticada sem o cumprimento das exigências legais; e) quando houver cessado o motivo que a autorizou". A enunciação destes casos representa, por certo, uma colaboração no sentido de melhor evidenciar o que seja a violência ilegal. Tratando-se, contudo, de expressão constitucional, ela não fica restrita às exclusivas hipóteses apontadas pela doutrina. A expressão "violência" assim como o conceito de

ilegalidade têm carga semântica suficientemente densa para permitirem sua aplicação com respaldo na própria Constituição. A Constituição fala a seguir em abuso de poder, além de ilegalidade. Há os que confundem ambas as expressões. Não há dúvida de que o abuso de poder é sempre ilegal. O inverso, contudo, não é verdadeiro. O Texto Constitucional quis cercar bem a ilegalidade, referindo-se não só à forma em que ela se traduz numa violação de um dispositivo legal como também àquelas hipóteses mais fluidas e escorregadias em que não há uma agressão frontal à letra da norma legal. A ofensa é perpetrada contra a sua finalidade. É o que também se denomina desvio de finalidade. O ato é praticado com todas as aparências da legalidade mas, na verdade, esconde um vício recôndito, qual seja o de procurar atingir um fim diverso do previsto na lei. Na Constituição anterior excluía-se a utilização do habeas corpus nas transgressões disciplinares. A atual Constituição suprimiu esta ressalva. Conferiu, portanto, uma aplicação irrestrita do instituto incluindo em conseqüência a própria transgressão militar. O inc. LXI do artigo em estudo refere-se a transgressão militar e ao crime propriamente militar, tais como definidos em lei, como ensejadores de uma decretação de prisão independentemente de ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente. Esta ressalva quanto à decretação da medida privativa da liberdade não tem o condão de alijar a aplicação do habeas corpus se porventura ocorrerem as hipóteses constitucionais de ilegalidade ou abuso de poder. 20.2. Mandado de Segurança

20.2.1. Introdução O mandado de segurança constitui uma forma judicial de tutela dos direitos subjetivos, ameaçados ou violados, seja qual for a autoridade responsável. É um recurso técnico-jurídico que pressupõe uma determinada evolução no processo de controle do poder estatal e, conseqüentemente, da repercussão deste sobre os indivíduos, cujos direitos só foram efetivamente protegidos com o advento do liberalismo, inspirador de solenes Declarações de Direitos e de Constituições escritas. Nos fins do século XVIII, o direito constitucional passou a resguardar a liberdade dos particulares contra o arbítrio e a prepotência dos próprios agentes do poder do Estado. Esta recorribilidade do indivíduo a um órgão do Estado, a fim de coibir o abuso e a ilegalidade de outros representantes do próprio governo, só se tornou possível mediante a adoção da técnica da separação das funções estatais, preconizada preeminentemente por Montesquieu. Na realidade, é sabido que o poder é um só. Contudo, as suas emanações ou funções podem ser agrupadas em razão de traços comuns que apresentem e a sua titularidade atribuída a órgãos distintos que, no limite da sua própria competência, se tornam, destarte, independentes e autônomos. A tripartição de poderes foi fórmula encontrada para conter o poder pelo próprio poder. As declarações de direitos, por sua vez, traçaram o ambito de proteção jurídica a ser deferida a todo cidadão, contra as intromissões do Estado. Contudo, faltava ainda assegurar a efetiva obediência àqueles direitos solene e formalmente reconhecidos. Nesse plano se situam, principalmente, o habeas corpus e o mandado de segurança. Foi o habeas corpus, na verdade, a primeira tentativa pela qual se procurou limitar os poderes absolutos do soberano, ocorrida em 1215, no reinado de João Sem Terra, sem que, entretanto, na época ostentasse a plenitude que posteriormente viria a adquirir. Ademais, nos séculos subseqüentes não vigorou com a força que se poderia esperar, tanto que foi de mister confirmar o instituto na própria Inglaterra, no curso dos séculos XVII e XVIII. O que é certo é que tanto no direito alienígena quanto no direito nacional o habeas corpus antecedeu ao mandado de segurança, fenômeno, de resto, muito compreensível. É que o habeas corpus está voltado à tutela de um bem

que o homem procurou antes de mais nada proteger, qual seja, a sua liberdade física. É certo que a liberdade pode assumir múltiplas formas, cada uma delas, a seu modo, de grande importância: Mas há uma que é preliminar a qualquer outra expressão possível dessa liberdade tomada em termos amplos. É a ausência de constrangimento físico imposto ao indivíduo. A tutela do direito de locomoção, de deslocação física do ser humano foi e continua sendo o objeto específico do habeas corpus. No direito brasileiro, como visto, o habeas corpus também antecedeu ao mandado de segurança. Embora não previsto na Constituição de 1824, a legislação ordinária implantou o instituto no nosso sistema ainda durante o Império. Em 1891 o habeas corpus foi erigido à condição de garantia constitucional, pela Lei Maior desse ano. Mas os demais direitos permaneciam não tutelados por formas especiais de acesso ao Judiciário. Não havia, com efeito, no Texto de 1891, qualquer preocupação com a tutela específica de outros direitos senão do de locomoção. Todavia, foi tão agudamente sentida a necessidade de um instrumento específico ao resguardo dos demais direitos próprios do estado de direito, vigorante na quase-totalidade das nações ocidentais, que a doutrina e a jurisprudência foram responsáveis por um movimento que, analisado a partir de uma perspectiva histórica, passou a denominar-se doutrina brasileira do habeas corpus. De 1891 a 1926 vai-se assistir, sob o influxo dessa corrente de pensamento, a um gradativo alargamento da utilização do habeas corpus até o ponto em que ele deixa de proteger diretamente a liberdade física para colher na sua malha tutelar a proteção de qualquer direito para cujo exercício se fizesse imprescindível a liberdade de locomoção. Com esse fundamento concedeu-se habeas corpus, por exemplo, para asseguramento da posse em cargo público de funcionário nomeado. Esta interpretação generosamente ampla do instituto encontrou opositores tanto do lado daqueles que queriam mantê-lo apegado à natureza que historicamente houvera ganho de um instrumento voltado à proteção do direito de liberdade corpórea, como também daqueles que, movidos por outras preocupações, visaram a restringir a proteção e a tutela das garantias constitucionais. O certo é que uma reforma introduzida em 1926 colocou um ponto final nessa interpretação ampliativa, deixando claro que a medida só seria concedida para a proteção do direito de locomoção. 20.2.2. Surgimento da Medida A situação aflitiva daí emergente só veio encontrar reparo eficaz na

Constituição de 1934, que entronizou em nosso ordenamento jurídico remédio específico, nos seguintes termos: "Dar-se-á mandado de segurança para a defesa do direito, certo e incontestável, ameaçado ou violado por ato manifestamente inconstitucional ou ilegal de qualquer autoridade. O processo será o mesmo do habeas corpus, devendo ser sempre ouvida a pessoa de direito público interessada. O mandado não prejudica as ações petitórias competentes". Aproximadamente com esse mesmo perfil o instituto se manteve até nossos dias. 20.2.3. Direito Líquido e Certo A proteção dada pelo mandado de segurança não é extensível a todo e qualquer direito. Requer-se que ele seja "certo e incontestável", na expressão do Constituinte de 1934, modificada pelo de 1946, para "líquido e certo". Qual o sentido dessa locução? Quais os requisitos a serem preenchidos por um direito para que ele se alce a essa categoria? Embora, sem dúvida, pontilhado o tema de dificuldades, não se nos afigura que estas sejam de monta tamanha a dar acerto à opinião, lembrada por Amoldo Wald, de que o direito líquido e certo não seria um conceito claro, mas sim uma charada que os juízes resolveriam ao sabor de suas próprias convicções, com ampla

interpretação pessoal (Mandado de segurança na prática judiciária, p. 116). A primeira tendência foi a de considerar como líquido e certo todo o direito que fosse evidente, insuscetível de impugnação e cuja procedência não pudesse deixar de ser reconhecida. Exigia-se, pois, que o direito fosse translúcido, não só porque evidentes os suportes fáticos em que repousava, como também porque indiscutível o conteúdo do dispositivo invocado. 1. Alguns trechos de acórdãos que acolhem tal entendimento: "Quer em face da doutrina, quer em face da Constituição que o consagrou, para que o mandado de segurança seja concedido é indispensável que seja certo e incontestável o direito ameaçado ou violado por ato manifestamente inconstitucional ou ilegal da autoridade" (MS 1 do STF, apud O mandado de segurança e sua jurisprudência, Centro de Pesquisa da Casa de Rui Barbosa). "Direito certo e incontestável é aquele contra o qual não se podem opor motivos ponderáveis, e sim meras alegações, cuja improcedência se reconhece imediatamente, sem necessidade de detido exame" (MS 122 do STF, apud RT, 106:802). Seria portador de um direito líquido e certo todo aquele que invocasse em seu benefício um comando legal, este mesmo isento de dúvida, como também a sua efetiva subsunção à norma abstratamente considerada, pela implementação em seu prol dos pressupostos legais. Não há dúvida que a aquisição dos direitos se dá pela conjugação desses dois elementos: uma situação fática qualificada mais a incidência sobre esta de uma vontade normativa que a torna apta a produzir certas conseqüências jurídicas. Contudo, a corrente ora exposta foi quase que totalmente superada pela evolução da própria doutrina e sobretudo da jurisprudência, que passaram a distinguir com clareza esses dois pólos de toda a situação jurídica: o fático e o normativo. E, simultaneamente, a fazer residir a certeza e liquidez do direito tão-somente no primeiro deles. É que dúvidas acerca da interpretação do direito, abstratamente considerado, sempre podem existir, o que é demonstrável pelas longas perlengas doutrinárias assim como pelos grandes dissídios jurisprudenciais. A solução correta, no entanto, é a que faz residir o caráter de líquido e certo não na vontade normativa, mas nos fatos invocados pelo impetrante como aptos a produzirem os efeitos colimados. Mais precisamente ainda, na própria materialidade ou existência fática da situação jurídica. Para que o juiz possa superar a fase preliminar do cabimento ou não do mandado, ele há de verificar a satisfação prévia desse requisito específico para o acesso ao writ: a comprovação dos elementos fáticos em que o autor funda a sua pretensão. Bem é de ver que a certeza e liquidez do direito não é condição para o deferimento ou concessão da segurança, mas, mais especificamente, para a admissibilidade do seu conhecimento. Pode dar-se que o direito seja líquido e certo para o efeito de justificar o adentramento pelo juiz do mérito do feito, uma vez que já se encontra convencido do suporte fático em que se anima o autor, sem que, contudo, seja aquele subsumível à norma jurídica invocada, do que deverá resultar, é óbvio, o indeferimento da medida. É que nesta hipótese o magistrado reconhece que o enquadramento legal dos fatos invocados não é aquele pretendido pelo impetrante. Os fatos existem, mas não lhe assiste o direito. O mandado de segurança não ampara mera expectativa de direito. Segundo o Min. Sálvio de Figueiredo, "direito líquido e certo, para fins de mandado de segurança, pressupõe a demonstração de plano do alegado direito e a inexistência de incerteza a respeito dos fatos" (Recurso Especial n.o 10.168-0, publicado no DJU de 20 abr. 92, p. 5256). Deve se constatar o direito como efetivamente existente.

Na ausência de direito líquido e certo, configura-se a hipótese de carência da ação, quer denegando o writ, quer extinguindo o processo sem julgamento de mérito, mas de qualquer forma sem a possibilidade de se conceder a segurança. O mandado de segurança é remédio constitucional destinado à proteção de direito líquido e certo do impetrante contra ato ilegal ou praticado com abuso de poder pela autoridade apontada como coatora. Não se presta à defesa de direitos que demandem produção de prova, vale dizer, que não possam ser demonstrados de imediato. Dispõe a norma constitucional: "Art. 5.o LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuição do Poder Público". Em síntese, direito líquido e certo é direito comprovado no momento da impetração. O mandado de segurança não comporta instrução probatória, por isso todas as provas tendentes a demonstrar a liquidez e certeza do direito devem acompanhar a inicial. Caso o documento necessário à prova do alegado se encontre em repartição ou estabelecimento público que recuse fornecê-lo por certidão, o juiz ordenará, preliminarmente, por ofício, a exibição. Em se tratando de recusa da autoridade coatora, a determinação judicial será feita no próprio instrumento de notificação. 20.2.4. Medida Liminar A medida liminar é uma providência cautelar destinada a preservar a possibilidade de satisfação, pela sentença, do direito do impetrante. Em outras palavras, visa a impedir que o retardamento da decisão final venha a tornála inócua, em razão da irreparabilidade do dano sofrido. Em decorrência sobretudo da auto-executoriedade do ato administrativo, alterações podem ter lugar no mundo real, fenomênico, de molde a tornar inócua a decisão jurisdicional a final proferida. Eis porque, embora regulada por lei ordinária, a concessão de liminar encontra de certa forma assento jurídico no próprio Texto Constitucional assegurador do mandado de segurança. Se este objetiva a reparação in natura do direito ofendido, a utilização pelo Judiciário de medidas acautelatórias dos interesses lesados impõe-se, ainda que não disponha aquele de condições, na ocasião, para proferimento de uma decisão definitiva. Assim, a liminar não envolve prejulgamento do mérito. É uma decisão autônoma, no sentido de que não vincula o juiz a mantê-la, posto que é precária, nem a permitir que ela influa na formulação do seu juízo por ocasião da sentença, que deverá ser prolatada com a mesma liberdade, tanto no caso de concessão quanto no de denegação da liminar. Constituem, de outra parte, requisitos para a suspensão in limine do ato atacado: a) ser relevante o fundamento do pedido; b) do ato impugnado poder resultar dano não suscetível de reparação pela decisão final. 20.2.5. Mandado de Segurança Coletivo Até a Constituição de 1988, havia tão-somente o mandado de segurança individual; hoje contempla-se também o mandado de segurança coletivo, que pode ser utilizado por determinadas entidades para defesa de interesses comuns de seus associados. O art. 5.o, LXX, da Constituição Federal prevê quem dele pode lançar mão: partido político com representação no Congresso Nacional, organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados. A todas essas entidades a Lei Maior faculta a impetração dessa medida para a defesa dos direitos coletivos da categoria a que representam. Cumpre ressaltar que nos primeiros anos de vida do instituto considerava-se necessária a autorização prevista no inc. XXI do art. 5.o, que estabelece: "as entidades

associativas, quando expressamente autorizadas têm legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente". A falta desse requisito, qual seja, a anuência expressa dos membros representados, acarretaria a ilegitimidade ad causam ativa, nos termos do art. 267, IV, do Código de Processo Civil. Hoje, segundo as decisões mais recentes do Supremo Tribunal Federal, tal autorização é desnecessária, sendo certo que a entidade impetrante do mandado de segurança coletivo age como autêntica substituta dos interesses dos seus membros ou filiados. Como exemplo podemos citar o Mandado de Segurança coletivo n. 21.514-DE, no qual o Sr. Ministro Relator, Marco Aurélio, assim se manifestou: ""... Em elogiável avanço, nossos Constituintes de 1988 fizeram inserir no artigo 5.o nova garantia constitucional - a do mandado de segurança coletivo - e, então, quanto a este, tiveram presentes as características de certos direitos, no que extravasam o âmbito simplesmente individual para irradiaremse a ponto de serem encontrados no patrimônio de várias pessoas que, em virtude de um fim comum, formam uma certa categoria. Tendo em vista esta peculiar situação é que se previu, na alínea b do inciso LXX do artigo 5.o, a prerrogativa das organizações sindicais, das entidades de classe e das associações legalmente constituídas e em funcionamento há pelo menos um ano, não para representar, mediante autorização expressa, como previsto no inciso XXI, os filiados, mas para impetrar o mandado de segurança coletivo. Não se tratasse de algo diverso da demanda plúrima ajuizada por força de representação, mister seria concluir pela inocuidade do preceito" (RTJ, 150:104, out. 1994). 2. Nesse sentido o julgado proferido no MS 10.503-O, TP,j. 18-41990: "Desnecessária, ademais, expressa autorização dos associados ou indicação nominal dos beneficiários diretos da impetração. A primeira exigência colocaria essa ação de classe na mesma situação das intentadas por associações legitimadas a agir na forma do inc. XXI do art. 5.o da Constituição Federal. E a segunda ignora a dimensão dos interesses coletivos tutelados pela garantia constitucional do mandado de segurança coletivo" (RT, 657:74). Mas o elemento nuclear do mandado de segurança coletivo reside no objeto, que há de consistir na defesa de um direito coletivo. Entende-se por direito coletivo aquele que afeta todo um agrupamento de pessoas, unificadas por uma situação fática assemelhada, assim como definidas por um traço jurídico, que permite apartá-las - isolá-las enquanto grupo. E, enfim, o interesse global de uma categoria. O que se quis foi facilitar o acesso a juízo, permitindo que pessoas jurídicas defendam o interesse de seus membros ou associados sem necessidade de mandado especial. Por último, o mandado de segurança coletivo implica os mesmos pressupostos do mandado individual, observada, obviamente, a mencionada diferença no que concerne à legitimação ativa. 20.3. Mandado de Injunção Constitui um dos problemas fundamentais do direito constitucional moderno o encontrar os meios adequados para tornar efetivos, é dizer, fruíveis pelos seus beneficiários, até mesmo aqueles direitos que, por ausência de uma legislação integradora, permanecem inócuos até o advento desta. De fato, ninguém pode defender a idéia de que a Constituição seja um repositório de boas intenções, de recomendações e de programas, que possam restar indefinidamente letra morta sem a geração de efeitos jurídicos fundamentais, o que é lícito esperar sobretudo de uma disposição constitucional. Têm sido diversos os instrumentos postos em funcionamento para coibir os excessos de uma inaplicabilidade às vezes duradouramente afrontosa do Texto Constitucional. O nosso direito, por meio da nova Constituição, procurou importar o que há de mais moderno no mundo a respeito. A inconstitucionalidade

por omissão e a iniciativa popular das leis são, sem dúvida, meios preordenados à obtenção de resultados positivos no sentido de uma maior agilização das medidas regulamentares demandadas pelo Texto Constitucional. O mandado de injunção insere-se neste contexto. Medida sem precedente, quer no direito nacional, quer no alienígena. A confrontação que se possa fazer com a injunction do direito americano só leva à conclusão da absoluta singularidade do instituto pátrio. De fato, a garantia sob comento muito claramente evidencia os seus dois pressupostos fundamentais: que haja um direito constitucional de quem o invoca e, em segundo lugar, o impedimento que o impetrante está padecendo de poder exercê-lo por falta de norma regulamentadora. Vê-se, portanto, que a diferença com as garantias tradicionais é abissal. Não se trata de repor a legalidade ofendida. Não se cuida de assegurar direitos constitucionais feridos por violências ou coações administrativas. Não se cuida de reparar lesividade causada ao patrimônio público. Não se trata ainda de corrigir dados pessoais que órgãos públicos manipulem incorretamente. Não. O de que aqui se cuida é de garantir ao impetrante o asseguramento de um direito que, contemplado na Constituição, não lhe é deferido por quem de direito por falta de uma norma regulamentadora que torne viável o exercício do aludido direito. O mandado de injunção, nas palavras do Mi Celso de Mello, do Supremo Tribunal Federal, constitui um dos mais expressivos instrumentos jurídicos de proteção jurisdicional aos direitos, liberdades e prerrogativas de índole constitucional. A tutela concretizadora desses direitos fundamentais, mediante a utilização desse singularíssimo meio formal, deriva da necessidade de tornar viável o seu exercício, que é obstado pela inércia do Estado em adimplir o dever de emanar normas, imposto pela Constituição. 3. MI 164.2-SP (DJ, 24 out. 1989, p. 16230-2). Importante consignar que o propósito da garantia não é colher todo e qualquer direito da Constituição. O mandado de injunção só tem cabimento quando a falta de norma regulamentadora impede o exercício dos "direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, a soberania e à cidadania". A expressão "direitos e liberdades constitucionais" aponta para as clássicas declarações de direitos individuais. No nosso Texto Constitucional, o tratamento desta matéria é feito de forma moderna, a consagrar não só os direitos e deveres individuais, mas para incluir debaixo do mesmo título "Dos direitos e garantias fundamentais" os coletivos e os sociais. Destarte, é de se entender que a tutela do mandado de injunção alcança os direitos subsumidos debaixo do Título II da Constituição, aí incluídos obviamente os direitos de nacionalidade, os políticos e também os relativos à soberania nacional, embora com relação a esta última seja um tanto difícil saber em que consiste um direito individual dela extraível. 20.3.1. Legitimidade Ativa O mandado de injunção pode ser ajuizado por qualquer pessoa que se sinta impedida de exercitar um direito constitucionalmente assegurado pela falta de norma regulamentadora que viabilize o exercício desse seu direito. É necessária, pois, a existência de um direito subjetivo concedido em abstrato pela Constituição, cuja fruição está a depender de norma regulamentadora. Diferente é a situação quando a Constituição apenas outorga expectativa de direito, e, portanto, a norma regulamentadora faltante se presta a transformar essa mera expectativa de direito em direito subjetivo. Nesse caso, não cabe mandado de injunção e sim ação direta de inconstitucionalidade por omissão (CF, art. 103, § 2.o). 20.3.2. Objeto do Mandado de Injunção Destina-se o mandado de injunção a obter sentença que declare a ocorrência da omissão legislativa, com a finalidade de que se dê ciência ao órgão omisso dessa declaração para que adote as providências necessárias, à semelhança do que ocorre com a ação direta de inconstitucionalidade por omissão (CF, art. 103, § 2.o).

Vê-se, pois, que o alcance do mandado de injunção é análogo ao da ação direta de inconstitucionalidade por omissão. Nesta, uma vez declarada a inconstitucionalidade, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias, e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias (CF, art. 103, § 2.o). Note-se, por oportuno, que, em se tratando de omissão legislativa inconstitucional, o Supremo Tribunal Federal limitar-se-á a dar ciência ao Poder Legislativo para que adote as providências necessárias quanto à elaboração da norma integradora. Contudo, ficará a critério desse Poder atender ou não a esta comunicação. O nãoatendimento não implicará responsabilidade. O mesmo não ocorre quando a omissão inconstitucional for administrativa. Neste caso, o Supremo Tribunal Federal, a par de comunicar a inconstitucionalidade por omissão, impõe ao órgão administrativo competente a edição da norma em questão, no prazo de trinta dias, sob pena de responsabilidade. O Min. Moreira Alves asseverou que "o mandado de injunção é ação mandamental que se propõe contra a autoridade, órgão ou Poder omissos no regulamentar a Constituição, nos casos nela previstos como dando margem à utilização desse instrumento processual, que - note-se - segue o rito do mandado de segurança, mas que com ele não se identifica, obviamente" (MI n. 284-DE). Com relação ao mandado de injunção, sendo ele procedente, dar-se-á ciência ao órgão incumbido de elaborar a norma regulamentadora faltante, sob pena de, não a elaborando dentro do prazo estabelecido, sofrer alguma espécie de sanção, desde que esta seja possível. A propósito, assim decidiu a Suprema Corte o Mandado de Injunção n. 232-RJ, Relator o Ministro Moreira Alves. Tomamos a liberdade de transcrever parte do Relatório e do voto do Sr. Ministro Relator. "RELATÓRIO O Centro de Cultura Prof. Luiz Freire, alegando a qualidade de entidade civil, de fins filantrópicos, dedicada à prestação de assistência social, impetra mandado de injunção contra o Congresso Nacional, sob o fundamento de que o § 7.o do artigo 195 da Constituição Federal concedeu às entidades beneficentes de assistência social isenção de contribuição para a seguridade social, desde que atendam às exigências estabelecidas em lei, razão por que, sem a edição dessa norma regulamentadora - o que ainda não ocorreu - o exercício do direito do impetrante não é exercitável. Acentua, ainda, que, de acordo com o artigo 59 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, "os projetos de lei relativos à organização da seguridade social e os planos de custeio e de benefícios serão apresentados no prazo máximo de seis meses da promulgação da Constituição ao Congresso Nacional, que terá seis meses para apreciá-los". Esse prazo já decorreu sem que a lei em causa tenha sido editada, sendo certo, ainda, que já entrou em vigor a Lei n. 7.787, de 30-6-89, que aumentou a alíquota das contribuições previdenciárias, sem regulamentar a isenção outorgada no § 1.o do artigo 195 da Constituição Federal..." "VOTO MÉRITO Não há dúvida de que ainda não foi editada a lei a que alude o § 7.o do artigo 195 da Constituição, consignando as informações apenas a existência de projetos de lei que dizem respeito a essa matéria especificamente, ou que dela cuidam entre outras normas relativas à seguridade social. Por isso, e tendo em vista o disposto no artigo 59 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, está caracterizada a mora inconstitucional do Congresso. Assim, conheço, em parte, do pedido e, nessa parte, o defiro para declarar o estado de mora em que se encontra o Congresso Nacional, a fim de que, no prazo de seis meses, adote ele as providências legislativas que se impõem para o cumprimento da obrigação de legislar decorrente do artigo 195, § 7.o, da Constituição, sob pena de, vencido esse prazo sem que essa obrigação se cumpra, passar o requerente a gozar da imunidade requerida."

Não se pode negar que, em muitas hipóteses, ao magistrado seja dado prover a situação com diretrizes suficientes para conferir operacionalidade ao direito do impetrante. Exemplo disso é o direito assegurado no art. 5.o, L: "Às presidiárias serão asseguradas condições para que possam permanecer com seus filhos durante o período de amamentação". É certo que, pela sua própria índole, este direito, com algumas injunções apropriadas do magistrado, tornar-se-ia de aplicabilidade irrecusável pelas autoridades responsáveis pelo presídio. Em casos que tais, o magistrado deve sem dúvida prover à situação, uma vez que tem condições de fazê-lo sem necessidade de alçar-se ao nível do legislador. 20.3.3. Competência para Julgar o Mandado de Injunção Será competente para julgar o mandado de injunção o Supremo Tribunal Federal quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição do Presidente da República, do Congresso Nacional, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, das Mesas de uma dessas Casas Legislativas, do Tribunal de Contas da União, de um dos Tribunais Superiores, ou do próprio Supremo Tribunal Federal (art. 102, I, q). Será competente o Superior Tribunal de Justiça quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição de órgão, entidade ou autoridade federal, da administração, direta ou indireta, excetuados os casos de competência do Supremo Tribunal Federal e dos órgãos da Justiça Militar, da Justiça Eleitoral, da Justiça do Trabalho e da Justiça Federal (art. 105, I, h). 20.3.4. Distinção entre Mandado de Injunção e a Inconstitucionalidade por Omissão Não se deve confundir o mandado de injunção com a inconstitucionalidade por omissão. A única semelhança entre esses dois institutos reside no fato de que ambos têm cabimento diante da falta de norma regulamentadora que torne inviável o exercício de direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. No mais são só diferenças. A primeira distinção diz respeito à legitimidade ativa. A ação de inconstitucionalidade por omissão só pode ser proposta pelas pessoas ou entidades arroladas no art. 103, d, da Constituição Federal, enquanto o mandado de injunção pode ser ajuizado por qualquer pessoa que se sinta impedida de exercitar um direito constitucionalmente assegurado pela falta de norma regulamentadora que viabilize o exercício desse seu direito. Outra distinção é quanto aos efeitos da decisão proferida que, na ação de inconstitucionalidade por omissão, são erga omnes e, no mandado de injunção, são inter partes. 20.4. Ação Popular 20.4.1. Conceito Dentre as garantias constitucionais figura, ainda, a ação popular,

prevista neste inc. LXXIII, sob comentário. Constitui ela, à semelhança do habeas corpus e do mandado de segurança, um meio especial de acesso ao Judiciário. Mas enquanto nestes a especialidade do instituto reside na celeridade da medida e no cunho mandamental que marca a decisão judicial, na ação popular o traço distintivo se radica na legitimação para agir. O referido dispositivo constitucional ao prever que "qualquer cidadão será parte legítima para propor ação popular..." tornou possível a invocação da atividade jurisdicional do Estado, independentemente de o autor ter proveito pessoal na questão. Embora o interesse possa dizer respeito à coletividade como um todo, que é a beneficiária da possível anulação do ato impugnado, o certo é que o autor popular age em nome próprio e no exercício de um direito seu, assegurado constitucionalmente. Daí nos parecerem improcedentes outras teorias que procuram explicar a posição jurídica do autor popular. Como doutrina mais aceita entre nós figura a que o considera como substituto processual, vale dizer, alguém que agiria em nome próprio, mas no interesse

de outrem. Por diversas razões, não nos parece ser esta a melhor doutrina. Basta tão-só registrar que o instituto da substituição processual envolve dois sujeitos de direito: o substituto e o substituído, o que inocorre relativamente ao sujeito da ação popular, que defende, é certo, interesse da comunidade, mas enquanto entidade coletiva destituída de personalidade jurídica. Dá-se, na verdade, a consagração de um direito político, de matiz nitidamente democrático, à ajuda do qual o cidadão ascende à condição de controlador da legalidade administrativa. Com pena de mestre, José Afonso da Silva versa o tema: "Como já vimos, a ação popular constitui um instituto de democracia direta, e o cidadão, que a intenta, fá-lo em nome próprio, por direito próprio, na defesa de direito próprio, que é o de sua participação na vida política do Estado, fiscalizando a gestão do patrimônio público, a fim de que esta se conforme com os princípios da legalidade e da moralidade. Diretamente, é certo, o interesse defendido não é do cidadão, mas da entidade pública ou particular sindicável e da coletividade, por conseqüência. Mas é seu também, como membro da coletividade" (in Ação popular constitucional doutrina e processo, Revista dos Tribunais, p. 195). 20.4.2. Requisitos O emprego do vocábulo "cidadão" pelo Texto Constitucional não é fortuito, mas muito a propósito. Esta a razão pela qual se exige do autor popular não só a qualidade de nacional, mas também a posse dos direitos políticos. Destarte, não podem ser impetrantes da garantia constitucional em pauta, por não serem detentoras da qualificação jurídica de cidadãs, as pessoas jurídicas nem tampouco as físicas que não se encontrem na fruição das suas prerrogativas cívicas, quer por nunca as terem adquirido, quer por, embora já tendo estado na sua posse, delas terem decaído, em caráter permanente ou transitório. Esse o requisito quanto ao sujeito da ação. No que concerne ao ato impugnado, será todo aquele lesivo ao patrimônio público, entendido este nas suas diversas formas (artístico, cívico, cultural ou histórico da comunidade), independentemente da pessoa sob cuja tutela ele se encontre. Daí porque andou muito bem a Lei n. 4.717, que, no seu art. 1.o, estende a sujeição passiva da ação popular, além da União, do Distrito Federal, dos Estados, dos Municípios, das autarquias, das entidades da Administração Descentralizada e outras que especifica, até a "quaisquer pessoas jurídicas ou entidades subvencionadas pelos cofres públicos", solução esta que se mostrou muito feliz, tanto que o atual Texto a encampou ao acrescentar na sujeição passiva da ação popular "as entidades de que o Estado participe". A destinatária da ação popular não é determinada em função da sua qualificação jurídica, mas sobretudo em razão da circunstância de estar ou não na gestão de bens expressivos do patrimônio público, cuja proteção é a sua finalidade própria. 20.4.3. Lesividade, Ilegalidade e Imoralidade A condição de natureza objetiva para o exercício da ação popular é que o ato a ser invalidado seja lesivo ao patrimônio público, O Texto Constitucional deixa claro que se trata de ação que visa a anular atos lesivos ao patrimônio de entidades de que o Estado participe. A lesividade, contudo, pressupõe a ilegalidade. Não conseguimos imaginar qualquer ato que, demonstrado o seu caráter detrimentoso ao Poder Público, além de qualquer margem de dúvida razoável, albergada pela apreciação subjetiva da Administração sobre os interesses públicos, não seja automaticamente ilegal. O contrário equivaleria a aceitar que a Administração estivesse legalmente autorizada a desfalcar o patrimônio público, o que é um disparate: o que não é aceitável no nosso sistema jurídico constitucional é o controle pelo Judiciário da mera conveniência ou oportunidade do ato administrativo. Nesta questão cremos que o instituto em estudo não constitui exceção aos limites do controle jurisdicional dos atos administrativos. Eis porque é de mister a demonstração do caráter viciado do ato. O Judiciário haverá de examinar a sua legalidade porque só sob este ângulo pode ele

