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CURSO DE DIREITO CIVIL - VOL IV - DIREITO DAS OBRIGAÇÕES - PRIMEIRA PARTE - WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO

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CURSO DE DIREITO CIVIL

DIREITO DAS OBRIGAÇÕES 1? Parte

Washington de Barros Monteiro
.C/xpoente da bibliografia jurídica nacional, o Curso de Direito Civil, do Prof. Washington de Barros Monteiro, vem, há anos, educando gerações universitárias. Desnecessário lembrar a importância da matéria na ciência jurídica ou no cotidiano; o Direito Civil é o ramo de mais bela e sólida formação histórica, formulando e emprestando conceitos para diversas áreas jurídicas, e que, na verdade, acompanha o homem antes de seu nascimento, durante sua vida e após sua própria morte. À magnitude da tarefa de quem se propõe elaborar obra sistemática nesta complexa c vasta disciplina acresce a dificuldade de se conseguir seja tão didática quanto informativa. Transportar o futuro bacharel para aquilo que o Direito tem de mais belo e útil, fazê-lo captar o que o Direito realmente lhe pode oferecer constitui, quiçá, o grande mérito do autor. Não foi menos consagradora a acolhida que esta notável coleção obteve junto aos pre-tórios, onde constitui valioso auxiliar do causídico, do magistrado e do promotor. É que a própria carreira profissional do autor fê-lo, talvez, perceber as agruras do acadêmico e do advogado no estudo e na pesquisa de gabinete ou no foro. Iniciada em 1935, quando ingressou na magistratura paulista, após brilhante aprovação em primeiro lugar no concurso respectivo, prosseguiu em várias comarcas do interior, como São José do Rio Preto, Presidente Wenceslau, Barretos e Itapetininga. Em 1945, o Prof. Washington de Barros Monteiro assumiu a Primeira Vara da Família e Sucessões, onde permaneceu até 1951. De 1947 a 1951 exerceu o cargo de juiz do Tribunal Regional Eleitoral e, com a criação do Tribunal de Alçada, para este foi promovido, exercendo a presidência nos biênios 1952/53 e 1956/57. Em 1959 assumiu o cargo de desembargador do Tribunal de Justiça do Estado, sendo colocado em disponibilidade por força

CURSO DIREITO CIVIL
DE

saraivajur.com.br
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Washington de Barros Monteiro
Professor emérito da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo

CURSO DE DIREITO

CIVIL
DIREITO DAS OBRIGAÇÕES V Parte
DAS MODALIDADES DAS OBRIGAÇÕES DA TRANSMISSÃO DAS OBRIGAÇÕES DO ADIMPLEMENTO E DA EXTINÇÃO DAS OBRIGAÇÕES DO INADIMPLEMENTO DAS OBRIGAÇÕES
322 edição, revista e atualizada por Carlos Alberto Dabus Maluf de acordo com o Novo Código Civil (Lein. 10.406, de 10-1-2002)
2003
Editora

Saraiva

ISBN 85-02-02298-9 obra completa ISBN 85-02-04312-9 volume 4
Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP) (Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil) Monteiro, Washington de Barros, 1910-1999. Curso de direito civil, v. 4 : direito das obrigações, 1a parte : das modalidades das obrigações, da transmissão das obrigações, do adimplemento e da extinção das obrigações, do inadimplemento das obrigações / Washington de Barros Monteiro. — 32. ed. atual, por Carlos Alberto Dabus Maluf. — São Paulo : Saraiva, 2003. 1. Direito civil 2. Direito civil - Brasil I. Maluf, Carlos Alberto Dabus. II. Título.

03-1618
CDU-347 índice para catálogo sistemático: 1. Direito civil 347

C9123
Editora

' Saraiva
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Agradecimento A Márcio Antero Motta Ramos Marques, advogado militante, meu companheiro de escritório e parceiro na atualização e revisão desta obra clássica do Direito brasileiro. Ao advogado Lair da Silva Loureiro Filho, pela colaboração na atualização da jurisprudência. Carlos Alberto Dabus Maluf

ÍNDICE PRIMEIRA PARTE — DAS MODALIDADES DAS OBRIGAÇÕES CONCEITO DE OBRIGAÇÃO. Idéias gerais. Definição. Sua análise....................................................................................... 3 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DA OBRIGAÇÃO. Sujeito ativo. Sujeito passivo. Objeto. Vínculo jurídico. Da causa na obrigação............................................................................ 12 FONTES DAS OBRIGAÇÕES. Definição e generalidades. Fontes no direito romano. Sistema do Código Napoleão e de outras legislações contemporâneas. Direito positivo brasileiro. Do risco profissional.................................................... 34 CLASSIFICAÇÃO DAS OBRIGAÇÕES. No direito francês. No direito romano. No direito brasileiro. Obrigações simples e conjuntas. Obrigações únicas e múltiplas. Obrigações de meio e obrigações de resultado. Outras classificações . 49 DAS OBRIGAÇÕES DE DAR. Compreensão. Das obrigações de dar coisa certa. Seu conteúdo. Obrigações complexas. Obrigações de entregar. Do princípio aliud pro alio. Compreensão dos acessórios. Perda da coisa. Deterioração da coisa. Direito aos melhoramentos e acrescidos. Da obrigação de restituir. Da obrigação de contribuir. Das obrigações pecuniárias.............................................................................. 58 DAS OBRIGAÇÕES DE DAR COISA INCERTA. Conceito e compreensão. Preceitos legais que as regem. Direito de escolha. Outras disposições.................................................. 80 VII

DAS OBRIGAÇÕES DE FAZER. Conceito. Cumprimento pelo próprio devedor. Impossibilidade da prestação. Prestações infungíveis. Execução por terceiro. Execução pelo juiz 90 DAS OBRIGAÇÕES DE NÃO FAZER. Noção. Princípios legais. Disposições processuais............................................... 104 DAS OBRIGAÇÕES ALTERNATIVAS. Generalidades. Conceito. Unidade ou pluralidade de obrigações. Direito de escolha. Da concentração. Impossibilidade das prestações. Escolha pelo credor. Legado alternativo. Últimas disposições ........................................................................................ 109 DAS OBRIGAÇÕES FACULTATIVAS. Generalidades. Conceito. Como se distinguem das obrigações alternativas. Como se distinguem da cláusula penal. Da dação em pagamento. Outras disposições............................................................ 128 DAS OBRIGAÇÕES DIVISÍVEIS E INDIVISÍVEIS. Noção e compreensão. Espécies de indivisibilidade. Da indivisi-bilidade em relação às várias modalidades de obrigações. Disposições legais................................................................... 134 DAS OBRIGAÇÕES SOLIDÁRIAS. Generalidades. Distinção entre solidariedade e corealidade. Unidade ou pluralidade de obrigações. Natureza jurídica da solidariedade. Elementos componentes da relação solidária. Da necessidade de ser expressa a solidariedade. Modalidades de obrigações solidárias.............................................................. 150 DA SOLIDARIEDADE ATIVA. Generalidades. Caracteres. Extinção da obrigação solidária. Direito de regresso........ 171 DA SOLIDARIEDADE PASSIVA. Generalidades. Dos direitos do credor. Da solidariedade na obrigação alimentar. Responsabilidade do herdeiro. Conseqüências do pagamento parcial. Impossibilidade da prestação. Responsabilidade pelos juros. Direito de ação. Renúncia da solidariedade. Direito de regresso. Outras disposições.............. 181 DA OBRIGAÇÃO NATURAL. Seu conceito no direito romano. Posição do problema em face do direito contemporâVIII

neo. Conceituação em face do direito pátrio. Casos de obrigação natural perante o direito brasileiro.................... 205 DAS OBRIGAÇÕES PRINCIPAIS E ACESSÓRIAS. Generalidades. Conseqüências jurídicas. Espécies.......................... 216 DAS OBRIGAÇÕES LÍQUIDAS EILÍQUIDAS. Conceito. Aplicações práticas no direito civil. Aplicações no direito processual. No direito falimentar............................................... 221 DAS OBRIGAÇÕES CONDICIONAIS, MODAIS E A TERMO. Das obrigações condicionais. Das obrigações modais. Das obrigações a termo................................................................. 226 SEGUNDA PARTE — DA TRANSMISSÃO DAS OBRIGAÇÕES DA CESSÃO DE CRÉDITO. Generalidades. Créditos suscetíveis de cessão. Espécies de cessão. Suas formas. Notificação do devedor. Responsabilidade do cedente. Outras disposições.............................................................................. 235 DA ASSUNÇÃO DE DÍVIDA. Generalidades. Formas de constituição. Seus efeitos....................................................... 245 TERCEIRA PARTE — DO ADIMPLEMENTO E DA EXTINÇÃO DAS OBRIGAÇÕES DO PAGAMENTO. Generalidades. Quem deve pagar. Daqueles a quem se deve pagar. Do objeto do pagamento e sua prova. Do lugar do pagamento. Do tempo do pagamento........................................................................................ 253 DO PAGAMENTO POR CONSIGNAÇÃO. Generalidades. Casos de consignação. Seus requisitos. Levantamento do depósito. Outros preceitos. Disposições processuais........ 269 DO PAGAMENTO COM SUB-ROGAÇÃO. Generalidades. Natureza jurídica. Definição e espécies. Sub-rogação legal. Sub-rogação convencional. Outras disposições......... 276 DA IMPUTAÇÃO DO PAGAMENTO. Definição e elementos. Imputação do devedor. Imputação do credor. Imputação legal.......................................................................................... 283 IX

DA DAÇÃO EM PAGAMENTO. Generalidades. Natureza jurídica. Definição e elementos. Seu objeto. Disposições legais a respeito....................................................................... 287 DA NOVAÇÃO. História. Definição e espécies de novação. Seus requisitos. Efeitos da novação..................................... 290 DA COMPENSAÇÃO. Utilidade do instituto e seu desenvolvimento histórico. Definição e pressupostos. Espécies de compensação. Casos de exclusão da compensação. Outros princípios peculiares à compensação.......................... 297 DA CONFUSÃO. Conceito e pressupostos. Espécies de confusão. Seus efeitos................................................................... 307 DA REMISSÃO DAS DÍVIDAS. Definição e notícia histórica. Remissão expressa e tácita. Entrega do objeto empenhado. Outras disposições........................................................... 310 QUARTA PARTE — DO INADIMPLEMENTO DAS OBRIGAÇÕES DO INADIMPLEMENTO DAS OBRIGAÇÕES. Não-cumpri-mento das obrigações. Contratos unilaterais e bilaterais. Exclusão da responsabilidade por caso fortuito e força maior........................................................................................ 315 DA MORA. Definição e espécies. Requisitos da mora do devedor e da mora do credor. Efeitos jurídicos. Mora ex re e mora ex persona. Mora do credor e mora de ambos os contratantes. Purgação da mora. Diferença entre mora e inadimplemento.................................................................. 320 DAS PERDAS E DANOS. Seu conceito. Dano emergente e lucro cessante. Outras disposições.......................................... 327 DOS JUROS LEGAIS. Definição e classificação. Juros compensatórios. Juros moratórios. Outras disposições.................. 331 DA CLÁUSULA PENAL. Generalidades. Função da cláusula penal. Suas afinidades com outras obrigações. Espécies.
X

Valor da cláusula penal. Momento em que ela se torna devida. Nulidade desta. Resolução da obrigação principal. Redução da cláusula penal. Possibilidade de sua agravação. Pluralidade de devedores na obrigação com cláusula penal. Prova do prejuízo. Ultimas considerações 335 DAS ARRAS OU SINAL. Analogias e diferenças com a cláusula penal e com as obrigações alternativas. Conceito e espécies. Arras confirmatórias. Arras penitenciais. Possibilidade de cumulação das arras com outras indenizações 356
XI

PRIMEIRA PARTE

DAS MODALIDADES DAS OBRIGAÇÕES

CONCEITO DE OBRIGAÇÃO
IDÉIAS GERAIS. DEFINIÇÃO. SUA ANÁLISE.

Idéias gerais — Todo direito, seja qual for sua natureza, pessoal ou real, encerra sempre uma idéia de obrigação, como antítese natural. Direito e obrigação constituem, realmente, os dois lados da mesma medalha, o direito e o avesso do mesmo tecido. Sob esse aspecto, numa imagem feliz, houve quem afirmasse que as obrigações são como as sombras que os direitos projetam sobre a vasta superfície do mundo. Podemos deixar assentado, efetivamente, que não existe direito sem a respectiva obrigação, nem obrigação sem o correspondente direito. Bem exprime essa idéia velho adágio jurídico:
jus et obligatio sunt correlata.

Mas, evidentemente, não é sob tão ampla acepção que se emprega o vocábulo no estudo do direito das obrigações. As relações obrigacionais, disciplinadas pelo Livro I da Parte Especial do Código Civil de 2002, têm sentido peculiar e próprio, mais restrito e mais técnico. As obrigações aí reguladas são as que vinculam uma pessoa a outra, através das declarações de vontade e da lei, tendo por objeto determinada prestação. No próprio Código Civil de 2002, bem como em outras leis, a palavra obrigação comporta vários sentidos. Pode, com efeito, designar-lhe o lado ativo, também chamado crédito\ e o lado passivo, também denominado débito, assim como o conjunto da relação jurídica, a abranger, destarte, o duplo aspecto (ativo e passivo), o vínculo e a prestação. Assim, por exemplo, no art. 27, n. IV, a palavra obrigações põe em relevo o lado ativo da relação jurídica; nos arts. 24, 46, n. V, 75, §
1. Obrigação é o crédito considerado sob o ponto de vista jurídico; crédito é a obrigação sob o ponto de vista econômico (GAUDEMET, Théorie Générale âes Obligatinns, pág. 10).

22,174,404,1.659, n. III, 1.668, n. II, 1.691,1.697,1.735, n. II, e 1.753, § 32, o legislador salienta o lado passivo. Mais comumente, porém, o vocábulo designa o conjunto de todos os seus elementos constitutivos. Algumas vezes, embora impropriamente, como assevera BUTERA2, a palavra indica o instrumento que dá vida ou o documento que comprova a obrigação, quando se diz, por exemplo, os documentos redigidos em língua estrangeira (Cód. Civil de 2002, art. 224), obrigações ao portador, obrigações da dívida pública, obrigações emitidas pelos Estados ou Municípios (Const. Federal, art. 151, n. II), obrigações de guerra (Dec.-lei n. 4.789, de 5-10-1942), obrigações portuárias (Dec.-lei n. 9.681, de 30-8-1946), obrigações do reaparelhamento econômico (Lei n. 2.973, de 26-11-1956, art. 2°) e obrigações do Tesouro (Lei n. 3.337, de 12-12-1957, e Lei n. 4.357, de 16-7-1964). Finalmente, o vocábulo designa ainda, outras vezes, a causa geradora do vínculo jurídico, isto é, o fato que serve de fundamento ao direito do credor e ao débito do devedor3. Muitas são, portanto, suas acepções, utilizando-se o legislador ora de uma, ora de outra; aliás, na linguagem jurídica, tornam-se freqüentes essas polissemias. Cabe-nos, em seguida, feita essa breve digressão, definir a relação obrigacional, no seu sentido técnico e específico. Definição — A definição mais antiga remonta às Institutas (Liv. 3-, Tít. XIII): Obligatio
est júris vinculum, quo necessitate adstringimur alicujus solvendae rei, secundum nostrae civitatis jura.

Esta definição, como observa DEMOGUE4, fez fortuna. Nela transparece uma extraordinária qualidade, sua concisão. A relação entre credor e devedor é caracterizada como vinculum júris; evidencia-lhe o conteúdo como uma prestação (alicujus solvendae rei); externa-lhe, outrossim, a natureza íntima através da coercibilidade (necessitate
adstringí)5.

Contudo, tornam-se também patentes seus defeitos: ressalta em demasia o lado passivo da relação obrigacional e deixa na sombra o
2. 3. 4. 5. Códice Civile Italiano Commentato, Delle Obbligazioni, 1/4. MACKELDEY, Manuel de Droit Romain, pág. 186; POLACCO, Le Obbligazioni nel Diritto Civile Italiano, pág. 21. Traité des Obligations en General, \- vol., pág. 3. RUGGIERO-MAROI, Istituzioni di Diritto Privato, 2/2.

lado ativo. Além disso, como adverte CLÓVIS6, não estabelece diferença específica entre obrigação, no sentido técnico, e qualquer dever juridicamente exigível. Cresce assim sua deficiência na parte nuclear, as expressões alicujus solvendae rei. Outro conceito, igualmente bastante difundido, é o atribuído a PAULO, que não chega propriamente a definir a obrigação, limitando-se tão-somente a pôr em relevo seus elementos: Obligationum substantia non in eo consistit ut aliquoá corpus nostrum aut
servitutem nostram facial, sed ut alium nobis obstringat ad dandum aliquid vel faciendum vel praestandum (Dig. 44, 7, 3).

Salientam RUGGIERO-MAROI7 as vantagens dessa definição: a) estabelece mais perspícua contraposição entre direitos reais e obrigacionais; b) descreve com maior precisão o conteúdo e o objeto do vínculo; c) revela a essência ou substância da obrigação (vínculo entre duas pessoas). Recentes pesquisas, levadas a efeito por SILVIO PEROZZI8, ALBER-TARIO9 e ARANGIO-RUIZ10, trouxeram dúvida acerca de tais conceitos, até agora pacíficos. Sustentaram eles que referidas definições não são genuinamente romanas, correspondentes ao período clássico, mas interpolações realizadas pela legislação de JUSTINIANO. O primeiro dos citados autores conclui mesmo seus estudos afirmando que, malgrado códigos, leis, tratados e ensinamentos sobre obrigações, dorme o respectivo conceito, há séculos, o sono da morte, encerrado em seu sarcófago romano. E remata: essa figura, que hoje lhe toma o nome, não é senão sua sombra; mas da sombra tem a vaidade e a imprecisão; a vaidade, porque não lhe dão corpo a vida e o pensamento social; a imprecisão, porque inutilmente se tenta, através de declarações de índole escolástica, traçar-lhe os contornos. A palavra obligatio é, com efeito, relativamente recente. Não a empregou a Lei das XII Tábuas, nem ela figurava na terminologia jurídica mais remota. O vocábulo primitivo, empregado para externar o vínculo obrigacional, era nexum, derivado do verbo nectere (atar, unir, vincular)'1.
6. 7. 8. 9. 10. 11. Código Civil Comentado, 4/7. Ob. e loc. cits. "Le obbligazioni romane", in Scritti Giuridici, 2/436. "Le definizioni dell'obbligazioni romane", in Studi di Diritto Romano, 3/3. Istituzioni di Diritto Romano, pág. 283. J. ORTOLAN, Explication Historique des Instituis, 2/129.

Nexum representava a sujeição de si mesmo. O direito do credor contra o devedor era quase um direito real. A obíigatio primitiva caracterizava-se como direito de garantia sobre a pessoa física do obrigado. A soma por este devida constituía o preço do resgate12. Se o credor não era pago em determinado prazo, assistia-lhe o direito de recorrer a um processo executivo extremamente violento, exercido contra a própria pessoa do devedor. A obrigação implicava, assim, primitivamente, sujeição deste à vingança sobre o seu corpo, em detrimento da própria liberdade, quiçá mesmo da vida. Só posteriormente surgiu a palavra obíigatio (do latim ob ligatio), expressão que traduz idéia de liame. Inicialmente, ela significava o vínculo que sujeitava a pessoa dada emfiducía ou nexum13. Paulatinamente, alterou-se-lhe a fisionomia, tornando-se mais humana e menos rigorosa e transformando-se assim num direito sobre os bens do devedor. Esse é o aspecto da obrigação hodierna, muito diferente, pois, daquele que possuía, quando se iniciou tal evolução histórica. Com Uco BRASIELLO podemos repetir que a história da obíigatio é a história do progressivo abrandamento da força do vínculo14. O vocábulo obíigatio tem, portanto, origem numa época mais próxima; entretanto, sua idéia central conservou-se a mesma: submissão do devedor ao credor, pessoal a princípio, patrimonial após a vigência da lei Poetelia Papiria15, que, no século IV a. O, ao vínculo corporal substituiu a responsabilidade patrimonial. Os bens e não o corpo do devedor deveriam responder pelas suas dívidas (pecuniae creditae bona debitoris non
corpus ob noxium esse).

Alguns Códigos contemporâneos deram-se ao trabalho de definir a obrigação. Assim, o Código de Obrigações da Polônia16, no
12. BETTI, La Stnittura deWObbligazione Romana, pág. 77. 13. ARANCIO-RUIZ, Historia dei Derccho Romano, págs. 85 e 86. 14. Nuovo Digesto Italiano, voe. "Obbligazione". 15. Antes da lei Poetelia Papiria, os devedores estavam expostos a duríssima execução pessoal, por intermédio da manus injectio. A condição do devedor era análoga à do escravo. Com o advento da citada lei, que, segundo ARANCIO-RUIZ (Historia dei Derecho Romano, pág. 165), se inspirou em altos sentimentos humanitários, o vínculo transferiu-se do corpo do devedor para o respectivo patrimônio, o que levou TITO Lfvio a dizer a seu respeito que era "a aurora de uma nova liberdade" (CARLOS IBARGURÉN, Las Obligaciones y ei Contrato, pág. 18). 16. O Código Polonês, que entrou em vigor a 1--7-1934, teve por base projeto preliminar de Parte Geral do Direito das Obrigações, de que foi relator ERNEST THIEL, coadjuvado por DOI.INSKI, STEFKO e LONGCHAMPS DE BÉRRER. NO dizer de CAHTANT, esse Código, cujo valor científico é inegável, representa, juntamente com o projeto franco-italiano de Código das Obrigações, o último estágio da ciência jurídica em direito privado.

art. 2-, § l2, declara que ela consiste "dans le fait par le débiteur de s'engager envers le créancier à effectuer une prestation"17. Nessa definição, como se vê, põe-se em evidência o lado passivo da obrigação, isto é, a relação jurídica que sujeita o devedor ao credor, o vínculo que prende o primeiro ao segundo. Diverso o critério do Código Civil Alemão, que, a exemplo dos economistas, prefere conceituar a obrigação pelo lado oposto18, isto é, do credor em relação ao devedor, o direito de crédito, e assim estatui, no art. 241: "Em virtude da obrigação o credor tem o direito de exigir do devedor uma prestação"19. Entre nós, pretendeu CARLOS DE CARVALHO20 definir a obrigação, fazendo-o nos seguintes termos: "As obrigações consistem em dar ou entregar bens, em fazer alguma obra, coisa ou ato, e em abster-se de algum fato; estabelecem um vínculo entre o credor e devedor". O Código Civil Brasileiro de 2002 escusou-se, porém, de tentar o empreendimento, no que, sem dúvida, andou bem. Realmente, pergunta RAVÀ21, por que definir um conceito do qual o próprio homem comum tem intuição? Não é função do legislador ministrar definições. Elas devem ser evitadas, porque de nada adiantam num texto e refogem à missão simplesmente normativa deste. Definir constitui tarefa que pertence à doutrina e não a um corpo de leis. Como diz ADOLFO REINACH22, implica ausência de formação filosófica exigirem-se definições onde ou não sejam possíveis ou para nada sirvam. A comissão nomeada para reforma do Código Civil Francês repeliu igualmente a idéia da definição, por entender que está fora da tarefa do legislador estabelecer definições23.
17. Code des Obligations de Ia Republique de Pologne, trad. de STEFAN SIECKOWSKI e JEAN WASILKOWSKI. 18. O Código Civil Alemão, comumente designado pelas iniciais BGB (Biirgerliches Cesctzbuch), em que colaboraram WINDSCHEID e ROTH, entrou em vigor em 1—1-1900. É o mais científico de todos os Códigos, sendo muito pronunciada sua preocupação dogmática. Houve quem o equiparasse a verdadeira obra de arte, e enorme foi a influência que exerceu no pensamento jurídico moderno. 19. Code Civil Allemand, trad. de O. MEULENAERE. 20. Direito Civil Brasileiro Recopílado ou Nova Consolidação das Leis Civis, art. 856. 21. Istituzioni di Diritto Privato, pág. 410. 22. Los Fundamentos Apriorísticos dei Derecho Civil, trad. de JOSÉ Lufs ÁLVAREZ, pág. 116. No mesmo sentido, diz BARASSI (Proprietà e Comproprietà): "Non è compito delia legge Ia ricostruzione sistemática di un istituto. La legge comanda, non teoriza" (pág. 106). 23. Travaux de Ia Commission de Reforme du Code Civil, ano 46/47, pág. 130. Tal comissão foi nomeada logo após a terminação da guerra, por iniciativa da Associação Capitant e dela fizeram parte as mais altas expressões da intelectualidade jurídica francesa.

Dentre as ministradas pelos nossos autores, sobreleva a de CLÓ-VIS: "Obrigação é a relação transitória de direito, que nos constrange a dar, fazer ou não fazer alguma coisa economicamente apreciável, em proveito de alguém, que, por ato nosso, ou de alguém conosco juridicamente relacionado, ou em virtude de lei, adquiriu o direito de exigir de nós essa ação ou omissão". Peca essa definição porque não alude ao elemento responsabilidade, ressaltado pela doutrina dualista, e que entra em jogo quando o devedor deixa de honrar seu compromisso. Nesse elemento tem a obrigação moderna um de seus sustentáculos. Preferimos, por isso, por mais completa, a seguinte: obrigação é a relação jurídica, de caráter transitório, estabelecida entre devedor e credor e cujo objeto consiste numa prestação pessoal econômica, positiva ou negativa, devida pelo primeiro ao segundo, ga-rantindo-lhe o adimplemento através de seu patrimônio. Sua análise — Efetivamente, obrigação é relação jurídica. Com esse qualificativo, excluem-se do direito obrigacional deveres estranhos ao direito, como os do homem para com Deus, do homem para consigo mesmo e do homem para com os seus semelhantes, pertencentes ao domínio da Moral e assim desprovidos de sanção. Dever de gratidão, de urbanidade, de cortesia e de solidariedade, impostos pela lei moral, escapam à incidência da lei civil. Seu adimplemento é confiado, exclusivamente, à espontaneidade do agente, que não pode ser compelido a qualquer prestação24. Obrigação é relação jurídica de caráter transitório. Satisfeita a prestação prometida, quer amigavelmente, quer pelos meios judiciais à disposição do credor, exaure-se a obrigação; o devedor fica então liberado e o credor assiste à extinção de seu direito. Não há obrigações perpétuas. Como tudo quanto no mundo existe, elas nascem, vivem e morrem. Consoante afirma RADBRUCH25, O direito de crédito traz em si o germe de sua morte. Exercer-se, para ele, é morrer. À obligatio sempre se contrapõe a solutio (do verbo solvere, desatar, soltar), isto é, a exoneração do devedor através do pagamento. A obligatio liga, a solutio desata. Por isso, a duração dela é sempre transitória, estando fadada a desaparecer, quando intervier a segunda.
24. Entretanto, a ingratidão do donatário pode ocasionar a revogação da liberali-dade (Cód. Civil de 2002, arts. 555 e 556). O médico que salva a vida do enfermo não pode invocar o dever de gratidão deste para pleitear melhor remuneração. De outra forma, estaria a tarifar o dever moral (Rev. For., 158/227). 25. Filosofia do Direito, trad. de CABRAL DE MONCADA, 2/50.

Não pode, pois, ocorrer a perpetuidade da obrigação. Ainda que ela incidisse sobre atos contínuos, prolongados e reiterados, cuja persistência fosse indeterminada, como na locação de serviços, sempre haveria um limite à sua duração. Nemo potest locare opus in perpetuum. Alocação indefinida poderia degenerar em servidão. Por isso, fixa-lhe a lei duração máxima (Cód. Civil de 2002, art. 598). Da mesma forma, contrato de sociedade, embora destinado a duração indefinida, chega um dia a seu termo, pela ocorrência de algum dos motivos legais de dissolução (art. 869). O próprio usufruto, constituído em favor de pessoa jurídica, extingue-se com esta, e, se ela sobreviver, aos trinta anos da data em que se começou a exercer (art. 1.410, n. III). A efemeridade, maior ou menor, é, assim, inerente a todas as obrigações. Já os direitos reais, sobretudo a propriedade, têm um sentido de perenidade. Constituem-se para durar indefinidamente. No dizer de RADBRUCH, precisamente no respectivo exercício se manifesta sua permanente afirmação. Exercerem-se, para eles, é a própria vida. A obrigação constitui ainda uma relação que se estabelece entre duas pessoas, credor e devedor, que compõem o inevitável binômio de todas as relações obrigacionais. Também nesse ponto o direito obrigacional distingue-se dos direitos reais. Exercem-se estes erga omnes, contra todos os membros da coletividade, indistintamente, ao passo que aquele atua contra determinada pessoa exclusivamente, vinculada à relação jurídica. A obrigação corresponde assim à relação de natureza pessoal, mas com esta particularidade: no caso de inadimplemento, ela induz responsabilidade patrimonial do devedor. Por isso mesmo, GAUDEMET e POLACCO26 vislumbraram na obrigação um vínculo entre dois patrimônios, de preferência a um vínculo entre duas pessoas ou duas vontades. Chegaram eles assim à despersonalização do vínculo; olha-se a corrente, não as pessoas que seguram suas extremidades27. Deve ser arredada essa teoria, que faz abstração da personalidade do credor e do devedor. Como advertem PLANIOL-RIPERT28, a idéia que procura encerrar a obrigação num vínculo entre dois patrimônios implica manifesto exagero da abstração jurídica. Cumpre não perder de vista que o direito disciplina relações humanas, relações dos homens entre si, não relações entre coisas, singulares ou coletivas.
26. 27. 28. Théorie Générale des Obligations, pág. 13; Le Obbligazioni, pág. 69. TRABUCCHI, Istituzioni di Diritto Civile, pág. 433; DEMOGUE, ob. cit., 1/17. Traité Pratique de Droit Civil, 6/3.

Essa teoria, dizem ainda MAZEAUD ET MAZEAUD29, apresenta interesse doutrinário certo e propõe explicação cômoda para determinadas instituições (fundação, estipulação em favor de terceiro, declaração unilateral da vontade, cessão de dívida). Mas, no plano prático, torna-se duvidoso que a tese apresente o mesmo interesse. O objeto da obrigação consiste numa prestação pessoal. Só a própria pessoa vinculada, ou seu sub-rogado, adstrita está ao cumprimento da prestação. A obrigação submete exclusivamente o devedor, ou seu sucessor. Como, porém, ela não pode exercer-se diretamente sobre a própria pessoa, por atentatório à dignidade humana, torna-se efetiva mediante atuação sobre o respectivo patrimônio. Em tais condições, embora a obrigação objetive uma prestação pessoal do devedor, na execução por inadimplemento desce-se aos seus bens. Nota-se, a propósito, assinala TRABUCCHI30, principalmente nos últimos tempos, quanto a essa tutela judicial, visível aproximação entre os direitos reais e os obrigacionais. Com efeito, através da execução, sob forma específica, embora em certas obrigações de caráter pessoal, obtém o credor, na prática, em alguns casos, proteção jurisdicional correspondente à que obteria titular de um direito real, com poder imediato sobre a coisa. Distintas permanecem, todavia, as duas formas de tutela: a sentença condenatória em forma específica é decisão declaratória, com um pressuposto de natureza constitutiva, ao passo que a reivindicação tem caráter preponderantemente declaratório. A obrigação é ainda relação de natureza econômica; seu objeto exprime sempre um valor pecuniário. Obrigação cujo conteúdo não seja economicamente apreciável refoge ao domínio dos direitos patrimoniais. A prestação há de ser sempre suscetível de aferição monetária; ou ela tem fundo econômico, pecuniário, ou não é obrigação, no sentido técnico e legal. Como ensinam ENNECCERUS-KIPP-WOLFF31, O Estado não se ocupa da satisfação de simples caprichos, nem tem a missão de realizar atos puramente religiosos e morais, que se subtraem à órbita do direito. Existem, sem dúvida, prestações cujo substractum é meramente afetivo ou moral. Mas, reconhecida judicialmente sua exigibilidade, adquirem para logo expressão econômica, valor patrimonial. O dano moral só era ressarcível quando produzia reflexos de or29. 30. 31. Leçons de Droit Civil, 2/12. Ob. cit., pág. 428. Derccho de Oblígaciones, 1/5.

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dem patrimonial. Fora desse caso, dizia LAFAYETTF32, haveria mera extravagância do espírito humano33. A patrimonialidade constitui assim o caráter específico da obrigação. Através desse elemento, distingue-se a obrigação, no sentido técnico, dos deveres de outra natureza, morais, religiosos, sociais e até jurídicos de índole diversa (dever de fidelidade entre cônjuges, art. 231, n. I; dever do falido de proceder com zelo e lealdade durante o processo de falência, Dec.-lei n. 7.661, de 21-6-1945, art. 34, n. VII). Quanto ao objeto da prestação, pode ele ser positivo ou negativo (dar, fazer ou não fazer). Nessa fórmula, encerradas se acham as várias modalidades de obrigação, na sua infinita diversidade: simples, condicionais, modais, a termo; principais e acessórias; líquidas e ilíquidas; divisíveis e indivisíveis; conjuntas, alternativas e facultativas; obrigações com pluralidade de sujeitos. Esse objeto da prestação, positivo ou negativo, constitui precisamente a coisa ou o fato devido pelo obrigado ao credor; é o elemento objetivo, a ser prestado pelo primeiro ao segundo, ou que este tem direito de exigir daquele. Como garantia do adimplemento, o credor tem à sua disposição o patrimônio do devedor. O direito creditório torna-se efetivo mediante atuação sobre os bens do obrigado. A inclusão desse elemento na definição projeta a obligatio, que, juntamente com o debitum, integra a obrigação jurídica. Se quiséssemos abreviar o conceito, diríamos que obrigação é o direito do credor contra o devedor, tendo por objeto determinada prestação.
32. Direito das Coisas, § 305, nota 8. 33. A propósito do tema, cumpre assinalar a evolução que se verificou com a Constituição Federal de 1988, que contempla a viabilidade de indenização para o dano moral, ainda que dele não advenham prejuízos materiais.

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ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DA OBRIGAÇÃO
SUJEITO ATIVO. SUJEITO PASSIVO. OBJETO. VÍNCULO JURÍDICO. DA CAUSA NA OBRIGAÇÃO.

Sujeito ativo — Definida a obrigação, cabe agora, em seguida, analisar os vários elementos em que ela se desdobra. São eles: duplo sujeito (credor e devedor), objeto da prestação e vínculo jurídico. Nenhuma relação obrigacional pode existir, ou sobreviver, sem a inevitável presença de todos esses elementos. Estudemos primeiramente a figura do sujeito ativo ou credor, isto é, a pessoa a quem deve ser fornecida, ou tem direito de exigir, a prestação, em suma, o beneficiário da obrigação. A palavra credor vem de creâitor, do verbo credere, que quer dizer: confiar, crer, ter fé. Trata-se de vocábulo relativamente recente, que não figurava na linguagem jurídica mais remota. Primitivamente, nas fontes, designava-se o sujeito ativo da relação obrigacional pelo substantivo réus. Qualquer pessoa, maior ou menor, capaz ou incapaz, casada ou solteira, nacional ou estrangeira, tem qualidade para apresentar-se ativamente numa relação obrigacional; de modo geral, restrição alguma existe a respeito. Também as pessoas jurídicas, de qualquer natureza, civil ou comercial, de direito público ou privado, de fins econômicos ou não econômicos, podem legitimamente figurar como sujeito ativo de um direito obrigacional. Nas mesmas condições encontram-se as sociedades irregulares ou de fato, que podem demandar e ser demandadas, salvo se a questão versar sobre a existência da própria sociedade. O sujeito ativo pode ser individual, como nas obrigações simples, e coletivo, como nas conjuntas e solidárias. Admite-se, outros-sim, seja um no começo da relação jurídica e outro na execução, como 12

nos casos de herança e cessão, salvo nas obrigações personalíssimas1. Mas podem as partes convencionar que o crédito não seja cedido (Cód. Civil de 2002, art. 286). A transmissão das obrigações constitui fato normal, porém não essencial, nada impedindo, pois, se convencione pactum de non cedendo. Por fim, a obrigação pode existir em favor de pessoas ou entidades futuras, ou ainda não existentes, como nascituros e pessoas jurídicas em formação. Em casos expressos, o credor pode ser substituído, como no de estipulação em favor de terceiro (Cód. Civil de 2002, art. 438). Cabível, outrossim, sua transformação, incorporação, fusão e cisão como nas sociedades anônimas, segundo o disposto na Lei n. 6.404, de 15-12-1976, arts. 220 e segs. De outro lado, geralmente, desde o começo, é conhecido, certo e individuado o credor. Há casos, porém, em que, ab initio, ele não se identifica claramente. Tal circunstância, bem de ver, não afetará estruturalmente a essência ou a síntese da obrigação. Por exemplo, num cheque ao portador, credor será aquele que, tendo a posse do título, se apresenta ao sacado para o respectivo pagamento (Lei n. 7.357, de 2-9-1985). Numa cambial em branco, será aquele que preencher o saque, credenciando-se assim ao recebimento da quantia representada pelo título2. Em suma, em todos
1. Obrigações personalíssimas são as inerentes à pessoa do credor, ou do devedor. Acham-se elas de tal modo agregadas ao sujeito (ativo ou passivo) que se não pode compreender sejam transmitidas a outrem. Não passam, portanto, da pessoa dos respectivos titulares. São as seguintes: a) obrigação de fazer, quando a prestação for infungível (art. 247 do Cód. Civil de 2002); b) preempção (art. 520); c) obrigação originada da ingratidão do donatário (art. 560); d) do locador de serviços (art. 607); e) do mandato, salvo existindo poder de substabelecer (art. 682, n. II); f) do usufruto vitalício; g) benefício da justiça gratuita (Lei n. 1.060, de 5-2-1950, art. 10). Digna de registro a notável evolução que a respeito se processou no direito. Antigamente prevalecia a intransmissibilidade das obrigações. Constituíam estas vínculo inseparável da pessoa do credor, ou do devedor. Seu corretivo, no antigo direito, eram a novação e o mandato in rem suam. Hoje, porém, desapareceu a primitiva intransmissibilidade. Presentemente, o direito procura favorecer a transmissão, desenvolvendo, assim, ao máximo a função econômica da relação obrigacional. 2. Ninguém põe mais em dúvida que a letra de câmbio pode ser emitida em branco, cabendo assim ao portador preenchê-la. Como diz FERRUCIO BOLCHINI (La Cambiale in Bianco, "Studi in onore de Vittorio Scialoja", 2/773), a validade cambiaria da letra em branco, ainda que preenchida após a emissão do título, é indiscutível e decorre dos próprios princípios do direito cambiário. Exige-se apenas que tal preenchimento se realize antes do ingresso do portador em juízo (Rev. dos Tribs., 134/169-188/703-204/ 466-207/446-211/410-239/450-245/440-310/536-320/455356/179-358/350). A Súmula n. 387 do STF assim dispõe: "A cambial emitida ou aceita com omissões, ou em branco, pode ser completada pelo credor de boa fé antes da cobrança ou do protesto".

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os títulos ao portador, como títulos de capitalização (Dec.-lei n. 261, de 28-2-1967), bilhetes de rifas ou de loterias (Dec.-lei n. 6.259, de 10-2-1944, art. 23, e Dec.-lei n. 204, de 27-2-1967, art. 62), ações ao portador das sociedades anônimas (Lei n. 6.404, de 15-12-1976, art. 20, modificado pelo art. 42 da Lei n. 8.021, de 12-4-1990, ficando as ações nominativas apenas), credor será sempre aquele que tiver a posse respectiva. Como diz CLÓVIS3, nessas relações jurídicas, o credor é pessoa incerta, que se determina pela apresentação do título. Numa promessa de recompensa, formulada através de anúncios públicos, credor vem a ser aquele que, tendo prestado o serviço reclamado, assim se recomenda ao recebimento do prêmio prometido (Cód. Civil de 2002, art. 855)4. Finalmente, para que se não alongue em demasia a enumeração, em contrato de seguro de vida (arts. 789 a 802 do Cód. Civil de 2002), na falta das pessoas indicadas no Decreto-lei n. 5.384, de 8-4-1943, beneficiárias serão as que, dentro de seis meses, reclamarem o pagamento, provando que a morte do segurado as privou de meios para sua subsistência. Como bem se vê por esses exemplos, hauridos em nossa própria legislação, não se exige que o credor seja inicialmente determinado. Basta seja ele determinável, adiando-se ou prorrogando-se sua identificação para o momento da execução5; então sim, no instante em que se satisfizer a prestação, ou no instante em que se exigir o cumprimento, determinado deverá estar o respectivo credor0. Esse princípio subsiste ainda que a obrigação seja inicialmente impessoal, ou não exista documento cuja detenção possibilite a identificação do credor, como nos exemplos apontados por CARMELO SCUTO7,
3. Código Civil Comentado, 5/263. 4. Existe controvérsia na doutrina sobre a natureza jurídica da promessa de recompensa. Nela vislumbram alguns negócio jurídico unilateral, que obriga o promitente desde o instante em que se torna pública sua declaração de vontade, independente de aceitação. Sustentam outros que nela subsiste simples oferta de contrato, endereçada ao público, isto é, a pessoas indeterminadas, só se constituindo o vinculo obrigatório no momento em que a proposta é aceita. Para a primeira corrente, a promessa toma-se irrevogável desde o instante de seu anúncio; para a segunda, ela pode ser revogada, enquanto não se aperfeiçoa o contrato (ALBERTO MONIEL, Amniario di Diritto Comparato, vol. 6-, Parte 1, fases. II e IIT, pág. 558). O nosso Código Civil de 2002 inclui a promessa de recompensa entre as obrigações por declaração unilateral da vontade (arts. 854 e 860). 5. DEMOGUE, Trai té des Obligations, 1/15. 6. ALVES MOREIRA, Instituições de Direito Civil Português, vol. 2-, pág. 16. 7. Istituzhmi di Diritto Privnto, vol. II, Parte I, pág. 15.

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da oferta de mercadoria ao público, mediante emprego de aparelhos automáticos, ou de bolsa de estudos em favor do aluno de certa escola que mais se distinguir durante o curso. Em ambos os casos, inexiste individualização do credor, que, no entanto, posteriormente, se determina. A obrigação torna-se assim juridicamente perfeita. Encarada do ponto de vista do credor, isto é, do ponto de vista ativo, a relação obrigacional constitui um direito, que, comumente, se denomina direito de crédito, ou, mais simplesmente, crédito, apenas8. Ao seu titular confere-se o direito de exigir a prestação, fun-dando-se simultaneamente na confiança do devedor e na sua idoneidade financeira. Sujeito passivo — Relativamente ao sujeito passivo, ou devedor, por igual, qualquer pessoa, natural ou jurídica, bem como as sociedades de fato9, pode assumir essa posição. A palavra advém de debitor, exprimindo idéia de carga, liame, dívida, sujeição. Como acontece com o credor, não se torna necessário que o sujeito passivo seja rigorosamente determinado, de modo certo e inconfundível, logo que nasce a relação. A exemplo do que sucede com o credor, embora em menor escala, basta a simples possibilidade de sua ulte-rior determinação10. A hipótese mais comum dimana das chamadas obrigações reais (propter rem, ob rem, rei cohaerens ou cohaerentes). Já no direito romano, por lei, elas achavam-se jungidas a uma relação real, como a propriedade, a posse e a enfiteuse. O longo decurso dos séculos não lhes alterou a fisionomia primitiva. Nessas obrigações, o sujeito, ativo ou passivo, é mutável, de acordo com as sucessivas transmissões experimentadas pelo direito real. Nelas, ser credor, ou ser devedor, depende fundamentalmente
8. Nos primeiros tempos, limitava-se o credor a escrever sobre tabuinhas o nome do devedor. Eis por que então se adotou o vocábulo iiomen para designar o crédito (LOMONACO, ístituzkmi di Diritto Civilc Italiano, 7/186). 9. Os credores de uma sociedade de fato, escreveu PEDRO LHSSA (Dissertações e Polêmicas, pág. 130), acham-se na feliz posição jurídica de poder valer-se da existência da sociedade, ou desconhecê-la, segundo lhes convier. Se provam a existência da sociedade, podem agir contra ela, como entidade distinta das pessoas dos sócios, e até requerer-lhe a falência. Nas sociedades irregulares, ensina CARVALHO DE MENDONÇA (Tratado de Direito Comercial, vol. 3-, n. 785), respondem todos os sócios, solidariamente, pelas operações e atos praticados. Decisões há sufragando esse entendimento (Rei', dos Tribs., 117/564-152/599). A prova de sua existência pode ser feita pelos meios probatórios comuns de direito. Mas elas não estão inibidas de comparecer em juízo, em litígio contra terceiros, a menos que a questão verse sobre a própria existência da sociedade. 10. AI.BF.RTO TRABUCOU, Istituzioni di Diritto Civilc, pág. 449.

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da posição da pessoa com referência a determinada coisa. No dizer de MESSINEO", O devedor torna-se tal, porque investido de um direito real. São obrigações a cargo de uma pessoa enquanto proprietária de determinada coisa, ou titular de certo direito real de gozo sobre ela. Identifica-se o sujeito passivo segundo a posição da pessoa em relação à coisa. A situação do devedor acha-se presa a uma posição de direito real12. Veja-se o clássico exemplo do condomínio sobre determinado muro ou parede. Por força de lei (Cód. Civil de 2002, art. 1.327, c/c o art. 1.297), responde o condômino, proporcionalmente, pelas despesas respectivas de conservação. Mas tal responsabilidade subsiste apenas enquanto ele seja proprietário. Se, porventura, aliena o imóvel em que se encontre a parede, ou o muro, transfere também ao adquirente a obrigação de contribuir nos dispêndios de sua manutenção. Medite-se ainda no exemplo de SCUTO13, acerca da obrigação a cargo do proprietário do prédio serviente, oriunda do contrato ou da lei, de custear os gastos para uso e conservação de servidão real (Cód. Civil de 2002, art. 1.382). Alienado o imóvel, o alienante transfere conjuntamente questionada obrigação. De natureza idêntica a obrigação de indenizar benfeitorias (Cód. Civil de 2002, art. 1.219), que passa de uma pessoa para outra, com a transferência do domínio14. Por isso mesmo se diz que tais obrigações são ambulatórias, expressão que Ferrini extraiu das fontes romanas15. Costumam os autores apontar outros exemplos de obrigações reais: a de reparar parede na servidão onerisferendi, a que dá origem à ação quod metus causa e à ação acquae pluviae arcendae. Às vezes, menciona-se também a obrigação de pagar o canon enfitêutico (Cód. Civil de 1916, art. 678, nas enfiteuses ainda existentes; art. 2.038 do Código Civil de 2002). Em nosso modo de ver, entretanto, tal encar11. lstituzioni di Diritto Privato, pág. 311. 12. BETTI, Teoria Gencrale delle Obbligazkmi, 1/22. 13. Ob. cit., pág. 450. 14. ALBERTO TRABÜCCHI, ob. cit., pág. 450. Entretanto, a jurisprudência tem entendido que "não pode o locatário exercer direito de retenção contra o adquirente do prédio, por benfeitorias realizadas; deve voltar-se contra o alienante" (Rev. dos Tribs., 188/722190/723-195/419-218/528-230/444-236/469-240/204 e 405-244/252-248/233; Rev. For., 139/316; Súmula n. 158). 15. ANDRÉA TORRENTE, Manuale di Diritto Privato, pág. 300.

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go não constitui obrigação real, mas ônus real, porque incide diretamente sobre a coisa16. Nosso direito positivo é muito rico em obrigações reais. Assim, o proprietário de apartamento, num edifício em condomínio, sujeita-se às numerosas obrigações mencionadas no art. 1.336 do Código Civil de 2002, não podendo, destarte, alterar a forma externa da fachada, decorar as partes e esquadrias externas com tonalidades ou cores diversas das empregadas no conjunto da edificação, destinar a unidade a utilização diversa de finalidade do prédio, ou usá-la de forma nociva ou perigosa ao sossego, à salubridade e à segurança dos demais condôminos e embargar o uso das partes comuns. Outro exemplo tirado de nossa legislação diz respeito ao proprietário de coisas incorporadas ao patrimônio histórico e artístico nacional. De acordo com o Decreto-lei n. 25, de 30-11-1937, não pode ele, sem prévia autorização da autoridade competente, destruí-las, demoli-las ou mutilá-las, nem realizar obras que lhes modifiquem a aparência (art. 17). A infração configura delito previsto no art. 166 do Código Penal, acarretando ainda outras sanções de natureza civil. Ultimo exemplo: qualquer árvore poderá ser declarada imune a corte, mediante ato do poder público, por motivo de sua localiza16. Não se confundem as obrigações reais com os ônus reais. Efetivamente, quem está sujeito ao ônus real responde por toda a dívida, inclusive pelas prestações vencidas anteriormente, sob a responsabilidade de outros titulares; ao inverso, sujeito passivo de obrigação propter rem responde exclusivamente pelo débito atual; pelas prestações precedentemente vencidas só podem ser responsabilizados pessoalmente os próprios devedores, sendo inadmissível sua transmissão ao atual detentor da coisa. Por isso mesmo, ensina MESSINEO (ob. cit., pág. 311) que no ônus real é a coisa que se encontra gravada, enquanto na obrigação real é a pessoa que se acha vinculada. Conseqüentemente, no primeiro caso, uma vez que só a própria coisa está onerada, segue-se que o proprietário não responde além dos limites do respectivo valor; já nas obrigações propter rem, consoante a regra geral, responde o devedor com todos os seus bens (ANDRÉA TORRENTE, ob. cit., pág. 300, nota 1). Outro traço distintivo: nos ônus reais existe em regra para o devedor direito de abandono, a fim de subtrair-se ao gravame. É o que acontece, por exemplo, com a servidão (Cód. Civil de 2002, art. 1.382). O mesmo não acontece com as obrigações propter rem, porque, de outra forma, estar-se-ia a admitir, disfarçadamente, uma dação em pagamento, que não pode ser efetivada sem expressa anuência do credor (Cód. Civil de 2002, art. 356). Finalmente, o derradeiro sinal diferenciador repousa na diversa natureza das ações que tutelam um e outro encargo. Nas obrigações propter rem, a ação é de índole pessoal e nos ônus reais, in rem scriptae. Importantes efeitos práticos resultam dessa diferenciação, quanto ao foro competente, necessidade de outorga uxória etc. Não se perca de vista, porém, que na obrigação real, malgrado o qualificativo, conserva sempre o vínculo sua natureza pessoal, porquanto nela subsiste, predominantemente, a relação entre credor e devedor, o jurís vinculum. Inegável, todavia, que constitui figura similar ao ônus real (BUTERA, Códice Civile Italiano Commeittato, 1 /4).

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ção, raridade, beleza ou condição de porta-sementes (Lei n. 4.771, de 15-9-1965, art. 7°). Fiquemos por aqui, embora ainda pudéssemos prosseguir com a enumeração (Cód. de Mineração, art. 27; Lei n. 8.245, de 18-10-1991, art. 72; Cód. Civil de 2002, arts. 1.281 e 1.285, entre outros). Em todas essas obrigações, que se oferecem sob as mais diversas roupagens, o sujeito passivo não é determinado, porque transeunte, variável; mas, em dado instante, torna-se determinado, indivi-dualizando-se então o elemento pessoal passivo da relação jurídica. Objeto — Examinado o elemento pessoal da obrigação, cabe-nos passar agora ao material, o objeto, que o devedor tem de fornecer ao credor e que este pode exigir daquele. Como diz BETTI17, na relação jurídica, aquela obrigação do sujeito passivo é o prius; a correlata expectativa do sujeito ativo, o posterius. Na definição das Institutas, mencionada anteriormente, esse elemento objetivo desponta sob a expressão alicujus solvendae rei. Nela vem externada sua substância, seu conteúdo, que, na linguagem moderna, mais expressivamente, se traduz por prestação. Pode esta consistir num dar, fazer ou não fazer. Dare, facere, praestare são palavras sacramentais que, nas fontes e nos textos, indicam e abrangem, em sua generalidade e complexidade, o objeto que as obrigações podem ter18. Hoje, como ontem, em nosso direito positivo, como em todas as legislações, aí estão as diversas modalidades, em seus tipos tradicionais, em suas formas mais gerais, que ou são impostas pela lei, ou então vêm modeladas pelas partes, ao influxo de suas conveniências ou de seus interesses. Antes de mais nada, urge não confundir objeto da obrigação com objeto do contrato. Distinguiu-os BEUDANT19, com a habitual clareza: a) objeto da obrigação é aquilo que o devedor se compromete a fornecer, aquilo que o credor tem direito a exigir, em suma, a prestação devida; objeto do contrato constitui a operação que as partes visaram a realizar, o interesse que o ato jurídico tem por fim regular; b) objeto da obrigação é isolado, concreto, singular, o do contrato, idêntico em todas as estipulações da mesma espécie; c) objeto da obrigação vem a ser específico, individuado, o do contrato, mais amplo e mais genérico.
17. 18. 19. Ob. cit., 1/16. J. ORTOLAN, Explication Historique des histítuts, 2/130. Cours de Droit Civil, Lcs Contrats et les Obligatious, pág. 101.

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Três predicados há de reunir o objeto da obrigação: possível, lícito e suscetível de estimação econômica. O primeiro diz respeito à possibilidade da prestação, mesmo porque aá impossibilia nulla obligatio ou nemo potest ad impossibüe obligari. A impossibilidade pode ser física ou material e legal ou jurídica. Haverá impossibilidade física ou material sempre que a esti-pulação concernir a prestação que jamais poderá ser obtida ou efetuada, por contrariar as leis da natureza (por exemplo, trazer o oceano até São Paulo — impossibüe habetur id, cui natura impedimento est quominus existat), ultrapassar as forças humanas (por exemplo, a realização de viagem a outras galáxias) ou ser irreal sua existência — pro non adjectis habentur (como no exemplo de BHLIME20: prometo-lhe um centauro para a sua coleção de história natural). Estipulações desse jaez, formuladas tipicamente jocandi causa, não obrigam o promi tente. Ocorre impossibilidade legal ou jurídica sempre que a estipu-lação se refira a objeto proibido por lei, como, por exemplo, a alienação de bens públicos (Cód. Civil de 2002, arts. 100 e 101), de bem de família (art. 1.717 do Cód. Civil de 2002) e de bens onerados com cláusula de inalienabilidade, salvo com observância das exigências legais (art. 1.911). Nas mesmas condições: cessão de herança de pessoa viva (art. 426), disposição concernente a loteria não autorizada (Dec.-lei n. 6.259, de 10-2-1944, art. 69; Dec.-lei n. 204, de 27-2-1967, art. 32) e alienação de ações de sociedades de seguros, com infração ao art. 92 do Decreto-lei n. 2.063, de 7-3-1940. Em todos esses casos, e em muitos outros que se poderiam indefinidamente enumerar, a estipulação colide com terminantes disposições legais, estando por isso, de antemão, condenada. Não se imagine, porém, que a impossibilidade legal dependa de texto expresso, que a proclame ou consagre. Muitas vezes, existe impossibilidade jurídica, sem que explícita haja sido a lei. É o caso, por exemplo, da cessão a terceiros ou estranhos das vantagens outorgadas aos agricultores pelas leis do reajustamento econômico21, ou do marido que pretenda adquirir do próprio casal, consorciado pelo regime da comunhão universal, bem pertencente ao fundo comum22.
20. 21. 22. Philosophie du Droit, 2/461. Revista dos Tribunais, 146/696. Revista dos Tribunais, 148/195.

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Tenha-se presente que a impossibilidade deve ser real e absoluta; se se trata de mera dificuldade (difficultas praestandi), superá-vel com algum esforço, deságio ou maior dispêndio; se se trata até mesmo de impossibilidade, porém relativa, vale dizer, circunscrita ao devedor tão-somente, não incide o objeto em condenação, nem acarreta eventual exoneração do devedor23. O direito não toma em consideração, não leva à conta de impossibilidade, capaz de liberar o devedor, simples incapacidade ou insuficiência patrimonial. Não o exonera, pois, falta de meios para pagar. O devedor responde sempre em tal hipótese. O credor não pode perder seu direito por incapacidade do devedor em sol ver o que deve24. Não se perca de vista, outrossim, que a impossibilidade anterior não desobriga o devedor, mas apenas a superveniente25. Esta, no entanto, isenta o devedor; assim como a obrigação não pode surgir se impossível a respectiva prestação, da mesma forma se extingue o vínculo se a impossibilidade sobrevém posteriormente (poena rei impossibilis
non committitur)26.

Cabe ao devedor comprovar a impossibilidade. Se esta decorre de circunstância que ele próprio criou, a obrigação subsiste, alterando-se embora o respectivo conteúdo27. Em segundo lugar, a prestação deve ser lícita, isto é, conforme à moral, à ordem pública e aos bons costumes. Ilícitas são as convenções que objetivem usura, contrabando, câmbio negro e lenocínio, que incrementem a advocacia administrativa ou fomentem o concubinato. Nesse caso estará o chamado casamento por contrato. Por seu intermédio, duas pessoas de sexo oposto combinam viver debaixo do mesmo teto, durante certo tempo, como marido e mulher, em troca de determinadas vantagens materiais. Caso digno ainda de realce julgou o Supremo Tribunal Federal, em que certo Estado da Federação outorgou concessão a um particular para exploração de jogos de azar no respectivo território28.
23. Tratando-se de obrigação a termo, em que o prazo haja sido estabelecido em favor do devedor (Cód. Civil de 2002, art. 133), a impossibilidade, para ter efeito liberatório, há de perdurar durante todo o termo. Em sentido contrário: GIUSEITE ANDREOLI, Studi in onore de Antônio Cicu, 1/3. 24. CROME, Teorie Fondamentali dei Diritto Civile, pág. 119. 25. Revista Forense, 135/71. 26. VON TUHR, Tratado de Ias Obligaciones, 2/81. 27. CROME, ob. cit., pág. 118. 28. Revista dos Tribunais, 119/367.

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Mencione-se, outrossim, contrato preso a arrendamento de cartório, nulo por imoral29, bem como o de sociedade, em que se estipule comunicação de lucros ilícitos, ou de seguro, quando o risco de que se ocupa se filia a atos ilícitos do segurado, do beneficiado pelo seguro, ou dos representantes e prepostos, quer de um, quer de outro (art. 762 do Cód. Civil de 2002). E o caso, também, de contrato que tenha por objeto a comercialização de órgãos humanos para transplante. Freqüentemente, a ilicitude não se apresenta com a evidência dos exemplos apontados. Bastas vezes, ela não se desvenda de relance, a um simples exame, como a corretagem matrimonial ou a claque™. A relação obrigacional deverá ser então convenientemente sopesada, impondo-se-lhe condenação sempre que ofenda o sentimento médio de moralidade, os interesses gerais da nação e o conjunto dos preceitos que garantem a dignidade das relações jurídicas. Não se exige que a lei conceitue o objeto como criminoso ou desonesto; se este contraria as regras da moral universal, o hábito do bem e a parte mais fundamental da legislação, numa palavra, a ordem pública e os bons costumes, ter-se-á ostentado a ilicitude, que há de bani-lo do direito. Ilícito ou impossível o respectivo objeto, nula será a obrigação, ex vi do art. 166, n. II, da lei civil de 2002. Causa de nulidade, que diga respeito ao objeto, vicia integralmente a obrigação acerca de todos os interessados, ainda que não tenham sido partes no feito, circunstância de grande relevo no tema da solidariedade. Finalmente, o objeto da prestação há de ser economicamente apreciável. É o elemento que mais controvérsias suscita. O objeto deve ser realmente suscetível de avaliação pecuniária; se ele não representa um valor, deixa de interessar ao mundo jurídico. Nesse caso está, por exemplo, venda de um só grão de café, porque tal quantidade, evidentemente, nada representa. Nenhum interesse legítimo moverá o credor a reclamar implemento de tão exígua prestação. Excluem-se, outrossim, obrigações que, conquanto jurídicas, não têm, por natureza, conteúdo patrimonial, como o dever de fidelidade entre os cônjuges na constância do casamento (Cód. Civil de 2002, art. 1.566, n. I) e o dever de proteção da pessoa dos filhos (art. 1.690 e parágrafo único).
29. 30. Revista dos Tribunais, 161/721. Sobre as duas correntes em torno da daque, ver SAICFT, Le Contraí Immoral, págs. 78 e segs.

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Mais delicada a questão relativa às prestações cujo fundo seja de ordem moral. Alguém, exemplificativamente, adquire certo apartamento num edifício em condomínio, comprometendo-se a não tocar piano em suas dependências. A primeira vista, falece o requisito da patrimonialidade a essa obrigação de não fazer; mas nada impede se convencione semelhante prestação, perfeitamente válida, porque dela advêm reflexos patrimoniais ponderáveis. Não há dúvida qué, no caso de inadimplemento, difícil será, talvez, a fixação ou determinação dos danos. Simples obrigação moral, todavia, insuscetível de aferição monetária, não constitui obrigação no sentido técnico-legal. Prosseguindo no estudo do objeto da obrigação, cabe acentuar ainda que deve ele ser determinado, ou, pelo menos, determinável. Não é preciso que, ao surgir a relação obrigacional, se encontre materializado ou concretizado o objeto. Essa materialização ou concretização pode vir a posteriori. Efetivamente, podem ser objeto de obrigação não só coisas presentes, já corporificadas, como futuras, ainda não conhecidas ou existentes. É o que acontece nos contratos aleatórios (Cód. Civil de 2002, arts. 458 e 459 — direitos de herança ignorada, riquezas de navio afundado, compra de peixe que vier na rede do pescador e da caça morta na tapada do vendedor, contrato de sociedade ficando ativo e passivo para o sócio que sobreviver, venditio sine re, venda per aversionem). Assim sucede ainda com o penhor das safras futuras, em vias de formação, permitido expressamente pela Lei n. 492, de 30-8-1937, art. 6-, n. I. Em muitas obrigações, o objeto comporta prestação instantânea, exaurindo-se num único ato todo o seu conteúdo (quae único actu perficiuntur), como a entrega de determinado objeto, ou a restituição da coisa emprestada no contrato de comodato. Mas a prestação pode ser, igualmente, de execução prolongada ou de execução progressiva (tempus sucessivum habet), no de locação de coisas (art. 565 do Cód. Civil de 2002) e no de seguro (art. 757)31. Nas obrigações genéricas, somente se admite a generalização na primeira fase da relação jurídica; ao tempo do pagamento, porém, determinado há de estar, necessariamente, seu conteúdo, sob pena de se lhe reconhecer a inexeqüibilidade. De qualquer forma, a generalização comporta limitações porque, de outro modo, inexistiria obrigação, como no caso em que o devedor se obrigasse a dar algum café, sem precisar, no entanto, a
31. TRABUCCHI, ob. cit., pág. 444.

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qualidade e quantidade. Faltaria seriedade a essa estipulação, e, no caso de inadimplemento, ver-se-ia o credor sem meios para demandar-lhe o cumprimento. Se o objeto consistir numa prestação em dinheiro, o respectivo montante pode ser fixo (uma quantia precisa e certa), ou sujeito a flutuações e reajustamentos (como nos contratos de abertura de crédito e financiamento, bem como nos de aquisição de apartamentos em prédios de condomínio, desde que o preço comporte reajuste). Todos os princípios ora enunciados foram aprovados e sancionados pela Comissão de Reforma do Código Civil Francês32. Correspondem, assim, às idéias mais modernas sobre o assunto. Vínculo jurídico — A obrigação constitui um vínculo que sujeita o devedor a determinada prestação em favor do credor. Qual a essência desse vínculo, qual a substância de que se compõe a relação obrigacional? Vivo o dissídio que a respeito lavra entre os juristas. A opinião mais antiga, que se pode dizer tradicional, vislumbra na obrigação o dever de prestar, por parte do devedor, e o direito de exigir, por parte do credor. Nesse binômio esgota-se o substractum da obrigação, em todas as suas modalidades. Tal a orientação que incontestadamente prevaleceu até o século XIX, quando se iniciou sua revisão dogmática, por intermédio de BRINZ, que postulou nova estrutura e novos conceitos para a relação obrigacional. Realmente, essa segunda corrente, que se tornou conhecida pelo nome de doutrina do débito e da responsabilidade, identifica em todas as obrigações duplo vínculo jurídico entre devedor e credor, um, de ordem espiritual, outro, de ordem material. O vínculo espiritual é constituído pelo comportamento que ao sujeito passivo sugere a lei, no sentido de satisfazer pontualmente a obrigação, honrando seus compromissos e conformando-se, de tal arte, aos altos princípios de direito, que mandam viver honestamente, dar a cada um o que é seu e não prejudicar a ninguém33.
32. Trnvaux de Ia Commission de Reforme, ano 46/47, pág. 195. 33. Honeste vivere: a manutenção da dignidade moral do indivíduo, quanto a seus atos exteriores; nenúnem laederc: o respeito aos outros homens, como pessoas, ou o reconhecimento dos direitos chamados originais; suum cuique tribuere: o reconhecimento de todos os direitos adquiridos por nossos semelhantes (SAVICNY, Traité de Droit Roniain, 1/396).

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O vínculo material constitui-se pelo poder que a lei dá ao credor, que não foi satisfeito, de acionar o devedor, promover em seguida execução de sentença contra ele exarada, penhorar-lhe os bens e levá-los à praça, assim obtendo, com o seu produto, valor correspondente à prestação devida e não espontaneamente cumprida. Esse segundo elemento apenas se projeta se o sujeito passivo não solve voluntariamente a obrigação assumida. O vínculo jurídico que une os dois sujeitos por causa da prestação compreende, portanto, de um lado, o dever da pessoa obrigada (debitum), e, de outro, a responsabilidade, em caso de inadimplemento (obligatio). Na linguagem dos juristas tedescos, que procederam a essa revisão, correspondem tais deveres, respectivamente, ao Schuld e Haftung, sendo o primeiro uma relação de puro débito, no sentido de dever prestar, e o segundo, uma relação de responsabilidade, sujeição àquele dever prestar. O devedor obriga-se; seu patrimônio responde. Se ele paga, desaparece o Schuld; se não paga, surge a Haftung, meio de constrangimento que permite ao credor passar à execução. O mérito de BRINZ, afirma BARASSI34, foi o de pôr em relevo a importância do elemento patrimonial da obrigação. Como ensina PACCHIONI, que se constituiu na Itália no mais ardoroso paladino da concepção dualista ou binaria, o debitum vem a ser o elemento social, a obligatio o elemento tipicamente jurídico; o primeiro, espontâneo; o segundo, coativo; aquele, psíquico e ideal; este, material e positivo35. Essa doutrina distingue, pois, sempre e invariavelmente, em toda obrigação, o débito e a responsabilidade, a obrigação e a garantia, o dever de prestar e o dever de reparar, um, referente à pessoa do devedor, outro, relativo ao seu patrimônio. Geralmente, ambos os elementos estão reunidos ou concentrados na mesma pessoa: o sujeito passivo deve e também responde pelo cumprimento da obrigação. Todavia, em certos casos, eles se desmembram, passando a coexistir em pessoas diferentes, como acontece, por exemplo, no caso de fiança ou de hipoteca, para garantia de dívida de terceiro. Em tal hipótese, uma pessoa está adstrita ao comportamento (debitum), enquanto outra responde, em confor34. Teoria Genernle delle Obbligazioni, 1/43. 35. Elementi di Diritto Civile, pág. 485; Obbligazioni in Generale, págs. 2 e 3; Rivista di Diritto Commerciale, 1917, Parte 1, pág. 753.