rever os atos jurídicos. Contudo, a ilegalidade pode residir em aspectos intrínsecos ao próprio ato, como a sua forma, por exemplo, assim como em aspectos exteriores a ele mesmo (ausência de causa ou motivo). Destarte, uma venda de bem público por preço vil é anulável por ação popular, ainda que efetuada em obediência aos trâmites procedimentais previstos para tanto. É que a ausência de uma contraprestação razoavelmente justa priva o ato de causa, viciando-o, em conseqüência. Nota-se na atual redação do inciso sob comento a preocupação em trazer para o nível constitucional um campo de abrangência da ação popular que já era delineado pela legislação ordinária mas que, a rigor, não encontrava respaldo no Texto Constitucional anterior. De fato, a lei ordinária deu uma tal amplitude ao instituto que se podia falar na existência de duas ações populares: uma com fundamento na Constituição, e outra nas leis. Em dois pontos ficava muito claro o caráter ampliativo da legislação regulamentadora. Na legitimação passiva e no objeto. A atual Constituição procurou fechar este fosso trazendo para a sede constitucional o avanço levado a efeito na legislação comum. Assim é que a própria Constituição deixa claro que são sujeitos passivos da medida quaisquer entidades que lidem com o patrimônio público, seja a que título for. A expressão "entidade de que o Estado participe" vem incluir no raio da ação popular não só os entes criados pelo próprio Estado e componentes da chamada Administração Descentralizada, como também aquelas pessoas de direito privado não criadas pelo Estado, mas das quais este participe quer pela forma da composição do seu patrimônio inicial, quer por via de dotações destinadas ao seu custeio ou mesmo ao reforço do seu capital. A expressão "patrimônio público" já encontrava definição ampla para abarcar as diversas modalidades sobre as quais ele se encontrava materializado. Assim, as lesividades ao meio ambiente, ao patrimônio histórico e cultural já encontravam proteção pela definição normativa do que vinha a ser patrimônio público. Note-se apenas uma ligeira mudança de técnica legislativa. Anteriormente o bem ecológico, o de valor histórico-cultural eram tidos como integrantes do patrimônio público. O atual Texto prefere conferir-lhes uma autonomia na medida em que os menciona sucessivamente. A novidade consiste na referência à moralidade administrativa como um dos valores a serem protegidos pela ação popular. É a defesa do comportamento eticamente desejável dentro de uma Administração submetida ao direito e dirigida ao bem comum. Significa um avanço na marcha no sentido de uma maior proteção da legalidade administrativa. As hipóteses anteriores sempre implicavam uma lesividade a algum valor não necessariamente de caráter pecuniário, mas que não se confundia com a pura e simples defesa dos valores da ordem jurídica. Sob o manto da moralidade administrativa, tornam-se agora impugnáveis aqueles atos que não consubstanciam necessariamente um esvaziamento patrimonial mas que equivalem a uma utilização da ordem jurídica e dos instrumentos postos ao alcance do administrador para o atingimento de fins não albergáveis pelas normas que lhe conferiram competência. É imoral, administrativamente, aquele ato que, sem encerrar uma violação frontal a um preceito, termina, no entanto, por constituir uma violência aos fins com que deve ser levada a efeito a atividade administrativa. Não basta, entretanto, para que um ato possa ser considerado administrativamente imoral, que ele não corresponda às priorizações políticas daquele que emite o juízo. Ao Poder Executivo é conferida uma margem de decisão autônoma dentro da qual ele atua livremente. O construir ou deixar de fazer uma obra pública, existindo as devidas previsões orçamentárias, é uma questão da exclusiva alçada do Poder Executivo. Por mais que a escolha possa desagradar a uns e outros, esta insurgência não pode consubstanciar uma imoralidade. Trata-se de um ato político que terá de ser politicamente apreciado, através das formas

aceitas pela Constituição de exercício da soberania pelo povo. Não é matéria passível de jurisdicionalização. Outro ponto que a Constituição resolveu decidir, e neste caso com a inegável vantagem de ter feito cessar uma certa hesitação jurisprudencial, é o de tomar o processo isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência. Sobre a questão das custas tomamos a liberdade de remeter o leitor para os comentários do inc. LXXVII. 20.4.4. Isenção de Ônus Por hora, observe-se que a expressão aqui utilizada é mais ampla do que a contemplada no aludido inciso. Está o autor popular isento do ônus da sucumbência com a ressalva de que não se tenha utilizado da ação popular para fins outros que não sejam os da efetiva defesa do patrimônio público. Isto não significa que não possam existir rivalidades políticas a separar autor e réu, ou mesmo que o primeiro não tenha móveis subjetivos de através da vitória na ação obter alguma sorte de proveito pessoal em termos políticos ou de renome pessoal. O que efetivamente caracteriza a má-fé é o fato de a ação não conter objetivamente nada que pudesse, independente de razoável dúvida, conter os pressupostos da ação. Os efeitos da ação popular se traduzem tanto na anulação do ato praticado, na sua sustação, caso iminente a sua consumação, como também na ordenação da sua prática, na hipótese de omissivo. Ademais, comporta condenação dos beneficiários da lesividade, daí porque ser de mister o chamamento a juízo, como co-réus, tanto da pessoa que praticou o ato questionado quanto da que dele extraiu proveito. 20.5. Habeas Data É novidade da atual Constituição a concessão de habeas data, prevista no inc. LXXII do art. 5.o para: a) assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público; b) a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo. O objeto do habeas data é o asseguramento do acesso às informações pessoais do impetrante constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais e de entidades de caráter público, bem como o direito à retificação de tais dados quando inexatos. A expressão "retificação de dados" deve ser entendida amplamente para incluir a própria supressão quando se tratar de informações pertinentes à vida íntima da pessoa. Trata-se daquelas hipóteses em que os dados pessoais não mantêm qualquer relação com as finalidades legalmente definidas do órgão coletor. É preciso reconhecer-se que o possuir dados pessoais, embora úteis em determinados campos da atuação administrativa, como é o caso da atividade policial, ainda assim esta posse há de ser vista sempre como algo excepcional, e é por isso que o controle nunca se poderá limitar apenas a levar a efeito uma correção de dados errôneos. Terá de entrar no mérito da posse daquela qualidade de dados. Não custa nada lembrar que o Estado de Direito marca sua atuação pelo cunho da impessoalidade e da igualdade. As entidades governamentais compreendem a administração direta e a indireta (autarquias, fundações instituídas pelo Poder Público, sociedade de economia mista e empresas públicas). As entidades de caráter público são as instituições e pessoas físicas ou jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público ou de interesse público, na qualidade de concessionárias ou permissionárias. Não há que se confundir o habeas data com o direito previsto no inc. XXXIII do art. 5.o, em que a Constituição assegura a todos o direito de receber informações dos órgãos públicos. Neste, é concedido ao indivíduo acesso

àquelas informações que dizem respeito à atuação administrativa. São múltiplas as situações em que o cidadão tem interesse em saber das intenções, dos propósitos, dos planos, das metas de um administrador. São estes assuntos os contemplados pelo inc. XXXIII. Embora o dispositivo fale em informações de seu interesse particular, isto obviamente não significa informações sobre si mesmo. Nada tem que ver, pois, com a obtenção de informações pessoais, que são próprias do habeas data e dizem respeito àquelas informações armazenadas, fichadas, catalogadas, constantes de registros ou bancos de dados, que não se confundem com aqueles conhecimentos que a Administração pode possuir sobre alguém como meio legítimo de levar adiante a atuação administrativa, de que trata o inc. XXXIII acima referido. Além disso, é necessário que os dados sejam pessoais, é dizer, definidores da situação da pessoa nas diversas searas da sua existência: religião, ideologia, situação econômica, profissional. Contudo, é de se ressaltar que, se não houver uma séria justificativa a legitimar a posse pela Administração destes dados, eles serão lesivos ao direito à intimidade assegurado no inc. X do art. 5.o da Constituição Federal. Em princípio, portanto, não há possibilidade de registro público de dados relativos à intimidade da pessoa. Seria um manifesto contra-senso que houvesse o asseguramento constitucional do direito à intimidade, mas que concomitantemente o próprio Texto Constitucional estivesse a permitir o arquivamento de dados relativos à vida íntima da pessoa, salvo nos casos em que isso se faça necessário. Por força do inc. LXXVII desse mesmo art. 5.o, o habeas data é uma medida judicial submetida ao benefício da gratuidade. Esta isenção de custas deve ser entendida amplamente, favorecendo o impetrante não só no que diz respeito à dispensa do pagamento de custas processuais e do preparo, como também das despesas com as publicações indispensáveis nos órgãos oficiais de divulgação. 20.6. Ação Civil Pública 20.6.1. Interesses Coletivos e Difusos Superada, de certa forma, a clássica dicotomia entre interesse público e interesse privado, assistimos ao surgimento da noção de interesse coletivo e, mais do que isso, do chamado interesse difuso. Às dificuldades naturais que poderiam surgir na compreensão dessas novas formas de interesses soma-se a de precisar o próprio conceito de "interesse". Na linguagem comum, a palavra interesse designa, ordinariamente, a pretensão do indivíduo a determinado bem da vida. Juridicamente, a noção de interesse ganha diversas acepções, conforme o campo ao qual esteja o termo associado. No processual, que nos interessa em particular, cumpre lembrar, inicialmente, que o direito de ação era considerado mero reflexo do direito subjetivo. A esse respeito, Celso Agrícola Barbi afirma: "Nessa fase não se considerava que a ação fosse um direito distinto daquele direito subjetivo que ela visava a proteger. Direito subjetivo material e ação eram um único direito: seriam o verso e o reverso de uma medalha. Em linguagem poética, sustentou-se que a ação é o mesmo direito subjetivo que, violado, se arma para a guerra". 4. Comentários ao Código de Processo Civil, 1. ed., Forense, 1977, v. 1. t. 1, p. 38. O Prof. Arruda Alvim especifica os interesses jurídicos em primários e secundários, nos seguintes termos: "O interesse primário é aquele diretamente incidente sobre a pretensão do direito material, ou seja, o que liga o indivíduo a determinado bem da vida. Já o secundário decorre da impossibilidade de utilização normal pelo indivíduo daquele determinado bem da vida". 5. Código de Processo Civil comentado, São Paulo, Revista dos Tribunais, v. 1, p. 222. O interesse secundário nada mais seria do que a utilidade propiciada

pela via jurisdicional como meio assecuratório do direito primário, ou seja, da própria pretensão de direito material. Em sua maioria, os autores que procuram destacar o direito coletivo não rompem declaradamente com a dicotomia direito público/direito privado. Argumentam que o direito coletivo ou social não chegaria a assumir feições de categoria autônoma, de tertium genus, mas apresentaria tão-só aspectos mistos, distribuídos entre o direito privado e o direito público. Aliás, entendem esses autores que, tratando-se de interesses coletivos, pouco importa que as respectivas relações sejam reguladas segundo as formas do direito privado. Não obstante o uso dessas formas, as relações se configurarão como coletivas, isto é, como fontes de direitos e deveres diferentes dos direitos privatísticos e naturalmente diversos também dos direitos e deveres de direito público. 6. Cesarini Sforza, Preliminari sul diritto collettivo, p. 114. Para poder cunhar uma noção autônoma de interesses coletivos e difusos, entretanto, a conexão entre interesse de agir e direito subjetivo deve ser transposta. Isso deve ser assim porque a característica tanto do interesse difuso quanto do coletivo é a de não coincidir com o interesse de uma determinada pessoa. Abrange-se, em verdade, toda uma categoria de pessoas. Assim, a tutela destes interesses está na dependência da dissociação que se estabeleça entre o interesse de agir e o direito subjetivo. Em outras palavras, cumpre reconhecer o interesse de agir mesmo em situações nos quais não esteja presente o clássico direito subjetivo lesado. Já nos manifestamos, estabelecendo que: "Os interesses coletivos dizem respeito ao homem socialmente vinculado e não ao homem isoladamente considerado. Colhem, pois, o homem não como simples pessoa física tomada à parte, mais sim como membro de grupos autônomos ejuridicamente definidos, tais como o associado de um sindicato, o membro de uma família, o profissional vinculado a uma corporação, o acionista de uma grande sociedade anônima, o condômino de um edifício de apartamentos. Interesses coletivos seriam, pois, os interesses afectos a vários sujeitos não considerados individualmente, mas sim por sua qualidade de membro de comunidades menores ou grupos intercalares, situados entre o indivíduo e o Estado". 7. Revista da Procuradoria-Geral de Justiça de São Paulo, n. 41, junho de 1994, Centro de Estudos,p. 113. Entendemos que cumpre distinguir interesses coletivos de interesses difusos. Naquele há um vínculo jurídico básico. Uma geral affectio societatis, que une todos os indivíduos. É o que ocorre nas relações de parentesco, no grupo familiar, no título de acionista na sociedade anônima, na qualidade de integrante de determinada categoria profissional, com o título de bacharel em direito, com a qualidade de membro da corporação funcional profissional etc. No caso dos denominados interesses difusos, não se nota qualquer vínculo jurídico congregador dos titulares de tais interesses, que praticamente se baseiam numa identidade de situações de fato. Quando nos referimos aos interesses difusos dos usuários de automóveis, por exemplo, abarcamos uma indefinida massa de indivíduos esparsos por todo o país, sem qualquer característica homogênea, mas que praticaram, em comum, a compra e venda de um veículo. Assim, caracterizam-se pela natureza extensiva, disseminada ou difusa. A Constituição Federal menciona os interesses coletivos e difusos. Por força do art. 129, III, o Ministério Público pode promover a ação civil pública, e mesmo o inquérito civil, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos.

Por outro lado, o Texto Constitucional também procurou promover a defesa dos interesses do consumidor em especial (art. 5.o, XXXII). Nesse sentido, o Código de Defesa do Consumidor é claro, definindo o que se deva entender por interesses ou direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos (art. 81, I, II e III). Estabelecida esta conceituação inicial, cumpre agora passarmos à análise da ação civil pública, que tem por objeto os interesses coletivos e difusos, para o que a exata compreensão destes se mostrava necessária. 20.6.2. Aspectos Fundamentais da Ação Civil Pública Apesar de a ação civil pública não estar prevista no capítulo dedicado aos direitos e garantias fundamentais, não deixa de constituir-se em uma das garantias instrumentais dos direitos constitucionalmente assegurados. Esta modalidade de ação, além de proteger os valores elencados na Lei n. 7.347/85, teve o seu objeto amplamente alargado ao estabelecer o art. 129, III, da Constituição Federal, que corresponde ao Ministério Público promover a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de "outros interesses difusos e coletivos". O art. 127, caput, da Constituição estabelece que "O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis". Assim sendo, a ação civil pública, que antes se situava na legislação ordinária (Lei n. 7.347, de 24 de julho de 1985), como instrumento de tutela dos interesses difusos ou direitos coletivos, é alçada a status constitucional, a partir da vigência da Constituição de 1988. Fica, então, elevada esta ação a nível constitucional com a legitimação do Ministério Público para promovê-la. Contudo, esta legitimação ativa do Ministério Público não impede a de terceiros, nas mesmas hipóteses, segundo o disposto na Constituição e na lei, conforme o § 1.o do mencionado art. 129 da Constituição Federal. Por outro lado, a Lei n. 7.347/85, em seu art. 6.o, estabelece que: "Qualquer pessoa poderá e o servidor público deverá provocar a iniciativa do Ministério Público, ministrando-lhe informações sobre fatos que constituam objeto da ação civil e indicando-lhe os elementos de convicção". O Ministério Público é o único incondicionalmente legitimado para propôla, uma vez que as demais pessoas devem demonstrar legítimo interesse para poder agir, não podendo ir além daqueles interesses descritos na lei. E, em se tratando de associações comunitárias, o direito de ação fica condicionado, ainda, a mais dois requisitos: a) que a associação esteja devidamente constituída e personificada há pelo menos um ano, nos termos da lei civil; b) que inclua a proteção e a preservação dos interesses difusos no campo de seus objetivos institucionais. Para Álvaro Luiz Valery Mirra, a ação civil pública tem natureza específica, ela não é direito subjetivo, mas direito atribuído a órgãos públicos e privados constitucionalmente autorizados para o exercício da tutela do interesse público (A ação civil pública e a Constituição, in Revista de Informação Legislativa, 94:172 e 174, 1987). O inquérito civil e a ação civil pública, afirma Manoel Gonçalves Ferreira Filho, foram criados pela Lei n. 7.347/85, que os instituiu a fim de efetivar a responsabilidade por danos ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico. O texto constitucional, ainda segundo o mesmo autor, "alargou o alcance desses instrumentos. Por um lado, estendeu-os à proteção do patrimônio público em geral, dando, pois, à ação civil pública âmbito análogo ao da ação popular (v. art. 5.o, LXXIII). Por outro, tornou meramente exemplificativa uma enumeração que era taxativa. Note-se que a regra constitucional se refere a outros interesses difusos ou coletivos" (Comentários à Constituição brasileira de 1988, v. 3, p. 48).

Fica claro ser a ação civil pública meio de proteção de alguns interesses transindividuais, como do meio ambiente, do consumidor etc. Essa tendência de fortalecer instrumentos de defesas metaindividuais ganhou corpo na Constituição. A ação civil pública consagrou-se aí como meio de defesa de interesses indisponíveis do indivíduo e da sociedade. Quanto à legitimação do Ministério Público para a defesa de interesses individuais homogêneos, deverá sempre ser analisada dentro da destinação institucional do Ministério Público, que sempre deve agir em defesa de interesses indisponíveis ou de interesses que, pela sua natureza ou abrangência, atinjam a sociedade como um todo (interesses sociais). Em razão de sua especificidade, abordaremos o tema em tópico próprio, quando trataremos amplamente da defesa dos interesses e direitos do consumidor. 8. Pt. N. 15.939/91, apud Hugo Nigro Mazzilli, A defesa dos interesses difusos em juízo Meio ambiente, consumidor e Outros interesses difusos e coletivos, São Paulo, Saraiva, p. 96. A referida Lei n. 7.437/85 ao disciplinar "a ação civil pública de responsabilidade por danos causados ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico" objetiva a indenização pelo dano causado, indenização esta que se destina à reconstituição dos bens lesados. Mas esta ação pode ter também por objeto o cumprimento de uma obrigação de fazer ou não fazer. Neste caso, o juiz determinará o cumprimento da prestação da atividade devida ou a cessação da atividade nociva, sob pena de execução específica ou de cominação de multa diária, se esta for suficiente ou compatível, independentemente de requerimento do autor. É bom notar que, com referência ao meio ambiente, por força do art. 14, § 1.o, da Lei n. 6.938/81 - que cuida da Política Nacional do meio ambiente "é adotado o princípio da responsabilidade objetiva, isto é, independente da culpa. Nos termos do referido preceito: "É o poluidor obrigado, independentemente de culpa, a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros afetados por sua atividade". O juiz poderá conceder mandado liminar com ou sem justificativa prévia em decisão sujeita a agravo. Nada obstante isso, a requerimento de pessoa jurídica de direito público e para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia pública, poderá o Presidente do Tribunal a que competir o conhecimento do respectivo recurso suspender a execução da liminar, em decisão fundamentada, da qual caberá agravo para uma das turmas julgadoras no prazo de cinco dias a partir da publicação do ato. A multa cominada liminarmente só será exigível do réu após o trânsito em julgado da decisão favorável ao autor, mas será devida desde o dia em que se houver configurado o descumprimento. Havendo condenação em dinheiro, a indenização pelo dano causado reverterá a um fundo gerido por um Conselho Federal ou por Conselhos Estaduais, de que participarão o Ministério Público e representantes da comunidade, sendo estes recursos destinados à reconstrução dos bens lesados. 20.6.2.1. Legitimação Ministerial Na lição do Prof. Barbosa Moreira, os interesses difusos "não pertencem a uma pessoa isolada, nem a um grupo nitidamente delimitado de pessoas (ao contrário do que se dá em situações clássicas como a do condomínio ou da pluralidade de credores numa única obrigação), mas a uma série indeterminada e, ao menos para efeitos práticos, de difícil ou impossível determinação -, cujos membros não se ligam necessariamente por vínculo jurídico definido. Pode tratar-se, por exemplo, dos habitantes de determinada região, dos consumidores de certo produto, das pessoas que vivem sob tais ou quais condições sócio-econômicas, ou que se sujeitem às conseqüências deste ou daquele em-

preendimento público ou privado e assim por diante". Os interesses difusos, diz mais o citado autor, referem-se a um bem (latíssimo sensu) indivisível, no sentido de insuscetível de divisão (mesmo ideal) em "quotas" atribuíveis individualmente a cada qual dos interessados. Estes se põem numa espécie de comunhão tipificada pelo fato de que a satisfação de um só implica, por força, a satisfação de todos, assim como a lesão de um só constitui, ipso facto, lesão da inteira coletividade. Assim é que citamos, como exemplo, interesses orientados para a proteção do consumidor, como a honestidade da propaganda comercial, a proscrição de alimentos e medicamentos nocivos à saúde, a adoção de medidas de segurança para os produtos perigosos, na regularidade e eficiência da prestação de serviços ao público. 9. RF, ano 77, 276:1-2, out./dez. 1981. A partir da nova Constituição, as entidades associativas terão legitimidade para representar seus filiados em juízo ou fora dele. É curial que da mera existência da associação não possa surgir um direito de representar os seus filiados em todas as situações. O que o Texto Constitucional fez foi a abertura de um princípio, de uma possibilidade, cujas restrições e abrandamentos ele próprio inicia por fazer, deixando, contudo, à lei regulamentadora a definição de uma série de pontos sem os quais o instituto se toma impraticável. O próprio exemplo do direito comparado demonstra que, mesmo nos países em que mais avançado se encontra esse instituto, ainda assim o seu cabimento é excepcional e se preenche de requisitos a serem cumpridos. No direito inglês, por exemplo, encontramos a relactor action, por cujo intermédio se permite sejam legitimados para agir em nome próprio, ou da coletividade, tanto um indivíduo como uma associação privada. Dois ingredientes básicos, contudo, se fazem necessários: a) o General Attorney (equivalente ao nosso Ministério Público) ter-se mantido inerte; b) uma autorização dada ao indivíduo ou à associação pelo próprio General Attorney, a fim de que possam agir em nome da coletividade. No direito americano, encontramos as class actions. Também por esta via, chega-se a permitir a legitimação de um indivíduo ou de uma associação, desde que, contudo, demonstrem ser adequados representantes da categoria ofendida. De outra parte, o responsável pelo controle da legitimidade ativa, ou seja, do adequado representante, não é mais como na relactor action o General Attorney, porém o próprio juiz. Em princípio, nosso Texto Constitucional não restringe a legitimação a quaisquer destes direitos, o que também não deve significar que esteja ele a nivelar as associações a todos os demais sujeitos de direitos. Não se trata de dar uma interpretação mais restritiva do Texto Constitucional em matéria de direito individual. Pelo contrário, o que se cuida é de encontrar o caminho para que ocorra a máxima defesa possível, diante do Texto vigente, das diversas situações subjetivadas. O que se tem de impedir é que o expediente do recurso às associações, como meio de reforço das referidas situações subjetivadas, possa traduzir-se em prejuízo destas. O requisito que o Texto Constitucional estabelece é o de que as entidades associativas estejam expressamente autorizadas, o que significa dizer que elas deverão comportar, dentro do rol dos seus fins sociais, o da defesa de direitos dos seus membros. Esta autorização pode advir tanto da lei, nos casos excepcionais em que se admite a associação por via de lei, quanto dos próprios estatutos sociais. Mas é bem de ver que a dita autorização só pode versar sobre matéria pertinente aos fins sociais da própria entidade. Seria uma interpretação inadequada do Texto imaginar-se que estaria ele a conferir a possibilidade de constituírem-se procuradores universais. É também assunto de legitimação para a defesa dos interesses difusos a análise do art. 129, III e § 1.o, da Constituição Federal, que, dentre as funções institucionais do Ministério Público, inclui a de promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio

ambiente e de outros interesses difusos e coletivos. Essa legitimação outorgada ao Ministério Público, para as ações civis a que se refere o art. 129, não impede a de terceiros, nas mesmas hipóteses, conforme dispõe o seu § 1.o. O Prof. José Cretella Júnior cuidou de observar o seguinte: "Há interesses, individuais e sociais, de que as pessoas e as coletividades podem livremente dispor, sem ofensa a outras pessoas ou a grupos de pessoas. São os interesses disponíveis. "Interesse" não é "direito". É "pretensão" não respaldada em norma jurídica. "Interesse indisponível" é a pretensão que o interessado não pode transformar em vantagem ou benefício. Diante do interesse indisponível, individual ou social, a ação do indivíduo ou do grupo cessa, já que existe pretensão, mas não a respectiva ação assecuratória. Por isso, a regra jurídica constitucional transfere a defesa dos interesses individuais e sociais indisponíveis para a área de competência do Ministério Público, a quem cabe defendê-los, o que, de modo indireto, favorece pessoas físicas e grupos de pessoas, cujas pretensões não se encontram fundamentadas em normas jurídicas. Celso Bastos (cf. Curso de Direito Constitucional, 11. ed., São Paulo, Saraiva, 1989, p. 339) elucida que "o Ministério Público tem a sua razão de ser na necessidade de ativar o Poder Judiciário, em pontos em que este remanesceria inerte, porque o interesse agredido não diz respeito a pessoas determinadas, mas a toda a coletividade. Mesmo com relação aos indivíduos, é notório o fato de que a ordem jurídica por vezes lhes confere direitos sobre os quais não podem dispor. Surge daí a clara necessidade de um órgão que vele tanto pelos interesses da coletividade quanto pelos dos indivíduos, estes apenas quando indisponíveis. Trata-se, portanto, de instituição voltada ao patrocínio desinteressado de interesses públicos, assim como de privados, quando merecerem um especial tratamento do ordenamento jurídico"". 10. Comentários à Constituição de 1988, Forense Universitária, 1993, v. 6, p. 3297 (o grifo é nosso). O inesquecível Hely Lopes Meirelles, com muita clareza, ressaltou que a Lei n. 7.347, de 24 de julho de 1985, ao desenvolver o disposto no inc. III do art. 3.o da Lei Complementar n. 40, de 14 de dezembro de 1981, "disciplinou a ação civil pública de responsabilidade por danos causados ao meio ambiente, legitimando precipuamente o Ministério Público para propô-las, como também as entidades estatais, autárquicas, paraestatais e as associações que especifica (art. 5.o) sem prejuízo da ação popular (art. 1.o). Estas duas ações têm objetivos assemelhados, mas legitimação de autores diferentes, pois a civil pública pode ser ajuizada pelo Ministério Público e pelas pessoas jurídicas acima, e a popular só pode ser proposta por cidadão eleitor (Lei n. 4.717/65, art. 1.o). Ambas têm de comum a defesa dos interesses difusos da coletividade, e não o amparo do direito individual de seus autores. 11. Proteção Ambiental e Ação Civil Pública, RT, 611:7-9. A Constituição Federal ao incluir a legitimação para promover a ação civil pública, dentre as funções institucionais do Ministério Público, impôs simultaneamente a esse deferimento a condição de só poder fazê-lo aquele órgão como objetivo de proteger o patrimônio público e social, o meio ambiente e outros interesses difusos e coletivos. Esse pressuposto de validade para a promoção da ação civil pública pelo Ministério Público está fincado no art. 129, III, combinado com o art. 127, caput, da Carta Magna, o que significa que as leis infraconstitucionais que vierem a disciplinar o exercício dessa competência só poderão fazê-lo em harmonia com esse princípio constitucional. A Lei a. 7.347/85, que antecedeu a Constituição de 1988, deve ser considerada recepcionada pela Constituição, porque suas normas são perfeitamente compatíveis com a mencionada regra constitucional. Esse diploma legal, como lembra René Anel Dotti, alargou para o Ministério Público o espaço político e social no quadro da prevenção, da repressão e da reparação dos danos causados ao meio ambiente, possibilitando-se também e através da ação civil pública a proteção de outros interesses difusos, como a

tutela do consumidor e de bens e direitos de valor artístico, histórico e paisagístico. 12. Conforme René Anel Dotti, A Atuação do Ministério Público na Proteção dos Interesses Difusos, in Justitia, 132:26, 1985. Está presente, portanto, na unanimidade da doutrina, na lei e na Constituição, que o Ministério Público, para promover a ação civil pública, só estará habilitado a tanto nas hipóteses especificamente fixadas em lei. E mais. A legitimidade do Ministério Público para promover referida ação está também atrelada à proteção de interesses difusos ou coletivos, cujas características foram anteriormente apontadas. Fora das hipóteses que lhe são traçadas pela Constituição e pela lei, o Ministério Público não poderá usufruir da competência postulatória para ingressar em juízo como autor de ação civil pública. Faltar-lhe-á, nesse caso, a satisfação do pressuposto que garante a sua legitimação. Em ações assim, poderá eventualmente comparecer nas vestes de custos legis. Uma vez faltando-lhe a legitimidade para ir a juízo como autor de ação civil pública, ao Ministério Público estará vedado propô-la, pois ninguém pode pleitear, em nome próprio, direito alheio, salvo quando autorizado em lei (art. 6.o do CPC). CAPÍTULO III DOS DIREITOS SOCIAIS SUMÁRIO: 1. Noções gerais. 2. Trabalhador. 2.1. Trabalhador temporário. 2.2. Trabalhador rural. 2.3. Trabalhador doméstico. 3. Direitos dos trabalhadores. 3.1. Despedida arbitrária ou sem justa causa. 3.2. Salário mínimo. 3.3. Participação nos lucros. 3.4. Liberdade sindical. 3.5. Greve. 3.6. Outros direitos. 1. NOÇÕES GERAIS O Capítulo II, embora seja encabeçado pela rubrica Dos direitos sociais, limita-se a arrolá-los no art. 6.o, ocupando-se deles, detalhadamente, em outros artigos (cf. educação - art. 205; saúde - art. 196; trabalho - art. 7.o e incisos; segurança - arts. 21, XIV, 22, XXVIII, e 144; previdência social - art. 201 e parágrafos; infância - art. 24, XV; assistência aos desamparados - arts. 5.o, LXXIV, 7.o, II, e 24, XIV) e cuidando, na verdade, das relações de trabalho, motivo pelo qual não alongaremos, aqui, nossos comentários sobre esses direitos, para fazê-lo no local oportuno. Ao lado dos direitos individuais, que têm por característica fundamental a imposição de um não fazer ou abster-se do Estado, as modernas Constituições impõem aos Poderes Públicos a prestação de diversas atividades, visando o bem-estar e o pleno desenvolvimento da personalidade humana, sobretudo em momentos em que ela se mostra mais carente de recursos e tem menos possibilidade de conquistá-los pelo seu trabalho. Pelos direitos sociais tornam-se deveres do Estado o assistir à velhice, aos desempregados, à infância, aos doentes, aos deficientes de toda sorte etc. Não se devem confundir tais direitos com os dos trabalhadores, porque esses dizem respeito tão-somente àqueles que mantêm um vínculo de emprego. 2. TRABALHADOR O vocábulo "trabalhador" é bastante amplo e, por conseguinte, impreciso. Num sentido lato, são trabalhadores todos aqueles que se dedicam a uma atividade voltada a suprir uma carência humana. De fato, é pelo trabalho que o homem vence a falta de auto-suficiência, que é marca fundamental da sua condição terrena. Quer executando tarefas manuais, quer empreendendo misteres intelectuais ou, ainda, levando a efeito a coordenação das atividades de outras pessoas, em todos esses casos o ser humano está trabalhando.