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midade com o elemento material, sem estar obrigada por uma prestação própria (obligatio). Casos existem, outrossim, em que apenas remanesce um dos elementos (débito sem responsabilidade), como sucede na obrigação natural, em que há a dívida, porém privada de responsabilidade36. Por outro lado, para BONFANTE, nas obrigações alternativas existe duplo débito, mas com uma única responsabilidade (quando houver
eledio creditoris)37.

Essa concepção dualista não mereceu geral aprovação. Como diz BUZAID, ela não alcançou resultados plenamente satisfatórios38. Por isso mesmo, numerosos juristas contra ela se levantaram, tachan-do-a de obscura e apregoando-lhe a completa inutilidade. Assim, POLACCO39 mostra-se receoso de seus exageros. PEROZZI, por seu turno40, combatendo-a, procurou evidenciar que sua idéia não fez senão turvar toda a visão histórica do desenvolvimento das obrigações, acrescentando ainda, noutro passo, que ela constitui não só anacronismo como o pior dos anacronismos, mera especulação doutrinária a que nega qualquer merecimento e utilidade. No direito brasileiro, a questão não chegou a preocupar nossos juristas, que ou fazem por ignorá-la, ou apenas lhe dedicam poucas palavras. Recentemente, porém, em trabalho intitulado "Conceito da Obrigação", publicado na Revista Forense, vol. 128, pág. 23, ALCINO PINTO FALCÃO ventila o problema, mostrando-se adepto da posição dualista. Igualmente SERPA LOPES, no Curso de Direito Civil41, estuda a essência das obrigações, examinando a distinção entre débito e responsabilidade; o mesmo acontece com SYLVIO MARCONDES MACHADO, com a sua dissertação sobre a Limitação da
responsabilidade do comerciante individual, pág. 250.

As duas correntes rivais, nemine dissentiente, admitem a coexistência dos dois elementos, o espiritual e o material; mas, aceitando-os, a teoria clássica ou tradicional põe em relevo o primeiro, que, no seu entender, se acha sempre na plana mais avançada, incorporan-do-se nele o segundo.
36. 37. 38. 39. 40. 41. CALOGERO GANCI, "Le obbligazioni naturali", Rivista di Diritto Commerciale, XV, I, pág. 520. Lezioni sulle Obbligazioni, págs. 172/173. Do Concurso de Credores no Processo de Execução, pág. 17. Obbligazioni, pág. 91. "La distinzione fra debito ed obbligazione", in Scritti Giuridici, 2/553. Obrigações em Geral, pág. 12.

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A teoria dualista, ao contrário, situando-se em outro ângulo, sublinha ambos os elementos, ressaltando, porém, a importância do material ou patrimonial (a responsabilidade), relegando a plano secundário o elemento espiritual. Parece-nos que a verdade se encontra numa posição intermédia. Os dois elementos são igualmente essenciais, tanto o pessoal, que vincula o devedor ao credor, como o patrimonial, que submete os bens do primeiro, para sujeitá-los à disposição do segundo. O exemplo ministrado por BARASSI clareia devidamente os termos da questão: Tício deve mil liras a Caio. Segundo a teoria clássica, a essência da obrigação repousa no dever primário, que toca ao devedor, de satisfazer mencionada prestação, com o correlato direito do credor de demandá-la. Já para a teoria dualista, ela consistirá precipuamente na responsabilidade do devedor, que garantirá a execução com os próprios bens. Finalmente, para a teoria eclética, a obrigação sustentar-se-á na conjunta ação dos dois elementos (espiritual e moral), que se reúnem e se completam42. Por outras palavras, o conceito que melhor exprime a essência é a vantagem que o vínculo oferece ao credor e a limitação que sofre o devedor43. Essa terceira corrente, que corresponde na atualidade à communis opinio, é a mais satisfatória, sobretudo perante o Código Civil Brasileiro de 2002, constantemente preocupado com o aspecto cultural e moral das relações jurídicas. Ela não faz, como a teoria dualista, abstração dos valores humanos, ideais e espirituais, mas, ao inverso, reconhece-lhes a importância e significação. Efetivamente, a doutrina binaria rebaixa o elemento espiritual, valorizando em demasia o patrimonial, esquecida de que, por fortuna, o adimplemento da obrigação é a regra, o inadimplemento, a exceção44. Sempre que a regra se faz sentir, por voluntária disposição do devedor, o elemento material perde seu relevo, ofusca-se mesmo. Mas, por outro lado, a teoria eclética não amesquinha e não despreza questionado elemento material, colocando os bens do devedor à disposição do credor, no caso de inadimplemento da obrigação. Muito recentemente, MAZEAUD ET MAZEAUD45 passaram a distinguir três elementos: a dívida, a responsabilidade em caso de
42. 43. 44. 45. Ob. cit., pág. 43. RUGGIERO-MAROI, Istituzioni di üiritto Privato, 2/5. AGOSTINHO ALVIM, Da Inexecução das Obrigações e suas Conseqüências, pág. 14. Leçons de Droit Civil, 2/9.

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inexecução e o constrangimento. Os dois últimos constituem, portanto, simples desdobramento do elemento material. Desejamos ainda, antes de encerrar tal estudo, mencionar originalíssimo ponto de vista sustentado por SÍLVIO PEROZZI, aliás inteiramente superado, bem como a moderna teoria publicística, de base fundamentalmente processual. Afirmou realmente o primeiro que o júris vinculum não quer dizer o elo ideal que submete o devedor ao credor, mas a vinculação do devedor em contraste com a liberdade dos demais cidadãos. Em outros termos, a obrigação constitui júris vinculum não porque ligue uma e outra pessoa, mas porque liga uma e não liga outras46. Como pondera WALTER D'AVANZO47, conquanto genial, se acha presentemente abandonada semelhante concepção. Em posição muito mais interessante colocaram-se os processua-listas. Procuram estes afastar a controvérsia do campo do direito privado para levá-la para o campo do direito judiciário civil, e, pois, para o campo do direito público. Não negam seus adeptos a presença na obrigação dos dois elementos, débito e responsabilidade; apenas contestam que o segundo, isto é, o fenômeno da responsabilidade, seja privatístico, de direito subjetivo material. Ao inverso, afirmam, esse elemento constitui vínculo de direito judiciário, implica uma realidade processual, destinada a satisfazer o credor através da prestação jurisdicional. A responsabilidade, elemento integrante da obrigação, não advém do direito privado, mas constitui expressão do poder soberano do Estado, o direito do credor é direito à ação do Estado. Eis, em linhas gerais, os fundamentos da teoria publicística, preconizada na Itália por ENRICO TULLIO LIEBMAN48 e BRUNETTI49, além de CARNELUTTI50, que lobriga, no direito do credor, interesse ao gozo de um bem do devedor, garantido por sanções e cuja aplicação depende de sua vontade. No direito a essas sanções ele entrevê todas as formas destinadas à colocação da máscara civilística a um direito processual. Essa nova concepção merece, sem dúvida, seja meditada: ressente-se, porém, do exclusivismo inerente aos processualistas, que,
46. "Le obbligazioni romane", in Scritti Ciuridici. 47. Códice Civile, Libro delle Obbligazioni, 1/31, nota 4. 48. Processo de Execução, págs. 62 e segs. 49. Apud CARNELUTTI, "Obbligo dei debitore e diritto dei creditore", in Rivista di Diritto Commerciale, vol. 25, Parte I, pág. 295. 50. Ob. cit., pág. 325.

ambiciosamente, tudo ou quase tudo querem atrair para a sua órbita, procurando assim, na frase de ALCINO PINTO FALCÃO, construir a grandeza de sua disciplina à custa de matérias que sempre pertenceram ao direito civil. Aliás, a essa escola não faltam juristas que apregoam completa absorção do direito subjetivo material no direito processual, extremo condenado pelo próprio CARNELUTTI, que, todavia, deixa escapar o móvel profundo dessa nova corrente: "Non è senza giustizia che il diritto processuale, per tanto tempo e in tante parti compresso ed oppresso, si stia prendendo Ia rivincita". Entre nós, às novas idéias filia-se o Prof. ALIRHDO BUZAID, que condena o erro da concepção privatística, enterreirando exclusivamente no campo do direito civil o elemento sanção, o direito de excutir os bens do devedor, que é, antes, um poder do Estado. Aos civilistas não agrada, porém, a nova corrente, que lhes arrebata institutos que sempre foram, tradicionalmente, de direito privado e cujo aparente sucesso mais se deve ao cunho de novidade com que se apresenta no mundo jurídico. De nossa parte, preferimos encarar o problema ao velho estilo. Não nos agrada essa hipertrofia do elemento publicístico, a transportar para a primeira plana elemento que não é senão contingente, eventual, e que apenas surge e se manifesta numa situação anormal, em que o devedor se furta ao voluntário cumprimento da obrigação. Mas isso constitui patologia jurídica. Nessa matéria, como diz BHTTI51, O direito substancial acha-se ligado por um nexo indissolúvel ao processo e à execução. Mas o vínculo faz parte do direito substancial. Da causa na obrigação — A causa nas obrigações constitui tema que largo dissídio doutrinário tem provocado, originando duas correntes, antagônicas e irreconciliáveis, a causalista e a anticausalista. Para esta última, causa é noção parasita na técnica jurídica; corresponde a um enxerto, que prima pela sua inutilidade e que, por isso, no dizer de PLANIOI , não merece figurar nos tratados, nem muito menos ocupar a atenção dos juristas. Realmente, dizem os anticausalistas, nos contratos sinalag-máticos, a obrigação de uma das partes é a causa da obrigação da outra parte. Assim, no contrato de locação, a obrigação que o loca-dor tem de garantir ao locatário o uso e gozo da coisa locada constitui causa da obrigação que o segundo tem de pagar ao primeiro o
M

51. 52.

La Strutiira deli' Obbligazionc Romana, prefácio. Traité Élémentaire de Dwit Civil, vol. 2-, n. 1.039.

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aluguel convencionado; na doação, a causa do contrato repousa no animus donandi, a vontade de beneficiar o gratificado. Nessas condições, a causa vem a ser, para os anticausalistas, criação artificial, inteiramente supérflua, que nenhum papel desempenha no quadro das instituições obrigacionais. Ela não passa de nova maneira de designar, conforme o caso, um dos pressupostos da obrigação. Já para a corrente causalista, toda obrigação, desde que voluntariamente assumida por uma pessoa, ou imposta pelo testador ao herdeiro testamentário, deve ter uma causa. Como diz CAPITANT, um de seus adeptos53, a causa integra o ato de vontade e, pois, o contrato. Muitas as complexidades que se antolham no estudo desse tema, por si mesmo um casus belli em todas as ordens do direito54. Em primeiro lugar, cumpre ser naturalmente salientada sua equívoca terminologia, que abre espaço a dúvidas e ambigüidades. Com efeito, num sentido vulgar, causa é motivo, razão, móvel determinante de um ato, antecedente de certo evento (por exemplo, quando se diz que determinada moléstia foi a causa da morte do de cajus). Na linguagem jurídica, porém, causa não se confunde com motivo. Este é subjetivo, íntimo, psicológico, flexível e mutável de indivíduo para indivíduo. Tome-se o exemplo da compra e venda, sugerido pelo mesmo CAPITANT: um vende porque precisa de dinheiro, porque quer especular, ou porque a coisa não lhe interessa mais; outro compra porque deseja fazer uma especulação, porque precisa da coisa, ou porque quer oferecêla a um parente. Esse móvel, que determina o agente, assim variável e contingente, não constitui a causa da obrigação. Como diz ANDRÉA TORRENTE55, são motivos individuais, que a parte nem sequer precisa comunicar à pessoa com a qual contrata. Permanecem na esfera psíquica e escapam à cognição do outro contratante. A causa, ao inverso, é objetiva, externa, rígida e inalterável em todos os atos jurídicos da mesma natureza. No citado exemplo da compra e venda, a causa que leva o vendedor a alienar se resume no seu propósito de receber o preço, enquanto para o comprador vem a ser o desejo de obter o objeto alienado. Por outras palavras, o motivo constitui a causa impulsiva; a causa, a causa final56.
53. 54. 55. 56. De Ia Cause des Obligatíons, pág. 12. COUTUKE, Fundamentos dei Derecho Procesal, pág. 271. Ob. cit., pág. 163. NORBERTO GOROSTIAGA, La Causa en Ias Obligaciones, pág. 185.

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Vê-se, por conseguinte, que, em última análise, causa nas obrigações não é outra coisa senão o fim visado pelo agente, o ponto de apoio em que se fundamenta a obrigação voluntária. O vocábulo causa poderia assim, com vantagem, ser substituído pela palavra/zm. Manteve-se, todavia, a primeira expressão, embora ambígua, porque tem em sua defesa a tradição ao lado de constante uso. De acordo com o Código Napoleão, toda obrigação convencional deve ter uma causa, indispensável à sua validade, devendo a mesma ser lícita (art. 1.108, n. 4). Acrescenta em seguida o legislador francês que todo contrato cuja causa seja inexistente, falsa ou ilícita é nulo (art. 1.131). Outras legislações, entretanto, omitem qualquer referência à teoria da causa. Assim, o Código Suíço57 pôs inteiramente de lado a imprescindibilidade de uma causa real e lícita para as obrigações, limitando-se a dizer que o seu objeto não deve ser nem ilícito, nem impossível, nem contrário aos bons costumes (art. 20). O Código Civil Brasileiro de 2002, a exemplo do Suíço, e também do Código Alemão, não considera a causa entre os requisitos das obrigações convencionais. Pelo nosso direito civil, a causa constitui o próprio contrato, ou o seu objeto. Quando se diz, assim, que a causa ilícita vicia o ato jurídico é porque seu objeto vem a ser ilícito. Todavia, de modo indireto ou oblíquo, a lei civil refere-se à causa quando dispõe, no capítulo relativo ao pagamento indevido, art. 876 do Código Civil de 2002, que todo aquele que recebeu o que lhe não era devido fica obrigado a restituir. Vale dizer: exige o Código Civil de 2002 justa causa para o enriquecimento. Se lhe falta esse requisito, impõe-se a repetição. No art. 373, a nova lei civil refere-se também à causa, quando estatui: "A diferença de causa nas dívidas não impede a compensação, exceto: I — se provier de esbulho, furto ou roubo; II — se uma se originar de comodato, depósito ou alimentos; III — se uma for de coisa não suscetível de penhora". Igualmente, no art. 140, preceitua ainda o Código de 2002 que "o falso motivo só vicia a declaração de vontade quando expresso como razão determinante"58.
57. O Código Federal das Obrigações, cujo anteprojeto elaborou EUCÈNE HUBER, foi incorporado ao Código Civil Suíço, em virtude de lei de 30-3-1911, nele vindo a formar o Livro V (Direito das Obrigações), iniciando-se em 1--11912 a respectiva vigência (cf. Annuaire de Législation Etrangciz>, 1912, pág. 520). 58. O primeiro anteprojeto de Código das Obrigações substituía a palavra causa pela palavra motivo no preceito legal correspondente (art. 18).

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Por último, de acordo com os arts. 476 e 477 do Código Civil de 2002, nos contratos bilaterais, nenhum dos contraentes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro. Vê-se, portanto, diante desses textos, que, embora o Código de 2002 não houvesse incluído a causa entre os requisitos das obrigações convencionais, não prescinde desse elemento. Mas o nosso legislador não faz dele um elemento autônomo, dotado de individualidade própria. Ao inverso, identifica-o com o próprio contrato, ou com o seu objeto. O negócio jurídico tem eficácia independentemente de sua causa. Basta a vontade, devidamente manifestada, para dar origem ao ato. Num contrato de mútuo, por exemplo, para o mutuante, a causa reside no desejo de auferir a prestação relativa ao serviço de juros; já para o mutuário, a causa repousa no intuito de obter o capital mutuado. A percepção dos juros pelo primeiro pressupõe entrega ao segundo do capital emprestado. Percebidos aqueles sem a correlata entrega deste, ocorrerá desequilíbrio na relação jurídica, verificar-se-á enriquecimento sem causa por parte do mutuante, suscetível de repetição através da condictio indebüi (Cód. Civil de 2002, art. 876). Existe, como se percebe, interpenetração entre a causa e os elementos constitutivos do contrato. Se este é ilícito, se o seu objeto se reveste de imoralidade ou contraria os bons costumes, se não há contraprestação, ressentir-se-á a causa dos mesmos vícios que lhe arrebatam a eficácia jurídica. Contrato sem causa não se executa co-ercitivamente59. Alguém se propõe a adquirir uma casa de prostituição; a causa obligandi, isto é, o fim que leva o agente a contratar, caracteriza-se pela ilicitude. A imoralidade da causa confunde-se com a própria ilicitude do objeto, de que decorre a nulidade da avença, em consonância com o art. 166, n. II, do Código Civil de 2002. Vê-se do exposto que, perante o direito positivo pátrio, não se justifica a inclusão da causa entre os elementos componentes da relação obrigacional. Pela nossa lei, a noção de causa torna-se supérflua à constituição da obrigação, porque ela se dispersa entre os demais extremos da relação. Com mais freqüência, em matéria cambial, surge a alegação concernente à falta de causa. Desvendada esta, forçoso concluir pela improcedência da respectiva ação de cobrança.
59. Revista dos Tribunais, 227/261.

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Efetivamente, os títulos de crédito caracterizam-se pelos seguintes elementos: a) a cartularidade, pela qual o documento passa a representar a relação jurídica que lhe deu causa; V) a literalidade, por meio da qual o título exprime a existência e extensão do negócio jurídico subjacente; c) a autonomia, que confere ao adquirente direito autônomo e independente. Todos os títulos de crédito devem ter causa, ainda que não declarada, em alguma relação jurídica; a abstração da causa facilita a circulação do título, de tal sorte que, quando se verifica não haver correspondência com um negócio fundamental, evidenciando a inexistência de causa, não poderá ensejar ação de cobrança. Tratando-se, porém, de título formalmente perfeito, cujo aceite não é negado pelo réu, desde que este não consegue demonstrar, de maneira clara e convincente, aquela defesa in rem, de mister subsista a força vinculatória, que naturalmente emerge do próprio documento. A assinatura do aceitante implica, assim, presunção júris tantum de existência real da obrigação60. Se a cambial se acha ligada a contrato de compra e venda, por exemplo, cujo preço represente, não se pode dizer que ao título falte causa enquanto não se rescindir a avença61. Da mesma forma, não se pode afirmar careça de causa título aceito por liberalidade ou doação pelo executado62. Também não é obrigação sem causa a representada por título cambial, aceito como garantia da solução do débito de terceiro63. Mas, se o título se acha ligado a contrato de locação, tendo sido aceito como complemento de aluguel não previsto no ajuste por escrito, ostenta-se a ausência de causa debendi64. De modo idêntico se corresponde a empréstimo fictício65. Contudo, só se admite defesa fundada em falta de causa entre as próprias partes, não por terceiros66. Quanto a estes, aquela pre60. Revista dos Tribunais, 236/465. 61. Revista dos Tribunais, 154/713-181/286-196/428-207/446. 62. Revista dos Tribunais, 134/215. 63. Revista dos Tribunais, 223/184. 64. Revista dos Tribunais, 222/266. 65. Revista dos Tribunais, 225/294. "CONTRATO — Compromisso de compra e venda — Nulidade — Negócio jurídico que encobre mútuo — Pacto comissório configurado — Violação ao artigo 765 do Código Civil — Adjudicatória improcedente" (LEXLI, JTJ, 203/246). 66. Revista dos Tribunais, 89/355-158/113-204/272-207/162-224/286-238/503; Revista Forense, 132/136.

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sunção vem a ser júris et de jure. Para o seu acolhimento, insista-se, torna-se indispensável apresentação de prova concludente e que não deixe margem a dúvidas. Na cobrança de cheque prescrito, que não tem força executiva, mas traduz prova escrita de dívida, deve o autor declinar o negócio subjacente embasador da emissão dos cheques67.
67. Ia TACSP, 11- Câm., Ap. Cível n. 745.140-5, rei. Juiz Silveira Paulilo, Boi. AASP n. 2.070, 1998.

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FONTES DAS OBRIGAÇÕES
DEFINIÇÃO E GENERALIDADES. FONTES NO DIREITO ROMANO. SISTEMA DO CÓDIGO NAPOLEÃO E DE OUTRAS LEGISLAÇÕES CONTEMPORÂNEAS. DIREITO POSITIVO BRASILEIRO. DO RISCO PROFISSIONAL.

Definição e generalidades — Fonte de obrigação constitui o ato ou fato que lhe dá origem, tendo em vista as regras de direito. Com sua atuação e reiterada incidência, produzindo sempre idênticas reações, acaba o direito por lhe reconhecer força criadora, outorgando-lhe por isso a necessária tutela legal. Fonte de obrigação é, assim, seu elemento gerador ou seu fator genético, o ato ou fato, idôneo a criar obrigações, em conformidade com o ordenamento jurídico1. Emprega-se a expressão/onfe das obrigações no mesmo sentido que fontes do direito, meios pelos quais se estabelecem as normas jurídicas. Mas, como adverte SCUTO2, sensível diferença existe entre fontes do direito e fontes das obrigações. Das primeiras brotam os preceitos jurídicos (normas gerais e abstratas, que disciplinam a vida social), enquanto das segundas apenas surgem relações concretas e particulares, entre duas ou mais pessoas, tendo por objeto determinada prestação. Por outro lado, merece preferência a expressão/onte, que é, tradicional, universalmente consagrada, à palavra causa, que, além de ambígua, tem em matéria obrigacional sentido específico, restrito e próprio. Há, assim, clara dissemelhança entre causa obligationis (fontes das obrigações) e causa obligandi (elemento integrante das obrigações, segundo a teoria causalista).
1. COLACROSSO, Libro delle Obbligazioni, pág. 11; SILVIO DE SALVO VENOSA, Direito Civil — Teoria Geral das Obrigações e Teoria Geral dos Contratos, São Paulo, Atlas, 2001, págs. 62 e segs.

2.

Istituzioni di Diritto Privato, vol. II, Parte I, pág. 125.

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Fontes no direito romano — No antigo direito grego, as obrigações nasciam do contrato, do delito ou de outro fato jurídico, por direta disposição da lei. A esse direito primitivo, como observa FUL-VIO MAROI3, parece ser estranha a noção do quase-contrato. No direito romano, segundo texto de GAIO (Institutas, III, 88), omnis vero obligatio vel ex contractu nascitur vel ex delido. De acordo, pois, com esse preceito, duas apenas seriam as fontes das obrigações, o contrato e o delito. Sucede, porém, que no Digesto (44, 7,1) outro texto se depara, nas Res cotidianae, e atribuído ao mesmo jurisconsulto, a figura mais enigmática que a jurisprudência romana apresenta4, em que se dispõe: Obligationis aut ex contractu nascuntur aut ex maleficio aut próprio quodam jure ex variis causarum figuris. Como se vê desse fragmento, novas causas geradoras de obrigações foram contempladas, através da expressão genérica ex variis causarum figuris. Finalmente, num terceiro texto, igualmente atribuído a GAIO, vem expresso: Obligatio ex contractu, quasi ex contractu, ex delido, quasi ex delido (Institutas, 3, 13, 2), o qual serviu de base para muitas legislações modernas. A presença de semelhantes divergências na compilação justiniana abriu ensejo a numerosas contendas históricas e doutrinárias. Procurando explicá-las, afirma BONFANTF, que, com o texto do Digesto, GAIO expunha o direito vigorante em seu tempo, ao passo que com o das Institutas se reportava a um direito já superado pelo decurso do tempo. Outros, ao contrário, como ARANGIO-RUIZ, sustentam que a adição da terceira fonte é fruto de interpolação5. Segundo esse último ponto de vista, que parece o mais acertado, as fontes da obrigação romana, no direito clássico, foram exclusivamente o contrato e o delito. As demais não passaram de meras construções da fase pós-clássica6. Malgrado essa revisão crítica a que ora se procede na legislação de Justiniano e em que se procuram escandir as interpolações bizantinas (no sentido próprio do vocábulo), o certo é que mais difundida se tornou a divisão quadripartida das fontes no direito romano, tal o gosto do homem pela simetria: contrato, quase-contrato,
3. 4. 5. 6. Nuovo Digesto Italiano, voe. "Obbligazione", pág. 1195. ARANGIO-RUIZ, Istituzioni di Díritto Romano, pág. 11. DEGNI, Studi sul Díritto delle Obbligazioni, pág. 8. UGO BRASIELLO, NUOVO Digesto Italiano, voe. "Obbligazione".

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delito e quase-delito. Fonte ex lege, com caráter autônomo, não existia entre os romanos, sem embargo da opinião em contrário de FHRRINI. Como bem observam ALEXANDRE CORREIA e GAETANO SCIASCIA7, infeliz é essa classificação, porque inclui entre os quase-contratos obrigações que não oferecem a menor analogia com os contratos, acordo de vontades, como a obrigação do tutor para com o pupilo e a obrigação do herdeiro em satisfazer o legado. Além disso, ela considera quase-delitos alguns atos ilícitos de origem pretoriana, que seriam verdadeiros delitos, segundo o jus civile. Analisemo-la, porém, começando pelos contratos, que, de todas as fontes, eram e continuam sendo a mais rica e a mais fecunda. Conventio era a expressão genérica empregada pelos romanos e que compreendia simultaneamente não só os contratos propriamente ditos, isto é, as convenções reconhecidas pelo direito civil, providas de obrigatoriedade e de tutela judicial, como também os pactos, isto é, as convenções não sancionadas pelo direito civil, despidas de força obrigatória e de tutela processual8. Os contratos filiavam-se a quatro grupos: Obligationes, quae sunt ex contractu, aut consensu contrahuntur, aut re, aut verbis, aut litteris (Institutas, III, 89). Por outras palavras, os contratos eram consensuais, reais, verbais e literais, segundo resultassem do mútuo acordo das partes (consensu), da entrega de uma coisa ou do adimple-mento de outra prestação (re), do emprego de expressões solenes que os contratantes deveriam pronunciar (verbis), ou de sua formação por escrito (litteris)9. Eram contratos consensuais, porque se originavam do mero consenso, a venda, a sociedade, a locação e o contrato enfitêutico. Eram reais, porque tinham como pressuposto a entrega de uma coisa, o depósito, o comodato, o mútuo, o penhor, e afiducia, além dos contratos inominados (do ut des, do ut facias, facio ut des, fado ut facias)w. Os contratos verbais, por sua vez, caracterizam-se pela observância de formas orais solenes, sendo em número de três as respec7. Manual de Direito Romano, 1/255. 8. BEUDANT, Cours de Droit Civil Français, Les Contrats et les Conventions, pág. 8. 9. MACKELDEY, Manuel de Droit Romain, pág. 202. 10. Do ut des, coisa por coisa, como a permuta; do ut facias, coisa por serviço, como a troca do escravo pela confecção de um quadro; facio ut des, serviço por coisa, como a situação inversa à precedente; facio ut facias, serviço por serviço, como no caso de dois construtores que se obrigam mutuamente a construir um edifício para o outro.

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tivas espécies: dotis dictio (promessa de dote), jurata operarum promissio liberti (promessa de serviço feita e jurada pelo liberto) e stipulatio (estipulação), que foi, aliás, a única que logrou sobreviver11. Finalmente, contratos literais eram os convencionados por escrito, como a promessa de dote e o mútuo. Ao lado dos contratos, como nova modalidade de conventio, o direito romano deu acolhida aos pactos, que se distinguiam dos primeiros, consoante já se acentuou, porque não eram obrigatórios, sendo por isso despidos de ação. Paulatinamente, porém, começaram eles a ser tutelados, uns pelos pretores (pacta praetoria)12, outros pelas constituições imperiais (pacta legitima), outros, enfim, porque adicionados a um contrato em boa fé celebrado (pacta adjecta)". Quanto aos quase-contratos, foram assim denominados porque se assemelhavam aos contratos, com os quais mantinham afinidades, distinguindo-se deles, todavia, porque lhes faltava o acordo de vontades (duorum veí plurium in iáem placitum consensus), isto é, mútuo consenso de duas ou mais pessoas sobre o mesmo objeto. WOLFF, citado por BÉI.IME14, apelida-os de conventiones fictae, expressão que, em seguida, procura ridicularizar, lembrando que toda a gente, por certo, zombaria do físico que, para explicar a causa das marés, as atribuísse a uma ventania, só porque o vento, algumas vezes, produz marés fictícias; entretanto, acrescenta BÉLIML, tal modo de raciocinar teria sido o mesmo de WOLFI . As principais espécies de quase-contratos, no direito romano, foram as seguintes: gestão de negócios, obrigações nascidas da tutela e da indivisão (communio incidens), bem como o pagamento indevido. Essa enumeração ampliou-se posteriormente com a inclu11. A estipulação era um conglomerado de palavras pelas quais a pessoa interpelada prometia dar ou fazer aquilo que se lhe perguntava. O contrato era, assim, verbal, porque, se a resposta não fosse côngrua, obrigação alguma se originava. Segundo WARNKOENIC (Instituições de Direito Romano Privado, trad. de CHAVES e MELLO, pág. 291), tem-se dúvida sobre a etimologia do vocábulo. Para uns, ele provinha de stipulum (firme); para outros, de stips (dinheiro); para terceiros, finalmente, de stipula (palha), devido ao antigo hábito de se rasgar uma palha sempre que se prometia alguma coisa. 12. Aliás, a função do pretor romano era precisamente essa: Adjuvandi, veí supplendi, veí corrigendi júris civilis gratia propter utilitatem publicam. GIDE (Étude sur Ia Condition Privée de Ia Femme, pág. 423) estabelece mesmo interessante paralelo entre a missão da jurisprudência moderna e a do antigo pretor romano; cabe àquela, como a este coube outrora, no silêncio do texto legal, seguir e secundar o progresso incessante das idéias e dos costumes. 13. AHRENS, Cours de Droit Natural, 2/215, nota 1. 14. Philosophíe du Droit, 11/417, nota 1.

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são de novas modalidades, como as obrigações nascidas da curatela e das relações de vizinhança e os demais casos em que coubesse a
condictío indébita5.

Em relação aos delitos, constituíam-se eles numa das principais fontes de obrigações, porque sujeitavam seus autores à reparação do dano. Havia, porém, por assim dizer, verdadeira antítese entre os delitos e os contratos, pois, se estes constituíam atos de paz entre os homens, representados pela convergência de suas vontades, eram aqueles atos de guerra, traduzindo-se sempre por um malefício. Quatro eram as figuras de delito entre os romanos: furto, roubo, dano e injúria. Por último, existiam ainda os quase-delitos, assim chamados porque se aproximavam dos delitos, como os quase-contratos dos contratos. Suas principais modalidades eram: posüum et suspensum (colocação ou suspensão de algum objeto na parte externa do edifício); effusum et dejectum (se do mesmo edifício caísse ou se arremessasse à rua algum objeto de que resultasse dano)16; sijudex litem suam fecerit (se o juiz prolatasse sentença errada ou injusta). A essa enumeração adicionou JUSTINIANO a fraude contra credores, cujos efeitos se anulavam por intermédio da ação pauliana. Discutiu-se qual das duas fontes, contrato ou delito, teve primazia no seu aparecimento perante o direito. FULVIÜ MAROI, que se dedicou a esse estudo histórico, chegou afinal à conclusão, através de vários indícios, de que, no antigo direito grego, dentre as duas fontes, a mais remota, a mais primitiva, fora a ex delido17. Quanto ao direito romano, porém, viva se mantém a discórdia entre os juristas. Focalizando o problema, Uco BRASIELLO resume da seguinte forma as várias opiniões em dissidência: a) para SILVIO PEROZZI, a obrigação mais antiga procedeu do delito; a decorrente do contrato surgiu posteriormente, como simples imitação da primeira; b) para BONFANTE, a obrigação oriunda do contrato sucedeu realmente à do
15. GIRARD, Manuel Élémcntaire de Droit Romain, pág. 620. 16. Pelo nosso Código Civil de 2002, "aquele que habitar prédio, ou parte dele, responde pelo dano proveniente das coisas que dele caírem ou forem lançadas em lugar indevido" (art. 938). De conformidade com esse preceito, o responsável pelo dano é sempre o habitante da casa, não sendo possível imputar essa responsabilidade ao proprietário do imóvel cedido em locação (Rev. For., 143/350). Além da responsabilidade civil, existe ainda a penal, pois o Decreto-lei n. 3.688, de 3-10-1941, considera contravenção, punida com multa, o arremesso ou colocação perigosa de coisa ou objeto (art. 37). A Lei n. 6.416, de 24-5-1977, em seu art. 4-, reajustou a pena pecuniária na proporção de 1:2000 (um por dois mil). 17. Ob. e loc. cits.

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delito, mas nega que a primeira tenha sido modelada pela segunda; c) BETTI, por sua vez, sempre original nas suas concepções, sustenta a precedência das obrigações originárias do contrato, o que, no seu entender, ficou ressaltado com a subalternidade das obrigações ex delido, as quais, em todos os Códigos, são relegadas a plano secundário, em contraste com as obrigações ex contractu; d) finalmente, voltou LUZZATTO a reafirmar a prioridade das obrigações procedentes do delito, sublinhadas, no entanto, pelo seu caráter religioso. Assevera BRASIELLO que qualquer dessas opiniões tem suportes lógicos e históricos, com apoio nas fontes; mas o problema continua a desafiar os estudiosos, e, mui provavelmente, jamais se obterá segura e definitiva solução18, ad instar do que sucede com o estudo das próprias fontes, agora, como sempre, imerso em persistentes controvérsias. Sistema do Código Napoleão e de outras legislações contemporâneas — A summa divisio de JUSTINIANO foi adotada e desenvolvida por POTHIER19, que às quatro fontes (contrato, quase-contrato, delito e quase-delito) adicionou uma quinta, a lei. Posteriormente, acolheu-a também o Código Napoleão, assim como várias legislações modernas, que se abrigaram à sombra do sistema jurídico francês. A teoria de POTHIER pode ser assim resumida: todas as obrigações resultam de um acordo de vontades (ato bilateral), ou de uma única vontade (ato unilateral). O primeiro tem como expressão mais característica o contrato ou convenção. O segundo, por seu turno, pode ser lícito ou ilícito. O ato unilateral, de natureza lícita, encerra certa analogia com o contrato, razão por que se denomina quase-contrato. O ato unilateral de natureza ilícita pode ter sido praticado com o propósito deliberado de causar o malefício, ou então cometido sem ânimo preconcebido de lesar. Aquele constitui o delito e este o quase-delito, tendo em vista sua semelhança externa com o delito. Refere-se ainda POTHIER às obrigações que promanam direta e exclusivamente da lei. Não se torna necessária a prática de qualquer ato, lícito ou ilícito, para que a parte se vincule. A obrigação decorre de um imperativo da lei, de um postulado legal, de um comando legislativo. Por exemplo: a obrigação que toca ao descendente de alimentar o ascendente (Cód. Civil de 2002, art. 1.696).
18. 19. Ob. e loc. cits. Oeuvres, 2/3.

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O Código Napoleão, como se frisou, deu agasalho à classificação de POTHIER (art. 1.370), distinguindo assim cinco fontes: a) contratos ou obrigações convencionais em geral; b) quase-contratos; c) delitos; d) quase-delitos; é) obrigações que resultam da exclusiva autoridade da lei. Essas igualmente as fontes perante o Código Civil Italiano de 1865 (art. 1.097), não sendo difícil perceber-lhes o substractum, a presença ou ausência da vontade na formação da obrigação; os contratos repousam na vontade, enquanto as demais estão além, ou não dependem desse elemento. O Código de 1942 inovou profundamente tal assunto, considerando o ordenamento jurídico como fonte única de todas as obrigações. O respectivo Livro IV20, concernente às obrigações, foi dividido em nove títulos: obrigações em geral, contratos em geral, contratos particulares, promessa unilateral, títulos de crédito, gestão de negócios, pagamento indevido, enriquecimento sem causa e fatos ilícitos. Assim, perante o novo Código, as obrigações derivam do contrato, do fato ilícito ou de qualquer outro ato ou fato idôneo a produzi-las, em conformidade com o ordenamento jurídico (art. 1.173). Se estendermos o olhar pelas demais legislações contemporâneas mais adiantadas, a fim de sabermos de onde sopra o vento, verificaremos quão diversos foram os critérios abraçados para a classificação das fontes de obrigações, a começar pelo Suíço, que preferiu omitir essa classificação, relegando à doutrina semelhante encargo. Já para o Código de Obrigações da Polônia, as obrigações nascem das declarações de vontade, assim como dos fatos e outros acontecimentos, de que a lei faz decorrer o vínculo obrigacional (art. l2). A locução declarações de vontade refere-se aos atos jurídicos e a expressão outros acontecimentos compreende a gestão de negócios, o enriquecimento injusto, as prestações indevidas e os atos ilícitos21.
20. A comissão de juristas, que elaborou o Código Civil Italiano de 1942 era constituída de SCIALOJA e D'AMELIO, presidente e vice-presidente, respectivamente; ASCOLI, BAVIERA, BRUGI, BRUNETTI, COVIELLO, FADDA, FERRARA, GALCANO, MAROI, MESSINA, PACCHIONI, POLACCO, Rossi, RUGGIERO, SEGRÈ e VASSALLI, bem como dos magistrados BARONE, BISCARO, GAETANO, MIRAOLO e VENZI. A comissão revisora compôs-se de VENZI, AZZARITI, BONICELU, CALIENDO, VASSALLI, ALBERTARIO, LAMPIS, PANDOLFELLI e STRUMPO (FRANCESCO e NICOLA STOLFI, II Nuovo Códice Civile Italiano, Livro I, prefácio, pág. VIII, nota 4, e pág. IX, nota 2). 21. Prefácio de CAPITANT ao Code des Obligations de Ia Republique de Pologne, de STEFAN SIECZKOWSKI e JEAN
WASILKOWSKI.

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O Código Civil Alemão não se atem à distinção das obrigações em contratuais e não contratuais, dispensando a todas elas o mesmo tratamento jurídico, orientação que representa, sem dúvida, no dizer de ARMINJON-NOLDE-WOLFF22, inegável progresso, embora exclusivamente de ordem técnica, uma vez que a jurisprudência dos países em que existe aludida diferenciação segue afinal idêntico critério, aplicando às obrigações não contratuais as mesmas regras concernentes aos contratos. Idêntica linha imprimiu-se ao Código Soviético, de inspiração nitidamente germânica, mas redigido às pressas e apresentando por isso muitos defeitos23. O projeto franco-italiano de Código das Obrigações24, como o suíço, suprimiu igualmente a discriminação das fontes, por entender que se prestava melhor a uma exposição didática do que a um texto de lei. Todavia, no capítulo que lhe dedicou em seguida, contemplou sucessivamente os contratos, a promessa unilateral, a gestão de negócios, o pagamento indevido, o enriquecimento sem causa, os atos ilícitos e a obrigação de apresentar determinada coisa (Capítulo I, Seções I a VII). A comissão nomeada para reforma do Código Napoleão distingue as fontes obrigacionais em fontes voluntárias e fontes não voluntárias. Quanto às primeiras (contratos), a legislação compreenderia, além das disposições preliminares, regras sobre o consentimento, objeto, causa e nulidades; no tocante às segundas (fontes não voluntárias), são contemplados a lei, a gestão de negócios e o enriquecimento sem causa25. Aliás, afirma DEGNI25 que uma classi22. Traité de Droit Compare, 2/299. 23. ARMINJON-NOLDE-WOLFF, ob. cit., 3/337. 24. A comissão do projeto franco-italiano iniciou sua tarefa logo após a terminação da guerra de 1914-1918. Tinha ela por objetivo uniformizar toda a matéria de obrigações e contratos, tanto para a França como para a Itália. Dela fizeram parte os mais renomados juristas de ambos os países, tendo à frente LARNAUDE e SCIALOTA. Tal iniciativa, que ficou apenas no projeto oferecido, representou, no dizer de CAPITANT, O último estágio da ciência jurídica em direito privado. Na mesma ordem de idéias, durante os trabalhos da comissão de reforma do Código Civil Francês, reconheceu-se que se tratava de "obra excelente e por muito tempo amadurecida" (Travaux, "Rapport sur Ia partie générale du Droit des Obligations", pág. 123). No entanto, em sentido contrário opinou COSENTINI (prefácio ao seu Código Internacional das Obrigações), dizendo ter sido tal projeto uma decepção para o mundo científico. O texto definitivo do projeto, aprovado em Paris em 1927 e composto de 739 artigos, foi divulgado em 1928 em ambos os idiomas, sob os auspícios da comissão mista. 25. Travaux de Ia Commission de Reforme du Code Civil, ano 46/47, pág. 130. 26. Studi sul Diritto dclle Obbligazioni, pág. 8.

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ficação realmente científica há de reduzir a duas categorias apenas as fontes obrigacionais, a vontade do homem e a lei, distinguindo-se assim as obrigações voluntárias e as obrigações legais. Direito positivo brasileiro — No Esboço, distinguia TFIXEIRA DE FREITAS: a) obrigações derivadas dos contratos; b) obrigações derivadas de atos lícitos que não sejam contratos; c) obrigações derivadas de atos involuntários; d) obrigações derivadas de fatos que não são atos; e) obrigações derivadas de atos ilícitos. Perante o Código Civil Brasileiro de 2002, três são as fontes declaradas: obrigações decorrentes dos contratos, obrigações por declaração unilateral da vontade e obrigações provenientes de atos ilícitos. Mas essa distribuição não satisfaz, porque não esgota a enumeração dos fatos genéticos das obrigações. Realmente, relações obrigacionais existem, reconhecidas pelo direito, que não procedem dos contratos, das declarações unilaterais da vontade e dos atos ilícitos. Assim sucede, por exemplo, com a obrigação de pagar impostos e de prestar serviço militar. O tributo não constitui propriamente obrigação no sentido técnico, mas um ônus público, destinado a atender às necessidades públicas. Todavia, num sentido amplo, consideram-se os direitos fiscais uma obligatio em relação à Fazenda27. Assim também quanto à prestação do serviço militar, que, tecnicamente, não representa uma obrigação; entretanto, na sua essência, sob o ponto de vista exclusivamente estrutural, não deixa de configurar relação obrigacional, regida pelo direito público, notadamente pela Lei n. 4.375, de 17-8-1964 (Lei do Serviço Militar). A obrigação alimentar, proveniente do direito de família, por seu turno, constitui igualmente verdadeira obrigação. Tem caráter econômico, importando sempre num acréscimo para o patrimônio de quem a recebe e numa correlata diminuição patrimonial para quem a solve28. Além disso, sua inexecução comporta diversas sanções ordinárias, que vão desde a simples excussão patrimonial, com desconto nas vantagens pecuniárias do cargo ocupado pelo alimentante, ou reserva de aluguéis (Dec.-lei n. 3.200, de 19-41941, art. 7- e parágrafo único), bem como a possibilidade de penhora de seus vencimentos (Dec.-lei n. 3.070, de 20-2-1941, art. 49), até a sua prisão coercitiva (Const. Federal, art. 52, n. LXVII; Cód. Proc. Civil, art. 733, § l2; Lei n. 5.478, de 25-71968, art. 18).
27. 28. SAVIC.NY, Le Droit des Oblígations, trad. de GERARDINI ET JOZON, 1/23. AZZARITI-MARTINEZ, Diritto Civile Italiano, pág. 1096.

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Mas tal encargo refoge ao direito das obrigações. Na obrigação alimentícia reponta, acima de tudo, seu sentido familiar; nela predomina, pois, interesse de natureza superior, de ordem pública, que de perto fala à própria sociedade. Demais, caracterizase a obrigação alimentar pelo aspecto tipicamente assistencial, o amparo do parente ou da pessoa que se acha necessitada. Avulta assim, no encargo alimentar, um elemento não patrimonial, vale dizer, a insígnia moral e social, que a diferencia, de modo nítido, dos demais direitos obrigacionais, exclusivamente patrimoniais. Sua disciplina jurídica há de ser ministrada, de conseguinte, por disposições peculiares e especiais, cujo suporte se encontra naturalmente no direito de família. Várias obrigações existem ainda que se prendem, em sua origem, a qualquer das fontes tradicionais, como as chamadas obrigações reais (propter rem), já referidas anteriormente e que, devido à sua combinação com outras relações jurídicas heterogêneas, ficam subordinadas ao respectivo ordenamento jurídico. Outras relações obrigacionais podem ser mencionadas, regidas pelo direito das obrigações, sem que se enquadrem naquelas fontes. São exemplos: Decreto-lei n. 1.003, de 29-12-1938, art. 3-; Decreto-lei n. 1.608, de 18-9-1939, art. 765, mantido em vigor pelo art. 1.218 do atual Código de Processo Civil; Código Civil de 2002, arts. 769, 826, 1.234, 1.385 e 1.752, segunda parte; art. 682 do Código Civil de 1916, nas enfiteuses ainda existentes (art. 2.038 do Cód. Civil de 2002), entre outros. Para solver a dificuldade decorrente de sua classificação, costumam os autores dizer que são obrigações ex lege. Mas a lei é a fonte primária de todas as obrigações em geral. Assim, as obrigações provenientes dos contratos são também obrigações que resultam da lei, porque é a lei que disciplina os contratos. Se se perguntasse a alguém por que o contrato é fonte de obrigações e se a essa indagação se redargüisse dizendo que assim acontece porque o Código Civil de 2002 o estabelece, tal resposta não seria satisfatória; teria contornado o problema, deixando em suspenso a interrogação. Os contratos não são reconhecidos senão porque a lei os sanciona; as obrigações que nascem das declarações unilaterais da vontade são igualmente obrigações que derivam da lei, sua eficácia promana do comando legislativo. Assim também quanto às obrigações oriundas dos atos ilícitos: é a lei que impõe ao culpado o dever de ressarcir o dano causado.
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Dizer, portanto, que a lei constitui fonte das obrigações é mostrar-se inconcludente, porquanto, em certo sentido, ela representa a fonte primordial, a fonte suprema, de todas as obrigações, sem qualquer exceção. Nenhuma relação obrigacional se concebe que se não funde, precipuamente, na própria lei que nesta não encontre seu suporte lógico, natural e necessário. Temos de reconhecer, assim, que, além dos contratos, das declarações unilaterais da vontade e dos atos ilícitos, outros fatos ainda existem de que resultam obrigações. Enfeixá-los numa fórmula única, sintética, precisa, por amor à simetria e harmonia, parece impossível. Se a generalidade das obrigações se filia aos contratos e aos atos ilícitos, outras existem que se mostram deploravelmente rebeldes a qualquer catalogação sistemática. Preferível, por isso, que o legislador pátrio houvesse retornado à classificação tripartida do direito romano ex contractu, ex delictu e ex variis causarum figuris29, ou então, ainda mais simplesmente, à classificação das obrigações em voluntárias e legais. O anteprojeto de Código Brasileiro das Obrigações (Parte Geral), elaborado pelos Ministros OROSIMBO NONATO, PHILADEI.PHO AZEVEDO e HAHNEMANN GUIMARÃES, disciplinou o assunto, prevendo sucessivamente a declaração de vontade, a promessa de recompensa, o contrato, a gestão de negócios, o enriquecimento indébito e a reparação civil. No anteprojeto do Prof. CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA, a obrigação resulta do negócio jurídico, do fato ilícito ou de determinação especial da Lei (art. 1-). Do risco profissional — No direito moderno, nova fonte de obrigações reuniu-se às anteriores. Referimo-nos ao risco profissional, que se constitui, sem dúvida, presentemente, num dos principais aspectos da teoria da responsabilidade objetiva. Essa construção jurídica, surgida sob pressão das necessidades práticas, obteve, entre nós, definitiva consagração através das leis de infortunística. O operário, vitimado por acidente do trabalho, tem direito à competente indenização; adstringe-se o empregador a ressarci-lo independentemente de qualquer consideração em torno da culpa. Não há dúvida de que sempre se reconheceu ao operário direito à proteção, quer por parte do empregador, quer por parte da lei. Mas, por longo tempo, na maioria dos casos, enquanto a infortunística permaneceu disciplinada pelo direito comum, meramente hipotética era essa proteção.
29. PACCHIONI, Elementi di Diritto Civile, pág. 511.

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Com efeito, de acordo com as disposições então aplicáveis, verificado um infortúnio, o acidentado só tinha direito à indenização se houvesse culpa por parte do patrão. Por isso mesmo, adstrito estava ele a ingressar em juízo, a fim de pleitear a reparação, sujeitando-se, destarte, aos notórios percalços inerentes à produção das provas. Comumente, desenrolava-se então o quadro seguinte: do acidente, ocorrido no interior da fábrica, da usina ou da oficina, só tinham sido testemunhas os próprios companheiros de serviço do acidentado, geralmente presos ao patrão por estreitos laços de sujeição e dependência. Receosos de represálias, pois ainda não existia legislação social de amparo às classes trabalhadoras, pecavam os testemunhos prestados pelas suas reticências, pela sua insinceridade e até pela sua dobrez. À míngua de provas, a ação terminava por ser julgada improcedente, e o evento lesivo ficava sem a devida reparação. Como se expressava ANDRÉ ROUAST30, a incidência do dano recaía unicamente sobre a vítima. Da mesma forma, freqüentemente, liberava-se o patrão, demonstrando culpa do próprio operário, que, com o hábito ou o cansaço, se acostumava ao perigo que o cercava e assim se descurava das necessárias cautelas. Era claro que tal situação não satisfazia as consciências bem formadas, ávidas de justiça: pronto remédio teria de ser ministrado pela sociedade, através das instituições jurídicas, que traduzisse esse sentimento numa fórmula positiva. Não foi fácil a caminhada. Inicialmente, começou o movimento, de modo quase simultâneo, na França e na Bélgica, graças a dois juristas, SAUZET e SAINCTELETTH, que estabeleceram a responsabilidade do patrão, fundando-a não mais na culpa, mas no próprio contrato de locação de serviços. Deu-se assim o primeiro passo, com o reconhecimento da responsabilidade contratual do empregador. Na justificação de seu ponto de vista, afirmaram citados juristas que o patrão tem contratualmente estrito dever de zelar pela segurança e incolumidade dos operários, desde o começo até ao fim de suas atividades. Se um acidente ocorre, faz ele pesar sobre o empregador presunção de culpa, excluída apenas mediante prova convincente de caso fortuito ou de força maior. Inverte-se assim o ônus da prova. Verificado o evento danoso, o patrão deve indenizar, a
30. "O risco profissional e a jurisprudência francesa", in Reiústa Forense, 79/224.

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menos que comprove a ocorrência de algum daqueles casos de exclusão da responsabilidade. A princípio, essa teoria teve algum sucesso, mas logo se mostrou insuficiente. Todavia, só o primeiro passo havia sido dado em favor da generosa proteção dos acidentados. A teoria da responsabilidade contratual sucedeu em breve a da responsabilidade legal ou objetiva, que não visava a uma falta imputável a quem quer que fosse; considerava apenas um fato material, objetivo, concreto, palpável: o acidente do trabalho. Provado este, tornava-se o patrão plenamente responsável, por imperativo da própria lei. Percebe-se, assim, gradual substituição da responsabilidade subjetiva pela responsabilidade objetiva. O patrão indeniza, não porque tenha culpa, mas como dono da maquinaria ou das coisas inanimadas que ocasionaram o dano resultante do infortúnio. Mais um passo e chegou-se, finalmente, à teoria do risco profissional, fundada na prévia aferição dos riscos e nas obrigações provenientes do contrato de trabalho. O risco profissional vem a ser o risco inerente a determinada atividade, sem que se leve em conta, sem que entre em jogo, a culpa do patrão, ou do empregado. Por essa teoria, não se pode cogitar, efetivamente, de culpa do empregado, porque, de acordo com ela, em caso de infortúnio, a indenização é paga como verdadeira contraprestação àquele que se arriscou na sua profissão, àquele que suportou os incômodos desse risco. Igualmente, não se deve indagar de culpa do patrão. Assim como o operário arrisca sua integridade física em troca de uma reparação pessoal, o patrão, por sua vez, aceita os riscos oriundos da prestação de serviços, sem perquirir da eventual culpa do serviçal por ocasião do acidente. Recolhe o patrão os benefícios da produção; logo, há de ser ele quem suporte não só os riscos da perda de materiais como os resultantes dos acidentes sofridos pelos obreiros (ubi commoda, ibi et incommoda). Quem se beneficia com as vantagens deve sofrer também os incômodos. São os inevitáveis riscos imanentes à atividade que exerce. Em compensação, o ressarcimento não se apresenta tão completo como no caso de indenização pelo direito comum. O risco não cobre todo o dano causado pelo acidente. As várias incapacidades que podem sobrevir ao trabalhador, parciais ou totais, temporárias ou permanentes, são previamente catalogadas, classificadas e tarifadas, em bases mais módicas e razoáveis. A responsabilidade do patrão jamais ultrapassará as cifras antecipadamente previstas. Essa responsabilidade é, assim, parcial e limitada. Eis a razão pela 46

qual, em face da teoria do risco profissional, não se concede ao acidentado direito de optar pela indenização do direito comum; tem ele de conformar-se, necessariamente, com a outorgada pela legislação especial31. Pelo mesmo motivo, não se impõe ao empregador condenação em honorários do advogado contratado pelo operário, por não ter sido prevista essa verba pela legislação especial32. Não deve aquele ser sobrecarregado com outras indenizações além das expressamente previstas. Tudo se resolve, pois, sob a égide do risco profissional; o exercício de sua atividade expõe o operário a vários acidentes; de justiça que esse risco seja compartilhado pelas duas partes, pelo patrão e pelo empregado33. Tal sistema foi entre nós inaugurado pelo Decreto n. 3.724, de 15-1-1919, mantido pelo Decreto n. 24.637, de 10-7-1934, novamente reafirmado pelo Decreto-lei n. 7.036, de 10-11-1944, pela Lei n. 5.316, de 14-9-1967, e pela Lei n. 6.367, de 19-10-1976, ora em vigor. Caracteriza-se essa legislação pelo seu cunho transacional entre patrão e empregado. Este, como diz HELVÉCIO LOPES34, ganha e perde ao mesmo tempo. Ganha, porque obtém indenização nos casos em que, na ausência de culpa do patrão, não teria direito a ela. Perde, também, porque a indenização, previamente tarifada, é menor do que aquela a que teria feito jus pelo direito comum, reduzindo-se a responsabilidade pecuniária do patrão às cifras prefixadas pela lei especial. O patrão, por sua vez, ganha e perde igualmente com a adoção do risco profissional. Ganha, porque, no caso de acidente, paga indenização menor do que a de direito comum. Perde, porém, porque paga sempre, ainda no caso de culpa do acidentado. Entretanto, como observa o Prof. OCTAVIO BUENO MAGANO35, a teoria em questão veio a perder também a sua voga, ante a nova tendência da teoria do seguro social. Em virtude dessa teoria, o aci31. O Supremo Tribunal Federal tem decidido que "podem os acidentados, ou seus beneficiários, pedir pela via comum as indenizações que julgarem ser seu direito e então dispensam a proteção da lei especial, correndo os riscos processuais ordinários" (Rev. dos Tribs., 252/648); Súmula n. 229 do STF. 32. A jurisprudência, a princípio vacilante, firmou-se no sentido de outorgar a verba questionada nos processos de acidente do trabalho. Súmula n. 234 do STF. 33. CAPITANT, prefácio ao Traité du Droit des Accidents dit Trnvail et des Maladies Professiomielles, de ROUAST ET GIVORD, pág. IX. 34. Os Acidentes do Trabalho, pág. 69. 35. lançamentos de Infortunística, pág. 12.

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dente do trabalho passou para o âmbito da Previdência Social e ao trabalhador assegurou-se o recebimento da prestação, que se mantém, enquanto perdure a incapacidade para o trabalho. Estabelece realmente a Constituição de 5-10-1988, em seu art. 7-, n. XXVIII, que é direito dos trabalhadores, urbanos e rurais, além de outros que visem a melhoria de sua condição social, o seguro contra acidentes do trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa.
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CLASSIFICAÇÃO DAS OBRIGAÇÕES
NO DIREITO FRANCÊS. NO DIREITO ROMANO. NO DIREITO BRASILEIRO. OBRIGAÇÕES SIMPLES E CONJUNTAS. OBRIGAÇÕES ÚNICAS E MÚLTIPLAS. OBRIGAÇÕES DE MEIO E OBRIGAÇÕES DE RESULTADO. OUTRAS CLASSIFICAÇÕES.

No direito francês — Diversas as classificações das obrigações, que variam em conformidade com o critério adotado pelo intérprete1. O Código Napoleão, de 1804, por exemplo, nesse ponto imitado por quase todas as legislações que se filiaram ao sistema jurídico francês2, classifica-as segundo o modo por que se estabelece a relação, a maneira pela qual se formam as obrigações. Sob tal aspecto, distingue-as em convencionais e não convencionais, consoante surjam das convenções ou dos atos unilaterais (quase-contratos, delitos e quase-delitos — arts. 1.101 e 1.370), reservada para estas últimas a denominação particular de engagements, como se tal palavra não fora sinônimo de obrigação3. Bastante vaga é tal classificação, defeito que mais se agrava com a falta de método com que se houve o legislador gaulês, que não incluiu no Código qualquer disposição sobre as obrigações em geral, provenientes de suas várias fontes, dando assim origem a numerosas confusões, tanto na doutrina como na jurisprudência.
1. Para DE PAGE, O problema é desprovido de toda utilidade prática. Trata-se, no seu entender, de discussão acadêmica, cujo interesse é puramente teórico, em nada afetando as soluções do direito positivo (Traitc Élémentaire de Droit Civil Belge, 2/399). 2. Por exemplo, o Código Civil Belga estabelece a mesma discriminação: contratos e compromissos que se formam independentes de convenção. Tacha-a DE PAGE de artificial e incompleta. 3. VÉLEZ SÁRSEIELD, Código Civil de Ia República Argentina, comentário ao art. 495.

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Dessa ausência de disposições gerais resultou que o Código Francês, ao tratar das causas e dos efeitos das obrigações, só se referiu às causas e efeitos das obrigações convencionais, omitindo a regulamentação daquelas que se formam sem convenção. Ainda não é tudo: o legislador francês indevidamente assimilou contratos e obrigações convencionais, quando seus conceitos se distinguem. As obrigações convencionais nascem dos contratos; aquelas são efeito destes. Equipará-los será confundir a causa com o efeito, o antecedente com o conseqüente. Não se pretenda atenuar a significação desses defeitos com a lembrança da época, já remota, em que foi elaborado o Código Civil Francês, com quase duzentos anos de idade. Em seu tempo, dispunham já os respectivos codificadores de valiosos elementos para classificação mais segura e precisa, que, entretanto, não souberam aproveitar, como de supor seria que o fizessem. No direito romano — De fato, o direito romano, tomando por base o objeto que constitui a prestação, distinguia três modalidades de obrigações: dare,facere e praestare. A reunião dessas palavras era sacramentai nas fórmulas e nos textos, para abranger em toda a sua generalidade o objeto que as obrigações podiam ter4. A primeira modalidade da trilogia (dare) compreendia todas as relações obrigacionais que tivessem por fim a entrega de uma coisa, ou de certa quantia. Dare implicava, destarte, ato pelo qual se prometia transferir a propriedade ou outro direito real. Assim acontecia, e ainda acontece, na compra e venda, na permuta, na doação e na dação em pagamento; mas à obrigação de dar correspondiam simples direitos pessoais e não reais. A transferência do domínio dependia ainda da tradição (traditionibus et usucapionibus
dominia rerum, non nudis pactis, transferuntur).

A segunda (facere) abrangia todas as obrigações em que alguém se comprometia a fazer certo trabalho ou executar determinado serviço, sem se cuidar da transferência de qualquer direito. Constituíam obrigações de fazer a locação de serviços, o mandato e a empreitada. Num sentido mais amplo, a expressão comportava igualmente o non facere, isto é, a abstenção de determinado ato. Sobre o conteúdo da terceira (praestare) manifestaram-se sérias divergências de interpretação, tornando-se tarefa ingrata e difícil determinar-lhe exatamente o sentido. Para uns, praestare abrangia
4. J. ORTOLAN, Histoire dcs Instituis, 2/130.

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prestações que se revestiam ao mesmo tempo de duplo caráter, dare efacere; para outros, tal expressão se referia às antigas ações ex delido, acerca das quais a fórmula não podia ser precisada nem no facere, nem muito menos no dare; para outros, enfim, o sentido inerente ao vocábulo seria compreensivo do ato tendente a indenizar o dano causado (praestare — ser garante por um evento)5. A palavra podia ser tomada ainda num sentido amplo, indicando qualquer objeto da obrigação, ou num sentido restrito, designando seu conteúdo específico e próprio, de acordo com o ponto de vista que se viesse a adotar. De nossa parte, preferimos acompanhar a última corrente, aliás propugnada por um dos maiores romanistas
do Século XX, PlETRO BüNFANTE6.

No direito brasileiro — O Código Civil Brasileiro de 2002, como o Argentino (art. 495), nessa parte, inspirou-se visivelmente no direito romano, em que se depara sua filiação. Aliás, em matéria obrigacional, assevera CIMBALI7, O direito romano representa a mais alta encarnação dos supremos postulados da eqüidade e da justiça. Mas, como se dizia, seguiu nosso legislador, quase retilinea-mente, a técnica romana. Estribando-se também no objeto da obrigação, ele distribuiu as obrigações em três grupos: obrigações de dar (coisa certa ou incerta), obrigações de fazer e obrigações de não fazer. Só quanto a essa terceira categoria se afastou o Código Civil de 2002 do sistema romano, substituindo assim o ambíguo praestare pelo non facere. De modo idêntico, o projeto de Código das Obrigações, revisto, na Seção I e na Seção II, contempla as modalidades de dar e de fazer, incluindo na última a de não fazer (art. 106). Afirma GIOKGI8 que essa classificação tem reduzidíssima importância prática. Contra ela clama também ALLARA9, sob a alegação de que não constitui bom sistema situar no mesmo plano dar, fazer e não fazer, porque não se trata de uma tripartição do objeto da prestação, porém de duas ordens diversas de obrigações. Dever-se-ia efetivamente
distinguir a bipartição prestação positiva e prestação negativa e a bipartição dar-fazer.
5. NICOLA DE CRESCENZIO e CONTARDO FERRINI, Enciclopédia Giuridica Italiana, voe. "Obbligazione", n. 124; BETTI, La Struttura àelVObbligazione Romana, pág. 31. 6. Istituzioni di Diritto Romano, pág. 261. 7. La Nuova Fase dei Diritto Civile, pág. 311. 8. Teoria dellc Obbligazioni, vol. l2, n. 231. 9. Nozioni Fondamentali dei Diritto Civile, pág. 455.

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A classificação ressente-se, com efeito, de certa ambigüidade. Rigorosamente, toda obrigação de dar mistura-se e complica-se com uma obrigação de fazer, ou de não fazer. Muitas vezes, elas andam juntas. Assim, na compra e venda, o vendedor tem obrigação de entregar a coisa vendida (dar) e de responder pela evicção e vícios redibitórios (fazer). Por outro lado, a obrigação de fazer pode abranger a obrigação de dar, como no contrato de empreitada (Cód. Civil de 2002, art. 610 e seus parágrafos), ou na promessa de venda de coisa alheia, em que o promitente deva, antes de efetuar a entrega, obter a aquisição do bem. A obrigação de fazer pode compreender também a de não fazer, porque a omissão ou abstenção não deixa de constituir um fato, traduz um comportamento do agente (por exemplo, a locação de serviços, em que o locador se obriga a não trabalhar para outra pessoa). Devido a tais inconvenientes, os Códigos mais modernos puseram de lado a classificação tricotômica10, a que recusam, sistematicamente, qualquer relevância jurídica". Dentre eles, só o Polonês se mantém fiel à velha e tradicional divisão — dar, fazer e não fazer (art. 22, § 22). Na mesma esteira, COSENTINI, com o Código Internacional das Obrigações (arts. 301, 303 e 306)12. As obrigações de dar e fazer chamam-se positivas; as de não fazer, negativas. Todas as obrigações que se constituam, ou que se venham a constituir na vida jurídica, na sua infinita variedade, compreenderão sempre algum desses fatos, que resumem o invariável objeto da prestação: dar, fazer ou não fazer. Nenhum vínculo obrigacional logrará subtrair-se a essa classificação, embora a prestação possa apresentar-se algumas vezes sob facetas complexas. Assim, como se men10. Assim, o Código Civil Alemão, que só se refere à obrigação de prestar (Liv. II, Tít. I), além do Suíço e do projeto franco-italiano. 11. BAKASSI, Teoria Gcncrnlc delle Obbligazioni, 1/98; BEMMELENI, Nociones Fundamentales dei Derecho Civil, pág. 145. 12. FRANCESCO COSFNTINI, professor da Universidade de Turim, fiel à tendência unificadora de todo o direito civil universal, partindo da idéia de que o direito das obrigações é a parte mais estável do direito civil, organizou projeto de Código Internacional das Obrigações, em que procurou aperfeiçoar o projeto franco-italiano e unificar as legislações civis e comerciais. Peca o projeto, todavia, pelo excessivo desenvolvimento, pois se estende por nada menos de 3.115 artigos (Code International des Obligations, 1937). Mas o trabalho apresentado tem inegável merecimento, evidenciando que o direito obrigacional é, de fato, a parte mais uniforme e mais harmônica, no conjunto dos vários ordenamentos jurídicos em vigor.

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cionou, na de dar pode aparecer a de entregar e a de restituir; na de fazer, ou de não fazer, a de sofrer ou a de tolerar. Mas seu objeto consistirá sempre, indeclinavelmente, num ato do devedor, que fica adstrito a dar alguma coisa, a fazer determinado serviço ou a abster-se de certa atitude, que podia praticar, antes de se obrigar. Cumpre, todavia, não confundir a obrigação de não fazer, de natureza especial, com a obrigação negativa, de caráter geral, correlata aos direitos reais. Pela primeira, o próprio devedor diminui sponte própria sua liberdade e atividade. O direito surge da relação obrigacional estabelecida entre credor e devedor; obriga-se este, especificamente, a não praticar certo ato, que, de outra forma, poderia realizar, não fora o vínculo a que deliberadamente se submeteu. Pela segunda, ao inverso, ninguém vê particularmente delimitado seu campo de ação; apenas se impõe a todos os membros da coletividade, abstratamente considerados, o dever de respeitar o direito alheio, posição que constitui normalidade para a vida jurídica. Basta não prejudicar o direito alheio e atendida estará tal obrigação negativa. Examine-se situação em que o devedor se obriga a não se estabelecer comercialmente em determinada rua, em determinado bairro, ou em determinada cidade, a fim de não abrir concorrência com o credor. Vinculando-se assim, ele restringe voluntariamente a própria liberdade, a própria atividade, contraindo típica obrigação de não fazer, regida pelo direito obrigacional. Não se identifica tal prestação com a obrigação geral e negativa, que toca indistintamente a todos os indivíduos, de respeitar o direito real alheio; neste caso, ninguém se obriga particularmente, individualmente, ninguém delimita intencionalmente a própria atividade. A obrigação é geral e abstrata. Todos, sem exceção, acham-se adstritos a acatar o direito de outrem, e a obrigação negativa prolonga-se indefinidamente, conquanto respeitada. Os traços distintivos são, pois, característicos: a obrigação de não fazer é de natureza particular ou especial; a obrigação negativa inerente aos direitos reais, geral e abstrata. Pela primeira, compromete-se o devedor, especificamente, a abster-se da prática de determinado ato; pela segunda, a obrigação é vaga e indeterminada — não prejudicar o direito alheio. A primeira constitui relação de direito pessoal, só vincula o próprio devedor; a segunda configura
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direito real, atingindo todos os seres da comunidade, indistintamente, oponível erga
omnes[3.