É

É óbvio, todavia, que não é nesse sentido que o vocábulo aparece na Constituição. Na verdade, ela mesma não define o que seja o trabalhador.

necessário, pois, valer-se da construção legislativa e doutrinária que cerca o vocábulo. Saliente-se, outrossim, que o trabalho assume diversas modalidades, às quais o direito vem procurando responder através de uma sofisticação terminológica que procura qualificar a condição fundamental do trabalhador. Antes, pois, de entrarmos nessas diversas variações em torno do conceito fundamental, convém responder à questão: Quem é trabalhador para efeitos constitucionais? A resposta é, num primeiro momento, simples. Trabalhador é o empregado. É dizer, aquele que vende o seu trabalho a outrem, sob uma condição de subordinação. A Consolidação das Leis do Trabalho nos oferece uma definição legal de empregado: "Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário" (art. 3.o). O traço mais característico do empregado é o caráter de subordinação que está presente no vínculo laboral com o empregador. Mas é possível haver trabalho subordinado sem que estejam satisfeitas essas exigências da definição legal. Cite-se o caso do eventual. Não falta o caráter de permanência, de durabilidade da relação laboral. Seu traço característico é a descontinuidade. Acaba, em consequência disso, por não gozar dos mesmos direitos do empregado, embora seja preciso salientar que a própria conceituação de eventualidade ou de ineventualidade não é pacífica. Há aqueles que vêem o não-eventual como o trabalhador que exerce um tipo de trabalho que não coincide exatamente com o objeto da atividade da empresa. É certo que toda entidade tem necessidade, com maior ou menor periodicidade, de alguma sorte de serviço que não é relacionado ao produto final da empresa. Pode precisar, por exemplo, de uma pintura nas suas instalações. Em função disso, contrata os serviços de um pintor que, tecnicamente falando, não é empregado. Carece do elemento não-eventual. É, isto sim, um trabalhador eventual. 2.1. Trabalhador Temporário Dentro do trabalho subordinado encontramos, ainda, o trabalhador temporário, que tem suas características próprias, sem, contudo, poder ser equiparado a um empregado, nem mesmo ao admitido temporariamente. A bem da verdade, o trabalhador subordinado típico é o empregado, aquele que se beneficia integralmente do regime do art. 7.o da atual Constituição. Como atípicos surgem o eventual e o temporário, que não gozam, necessariamente, dos direitos definidos neste artigo, mas ficam sujeitos à legislação específica. O temporário é aquele que presta serviços para as empresas de locação de trabalho temporário. Estas, por sua vez, cedem os serviços para outras. A subordinação do trabalhador temporário se dá perante a empresa de trabalho temporário. É desta que percebe a remuneração, nada obstante o fato de o seu trabalho dar-se em favor do cliente da empresa do trabalho temporário. Quanto ao trabalhador sem vínculo de subordinação, uma düplice classificação há de ser feita. De um lado, o trabalhador autônomo propriamente dito e, de outro, a empreitada (contrato em que uma das partes se propõe a fazer ou a mandar fazer certa obra, mediante a remuneração determinada ou proporcional ao serviço executado). Autônomo é aquele trabalhador que preserva o poder de organizar a sua atividade. Não abre mão da prerrogativa de não sofrer ingerência heterônoma na determinação da sua prestação laboral. Portanto, não se subordina. Não só escolhe os seus serviços, como não fica sujeito a controle e poder disciplinar

alheios. Trabalha, outrossim, sob sua responsabilidade, o que acarreta, sem dúvida, riscos econômicos e financeiros a que não se sujeita o empregado. Nessa categoria, estão incluídos os profissionais liberais, que prestam sua atividade em seus consultórios ou escritórios, os profissionais sem vínculo empregatício e os vendedores por conta própria. 2.2. Trabalhador rural A Lei Complementar n. 11/71 define empregador rural como sendo "... a pessoa física que presta serviços de natureza rural a empregador, mediante remuneração de qualquer espécie" (art. 3.o, § 1.o, a). O trabalhador rural não vinha enunciado na Constituição de 1967 como beneficiário necessário das garantias constitucionais na matéria. É uma novidade, pois, do atual Texto Constitucional, no seu artigo 7.o, ter equiparado o trabalhador urbano ao rural. Nota-se, contudo, uma pequena diferença constante deste próprio artigo, no seu inc. XXIX, que confere prazos prescricionais diferentes para propositura de ações trabalhistas, conforme o prestador do serviço seja urbano ou rural. A própria discriminação entre o que seja um trabalhador rural e outro urbano perde, portanto, muito da sua razão de ser. 2.3. Trabalhador Doméstico Os trabalhadores domésticos também não gozavam de uma proteção constitucional, ficando ao critério da lei atribuir-lhes o regime competente. Entretanto, os domésticos fruem agora daqueles direitos especificados no parágrafo único do inc. XXXIV do art. 7.o Têm direitos, portanto, por força da Constituição, ao salário mínimo, irredutibilidade do salário, décimo terceiro, gozo de férias anuais com um terço a mais do que o salário normal, licença à gestante, licença-paternidade, aviso prévio e aposentadoria. A legislação específica sobre empregado doméstico está na Lei n. 5.859, de 11 de dezembro de 1972, que fornece a definição dessa categoria de trabalhador: "... aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou a família, no âmbito residencial destas..." (art. 1.o). 3. DIREITOS DOS TRABALHADORES Esses direitos dizem respeito tão-somente àqueles que mantêm um vínculo de emprego. São os destinados a proteger a relação de trabalho contra uma profunda desigualdade, que resultaria da não-observância de preceitos mínimos destinados a compatibilizar a função laboral com a dignidade e o bem-estar do indivíduo. A Constituição cuida desses direitos mínimos no art. 7.o, deixando claro que protegem tanto os empregados urbanos quanto os rurais. Os direitos dos trabalhadores que sofreram mais profunda alteração com a Constituição de 1988 foram os que seguem. 3.1. O Despedida Arbitrária ou Sem Justa Causa inc. I do art. 7.o introduz uma nova conquista laboral, que

prevê uma proteção contra a despedida arbitrária ou sem justa causa. O direito anterior limitava-se a conferir ao empregado o levantamento do FGTS acrescido de importância igual a 10% sobre os depósitos. No caso de culpa recíproca ou força maior, o percentual equivalia a 5%. A atual Carta prevê uma indenização compensatória que será regulada em lei complementar. Enquanto esta não advier, vigora o art. 10 das Disposições Transitórias, que prevê um aumento de quatro vezes dos 10% indenizatórios em vigor (cf. Lei n. 5.107/66). 3.2. Salário Mínimo Determina o art. 7.o, IV, a unificação do salário mínimo em todo o

território nacional, o que é feito para evitar abusos, ou seja, para impedir que certos

empregadores tirem proveito da situação de desespero de alguns para impor-lhes um salário não condizente com a realidade econômica do momento. Trata-se da contraprestação mínima, que deve ser efetuada pelo empregador ao trabalhador por determinado período de serviço e que seja capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família. Inovação importante deu-se no âmbito do salário mínimo. Este passou a ter o seu quantum determinado por um número muito maior de itens. Cite-se, como exemplo, o lazer. Acontece que esse salário mínimo, para ser aplicado, demanda uma nova legislação, que regulamente o dispositivo sob comento. Enquanto esta não vier, o salário mínimo há de continuar a ser pago na forma da atual legislação. 3.3. Participação nos Lucros A atual Constituição estabelece no inc. XI do já referido art. 7.o, de

maneira clara e taxativa, que os empregados têm direito a participar nos lucros, ou resultados da empresa, de forma desvinculada da remuneração, conforme vier a ser definido em lei. Assim sendo, a matéria está na dependência de lei regulamentadora. 3.4. sindical. O

Liberdade Sindical art. 8.o estabelece ser livre a associação profissional ou

É este um caso particular do direito mais amplo de associação, já assegurado de maneira ampla no rol dos direitos individuais. O sindicato possui, no entanto, características que o individualizam dentre as associações. Ele só pode ser formado por trabalhadores da mesma categoria profissional e tem por objeto a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da aludida categoria. Ele tem uma presença obrigatória nas negociações coletivas, e o nelas decidido obriga mesmo o empregado não filiado ao sindicato, sem embargo de ficar certo que ninguém pode ser compelido a filiarse ou a manter-se filiado a entidades sindicais. Em alguns pontos avançou-se no sentido de uma maior liberdade sindical; por exemplo, o art. 8.o, I, veda ao Poder Público a interferência e a intervenção na organização sindical. Entretanto, já o inc. II do mesmo artigo veda a criação de mais de uma organização sindical em qualquer grau, representativa de categoria profissional ou econômica, na mesma base territorial. Em outras palavras, num mesmo território só pode haver um sindicato da mesma categoria. O poder sindical foi muito reforçado. O inc. IV do mesmo art. 8.o chega a conferir à assembléia geral o direito de instituir contribuição para custeio do sistema confederativo, independentemente da contribuição prevista em lei. 3.5. Greve As condições impostas pelo liberalismo econômico originado pela Revolução Industrial levaram o operariado à greve, “o grande instrumento de afirmação do trabalhador", nas palavras de Antonio Candido. Trata-se de um conflito coletivo de trabalho, consistente na paralisação dos serviços necessários à empresa, seja estatal, seja privada: "derivada da própria natureza das relações de trabalho, manifesta-se onde quer que os desajustamentos das partes contratantes envolvam uma pluralidade de trabalhadores" (cf. Azis Simão, Sindicato e Estado, São Paulo, Atica, 1981, p. 51). Conforme Héléne Sinay e Jean Claude Javillier, a greve é um ato de força e, por isso, à primeira vista, o direito não deveria dela se ocupar (cf.

Droit du travail - la grève, 2. ed., Paris, Dalloz, 1984). A força da greve é inegável. No Brasil, em menos de cem anos, a greve, que era considerada crime, converteu-se em direito esculpido na Lei Fundamental. É assegurada de forma ampla no caput do art. 9.o da Constituição. O Estado acabou por admitir a greve como forma de impor a vontade da massa trabalhadora, mas limitou o seu exercício através da sindicalização. Ainda, o § 1.o do referido art. 9.o incumbe-se de cerceá-lo, ao menos no que diz respeito aos serviços e atividades essenciais, tais como definidos em lei. 3.6. Outros Direitos Quanto às horas semanais de trabalho, elas sofreram uma redução de quarenta e oito para quarenta e quatro e o trabalho em turnos ininterruptos de revezamento teve a sua jornada reduzida para seis horas, salvo negociação coletiva. A hora extra teve a sua remuneração mínima acrescida de 50% sobre a do horário normal. A gestante passa, doravante, a gozar de licença de cento e vinte dias, embora deva-se notar que ela já goza, também, por força do art. 10, II, b, das Disposições Transitórias, de proteção consistente na proibição de sua despedida arbitrária ou sem justa causa, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. A licença-paternidade é outra inovação. Consiste no direito de opai ausentar-se do trabalho por cinco dias por ocasião do nascimento do filho (cf. Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, art. 10, § 1.o). O inc. XX do art. 7.o determina a implantação de uma política de proteção do mercado de trabalho da mulher, o que deverá ser feito por lei. Com efeito, são tão diversas as discriminações feitas a favor da mulher que se afigurou de bom alvitre ao constituinte reequilibrar o mercado de trabalho, tornado desfavorável para a mulher. A lei deverá, portanto, mediante incentivos específicos, tornar atraente a contratação de mulheres pelo empregador, nada obstante o fato de saber-se terem elas um custo social bem mais elevado. Quanto ao seguro contra acidentes de trabalho a cargo do empregador é bom notar que a Constituição não exclui o dever, por parte deste, de indenizar, desde que tenha havido dolo ou culpa. A partir do inc. XXX o Constituinte faz praça de uma séria preocupação: coibir as discriminações. Assim é que fica logo proibida a diferença de salários por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil; proíbe-se a discriminação contra o deficiente; veda-se a distinção entre o trabalho manual, técnico e intelectual e, finalmente, estabelece-se a igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso. Pelo inciso XII do art. 7.o fica garantido o salário-família para os dependentes dos trabalhadores. A Emenda Constitucional n. 20, de 15 de dezembro de 1998, modificou a redação desse dispositivo, deixando certo que esse benefício deve ser concedido aos dependentes de trabalhadores de baixa renda a serem definidos por lei. Por esta emenda, que altera a redação do inciso XXXIII do art. 7.o, fica proibido o trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos. Também as domésticas resultam quase que equiparadas aos demais trabalhadores, uma vez que o parágrafo único do inc. XXXIV a elas confere os direitos previstos nos incisos nele especificados. CAPÍTULO IV DA NACIONALIDADE SUMÁRIO: atribui1. Nacionais e estrangeiros. 1.1. Exceções. 2. Critérios para

ção da nacionalidade: jus sanguinis ejus soli. 2.1. Exceções. 3. Perda da nacionalidade. 4. Reaquisição da nacionalidade. 1. NACIONAIS E ESTRANGEIROS Em face do Estado, todo indivíduo ou é nacional ou é estrangeiro. É que a nacionalidade representa um vínculo jurídico que designa quais são as pessoas que fazem parte da sociedade política estatal. Ao conjunto dessas pessoas chama-se "povo", o que não deve ser confundido com "população", que é um conceito meramente demográfico, designativo do número de habitantes de um dado território num determinado momento. População, saliente-se, não é um conceito de natureza jurídica porque engloba categorias de indivíduos que nutrem com o Estado as mais diversas relações jurídicas: estrangeiros residentes no país, apátridas etc. Por outro lado, o conceito de "população" não interessa ao direito porque não compreende aqueles que, muito embora residindo fora do território do Estado, são seus nacionais. Cumpre deixar clara a nítida distinção que separa o estrangeiro do nacional. Este mantém com o Estado um vínculo jurídico, esteja ele sediado ou não no seu território. São, portanto, "nacionais" de um Estado aqueles que o seu direito define como tais. É uma situação jurídica e não uma mera situação de fato. O conceito de "estrangeiro" só pode ser entendido a partir de uma exclusão: estrangeiro é todo aquele que não é tido por nacional, em face de um determinado Estado. Isso não significa que os estrangeiros não estejam sujeitos à regulamentação do direito do Estado em que se encontrem. Pelo contrário: sujeitam-se às imposições deste e gozam dos benefícios conferidos aos nacionais, em matéria de proteção dos direitos individuais. Sofrem, contudo, restrições no tocante à fruição de direitos políticos ou ao exercício de atividades que possam interferir na segurança nacional. O que é certo, entretanto, é que o gozo desses benefícios e a sujeição a esses ônus perduram enquanto o indivíduo se encontrar no âmbito espacial da jurisdição do Estado. Em dele saindo, cessa toda a referida sujeição jurídica. Um nacional, ainda que residente no estrangeiro, pode vir a sofrer sanções do Estado a que pertence (p. ex.: a perda da própria nacionalidade). Pode também gozar de certos direitos (p. ex.: a repatriação para o Brasil, no caso de encontrar-se impossibilitado de retornar por seus próprios meios). A mesma situação não ocorre, entretanto, com o estrangeiro egresso do território nacional. A razão disso é que, sendo o Estado uma sociedade, incumbe-lhe zelar pelo bem comum dos seus membros (no caso, os seus nacionais) e tão-somente disciplinar a atividade dos estrangeiros residentes no seu território na medida em que isso for considerado indispensável para assegurar o bem comum. Em síntese, pois, nacional é a pessoa natural do Estado. É todo aquele que se encontra preso ao Estado por um vínculo jurídico que o qualifica como seu integrante (vínculo que o acompanha, inclusive em seus deslocamentos no espaço, quando se encontrar no âmbito territorial de outros Estados). Pessoa estrangeira é aquela a que o direito do Estado não atribui a qualidade de nacional. 1.1. Exceções A Constituição Federal estabelece no art. 5.o a garantia aos brasileiros

e estrangeiros residentes no País à inviolabilidade dos direitos concernentes à

vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade. Todavia, esse direito, à primeira vista igualitário, sofre restrições acentuadas, pelo próprio Texto Maior. Por exemplo: O art. 5.o LI, determina: "Nenhum brasileiro será extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalização, ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins...". 2. CRITÉRIOS PARA ATRIBUIÇÃO DA NACIONALIDADE: JUS SANGUINIS E JUS SOLI Como se viu, o direito positivo de cada Estado é o competente para conferir a nacionalidade, o que é feito em função da adoção de diferentes critérios. Basicamente, podem ser resumidos a dois. O primeiro se funda no princípio de que será nacional todo aquele que for filho de nacionais (jus sanguinis). O segundo determina serem nacionais todos aqueles nascidos em seu território (jus soli). Constata-se, pois, que são regimes de inspiração muito diversa, uma vez que um leva em conta a paternidade, ou seja, a nacionalidade dos pais, enquanto o outro parte do critério da territorialidade, vale dizer, do lugar do nascimento. É de se notar que a conveniência para os Estados em adotar um ou outro critério também é variável segundo se trate de um país de emigração ou imigração. Os que exportam os seus nacionais inclinar-se-ão por adotar a teoria do jus sanguinis, visto que ela lhes permite manter uma ascendência jurídica mesmo sobre os filhos de seus emigrados. Ao reverso, os Estados de imigração tenderão ao jus soli procurando integrar o mais rapidamente possível aqueles contingentes migratórios, através da nacionalização dos seus descendentes. É importante salientar que essas considerações só têm valia no nível pré-jurídico porque perante o direito positivo serão nacionais, como já foi dito, aqueles assim considerados pelo constituinte, que em regra nunca se filia de modo absoluto a quaisquer dessas teorias. Pelo contrário: constrói um regime adequado à sua realidade, como é o caso do Brasil, que, embora filiado à teoria do jus soli, aceita-a com abrandamentos, como a seguir se verá. 2.1. país. Exceções Tanto o jus sanguinis quanto o jus soli sofrem exceções, isto é, não são aplicados de modo absoluto, e sim de acordo com o interesse de cada O Brasil adota o critério do jus soli, com algumas exceções: O art. 12 dispõe sobre a nacionalidade. I - São brasileiros natos: a) Os nascidos em território brasileiro, embora de pais estrangeiros, desde que estes não estejam a serviço de seu país. Nascer em território brasileiro significa nascer em qualquer parte do nosso domínio. Por exemplo: são brasileiros os nascidos em navio de guerra brasileiro, onde quer que se encontre. Há exceção ao princípio do jus soli quanto aos filhos de estrangeiro ou estrangeira que esteja a serviço do seu país (aqui aplica-se o jus sanguinis). b) Os nascidos fora do território nacional, de pai brasileiro ou mãe brasileira, desde que qualquer deles esteja a serviço do Brasil. Outra exceção ao jus soli (aqui também aplica-se o jus sanguinis). c) Os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou de mãe brasileira, embora não estejam a serviço do Brasil, desde que venham a residir na República Federativa do Brasil e optem, em qualquer tempo, pela nacionalidade brasileira; isto conforme a nova redação dada pela Emenda Constitucional de Revisão

n.

3, de 1994. 1. A letra c do inciso I do art. 12 da Constituição Federal teve a sua redação alterada pela Emenda Constitucional de Revisão n. 3, de 1994. A anterior apresentava sensível diferença; vejamos: "c) os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou mãe brasileira, desde que sejam registrados em repartição brasileira competente, ou venham a residir na República Federativa do Brasil antes da maioridade e, alcançada esta, optem em qualquer tempo pela nacionalidade brasileira". São duas hipóteses: 1.a) Registrado em repartição competente brasileira - é considerado nato, independentemente de manifestação de vontade. 2.a) Não registrado - a aquisição da nacionalidade brasileira dependerá de manifestação expressa do interessado em adquirir a nacionalidade brasileira, a qualquer tempo. II - São brasileiros naturalizados: a) Os que adquiram, na forma da lei, a nacionalidade brasileira; aos de países de língua portuguesa exige-se apenas a residência por um ano ininterrupto, em nosso país, e idoneidade moral. b) Os estrangeiros de qualquer nacionalidade residentes na República Federativa do Brasil há mais de quinze anos ininterruptos e sem condenação penal, desde que requeiram a nacionalidade brasileira. Aos portugueses com residência permanente no País, se houver reciprocidade em favor de brasileiros, serão atribuídos os direitos inerentes ao brasileiro, salvo os casos previstos na Constituição. São privativos de brasileiros natos os seguintes cargos: I - Presidente e Vice-Presidente da República; II - Presidente da Câmara dos Deputados; III - Presidente do Senado Federal; IV - Ministro do Supremo Tribunal Federal; V - da carreira diplomática; VI - de oficial das Forças Armadas. 3. PERDA DA NACIONALIDADE O § 4.o do art. 12 diz que perderá a nacionalidade brasileira aquele que: I - tiver cancelada sua naturalização, por sentença judicial, em virtude de atividade nociva ao interesse nacional; II - adquirir outra nacionalidade por naturalização voluntária. Ação voluntária não significa, necessariamente, pedido expresso de aquisição de nacionalidade. A naturalização pode ocorrer implicitamente, dependendo da legislação do país em que o brasileiro se encontra. A questão de se saber se houve ou não naturalização voluntária em caso de contestação será apreciada pelos Tribunais. III - adquirir outra nacionalidade, salvo nos casos: a) de reconhecimento de nacionalidade originária pela lei estrangeira; b) de imposição de naturalização, pela norma estrangeira, ao brasileiro residente em Estado estrangeiro, como condição para permanência em seu território ou para o exercício de direitos civis. A Constituição, a partir da Emenda Constitucional de Revisão n. 3, de 1994, passou a reconhecer expressamente o direito de brasileiro não perder a sua nacionalidade por força de possuir uma estrangeira, desde que decorrente de um ato não voluntário, o que significa dizer, desde que se trate de uma

nacionalidade originária. Alguém que nasça no Brasil mas seja descendente de estrangeiro cujo país confira a qualidade de nacionais aos filhos dos seus nacionais nascidos no estrangeiro. Num outro ponto a Constituição foi inovada de maneira mais acentuada. Foi ao tratar dos efeitos da aquisição, por brasileiro, de nova nacionalidade por ação voluntária. No direito anterior toda naturalização de brasileiro levava à perda da nacionalidade. No atual reconhece-se que o mesmo brasileiro possa ter sido forçado a adquirir esta nova nacionalidade. Considera-se que houve coerção ou imposição toda vez que o Estado estrangeiro exija como condição para permanência em seu território, ou para o exercício dos direitos civis, a naturalização. Nestas hipóteses, pois, ainda que o brasileiro leve a efeito a sua naturalização, esta não tem o condão de privar-lhe a nacionalidade brasileira. 4. REAQUISIÇÃO DA NACIONALIDADE A perda da nacionalidade brasileira nos casos do art. 12, § 4.o I e II,

não é impeditiva de reaquisição. Assim, o que perdeu a nacionalidade pelos motivos elencados nestes incisos poderá readquiri-la por decreto do Presidente da República, se estiver domiciliado no Brasil (Lei n. 818/49, art. 36). A reaquisição não será concedida se ficar apurado que o brasileiro optou por outra nacionalidade (art. 12, § 4.o, II) para se eximir de obrigações cívicas. A reaquisição se opera a partir do decreto que a concedeu, não tendo efeito retroativo. Mas o readquirente se beneficiará da concessão anteriormente perdida, inclusive das vantagens de brasileiro nato, se for o caso. Não cabe reaquisição no caso de naturalizado que teve sua naturalização cancelada por sentença judicial, a menos que o cancelamento tenha sido desfeito por ação rescisória. CAPÍTULO V DOS DIREITOS POLÍTICOS

SUMÁRIO: 1. Características gerais. 2. Distinção entre nacional e cidadão. 3. Democracia semidireta. 4. Direitos políticos ativos e passivos. 5. Suspensão e perda dos direitos políticos. 1. CARACTERÍSTICAS GERAIS No Estado de Direito o indivíduo tem assegurada pela ordem jurídica uma certa gama de interesses relativos à propriedade, à liberdade, à igualdade etc. São direitos oponíveis ao Estado e que visam a inibir sua atuação: têm, pois, um conteúdo negativo. Entretanto, ao lado destes, coexistem no Estado democrático direitos assecuratórios da participação do indivíduo na vida política e na estrutura do próprio Estado. Enquanto os primeiros visam a proteger o indivíduo enquanto mero súdito do Estado, os segundos almejam assegurar ao cidadão acesso à condução da coisa pública ou, se se preferir, à participação na vida política. Daí serem chamados "direitos políticos", por abrangerem o poder que qualquer cidadão tem na condução dos destinos de sua coletividade, de uma forma direta ou indireta, vale dizer, sendo eleito ou elegendo representantes próprios junto aos poderes públicos. Pimenta Bueno os define como sendo "... prerrogativas, atributos, faculdades, ou poder de intervenção dos cidadãos ativos no governo de seu país, intervenção direta ou indireta, mais ou menos ampla, segundo a intensidade do gozo desses direitos. São o Jus Civitatis, os direitos cívicos, que se referem ao Poder Público, que autorizam o cidadão ativo a participar na formação ou exercício da autoridade nacional, a exercer o direito de vontade ou eleitor, os direitos de deputado ou senador, a ocupar cargos políticos e a manifestar suas

opiniões sobre o governo do Estado" (Direito público brasileiro e análise da Constituição do Império, nova ed., Rio de Janeiro, 1958, p. 458). Constituem espécies de direitos políticos, por exemplo: o direito de votar, o de ser votado, o de prover cargo público etc... 2. DISTINÇÃO ENTRE NACIONAL E CIDADÃO O nacional não deve ser confundido com o cidadão. A condição de nacional é um pressuposto para a de cidadão. Em outras palavras, todo cidadão é um nacional, mas o inverso não é verdadeiro: nem todo nacional é cidadão. O que confere esta última qualificação é o gozo dos direitos políticos. Cidadão, pois, é todo o nacional na fruição dos seus direitos cívicos. Se por qualquer motivo não os tenha ainda adquirido (p. ex., em razão da idade) ou já os tendo um dia possuído veio a perdê-los, o nacional não é cidadão, na acepção técnico-jurídica do termo. A doutrina distingue entre direitos políticos ativos e direitos políticos passivos. Direitos políticos ativos referem-se à capacidade para ser eleitor, e representam um pré-requisito para o exercício dos direitos políticos passivos, que constituem a possibilidade de ser eleito. A aquisição dos direitos políticos, em face do atual Sistema Constitucional Brasileiro, se dá, gradativamente, através de um processo que se inicia aos dezesseis anos e termina aos trinta e cinco. 3. DEMOCRACIA SEMIDIRETA Logo no início do capítulo dos direitos políticos o constituinte consagrou mecanismos de democracia semidireta. O que significa isto exatamente? A democracia grega, que se realizava através da participação dos cidadãos diretamente nos negócios do Estado, hoje, é praticamente impossível em virtude do número enorme de pessoas, bem como pelo próprio tamanho do Estado Moderno (a exceção são alguns cantões suíços). Realizar reuniões onde todos pudessem participar seria o caos. Por estas e outras razões, o sistema adotado a partir do século XVIII foi o representativo, onde os cidadãos se fazem presentes indiretamente na elaboração das normas e na administração da coisa pública através de delegados eleitos para esta função. Os instrumentos de democracia semidireta, portanto, são a tentativa de dar mais materialidade ao sistema indireto. É tentar reaproximar o cidadão da decisão política, sem intermediário. Para isto o constituinte escolheu os seguintes instrumentos: I - Plebiscito - no plebiscito há a manifestação popular, onde o eleitorado decide, ou toma posição, diante de uma determinada questão. Assim, em termos práticos, é feita uma pergunta à qual responde o eleitor. Em 1993 houve um plebiscito para decidir sobre a forma e o sistema de governo. II - Referendo - é uma forma de manifestação popular, em que o eleitor aprova ou rejeita uma atitude governamental. III - Iniciativa popular - é o direito de uma parcela da população (um por cento do eleitorado) apresentar ao Poder Legislativo um projeto de lei que deverá ser examinado e votado. Os eleitores também podem usar deste instrumento em nível estadual e municipal. 4. DIREITOS POLÍTICOS ATIVOS E PASSIVOS I - Ativos - os direitos políticos ativos iniciam-se aos dezesseis anos de forma facultativa e aos dezoito de forma obrigatória (daí falar-se que o voto é, além de um direito, uma função). Esta manifestação dos direitos políticos ativos se dá através da capacidade de votar, participar de plebiscito e referendo, subscrever projeto de lei de iniciativa popular e de propor ação popular. No entanto, estes direitos não são automáticos. Necessário se faz o

alistamento eleitoral. Este, como já foi dito, é obrigatório para os maiores de dezoito anos e facultativo para os maiores de dezesseis e menores de dezoito, para os analfabetos e para os maiores de setenta anos. O alistamento eleitoral é vedado aos menores de dezesseis anos, aos estrangeiros e àqueles que estiverem cumprindo serviço militar obrigatório. II - Passivos - os direitos políticos passivos consistem na possibilidade de ser votado, à qual se dá o nome de elegibilidade. Esta vem a ser, pois, a faculdade que os brasileiros possuem de candidatar-se ao provimento de cargos públicos. Em regra, todo aquele que se encontra na posse dos seus direitos políticos é elegível, desde que se aliste e não seja analfabeto. Algumas pessoas tornam-se inelegíveis para o pleito subseqüente em razão de terem ocupado certos cargos, o que se dá com o Presidente da República, os Governadores de Estado, do Distrito Federal e os Prefeitos, assim como quem os houver sucedido ou substituído nos seis meses anteriores ao pleito torna-se inelegível para os mesmos cargos no período imediatamente subseqüente. Para concorrerem a outros cargos, o Presidente da República, os Governadores de Estado e do Distrito Federal e os Prefeitos devem renunciar aos respectivos mandatos até seis meses antes do pleito. É o que se denomina desincompatibilização. A desincompatibilização consiste no abandono de uma situação de provimento de cargo público que, se perpetuada além do prazo fixado em lei, geraria a inelegibilidade para aquele pleito específico. A Constituição fixa, ainda, outros casos de inelegibilidade, por exemplo, no território de jurisdição do titular, o cônjuge e os parentes consangüíneos ou afins, até o segundo grau ou por adoção, do Presidente da República, de Governador de Estado ou Território, do Distrito Federal, de Prefeito ou de quem os haja substituído dentro dos seis meses anteriores ao pleito, salvo se já titular de mandato eleito e candidato à reeleição. À lei complementar é que caberá estabelecer outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessação, tal como dispõe o § 9.o do art. 14 da Constituição de 1988, com a nova redação que lhe foi dada pela Emenda Constitucional de Revisão n. 4, de 1994: "Lei complementar estabelecerá outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessação, a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para o exercício do mandato, considerada a vida pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração direta ou indireta". Em síntese, atingida a idade para o alistamento eleitoral, levando este a cabo, e não sendo a pessoa analfabeta, torna-se elegível, condição que é normal, excetuada, contudo, em razão do provimento de alguns cargos públicos, nas formas descritas em lei complementar, se não contempladas pela própria Constituição. O militar é elegível atendidas algumas condições que a Constituição estipula (§ 8.o do mesmo art. 14 da CF). As inelegibilidades são, na maior parte das vezes, afastáveis mediante o instituto da desincompatibilização, que vem a ser, como vimos, o afastamento daquela situação que estava gerando o impedimento para a candidatura. São condições de elegibilidade: a nacionalidade brasileira, o pleno exercício dos direitos políticos, o alistamento eleitoral, o domicílio eleitoral na circunscrição, a filiação partidária e a idade mínima de: a) dezoito anos para Vereador; b) vinte e um anos para Deputado Federal, Estadual ou Distrital, Prefeito e Vice-Prefeito e Juiz de Paz;

c) trinta anos para Governador e Vice-Governador de Estado ou Distrito Federal; d) trinta e cinco anos para Senador, Presidente e VicePresidente. Os analfabetos que alcançaram o status de eleitores (facultativo) não alcançaram a possibilidade de serem eleitos, portanto, não têm direitos políticos passivos (art. 14, § 4.o). 5. SUSPENSÃO E PERDA DOS DIREITOS POLÍTICOS A perda e a suspensão dos direitos políticos podem-se dar, respectivamente, de forma definitiva ou temporária. Ocorrerá a perda quando: houver cancelamento da naturalização por sentença transitada em julgado e no caso de recusa de cumprir obrigação a todos imposta ou prestação alternativa (é o caso do serviço militar obrigatório). A suspensão dos direitos políticos se dá enquanto persistirem os motivos desta, ou seja, enquanto não retoma a capacidade civil, o indivíduo terá seus direitos políticos suspensos; readquirindo-a, alcançará, novamente, o status de cidadão. Também são passíveis de suspensão os condenados criminalmente (com sentença transitada em julgado). Cumprida a pena, readquirem os direitos políticos; no caso de improbidade administrativa, a suspensão será, da mesma forma, temporária. CAPÍTULO VI DOS PARTIDOS POLÍTICOS SUMÁRIO: partidária. 1. Conceito. 2. Partidos políticos no Brasil. 3. Fidelidade

1. CONCEITO Definir partido político não é tarefa fácil, dadas as múltiplas formas e mesmo finalidades diversas que pode ele assumir. Muito genericamente pode-se afirmar sobre ele o seguinte: trata-se de uma organização de pessoas reunidas em torno de um mesmo programa político com a finalidade de assumir o poder e de mantê-lo ou, ao menos, de influenciar na gestão da coisa pública através de críticas e oposição. 1. Essa definição é basicamente coincidente com a de Georges Burdeau: "Qualquer agrupamento de indivíduos que, professando as mesmas idéias políticas, esforçam-se para fazê-las prevalecer, a um tempo a ele reunindo o maior número possível de cidadãos e buscando conquistar o poder, ou, pelo menos, influenciar suas decisões" (Tratado de ciência política, 2. ed., t. 3, p. 268). Nota-se que o partido político é um organismo situado entre o indivíduo e o Estado. Sua existência tem sido devida às imposições decorrentes do sistema representativo. Desde cedo, quando os Parlamentos começaram a representar um papel político importante, neles também apareceram os grupos ou facções precursores dos atuais partidos políticos. Este caráter parcial e circunscrito à defesa de alguns interesses em detrimento de outros deu lugar na Doutrina a uma séria resistência à adoção dos partidos políticos, que na acepção atual, na verdade, só surgiram por volta de 1850. Foram muito acerbas as críticas a eles dirigidas sobretudo no século passado. No atual, a sua disseminação por todos os países democráticos tem tornado desprezível a discussão sobre a sua conveniência: antes de mais nada o partido político é uma necessidade. Sem ele a opinião pública não poderia ser organizada em torno de propostas políticas alternativas, mas dotadas cada uma de uma mesma visão inspiradora. De outra parte o governo também tem necessidade do partido político, porque é

através dele que é obtido o indispensável apoio da sociedade para a consecução dos objetivos governamentais. Em síntese, portanto, a democracia moderna depende visceralmente do partido político e há uma correlação muito nítida entre a aparição do autoritarismo e o esboroamento do sistema partidário. Nunca é demais enfatizar a idéia de que os partidos variam muito de país para país e a razão principal é que são também diversos os sistemas partidários dentro dos quais eles se podem inserir. Ao menos três se destacam nitidamente: o monopartidarismo, o bipartidarismo e o pluripartidarismo. O monopartidarismo é uma constante nos países marxistas e encontrável, também, em algumas ditaduras de direita, sobretudo quando inspiradas no fascismo. 2. Embora marxismo e fascismo apresentem esse ponto em comum: o monopartidarismo, é preciso reconhecer que chegam a ele a partir de uma visão de mundo radicalmente oposta. Veja-se o que diz a respeito Maurice Duverger: "A filosofia comunista é a herdeira direta da filosofia das luzes e da crença no progresso. O marxismo tende a demonstrar que a idade de ouro está ante nós, a era da sociedade sem classe, a era do fim da exploração do homem pelo homem, e a era da prosperidade e da felicidade. "Os amanhãs que cantam": esta frase de Gabriel Péri é, tipicamente, comunista. Para um fascista era ontem que cantava, nos bons tempos passados; trata-se de reencontrar uma tradição perdida, de volta a fontes que secaram; a idade de ouro que ficou para trás de nós", seguindo, "os fascistas pensam que o homem é por natureza corrupto, é só a sociedade que o civiliza. Postos de lado os gênios, os heróis, os santos, as elites, os "que receberam o misterioso poder de dar mais aos seus contemporâneos". O fascismo é, ao mesmo tempo, desprezo do indivíduo e exaltação do indivíduo; desprezo do indivíduo comum, exaltação do super-homem. O comunismo acredita nos homens comuns. Na sua pureza original, não acredita nos super-homens: o marxismo tende a minimizar a ação dos indivíduos - sobre o desenrolar da história" (Partidos políticos, p. 290 e s.). Tal sistema, obviamente, acaba por privar o partido político único de funções em princípio inerentes às organizações partidárias em geral. Por exemplo, a disputa pelo poder deixa de existir e os conflitos são resolvidos dentro do próprio partido. Às vezes até pela exclusão das correntes minoritárias a que se dá o nome de expurgo, ou então mediante uma oposição contra o próprio regime, o que gera uma forma conspirativa de tomada do poder. O bipartidarismo tende a fazer aparecer organizações com pouca diferenciação ideológica. Isso significa o seguinte: cada um dos partidos só pode ascender ao poder se for majoritário. Isto leva a que eles se voltem para o ponto médio ou denominador comum da opinião nacional. Em outras palavras, de nada lhes adianta manterem-se fiéis a princípios ideológicos mas que só lhes assegure vinte ou trinta por cento do eleitorado. No bipartidarismo há uma alternância no poder diante da qual o único fator que conta é a vitória. De passagem vale salientar-se que muitas vezes um bipartidarismo formal recobre, no fundo, um monopartidarismo de fato. É o que se deu em boa parte da vida política brasileira pós-revolução de 1964. O bipartidarismo é entre os sistemas partidários o mais conhecido, o que se deve muito provavelmente ao fato de ser ele praticado pelos Estados Unidos, a maior potência da Terra, e pela Inglaterra, o berço dos partidos políticos.

3. Convém salientar, entretanto, que mesmo nesses dois países há outros partidos políticos, mas a desproporção entre eles e os grandes partidos é tão significativa a ponto de se poder considerar como bipartidarismo puro o regime que vige nesses países. Neles sempre um partido é governo e o outro oposição; sempre um partido é conservador e o outro liberal; entre esses partidos nunca há coalizões. Nos sistemas multipartidários, não necessariamente, mas quase sempre, o partido vitorioso nas eleições não detém a maioria do Parlamento. Abre-se, então, um complexo jogo de negociações tendentes a aglutinar dois ou mais partidos que venham a possibilitar o exercício do governo. Não há dúvida de que o pluripartidarismo reflete com mais matizes as diversas correntes de opinião pública. Daí porque ser esse sistema muitas vezes considerado o mais democrático. Acontece, entretanto, que essas vantagens têm o seu custo. Em primeiro lugar, aumentam os poderes dos representantes do povo, na medida em que é o livre jogo das coligações por eles levadas a efeito que vai determinar a formação da maioria parlamentar, ao contrário do bipartidarismo, no qual esta maioria já resulta da vontade expressa pelo corpo eleitoral. De outra parte, estas coligações vêm muitas vezes acompanhadas de uma indesejável instabilidade, já que, formadas que foram pela vontade dos próprios partidos, podem também por eles ser desfeitas a qualquer momento. Esta circunstância é grave tanto no presidencialismo quanto no parlamentarismo. Nesse último, rompidas as coligações, caem os governos. No presidencialismo, o esfacelamento partidário leva à inevitável fraqueza do órgão legislativo, que pode mais facilmente se ver atingido nas suas imunidades, privilégios e competências. Isto quando não se dá o inverso, igualmente a ser evitado, pelo desequilíbrio que traz no bom relacionamento entre os Poderes do Estado. Está-se a referir à hipótese em que, por falta de maioria no Legislativo, o Executivo se vê a braços com a impossibilidade de exercer plenamente a função governativa em razão da obstrução aos seus projetos de lei. 2. PARTIDOS POLÍTICOS NO BRASIL Desconhecidos pela Constituição e Legislação Imperial, atuavam como associações inorgânicas formadas com base nos interesses de grupos. Havia dois partidos: o Liberal e o Conservador, que apresentavam poucas diferenças. A Constituição Republicana de 1891 também os ignorou, não passando de instrumentos de expressão e de dominação das oligarquias estaduais. A partir de 1930, começam as transformações em matéria partidária. A primeira manifestação nesse sentido surgiu com o Código Eleitoral expedido pelo Governo Provisório em 1932, que instituiu a representação proporcional, o voto secreto e a Justiça Eleitoral. Mas é na Constituição de 1946 que eles começam a firmar sua institucionalização jurídica, pois nela é feita explícita consignação dos Partidos Nacionais aos quais seria assegurada a representação proporcional nas Comissões Parlamentares. Até 1965, houve um processo constante de fortalecimento dos partidos resultando em uma maior identificação entre as cúpulas e as bases partidárias. Houve, entretanto, uma quebra brusca nesta ascensão, com a edição do Ato Institucional n. 2, que extinguiu os partidos políticos existentes, exigindo condições que viabilizaram a existência de apenas dois partidos: Arena e MDB. Na Constituição atual a matéria vem disciplinada no art. 17, que estabelece a livre criação, fusão, incorporação e extinção de partidos desde que resguardados a soberania nacional, o regime democrático, o pluripartidarismo e os direitos fundamentais da pessoa humana. Além destes princípios, que devem ser respeitados, os partidos devem cumprir certos requisitos: ter caráter nacional, não receber recursos financei-

ros internacionais, prestar contas à Justiça Eleitoral e agir no parlamento de acordo com a lei. Fundamental, no entanto, é que o partido, após adquirir personalidade jurídica, registre seus estatutos no Tribunal Superior Eleitoral. O § 1.o do art. 17 estabelece a autonomia partidária. Assim, terão os partidos liberdade para definir sua estrutura interna, organização e funcionamento, devendo seus estatutos estabelecer normas de fidelidade e disciplina partidárias. Por fim vetou o constituinte, expressamente, a utilização pelos partidos de organização paramilitar (art. 17, § 4.o). 3. FIDELIDADE PARTIDÁRIA A fidelidade partidária foi introduzida pela Emenda Constitucional n. 1/69 e regulamentada pela Lei n. 5.682/71. A Emenda Constitucional n. 25/85 suprimiu esse instituto e com isso a legislação subconstitucional perdeu a eficácia. Mas a Constituição de 1988 revigorou a fidelidade partidária, determinando no § 1.o do seu art. 17 que os estatutos dos partidos estabeleçam normas de fidelidade e disciplina partidárias. Chama-se de fidelidade ao dever dos parlamentares federais, estaduais e municipais de não deixarem o partido pelo qual foram eleitos, ou de não se oporem às diretrizes legitimamente estabelecidas pelos órgãos da direção partidária, sob pena de perda do mandato por decisão proferida pela Justiça Eleitoral. A disciplina partidária é um caso particular da disciplina que deve prevalecer em toda e qualquer associação. Isto quer dizer que os filiados devem fidelidade ao programa e objetivos do partido, respeito às regras do seu estatuto, cumprimento de seus deveres e probidade no exercício de mandatos ou funções partidárias, conforme estatui a Lei Orgânica, cujo art. 7.o prevê sanções disciplinares de advertência, suspensão até doze meses, destituição de função em órgãos partidários ou expulsão do filiado que faltar com as regras de disciplina partidária. O § 1.o do art. 17 não constitui, na verdade, um retorno integral à antiga fidelidade e disciplina partidárias. Isto porque eram elas impostas pela Constituição e regulamentadas na legislação subconstitucional. No momento, a Lei Maior exige simplesmente que os estatutos incorporem normas de fidelidade e disciplina partidárias, o que, necessariamente, envolve outorga de certa margem discricionária para que os artigos regulem esses institutos com maior ou menor rigor. Essa possibilidade inexistia no regime anterior, quando as regras eram todas heterônomas. O retorno à fidelidade partidária significa um reencontro com um mandato imperativo, é dizer, aquele em que o representante fica jungido às diretrizes recebidas de seus eleitores. A profunda indisciplina partidária reinante no Brasil pode suscitar alguns institutos destinados a mante; a coesão partidária é fazer com que a agremiação atue afinada com os seus ideais programáticos. No entanto, o fechamento da questão em torno de determinados pontos, pela fixação de diretrizes a serem compulsoriamente cumpridas, deve ser utilizado com muita moderação, é dizer, somente naqueles casos em que estejam em discussão idéias programáticas constantes, obviamente, dos instrumentos de fundação do partido, mas também como de pleno conhecimento público. Os programas partidários são praticamente desconhecidos e o mais das vezes redigidos de forma muito abstrata e não comprometedora. A utilização, portanto, freqüente desse instituto traz consigo a séria ameaça de uma ditadura interna no partido. É normal a existência, dentro deste, de pressões de grupos, que pretendem conduzi-lo mais num sentido do que noutro. O apelo para um recurso

estritamente jurídico da fidelidade partidária poderá, inclusive, significar um desrespeito para com a própria vontade popular, cuja captação espera-se seja feita pelo parlamentar. Mas é necessário que este procure afinar-se com a vontade do momento, que pode já não coincidir com a vontade das eleições, e muito menos com as idéias programáticas do partido. Andou bem a Constituição ao prever o instituto, atribuindo, contudo, aos próprios partidos discipliná-lo. Certamente saberão estes mostrar uma forma que permita reprimir aqueles abusos, que se traduzem em verdadeira agressão ao partido por parte daqueles outros em que, embora minoritários, certos integrantes estejam a fazer um uso legítimo de sua prerrogativa de representante do povo. As sanções definitivas devem ser de ordem política. Aqueles que se afastam dos programas partidários, traindo a vontade dos que os elegeram, numa democracia operativa e eficaz, deverão merecer o mais completo repúdio nas eleições seguintes. Jamais institutos técnico-jurídicos poderão substituir-se plenamente à força sancionadora do eleitorado, que é, ainda, o mais legítimo. TÍTULO III DA ORGANIZAÇÃO DO ESTADO CAPÍTULO I A FEDERAÇÃO SUMÁRIO: 1. A importância do princípio federativo. 2. Funcionamento da federação. 3. Autonomia e soberania. 4. Federação e democracia. 5. Federação como processo. 6. A estrutura do Estado federal. 7. Traços comuns a toda federação. 8. Federação americana. 9. A teoria dos poderes implícitos. 10. A federação no direito positivo brasileiro. 11. A federação na Constituição de 1988. 12. Repartição de competências constitucionais. 1. A IMPORTÂNCIA DO PRINCÍPIO FEDERATIVO O princípio federativo é uma das vigas mestras sobre as quais se eleva o travejamento constitucional. E mesmo tão encarecido e enfatizado pela lei maior, a ponto de ser subtraído da possibilidade de ser alterado até mesmo por via de emenda constitucional. No entanto, a realidade não confirma a significação dada à federação. É muito provável que nenhum princípio tenha sido tão fortemente degradado quanto o federativo. A autonomia estadual é, sob muitos aspectos, uma irrisão. Fatores diversos têm demonstrado que muitos Estados-Membros não têm condições de sobreviver financeiramente se lhes faltar o apoio do governo federal. Por outro lado, a partilha constitucional de competências não aquinhoa, devidamente, Estados e Municípios, centralizando, ainda, na mão da União a determinação, ao menos nos seus princípios gerais, das diretrizes a prevalecerem em todos os campos legislativos. Uma questão fundamental se coloca preliminarmente, qual seja saber por que a federação ainda é importante. Se ela é algo que nasceu nos EUA, tendo em vista as peculiaridades do processo de unificação daquele país, será que não estaria também restrita à realidade das instituições americanas? Será ainda que outros países não teriam importado o federalismo por mero mimetismo? Será que não seria mais fácil nos deixarmos levar pela corrente avassaladora que ruma no sentido da centralização do poder do que lutar por um federalismo mais retórico do que prático? A resposta é muito simples. O federalismo é, ainda em nossos dias, um princípio rector que encontra grande receptividade e ressonância na vida de muitos países. Ele não se desatualizou porque soube encontrar novos funda-

mentos em substituição àqueles que lhe deram origem. Com efeito, quando se criou a primeira Federação conhecida, a americana, o que se tratou de resolver na época era o problema resultante da convivência entre si das treze colônias inglesas tomadas Estados independentes e desejosas de adotarem uma forma de poder político unificado. De outra parte, não queriam perder a independência, a individualidade, a liberdade e a soberania que tinham acabado de conquistar. Com tais pressupostos surgiu, assim, a federação como uma associação de Estados pactuada por meio da Constituição. Em síntese, foi a forma mais imaginosa já inventada pelo homem para permitir a conjugação das vantagens da autonomia política com aquelas outras defluentes da existência de um poder central. O problema fundamental a ser resolvido então era o da unificação política de comunidades que não se haviam integrado num todo nacional. Ora, entendida a partir desse fundamento, a federação perdeu a razão de ser. No Brasil, poder-se-ia mesmo dizer, nunca teria tido razão de existir, porque a nossa unidade nacional precedeu à própria implantação do federalismo. Faz-se, então, necessário que busquemos os princípios da federação noutros propósitos, metas, ideais e valores. Dentre esses há um que sobreleva a todos os demais e serve, inclusive, para explicar a Federação americana moderna. A federação é, igualmente, a forma mais sofisticada de se organizar o poder dentro do Estado. Ela implica uma repartição delicada de competências entre o órgão do poder central, denominado "União", e as expressões das organizações regionais, mais freqüentemente conhecidas por "Estados-Membros", embora, por vezes, seja usado, por igual forma, o nome província e, até mesmo, cantão. Essa partilha de competências entre a União e os Estados é bastante rígida, visto que se apresenta esculpida na própria Constituição Federal, razão pela qual só por intermédio de emenda à Constituição pode ser alterada. Outrossim, os Estados-Membros participam na formação da União através dos senadores que compõem uma Casa do Congresso Nacional. Constata-se, portanto, que na federação - e aqui estamos a falar da federação de outros países, com exceção do Brasil, visto que este previu um terceiro nível, qual seja, o municipal -, os cidadãos se apresentam submetidos a dois poderes políticos diferentes: o regional e o central. Em outras palavras, sobre o mesmo território há a incidência de duas ordens jurídicas diferentes, cada uma atuando no âmbito específico de suas competências. É importante notar que o Estado federal legisla diretamente para os Estados-Membros, sem necessidade da intervenção desses para que suas normas se tornem eficazes. De outra parte, os Estados-Membros não podem retirar-se da federação. O vínculo associativo é indissolúvel. Note-se, ainda, que a significação do fenômeno federativo se exaure dentro do mesmo Estado, ou seja, o direito internacional não faz diferença entre o Estado unitário e o federal. Este só tem realidade do ponto de vista do direito constitucional. Isso porque a federação, embora levando ao extremo a possibilidade da descentralização do poder, toda ela transcorre dentro dos limites de um único Estado. Eis aqui o seu traço distintivo específico: ser, por um lado, uma reunião ou uma associação de Estados, mas, de outra parte, dar também lugar a um novo Estado que é o único, de fato, reconhecido pela Ordem Jurídica Internacional. 2. FUNCIONAMENTO DA FEDERAÇÃO Vemos, pelo exposto, que é melindroso e delicado o funcionamento de um Estado federal, porque a todo momento podem surgir conflitos nesse sutil mecanismo que o seu funcionamento implica: duas ordens jurídicas convivendo lado a lado, mas sendo aplicadas sobre o mesmo território e sobre os mesmos indivíduos. As possíveis divergências, os possíveis conflitos são sempre dirimidos por um Poder Judiciário. Essa a razão pela qual, dentro do Estado federal, ocupa um papel de destaque a Suprema Corte do país. A ela, normalmente, cabe esse papel de guardiã da federação, como órgão que assegura a manutenção e a preservação da Constituição e, em conseqüência, da própria federação.

Vê-se, ainda, que, ao lado da descentralização do poder, a federação apresenta outra faceta muito importante: regra geral, ela implica na existência de um fenômeno associativo ou de agrupamento de Estados preexistentes. Na verdade, é isso que tem acontecido em muitas federações e é isso que, inclusive, ocorreu na primeira delas. Em 1787, nos Estados Unidos, ficou claro que a confederação inicialmen) te estabelecida após a independência da Inglaterra não bastava para resolver o conjunto dos problemas com que se defrontavam os treze Estados americanos. Era necessária uma unidade maior a fim de que pudessem enfrentar os sérios desafios postos pela soberania recém-adquirida. A necessidade de adotar uma moeda única em todo o território ou a conveniência de se enfrentarem de maneira unida os desafios militares levantados pela antiga metrópole eram os fatores que tomavam impositiva a adoção de uma ordem jurídica capaz de coordenar de maneira eficiente os esforços de todos os povos integrantes da Federação. No entanto, é preciso reconhecer que nem todos os Estados que se proclamam federativos tiveram, no passado, vida independente, atribuída aos diversos Estados que hoje os compõem. Noutro dizer, também é possível atingir a federação a partir da desagregação de um Estado unitário. É o que ocorre quando do Estado unitário inicial se separam as diversas unidades autônomas que passarão a constituir seus Estados-Membros. Não obstante a profunda diferença histórica que as duas experiências encerram, do ponto de vista jurídico, o modelo remanesce o mesmo. Quer se trate de federações surgidas pela agregação de Estados preexistentes, quer se trate de federações nascidas da desagregação de um Estado unitário, o importante é que o grau de autonomia dos Estados-Membros seja grande e que essa autonomia esteja assegurada por uma Constituição que, por sua vez, não possa ser alterada senão com a colaboração dos próprios Estados, quando mais não seja, pelo menos a partir da representação que possuem no próprio Senado federal. Salta à vista, no entando, que, apesar de apresentarem essas características comuns que as tornam iguais do ponto de vista formal, e não obstante se inspirarem todas no mesmo modelo - o americano -, as federações atualmente existentes têm, todas elas, sua personalidade própria. São múltiplos os países do mundo que adotam a forma federativa. O Brasil é um deles, mas é preciso também aí elencar a Argentina, o México, os Estados Unidos, a Austrália, o Canadá, a ex-União Soviética e diversos outros. Cada um desses países tem a sua história que influenciou poderosamente na realidade da federação adotada. É o que hoje se percebe de maneira flagrante no caso brasileiro, em que a um modelo teórico de federação não corresponde uma autêntica autonomia das unidades federativas. Certamente isso está ligado com o fato de, no Brasil, essas mesmas unidades nunca terem sido guindadas à posição de Estados soberanos e independentes, pois eram províncias do Império brasileiro e, conseqüentemente, dotadas de nenhuma, ou pouquíssima, autonomia. 3. AUTONOMIA E SOBERANIA Temos utilizado aqui as palavras autonomia e soberania. Conviria deixar claro em que elas se distinguem do ponto de vista jurídico. Soberania é o atributo que se confere ao poder do Estado em virtude de ser ele juridicamente ilimitado. Um Estado não deve obediência jurídica a nenhum outro Estado. Isso o coloca, pois, numa posição de coordenação com os demais integrantes da cena internacional e de superioridade dentro do seu próprio território, daí ser possível dizer da soberania que é um poder que não encontra nenhum outro acima dela na arena internacional e nenhum outro que lhe esteja nem mesmo em igual nível na ordem interna. A autonomia, por outro lado, é a margem de discrição de que uma pessoa goza para decidir sobre os seus negócios, mas sempre delimitada essa margem pelo próprio direito. Daí porque se falar que os Estados-Membros são autônomos, ou que os municípios são autônomos: ambos atuam dentro de um quadro ou de uma moldura jurídica definida pela Constituição Federal.