Em nosso direito positivo, reveste-se de singular importância aludida classificação (quanto ao objeto das obrigações), porquanto diversifica o processo de execução de sentença, consoante se trate de execução para entrega de coisa certa ou em espécie, regida pelos arts. 621 a 631 do Código de Processo Civil, ou de execução das obrigações de fazer, ou de não fazer, disciplinada pelos arts. 632 a 645 do mesmo estatuto. A obrigação de dar, em princípio, é sempre suscetível de execução forçada, in natura, tal qual prometida; a de fazer não comporta mencionada execução, a menos que a regra nemo potest praecise cogi adfactum a isso não se oponha14. Obrigações simples e conjuntas — Ainda quanto ao seu objeto, as obrigações podem ser simples e conjuntas. São simples quando a prestação abrange um único ato, ou uma só coisa, singular ou coletiva (Cód. Civil de 2002, art. 89): construir um muro, pagar determinada quantia, restituir certo objeto. São conjuntas, também chamadas cumulativas, quando recaem sobre muitas coisas e todas devem ser pagas ou cumpridas. Veja-se o exemplo de IBAKGURFN15: prometo o escravo A e o cavalo M. Se buscássemos em nosso direito positivo exemplo mais atual, indicaríamos o do promitente vendedor que se obriga a entregar o lote compromissado e a financiar ao mesmo tempo a construção a ser nele erguida (Dec.-lei n. 58, de 10-12-1937, art. 18; Dec. n. 3.079, de 15-9-1938, art. 18). Umas e outras, simples ou conjuntas, subdividem-se em instantâneas e periódicas. As primeiras, também denominadas transeuntes, são aquelas que se exaurem com um só ato ou fato: obrigação de entregar um cavalo ou de restituir uma casa. Nas segundas, ao inverso, solve-se a prestação em trato sucessivo ou continuado, num espaço mais ou menos longo de tempo: obrigação do locador de ceder ao locatário, por tempo determinado ou não, uso e gozo de coisa não fungível; obrigação do locatário de satisfazer a retribuição convencionada (Cód. Civil de 2002, arts. 565, 566 e 569, n. II; Lei n. 8.245, de 18-10-1991, art. 23, n. I).
13. BETTI insurge-se contra aquilo que denomina fanfarronada absurda, o jus erga omnes. Afirma ele que a ênfase absurda de um jits erga omites deve cair (Teoria Generale delle Obbligazioni, págs. 12 e 14, nota 4). 14. DE PAGE, ob. cit., 2/39. 15. Las Obligaciones y ei Contrato, pág. 47.

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Essa subdivisão oferece importância quanto à aplicação da chamada cláusula rebus sic stantibus, ou teoria da imprevisão, inspirada em razões de eqüidade e de justo equilíbrio entre os contratantes, tendo sua justificativa na radical mudança da situação econômica e no extremo de absoluta imprevisibilidade16. Não se confundem as obrigações cumulativas com as alternativas ou disjuntivas, em que, embora exista pluralidade de prestações, o devedor só está adstrito a uma delas. Precisando melhor: nas primeiras, segundo a fórmula escolástica, plures res sunt in
obligatione, et plures in solutione; nas segundas, plures res sunt in obligatione, seá una tantum in solutione. Nestas, a obrigação é una, mas só no momento em que se determina a

prestação se materializa ou se concretiza o respectivo objeto. Obrigações únicas e múltiplas — Quanto ao sujeito ativo ou passivo, a obrigação pode ser única, com um só credor e um só devedor, ou múltipla, em que concorrem vários credores, ou vários devedores. Nas obrigações múltiplas, urge distinguir os casos em que cada titular só responde, ou só tem direito, à respectiva quota-parte na prestação (concursu partes fiunt), daqueles em que cada titular, isoladamente, tem direito, ou responde, pela totalidade da prestação. Na primeira hipótese, temos obrigações conjuntas; na segunda, obrigações
solidárias.

Distinguem-se as primeiras das segundas porque naquelas todos devem ou todos têm direito à prestação, enquanto nestas, dentre várias pessoas designadas como sujeitos ativos ou passivos, uma será escolhida, para pagar, ou para receber, embora garantido o direito de reversão para os demais. Ainda com relação às obrigações solidárias, cumpre desde logo situar ao seu lado, para o devido contraste, as obrigações divisíveis e indivisíveis, segundo sejam ou não suscetíveis de cumprimento parcelado. Todavia, a questão referente à divisibilidade ou indivisi-bilidade da prestação só oferece importância quando houver pluralidade de credores, ou de devedores. Muitas analogias existem entre as obrigações solidárias e as indivisíveis, como se verá oportunamente. Nítida, no entanto, a li16. Referida cláusula, também chamada da lesão superveniente ou da super-veniência contratual, só tem aplicação nos contratos comutativos. Pressupõe modificação da base econômica no ato da execução, alteração da situação econômica. 55

nha separativa que se interpõe entre as duas modalidades, apresentando-se cada qual com os seus caracteres e peculiaridades.
Obrigações de meio e obrigações de resultado — As obrigações distin-guem-se ainda em obrigações de meio e obrigações de resultado. Essa divisão, que se deve a DEMOGUE17,

representa progresso notável, no dizer de MAZEAUD ET MAZEAUD18, pois permite precisar qual seja o exato objeto da obrigação, dando-lhe explicação lógica sobre o ônus da prova. Nas obrigações de resultado, obriga-se o devedor a realizar um fato determinado, adstringe-se a alcançar certo objetivo. Por exemplo, no contrato de transporte, obriga-se o transportador a conduzir o passageiro, são e salvo, do ponto de embarque ao ponto de destino. Nas obrigações de meio, o devedor obriga-se a empregar diligência, a conduzirse com prudência, para atingir a meta colimada pelo ato. Dessa índole é, exemplificativamente, obrigação assumida pelo médico, que se compromete a cuidar do enfermo; da mesma natureza, obrigação do advogado a quem se confia o patrocínio de uma causa. Por outras palavras, nas primeiras exige-se um resultado útil para o credor; a obrigação não se tem por adimplida enquanto não se atinge o objetivo colimado. Nas segundas, o devedor somente se obriga a usar de prudência ou diligência normais para chegar àquele resultado. Na primeira hipótese, a simples verificação material do inadimplemento basta para determinar a responsabilidade do devedor; na segunda, verificada a inexecução, cumpre examinar o procedimento do obrigado para averiguar se deve ou não ser responsabilizado. Nessas condições, naquelas, para que o credor seja indenizado, basta evidenciar que o resultado não foi atingido. Tal demonstração comprovará que o devedor não satisfez a obrigação. Para que este se isente de responsabilidade, deverá evidenciar a ocorrência de caso fortuito ou de força maior. Nestas, torna-se imprescindível o exame do modo de proceder do devedor. O credor terá, assim, de demonstrar que a meta não foi alcançada porque o obrigado não obrou com a indispensável prudência e diligência a que se achava adstrito19. Em matéria probatória, referida classificação tem, pois, capital relevância.
17. Traité dcs Obligntions, vol. 5-, n. 1.237. 18. Leçons de Droit Civil, 2/14. 19. Arquivo judiciário, 104/233, TJSP, Ap. Cível n. 9.808-4, Americana, 7- Câm. Direito Privado, Rei. Des. SOUZA LIMA, j. 2-12-1998, v. u.

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Outras classificações — Além das distinções já apreciadas, outras mais podem ser enumeradas. Efetivamente, as obrigações podem ser ainda puras e simples, condicionais, modais e a termo. São puras e simples quando sua eficácia não fica subordinada a qualquer das modalidades dos atos jurídicos, mencionadas nos arts. 121 e seguintes do Código Civil de 2002. Por exemplo, a obrigação do vendedor de entregar a coisa vendida, a obrigação do comodatário de restituir ao comodante o objeto emprestado. São condicionais quando dependentes de acontecimento futuro e incerto, que pode se verificar ou não; por exemplo, a venda a prazo com reserva de domínio, a venda com pacto de melhor comprador, a doação com base no art. 546 do Código Civil de 2002. São modais quando se impõe um ônus ao devedor beneficiado com determinada liberalidade: por exemplo, a doação com encargo, de que trata o art. 553 do mesmo Código Civil de 2002. Por fim, são a termo quando a eficácia do ato é submetida a prazo, certo ou incerto, inicial ou final; por exemplo, a obrigação de satisfazer uma dívida em determinado dia do calendário. Quanto à sua mútua importância, dividem-se as obrigações em principais e acessórias. Aquelas são dotadas de vida própria e autônoma, enquanto estas se acham subordinadas às primeiras. Não têm as segundas existência própria; sua sorte está ligada às primeiras. Assim, a pena convencional é acessória relativamente à obrigação que visa a garantir; a fiança tem igualmente a mesma natureza em relação ao contrato principal. As obrigações classificam-se ainda em líquidas e ilíquidas. Consideram-se líquidas as obrigações certas quanto à sua existência e determinadas, quanto ao seu objeto. Ilíquidas, ao inverso, as que dependem de prévia apuração, visto ser incerto o montante da prestação. Por fim, as obrigações são civis ou naturais, as primeiras, disciplinadas pelo direito positivo, reunindo todos os elementos indispensáveis; as segundas, porém, não são obrigações jurídicas, porque lhes nega o direito a essencial característica, o direito de ação; a soluti retentio é o único efeito que elas produzem.
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DAS OBRIGAÇÕES DE DAR
COMPREENSÃO. DAS OBRIGAÇÕES DE DAR COISA CERTA. SEU CONTEÚDO. OBRIGAÇÕES COMPLEXAS. OBRIGAÇÕES DE ENTREGAR. DO PRINCÍPIO ALIUD PRO ALIO. COMPREENSÃO DOS ACESSÓRIOS. PERDA DA COISA. DETERIORAÇÃO DA COISA. DIREITO AOS MELHORAMENTOS E ACRESCIDOS. DA OBRIGAÇÃO DE RESTLTUIR. DA OBRIGAÇÃO DE CONTRIBUIR. DAS OBRIGAÇÕES PECUNIÁRIAS.

Compreensão — Na obrigação de dar (ad dandum), como já se acentuou anteriormente, compromete-se o devedor a entregar alguma coisa, que pode ser, todavia, certa ou incerta, específica ou genérica, aquela regulada na Seção I, esta na Seção II, do Capítulo I do Título I do Livro I da Parte Especial do Código Civil de 2002. Das obrigações de dar coisa certa — Examinemos, primeiramente, a obrigação de dar coisa certa, que consiste no vínculo jurídico pelo qual o devedor fica adstrito a fornecer ao credor determinado bem, perfeitamente individuado, que tanto pode ser móvel como imóvel. A coisa certa há de constar de objeto preciso, que se possa distinguir, por característicos próprios, de outros da mesma espécie, a ser entregue pelo devedor ao credor, no tempo e pelo motivo devidos. Seu conteúdo — Essa obrigação, como já advertia POTHIER1, SÓ confere ao credor simples direito pessoal (jus ad rem) e não real (jus in ré)2. Assim, por exemplo, pelo contrato de compra e venda, relati1. Traí fé des Obligations, pág. 71. 2. O direito romano, embora se utilizasse dessas locuções latinas, não as empregava com o objetivo de discriminar os direitos reais dos pessoais, sendo então usadas indiferentemente para designar um e outro direito. Foi o direito canônico, precisamente no século XII, que delas se serviu, a fim de exprimir direitos de natureza

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vo a coisa certa, o vendedor não transfere desde logo o domínio; obriga-se apenas a transmiti-lo. Em tais condições, se o alienante não torna efetiva a obrigação assumida, deixando de entregar a res certa avençada, não pode o adquirente requerer-lhe a reivindicação. Falta-lhe o domínio, e sem esse requisito substancial não pode vingar a ação para entrega da coisa vendida. Assiste-lhe, tão-somente, direito de mover ação de indenização, a fim de ser ressarcido dos prejuízos que sofreu com a inexecução da obrigação, nos termos do art. 389 do Código Civil de 2002. Efetivamente, antes da tradição, o objeto continua a pertencer ao alienante. Ex vi do art. 1.267, parágrafo único, do mesmo Código Civil de 2002, o domínio das coisas não se transfere pelos contratos. Só com a tradição, real ou simbólica, o comprador adquire o domínio, ainda que tenha pago todo o preço. Nessa ordem de idéias, se o devedor, depois de contraída a obrigação, transmite o objeto a terceira pessoa, não pode o credor voltar-se contra esta última e dela demandar a respectiva entrega. Seu direito, insista-se, não é real, não segue a coisa onde quer que ela se encontre, mas meramente pessoal, exercitável exclusivamente contra o próprio devedor, que, não cumprindo a obrigação, abre espaço à ação de reparação do dano. Se, no entanto, a transmissão da coisa a essa terceira pessoa foi realizada em fraude ao credor, nos casos previstos nos arts. 158 e 159 do Código Civil de 2002, poderá ele socorrer-se dos meios legais adequados (ação revocatória ou pauliana), a fim de invalidar o ato lesivo. O direito pátrio, na matéria em referência, manteve-se fiel ao direito romano, em que vigorava o princípio traditionibus et usucapionibus dominia rerum non nudis pactis transferuntur. Seguiu ele, de perto, a esteira de várias legislações, das mais adiantadas, que, como a alemã e a inglesa, vinculadas às concepções romanas, fizeram da tradição elemento essencial à transmissão da propriedade. A obrigação de dar gera apenas um crédito, e não direito real. Por si só, ela não transfere domínio, adquirido só e só pela tradição; com a sua execução pelo devedor, exclusivamente, o credor se converte num proprietário3.
diversa. Do direito canônico a diferenciação passou para o direito moderno, quando recebeu geral consagração de todas as legislações, sendo reputada como científica pela maioria dos autores. Dela se pode dizer hoje, repetindo DEMOCUK, que se trata de um produto histórico.
3. DE PACE, Traité Élémentaire de Droit Civil, 2/375.

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Nela existe, portanto, profunda diferença entre o ato que gera o direito pessoal e o que dá origem ao direito real; os dois atos (contrato e fim de contrato) são inteiramente distintos; um pode ser válido, sem que o outro o seja. Anote-se, todavia, para logo, a existência de certa diferença entre esse sistema e o romano. Contentava-se este com a traditio, com a transferência da posse. O vendedor obrigava-se apenas a transmitir ao comprador a vácua possessio da res, isto é, sua disponibilidade, enquanto, pelas referidas legislações contemporâneas, integradas no sistema jurídico alemão, visa o referido ato à transferência da propriedade. Outros Códigos, porém, elaborados sob inspiração do francês (art. 1.138), adotam princípio diametralmente oposto. Em tais ordenamentos jurídicos, a transferência da propriedade efetua-se solo consensu, sendo mera conseqüência da declaração da vontade. A obrigação torna-se perfeita pelo só consentimento das partes contratantes; ela transforma o credor em proprietário, aceitando-lhe os riscos desde o instante em que a coisa deveria ter sido entregue, ainda que não tenha havido tradição4. O contrato gera a obrigação e ao mesmo tempo transfere o direito real. A obrigação de dar e a obrigação de transferir reunidas estão num só ato, razão por que se atribui a esse sistema jurídico, a que se filiam os Códigos da Bélgica, Polônia, Romênia, Itália, Bulgária, Portugal e Venezuela, a denominação de sistema da unidade formal, caracterizado pela coincidência do conteúdo obrigacional com o conteúdo real. Nesse sistema, como adverte GAUDRMET5, a teoria das obrigações tem uma importância jurídica toda especial. Ela domina a teoria dos direitos reais, porquanto impossível se torna compreender completamente seus modos de constituição, não se conhecendo a teoria das obrigações e dos contratos. Obrigações complexas — Observe-se ainda que à obrigação de dar se aglutinam quase sempre outras relações obrigacionais, de fazer ou de não fazer. O vendedor, por exemplo, comprometendo-se a entregar a coisa vendida, contrai simultaneamente, salvo pacto em contrário, obrigação de responder pelos vícios redibitórios (Cód. Civil de 2002, arts. 441 a 446), ou pela evicção (art. 447). O locador, obrigando-se à entrega da coisa locada, adstringe-se a garantir ao locatário o uso pacífico da coisa (art. 566, n. II) e a resguardá-lo con4. 5. ARMINJON-NOI.DI-WOI.H', Trnité de Droit Compare, n. 260/262. Thcoric Cénémíe des Obligntiona, pág. 18.

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tra os embaraços e turbações de terceiros (art. 568). Constituída a servidão, o dono do prédio serviente obriga-se a não embaraçar de modo algum o uso legítimo do direito real (art. 1.383). Normalmente, pois, às obrigações de dar anexados estão outros vínculos obrigacionais, formando assim obrigações complexas, impostas pelas necessidades ou exigências da vida jurídica. Oportunamente, distinguiremos as obrigações de dar (ad áandum) das obrigações de fazer (in fadendo). Frisaremos, todavia, desde logo, que nas primeiras se prescinde em regra da pessoa do devedor, tendo-se em vista, principalmente, o valor econômico ou patrimonial da coisa a ser entregue ao credor6. Obrigações de entregar — Há quem distinga as obrigações de dar das de entregar, reservando a primeira denominação para as relações jurídicas em que se objetive transferência do domínio, ou de outros direitos reais, e a segunda para simples concessão de uso temporário. CARLOS DF CARVALHO, na sua Recopilação (art. 856), distinguiu as duas espécies. Mas, como ensina LACERDA DL; ALMEIDA7, não há fundamento para essa distinção, que nem sequer pode ser levantada em face do nosso direito positivo, posto que, em alguns textos, se refira o Código Civil de 2002, explicitamente, à obrigação de entregar, como acontece com os arts. 1.400 e 566, n. I. O ordenamento jurídico é o mesmo, porém, para as duas modalidades de obrigações. Do princípio "aliud pro alio" — Vejamos agora quais as disposições legais que as regem. Em primeiro lugar, o credor de coisa certa não pode ser obrigado a receber outra, ainda que mais valiosa. É a velha máxima nemo aliud pro alio invito creditore solvere potest (Dig., Liv. 2, § l2 — De rebus creditis), e que em nosso Código Civil de 2002 encontrou agasalho no art. 313, bem como no art. 92 do malogrado Projeto do Código das Obrigações, de autoria do Prof. ORLANDO GOMES. O devedor não pode realmente liberar-se mediante entrega de coisa diversa da ajustada, porque não lhe é lícito, unilateralmente, modificar o objeto da prestação. O verdadeiro adimplemento é específico, sem possibilidade de sub-rogação ou de substituição através de prestações diferentes, salvo anuência do credor8. Não pode o devedor, destarte, exemplificativamente, substituir a coisa devida
6. 7. 8. CASATI-RUSSO, Manuale dei Diritto Civile, pág. 435. Obrigações, pág. 92. Luici FERRARA, Diritto Privato Attuale, pág. 128.

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pelo respectivo valor. De outro modo, estaria a transformar arbitrariamente em alternativa obrigação simples9. Não pode o devedor, outrossim, constranger o credor a receber coisa diferente, a pretexto de que seja mais valiosa. Multiplicadas ao infinito seriam certamente as demandas se não houvera aquela disposição legal. A todo instante, estariam os devedores a oferecer prestações diversas das pactuadas, a que se seguiriam impugnações dos credores, bem como perícias destinadas a comprovar ou desmentir as assertivas das partes, com evidente prejuízo para a boa distribuição da justiça. Conseguintemente, ainda que se trate de coisa mais valiosa, a regra é sempre esta: o credor não pode ser obrigado a receber uma prestação pela outra. A recíproca também é verdadeira: o credor não pode exigir coisa diferente, ainda que menos valiosa. A dação em pagamento não constitui propriamente exceção a essa regra, já que nesse modo de extinção das obrigações não se dispensa o expresso consentimento do credor (Cód. Civil de 2002, art. 356)10. Se este concorda com o recebimento de uma coisa por outra, possível será então efetuar-se o pagamento mediante a entrega de prestação diferente. Por outras palavras, na datio a coisa que vem a ser entregue ao credor não se acha in obligatione, mas apenas in solutione. O disposto no art. 313 do Código Civil de 2002 exclui a possibilidade de compensação nos casos de comodato e depósito (art. 373, n. II). Realmente, se uma das obrigações em causa decorre de algum desses contratos, o credor tem direito de receber, de volta, a própria coisa emprestada ou depositada. Em tais obrigações, portanto, o pagamento efetua-se mediante a própria restituição da coisa. Admitir compensação, nesses casos, baseados precipuamente na confiança que deve reinar entre os contratantes, seria desnaturar a feição peculiar dessas obrigações, que apenas são satisfeitas, liberando o devedor, com a própria devolução da coisa, ressalvados para o depósito os casos previstos nos arts. 636 e 638 da lei civil de 2002. Outra conclusão a extrair-se do citado art. 313 do Código Civil de 2002: o devedor não pode desobrigar-se por partes, se assim não convencionado; a entrega parcelada só se torna possível mediante
9. LUIGI FERRARA, ob. cit., pág. 730. 10. Aliás, alguns Códigos modernos não se ocupam de modo particular da datio in solutum, admitindo-a apenas como exceção à regra geral de que o credor deve ser pago com o próprio objeto da prestação.

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pacto expresso. Mas nesse mesmo dispositivo encontramos várias exceções à regra geral, às quais podemos adicionar a prevista no art. 22, § l2, do Decreto n. 2.044, de 3112-1908: o portador da letra de câmbio é obrigado a receber o pagamento parcial, ao tempo do vencimento11. Finalmente, na obrigação de dar coisa certa, se o devedor entrega uma coisa por outra, incide em erro, que o autoriza a demandar a repetição12. Compreensão dos acessórios — A seguir, dispõe o Código Civil de 2002, no art. 233, que "a obrigação de dar coisa certa abrange os acessórios dela embora não mencionados, salvo se o contrário resultar do título ou das circunstâncias do caso". Trata-se de aplicação da regra geral de que o acessório segue o principal. A disposição é, por assim dizer, de caráter universal, e a esse título figura no Código Internacional das Obrigações, elaborado por COSENTINI (art. 302). Tais acessórios não têm individualidade própria, e por isso desprovidos são de autonomia jurídica. Se alguém, por exemplo, vende determinado terreno com árvores frutíferas, inclui na obrigação de entregá-lo os frutos acaso pendentes. Se o credor cede a outrem o crédito, transfere-lhe também todas as ações, garantias, privilégios e documentos comprobatórios (art. 287 do Cód. Civil de 2002). Quem aliena um imóvel transmite simultaneamente, como acessório, o ônus do imposto, além das servidões existentes e o direito de cobrar do inquilino aluguéis em atraso. Identicamente, estendese aos acessórios da coisa e seus acrescidos o direito real de usufruto (art. 1.392). Aplicável é a regra do art. 233 do Código Civil de 2002, ainda que esses acessórios tenham sido temporariamente separados, mas devam integrar novamente a coisa principal, a ser entregue ao credor, como de expresso dispõe o art. 575 do Código Argentino13. Questionado dispositivo só deixará de ser observado em duas únicas hipóteses: a de expressa declaração em contrário no título da obrigação e a de exclusão resultante de circunstâncias evidentes.
11. Segundo comentário de POLACCO a idêntico preceito da lei cambial italiana, menos plausível é semelhante disposição, que provocou largo debate e cujo objetivo foi de liberar, quanto possível, os coobrigados eventualmente sujeitos à ação passiva. 12. G.óvis, Código Civil Comentado, 4/129. 13. No mesmo sentido, a lição de CLÓVIS (ob. cit., 4/9).

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Por exemplo: efetuando a entrega da coisa vendida, o alienante assume acessoriamente obrigação de responder pela evicção (art. 447 do Cód. Civil de 2002). Podem as partes, entretanto, por cláusula expressa, excluir a garantia (pactum de non praestanda evictione). O vendedor responde, outrossim, nas mesmas condições, pelos vícios redibitórios (art. 441). Todavia, circunstâncias evidentes do ato jurídico podem excluir tal responsabilidade, como o conhecimento do vício por parte do adquirente. Por igual, não ocorrerá a obrigação mencionada pelo art. 233 do Código Civil de 2002 se se tratar de acrescido que consista numa coisa autônoma. Assim, exemplificativamente, a obrigação de entregar certo prédio não induz a de transferir aparelho telefônico nela instalado14. Perda da coisa — O devedor, adstrito à entrega de coisa certa, é obrigado a conservá-la com todo o cuidado, zelo e diligência. A obrigação acha-se consubstanciada no art. 239 do Código Civil de 2002. Aí está obrigação de meio, em contraste com a obrigação de resultado, distinção cujo interesse é capital no plano da prova15. Cabe, assim, ao devedor, antes da entrega, obrigação geral de prudência e diligência: velar pela conservação da coisa, defendê-la contra os ataques de terceiro, lançando mão, se preciso, dos meios judiciais apropriados. Apesar de sua diligência, pode a coisa se perder (periculum interitus). Pois bem, se a coisa se perde, sem culpa do devedor, antes da tradição, ou pendente a condição suspensiva, fica resolvida a obrigação para ambas as partes. Se a perda resultar de culpa do devedor, responderá este pelo equivalente, mais as perdas e danos (Cód. Civil de 2002, art. 234). Sobredito dispositivo distingue, portanto, duas situações diversas, a serem examinadas separadamente: a) perde-se a coisa, antes da tradição, sem culpa do devedor; b) perde-se a coisa, antes da tradição, por culpa do devedor. No primeiro caso, resolve-se a obrigação para ambas as partes. Numa compra e venda, por exemplo, antes da tradição, a coisa vendida vem a perecer sem culpa do vendedor; nesse caso, resolvida fica a obrigação, e o único prejudicado será o próprio alienante, pois, até a tradição, continua sendo ele o proprietário. Trata-se de expres14. 15. Ao usuário não é dado ceder nem alugar seu direito a terceiro (Rei', dos Tribs. 217/422; Rev. For., 213/200). MAZEAUD ET MAZEAUD, Leçons de Droit Civil, 2/15.

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sa disposição constante do art. 492 do Código Civil de 2002, e que consagra o velho brocardo res perit domino ou casum sentit dominus, que não é, todavia, encontrado nas fontes, parecendo que sua origem se deve à errônea inteligência de uma constituição de DIOCLEÍCIANO e MAXIMIANO. Não obstante, a regra ficou, porque é a síntese feliz de observação verdadeira: o perecimento do objeto sobre o qual se exerce o direito resolve as relações jurídicas que lhe digam respeito; a coisa desaparece para o seu dono. Identicamente, a mesma conclusão impõe-se no caso em que a coisa pereça, pendente a condição suspensiva; enquanto esta não se verifica, adquirido não se terá o direito a que o ato visa (art. 125 do Cód. Civil de 2002); conseqüentemente, suportará o devedor, pendente conditione, o risco da coisa. Se houve, porém, tradição e se em seguida a esta a coisa perece, o risco é suportado pelo comprador. Assim, não há como eximir-se à responsabilidade se a mercadoria que adquiriu se incendeia, por exemplo, em seu poder. Com a entrega, o vendedor ficou a coberto de todo o risco16. Posta a coisa à disposição do adquirente, por conta deste correm os riscos, salvo se houve fraude ou negligência do vendedor17. Indubitável será, no entanto, a responsabilidade do comprador se estava em mora de receber a coisa adquirida (Cód. Civil de 2002, art. 492, § 2-). É a perpetuatio obligationis, a suportação dos riscos pelo
devedor moroso (mora perpetuai obligationem)]S.

No segundo caso, em que a perda se deve à culpa do devedor, a solução será oposta ex diâmetro, respondendo ele pelo equivalente, mais as perdas e danos. A responsabilidade decorre do art. 186, combinado com o art. 392, um e outro do Código Civil de 2002 (art. 234). A culpa, a que se refere o texto, é lato sensu, abrangendo a culpa propriamente dita e o dolo. Como diz TITO FULGÊNCIO19, uma vez que se impossibilitou a entrega da coisa certa, pela perda de sua entidade real, urge a entrega ao credor de entidade econômica equivalente, expressa em dinheiro, que é o denominador comum de todos os valores, mais perdas e danos (Cód. Civil de 2002, art. 947).
16. 17. 18. 19. Diário da Justiça do Estado, de 23-9-1942, Proc. n. 15.365. Revista Forense, 125/210. POLACCO, Obblígazioni, pág. 542. Manual do Código Civil, de PAULO DE LACERDA, 10/70.

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Responder pelo equivalente significa responder pelo valor venal, pelo valor que a coisa tinha no momento em que pereceu, ou se perdeu, ou no momento da constituição em mora. É questão controvertida a de saber se a obrigação de reparar se distingue da obrigação de entregar. Entendem uns que elas são diferentes; esta nasce do contrato e aquela decorre de sua inexecução20. Pensam outros, ao inverso, que a obrigação é uma só, devendo o art. 389 do Código Civil de 2002 ser entendido em consonância com o citado art. 234 do Código Civil. Deste último ponto de vista comungou o Ministro MÁRIO GUIMARÃES, em voto proferido perante o Supremo Tribunal Federal. Segundo suas palavras, a inexecução do contrato não é fonte de obrigações; o contrato, sim, o é21. Acreditamos, porém, seja aquele o ponto de vista mais acertado: a obrigação de reparar não é adimplemento do contrato, mas sanção imposta ao devedor pela inexecução. Distinguem-se, portanto, as duas relações. As perdas e danos, por seu turno, compreendem o id quod interest, isto é, a perda efetivamente sofrida pelo credor (dano emergente) e o lucro que deixou de auferir (lucro cessante) (Cód. Civil de 2002, art. 402). Se a relação obrigacional diz respeito a coisa móvel, que deva ser entregue no lugar em que se acha, cumpre ao devedor, para não incorrer em mora e continuar assim responsável pela obrigação contraída, citar o credor para vir, ou mandar recebê-la, sob pena de ser judicialmente consignada (Cód. Civil de 2002, art. 335, c/c o art. 341)22. Efetuado o depósito, cessam para o depositante os riscos, salvo se julgado improcedente. Se a coisa for expedida para lugar diverso, por ordem do comprador, por sua conta correrão os riscos, uma vez entregue a quem haja de transportá-la, salvo se das instruções dele se afastar o vendedor (Cód. Civil de 2002, art. 494). Deterioração da coisa — Cabe-nos versar agora as questões atinentes à responsabilidade pela deterioração da coisa (periculum deterioratonis), e que vem a ser a degradação física, a diminuição material do valor respectivo. Realmente, se a coisa se deteriora, não sendo o devedor culpado, poderá o credor resolver a obrigação, ou
20. 21. 22. AC;OSTINHO AI.VIM, Da Inexecução das Obrigações e suas Conseqüências, pág. 154. Arquivo judiciário, 108/493. Revista dos Tribunais, 145/246.

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aceitar a coisa, abatido ao seu preço o valor que perdeu (Cód. Civil de 2002, art. 235). Danificando-se a coisa, deixa ela de ser idêntica à que fora inicialmente objetivada na obrigação. Em tal conjuntura, reserva a lei ao credor a alternativa seguinte: dar como resolvida a obrigação, ou aceitar a coisa deteriorada, deduzido o valor da depreciação sofrida. Por conseguinte, num contrato de compra e venda, por exemplo, se a coisa vendida experimenta deterioração da metade de seu valor, o adquirente não se acha obrigado senão pela metade do preço, se não optar pela resolução. Constrangê-lo a aceitar a coisa, malgrado a depreciação sofrida, seria violar o princípio de justiça, em que o contrato se baseia, coagindo-o a receber coisa diversa da que havia sido ajustada, além de quebrar o equilíbrio das prestações, que deve existir nos contratos comutativos, em relação a ambos os contratantes. Idêntica é a conclusão no caso de impossibilidade parcial na entrega da coisa, cumprindo acrescentar que no direito alemão não existe aquela alternativa, garantindose apenas ao credor redução do valor, mas não a resolução do ato jurídico (art. 323), enquanto no vigente direito italiano (art. 1.464), como no nosso, prevalece a opção, porém a redibição só será plausível se o credor não tiver interesse apreciável na execução parcial. Todas essas disposições são da maior significação, sobretudo em matéria de compra e venda (art. 492 do Cód. Civil de 2002), locação de coisas (art. 567) e empreitada (art. 611). Sendo culpado o devedor, poderá o credor exigir o equivalente, ou aceitar a coisa no estado em que se acha, com direito a reclamar, em um ou em outro caso, indenização das perdas e danos (art. 236 do Cód. Civil de 2002). Trata-se de preceito simétrico ao estabelecido para o caso de perda, anteriormente analisado. Direito aos melhoramentos e acrescidos — Até à tradição, pertence ao devedor a coisa, com os seus melhoramentos e acrescidos, pelos quais poderá exigir aumento do preço. Se o credor não anuir, poderá o devedor resolver a obrigação (art. 237 do Cód. Civil de 2002). Em tais condições, se a coisa, em vez de deteriorar-se, como foi exposto precedentemente, obtém aumento de valor, mercê de acrescidos e outros melhoramentos, beneficiar-se-á a parte que lhe suportava os riscos (commodum ejus esse
debet, cujus et periculum)23.
23. BONFANTE, Istituzioni di Diritto Romano, pág. 229.

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O mesmo acontece em todos os casos em que a coisa se desdobre ou dilate. Suponha-se, exemplificativamente, que o objeto da obrigação seja um animal que depois venha a ter cria. Se o devedor se obrigou a entregar o semovente A, não pode ser compelido a entregá-lo com o respectivo produto. Ao devedor assiste, nesse caso, direito de exigir aumento do preço, pelo acréscimo que teve a coisa. Caso o credor não deseje anuir, poderá o devedor resolver a obrigação. Excetua-se a hipótese prevista na Lei n. 492, de 30-8-1937, art. 12, § 2224. Igualmente, os frutos percebidos são do devedor, cabendo ao credor os pendentes (art. 237, parágrafo único, do Cód. Civil de 2002). Da obrigação de restituir — Sob a rubrica "Das obrigações de dar coisa certa", cuida o Código Civil de 2002 também da obrigação de restituir, considerada por DE PAGE25 modalidade de obrigação de fazer. Contudo, há diferença entre a obrigação de dar coisa certa e a de restituir. A desconformidade está em que, na primeira, a coisa pertence ao devedor até à data da tradição e o credor recebe o que não lhe pertence; na segunda, ao inverso, a coisa é de propriedade do credor, antes mesmo do ato gerador da obrigação. Por outras palavras, a coisa estava legitimamente em poder do devedor, pertencendo, porém, ao credor, que tinha sobre ela direito real26. Numerosíssimas as obrigações de restituir constantes da lei civil. Dentre outras muitas, podem ser mencionadas as previstas no Código Civil de 2002, arts. 36, 39,162,1.214, parágrafo único, 1.233, 1.392, § l2,1.433, n. II, 1.434,1.459, n. IV, 1.817, parágrafo único, 1.951 e 1.992. Entretanto, os casos mais frisativos são os concernentes à locação, depósito, comodato e penhor, em que existe para o locatário, depositário, comodatário e credor pignoratício obrigação de restituir a coisa dada em locação, depósito, comodato e garantia. Na obrigação de restituir coisa certa, a prestação consiste no ato de devolver determinado objeto, cuja propriedade já era do credor, por título anterior ao ato gerador do vínculo obrigacional. Tal modalidade de obrigação é disciplinada pelos arts. 238 a 242 da lei civil de 2002. Prescreve o primeiro desses dispositivos que, "se a obrigação for de restituir coisa certa, e esta, sem culpa do de24. Lei n. 492, de 30-8-1937, art. 12, § 2-: "Os animais da mesma espécie, comprados para substituir os mortos, ficam subrogados no penhor, que se estende às crias dos empenhados". 25. Ob. cit., 2/389. 26. TRABUCCHI, Istituzioni di Diritto Cívile, pág. 441.

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vedor, se perder antes da tradição, sofrerá o credor a perda, e a obrigação se resolverá, ressalvados os seus direitos até o dia da perda". Percebe-se claramente a diversidade de tratamento em confronto com a obrigação de dar coisa certa. Nesta, como já se viu, se se verifica a perda, antes da tradição, corre o prejuízo por conta do devedor; naquela, comprovada a perda, quem sofre o prejuízo é o credor. Explica-se facilmente essa diferença de tratamento, aliás inspirada no mesmo princípio: na obrigação de dar coisa certa, antes da tradição, o objeto pertence ainda ao devedor; se ele perece, sofre o prejuízo o respectivo dono. Na obrigação de restituir, a coisa pertence ao credor; se esta se perde, antes da tradição, sem culpa do devedor, cabe também ao credor, como dono, suportar o conseqüente prejuízo. Res perit domino é sempre a regra, quer para uma, quer para outra modalidade de obrigação. Se a coisa se perder, todavia, por culpa do devedor, vigorará o disposto no art. 234 do Código Civil de 2002, isto é, responderá ele pelo equivalente, mais perdas e danos (art. 239). Funda-se a determinação legal no escopo ético, presente em todo o plano jurídico, de reprimir a culpa e a má fé. Como exemplo típico pode ser apontada a obrigação de repor bens sonegados em inventário. Ex vi do estatuído no art. 1.995 do Código Civil de 2002, "se não se restituírem os bens sonegados, por já os não ter o sonegador em seu poder, pagará ele a importância dos valores que ocultou, mais as perdas e danos". Outro exemplo é extraído do art. 583 do Código Civil de 2002: o comodatário tem obrigação de restituir os objetos emprestados; todavia, responderá pelo dano ocorrido, ainda que derivado de caso fortuito, ou força maior, se antepuser a salvação dos seus, abandonando os do comodante. Por outro lado, se a coisa restituível se deteriorar sem culpa do devedor, recebê-la-á, tal qual se ache, o credor, sem direito a indenização; se por culpa do devedor, observar-se-á o disposto no art. 236 do Código Civil de 2002 (art. 240). A título de ilustração pode ser apontada a hipótese prevista no art. 1.435, n. I, segundo o qual o credor pignoratício é obrigado, como depositário, a ressarcir ao dono a perda ou deterioração de que for culpado. O devedor estava realmente obrigado a restituir a coisa tal qual a recebeu; se esta se deteriorou, sem culpa sua, não pode ele ser responsabilizado pelo prejuízo, sofrido exclusivamente pelo dono, isto é, pelo credor. Nenhum motivo, jurídico ou moral, poderia ditar solução diferente. 69

Mas, se causada a deterioração por culpa do devedor, que omitiu, por exemplo, o dever de custodiar, cabe-lhe suportar as conseqüências de sua desídia; assiste então ao credor o direito de exigir o equivalente, podendo optar, todavia, pelo recebimento da coisa, no estado em que se achar, acrescido das perdas e danos, num e noutro caso. Inversamente, se a coisa teve melhoramento ou aumento, sem despesa ou trabalho do devedor, lucrará o credor o melhoramento ou aumento, sem pagar indenização (art. 241 do Cód. Civil de 2002). É o caso, exemplificativamente, do art. 1.435, n. IV, bem como do art. 629 do Código de 2002. A obrigação diz respeito, verbi gratia, a certa máquina de escrever; se esta se valoriza, quem lucra é o credor, porque o maior valor não depende absolutamente de qualquer trabalho ou atividade do devedor27. Entretanto, se para o melhoramento, ou aumento, empregou o devedor trabalho, ou dispêndio, vigorará o estatuído nos arts. 1.219 a 1.222 do Código Civil de 2002 (art. 242). Por outras palavras, o melhoramento, ou aumento, oriundo de trabalho, ou dispêndio do devedor, equipara-se às benfeitorias, para efeito de seu ressarcimento pelo credor. Assim, exemplificativamente, a obrigação diz respeito a um automóvel, que vem a ser pintado e reformado pelo devedor; a obrigação concerne a uma tela, emoldurada pelo obrigado. Em ambos os casos, ao receber de volta a coisa, estará o credor adstrito a pagar o melhoramento, ou aumento, adicionado pelo devedor. A regra legal questionada sofre limitação em matéria de comodato, dispondo o art. 584 do Código Civil de 2002 que "o comodatário não poderá jamais recobrar do comodante as despesas feitas com o uso e gozo da coisa emprestada"28. Contudo, na generalidade dos casos, importa distinguir se o devedor estava de boa ou má fé. No primeiro caso, estando de boa fé, tem direito à indenização dos aumentos, ou melhoramentos, necessários e úteis; quanto aos voluptuários, se não for pago do respectivo valor, pode levantá-los, sem detrimento para a coisa (jus tollendi) (Cód. Civil de 2002, art. 1.219). O conceito de benfeitorias necessárias, úteis e voluptuárias vem expresso pelo Código no art. 96, §§ P a 32.
27. Revista dos Tribunais, 225/456. 28. Cf. acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, publicado no Arquivo judiciário, 108/607.

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Para garantir aquela composição, a lei concede ao devedor de boa fé direito de retenção, por via do qual ele retém a coisa melhorada, ou aumentada, até ser indenizado pelos acréscimos que efetuou29. O Código de Processo Civil, no art. 744 e § l2, refere-se expressamente à defesa do executado, mediante embargos de retenção por benfeitorias, cumprindo-lhe, pois, ao deduzi-los, especificar os melhoramentos, ou aumentos, para a respectiva discussão e final decisão pelo juiz. Se o devedor estava de má fé, só terá direito à indenização dos acréscimos necessários; não lhe assiste, portanto, o direito de ser ressarcido pelos melhoramentos apenas úteis, nem o de levantar os de mero recreio ou deleite (Cód. Civil de 2002, art. 1.220). Devido à má fé, o devedor só recebe o valor do aumento ou melhoramento necessário, levado a efeito para a conservação da coisa; quanto ao aumento, ou melhoramento apenas útil, bem como ao simplesmente voluptuário, perde-o o devedor em favor do credor, que o recebe gratuitamente, como compensação pelo tempo em que ficou privado da coisa. Retira-se-lhe, igualmente, o jus retentionis. Por força do disposto no Código Civil de 2002, art. 1.221, o melhoramento, ou aumento, compensa-se com o dano e só obriga ao ressarcimento se, ao tempo do pagamento, ainda existirem. Por último, ex vi do art. 1.222 do Código Civil de 2002, também mandado aplicar pelo art. 242 do mesmo Código, o credor obrigado a indenizar o melhoramento, ou aumento, tem direito de optar entre o seu valor atual e o seu custo. O devedor só deve ser ressarcido do que efetivamente despendeu; se gastou apenas cem, não pode pretender recebimento de maior quantia, ainda que prove valer mais o acréscimo no ato do pagamento. Se vale menos, porém, não seria justo forçar o credor a pagar mais do que realmente passa para o seu patrimônio. Sustenta CARVALHO SANTOS30 que mais justa seria a
29. O jus retentionis é direito de feição negativa: constitui a faculdade de sustar a entrega da coisa, até que o retentor seja indenizado das despesas e acréscimos que nela fez. São seus pressupostos: a) detenção legítima da coisa sobre a qual pretende exercer o direito; b) existência de um crédito do retentor; c) relação de causalidade entre esse crédito e a coisa retida. Controverte-se sobre a natureza desse direito, afirmando uns que é real, porque incide sobre a própria coisa, sendo oponível a terceiros, e outros, que é pessoal, funcionando como simples exceção ou meio de defesa. Em aberto permanece a questão, tanto na doutrina como na jurisprudência. Mas não pode ser reconhecido o direito, a quem não prova a realização dos melhoramentos ou aumentos. O momento oportuno para deduzi-lo é a contestação. 30. Código Civil Interpretado, 7/231.

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composição em qualquer hipótese, pelo valor atual. Mas a jurisprudência, relativamente ao possuidor, tem sufragado o primeiro ponto de vista31. Quanto aos frutos percebidos, prescreve o parágrafo único do art. 242 do Código Civil de 2002, observar-se-á o disposto nos arts. 1.214 a 1.216 do Código. Por outras palavras, de acordo com o primeiro desses dispositivos legais, o devedor de boa fé tem direito, enquanto ela durar, aos frutos percebidos. No tocante aos pendentes, ao tempo em que cessar a boa fé, devem ser restituídos, depois de deduzidas as despesas da produção e custeio. Devem ser também restituídos os frutos colhidos com antecipação (art. 1.214 do Cód. Civil de 2002). Ato contínuo, no art. 1.215 do Código Civil de 2002, estabelece a lei que os frutos naturais e industriais se reputam colhidos e percebidos, logo que separados. Os civis reputam-se percebidos dia por dia. A regra concernente aos naturais e industriais é universalmente aceita; quanto aos civis, porém, divergem as legislações, pois preferem algumas consagrar a percepção efetiva, como no caso dos frutos naturais, enquanto o Código Civil Brasileiro de 2002 os reputa percebidos dia a dia, à medida que vão sendo produzidos, integrando-se assim no patrimônio do respectivo interessado. O critério seguido pelo nosso legislador é, sem dúvida, mais equânime e prático, tendo em seu apoio a maioria das legislações. Finalmente, em virtude do prescrito no art. 1.216 do Código Civil de 2002, o devedor de má fé responde por todos os frutos colhidos e percebidos, bem como pelos que, por culpa sua, deixou de perceber, desde o momento em que se constituiu de má fé; tem direito, porém, às despesas da produção e custeio. Persevera o direito no propósito de reprimir o dolo, a má fé, a malícia, a torpeza e a malignidade; castiga, por isso, com desassombro, o seu autor. Eis a razão por que, no dispositivo em apreço, responsabiliza o devedor de má fé por todos os frutos colhidos e percebidos, assim como pelos que deixou perder, por culpa sua32.
31. Revista dos Tribunais, 89/208-106/719-116/186-119/160-183/284. Essa interpretação pode conduzir ao locupletamento do credor, à custa do devedor, mormente no período inflacionário que por vezes atravessamos. Embora o art. 1.222 do Código Civil de 2002 aluda apenas ao reivináicante, tanto faz que a ação seja de reivindicação como derivada do contrato (Rev. For., 151/188). 32. "A obrigação de restituir os frutos não compreende senão os efetivamente percebidos pelo obrigado, e não os que, sem culpa sua, não veio a perceber" (Ara. Jud., 101/96). Essa decisão está consagrada pela doutrina.

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Por outro lado, porém, o ordenamento jurídico não pode manter-se indiferente ao milenar princípio que condena o enriquecimento ilícito. Aí está o motivo por que o Código Civil de 2002, na última parte do citado art. 1.216, depois de determinar a restituição dos frutos ao credor, autoriza a dedução das despesas de produção e custeio33. Se a obrigação de restituir tem por objeto determinado prédio, entregue ao devedor para moradia enquanto estiver a serviço do credor, cometerá esbulho se não o devolver, cessadas as funções34. Na vigência da atual Lei do Inquilinato, "quando o imóvel for abandonado após ajuizada a ação, o locador poderá imitir-se na posse do imóvel" (Lei n. 8.245, de 18-10-1991, art. 66). As obrigações de restituir são, dentre todas as obrigações de dar, as que mais facilmente se prestam ao cumprimento em espécie; excetuada a hipótese de coisa infungível que se tenha perdido, tudo se reduz à sua apreensão judicial, para entrega ao credor^. Sobre execução por coisa certa, dispõe o Código de Processo Civil, de modo pormenorizado, nos arts. 621 e seguintes. Da obrigação de contribuir — O Código Civil de 2002, em vários dispositivos, referese à obrigação de contribuir, outra modalidade da obrigação de dar. São exemplos: arts. 1.315 e 1.688, além dos arts. 1.331 a 1.356. Ela nada apresenta, todavia, de particular, regendo-se, assim, pelas disposições legais até agora enunciadas, bem como pelas regras atinentes às obrigações pecuniárias, que examinaremos em seguida. Das obrigações pecuniárias — A obrigação de solver dívida em dinheiro constitui obrigação de dar, e não de fazer36. Nossa unidade monetária, desde o advento do Decreto-lei n. 4.791, de 5-10-1942, passando sucessivamente pela Lei n. 4.511, de 1212-1964, e pelo Decreto-lei n. 1, de 13-11-1965, era o cruzeiro, que passou para cruzado com o Decreto-lei n. 2.284, de 10-3-1986, a seguir pelo cruzado novo; em 15-31990, recaía novamente no velho cruzeiro, e, com a Lei n. 8.697, de 27-8-1993, passou a denominar-se cruzeiro real, tudo por efeito do recrudescimento do processo inflacionário, a pior das do33. "A ninguém é lícito locupletar-se à custa alheia." Diz FABRECUETrns (A Lógica judiciária e a Arte de Julgar, pág. 258) que a regra é tão sábia, tão evidente por si mesma, que deveria ser gravada em mármore à porta de todos os tribunais. 34. Revista dos Tribunais, 253/460-236/428-233/385-216/464-215/291-192/660-190/ 872-188/648-182/665-180/657-179/812177/741-172/554-170/151-169/600-167/740-161/248-154/188; Revista Forense, 146/357. 35. ALFREDO COLMO, De Ias Obligaciones eu General, pág. 42. 36. Revista Forense, 112/136.

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enças que pode acometer a moeda de um país. A Lei n. 8.880, de 27-7-1994, instituiu a chamada "Unidade Real de Valor" (URV), prevendo a denominação real para a moeda emitida a partir de 1--7-1994. Essa a atual designação de moeda brasileira. Segundo o texto primitivo, lícito era às partes estipular qualquer pagamento em dinheiro mediante certa e determinada espécie de moeda, nacional ou estrangeira. Permitia-se, assim, antigamente, estipulação da chamada cláusula ouro, bem como pagamento em moeda estrangeira. Em defesa do nosso meio circulante, o Governo impõe curso forçado do papel-moeda, cominando pena de nulidade para as convenções particulares que redundem no repúdio dessa moeda, cujo poder liberatório é de valor igual à metálica37. O Decreto-lei n. 857, de 11-9-1969, estabelece em seu art. 1-: "São nulos de pleno direito os contratos, títulos e quaisquer documentos, bem como as obrigações que, exeqüíveis no Brasil, estipulem pagamento em ouro, em moeda estrangeira, ou, por alguma forma, restrinjam ou recusem, nos seus efeitos, o curso legal do cruzeiro". O art. 2- esclarece não se aplicarem as disposições citadas: I — aos contratos e títulos referentes a importação ou exportação de mercadorias; II — aos contratos de financiamento ou de prestação de garantias, relativos às operações de exportação de bens de produção nacional, vendidos a crédito para o exterior; III — aos contratos de compra e venda de câmbio em geral; IV — aos contratos de mútuo e quaisquer outros contratos cujo credor ou devedor seja pessoa residente e domiciliada no exterior, excetuados os contratos de locação de imóveis situados no território nacional; V — aos contratos que tenham por objeto cessão, transferência, delegação, assunção ou modificação das obrigações referidas no item anterior, ainda que ambas as partes contratantes sejam pessoas residentes ou domiciliadas no país. Acrescenta o parágrafo único do art. 2°: "Os contratos de locação de bens móveis que estipulem pagamento em
37. Com a promulgação do Decreto-lei n. 857, de 11-9-1969, que rege atualmente a matéria sobre moeda de pagamento de obrigações exeqüíveis no Brasil, ficaram revogados os seguintes diplomas legais: Decreto n. 23.501, de 27-11-1933, Lei n. 28, de 15-2-1936, Decreto-lei n. 236, de 2-2-1938, Decreto-lei n. 1.079, de 27-1-1939, Decreto-lei n. 6.650, de 29-6-1944, e Decreto-lei n. 316, de 13-3-1967. Digno de menção vem a ser acórdão, publicado na Revista dos Tribunais, 339/141, segundo o qual nula é a estipulação de pagamento em moeda estrangeira, sendo o contrato exeqüível no Brasil. A conversão à moeda nacional deve ser feita de acordo com o valor da moeda estrangeira ao tempo do contrato. No mesmo sentido: Revista Trimestral de Jurisprudência, 40/15.

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moeda estrangeira ficam sujeitos, para sua validade, a registro prévio no Banco Central do Brasil". Na mesma ordem de idéias encontra-se ainda o disposto no art. 213 da Lei de Falências. A Lei das Contravenções Penais (Dec.-lei n. 3.688, de 3-10-1941, art. 43) preceitua que constitui contravenção recusar-se a receber, pelo seu valor, moeda de curso legal no país. O nominalismo (de nomisma, nomos) rege todas as obrigações que tenham por objeto o pagamento de uma soma em dinheiro. Em virtude desse princípio, sustentado outrora por ARISTÓTELES e que, no dizer de COLAGROSSO38, corresponde à exigência racional da vida econômica, considera-se como valor da moeda o valor nominal que lhe atribui o Estado, no ato da emissão ou da cunhagem (non ipsa est matéria seá valor impositus). Como pondera ANDRÉA TORRENTE39, O princípio nominalístico refere-se somente às obrigações originariamente pecuniárias, que, desde o instante inicial de sua constituição, tenham por objeto certa quantia em dinheiro. Não abrange assim obrigações cujo objeto originário seja um bem diverso de dinheiro, bem de natureza real, por exemplo, só intervindo a moeda em momento sucessivo e como sucedâneo ou estimação do bem real. Veja-se o exemplo do citado jurista: se me obrigo a entregar um automóvel e não cumpro o prometido, sendo por isso condenado ao ressarcimento do dano, o princípio nominalístico é arredado, porque o dinheiro só entra em jogo num segundo tempo, o da liquidação da obrigação. É ainda o caso do devedor que obrigado está a restituir determinado número de reses e não pode fazê-lo, porque estas não existem mais. Deve então repor seu valor pela estimação respectiva, que será a do tempo desta, a do instante da avaliação, e não a do tempo da formação do vínculo obrigacional40. Certa feita, os jornais publicaram anúncio relativo à venda de uma casa, em que o proprietário pedia por ela mil sacas de café. Fechado o negócio nessa base, o vendedor seria obrigado a receber o pagamento segundo a quantidade prefixada, ainda que o produto experimentasse grande baixa.
38. 39. 40. Libro delle Obbligazioiii, pág. 169. Mtmunlc di Diritto Privato, pág. 307, nota 2. Revista dos Tribunais, 212/126; ST], REsp n. 38478-MG, 3- T, j. 15-3-1994.

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Vê-se, aá instar dos exemplos apontados, a importância prática do nominalismo, sobretudo em períodos inflacionários de incalculável gravidade, como os que já atravessamos. De acordo com ele, a moeda tem sempre o valor legal outorgado pelo Estado; o valor publice impositus determina o poder aquisitivo da moeda. Essa a sua força liberatória, ainda que, na realidade, declinado haja o valor aquisitivo em relação às utilidades. Se o valor não fosse o legal, mas o de câmbio, ter-se-ia implantado a incerteza em todas as relações jurídicas tendo por objeto prestação pecuniária41. Se a prestação é ab ovo pecuniária, sofrerá o devedor, naturalmente, as conseqüências do envilecimento da moeda. Entretanto, várias exceções devem ser mencionadas, em que o próprio legislador procura dar solução aos problemas oriundos da inflação: a) assim, a Lei n. 3.337, de 12-12-1957, que dispôs sobre a emissão de letras e obrigações do Tesouro Nacional, no art. 42, preceituou que os títulos correspondentes a empréstimos de prazo não inferior a um ano, emitidos num período de três anos a contar da vigência da lei, poderão conter cláusula de garantia contra eventual desvalorização da moeda, de acordo com índices que forem sugeridos pelo Conselho Nacional de Economia; b) por sua vez, a Lei n. 4.357, de 16-7-1964, art. l2, § l2, determina a atualização periódica dessas Obrigações do Tesouro Nacional, em função das variações do poder aquisitivo da moeda, tendo poder liberatório pelo seu valor atualizado (art. l2, § 42); c) a mesma lei contempla ainda a atualização dos débitos fiscais (art. 7-) e das contribuições devidas por empregados e empregadores (art. 82); d) a Lei n. 4.380, de 21-8-1964, institui a correção monetária nos contratos imobiliários de interesse social; é) a Lei n. 6.649, de 165-1979, disciplinava, em seus arts. 15, § 1-, e 48, parágrafo único, a 50, a correção monetária e o reajustamento de aluguéis nas locações residenciais;/) e, tendo em vista a revogação do Decreto-lei n. 4, de 7-2-1966, pelo art. 59, V, de referida lei, a correção monetária das locações comerciais regidas pelo Decreto n. 24.150, de 20-4-1934, hoje revogado, deveria atender aos limites das variações do valor nominal das Obrigações do Tesouro Nacional; g) a Lei n. 4.504, de 30-11-1964 (Estatuto da Terra), prevê igualmente reajuste das prestações mensais de amortização e juros dos saldos devedores nos contratos de compra e venda a prazo (art. 109); h) a Lei n. 4.591, de 16-12-1964, dispõe sobre reajuste do preço nas incorporações feitas pelo regime de empreitada, por índices previamente determinados (art. 55). O mesmo diploma legal dispõe ainda seja
41. GIANITURCO, Diritto delle Obbligazioni, pág. 82.

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também corrigível o valor das prestações pagas com atraso (art. 63, § 92); 0 a Lei n. 4.686, de 21-6-1965, prevê a correção monetária nas desapropriações;;') a Lei n. 4.728, de 14-7-1965, faculta a emissão pelas sociedades por ações de debêntures ou obrigações ao portador com cláusula de correção monetária (art. 26). Por igual, as sociedades de fins econômicos poderão sacar, emitir ou aceitar letras de câmbio ou notas promissórias, cujo principal fique sujeito à mesma correção (art. 27). O mesmo poderá suceder quanto aos depósitos a prazo fixo não inferiores a um ano, pelas instituições financeiras que satisfizerem as condições gerais fixadas pelo Banco Central de Crédito (art. 28); l) a Lei n. 4.602, de 18-3-1965, dispõe que compete privativamente ao Conselho Nacional de Economia a fixação dos índices para a aplicação da correção monetária estipulada em lei (art. l2); m) o Decreto-lei n. 19, de 30-8-1966, obriga à adoção de cláusula de correção monetária nas operações do sistema financeiro de habitação; n) a Lei n. 8.177, de l2-3-1991, dispõe sobre a correção nos débitos de natureza trabalhista (art. 39). Aliás, ultimamente, em numerosas avenças, como empreitadas e seguro, vinham as partes incluindo a chamada cláusula móvel, ou cláusula de revisão, cuja finalidade era a de atenuar, na medida do possível, o fenômeno inflacio-nário, de tão largas e profundas repercussões na vida econômica do país42. Sua licitude não podia ser posta em dúvida, uma vez que não contrariava qualquer princípio legal de ordem pública, embora pudesse levar-nos a nos acostumar com a inflação, em vez de combatê-la. A Lei n. 6.205, de 29-4-1975, descaracterizou o salário mínimo como fator de correção monetária, e a Lei n. 6.423, de 17-6-1977, estabeleceu que o índice de variação da Obrigação Reajustável do Tesouro Nacional viesse a ser a base da mesma correção, salvo as exceções legais. Finalmente, a Lei n. 6.899, de 8-4-1981, determinou a aplicação da correção monetária em qualquer débito oriundo de decisão judicial, inclusive custas e honorários de advogado. Era o reconhecimento pelo Governo de que a inflação constituía um estado permanente, de que tão cedo não nos libertaríamos.
42. V. "Estabelecimento de cláusula de escala móvel nas obrigações em dinheiro", de CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA, in Revista Forense, 157/50. Aliás, afirmou o Ministro ALIOMAR BALEEIRO, em voto proferido no Supremo Tribunal Federal, ter impressão de que a inflação criava um direito novo; e acrescentou: "Não podemos perpetuar, nos períodos inflacionários, este mito em que repousa o velho direito — o da estabilidade da moeda. A verdade é que a moeda é qualquer coisa cujo valor encolhe e, às vezes, embora raramente, se dilata" (Rev. Trim. de Jurisp., 41/452).

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Entretanto, em 27-2-1986, sobreveio o Decreto-lei n. 2.283, pouco depois substituído pelo Decreto-lei n. 2.284, de 10 de março seguinte, que introduziu no país o chamado "Plano Cruzado", verdadeira revolução na vida econômica da nação. De conformidade com o art. 35 desse último diploma, com a substituição da unidade monetária (o cruzado no lugar do cruzeiro), congelados ficaram todos os preços nos níveis do dia 27-2-1986. Oficialmente, seria o fim da inflação e de um de seus efeitos (a indexação). Infelizmente, não foi o que aconteceu, tendo perdurado os seus efeitos nocivos. Pouco depois, sobreveio o Plano Bresser, seguido do Plano Verão, que substituiu o cruzado pelo cruzado novo e restabeleceu a indexação43. E a ciranda prosseguiu com o Plano Collor, que, em vez de melhorar, piorou a situação. Após a instituição do cruzeiro real (Lei n. 8.697, de 27-8-1993), sobreveio o lançamento do Plano Real, que estabeleceu a moeda de mesmo nome. Em se tratando de moeda estrangeira, nos casos em que a lei a tolere (por exemplo, o da Lei n. 4.388, de 28-8-1964, art. 7-, n. IX), sujeitar-se-ão as partes à oscilação cambial, por mais acentuada que seja; assim também no caso de quebra do padrão monetário pelo Governo44. A obrigação pecuniária (certae pecuniae) deve ser solvida mediante dinheiro de contado. O pagamento só poderá ser efetuado em apólices (federais, estaduais ou municipais) se nisso convier o credor; exige-se o assentimento deste para que o devedor possa substituir dinheiro de contado por títulos, cuja negociabilidade, às vezes, é restrita45. O mesmo se pode dizer do pagamento mediante cheque, que não constitui jamais direito para o devedor, porém mera tolerância da parte do credor46. Cheque é ordem de pagamento e não pagamento propriamente dito. Pagamento mediante a entrega de títulos de crédito depende igualmente da anuência do credor; a transferência, em tal hipótese,
43. Lei n. 7.330, de 31-1-1989. 44. GIANTURCO, ob. cit, pág. 88. 45. As letras emitidas de acordo com o Decreto-lei n. 9.374, de 17-6-1946, são aceitas pelas repartições arrecadadoras da União em pagamento dos tributos federais (Rev. For., 150/222-144/155). 46. O Decreto-lei n. 6.895, de 23-9-1944, art. l2, e a Lei n. 4.388, de 28-8-1964, art. 10, permitem o uso de cheques para pagamentos à Fazenda Nacional; idcm, quanto ao imposto de renda (Dec. n. 76.186, de 2-9-1975, art. 487); idcm, para o pagamento do crédito tributário (Lei n. 5.172, de 25-10-1966, art. 162, n. I e § 22); idem, para o preparo de processos nos tribunais (Dec. n. 11.058, de 26-4-1940, art. 123).

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implicará cessão de crédito (Cód. Civil de 2002, art. 358). Em regra, nesses casos, a dação é pro solvendo e não pro soluto, isto é, em pagamento e não como pagamento, ficando, assim, a extinção da obrigação na dependência do efetivo pagamento da prestação prometida, por ocasião do vencimento do título47. Várias são, por fim, as disposições legais cuja aplicação é restrita às dívidas em dinheiro ou às obrigações pecuniárias; dentre outras, mencionadas podem ser, como as mais importantes, as dos arts. 407, 592, n. II, e 940 do Código Civil de 2002.
47. A cessão pro soluto e a cessão pro solvendo operam igualmente a transferência do crédito, com a diferença de que, na primeira, ocorre liberação do cedente em relação ao cessionário, no próprio instante da cessão, independentemente do êxito desta, ao passo que, na segunda, só se efetivará a liberação se o cessionário conseguir embolsar efetivamente, no vencimento, a importância do crédito cedido (ANDRÉA TORRENTE, ob. cit, pág. 314, nota 1).

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DAS OBRIGAÇÕES DE DAR COISA INCERTA
CONCEITO E COMPREENSÃO. PRECEITOS LEGAIS QUE AS REGEM. DIREITO DE ESCOLHA. OUTRAS DISPOSIÇÕES.

Conceito e compreensão — No dizer de LAIAILLH1, eis um tema de vastíssima aplicação, que chega a ultrapassar as próprias fronteiras do direito civil. Nessa modalidade de obrigação, o respectivo objeto, ou o conteúdo da prestação, indicado genericamente no começo da relação, vem a ser determinado por um ato de escolha, no instante do pagamento. A princípio, a coisa devida não é designada pela sua individualidade própria, como specie, mas apenas pelos caracteres gerais, que indicam um genus. À obrigação específica de dar coisa certa contrapõe-se, destarte, a genérica de dar coisa incerta. A primeira, sublinhada pelos seus característicos peculiares, exclusivos e próprios, concerne a um objeto singular, na sua concreta individualidade, de natureza insubstituível; a segunda é mencionada pelos qualificativos genéricos e promíscuos a certa categoria de coisas ou de objetos, que formam um conjunto de seres semelhantes, com os mesmos traços comuns. A expressão coisa incerta, empregada pela lei civil, não quer dizer qualquer coisa, porém, diz respeito a coisa indeterminada, suscetível de determinação oportuna. Na obrigação de dar coisa certa, libera-se o devedor, entregando a própria coisa devida, já qualificada e individuada na relação jurídica; na de dar coisa incerta, o pagamento é precedido de ato preparatório de escolha, que individualizará ou determinará a coisa a ser entregue ao credor. Realizada essa escolha, de acordo com as condições estabelecidas no contrato, ou segundo as regras legais,
1. Derccho Civil, Tratado de Ins Obligacioncs, 2/134.

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a obrigação de dar coisa incerta transmuda-se numa obrigação de dar coisa certa, e a prestação passará a objetivar precisamente o ato de entrega da coisa escolhida. Existem, assim, sensíveis diferenças entre as obrigações de dar coisa certa (ou específicas) e as de dar coisa incerta (ou genéricas). Nas primeiras, a prestação tem, desde logo, conteúdo determinado; nas segundas, a prestação não é determinada, mas determinável em meio a uma pluralidade indeterminada de coisas ou de objetos, desobrigando-se o devedor mediante a entrega de qualquer das coisas ou objetos incluídos no respectivo gênero. Nestas, portanto, é mais favorável a posição do devedor, que se libera com a entrega de uma das coisas ou objetos compreendidos no gênero indicado, à sua escolha. Em contraposição, como se verá mais adiante, maior é a sua responsabilidade pelos riscos, em virtude da regra genus nunquam perit. As obrigações genéricas apresentam igualmente estreitas analogias com as obrigações alternativas. Ambas são estruturalmente afins e submetidas aos mesmos princípios gerais. Distinguem-se, todavia; nas alternativas, existem dois ou mais objetos individuados e a escolha recai num deles. A incerteza resulta da multiplicidade de prestações possíveis ou in obligatione. Por outras palavras, de acordo com a lição de COLAGROSSO2, são elas constituídas por prestação determinável em meio a uma pluralidade determinada de prestações. Nas genéricas, ao inverso, o objeto é um só; conquanto não determinado por elementos precisos e específicos, mas genéricos e comuns. Consoante ensinamento do mesmo autor, elas são constituídas por prestação não determinada, mas determinável numa pluralidade indeterminada de prestações. Por conseguinte, nas obrigações genéricas, a indeterminação do objeto da prestação é maior que nas alternativas3. Não é só: nas alternativas, o fenômeno da concentração, isto é, da escolha, pode ocorrer independentemente de ato volitivo, como sucede na hipótese em que venha a se impossibilitar uma das prestações. Como esclarecem RUGGIERO-MAKOI4, a concentração resultante de evento natural tem a mesma virtude da declaração de escolha. Nas genéricas, inviável é a concentração compulsória, mercê do aludido princípio genus nunquam perit.
2. 3. 4. Libro delle Obbligazioni, pág. 20. ALVES MOKFIKA, Direito Civil Português, pág. 72. Istituzitmi di Dintto Privato, 8- ed., 2/23.