Autonomia, pois, não é uma amplitude incondicionada ou ilimitada de atuação na ordem jurídica, mas, tão-somente, a disponibilidade sobre certas matérias, respeitados, sempre, princípios fixados na Constituição. Autonomia, destarte, é uma área de competência circunscrita pelo direito, enquanto a soberania não encontra qualquer espécie de limitação jurídica. O Estado federal é soberano do ponto de vista do direito internacional ao passo que os diversos Estados-Membros são autônomos do ponto de vista do direito interno. Eles gozam, como visto, de uma ampla margem de autonomia dentro das competências que lhes são fixadas pela Constituição Federal. Na linguagem comum, usam-se indiferentemente República Federativa do Brasil e União como se fossem a mesma coisa. Mas já agora de posse dessas noções introdutórias sobre a federação podemos fazer a distinção que a técnica constitucional impõe. 4. FEDERAÇÃO E DEMOCRACIA É que a federação se tornou, por excelência, a forma de organização do Estado democrático. Hoje, nos Estados Unidos, há uma firme convicção de que a descentralização do poder é um instrumento fundamental para o exercício da democracia. Quer dizer, quanto mais perto estiver a sede do poder decisório daqueles que a ele estão sujeitos, mais probabilidade existe de o poder ser democrático. Esse é um ponto fundamental: não teremos uma autêntica democracia no Brasil se não houver uma forte tendência descentralizadora. Urge, pois, abrir mão de certas velharias inseridas na Constituição, que confundem a federação com um mecanismo de convivência de Estados carentes de unidade nacional para abraçar a federação como instrumento da democracia. A regra de ouro poderia ser a seguinte: nada será exercido por um poder de nível superior desde que possa ser cumprido pelo inferior. Isso significa dizer que só serão atribuídas ao governo federal e ao estadual aquelas tarefas que não possam ser cumpridas senão a partir de um governo com esse nível de amplitude e generalização. Em outras palavras, o município prefere ao Estado e à União. O Estado, por sua vez, prefere à União. Não podemos esquecer-nos, contudo, de que os poderes agigantados de que desfruta hoje a União não foram necessariamente absorvidos dos Estados e municípios. O que houve foi uma intromissão incomensurada levada a cabo pelo poder central na esfera normalmente reservada aos particulares sobretudo em matéria econômica. De nada adiantará atribuírem-se tarefas específicas a Estados e municípios se se continuar a permitir que a União, de forma descontrolada, incursione pelo domínio econômico. Foi a assunção de um papel avassalador e asfixiante na gestão da atividade industrial e financeira que permitiu à União exercer uma dominação nãocontrabalançada por poderes de igual monta nas demais esferas de governo. Um poder central estatizante é inconvivente com uma autêntica federação, que pressupõe um equilíbrio entre as diversas esferas governamentais. 5. FEDERAÇÃO COMO PROCESSO Outro importante ponto a frisar é que a federação não é um esquema jurídico que possa ser transformado em realidade tão-só pela sua enunciação no Texto Constitucional. A federação, como a democracia, é um processo que necessita constante aperfeiçoamento e adaptação a novas realidades. Ela não se cumpre de um jato só, mas pressupõe um trabalho denodado e pertinaz voltado a exaurir ao máximo as potencialidades de transferência de atividades do centro para a periferia. Como estamos encarando, a federação nada mais é do que a transplantação para o plano geográfico da tripartição de poderes do plano horizontal, de Montesquieu. Portanto, ela serve ao mesmo princípio de que o poder repartido é mais difícil de ser arbitrário. Se para se dar um golpe necessita-se da aquiescência de vinte e sete Estados e de mais de cinco mil municípios, ele nunca ocorrerá. Nós só temos tido golpes políticos na nossa história porque o poder

está concentrado numa cúpula muito pequena. O fato de a ditadura ter sido centralizadora é perfeitamente explicável. O veículo por excelência do governo autoritário é a centralização do poder. Em síntese, desde que encarada como forma de descentralização do poder, a federação é não só algo atual, mas uma das idéias magnas que devem informar o futuro do País. 6. A ESTRUTURA DO ESTADO FEDERAL A forma pela qual o poder é exercido tem sido sempre um problema de vulto na organização das comunidades políticas. É que seria impossível a um governo querer estender sua eficácia até os limites do seu território sem, ao mesmo tempo, adotar alguma forma de descentralização. Mesmo as Cidades-Estados na Grécia antiga se valeram, ainda que em escala reduzida, desse recurso. Não houve necessidade de exercitá-lo com mais intensidade em razão das exíguas dimensões territoriais dessas organizações políticas. O problema toma-se mais agudo quando surgem na Europa os Estados modernos, resultado da concentração de todo o poder nas mãos do monarca. Essas comunidades abrangiam grandes territórios; daí a necessidade de o poder régio fazer-se representar junto às comunidades locais e regionais através de prepostos. Mas o próprio caráter absoluto do regime impunha limites severos à descentralização. Só em 1787, quando os treze Estados confederados americanos se fundiram - se assim podemos dizer - no primeiro Estado federal, é que a descentralização do poder irá verdadeiramente florescer. Isso porque na federação as autonomias regionais são elevadas ao mais alto grau de importância, conferindo-se-lhes amplos poderes. Elas passam a denominar-se Estados, à semelhança do que acontece com a própria organização central da qual fazem parte integrante. Além disso, têm constituições próprias, assim como um Legislativo, um Executivo e um Judiciário seus. Disso resulta ser a federação uma forma de Estado caracterizada sobretudo por ser a resultante de uma reunião ou associação de outros Estados. Cabe notar, inclusive, que a palavra federação vem do latim foedus, foederis, que significa exatamente união, associação. República Federativa do Brasil é o nome que se dá ao todo, quer dizer, à resultante do poder central mais os poderes locais ou regionais. O Texto Constitucional chama-se Constituição da República Federativa do Brasil, exatamente porque se preocupa em organizar e dar as linhas mestras do Estado brasileiro. Do ponto de vista interno, esse Estado se expressa basicamente através de duas ordens jurídicas (há uma terceira, a dos municípios, da qual falaremos mais adiante) que são, de um lado, a União e, de outro, os Estados-Membros ou os Estados federados, ou simplesmente Estados. A União é, portanto, uma pessoa jurídica de direito público dotada de autonomia, vale dizer, ela pode atuar dentro dos limites que a Constituição lhe outorga, da mesma maneira que os Estados-Membros também são autônomos. A autonomia recíproca entre os Estados-Membros e a União é a essência do princípio federativo. Com relação a quem seria soberano dentro do Estado federal já muito se discutiu. Houve época em que se entendeu fossem os Estados-Membros os soberanos. Em outras ocasiões preferiu-se dizer que a soberania caberia simultaneamente aos Estados-Membros e à União. Hoje prevalece a doutrina segundo a qual soberano é o Estado total, é a República Federativa do Brasil, que expressa sua soberania na ordem internacional através dos órgãos da União. Falamos há pouco dos municípios. É este um ponto importante na compreensão do federalismo brasileiro, porque se contemplarmos a doutrina sobre federação nunca vamos encontrar referência aos municípios, considerados um problema dos Estados-Membros que a eles outorgam, ou não, autonomia segundo o seu talante, ou segundo a sua vontade. Mas no constitucionalismo brasileiro tal não ocorre. Os municípios também desfrutam de uma autonomia similar à dos Estados-Membros, visto que não lhes falta um campo de atuação delimitado, leis próprias e autoridades

suas. Isso dá ao nosso município a qualidade de autônomo e, mais do que isso, autônomo por força da própria Constituição. 7. TRAÇOS COMUNS A TODA FEDERAÇÃO É certo que existem uniões de Estados relevantes do ângulo do direito internacional, mas essas se chamam confederações. O documento jurídico que as forma é o tratado. Dois ou mais Estados podem vincular-se do ponto de vista do direito internacional, celebrando obrigações recíprocas e chegando mesmo a criar um órgão central encarregado de levar a efeito as decisões tomadas. Mas há diferenças fundamentais entre a confederação e a federação. Na primeira, já vimos, os Estados que a compõem não perdem sua individualidade do ponto de vista do direito internacional. Todos eles continuam plenamente detentores da soberania, podendo, livremente, desligar-se a qualquer momento da confederação. Além do mais, esta não tem poderes de imiscuir-se nos assuntos internos de cada um dos Estados que a formam. Quer dizer, as decisões tomadas no nível da confederação dependerão sempre de leis internas a cada um dos Estados, para que se tomem efetivas. Em termos históricos, a confederação é bem mais antiga que a federação. A própria antiguidade clássica a conheceu. Na Grécia, sobretudo, foram freqüentes as ligas formadas debaixo da supremacia de uma dada cidade em torno da qual se agrupavam diversas outras, unidas por vínculos de colaboração recíproca. Em diversas outras ocasiões históricas, os Estados houveram por bem celebrar, entre si, laços confederativos. Às vezes, a confederação deu lugar a uma federação: caso dos Estados Unidos e da Suíça, onde, precedentemente às atuais federações, existiram confederações. Nos Estados Unidos durou de 1781 a 1787, data esta em que entrou em vigor a primeira Constituição autenticamente federativa na história da humanidade. As razões que presidem a essa passagem normalmente dizem respeito a um caráter muito frouxo das associações confederativas. Como são poucas as obrigações impostas aos Estados integrantes e como de outra parte remanescem estes na plena responsabilidade de sua soberania, torna-se difícil atingir o alto grau de coesão e de unidade exigidos em dadas circunstâncias históricas. No caso americano, foi o conjunto de problemas enfrentados pelos Estados confederados que deu lugar à federação, essa forma extremamente engenhosa de organização do poder. De um lado, havia a necessidade de organizar-se um poder central forte e, de outro, havia a entranhada convicção de que os Estados não deviam abrir mão de sua soberania. A solução encontrada pelos constituintes de Filadélfia foi a de atribuir ao Estado federal tão-somente os poderes que fossem expressamente enunciados na Constituição. Destarte, apenas aquelas competências que passaram a ser definidas no Texto Constitucional como da alçada da União é que podiam ser desempenhadas pelo órgão central do poder. É preciso reconhecer o caráter extremamente pragmático do comportamento dos constituintes da Filadélfia. Cumpria, antes de mais nada, resolver o problema do conflito aparente de objetivos entre um governo central forte e autonomias locais, também robustas. Esse caráter pragmático, sem apego a princípios teórico-filosóficos, explica uma ausência curiosa: não há qualquer referência à palavra federação na Constituição americana, muito embora seja ela o modelo das constituições federativas. Quanto aos Estados-Membros, passaram eles a contar com todos os poderes que não fossem delegados à União ou que não estivessem expressamente proibidos de exercitar, pela Constituição Federal. Essa técnica de repartição das competências é ainda hoje a predominante na maioria das federações: consiste em atribuir poderes enunciados à União e os poderes remanescentes aos Estados-Membros. Sua grande virtude desde o início foi atender perfeitamente a exigências aparentemente contraditórias. A União, pela enunciação das competências que recebia, surgia suficientemente forte para impor-se em matérias específicas aos Estados-Membros.

Estes, por sua vez, tinham também a certeza de continuar inteiramente soberanos, em tudo aquilo que não dissesse respeito às delegações expressamente feitas. Esse federalismo de cisão profunda entre as competências da União e dos Estados é, ainda hoje, considerado o federalismo clássico ou o federalismo dualista. Com a evolução dos tempos, não foi mais possível respeitar a sua pureza inicial, pela razão óbvia de que se tornou necessária uma certa interpenetração entre as atividades da União e a dos Estados. Isso hoje é feito mediante o recurso a uma série de técnicas que viabilizam a participação da União em atividades conjuntas com os Estados, da mesma forma que fazem dos Estados entes de colaboração na atividade federal. Daí se falar em um autêntico federalismo de colaboração. É curioso notar como certas características fundamentais da federação não se alteram com o tempo e continuam até hoje a refletir fielmente as preocupações com que se houveram os constituintes da Filadélfia. Assim, a repartição de competências, estabelecida em 1787 pelo recurso à técnica de competências enunciadas e competências remanescentes, permanece até hoje um elemento indispensável à federação, embora nem todas as federações adotem as mesmas técnicas de partilha das competências, nem o façam segundo as mesmas dosagens. Como decorrência natural dessa primeira característica, tivemos desde o início, e ainda temos, a necessidade de assegurar que essa partilha de competência não seja subvertida no funcionamento normal das coisas. Em outras palavras, é preciso que o disposto na Constituição não se revele, na prática, letra morta. E para isso recorreu-se ao fortalecimento do Poder Judiciário, elemento também indispensável em toda federação. De nada adiantaria preocupar-se em repartir as competências entre União e Estados, se não houvesse um órgão em condições de superiormente dirimir os conflitos entre ambos. Daí porque, desde o início, ter o Poder Judiciário americano desfrutado de um grande prestígio na vida nacional. Prestígio este que mantém, de resto, até hoje. Como em muitos outros aspectos, a Federação americana acaba por ser uma criação da Suprema Corte daquele país, pela interpretação que faz do Texto Constitucional. É ainda inerente a toda federação um Texto Constitucional no qual se façam essas instituições presentes. Texto esse que não fique ao sabor de alteração por via de leis ordinárias, mas que só possa ser modificado por uma emenda à Constituição, produzida mediante a satisfação de requisitos bastante exigentes, envolvendo, inclusive, a participação dos próprios Estados. É esse elemento de estabilidade que acaba por assegurar a manutenção da partilha inicial de competências. Uma constituição escrita e uma constituição tecnicamente rígida, quer dizer, aquela que só por via de uma emenda constitucional pode ser alterada, constituem ainda hoje traços essenciais do federalismo. São as seguintes as características principais de uma federação: - a união de certas entidades políticas autônomas (os Estados) para finalidades comuns; - a divisão dos poderes legislativos entre o governo federal e os Estados componentes, divisão regida pelo princípio de que o primeiro é um "Governo de poderes enumerados", enquanto os últimos são governos de ""poderes residuais""; - a operação direta, na maior parte, de cada um desses centros de governo, dentro de sua esfera específica, sobre todas as pessoas e propriedades compreendidas nos seus limites territoriais; - a provisão de cada centro com o completo aparelhamento de execução da lei, quer por parte do Executivo, quer do Judiciário. 8. FEDERAÇÃO AMERICANA O item referente à união de Estados autônomos responde perfeitamente ao ocorrido na Federação americana em que houve de fato a associação de treze Estados independentes, mediante um verdadeiro pacto federal. Embora a Constituição americana comece pela frase "Nós, o povo dos EUA", esculpi-

da no seu preâmbulo, a união foi, de fato, celebrada pelos Estados. Foram seus representantes que elaboraram a Constituição de 1787, da mesma maneira que foi esta submetida a ratificações obtidas mediante o voto de convenções eleitas em cada um dos Estados. Portanto, no exemplo americano, fica patente o fato de a nação americana ter surgido da união voluntária de treze soberanias autônomas, o que levou um juiz americano a afirmar que a Constituição é um pacto entre as entidades soberanas. É certo que essa soberania, inicialmente admitida, dos Estados-Membros, foi na prática desmentida, sobretudo por ocasião da Guerra da Secessão, em que os Estados sulistas pretenderam sem êxito fazer valer o seu direito de separação, de saída, da Federação. Fica claro, no episódio, que a União, na verdade, era perpétua e indissolúvel. A Suprema Corte dos EUA observou a esse respeito: "A perpetuidade e a indissolubilidade da União de forma alguma implica a perda de existência distinta e individual ou do direito de autonomia dos estados... Segundo a Constituição, embora os poderes dos estados fossem bastante limitados, todos os poderes não delegados aos Estados Unidos, nem proibidos aos estados, são reservados aos estados, respectivamente, ou ao povo". Essa união de Estados não fica tão patente, pelo menos em termos históricos, em países como o Brasil, em que a Nação antecedeu à Federação. Mas a idéia de que o governo federal resulta da associação pactuada de Estados, essa idéia, em si mesma, continua a ter ainda uma força teórica na explicação do modelo federativo, mesmo naqueles Estados em que, do ponto de vista histórico, tal união jamais tenha existido. 9. A TEORIA DOS PODERES IMPLÍCITOS O cerne da federação, no entanto, é a divisão de poderes entre o Estado central e os Estados-Membros. Em 1787, embora um dos convencionais tenha chegado a propor a abolição das autonomias estaduais, o certo é que essa intervenção de nenhuma forma interpretava o sentimento geral dos convencionais, inclusive por serem, estes, representantes dos Estados-Membros. A preocupação predominante era evitar qualquer possibilidade de asfixia dos Estados. Estes haveriam de remanescer como Estados dotados de todos os elementos necessários à sua integração. Daí ter-se limitado a União tão-somente aos poderes enunciados, garantia de que não haveria um engrandecimento exagerado do Estado central. A teoria dos poderes enunciados, contudo, não nos deve deixar esquecer que a interpretação posterior da Suprema Corte americana, acolhida, de resto, pela maioria dos estudiosos do modelo federativo, veio a determinar que, além dos poderes expressamente enunciados, seriam também indispensáveis à União os poderes implícitos, ou seja, aqueles que fossem instrumentais ao atingimento das finalidades expressamente enunciadas. Com o passar dos tempos, foi essa teoria dos poderes implícitos que acabou por permitir o desenvolvimento e o desabrochar completo do governo central. Hoje nós não encontraríamos na Constituição americana previsão expressa de muitas das atividades que são cumpridas pelo governo central daquele país. É que elas repousam na interpretação jurisprudencial da Suprema Corte, que nelas viu meio indispensável ao atingimento das finalidades contempladas nos dispositivos expressos da Constituição Federal. Um traço muito típico do federalismo é o fato de o poder central ter imediata atuação sobre as pessoas e sobre o território dos Estados-Membros. Nas formas confederativas anteriores tal não ocorria, pois o órgão central tinha, apenas, a possibilidade de ditar ordens. Ficava a cargo dos próprios Estados confederados cumpri-las ou não. Nessas condições, era obviamente muito difícil tornar o poder central efetivo sobre as pessoas e o território de todos os Estados componentes. Essa talvez tenha sido a principal razão da fraqueza do

modelo confederativo. Com o surgimento da federação, tornou-se o poder central habilitado a, sem a intermediação dos Estados-Membros, intervir diretamente sobre as pessoas e sobre as coisas dos territórios sob sua jurisdição, dando lugar, portanto, a um modelo novo na história da organização política da humanidade. Essa sobreposição de duas ordens jurídicas, dando lugar a dois governos diferentes, tornou-se não só um traço marcante do federalismo, mas também um fator de enriquecimento das modalidades até então conhecidas de organização do poder dentro do Estado. Até hoje, o fato de o cidadão estar a todo momento submetido a dois governos diferentes com os quais ele se relaciona de maneira autônoma é uma coisa bastante curiosa para as pessoas acostumadas a lidar com o viver dentro de um Estado unitário. Mas na prática não é difícil obedecer simultaneamente às ordens vindas do governo central e às ordens vindas do governo estadual, porque obviamente elas não são contraditórias, já que cada governo atua dentro da sua área específica de competência. O certo é que o indivíduo deverá estar atento ao cumprimento de seus deveres. 10. A FEDERAÇÃO NO DIREITO POSITIVO BRASILEIRO A exemplo do Estado central, os Estados-Membros dispõem, cada um deles, do seu aparato organizacional próprio. Trata-se, portanto, de governos plenos, com todos os órgãos que entidades desse tipo comportam. Daí porque existir um Executivo, um Legislativo e um Judiciário dos Estados-Membros, assim como há um Executivo, um Legislativo e um Judiciário da União. Hoje, embora as decisões mais importantes sejam emanadas do poder central, o certo é que os Estados-Membros, quer em uma Federação como o Brasil, quer em uma Federação como a americana, continuam a deter uma presença bastante grande junto à vida dos cidadãos. Normalmente, as funções de polícia, de prestação de ensino, de prestação de serviços de saúde, e um sem-número de outras atividades, estão entregues aos Estados-Membros, e é com essas máquinas administrativas que o cidadão deve lidar. Os próprios tributos, de resto, são separados entre aqueles que são da União e os que pertencem aos Estados-Membros, e o cidadão deverá honrá-los igualmente. Em princípio, não há mesmo que se falar em supremacia da União sobre os Estados, nem destes sobre aquela, se bem que o federalismo americano tenha enfatizado um denominado princípio de supremacia nacional sobre os Estados. O que vem a ser isso? É evidente que não significa de maneira alguma que a União possa, a seu talante, invadir as esferas de competência dos Estados. O respeito recíproco às esferas de cada uma das suas competências existe, e é, como vimos, reiteradamente, a essência do federalismo. A essa regra não há exceções. Ocorre, todavia, que a jurisprudência americana consagra a hipótese de uma lei estadual conflitar com uma lei federal, ambas calcadas em razoáveis indícios de constitucionalidade. Um caso concreto foi o do Estado de Nova Iorque, que proibiu a navegação em trechos de rios de seu território depois que o governo central dos EUA já havia tolerado a navegação internacional. Esse caso, como ficaria? Para resolvê-lo aplicou-se a cláusula da Constituição americana, que diz: "a lei federal, a Constituição e os Tratados são a lei suprema do país". Jurisprudencialmente tem-se estabelecido que essas normas federais não podem sofrer nenhuma forma de contraste, nenhuma forma de oposição emanada dos Estados, ainda que calcada em uma competência constitucionalmente sua. Ressalte-se, porem, que, apesar de podermos falar nesse princípio da supremacia da União sobre os Estados, ele deve ser entendido na realidade não como "princípio", mas como exceção. Válida em casos muito restritos, apenas naqueles em que é possível conceber-se um conflito constitucional de competência. No direito brasileiro, mais adiante se verá, não tem tanto sentido a necessidade desse tipo de princípio, porque é hábito nosso resolver as questões de conflito através da dirimência do problema preliminar de saber qual a lei cons-

titucional. De qualquer sorte, esse princípio americano tem tido efeitos nefastos sobre a nossa doutrina, onde muitas vezes encontramos a afirmação de um alegado ou suposto princípio de hierarquia das leis, que colocaria a lei federal acima da lei estadual. Quer-nos parecer que essa é uma extrapolação acrítica e simplificadora do princípio americano, só aplicável, reiteramos, nos casos bem restritos em que há uma lei federal constitucional que está sofrendo contrariedade de uma lei estadual. Mas todos os casos onde houver um transborde, uma extrapolação da competência federal, se resolvem normalmente em inconstitucionalidade e não levam à invocação do princípio de superioridade da lei nacional sobre a dos Estados. O Brasil adotou o federalismo em 15 de novembro de 1889 por força da implantação da República e pela opção que nesse momento se fez pela forma federativa de Estado. Tal decisão só foi implementada com a superveniência da Constituição de 1891. Inicia-se, então, um período em que os Estados recém-criados gozaram de grande autonomia e nem sempre dela fizeram bom uso. Na maior parte dos casos, caíram sob o governo das oligarquias locais, que se valeram principalmente da margem de poder conquistado para o exercício de uma maior dominação dos seus interesses grupais e de classe. Em 1930, em conseqüência do movimento revolucionário, nomeiam-se interventores para os Estados, o que, evidentemente, os priva de uma efetiva autonomia. A Constituição de 1934 confirma o caráter federativo do Estado brasileiro. Mas é logo revogada por nova Constituição, que vem no bojo do golpe de Estado de 1937, e volta o Brasil à forma unitária de Estado. A Federação só ressurge com a Constituição de 1946. A partir de 1964, o movimento armado, que então se deflagrou, dando lugar a um regime despótico e autoritário, trouxe a todo instante violentos abalos e produziu um enorme enfraquecimento do princípio federativo. De resto, o próprio avanço do Estado técnico-burocrático, assumindo funções cada vez mais amplas no campo econômico, tem feito com que muitos autores duvidem do caráter federativo do Estado brasileiro. O primeiro ponto que se pode ter por certo é que o Brasil não tem acentuadas tradições federativas, como seria o caso, por exemplo, dos EUA. Tivemos um período monárquico em que vigorava o Estado unitário, e após a independência o grau de autonomia dos Estados-Membros nunca assumiu proporções equiparáveis às existentes nos Estados de federalismo mais desenvolvido. Contudo, é forçoso reconhecer que nada obstante o inegável fortalecimento do poder central em detrimento das autonomias locais, o modelo jurídico vigente no Brasil ainda é o de um Estado federal. Tudo se passa, aqui, como num modelo federativo autêntico, uma vez que há mecanismos de repartição de competências, e respeito às autonomias locais, ainda que muitas vezes esvaziadas, mas, de qualquer forma, existentes nos campos restritos da sua atuação. Enseja declaração de nulidade a lei que não respeitar essas autonomias locais. Tudo isso faz com que, ainda hoje, para que se entenda o funcionamento do Estado brasileiro, haja necessidade de compreender os mecanismos de funcionamento de uma federação. 11. A FEDERAÇÃO NA CONSTITUIÇÃO DE 1988 O traço principal que marca profundamente a nossa já capenga estrutura federativa é o fortalecimento da União relativamente às demais pessoas integrantes do sistema. É lamentável que o constituinte não tenha aproveitado a oportunidade para atender ao que era o grande clamor nacional no sentido de uma revitalização do nosso princípio federativo. O Estado brasileiro na nova Constituição ganha níveis de centralização superiores à maioria dos Estados que se consideram unitários e que, pela via de uma descentralização por regiões ou por províncias,

consegue um nível de transferência das competências tanto legislativas quanto de execução muito superior àquele alcançado pelo Estado brasileiro. Continuamos, pois, sob uma Constituição eminentemente centralizadora, e se alguma diferença existe relativamente à anterior é no sentido de que esse mal (para aqueles que entendem ser um mal) se agravou sensivelmente. Antes, contudo, de justificarmos essas assertivas através dos dispositivos constitucionais correspondentes, cumpre fazer algumas observações ainda de cunho genérico. A primeira delas é que o art. 18, ao dar a estrutura da Federação brasileira, nela incluiu os municípios. Embora isso desatenda àqueles estudiosos que preferiam a adoção de um modelo mais clássico de federação, onde se desconhece a ordem municipal no próprio nível da Constituição, não se pode negar que nesse particular andou bem o constituinte ao incluir o município como parte integrante da Federação. O argumento principal é que, sendo a autonomia municipal um dos centros de polarização de competência constitucional a ser exercida de forma autônoma, não se vê por que não hão de, os municípios, figurar naquele próprio artigo que fornece o perfil jurídico-político da República Federativa do Brasil. O fato de os municípios não se fazerem representar na União e, portanto, não comporem de certa forma o suposto pacto federativo, nos parece ser um argumento de ordem excessivamente formal, que deve ceder diante da realidade mais substancial como aquelas que acima apontamos. O Distrito Federal, por sua vez, continua, como de resto na Constituição anterior, a figurar como parte integrante da Federação brasileira. Hoje com mais razão que outrora, visto também gozar de faculdades autônomas, isto é, o Distrito Federal tornou-se mais uma das autonomias existentes no Estado brasileiro, autonomia esta exercida sobre as matérias que lhe são próprias, por intermédio de um Legislativo próprio. Dessa forma, o Distrito Federal, num movimento pendular que tem cumprido através da nossa história, volta a ocupar uma das pontas desse movimento, assemelhando-se em quase tudo a um Estado-Membro da Federação. 12. REPARTIÇÃO DE COMPETÊNCIAS CONSTITUCIONAIS O sistema de partilha das competências constitucionais foi razoavelmente alterado ante o Texto anterior. Este mantinha maiores escrúpulos com relação ao modelo clássico de federação, ao permitir que ainda guardasse alguma significação o princípio de que os poderes não ressalvados expressamente na Constituição como da União pertencem aos Estados. Tratava-se do § 1.o do art. 13 da Constituição: "Aos Estados são conferidos todos os poderes que, explícita ou implicitamente, não lhes sejam vedados por esta Constituição". Não obstante artigo de igual índole manter-se na atual Constituição, é forçoso reconhecer que já agora ele ganha ares de verdadeira irrisão, provocando mesmo a mofa e a galhofa. Isso porque são tão amplas as competências atribuídas a títulos diversos à União, que a participação do Estado se torna evanescente. Há, portanto, uma verdade inquestionável: a regra de ouro da nossa Federação tornou-se a de que a União cumpre um papel hegemônico na atividade legislativa em todos os níveis. Destarte, trata-se de mudança substancial de critério em face da lei maior precedente. Nesta ainda havia a preocupação de se apartarem competências de maneira mais ou menos nítida, permitindo que os Estados e Municípios desfrutassem de uma competência privativa, exclusiva, apesar de sabermos que a técnica da competência supletiva já era conhecida na Constituição anterior. Mas, dizíamos, nada obstante esse fato que até assumia um ar de algo excepcional em face da lei maior que ainda parecia ser o desfrute por parte do Estado de competências para legislar originariamente, o certo é que essa competência praticamente desaparece, ficando reduzida na verdade a itens pouco numerosos, quase inexistentes. A área em que essa situação pode ainda se fazer sentir é a do servidor público, que é do direito administrativo. Mesmo assim, resulta muito desfalcada

por toda a sorte de matérias que hoje são, na verdade, de competência da União. Vejamos como isso se dá, examinando em capítulos apartados as diversas entidades que compõem a nossa Federação. Comecemos pela União. CAPÍTULO II DA UNIÃO SUMÁRIO: 1. Natureza jurídica da União. 2. Competências da União. 2. 1. Uma visão crítica de suas competências. 3. Bens da União. 1. NATUREZA JURÍDICA DA UNIÃO A União é pessoa jurídica de direito público com capacidade política, que ora se manifesta em nome próprio, ora se manifesta em nome da Federação. Uma das características do Estado federal é ele possuir uma dupla face: certos aspectos ele se apresenta como um Estado unitário e, em outros, aparece como um agrupamento de coletividades descentralizadas. De fato, quando a União mantém relações com Estados estrangeiros, participa de organizações internacionais, declara guerra e faz a paz, está representando a totalidade do Estado brasileiro. Está agindo como se o Brasil fosse um Estado unitário. Diante do Estado estrangeiro, a União exerce a soberania do Estado brasileiro, fazendo valer os seus direitos e assumindo todas as suas obrigações. Em conseqüência, os países estrangeiros não reconhecem nos Estados-Membros e Municípios personalidades de direito internacional. São, tão-somente, pessoas jurídicas de direito público do Brasil. Internamente, a União atua como uma das pessoas jurídicas de direito público que compõem a Federação. Vale dizer: exerce em nome próprio a parcela de competência que lhe é atribuída pela Constituição. Por isso mesmo, no ambito interno, a União é apenas autônoma, como são autônomos os Estados-Membros e os Municípios, cada qual, dentro de sua área de competência. (Matéria tratada no capítulo referente à Federação.) Em síntese: a União pode ser definida como pessoa jurídica de direito público com capacidade política que exerce autonomamente em função das competências que lhe são deferidas pelos arts. 21, I a XXV, e 22 da Constituição Federal. 2. COMPETÊNCIAS DA UNIÃO As competências da União são divididas em legislativas e nãolegislativas. Estas últimas vêm arroladas no art. 21. São atos da alçada tanto do Executivo quanto do Legislativo, conforme a hipótese. O que é certo é que são competências que a União deverá exercer diretamente, como declarar a guerra, celebrar a paz. Em alguns casos a Constituição permite a descentralização, ao dispor no art. 21 que compete à União explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, "os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais" (inc. XI) e "os serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens" (inc. XII, a), ambos com redação dada pela Emenda Constitucional n. 8 de 15 de agosto de 1995. O art. 22 arrola as competências legislativas da alçada da União. Cuidase, portanto, de assuntos sobre os quais compete à União privativamente legislar. Esta é a regra. Contudo, o parágrafo único deste mesmo artigo diz que lei complementar poderá autorizar os Estados a legislarem sobre questões específicas das matérias relacionadas no artigo supracitado. Cuida-se, sem dúvida, de autorização constitucional que prevê uma delega-