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Assim, nas obrigações alternativas, tem relevância jurídica o perecimento de uma das coisas ou objetos in obligatione; nas genéricas, não. Mercê do aludido preceito genus perire non censetur, a obrigação não extingue, ou não se altera, com a perda da coisa, normal ou naturalmente impossível. Tem-se outra diferença, embora de menor relevo, quando um dos objetos seja de propriedade do credor. Relativamente a tal objeto, a obrigação alternativa não nasce, nem se completa, ainda que, posteriormente, venha a sair do patrimônio do credor, enquanto a mencionada circunstância tem nula repercussão nas obrigações genéricas5. Contudo, a confusão entre ambas as modalidades é possível sempre que ao genus corresponda número muito limitado de objetos (por exemplo, um quadro de determinada galeria, um livro de certa estante). Esclarecer então se se trata de obrigação genérica ou de obrigação alternativa constituirá questão de fato, dependente da interpretação do contrato6. Não se confundem, outrossim, as obrigações genéricas com as obrigações fungíveis. Nas primeiras, a designação do objeto é feita com base nos caracteres comuns ao gênero, liberando-se o devedor mediante a entrega de coisas de qualidade média, dentro do gênero indicado. Nas segundas, a coisa é também designada genericamente, sem perder de vista, no entanto, sua fungibilidade, de molde a propiciar ao devedor a liberação mediante a entrega de qualquer das coisas indicadas7. Preceitos legais que as regem — Dispõe o Código Civil de 2002, no art. 243, que "a coisa incerta será indicada, ao menos, pelo gênero e pela quantidade". Duas condições mínimas exigem-se, portanto: a indicação do gênero e a indicação da quantidade. Satisfeita estará a imposição legal se assim se estipular no contrato: vinte sacas de café, dez cavalos, um livro de tal edição. Como se vê, em qualquer desses exemplos, a estipulação é genérica; não se tem em mira coisa individualizada, determinada, mas um objeto apenas discriminado pelo seu gênero, com menção da respectiva quantidade. A relação obrigacional acha-se, por conseguinte, devidamente constituída.
5. 6. 7. BONFANTE, Istituzioni di Diritto Romano, pág. 264. GiusErpK GROSSO, Obbligazioni Contenuto e Requisiti delia Prestazione, Obbligazioni Alternativo e Gencriche, pág. 236. M. M. DE SERPA LOPES, Curso de Direito Civil, Obrigações cm Geral, pág. 78.

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Tenha-se presente que o vocábulo gênero, utilizado nesse dispositivo legal, tem significado diverso do que lhe emprestam as ciências naturais. Entre estas e a ciência jurídica não existe, a respeito, perfeita consonância. De fato, para as primeiras, gênero é o comum das espécies, que apresentam caracteres semelhantes, mais ou menos consideráveis. Espécie é o grupo de indivíduos semelhantes8. Por outras palavras, gênero é o grupo de espécies, que oferecem os mesmos caracteres comuns; espécie, uma divisão do gênero, caracterizada por determinado sinal distintivo e específico. O gênero encerra várias espécies, como a espécie encerra vários indivíduos; a espécie é coleção de indivíduos, como o gênero é coleção de espécies9. Em linguagem jurídica, porém, desde o direito romano, gênero é o conjunto de seres semelhantes. Esses seres semelhantes, isoladamente considerados, denominam-se espécies. Gênero é, assim, a reunião de espécies semelhantes; espécie, o corpo certo, a coisa individuada, o objeto determinado. Não há que estranhar essa falta de sincronização entre as ciências naturais e a jurídica. Toda ciência aprecia diferentemente os fenômenos e os define mediante critérios próprios10. Todavia, tentando romper com a orientação romana, quis TEIXEIRA DE FREITAS11 harmonizar o direito com as ciências naturais; idêntico sentido imprimiu CLÓVIS ao seu projeto primitivo. Mas falhou tal tentativa, de modo que, na técnica jurídica, continuam a viger os conceitos tradicionais: gênero é o conjunto de seres semelhantes; esses seres semelhantes, isoladamente considerados, chamam-se espécies12. Pois bem: na obrigação de dar coisa incerta, deverá ser esta indicada, ao menos, pelo gênero e quantidade. Se o Código de 2002, no citado art. 243, em vez de gênero, houvesse aludido a espécie, estaria a indicar a própria coisa, já determinada e individuada, e a obrigação seria de dar coisa certa. Por outro lado, se a indeterminação
8. TEIXEIRA DE FREITAS, Vocabulário jurídico, pág. 115. 9. MOURLON, Répctitions Écrites sur le Code Civil, 2/606. 10. ANDRÉA TORRENTE, Manualc di Diritto Privato, pág. 70. 11. Esboço, art. 912. 12. O primeiro anteprojeto brasileiro de Código das Obrigações, no art. 191, adotou o critério de TEIXEIRA DE FREITAS e de CLÓVIS, quanto aos termos gênero e espécie. O mesmo acontece quanto ao anteprojeto do Prof. CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA (art. 99) e ao projeto da Comissão Revisora (art. 99).

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fosse absoluta, a disposição seria nula. A indeterminação absoluta não gera obrigação, porque não pode ser objeto de prestação. Assim, a vaga promessa de entregar alguma coisa, sem outras especificações, não cria direitos obrigacionais, porque o promitente não precisa o ato sobre o qual se concentrará sua atividade e o credor não dispõe de elementos para compenetrar-se daquilo que pode exigir do obrigado13. Não basta, contudo, mencionar o gênero; é preciso ainda discriminar o respectivo número ou quantidade. A determinação genérica deve ser completada pela determinação numérica ou quantitativa. De mister, assim, se indique o número ou a quantidade devida14. Se alguém prometesse dar café, sem precisar a respectiva quantidade, nada teria realmente prometido. Ato em tais condições, ante a sua vacuidade, seria inexistente. Como bem diz CLÓVIS15, coisa não determinada, nem determinável, não pode ser objeto de obrigação. De conformidade, pois, com o mencionado art. 243 do Código Civil de 2002, nas obrigações de dar coisa incerta existe relativa imprecisão no tocante ao conteúdo da prestação; mas pelo menos o gênero e a quantidade deverão ser indicados. Impõe-se, com efeito, a designação do genus, porque este é sua nota característica, de maior colorido; impõe-se, outrossim, a designação do número ou da quantidade, porque de outra forma a obrigação seria potestativa, subordinada ao arbítrio exclusivo de uma das partes. A omissão de qualquer desses extremos legais compromete irremediavelmente a integridade do ato e a validade da estipulação. O Código Civil Brasileiro de 2002 não contemplou em seus quadros as obrigações genéricas mistas (por exemplo, a de dar vinte sacas de café procedentes de tal fazenda). Nessa hipótese, serão genéricas ou alternativas, conforme as circunstâncias particulares de cada caso16. Direito de escolha — Nas coisas determinadas pelo gênero e pela quantidade, a escolha pertence ao devedor, se o contrário não resultar do título da obrigação. Mas não poderá dar a coisa pior, nem será obrigado a prestar a melhor (Cód. Civil de 2002, art. 244).
13. CARLOS IBARGUREN, Las Obligacioiies 1/ ei Contrato, pág. 48. 14. GROSSO, ob. cit., pág. 234. 15. Código Civil Comentado, 4/19. 16. MEUI.ENAEKE, Code Civil Allemand, pág. 68; v. também CARLOS ALBERTO DABLS MALUF, Das obrigações de dar coisa incerta, RF, 296/55.

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A escolha efetua-se mediante ato jurídico unilateral denominado concentração, que é a individuação da coisa manifestada no ato do pagamento, ou do cumprimento da obrigação. Exterioriza-se por meio de atos apropriados, como a separação (compreendendo pe-sagem, medição e contagem, conforme o caso) e a expedição. Com esses atos, ensina FERRARA17, passa-se de um primeiro momento, menos determinado, para um segundo, mais determinado; depois dele, torna-se certa a res devida. A concentração compete ao devedor, se não houver pacto expresso em contrário; mas, em tal conjuntura, ele não pode exonerar-se, entregando o que houver de pior. Em contrapartida, não pode ser compelido a prestar o melhor. Deve ele guardar o meiotermo, entre os congêneres da melhor e da pior qualidade. Disposições idênticas, preconizando a regra da media aestimatio, deparam-se amiúde no Código Civil de 2002, como sucede com os arts. 563, in fine, e 1.929. O princípio jurídico do meio-termo, introduzido na ciência jurídica pelo direito justiniano, filia-se ao chamado "empirismo da decadência", de que fala ALBERTARIO, e que consiste na observância de um equilíbrio quantitativo entre interesses opostos, a fim de evitar que, entre as partes de determinada relação jurídica, ficasse uma delas, por inexperiência ou incúria, prejudicada pela outra18. Em contraste, dispositivos existem em que a lei impõe o recebimento pela estimação mais favorável ao devedor, como acontece com o art. 400 do mesmo Código Civil de 2002. No direito clássico, como esclarece ARANGIO-RUIZ19, no direito genuinamente romano, as obrigações genéricas extinguiam-se com uma prestação de qualquer espécie, ainda que a pior. Se o devedor estava obrigado a entregar um escravo, se liberava ainda que desse o pior. Foi o direito de JUSTINIANO, como se frisou, que, mais eqüita-tivamente, facultou a liberação do devedor, mediante prestação de qualidade média, nem péssima nem ótima20.
17. Diritto Privato Attuale, pág. 145. 18. AKANCIO-RUI/., Historia dei üerecho Romano, pág. 419. 19. Ob. e loc. cits. 20. Essa transformação, ensina o Prof. EMÍLIO ALBERTARIO ("La qualità delia specie nelle obbligazioni generiche", in Studí di Diritto Romano, 3/373), não é dogmática, mas histórica. Sempre que num texto deparamos com expressões como per mediocritatcm causa dirnncre, sequi medictatem quandam, media ratio, media sentcntia, media via, encontramo-nos não diante de um jurista romano, mas de interpolador bizantino, que, com o texto, apenas procurava atender à nova época em que vivia, ao novo ambiente, à nova consciência jurídica.

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A equanimidade e a lógica do novo princípio constituíram a causa de seu sucesso, determinando-lhe a sobrevivência até os nossos dias, assim como de sua inevitável perenidade para o futuro21. O devedor desobriga-se, pois, entregando qualquer objeto de qualidade média no gênero determinado. Assim também, no caso de inadimplemento, compelido judicialmente a cumprir a obrigação, prestará ao credor objeto de valor médio. Ao credor não será lícito reclamar coisa determinada dentro do gênero previsto. A escolha pode caber, realmente, ao credor, se houver pacto expresso a respeito; pode ela, outrossim, competir a terceiro, estranho à relação obrigacional. Não existe, é verdade, dispositivo formal em nossa legislação, mas força é concluir pela admissão do princípio, não só porque sustentado pela doutrina uniforme como também porque amparado pela disposição análoga do art. 1.930 do Código Civil de 2002, concernente ao pagamento dos legados de coisas genéricas, na sucessão testamentária. Até mesmo por sorteio, possível será efetuar a concentração (art. 817). Quando a escolha couber ao credor, incorrerá ele em mora com a sua simples notificação, de acordo com os princípios legais atinentes à espécie22; nesse caso, para a consignação judicial da prestação observar-se-á o disposto no art. 894 do Código de Processo Civil, assim como, para reclamá-la, deverá indicá-la na inicial (mesmo Código, art. 629). Outras disposições — Cientificado o credor da escolha, precei-tua o art. 245 do Código Civil de 2002, vigorará o disposto na Seção antecedente. Com efeito, realizada a concentração, a coisa devida, até então incerta, se torna certa; a obrigação passa, de tal arte, a reger-se pelas disposições concernentes às obrigações de dar coisa certa (arts. 233 a 242). Prescreve, finalmente, o art. 246 do Código Civil de 2002 que, "antes da escolha, não poderá o devedor alegar perda ou deterioração da coisa, ainda que por força maior ou caso fortuito". Contém tal dispositivo aplicação do princípio geral já mencionado genus nunquam perit, que exprime verdade inquestionável,
21. As expressões coisa pior e melhor não indicam exata e rigorosamente o teor da prestação; por isso mesmo, parece mais apropriado o moderno Código Civil Italiano, quando dispõe, no art. 1.178, a propósito do mesmo assunto, que "il debitore deve prestare cose di qualità non inferiore alia media". O Código Civil Argentino, art. 602, como o nosso, fala na peor calídad de Ia espécie e na mejor caíiáad. TJPR, Ap. Cível n. 14.171, Rei. Juiz LAURO LAERTES DE OLIVEIRA, Curitiba, j. 9-11-1998, 4â Câm. Cível. 22. CARMELO SCUTO, Istituzioni di Diritto Privato, pág. 70.

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impregnada de conseqüências jurídicas. Alguém se obriga, por exemplo, a dar uma saca de café; ainda que se percam em sua fazenda, ou no seu armazém, todas as sacas desse produto, nem por isso se eximirá da obrigação, porque pode ele obter alhures, no mercado ou em outra propriedade agrícola, o café prometido, habilitando-se assim a satisfazer a prestação devida. Se o devedor se houvesse obrigado a dar coisa certa, por exemplo, um quadro de Picasso, que vem a se queimar num incêndio, sem culpa, ficaria ele liberado da obrigação23. A mesma regra legal acima referida é aplicável também às obrigações em dinheiro, pois entra este na categoria de coisas. Por conseguinte, o devedor não se exonera se vem a perder o numerário, que havia separado para solver a dívida. Corre o risco por sua conta24. Mas o princípio segundo o qual nunca perece o gênero é falível e comporta temperamentos. Efetivamente, o genus pode ser limitado (limüatum) ou ilimitado (ülimitatum), consoante seja mais ou menos amplo ou mais ou menos restrito. No gênero limitado (em que as obrigações são às vezes denominadas quase-genéricas) existe uma delimitação; ele é circunscrito às coisas que se acham em certo lugar, no patrimônio de alguém, ou sejam relativas a determinada época ou acontecimento; por exemplo, os bois de tal invernada ou de tal fazenda, o vinho de certa vin-dima, os livros de determinada edição, os créditos do devedor. Se o genus é assim delimitado, o perecimento ou inviabilidade de todas as espécies que o componham acarretará a extinção da obrigação25. Se o gênero se reduz a número muito restrito de unidades, a obrigação deixará de ser genérica para se transformar em alternativa. Veja-se o exemplo de VON TUHR: O testador deixa ao legatário um de seus cavalos e só possui, ao morrer, dois ou três2". Mais complexa será a hipótese de mera insuficiência do genus limüatum, que não baste para dar cobertura a todas as obrigações contraídas pelo obrigado. Um vendedor, por exemplo, conclui vários negócios relativos a produtos de gênero limitado. Posteriormente, por falta ou deficiência, não se vê em condições de atender a to23. ANDKKA TORKHMK, ob. cit., pág. 85. 24. VON TUHR, Tratado de Ias Oblignciones, 1/44, nota 1. 25. Se um livreiro emprestar a um colega cinqüenta exemplares de uma obra, para lhe serem restituídos daí a seis meses, e se no fim desse prazo a obra estiver esgotada, é claro que haverá impossibilidade absoluta de restituir exemplares novos (CUNHA GONÇALVES, Tratado de Direito Civil, 8/283). 26. Ob. cit., 1/45, nota 1.

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dos os adquirentes. Entendem alguns que, nesse caso, impõe-se o rateio eqüitativo; sustentam outros, porém, e a nosso ver com maior procedência, que se devem considerar isoladamente os diversos contratos, efetuando-se a entrega em conformidade com o princípio da prevenção27. No gentis illimitatum, como o próprio vocábulo está a indicar, não existe qualquer restrição à regra genus nunquam perit ou genus perire non censetur. Contudo, o genus illimitatum não deve ser confundido com o genus summum, em que, devido à sua desmesurada amplitude, tolhida fica ao objeto da relação obrigacional a possibilidade de qualquer determinação, como se o devedor prometesse, exemplificativamente, um animal, sem determinar-lhe a espécie. O citado art. 246 do Código Civil de 2002 inicia seu enunciado com a expressão antes da escolha, que, no entanto, peca pela ambigüidade. Efetivamente, não basta, absolutamente, que o devedor separe o produto para entregá-lo ao credor. É mister realize ainda o ato positivo de colocá-lo à disposição deste. Só nesse caso ele se exonerará da obrigação, caso se verifique a perda da coisa. Fora essa hipótese, o devedor não poderá subtrair-se à prestação, dizendo, por exemplo: "Já tinha escolhido tal saca de café, que se perdeu", ou ainda "queria dar tal rês, que se extraviou, ou pereceu". Enquanto a coisa não é efetivamente entregue, ou, pelo menos, posta à disposição do credor, impossível a desoneração do devedor, que terá sempre diante de si a parêmia genus nunquam perit. Em doutrina, distingue-se a teoria da separação, preconizada por THOL, da teoria da entrega, defendida por IHERING. A primeira contenta-se com a simples separação de uma coisa determinada, na presença do credor; a segunda exige a entrega. A separação é, todavia, mero ato preparatório, enquanto a entrega constitui adimplemento da obrigação. O Código Civil Alemão situou-se no meio-termo, contentando-se com o oferecimento ao credor28, ao passo que o legislador pátrio exige a entrega, ou, ao menos, que a coisa devida seja posta à disposição do credor29. Nesse sentido a disposição do art. 492, § 1-, do Código Civil de 2002: os casos fortuitos, ocorrentes no ato de contar, marcar, ou assi27. ENNFCCERUS-KIIT-WOLFF, Derecho Civil, Obligaciones, 1/438, nota 14. 28. ENNECCFRUS-KIIT-WOLFF, ob. cit., 1/32. 29. Assim, perante o nosso direito, inexiste identificação do genus, como sustenta DE PACE (Traité Élémentaire de Droit Civil, vol. 4-, n. 21, nota 3), se o corretor de fundos públicos adquire títulos ao portador e se limita a colocá-los no dossier do cliente.

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nalar coisas, que comumente se recebem, contando, pesando, medindo ou assinalando, e que já tiverem sido postas à disposição do comprador, correrão por conta deste. Tão irresistível é a força do princípio genus nunquam peru, que não haverá exoneração de responsabilidade se a perda, ou deterioração, se dever a caso fortuito, ou força maior, que supera as previsões humanas e diante do qual, por isso mesmo, devem ceder as instituições jurídicas, só concebidas para a bitola regular da vida corrente30. A compensação, modo indireto de extinção das obrigações, disciplinada pelos arts. 368 e seguintes da lei civil de 2002, dentre outros requisitos, pressupõe homogeneidade das prestações. As coisas compensáveis devem ser da mesma qualidade, isto é, fungíveis entre si; obrigações em dinheiro são compensadas com obrigações igualmente em dinheiro; não é possível compensar obrigação dessa natureza com uma dívida de café em espécie, por exemplo (art. 369). Acrescenta, porém, o art. 370 do Código Civil de 2002 que, "embora sejam do mesmo gênero as coisas fungíveis, objeto das duas prestações, não se compensarão, verificando-se que diferem na qualidade, quando especificada no contrato". Assim, dívidas de café de determinado tipo compensam-se com outras do mesmo produto e de idêntica qualidade; se não houver essa homogeneidade, não pode haver compensação. Prescreve, finalmente, o art. 342 do Código Civil de 2002 que, "se a escolha da coisa indeterminada competir ao credor, será ele citado para esse fim, sob cominação de perder o direito e de ser depositada a coisa que o devedor escolher; feita a escolha pelo devedor, proceder-se-á como no artigo antecedente".
30. CARBONNIF.R, Revue Critique de Législatiou et de jiirisprudence, 57/191.

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DAS OBRIGAÇÕES DE FAZER
CONCEITO. CUMPRIMENTO PELO PRÓPRIO DEVEDOR. IMPOSSIBILIDADE DA PRESTAÇÃO. PRESTAÇÕES INFUNGÍVEIS. EXECUÇÃO POR TERCEIRO. EXECUÇÃO PELO JUIZ.

Conceito — Nas obrigações de fazer, a prestação consiste num ato do devedor, ou num serviço deste. Qualquer forma de atividade humana, lícita e possível, pode constituir objeto da obrigação1. Os atos ou serviços, que se compreendem nas obrigações de fazer, se apresentam sob as mais diversas roupagens: trabalhos manuais, intelectuais, científicos e artísticos. Mas não são apenas os serviços que se objetivam nas obrigações de fazer. O mesmo ocorre no tocante a certos atos, que traduzam alguma vantagem para o credor, posto não encerrem a execução de qualquer trabalho pelo devedor, ou não se classifiquem como trabalho, tais como a promessa de recompensa, a obrigação de quitar2, a de locar um imóvel, a de prestar fiança, a de reforçar uma garantia, a de formar sociedade3, a de renunciar certa herança, a de sujeitar-se ao juízo arbitrai, a de obter fato de terceiro e muitas outras mais. Há quem conteste a existência de qualquer diferença entre as obrigações de dar e as de fazer. MOURLON, por exemplo, afirma que as primeiras estão abrangidas pelas segundas, como a espécie pelo
1. Arquivo Indiciaria, 64/63; Ia TACSP, Ap. Cível n. 388104-9/00, São Paulo, 8- Câm., Rei. Juiz RAPHAEL SALVADOR, j. 25-5-1988, v. u. 2. Revista Forense, 68/592. 3. "Sendo impossível a constituição de sociedade regular ajustada em pacto de contraheiido, decreta-se a rescisão do contrato preliminar, restituindo-se as partes ao estado anterior ao litígio" (Rei', dos Tribs., 215/152); "Contrato de promessa de sociedade. Perdas e danos por inexecução. Limites da indenização, atendendo-se apenas ao interesse negativo" (Arq. jud., 108/61).

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gênero4. GIORGI, por seu turno, refuta igualmente a utilidade prática dessa distinção5, acrescentando BARASSI6 que as mais recentes codificações lhe recusam qualquer relevância7. Realmente, como advertem MAZEAUD ET MAZHAUD8, as obrigações de dar são também obrigações de fazer, porém de um tipo particular, que justifica assim regime legal distinto. Em verdade, inegáveis as diferenças entre ambas as modalidades. Em primeiro lugar, nas obrigações ad dandum ou ad tradendum a prestação consiste na entrega de uma coisa, certa ou incerta; nas obrigações infadendo, o objeto consiste num ato ou serviço do devedor. Diversificam-se, portanto, na sua essência, embora dar ou entregar alguma coisa, em última análise, seja de fato fazer alguma coisa. O substractum da diferenciação está em verificar se o dar ou o entregar é ou não conseqüência do fazer. Assim, se o devedor tem de dar ou de entregar alguma coisa, não tendo, porém, de fazê-la previamente, a obrigação é de dar; todavia, se, primeiramente, tem ele de confeccionar a coisa para depois entregá-la, se tem ele de realizar algum ato, do qual será mero corolário o de dar, tecnicamente a obrigação é de fazer. Além disso, nas obrigações de dar, relega-se a plano secundário a pessoa do devedor; quando adquiro este ou aquele objeto, o fim a que me proponho é a aquisição da coisa visada, não importando que A ou B seja o respectivo vendedor. Já nas segundas (obrigações de fazer), a personalidade do obrigado assume quase sempre especial significação9. Se incumbo conhecido pintor de fazer um retrato, claro é que sua nomeada e reputação foram fatores preponderantes e decisivos na formação do contrato. Embora numa simples locação de serviços, em que se não reclame aptidão especial do locador, costuma o locatário levar em consideração o temperamento, a índole e a correção da outra parte contratante. Por isso mesmo, o erro sobre a pessoa raramente acarreta a anulabilidade do ato nas obrigações de dar, ao passo que quase sem4. Répétitions Écrítes sur le Code Civil, 2/566. 5. Teoria delle Obbligazioni, 1/259. 6. Teoria Generale delle Obbligazioni, 1/98. 7. O Código de Obrigações da Polônia, no entanto, que é dos mais recentes, manteve a tradicional distinção, que, de algum modo, tem sua origem no direito romano (art. 2-, § 2"). De modo idêntico, o Código Civil Espanhol (art. 1.088) e o Código Civil Argentino (arts. 574, 625 e 632), estes bem mais antigos. 8. Leçons de Droit Civil, 2/15; id., LAFAILLE, Tratado de Ias Obligaciones, 2/83. 9. ALBERTO TRABUCOU, Istituzioni di Diritto Civile, pág. 433.

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pre constitui defeito do consentimento nas obrigações de fazer (Cód. Civil de 2002, art. 139, n. II). Ainda não é tudo: nas obrigações de dar, a prestação pode ser fornecida por terceiro, estranho aos interessados (Cód. Civil de 2002, art. 305), enquanto nas de fazer, em princípio, o credor pode exigir que a prestação seja realizada exclusivamente pelo devedor10. Contudo, segundo acreditamos, a principal diferença entre as duas modalidades repousa na forma de execução. As obrigações de dar caracterizam-se, efetivamente, em geral, pela execução específica, elas são executórias in terminis, literalmente; recebem completa execução com a entrega da própria coisa prometida pelo devedor. As obrigações de fazer, ao inverso, em princípio, não comportam execução literal e específica, execução in natura; em caso de inadimplemento, resolvem-se elas em perdas e danos (art. 389 do Cód. Civil de 2002)11. Assim, tratando-se, por exemplo, de pactum de mutuo dando, de contrato de abertura de crédito, de promessa de locação, recusada a prestação prometida pelo devedor, assiste ao outro contratante o direito de obter não a coisa cujo empréstimo ou arrendamento se prometera, mas o ressarcimento dos prejuízos causados pela recusa. Algumas vezes, a distinção entre a obrigação de dar e a de fazer é muito sutil, tornandose quase impossível fixá-la com exatidão. Assim, na venda de coisa móvel, o ato de adimplemento consiste em fazer a tradição da coisa alienada12. Outras vezes as duas obrigações acham-se de tal modo entrelaçadas que se torna sobremaneira difícil dizer qual o verdadeiro tipo do vínculo obrigacional. É o que sucede, por exemplo, na empreitada, regida pelos arts. 610 e seguintes do Código Civil de 2002 e em que o empreiteiro se compromete a contribuir para determinada obra ou só com o seu trabalho, ou com a mão-de-obra e os materiais necessários. Lobri-gam-se destarte, nesta última hipótese, simultaneamente, o dare e o facere. Em tais condições, qual a verdadeira natureza da obrigação assumida pelo devedor? A primeira idéia que açode seria a de considerar uma das obrigações como principal e outra como acessória. Mas não seria, certamente,
10. 11. 12. MOÜRLOX, ob. cit., 2/567. LAROMBIÈRE, Théoric et Pratique des Obligations, 1 /387; DE PAGF, Traité Élémeiitaire de Droit Civil Belge, 2/389. MACHADO GUIMARÃES, Comentários ao Código de Processo Civil, Forense, pág. 496, nota 44.

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a solução mais apropriada, porquanto nenhum daqueles dois atos, em que a obrigação se desdobra, pode ser havido como acessório. Outra solução é a preconizada por COLMO13: atentar-se-ia para o valor econômico das prestações; principal seria a de maior valor. Esse alvitre não é, entretanto, o mais satisfatório, porque nada resolve, variando a resposta segundo as circunstâncias de cada caso ocorrente. Parece, por isso, que a melhor solução será, desprezando-se o ponto de vista unificador, reconhecer a existência de duas obrigações distintas, uma de dar e outra de fazer, isto é, um trabalho e uma venda, cada qual com a sua individualidade e as características próprias14. Duas obrigações distintas existem igualmente na relação a que se referem o Decreto-lei n. 58, de 10-12-1937, art. 18, e o Decreto n. 3.079, de 15-9-1938, art. 18, quando os proprietários ou co-proprie-tários dos terrenos urbanos loteados a prestação se dispõem a tomar por empreitada, com o compromissado comprador, a construção do prédio no lote compromissado. Em tal hipótese verificam-se duas obrigações, de sorte que o contrato de compromisso não pode ser transferido sem o de financiamento, nem este sem aquele (art. 19). Constitui também amálgama de ambas as obrigações a venda de coisa alheia, em que ao vendedor cabe, antes de efetuar a entrega, obter a aquisição da coisa a ser entregue. É o caso ainda do devedor que promete obter arrendamento do prédio para o adquirente do fundo de comércio, nele instalado15. São estipulações perfeitamente válidas e que, não cumpridas, induzem a responsabilidade do devedor por perdas e danos, nos termos do art. 439 do Código Civil de 2002. Do exposto se dá conta de que se não confundem as duas prestações, máxime nos sistemas jurídicos como o brasileiro, que exigem tradição para que atinja sua finalidade a obrigação de dar, o que não acontece com a obrigação de fazer (art. 1.267, parágrafo único, do Cód. Civil de 2002).
13. De Ias Obligaciones en General, pág. 20. 14. "O empreiteiro, com o fornecer também materiais para a construção, pratica ato de comércio, legitimando-se assim a cobrança do imposto de vendas e consignações" (Rev. dos Tribs., 131/251); "O empreiteiro com o fornecimento de materiais pratica modalidade de venda e como tal está sujeito ao imposto de vendas mercantis" (Rev. For., 91/405-92/ 94 e 95). STJ, REsp 6314-RJ, 3â T., Rei. Min. WALDEMAR ZVEITER, j. 25-2-1991. 15. Revista dos Tribunais, 116/669.

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Oferece esta, igualmente, pontos de contato com a obrigação de não fazer. No fundo, uma e outra se traduzem por atos humanos. Distinguem-se, entretanto, uma vez que, na primeira, positivo é o respectivo conteúdo, e, na segunda, negativo. Na doutrina e na legislação comparada costumam elas ser tratadas conjuntamente, o que não sucede com o Código Brasileiro de 2002, que as disciplina separadamente. Saliente-se, por fim, que as obrigações de fazer se subdividem em simples e complexas, segundo compreendam um só ato, ou diversos, ligados, porém, pelo mesmo vínculo, a estabelecer entre eles uma unidade incindível, de tal maneira que só se possa considerar satisfeita a obrigação depois de realizadas todas as prestações prometidas16. Cumprimento pelo próprio devedor — A doutrina consagrou que na obrigação de fazer o credor não é obrigado a aceitar de terceiro a prestação, quando for convencionado que o devedor a faça pessoalmente. Ressaltando as diferenças entre obrigações de dar e de fazer, deixamos acentuado que, nas primeiras, em regra, pouco importa ao credor que a prestação venha do próprio devedor, ou de terceiro estranho à obrigação. Por isso, permite o Código Civil de 2002 que o pagamento seja efetuado não só pelo próprio devedor como também por qualquer interessado na extinção da dívida (art. 304 do Cód. Civil de 2002) e até mesmo pelo terceiro não interessado (art. 304, parágrafo único). Já nas obrigações de fazer a situação é diferente, porque, ao serem contraídas, se leva geralmente em conta a pessoa do devedor, confiando assim o credor na sua reputação, capacidade, habilitação profissional, títulos, experiências, tirocínio e idoneidade. Ainda que se não reclamem aptidões particulares, ainda que a prestação possa ser desempenhada ou satisfeita por qualquer pessoa, se atende, muitas vezes, à probidade, retidão, pontualidade, confiança e outras condições pessoais do devedor. As obrigações de fazer são, pois, principalmente, intuitu personae. Evidentemente, há casos em que indiferente será ao credor a individualidade do devedor; se se trata, por exemplo, da pintura de uma parede, ou do conserto de um relógio, pouco importa ao credor seja tal serviço executado por este ou por aquele operário, por este ou aquele profissional, contanto que se efetive o serviço desejado; o essencial é que o fato prometido se execute pelo modo ajustado.
16. Arquivo Judiciário, 64/63.

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Mas podem os interessados convencionar que a prestação só possa ser efetuada pelo próprio devedor, pessoalmente. Em tal hipótese, havendo cláusula expressa, é óbvio que a obrigação só será satisfeita executando o próprio devedor, em pessoa, o ato ou serviço prometido. Inadmissível então seu cumprimento através de preposto, delegado ou substituto. A execução pessoal, exclusiva, nem sempre precisará ficar expressa, basta resulte das circunstâncias. É o que acontece nas aludidas obrigações intuitu personae, em atenção às habilidades pessoais do devedor. Se contrato com um artista de renome a execução de certo trabalho, tendo os olhos voltados para a sua aptidão e competência, claro que só ele, em pessoa, deverá satisfazer a prestação, não se tolerando que a terceiro cometa o serviço encomendado. Se procuro cirurgião famoso para determinada intervenção, fiado em sua reconhecida técnica e segurança, não pode ele fazer-se substituir por outro profissional na execução do serviço, ainda que de igual capacidade. Se uma sociedade comercial se forma, contando com a experiência ou engenho de um dos sócios, não será lícito este colocar outra pessoa em seu lugar, sem expresso consentimento dos demais sócios. Os exemplos poderiam ser multiplicados, mas o que ficou dito basta para sublinhar a idéia de que, embora não exista cláusula expressa, só o próprio devedor pessoalmente deverá executar o serviço ou realizar a prestação, sempre que seus títulos e outros predicados hajam sido sopesados no ato de surgir a obrigação, constituindo sua determinante. A regra, pois, é a execução pelo próprio devedor na prestação de fatos infungíveis. Impossibilidade da prestação — Preceitua, em seguida, o art. 248 do Código Civil de 2002 que, "se a prestação do fato tornar-se impossível sem culpa do devedor, resolverse-á a obrigação; se por culpa dele, responderá por perdas e danos". Verificada a impossibilidade, cumpre averiguar se ela sobreveio sem culpa, ou por culpa do devedor; no primeiro caso, resolvida fica a obrigação; a impossibilidade superveniente desata os contratantes, mesmo porque ad impossibilia nemo tenetur ou impossibilium nulla obligatio. Se o devedor recebeu anteriormente alguma coisa, em razão do ato a que se obrigara, fica adstrito a restituí-la. Um incêndio, por exemplo, destrói o prédio, cuja locação havia sido prometida pelo devedor; o poder público decreta a desapropriação de determinada obra científica, interpondo-se assim entre editor e autor; o cantor perde a voz. É evidente, em todos esses casos, a ocorrência de impossibilidade, sem culpa do devedor, e que
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resolve a obrigação, para efeitos legais, nos termos do citado art. 248 do Código Civil de 200217. Pondere-se, todavia, desde logo, que a impossibilidade, suscetível de produzir semelhante efeito liberatório, há de ser cumpri-damente provada pelo interessado que a invoca18. Se se trata de prestações pessoais, infungíveis, elas se reputarão impossíveis sempre que impliquem risco para a saúde ou para a vida do devedor excedente ao risco normal inerente à sua atividade19. Se a impossibilidade é devida, porém, ao próprio devedor, que deliberadamente a provocou, a fim de se subtrair ao cumprimento da prestação, então nesse caso responderá pelas perdas e danos (art. 389 do Cód. Civil de 2002). Certa firma construtora compromete-se, por exemplo, a edificar em determinado terreno. Deixa, no entanto, de cumprir o prometido, alienando o imóvel em que se levantaria a construção. De conformidade com o questionado preceito da lei civil, ela está obrigada a compor os prejuízos que, por culpa sua, ocasionou ao credor. A impossibilidade, nesse caso, foi intencionalmente provocada; cabe, assim, ao obrigado suportar as conseqüências de seu ato lesivo. Efetivamente, pacto de contrahendo é contrato preliminar, pelo qual se obrigam as partes a celebrar um contrato definitivo. É uma promessa a preparar o contrato definitivo. Seu conteúdo é o contrahere, e, pois, umfacere (prestação do consentimento para a conclusão de outro contrato). Representa, no dizer de DE PAGF20, notável etapa na estrada que conduz à formação do contrato. É um ponto intermediário entre as negociações preliminares, que são entendimentos preparatórios, em que as partes se limitam a desembaraçar o terreno, a se darem mutuamente conta de que o negócio é possível, e o contrato definitivo, ponto final de todas as confabulações, meta optata das partes contratantes. O pacto de contrahendo pode referir-se indistintamente a qualquer tipo de contrato, unilateral ou bilateral, comutativo ou aleatório, a título oneroso ou a título gratuito. Encontram-se, assim, na jurisprudência, que se não alimenta de abstrações, mas, ao inverso,
17. Da mesma forma, não existe culpa se, por obstáculo judicial, fica o que se obriga impedido de dar a escritura prometida (Acórdão do Supremo Tribunal Federal, Arq. Jud., 108/277). 18. CHIRONI, La Colpa nel Diritto Civik Odierno, n. 316. 19. VON TUHR, Tratado de Ias Obligaciones, 2/81. 20. Traité Élémentaire de Droit Civil Belgc, 2/437.

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se forma no meio dos negócios e das realidades21: a) promessas de mútuo, de comodato e de doação; b) promessas de compra e venda e de incorporação de condomínio; c) promessas de locação e de sociedade; d) promessas de hipoteca e pacto de cambiando; é) promessas de cessão de direitos. Dia a dia cresce seu interesse, ante as novas formas de atividade econômica. Entretanto, depois de assumida a obrigação preliminar, furta-se o devedor ao cumprimento respectivo. Desvendada sua culpa, surge a obrigação de indenizar. Desatendido o pré-contrato, responde a parte inadimplente pelos danos oriundos de sua falta e relativos aos esforços e despesas da parte inocente. Resolve-se, pois, em perdas e danos a obrigação de fazer não cumprida. Mas isso não quer dizer que exista alguma alternativa na obrigação de fazer, em que o respectivo objeto consista, alternada-mente, na prestação prometida ou nas perdas e danos. Nas obrigações alternativas, o duplo objeto acha-se in obligatione e a pessoa obrigada deve indiferentemente um ou outro, ao passo que nas obrigações de fazer as perdas e danos não constituem senão o equivalente, o sucedâneo, a compensação do prejuízo causado pela inexecução da obrigação22. A impossibilidade superveniente, sem culpa do devedor, como já se acentuou, resolve a obrigação; mas, para que tenha semelhante força liberatória, deverá ser absoluta, permanente, irremovível. Se ela não se apresenta com esses atributos, por outras palavras, se se trata de simples dificuldade, embora intensa, que pode, no entanto, ser superada à custa de maior esforço ou diligência, não se exonera o devedor, cumprindo-lhe dobrar-se às novas vicissitudes. É pensamento consagrado pela doutrina que a impossibilidade da prestação não invalida o contrato, sendo relativa, ou cessando antes de realizada a condição. Idêntica será a conclusão no caso em que o obstáculo surgido seja apenas temporário, transitório, vencível depois de certa pausa23; nessa hipótese, é claro que ao devedor não compete responder
21. PLANIOL, Traité Élémentaire de Droit Civil, vol. 2-, n. 1.428. 22. LAROMBIÈRE, ob. cit, 1 /532. 23. "Se o fato é apenas momentaneamente impossível, podendo, todavia, tornar-se possível, a obrigação não é nula, porque, ou vem expressa a condição de se tornar possível, ou, não sendo expressa, é ela subentendida" (DE CRESCENZIO-FERRINI, Ene. Giuridica Italiana, voe. "Obbligazione", n. 121). Simples aumento de ônus não constitui impossibilidade (Rev. dos Tribs., 374/343).

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pelas conseqüências acessórias decorrentes do retardamento, como os juros da mora e cláusula penal. Rematando, podemos concluir, com FRANCESCO PELLEGRINI24, que só se extingue a obrigação de fazer quando, de modo absoluto e definitivo, deixa de ser possível a respectiva prestação, embora à custa de novos ônus e maiores sacrifícios. Responderá, porém, o devedor pelas perdas e danos se, deliberadamente, impossibilita a prestação. Prestações infungíveis — Incorre também na obrigação de indenizar perdas e danos o devedor que recusar a prestação a ele só imposta, ou só por ele exeqüível (Cód. Civil de 2002, art. 247). Em se tratando, realmente, de prestação imposta ao devedor pessoalmente, ou só por ele exeqüível, seguida de sua recusa, responde ele por perdas e danos. Ao credor se outorga o direito de obter a competente satisfação, mediante o equivalente. Se um compositor se recusa a escrever a ópera que lhe fora encomendada, se um pintor se nega a fazer o retrato a que se obrigara, se resolve em perdas e danos o nãocumprimento do facere, nos termos do citado art. 247 do Código Civil de 2002, não o isentando, de nenhum modo, alegação concernente à falta de habilitação profissional2^. O mesmo sucede nos casos em que a prestação só é exeqüível pelo próprio devedor, em pessoa, sendo inadmissível sua substituição. Alguém se obriga a alugar prédio de sua propriedade; escusa-se, porém, sem razão plausível, à satisfação da promessa. Um quadro de futebol recusa exibir-se em certa localidade, como havia ajustado. Nessas e em outras hipóteses semelhantes, não há como fugir ao ressarcimento dos prejuízos sofridos pelo outro contratante26. Em qualquer desses casos, em que está em jogo prestação de fato infungível, injurídico seria, manu milüari, coagir o devedor, com sacrifício de sua liberdade individual, ao cumprimento da obrigação. Como bem pondera ALVES MOREIRA27, O direito à prestação não confere ao credor um poder direto sobre a pessoa do devedor. O remédio será obrigá-lo a ressarcir os danos causados, por intermédio da competente ação de indenização. Cuidar-se-á, destarte, de mera aplicação do princípio nemo potest precise cogi
adfactum ou nemo aã faciendum cogi potest, no dizer de CLÓVIS28, duas formas diversas
24. 25. 26. 27. 28. Códice Civile, Libro delle Obbligazioni, 1/175. Revista Forense, 112/149. Revista dos Tribunais, 174/186-176/250. Direito Civil Português, pág. 16. Código Civil Comentado, 4/24.

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de expressar a mesma verdade (ninguém pode ser diretamente coagido a praticar o ato a que se obrigara). A pressão coativa do vínculo obrigacional manifesta-se, então, não sobre o comportamento, ou sobre a atividade pessoal do devedor inadimplente, mas sobre o seu patrimônio. O mutuante, por exemplo, não pode ser constrangido a efetuar o empréstimo prometido29. O pagamento das perdas e danos é, nesse caso, o único remédio contra a relapsia do devedor. A princípio, a regra nemo cogi ad factum foi amplamente aplicada, sem qualquer exceção, nas obrigações de fazer. VINNIO, citado por LAFAILI.F30, foi o primeiro a sugerirlhe o abrandamento, permitindo o recurso à forma coercitiva sempre que se não traduzisse em violência física contra o devedor. Aliás, como observa BETTÍ31, O ideal para a obrigação moderna seria que o credor, com auxílio do Estado, pudesse sempre obter a utilidade prometida, independentemente da vontade do devedor, por meio da execução sob forma específica. Execução por terceiro — Realmente, casos existem em que as obrigações são exeqüíveis por terceiros, prescindindo-se da direta cooperação do devedor. Assim acontece nas prestações de fatos fungíveis, em que o obrigado, sem qualquer inconveniente, pode ser substituído por um estranho. Nesses casos, terceira pessoa assume o encargo de realizar a prestação prometida pelo devedor originário, por conta de quem correm as despesas32. Para o credor, nenhuma diferença faz que a prestação venha a ser satisfeita por pessoa diversa do devedor primitivo; o que em verdade lhe importa é a utilidade prometida. Como advertem CASATI-RUSSO33, a obrigação "di un far fungibile può essere compiuta da qualsiasi persona". O credor pode concordar com a substituição, porque o preceito foi estabelecido em seu favor exclusivamente. A prestação será, pois, efetuada pelo substituto a expensas do substituído. Se um proprietário se obriga, exemplificativamente, a construir aqueduto em suas terras, a fim de beneficiar vizinhos, cabe a estes, no caso de posterior recusa daquele, obter de terceiros o fato prometido, correndo por conta do devedor todas as despesas, judiciais e extrajudiciais, que realizarem para a consecução do objetivo.
29. MACHADO GUIMARÃES considera em nosso direito proscrito o princípio (Comentários ao Código de Processo Civil, pág. 225). 30. Ob. cit., 2/85. 31. Apud VIITORIO DENTI, UEsecuzione Forzata in Forma Specifica, pág. 45. 32. BETII, Teoria Generalc delle Obbligazioni, 1/37. 33. Manuale dei Diritto Civíle, pág. 435.

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Dispõe, efetivamente, o art. 249 do Código Civil de 2002: "Se o fato puder ser executado por terceiro, será livre ao credor mandá-lo executar à custa do devedor, havendo recusa ou mora deste, sem prejuízo da indenização cabível". Por seu turno, o parágrafo único do mesmo art. 249 prescreve que: "Em caso de urgência, pode o credor, independentemente de autorização judicial, executar ou mandar executar o fato, sendo depois ressarcido". O parágrafo único do art. 249 do Código Civil de 2002 inova de maneira substancial o direito anterior ao permitir que o credor, em caso de urgência, realize ou mande realizar a prestação, independentemente de autorização judicial. Trata-se, segundo ÁLVARO VILLAÇA AZHVEDO, de "princípio salutar de realização de justiça pelas próprias mãos do lesado, pois a intervenção do poder judiciário retardaria, muito, a realização do seu direito"34. Assim, enquanto o art. 247 do Código Civil de 2002 prevê hipótese em que a prestação só pode ser realizada pelo próprio devedor, em pessoa, o art. 249 contempla hipótese em que a prestação é suscetível de cumprimento por parte de terceiro, ou pelo próprio credor, na hipótese do parágrafo único do citado art. 249. No primeiro caso, se o devedor se recusa a cumprir a obrigação, esta se resolve em perdas e danos; no segundo, a lei reserva ao credor uma alternativa: execução do fato por terceiro, à custa do devedor, ou resolução do contrato e ressarcimento dos danos. Mas é claro que não pode o credor, por sua exclusiva autoridade, optar por esta ou aquela solução. De outro modo, reconhecido estaria o direito de fazer justiça pelas próprias mãos. Como diz CLÓ-VIS, o recurso à própria autoridade seria fonte de abusos, subverten-do-se toda a legislação sistematizada. A tendência do direito é no sentido de abolir os casos de justiça privada, a qual, como a pele de chagrém, de BALZAC, se contrai cada vez mais à medida que o tempo passa35. Aquela opção subentende decisão judicial que a decrete, num ou noutro sentido, segundo libelo do credor. Existe, para este, liberdade de escolha, pronunciando-se, juiz ou tribunal, de acordo com o pedido (Cód. Proc. Civil, art. 634 e seus parágrafos).
34. 35. ÁLVARO VIL.I.AÇA AZEVEDO, Teoria Geral das Obrigações, 9- ed., Revista dos Tribunais, 2001, pág. 74; JTJ, 170/53. VALLIMAKESCO, La Justice Privée en Droit Moderne, pág. 452.

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Execução pelo juiz — Finalmente, em certas hipóteses excepcionais, a própria Justiça, por intermédio da autoridade judiciária competente, pode executar a prestação do fato, prometida pelo devedor. Nega-se este, por exemplo, a outorgar ao compromissário comprador escritura definitiva, prometida em conformidade com o Decreto-lei n. 58, de 1012-1937. O próprio juiz, substituindo-se ao devedor inadimplente, adjudica o imóvel compromissado ao credor, e a sentença, uma vez transcrita no Registro Imobiliário, transferir-lhe-á o domínio (de acordo com a redação dada ao art. 16 pela Lei n. 6.014, de 27-12-1973). Idêntico direito assiste aos compromissários de quaisquer outros imóveis cujo título não contenha cláusula de arrependimento (Lei n. 649, de 11-3-1949). Por igual, "o contrato de promessa de cessão de direitos relativos a imóveis não loteados, sem cláusula de arrependimento e com imissão de posse, uma vez inscrita no Registro Geral de Imóveis, atribui ao promitente cessionário direito real oponível a terceiro e confere direito a obtenção compulsória de escritura definitiva de cessão, aplicando-se, neste caso, no que couber, o disposto no art. 16 do Decreto-lei n. 58, de 10 de dezembro de 1937, e no art. 346, do Código de Processo Civil [de 1939]" (Lei n. 4.380, de 21-81964, art. 69). Outrossim, descumprida pelo incorporador e pelo mandante de que trata o § 1- do art. 31, a obrigação da outorga dos contratos conferidos no caput deste artigo, nos prazos fixados, a carta-proposta ou o documento de ajuste preliminar poderão ser averbados no Registro de Imóveis, averbação que conferirá direito real oponível a terceiros, com o conseqüente direito à obtenção compulsória do contrato correspondente (Lei n. 4.591, de 16-12-1964, art. 35, § 42). Em todos esses casos, a própria sentença vale como título para transcrição no registro imobiliário (Lei n. 6.014, de 27-12-1973). O mesmo ocorre ainda em outras hipóteses, em que a efetivação do ato jurídico depende da assinatura do devedor. E o que sucede quando, recusando o credor a quitação, ou não a dando na devida forma, pode o devedor citá-lo para esse fim, e ficará quitado pela sentença que condenar o credor. É ainda o caso do art. 604 do Código Civil de 2002, que impõe ao locatário, no contrato de locação agrícola, a obrigação de dar ao locador atestado de que o contrato está findo. Mas a hipótese de maior interesse prático é a do art. 641 do Código de Processo Civil: "Condenado o devedor a emitir declaração de vontade, a sentença, uma vez transitada em julgado, produzirá todos os efeitos da declaração não emitida". Trata-se, sem dúvida, de grande passo dado pelo nosso direito adjetivo; todavia, a sentença como sucedânea da declaração de von101

tade tem como pressuposto a fungibilidade jurídica da atividade a ser exercida ou desempenhada pelo devedor. O juiz não poderia, realmente, sub-rogar-se ao devedor nas prestações infungíveis. Não poderia, assim, escrever a ópera prometida pelo compositor, nem pintar a tela recusada pelo artista. Aliás, enquanto no direito italiano existe norma semelhante (Cód. Proc. Civil, art. 2.932), no francês criou a jurisprudência meio semelhante de execução, através das astreintes, em que a sentença se sub-roga ao ato jurídico prometido pela parte inadimplente. A respeito, a nossa lei adjetiva contém presentemente a disposição do art. 644. Nessa matéria, rígido era o direito romano: o credor não podia exigir condenação específica. Resumia-se seu direito, no caso de inadimplemento, à obtenção de determinada soma em dinheiro (aestimatio), equivalente à prestação36. Resumindo: torna-se perfeitamente possível execução específica ou execução in natura em nosso direito positivo, desde que não induza constrangimento corporal ou coação material à liberdade física do devedor. Por outro lado, a própria sentença pode substituir-se à declaração de vontade, se fungível a atividade a ser praticada pelo mesmo devedor. Discute-se se essa execução específica é adimplemento ou indenização. Todavia, como ensina WALTHR STERN37, trata-se de adimplemento e não de indenização, porque o credor obtém, não obstante a oposição do devedor, id quod debitum est e não id quod interest, isto é, a perda sofrida e o lucro que deixou de auferir. Excetuadas as hipóteses já mencionadas, não há alternativa; se o devedor recusa a prestação, não existe outro recurso senão a obtenção das perdas e danos, excluída, pois, a execução coercitiva38. Estabelece o Código de Processo Civil no art. 287 que, "se o autor pedir a condenação do réu a abster-se da prática de algum
36. BETTI, Stnáura delVObbUgazkme Romana, pág. 6. 37. Nuovo Digesto Italiano, voe. "Obbligazione", n. 69. I — As astreintes, originadas do direito francês, têm por objetivo coagir o devedor, que foi condenado a praticar um ato ou a abster-se da referida prática, a realizar o comando imposto pelo juiz. Elas não correspondem a qualquer indenização por inadimplemento, e, portanto, somente são incindíveis nas obrigações de fazer ou de não fazer. II — A multa diária somente pode ser cobrada a partir do descumprimento da sentença, o qual, por sua vez, requer instauração do processo de execução e sua regular formação, com a citação, impedindo entender-se que a condenação "a partir da citação" seja a citação do processo de conhecimento (LEXLI, JSTj, 118/229). 38. Casos de execução específica na jurisprudência: Arquivo Judiciário, 91/14; Re-vista Forense, 112/379-117/393131/394; Revista dos Tribunais, 212/234-146/848-583/211.

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ato, a tolerar alguma atividade, ou a prestar fato que não possa ser realizado por terceiro, constará da petição inicial a cominação da pena pecuniária para o caso de descumprimento da sentença (arts. 644 e 645)". De acordo com esse dispositivo legal, as obrigações de fazer e de não fazer encontram na ação cominatória sua tutela processual específica39. A jurisprudência dos nossos tribunais, entretanto, mostra-se hesitante, preferindo ater-se à sistemática do Código Civil de 2002, em que o inadimplemento se resolve, em regra, no pagamento das perdas e danos40. Saliente-se, contudo, que a ação de obrigação de fazer com preceito cominatório, de que trata a aludida norma legal, não pode ser invocada para a tutela de uma obrigação de dar41. Em relação à execução de sentença, nessa modalidade de obrigação (in fadendo), os dispositivos aplicáveis são os contemplados nos arts. 632 a 645 do estatuto processual. Desnecessária, porém, a apuração das perdas e danos, se houve sua fixação antecipada pelas partes42. As obrigações de fazer são insuscetíveis de compensação. Nelas, tem grande relevo a consideração da pessoa que deve realizá-las, pressupondo, muitas vezes, a ocorrência de aptidões especiais. Nessas condições, não se podem reputar equivalentes obrigações que consistam no trabalho de dois indivíduos diferentes43. O mesmo acontece quanto à impossibilidade da respectiva cessão, a menos que secundária tenha sido a consideração da pessoa do devedor.
39. MACHADO GUIMARÃES, ob. cit, 222. 40. Revista dos Tribunais, 251/326-236/205-230/182-219/515-174/186-172/227; em contrário, Diário da justiça da União, de 179-1953, pág. 2.725. 41. Revista Forense, 126/183. 42. Revista dos Tribunais, 180/291. 43. SCIALOJA, Dizionario dei Diritto Privato, 2/183.

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DAS OBRIGAÇÕES DE NÃO FAZER
NOÇÃO. PRINCÍPIOS LEGAIS. DISPOSIÇÕES PROCESSUAIS.

Noção — Obrigação de não fazer é aquela pela qual o devedor se compromete a não praticar certo ato, que poderia livremente praticar, se não houvesse se obrigado. A obrigação de não fazer (ad non faciendum) é muito comum em matéria de servidão. Assim, estatui o art. 378 do Código Civil de 2002 que, por ela, o proprietário do prédio serviente fica obrigado a tolerar que dele se utilize, para certo fim, o dono do prédio dominante. O art. 1.383 do Código Civil de 2002, por sua vez, estabelece que o dono do prédio serviente não poderá embaraçar de modo algum o exercício legítimo da servidão. Vê-se, por esses dispositivos legais, que as servidões, como as obrigações de não fazer, são dominadas pela idéia de que o devedor deve sofrer, tolerar ou se abster de algum ato, em benefício do credor. Não obstante essa analogia, distinguem-se nitidamente: nas servidões, o ônus real recai sobre o próprio imóvel, submetendo o respectivo proprietário, enquanto ele conservar tal qualidade. Persiste o ônus, embora a propriedade mude de dono. Na obrigação negativa, ao revés, o devedor é quem se acha pessoalmente adstrito à abstenção. A limitação não vai além de sua pessoa. Daí resulta que, se o devedor está pessoalmente sujeito a uma abstenção, no tocante a certo imóvel, só ele e não o prédio permanecerá vinculado; transferido este a outrem, extingue-se a obrigação. No jus in re, ao inverso, alienado o imóvel gravado, transmite-se o ônus ao novo proprietário1. Ainda não é tudo: nas servidões, o non facere é mera conseqüência, enquanto nas obrigações negativas é o próprio conteúdo da relação jurídica. Naquelas, o direito do proprietário do imóvel
1. MESSINEO, Istituzioni di Diritto Privato, págs. 309 e 310. 104

dominante é garantido especificamente por um direito real sobre a própria coisa; nestas, o direito do credor é pessoal e sua garantia é genérica, incidindo sobre todo o patrimônio do devedor2. Examine-se, por exemplo, estipulação por via da qual o proprietário se obriga a não edificar além de certa altura, para de um vizinho não interceptar a vista. Tal avença pode configurar servidão negativa (altius non tollendi) ou simples obrigação de não fazer. Constituirá jus in re aliena se houver intenção de criá-lo (servidão não se presume), seguida de registro no Cartório de Registro de Imóveis (Cód. Civil de 2002, art. 1.378; Lei n. 6.015, de 31-12-1973, art. 167,1, n. 6). Como direito real, gravará o próprio imóvel, acompanhando-o nas sucessivas transmissões que o domínio venha a experimentar. Em se tratando, porém, de mera obrigação de não fazer, que incide sobre a pessoa e não sobre a coisa, uma vez alienado o imóvel, extingue-se o vínculo obrigacional. No primeiro caso, a abstenção é conseqüência do ato, ao passo que no segundo constitui sua própria substância; aqui, se o devedor viola a obrigação, responde por perdas e danos e outras conseqüências do inadimplemento, recaindo a garantia do credor, genericamente, sobre todo o patrimônio do devedor. Acolá, infringindo o jus in re, o dono do prédio dominante tem garantia específica, que incide sobre a própria coisa onerada. As obrigações ad non faciendum são também freqüentes nos contratos em que o devedor se compromete a não obstar o exercício de algum direito por parte do credor3. Exemplificativamente: a) obriga-se o primeiro a não se estabelecer comercialmente em determinada rua, em determinado bairro, ou em determinada cidade4; b) compromete-se o negociante a não fazer concorrência a um vizinho, ou o sócio a não associar um estranho ao seu quinhão social; c) obriga-se o inquilino a não trazer animais domésticos para o cômodo alugado5, ou a não transferir o contrato de locação; d) o acionista compromete-se a não votar nas assembléias da sociedade anônima e o credor a não exigir pagamento (pactum de non petendo); e) em shopping center, o empreendedor obriga-se a não instalar ramos de negócio idênticos dentro de determinada distância. Como se vê através dessa enumeração casuística, muito grande é a variedade das
2. BETTI, Teoria Generale delle Obbligazioni, 1/22 e 23. 3. LACERDA DE ALMEIDA, Obrigações, pág. 91. 4. Revista dos Tribunais, 94/513. O ex-sócio obriga-se a não se estabelecer, durante certo tempo, no mesmo ramo de negócio (RJTjSP, 143/146). 5. Revista Forense, 132/148.

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obrigações negativas, que podem aparecer numa infinidade de negócios jurídicos. A obrigação de não fazer apresenta-se, assim, sob as formas mais diversas: obrigação de abster-se, obrigação de sofrer, obrigação de tolerar ou de suportar atividade alheia e obrigação de não dar6. Mas, em qualquer caso, para que válida seja a estipulação, de mister é não restrinja exageradamente, excessivamente, a atividade do devedor, a ponto de sacrificar-lhe a liberdade. Como exemplifica TRABUCCHI, não se poderia admitir a eficácia de um pacto absoluto de não alienar certo bem, nem a promessa de não casar7. Há quem afirme faltar objeto às obrigações de não fazer. Nas positivas, algo existe de concreto, de palpável, que serve de base à relação obrigacional; nas negativas, falece qualquer elemento ponderável, inexiste substância, de que se alimente a obrigação. Não é difícil resposta a semelhante dificuldade: a abstenção é também um fato, porque sujeita a pessoa obrigada a determinado comportamento; no fundo, ela se traduz num ato humano. Pode, pois, perfeitamente, figurar como prestação do devedor8. Princípios legais — Tudo quanto a lei anteriormente estabeleceu para as obrigações de fazer se aplica, por igual, às de não fazer9. Por isso mesmo, dispõe o art. 250 do Código Civil de 2002: "Extingue-se a obrigação de não fazer, desde que, sem culpa do devedor, se lhe torne impossível abster-se do ato, que se obrigou a não praticar". Por exemplo, certo proprietário obriga-se a não criar obstáculo à livre passagem de pedestres por determinado atravessadouro de sua propriedade. Da autoridade competente ele recebe, no entanto, ordem para fechar a passagem. Em tal hipótese, extingue-se a obrigação negativa, porque, sem culpa do devedor, se lhe tornou impossível abster-se do fato que se obrigara a não praticar. Praticado pelo devedor o ato a cuja abstenção se obrigara, o credor pode exigir dele que o desfaça, sob pena de se desfazer à sua custa, ressarcindo o culpado perdas e danos (art. 251 do Cód. Civil de 2002).
6. Exemplo de obrigação de não dar: a proibição de não alienar, pactuada entre os interessados e que a própria lei estabelece em vários casos (Cód. Civil de 2002, arts. 100 e 1.717). 7. Istituzioni di Diritto Civile, pág. 442. 8. DE CRESCENZIO-FERRINI, Ene. Giuridica Italiana, voe. "Obbligazione", n. 121. 9. LAFAU.LE, Tratado de Ias Obligaciones, 2/83.

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O devedor, que praticou o ato, se achará perante o seguinte dilema: desfazer pessoalmente o ato, cuja abstenção havia prometido; se não quiser submeter-se, poderá vê-lo desfeito por terceiro, a suas expensas, pagando ainda perdas e danos, aliás, devidas num e noutro caso. Volvamos ao exemplo do proprietário que se obrigara a não criar obstáculo à livre passagem de pedestres por determinado atravessadouro. Malgrado a obrigação assumida, ele tranca a passagem, assim prejudicando os interessados que se valiam desse meio de acesso. , Em tal hipótese, pode ele ser judicialmente compelido a desfazer pessoalmente o próprio ato, respondendo ainda pelas perdas e danos; se não se submeter, determinará a autoridade judiciária que terceiro o faça, à custa do devedor inadimplente, que arcará ainda com a integral satisfação dos prejuízos10. A questionada execução específica só será excluída se exigir violência física contra o devedor. Este, por exemplo, alienando seu estabelecimento comercial, compromete-se a não se estabelecer de novo na mesma cidade, durante certo prazo. Sem embargo da obrigação contraída, algum tempo depois, monta outro estabelecimento, em que passa a exercer o mesmo ramo de negócio anterior. Em tal hipótese, impossível seria a execução in natura, isto é, o fechamento por ordem judicial desse segundo estabelecimento, porquanto constituiria constrangimento corporal, violência física contra o devedor, inadmissível em direito. Nesse caso, resolve-se em perdas e danos a obrigação negativa". Realmente, atos existem que não mais podem ser desfeitos, porque o desfazimento importa contravenção à regra nemo potest precise cogi ad factum, traduzindo violência contra a pessoa. Em outros casos, porque tal desfazimento seria completamente impossível. Exemplíficativamente, um técnico, admitido em certa indústria, compromete-se a não revelar aos concorrentes o segredo de um processo especial de fabrico. Violada a obrigação, não é mais possível, curialmente, desfazer a insídia. Nessa hipótese, a sanção decorrente do inadimplemento reduz-se à indenização das perdas e danos, que devem, aliás, ser apuradas com o máximo rigor, generosamente mesmo, em repressão à deslealdade com que se houve o preposto infiel.
10. 11. Revista dos Tribunais, 163/282. Revista dos Tribunais, 172/614-589/107.

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A obrigação negativa, desde que inviável o desfazimento, se resolve em perdas e danos. Não existe outra alternativa. Não se pode, por exemplo, compelir locador, que se obrigara a não alugar determinada dependência do imóvel, a rescindir locação feita em desobediência a essa avença. O remédio será o ressarcimento dos prejuízos oriundos da violação da obrigação de não fazer12. Ainda a respeito dessa relação obrigacional, dispõe o Código Civil de 2002, no art. 390, que "nas obrigações negativas o devedor é havido por inadimplente desde o dia em que executou o ato de que se devia abster". De acordo, pois, com esse dispositivo legal, nas obrigações ad non faciendum, confunde-se a mora com o próprio inadimplemento. O devedor constitui-se em mora desde o momento em que pratica o ato de que deveria se abster. A mora opera, assim, imediatamente, ex re, em virtude da própria força das coisas, sem necessidade de qualquer interpelação13. Disposições processuais — As obrigações de não fazer são incompatíveis com a consignação em pagamento. A ação adequada à tutela das obrigações dessa natureza é a ação ordinária com o pedido cominatório previsto no art. 287 do Código de Processo Civil. O processo de execução, nessa modalidade obrigacional, é disciplinado pelos arts. 632 a 645 do mesmo estatuto. Nas ações em que se discuta obrigação de não fazer, não se torna necessária a intervenção da mulher casada, dada sua natureza pessoal14.
12. Revista Forense, 139/208. 13. Arquivo Judiciário, 89/112; GIUSEPPE FELICE, Dizíonario dei Diritto Privato, de SCIALOJA, voe. "Clausola Penale". 14. Revista dos Tribunais, 203/537. Por igual, se, por sentença revestida da autoridade de coisa julgada, foi a ré condenada a abster-se do uso de determinada palavra na sua denominação social, não necessita a autora de outro processo de cognição para exigir o valor atualizado da multa diária por nova transgressão ao preceito, devendo cobrála em execução tantas vezes quantas seja ele descumprido (RJTJSP, 136/312).

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DAS OBRIGAÇÕES ALTERNATIVAS
GENERALIDADES. CONCEITO. UNIDADE OU PLURALIDADE DE OBRIGAÇÕES. DIREITO DE ESCOLHA. DA CONCENTRAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DAS PRESTAÇÕES. ESCOLHA PELO CREDOR. LEGADO ALTERNATIVO. ÚLTIMAS DISPOSIÇÕES.

Generalidades — A relação jurídica obrigacional pode compreender um ou mais objetos. No primeiro caso, quando objetiva uma só prestação, é simples a obrigação. No segundo, havendo pluralidade de prestações, a obrigação é complexa ou composta, a qual, por sua vez, se desdobra em três modalidades diferentes: obrigações conjuntivas, obrigações alternativas e obrigações facultativas. A obrigação simples, em regra, não oferece qualquer dificuldade. Libera-se o devedor entregando precisamente o objeto devido. Não pode entregar outro, ainda que mais valioso (Cód. Civil de 2002, art. 313). A substituição da prestação só é possível havendo expressa anuência do credor (art. 356). Igualmente, no tocante às obrigações conjuntivas, também denominadas cumulativas, não há problemas ou divergências. Seu cumprimento exige efetiva entrega de todas as prestações prometidas. Segundo se haja convencionado, o pagamento poderá ser simultâneo ou sucessivo. Mas o credor não pode ser obrigado a receber, nem o devedor a pagar, por partes, se assim não se ajustou (art. 314 do Cód. Civil de 2002). Nas obrigações conjuntivas ou cumulativas existem tantas obrigações distintas quantas as prestações devidas. Todavia, para que existam, preciso será que as várias prestações sejam discriminadas ou especificadas. Se a relação abrange coisas universais, ou univer-salidades, ainda que de coisas materiais, por exemplo, uma biblio109

teca ou um rebanho, não há falar em obrigação conjuntiva, traduzida sempre per
expressam dinumerationem1.

As dificuldades começam a surgir com as obrigações alternativas, em que várias prestações são contempladas na relação jurídica, mas o devedor se libera com a satisfação de uma única. As obrigações alternativas caracterizam-se, portanto, por dois traços fundamentais: a) pluralidade de prestações; V) exoneração do devedor mediante a realização de uma única prestação2. Através do primeiro as obrigações alternativas distinguem-se das obrigações simples. Pelo segundo, diferençam-se das obrigações conjuntivas ou cumulativas. Efetivamente, nas obrigações simples, há unidade de prestação, enquanto nas alternativas se observa sua multiplicidade. Nas obrigações conjuntivas ou cumulativas, o devedor tem de solver todas as prestações in obligatione, sem exclusão de uma só, ao passo que nas alternativas cumprida estará a obrigação com o pagamento de uma só dentre as várias prestações contempladas na relação jurídica. O estudo das obrigações conjuntivas ou cumulativas não oferece qualquer dificuldade ou particularidade digna de nota. Não obstante a multiplicidade de objetos, seu ordenamento jurídico é simples, obedecendo às regras gerais prescritas nos Capítulos I, II e III do Título I do Livro I da Parte Especial do Código Civil de 2002. O mesmo não acontece, entretanto, com as obrigações alternativas, cuja teoria apresenta sérias complexidades, dando lugar a profundas divergências, que as transformam num dos mais árduos temas de todo o direito obrigacional3. Saliente-se para logo que as obrigações alternativas oferecem duas grandes vantagens: aumentam, por parte do devedor, as perspectivas de cumprimento e diminuem os riscos a que os contratantes se achem expostos. Nessas condições, constituem elas útil instrumento de que se serve o direito para realizar sua função específica de tutela e garantia. Antes de entrar no seu estudo, desejamos chamar a atenção para este pormenor expressivo: não é exclusivamente ao direito das obrigações que interessa ou que se acha vinculado o sentido do alternativo. Sua idéia liga-se igualmente ao direito penal, nos casos em que
LOMONACO, Istituzioni di Diritto Civile Italiano, 5/125. GIORGI, Teoria delle Obbligazioni, vol. IV, n. 420. GIUSEPPE GROSSO, Obbligazioni, pág. 171.

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ao juiz compete a escolha dentre várias espécies de pena (Cód. Penal, art. 42, n. I), como, por exemplo, no crime de desacato, reprimido pelo art. 331 do Código Penal, em que o julgador pode cominar alternativamente pena de detenção (seis meses a dois anos), ou multa. O mesmo ocorre no direito judiciário civil, quando existam diversas ações ou diversos modos de execução de sentença, à disposição do interessado, para tutela de seus direitos. Assim, o adquirente de coisa com vício redibitório, que a torne imprópria a seu fim, ou lhe diminua o valor, pode indiferentemente, à sua escolha, enjeitá-la por intermédio da ação redibitória, que tem por objeto a rescisão do contrato com recondução das partes ao statu quo ante (Cód. Civil de 2002, art. 441), ou, em vez de rejeitar a coisa, redibindo o contrato, conservá-la e reclamar abatimento do preço, por meio da ação estimatória ou quanti minoris (art. 442). Como se vê, pode o comprador optar por uma ou outra das ações edilícias, assim chamadas por causa da atividade dos edis curules junto aos mercados. Idêntico direito resulta para o interessado na hipótese do art. 455 do Código Civil de 2002 (se a evicção for parcial, mas considerável, poderá o evicto optar entre a rescisão do contrato e a restituição da parte correspondente ao desfalque sofrido), bem como na do art. 616 (quando o empreiteiro se afasta das instruções recebidas ou das regras técnicas, o dono da obra pode enjeitá-la ou recebê-la com abatimento do preço). O mesmo acontece ainda com a execução de sentença, segundo se vê estatuído no art. 571 e parágrafos do Código de Processo Civil. A condenação será em coisa ou quantia certa, mas pode, no entanto, ser alternativa, quando o for o pedido (art. 288)4. Se a condenação for alternativa e a escolha couber ao credor, este executará a sentença conforme lhe parecer conveniente (art. 460)5. Quando por vários meios se puder executar a sentença, o juiz mandará que a execução se faça pelo modo menos oneroso para o executado (art. 620). Em outros ramos do direito civil a idéia da alternância está presente, a inspirar ou animar numerosas relações jurídicas. Veja-se, por exemplo, quanto à Parte Geral do Código Civil de 2002, o disposto
4. "Quando o pedido inicial é alternativo, pode a decisão ser alternativa, nos termos previstos no art. 281, do Código de Processo Civil" (Rev. dos Tribs., 239/253). O dispositivo citado é referente ao CPC de 1939. Vide art. 288 do estatuto vigente. 5. "Sendo a condenação alternativa e notificado o devedor para escolher a prestação, pode o exeqüente prosseguir na execução, com o direito de proceder à opção, se esta não foi exercida no prazo pelo devedor" (Rev. For., 138/83). 1- TACRJ, Ap. Cível n. 5115/95, 3- Câm., Rei. Juíza MARIA COI LARES, j. 28-3-1996, v. u.

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no art. 71, de acordo com o qual, quando a pessoa natural tenha várias residências onde alternadamente viva, ou vários centros de ocupações habituais, considerar-se-á domicílio seu qualquer destes ou daquelas. Na mesma ordem de idéias, o credor da hipoteca legal, além do seu domicílio real, poderá designar outro onde possa também ser citado. Com relação ao direito de família, recorde-se o preceituado pelo art. 1.701 do Código de 2002, segundo o qual a pessoa obrigada a suprir alimentos poderá pensionar o alimentado, ou dar-lhe em casa hospedagem e sustento. Em relação ao direito das coisas, mencione-se a regra do art. 616, em que se faculta à parte prejudicada, no caso de confusão, adjunção ou mistura, operada de má fé, opção entre guardar o todo, pagando a porção que não for sua, ou renunciar a que lhe pertencer, mediante indenização completa. Igualmente, assiste ao credor o direito de exigir imediato pagamento, dado o risco da coisa empenhada, ou o de realizar as entradas das ações ainda não integralizadas, com o protesto de reavê-las do devedor'1. Finalmente, no que tange ao direito hereditário, em matéria de sucessão testamentária, assume grande relevância o tema concernente aos legados alternativos (art. 1.931 do Cód. Civil de 2002). Outras situações poderiam ser ainda acrescentadas (Cód. Civil de 2002, arts. 1.251, 1.360 e 1.998; Lei n. 6.404, de 15-12-1976, art. 107; Reg. dos Leiloeiros — Dec. n. 21.981, de 19-10-1932, art. 39). Saliente-se, por igual, o caráter alternativo das operações a termo: o vendedor obriga-se a entregar a mercadoria ou o preço do mercado, em certo dia7. Ficamos por aqui, acreditando haver demonstrado que a idéia da alternância, sempre útil, cômoda e prática, interessa de perto não só à teoria geral das obrigações como a todo o direito público e privado. Conceito — O vocábulo alternativus, lembra SAVIGNY8, não é latino, inexistindo nas fontes. Para exprimir-lhe o sentido, para expressar sua idéia, socorriam-se os romanos não de termos técnicos, mas de exemplos e circunlóquios. Como esclarece LOMONACO9, deparam6. JOÃO LUÍS ALVES, Código Civil, 1/693. 7. Revista Forense, 102/471. TJPR, Ap. Cível n. 5122, Cascavel, 3- Câm. Cível, Rei. Des. SILVA WÜI.FF, j. 10-21988. 8. LÍ' Droit des Obligations, trad. de GÉRARDIN ET JOZON, 1863, 1/422. 9. Ob. cit, 5/125.

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se nos textos expressões como rerum alternatio e locorum alternatio, não, porém, a locução obligatio alternativa.

Obrigação alternativa é aquela que tem por objeto duas ou mais prestações, das quais uma somente será efetuada. Por outras palavras, é a que prevê dois ou mais objetos, mas apenas um deles será escolhido para pagamento ao credor (plures res sunt in obligatione, seá una tantum in solutionef0. No conceito lapidar de ALLARA", obrigação alternativa é obrigação única, com prestação não individualizada, mas individualizável. Assim, A vende a B um dos três cavalos que possui em sua coudelaria; feita a escolha, o vínculo obrigacional circunscreve-se ao animal escolhido, único a ser entregue ao credor, excluindo-se os demais, que ficam liberados. Os exemplos poderiam ser multiplicados: o devedor obriga-se a dar café ou dinheiro de contado, a pagar em moeda nacional ou estrangeira12, a prestar garantia real ou fidejussória, a transportar pessoalmente ou a fornecer o transporte, a pagar uma indenização ou a não se estabelecer comercialmente. Como se vê, a obrigação alternativa, na sua infinita variedade, pode objetivar coisas, fatos, serviços e abstenções, isto é, obrigações de dar ou de restituir, de fazer e de não fazer; pode ainda objetivar coisas determinadas individualmente ou prestações genéricas13. Essas várias prestações podem ser combinadas entre si, como, por exemplo, se o devedor promete dar certo objeto ou realizar determinado trabalho, executar um serviço ou abster-se de certo ato. É possível, portanto, alternar obrigação de dar, ou de restituir, com outra da mesma natureza, de dar com a de fazer, de dar com a de não fazer, de fazer com outra de fazer, de fazer com a de não fazer. Múltiplas as variações que razoavelmente se podem sugerir, hauri-das todas na vida real, no mundo dos negócios, tendo em vista as necessidades ou aspirações das partes contratantes. Normalmente, a obrigação alternativa compreende apenas duas prestações; se objetivar maior número recebe o nome especial de múltipla. Ressalte-se que sua característica reside na dualidade ou multiplicidade de prestações entre si ligadas disjuntivamente (illud vel illud). Frise-se ainda a existência de obrigações subjetivamente
10. Digesto, Liv. 45, Tít. I, n. 128. 11. Nozioni Fondamentali di Diritto Civile, pág. 488. 12. Revista dos Tribunais, 107/349. 13. BIAGIO BRUGI, Instituchmes de Derecho Civil, pág. 281; DFRNBURC, Diritto delíc Obbligazioni, trad. de CICAI.A, 1903, § 27.

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alternativas, como no caso em que o devedor tem dois ou mais credores (não se cogita de solidariedade ou de indivisibilidade) e pode exonerar-se pagando a um deles, à sua escolha14. Tal idéia não re-pugna à natureza das obrigações alternativas15. Unidade ou pluralidade de obrigações — Problema que provocou outrora a atenção de todos quantos se dedicaram ao estudo das obrigações alternativas foi o da presença de uma única obrigação, ou de tantas obrigações quantas as respectivas prestações. Para os romanos, havia apenas uma obrigação, como se infere de vários textos16. Na doutrina moderna, porém, lavra ainda o mesmo dissídio. Para uns, ela é obrigação única; para outros ocorre pluralidade de vínculos. Já RYCK e PESCATORE, citados por POLACCO17, se mostram partidários daquela distinção. Em nosso modo de ver, existe na alternativa uma única obrigação. As prestações são múltiplas, mas, efetuada a escolha, quer pelo devedor quer pelo credor, individualiza-se a prestação e as demais ficam liberadas, como se, desde o início, fosse a única objetivada na obrigação18. O devedor só responde por uma das prestações. A escolha, uma vez efetuada, tem força retroativa, como se a obrigação fosse simples, desde a sua constituição. Direito de escolha — Nas obrigações alternativas, a escolha cabe ao devedor, se outra coisa não se estipulou (Cód. Civil de 2002, art. 252). Trata-se de preceito idêntico ao vigorante para as obrigações de dar coisa incerta (art. 244). Mas, como se acentuou anteriormente, não se confundem as duas modalidades. Dentre outros traços distintivos, ganha relevo aquele segundo o qual, na alternativa, há vários objetos e a escolha recai num deles apenas, enquanto na de dar coisa incerta o objeto é um só, embora indeterminado. Em princípio, como se frisou, a escolha cabe ao devedor; é a solução do nosso Código Civil de 2002, em consonância com a geral orientação de todos os doutrinadores. Segundo ensinamento de GIÜRGI, trata-se de regra ministrada em todas as escolas e sanciona14. "Desde que o contrato permitia a opção, para ser feito o pagamento na sede da companhia credora, ou ao seu representante autorizado, e ao cobrador é que vinham sendo feitos habitualmente os pagamentos, não incidiu em mora o devedor que ficou aguardando, em sua residência, a cobrança" {Arq. jud., 110/51). Essa decisão está consagrada pela doutrina. 15. MFSSINEO, Istituzioni di Diritto Privato, pág. 430. 16. GIUSCITE GROSSO, ob. cit., 1/171 e 172. 1.7. LÍ> Obbligazioni nel Diritto Civile Italiano, págs. 205/206. 18. POI.ACCO, ob. cit., pág. 205; GIORCI, ob. cit., 4/523.

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da por todas as legislações, com raízes no direito romano, em que apenas sofria restrições no tocante aos legados. Sem declaração expressa em contrário, a opção no cumprimento da obrigação alternativa cabe à pessoa obrigada, sendo nulo qualquer ato que decorra de orientação contrária19. Por que motivo atribui a lei precedência ao devedor, na falta de estipulação em contrário? Duas as razões: a) porque a norma do art. 252 do Código Civil de 2002 se afeiçoa aos princípios gerais e às regras comuns de interpretação, que preconizam, na medida do possível, abrandamento da posição do devedor, reputado como o mais fraco no jogo contratual. Como assevera o Ministro OROSIMBO NONATO20, na dúvida, sempre se decide contra o estipulador e em proveito de quem contraiu a obrigação, regra que é também de inspiração romana (ambiguitas contra stipulatorem est), encontrando no direito moderno acolhida universal; b) em segundo lugar, o cumprimento da obrigação depende sobretudo da atuação do devedor. Razoável, pois, se lhe facilite o implemento21. A escolha deve ser realizada no prazo fixado pela convenção; se não houver fixação de prazo, o devedor será notificado, para efeito de sua constituição em mora22. Efetivamente, se a escolha pertence ao devedor, mas ele não a efetua na época do vencimento, ou no prazo fixado, incorre em mora, ainda que ilíquida uma das prestações23; todavia, a mora não o priva do direito de escolha, nem acarreta a inversão, como no vigente direito italiano (art. 1.287)24. A opção pode referir-se não só às próprias prestações, como também, aos demais elementos circunstanciais que as rodeiam, como tempo, lugar, condições de entrega, bem como o foro em que se travará a demanda. Todos esses elementos podem ficar alternativamente à escolha do devedor ou do credor25. Mas a escolha pode caber ao credor. Nenhuma lei proíbe tal im-putação; nem se trata de jus cogens. Efetivamente, em vários casos, a opção é cometida ao credor pela própria lei. E o que sucede, por exem19. Revista Forense, 110/187. 20. Revista Forense, 139/106. 21. Aliás, o direito de escolha, que é a mais importante questão que se abre no estudo da obrigação alternativa, já cabia ao devedor no direito romano (cum Ma aut Ma res promittitur, rei electio est, utram praestet) (Digesto, Liv. 23, Tít. 3, Frag. 10, § 62). 22. Revista dos Tribunais, 164/278. 23. AGOSTINHO ALVIM, Da Inexccução das Obrigações e suas Conseqüências, pág. 26. 24. Como se vê, situação inversa à prevista no art. 413 do Código de Processo Civil. 25. LAFAILLE, Tratado de Ias Obligacioncs, 2/102.

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pio, com a hipótese prevista no art. 1.395 do Código Civil de 2002: o usufrutuário pode empregar a importância do crédito sobre o qual recai o direito real em títulos da mesma natureza, ou em títulos da dívida pública federal, com cláusula de atualização monetária. Nada impede, por conseguinte, que a vontade das partes, decisiva em tal questão, outorgue ao credor o direito de escolha. Essa inversão não altera a natureza nem o caráter da obrigação alternativa. Mas é preciso seja expressa, embora não se requeiram palavras sacramentais. Não havendo pacto concludente, instituindo a eíectio creditoris, não pode o credor irrogar-se semelhante atribuição26. Assim, ingressando em juízo para reclamar o cumprimento da obrigação, caber-lhe-á formular alternativamente seu pedido, deixando ao devedor plena liberdade de escolha. Não poderá ele exigir, destarte, uma ou outra prestação, muito menos sua cumulação, porque, se o fizesse, estaria a privar o réu do direito de opção, que a lei ou o contrato lhe assegurava. Mudará de figura o caso se a escolha for expressamente, categoricamente cometida ao credor. Nessa hipótese, se ele tiver de acionar o devedor, manifestará na inicial, desde logo, sua predileção, para que o juiz possa afinal atendê-lo, em conformidade com o libelo. Ao credor assiste igualmente o direito de ajuizar ação ad exhibendum, como medida preparatória destinada a fazer valer suas razões e assim exercitar o direito de escolha27. Atribuindo ao credor a opção, o contrato deverá determinar ainda o prazo dentro do qual ela se efetuará. Sendo omisso, citar-se-á o credor para que, em cinco dias, eleja a prestação, sob pena de ser depositada, em lugar, dia e hora designados, a que for escolhida pelo devedor. É a disposição constante do art. 894 do Código de Processo Civil, combinada com o art. 342 do Código Civil de 2002, aplicáveis não só às obrigações de coisas indeterminadas como às alternativas28. O credor que, tendo direito de eleição, não o exercita oportunamente incorre em mora creditoris, invertendo-se a opção. Não cogita a lei civil dessa inversão, que se impõe, todavia, como justo castigo à inércia do credor moroso e como único meio para obter-se pronto cumprimento da obrigação.
26. "Sem declaração expressa em contrário, a escolha no cumprimento da obrigação alternativa cabe ao devedor que deve para tanto ser notificado, se não houver fixação de prazo" (Rev. dos Tribs., 164/278). Essa decisão está consagrada pela doutrina. 27. WINDSCHEID, Diritto dellc Pamiette, 3/435. 28. MACHADO GUIMARÃES, Comentários ao Código de Processo Civil, Forense, pág. 303; CARVALHO SANTOS, Código de Processo Civil Interpretado, 4/314 o 315; Revista Forense, 139/104.

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Se vários os credores, deliberará a maioria, calculada não pelo número, senão pelo valor das quotas de cada um. No mesmo sentido dispõe o projeto de reforma do Código Civil Argentino (art. 637). Perante o Código Polonês de Obrigações, a falta de acordo transfere a escolha para o tribunal (art. 25). Se houver empate, deliberará o juiz, por aplicação analógica do art. 1.325, § 2°, do Código Civil de 2002. Sublinhe-se ainda que o direito de escolha se transmite, em regra, aos herdeiros do credor e do devedor29. A escolha pode caber ainda a terceiro, estranho aos interessados. Tal estipulação não repugna ao direito civil, que a faculta, por exemplo, quanto à fixação do preço no contrato de compra e venda (art. 485 do Cód. Civil de 2002) e quanto à designação do herdeiro, no caso do art. 1.901, n. I, do Código de 2002. Quando a escolha cabe a terceiro, ela vale como verdadeira condição. Sua deliberação é, assim, imprescindível, constituindo verdadeiro requisito para o aperfeiçoamento do negócio jurídico30. Se o terceiro, por doença, morte, ausência, recusa ou outro impedimento, não realiza a escolha, a obrigação não se completará, daí resultando sua nulidade, por falta de um de seus elementos essenciais. Qual a natureza jurídica da função exercida por esse terceiro? A mesma dúvida paira a respeito do encargo cometido a terceiro na fixação do preço em contrato de compra e venda. Para uns, é perito, para outros, árbitro e ainda, para outros, mandatário. Perito não é, certamente, porque laudo pericial tem caráter facultativo, tanto para as partes como para o juiz, ao passo que a deliberação do terceiro, no desempenho do encargo cometido, é compulsória para ambas as partes e insuscetível de impugnação em juízo. Arbitro igualmente ele não é, porque nenhum litígio existe ainda a decidir, nem há que observar o formalismo instituído para o juízo arbitrai. Parece, portanto, que o terceiro encarregado da escolha deve ser havido como mandatário. Sua opção eqüivale à efetuada pelos próprios interessados, de que é representante, sendo por isso obrigatória, coercitiva. Por fim, a escolha da prestação, nas obrigações alternativas, pode ser determinada por sorteio. Permite-o, sem dúvida, o art. 817 do Código Civil de 2002. Ao direito não repugna a invocação da sorte para a solução de determinadas controvérsias.
29. 30. RUGCIFKO-MAROI, Istituzioni di Diritto Privnto, 8- edv 2/22, nota 1. DERNBURC, Diritto dellc Obbligazioni, pág. 110; GIUSEPPE GROSSO, ob. cit., pág. 166.

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Poder-se-ia indagar da natureza jurídica da opção. Trata-se, indubitavelmente, de ato jurídico unilateral, em que a declaração da vontade é feita por uma só parte, embora nela possam concorrer diversas pessoas. É declaração unilateral da vontade, provida de obrigatoriedade. Aí está, no dizer de VON TUHR, a resposta mais indicada e mais clara em sua aplicação. Da concentração — O ato da escolha, tecnicamente, recebe o nome de concentração. O objeto da obrigação, até então relativamente indeterminado, determina-se de modo definitivo31. Por seu intermédio, as prestações in obligatione reduzem-se a uma só. É um fenômeno de decantação, que tem a virtude de transformar em obrigação simples a obrigação alternativa. O ato não se reveste de forma especial, mesmo porque o direito moderno tem a preocupação de evitar o formalismo e facilitar a realização dos negócios jurídicos32. Essa orientação vem expressa no art. 107 do Código Civil de 2002. Pode ser externado pelo devedor até o ato do pagamento, e pelo credor, até o instante de seu ingresso em juízo33. Em doutrina, é questão controvertida a de saber se a concentração depende ou não de anuência da outra parte para tornar-se eficaz. Segundo uns, como RUGGIHRO34, a aceitação é indispensável, porque enquanto não venha a ser manifestada subsiste para o optante o jus variandi, isto é, o direito de mudar de idéia (mutatio voluntatis) e assim alterar a prestação. Já para outros, como POLACCO35 e GIORGI36, efetuada a escolha, tornase irrevogável e definitiva, uma vez comunicada à parte contrária, ou a ambas, se feita por terceiro. Parece-nos que este último ponto de vista é o mais correto: o interessado, a quem caiba o direito de escolha, pode exercitar a variatio enquanto não cientificada do ato a parte contrária. Realmente, que mal existe em permitir mudança de opção, se desta ainda não teve notícia o outro contratante e nenhum legítimo interesse vem a ser sacrificado? Portanto, na falta de comunicação, o jus variandi, como o próprio ato de escolha, pode ser exercido pelo devedor até o pagamen31. 32. 33. 34. 35. 36. RUCGIERO-MAROI, ob. cit, 2/22. DEMOGLJE, Traité das Obligations, 1/279. WALTER STER\, NUOVO Dígesto Italiano, voe. "Obbligazione Instituições de Direito Civil, 3/38. Ob. cit., pág. 226. Ob. cit., vol. 4-, n. 430.

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to, e pelo credor, até o momento em que se inicia a ação de cobrança, sem que lícito seja distinguir entre obrigações alternativas ex lege e obrigações alternativas oriundas da vontade das partes. Comunicada a escolha, porém, ela se cristaliza, petrifica-se, tornando-se irretratável unilateralmente. Em tal conjuntura, o interessado, devedor ou credor, já não mais poderá variar, entendendo-se que sua opção diz respeito à totalidade da prestação (salvo a hipótese do art. 252, § 2-, do Cód. Civil de 2002). Consumada a escolha e transmitida à outra parte, não é mais possível reconsiderá-la. Se assim não fora, ficaria o outro interessado sujeito indefinidamente à inconstância, à versatilidade ou à malícia daquele que detém a faculdade de eleição37. Ressalva-se, é óbvio, caso em que haja acordo de ambas as partes contratantes. Dispõe o Código Civil de 2002, no art. 252, que nas obrigações alternativas a escolha cabe ao devedor, se outra coisa não se estipulou. Mas adverte o § l2 que não pode o devedor obrigar o credor a receber parte em uma prestação e parte em outra. Ele deve uma ou outra; não pode, destarte, fracioná-las para impor ao credor o recebimento de parte de uma e de parte de outra. De forma diversa, ter-se-ia infringido o princípio da indivisibi-lidade do pagamento, estabelecido pelo art. 314 do Código Civil de 2002. Mutatis mutandis, as mesmas considerações são extensivas ao credor, quando lhe couber o direito de opção. Não pode ele pretender pagamento mediante porções separadas das prestações devidas alternativamente38. O citado art. 252, § l2, do Código de 2002 contém um princípio racional, haurido no direito romano, comum a quase todas as legislações contemporâneas39 e que se harmoniza com o nosso sistema jurídico. Quando a obrigação for de prestações anuais, subentender-se-á, para o devedor, o direito de exercer cada ano a opção (art. 252, § 2-, do Cód. Civil de 2002). Assim, a escolha feita num ano não obriga o devedor a mantê-la nos anos subseqüentes. O direito à eleição renova-se em cada período de doze meses. Por exemplo, obriga-se o devedor a pagar determinada importância ou a entregar dez sacas de café anualmente. Em cada exercício que passa, pode o devedor optar ora pelo pagamento em dinheiro, ora pela execução em
37. CARVALHO SANTOS, Código Civil Interpretado, 11/113; Revista dos Tribunais, 138/ 238; Arquivo judiciário, 107/388; Revista forense, 121/169. 38. AUBRY ti RAU, Droit Civil Français, 4/70. 39. COSENIINI, Codc International des Obligations, pág. 70.

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mercadoria, à sua livre escolha. Semelhante arbítrio não deixa de ser passível de censura, porquanto gera incerteza e submete o credor, indefinidamente, à vontade do devedor. Em tal modalidade, adite-se ainda, existem tantas obrigações alternativas quantos os anos estabelecidos ou convencionados pelos contratantes. Mas só para o devedor renasce a alternativa; ao credor, se lhe pertencer o direito de escolha, não se aplica o dispositivo. É o que se infere do questionado § 22. Impossibilidade das prestações — Examinemos agora a questão da impossibilidade ou inexeqüibilidade de uma, algumas ou todas as prestações, analisando separadamente as várias hipóteses em que a escolha caiba ora ao devedor, ora ao credor. A regra geral é ministrada pelo art. 253 do Código Civil de 2002, nos seguintes termos: "Se uma das duas prestações não puder ser objeto de obrigação ou se tornada inexeqüível, subsistirá o débito quanto à outra". Duas hipóteses estão aí figuradas: a) uma das duas prestações não pode ser objeto da obrigação; b) uma das duas prestações se torna inexeqüível. Em ambos os casos, diz a lei, subsiste o débito quanto à outra. Suponha-se, por exemplo, no tocante à letra a, que o devedor se obrigue a pagar certa soma ou a entregar certo imóvel, o qual, todavia, é inalienável. Em tal hipótese, conquanto rotulada de alternativa, a obrigação é simples, subsistindo como débito a única prestação que remanesce. Aliás, o Código Civil Italiano é também expresso a respeito (art. 1.288). Imagine-se agora a segunda hipótese: uma das duas prestações se torna inexeqüível. Por exemplo, obriga-se o devedor a demolir certa obra ou a introduzir-lhe determinados melhoramentos; entretanto, para a realização destes, não obtém licença da autoridade competente. Como no caso anterior, subsiste o débito quanto à prestação que resta. Não se pode absolutamente pensar na extinção da obrigação em qualquer das duas hipóteses. A extinção só se verifica quando nenhuma das prestações é praticável ou exeqüível. Se apenas uma se impossibilita, subsiste a outra40. Dessa conclusão não se pode fugir, quer seja intencional, quer involuntária a inexeqüibilidade. Com culpa ou sem ela, o devedor
40. Revista Forense, 84/110.

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responderá sempre pela prestação que sobrevive à eliminação da alternativa. De conformidade ainda com o questionado preceito legal, idêntica a solução, quer seja física ou jurídica a superveniente causa de impossibilidade. Por exemplo, o vendedor obriga-se a entregar seu cavalo preto ou seu cavalo branco, na ignorância de que este último já havia morrido (impossibilidade física); o devedor compromete-se a renunciar herança de pessoa que, depois, se verifica estar viva, ou a abrir mão de legado a que fizera jus noutra sucessão (impossibilidade jurídica). Dada a impraticabilidade de uma das duas prestações (física no primeiro caso, jurídica no segundo), subsistirão, em ambas as obrigações, apenas as possíveis ou praticáveis, que constituirão assim o objeto do pagamento. Se a obrigação, porém, sob aparente alternativa, mascara alguma prestação ilícita, reforçada pela inserção de cláusula penal, nula será a estipulação. Considere-se exemplo ministrado por Huc41: alguém se obriga a prestar falso juramento ou a pagar certa quantia; ou, então, no exemplo de ALVIÍS MOREIRA42: Antônio obriga-se a fazer contrabando com Pedro, ou a dar a este duzentos escudos. Em ambos os casos a obrigação é nula, por ilícito ou imoral seu objeto. A invocação de cláusula penal, sob o aspecto de alternativa, é mero expediente, a ser considerado como estipulação acessória, cuja sorte está presa à principal; se esta é nula, nula será igualmente a pena convencional. É questão controvertida a de saber se o devedor, a quem cabe o direito de escolha, pode se liberar após o perecimento de um dos objetos, satisfazendo não o remanescente, mas a respectiva estimação, o valor do objeto perdido. Doutrinariamente, a opinião dominante é pela admissão dessa faculdade, sustentando-se que com o perecimento de um dos objetos a obrigação se transforma de alternativa em facultativa. In obligatione permanece apenas o objeto remanescente, mas, in solutione, concede-se ao devedor a faculdade de liberar-se mediante entrega do preço ou da aestimatio do objeto perdido43. Inclinamo-nos, contudo, pelo ponto de vista oposto. Não assiste ao devedor o direito de oferecer o valor da prestação que se torna
41. 42. 43. Commentaire Tliéorique et Pratique du Code Civil, 7/391. Instituições de Direito Civil Português, 2/69. SCIALOJA, "Tribonianismi in matéria di obbligazioni alternative e generiche", in Studi Giuridici, 2/110.

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impossível ou inexeqüível. Ele só se liberará entregando ao credor a prestação remanescente, como de expresso dispõe, sem qualquer temperamento, o citado art. 253 do Código Civil de 2002. De outra forma, com infração ao estatuído pelo art. 313, estaria ele a constranger o credor a receber aliud pro alio. Acabamos de examinar a hipótese em que, de duas prestações, uma não pode ser objeto de obrigação, ou se torna inexeqüível. Vejamos agora o caso em que a impraticabilidade atinge todas as prestações. Se a eventualidade ocorre sem culpa do devedor, extingue-se a obrigação, liberando-se as partes contratantes. Não se pode realmente conceber a sobrevivência da relação jurídica a que falte o respectivo objeto (art. 104 do Cód. Civil de 2002). E o que prescreve o art. 256 do mesmo Código: se todas as prestações se tornarem impossíveis, sem culpa do devedor, extinguir-se-á a obrigação. Realmente, a impossibilidade sobrevinda sem culpa exime o devedor do cumprimento da obrigação. Mas o efeito liberatório só se verificará se não estava em mora. Se já incorrera em mora, o devedor responde pela impossibilidade, ainda que esta haja resultado de caso fortuito, ou de força maior, ocorridos durante o atraso, salvo se provar a causa de isenção a que se refere o art. 399 da lei civil de 2002. Liberando-se com a impossibilidade superveniente, adstringe-se o devedor a restituir ao credor o que deste havia recebido anteriormente. Se houver recusa de sua parte, haverá lugar para a propositura da condictio indebiti, a fim de ser recobrado o indevido. Pode ocorrer que a impossibilidade total, compreensiva de todas as prestações, promane de culpa do devedor. Ante essa eventualidade, não pode ele fugir à imposição do art. 254 do Código Civil de 2002: "Se, por culpa do devedor, não se puder cumprir nenhuma das prestações, não competindo ao credor a escolha, ficará aquele obrigado a pagar o valor da que por último se impossibilitou, mais as perdas e danos que o caso determinar". Na hipótese desse artigo, o devedor frustra, culposamente, todas as prestações. Considerá-lo liberado, como no caso do art. 256 do Código Civil de 2002, seria premiar a má fé e a desonestidade (nemo potest ex malitia própria, suam conditionem meliorem facere), além de contravir o disposto no art. 186 do Código Civil de 2002, uma das vigas mestras do direito civil, ao lado do direito de propriedade e da família, na conhecida lição de DUCUIT. Justo, portanto, pague o 122

valor de uma delas. Determina o Código que o credor seja indenizado pela aestimatio da que por último se impossibilitou, porque desta é que o obrigado se tornou afinal efetivamente devedor, quando a alternativa se converteu em pura e simples pela eliminação da primeira prestação. A essa aestimatio adicionam-se as perdas e danos (art. 389 do Cód. Civil de 2002), verba que CLÓVIS44 reputa desarrazoada e injusta, mas que, ao inverso, em nosso modo de ver, é plausível, como merecida punição à culpa com que se houve o devedor45. Finalmente, pode ainda suceder que um dos objetos, na obrigação alternativa, pereça por culpa e outro sem culpa. A guisa de solução, há quem preconize a perpetuação da prestação culposa-mente perdida. Mas, como adverte PAULO MERÊA46, segundo a doutrina geralmente ensinada, deve aplicar-se também a disposição do art. 254 do Código Civil de 2002 à hipótese em que uma das prestações se torne impossível por caso fortuito e a outra, por culpa do devedor. Quer dizer, o devedor pagará o quantum da que por último se impossibilitou, acrescido do valor das perdas e danos. Suprimindo intencionalmente uma delas, subentende-se que o devedor escolheu a que restou. Em tal hipótese, a concentração é ficta, realizada por antecipação, já que normalmente ela só se torna efetiva na ocasião do pagamento. Estudamos, até agora, as diferentes hipóteses em que a escolha compete ao devedor. Cumpre analisar, em seguida, a situação legal quanto aos riscos, quando o direito de opção foi conferido ao credor. Acompanhando esquema traçado pelo mesmo MERÊA, distin-guiremos seis hipóteses diferentes: a) perece uma das coisas sem culpa do devedor; b) perece uma das coisas por culpa do devedor; c) perecem ambas por culpa do devedor; d) perecem ambas sem culpa do devedor; e) perece a primeira sem culpa e a outra por culpa do devedor;/) perece a primeira por culpa do devedor e a segunda sem culpa. A primeira hipótese é regida pelo mesmo art. 253 do Código Civil de 2002. Em tais condições, subsiste o débito quanto à coisa ou objeto remanescente. A segunda é disciplinada pelo art. 255: o credor terá o direito de exigir ou a prestação subsistente ou o valor da outra, com perdas e danos. A terceira é regulada pelo mesmo art.
44. 45. 46. Código Civil Comentado, 4/31. V. Anteprojeto de Código das Obrigações, art. 114; Projeto Revisto, art. 113. Código Civil Brasileiro, pág. 305.

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255: poderá o credor reclamar o valor de qualquer das duas, além da indenização por perdas e danos. Ocorrendo a hipótese prevista na letra d (supra), extingue-se a obrigação, em conformidade com o art. 256 do Código Civil. Se é a quinta hipótese que se verifica, o dispositivo aplicável é o do art. 253, combinado com o art. 234, vale dizer, subsiste o débito quanto ao objeto remanescente, respondendo o devedor, outrossim, pelos prejuízos. Finalmente, verificada a derradeira hipótese, disciplinada pelo art. 255 do Código Civil, assiste ao credor o direito de optar entre a prestação subsistente ou o valor da outra, com perdas e danos. PLANIOL47 condena todo esse casuísmo, entendendo que semelhante luxo de pormenores é despido de utilidade prática, podendo, por isso, ser suprimido sem o menor inconveniente. Escolha pelo credor — Como se frisou, o direito de escolha normalmente compete ao devedor; entretanto, insista-se, pode o título obrigacional outorgar tal escolha ao credor, desde que o faça em termos claros e induvidosos. E chegada a ocasião de lembrar a existência de casos em que a escolha por parte do credor decorre da própria lei, ou então da natureza da obrigação. Decorre da lei, por exemplo, nos casos previstos nos arts. 235, 327, parágrafo único, 1.289 e 1.988 do Código Civil de 2002. Resulta da natureza da obrigação, como no exemplo apontado por FLKKA-RA48, das cadernetas quilométricas dos viajantes, emitidas pelas estradas de ferro e que comportam inúmeras combinações, cabendo ao respectivo titular, isto é, ao credor, escolha do trajeto, do comboio e do dia da viagem. Outro exemplo expressivo, ministrado por TORRENTE49, é o da escolha de brinde entre os muitos oferecidos por certa firma, para estímulo da freguesia, ou dos participantes de um concurso. Todavia, bem mais interessante é o da escolha pelo comprador, que adquire a "cabeceira" de um rebanho, modalidade de negócio muito freqüente nas zonas que se dedicam à pecuária. Repita-se, porém: na falta de estipulação em contrário, ou sendo duvidosa a avença, a escolha deve competir ao devedor.
47. 48. 49. Traité Elémentaire de Droit Civil, vol. 2-, n. 710. Diritto Privato Attuale, pág. 143. Mamiale di Diritto Privato, pág. 309.

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Legado alternativo — No direito das sucessões é também contemplado o legado alternativo, disciplinado pelo art. 1.932 do Código Civil de 2002. Mas, na obrigação alternativa, a escolha cabe ao devedor, se outra coisa não se estipulou (art. 252), ao passo que, no legado alternativo, presume-se apenas haver sido deixada ao herdeiro a opção. Contudo, a exemplo do que sucede na obrigação alternativa, pode o testador inverter a determinação legal, dispondo que a escolha caiba ao legatário. Exemplo expressivo é o de SUETÔNIO, reportado por LOMONACO50: foi legado a Tibério um quadro obsceno de Parrásio; como o testador receasse molestar o imperador com a torpeza da cena representada, facultou-lhe a opção por certa soma em dinheiro. Relata o cronista, com certa malícia, que Tibério não só preferiu a tela como a colocou em seus aposentos. Estabelece ainda o art. 1.933 do Código Civil de 2002 que, "se o herdeiro ou legatário a quem couber a opção falecer antes de exercê-la, passará este poder aos seus herdeiros". Essas analogias entre a obrigação alternativa e o legado alternativo avultam com a superveniente impossibilidade da prestação. Prescreve realmente o art. 1.940 do Código Civil de 2002 que, "se o legado for de duas ou mais coisas alternativamente, e algumas delas perecerem, subsistirá quanto às restantes; perecendo parte de uma, valerá, quanto ao seu remanescente, o legado". Não é preciso insistir. Bastam esses traços mais expressivos para ressaltar a estreita afinidade entre ambos os institutos jurídicos. Últimas disposições — Há pouco fizemos alusão a um dos casos de repetição do indevido, que podem surgir no cumprimento das obrigações alternativas. Outros mais ocorrerão eventualmente. Quiçá o mais expressivo é o que provocou a conhecida dissensão entre sabinianos e proculeanos: ignorando a natureza alternativa da obrigação, que supunha simples, o devedor efetua o pagamento. Pode ou não repeti-lo, para exercer depois o direito de escolha? Pugnavam os proculeanos pela inadmissibilidade da condictio em tal hipótese; em ponto oposto situaram-se os sabinianos. Foi este último entendimento, impregnado pela eqüidade, que logrou triunfar no direito romano, transportando-se assim para o direito moderno. Nessas condições, verificada a hipótese, força admitir a repetição, a fim de que o devedor exercite o direito de opção.
50. Ob. cit, 4/320.

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Com mais forte razão, acolhe-se a condictio, quando o devedor, induzido em erro, solve todas as prestações, supondo que a obrigação é conjuntiva ou cumulativa, e não alternativa. A falta de causa para o pagamento global legitima a repetição, nos termos dos arts. 876 e 877 do Código Civil de 2002. Se lhe compete o direito de opção, pode repetir a prestação que escolher, quer tenha sido simultâneo, quer sucessivo o pagamento efetuado. Se do credor a escolha, o libelo na condictio há de ser alternativo, ressalvando-se ao réu o direito de conservar a prestação que lhe aprouver e escolher. Em matéria de pagamento, atender-se-á às seguintes ponderações: se a escolha cabe ao devedor, este efetua a opção, entregando ao credor a prestação escolhida. Havendo recusa, caberá ação de consignação em pagamento (Cód. Civil de 2002, art. 335, n. I, c/c o art. 890 do Cód. Proc. Civil). Se o devedor não escolhe, nem solve a obrigação, intentará o credor a competente ação, pedindo alternativamente uma ou outra prestação. A sentença será igualmente exarada sob forma alternativa, processando-se-lhe a execução em conformidade com o art. 571 do estatuto processual. Se do credor a escolha, cabe a este manifestá-la no prazo e forma legais, podendo recorrer à ação de exibição51 para obter a apresentação das prestações sujeitas à opção. Mas poderá intentar desde logo o petitório, executando, a final, a sentença alternativa, pela forma do art. 571, § 2°, da lei processual. Se o credor se abstém, pode o devedor socorrer-se da ação a que se refere o art. 894 do Código de Processo Civil, com inversão do direito de escolha. Se o credor, depois de efetuar a escolha, ajuíza ação contra o devedor para obter a entrega da prestação escolhida, perde o direito de exigir a outra, ganhe ou decaia do processo que intentou32. É, como se vê, a aplicação do velho princípio electa una via non datur regressus ad alteram^. Assim, na hipótese prevista no art. 107 da Lei n. 6.404, de 15-12-1976, se a sociedade anônima opta pela venda das
51. A ação de exibição (ad exhibendum) é de natureza m rcm scriptae, nesse sentido de que tem origem numa obrigação pessoal, mas real é a sua direção. É a ação por via da qual uma pessoa pede contra outra apresente determinada coisa, para que a primeira possa exercer seu direito. O exemplo típico, apontado por PAULA BATISTA (Compêndio de Teoria e Prática do Processo, pág. 26), é precisamente o da ação que compete ao lega-tário de coisa a escolher. 52. MACKELDEY, Droit Romnin, pág. 188. 53. Arquivo judiciário, 107/388. Essa decisão está consagrada pela doutrina.

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ações não integralizadas, não pode depois executar o subscritor faltoso54. Outrossim, tenha-se ainda presente que, no caso de restituição em falência, não há faculdade de escolha, não se cuidando, pois, de obrigação alternativa. Julgada procedente, cabe à massa devolver as mercadorias reclamadas; se não mais existirem, será a prestação convertida em dinheiro55. Por último, deve ser lembrado que, em contrato de incorporação imobiliária, tem sido proclamada a legalidade de cláusula contratual prevendo índices alternativos de reajuste para preservação do equilíbrio contratual, a critério do incorporador, o que não configura condição potestativa56.
54. 55. 56. Revista Forense, 121/169. Revista dos Tribunais, 112/560; Decreto-lei n. 7.661, de 21-6-1945, art. 78, § 22. Revista Trimestral de Jurisprudência, 142/243.

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DAS OBRIGAÇÕES FACULTATIVAS
GENERALIDADES. CONCEITO. COMO SE DISTINGUEM DAS OBRIGAÇÕES ALTERNATIVAS. COMO SE DISTINGUEM DA CLÁUSULA PENAL. DA DAÇÃO EM PAGAMENTO. OUTRAS DISPOSIÇÕES.

Generalidades — O Código Civil Brasileiro de 2002 não reservou preceitos especiais para as obrigações facultativas. Aliás, diga-se de passagem, não são raras as legislações que omitem sua regulamentação, enquanto outras delas se ocupam de modo rudimentar. Ante essa indiferença, sentimo-nos propensos a dizer das obrigações facultativas o que JULIEN BONNFCASE1 afirmou da anticrese em relação aos demais direitos reais de garantia: uma espécie de parente pobre das obrigações alternativas. No entanto, como logo se verá, têm elas sua importância, razão por que, sob tal aspecto, digno de aplauso é o velho anteprojeto de Código das Obrigações, que lhes salientou particularmente a figura (art. 205), posição esta, infelizmente, não adotada pelo Código Civil de 2002. A propósito, a primeira observação a fazer prende-se à sua terminologia, que, positivamente, é defeituosa e imprecisa. Facultativo quer dizer arbitrário, dependente da vontade, que permite se faça ou não se faça alguma coisa2, situação que, indubitavelmente, não se compadece com a natureza coercitiva do vínculo obrigacional, constituindo, assim, a expressão obrigação facultativa verdadeira contradictio in adjectis. O que é obrigatório não pode evidentemente ser facultativo, ou potestativo.
1. Traité Théorique et Pratique de Droit Civil, de BAUDKY-LACANTINERIE, "Supplement", 5/215.

2.

CÂNDIDO DE FIGUEIREDO, NOVO Dicionário da Língua Portuguesa.

128

O projeto de reforma do Código Civil Argentino (1936) atribui-lhes denominação mais adequada, mais aproximada da realidade, porém ainda de todo não satisfatória: obrigações de pagamento facultativo. Com mais exatidão ENNECCERUS-KIPP-WOLFF3 a elas se referem sob a rubrica obrigações com faculdade alternativa, com faculdade de solução ou com faculdade de substituição. Adotando a mesma técnica, o citado anteprojeto de Código das Obrigações chamou-as de obrigações com faculdade de
mudança de objeto.

Dissemos há pouco que tais obrigações desfrutam de relativa importância, e vamos demonstrá-lo com exemplo bastante expressivo. De acordo com o art. 1.233 do Código Civil de 2002, quem quer que ache coisa alheia perdida há de restituí-la ao dono ou legítimo possuidor. No dizer de BETTI4, trata-se de norma que impõe ao indivíduo determinado comportamento positivo em face de um direito real alheio, fazendo assim exceção à regra do simples dever geral de abstenção, inerente aos direitos reais. De acordo com o art. 1.234 do Código Civil de 2002, o que resti-tuir a coisa achada, nos termos do artigo precedente, terá direito a recompensa e a indenização pelas despesas que houver feito com a conservação e o transporte da coisa, se o dono não preferir abandoná-la. Por conseguinte, libera-se este com o pagamento daquelas verbas (recompensa e despesas); mas se exonerará também abandonando, facultativamente, a coisa achada. Outro exemplo, igualmente extraído da lei civil de 2002: as obras necessárias à conservação e uso de uma servidão podem incumbir ao dono do prédio serviente; em tal hipótese, deve ele suportá-las, mas o Código Civil de 2002 lhe reserva a faculdade de liberar-se, abandonando a propriedade ao dono do prédio dominante (art. 1.382). Mais um exemplo: o contrato comporta alienação de uma coisa contra o pagamento do preço estipulado; entretanto, o comprador reserva-se o poder de liberar-se mediante dação em pagamento de coisa determinada. Nesse caso, em que não há troca, mas venda, só o preço se acha in obligatione: a coisa a ser dada em pagamento encontra-se infacultate solutionis5. Outra hipótese: no transporte de mercadorias por via marítima, em que há seguro obrigatório, se elas se perdem ou se deterioram, é a companhia seguradora obrigada a pagar a correspondente
3. 4. 5. Derecho de Obligaciones, 1/114. Teoria Generale delle Obbligazioni, pág. 14. DE PACE, Traité Élémentaire de Droit Civil, 4/445.

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indenização, reservando-se-lhe, todavia, o direito de optar pela reposição do objeto segurado. A enumeração poderia prosseguir: Código Civil de 2002, art. 635; Consolidação das Leis do Trabalho, art. 475, § l2. Vê-se assim, pelos vários casos apontados, a importância prática de que se reveste a teoria das obrigações facultativas, digna, certamente, de maior apreço por parte do legislador, que tão avaro se mostrou a seu respeito. Conceito — Feitas essas considerações preliminares, cabe-nos definir agora a obrigação facultativa. Parece-nos absolutamente correta a definição do art. 643 do Código Civil Argentino: obrigação facultativa é aquela que, não tendo por objeto senão uma só prestação, confere ao devedor a faculdade de substituí-la por outra6. Ao nascer a obrigação, existe unidade de objeto, a prestação é uma única; todavia, para facilitar-lhe o pagamento, outorga-se ao devedor a excepcional faculdade de liberar-se mediante prestação diferente. Nessas poucas palavras vem perfeitamente delineada a fisionomia da obrigação facultativa. Não se imagine seja moderna semelhante construção jurídica. Os romanos já a conheciam, como se pode verificar por meio do exemplo ministrado por ADOLFO GIAQUINTO7: O proprietário de um cão obrigado a indenizar o dano por este causado podia exonerar-se mediante a entrega do próprio animal (noxae deditio). Como se distinguem das obrigações alternativas — A maior dificuldade que se depara no estudo das obrigações facultativas é a sua diferenciação das obrigações alternativas. Realmente, não se confundem as duas modalidades. Nestas, existem dois ou mais objetos, sendo cumprida a obrigação pela entrega de um deles apenas (illud aut illud); naquelas, o objeto devido é um só, mas o devedor tem a faculdade de obter sua exoneração mediante a entrega de objeto diferente (aliud pro alio). A antítese entre ambas ressalta à evidência com as antigas fórmulas: na alternativa, têm-se
duae res vel plures in obligatione, una autem in solutione; na facultativa, existe apenas una res in obligatione duae in solutione. Aí está, por conseguinte, o traço mais expressivo
6. O Código Civil Argentino é daqueles que mais desenvolvidamente disciplinaram a obrigação facultativa, reservando-lhe nada menos de nove artigos (643 a 651). 7. Códice Civilc, Libro dellc Obbligazioni, de MARIANO D'AMELIO e ENRICO FINZI, 1/ 235.

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da diferença: na alternativa, há pluralidade; na facultativa, unidade de objeto ao contrair-se a obrigação. Bem diversa, portanto, a contextura de uma e outra relação; na primeira, são devidos, em tese, todos os objetos previstos na estipu-lação, todos eles se acham in oblígatione ou in debitione; já na segunda, o objeto devido é um só, com a possibilidade de ser substituído por outro, que se acha assim infacultate solutionis. Daí seu nome de obrigação facultativa, denominação que, segundo PLANIOL8, atribui-se a DFLVINCOURT. Dessa principal diferença resultam várias conseqüências práticas: ao exigir o cumprimento judicial de obrigação alternativa o credor deve pedir, disjuntivamente, como já se salientou, uma ou outra prestação, com liberdade para o devedor de entregar ou solver qualquer delas (quando a escolha lhe competir); se se tratar, porém, de obrigação facultativa, ele só poderá reclamar o objeto in obligatione, ressalvando-se ao devedor o direito de substituí-lo pelo que se ache infacultate solutionis. O devedor pode optar por este, se assim estiver em sua vontade, mas não pode ser coagido pelo credor. Na obrigação alternativa o direito de opção compete, em regra, ao devedor, podendo convencionar-se, todavia, que a escolha seja efetuada pelo credor; na facultativa, tornase impossível semelhante inversão, pois a substituição é mera faculdade, que, por sua natureza, compete ao devedor, inerente ao ato liberatório. Mas não é só: na alternativa, se inexeqüível ou impossível um dos objetos, subsiste a obrigação quanto aos demais (art. 253 do Cód. Civil de 2002); na facultativa, se a impossibilidade ou inexeqüi-bilidade é do objeto que se acha in obligatione, extingue-se a obrigação. Na alternativa, se perecem todos os objetos, sem culpa do devedor, desaparece a relação obrigacional; na facultativa, verifica-se essa mesma conjuntura com a simples eliminação do objeto in obligatione, posto remanesça o objeto infacultate
solutionis.

A linha separativa entre as duas modalidades é muito pronunciada, sendo de todo impossível qualquer confusão. A sensível diferença ora apontada bem salienta que a obrigação facultativa é muito mais favorável ao devedor que a alternativa9. Como se distinguem da cláusula penal — O confronto da obrigação facultativa com a cláusula penal mostra a ocorrência entre elas
8. 9. Traíté Élémentaire de Droit Civil, 2/251. GIORGI, Teoria delle Obbligazioni, 4/552.

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de pontos de contato e pontos de dessemelhança. Os primeiros são os seguintes: tanto nas facultativas como nas obrigações com cláusula penal, o objeto devido é um só, com possibilidade para o devedor de liberar-se mediante prestação diferente; em ambas, com o perecimento do objeto principal, desaparece a obrigação de entregar ou a prestação infacultate solutionis, ou a pena convencional, que dos primeiros são sucedâneos. Mas os pontos de dessemelhança estremam de modo nítido as duas obrigações. Na obrigação facultativa, o credor só pode pedir a própria coisa que constitui objeto da relação, ao passo que, na cláusula penal, no caso do art. 410 do Código Civil de 2002, pode ele pedir exclusivamente a pena convencional. Ainda não é tudo; na obrigação facultativa, logra o devedor sua exoneração, mercê da entrega do objeto principal, com possibilidade de sub-rogá-lo por outro, no ato do pagamento; já na obrigação com cláusula penal, não assiste ao devedor, em regra, a faculdade de ofertar a multa, em lugar da obrigação principal10. Segundo o conceito de POI.ACCO11, cláusula penal é meio de resolver e não de cumprir a obrigação, como sucede na obrigação facultativa. Quanto às arras, se penitenciais (Cód. Civil de 2002, art. 420), constituem meio para recuar do negócio; por outras palavras, eqüivalem a ressalva do direito de arrependimento. Em tal hipótese, à evidência, nasce do contrato uma obrigação facultativa, mas de prestação antecipada. Da dação em pagamento — Para relevo da diferença com a datio in solutum, basta considerar que, nesta, imprescindível é a expressa concordância do credor (Cód. Civil de 2002, art. 356), enquanto na obrigação facultativa a mudança do objeto da obrigação depende exclusivamente da vontade do devedor, efetuada à revelia do credor, até contra a vontade deste. Por isso, ensina MESSINEO12 que a obrigação facultativa pode ser concebida afinal como pacto de dação em pagamento, que unilateralmente constrange o credor, mas não submete o devedor. Outras disposições — O devedor constituído em mora perde a faculdade de substituição nas obrigações em apreço13; mas há quem
10. 11. 12. 13. RAYMUNDO M. SALVAT, Tratado de Derecho Civil, vol. 3a, 1- Parte, pág. 118. Le Obbligazioni nel Diritto Civile Italiano, pág. 635. Istituzioni di Diritto Privato, pág. 432. WAI.TER STERN, NUOVO Digesto Italiano, voe. "Obbligazione", n. 35.

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sugira a necessidade da interpretação, a fim de saber se isso corresponde à vontade das partes, ou ao sentido da disposição14. Em caso de dúvida, se alternativa ou facultativa a obrigação, interpreta-se como facultativa, por ser mais favorável ao devedor. Mas a questão não é pacífica15. Como do exposto se verifica, a teoria das obrigações facultativas não oferece dificuldades, porque se rege pelos mesmos dispositivos concernentes às obrigações simples. Contudo, para que se apresente como facultativa, há necessidade de previsão das partes nesse sentido. Assim, estudante que prestou vestibular para curso ainda não aprovado oficialmente, mas oferecido pelo estabelecimento de ensino, não está obrigado a aceitar matrícula em outro curso16.
14. 15. 16. GIORCI, ob. cit., 4/553. Em contrário: TEIXEIRA DE FREITAS, Esboço, art. 869; Código Civil Argentino, art. 651; Código da Costa Rica, art. 661. Revista Trimestral de Jurisprudência, 184/60.

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DAS OBRIGAÇÕES DIVISÍVEIS E INDIVISÍVEIS
NOÇÃO E COMPREENSÃO. ESPÉCIES DE IN-DIVISIBILIDADE. DA INDIVISIBILIDADE EM RELAÇÃO ÀS VÁRIAS MODALIDADES DE OBRIGAÇÕES. DISPOSIÇÕES LEGAIS.

Noção e compreensão — Como vimos anteriormente, em toda obrigação devem figurar necessariamente um credor e um devedor: aquele, o beneficiário da relação; este, o que se acha obrigado à prestação. Quando na obrigação concorrem um só credor e um só devedor, ela é única, embora se convencione cumprimento parcelado. Contudo, uma dessas partes, ou melhor, um desses lados da obrigação, ativo ou passivo, ou mesmo ambos, pode desdobrar-se em várias pessoas; nesse caso, a obrigação é múltipla, constituindo-se de tantas obrigações distintas quantas as pessoas dos devedores, ou dos credores. No ato da execução, cada credor não pode exigir senão sua quota, e cada devedor não responde senão pela parte respectiva. A prestação é, assim, distribuída rateadamente, segundo a regra concursu partes fiunt. O benefício e o ônus, inerentes à relação obrigacional, devem ser entre todos repartidos; cada credor tem direito a uma parte, como cada devedor responde apenas pela sua quota. Mas essa regra sofre duas importantes exceções: a da indivisibi-lidade e a da solidariedade. Numa e noutra, embora concorram várias pessoas, cada credor tem direito de reclamar a prestação por inteiro e cada devedor responde também pelo todo. A indivi-sibilidade e a solidariedade constituem, pois, aspectos diferentes da obrigação subjetivamente coletiva. Segundo a ordem estabelecida pelo Código Civil de 2002, estudaremos primeiro a indivisibilidade, sem dúvida um dos temas mais ricos em interesse teórico e prático. Como disse RAOUL DE LA 134

GRASSERIE1, sua natureza é mais abstrusa que a da solidariedade, e quanto a ela a sutileza jurídica fez brilhante carreira, razão por que antigo jurista, TOULLIER2, chegou a manifestar esperança de que sua teoria, por inútil, banida seria talvez, um dia, das leis. Sob o aspecto da indivisibilidade, as obrigações classificam-se em divisíveis e indivisíveis. Divisíveis são aquelas cujas prestações possibilitam cumprimento parcial; indivisíveis, ao inverso, aquelas cujas prestações somente por inteiro podem ser cumpridas. O interesse prático dessa divisão é escasso quando o vínculo obrigacional se estabelece entre um só credor e um só devedor; em tal hipótese, não importa que a prestação seja divisível ou indivisível; a execução se processa como se indivisível fora, e ao devedor compete solvê-la por inteiro, de uma só vez, salvo estipu-lação em contrário3. Havendo, porém, multiplicidade de credores, ou de devedores, adquire grande relevo a questionada modalidade. Se a obrigação é divisível, cada credor só tem direito a uma parte, podendo reclamá-la, independentemente dos demais sujeitos. Por seu turno, cada devedor responde exclusivamente pela sua quota, liberando-se assim com o respectivo pagamento. Indivisível, porém, a obrigação, cada credor pode exigir o cumprimento integral, como cada devedor responde pela totalidade. Sendo vários os credores numa só relação, a indivisibilidade é ativa; se de devedores a pluralidade, diz-se passiva. Observe-se ainda que tal multiplicidade, seja qual for seu lado, pode ser originária, quando nasce com a própria obrigação, ou derivada, como no caso de herança. Trata-se, como se vê, de conceitos singelos, de fácil percepção. Perante nossa lei civil de 2002, são divisíveis as obrigações previstas nos arts. 252, § 22,455, 776,812,830,831, 858,1.266,1.272, 1.297,1.326,1.968,1.997 e 1.999; Decreto n. 2.681, de 7-12-1912, arts. 22 e 15, § 32; Lei n. 1.060, de 5-2-1950, art. 13; Decreto-lei n. 9.760, de 5-9-1946, arts. 144 e 147. A simples leitura de todos esses dispositivos logo persuade de que nos defrontamos com obrigações
1. Code Civil du Chili, Introduction, pág. 83. 2. Droit Civil Français, vol. 6-, n. 798, pág. 832. 3. Assim como o credor não é obrigado a receber pagamento fracionado, não deve também subdividir sua pretensão em vários pedidos. O dano, por exemplo, tem caráter unitário, embora se desvele por mais de uma face. Poupe-se, pois, contra o réus debendi a propositura de diversas demandas, tendentes à satisfação do mesmo escopo (Rev. For., 131/410).

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divisiveis e que comportam, destarte, cumprimento fracionado. Não nos deteremos em seu estudo, dada sua reduzida importância do ponto de vista jurídico. Nesses e noutros casos, cada devedor responde apenas pela quota respectiva (concursu partes fiunt). Preocupa-nos, tão-somente, o tema da indivisibilidade, cuja teoria, no dizer de RODIÈRE4, foi sempre, em todos os tempos, o pavor dos juristas. Realmente a obscuridade que se nota em tal matéria começou com DUMOULIN, que ao seu tratado sobre o assunto atribuiu o expressivo nome Extricatio labyrinthi áividui et individui. Espécies de indivisibilidade — DUMOULIN, segundo seus vulgari-zadores, à frente dos quais se acha POTHIER5, distinguiu, realmente, três graus na indivisibilidade: indivisibilidade absoluta, indivisibilidade da obrigação e indivisibilidade do pagamento. A primeira resulta da própria natureza da obrigação, sem nenhuma atenção à vontade das partes (individuum contractu). Tal obrigação tem por objeto coisa que não pode ser estipulada ou prometida por partes, como, exemplificativamente, a constituição de servidão de passagem ou a exibição de documento, sendo inadmissível divisão ou fracionamento de semelhantes prestações. Efetivamente, quanto ao jus in re aliena, não se pode passar por metade, por um terço, por um quarto; passa-se apenas, ou não se passa, sem mais alternativas6. No tocante à exibição do documento, não é possível ao devedor, por igual, desobrigar-se por metade, por um terço ou por um quarto; ou ele exibe integralmente o documento, ou não exibe. Essa indivisibilidade é radical, perpétua, irredutível, é a indivisibilidade por excelência. A segunda resulta do objeto colimado pelas partes (individuum obligatione). Esse objeto, intrinsecamente, é divisível, dada a sua natureza ou a sua substância, mas as partes convencionam seja ele indivisível. É o caso do empreiteiro que se obriga a construir uma casa. Tal prestação não é necessariamente indivisível, pois comporta prestações parciais (fundações, alicerce, paredes, telhado e acabamento); contratando, porém, a construção, imprimem as partes à
4. La Solidarité et Vlndivisibilité, pág. 257. 5. POTHIER tornou-se jurisconsulto, desde que leu as Institutas. A confiança universal transformou-o numa espécie de tribunal público; em seu tempo, foi um verdadeiro oráculo (Oeuvres, 2/148). DUMOULIN foi chamado de "príncipe dos jurisconsultos franceses". A modéstia não era sua virtude predominantemente. No alto de seus pareceres costumava inscrever esta frase vaidosa: "Ego qui nemini cedo, et a nemine doceri possum". Ou, em vernáculo: "Eu que sou o primeiro entre todos e de ninguém recebo lições". 6. RODIÈRE, ob. cit., pág. 267.

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prometida prestação cunho de indivisibilidade, porque seu objeto é um todo determinado, o prédio na sua individualidade, no seu conjunto, o edifício na sua unidade. Nem ele mereceria tal nome se a obra ideada não se completasse. A terceira, finalmente, refere-se à execução da obrigação, sem afetar propriamente a essência desta, ou a respectiva prestação. A obrigação e o seu objeto podem ser divisíveis. As partes ajustam, no entanto, que o pagamento seja uno e integral (individuutn solutione). As prestações, em si, eram divisíveis, mas, para a sua execução, consideradas foram indivisíveis. A indivisibilidade resulta, pois, da impossibilidade de efetuar-se pagamento parcial. Como se percebe (e a observação é de CASATI-RUSSO), são bem simples os conceitos fundamentais de DUMOULIN, mas embaralhados pela ambigüidade de expressões nebulosas7. Pôs RODIÈRE8 em relevo o duplo defeito da classificação de DUMOULIN: a infelicidade de sua terminologia e a falsidade da divisão que ela encerra. Efetivamente, quanto à primeira espécie, a expressão indiviáuum contractu é defeituosa, não só porque as demais espécies de indivisibilidade podem resultar de um contrato mas também porque a indivisibilidade absoluta tem em outras fontes a sua origem, como, por exemplo, o testamento e a lei. É o que acontece com a servidão de passagem, cuja indivisibilidade é absoluta e que pode advir de convenção, de ato de última vontade ou em virtude de disposição legal. Inconseqüente, por igual, a segunda denominação {indiviáuum obligatíone), relativa às obrigações indivisíveis pelo seu objeto. No dizer do mesmo autor, cuja argumentação estamos a reproduzir, nela se vislumbra verdadeira logomaquia, em que, malgrado o jogo de palavras, paira sempre dúvida sobre seu exato sentido. Nota-se o mesmo defeito quanto à terceira categoria (individuum solutione); tanto a indivisibilidade individuum contractu como a indivisibilidade individuum obligatione configuram a indivisibilidade solutione, porque não comportam, de modo algum, execução fracionada. DUMOULIN, dando a lume seu famoso tratado, após vinte anos de trabalho, prometera, na sua imensa vaidade, fornecer as dez chaves que abririam as portas do labirinto, que era a indivisibilidade;
7. 8. Manuale dei Diritto Civile Italiano, pág. 412. Ob. cit, pág. 259.

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mas, de fato, como diz MARCHI9, não fez outra coisa senão multiplicar as dificuldades. GIANTURCO10, por sua vez, com certa malícia, comenta que as citadas dez chaves não abriram porta alguma, ou a abriram, porém, para outro labirinto ainda mais inextricável. No mesmo diapasão se afina a crítica de LAROMBIÈRE11. A doutrina moderna, se revela uniformidade de vistas ao repelir a tripartição de DUMOULIN, já não mostra a mesma segurança ao tentar, ela própria, a classificação da indivisibilidade. Assim, apenas para exemplificar, sem a preocupação de apreender o problema em todos os seus aspectos, citaríamos o ponto de vista de COLAGROSSO12, que lobriga duas espécies de indivisibilidade: a objetiva e a subjetiva. Objetiva, quando a prestação tem por objeto fato ou coisa indivisível, por natureza, de divisão, embora, pelo contrato, pudesse tornar-se divisível; subjetiva, quando a prestação tem por objeto fato ou coisa que, sendo por si próprio divisível, pelas partes é considerado indivisível. Ao lado dessa classificação, que absolutamente não satisfaz, podemos colocar a de MESSINEO13: indivisibilidade verdadeira e própria e indivisibilidade imprópria ou imperfeita. Perante o nosso Código Civil de 2002, a divisibilidade ou indivisibilidade das obrigações repousa na divisibilidade ou indivisibilidade da própria prestação, e não da coisa objeto desta. A prestação, e não a coisa, é que determina a divisibilidade ou indivisibilidade da obrigação. À luz do art. 88 da lei civil de 2002, podemos distinguir três espécies de indivisibilidade: física, legal e contratual. Na primeira, a indivisibilidade da prestação, e, pois, da obrigação, resulta da indivisibilidade física, material, da coisa ou fato, que constitui objeto da mesma obrigação. Podem ser apontadas como exemplos a obrigação de entregar um cavalo, a obrigação de exibir
9. "Sulla teoria delle obbligazioni divisibili e indivisibüi", in Archivio Giuridico, Nova Série, 2/224. 10, Diritto delle Obbligazioni, pág. 56. 11, Théorie et Pratique des Obligations, 3/515. 12, Libro delle Obbligazioni, pág. 220. 13, Istituzioni di Diritto Privato, pág. 423.