ção possível de competências a favor dos Estados-Membros. No entanto, esta aparente abertura a favor destes últimos fica muito enfraquecida diante de dois fatos. Em primeiro lugar, a necessidade de uma lei complementar; em segundo lugar, o fato de que esta lei complementar não poderá delegar todo um inciso, ou se preferirmos, a regulação integral de determinada matéria. Deverá, na verdade, dita delegação limitar-se a questões específicas constantes das aludidas matérias. A Constituição cuida ainda de mais duas hipóteses de competências da União; são as chamadas competências concorrentes, porque podem ser cumpridas tanto pela própria União como pelos Estados, pelo Distrito Federal e pelos próprios Municípios. O art. 23 cuida das tarefas não legislativas. Além do mais, ponto de destaque neste artigo é a previsão, no seu parágrafo único, de uma lei complementar que fixará normas para a cooperação entre a União e os Estados, o Distrito Federal e os Municípios. É sem dúvida dispositivo que quebra a rigidez das competências constitucionais. Por via desta lei complementar a União pode inequivocamente imiscuir-se em questões da alçada dos outros entes políticos. No art. 24 encontramos as matérias que a União pode legislar de forma concorrente com os Estados e o Distrito Federal. Observe-se a exclusão dos Municípios. Os diversos parágrafos deste artigo estabelecem os contornos do que seja a competência concorrente. A União fica adstrita à edição de normas gerais, embora nem sempre seja claro em que se distinguem as normas gerais das não gerais. Essa legislação da União não exclui o poder dos Estados e do Distrito Federal, suplementarmente, de disporem sobre a mesma matéria. Deve-se entender por suplementarmente o seguinte: na inexistência de lei federal os Estados e o Distrito Federal legislarão livremente, sem restrições. A sobrevinda, contudo, ou a preexistência de uma lei federal sobre a matéria só tornam válidas as disposições que não contrariem as normas gerais da União. 2.1. Uma Visão Crítica de suas Competências A primeira delas é a da chamada competência privativa. Fornece-no-la art. 22 que elenca um rol de matérias da privativa alçada da União,

o como diz o caput deste dispositivo. E não há dúvida que aí estão arroladas as competências legislativas mais transcendentais para o Estado brasileiro. Aí se encontra todo o direito substantivo: direito civil, comercial, penal, processual, e ramos mais modernos da ciência jurídica como: o direito agrário, o direito eleitoral, o direito marítimo, o aeronáutico e até mesmo o espacial. Não seria o caso aqui de reproduzir, por ser extremamente cansativo, o rol constante do art. 22. O que é importante notar, todavia, é que, não obstante a utilização do termo privativo, o que poderia denotar uma utilização exclusiva por parte da União a repelir a intromissão de qualquer outra pessoa, o parágrafo único desse artigo vai autorizar à lei complementar conferir a Estados o poder de legislar sobre questões específicas das matérias relacionadas nesse artigo. Não nos devemos iludir e achar que caiba ao Estado-Membro uma verdadeira competência supletiva sobre esses assuntos. Em primeiro lugar, porque a lei complementar demandante de uma maioria absoluta dos membros de cada uma das Casas do Congresso Nacional não é lei fácil de ser aprovada. De outra parte, essa lei não poderá transferir uma competência da mesma natureza daquela auferida pela União. Isso porque a própria lei complementar está limitada ao seu alcance, só podendo autorizar legislação sobre questões especificas das matérias relacionadas no aludido artigo. Destarte é quase uma delegação legislativa, onde a lei complementar seria uma autêntica lei delegante a indicar os pontos sobre os quais pode versar a legislação estadual. É facilmente perceptível e antecipável que essa legislação complementar não ocorrerá. A União será sempre mais tentada a de uma vez legislar sobre esses pontos do que a cuidar de uma difícil lei complementar que espe-

cificará os pontos que depois serão versados pelos Estados. É, portanto, uma concessão hipócrita, falsa, tentar manter a aparência de uma competência estadual que não mais existe. Por seu turno, o art. 23 faz referência a uma competência comum. Estados, União, Distrito Federal e Municípios poderão tratar do ali disposto. Mas observe-se: não se trata de competência legislativa, mas na verdade de imposição de ônus consistente na prestação de serviços e atividades. Ficamos sabendo que ao Estado cabe cuidar da saúde e da assistência pública, proteger os documentos, obras e outros bens de valor histórico e cultural, impedir o comprometimento de obras de arte, promover a cultura, o meio ambiente, preservar as florestas, fomentar a produção agropecuária, cuidar de programas de construção de moradias, combater as causas da pobreza e exercer um autêntico poder de polícia em matéria de pesquisa e exploração de recursos hídricos e minerais em seus territórios. Mais, portanto, do que um poder político a ser extravasado numa legislação própria, a dar conformação à atividade estadual, cuida-se aí de atribuir tarefas específicas ao Estado nos diversos campos da economia, do social e do administrativo. Mas, ainda assim, não vá o constituinte estadual se entusiasmar pensando que sobre todas essas tarefas poderá o Estado impor o cunho próprio da sua autonomia. Não! Isso porque, nos termos do parágrafo único, a lei complementar fixará normas para a cooperação, tendo em vista o equilíbrio do desenvolvimento e do bem-estar em âmbito nacional. Vale dizer, mais uma vez se assiste ao predomínio da deslealdade. Dá-se com uma mão, retira-se com a outra. Mesmo no cumprimento dessas tarefas, os Estados não estarão imunes à obediência a uma legislação federal que, sob a generosa perspectiva de estabelecer uma cooperação, na verdade fixará normas de maneira impositiva para todas as unidades da Federação. O art. 24 nos fornece o rol das competências concorrentes. O próprio nome está a indicar. Trata-se de temas sobre os quais todos poderão versar normativamente, tanto a União, quanto os Estados, quanto o Distrito Federal. Vamos aí entre outros encontrar exemplificativamente o direito tributário, o financeiro, o penitenciário, o econômico, o orçamentário, as juntas comerciais, as custas de serviços forenses etc. Mas ainda aqui não se abre ao Estado a possibilidade de legislar originariamente sobre o assunto. Não se trata de uma competência concorrente para a qual todos concorram em iguais condições. Isso porque o § 1.o diz que cabe à União estabelecer as normas gerais sobre tais assuntos e isso ainda feito com o ar de alguém que está sendo comedido para consigo mesmo, porque diz o aludido parágrafo que, "no âmbito da legislação concorrente, a competência da União limitar-se-á a estabelecer normas gerais". Perguntar-se-á: depois de estabelecidas essas normas gerais, que limites ainda existem? O que sobra para os Estados? A resposta nos é dada pelo § 3.o, que diz: "Inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados exercerão a competência legislativa plena, para atender a suas peculiaridades". É necessário aqui dar um desconto ao péssimo vernáculo - certamente não foi intenção do legislador dizer o que está ali escrito - pois de outro modo seríamos levados a crer que bastaria uma lei federal com dois ou três artigos para inibir a competência estadual correspondente àquele parágrafo. Não! Certamente não foi isso que quis o constituinte. A interpretação sistemática há de prevalecer e desta deflui que cabe aos Estados exercerem uma competência legislativa suplementar nos vazios e nos claros deixados pela legislação federal ou inexistindo lei federal. Não deve, pois, significar a não-existência de uma lei sobre o assunto a ser tratado, mas a não-existência de um preceito, de um artigo, de uma norma. Mesmo assim, feito portanto esse desconto e interpretado o Texto de forma mais benigna aos Estados, ainda assim fica claro que por mais esse ângulo das competências concorrentes não se chega a vislumbrar qualquer competência estadual para legislar originariamente sobre o que quer que seja isso, porque fica certo que as possibilidades de atuação do Estado nessa área são eminentemente secundárias. A experiência já havida sobre uma legislação de normas gerais

tem demonstrado que a concepção que faz a União do que sejam normas gerais é bastante lata. Então, hoje, temos normas gerais de direito tributário, normas gerais sobre educação, e todas essas leis são bastante amplas, a ponto de tolherem quase que por completo a atuação livre dos Estados. De outra parte, o § 1.o do art. 25 continua a grande farsa já bosquejada nos artigos anteriores. Diz-nos que "são reservadas aos Estados as competências que não lhes sejam vedadas por esta Constituição". Ora, já vimos que a outorga de competências expressas à União, relativamente às quais cabe ao Estado um caráter eminentemente secundário, ancilar, subordinado, fica excluída de qualquer possibilidade de atuação útil do legislador estadual. Mas para que o desalento não fosse total, o § 2.o desse mesmo artigo nos acena com uma competência expressa dos Estados: "Cabe aos Estados explorar diretamente, ou mediante concessão, os serviços locais de gás canalizado, na forma da lei, vedada a edição de medida provisória para a sua regulamentação" (redação dada pela EC n. 5, de 15-8-1995). É óbvio que nos pouparemos a qualquer comentário sobre o alcance dessa competência, mas, desde logo, caberia o brocardo: "uma andorinha não faz verão". E no pouco que lhe cabe legislar, os Estados deverão obediência a princípios constitucionais de vinculação obrigatória. Eles vêm previstos em diversos passos da Constituição. Citem-se, exemplificativamente, os arts. 1.o e 6.o, § 4.o Este último fala em forma federativa de Estado, voto direto, secreto, universal e periódico; separação de poderes e direitos e garantias individuais. O art. 1.o alude à soberania, à cidadania, à dignidade da pessoa humana, aos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e ao pluralismo político. A uma enunciação clara e precisa, feita em artigo específico, preferiuse uma referência difusa, feita em pontos diferentes do Texto Constitucional, o que certamente deixará sempre em aberto a questão: a quais princípios estão os Estados efetivamente submetidos? 3. BENS DA UNIÃO O art. 66 do Código Civil distingue três categorias de bens públicos: "I - os de uso comum do povo, tais como os mares, rios, estradas, ruas e praças; II - os de uso especial, tais como os edifícios ou terrenos aplicados a serviços ou estabelecimentos federal, estadual ou municipal; III - os dominicais, isto é, os que constituem o patrimônio da União, dos Estados, ou dos Municípios, como objeto de direito pessoal, ou real de cada uma dessas entidades". É bom que se diga que a enumeração desse art. 66 não é exaustiva, O próprio Código Civil prevê a possibilidade de outros bens serem incorporados ao patrimônio público. São exemplos: a incorporação do álveo de rio público mudado de curso (CC, art. 544); a incorporação da propriedade privada ao patrimônio público no caso de perigo iminente (CC, art. 591). Os bens da União estão elencados no art. 20 da Constituição Federal: "São bens da União: I - os que atualmente lhe pertencem e os que lhe vierem a ser atribuídos". Este preceito, aparentemente supérfluo, tem sua utilidade jurídica, pois demonstra que a enumeração do art. 20 é exemplificativa. Além dos bens elencados neste dispositivo, pertencem à União todos os bens de uso comum do povo, de uso especial ou dominiais que, no momento da promulgação da Constituição, a ela pertenciam, bem como aqueles que futuramente lhe sejam atribuídos. "II - as terras devolutas indispensáveis à defesa das fronteiras, das fortificações e construções militares, das vias federais de comunicação e à preservação ambiental, assim definidas em lei."

Terras devolutas - são todas aquelas que pertencem ao domínio público e que não se encontram afetas a uma utilização pública. São terras que nunca deixaram de pertencer ao domínio público, ou que, tendo sido transpassadas a particulares, retornaram ao Poder Público por não terem os seus donatários cumprido com suas obrigações. Essas terras, até a Proclamação da República, pertenciam à Nação; pela Constituição de 1891 foram transferidas aos Estados-Membros (art. 64) e alguns destes a transpassaram, em parte, aos Municípios. "III - os lagos, rios e quaisquer correntes de água em terrenos de seu domínio, ou que banhem mais de um Estado, sirvam de limites com outros países, ou se estendam a território estrangeiro ou dele provenham, bem como os terrenos marginais e as praias fluviais." O domínio da União compreende os lagos e quaisquer correntes de água que: - estejam em terrenos da União; - banhem mais de um Estado; - sirvam de limites com outros países; - estendam-se a território estrangeiro ou dele provenham. "IV - as ilhas fluviais e lacustres nas zonas limítrofes com outros países; as praias marítimas; as ilhas oceânicas e as costeiras, excluídas, destas, as áreas referidas no art. 26, II." O art. 26, II, diz pertencerem aos Estados as áreas, nas ilhas oceânicas e costeiras, que estiverem sob seu domínio, excluídas as pertencentes à União, Municípios ou terceiros. V - os recursos naturais da plataforma continental e da zona econômica exclusiva." Integra o domínio da União a plataforma continental, que compreende o leito e o subsolo das áreas submarinas que se estendem além do seu mar territorial até uma distância de 200 (duzentas) milhas marítimas. O Brasil exerce direitos de soberania sobre a plataforma continental para efeitos de exploração e aproveitamento dos seus recursos naturais. A zona econômica exclusiva compreende uma faixa que se estende das 12 (doze) às 200 (duzentas) milhas marítimas, contadas a partir das linhas de base que servem para medir a largura do mar territorial. Na zona econômica exclusiva, o Brasil tem direitos de soberania para fins de exploração e aproveitamento, conservação e gestão dos recursos naturais e outras atividades com vistas à exploração e ao aproveitamento da zona para fins econômicos. Tanto na zona econômica exclusiva quanto na plataforma continental, o Brasil, no exercício de sua jurisdição, tem o direito exclusivo de regulamentar a investigação científica marinha, a proteção e preservação do meio marinho, bem como a construção, operação e uso de todos os tipos de ilhas artificiais, instalações e estruturas. A investigação científica marinha só poderá ser conduzida por outros Estados com o consentimento prévio do Governo brasileiro, nos termos da legislação em vigor que regula a matéria. "VI - o mar territorial." Mar territorial é aquela porção dos oceanos sobre a qual os Estados ribeirinhos exercem soberania. Pela Lei n. 8.617, de 4 de janeiro de 1993, o Brasil fixou em 12 (doze) milhas de extensão o seu mar territorial, bem como o subsolo desse mar e o espaço aéreo correspondente. Todavia, a soberania exercida no mar territorial encontra limites na ordem jurídica internacional. Assim é que o Brasil reconhece a navios de todas as nacionalidades o direito de passagem inocente pelas águas territoriais, o que não acontece relativamente às águas internas. Segundo a Lei n. 8.617, a passagem será considerada inocente desde que não seja prejudicial à paz, à boa ordem ou à segurança do Brasil, devendo

ser contínua e rápida. Compreende a passagem inocente o parar e o fundear, mas apenas na medida em que tais procedimentos constituam incidentes comuns de navegação ou sejam impostos por motivos de força maior ou por dificuldade grave, ou tenham por fim prestar auxilio a pessoas, a navios ou aeronaves em perigo ou em dificuldade grave. Os navios estrangeiros no mar territorial brasileiro estarão sujeitos aos regulamentos estabelecidos pelo Governo brasileiro. No § 1.o do art. 20, o constituinte confere aos Estados, Distrito Federal, Municípios, bem como a órgãos da administração direta da União, participação do resultado ou compensação financeira na exploração de recursos minerais e energéticos, quando isto se der em seus respectivos territórios. Assim, havendo a exploração de petróleo, gás natural, recursos hídricos para fins de geração de energia elétrica e de outros recursos minerais no território, plataforma continental, mar territorial ou zona econômica exclusiva, deverá haver, por parte dos então supracitados. a participação no resultado ou uma compensação financeira. "VII - os terrenos de marinha e seus acrescidos." Não se pode confundir terrenos da marinha com terrenos de marinha, estes são bens da União e não do Ministério da Marinha. Consistem naqueles terrenos debruçados à faixa litorânea. Um exemplo típico são lotes que se situam de fronte ao mar, os quais não são objeto de propriedade do particular, mas sim regem-se pelo instituto da enfiteuse. "VIII - os potenciais de energia hidráulica." "IX - os recursos minerais, inclusive os do subsolo." O subsolo é uma fonte inestimável de riquezas naturais, como petróleo, gás, metais etc. Sendo assim, decidiu o constituinte reservar o seu domínio à União, que poderá, a seu critério, conceder a exploração. "X - as cavidades naturais subterrâneas e os sítios arqueológicos e préhistóricos." "XI - as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios." São terras tradicionalmente ocupadas pelos índios as por eles habitadas em caráter permanente e imprescindíveis à preservação dos recursos naturais necessários a sua preservação física e cultural. Tendo estes a sua posse permanente, bem como usufruto exclusivo de suas riquezas naturais. Qualquer exploração das terras indígenas dependerá de autorização do Congresso Nacional, ouvidas as comunidades afetadas, ficando-lhes assegurada participação nos resultados. Tais terras são inalienáveis e indisponíveis e os direitos sobre elas imprescritíveis. São nulos e extintos quaisquer direitos relativos a estas terras, com exceção daqueles relativos às benfeitorias derivadas da ocupação de boa-fé, conforme definição legal. CAPÍTULO III DOS ESTADOS FEDERADOS SUMÁRIO: 1. Natureza jurídica dos Estados-Membros. 2. Competências estaduais. 3. Os Estados federados perante a ordem externa. 4. Autonomia dos Estados. 4.1. Poder constituinte estadual. 5. Intervenção do Estado nos Municípios. 6. Os tributos nos Estados. 7. Uma visão crítica dos Estados federados. 1. NATUREZA JURÍDICA DOS ESTADOS-MEMBROS Os Estados-Membros são as organizações jurídicas das coletividades re-

gionais para o exercício, em caráter autônomo, da parcela de soberania que lhes é deferida pela Constituição Federal. Fica claro, pois, que os Estados-Membros não são soberanos, como, de resto, não o é a própria União. É traço característico do Estado federal a convivência, em igual nível jurídico, entre o órgão central, encarregado da defesa dos interesses gerais e com jurisdição em todo o território nacional, e os órgãos regionais, que perseguem objetivos próprios, dentro de uma porção do território nacional. Tanto o primeiro quanto os segundos haurem sua esfera de competências do próprio Texto Constitucional, fruto da vontade soberana da Nação. Só esta desfruta da ilimitação jurídica do poder, que define a soberania. Já a União e os Estados-Membros gozam tão-somente de autonomia, que vem a ser o governo mediante autoridades próprias de matérias específicas, irrestringíveis a não ser por ato de força constitucional. O vínculo de subordinação a um poder supremo, a uma vontade suprema, é o vínculo característico da formação do Estado, isto é, da organização política estatal. Entretanto, esta vontade suprema do Estado é um elemento particular ou exclusivo seu, apenas na medida em que por ele a organização da sociedade, para o atingimento de seus fins gerais, não pode admitir nenhuma outra de igual força dentro do seu território. Mas uma vontade diretiva deve existir em qualquer comunidade, se se quer atingir o fim para o qual é constituída. Na verdade, impossível seria que pessoas se unissem para alcançar um objetivo comum, sem que sobre elas existisse uma vontade suprema, que guiasse e coordenasse as suas atividades individuais. Por isso, a soberania é a característica fundamental do Estado. Por dela dispor, o Estado pode-se auto-organizar; estabelecer tanto a organização e a função legislativa quanto a administrativa e a judiciária; regular as relações sociais e as relações entre particulares, entre estes e o Estado nas suas múltiplas atividades: penal, política, econômica e financeira; enfim, atuar em todos os objetivos que o Estado se propõe para a conservação e o progresso da própria sociedade. Se a soberania consiste na autodeterminação plena, nunca dirigida por determinantes jurídicos extrínsecos à vontade soberana do povo nacional, a autonomia, por sua vez, pressupõe ao mesmo tempo uma zona de autodeterminação, que é o propriamente autônomo, e um conjunto de limitações e determinantes jurídicos extrínsecos, que é o heterônomo. 2. COMPETÊNCIAS ESTADUAIS A regra de ouro das competências estaduais é o § 1.o do art. 25. No entanto, esta regra que já nas Constituições anteriores era muito vazia de sentido, ainda torna-se mais oca na atual, diante dos róis extensos de competências outorgadas à União e Municípios. Não é exagero afirmar-se que será quase impossível os Estados legislarem originariamente sobre qualquer assunto. Talvez a só exceção seja mesmo as matérias administrativas relativas à estruturação de seus órgãos e à própria carreira do funcionalismo. No mais, terão que contentar-se com as sobras deixadas pela União, que são as competências concorrentes e suplementares. 3.OS ESTADOS FEDERADOS PERANTE A ORDEM EXTERNA Por não serem soberanos, os Estados-Membros não são reconhecidos pela ordem jurídica internacional. Daí a impossibilidade em que, de regra, se encontram de celebrar tratados ou convênios com Estados estrangeiros. No nosso sistema constitucional, essa possibilidade lhes é inteiramente negada, ao determinar a Constituição no seu art. 21, I, ser da competência da União: manter relações com Estados estrangeiros e participar de organizações internacionais". Dada essa expressa outorga à União da faculdade de relacionarse com outros Estados, automaticamente fica vedada aos Estados federados essa mesma possibilidade. É certo que a estes fica aberta a viabilidade jurídica de celebrarem vínculos de direito com pessoas estrangeiras, tanto particulares quanto governamentais. Não estarão, contudo, comprometendo a vontade e a

responsabilidade do Estado brasileiro. Para que isto se dê, há que figurar a intervenção da União, como se dá, por exemplo, no caso de os Estados pretenderem contratar empréstimos no exterior, o que, de resto, só pode ser feito se dentro dos limites de endividamento fixados pelo Senado. 4. AUTONOMIA DOS ESTADOS Na Constituição vigente a autonomia dos Estados está assegurada, especialmente, no art. 25. A capacidade de auto-organização está expressa no caput do artigo ao dispor que: "Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem, observados os princípios desta Constituição". A capacidade de autogoverno está inserida nos arts. 27, §§ 1.o a 4.o e 28. Versam estes dispositivos sobre a eleição do governador e vice-governador de Estado e número de deputados à Assembléia Legislativa. E, ainda, aos Estados compete organizar a sua Justiça, conforme dispõe o art. 125 da Constituição. A capacidade de auto-administração deflui da capacidade de auto-organização e de autogoverno, bem como da competência residual (art. 25, § 1.o) das competências constitucionalmente previstas. Outra demonstração da autonomia dos Estados decorre do art. 34 que impede a União de intervir nos Estados, salvo os casos em que há autorização constitucional. De outra forma, nota-se, e com pesar, que não existe mais a possibilidade de a União, Estados e Municípios celebrarem convênios para execução de leis e serviços. Hoje fica a critério da União regular como se dará a atuação conjunta destes entes políticos. Assim o que antes era decorrente de um contrato entre pessoas de mesma estatura, hoje é uma imposição da União (art. 23, parágrafo único). 4.1. Poder Constituinte Estadual A auto-organização dos Estados se efetiva pela adoção de Constituição e legislação próprias. O que pressupõe a necessidade de um órgão com o poder de elaborar a Constituição do Estado. A manifestação desse poder é tida, normalmente, por constituinte. Contudo, as diferenças que apresenta com o poder constituinte nacional é de tal monta que parece impróprio conservar-se o mesmo nome para realidades tão díspares. O único ponto comum entre o poder constituinte nacional e o chamado poder constituinte estadual é que ambos se reúnem para elaborar uma Constituição. Tudo o mais são diferenças. A natureza jurídica do poder constituinte estadual tem provocado grandes controvérsias. Sendo considerado por alguns como poder constituinte decorrente, por outros, como poder constituinte de segundo grau, subordi secundário e condicionado. O poder constituinte originário, o que elabora a Constituição Federal, é soberano, enquanto o poder constituinte estadual é autônomo. O primeiro não está subordinado a nenhuma limitação jurídica. O segundo atua dentro de uma área de competência, delimitada pela Constituição Federal. Assim é que a Constituição Federal assegura aos Estados a capacidade para auto-organizarem-se, desde que sejam respeitados os princípios que ela estabelece. Neste sentido é o art. 11 das Disposições Transitórias que diz o seguinte: "Cada Assembléia Legislativa, com poderes constituintes, elaborará a Constituição do Estado, no prazo de um ano, contado da promulgação da Constituição Federal, obedecidos os princípios desta". 5. INTERVENÇÃO DO ESTADO NOS MUNICÍPIOS

O art. 35 traz a mesma regra mestra esculpida no artigo anterior que trata da intervenção federal, qual seja a não-intervenção, exceto nas hipóteses constitucionalmente previstas, que são as seguintes: I- deixar de ser paga, sem motivo de força maior, por dois anos consecutivos, a dívida fundada; II - não forem prestadas contas devidas, na forma da lei; III - não tiver sido aplicado o mínimo exigido da receita municipal na manutenção e desenvolvimento do ensino; IV - o Tribunal de Justiça der provimento a representação para assegurar a observância de princípios indicados na Constituição Estadual, ou prover a execução de lei, de ordem ou decisão judicial. O decreto do governador deverá especificar o prazo e as condições de aplicação e se couber deverá nomear o interventor a ser submetido à Assembléia Legislativa que o apreciará em 24 horas; se esta não estiver em funcionamento, será reunida extraordinariamente. No caso do decreto limitar-se a suspender a execução do ato impugnado, não há necessidade de apreciação por parte da Assembléia Legislativa. Finda a intervenção, não havendo impedimento legal, as autoridades deverão retornar a seus antigos cargos. 6. OS TRIBUTOS NOS ESTADOS Em matéria tributária, o novo Texto Constitucional não foi centralizador, como em geral o foi. Na verdade, no campo específico tributário, o constituinte parece ter-se movido por uma luta que já se vinha travando há tempos no sentido de se aquinhoarem mais robustamente tanto os Estados quanto os Municípios. Especificamente quanto aos primeiros, convém notar que os seus ganhos não se deram sem perdas, como fica confirmado pela transferência que se deu do imposto de transmissão de bens imóveis e inter vivos. Na Constituição de 1967, esse imposto cabia aos Estados. Por força da de 1988, ele se transfere para os Municípios. Em matéria de transmissões, os Estados ficam reduzidos à causa mortis e à doação; é verdade que com a grande compensação de não haver restrição quanto aos bens. O referido imposto pode recair sobre qualquer sorte de bens ou direitos. De outra parte, as finanças estaduais receberam um grande reforço advindo da supressão dos impostos únicos da União, que incidiam sobre as matérias elencadas no art. 21 do Texto anterior. Atualmente, o Texto faz expressa referência à competência dos Estados para tributarem a prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior. Não há dúvida que a fonte primordial de receitas estaduais continuará sendo a proveniente do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e prestação de serviços. Mas é bom notar que agora este imposto terá um campo de abrangência maior, porque incidirá também sobre os produtos que antes estavam fora da sua força tributária por já colhidos por imposto único. Mas há dois pontos ainda a serem observados com relação às finanças estaduais. Em primeiro lugar, há que se mencionar o não-desprezível reforço consistente no adicional ao imposto incidente sobre lucros, ganhos e rendimentos de capital até o limite de cinco por cento do imposto pago à União por pessoas físicas ou jurídicas domiciliadas nos respectivos territórios. É desnecessário salientar a potencialidade desse imposto adicional. Em segundo lugar, há que se referir ao substancioso aumento das transferências federais em benefício dos Estados. 7. UMA VISÃO CRÍTICA DOS ESTADOS FEDERADOS Diante de todo o exposto, é-nos lícito atingir algumas conclusões no que diz respeito à tarefa constituinte estadual. A primeira delas é a de que não se pode pensar que reste uma margem de atuação muito "lata" para o legislador constituinte estadual. O modelo fede-

rativo adotado é de cunho eminentemente centralizador, impondo aos Estados um modelo bastante rígido no que diz respeito à estrutura e funcionamento dos seus três Poderes. É bem de ver que aqui se trata da consolidação de uma tendência já firmada no nosso federalismo. Em segundo lugar, é preciso, contudo, não subestimar a necessidade de uma tarefa que se avulta como bastante profunda. Ante as alterações produzidas no texto federal, as adaptações da lei maior do Estado deverão ser inúmeras. Sobretudo o fortalecimento do Poder Legislativo federal não poderá deixar de acarretar igual solução no campo estadual. O trabalho, portanto, há de ser árduo e, se exercido com bastante criatividade e inspiração, poderá descobrir brechas para a elaboração de um texto que consagre medidas de relevância para a organização e o funcionamento do Estado. E, finalmente, deve-se considerar que a recusa do constituinte federal em conferir poderes para os Estados editarem uma legislação autônoma e originária foi de certa forma compensada pela possibilidade de eles poderem editar uma legislação supletiva em campos que antes lhes eram vedados de forma absoluta. Cremos que aqui reside uma das áreas que podem ser grandemente exploradas pelo constituinte estadual. É mesmo muito importante que a lei maior do Estado procure direcionar a atividade ordinária do legislador, formulando os critérios e os valores fundamentais sob os quais o Estado deverá atuar. O fato de se tratar de uma legislação supletiva não implica a absoluta cassação da competência estadual sobre a matéria. Mesmo porque, em muitas hipóteses, a legislação federal haverá de cingir-se à edição de normas gerais. O desenvolvimento destas se traduzirá em uma atividade jurídico-política de expressão não-desprezível, à qual o Texto Constitucional deverá dar a devida dimensão e importância, fixando critérios, estatuindo parâmetros e definindo metas. Não se pode esquecer ainda que o acréscimo das receitas tributárias do Estado oferecerá a estes uma possibilidade de dinamização e mesmo de alargamento dos serviços e obras postos à disposição da coletividade. São imensas, portanto, as possibilidades de atuação dos Estados nos campos da segurança, da saúde e da educação. A estes recursos acrescidos, quer-nos parecer que correspondem novas responsabilidades. E quer-nos parecer que Cartas estaduais bem elaboradas poderão trazer reforços no sentido de submeter a máquina estadual a uma maior eficiência, sobretudo pela eliminação daquela parcela da burocracia que sabidamente é desnecessária, assim como pela implantação de mecanismos mais rigorosos de combate à imoralidade pública. CAPÍTULO IV DOS MUNICÍPIOS SUMÁRIO: 1. O Município na estrutura federativa brasileira. 2. Conceito. 3. Competência municipal: o critério de interesse local. 3.1. Outras competências municipais. 4. Criação e organização municipal. 5. Organização política. 6. Fiscalização financeira e orçamentária dos Municípios. 1. O MUNICÍPIO NA ESTRUTURA FEDERATIVA BRASILEIRA O Município é contemplado como peça estrutural do regime federativo brasileiro pelo Texto Constitucional vigente, ao efetuar a repartição de competências entre três ordens governamentais diferentes: a federal, a estadual e a municipal. A semelhança dos Estados-Membros, o Município brasileiro é dotado de autonomia, a qual, para que seja efetiva, pressupõe ao menos um governo próprio e a titularidade de competências privativas. Nos arts. 29 e 30 a Constituição Federal assegura os elementos indispensáveis à configuração da

autonomia municipal. O conceito de autonomia, muito embora tenha provocado, ao longo dos tempos, no dizer do Prof. J. H. Meirelles Teixeira, "infindáveis discussões, suscitadas principalmente pela ausência de método científico e pela diversidade de pontos de vista sociológicos, políticos ou propriamente jurídicos, sob os quais se procura determinar o seu conteúdo, certo é que os dispositivos, a respeito das Constituições brasileiras, não somente consagram a autonomia municipal, como princípio de organização política e administrativa, mas também lhe assinalam desde logo, conteúdo inderrogável por lei ordinária, constituindo tal conteúdo direito público subjetivo, oponível à União e aos Estados". Se a autonomia significa capacidade ou poder de gerir os próprios negócios dentro de um círculo prefixado pelo ordenamento jurídico que a embasa, é de se perguntar: qual o critério adotado pela Constituição para fixar o conjunto de matérias afetadas à competência municipal? 2. CONCEITO O princípio federativo brasileiro se traduz pela autonomia recíproca constitucionalmente assegurada da União, dos Estados Federados e dos Municípios. O Município é peça estrutural do regime federativo brasileiro, à semelhança da União e dos próprios Estados. A Constituição Federal estabelece uma verdadeira paridade de tratamento entre o Município e as demais pessoas jurídicas, assegurando-lhe autonomia de autogoverno, de administração própria e de legislação própria no âmbito de sua competência (arts. 29, I, e 30 e incisos). Autonomia que se confirma pelo disposto no art. 35, que proíbe a intervenção do Estado nos Municípios, salvo ocorrendo uma das hipóteses autorizadoras. O Município pode ser definido como pessoa jurídica de direito público interno, dotado de autonomia assegurada na capacidade de autogoverno e da administração própria. 3. COMPETÊNCIA MUNICIPAL: O CRITÉRIO DE INTERESSE LOCAL No que toca à repartição de competências entre os três níveis de governo existentes no Brasil, a Constituição adotou o seguinte critério: competem aos Municípios todos os poderes inerentes a sua faculdade para dispor sobre tudo aquilo que diga respeito ao seu interesse local; competem aos Estados-Membros todos os poderes residuais, isto é, tudo aquilo que não lhes foi vedado pela Magna Carta, nem estiver contido entre os poderes da União ou dos Municípios. O conceito-chave utilizado pela Constituição para definir a área de atuação do Município é o de interesse local. Cairá, pois, na competência municipal tudo aquilo que for de seu interesse local. É evidente que não se trata de um interesse exclusivo, visto que qualquer matéria que afete uma dada comuna findará de qualquer maneira, mais ou menos direta, por repercutir nos interesses da comunidade nacional. Interesse exclusivamente municipal é inconcebível, inclusive por razões de ordem lógica: sendo o Município parte de uma coletividade maior, o benefício trazido a uma parte do todo acresce a este próprio todo. Os interesses locais dos Municípios são os que entendem imediatamente com as suas necessidades imediatas, e, indiretamente, em maior ou menor repercussão, com as necessidades gerais. A imprecisão do conceito de interesse local, se por um lado pode gerar a perplexidade diante de situações inequivocamente ambíguas, onde se entrelaçam em partes iguais os interesses locais e os regionais, por outro, oferece uma elasticidade que permite uma evolução da compreensão do Texto Constitucional, diante da mutação por que passam certas atividades e serviços. A variação de predominância do interesse municipal, no tempo e no espaço, é um fato, particularmente no que diz respeito à educação primária, trânsito urbano, telecomunicações etc.