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um documento14 e a obrigação do inquilino de restituir o prédio locado, findo o contrato de locação. É a própria natureza da obrigação que a torna indivisível. Mas também pode ser assim por motivo de ordem econômica, como ocorreria com um terreno que só pudesse ser edificado se mantivesse íntegra a área original. Embora o bem comportasse divisão física, economicamente só teria valor mantendo-se na dimensão original. Na segunda, a indivisibilidade da prestação, e, portanto, da obrigação, decorre da lei, posto seja ela naturalmente divisível. É o que acontece, exemplificativamente, com os fundos de reserva das cooperativas, não distribuídos entre os associados, ainda no caso de dissolução da sociedade (Lei n. 5.764, de 16-12-1971, art. 68, VI), com as ações de sociedades anônimas em relação à pessoa jurídica (Lei n. 6.404, de 15-12-1976, art. 28) e com os direitos reais de garantia (Cód. Civil de 2002, art. 1.420, § 22). Na terceira, finalmente, a indivisibilidade da prestação, e, pois, da obrigação, provém da vontade das partes, embora em tese seja materialmente divisível. Sirva de exemplo o contrato de conta corrente'1^, em que os créditos escriturados se fundem num todo indissolúvel e de que não podem ser separados. É o caso ainda de dois devedores que se obrigam a entregar, por inteiro, a coisa prometida. Em regra, quando convencional, a indivisibilidade vem estabelecida no interesse do credor. A primeira categoria, acima referida, corresponde à da indivisibilidade verdadeira e própria, na técnica de MFSSINLO; as duas últimas configuram a chamada indivisibilidade imprópria ou imperfeita. A tais espécies de indivisibilidade poderíamos acrescentar a denominada judicial, não incluída nas categorias anteriores e que,
14. Quando determinado documento só tem valor como meio probatório, o direito a ele é curialmente indivisível. Sobre o processo respectivo, Código de Processo Civil, arts. 355 a 363; como medida preventiva ou preparatória: art. 844, n. II. 15. "Quando duas pessoas procedem em concerto, mas fora de qualquer ajuste de conta corrente, a certo número de operações sucessivas, cada uma destas conserva sua individualidade especial, permanecendo submetida às regras que lhe são próprias. Se elas trabalham, ao contrário, em conta corrente, os diversos créditos que movimentam, por efeito de novação, perdem seu caráter primitivo, para receberem uniforme denominação de artigos de conta corrente. Os vários créditos fundem-se nesta como num cadinho. Eles constituem uma cadeia indissolúvel, de que não poderia se desligar elo algum; eles formam, pela reunião, um todo indivisível e seria aniquilar ou destruir a conta corrente separar os artigos, que constituem" (PAUL CLEMENT, Étude sur le Compte Courant, n. 140).

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no entanto, tem sido reconhecida e proclamada pelos tribunais, como sucede com a obrigação de indenizar nos acidentes do trabalho e a de responder pela revisão da mesma indenização. Trata-se, nesses casos, de objeto indivisível por mera ficção16. Autores não faltam, todavia, que arredam toda escolástica. Para eles não existe senão uma espécie de indivisibilidade, sendo impossível encontrar duas conceituações diferentes a seu respeito. A obrigação é indivisível quando não possível ao devedor executá-la por partes; divisível, no caso contrário. É, assim, da natureza do objeto que depende a divisibilidade ou indivisibilidade da obrigação. A indivisibilidade é mero obstáculo natural, que impede o fracionamento da dívida17. Da indivisibilidade em relação às várias modalidades de obrigações — Examinemos agora as várias modalidades de obrigações e vejamos se são divisíveis ou indivisíveis. Como adverte SAVIGNY18, a resposta em tal assunto depende da pesquisa que se fizer em torno da natureza do objeto da prestação, daí resultando a divisibilidade ou indivisibilidade da obrigação. Assim, obrigações de dar, em regra, são divisíveis: a) quando se trata de obrigação pecuniária; b) quando se trata de obrigação de dar coisa fungível19; c) quando compreende ela número certo de objetos da mesma espécie, igual ao dos concredores, ou dos co-deve-dores, ou submúltiplo desse número, como se a obrigação é de dar dez semoventes a duas ou a cinco pessoas; d) quando tenha por objeto a transferência da propriedade, ou outro direito real, pois é sempre possível a divisão em partes ideais (salvo a hipótese prevista na Lei n. 4.591, de 16-12-1964, art. 32). Como se vê, as obrigações de dar são quase todas divisíveis; a exceção mais conhecida e mais freqüente, além da mencionada, é relativa à constituição das servidões prediais, indivisíveis por disposição de lei (Cód. Civil de 2002, art. 1.386).
16. Arquivo judiciário, 93/123; Revista dos Tribunais, 111/695-157/279-184/800; Revista de Direito, 122/152. Atenta a indivisibilidade da prestação nas indenizações por acidente do trabalho, a interrupção da prescrição em favor de um beneficiário aproveita aos demais (Rev. dos Tribs., 157/279-173/944-190/942; 2- TACSP, Ap. Cível n. 379981, 6- Câm., Rei. Juiz SOARES LIMA, j. 26-1-1994). Dada a indivisibilidade da indenização, deve ser paga por inteiro à mãe, embora o pai não a pleiteie (Rev. dos Tribs., 175/738). 17. PI.ANIOI. ET RIPERT, Traité Pratique de Droit Civil, vol. 7-, n. 405 e 406. 18. Le Droit des Obligations, 1 /374. 19. Diz ORTOLAN (Explication Historique des Instituis, 2/140) que as expressões coisas fungíveis e não fungíveis constituem barbarismos, que não pertencem ao direito nem à linguagem dos romanos.

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As obrigações de restituir são geralmente indivisíveis: o comodatário, obrigado a devolver a coisa emprestada, há de fazê-lo integralmente, não podendo reter uma parte, salvo permissão do comodante. Da mesma forma, nos contratos de mútuo e de depósito. Numa retomada para uso próprio, o inquilino vencido não pode reter a parte comercial do prédio locado, só restituindo a residencial20. Quanto às obrigações de fazer, cumpre distinguir: serão indivisíveis quando tiverem por objeto um trabalho completo, dotado de individualidade própria, como a feitura de uma estátua, o levantamento de uma construção ou a obrigação de proceder a inventário. Divisíveis serão, contudo, todas as obrigações em cujo facere ínsita esteja uma idéia de duração do trabalho, ou de quantidade (por exemplo, plantar dez mil eucaliptos, ou prestar contas de um período de três anos). Por outras palavras, como diz COI.AGROSSO21, são divisíveis as obrigações de fazer cujo objeto se constitua de atos fungíveis; ou então aquelas que se relacionam com as divisões do tempo. No tocante às obrigações de não fazer, serão divisíveis aquelas em que o ato cuja abstenção se promete pode ser satisfeito por partes, e indivisíveis na hipótese contrária22. Veja-se, por exemplo, a obrigação de não demandar; se a eventual demanda concerne a uma obrigação pecuniária, intrinsecamente divisível, o non facere é divisível; se diz respeito a uma obrigação indivisível, o non facere é também indivisível; em tal caso, considera-se violada a obrigação ainda que o devedor só parcialmente realize o ato cuja abstenção garantira23. Por último, com relação às obrigações alternativas e às obrigações genéricas, estão elas incluídas entre as obrigações indivisíveis24. Até a concentração, não se sabe exatamente qual a prestação devida
20. A respeito do mesmo assunto, pode ser mencionado o seguinte acórdão do Tribunal de Alçada de São Paulo: "Havendo unidade na locação não pode ela ser cindida parcialmente, para o efeito de continuar uma parte em poder do locatário e outra ser retomada pelo locador" (Rei', dos Tribs., 197/380). Idêntica a solução no caso em que o contrato abranja a locação de vários imóveis em conjunto; rescindida, pode o inquilino pleitear a sua manutenção num deles somente (Kev. dos Tribs., 194/714-201/301-206/337). 21. Ob. cit, pág. 220. 22. Entende MARCHI (ob. cit., pág. 237), em sentido contrário, que nas obrigações de não fazer, em que haja diversos titulares, ativos ou passivos, nenhum deles nada pode exigir, como ninguém nada tem a fazer; conseguintemente, não se pode falar de divisibilidade ou indivisibilidade; se infringida a obrigação, não se cuidará mais de obrigação de não fazer, mas de obrigação positiva, a obrigação de ressarcir. 23. COLACROSSO, ob. cit., pág. 220. 24. SAVICNY, ob. cit., 1/431 e 433; BONFANTE, Istituzioni di Dirítto Romano, pág. 265. Em contrário, CASATI-RUSSO, Mtmuale dei Diritto Civile Italiano, pág. 403.

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de fato, ficando assim em suspenso o caráter divisível ou indivisível da obrigação. Outra observação a fazer: o exame da divisibilidade ou indivisibilidade do bem jurídico, não obstante seu teor, é mera questão de fato, de competência exclusiva da justiça local, não autorizando assim a interposição de recurso extraordinário25. Disposições legais — Ainda que a obrigação tenha por objeto prestação divisível, não pode o credor ser obrigado a receber, nem o devedor a pagar, por partes, se assim não se ajustou (Cód. Civil de 2002, art. 314). O texto, já consagrado no direito pré-codificado26, só se refere às obrigações em que haja um só credor e um só devedor; se houver pluralidade de credores, ou de devedores, prevalecerão as regras dos artigos seguintes27. Obrigação que tenha por objeto prestação pecuniária, como já se salientou anteriormente, é de natureza divisível, comportando, pois, em tese, execução parcelada. Todavia, o credor não pode ser compelido a recebê-la por partes, se assim não se ajustou, salvo a hipótese do art. 22, parágrafo único, do Decreto n. 2.044, de 31-121908. O pagamento parcial de uma letra de câmbio não significa adimplemento da obrigação, porque o portador continua com o direito de levá-la a protesto por falta de pagamento do remanescente. Por igual, o devedor não pode ser coagido a solver por partes se não existe pacto expresso a respeito. Na hipótese do citado art. 314 do Código Civil de 2002, é a prestação que, pelo seu objeto, imprime cunho de divisibilidade ou indivisibilidade à obrigação. Inexistindo cláusula em contrário, a obrigação é de uma só prestação, embora divisível seu objeto. Tenha-se presente que a execução parcial pelo solvens de obrigação anulável, com ciência do vício que a inquina, importa ratificação (Cód. Civil de 2002, art. 174), com renúncia de todas as ações, ou exceções, de que dispunha contra o ato (art. 175 do Cód. Civil de 2002). Havendo mais de um devedor ou mais de um credor em obrigação divisível, esta se presume dividida em tantas obrigações,
25. 26. Revista Forense, 146/136. CARLOS DE CARVALHO, Direito Civil Recopilado ou Nova Consolidação das Leis Civis, art. 888, § 2".

27. JOÃO LUÍS ALVES, Código Civil, 2/19. Veja-se ainda, a respeito do assunto, o disposto no revogado art. 431 do Código Comercial: o credor não pode ser obrigado a receber por parcelas o que for devido por inteiro. Mas o dispositivo encerra várias exceções.

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iguais e distintas, quantos os credores, ou devedores (art. 257 do Cód. Civil de 2002). A dívida pode ter realmente numerosos sujeitos ativos ou passivos, quer originariamente, quer de modo derivado (por cessão ou herança). Em tal hipótese, resultarão as seguintes e importantes conseqüências jurídicas: a) cada um dos credores só tem direito de exigir sua fração no crédito, ou, como dizia HEINECIO, obligatio interplures ipso jure divisa est; b) de modo idêntico, cada um dos devedores só tem de pagar a própria quota no débito (exemplo: art 1.380, do Cód. Civil de 2002); c) se o devedor solver integralmente a dívida a um só dos vários credores, não se desobrigará com relação aos demais concredores; d) o credor que recusar o recebimento de sua quota, por pretender solução integral, pode ser constituído em mora; e) a insolvência de um dos co-devedores não aumentará a quota dos demais;/) a suspensão da prescrição, especial a um dos devedores, não aproveita aos demais (Cód. Civil de 2002, art. 201); g) a interrupção da prescrição por um dos credores não beneficia os outros; operada contra um dos devedores, não prejudica os demais (Cód. Civil de 2002, art. 204)28. Indivisível a obrigação, advirão estas conseqüências: a) cada um dos credores pode exigir a dívida por inteiro; b) cada um dos devedores responde integralmente pela dívida; c) o devedor que paga integralmente o débito a um dos vários credores desonerar-se-á em relação aos demais; d) o credor não pode recusar o pagamento por inteiro, sob pena de ser constituído em mora; e) sendo indivisível a obrigação, a prescrição aproveita a todos os devedores, desde que em favor de um venha a ser reconhecida29; f) sua suspensão ou interrupção aproveita ou prejudica todos30; g) a nulidade quanto a um dos interessados se estende a todos31. A obrigação ainda é indivisível quando a prestação tem por objeto uma coisa ou um fato não suscetíveis de divisão, por sua natureza, por motivo de ordem econômica, ou dada a razão determinante do negócio jurídico (art. 258 do Cód. Civil de 2002).
28. CLÓVIS, Código Civil Comentado, 4/36; JOÃO FRANZEN ut: LIMA, Curso de Direito Civil, Obrigações, 1/65. 29. Sendo indivisível o crédito deixado pelo de cujus, antes de efetuada a partilha, suspensa a prescrição em favor de alguns herdeiros, aproveita aos demais (BRUGI, lnstituciotws de Dcreclw Civil, pág. 283). 30. Revista dos Tribunais, 151/687-220/242-231/192. 31. Revista dos Tribunais, 175/247.

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Assim, a indivisibilidade não decorre apenas da natureza da prestação ou da lei, mas também por motivo de ordem econômica. Efetivamente, por força do disposto no art. 259, "se, havendo dois ou mais devedores, a prestação não for divisível, cada um será obrigado pela dívida toda". Uma vez que a obrigação é indivisível, cada um dos devedores responde pela totalidade, como acontece na solidariedade32. Aliás, ensina ALVIÍS MORIÍIRA33 que os credores de prestação indivisível deverão considerar-se credores solidários, enquanto subsistir a indivisibilidade. Nas suas conseqüências práticas não se pode negar, pois, analogia entre indivisibilidade e solidariedade, o que explica, no dizer de RUGGIIÍRO34, por que mais de um Código contemporâneo incluiu as regras da primeira na disciplina jurídica da segunda, como o Código Suíço das Obrigações, que, fiel à moderna tendência, numa só funde as teorias da indivisibilidade e da solidariedade (arts. 70,143 e segs.). Ambas têm realmente estreitas afinidades e analogias. Numa e noutra, cada devedor, ou cada credor, responde por inteiro, ou pode exigir a prestação integral. Numa e noutra, permanecem os interessados em pé de igualdade: aquele que paga tem direito de regresso contra os demais; aquele que recebe responde pelas quotas dos consortes. Por outras palavras, tanto na indivisibilidade como na solidariedade, existe entre as partes identidade de efeitos nas suas relações externas. Aliás, no direito romano, a obrigação de pagar por inteiro era considerada obrigação solidária35. Mas, se parecidas, não são idênticas. Distinguem-se não só do ponto de vista prático como do ponto de vista jurídico. Segundo ALLARA36, indivisibilidade e solidariedade são fenômenos que pairam em diferentes planos: a indivisibilidade é fenômeno que diz respeito à parte dinâmica do direito civil (impossibilidade de pluralizar-se a obrigação de que se trata em obrigações parciais); a solidariedade, ao inverso, pertence à parte estática do direito civil (espécie particular de relação jurídica patrimonial). Deixemos, porém, tais abstrações e caminhemos para os caracteres que as distinguem. Na solidariedade, o credor pode exi32. 33. 34. 35. 36. Revista dos Tribunais, 104/471. Direito Civil Português, pág. 61. Instituições de Direito Civil, 3/35. CROME, Teoria Foitdamentale delle Obbligazioui, pág. 238. Nozioui Foiidainentali di Diritto Civile, pág. 733.

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gir de qualquer devedor solidário pagamento integral da prestação, porque qualquer deles é devedor do total. Na indivisibilidade, o credor pode reclamar igualmente, de qualquer co-devedor, satisfação integral, não porque o demandado seja devedor do total exigido (ele só deve parte), mas porque a prestação, sendo indivisível, não comporta execução fracionada. Para usarmos expressões de POTHIER, diremos que na obrigação solidária os devedores respondem totaliter e nas obrigações indivisíveis, in totum. Prima a solidariedade, portanto, pela feição subjetiva; ela reside nas próprias pessoas e advém da lei, ou do título constitutivo da obrigação (arts. 264 e 265 do Cód. Civil de 2002). Caracteriza-se a indivisibilidade pela sua índole objetiva; ela repousa na própria coisa que constitui objeto da prestação, e resulta, em regra, ex necessitate, da natureza desta. No caso, por exemplo, de obrigação solidária oriunda de ato ilícito (Cód. Civil de 2002, art. 942, parágrafo único), é subjetiva a causa que reúne os coobrigados, sujeitando-os a responder pelo todo. Já no caso de crédito hipotecário, com vários credores, é objetiva a razão que os conglomera (indivisibilidade da prestação — art. 1.420, § 2-), o que autoriza cada um a reclamar o total, sem que se possa argüir o benefício da divisão. Esse o sinal mais expressivo da distinção, mas que não esgota, entretanto, na lição de MESSINHO, a diferença entre indivisibilidade e solidariedade. Com efeito, a obrigação solidária, convertendo-se em perdas e danos, conserva os atributos inerentes à solidariedade (art. 271 do Cód. Civil de 2002); a obrigação indivisível, com a mesma transformação, vê-se privada da indivisibilidade primitiva (art. 263). Tais prejuízos, uma vez liquidados, se pagam em dinheiro, e assim a obrigação, inicialmente indivisível, se converte num dare, de natureza pecuniária, e, pois, divisível37. Mas não é só: a obrigação solidária, transmitindo-se aos herdeiros, despe-se dessa característica, no que tange à quota do falecido (Cód. Civil de 2002, art. 270). A solidariedade extingue-se com a morte. Na obrigação indivisível, ao revés, subsiste o predicado da indivisibilidade, sem embargo de sua transmissão hereditária. Por outras palavras, nesta obrigação, o respectivo objeto não se divide entre os sucessores; antes, mantém-se íntegro, já que por lei, por natureza ou por convenção ele é indivisível. Naquela, ao inverso,
37. COLACROSSO, ob. cit., pág. 221.

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fraciona-se o objeto entre os diversos titulares, uma vez ocorrida a transmissão hereditária38. Vê-se, assim, que a obrigação indivisível é menos e mais que a solidária; é menos quoad obligationem, é mais quoad objectum™. Anote-se, porém, que no direito romano clássico, como demonstrou BONFANTE40, a obrigação indivisível era tratada como obrigação solidária, e tudo quanto se imaginou para diferençá-las foi fruto de inovações bizantinas. Aqueles traços postos em relevo mostram a linha separativa entre as duas modalidades; todavia, como se salientou, a tendência é para unificar seu tratamento jurídico, alvo atingido pelo Código Alemão (art. 431), bem como pelo moderno Código Civil Italiano, o qual dispõe no art. 1.317 que "le obbligazioni indivisibili sono regolate dalle norme relative alie obbligazioni solidari, in quanto applicabili, salvo quanto è disposto dagli articoli seguenti". Insista-se, porém: obrigação solidária, por si só, não é obrigação indivisível; vice-versa, obrigação indivisível, só por si, não é solidária. Nada impede, todavia, se reúnam na mesma obrigação as duas qualidades, tornando-se assim, simultaneamente, solidária indivisível. Dispõe ainda o parágrafo único do art. 259 do Código Civil de 2002 que "o devedor, que paga a dívida, sub-roga-se no direito do credor em relação aos outros coobrigados". Aí está uma das aplicações do art. 346, n. III, do Código de 2002; a sub-rogação operase, de pleno direito, em favor do interessado, que paga a dívida pela qual era ou podia ser obrigado, no todo ou em parte. O devedor, demandado por obrigação indivisível, não pode exigir que o credor acione conjuntamente todos os co-devedores; qualquer deles, à escolha do autor, pode ser demandado isoladamente pela dívida inteira. Nessa faculdade reside, precisamente, a função prática da indivisibilidade, que, no magistério de MKSSINHO41, constitui a salvaguarda da unidade do objeto, ou da prestação, no que concerne ao implemento da obrigação. Ressalva-se apenas ao devedor que sol-ve sozinho o débito por inteiro sub-rogação dos direitos creditórios, a fim de reaver dos consortes, liberados quanto ao primitivo credor, as quotas respectivas.
38. 39. 40. 41. ldcm, ibidem, pág. 222. CROMÜ, ob. cit., pág. 239. Scritti Giuridiá, III/368. Ob. cit., 424.

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Se a pluralidade for dos credores, poderá cada um destes exigir a dívida inteira. Mas o devedor ou devedores se desobrigarão, pagando: I — a todos conjuntamente; II — a um, dando este caução de ratificação dos outros credores (art. 260 do Cód. Civil de 2002). Sendo vários os credores, pode qualquer deles reclamar a dívida inteira. O devedor só se desobrigará pagando a todos conjuntamente, ou a um deles apenas, desde que autorizado pelos demais. Faltando essa autorização, só deverá pagar se aquele que demanda o pagamento der caução de ratificação dos outros credores. Eis aí, sem dúvida, outro traço distintivo com referência à solidariedade, pois, quanto a esta, como se verá, pagamento feito a um dos credores libera o devedor, independentemente da prestação de caução. Se um só dos credores receber a prestação por inteiro, a cada um dos outros assistirá o direito de exigir dele em dinheiro a parte que lhe caiba no total (art. 261 do Cód. Civil de 2002). Aplicável será esse dispositivo sempre que entre os concredores inexista estipulação particular disciplinadora de suas mútuas relações internas. Em tal hipótese, ausente a disposição, quer a lei que o credor beneficiado pelo recebimento total reembolse os demais pelo valor de suas quotas. Se tal reembolso não puder ser efetuado in natura, em virtude da natureza da prestação, far-se-á em dinheiro, por estimação. Mercê desse rateio, ou divisão interna, não faltou quem encontrasse na obrigação indivisível a idéia da mútua representação, a exemplo do que sucedera na obrigação solidária42. Mas tal noção, como se verá oportunamente, no estudo da solidariedade, tornou-se perempta, superada pela evolução do pensamento jurídico. Na falta de estipulação em contrário, presumem-se iguais as quotas dos credores e dos devedores, na indivisibilidade ativa e na indivisibilidade passiva. Se um dos credores remitir a dívida, a obrigação não ficará extinta para com os outros; mas estes só a poderão exigir descontada a quota do credor remitente (art. 262 do Cód. Civil de 2002). O exemplo de CLÓVIS elucida a questão: o objeto da obrigação é dar um cavalo. Dos três credores, um remite a dívida. Os outros dois exigem pagamento, que só de um modo poderá ser feito: entregando o devedor o cavalo devido. Mas os credores se locupletariam com o alheio se não indenizassem o devedor da parte correspondente ao credor
42. MATTIROLO, Diritto Giudiziario Civile Italiano, 5/138.

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que perdoou a dívida. Essa parte deve, portanto, ser oportunamente descontada. O primeiro anteprojeto de Código das Obrigações procurou corrigir a ambigüidade do texto, o qual, impropriamente, emprega a palavra descontada, operação inconcebível em relação obrigacional indivisível. De conformidade com a redação proposta, o desconto será feito em dinheiro (art. 212). Acrescenta o parágrafo único do art. 262 que "o mesmo critério se observará no caso de transação, novação, compensação ou confusão". Transação é contrato pelo qual, mediante concessões recíprocas, se previne ou termina uma lide43. Se um dos credores, em obrigação indivisível, transige com o devedor, faz extinguir entre ambos a relação obrigacional. Mas, como o ato não aproveita nem prejudica senão aos que nele tomaram parte, ainda que diga respeito a coisa indivisível (Cód. Civil de 2002, art. 844), segue-se que os demais credores inibidos não ficam de cobrar do devedor comum, de-duzindo-se, obviamente, em tempo oportuno, a quota que pertenceria ao credor transigente. Novação, por seu turno, é a conversão de uma dívida em outra, tomando esta o lugar daquela, que fica extinta. Celebrada, por conseguinte, entre um dos credores e o devedor comum, extingue-se a dívida deste, não pelo total, naturalmente, mas pela sua quota, podendo, assim, os demais credores, a qualquer tempo, reclamar as parcelas a que têm direito. O mesmo acontece ainda com a compensação e a confusão, a que se aplicam, mutatis mutandis, todas as considerações feitas com relação aos outros modos indiretos de extinção das obrigações. Por último, preceitua o art. 263 do Código Civil de 2002 que "perde a qualidade de indivisível a obrigação que se resolver em perdas e danos". A obrigação que se resolve em perdas e danos vem a ser representada por somas em dinheiro, que, por sua natureza, são divisíveis. Acrescenta o § 1- que "se, para efeito do disposto neste artigo, houver culpa de todos os devedores, responderão todos por partes iguais". Sofrem todos, portanto, as conseqüências da mora coletiva. Remata o § 2-, estabelecendo que, "se for de um só a culpa, ficarão exonerados os outros, respondendo só esse pelas perdas e da43. FRAGA, Da Transação ante o Código Civil Brasileiro, pág. 19.

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nos". Em se tratando de obrigação divisível, a mora será forçosamente individual. Caracterizar-se-á, destarte, com relação a cada devedor, ou a cada credor, isoladamente, sem que o atraso de um induza culpa de outro. Como se vê, trata-se de hipótese muito simples e que não comporta qualquer problema. Já no tocante à obrigação indivisível, consoante se viu, o pagamento deve ser oferecido a todos conjuntamente, ou a um deles apenas, se ele der caução de ratificação dos demais. No primeiro caso, se um deles se recusa a receber, claro é que sua negativa não induz mora dos demais. Só o culpado responderá pelas perdas e danos. Outro dispositivo a ser ainda relembrado, neste ensejo, é o do art. 105 do Código Civil de 2002, segundo o qual "a incapacidade relativa de uma das partes não pode ser invocada pela outra em benefício próprio, nem aproveita aos co-interessados capazes, salvo se, neste caso, for indivisível o objeto do direito ou da obrigação comum". A segunda parte do dispositivo é tachada de imperfeita por FRANCISCO PFREIKA DF BULHÕES CARVALHO44, em cujo entender se cuida de situação de fato praticamente irrealizável. Mas, em verdade, se indivisível o objeto do direito ou da obrigação, o defeito do ato quanto a uma das partes se propaga às demais e o ato não subsiste em ponto algum. Edita, por fim, o art. 177 que "a anulabilidade não tem efeito antes de julgada por sentença, nem se pronuncia de ofício". E adverte, na segunda parte: "só os interessados a podem alegar, e aproveita exclusivamente aos que a alegarem, salvo o caso de solidariedade ou indivisibilidade"45.
44. Incapacidade Civil e Restrições de Direito, vol. 1-, n. 751. 45. "Não ocorre coisa julgada com a decisão que julga improcedente o pedido por carência de prova de existir obrigação divisível e a nova ação é intentada por outro titular ativo da obrigação, embora o seu direito seja resultante da mesma qualidade do autor anteriormente decaído da ação" (acórdão do Supremo Tribunal Federal, Kev. dos Tribs., 199/604).

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DAS OBRIGAÇÕES SOLIDÁRIAS
GENERALIDADES. DISTINÇÃO ENTRE SOLIDARIEDADE E CO-REALIDADE. UNIDADE OU PLURALIDADE DE OBRIGAÇÕES. NATUREZA JURÍDICA DA SOLIDARIEDADE. ELEMENTOS COMPONENTES DA RELAÇÃO SOLIDÁRIA. DA NECESSIDADE DE SER EXPRESSA A SOLIDARIEDADE. MODALIDADES DE OBRIGAÇÕES SOLIDÁRIAS.

Generalidades — A solidariedade ministra segunda exceção ao princípio concursu partes fiunt. Efetivamente, toda obrigação pressupõe, em regra, a coexistência de duas pessoas, ou dois sujeitos, o credor, a quem compete o direito ou o benefício, e o devedor, que, por convenção ou ato unilateral, adstrito está a efetuar prestação em favor do primeiro. Quando se fala, porém, em duas pessoas, ou dois sujeitos, não se deseja aludir a um só credor individualmente e a um só devedor isolado, postados nas extremidades opostas da relação obrigacional. Pode esta compreender, realmente, vários credores, ou vários devedores, a constituírem, não obstante sua pluralidade, um só sujeito ativo, ou um só sujeito passivo. De fato, o ordenamento jurídico tem em vista não o número de pessoas ou de titulares, mas a vontade na formação do vínculo obrigacional. Concorrendo várias pessoas, assim do lado ativo como do passivo, com direito ou obrigadas por uma única prestação, existirão tantas obrigações distintas quantos os credores, ou devedores (nomina ipso jure divisa). Tem-se então a chamada obrigação conjunta, que JOSSERAND prefere denominar disjunta, em que direito e responsabilidade de cada titular são proporcionais, rateados de acordo com o questionado princípio concursu partes fiunt. Surge assim a concep150

ção atomística, de que fala FERRARA1, que fraciona o conteúdo da prestação, repartindo-o entre vários sujeitos. São exemplos de obrigações conjuntas as que se deparam no Código Civil de 2002, arts. 1.317,1.380,1.934, parágrafo único, e 2.025. Em todos esses casos, como em numerosos outros, a obrigação desdobra-se proporcionalmente ao número dos interessados que nela figuram, fragmentando-se entre eles os respectivos benefícios e responsabilidades, consoante venha estabelecido no título obrigacional (tot stipulationes, quot personae). A obrigação conjunta subdivide-se, pois, em frações distintas, cada qual constituindo obrigação autônoma2. Só por impropriedade de linguagem se pode atribuir aos devedores, nessa modalidade, a denominação de coobrigados, porquanto cada um responde exclusivamente pela sua parte. Ainda não nos encontramos diante das obrigações solidárias. A solidariedade apenas surge quando, existindo pluralidade de credores, ou de devedores, pode qualquer daqueles exigir a prestação total, como se fora único credor, ou pode qualquer destes ser compelido a solver a dívida toda, como se fora único devedor. É a concepção global do citado FERRARA, em oposição à atomística, sublinhada pelo adimplemento total, em favor ou contra vários sujeitos. Podemos, por conseguinte, baseados aliás no art. 264 do Código Civil de 2002, definir obrigação solidária como aquela em que, havendo pluralidade de credores, ou de devedores, ou ainda de uns e de outros, cada um tem direito, ou é obrigado, pela dívida toda. Num só dispositivo, portanto, abrange o Código as duas espécies de solidariedade, técnica seguida pelo Código Civil Italiano (art. 1.292) e pelo Código de Obrigações da Polônia (art. 82). Não é difícil a teoria das obrigações solidárias, não obstante afirmação em contrário de LACERDA DE ALMEIDA3. Ela se tornou complexa em virtude de sutilezas e abstrações arquitetadas no século XIX, sobretudo pela doutrina alemã. Entre as questões que inutilmente toldaram a relativa singeleza das obrigações solidárias, deve ser
1. Diritto Priva to Attuale, pág. 137. O exemplo ministrado por SAVIGNY (LC Droit des Obligations, vol. 2-, § 16) é elucidativo: quando duas pessoas prometem cem a uma terceira, é como se cada uma delas houvesse prometido somente cinqüenta; a obrigação divide-se em tantas partes iguais quantos os sujeitos passivos jungidos à relação obrigacional. 2. MAZIZAUD ET MA/EAUD, Leçons de Droit Civil, 2/862. 3- Obrigações, pág. 446, nota C.

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mencionada, em primeiro lugar, a suposta distinção entre solidariedade e co-realidade4. Distinção entre solidariedade e co-realidade — Segundo a doutrina que fez tal diferenciação, as obrigações solidárias distinguem-se em obrigações co-reais e obrigações puramente solidárias. As primeiras são constituídas pela vontade das partes, enquanto, nas segundas, a solidariedade não é produto da vontade, mas conseqüência da própria estrutura da relação jurídica. As obrigações co-reais constituem-se, assim, mediante contrato, ou por disposição testamentária; nas obrigações puramente solidárias os efeitos da solidariedade são impostos pela lei. As primeiras constituem a solidariedade perfeita; as segundas, a solidariedade imperfeita, ou, ainda, de acordo com outra técnica, solidariedade própria e solidariedade imprópria, respectivamente. Fundou-se essa diferenciação, que por largo tempo fruiu de grande prestígio, no efeito diverso que as fontes romanas teriam atribuído à litis contestatio. Efetivamente, segundo alguns textos, a litis contestatio relativa a um só dos co-devedores acarretava a liberação dos demais; de modo diverso, em consonância com outros dispositivos, a liberação só se verificava com a efetiva satisfação do credor. Imaginou-se então que essa diversidade de tratamento legal tivesse origem nas díspares espécies de solidariedade, a que tais textos se referiam. Entregaram-se então os juristas alemães à investigação do respectivo critério diferenciador, investigação minuciosa, prolongada e sutil, de acordo, aliás, com a formação jurídica e filosófica germânica. Damos agora a palavra a PACCHIONI5, que relata o desenvolvimento imprimido por RIBBENTROP (1831) a idéia anteriormente esboçada por KELLHR (1827). Em consonância com o ponto de vista de um e de outro, a razão da acenada disparidade cingir-se-ia ao seguinte: em alguns casos de solidariedade, haveria uma única obrigação com multiplicidade de sujeitos; em outros, tantas obrigações distintas quantos os sujeitos, porém com o mesmo objeto. Com essa abstrusa e singular concepção, acreditou RIBBENTROP poder explicar o motivo por que só em alguns casos se atribuía efeito objetivo à litiscontestação. Assim, afirmava ele, se existe uma única obrigação com vários sujeitos, torna-se natural que a litiscontestação opere contra todos; se una é a obrigação, uma vez eliminada, a todos se
4. A palavra co-rcnlitas nao foi empregada pelo Corpus júris Civilis; apenas uma vez se usou o termo corrais, utilizado, porém, como sinônimo de réus debendi, ou devedor solidário (Digesto, Liv. 3, 34, 3). Diz, SOALOIA que a expressão foi posteriormente arquitetada pelos comentadores (Dizionario dei Diritto Privato, 2/482). 5. Manuale di Diritto Romano, pág. 427.

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estendem seus efeitos. Ao inverso, sendo várias as obrigações, posto com o mesmo objeto, curial é que a litiscontestação, extinguindo uma das relações obrigacionais, não afete as demais. No primeiro caso, conclui RIBBENTROP, temos a co-realidade, ou solidariedade própria; no segundo, a simples solidariedade, ou solidariedade imprópria. Essa construção jurídica, que desde logo chama a atenção pela sutileza, desmoronou, todavia, diante das graves pesquisas levadas a efeito pelos romanistas, os quais vieram demonstrar que à citada diferenciação, embora engenhosa, faltava base séria, sendo fruto de interpolações, com errônea interpretação dos textos. Com efeito, como demonstra o mesmo PACCHIONI, O ponto de partida da teoria de RIBBENTROP (diversidade de efeitos outorgados à litiscontestação), em diversos casos de solidariedade passiva, não tinha a importância que lhe atribuíra esse jurista. O certo é que, no período clássico, a litiscontestação produzia sempre efeito objetivo, extinguindo, pois, para todos os devedores, invariavelmente, a obrigação. Foi JUSTINIANO, com a Constituição 28, que posteriormente aboliu esse princípio do direito clássico para as obrigações solidárias passivas, prescrevendo então que não mais bastava a litiscontestação contra um dos devedores para exonerar os demais, sendo, ao inverso, necessária a efetiva satisfação do credor. Vê-se assim, através dessa sucinta mas lúcida exposição de PACCHIONI, que não devemos distinguir as obrigações co-reais das obrigações solidárias propriamente ditas. Cumpre separar cuidadosamente a fase clássica do direito romano da época de JUSTINIANO, tendo RIBBENTROP incidido no erro de formular suas conclusões baseando-se em conceitos peculiares a dois períodos distintos, o clássico e o bizantino. De certa forma, o mesmo sucederia com a idéia de mora, que, nas fontes, ora se emprega em sentido técnico (retardamento culposo no cumprimento da obrigação), ora como sinônima de simples atraso ou demora. Estudo menos atento dos últimos textos poderia levar à impressão de que a idéia de culpa seria estranha ao conceito da mora. Em verdade, o anacronismo em que incidiu RIBBENTROP asse-melhar-se-ia ao cometido por aquele que, daqui a mil anos, viesse a estudar o direito positivo brasileiro, tal como nos rege na atualidade. Nele encontraria então sucessivas referências ao mil-réis (por exemplo, arts. 227 e 1.230 do Cód. Civil de 1916) e ao cruzeiro; ficaria ele a supor que duas seriam as moedas com curso legal no país, na mesma ocasião, sem atentar, todavia, para a mudança em nosso meio circulante, introduzida pelo Decreto-lei n. 4.791, de 510-1942, 153

mantida pela Lei n. 4.511, de 1--12-1964, alterada pelo Decreto-lei n. 1, de 13-11-1965, e novamente alterada pela Resolução n. 144, de 31-3-1970, do Conselho Monetário Nacional, além de outros diplomas, chegando afinal ao real. Despida é, assim, de valor científico a distinção entre co-reali-dade e solidariedade, sem embargo de haver merecido, entre nós, autorizado apoio de LACERDA DE ALMEIDA6, que a adotou, convencido de sua exatidão. Razão teve, pois, o legislador pátrio repudiando, como o fez, conceito superado, definitivamente transposto pela ciência e que não encontra o menor amparo em nossa tradição jurídica, bem como nos fatos e nos textos. Por outro lado e da mesma forma, deve ser igualmente banida a distinção feita pela doutrina francesa, em substituição à precedente, entre solidariedade perfeita e solidariedade imperfeita. Ocorreria a primeira quando os co-réus tivessem tido intenção de mutuamente outorgar-se mandato recíproco, de modo que qualquer deles pudesse representar os demais perante a outra parte. Verificar-se-ia a segunda quando qualquer dos coobrigados devesse satisfazer a prestação por inteiro, sem que entre eles houvesse aquele vínculo que, na solidariedade perfeita, atribuía a cada um dos devedores a qualidade de representante dos outros. Em resumo, a primeira, filha da vontade das partes, a segunda, decorrente da lei. Originou-se tal distinção da necessidade sentida pelos comentadores do Código Napoleão de vincular solidariamente os co-autores de um ato ilícito. Omissa a lei a respeito, criaram os juristas gauleses uma solidariedade imperfeita, aplicada às obrigações ex delido, cujo efeito único era o de outorgar ao credor direito à prestação por inteiro, exigível de qualquer dos devedores, à sua escolha. A solidariedade perfeita ou co-realidade, ao contrário, produzia todos os demais efeitos, inerentes às obrigações solidárias em geral. Mas a distinção é arbitrária. Seu artificialismo transparece à evidência, pois, em verdade, nenhuma diferenciação se descortina entre ambas. A estrutura é a mesma, os efeitos análogos, idênticos os princípios legais que as regem. Apenas diversifica o respectivo fato genético, o elemento gerador da obrigação. Só isso não basta, entretanto, para legitimar a distinção (entia non sunt multiplicando). Apesar de sua inutilidade, a distinção ganhou relevo, projetando-se no mundo jurídico, a ponto de figurar salientemente em vários Códigos; mas seus dias estão contados, pois a concepção unitá6. Ob. e loc. cits.

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ria é muito mais satisfatória e tranqüilizadora para o espírito, acen-tuando-se cada vez mais o geral sentimento de repulsa a semelhante discriminação. Assim, pari passu, a teoria da solidariedade consegue desvenci-lhar-se de abstrações, desenvolvidas à ilharga e que lhe toldam a compreensão, caminhando decididamente para a simplicidade e para a clareza, indispensáveis ao seu estudo. Unidade ou pluralidade de obrigações — Unidade ou pluralidade de obrigações? Eis outra questão difusa e abstrata, que surge paralelamente à anterior e a cujo respeito lavra, por igual, sério dissídio entre as escolas e os autores. Os próprios romanos, como adverte GIUSEPPE GROSSO7, segundo o ângulo em que se colocavam, ora se referiam a una obligatio, tendo em vista a unidade da prestação, ora falavam em plures obligationes, em atenção aos vários sujeitos que na relação concorriam. Distinguindo a co-realidade da solidariedade propriamente dita, afirmava KFLLER que na primeira havia unidade e na segunda, pluralidade de obrigações. De fato, antes de JUSTINIANO, O credor podia escolher o devedor do qual iria reclamar o pagamento total. Essa escolha devia ser feita com o maior cuidado. Intentada a ação contra o devedor escolhido, operava-se a litis contestatio, e todos os demais co-de-vedores se viam liberados. Se porventura escolhesse um insolvente, não poderia ajuizar nova demanda contra os outros co-devedores. Com o pedido, ele esgotava seu direito, ainda que no final do processo não redundasse sua satisfação pelo escolhido. Nas obrigações co-reais, havia, portanto, uma só obrigação, de que se extraíam todas as conseqüências. A unidade da obrigação acarretava a unidade da ação8. Quanto à solidariedade propriamente dita, a situação era diversa: só com o seu efetivo implemento se extinguia a obrigação. A litis contestatio não tinha efeito liberatório, e, assim, outras demandas sucessivas podiam ser promovidas contra os demais coobrigados. O credor tinha a faculdade de renovar o pedido contra cada um dos codevedores, até ser integralmente satisfeito. Logo, nas solidárias propriamente ditas, havia multiplicidade de obrigações. O problema da unidade ou dualidade tornou-se realmente, dentro em breve, o mais controvertido de toda a solidariedade, sendo mesmo reputado sua questão fundamental.
7. 8. Obbligazioiü Contenuto e Requisiti delia Prestazione, Obbligazioni Alternativo e Generiche, pág. 171. MAZFAUD EI MAZEAUD, ob. cit., 2/867.

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A doutrina germânica, que mais se embrenhou nesses estudos metafísicos, segundo síntese de CASATI-RUSSO9, pode ser assim resumida e exposta: a) teoria de KELL,HR e RIBBENTROP, para os quais a obrigação solidária se constitui de única obrigação, com pluralidade de relações subjetivas; b) teoria de KUNTZE, SINTENIS e CZYHLARZ, que vislumbram na obrigação solidária uma pluralidade meramente formal de obrigações; c) teoria de DERNBURG, que na solidariedade consegue identificar a presença de diversas obrigações reunidas em uma única relação jurídica; d) teoria de HASSE, em cujo entendimento a solidariedade ativa decorre de unidade de obrigação com pluralidade de sujeitos, e a solidariedade passiva, de unidade de sujeito com pluralidade de obrigações; t') finalmente, teoria de FITTING e STINTZING, que aproximam a obrigação solidária da obrigação alternativa, enquanto haja indeterminação a respeito da pessoa do credor ou do devedor, a ser eliminada pela escolha. A diferença entre ambas as modalidades está em que, na solidária, a opção se refere aos sujeitos, e, na alternativa, ao seu objeto. Numa síntese feliz, exprime DEMOLOMBE10 essa mesma idéia: as obrigações alternativas são solidárias para as coisas; as obrigações solidárias são alternativas para as pessoas. A doutrina francesa, por seu turno, mais coesa, enxerga na obrigação solidária uma congérie de obrigações parciais, unificadas em razão do mandato tácito que os credores, ou devedores, reciprocamente se outorgam para o seu recebimento, ou para a sua extinção. Por último, na doutrina italiana, lobriga-se tríplice resposta à mencionada questão: para uns, como BONFANTE, a pluralidade é um mito11; para outros, como ALLARA12, à multiplicidade de credores corresponde a multiplicidade de relações. Finalmente, terceira corrente inclina-se por solução intermédia. Cremos, em tal assunto, que várias são as obrigações que se encontram reunidas ou conglomeradas na obrigação solidária. Efetivamente, contraída relação obrigacional dessa natureza, indubitá-vel é que cada devedor passa a responder não só pela própria quota como também pelas partes dos demais consortes. Se ele vem a sol-ver integralmente a prestação, pode recobrar dos outros as respectivas porções.
9. Manualc dei Diritto Civile Italiano, pág. 407. TO. Cours de Code Napolcan, 26/93. 11. "11 concetto unitário delia solidarietà", /;; Scritti Ciuridici Vnrii, IU/209. 12. Nozioni Fondamcntali di Diritto Civile, pág. 734.

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Isso do lado passivo, mas, do lado ativo, a situação não é diferente: o credor que recebe o pagamento responde perante os consortes pelas parcelas de cada um. Vê-se, pois, num e noutro caso, que a obrigação solidária não se encerra numa só obrigação, mas se desdobra em tantas obrigações quantos os respectivos titulares (credendi ou debendiy3. Outra razão: como admitir a teoria da unidade, se a obrigação solidária, de acordo com o art. 266 do Código Civil de 2002, pode ter características diversas em relação aos vários sujeitos, pura e simples para um dos concredores ou co-devedores, e condicional, ou a prazo, para os outros? Esse dispositivo legal vem comprovar que díspares podem ser as relações jurídicas referentes a cada titular, isoladamente considerado, evidenciando assim a presença de múltiplas obrigações a integrarem o conteúdo da obrigação solidária. Ainda não é tudo: a obrigação solidária, interessando a vários titulares, há de figurar necessariamente no patrimônio de cada um. Tal circunstância atesta o respectivo desdobramento, pois não seria curial incluí-la no patrimônio de um e excluí-la do patrimônio de outro. Por todos esses motivos, sentimo-nos autorizados a afirmar que a tese da pluralidade das obrigações é a que melhor se afeiçoa à estrutura orgânica da solidariedade e ao nosso direito. Aliás, situação análoga se depara quanto à explicação da natureza jurídica do condomínio. Aqui, como lá, se defrontam as concepções atomísticas ou pluralísticas e unitárias. As primeiras subdividem também o condomínio em tantas porções jurídicas autônomas quantos os condôminos; sustentam as segundas que uno se mantém o direito de propriedade, não obstante a simultânea presença de vários titulares. Parece inquestionável que aquelas são as mais convincentes, por uma razão muito simples, já enunciada anteriormente: não é lógico que a mesma coisa esteja ao mesmo tempo, e por inteiro, no patrimônio de várias pessoas. É, como se percebe, exatamente a posição das obrigações solidárias14. Natureza jurídica da solidariedade — Qual a natureza jurídica da solidariedade? Eis outro tema sobre o qual, até agora, não se logrou obter uniformidade de vistas. A doutrina clássica vislumbra na solidariedade, ativa ou passiva, todos os caracteres de verdadeira e própria representação recíproca entre os interessados presos à obriga13. 14. CUNHA GONÇALVFS, Tratado de Direito Civil, 4/625. BARASSI, Proprietà e Comproprietà, pág. 116.

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ção. Na solidariedade ativa, o concredor que recebe a prestação age na qualidade de representante dos demais credores. Existe assim mútuo mandato para exigir, se vários os credores. Por seu turno, o devedor que paga representa igualmente os demais correi debendi. Existe, pois, também, mandato mútuo para pagar, se diversos os devedores vinculados à obrigação. Num e noutro caso, portanto, há um mandato, implícito e recíproco, para o recebimento e para o pagamento; nessa idéia da mútua representação se exaure a essência jurídica da solidariedade. Os correi, credendi ou debendi, estão entre si na mesma relação de mandantes e mandatários; entre os primeiros, para receber, entre os segundos, para pagar. Eis aí, em substância, a doutrina francesa, cuja influência foi enorme, sobretudo no século XIX, impregnando-se nela diversos Códigos contemporâneos, que estabelecem como traço frisativo da solidariedade, como seu elemento de maior colorido, a tácita representação entre concredores e co-devedores. A esse propósito, digno de menção o Código Civil do Egito, que chegou a suprimir a regulamentação pormenorizada da solidariedade, remetendo-a, pura e simplesmente, às regras do mandato^. Esse ponto de vista não merece acolhida. Em primeiro lugar, porque, normalmente, o representante tem de agir em nome e por conta dos representados (contemplatio domini) e não em seu nome e por conta própria. Ora, na solidariedade, ativa ou passiva, o credor que exige e o devedor que presta agem, manifestamente, não in nomine alieno, por conta de outrem, mas em seu nome, na salvaguarda dos próprios interesses. Em segundo lugar, se houvesse efetivamente mútua representação, como se afirma, não se poderia impugnar a fatal vinculação de todos os correi, mercê da atuação desenvolvida pelo representante, no desempenho do mandato. Entretanto, nem sempre ocorre tal vinculação. Atos existem que, embora praticados pelo credor, ou pelo devedor, como suposto representante, não aproveitam nem afetam os demais interessados. Por exemplo, ex vi do art. 278 do Código Civil de 2002, qualquer cláusula, condição ou obrigação adicional estipulada entre um dos devedores solidários e o credor não agravará a posição dos outros sem o consentimento destes. Que espécie de representação é essa em que nenhum vínculo direto surge para o representado, não obstante o ato praticado pelo representante?
15. ARMINJON-NOLDE-WOI I:F, Traité de Droit Compare, 2/88, nota 1.

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A esse argumento costuma objetar-se que a recíproca representação se restringe aos atos úteis ao grupo; ela subsiste apenas em proveito, não em detrimento dos interessados. Assim, nenhum dos representantes pode piorar a situação dos demais consortes ou representados. A representação é sempre aá conservandam vel perpetuandam obligationem; non autem ad augendam, preceito que, aliás, de modo expresso, figura no Código Civil Espanhol (art. 1.141). Todavia, como replica BARASSI16, a representação não comporta esses temperamentos. Semelhante representação, subordinada ao caráter favorável dos atos, é inteiramente arbitrária e não se compadece com a sua essência; ou a representação é ampla, irrestrita, sem limitação, para o bom e para o mau, ou não existe. Ainda não é tudo: a ação proposta contra um dos devedores solidários pelo credor não o inibe de acionar os outros (Cód. Civil de 2002, art. 275, parágrafo único). A situação inversa, conquanto não formulada de modo expresso, também é verdadeira; se um dos concredores fica vencido na ação de cobrança intentada contra o devedor comum, nem por isso se tolhe a iniciativa dos demais consortes. Não se pode falar em coisa julgada, por ausência de um dos elementos da tríplice identidade {aedem personae). Se realmente houvesse mútua representação entre os credores, como se apregoa, inadmissível seria, certamente, semelhante entendimento17. Mais ainda: o conceito da representação, em que se busca alicerçar a solidariedade, não se concilia com a possibilidade de obrigações solidárias com modalidades diversas para os vários consortes (puras e simples para uns, condicionais, ou a termo, para outros), facultadas pelo art. 266 do Código Civil de 200218. Manifesto, portanto, o artificialismo da mútua representação, ainda mais realçado na solidariedade legal, que existe, malgrado não se conheçam os coobrigados19. Por último, a recíproca representação pressupõe obviamente comunhão de interesses entre os componentes do grupo. Ora, isso nem sempre acontece na solidariedade, que pode subsistir, sem embargo da ausência de qualquer interesse por parte do coobrigado,
16. 17. 18. 19. Teoria Generale delle Obbligazioni, 1/185. BFTTI, Diritto Processitale Civilc Italiano, págs. 620 e 621. ADOLFO GIAQUINTO, Códice Civile, Libro delle Obblígazioni, de MARIANO D'AMENO e ENRICO FINZI. GAUDEMET, Théoric Générale des Obligations, pág. 438.

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como na fiança comercial, em que o fiador responde solidariamen-te, sem ter, em regra, interesse algum na obrigação. A idéia da mútua representação, ou do mandato tácito, da qual a jurisprudência francesa chegou a fazer verdadeiro princípio jurídico não escrito, não passa, pois, de pura fantasia, de pura obra de imaginação. No dizer de BARASSI, há pouco citado, é um fantasma, impondo-se por isso sua rejeição, malgrado a defesa dispensada por PLANIOI.20, e, mais recentemente, por CARNFLUTTI21, O qual optou, todavia, pela figura da substituição, em vez de se prender à da representação. Semelhante teoria perde terreno dia a dia, e tempo virá em que seu interesse será puramente histórico. O Código de Obrigações da Polônia decididamente afasta a recíproca representação ou mandato tácito. Afirma CAPITANT22 que o fez com razão, porquanto se trata de conceito inconsistente, que de modo singular complica a jurisprudência, ampliando exageradamente o efeito da solidariedade. Arredou-a também o moderno Código Civil Italiano, como já o fizera o projeto franco-italiano de Código das Obrigações, visto não mais corresponder à realidade prática23. Deve-se a BONFANTL concepção que vai buscar na mútua fiança a estrutura fundamental da solidariedade passiva. Para ele, essa solidariedade tem no direito moderno o sentido de garantia recíproca, identificando-se, por isso, com a fiança mútua24. Contudo, não se pode aceitar semelhante doutrina, dadas as profundas diferenças entre solidariedade passiva e caução fidejussória. Distinguem-se ambas não só pela sua origem como pelo conteúdo. Pela origem, porque a fiança resulta exclusivamente da vontade das partes, ao passo que a solidariedade decorre da convenção e da lei. Pelo conteúdo, porque a fiança não passa de obrigação acessória, enquanto a solidariedade é um caráter externo, um predicado, um atributo, inerente à própria obrigação, dita principal. Nesta, o vínculo tem para todos a mesma intensidade, ao passo que naquela ocultar não se pode seu aspecto meramente subsidiário25.
20. 21. 22. 23. 24. 25. Traité Élémentaire de Droit Civil, vol. 2-, n. 753. Sistema dei Diritto Processuale Civile, 1/381. Code des Obligations de Ia Republique de Pologne, de SIHHAN SIEC/KOWSKI e JLAN WASILKOWSKI, prefácio, pág. XI. G. PANDOLFELLI e outros, Códice Civile, Libro delle Obbligazioni, pág. 139. Scritti Gíuridia Varii, ITT/240. BRUGI, Instituciones de Derecho Civil, pág. 375.

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Outras diferenças podem ser ainda apontadas: na fiança, o fia-dor demandado pelo pagamento tem direito a invocar benefício de ordem (Cód. Civil de 2002, art. 827); na solidariedade, ao credor assiste a faculdade de acionar todos quantos se obrigaram, ou qualquer deles, à sua escolha, segundo lhe convenha, não sendo lícito ao demandado argüir em defesa questionado benefício. Outras dessemelhanças poderiam ser mencionadas; ater-nos-emos, todavia, a este derradeiro traço distintivo: na solidariedade, interrompida a prescrição contra um dos devedores, prejudicados ficam os demais (Cód. Civil, art. 204, § 1-); na fiança, a interrupção contra o fiador não afeta nem prejudica o devedor principal. Há quem procure explicar a essência da obrigação solidária, fundado na distinção entre débito e responsabilidade (Schuíd e Haftung), em que se decompõe a relação obrigacional, afirmando assim que na solidariedade existem unidade de débito e pluralidade de responsabilidades26. Mas tal teoria não pode ser aceita, porque cada um dos devedores solidários não só responde como também deve, estando por isso obrigado a toda a prestação. Segundo outra concepção, devida a EMÍLIO BETTI, a solidariedade deve ser considerada como instituto autônomo e homogêneo. Com esse ponto de partida, o autor da nova teoria busca o fundamento da obrigação solidária na fungibilidade dos sujeitos, ativos ou passivos, tendo por fim o cumprimento da prestação. Cada credor é fungível perante o devedor, para o recebimento do crédito, como cada devedor se torna fungível perante o credor, para efeito do pagamento e extinção da obrigação. Segundo Coi AGROSSO27, de quem trasladamos esse breve resumo, tal a concepção adotada pelo moderno Código Civil Italiano. Expostas assim, em rápida síntese, as principais idéias sobre a natureza jurídica da obrigação solidária, sentimo-nos animados a expender nosso pensamento acerca de tão delicado assunto. Cumpre, a propósito, primeiramente, distinguir a solidariedade ativa da solidariedade passiva. A primeira é atributo externo da obrigação em que concorram dois ou mais credores e que a qualquer deles autoriza receber integralmente a prestação devida. E predicado que se insere à relação obrigacional, a fim de facilitar a liquidação da dívida e a extinção da obrigação. O devedor libera-se pagando a qualquer dos credores, e o que recebe se adstringe a pa26. 27. ENNECCERUS-KIPP-WOLFF, Dereclw de Obligaciones, 1/436. Libro deüe Obbligaziom, pág. 193.

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gar aos consortes a quota de cada um. A solidariedade ativa é, pois, o cunho que se imprime à obrigação, para facilitar o pagamento, continuando, porém, a vincular o accipiens até que reembolse os concredores de suas quotas. Esse derradeiro característico distingue a solidariedade ativa da estipulação em favor de terceiro. Consoante se vê, realmente, do art. 436 e seu parágrafo único do Código Civil, nesta última relação jurídica o cumprimento da obrigação pode ser exigido pelo estipulante e pelo terceiro beneficiário, mas a este pertence exclusivamente a prestação. Na solidariedade ativa, de modo idêntico, o cumprimento da obrigação pode ser reclamado, indiferentemente, por qualquer dos consortes; realizada, porém, a prestação, o accipiens, retendo sua quota, entrega aos demais as porções de cada um. A solidariedade ativa oferece sério inconveniente: o credor que recebe pode tornar-se insolvente, ou apropriar-se da prestação, deixando assim de repor aos consortes as partes de cada um. Desse inconveniente, aliás irremovível, decorre a raridade da solidariedade ativa no mundo dos negócios. A solidariedade passiva, por sua vez, é qualidade que a lei, ou a vontade das partes, insere à obrigação, em virtude da qual um, alguns ou todos os devedores passam a responder pela integral solução de seu montante. Constitui dom externo, de que se reveste a obrigação, com o fito de garantir-lhe o implemento, fortalecendo a posição dos credores. Saliente-se-lhe a característica mais expressiva, o revigoramento da obrigação principal, que, assim, entretecida, tem maiores possibilidades de pagamento. De todas as garantias é a que melhor assegura o pagamento, estimulando, pois, o desenvolvimento do crédito. No dizer de BARASSI28, é o elemento verdadeiramente intrínseco e orgânico da solidariedade, a garantia mais importante para a tutela do direito de crédito. Constituise, destarte, num precioso reforço para a obrigação, cujo adimplemento procura garantir. A solidariedade passiva é, assim, precipuamente, produtora de segurança, razão por que não se pode negar sua analogia com a fiança, com a qual, entretanto, não se confunde, como já se acentuou anteriormente. Elementos componentes da relação solidária — Diante do expendido, verifica-se que três são as características da obrigação solidária: a) multiplicidade de credores, ou de devedores, ou, ainda,
28. Teoria Generale delle Obbli^nzioni, 1/182.

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de uns e de outros; b) unidade da prestação; c) co-responsabilidade dos interessados. Quanto à primeira, vê-se para logo que três são as formas de solidariedade: solidariedade ativa, ou de credores, solidariedade passiva, ou de devedores, e solidariedade recíproca ou mista, simultaneamente de credores e de devedores. Nosso Código Civil de 2002, a exemplo de outros, ocupou-se, tão-somente, das duas primeiras. Não se deparam realmente em nossa legislação regras sobre a solidariedade recíproca ou mista. É evidente, porém, que tal espécie de solidariedade, resultante da combinação das duas outras, será disciplinada pelas regras legais expressamente consignadas para estas últimas. Aliás, acentue-se desde logo a reduzida freqüência de semelhante forma de solidariedade, que, na vida prática e no plano jurídico, constitui autêntica avis rara. No tocante à segunda característica, unidade da prestação, dela resulta que qualquer devedor responde pela dívida toda e qualquer credor pode exigi-la integralmente. A unidade da prestação é um dos traços mais expressivos da solidariedade. Por sua causa, qualquer devedor fica adstrito ao pagamento integral e qualquer credor pode reclamá-la por inteiro. Satisfeita a prestação devida, embora por uma só vez, extinta fica a obrigação; liberam-se todos os devedores, pagos ficam todos os credores, sem possibilidade de novas exigências (una res vertitur). A unidade e identidade da prestação não permitem que esta se realize por mais de uma vez29. Efetuada pela segunda vez, abrirá ensejo à repetição (Cód. Civil de 2002, art. 876). Finalmente, no que tange ao terceiro elemento (co-responsabilidade dos interessados), insista-se novamente, o pagamento de um devedor extingue a obrigação de todos. Mas o que solve pode reaver dos demais as quotas de cada um. De modo idêntico, o recebimento por parte de um dos credores extingue o direito dos demais, porém o que embolsa fica obrigado, perante os demais, pelas quotas de cada um. Dessas relações internas entre os interessados resultam importantes conseqüências jurídicas: a) a interrupção da prescrição aberta por um dos credores solidários aproveita aos outros, assim como a interrupção efetuada contra o devedor solidário envolve os demais e seus herdeiros (Cód. Civil de 2002, art. 204)30; mas a interrupção operada contra um dos herdeiros do devedor solidário não prejudi29. 30. BRUGI, ob. cit., pág. 276. Revista Forense, 70/345; Revista dos Tribunais, 103/165-155/318-172/733-223/327.

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ca aos outros herdeiros ou devedores senão quando se trate de obrigações e direitos indivisíveis (art. 204, § 2°); b) suspensa a prescrição em favor de um dos credores solidários, só aproveitam os outros se o objeto da obrigação for indivisível (art. 201); c) a prescrição ocorrida em relação a um dos co-devedores pode ser alegada e aproveita aos demais. Torna-se natural que assim aconteça, porquanto é o direito de agir do credor que fica atingido, gozando do mesmo meio de defesa todos quantos podiam ser acionados31; d) no tocante às nulidades, sua decretação aproveita, em regra, apenas aos que as alegaram, salvo o caso de solidariedade ou indivisibilidade, em que a decisão beneficia também os que não foram partes no feito (art. 177, segunda parte); e) o recurso interposto pelo litisconsorte aproveita aos demais que não recorreram (Cód. Proc. Civil, art. 509), sobretudo se se trata de obrigação solidária32; f) a prorrogação de jurisdição para um devedor afeta a todos33; g) nos casos em que haja perfeita solidariedade jurídica, com integral comunhão de interesses, os atos de um litisconsorte, como o preparo do processo, aproveitam aos demais34; //) finalmente, decisão que rejeita a obrigação solidária entre contestantes é de caráter definitivo, dela sendo cabível, portanto, o recurso de apelação, ex vi do art. 513 do Código de Processo Civil35. Da necessidade de ser expressa a solidariedade — A solidariedade, em direito civil, como exceção, como derrogação a princípio jurídico dos mais comuns, não se presume; resulta da lei ou da vontade das partes36. Se a lei não a impõe, ou se o contrato não a estipula, inexiste solidariedade. Perante o Código Civil de 2002, num único e isolado caso esta é presumida, o do art. 829, segundo o qual "a fiança conjuntamente prestada a um só débito por mais de uma pessoa importa o compromisso de solidariedade entre elas, se declaradamente não se reservarem o benefício da divisão". Por sua vez, dispõe a Lei n. 8.245, de 18-10-1991, em seu art. 22: "Havendo mais de um locador ou mais de um locatário, entende-se que são solidários, se o contrário não se estipulou". Já em direito comercial, a solidari31. PLANIOI.-RIPERT, Traité Pratique de Droit Civil, 7/719; Revista dos Tribunais, 103/ 165; Revista Forense, 68/359. 32. Revista Forense, 106/306; Arquivo judiciário, 78/198; Revista dos Tribunais, 115/ 595-161/261-163/214; Revista de Jurisprudência Brasileira, 32/127. 33. CARLOS RODRÍCUEZ LAZO, Síntesis de Ia Teoria General de Ias Obligaciones, pág. 73. 34. Revista dos Tribunais, 174/277. Essa decisão está consagrada pela doutrina. 35. Revista dos Tribunais, 239/288. 36. Código Civil de 2002, art. 265; Revista dos Tribunais, 99/221-101/447-155/706-181/198; Revista Forense, 67/532-97/121.

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edade é presumida37. No dizer de DERRIDA38, O direito comercial banha-se na solidariedade; esta constitui-se numa de suas vigas mestras. É o caso de um dos preceitos fundamentais, no tema das sociedades mercantis. É o caso ainda da declaração cambial, que vincula solidariamente o respectivo signatário, sem embargo da falsidade, falsificação ou nulidade de qualquer outra assinatura (Dec. n. 2.044, de 31-12-1908, art. 43). A moderna tendência civilística manifesta-se no sentido de tornar presumida a solidariedade. Preceitua realmente o Código Civil Italiano, no art. 1.294, que "i condebitori sono tenuti in solido, se dalla legge o dal titolo, non risulta diversamente". Assim, perante o direito peninsular, presume-se a solidariedade passiva; a obrigação só deixará de ser solidária, havendo pluralidade de devedores, se houver expressa estipulação. A ativa, entretanto, não se presume. O primeiro anteprojeto de Código das Obrigações assim dispunha no art. 216: "A solidariedade não se presume; resulta da lei expressa, ou da vontade inequívoca das partes. Entretanto, se diversos credores, mediante contrato, se obrigam conjuntamente a uma prestação divisível, são, na dúvida, considerados solidários". Reconheça-se, porém, que é mais conforme à realidade que a participação de vários devedores na mesma relação obrigacional corresponda à existência de um interesse comum. Trata-se de aplicação do eo quod plerumque fit, daquilo que ordinariamente acontece; portanto, a presunção é de que deveriam se submeter ao ônus da solidariedade. Nesse sentido o anteprojeto de Código das Obrigações do Prof. CAIO MÁRIO DA SILVA PLRFIRA (art. 127). Tal presunção atende melhor à finalidade prática da obrigação solidária, melhor tutelando o direito de crédito. A solidariedade constitui, efetivamente, verdadeira garantia para o credor. Demais, como observa ADOLFO GIAQUINTO39, se não existe solidariedade, a presença de vários devedores na mesma obrigação torna-se irrelevante, despida de maior significação jurídica. O direito italiano vai ainda mais longe, estabelecendo, em determinados casos, ser júris et de jure, não vencível por prova contrária, a presunção de solidariedade, como acontece, por exemplo, em matéria tributária, em que os vários co-devedores de um mes37. 38. 39. Contra: Revista Forense, 90/429; Arquivo judiciário, 60/178. Revue Trimestrielle de Droit Commercial, 1953, pág. 329. Ob. cit., págs. 250 e 251.

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mo débito são considerados como uma só pessoa nas relações com o fisco40. O direito germânico segue a mesma orientação, pois estabelece o art. 427 do BGB que, "quando por contrato diversas pessoas se obrigam em comum ao pagamento de uma prestação divisível, em caso de dúvida são elas consideradas como devedoras solidárias". Nosso Código Civil de 2002 manteve-se fiel à doutrina tradicional: "A solidariedade não se presume; resulta da lei ou da vontade das partes" (art. 265). Constitui-se, assim, verdadeira exceção, tal qual sucedia no direito romano41. Não se admite responsabilidade solidária fora da lei ou do contrato. Nessas condições, se não há expressa menção no título constitutivo, ou se omissa a lei, prevalece a presunção contrária à solidariedade. Entende-se assim, de acordo com o princípio comum (concursu partes fiunt), que a obrigação se subdivide, de modo que cada credor só tenha direito a uma quota, ou que cada devedor só responda pela sua parte. Ateve-se nosso Código à lição de POTHIER42, de que nas obrigações a interpretação se efetua, em caso de dúvida, a favor dos devedores. Por outro lado, instituída solidariedade para os direitos, não pode ser ampliada às obrigações43. Coerente com esse princípio, deparam-se na jurisprudência dos nossos tribunais as seguintes aplicações: a) não induz solidariedade parentesco próximo dos coobrigados44; b) não existe obrigação solidária se esse predicado não é expressamente outorgado pela lei, ou convencionado por um ato de vontade. Não se pode admiti-la por indícios e conjeturas, mais ou menos verossímeis45; c) em se tratando de obrigação assumida por condôminos, a presunção é de que cada qual contrai obrigação proporcional ao seu quinhão (Cód. Civil de 2002, art. 1.317)4''; d) também não se dessume solidariedade
40. ADOLFO GIAQUINTO, ob. e loc. cits. 41. Aliás, como adverte ALBF.RTARIO, este era o sistema romano: concorrendo vários coobrigados num débito comum, de natureza civil, era mais conforme à baiignitas para com o devedor, de que se mostrava pletórica a legislação justiniana, norma segundo a qual a parcialidade constituía a regra e a solidariedade, a exceção (Studí di Diritto Romano, 6/531). 42. Obligations, n. 265. 43. CUNHA GONÇALVES, ob. cit., 4/626; AUBKY FT RAU, Droit Civil, 4/31. 44. Revista dos Tribunais, 155/706. 45. Revista Forense, 109/465. 46. Revista dos Tribunais, 144/182-147/128-180/216. Esse entendimento está consagrado pela doutrina.

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só porque se trata de obrigação assumida na mesma ocasião47; e) igualmente, o prefeito não responde solidariamente com o tesoureiro pelo desfalque que este deu à municipalidade48. Em todos esses casos, há meras afinidades de interesses, que não legitimam o reconhecimento da solidariedade. Mas, por outro lado, reconheceu-se a existência dela pelo fato de terem sido os réus condenados pela prática de ato ilícito49, bem como no caso em que certo proprietário de veículo permitiu fosse substituído o respectivo motorista por terceiro, vindo este a causar dano a outrem, quando na direção5". Outros casos ainda: partícipes de comissão promotora ou executiva de festejos respondem solidariamente perante terceiro, pelas despesas autorizadas por um de seus membros51; se vários locatários intervieram num mesmo contrato de locação em que lhes foi concedido uso indiviso da coisa locada, todos são solidariamente obrigados ao pagamento da locação, inclusive o fiador52; tratando-se de acidente pessoal ocasionado durante a realização de corrida automobilística, respondem pela reparação do dano o organizador da prova e o motorista causador do desastre, solidariamente53; corretor de vendas que vendeu unidades e firmou recibos em nome da incorporadora com esta responde solidariamente pela rescisão de compromisso de compra e venda, se ocultou irregularidades no negócio, ao qual, por ser conhecido no ramo imobiliário, imprimiu confiabilidade54. Em nosso direito, repita-se ainda uma vez, a solidariedade tem de resultar de texto expresso de lei, ou de convenção das partes. Advirta-se, porém, que, com relação à primeira (solidariedade legal), a legislação pátria não conhece casos de solidariedade ativa ex lege, salvo a hipótese prevista no art. 12 da Lei n. 209, de 2-1-194855.
47. Revista dos Tribunais, 83/414-92/444. 48. Diário da justiça do Estado, de 24-3-1942, proa n. 15.155. 49. Revista forense, 109/740; Revista dos Tribunais, 655/158. 50. Revista dos Tribunais, 105/307-617/99. 51. Revista dos Tribunais, 150/200. 52. Revista Forense, 149/285; Revista dos Tribunais, 583/176. 53. Revista Forense, 169/272. 54. RjTJSP, 164/45. 55. "O débito ajustado constituir-se-á à base de garantias reais ou fidejussórias existentes e se pagará anualmente, pena de vencimento, em prestações iguais aos credores em solidariedade ativa rateadas em proporção ao crédito de cada um" (Lei n. 209, de 2-1-1948, art. 12).

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O Código Civil Italiano, todavia, menciona duas hipóteses: a) conta corrente bancária em nome de duas ou mais pessoas (compte-joint) com a faculdade de operarem separadamente (art. 1.854); b) serviço bancário das caixas de segurança (art. 1.839). O outro elemento gerador da solidariedade vem a ser o ato de vontade, isto é, o contrato, além do testamento, este naturalmente muito mais raro. Com efeito, nada impede que o testador, instituindo um legado, estabeleça solidariedade entre os herdeiros responsáveis pelo pagamento56. Já no tocante à convenção, é ela, sem dúvida, a primeira e a mais fecunda fonte de obrigações solidárias57. A instituição de solidariedade não depende de palavras expressas, solenes, sacramentais. Basta resulte, inequivocamente, de manifestação equivalente das partes, explícita ou implícita58. Entende-se que há instituição quando os interessados se obrigam in solidum, ou se utilizam de expressões correspondentes, como por inteiro, pelo todo, cada um ou todos, um por todos e todos por um, "pro indiviso", correalmente, soliãariamente etc. No tocante à forma dos atos jurídicos, o princípio fundamental vigorante em nosso direito é o consubstanciado no art. 107 da lei civil de 2002: a validade das declarações de vontade não dependerá de forma especial, senão quando a lei expressamente a exigir. Na dúvida, como se asseverou anteriormente, presume-se não exista a solidariedade. Torna-se esta inequívoca quando convencionada por escrito, em documento público59. Ajustada por escritura pública, somente por meio de provas, pelo menos de igual força e valor, se poderá elidi-la, não sendo bastante simples prova teste56. GIOKCI, Teoria clclle Obbligazioiü, 1/143. 57. BARBOSA DE MAGALHÃES, Obrigações Solidárias em Direito Civil Português, pág. 41. 58. Pi.AMOL-RiPERi, ob. cit., 7/372; Revista Forense, 67/532; Revista dos Tribunais, 184/ 104-217/275. Estabelece este último julgado: "O art. 896 não exige cláusula textual ou expressa de solidariedade, contentando-se em exigir que ela resulte da vontade das partes". Realmente, nessa matéria, não se devem perder de vista os preceitos tradicionais em hermenêutica contratual: ambiguitas contra stípulatoreiu est e in dulriis, quod minimum est sequímur. 59. É o que decidiu o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, ao reconhecer responsabilidade solidária entre engenheiro e empreiteiro por indissociáveis as atribuições de um e de outro, com o empreiteiro sendo indicado pelo engenheiro, a este cabendo o encargo técnico de orientação, fiscalização e administração da obra, àquele tocando a sua execução. Não é o caso de presumir a solidariedade, mas de divisá-la, manifesta, oriunda da vontade dos sócios, dando azo a que cada um possa responder por toda a obrigação (Rev. Trim. de Jurisp., 152/134). A solidariedade, ensina RO.MOLO TOSETTO (Nuovo Digesto Italiano, voe. "Obbligazione", n. 8), não precisa ser estipulada por escrito, salvo nas obrigações cujo valor ultrapasse a taxa legal.

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munhal60. Se o valor da obrigação supera a taxa legal (Cód. Civil de 2002, art. 227), a solidariedade não pode ser comprovada apenas por testemunhas6'. A solidariedade pode surgir simultaneamente com a obrigação a que adere e de que constitui predicado (unu contextu); mas pode advir também de ato separado, embora posterior, desde que se identifique com a obrigação originária. Na letra de câmbio, a solidariedade origina-se habitualmente de atos distintos e autônomos, como o aceite, o aval e o endosso. Pode provir, destarte, de ato separado ou diverso para cada coobrigado. Não é possível, outrossim, na execução do julgado, reconhecer a existência de solidariedade, a cujo respeito omissa fora a sentença exeqüenda62. Deve esta ser executada fielmente, sem ampliação ou restrição do que nela esteja disposto. Reconhecendo a existência de solidariedade, apesar de não instado a respeito pelo credor, decide o juiz ultra petita, violando, pois, o disposto no art. 128 do Código de Processo Civil. Nesse ponto, o direito positivo pátrio diverge do Código Civil Argentino, que, no art. 700, permite se constitua a solidariedade por decisão judicial com força de coisa julgada, o que SALVAT reputa errôneo63. Modalidades de obrigações solidárias — A obrigação solidária, como se salientou, supõe necessariamente identidade de prestação para todos os interessados. Todos a devem em sua totalidade, embora uma só vez (una et summa est, como se expressava ULPIANO). Nada impede, entretanto, que a modalidade do vínculo obrigatório seja diferente para uns e outros. Assim, na hipótese de pluralidade de devedores solidários, uns podem obrigar-se pura e simplesmente, outros a termo, ou sob condição, o que não repugna à relação obrigacional, cumprindo acrescentar que se admite toda e qualquer espécie de condição, isto é, de índoles várias64.
60. Revista dos Tribunais, 138/207. Essa decisão está consagrada pela doutrina. 61. Acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo, na Ap. Cível n. 13.231, publicado no Diário da Justiça do Estado, de 30-9-1941. Essa decisão está consagrada pela doutrina, ldem, CESARE BALDI, Manualc Pratico di Diritto Civile, 2/566; GIORGI, ob. cit, 1/144. 62. Revista dos Tribunais, 144/182-147/128. 63. Tratado de Derecho Civil Argentino, 1 /401. Acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo: "Solidariedade. Decisão que a reconhece sem ter havido pedido a respeito. Conclusão ultra petita" (Rev. dos Tribs., 181/693). 64. Se um dos devedores, em virtude do implemento da condição, ou do vencimento do termo, é obrigado a pagar primeiro, isso não prejudica os demais devedores.

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O lugar e o tempo do pagamento podem ser idênticos para todos os interessados (uno loco et tempore); mas, se diferentes, isso absolutamente não infringe a teoria da solidariedade. Por igual, pode ser válida quanto a um e nula para outro, subsistente para o primeiro, ineficaz para o segundo. Tal assertiva encontra aplicação freqüente sobretudo em matéria cambial, em que vige o disposto no art. 43 do Decreto n. 2.044, de 31-12-1908. Pode ainda um dos interessados responder pela evicção e outro não. Em tal matéria, vigora o princípio da autonomia da vontade, sem dúvida a chave de todo o sistema individualista. Até quanto à causa pode a solidariedade ser diferente para os diversos coobrigados; por exemplo, para um, provir de culpa contratual, para outro, de culpa extracontratual ou aquilianahS. Por fim, o mesmo se verifica no tocante à prescrição, cujos prazos podem variar para os diferentes coobrigados, como sucede na letra de câmbio, ou mesmo começar a correr em momentos distintos para cada um deles66. As mesmas modificações são admissíveis, mutatis mutandis, na hipótese de solidariedade ativa. São as conseqüências que se extraem do art. 266 do Código Civil: "A obrigação solidária pode ser pura e simples para um dos co-credores ou codevedores, e condicional, ou a prazo, ou pagável em lugar diferente, para o outro". Como diz POTHIIÍR67, com relação ao seu objeto, isto é, à coisa devida, a obrigação seria uma só, mas, com referência às pessoas vinculadas, existem tantas obrigações quanto os coobrigados. A solidariedade é compatível com todo e qualquer gênero de obrigações, positivas ou negativas, de dar, de fazer ou de não fazer.
65. No abalroamento de ônibus com outro veículo, que desenvolvia excesso de velocidade, vem a ser vitimado um dos passageiros do primeiro carro, a quem assiste, por isso, direito de ser indenizado, demandando solidariamente a empresa transportadora (responsabilidade contratual) e o dono do veículo que abalroou o ônibus (responsabilidade aquiliana). Como se vê através desse exemplo, a solidariedade pode ter fundamento diverso para cada um dos co-devedores (Rei'. For., 124/123; ENNECCERUS-KIPP-WOUT, ob. cit., 1/437, nota 10). Ver Súmula n. 187 do STF. 66. Vo.\ TUHK, Tratado de Ias Obligaciones, 2/255, nota 6. 67. Ob. cit., pág. 122.

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L
DA SOLIDARIEDADE ATIVA
GENERALIDADES. CARACTERES. EXTINÇÃO DA OBRIGAÇÃO SOLIDÁRIA. DIREITO DE REGRESSO.

Generalidades — A obligatio correalis activa é muito menos freqüente que a passiva, fato

que levou GAUDEMFT a dizer dela ser "une institution à peu près morte"1 e de PEZZF.LLA provocou a seguinte afirmação: "Un rapporto giuridico, ormai spento nel campo civile o che appena si trascina per forza di inerzia"2. Pouco usada no direito romano, que lhe não dedicou regulamentação sistematizada, restritas foram suas aplicações. Cada credor podia então dispor livremente do crédito, vinculando, porém, pelos seus atos, de modo absoluto, os demais credores. Modernamente, ninguém contesta a animadversão que lhe votam os autores, unânimes em reconhecer e proclamar sua reduzida utilidade prática, seus inconvenientes e até perigos. Realmente, a solidariedade ativa é instituto que não provoca o menor entusiasmo, ofuscando-se-lhe as virtudes com os seus defeitos. Efetivamente, nessa espécie de solidariedade, os credores ficam à mercê uns dos outros, fiados exclusivamente na sua probidade e honradez. Se todos são dignos e corretos, nada existe a temer. Aquele a quem seja pago o débito entregará certamente aos consortes, com a maior pontualidade, as quotas de cada um. Se o accipiens, todavia, não tem escrúpulo nem prima pela honestidade, dissipará a prestação recebida, e, se for insolvente, desamparados estarão os concredores, que nada mais poderão reclamar do primitivo devedor.
Théorie Cénérale des Obligatums, pág. 432. L Obbligazioiw in Solido nei Riguardi dei Crcdiíori, pág. 305.

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Mas essa não é a única desvantagem. Estabelecida a solidariedade, não podem os credores voltar atrás; nenhum deles poderá, unilateralmente, a pretexto de que se arrependeu, ou de que o correus3 se tornou suspeito e perdeu sua confiança, revogar ou suprimir a solidariedade. Só a conjugação de todas as vontades, sem exclusão de uma sequer, proporcionará semelhante resultado. Muito mais vantajosa do que a solidariedade ativa será a outorga de mandato entre os credores conjuntos, porque poderá a todo o tempo ser revogado (Cód. Civil de 2002, art. 1.316, n. I). Embora o mandatário possa também ser infiel, desbaratando ou consumindo a prestação recebida e assim traindo a confiança nele depositada, contudo, o risco é bem menor, o representado não se expõe tanto como na solidariedade. Prevenidos contra o instituto, que não goza das boas graças dos autores, muitos reclamam seu desterro, como inútil ao direito civil. No entanto, malgrado as censuras, a solidariedade ativa continua a figurar em todos os Códigos Civis modernos, exceto no do Japão, único do mundo que lhe não dedica disposição alguma. Já no direito comercial, entretanto, a solidariedade ativa adquire projeção, sobretudo no que concerne às contas conjuntas em estabelecimentos bancários e aos depósitos, também conjuntos, em cofres de segurança. Nossa legislação mostra-se omissa a respeito de ambos os casos; mas o comércio bancário do país, sem dúvida um dos mais ativos do mundo, opera largamente tanto num como noutro caso. Com efeito, a conta bancária conjunta, que teve sua origem nos países anglo-saxões, ocorre quando duas ou mais pessoas (pai e filho, marido e mulher, sócios de uma sociedade, por exemplo) podem movimentar livremente os haveres depositados, fazendo-o conjunta ou separadamente, em parte ou pelo todo. Trata-se, como diz PLAMOI 4, de engenhosa invenção da prática, a fim de burlar o recolhimento de direitos fiscais no caso de morte de um dos depositantes. Por isso mesmo, na França, cuidou a lei de reprimir o emprego de semelhante expediente, dispondo um texto especial que, relativa3. Os credores, ou devedores, no direito romano, eram chamados duo rei. Para distingui-los, denominavam-se os primeiros duo rei credendi e os segundos, duo rei debendi. Como a stipulntio fosse a causa mais freqüente da solidariedade, eram eles designados também pelas expressões duo rei stipulnndi, duo rei promittendi. Freqüente era igualmente o uso do vocábulo correus, de que se originaram os termos correalidade e obrigações correais (SAVICNY, Le
Droít des Obligntions, 1/157). 4. Traité Élénwntaíre de Droit Civil, vol. 2-, n. 725, nota 1.

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mente ao fisco, os titulares de tais contas não são credores solidários5. No Brasil, inexistem disposições legais a respeito, de modo que as partes continuam a se socorrer do mesmo artifício. A jurisprudência tem enfrentado essa omissão com sorte vária. De modo geral, ela tem assentado que, no caso de óbito de um dos depositantes, computada deve ser no respectivo inventário a metade do depósito6. Mas o Supremo Tribunal Federal, em acórdão proferido no Recurso Extraordinário n. 16.736, de São Paulo7, entendeu ser possível o levantamento integral pelo depositante sobrevivente, por aplicação do art. 898 do Código Civil de 1916, que é repetido pelo art. 267 do Código de 2002. Louvouse o Pretório Excelso em parecer do Prof. VICFNTE RÁO, O qual sustentou que, nos depósitos conjuntos, os depositantes são credores solidários, assistindo-lhes, pois, direito de reclamar a prestação por inteiro, de acordo com o citado dispositivo da lei civil. Nosso ponto de vista é contrário a tão respeitáveis manifestações, consoante se pode verificar da decisão inserta na Revista dos Tribunais, 185/345 a 348. A conta conjunta em referência não deve ser confundida com outra modalidade de depósito bancário, impropriamente denominada conta solidária, em que os depositantes só podem movimentar em conjunto os valores depositados. Como se vê, nesta conta, o credor não pode individualmente reclamar o depósito, o que colide com o conceito de solidariedade, que lhe empresta o nome; naquela, em que não aparece a palavra solidariedade, ao inverso, qualquer dos depositantes pode, aâ líbitum, movimentar os haveres depositados. Quanto aos cofres de segurança, contrato sobre cuja natureza jurídica tanto se discute, haverá também solidariedade ativa se permitidas a sua utilização e abertura a qualquer dos respectivos interessados isoladamente8.
5. MAZEAUD ET MAZEAUD, Leçons de Droit Civil, 2/864. 6. Revista dos Tribunais, 154/792-606/175; Arquivo Judiciário, 103/397; Revista Forense, 117/69; Diário da justiça da União, de 15-1-1953, pág. 149. 7. A ementa do aresto é a seguinte: "Nas contas conjuntas que os bancos abrem a duas ou mais pessoas, falecendo uma delas, pode a outra, ou uma das outras, levantar o depósito a título de credor exclusivo e direto e não a título de sucessor e comproprietário" (Rev. dos Tribs., 215/469). 8. Controverte-se sobre a natureza jurídica das caixas bancárias de segurança. A opinião predominante enquadra-as no contrato de locação, mas com características próprias. Com efeito, além de garantir ao locatário uso e gozo da caixa, o banco loca-dor obrigado está à custódia do recinto em que ela se encontra (ANDRÉA TORRENTE, Manualc di Diritto Pr bato, pág. 465; MARIO DE SIMONE, II Nuovo Códice Cbile Commentato, Livro IV, pág. 343; AGEO ARCANGEU, "II servizio bancário delle cassete-forti di custodia",

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Caracteres — Segundo frisamos anteriormente, a solidariedade ativa é predicado externo de que se reveste a obrigação e que oferece a qualquer dos correi credenái a faculdade de fazer valer o crédito até à sua completa satisfação pelo devedor. Mas essa vantagem parcialmente se anula pelo risco que oferece, tornando problemático o direito de regresso dos demais credores, se insolvente ou incorreto o accipiens. Ao devedor, entretanto, a solidariedade ativa oferece a comodidade de poder pagar a qualquer dos credores, à sua escolha, sem necessidade de procurar os demais e independentemente de caução, como sucede com a indivisi-bilidade (Cód. Civil de 2002, art. 260, n. II). Dispõe realmente o art. 267 do mesmo Código Civil de 2002: "Cada um dos credores solidários tem direito de exigir do devedor o cumprimento da prestação por inteiro". De acordo, pois, com esse dispositivo legal, qualquer dos credores solidários pode reclamar o cumprimento integral da prestação, sem que ao devedor seja lícito argüir o caráter parcial do direito pleiteado pelo postulante. O devedor não pode ter a pretensão de pagar ao reclamante apenas uma parte, a pretexto de que teria de ser rateada entre todos a quantia paga. Como diz RODIÈRE9, O solvens conserva-se estranho a tal partilha. O art. 639 do Código Civil de 2002 sublinha o mesmo entendimento ao dispor: "Sendo dois ou mais depositantes, e divisível a coisa, a cada um só entregará o depositário a respectiva parte, salvo se houver entre eles solidariedade". Do citado art. 267 do Código Civil de 2002 decorrem as seguintes conseqüências jurídicas: a) qualquer credor pode promover medidas assecuratórias e de conservação dos direitos10; b) assim, se um deles constitui em mora o devedor comum, a todos aproveitam os
in liiv. di Dir. Comm., de SRAFFA e VIVANTE, 3/179, 264 e 466; Banca Borsa e Titoli di Credito, 1938, 16/185). De qualquer

forma, o banco locador fica isento de riscos, incômodos e responsabilidades provenientes do uso do cofre alugado, mudanças, substituições e desaparecimento do conteúdo, que desconhece e do qual é depositário. Se o cofre pertence a várias pessoas, sua abertura é permitida individualmente a cada uma delas (Cód. Civil Italiano, art. 1.840), salvo cláusula em contrário. Poucos os julgados sobre cofres de bancos; no entanto, assim já se manifestou o Supremo Tribunal Federal: "Debate sobre a possibilidade de ser determinada, pelo juiz do cível, a lacração de cofres de bancos, alugados a particulares. Revogação da medida pelo próprio juiz, com o beneplácito do Tribunal de Justiça, por ser prematura, por não positivada ainda a prática de crime. Recurso extraordinário não conhecido, por se tratar de critério de conveniência quanto à prova" (Diário da justiça da União, de 26-5-1967, pág. 1528, rei. Ministro VÍTOR NUNES). 9.
De Ia Solidaríté et de Vlndivisibilité, pág. 25. 10. CARLOS DF CARVALHO, Consolidação das Leis Civis, art. 882, § 3".

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seus efeitos; c) a interrupção da prescrição, requerida por um, estende-se a todos, de conformidade com o art. 204, § l2, do Código Civil de 2002. De modo idêntico sucede com a suspensão da prescrição, se indivisível o objeto da obrigação (art. 201 do Cód. Civil de 2002); d) qualquer credor pode ingressar em juízo com a ação adequada, assim obtendo o cumprimento da prestação, com extinção da dívida11. Mas só pode executar a sentença o próprio credor-autor e não outro, estranho à lide (Cód. Proc. Civil, art. 567); é) se um dos concredores se torna incapaz, nenhuma influência exercerá tal circunstância sobre a solidariedade;/) finalmente, se um dos credores decai da ação, não ficam os outros inibidos de acionar, por sua vez, o devedor comum12. Do exposto se dá conta de que a solidariedade ativa constitui apreciável reforço para o vínculo, pois faculta a cada um dos credores agir isoladamente, como se fora o único titular da relação de crédito. Para o exercício dos direitos creditórios reina entre aqueles a mais completa autonomia, até que seja plenamente satisfeita a prestação devida. Extinção da obrigação solidária — Enquanto algum dos credores solidários não demandar o devedor comum, a qualquer daqueles poderá este pagar (Cód. Civil de 2002, art. 268). Se ainda não existe cobrança judicial, pode o devedor pagar a qualquer dos credores, à sua escolha. Esse direito de opção, concedido ao solvens, levou FITTING e STJNTZING a aproximarem da obrigação alternativa a obrigação so11. Arquivo judiciário, 76/328; Revista dos Tribunais, 655/716. 12. Acerca dos efeitos da coisa julgada relativamente à solidariedade ativa, três sistemas podem ser apontados: Ia) o da eficácia circunscrita exclusivamente aos interessados, que intervieram no feito. De acordo com esse sistema, a coisa julgada é restrita, tão-somente, ao autor e ao réu, sendo alheia aos demais; 2a) o da eficácia extensiva a todos os interessados, litigantes ou não, quer seja favorável ou não a sentença proferida; 3a) o da comunicabilidade ou incomunicabilidade da res judicata, secundam eveiitum Htis. Filiou-se nosso Código ao primeiro, circunscrevendo, destarte, a coisa julgada exclusivamente à lide e aos que nela tomaram parte. Pressupõe ela a coexistência dos três eadem: res, causa petendí e personae. Desde que se não verifique a identidade de pessoas, a coisa julgada deixa de configurar-se. Daí decorre que, julgada improcedente ação de cobrança intentada por um dos credores, não fica o outro, que não foi parte da causa, inibido de mover nova ação, tendente a receber a prestação devida, deduzida apenas quota correspondente ao credor vencido anteriormente. De modo idêntico, inadmissível argüição de litispendência se o autor da segunda demanda é diverso do da primeira, ainda em andamento. Enquanto o devedor não solve, de modo real e efetivo, a prestação devida, extinguindo assim a obrigação, pode qualquer credor mover a própria ação, ainda que outra da mesma natureza já esteja sendo intentada por credor diferente, podendo o juiz valer-se do disposto no art. 105 do Código de Processo Civil e determinar a junção dos feitos.

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lidaria. Naquela, pela escolha, elimina-se a indeterminação do objeto da prestação; nesta, igualmente pela eleição, arreda-se a indeterminação da pessoa do credor. Mas o direito de escolha, que a lei atribui ao devedor, cessa desde que um dos credores já tenha ingressado em juízo com ação de cobrança; em tal hipótese, pelo chamado princípio da prevenção13, bastante parecido com o que vige no direito processual (Cód. Proc. Civil, arts. 106 e 107), o devedor só se libera pagando ao próprio credor que tomou a iniciativa. Não se exonerará, porém, se vier a pagar a qualquer outro concredor, arriscando-se, se o fizer, a pagar duas vezes. Idêntico princípio vigorava também no direito romano. Nesse direito, a litis contestatio dava origem a uma espécie de novação, que exonerava o devedor da dívida primitiva. Modernamente, porém, a doutrina repudia acertadamente a suposta novação, que, de fato, não se verifica. Não obstante, manteve o direito atual orientação semelhante à de outrora. A eliminação do direito de escolha, pertencente ao devedor, só desaparece com a propositura da ação de cobrança. Não bastará, portanto, qualquer outra manifestação do credor, amigável ou judicial, para elidir a faculdade de opção. Nesse sentido se deve entender o verbo demandar, empregado no art. 268 do Código Civil de 2002, em cujo âmbito não se incluem cobranças amigáveis, interpelações, interrupção de prescrição e protesto. Se houver litisconsórcio ativo (Cód. Proc. Civil, art. 46 e incisos), o pagamento deverá ser efetuado em juízo, e, pois, a todos os litisconsortes em conjunto. O pagamento feito a um dos credores solidários extingue inteiramente a dívida (art. 269 do Cód. Civil de 2002). Como anota CARVALHO SANTOS14, essa regra legal traduz natural corolário da solidariedade ativa. Efetivamente, se qualquer dos credores tem direito de exigir a prestação, óbvio que o pagamento a ele feito há de sol-ver necessariamente a dívida. A esses modos indiretos de extinção das obrigações podemos acrescentar ainda a transação (art. 840 do Cód. Civil de 2002).
13. De modo diferente dispõe o Código Civil Alemão, permitindo que, ainda nesse caso, pague o devedor ao credor que mais lhe convenha (art. 428). 14. Código Civil Interpretado, 11/205.

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Se um dos credores nova, compensa, remite ou transige, exonera o devedor quanto aos demais sujeitos ativos. Tal eficácia constitui um dos traços predominantes da solidariedade ativa. Segundo o princípio exposto, provido é de força extintora todo e qualquer fato que diga respeito à unidade objetiva do direito de crédito. Existe, todavia, nesse ponto, acentuada divergência entre as legislações contemporâneas. No direito inglês, por exemplo, remissão concedida por um dos credores solidários exonera o devedor quanto aos demais15; o mesmo acontece no direito argentino (art. 707) e na generalidade dos Códigos modernos16. Já no direito alemão, o efeito remissivo depende da intenção das partes (art. 423), enquanto no polonês o efeito da remissão é restrito à parte do credor que a concedera (Cód. das Obrigações, art. 20, § 22), como no francês (art. 1.198, segunda alínea). O direito pátrio, seguindo a linha tradicional, atribui não só ao pagamento como aos outros modos indiretos de extinção das obrigações toda a força extintora, embora neles intervenha um só credor. Idêntica orientação adotou o primeiro anteprojeto de Código das Obrigações (art. 219). No tocante à confusão, existe disposição especial, a do art. 383 do Código Civil de 2002, segundo a qual "a confusão operada na pessoa do credor ou devedor solidário só extingue a obrigação até a concorrência da respectiva parte no crédito, ou na dívida, subsistindo quanto ao mais a solidariedade". Por outro lado, se um dos credores vem a ser constituído em mora pela oferta de pagamento por parte do devedor, estende-se o ato a todos os demais credores. Tal extensão é mera decorrência do princípio de que o pagamento feito a um dos credores solidários extingue inteiramente a dívida (art. 269 do Cód. Civil de 2002). A simples oferta, para efeito da mora, ad instar do que sucede com o pagamento, tem eficácia em relação a todos17. Dessa constituição em mora, conquanto particularizada a um só credor, decorre para todos, indistintamente, responsabilidade pelos juros, riscos e deteriorações da coisa devida, em conformidade com o disposto no art. 400 do Código Civil de 2002.
15. 16. 17. PAVITI", Le Droit Anglais, pág. 90. COSKNTINI, Code International des Obligatíons, art. 367. CAKMELO SeuIO, La Mora dcl Creditore, pág. 66.

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Se falecer um dos credores solidários, deixando herdeiros, cada um destes só terá direito a exigir e receber a quota do crédito que corresponder ao seu quinhão hereditário, salvo se a obrigação for indivisível (art. 270 do Cód. Civil de 2002). É o chamado fenômeno da refração do crédito, que, aliás, como se salientou, serve para distinguir a solidariedade da indivisibilidade. Trata-se de disposição que se harmoniza com a lógica jurídica e tem por si a força da tradição (nomina et debita hereditária ipso jure inter heredes
divisa sunt).

Os herdeiros do credor falecido não podem exigir, por conseguinte, a totalidade do crédito, e sim apenas o respectivo quinhão hereditário, isto é, a própria quota no crédito solidário de que o de cujus era titular, juntamente com outros credores. Assim não acontecerá, todavia, nas hipóteses seguintes: a) se o credor falecido só deixou um herdeiro; b) se todos os herdeiros agem conjuntamente; c) se indivisível a prestação. Em qualquer desses casos, pode ser reclamada a prestação por inteiro. Para os demais credores, nenhuma inovação acarreta o óbito do consorte; para eles permanece intacto, em toda a plenitude e em qualquer hipótese, o vínculo da solidariedade, com todos os seus consectários. Convertendo-se a prestação em perdas e danos, subsiste a solidariedade, e em proveito de todos os credores correm os juros da mora (art. 271 do Cód. Civil de 2002). A unidade da prestação não é comprometida com a sua transformação em perdas e danos. Liquidada a obrigação e fixado seu valor pecuniário, continua cada credor com direito a exigir o quantum global. Desnecessariamente, no mesmo lance, alude o Código Civil de 2002 aos juros da mora, que, como verba integrante das perdas e danos (art. 407), são também devidos, fluindo indistintamente em benefício de todos os correi solidários ou credendi. Direito de regresso — O credor que tiver remindo a dívida ou recebido o pagamento responderá aos outros pela parte que lhes caiba (art. 272 do Cód. Civil de 2002). Extinta a obrigação, quer pelo meio direto do pagamento (do latim pacare, apaziguar o credor), quer pelos meios indiretos (novação, compensação, transação e remissão), responde o credor favorecido, ipso jure, perante os demais, pelas quotas que lhes couberem. Do recebimento decorre obrigação de prestar contas do benefício. Divide-se este, portanto, entre os credores, exercitando-se ou tomando-se efetivo através do direito de regresso. Segundo explica 178

ROMOLO TOSETTO18, as fontes romanas não eram explícitas acerca desse direito; mas não lhe ignoravam o fundamento lógico e prático, destinado a evitar o enriquecimento ilícito e a álea na escolha do accipiens. Modernamente, o direito regressivo constitui uma das notas fundamentais das obrigações solidárias19, distinguindo-as de outros institutos jurídicos, como a estipulação em favor de terceiro, no caso do art. 436, parágrafo único, do Código Civil de 2002. A ação reversiva garante, pois, aos outros credores a percepção de suas quotas. A divisão do benefício deve ser efetuada em partes iguais, se outra coisa não constar do título constitutivo da obrigação. Todavia, é apenas júris tantum a presunção de igualdade das quotas. Nada impede, assim, que o documento comprobatório da relação obrigacional especifique a disparidade dos quinhões. Nada obsta, outrossim, a que essa disparidade seja objeto de convenção em separado. Mas não pode ser provada por testemunhas, se a obrigação é de valor superior à taxa legal. Realmente, a qualquer credor se permite comprovar, no silêncio do título obrigacional, pelos meios regulares de direito, que sua parcela é maior, ou ainda que tem direito à prestação integral. O ônus da prova caberá, evidentemente, a quem pretenda para si maior vantagem (incumbit cui prodest). Na dúvida, prevalece a presunção de igualdade. De fato, na ausência de estipulação ou prova em contrário, é o citado art. 272 do Código Civil de 2002 que disciplina as relações internas e particulares dos credores. A repartição far-se-á assim em partes rigorosamente iguais. A partilha deverá ser realizada ainda que o credor só haja recebido parte do crédito, e não o todo; em qualquer hipótese, impõe-se o rateio20. No art. 12 da Lei n. 209, de 2-11948, que dispôs sobre a forma de pagamento dos débitos dos pecuaristas, depara-se concreta aplicação desse princípio legal. Mais ainda, se acaso for nula a obrigação quanto a um dos concredores, sua quota deverá ser deduzida do todo e aquele, curialmente, não participará do rateio.
18. 19. 20. hluovo Digcsto Italiano, voe. "Solidarietà", n. 18. FRFDERICO PEZZELLA, ob. cit, pág. 269. ROMOLO TOSETIO, ob. cit., n. 19.

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A existência de solidariedade ativa não impede que um dos credores ceda a outrem seus direitos; nenhuma preferência a lei concede aos demais concredores21. Em se tratando de obrigação solidária, o credor é reputado como um só, para efeito de extinção da obrigação e imputação do pagamento. Nesse sentido deve ser entendida a locução um só credor, constante do art. 352 do Código Civil. Preceitua o art. 273 do Código Civil de 2002 que: "A um dos credores solidários não pode o devedor opor as exceções pessoais oponíveis aos outros". Essa norma deixa expressa a regra de que as defesas que o devedor possa alegar contra um só dos credores solidários não podem prejudicar aos demais. O Prof. ÁLVARO VILLAÇA AZEVEDO pondera, com razão, a impro-priedade do uso da palavra exceção, que tem significado técnico específico, previsto na lei processual. O melhor seria utilizar o vocábulo genérico defesas22. Finalmente, o art. 274 do Código Civil de 2002 diz que: "O julgamento contrário a um dos credores solidários não atinge os demais; o julgamento favorável aproveita-lhes, a menos que se funde em exceção pessoal ao credor que o obteve". É complemento do artigo anterior e também constitui um dos desdobramentos da regra geral inserta no art. 266 da lei civil de 2002.
21. 22. CUNHA GONÇALVFS, Tratado de Direito Civil, 4/636. ÁLVARO VILLAÇA AZEVEDO, ob. cit., págs. 74 e seguintes.

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DA SOLIDARIEDADE PASSIVA
GENERALIDADES. DOS DIREITOS DO CREDOR. DA SOLIDARIEDADE NA OBRIGAÇÃO ALIMENTAR. RESPONSABILIDADE DO HERDEIRO. CONSEQÜÊNCIAS DO PAGAMENTO PARCIAL. IMPOSSIBILIDADE DA PRESTAÇÃO. RESPONSABILIDADE PELOS JUROS. DIREITO DE AÇÃO. RENÚNCIA DA SOLIDARIEDADE. DIREITO DE REGRESSO. OUTRAS DISPOSIÇÕES.

Generalidades — A solidariedade passiva é predicado externo que cinge a obrigação e por via do qual, de qualquer dos devedores que nela concorrem, pode o credor exigir a totalidade da dívida. Representa assim preciosa cautela para a garantia dos direitos obrigacionais. Na frase de IBARGURFN1, "hacen más seguras Ias obligaciones, facilitando así ei crédito". Sua função primordial é produção de segurança. Ela constitui, realmente, como diz BARASSI2, a mais importante garantia para defesa do crédito, porquanto cada devedor responde in totum et totaliter, por si e pelos demais. Conhece-se a imagem de CINO DA PISTOTA, que os coobrigados mostra como bois atrelados ao mesmo carro. Nessa sujeição geral ao encargo reside, sem dúvida, o verdadeiro substractum da solidariedade passiva; cada um dos devedores obriga-se pela totalidade da dívida, como se fora o único responsável e devedor. Além da função de segurança, objetivando proporcionar integral satisfação ao credor, avulta ainda na obligatio correalis passiva outro importante traço, o de sua comodidade. Sendo vários devedores, que respondem indistintamente pela totalidade do débito,
1. 2. Las Obligaciones y ei Contrato, pág. 63. Teoria Generale delle ObbHgazioni, 1/182.

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escolhe o credor, dentre eles, para exigir pagamento, o mais solvável, o de maior idoneidade financeira, ou então o mais fácil de ser encontrado, evitando assim a multiplicação de demandas e maior esforço no recebimento do crédito. São esses os motivos ponderosos que propiciaram a difusão da solidariedade passiva, de que se tem usado largamente no comércio jurídico, sendo incomparavelmente maior sua importância do que a forma de solidariedade estudada no capítulo anterior. Com efeito, nos contratos, ela vem pactuada freqüentemente, e no direito positivo inúmeros são os casos de solidariedade passiva que correspondem à presumida vontade dos interessados. Aliás, como afirma DEMOGUE3, a lei é livre para admiti-la onde queira fazê-lo; o legislador tem a mesma liberdade dos contratantes; em qualquer parte pode, portanto, prescrever a solidariedade. Dentre os preceitos legais mais importantes, podemos apontar os seguintes, em que no próprio Código Civil de 2002 instituída ou mencionada se acha a solidariedade: a) art. 154, entre o terceiro autor da coação e a parte a quem ela aproveita, se a conhecia. No dizer de OKOSIMBO NONATO4, trata-se de princípio geralmente aceito e de justiça evidente; b) parágrafo único do art. 1.460, entre o credor caucionante e o devedor que dele aceita quitação, embora sabendo que está caucionado o seu título de débito; c) art. 585, entre as pessoas que forem simultaneamente comodatárias da mesma coisa, para com o comodante. Esse preceito encontra sua justificativa no caráter gratuito do comodato; d) art. 672, entre os mandatários nomeados no mesmo instrumento, se declarados solidários; e) art. 680, entre os mandantes, para com o mandatário, se outorgado o mandato por duas ou mais pessoas e para negócio comum5;/) art. 867, parágrafo único, entre os gestores de negócio que se fizerem substituir por outrem, pelas faltas cometidas pelo substituto; g) art. 828, n. II, entre fiadores, se se obrigaram como principais pagadores, ou devedores solidários; h) art. 829, ainda entre fiadores, que afiançaram conjuntamente o mesmo débito, se declaradamente não se reservaram o benefício de divisão; i) art. 942 e parágrafo único, entre autores, co-autores e mais pessoas designadas na cabeça do artigo, pelos atos ilícitos que praticaram6; j) art. 1.986, entre testamenteiros, pelos
3. De Ia Réparatiim Civik des Délits, pág. 58. 4. Da Coação como Defeito do Ato Jurídico, 1957, pág. 186. 5. Revista dos Tribunais, 119/154-355/174. 6. "Os co-autores de ato delituoso são solidariamente responsáveis pela reparação do fato" (Rev. dos Tribs., 198/156-655/158); pelos danos decorrentes de ato ilícito,

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bens que lhes foram confiados, salvo se cada um tiver, pelo testamento, funções distintas, e a elas se limitar. A Lei n. 492, de 30-8-1937, que regula o penhor rural e a cédula pignoratícia, por sua vez, em numerosos dispositivos, institui questionada solidariedade: a) art. 16, § 1-, entre os signatários da cédula rural pignoratícia, anteriores ao endosso, e o devedor pignoratício, a favor do endossatário; b) art. 25, § 3-, entre o juiz e o escrivão que retardarem expedição de alvará para a venda dos bens ou animais empenhados, durante a excussão pignoratícia; c) art. 28, § 22, entre o devedor pignoratício, os endossatários, avalistas e mais coobrigados, pela importância que faltar para o pagamento integral da dívida, juros, custas e outras despesas, ultimada a venda dos bens empenhados. Em matéria de loteamento e venda de terrenos para pagamento em prestações, não faltam, igualmente, dispositivos da mesma contextura. Assim, o Decreto-lei n. 58, de 10-12-1937, art. 13, § l2, no caso de trespasse do contrato, impõe solidariedade entre cedentes e cessionários nos direitos e obrigações contratuais, desde que não tenha havido prévia anuência do proprietário. No mesmo sentido o disposto no Decreto n. 3.079, de 15-9-1938, art. 13, § 1-. Identicamente, o art. 20 daquele e o deste diploma estabelecem igualmente solidariedade entre o compromissário e o cessionário, pelas obrigações constantes do contrato de financiamento, transferido a este por aquele. Vejase ainda o disposto no art. 47 da Lei n. 6.766, de 19-12-1979. A Lei n. 9.610, de 19-2-1998, dispõe, no art. 104, que quem vender, expuser a venda, ocultar, adquirir, distribuir, tiver em depósito ou utilizar obra ou fonograma reproduzidos com fraude, com a finalidade de vender, obter ganho, vantagem, proveito, lucro direto ou indireto, para si ou para outrem, será solidariamente responsável com o contrafator, respondendo como contrafatores o importador e o distribuidor em caso de reprodução no exterior. O Decreto-lei n. 25, de 30-11-1937, que organiza a proteção do patrimônio histórico e artístico nacional, no art. 22, § 2-, determina
como é a turbação de posse, respondem solidariamente os seus autores, nos termos do art. 942 do Código Civil de 2002 (Rn', dos Tribs., 140/228-217/502); "respondem solidariamente pela reparação do dano todos os que concorreram para a prática do ato ofensivo do direito de outrem, quer por força de culpa contratual, quer em conseqüência de culpa extracontratual" (Rev. dos Tribs., 206/220-212/15); "responsabilidade solidária do proprietário e do empreiteiro da construção" (Rei', dns Tribs., 191/166-589-137); "responsabilidade solidária do terceiro que ajuda uma das partes a violar o contrato" (Rei'. dos Tribs., 161/77).

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também sejam solidariamente responsáveis pela multa imposta por autoridade competente o transmitente e o adquirente do bem tombado e alienado sem que se assegure à pessoa jurídica de direito público interno seu direito de preferência. O Decreto-lei n. 1.344, de 13-6-1939, que modificou a legislação sobre bolsas de valores, no art. 23, submete à responsabilidade solidária o corretor pelos atos praticados pelo respectivo preposto, no exercício de suas funções. Na lei que dispõe sobre o Código Tributário Nacional (n. 5.172, de 25-10-1966) se deparam importantes disposições acerca da solidariedade. Efetivamente, são solidariamente obrigadas: I — as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal; II — as pessoas expressamente designadas por lei (art. 124). Ajunta o parágrafo único: "A solidariedade referida neste artigo não comporta benefício de ordem". E remata o art. 125: "Salvo disposição de lei em contrário, são os seguintes os efeitos da solidariedade: I — o pagamento efetuado por um dos obrigados aproveita aos demais; II — a isenção ou remissão de crédito exonera todos os coobrigados, salvo se outorgada pessoalmente a um deles, substituindo, nesse caso, a solidariedade quanto aos demais pelo saldo; III — a interrupção da prescrição, em favor ou contra um dos obrigados, favorece ou prejudica aos demais"7. A enumeração poderia prosseguir indefinidamente: a Lei n. 6.404, de 15-12-1976, que dispõe sobre a sociedade por ações, prescreve a solidariedade passiva nos arts. 99, 158, § 52, e 165, § 2°; o Código Comercial a ela se refere especificamente em vários preceitos: arts. 477, 494, 600, 654 e 668. O mesmo sucede com a Lei de Falências (Dec.-lei n. 7.661, de 21-6-1945): arts. 52 e parágrafo único, 62, 25, 29, 33, 37, 48,150, §§ l2 e 22, e 184; com o Decreto n. 2.044, de 31-12-1908: art. 43; com a Lei n. 6.024, de 13-3-1974, quanto à responsabilidade solidária dos administradores de instituições financeiras: art. 40; com o Decreto-lei n. 5.956, de 12-11-1943, que estabelece a
7. Quando se tratar de pessoa jurídica, a responsabilidade penal pelas infrações previstas nesta lei será de todos os que, direta ou indiretamente ligados àquela de modo permanente ou eventual, tenham praticado ou concorrido para a prática da sonegação fiscal (Lei n. 4.729, de 14-7-1965, art. 6"). De modo idêntico, as sociedades consorciadas são solidariamente responsáveis pelas obrigações decorrentes do Código de Proteção e Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078, de 11-9-1990, art. 28, § 3"). O aludido diploma legal, aliás, por várias vezes refere-se à solidariedade instituída em benefício do consumidor: art. 7-, parágrafo único; art. 19; art. 25, §§ 1- e 2"; art. 28, § 3"; art. 34; e, para coibir a litigância de má fé, em ações coletivas, impôs a condenação solidária da associação autora e dos diretores responsáveis pela propositura da ação.

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responsabilidade solidária dos fundadores e diretores de sociedade por ações que deixem de recolher a um banco o depósito das entradas efetuadas pelos subscritores de ações; com o Decreto n. 2.681, de 7-12-1912, que regula a responsabilidade civil das estradas de ferro: art. 18; com o Decreto-lei n. 2.032, de 23-2-1940: art. 11, e o Decreto-lei n. 2.063, de 7-3-1940: arts. 165, § l2, e 180. Ficamos por aqui, acrescentando apenas que o instituto da solidariedade não se encerra nos quadros do direito privado, transladando-se igualmente para o direito público, consoante se verifica da Consolidação das Leis do Trabalho (Dec.-lei n. 5.452, de l2-51943), arts. 22, § 2a, 263 e 790, e de várias leis fiscais (Lei n. 4.505, de 30-11-1964, art. 52). Os múltiplos exemplos apontados dão bem idéia da riqueza e extensão da solidariedade passiva, cujo império se prolonga por todos os recantos do direito, pródigo a consagrá-la e instituí-la, do que resulta, inegavelmente, a extraordinária importância do seu estudo. Dos direitos do credor — Dispõe o art. 275 do Código Civil que "o credor tem direito a exigir e receber de um ou de alguns dos devedores, parcial ou totalmente, a dívida comum; se o pagamento tiver sido parcial, todos os demais devedores continuam obrigados solidariamente pelo resto". Como se vê, o dispositivo deixa patenteado, com toda a nitidez, o escopo da solidariedade passiva, em busca de reforço para a relação obrigacional. Como observa MESSINEO8, por uma só e mesma obrigação, ela coloca vários patrimônios à disposição do credor. Com efeito, tratando-se de devedores solidários, convém insistir, pode o credor demandar o pagamento a um, alguns ou todos, à sua escolha. Como se expressa a Lei n. 492, de 30-8-1937, art. 28, § 22, infine, a ação pode ser proposta contra todos, conjuntamente, ou contra cada um ou alguns separadamente, como convier ao credor. No mesmo sentido se expressam a Lei n. 5.474, de 18-7-1968, art. 18, § l2, e o Decreto n. 2.044, de 31-12-1908, art. 509. Se um dos devedores for acionado isoladamente, não pode invocar o benefício da divisão, isto é, o direito do réu de fazer citar o outro, ou os outros co-devedores, para juntos se defenderem e juntos serem absolvidos ou condenados. O beneficiam divisionis, intro8. lstituziimi di Diritto Prwato, pág. 427. 9. "Não decide ultra petita sentença que, em pedido de condenação baseado em obrigação solidária, reconhece a responsabilidade de apenas um dos réus" (Kev. For., 158/168); "assentada a solidariedade passiva no ato que enseja a reparação do dano, tem o titular desta direito a exigir por inteiro a satisfação a cada um dos devedores solidários" (Rev. For., 156/153).

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duzido por ADRIANO e destinado a dividir a ação entre os vários fia-dores10, não se aplica às obrigações solidárias, pois, nestas, cada devedor, individualmente, responde por si e pelos outros, por toda a dívida. Praticamente, o benefício em questão desapareceu do direito moderno e em nossa legislação remanesce apenas entre co-fiado-res (Cód. Civil de 2002, art. 829, parágrafo único). O credor que acione um devedor isolado conserva intacto seu direito quanto aos demais se não chega a receber a prestação. Recebida esta, integralmente, liberados ficam todos os co-devedores (una res vertitur). Se parcial o recebimento, assiste-lhe o direito de obter a respectiva complementação, não só do próprio demandado como de qualquer dos outros coobrigados. A solidariedade passiva não impõe, destarte, litisconsórcio necessário. Cada devedor pode ser demandado isoladamente11. Nessa matéria só se pode instituir litisconsórcio voluntário ou facultativo12. Por conseguinte, se um dos devedores vem a ser demandado individualmente, não pode exigir a presença dos demais no processo. Não pode ele pretender, assim, que o autor traga também a juízo todos os correi debendi, o que constituiria, como diz CHIOVENDA13, verdadeira exceptio plurium litisconsortium, só admitido em casos isolados e especiais. Exigir a intervenção de todos seria, indubitavelmente, violar o citado art. 275 do Código Civil de 200214. Outrossim, não pode o juiz, baseando-se no art. 47, parágrafo único, do Código de Processo Civil, ordenar ex officio a citação dos demais devedores. A solidariedade passiva caracteriza-se precisamente pela faculdade que tem o credor de exigir e receber a prestação do coobrigado que escolhe. A autoridade judiciária não tem direito de sobrepor-se a essa eleição, impondo ao autor a presença no feito de outros litigantes, o que, demais, acarreta novas despesas e maior demora. Mas o co-devedor, não demandado, pode intervir no feito como assistente15. Nada impede que o credor intente a ação contra todos os devedores conjuntamente. Há quem sustente desaparecer, em tal hipó10. BONFAME, Istituzioni di Diritto Romano, pág. 269. 11. Revista Forense, 100/526; Revista dos Tribunais, 144/717. 12. TOSETTO, Nuovo Digesto Italiano, voe. "Solidarietà", n. 23; TORKHN i E, Manntüe di Diritto Prívaio, pág. 302, nota 1; BETTI, Diritto Processuale Civile Italiano, pág. 165, nota 74. 13. Istituzioiii di Diritto 1'roeessuale, 2/337. 14. "Tratando-se de responsabilidade solidária, como a decorrente de ato ilícito, pode ser a dívida exigida a qualquer dos devedores" (Rev. dos íribs., 225/437). 15. Código de Processo Civil, art. 50; AI.ISKY TT RAU, Droit Civil Français, 4/43.

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tese, a solidariedade passiva, porque o procedimento do autor corresponde à divisão da própria obrigação. Esse ponto de vista não se compadece, todavia, com a expressão literal do Código Civil e também com o conceito de solidariedade16. Se a ação se dirige contra todos os devedores simultaneamente, devem estes, sem exceção, ser citados para a lide. Contudo, se não encontrado um deles, por se achar em lugar incerto e não sabido, ou não é citado, por ter sido judicialmente declarado interdito, pode o credor prosseguir apenas contra os demais, regularmente convocados. A exclusão do ausente, ou do incapaz, não induzirá qualquer nulidade17. Mas a condenação, como é óbvio, lavrar-se-á exclusivamente contra os devedores citados. Posto sejam vários os devedores condenados, poderá o credor restringir a um deles apenas a execução, penhorando-lhe os bens e levando-os à praça. O executado não tem direito de exigir a intervenção dos demais, nem que a penhora incida sobre bens pertencentes a outro co-devedor igualmente condenado18. Se os litigantes vencidos são solidários quanto à obrigação principal, objeto da ação, estende-se a solidariedade às custas e outras despesas do processo, que se consideram obrigação acessória19. O mesmo quanto ao recurso (Cód. de Proc. Civil, art. 509, parágrafo único). A este ensejo, interessante questão processual pode ser aventada: será possível estenderse a força executória da sentença contra o co-devedor que não foi parte, não citado para a causa? CARNELUTTI20 responde afirmativamente, mas inadmissível se torna semelhante extensão, quer do ponto de vista doutrinário, quer do ponto de vista legal.
16. "Nos casos de pluralidade de réus, com domicílios diferentes, é facultado ao credor a escolha do foro de um deles para demandar a todos" (Arq. jud., 89/452). Esse entendimento foi consagrado pela doutrina. 17. Acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo, na Ap. Cível n. 17.887, publicado no Diário da justiça do Estado, de 17-3-1943; contra, Revista dos Tribunais, 104/251. Esse entendimento foi consagrado pela doutrina. 18. "A execução contra um só dos devedores demandados não vulnera a res judicata, uma vez que a condenação incidiu em réus unidos pelo vínculo da solidariedade e este elimina o concursu partes fiunt. Inexiste antinomia entre os arts. 904 e 910 do Código Civil [de 1916] e os preceitos que estabelecem o litisconsórcio necessário" (Diário da Justiça da União, de 10-5-1954, pág. 1479). 19. GLASSON-MOKFL-TISSIER, Procédure Civile, 3/131. 20. Lezioni di Diritto Processuale Civile, vol. 5a, n. 440 e 552.

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Do ponto de vista doutrinário, porque o devedor solidário não é mero responsável, mas verdadeiro coobrigado, que de fato deve a prestação reclamada. Do ponto de vista legal, porque, ex vi do art. 568 do Código de Processo Civil, são sujeitos passivos da execução: I — o devedor, reconhecido como tal no título executivo; II — o espólio, os herdeiros ou os sucessores do devedor; III — o novo devedor, que assumiu, com o consentimento do credor, a obrigação resultante do título executivo; IV — o fiador judicial; e V — o responsável tributário, assim definido na legislação própria. Preciso seria, portanto, obter previamente condenação do devedor contra o qual se pretendesse iniciar a execução. Vê-se, através dessa exposição, que BHTTI21 tem razão quando proclama que na matéria das obrigações o direito substancial se acha ligado por um nexo indissolúvel ao processo e à execução forçada. Da solidariedade na obrigação alimentar — Outra questão, esta de fundo, que pode ser aqui focalizada diz respeito à existência de solidariedade na obrigação alimentar. Por exemplo, um velho pai, com vários filhos, em situação de penúria, carece de alimentos para sua subsistência (Cód. Civil de 2002, art. 1.694). Poderá ele reclamar a prestação alimentícia de um dos filhos somente, à sua escolha, ou deve intentar a ação de alimentos contra todos os descendentes, em conjunto? Se solidária a obrigação, poderá o alimentado reclamá-la do alimentante que eleger; em caso negativo, porém, a ação deverá ser movida contra todos os devedores indistintamente. A questão oferece complexidades, tendo provocado na doutrina larga divergência. Sustenta GIORGI22 que a obrigação alimentar não é solidária, porque lei alguma assim a declara. E também porque, no seu entender, injusto, para não dizer absurdo, que entre várias pessoas, por exemplo, entre os diversos filhos obrigados a alimentá-lo, lícito fosse ao pai, a seu talante, escolher aquele que haveria de prestar os alimentos, conseguindo-lhe a condenação, sem audiência dos demais devedores. Entendem outros, em sentido oposto, que a obrigação alimentar tem caráter solidário, podendo o alimentado, destarte, exigir a prestação de um, alguns ou todos os alimentantes que, por lei, sujeitos estejam a esse encargo. Fundam-se os que assim pensam na premência de que se revestem geralmente os pedidos de alimentos, incompatíveis com as naturais delongas do chamamento a juízo de
21. 22. La Sttrutura delVObbligazione Romana, prefácio. Teoria delle Obbligazioni, 1/158.

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todas as pessoas legalmente obrigadas, se a respectiva obrigação fosse apenas conjunta e não solidária. Alinhávamo-nos outrora entre os que esposavam o último ponto de vista. Convencemonos, no entanto, posteriormente, do nosso desacerto, ante a literalidade do direito positivo pátrio. Efetivamente, no art. 1.696, preceitua o Código Civil de 2002 que o direito à prestação de alimentos é recíproco entre pais e filhos, e extensivo a todos os ascendentes; de acordo com o art. 1.697 do Código Civil de 2002, a mesma obrigação recai igualmente sobre todos os descendentes, quando for o caso. Se a lei se refere, com tanta insistência, à obrigação de todos, é claro que o direito não pode ser exercitado contra um ou alguns devedores apenas. Todos, em conjunto, sem exceção, devem ser chamados a juízo, desde que maiores e capazes, circunstância que, sem dúvida, exclui a solidariedade. É o mesmo entendimento que se aplica ao disposto no art. 229 da Constituição Federal, ao dispor que os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade. Demais, como se salientou anteriormente, com a invocação do disposto no art. 265 do Código Civil de 2002, solidariedade não se presume; resulta da lei ou da vontade das partes. Ora, de convenção não se pode falar no caso, e, quanto à lei, esta não atribui, em texto algum, nota de solidariedade à obrigação alimentar. Nesse sentido, a doutrina e a jurisprudência dominantes23. Ao lado desses pontos de vista antagônicos pode ser ainda mencionado ensinamento de PAUL COSTE-FLORET24, que, negando a solidariedade na obrigação alimentar, afirma, contudo, seu caráter
in solidum.

Referem-se os doutrinadores, efetivamente, à diferença entre obrigação in solidum e obrigação solidária. Ocorre a primeira quando duas ou mais pessoas respondem perante o credor pela totalidade da dívida, sem que unidas estejam, porém, pelos laços da solidariedade. Há, como se percebe claramente, grande analogia entre as duas modalidades; mas, como adverte RODIÈRE25, elas se distinguem pela sua origem e pelos seus efeitos.
23. Revista Forense, 119/145; Revista dos Tribunais, 173/682; CUNHA GONÇALVES, Tratado de Direito Civil, 2/444; CARVALHO SANTOS, Código Civil Interpretado, 6/172, nota 7. 24. Revue Critique de Lâgislation et de Jurisprudcnce, 56/363. 25. La Solidarité et VIndívisibilité, pág. 123.

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Distinguem-se pela origem, pois a solidariedade sempre resulta da lei ou da convenção (art. 265 do Cód. Civil de 2002), ao passo que a existência de obrigação in solidum não depende de texto legal ou de ato de vontade, decorrendo da própria natureza da convenção, ou do fato que a fez surgir. Distinguem-se ainda pelos efeitos, pois, nas obrigações solidárias, os atos praticados por um dos sujeitos (ativo ou passivo) podem prejudicar o consorte, o que não sucede nas obrigações in solidum, em que restritos ao próprio agente são os efeitos do ato por ele realizado. Além disso, nas primeiras, após o pagamento, verifica-se sua divisão pro portione virili, o que não acontece nas segundas, em que não existe direito de regresso. Em resumo: as obrigações in solidum estão a meio caminho entre as obrigações conjuntas e as solidárias, embora muito mais próximas destas. Pois bem, sustenta COSTE-FLORCT ser in solidum a obrigação alimentar, assistindo assim ao credor o direito de reclamar de qualquer dos devedores, à sua escolha, o pagamento de toda a prestação. Entretanto, esse ponto de vista não se afeiçoa à literalidade do nosso ordenamento jurídico, que exige, como se salientou, seja a ação de alimentos intentada contra todos os devedores conjuntamente, expressão que exclui, sem dúvida, a concentração do demandado. Responsabilidade do herdeiro — Se morrer um dos devedores solidários, deixando herdeiros, cada um destes não será obrigado a pagar senão a quota que corresponder ao seu quinhão hereditário, salvo se a obrigação for indivisível; mas todos reunidos serão considerados como um devedor solidário em relação aos demais devedores (Cód. Civil de 2002, art. 276). Respondem os herdeiros pelas dívidas do falecido, desde que não ultrapassem as forças da herança (arts. 1.792 e 1.997 do Cód. Civil de 2002). A morte não extingue a solidariedade; se a dívida deixada pelo de cujus era solidária, divide-se entre os herdeiros (nomina hereditária ipso jure dividuntur); cada um destes, porém, considerado de per si, responde, tão-somente, pela quota correspondente ao seu quinhão hereditário. Em relação a cada um deles fragmenta-se a dívida, se divisí-vel2'1. Conglomerados, reunidos, sobre eles recai a obrigação inteira, in totum et totaliter, porque se subrogaram a um dos devedores soli26. CLÓVIS, Código Civil Comentado, 4/54.

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dários, que, pela natureza da obrigação, adstrito estava ao pagamento total. Há, como bem se percebe, patente simetria entre esse dispositivo e o art. 270 do Código Civil de 2002, concernente à solidariedade ativa. Nesta, morto o credor solidário, deixando herdeiros, fraciona-se a obrigação, e cada um destes só pode exigir e receber quota de crédito correspondente ao seu quinhão hereditário, salvo se indivisível; naquela, morto o devedor solidário, também com herdeiros, divide-se o débito, e cada um só responde pela quota respectiva, salvo se a obrigação for igualmente indivisível. Mas, neste último caso, por ficção legal, os herdeiros reunidos são considerados como um só devedor solidário, em relação aos demais co-devedores. Conseqüências do pagamento parcial — O pagamento parcial feito por um dos devedores e a remissão por ele obtida não aproveitam aos outros devedores senão até à concorrência da quantia paga, ou relevada (art. 277 do Cód. Civil de 2002). No mesmo sentido, dispõe ainda o art. 388 que a remissão concedida a um dos codevedores extingue a dívida na parte a ele correspondente; de modo que, ainda reservando o credor a solidariedade contra os outros, já lhes não pode cobrar o débito sem dedução da parte remitida. Nesse ponto, a solidariedade passiva difere da ativa. Nesta última, o perdão de um dos credores exonera o devedor; naquela, a remissão outorgada pelo credor a um dos devedores não desobriga os demais, deduzindo-se, porém, a quota do devedor remitido no quantum global da dívida. Os consortes não beneficiados pelo perdão só poderão ser demandados não pela totalidade, mas com abatimento da quota relativa ao devedor relevado. Acrescente-se ainda, quanto ao pagamento parcial, que o devedor solidário que solve sua parte na obrigação não fica adstrito a dar ciência aos demais. O credor é que se obriga a ressalvar o recebido, sob pena de incorrer nas sanções do art. 940 do Código Civil de 2002. Aquele, porém, não poderá ser responsabilizado se este intentar a cobrança sem deduzir o que parcial e anteriormente havia embolsado27. Qualquer cláusula, condição ou obrigação adicional estipulada entre um dos devedores solidários e o credor não poderá agravar a posição dos outros sem consentimento destes (art. 278 do Cód. Civil de 2002). A regra, em tal matéria, é a seguinte: não se comuniRevista Forense, 110/186; Revista dos Tribunais, 164/652.

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cam os atos prejudiciais praticados pelo co-devedor, mas apenas os favoráveis. Como diz TITO FULGÊNCIO28, qualquer cláusula, condição ou obrigação nova, agravando a posição dos coobrigados, por um ato individual, alterará a essência do vínculo, filho da vontade de todos; o ato do estipulante é dele, e somente a si próprio pode obrigar. Por conseguinte, se um dos devedores estipula com o credor, à revelia dos demais, cláusula penal, taxa de juros mais elevada ou outra vantagem, claro que semelhante estipulação será pessoal, restrita exclusivamente ao próprio estipulante, não podendo afetar, destarte, a situação dos demais co-devedores, alheios à nova estipulação. Em regra o novo ônus só atinge, portanto, isoladamente, a quem anuiu, não aquele que a ele se manteve estranho. Mas, evidentemente, existem exceções: a interrupção da prescrição, operada contra um dos co-devedores, estende-se aos demais (art. 204, § l2, do Cód. Civil de 2002). Verifica-se, em tal hipótese, comunicação dos efeitos interruptivos, porque, como diz RODIÈRE29, constitui dever do coobrigado informar-se junto aos demais da existência de alguma causa capaz de produzir interrupção da prescrição. Na hipótese do art. 204, § l2, não tem aplicação a regra a persona ad personam interruptio nonfit active nec passive30. Impossibilidade da prestação — Impossibilitando-se a prestação por culpa de um dos devedores solidários, subsiste para todos o encargo de pagar o equivalente; mas pelas perdas e danos só responde o culpado (art. 279 do Cód. Civil de 2002). Se a impossibilidade decorre de caso fortuito, ou de força maior, extingue-se geralmente a obrigação; se resulta, porém, de culpa de um dos devedores solidários, mantém-se a solidariedade quanto à obrigação de satisfazer-lhe o equivalente. A esse respeito, como lembra JOÃO LUÍS ALVES31, apresenta-se a doutrina sem ondulações. Exemplificativamente, em ação de reintegração de posse julgada procedente, os réus não podem restituir a coisa esbulhada, que se perdera por culpa de um deles. De acordo com o art. 279, c/c o art. 1.218, um e outro do Código Civil de 2002, respondem todos in solidum pelo equivalente (pretium succedit loco rei). Nesse ponto,
28. 29. 30. 31. Manual do Código Civil Brasileiro, de PAULO DK LACERDA, 10/304. Ob. cit., pág. 78. Da Prescrição, 1958, pág. 427, de CARPENTER. Código Civil, 2/33.

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subsiste a solidariedade; no tocante, porém, às perdas e danos propriamente ditas, obrigado fica exclusivamente o culpado pelo pere-cimento da coisa. Quanto a essa responsabilidade pelas perdas e danos, há divergências doutrinárias. Os comentadores do Código Civil Argentino, como VÉLEZ SÁRSFIELD32, sustentam que também às perdas e danos se estende a solidariedade, porque a obrigação de satisfazer os prejuízos, no caso de inexecução, decorre da lei. Todos os devedores devem suportar, assim, as conseqüências da culpa que prejudicou o credor solidário (plures eadem actionem
habentes unius loco sunt).

Nosso Código Civil de 2002, todavia, mantendo a solidariedade quanto à obrigação de pagar o equivalente, restringe ao culpado, tão-somente, a responsabilidade pelas perdas e danos. Entendeu o legislador pátrio que constituem estas uma pena, que não deve ir além do próprio culpado. Se a impossibilidade da prestação se verificou quando o devedor já estava em mora, verifica-se a chamada perpetuatio obligationis, que impõe ao moroso a suportação dos riscos, ainda que tenha havido caso fortuito ou força maior (art. 399 do Cód. Civil de 2002). Mora perpetuai obligationem. A solidariedade subsiste com relação ao equivalente, mas pelos prejuízos responde apenas o culpado pela demora. Responsabilidade pelos juros — Todos os devedores respondem pelos juros da mora, ainda que a ação tenha sido proposta somente contra um; mas o culpado responde aos outros pela obrigação acrescida (art. 280 do Cód. Civil de 2002). Como se depreende desse dispositivo legal, que também figurava no Esboço, de TEIXEIRA DF FREITAS (art. 1.017, n. 3), embora o retardamento culposo imputável seja a um só devedor, respondem todos perante o credor pelas conseqüências da inexecução da obrigação, entre as quais se incluem juros da mora (art. 407 do Cód. Civil de 2002). Essa responsabilidade coletiva decorre da força comu-nicativa inerente à constituição em mora. Se, do ponto de vista das relações externas, oriundas da solidariedade, todos os devedores respondem pelos juros moratórios, do ponto de vista interno, concernente às relações particulares dos devedores entre si, só o culpado suporta o acréscimo, só a este se carregará tal verba, no acerto interno e final das contas. Trata-se de ou32. Código Civil de Ia República Argentina, 3- e<±, 1942, pág. 190.