Estudado o conceito de interesse local, fulcro do critério determinador da competência constitucional dos Municípios, cumpre examinar os outros elementos sobre os quais se erige a autonomia municipal. 3.1. Outras Competências Municipais O inc. i do art. 30 diz que cabe ao Município legislar sobre assuntos de interesse local. É uma lástima que se tenha abandonado a noção clássica do peculiar interesse municipal, sobre a qual há uma substanciosa doutrina e uma não menos rica jurisprudência, e se tenha preferido uma expressão que retoma um nível de vaguidade que já no passado teve e que foi motivo de não pouco detrimento dos interesses do Município, isso porque mais uma vez a competência municipal ficará sob o foco de uma disputa com as demais pessoas de direito público, pois o mero interesse local não exclui o interesse estadual e mesmo o nacional. Para que ele prevaleça, faz-se necessário demonstrar que o interesse local é mais expressivo do que o estadual e federal. Assim, por exemplo, a abertura de uma avenida no Município pode beneficiar também os habitantes de fora, pois quando estes cruzarem o Município terão uma via pública de melhor qualidade. Mas é evidente que aqueles que moram no próprio Município são os mais interessados na artéria viária, uma vez que ela passa a compor o cenário normal do Município em que habita. O inc. ii do mesmo art. 30 diz competir ao Município suplementar a legislação federal e a estadual no que couber. Aqui, a bem da verdade, reconheçase que ao Município acresceu-se alguma coisa, visto que não possuía nada do gênero na Constituição anterior. Mesmo em assuntos sobre os quais nenhuma competência possuía o Município, pode ele agora suprir omissões da legislação federal e estadual, obviamente sem violentá-la. Ainda assim, na verdade, parece possível dar expressão legislativa aos interesses locais, suplementando uma normatividade heterônoma, que por essa via torna-se possível de receber dispositivos que a modelem mais adequadamente ao atingimento de seus desígnios, tomando em linha de conta as particularidades dos diversos entes locais. O mesmo art. 30 enuncia diversas competências expressas dos Municípios, é dizer, aquelas que lhes pertencem independentemente do exame quanto ao enquadrar-se no seu interesse local. Esses dispositivos não devem estimular uma visão exageradamente grandiosa da autonomia municipal. Diversas matérias aí explicitadas sofrem a restrição de uma normatividade superior, que lhes diminui o âmbito de atuação. Exemplifiquemos. O inc. V do supracitado artigo dispõe que aos Municípios compete organizar os serviços públicos de interesse local, incluído o de transporte coletivo. Mas já o art. 21, XX, estipula que cabe à União editar diretrizes para os transportes urbanos. Citem-se, ainda, a título exemplificativo, o inc. VIII, que sofre a constrição do 21, IX, e o próprio art. 30, IX, segundo o qual é da alçada municipal a proteção do patrimônio histórico-cultural, observada, no entanto, a legislação fiscalizadora da União e dos Estados. 4. CRIAÇÃO E ORGANIZAÇÃO MUNICIPAL A criação de Município se efetiva mediante lei estadual, obedecidos os requisitos previstos em lei complementar federal, e desde que seja realizada consulta prévia, por meio de plebiscito, às populações interessadas (Emenda Constitucional n. 15 de 1996 que alterou o art. 18, § 4.o). A criação do Município pode-se dar pelo desmembramento de área de outro Município ou pela fusão de dois ou mais já existentes. Pelo desmembramento - mediante a representação à Assembléia Legislativa do Estado com a assinatura de pelo menos cem eleitores residentes no local. Compete à Assembléia Legislativa verificar se na área interessada ocor-

rem os requisitos exigidos na lei complementar quanto ao número de habitantes, de casas, ao valor das rendas, ao número de eleitores, bem como se o desmembramento não vai resultar na perda dos requisitos mínimos para o Município de origem. Por fusão de dois ou mais Municípios - o processo se realiza mediante plebiscito das populações interessadas. Esta consulta visa a apurar não só a concordância com a fusão, mas também com a sede do novo Município. Neste caso fica dispensada a verificação dos requisitos de número de habitantes, de casas, rendas, e cômputo do eleitorado. Em ambos os casos só será possível a elaboração da lei estadual que crie o Município, se o plebiscito apresentar votação favorável de maioria absoluta. 5. ORGANIZAÇÃO POLÍTICA Por organização política deve-se entender a criação de órgãos indispensáveis e as regras básicas a serem adotadas pelo Município. Diz respeito à constituição dos poderes municipais (executivo e legislativo), bem como à organização da Câmara dos Vereadores, e às funções de prefeito, vice-prefeito e vereadores. A atual Constituição concedeu aos Municípios a capacidade de auto-organizarem-se através de lei orgânica aprovada por dois terços dos membros da Câmara Municipal (art. 29). O prazo para elaboração destas leis é de seis meses depois de promulgadas as Constituições dos respectivos Estados (Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, art. 11, parágrafo único). 6. FISCALIZAÇÃO FINANCEIRA E ORÇAMENTÁRIA DOS MUNICÍPIOS A fiscalização financeira e orçamentária dos Municípios se dá sob duas modalidades: controle interno e controle externo. Controle externo - é exercido pela Câmara Municipal, que somente por decisão de dois terços dos seus membros poderá deixar de acatar o parecer prévio emitido pelo órgão competente. Este é, em regra, o Tribunal de Contas do Estado. A Constituição Federal também alude a um órgão estadual ao qual, eventualmente, poderá ser atribuída a incumbência de emitir parecer sobre as Contas Municipais (art. 31, §§ 1.o e 2.o). Além disto, as contas dos Municípios ficarão à disposição dos contribuintes, anualmente, por um prazo de sessenta dias (art. 31, § 3.o). Controle interno - é exercido na forma do disposto na Lei federal n. 4.320/64. Embora federal, ela é cogente para os Municípios, uma vez que se trata de normas gerais de direito financeiro (CF, art. 24, I). A Lei n. 4.320 disciplina a fiscalização financeira e orçamentária e compreende os controles da legalidade, da fidelidade e da execução (arts. 75 a 81). O controle interno da legalidade é exercido sobre os atos pertinentes à arrecadação da receita e à realização das despesas, bem como sobre os que acarretem ou possam acarretar nascimento ou extinção de direitos e obrigações; o controle interno da fidelidade visa à conduta funcional dos agentes responsáveis por bens e valores públicos; o controle interno da execução tem por objetivo o cumprimento do programa de trabalho do Governo, considerado em seus aspectos financeiros, de realização de obras e prestação de serviços. CAPÍTULO V DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS FEDERAIS SUMÁRIO: 1. Natureza jurídica do Distrito Federal. 2. Governo do Distrito Federal. 3. Atribuições legislativas do Distrito Federal. 4. Poder Judiciário do Distrito Federal. 5. Histórico dos Territórios. 6. Situação atual dos Territórios.

O Distrito Federal sucedeu ao Município neutro que era a sede do Governo e Capital do Império. 1. NATUREZA JURÍDICA DO DISTRITO FEDERAL Com a atual Constituição o Distrito Federal alcança o status de pessoa política, uma vez que ganhou competências legislativas, a serem desempenhadas pela Câmara Legislativa, que deverá criar, inclusive, a própria Lei Orgânica do Distrito. 2. GOVERNO DO DISTRITO FEDERAL O Governador e seu Vice, bem como os Deputados Distritais, deverão ser eleitos de acordo com as regras do art. 77 e seus parágrafos. Ou seja, haverá eleição direta para Governador e em dois turnos se necessário. Quanto aos Deputados, estes deverão ser eleitos através do sistema proporcional. 3. ATRIBUIÇÕES LEGISLATIVAS DO DISTRITO FEDERAL Alçado à categoria de pessoa política, sob a atual Constituição, o Distrito Federal poderá legislar. O seu âmbito de competência é bastante largo na medida em que incorpora tanto as competências atribuídas aos Estados como aquelas próprias dos Municípios. 4. PODER JUDICIÁRIO DO DISTRITO FEDERAL O Poder Judiciário do Distrito Federal, bem como os órgãos essenciais à administração da Justiça, deverão ser organizados através de lei de competência do Congresso Nacional (art. 48, IX). 5. HISTÓRICO DOS TERRITÓRIOS O Território não figurou na Constituição de 1891. Nossa primeira Constituição Republicana dispunha que os Estados Unidos do Brasil ficariam constituídos pelas antigas províncias, que foram transformadas em Estados Federados, e pelo antigo Município neutro, transformado em Distrito Federal. Não previu a possibilidade de serem incorporadas novas áreas ao território nacional. O primeiro Território Federal foi criado por uma lei ordinária - a Lei n. 1.181, de 24 de fevereiro de 1904. Foi o Território do Acre, que o Brasil adquiriu da Bolívia mediante tratado internacional, o Tratado de Petrópolis, assinado em 17 de novembro de 1903. A falta de previsão constitucional levou aos Tribunais o Estado do Amazonas, que reclamava para si a incorporação das terras bolivianas, que a União, pela Lei n. 1.181, de 1904, subordinara ao seu domínio. O Estado do Amazonas teve como patrono o brilhante Rui Barbosa. Todavia, esse volumoso processo (dois volumes de mil e uma páginas) não chegou a ser decidido judicialmente. O Supremo Tribunal Federal jamais fez qualquer pronunciamento a respeito desses autos, embora estivessem em condições de ser julgados já em 1910 (Rubem Nogueira, O Advogado Rui Barbosa, Brasília, Livraria Editora Cátedra, 1979, p. 308). A Constituição de 1934 pôs fim à questão determinando no seu art. 5.o que: "A União indenizará os Estados do Amazonas e Mato Grosso dos prejuízos que lhes tenham advindo da incorporação do Acre ao Território Nacional. O valor fixado por árbitros, que terão em conta os benefícios oriundos do convênio e as indenizações pagas à Bolívia, será aplicado, sob a orientação do Governo Federal, em proveito daqueles Estados". A partir daí o Território passou a figurar em todas as Constituições brasileiras. Na Constituição anterior, o art. 1.o dizia que "o Brasil é uma República Federativa, constituída sob o regime representativo, pela união indissolúvel

dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios". Como se nota a Constituição passada adotava o critério físico para determinar o que é o Brasil. A atual Constituição mudou tal critério. Hoje compõem a Federação brasileira apenas as pessoas políticas, sendo o Território, parte da União, desprovido de autonomia política. Ficou fora do art. 1.o que não concebe o Território enquanto componente de nossa Federação. 6. SITUAÇÃO ATUAL DOS TERRITÓRIOS O constituinte, muito embora tenha tratado da matéria referente aos Territórios, transformou os que existem em Estados, à exceção de Fernando de Noronha, que foi reincorporado ao Estado de Pernambuco. Todo o processo de criação, transformação em Estado ou reintegração a este dependerá de lei complementar, conforme determina o § 2.o do art. 18. É bom lembrar que os Territórios possuíam apenas capacidade administrativa; não eram dotados de capacidade política, ou seja, não elaboravam suas próprias leis. CAPÍTULO VI DA INTERVENÇÃO FEDERAL SUMÁRIO. 1. Noções gerais. 2. Efetivação da intervenção. 3. Requisitos da intervenção. 4. Efeitos da intervenção. 1. NOÇÕES GERAIS A intervenção federal consiste no afastamento temporário, pela União, das prerrogativas totais ou parciais próprias da autonomia dos Estados, prevalecendo a vontade do ente interventor. Diz o art. 34 que a União não intervirá nos Estados e no Distrito Federal exceto nas hipóteses previstas na Constituição; tais hipóteses configuram situações que presumivelmente colocam em risco, potencial ou atual, a própria unidade nacional e a integridade da Federação. Como se vê, a regra é a não-intervenção. A intervenção é medida excepcional de defesa do Estado federal e de proteção às unidades federadas que o integram. É instituto essencial do sistema federativo e é exercido em função da integridade nacional e da tranqüilidade pública. A intervenção é autorizada para repelir invasão estrangeira e para impedir que o mau uso da autonomia pelos Estados-Membros resulte na invasão de um Estado em outro, na perturbação da ordem, na corrupção do Poder Público estadual, no desrespeito da autonomia municipal. Além dos pressupostos materiais, que são as hipóteses elencadas no art. 34, o ato de intervenção está sujeito a certos pressupostos formais: quanto à sua efetivação, limitação e requisitos. Tais pressupostos encontram-se no art. 36 da Constituição Federal. 2. EFETIVAÇÃO DA INTERVENÇÃO A efetivação da intervenção federal ocorre sempre por decreto do Presidente da República, ouvido o Conselho da República (art. 90, I), que especifica a sua amplitude, prazo e condições de execução, e, se necessário, nomeia o interventor. Porém, deverá o decreto ser apreciado pelo Congresso Nacional, que, se não estiver em funcionamento, será convocado extraordinariamente. A apreciação deverá ser feita em vinte e quatro horas, conforme disposto no art. 36, §§ 2.o e 3.o. Nota-se, portanto, que nem sempre é necessário a nomeação de um interventor. É que a intervenção pode atingir qualquer órgão do Estado. Em regra, atinge o Executivo. Neste caso, é necessário a nomeação de um interventor para exercer as funções do Governador. Já se a intervenção ocorre apenas em nível do Legislativo, a presença do interventor torna-se desnecessária, desde que o ato interventivo atribua ao Governador as funções legislativas. Abrangendo

a intervenção os órgãos do Executivo e do Legislativo, mister se faz a nomeação de um interventor para que execute as duas funções. 3. REQUISITOS DA INTERVENÇÃO A decretação de intervenção dependerá: a) nos casos dos incs. I, II, III e V do art. 34 de decreto do Presidente da República - ouvido o Conselho da República. Tal decreto será apreciado pelo Congresso Nacional em vinte e quatro horas; b) no caso do inc. IV do art. 34 - "garantir o livre exercício de qualquer dos Poderes nas unidades da Federação" - de solicitação do Poder Legislativo ou do Poder Executivo coacto ou impedido, ou de requisição do Supremo Tribunal Federal, se a coação for exercida contra o Poder Judiciário; c) no caso de desobediência a ordem ou decisão judicial, de requisição do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do Tribunal Superior Eleitoral; d) nos casos de assegurar os princípios constitucionais arrolados no inc. VII, a, b, c e d, do art. 34 (forma republicana, sistema representativo e regime democrático; direito da pessoa humana; autonomia municipal; prestação de contas da administração pública direta ou indireta), ou de provimento pelo Supremo Tribunal Federal, de representação do Procurador-Geral da República; e) no caso de recusa à execução de Lei Federal, de um provimento do Superior Tribunal de Justiça ou representação do Procurador-Geral da República. Tanto nos casos do inc. VI, como nos do inc. VII do art. 34, o decreto do Presidente da República não necessita ser submetido à apreciação do Congresso Nacional, uma vez que o decreto limitar-se-á à suspensão do ato impugnado, sem necessidade da nomeação de um interventor. A intervenção é medida de interesse nacional e de garantia mútua. Quando a União intervém em determinado Estado, todos os Estados estão intervindo conjuntamente, pois o decreto de intervenção depende do Congresso Nacional, que expressa a vontade dos Estados-Membros representados pelos Senadores, e a vontade do povo, representada pelos Deputados. O Congresso Nacional examina os aspectos formal e material do decreto interventivo. Compete ao Congresso Nacional deliberar sobre a amplitude, prazo e condições de execução e circunstâncias que deverão constar necessariamente do decreto de intervenção, sob pena de imediata rejeição por não preencher os requisitos constitucionais do § 1.o do art. 36 da Constituição Federal. A intervenção passará a ser ato inconstitucional se o decreto for rejeitado pelo Congresso Nacional. E, se mesmo assim for mantida, constituirá atentado contra os Poderes constitucionais do Estado, caracterizando o crime de responsabilidade do Presidente da República (art. 85, II). 4. EFEITOS DA INTERVENÇÃO Um dos efeitos da intervenção é o afastamento das autoridades estaduais dos seus cargos. Cessados os motivos da intervenção, as autoridades afastadas voltarão aos seus respectivos cargos, salvo impedimento legal (art. 36, § 4.o). O impedimento legal pode ocorrer por várias razões: pelo término do mandato; por ter sido cassado ou declarado extinto o mandato; por terem sido suspensos os direitos políticos. CAPÍTULO VII DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SUMÁRIO: 1. Administração Pública. 1.1. Administração direta e indireta. 1.1.1. Autarquias. 1.1.2. Sociedades de economia mista e empresas públicas.

1.1.3. Fundações. 1.2. Princípios constitucionais da Administração Pública. 1.2.1. Princípio da legalidade. 1.2.2. Princípio da impessoalidade. 1.2.3. Princípio da moralidade. 1.2.4. Princípio da publicidade. 1.2.5. Princípio da eficiência. 2. Agentes públicos. 3. Regiões. O Capítulo VII do Título III da Constituição Federal é dedicado à Administração Pública, aos servidores públicos e às regiões. 1. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA O capítulo se inicia com o art. 37 - alterado pela Emenda Constitucional n. 19, de 4 de junho de 1998, que trata da reforma administrativa -, dizendo que a Administração Pública direta e indireta, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Na redação original desse dispositivo, a Administração Pública era dividida em direta, indireta e fundacional. Pretendeu o legislador reformador corrigir essa classificação, excluindo a "fundacional", já que esta se encontra inserida na Administração indireta. Sem embargo da qualidade dessa Emenda - que modifica o regime e dispõe sobre princípios e normas da Administração Pública, servidores e agentes políticos, controle de despesas e finanças públicas e custeio de atividades a cargo do Distrito Federal -, ela não está sendo aplicada em toda a sua potencialidade por falta de uma legislação ordinária que a integre. Se posta efetivamente em prática, proporcionará à Administração Pública meios para adequar seu pessoal e a sua organização às efetivas necessidades do Brasil de hoje. Como se vê, o preceito, além de cuidar da Administração como um conjunto de órgãos, fixa, também, os princípios a que ela está sujeita na sua atuação. Dada a estrutura federativa do Estado brasileiro, a Administração, necessariamente, guarda uma conformação compatível, é dizer, existe administração ao nível federal, estadual e municipal. Não podemos confundir a Administração de que ora se cuida com nenhum dos Poderes, uma vez que nos três existem órgãos administrativos. O Legislativo, o Executivo e o Judiciário, todos eles dispõem de organização administrativa, e o capítulo a todos abrange. Contudo, é no Poder Executivo que se vão alojar por excelência os órgãos administrativos. E a razão é muito simples. É ao Poder Executivo que compete a execução das leis enquanto o seu cumprimento não esteja a gerar controvérsia. Com o volume crescente das atividades assumidas pelo Estado, cresceu, necessariamente, o número de órgãos indispensáveis à prestação de toda essa atividade que hoje lhe incumbe. É bom dizer que, embora predominantemente sediada no Poder Executivo, a Administração com este não se confunde. Os seus órgãos de cúpula são de natureza política; conseqüentemente, não integram a Administração Pública. Tanto os órgãos quanto a própria atividade administrativa existem em função da lei cuja atuação objetivam. Administrar é, pois, tornar concreta, é transformar em realidade a vontade abstrata da lei. De fato, de nada adiantaria o Estado editar comandos normativos se não tivesse também a seus serviços órgãos incumbidos de fiscalizar o seu cumprimento, de punir os faltosos, assim como de fornecer aquelas prestações de serviços desejados pela lei. São esses os dois campos fundamentais da atuação administrativa: a polícia administrativa e a prestação de serviços públicos. A polícia administrativa é a atividade pela qual a Administração visa a condicionar o exercício dos direitos de todos os cidadãos a formas que não agridam o próprio interesse coletivo ou não ofendam outros direitos individuais. Pelos servi-

ços públicos a Administração executa atividades cujas características, variáveis, no tempo e no espaço, têm levado a considerá-la como pública. A regra de ouro que preside a atividade administrativa é o ser ela cumprida sempre debaixo de lei. A implantação do Estado de Direito sediou no Legislativo todas as disposições que afetam inauguralmente a ordem jurídica das pessoas, quer quando se trate de impor obrigações de prestar algo ou de abster-se, quer se trate de impor penas graves levando inclusive ao cerceio da liberdade; enfim, toda a repartição de direitos e deveres, não feita diretamente pela Constituição, é atuada por atos legislativos ou ao menos por atos que nos termos da Constituição desfrutem de igual eficácia. A Administração cabe, portanto, cumprir os fins queridos e expressos pela ordem jurídica. 1.1. Administração Direta e Indireta Tanto a Constituição quanto o Decreto-Lei n. 200, alterado pelo Decreto-Lei n. 900, utilizam a terminologia direta e indireta para distinguir a Administração centralizada da descentralizada. Quando as atividades administrativas são realizadas pela própria Administração Pública (na esfera federal, estadual ou municipal), através de seus órgãos internos, temos a Administração direta ou centralizada. Por outro lado, quando a Administração confia a outra pessoa jurídica - autarquia, sociedade de economia mista, empresa pública, fundação - a realização de tais misteres, temos a Administração indireta ou descentralizada. Assim, a Administração direta é aquela que integra os próprios Poderes que compõem as pessoas jurídicas de direito público com capacidade política. Ter capacidade política significa ter capacidade legislativa, ou seja, ter a possibilidade de editar suas próprias leis. 1. Não se deve confundir descentralização com desconcentração. Ocorre que, na administração centralizada, as atividades e competências decisórias também são distribuídas entre diversos órgãos. Todavia, não se confunde com a descentralização, porque não existe transferência de atividade para outra pessoa. A distribuição se opera no interior de uma mesma pessoa jurídica. É fácil entender a necessidade dessa distribuição, pois seria inviável para o Chefe do Executivo concentrar em suas mãos todas as atividades afetas ao Poder Executivo. Esta distribuição interna denomina-se desconcentração e pode existir tanto na Administração Central (União, Estados, Municípios) como nas entidades descentralizadas (autarquias, sociedades de economia mista, empresas públicas). Em termos cronológicos, a Administração direta foi a primeira a surgir, e durante muito tempo não se conheceu outra forma de prestação da atividade administrativa. Em dada altura, entretanto, sentiu-se que o crescimento constante do Executivo com o alargamento das suas funções, que se tornavam abrangentes de áreas cada vez maiores do comportamento humano, estava a demandar um descongestionamento do próprio Poder Executivo. Em outras palavras, cumpria instituírem-se formas descentralizadas, que retirassem do seio da própria Administração parte do seu atuar. Nesse processo de descentralização acabou-se por adotar uma variada gama de entidades jurídicas com natureza diversa (autarquias, sociedades de economia mista, empresas públicas, fundações), ora regidas pelo direito público, ora pelo direito privado. 1.1.1. Autarquias As autarquias são pessoas jurídicas de direito público de capacidade meramente administrativa, portanto, sem poder de legislar. São criadas e extintas por lei específica (art. 37, XIX, com redação dada pela EC n. 19/98). Submetem-se ao controle da Administração Central exercido nos limites da lei. Respondem as autarquias pelos seus atos, mas, uma vez exauridos os seus recursos e desde que haja danos a terceiros, o Estado é chamado a responder

subsidiariamente. 1.1.2. Sociedades de Economia Mista e Empresas Públicas São essas entidades pessoas jurídicas de direito privado criadas ou assumidas pelo Estado para a prestação de serviço público ou para a exploração de atividades econômicas. Só podem ser autorizadas por lei específica (art. 37 XIX, com redação dada pela EC n. 19/98) e estão sujeitas ao controle administrativo (Dec.-Lei n. 200/67, arts. 19 a 26) e ao controle do Legislativo (CF, arts. 49, X, 70 e 173 e parágrafos). Pela Emenda n. 19/98, que alterou a redação do § 1.o do art. 173, fica certo que a lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: a) sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade; b) a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas; c) licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública; d) a constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal, com a participação de acionistas minoritários; e e) os mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade dos administradores. São regidas pelo direito privado, sobretudo no que tange aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários, não podendo gozar de privilégios não extensíveis às empresas do setor privado (CF, art. 173, §§ 1.o e 2.o). As sociedades de economia mista são compostas por capitais públicos e privados e só podem assumir a forma de sociedades anônimas. Não estão sujeitas à falência, mas seus bens são penhoráveis e a entidade que as institui responde subsidiariamente pelas suas obrigações (Lei n. 6.404/76, art. 242). As empresas públicas são constituídas de capital exclusivamente público. Podem assumir qualquer forma de sociedade. Respondem pelos seus atos, comparecendo o Estado, subsidiariamente, se faltar recursos para saldar seus débitos. 1.1.3. Fundações As fundações são autorizadas por lei específica (art. 37, XIX, com redação dada pela EC n. 19/98) e são voltadas principalmente para a realização de atividades não lucrativas, mas de interesse coletivo: ensino, cultura, pesquisa científica. Cabe à lei complementar definir as áreas de sua atuação. Uma leitura afoita do caput do art. 37 nos levaria a concluir pela exclusão da fundação dentre os entes que compõem a Administração indireta, visto que na redação original do dispositivo a Administração Pública estava classificada em direta, indireta e fundacional. Contudo, isto não ocorre porque a própria emenda faz menção às fundações pelo menos em dois dispositivos: os incisos XVII e XIX do mesmo art. 37. Há que se mencionar ainda como alteração significativa do caput do art. 37 a supressão da palavra "públicas", relativo às fundações que a redação antiga tanto fez questão de ressaltar. Pela nova redação fica certo que a fundação pode atuar tanto no direito privado quanto no público. Interpretando-se sistematicamente a questão, conclui-se que o legislador tem em mente a criação de novas fundações pelo direito privado, uma vez que "somente por lei específica pode ser autorizada a instituição de fundação (art. 37, XIX). O controle dessas entidades, conforme dispõe o Código Civil, no seu art. 26, fica a cargo do Ministério Público, mas são também fiscalizadas pelo Tribunal de Contas, nos termos do art. 8.o da Lei n. 6.223/75. A atual Constituição submete também as fundações às vedações de acumulação de cargos públicos (art. 37, XVII, com redação dada pela EC n. 19/98). Portanto, também os servidores das fundações não podem acumular cargo, emprego ou função, a não ser nos casos expressamente autorizados pela Constituição. Da mesma forma, a exigência de aprovação prévia em concurso atin-

ge também o preenchimento de cargos e empregos nas fundações. 1.2. Princípios Constitucionais da Administração Pública 1.2.1. Princípio da Legalidade O princípio da legalidade é um dos sustentáculos fundamentais do Estado de Direito. Embora este não se confunda com a lei, não há negar-se, todavia, ser esta uma das suas expressões basilares. É nela que os indivíduos encontram 9 fundamento das suas prerrogativas, assim como a fonte de seus deveres. É princípio, pois, genérico do nosso direito, esculpido como direito fundamental (CF, art. 5.o, II). Este princípio ganha no direito público uma significação especial. Embora o primado da lei (e nessa obviamente há de se compreender a própria Constituição) vigore tanto no que diz respeito aos comportamentos privados quanto aos das autoridades administrativas, o grau de adscrição desse atuar ao referencial da lei é muito diverso. No que diz respeito às pessoas privadas, o objetivo da lei é o de prestigiar tanto quanto possível a vontade dos diversos atores da cena privatística, envolvendo diretamente os interesses da pessoa humana. Admitindo-se ser a liberdade um dos valores fundamentais do Estado de Direito, segue-se, inexoravelmente, que o papel da lei há de cifrar-se à contenção dessa vontade, tão-somente nos casos em que ela possa ganhar uma feição incompatível com o interesse coletivo ou então a de limitar-se a impor aquelas obrigações positivas que se tornem também indispensáveis para o alcance dos mesmos objetivos. Mas remanesce, sem dúvida, um campo em que a atuação individual é juridicamente irrelevante, no sentido de que é deferida ao indivíduo uma permissão ampla para comportar-se segundo os seus critérios. Esta liberdade, aliás, é procurada como fonte de criatividade, de iniciativa e de impulso em todas as modalidades da vida social. Já quando se trata de analisar o modo de atuar das autoridades administrativas, não se pode fazer aplicação do mesmo princípio segundo o qual tudo o que for proibido lhe é permitido. É que, com relação à Administração, não há princípio de liberdade nenhum a ser obedecido. É ela criada pela Constituição e pelas leis como mero instrumento de atuação e aplicação do ordenamento jurídico. Assim sendo, cumprirá melhor o seu papel quanto mais atrelada estiver à própria lei cuja vontade deve sempre prevalecer. Embora a Administração se muna de agentes humanos de cujo processo intelectual e volitivo vai valer-se para poder manifestar um querer seu, a verdade é que nesse campo os processos psíquicos humanos não são prestigiados enquanto titulares de uma liberdade que se quer ver respeitada, mas tão-somente enquanto instrumentos da realização dos comandos legais que não poderiam evidentemente passar do seu nível abstrato normativo para o concreto senão por intermédio de decisões humanas. De tudo ressalta que a Administração não tem fins próprios, mas há de buscá-los na lei, assim como, em regra, não desfruta de liberdade, escrava que é da ordem jurídica. Há de se observar, entretanto, que em determinadas hipóteses é reconhecida à Administração a possibilidade de exercer uma apreciação subjetiva sobre certos aspectos do seu comportamento. Isto porque a lei nesses casos está a lhe deferir uma margem de atuação discricionária que exerce na determinação parcial de alguns de seus atos. Diz-se parcial porque o ato administrativo nunca pode ser integralmente discricionário, pois envolveria uma margem tão ampla de atuação subjetiva que certamente faria pôr em debandada o próprio princípio da legalidade. 2. A Administração Pública goza em certas hipóteses de uma margem de discricionariedade, o que pode conduzir à idéia precipitada de que se estaria diante de uma brecha no Estado de Direito. Porém, a boa doutrina tem sempre asseverado a compatibilidade de um certo poder discricionário com o principio da legalidade. Parece que não é sustentável a configuração de um

Poder Executivo que só atuasse mediante comandos legais que não reservassem qualquer margem de escolha para a Administração. A tendência parece ser a de permitir que a lei confira ao administrador um espaço para a tomada de decisões e feitura de escolha responsáveis. Mas, de outro lado, subordina-se esta discricionariedade à obediência a certos princípios, o que a torna mais controlável pelo Judiciário, que terá campo aberto para sua atuação, fundada precisamente na ofensa destes princípios. Vamos encontrar tolerância da discricionariedade no que diz respeito à escolha e à decisão, mas não no que respeita aos pressupostos de fato. Assim, a Administração terá livrearbítrio para decidir se uma manifestação pública é ou não perturbadora da ordem, bem como poderá decidir-se por uma das possíveis alternativas que a lei lhe faculta. No entanto, ao administrador não é dado exercer o seu poder discricionário quanto à fixação dos pressupostos de fato. Ainda assim, esta discrição pode incorrer em vícios, por exemplo: o de excesso ou abuso de poder discricionário. Fica claro que as autoridades administrativas tanto podem ir além do que a lei lhes permite - excesso de poder - quanto atuarem em dissonância com os fins almejados pela lei - abuso de poder. Ambas as hipóteses ensejadoras de controle judiciário. 1.2.2. Princípio da impessoalidade A impessoalidade está intimamente ligada a outros princípios, tais como o da finalidade, o da isonomia e mesmo o da legalidade. De fato, a lei tem de ser aplicada de molde a não levar em conta critérios nela não inseridos. Toda vez que o administrador pratica algum entorce na legislação para abranger uma situação por ela não colhida ou para deixar de abarcar uma outra naturalmente inclusa no modelo legal, a Administração está-se desviando da trilha da legalidade. Essa derrapagem nem sempre é ostensiva. Nessas hipóteses a cautela do administrador recomenda-lhe abster-se da prática que ofenda explicitamente a norma legal. O campo por excelência em que medra o atentado à impessoalidade é o da discricionariedade. Aqui, ao moldar o seu comportamento, cabe a prática da escolha de um ato que melhor atenda a finalidade legal. Nesta ocasião é que o administrador pode ser tentado a substituir o interesse coletivo por considerações de ordem pessoal, favorecendo ou discriminando sem justificação legal. A introdução destes elementos estranhos à preocupação legal macula, sem dúvida, o ato do vício tecnicamente chamado de desvio de finalidade ou abuso de poder. O ato torna-se arbitrário. O primado da lei cede diante da conveniência do administrador. 1.2.3. Princípio da Moralidade Inovação muito importante é a introdução que se faz do princípio da moralidade como reitor da atuação da Administração Pública. Não que esse princípio fosse absolutamente desconhecido do nosso direito administrativo. A nossa própria jurisprudência era muito tímida à recepção do princípio, levada a efeito, ao que nos parece, em pouquÍssimos casos, como, por exemplo, no acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, da lavra do Des. Cardoso Rolim, onde se assentou que: "O controle jurisdicional se restringe ao exame da legalidade do ato administrativo; mas, por legalidade ou legitimidade se entende não só a conformação do ato com a lei, como também com a moral administrativa e com o interesse coletivo". 3. Manoel de Oliveira Franco Sobrinho, em obra intitulada O controle da

moralidade administrativa, faz percuciente e meticulosa análise desse princípio, e Hely Lopes Meirelles incluía este princípio dentre os conformadores da atividade administrativa. Não é fácil dizer-se em que consiste este princípio da moralidade. Os que escreveram a respeito põem-se de acordo em admitir que não se trata da moral comum ou geral, mas, sim, daquela que se extrai da própria disciplina interna da Administração Pública. Para atinar-se com o sentido da moralidade administrativa hão que se levar em conta alguns fatos, de certa forma muito antigos, mas que até hoje dificultam a aproximação entre moral e direito. Não se há de esquecer que houve um momento, nos séculos XVII e XVIII e mesmo no início do XIX, em que as correntes filosóficas dominantes tornavam inconvenientes as noções de moral e direito. Alguns autores tiveram papel de destaque nessa empreitada. Citemos apenas dois: Kant e Kelsen. Fincaram algumas distinções que marcaram fundo na evolução dessa temática. Em primeiro lugar, a idéia de que a moralidade é gratuita, isto é, o comportamento moral é cumprido por simples reverência à moralidade e não por interesse. Já o direito contenta-se com a mera conformidade da ação à lei, sem qualquer perquirição sobre os motivos ou interesses que levaram o agente a atuar. Outro ponto tido por diferençal é o que diz que a moral tem o seu foro de atuação na intimidade da pessoa, enquanto a exterioridade é a marca da legislação jurídica, que só vai interessar-se pela adesão exterior às leis vigentes, não levando em conta qual tenha sido a intenção do agente. Por último, há o caráter unilateral e bilateral. Quer dizer, embora nos comportamentos morais também possam estar duas ou mais pessoas envolvidas, o fato é que cada uma é responsável somente perante si mesma. No caso das normas jurídicas, a bilateralidade existente faz surgir, como dizem os autores, uma relação intersubjetiva; a cada dever faz corresponder um direito por parte do beneficiário, que, se não cumprido, colocará ao seu alcance meios de coerção. Nesse nosso século XX fez-se desde logo sentir uma tendência oposta às idéias kantianas e kelsenianas. Surgem na França autores como Gaston Morim e Georges Ripert, que vão dedicar-se a demonstrar que o direito não tem significados apenas jurídicos, mas também políticos e ideológicos. É dizer, reconhece-se a insuficiência da mera norma jurídica para disciplinar toda a vida social sem simultaneamente se agregar a elas um critério político-ideológico. O autor argentino Roberto Vernengo chega a afirmar: "O Direito produzido pelos órgãos estatais, ainda que se trate de representante do povo ... carece de validade por si. Toda norma de direito positivo, para pretender validade e legitimidade suficientes, tem que poder justificar-se na consciência moral dos indivíduos". Para Hauriou a moralidade administrativa seria "o conjunto de regras de conduta tiradas da disciplina interior da Administração; implica saber distinguir não só o bem e o mal, o legal e o ilegal, o justo e o injusto, o conveniente e o inconveniente, mas também entre o honesto e o desonesto; há uma moral institucional, contida na lei, imposta pelo Poder Legislativo, e há a moral administrativa, que é imposta de dentro e que vigora no próprio ambiente institucional e condiciona a utilização de qualquer poder jurídico, mesmo o discricionário". A encampação do princípio da moralidade trouxe como conseqüência o aumento do controle jurisdicional sobre a atividade administrativa. Aliás, a concretização desse princípio dá-se em diversos pontos da Constituição. O § 4.o do art. 37 postula que os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível. Figura como crime de responsabilidade o

ato do Presidente da República que atente contra a probidade na administração, consoante o art. 85, V. E, ainda, nos termos do art. 5.o LXXIII, consigna a Constituição que qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo à moralidade administrativa. 4. Sobre o tema, ver nosso Curso de direito administrativo, Saraiva, 1994. 1.2.4. Princípio da Publicidade A publicidade dos atos estatais, e mais restritamente no caso dos atos da Administração, tem sido uma preocupação constante no Estado de Direito. Só a publicidade permite evitar os inconvenientes necessariamente presentes nos processos sigilosos. O conhecimento, portanto, da atuação administrativa é indispensável tanto no que diz respeito à proteção dos interesses individuais como também aos interesses da coletividade em exercer o controle sobre os atos administrativos. A publicidade vem a ser a divulgação que é feita das decisões administrativas, excetuadas aquelas de interesse exclusivamente interno. Da publicidade defluem conseqüências importantes. A eficácia do próprio ato é normalmente condicionada ao requisito da publicação. Os mecanismos destinados a possíveis recursos, quer administrativos, quer jurisdicionais, quer se trate de insurgência do interesse individual, quer do coletivo, também apenas são ativáveis se se tratar de decisão devidamente publicada na forma da lei. O veículo por excelência de divulgação é o órgão oficial que vem a ser aquele que tem por destinação normal a publicação dos atos estatais. É certo que hão de se ter em mente também aquelas hipóteses em que as pessoas administrativas não tenham condições de custear um órgão de imprensa. Nesses casos, deve ser tida como satisfatória a fixação dos atos na sede do órgão que os expede. Contudo, a publicidade em órgão oficial deve ser de rigor exigida, salvo as hipóteses em que, como dissemos, seja comprovada a incapacidade econômica e financeira. 5. O princípio da publicidade comporta exceções, não sendo aplicado aos atos relacionados com a segurança nacional, aos atos de investigação, referentes, por exemplo, aos processos administrativos disciplinares, aos pedidos de retificação de dados (art. 5.o LXXII, b), bem como aos atos cujos processos deverão ser previamente declarados sigilosos (Constituição de São Paulo, art. 59). No tocante ao Judiciário, não se aplica aos atos que devem correr em segredo de justiça, "quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem" (CF, art. 5.o LX), e no âmbito do Legislativo no que diz respeito às sessões secretas (cf. Diogenes Gasparini, Direito administrativo, Saraiva, 1989, p. 8). Além desses princípios consagrados no caput do art. 37, outros são contemplados em diversos dos seus incisos, a saber: a) o da exigência de licitação para as contratações de obras, serviços e alienações (art. 37, XXI); b) o da publicidade dos atos, programas, obras e serviços, dela não podendo constar nomes, símbolos e imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos (art. 37, § 1.o); c) o da destituição da função pública, da indisponibilidade dos bens, da perda de direitos políticos e do ressarcimento do erário como sanções pela prática de improbidade administrativa (art. 37 § 4.o); d) o da responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito público, assim como das pessoas privadas prestadoras de serviços públicos, que serão condenadas a indenizar os danos que seus agentes causarem, nesta qualidade,

a terceiros, independentemente de ter havido dolo ou culpa. Resta, contudo, à Administração a possibilidade de mover ação regressiva contra o servidor causador do dano, a fim de reaver a quantia desembolsada, desde que este tenha agido com dolo ou culpa (art. 37, § 6.o). Vê-se que o dispositivo constitucional consagra em relação ao Estado a teoria da responsabilidade objetiva, que não pressupõe como requisito a existência do dolo ou da culpa. Basta a ocorrência de dano a terceiros, provocado por ato praticado por servidor público, no exercício de sua função, para que surja a obrigação de ressarcimento por parte do Estado. Já em relação ao servidor, o dispositivo adota a teoria da responsabilidade subjetiva, exigindo para o direito de regresso a existência de dolo ou de culpa do servidor. Pela importância do tema, houvemos por bem abrir, a seguir, capítulo próprio para a responsabilidade civil. 1.2.5. Princípio da Eficiência A Emenda Constitucional n. 19, de 4 de junho de 1998, deu nova redação ao caput do art. 37 da Constituição Federal, acrescentando mais um princípio, o da eficiência, aos quais a Administração Pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios deve obediência. Nada obstante o fato de a Emenda n. 19/98 ter consagrado o princípio da eficiência, este, certamente, já poderia ter sido extraído do nosso sistema, pois não seria razoável pensar em atividade da Administração Pública desempenhadas com ineficiência e sem o atingimento do seu objetivo maior que é o da realização do bem comum. Ademais, o próprio Texto Constitucional já fazia alusão ao princípio, especialmente no art. 74, II, da Constituição Federal, que versa sobre o sistema de controle interno dos três Poderes. Senão vejamos: "Art. 74. Os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário manterão, de forma integrada, sistema de controle interno com a finalidade de: ....................................................................... II - comprovar a legalidade e avaliar os resultados, quanto à eficácia e eficiência, da gestão orçamentária, financeira e patrimonial nos órgãos e entidades da administração federal, bem como da aplicação de recursos públicos por entidades de direito privado". Pode-se dizer, contudo, que, considerando o conjunto de modificações e o modelo de Administração Pública trazidos pela Emenda n. 19/98, na verdade, o princípio da eficiência ganha um novo perfil. Analisando, por exemplo, o § 8.o do art. 37 e o inciso III do art. 41, pode-se concluir que a grande preocupação dos nossos legisladores reformadores concentra-se no desempenho da Administração Pública, é dizer, na busca de melhores resultados em suas atividades, procurando substituir os obsoletos mecanismos de fiscalização dos processos pelo controle dos resultados, sem desatender ao interesse público. 2. AGENTES PÚBLICOS Agentes públicos são todos aqueles que, em caráter definitivo ou temporário, desempenham alguma atividade estatal. A doutrina aponta três categorias de agentes públicos: a) agentes políticos; b) os servidores públicos; e c) particulares em colaboração com o Poder Público. Os agentes políticos são todos os que compõem a organização política do Estado: Presidente da República, Governadores, Prefeitos e seus respectivos auxiliares, Senadores, Deputados e Vereadores. Seu vínculo com o órgão político correspondente é de natureza política e não profissional. Já os servidores públicos são todos aqueles que mantêm com o Poder Público um vínculo de natureza profissional, sob uma relação de dependência. Compreende-se aqui os servidores investidos em cargo efetivo e os servidores investidos em cargos em comissão. E, finalmente, os particulares em colaboração com o Poder Público são os que desempenham uma função pública por requisição do Estado: os jurados; os membros de uma mesa apuradora em época de eleição; os que assumem por conta própria a gestão da coisa pública em momento de emergência ou calamidade; e

os que desempenham por conta própria, embora com a anuência do Estado, uma função pública, sem relação de dependência, por exemplo, os concessionários e permissionários de serviço público. A expressão "servidor público", portanto, é utilizada pela Constituição para denotar a categoria formada por todos aqueles que trabalham para o Poder Público profissionalmente, é dizer, mediante remuneração. São servidores públicos os que trabalham na Administração centralizada e descentralizada, na União, nos Estàdos-Membros e nos Municípios. Em suma, os que trabalham na organização burocrática do Estado. O art. 37 faz um grande enunciado de regras a serem obedecidas pela Administração, a começar por matéria relativa a cargos, empregos e funções. Estes são acessíveis aos brasileiros e aos estrangeiros que satisfaçam às exigências legais, não podendo haver, portanto, tratamento discriminatório, lesivo ao princípio da isonomia (inciso I do art. 37, com redação dada pela Emenda Constitucional n. 19/98). Os requisitos admissíveis são somente os contemplados na própria lei, sendo inaceitáveis quaisquer novas exigências acrescidas por via de decreto ou edital. A investidura em cargo ou emprego público só se pode dar se antecedida de concurso público. A única exceção consiste nas nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; para estes dispensa-se o concurso; em compensação o servidor jamais, neles, se torna estável. Observe-se que a exigência de concurso não é prevista tão-somente para o provimento de cargo, mas inclui também o preenchimento dos empregos públicos, portanto, incluindo toda a Administração descentralizada (empresas públicas, entidades de economia mista e fundações). O prazo de validade do concurso poderá ir até dois anos, prorrogável uma vez por outro tanto (art. 37, III). Os servidores públicos passam, mercê da nova Constituição, a desfrutar do direito de associação sindical art. 37, VI. É também assegurado o direito de greve, que, contudo, deverá ser exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica (art. 37, VII, com redação dada pela EC n. 19/98). O princípio da igualdade de todos perante a Administração é excepcionado a fim de que alguns cargos ou empregos públicos, na forma da lei e dos critérios que ela definir, venham a ser reservados a pessoas portadoras de deficiência (art. 37, VIII). O inc. IX trata da contratação de pessoal para atender a necessidade temporária de interesse público; frise-se que o tratamento atual da questão é bem mais restritivo que o dispensado pela anterior. Embora reporte-se à lei, o fato é que a própria Constituição já deixa certo que a contratação só pode dar-se para atender a necessidade temporária e a excepcional interesse público, simultaneamente. Sobre a remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos, funções e empregos públicos da administração direta, autárquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes políticos fica certo o seguinte: a) Haverá um limite máximo para os servidores, ocupantes de cargos e empregos públicos, tomando-se como teto o dos cargos dos membros do Congresso Nacional para o Poder Legislativo, o subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal (art. 37, XI, com redação dada pela EC n. 19/98). b) A remuneração dos servidores públicos organizados em carreira poderá ser fixada nos termos do § 4.o, Reza o § 4.o do art. 39: "O Membro de Poder, o detentor de mandato eletivo, os Ministros de Estado e os Secretários Estaduais e Municipais serão remunerados exclusivamente por subsídio fixado em parcela única, vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória, obedecido, em qualquer caso, o disposto no art. 37, X e XI". c) Lei da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios poderá estabelecer a relação entre, a maior e a menor remuneração dos servidores públicos, obedecido, em qualquer caso, o disposto no art. 37, XI (art. 39, §

5.o acrescentado pela EC n. 19/98). d) Os vencimentos dos cargos do Executivo constituem um teto para os Poderes Legislativo e Judiciário (art. 37, XII, da CF/88). e) A fixação dos padrões de vencimento e dos demais componentes do sistema remuneratório observará, além do exposto acima: a) a natureza, o grau de responsabilidade e a complexidade dos cargos componentes de cada carreira; b) os requisitos para a investidura; e c) as peculiaridades dos cargos (art. 39, § 1.o, com redação dada pela EC n. 19/98). A Constituição torna o subsídio e os vencimentos dos ocupantes de cargos e empregos públicos irredutíveis, o que antes era uma garantia apenas dos magistrados (art. 37, XV, com redação dada pela EC n. 19/98). Mantém-se a proibição de acumulação de cargos públicos, compreendendo aí os empregos e funções, tanto na Administração direta como na indireta inclusive fundações mantidas pelo Poder Público. Reduziram-se as hipóteses de exceção ao princípio da inacumulabilidade a três letras do art. 37, XVI, sem que do ponto de vista prático esta alteração tenha maior significação. Parece que houve maior novidade na dispensa de correlação de matérias, o que antes era exigido. Agora exige-se apenas a compatibilidade de horários, nessas três hipóteses: a) a de dois cargos de professor; b) a de um cargo de professor com outro técnico ou científico; e c) a de dois cargos privativos de médico. A Emenda n. 19/98 deu nova redação ao art. 39, deixando certo que caberá à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios instituir conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes. Hoje, não existe mais referência ao regime jurídico único e à isonomia de vencimentos, antes expressamente contemplados neste dispositivo. Quanto à aposentadoria, continuam a existir as aposentadorias compulsórias e voluntárias, nos termos dispostos pela Emenda n. 20, de 15 de dezembro de 1998, que modificou o sistema de previdência social. Quanto aos proventos, serão integrais quando a invalidez decorrer das causas especificadas na Constituição, quais sejam, acidentes em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável, especificadas em lei (art. 40, § 1.o, I da CF/88, alterada pela EC n. 19/98). Nos demais casos, os proventos serão apenas proporcionais ao tempo de contribuição já prestados. A aposentadoria compulsória decorre aos setenta anos de idade, sendo que o servidor receberá com proventos proporcionais ao tempo de contribuição. Já o servidor será aposentado voluntariamente, desde que cumprido tempo mínimo de dez anos de efetivo exercício no serviço público e cinco anos no cargo efetivo em que se dará a aposentadoria, observadas as seguintes condições: a) sessenta anos de idade e trinta e cinco de contribuição, se homem, e cinqüenta e cinco anos de idade e trinta anos de contribuição, se mulher; b) sessenta e cinco anos de idade, se homem, e sessenta anos de idade, se mulher, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição. Os benefícios dos professores continuam. Podem estes aposentar-se com trinta anos ou vinte e cinco, conforme sejam homens ou mulheres; desde que este tempo seja de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio (§ 5.o do art. 40 com redação dada pela EC n. 20/98). O § 3.o do art. 40 determina que os proventos de aposentadoria, por ocasião da sua concessão, serão calculados com base na remuneração do servidor no cargo efetivo em que se der a aposentadoria e, na forma da lei, corresponderão à totalidade da remuneração. O tempo de contribuição, nos três níveis (federal, estadual ou municipal), será contado para efeito de aposentadoria, e o tempo de serviço correspondente será contado para efeito de disponibilidade. A Emenda Constitucional n. 20/98 alterou a redação do § 10 do art. 37 da Constituição, ficando vedada a percepção simultânea de proventos de aposentadoria decorrentes do art. 40 ou dos arts. 42 e 142 com a remuneração de

cargo, emprego ou função pública, ressalvados os cargos acumuláveis na forma desta Constituição, os cargos eletivos e os cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração. Continua a ser assegurado o direito de estabilidade para o servidor com mais de três anos de exercício, desde que nomeado através de concurso público (art. 41, com redação dada pela EC n. 19/98). A estabilidade consiste em não poder ser demitido senão em virtude de sentença judicial transitada em julgado; mediante processo administrativo em que seja assegurada ampla defesa ao servidor e mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma da lei complementar, assegurada ampla defesa. Pela Emenda n. 19/98, que acrescentou o § 4.o ao art. 41, deixa certo como condição para a aquisição da estabilidade a obrigatoriedade de avaliação especial de desempenho por comissão instituída para essa finalidade. O servidor público da administração direta, autárquica e fundacional tem direito de exercer o mandato eletivo, ora acumulando com o cargo executivo, ora afastando-se deste, no tempo da duração do mandato. Tudo na forma do art. 38. 3. REGIÕES A União, visando a articular sua ação administrativa num mesmo complexo geoeconômico e social, poderá implantar uma região. Estas regiões deverão obedecer à lei complementar a que se refere o § 1.o do art. 43 e, de outra parte, os incentivos regionais passíveis de concessão, além de outros, que são aqueles constantes do § 2.o do mesmo art. 43. A primeira observação a ser feita é quanto à novidade do tema em nível constitucional. De fato, as regiões têm uma tradição até certo ponto longa no direito brasileiro, sem que, contudo, as nossas Constituições pregressas tivessem aberto espaço para o seu tratamento. As regiões têm também grande trânsito na literatura juspublicista internacional, chegando mesmo, para autores como Giannini, Posada, Toyo Villanova, Biscaretti di Ruffia, Rannelletti, Miele, Burdeau, a constituir uma modalidade nova de Estado unitário. Há, de outra parte, os que identificam o Estado regional como um tipo intermediário entre o Estado unitário e o federal. Nessa linha de raciocínio encontram-se Repaci, Prélot e Lucatello. O tema, como se vê, é bastante polêmico. Juan Ferrando Badía identifica quatro tendências fundamentais a definirem o que seja Estado regional: I - teoria que considera o Estado federal e o regional como formas mais ou menos avançadas de descentralização; II - teoria que considera o Estado regional como Estado unitário; III - teoria que considera o Estado regional como Estado federal; IV - teoria que considera o Estado regional como realidade jurídica independente. O que todos reconhecem é que a região é uma modalidade de descentralização na maior parte das vezes também política, visto que é muito freqüente essas entidades disporem de poder para legislar. Confiram-se os casos de Portugal, Espanha e Itália, entre outros. Trata-se, portanto, de uma figura própria de Estados inicialmente unitários e que, tangidos pela necessidade de descentralizarem poderes e competências, buscaram na regionalização uma forma de atingir esse objetivo sem terem de comprometer-se com a realidade do Estado federal, implicadora de uma maior sofisticação burocrática, complexidade estrutural e até mesmo de um maior grau de descentralização. O Estado regional parece, pois, atender, por inteiro, às aspirações de Estados com tradição de unitariedade, que não podem, todavia, prescindir de uma descentralização do poder por diversas razões, às vezes até mesmo por questões de ordem étnica e cultural. A existência de minorias neste campo

impõe a outorga de uma sorte de autonomia para que elas regulem os seus próprios assuntos. O Estado regional parece, pois, consistir numa modalidade autônoma, diferente da Federação e do Estado unitário. Da primeira, porque os entes federados consideram-se formadores e integrantes do ente federal, com o decorrente direito de participarem da sua composição. Do Estado unitário, porque suas regiões são mais do que descentralizações meramente administrativas; têm um conteúdo político legislativo. Ante essas considerações, parece claro que um Estado não pode ser simultaneamente federal e regional. O constituinte ao introduzir as regiões não se influenciou pela realidade alienígena. Procurou trazer para a Lei Maior a realidade preexistente resultante de uma política do governo central no sentido de uma atuação mais intensa nos pontos de fraco desenvolvimento econômico-social. No Brasil, portanto, as regiões são unidades geográficas desvinculadas dos Estados, formadas a partir de certa homogeneidade, tanto da natureza quanto da sua composição populacional, assim como do estágio de desenvolvimento sócio-econômico. A Constituição de 1988, embora tenha conferido maior dignidade às regiões, elevando-as ao nível constitucional, consagrou-as, contudo, com a mesma realidade que tinham na situação anterior à sua vigência. São meros instrumentos de articulação da União, nas suas respectivas áreas, e legitimadoras da outorga de tratamento desigual às regiões sem ofensa ao princípio do tratamento igualitário dos Estados-Membros. Não desfrutam de nenhuma capacidade política no sentido jurídico formal, visto que privadas são de poder legislativo. Contudo, não se deve ignorar o seu peso político específico ao atuar como instrumento de pressão ao pé dos órgãos do poder. Cabe, aqui, uma rápida palavra acerca das regiões metropolitanas, que, ao contrário das meras regiões, deixaram de ser matéria pertinente à União para exaurirem-se inteiramente no campo estadual e municipal. São, também, entidades destinadas à articulação da ação pública do Poder estadual e que têm por base municípios limítrofes cujo tratamento unitário por parte do Estado pode facilitar a prestação de serviços públicos de interesse comum. Encontramos referência ao tema no art. 25, § 3.o, onde fica dito que os Estados poderão, mediante lei complementar, instituir regiões metropolitanas constituídas por agrupamentos de municípios limítrofes para integrar a organização, o planejamento e a execução de funções públicas de interesse comum. As regiões, tais como esculpidas no Texto Constitucional, constituem um instrumento destinado a levar a cabo uma política de favorecimento às áreas menos desenvolvidas do País. De fato, o princípio federativo, inicialmente, repeliria esse tratamento desuniforme do qual certos Estados acabarão por se beneficiar. O princípio do tratamento isonômico aos Estados-Membros é basilar na estrutura do Estado federal. O certo é que desde longa data as diferenças regionais têm servido de base legitimadora para a outorga de um tratamento mais benéfico às áreas de menor desenvolvimento sócio-econômico. É uma medida que mais se coaduna com o Estado unitário. Sabemos das deficiências do nosso princípio federativo, a unir entidades de território, população e desenvolvimento muito diferençados, fenômeno ao qual a União não pode permanecer indiferente. CAPÍTULO VIII RESPONSABILIDADE PATRIMONIAL DO ESTADO SUMÁRIO: 1. Conceito. 2. Surgimento da responsabilidade do Estado. 3. Teoria do risco. 4. Fundamentos da responsabilidade do Estado. 1. CONCEITO Responsabilidade é a sanção imposta pelo direito ao autor de um ato

lesivo à ordem jurídica. Neste sentido lato a responsabilidade existe nas diversas áreas do direito civil, penal, administrativo e político. O comportamento afrontoso a uma norma penal leva, obviamente, a uma responsabilização do agente na forma própria desse direito. O que é importante notar é que em todos os casos está presente um denominador comum, qual seja, um ato gravoso do ordenamento jurídico e uma conseqüência desfavorável que é irrogada àquele que por ela responde. Mas cessam aí as similitudes. No mais, cada responsabilidade se rege por princípios próprios e é desencadeada segundo pressupostos também próprios, e mais, acarreta sanções de natureza específica. Assim é que o chamado crime político ou impeachment tem a particularidade de acarretar como sanção a perda do cargo público. Ademais, são elas autônomas. E dizer, o mesmo ato pode deflagrar sanções nas diversas áreas de responsabilização, sem que o agente possa a elas se esquivar sob o fundamento de que já respondeu a outro título. Exemplificando: o cumprimento de pena pela prática de um crime não exclui o réu de poder ser chamado a responder pelos danos civis relativos ao delito. A responsabilidade civil é aquela que se preocupa com a reparação dos danos patrimoniais. O seu objetivo é recompor a situação econômica da vítima de um ato danoso. Originariamente as pessoas físicas eram aquelas chamadas a recompor os prejuízos. Daí por que falar-se em responsabilidade civil. Quando o Estado passou a responder pelos prejuízos causados pelos seus agentes, operou-se uma tendência no sentido de chamar-se, também a este dever de indenizar, de responsabilidade civil do Estado se por ela quisermos entender uma transplantação pura e simples do direito civil para o Estado. Na verdade, este sempre respondeu patrimonialmente por seus atos, segundo pressupostos e princípios coadunados com a natureza própria do Poder Público. Daí por que se nos afigurar mais apropriado falar-se em responsabilidade patrimonial do Estado. Por ela deve-se entender o dever dos Poderes Públicos de indenizar os danos que seus agentes causem a terceiros. O seu fundamento jurídico positivo é o art. 107 da Constituição de 1967, que dizia: "As pessoas jurídicas de direito público responderão pelos danos que seus funcionários, nessa qualidade, causarem a terceiros". Toda a ação estatal está hoje adstrita a esse dever de não ser produtora de danos aos particulares. Toda vez que isso se der ocorre um encargo do Estado consistente em recompor o prejuízo causado. São pois pressupostos fundamentais para a deflagração da responsabilidade do Estado: a causação de um dano e a imputação deste a um comportamento omissivo ou comissivo seu. É o chamado nexo de causalidade. Exclui-se do objeto deste comentário o exame da chamada responsabilidade contratual, que é aquela que surge no curso de um vínculo obrigacional recíproco entre o particular e o Poder Público. Cuida-se aqui, tão-somente, dos atos unilaterais do Estado, sejam eles meros comportamentos fáticos ou atos jurídicos propriamente ditos. 2. SURGIMENTO DA RESPONSABILIDADE DO ESTADO O princípio da responsabilidade do Estado é uma aquisição relativamente recente na história da humanidade. É mesmo posterior ao advento do Estado de Direito que, sem embargo de ter a sua atuação submetida ao princípio da legalidade, continuava a reter certos resquícios do absolutismo monárquico, período em que o soberano era absolutamente irresponsável. São conhecidas as expressões "The King can do no wrong", "le roi ne peut mal faire", que só vieram a ser por inteiro superadas na Inglaterra e nos Estados Unidos, logo após a Segunda Guerra Mundial. O aparecimento da responsabilidade estatal deu-se na França por obra, sobretudo, do Conselho de Estado. Desempenhou papel decisivo o Aresto Blanco de 1873, que pela primeira vez afirmou a responsabilidade do Estado por seus atos, independentemente de lei expressa. Nada obstante isso, afirmou que essa responsabilidade se regia por princípios próprios não plenamente coincidentes com os de direito comum. De qualquer maneira superou-se, assim, a etapa

anterior, na qual só se podia responsabilizar o agente público. E isto depois de tal medida ser autorizada pelo próprio Conselho de Estado (chamava-se garantia administrativa dos funcionários). Havia, também, nesta época a responsabilidade do Estado, defluente de leis específicas a esta ou aquela atividade. Nesta ocasião ocorria também a possibilidade de pleitear-se indenização do Estado por danos causados na gestão do seu domínio privado. Desde então, a responsabilidade do Estado não tem feito senão espraiarse, tanto no sentido de abranger áreas cada vez maiores da sua atuação quanto no de permitir que se a deflagre com cada vez menos pressupostos. É dizer, abandona-se a idéia civilística de culpa, que envolve sempre negligência, imperícia, imprudência, para condicioná-la à mera atuação objetiva do Estado, independentemente dos ingredientes subjetivos com que tenha atuado. Nesta passagem foi muito importante a noção francesa "de faute du service", que se opunha a uma "faute personnelle". Abandona-se a figura isolada do agente para fazer repousar a responsabilidade numa abstração, é dizer, no serviço. Bastava, pois, que este tivesse sido mal prestado, ou prestado tardiamente, ou não executado quando o devesse ter sido. A culpa passa a ser do serviço, expressão esta que é utilizada metaforic