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tra aplicação do princípio da responsabilidade pessoal e exclusiva, pelos atos eivados de culpa, há pouco referido (auctore non egrediuntur). Direito de ação — O credor, propondo ação contra um dos devedores solidários, não fica inibido de acionar os outros (art. 275, parágrafo único, do Cód. Civil de 2002). Não se justifica ponto de vista de alguns juristas segundo o qual, nos casos de solidariedade, se exige que a demanda se estenda necessariamente a todos os devedores solidários33. Já frisamos, por mais de uma vez, que, solidária a obrigação, pode o credor acionar todos os devedores, ou qualquer deles, à sua escolha, consoante sua vontade. Se propuser a ação contra um deles somente, como é de seu direito, não precisará aduzir os motivos de sua preferência, nem ficará inibido de acionar posteriormente os demais caso se torne necessário; poderá até mesmo cobrar a dívida de um dos obrigados, embora já esteja acionando outro. Mais ainda, segundo lição de ENNECCERUS-KIPPWOLI;I;34, se quiser, poderá exigir parte do débito de cada um dos devedores separadamente. A propositura de ação contra um dos devedores apenas não libera os demais; tal liberação só se alcança com o pagamento integral. No art. 27 do Decreto-lei n. 7.661, de 21-6-1945, depara-se importante aplicação do enunciado: o credor de obrigação solidária concorrerá pela totalidade de seu crédito às massas dos respectivos coobrigados falidos até ser integralmente pago. O devedor demandado pode opor ao credor as exceções que lhe forem pessoais e as comuns a todos; não lhe aproveitam, porém, as pessoais a outro co-devedor (art. 281 do Cód. Civil de 2002). No direito romano, a palavra exceção não tinha o significado que hoje apresenta. Criação do jus praetorium ou honorarium, tinha por objeto suavizar o rigor e a inflexibilidade do jus civile. Por ela se reconheciam fatos que tornavam iníqua a condenação do réu, não obstante fundada na literalidade da lei. Ficava, assim, o juiz autorizado a absolvê-lo, embora fundamentada a lide, de fato e de direito, desde que circunstâncias se lhe opusessem, paralisando-a por algum elevado sentimento de justiça, por exemplo, por ocorrência de dolo ou coação35. Modernamente, porém, exceção é defesa. Nesse sentido,
33. 34. 35. HEROTIDES DA SILVA LIMA, Código de Processo Civil, pág. 172. Derecho Civil, Obligaciones, 1 /436, nota 8. ARANCIO-RUIZ, Istituzioui di Diritto Romano, 1952, pág. 3.

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contrasta com ação, pois, enquanto esta é ataque, aquela é defesa, ou, como se expressava CUJÁCIO, adio est telus et exceptio clypeus36. Prende-se aquele dispositivo legal à circunstância de que, na obrigação solidária, ao lado da unidade de prestação devida, paira a multiplicidade de vínculos. Sendo uma só a prestação, tudo quanto lhe disser respeito estender-se-á a todos os coobrigados indistintamente. Ao inverso, múltiplos os vínculos obrigacionais, autônomos entre si, o que concernir a um deles exclusivamente não se estenderá aos demais, não irá além do coobrigado a que especificamente se refere. Estão no primeiro caso as questões relacionadas com a inexistência da obrigação, falta de causa, ilicitude da prestação, inobservância da forma prescrita em lei, inadimplemento da condição, não-vencimento do prazo e extinção da obrigação. Todas as exceções que se fundem em qualquer desses fatos promíscuos aos correi debendi podem ser argüidas indistintamente pelo coobrigado, que tem direito a opô-las na ação que lhe mova o credor. São as chamadas exceções comuns ou reais. Recaem sobre o próprio objeto da obrigação, que é um só, e assim qualquer devedor pode alegá-las. As circunstâncias que digam respeito não à prestação propriamente dita, mas aos diversos vínculos obrigacionais, ao inverso, são exclusivas e especiais, peculiares a cada coobrigado, isoladamente considerado. Constituem as chamadas exceções pessoais, que só podem ser deduzidas pelo próprio interessado e que não se estendem aos demais co-devedores, sem interesse e sem direito de opô-las ao credor. Pertencem a uns e a outros, mas não a todos, como os vícios do consentimento, modalidades e causas de extinção pertinentes ao devedor isoladamente considerado.
36. Entretanto, em rigorosa técnica, exceção é coisa diversa de defesa. Tende a discutir a própria substância do direito argüido pelo autor, como, por exemplo, pagamento, objeto ilícito, falta de causa; relaciona-se aquela não ao direito do autor, considerado em si mesmo, mas a alguma questão de forma, como, por exemplo, a exceção dedinatoria fori, a exceção de litispendência (SALVAI, Tratado de Derccho Civil Argentino, vol. 3-, 1- parte, pág. 419). Nosso Código Civil de 2002 empregou tal expressão em numerosos textos (arts. 175, 281, 294, 837, 1.459, n. II, 1.791, parágrafo único, etc). No citado art. 281 do Código Civil de 2002, o legislador não a utilizou em seu sentido técnico e rigoroso, mas significando apenas meio de defesa (ADOLFO GIAQUINTO, Códice Chríle, Libro ddlc Obbligazioni, de MARIANO D'AMELIO e ENRICO FINZI, 1 /256). Em seu art. 297, o Código de Processo Civil a inclui na resposta do réu, ao lado da contestação e da reconvenção.

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Eis a razão por que o aludido art. 281 do Código Civil de 2002 prescreve que o devedor demandado pode opor ao credor as exceções que lhe sejam pessoais, bem como as comuns a todos, mas não as privativas a outro co-devedor, que constituem as chamadas exceções de jure tertii. Exemplifiquemos, porém, para maior clareza do assunto: o devedor solidário que venha a ser demandado pode alegar todas as exceções que lhe sejam pessoais, compreensivas dos vícios de consentimento (erro ou ignorância, dolo, coação e simulação), incapacidade jurídica, inadimplemento de condição que lhe seja exclusiva, moratória etc. Pode opor, ainda, todas as exceções objetivas, concernentes à própria prestação, como falta de causa, objeto ilícito, prestação impossível, pagamento e indireta extinção da obrigação. Só não lhe será permitido aduzir matéria de defesa particular a outro coobrigado (vícios da vontade, falta de autorização legal, incapacidade, modalidades privativas etc). Inadmissível assim, exemplificativamente, argüição do demandado de que um dos demais coobrigados foi coagido, ou interveio no ato com violação ao disposto no art. 180 da lei civil de 200237. A exemplo do que sucede com a solidariedade ativa, surge aqui o tema da eficácia da coisa julgada em relação aos demais coobrigados. Ensinava PAULA BATISTA38 ser de mister distinguir caso em que o demandado se defendeu com exceções pessoais daquele em que se socorreu de exceções reais e comuns. No primeiro caso, quer favorável ou desfavorável a sentença, seus efeitos eram relativos, não se ampliando aos demais co-deve-dores, que não integraram a lide. No segundo, cumpria distinguir se a decisão era a favor ou contra o demandado; a favor, aproveitava a todos. Realmente, se o credor, em vez de acionar um só, acionasse todos conjuntamente, sucumbiria em presença de todos, como havia sucumbido em presença de um só; o ter ele dividido a demanda não lhe serviria de escusa, por haver tentado a álea judiciorum sobre a mesma contestação, em prejuízo da defesa comum. Se assim não fora, acrescentava o eminente professor de Recife, preciso seria para os codevedores que sucumbissem posteriormente, ou conceder-lhes o direito de regres37. Ensina GIORGÍ (ob. cit., l/n. 175) que mui prudentemente agirá o credor que, ciente da defesa comum apresentada pelo devedor demandado, faça também citar para a causa todos os demais co-devedores. 38. Compêndio de Teoria e Prática do Processo, pág. 181.

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so contra o coobrigado precedentemente absolvido (e violaria a coisa julgada), ou responsabilizá-los apenas em parte, deduzida a quota do absolvido anteriormente (e neste caso infringir-se-ia o elo da solidariedade, contra disposição de lei). Se a sentença era contra, não podia prejudicar os outros co-de-vedores, que ficariam com o direito de opor as defesas pessoais e as comuns. Já expusemos anteriormente nosso ponto de vista, no sentido de restringir-se a coisa julgada exclusivamente aos que foram partes na demanda. Não é possível estender-se sua eficácia a quem não foi parte na lide. Sem ocorrência da tríplice identidade (eadem res, eadem causa petendi e eadem personae), não se pode cogitar de res judicata. Portanto, ao credor que sucumbiu em demanda contra um dos devedores solidários, assiste direito de formular novo pedido contra os demais coobrigados, que não podem argüir coisa julgada, visto faltar o pressuposto da identidade das pessoas. Parece-nos, pois, que se deve deixar assentada a ineficácia das res judicata nas relações entre coobrigados solidários, como ensina CHIOVENUA39. O julgado restringe-se às próprias partes, e como julgado só vale entre elas exclusivamente. O processo moderno rebela-se contra a comunicação da coisa julgada a quem não compartilha do pleito, incli-nando-se mesmo por outro critério40. Renúncia da solidariedade — O credor pode renunciar a solidariedade em favor de um, alguns ou todos os devedores (art. 282). A solidariedade constitui benefício instituído em prol do credor, que dele pode abrir mão, ainda que na lei tenha sua origem. Em favor de todos os coobrigados a renúncia chama-se absoluta (por exemplo, quando o credor consente que a dívida seja rateada entre os co-devedores, tornando-se pro rata). Em benefício de um, ou de alguns apenas, denomina-se relativa (por exemplo, o credor concede dispensa da solidariedade em favor de um ou de outro, conservando-a, porém, quanto aos demais coobrigados). A renúncia pode ser ainda expressa ou tácita. A primeira resulta de declaração verbal ou escrita, posto não solene, em que o credor abre mão do benefício; a segunda decorre de circunstâncias explícitas que revelem de modo inequívoco a intenção de arredar a solidariedade, como quando permite o credor que o solvens pague
39. Instituições de Direito Processual Civil, 1/575. 40. BETTI, Diritto Processuale Civile, pág. 621. Aliás, o Código Civil Alemão é Presso a respeito (art. 425, segunda alínea).
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apenas sua quota, dando-lhe quitação, sem ressalva de exigir-lhe o restante. De uma ou de outra forma, a renúncia deve ser muito clara, pois não é de presumir-se que o credor tenha querido cercear sua garantia (nemojuri suofacile renuntiare praesumitur). Não pode ser inferida de meras conjecturas; na dúvida, presume-se não existir41. Se o credor aciona de uma só vez todos os devedores solidários, isso não importa renúncia de solidariedade, ou divisão da dívida42. Acrescenta ainda o parágrafo único do art. 282 do Código Civil de 2002 que, "se o credor exonerar da solidariedade um ou mais devedores, subsistirá a dos demais". Não pode realmente o credor, por ato próprio, agravar a situação dos co-devedores, alterando-lhes suas relações internas43. Em tais condições, se, por generosidade, altruísmo ou outro motivo, dispensa ele da solidariedade um dos devedores, só pode acionar os demais deduzindo as quotas do coobrigado que releva. Se assim não fora, teria sobrecarregado os devedores não contemplados com o seu gesto de desprendimento, impondo-lhes, unilateralmente, sobrecarga que a outros também competia. Direito de regresso — O devedor que satisfez a dívida por inteiro tem direito a exigir de cada um dos co-devedores a sua quota, dividindo-se igualmente por todos a do insolvente, se o houver. Presumem-se iguais, no débito, as partes de todos os codevedores (art. 283 do Cód. Civil de 2002). Aquela reversibilidade, mercê da qual, na obrigação solidária, recobra o solvens dos demais devedores as quotas de cada um, constitui um dos traços mais expressivos da corealidade. Como dizem ENNHCCERUS-KIPF-WOLFF44, esse direito, que, em regra, existe em todas as obrigações solidárias, dificilmente poderia ser explicado se não se admitisse a existência de uma conexão interna entre as várias obrigações singulares. Por intermédio da ação regressiva, também chamada ação reversiva (por exemplo, art. 15 do Dec. n. 2.681, de 7-12-1912), restabelece-se a situação de igualdade entre os coobrigados. Através dela, aquele que paga recobra as partes dos demais responsáveis, que ficam assim em pé de igualdade, como quer a lei. Para esse fim, dispõe o Código Civil de 2002, no art. 346,
41. BAKASSI, ob. cit., 1/183. 42. J. X. CARVALHO DE MENDONÇA, Tratado de Direito Comerciai, 6- vol., lâ Parte, n. 284; contra: LACERDA DE ALMEIDA, Obrigações, pág. 51. 43. CLÓVIS, ob. cit., 4/62. 44. Ob. cit, 1/437.

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n. III, que se opere a sub-rogação, de pleno direito, em favor do terceiro interessado, que paga a dívida pela qual era ou podia ser obrigado, no todo ou em parte. A origem do direito reversivo é relativamente recente. O direito romano não chegou a sancioná-lo, porque o devedor que pagava pagava aquilo que efetivamente devia; faziao, pois, por si mesmo, em seu nome, e não pelos outros45. Entretanto, o próprio direito romano não desconhecia seu fundamento lógico e racional, destinado a evitar o locupletamento ilícito. Admitia ele, por isso, determinados favores, que tinham por objetivo atenuar a posição do demandado. Tais favores consistiam no beneficium divisionis, beneficium excussionis e beneficium cedendarum actionum. Destinava-se o primeiro a dividir a demanda entre os vários devedores. Denominado beneficium ex epístola Divi Adriani, por ter sido introduzido por um rescrito desse imperador (Novela 99), fundava-se num evidente princípio de lógica jurídica. Todos os devedores deveriam intervir no feito, cabendo ao juiz ordenar sua citação, embora ex officio; a causa tinha de ser julgada a respeito de todos46. Atualmente, não mais se justifica semelhante benefício, salvo nos casos expressos. Não se pode onerar a posição dos coobrigados na relação jurídica, mesmo porque cada um deles se obriga independentemente dos demais. O segundo (beneficium excussionis) visava a obter que primeiramente fosse chamado a juízo o devedor principal. Atualmente, o beneficium excussionis sive ordinis é exceção pela qual o fiador pode exigir que o credor, antes de prosseguir na ação contra ele dirigida, execute primeiro o próprio afiançado ou devedor principal, volven-do-se de novo contra o excipiente se não satisfeita a obrigação (Cód. Civil de 2002, art. 827). O terceiro, finalmente, relacionava-se com a cessão em prol do devedor, que pagava, de todas as ações anteriormente outorgadas ao credor. O beneficium cedendarum actionum modernamente corresponde à sub-rogação convencional, disciplinada pelo art. 347, n. I, do Código Civil de 2002. Além desses benefícios, outros havia ainda: satisfazendo a obrigação, podia o solvens, conforme a natureza das relações internas acaso existentes entre os correi, intentar ação contra aquele que se beneficiara com o pagamento, a fim de reaver parcialmente o que
45. 46. BONFANTE, ob. cit., pág. 269. DERNBURC, Pandette, Diritto ddlc Obbligazicmi, pág. 293.

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desembolsara. Essas ações eram várias: adio pro sócio (se entre eles existia sociedade), adio mandati (se o que pagou era mandatário do favorecido), adio pro negotiorum gestione (se gestor de negócios) e adio de in rem verso, para coibir o enriquecimento ilícito. Como se vê, embora não explícito sobre o direito de regresso, possuíam os romanos idéias objetivas e precisas sobre sua equanimidade e justiça. Modernamente, sem qualquer discrepância, todas as legislações contemporâneas admitem a reversão. O direito regressivo constitui, efetivamente, ponto frio, de cuja excelência não se pode duvidar, projetando-se sua benéfica atuação sobre todo o direito, público e privado47. Dessa orientação não se afasta nosso Código Civil de 2002. Satisfeita a obrigação por um dos devedores solidários, ela se divide automaticamente, ope legis. Pode o solvens, de tal arte, titulado pelo pagamento feito, voltar-se contra cada um dos demais coobrigados, para deles reclamar as respectivas quotas, ainda que a solidariedade, no caso, seja oriunda de ato ilícito e, pois, instituída pela lei48. Qual a razão de ser dessa vinculação, qual o traço de união que assim prende persistentemente os diversos responsáveis? Várias as respostas a essa indagação. Resumem-nas ENNIÍCCFRUS-KIPP-WOLH49; para uns, a sujeição ao direito de regresso procede da identidade de prestação (um dos elementos estruturais da solidariedade). Mas essa não é a solução mais feliz. Casos existem em que o credor tem direito a exigir a mesma prestação a diversas pessoas, sem que, no entanto, ocorra solidariedade. Para outros, baseia-se a reversibilidade na causa comum que deu origem à obrigação. Também não satisfaz essa resposta. Sem dúvida, quase sempre haverá um contrato ou um delito comum, vinculando os devedores aos laços da solidariedade. Contudo, pode tam47. Vejam-se estes numerosos textos em que nossa lei consagra o direito de regresso: 43, 195, 307, 363, 680, 880, 930, 1.318, 1.481, § 4-, 1.646, 1.935 e 1.999; Lei n. 1.060, de 5-2-1950, art. 3e, n. IV; Decreto n. 2.681, de 7-12-1912, arts. 15 e 18; Decreto-lei n. 7.661, de 21-6-1945, arts. 28 e 148; Constituição Federal, art. 37, § 6a. A Lei n. 4.619, de 28-4-1965, dispõe sobre a ação regressiva da União contra seus agentes. O mesmo acontece com o Código de Processo Civil, art. 70, n. III, e com o Código de Proteção e Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078, de 11-9-1990, art. 88). 48. "E de presumir-se bem fundada a ação regressiva, quando o devedor solidário paga além de sua quota viril" (Rev. For., 90/761). A ação regressiva pode ser movida nos próprios autos em que os devedores solidários foram condenados. O solvens sub-roga-se nos direitos do credor e, como sub-rogado, pode intentar a execução da sentença (Cód. Proc. Civil, art. 567, n. III) (Rev. dos Tribs., 159/704-248/220). 49. Ob. cit., 1 /437 e 438.

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bém não existir, como no caso de concorrência para o mesmo evento de culpa contratual de um dos coobrigados e de culpa extracon-tratual ou aquiliana de outro, ou do autor do fato e da pessoa obrigada à vigilância (o indivíduo que açula o cão bravio e o proprietário deste, que se descuida de sua guarda). Na realidade, rematam aqueles autores, o traço de união entre os devedores, de que promana o direito de regresso, consiste na comunidade do fim. Eles se reuniram para a consecução de um objetivo comum. As obrigações individuais, conquanto autônomas, são o meio para a realização desse objetivo. Se falta referido denominador comum, isto é, identidade do fim colimado, inexiste solidariedade. Ante a efetividade do direito regressivo, não se pode negar que cada coobrigado deve não só para o credor como também para o co-responsável. Mas essa última responsabilidade, de ordem interna, nasce apenas com o pagamento. Enquanto este não é realizado, ela permanece na sombra. O questionado direito vem igualmente evidenciar que na obrigação solidária presentes se acham os dois elementos identificados pela teoria dualista, o débito e a responsabilidade. Efetivamente, se o co-devedor solidário devesse na mesma proporção em que responde perante o credor, não se explicaria o direito de regresso contra os demais coobrigados50. A ação regressiva vem a ser o processo por via do qual o solvens exercita mencionada reversão, exigindo dos demais consortes as quotas proporcionais respectivas51. A divisão geralmente é feita em partes iguais. Dispõe, com efeito, o art. 283, infine, do Código Civil de 2002: presumem-se iguais, no débito, as partes de todos os codevedores. Em matéria de fiança, existe dispositivo idêntico, o do art. 831 do Código52. Mas as partes podem ser desiguais; aquela presunção é apenas relativa. O devedor que pretende receber mais suportará então o ônus da prova da desigualdade nas quotas; se, ao inverso, o co-devedor demandado pretende pagar menos, suportará ele o encargo da respectiva prova (Cód. Proc. Civil, art. 333, n. II).
50. ALCINO PINTO FALCÃO, "Conceito de obrigação", in Revista Forense, 128/23. 51. Revista Forense, 148/108; Revista dos Tribunais, 81/146. O devedor que pagou tem ação regressiva por haver pago, mas não pode imputar a um só dos co-devedores ° todo, mas sim exigir de cada um a sua parte (RJTJSP, 165/52). 52. Revista dos Tribunais, 111/313.

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No caso de rateio entre os co-devedores, pela parte que na obrigação incumbia ao insolvente (art. 283 do Cód. Civil de 2002), contribuirão também os exonerados da solidariedade pelo credor (art. 282). Assim dispõe o art. 284 do Código de 2002. Como diz CLÓVIS, é direito dos co-devedores repartir, entre todos, a parte do insolvente. Tratase de ponto importante, porque o rateio alcança o devedor exonerado pelo credor. Pode este romper o vínculo da solidariedade em relação ao seu crédito, mas não pode dispor do direito alheio. O exonerado da solidariedade pelo credor contribuirá, portanto, proporcionalmente, no rateio destinado a cobrir a quota do insolvente53. Se a dívida solidária interessar exclusivamente a um dos devedores, responderá este por toda ela para com aquele que pagar (Cód. Civil de 2002, art. 285). Pode efetivamente o co-devedor demandado por ação regressiva defender-se com a alegação de que a dívida não interessava a todos os coobrigados, porém apenas ao solvens, pessoalmente, ou a outro co-devedor. Tal circunstância pode constar do próprio título que deu origem à obrigação, ou então de ato separado e equivalente. Na dúvida, em falta de prova contrária, presume-se que a obrigação interessa igualmente a todos. Mas o co-devedor demandado pode elidir semelhante presunção se comprovar, mediante os acenados elementos de convicção, que a dívida paga não lhe interessava54. Se o devedor paga por inteiro, supondo solidária a obrigação, que era apenas conjunta, tem direito à repetição da parte excedente à sua quota35. Outras disposições — Em vários capítulos do Código Civil de 2002 encontramos outras disposições que de perto interessam à obligatio correalis passiva. Cuidemos, pois, de reunir essas disposições esparsas, mesmo porque, como ensina PÜLACCO56, "si fa sempre opera di scienza sia che si raggrupino sistematicamente entità disgiunte, sia che si scompongono, a mò dei chimici, gli elementi semplici di un corpo composto".
53. CLÓVIS, ob. cit., 4/64; SERPA LOPES, Curso de Direito Civil, 2/181. 54. Revista dos Tribunais, 138/207; Revista Forense, 90/761; DKRNBURC, ob. cit., 2/§ 73; Decreto n. 2.044, de 31-12-1908, art. 24: "O pagamento feito pelo aceitante ou pelos respectivos avalistas desonera da responsabilidade cambial todos os coobrigados. O pagamento feito pelo sacador, pelos endossadores ou respectivos avalistas desonera da responsabilidade cambial os coobrigados posteriores". 55. CUNHA GONÇALVES, ob. cit., 4/750. 56. Obbligazioni, pág. 91.

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Comecemos pelo art. 365 do Código Civil de 2002, segundo o qual, "operada a novação entre o credor e um dos devedores solidários, somente sobre os bens do que contrair a nova obrigação subsistem as preferências e garantias do crédito novado. Os outros devedores solidários ficam por esse fato exonerados". A novação, como se sabe, extingue a obrigação primitiva. Esta desaparece, como se tivesse havido pagamento. Uma vez celebrada, a novação envolve apenas os que nela tomaram parte; os que à sua margem se conservaram estão ipsofacto liberados. Como observa LACERDA DE ALMEIDA57, O direito romano só admitia compensação se houvesse sociedade entre os devedores, ou, então, se argüida pelo próprio devedor compensante. Inconveniente era, porém, semelhante orientação, fomentadora da má fé, já que o credor dirigia a cobrança contra o coobrigado que nada lhe devia, subtraindo-se assim a eventual compensação. Mais sabiamente prove o direito moderno, proporcionando a qualquer devedor a faculdade de compensar com o credor o que este deve ao coobrigado daquele; mas a lei estabelece um limite a esse direito: até ao equivalente da parte deste na obrigação comum. Além do limite estabelecido, o devedor acionado não pode invocar em compensação o crédito do coobrigado58. Ato contínuo, edita o art. 844 do Código Civil de 2002 que "a transação não aproveita, nem prejudica senão aos que nela intervie-rem, ainda que diga respeito a coisa indivisível". Esclarece, porém, o § 2- que, se o aludido ato jurídico for celebrado entre um dos credores solidários e o devedor, extingue a obrigação deste para com os outros credores. E o § 32 que, se entre um dos devedores solidários e seu credor, extingue a dívida em relação aos co-devedores. Com efeito, a transação extingue a obrigação, não só dos tran-sigentes como dos outros interessados, que se identificaram com os primeiros. Por sua vez, o art. 383 do Código Civil de 2002 prescreve que "a confusão operada na pessoa do credor ou devedor solidário só extingue a obrigação até a concorrência da respectiva parte no crédito, ou na dívida, subsistindo quanto ao mais a solidariedade". Nessas condições, se, num caso de solidariedade passiva, numa só pessoa, se reúnem as qualidades de credor e devedor, a confusão
57. 58. Dos Efeitos das Obrigações, pág. 290. LAURENTINO DE A/FVEDO, Da Compensação, pág. 32.

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se restringe até ao limite da quota do co-devedor na obrigação solidária. Se ativa a solidariedade e numa só pessoa se aglutinarem as duas qualidades opostas, a confusão será igualmente parcial, subsistindo quanto aos demais interessados a solidariedade. Se houver cessão do crédito, notificados devem ser todos os devedores solidários, para os fins do art. 290 do Código Civil de 2002. Deparam-se igualmente na Lei de Falências (Dec.-lei n. 7.661, de 21-6-1945) preceitos que de perto condizem com a teoria da solidariedade. Assim, o art. 148 dispõe que a concordata não desonera os coobrigados com o devedor e os responsáveis por via de regresso. O art. 150, § 1-, por sua vez, prescreve que "a falência ou a rescisão de concordata de sociedade em que houver sócio solidário importa a rescisão da concordata deste com os seus credores particulares". Prossegue o § 2- dizendo que "a falência do sócio solidário ou a rescisão de sua concordata importa a rescisão da concordata da sociedade". Remata o art. 156, § 2°, acrescentando que "o pedido de concordata preventiva da sociedade não produz quaisquer alterações nas relações dos sócios, ainda que solidários, com os seus credores particulares". Aqui nos detemos, sem embargo de outros dispositivos do mesmo diploma legal, em que se alude à solidariedade passiva (arts. 5-, 6-, 14, parágrafo único, 24, 25, 29, 33, 37, 128, 136, 162, § l2, n. III, 179, n. I, 180,183,184 etc). Não devemos encerrar este assunto sem lembrar que, de acordo com o art. 18 da Lei n. 1.002, de 24-12-1949, "as sociedades ou parcerias que se valerem dos benefícios desta lei poderão dissolver-se, se assim o desejarem, assumindo cada um dos seus sócios, de per si, os encargos das obrigações reajustadas, na proporção da sua quota social, sem prejuízo da solidariedade passiva, se antes convencionada ou imanente à obrigação social".
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DA OBRIGAÇÃO NATURAL
SEU CONCEITO NO DIREITO ROMANO. POSIÇÃO DO PROBLEMA EM FACE DO DIREITO CONTEMPORÂNEO. CONCEITUAÇÃO EM FACE DO DIREITO PÁTRIO. CASOS DE OBRIGAÇÃO NATURAL PERANTE O DIREITO BRASILEIRO.

Seu conceito no direito romano — A teoria das obrigações naturais, quer no seu conceito, quer nas suas aplicações práticas, reveste-se de grandes dificuldades e árduas controvérsias. Seu conceito tem realmente a incerteza das coisas fugidias, enquanto as aplicações práticas se apresentam vacilantes e indecisas. Trata-se, assim, na frase apropriada de CENDRIER1, de instituto impreciso, cuja natureza é ainda mais incerta. Daí as complexidades de seu estudo, que constitui tarefa ingente e difícil. O direito romano já conhecia tal espécie de obrigações, que denominava obligatio tantum naturaíis, ou, mais enfaticamente, obligationes naturales. Perante o mesmo direito, consoante opinião mais vulgarizada, era a obrigação válida segundo o direito das gentes, mas que não tinha todos os efeitos reconhecidos pelo direito civil. De acordo com as Institutas, a obrigação natural consistia no vínculo entre duas pessoas, conforme o jus gentium e não reprovado pelo jus civile. A obrigação natural contrapunha-se, portanto, a obrigação civil, capaz de produzir todos os efeitos jurídicos, por ter sido estabelecida em conformidade com os preceitos do jus civile. A antítese tornava-se mais expressiva, ao considerar-se que apenas a obrigação civil era provida de ação para a respectiva tutela
UObligation Naturel, pág. 12.

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judicial (ubijus ibi remedium), enquanto a obrigação natural, que não gerava um direito creditório, desprovida era de ação, não conferindo ao titular a faculdade de recorrer aos tribunais. Segundo outra orientação, a obligatio naturalis tem seu fundamento no próprio jus civile, ou melhor, nas causae civiles das obrigações civis. Funda-se assim em causas que, juridicamente, seriam capazes de obrigar o devedor e de produzir todos os efeitos de direito, inerentes às obrigações civis, se o jus civile, por circunstâncias extrínsecas, não lhes houvesse arrebatado tais efeitos2. Dez casos de obrigações naturais eram conhecidos e apontados no direito romano, dos quais, segundo CALOGHRO GANGI3, sete certos e três duvidosos. Enumeram-se os primeiros pela seguinte forma: 1) as obrigações dos escravos (entre si, com o patrão ou com estranho). O estado de escravidão subtraía-lhes a capacidade jurídica; 2) as obrigações entre pessoas vinculadas pela relação de pátrio poder (entre o pater e ofilius, ou entre dois filii sujeitos à mesma potestas); 3) as obrigações daqueles que sofreram capitis deminutio (como as que resul-tavam da adoção e da ad-rogação); 4) as obrigações assumidas pelo tutelado sem audiência do tutor; 5) o mútuo contraído pelo filius familiae, em contrário às prescrições do senatusconsulto mace-doniano, introduzido in odium creditoris4; 6) as obrigações extintas pela aplicação ao credor do jus iniquum, impetrado pelo devedor; 7) as obrigações extintas pela litis contestatio. Os duvidosos, por sua vez, eram estes: 1) a obrigação extinta por sentença injusta ou exarada à míngua de prova; 2) a obrigação extinta pela prescrição liberatória; 3) finalmente, a obrigação que emergia de um nudus pactus. Vários efeitos se atribuíam à obrigação natural no direito romano. Em primeiro lugar, como se salientou, ela não produzia qualquer ação civil ou pretoriana; só por intermédio de exceções se exercia a respectiva tutela judicial. Por isso, insculpiu-se no Digesto (2,
14, 7, § 4-) o texto de UI.PIANO, nuda pactio obligationem non parit, sed
2. DKCNI, Sfiídz' sul Diritto delle Obbligazioni, pág. 73. 3. Rivista di Diritto Commerciale, de SRAFFA e VIVANTE, 15/497. 4. O filhofamília romano, não sendo menor ou demente, podia, em regra, obrigar-se; sua incapacidade para contrair empréstimo era excepcional, tendo sido introduzida pelo senatusconsulto referido após um parricídio célebre, o do Senador MACEDO, determinado pela violenta pressão exercida pelos credores dum filho e assassino do mesmo senador, por não ter outro meio de adquirir recursos para o pagamento de suas dívidas (CUNHA GONÇALVES, Tratado de Direito Civil, 8/268).

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parit exceptionem, de que resultou, posteriormente, a regra dos glosadores: "A obrigação natural não tem ação e sim exceção". A obrigação natural realmente dava origem à soluti retentio, sem dúvida o mais importante de seus efeitos e em virtude do qual irrepetível se tornava aquilo que se havia pago para cumpri-la, ou melhor, consoante texto de POMPÔNIO (Digesto, 12, 6, 19), naturalis obligatio manet, et ideo solutum repeti non potest. Outros efeitos, menos impressivos, surdiam ainda da obrigação natural; era esta suscetível de compensação (etiam quoá natura debetur, venit in compensationem — Digesto, 16,2,6); podia ser novada (Digesto, 46, 2, 1, § l2), bem como garantida por fiança, penhor e hipoteca (fidejussor accipi potest, quotiens est aliqua obligatio civilis vel naturalis, cui applicetur — Digesto, 46,1,16, § 32)5. Mas a tendência do direito romano manifestava-se no sentido de aproximar as obrigações naturais das civis, a exemplo do que sucedera com a propriedade quiritária e a propriedade bonitária. Contudo, a evolução que assim se processava ficou paralisada em virtude de acontecimentos históricos relacionados com a queda do império do ocidente. Não se completou, destarte, a respectiva assimilação, motivo por que a distinção das obrigações em naturais e civis logrou sobreviver até aos nossos dias, penetrando em quase todas as legislações contemporâneas, exceto na alemã e na suíça, que lhes não dedicam qualquer disposição legal. Urge reconhecer, todavia, que fundamentalmente diversa é hoje sua fisionomia, não representando na técnica jurídica moderna a terminologia dos romanos. Efetivamente, eliminaram-se as espécies mais importantes admitidas pelo direito romano, mercê da supressão da capitis deminutio e da escravidão; outrossim, ofuscaram-se muitos de seus mais expressivos efeitos, como a possibilidade de ser novada ou compensada. Posição do problema em face do direito contemporâneo — Em todos os Códigos, por toda a parte, constitui a obrigação natural um dos temas mais incertos da ciência jurídica. Sua obscuridade levou um dos mais autorizados monografistas sobre o assunto, o citado CENDRIER, a asseverar que, na hora atual, a noção de obrigação natural permanece imprecisa, confusa e incerta, sendo impossível descobrir na doutrina uma teoria jurídica que se possa ter como
ORTÓI.AN, Explication Histonquc des Instituis, 2/132.

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incontestada e unanimemente aceita6. No dizer de DE PAGE7, trata-se de uma daquelas matérias em que a controvérsia subsiste, de algum modo, em estado endêmico, para maior dano da ciência. Para tão grande perplexidade concorrem, sem dúvida, de maneira decisiva, a deficiente regulamentação, que, em geral, lhe dedicam os Códigos, e a série de construções jurídicas, cada qual mais abstrata, a se exaurirem na vã sondagem de sua essência e de seu conteúdo. Não existe realmente unidade de vistas sobre tão discutida figura do direito. A doutrina mais simplista toma como ponto de partida a própria tradição romana. A obrigação natural seria, assim, relação jurídica a que o legislador retirou a ação correspondente. Em tais condições, nem o credor tem direito de exigir a prestação, nem o devedor adstrito está a solvê-la. Embora reúna todos os elementos da obrigação civil, a lei lhe nega eficácia e tutela judicial. Evidente a imprecisão desse sistema, que, em verdade, nada esclarece e não satisfaz. A natureza jurídica da obrigação natural não pode ser caracterizada de forma tão singela, já que não responde a estas indagações: qual o seu substractum e por que a lei não lhe outorga eficácia e ação, posto reúna, aparentemente, todos os elementos da obrigação civil? Divisam outros, na obrigação natural, um quid médium, um meio-termo, entre o simples dever moral e a obrigação perfeita. Efetivamente, afirma-se, no dever moral, não há direito e não há ação; na obrigação natural há direito mas não há ação; na obrigação civil, ou perfeita, há direito e há ação. Não se pode contestar, nesse passo, o acerto da advertência de Ai LARA8: ou a coerção é elemento essencial, que acompanha a norma jurídica, e, portanto, não se pode atribuir o qualificativo de relação jurídica à obrigação natural, ou então, cumpre admitir a existência de relações jurídicas desprovidas de coerção, e, nesse caso, justificada estaria a inclusão delas no ordenamento jurídico positivo. A verdade, porém, é esta: a obrigação natural não tem ação; privando-a desse meio de defesa, diz DE PAGE, expulsa-a o direito de seu templo, não lhe reconhecendo qualquer direito de cidade.
6. 7. 8. Ob. citv págs. 3 e 17. Trmté Élémentaire de Droit Civil Belge, 2/74. Nozioni Foiidamentali di Diritto Privnto, pág. 428.

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Por sua vez a teoria binaria, que na obrigação descortina os dois elementos, débito e responsabilidade, entrevê na obrigação natural uma relação jurídica em que só existe o débito, mas ausente está a responsabilidade, seja porque esta não pôde surgir, seja porque, tendo surgido, acontecimentos posteriores vieram eliminá-la. É a conhecida teoria de PACCHIONI9. Outras teorias poderiam ser ainda alinhadas: a da assimilação da obrigação moral ao dever moral, a que a funda no direito natural em contraposição à baseada nas leis do Estado, e, finalmente, a que a fundamenta na moral e na consciência social. A primeira, que procura identificar a obrigação natural ao dever moral ou de consciência, não pode ser aceita. O adimplemento da obrigação natural, pela lei, é considerado como pagamento de uma dívida, ao passo que com a satisfação do segundo não se pode falar em pagamento, no sentido técnico e jurídico, mas em simples liberalidade. A segunda teoria funda a obrigação natural no direito natural, como contrapartida à obrigação civil baseada no direito positivo. Mas aqui se insinuariam graves controvérsias sobre o questionado direito natural, deslocando-se as especulações para outro terreno, talvez mais árduo, com acréscimo de novas dificuldades, muitas delas insuperáveis. Para a terceira corrente, também chamada negativista, a obrigação natural alicerçar-se-ia na moral e na consciência social. Suas fontes mais remotas seriam afides, a pietas, o officium e outros elementos morais e sociais. Embora, em verdade, tenhamos intuição de que as origens da obrigação natural se encontram realmente nas regiões fronteiriças da Moral e do Direito10, o certo é que não podemos nos contentar com semelhantes explicações, que não ministram côngrua resposta às nossas interrogações. Não se depararia, realmente, síntese capaz de abranger os vários casos de obrigação natural. Passaria esta, destarte, a constituir, na feliz imagem de COLMO", a quinta roda do carro do direito e que, por não corresponder a qualquer coisa de prático, deveria ser proscrita dos Códigos. O moderno Código Civil Italiano não procurou fugir ao novo Cabo das Tormentas, fixando, ao inverso, dois princípios básicos, em que exprime sua orientação sobre o assunto: obrigação natural é
9. Elementi di Diritto Civilc, pág. 486. 10. General, pág. 55. DEMOCUE, Traité dcs Obligatkms, 1/5. 11- De Ias Obligaciones en

I
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o dever moral ou social; mas também são obrigações naturais todos os outros deveres a que a lei não concede ação, excluída, porém, a repetição daquilo que espontaneamente se pagou (art. 2.034). O primeiro princípio, identificando a obrigação natural com o dever moral e de consciência, individualiza-a pelo seu conteúdo; o segundo, numa fórmula compreensiva e genérica, fá-lo sob o aspecto normativo. Na primeira categoria, consoante explanação de AI.LARA, incluem-se as hipóteses oriundas de negócio nulo por defeito de forma e de obrigação do devedor injustamente absolvido por erro do juiz, ou por ausência de prova. Da segunda categoria fazem parte as dívidas de jogo e as dívidas prescritas. Conceituação em face do direito pátrio — O Código Civil Brasileiro de 2002 manteve em seus quadros a obrigação natural, a que se refere, porém, de passagem, em um único dispositivo legal, o art. 564, n. III. Preceitua o supracitado dispositivo legal que não se revogam por ingratidão as doações que se fizerem em cumprimento de obrigação natural. Mas nosso legislador nada adiantou acerca do conteúdo da obrigação natural, não lhe definindo, outrossim, sua origem e seus efeitos. Para nós, ela constitui obrigação civil cuja evolução não se completou, por não ter chegado a adquirir a indispensável tutela judicial, ou que se degenerou, por haver perdido a ação que a resguardava. O credor de semelhante obrigação não pode ingressar em juízo a fim de reclamar-lhe o pagamento: ele não tem ação; a obrigação natural é desprovida de exigibilidade. Em compensação, se o devedor, que juridicamente não estava obrigado a solvê-la, efetua o pagamento, não tem direito de repeti-lo, mercê da soluti retentio, existente a benefício do credor. Existe, assim, evidente contraste entre a obrigação natural e a obrigação civil. Nesta, o credor tem direito de exigir e o devedor a obrigação de pagar; se, porventura, não for satisfeita, assiste ao primeiro o direito de reclamar judicialmente do segundo o pagamento respectivo. A tutela jurisdicional é plena, exercitando-se através de duplo meio processual: a ação (para demandar o cumprimento) e a exceção (para impugnar sua eventual repetição). Na obrigação natural, ao contrário da civilis, o credor não tem direito a exigir e o devedor não está adstrito a prestar; mas, se este efetuar o pagamento, não faz qualquer liberalidade, porém verdadeiro pagamento, que para o accipiens gera o direito de reter a prestação recebida, que se torna irrepetível. A tutela jurisdicional atrofia210

se, torna-se mais atenuada, menos plena, reduzindo-se à defesa por meio da exceção. Eis aí, por conseguinte, o único efeito que a nossa legislação atribui à obrigação natural: a soluti retentio, que tolhe a restituição do que se pagou para cumpri-la. Falta-lhe assim, como adverte BRASIELLO12, a característica mais eficaz do vínculo, aquilo que com mais forte razão era o prius para os romanos, isto é, ação direta destinada a obter-lhe a execução13. Por outras palavras, como lapidarmente se expressa JOSSERAND14, a obrigação natural não se afirma senão quando morre. É quando ela desaparece que nos apercebemos de sua existência. E esse paradoxo não chega a ser um paradoxo, porquanto a obrigação não viveu, senão porque se extinguiu, senão porque está morta. A obrigação natural não constitui relação de direito, mas relação de fato. Todavia, é relação de fato sui generis, porque, mediante certas condições, como o pagamento espontâneo por parte do devedor, vem a ser atraída para a órbita jurídica, porém, para um único efeito, a soluti retentio. Em termos mais singelos, de acordo com o conceito de ANDRÉA TORRENTE15, obrigação natural é relação não jurídica que adquire eficácia jurídica através do seu adimplemento. Afora o indicado, ela não produz outro efeito. Os demais, que o direito romano lhe reconhecia, se perderam ou desertaram. Assim acontece com a novação. A obrigação natural não mais é suscetível de ser novada. Lições existem, não há dúvida, em sentido contrário, afirmando que "quem se sentir vinculado a uma obrigação moral, de consciência ou de honra, não está impedido de assumir, em substituição, uma obrigação civilmente eficaz"16. Em verdade, aquele que se sente ligado a obrigação moral, ou de consciência, inibido não está de contrair, em substituição, obrigação juridicamente eficaz. Entretanto, como adverte GIORGI17, isso
12. Nuovo Digcsto Italiano, voe. "Obbligazione". 13. A jurisprudência dos nossos tribunais, inclusive do Supremo Tribunal Federal, segue fielmente essa orientação doutrinária, consoante se pode ver dos acórdãos publicados na Revista Forense, 136/426, e no Diário da justiça da União, de 19-1-1953, pág. 222, Rec. Extr. n. 18.362. Esse entendimento foi consagrado pela doutrina. 14. Cours de Droit Civil Positif Français, vol. 2-, n. 719. 15. Mamtale di Diritto Privato, pág. 298. 16. LACERDA DE ALMEIDA, DOS Efeitos das Obrigações, pág. 268; PLANIOL, Traité Elémentaire de Droit Civil, vol. 2-, n. 534; BONFANTE, "11 concetto dell'obbligazione naturale", in Rivista di Diritto Commerciale, vol. XV, l- Parte, pág. 358; AUBRY ET RAU, Droit Civil Français, 4/349. 17. Teoria dellc Obbligazioni, 7/408.

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nada tem que ver com a novação, porque não existe obrigação antiga que se extinga com a constituição da nova. A novação tem como pressuposto a extinção da dívida antiga, cujo lugar se preenche com a relação constituída ex novo. Ora, na obrigação natural jamais se verificará tal conversão, porque, na realidade, não existe obrigação anterior válida que possa ser eliminada para ceder o lugar a obrigação nova. Não é, destarte, possível a revitalização de obrigação natural pela novação. Se acaso se constituir relação obrigacional civilmente eficaz, com a qual se pretenda deslocar ou extinguir a primitiva juridicamente inexigível, não se cuidará de novação. Haverá, tãosomente, vínculo ex novo, originário e autônomo, que, sob o aspecto jurídico, nada terá que ver com a relação de fato preexistente entre as partes. Nesse sentido, a autorizada lição de CLÓVIS18, cumprindo acrescentar que, pelo Código Civil Italiano, excluída ficou, claramente, a possibilidade de se novarem obrigações naturais por obrigações civis válidas19. A simples promessa de cumprir obrigação natural não tem eficácia jurídica. Admite-se, no entanto, renúncia de prescrição, quando for o caso (Cód. Civil de 2002, art. 191). Outrossim, P-5O há possibilidade de constituir penhor, ou outro direito real, para reforço de semelhante obrigação. A garantia pressupõe a possibilidade de exercitar-se execução para cobrança de crédito (Cód. de Proc. Civil, art. 585, n. III), que, por definição, se exclui a respeito de obrigação natural20. Também para esta não se pode falar de compensação, que, dentre outros requisitos, exige que vencidas sejam as dívidas (Cód. Civil de 2002, art. 369), vale dizer, cobráveis, atualmente exigíveis, e as obrigações naturais, juridicamente, caracterizam-se pela inexigibilidade. Por igual, não comportam fiança. Da mesma forma, se objeto de remissão, deverá ser esta entendida como renúncia, ao eventual direito que, para o credor, adviria do cumprimento, ou melhor, renúncia à soluti retentio21. Identicamente, a confirmação redundará num impossível jurídico para a obrigação natural, porquanto não se ratifica o que não existe.
18. 19. 20. 21. Código Civil Comentado, 4/163. GUIDO BELMONTE, // Nuovo Códice Commeiünto, pág. 566. ANDRÉA TORRENTE, ob. cit., pág. 345, nota 3; GINO GORLA, LC Gnranzie Reali deirObbligazione, pág. 334. GUIDO BELMONTE, ob. cit., Livro IV, pág. 507.

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Por fim, não se deve perder de vista que a execução parcial de obrigação natural não autoriza o credor a reclamar o pagamento do restante. Obrigação natural não se transforma em civil pelo fato de ter havido pagamento parcelado ou amortização parcial. O cumprimento parcelado implica apenas reconhecimento também parcial da obrigação. Conseqüentemente, o resíduo, não reconhecido pelo devedor, exigido não pode ser pelo credor22. Nela existe situação análoga à da condição potestativa, na dependência exclusiva da vontade do solvens23. Casos de obrigação natural perante o direito brasileiro — Perante o nosso direito, os casos mais conhecidos de obrigação natural são três: dívidas prescritas, dívidas de jogo e juros não convencionados. Em todas essas obrigações, o credor não tem direito de exigir, nem o devedor tem de pagar. Entretanto, se houver pagamento espontâneo, não haverá liberalidade, porém verdadeiro pagamento, tornando-se, pois, irrepetível. A dívida prescrita caracteriza-se realmente pela sua inexigi-bilidade. Argüida a prescrição liberatória, impõe-se-lhe a repulsa pelo juiz (Cód. Civil de 2002, art. 194). Paga, porém, pelo devedor, a obrigação adquire eficácia jurídica; o pagamento torna-se irrepetível, ao influxo e sob o império da soluti retentio. O mesmo sucede quanto às dívidas de jogo. Há quem objete contra a inclusão dessas obrigações entre as naturais. Conhece-se a respeito a opinião de FERRARA, para quem tal dívida, em qualquer hipótese, teria causa ilícita, não merecendo por isso entrar na categoria das obrigações naturais. No mesmo sentido o ensinamento de LAFAILLE24 e de outros juristas, que lhe negam sentido ético e caráter de utilidade social e moral. Em verdade, porém, dívidas de jogo têm todos os caracteres das obrigações naturais. Elas não obrigam a pagamento; mas, por outro lado, não se pode recobrar quantia que voluntariamente se pagou (Cód. Civil de 2002, art. 814). Com essas palavras assinala o legislador pátrio, inquestionavelmente, a índole específica das dívidas de jogo. Se o respectivo credor não tem direito a exigir pagamento25, mas se, efetuado este,
22. CROME, Manuale dei Diritto Civile Francese, 2/211, nota 12. 23. Revista dos Tribunais, 103/523; Revista Forense, 66/536; Revista Jurídica, 2/280. 24. Tratado de Ias Obligaciones, vol. 2-, n. 850 e 861. 25. O legislador nega ação a tais dívidas para não fomentar o vício, evitando-lhe, tanto quanto possível, os malefícios, com o seu cortejo de ruínas. Trata-se de matéria

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não se tolera sua repetição, encontramo-nos ante uma obrigação natural. Não existe na linguagem jurídica outra expressão para qualificar o fato. O princípio — duas quantidades iguais a uma terceira são iguais entre si — é verdadeiro não só para a matemática, como também para a ciência jurídica. Não importa que à dívida proveniente de jogo falte o elemento ético. A obrigação natural nem sempre brota de um dever moral ou social. Ela pode surgir também de relação que reúna todos os elementos da obrigação civil, mas de que o legislador, por motivo de utilidade social, deliberou retirar a sanção. A dívida de jogo constitui, portanto, obrigação natural, sujeitando-se, destarte, ao seu ordenamento jurídico. Não se inclui entre as obrigações civis, porque lhe falta a armadura da ação, e o credor não tem direito de exigi-la judicialmente. Seu pagamento, porém, é reputado adimplemento verdadeiro e não simples liberalidade26. Outros casos de obrigação natural podem ser ainda apontados, embora não tão expressivos quanto os anteriores. Por exemplo: o resíduo da obrigação após o cumprimento da concordata; entretanto, presta-se a matéria a controvérsia, pois, enquanto alguns autores, como RAVÀ27 e FERRARA28, sustentam a persistência de uma obrigação natural para o resíduo, outros, como MOSCATO29, contestam semelhante assertiva. O Tribunal de Turim já decidiu que satisfaz obrigação natural aquele que paga voluntariamente certa quantia para evitar a pessoa da família o vexame de um processo criminal, embora cientificado da nulidade do ato em virtude do qual se sujeita ao pagamento30. Aliás, a jurisprudência mostra-se liberal, tendo afirmado, exemplificativamente, constituir implemento de obrigação natural prestação de alimentos por parte de um padrinho em relação à afilhada, recebida no lar durante a infância e sempre considerada como filha31.
em que avulta, a plenas luzes, o aspecto moral e cultural do Código, que procura combater, sem desfalecimentos, as fraquezas humanas. 26. Há quem prefira buscar a justificativa da irrepetibilidade no famoso princípio in pari causa turpitudinis melior est
conditio possidentis. Esse princípio tolhe a quem foi parte num ato imoral repetir o que pagou ob turpein causam (RUCCIERO, "Pagamento di debito da giuoco e deposito preventivo", in Riv. di Dir. Comm., XV, Parte I, pág. 524). 27. Istituzioni di Diritto Civile, pág. 422. 28. Diritto Privato Attuale, pág. 133. 29. Le Obbligazioni Naturali ml Diritto Romano e nel Diritto Moderno, pág. 72. 30. Kíz;/sfí7 di Diritto Coimnerciale, vol. XV, Parte 1, pãg. 358. 31. ANDRÉA TORRENIE, ob. cit., pág. 298, nota 2.

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Em contrapartida, decidiu-se, entre nós, que não constitui obrigação natural reconhecimento de dívida por serviços prestados a uma empresa e pagáveis na primeira oportunidade32. Julgou-se, ou-trossim, que promessa de gratificação, como ato de liberalidade, pode gerar obrigação jurídica, uma vez que bem delineada e completa ela esteja33. Outras hipóteses surgirão ainda através da interpretação judicial. A existência de obrigação natural pode ser efetivamente reconhecida, ainda que não exista texto expresso de lei, devendo ser rejeitada opinião em contrário de LAURENT. De qualquer forma, decisão da justiça local que lhe proclame a existência, posto não figure de modo expresso no Código, não abre ensejo ao recurso extraordinário34. Encerrando, cumpre reconhecer a pouca freqüência com que hoje se aplica a teoria da obrigação natural. Se percorrermos os repertórios de jurisprudência, nacionais ou alienígenas, verificaremos quão raras são as decisões sobre tal matéria, o que, de certa forma, tem concorrido para a sua nebulosidade. Não é difícil identificar a causa dessa raridade. Numa época em que a noção do prazo tende a desaparecer, substituída pelo espírito de moratória e pela esperança da revisão; em que o devedor conhece a arte de não pagar as dívidas e em que aquele que paga com exatidão no dia devido não passa de um ingênuo, que não tem direito a nada35; em que as leis se enchem de piedade pelos devedores e em que as vias judiciárias se mostram imprescindíveis como injunção ao devedor civil, aparece como verdadeiro anacronismo a obrigação natural, suscetível de pagamento voluntário, apesar de desprovida de ação. No entanto, perdura o debate sobre as suas teses, cuja solução, no dizer de MOSCATO36, continua a desafiar um novo Édipo.
32. Revista dos Tribunais, 103/623-115/698-128/618. 33. Revista dos Tribunais, 117/245-115/190. 34. Assim, já decidiu o Supremo Tribunal Federal que "decisão que considera obrigação natural a dívida do endossante, depois de extinta a ação por falta de protesto, não infringe qualquer disposição de lei federal" (An]. Jud., 57/211; Rev. For., 83/266). 35. RIPEKI, O Regime Democrático e o Direito Civil Moderno, págs. 156 e 157. 36. Ob. cit, pág. 116.

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DAS OBRIGAÇÕES PRINCIPAIS E ACESSÓRIAS
GENERALIDADES. CONSEQÜÊNCIAS JURÍDICAS. ESPÉCIES.

Generalidades — Quanto à sua recíproca importância, dividem-se as obrigações em principais e acessórias. As primeiras são dotadas de individualidade própria, vivem por si, sem qualquer sujeição a outras relações jurídicas. É o caso do vendedor, que, alienando a coisa, se obriga a entregá-la ao comprador; é o caso ainda do locatário, que, celebrando o contrato de locação, se compromete a restituir o prédio locado, terminado o prazo. As segundas, ao inverso, acham-se jungidas a outra relação jurídica, a que se subordinam e com a qual vivem conexas. É o caso da fiança e dos juros, obrigações que, por sua natureza, dependem necessariamente de outras relações jurídicas, ditas principais, que as polarizam, comunican-do-lhes vida, continuidade e efeitos. Essa classificação não deixa de apresentar interesse, porque a idéia que a inspira vem a ser a mesma que induziu o nosso legislador, em outra passagem do Código Civil de 2002, a dividir os bens, reciprocamente considerados, em principais e acessórios, para defini-los em seguida, pela forma seguinte: principal é o bem que existe sobre si, abstrata ou concretamente. Acessório, aquele cuja existência supõe a do principal (art. 92 do Cód. Civil de 2002). Conseqüências jurídicas — Questionada classificação tem assim relevância, razão pela qual agora exporemos os respectivos princípios. O acessório segue a condição jurídica do principal. Eis a norma fundamental. Aliás, em diversos dispositivos, repete o Código Civil de 2002 o mesmo preceito que consagra verdade milenar e universal: accessorium
sequitur naturam sui principalis.

Desse preceito decorrem as seguintes conseqüências jurídicas: a) a invalidade da obrigação principal implica a invalidade das obrigações acessórias, sempre respeitando a intenção das partes (Cód. 216

Civil de 2002, art. 184)'. Por conseguinte, o vício de um contrato propaga-se a todos os atos a ele presos, como, por exemplo, a fiança outorgada em garantia, ou a letra de câmbio que por sua causa se emitiu2. Tenha-se presente, porém, que a recíproca não é verdadeira; a nulidade das obrigações acessórias não induz a da principal (art. 184, infine, do Cód. Civil de 2002). Nos exemplos apontados, a nulidade da fiança (de ne ullus — nenhum), ou da cambial, não acarreta a da obrigação principal a que se achem vinculadas; b) prescrita a obrigação principal, prescritas ficam igualmente as obrigações acessórias. Assim, a extinção da dívida principal elimina a influência dos juros respectivos; com aquela cessa igualmente esta obrigação acessória3. Mas pode ocorrer prescrição da obrigação acessória, sem que se verifique a da principal; os juros, ou quaisquer outras prestações acessórias pagáveis em períodos não maiores de um ano, prescrevem, por exemplo, em três anos (art. 206, § 3-, n. III, do Cód. Civil de 2002); se a obrigação principal, de que dependem, a que se ligam ou se subordinam, prescreve, exemplificativamente, em dez anos (art. 205 do Cód. Civil de 2002), pode ocorrer prescrição dos juros, que se extinguem definitivamente, enquanto em curso está ainda o prazo prescritivo da primeira; c) a obrigação de dar coisa certa abrange-lhe os acessórios, posto não mencionados, salvo se o contrário resultar do título ou das circunstâncias do caso. Como diz TITO FULGÊNCIO4, esse dispositivo não faz mais do que aplicar à entrega de coisa certa os cânones da acessão. A razão de ser do acessório repousa no fato de ser destinado precisamente ao serviço da coisa principal, por lei ou pela vontade humana. Considere-se exemplo já mencionado precedentemente: se alguém vende terreno em que existam árvores frutíferas, deverá entregar ao comprador os frutos pendentes, juntamente com o imóvel. O preceito só deixará de ser observado se o contrário resultar do próprio título constitutivo da obrigação, ou das circunstâncias do caso; d) salvo disposição em
1- Ensina LOMONACO (Istituzioui di Diritto Civile Italiano, 5/33) que as condições de validade de uma obrigação principal devem ser apreciadas sob um critério absoluto, enquanto as referentes à obrigação acessória, sob critério relativo. Em outros termos, a obrigação acessória não deve ser considerada isoladamente, mas em função do vínculo principal, de que depende. 2. Quanto à cláusula penal, existia dispositivo expresso no Código Civil de 1916 (art. 922). Observe-se, porém, que a promessa cie compra e venda não pode ser considerada acessória em relação ao contrato definitivo; este pode ser anulado e aquela subsistir (Arq. fiid., 107/48). Jurisprudência sobre o princípio supra-referido: Revista dos Tribunais, 140/164-188/706. 3- Arquivo judiciário, 96/105. Esse entendimento foi consagrado pela doutrina. 4- Manual do Código Civil, de PAULO DE LACERDA, pág. 50.

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contrário, o usufruto estende-se aos acessórios da coisa e seus acrescidos (art. 1.392, caput, do Cód. Civil de 2002); e) qualquer obrigação acessória que venha a ser estipulada entre um dos devedores solidários e o credor não poderá agravar a posição dos outros, sem o consentimento destes (art. 278 do Cód. Civil de 2002). Se um dos correi debendi estipula, por exemplo, individualmente, à revelia dos consortes, cláusula penal com o credor, tal estipulação será estritamente pessoal, não se comunicando, destarte, aos demais co-deve-dores;/) de modo idêntico, na cessão de um crédito se incluem todos os seus acessórios, salvo disposição em contrário (art. 287 do Cód. Civil de 2002). Cedido, assim, determinado crédito, com ele são igualmente transferidos ao cessionário os juros devidos e as garantias que o reforçam, reais ou pessoais, como a hipoteca e a fiança. O crédito cedido (principal) passa ao novo titular no estado em que se achava antes da cessão, acompanhado, porém, de todos os seus elementos acessórios, como direitos e ações. Nada impede, todavia, que o contrário seja convencionado, excluindo as partes, por exemplo, juros anteriores à cessão; g) a novação extingue os acessórios e garantias da dívida, sempre que não houver estipulação em contrário (Cód. Civil de 2002, art. 364, primeira parte). O mais importante efeito da novação é a extinção da dívida antiga, substituída pela nova, que lhe toma o lugar. Com essa operação, extinguem-se automaticamente os acessórios e garantias da obrigação, como de modo redundante se expressa o legislador, já que nos acessórios se compreendem naturalmente as garantias. Só não ocorrerá tal extinção, se houver pacto expresso em contrário, ou na hipótese em que as garantias tenham sido dadas por terceiro, que não foi parte na novação (art. 364, segunda parte, do Cód. Civil de 2002); h) da mesma forma, cessando a confusão, disciplinada pelo art. 381 do Código Civil de 2002, para logo se restabelece, com todos os seus acessórios, a obrigação anterior (art. 384); ;') se o débito principal é garantido por hipoteca, esta vale também para os juros. Espécies — Muitas as modalidades de obrigações acessórias. Já nos referimos a duas das mais importantes, tal a sua freqüência na vida prática, juros e fiança, os primeiros regulados, em linhas gerais, pelos arts. 406 e 407 do Código Civil de 2002, bem como pelo art. 323, e a segunda pelos arts. 818 a 839 do mesmo Código. Os juros constituem realmente obrigação acessória, porque sua existência depende de uma obrigação principal, a que aderem. A seu respeito dispõe o art. 60 que "entram na classe das coisas acessórias os frutos, produtos e rendimentos". E os juros, como se sabe, são frutos civis.
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O caráter acessório dos juros vem ainda ressaltado pelo questionado art. 323 do Código Civil de 2002, segundo o qual, "sendo a quitação do capital sem reserva dos juros, estes presumem-se pagos". Aliás, o art. 206, § 3°, n. III, do Código Civil e o art. 293 do Código de Processo Civil sublinham esse caráter acessório dos juros. Diz WINDSCHEID5 que, sem uma obrigação principal, não pode nascer, nem perdurar, a de juros. Saliente-se, porém, que a obrigação proveniente de juros pode adquirir autonomia, viver isolada e separadamente, à margem da obrigação principal. Podem ser assim reclamados, embora extinta pelo pagamento a dívida principal6. Assim também a cláusula penal extingue-se geralmente com a obrigação principal; mas pode igualmente sobreviver-lhe. De outro modo, em muitos casos, a pena seria ilusória7. Inegável também o caráter acessório da fiança. A obrigação do fiador cessa extincto debito principali. Ela não sobrevive à obrigação que se destina a garantir. Ao lado da fiança, podemos alinhar ainda os direitos de garantia, sem que olvidemos sua natureza real. Constituem eles, quer se trate de penhor, anticrese ou hipoteca, acessórios da obrigação, cujo adimplemento reforçam, vivendo por ela e com ela sucumbindo. Estabelece realmente a lei: resolve-se o penhor, extinguindo-se a obrigação (Cód. Civil de 2002, art. 1.436, n. I); a hipoteca extingue-se pelo desaparecimento da obrigação principal (art. 1.499, n. I). Claro assim que, prescrevendo a obrigação principal, a que aderem, prescritos ficam os acessórios8. Da mesma forma, admite-se renúncia da garantia sem renúncia do crédito9. A própria solidariedade passiva não deixa de ser estipulação acessória, uma vez que pode ser objeto de renúncia pelo credor em benefício de um, alguns ou todos os devedores (art. 282 do Cód. Civil de 2002), sem prejuízo da obrigação, cuja exigibilidade perdura, naturalmente modificada pela renúncia.
5. 6. 7. 8. 9. Diritto delle Pandette, § 259, nota 8. CROME, Tcorie Fondamcntali delle Obbligazioni tiel Diritto Francese, pág. 78. Revista Forense, 147/108. Revista dos Tribunais, 104/140-133/111-145/215. Esse entendimento foi consagrado pela doutrina. ANDRÉA TORRENTE, Manualc di Diritto Privato, pág. 359, nota 1; Revista dos Tribu-m's, 186/138.

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Também a evicção prima pelo cunho acessório de que se reveste. O alienante obriga-se a resguardar o adquirente contra os riscos da alienação. A evicção depende, assim, de obrigação principal (o contrato oneroso), a que se subordina e a cujas vicissitudes não pode subtrair-se. O mesmo pode ser dito no tocante aos vícios redibitórios (art. 447 do Cód. Civil de 2002). Outra estipulação acessória vem a ser a chamada cláusula compromissória (pactum de compromittendo), anexada ao título constitutivo da obrigação principal. É a cláusula pela qual as partes, preventivamente, se obrigam a submeter-se à decisão do juízo arbitrai, a respeito de qualquer dúvida que acaso venha a surgir na execução do ato jurídico. Trata-se de estipulação que amiúde se depara nos contratos de sociedade, comprometendo-se os sócios, por ela, a sujeitarem ao julgamento de árbitros as divergências que eventualmente se suscitem durante a convivência social. É promessa de contrato10, que, embora não se confundindo com o compromisso arbitrai, hoje é disciplinada na arbitragem, tratada na Lei n. 9.307, de 23-9-1996. Também não pode ser esquecida a cláusula de irretratabilidade ou de irrevogabilidade, que se costuma inserir nos compromissos de compra e venda de bens imóveis e que tanta fortuna granjearam, no meio comercial e no cenário jurídico, notadamente depois do advento das Leis n. 649, de 11-3-1949, e 4.591, de 16-12-1964. O que ficou dito basta para realçar a magna importância do assunto concernente às obrigações principais e acessórias, rico de interesse teórico e prático, mercê de suas várias aplicações no terreno jurídico11.
10. DE PACE, Traité Élémentaire de Droit Civil Belge, 2/438. 11. Assim, já se decidiu que, na cessão de quotas sociais, a cláusula que proíbe o cedente de atuar em empresa concorrente de cessionária é acessória em relação à cessão (RJTJSP, 162/39). Por outro lado, o dever de vigilância do estacionamento que se oferece à clientela é obrigação acessória daquela que os shopping centers e outros estabelecimentos assumem quanto aos negócios que efetuam, não se cuidando de gentileza nem amizade, mas de serviço complementar, remunerado de forma indireta (RJTJSP, 190/98). Estando em discussão apenas a validade do contrato principal, não tem a ga-rantidora legitimidade para se insurgir contra a relação de direito material existente entre os dois contratantes principais. Em outras palavras, terá ela interesse jurídico apenas na oportunidade do cumprimento da hipoteca, quando então poderá suscitar eventual nulidade, ou a sua própria validade, do contrato de garantia (LEXL1, ]STJ, 121/158). Incabível, no plano infraconstitucional, a prisão civil atrelada aos depósitos acessórios às garantias prestadas em contrato de mútuo (LEXLI, JST], 122/287).

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DAS OBRIGAÇÕES LÍQUIDAS E ILÍQUIDAS
CONCEITO. APLICAÇÕES PRÁTICAS NO DIREITO CIVIL. APLICAÇÕES NO DIREITO PROCESSUAL. NO DIREITO FALIMENTAR.

Conceito — Eis outra classificação bem rica de interesse prático. Realmente, considerase líquida a obrigação certa quanto à sua existência e determinada quanto ao seu objeto. Nela, acham-se especificadas, de modo preciso, qualidade, quantidade e natureza do objeto devido. Obrigação que não pode ser expressa por um algarismo, que não se traduza por uma cifra, que necessita, enfim, de prévia apuração, não merece tal qualificativo. Mas não lhe prejudica esse caráter qualquer dúvida de natureza jurídica. Por outro lado, ilíquida é a obrigação que dependa de prévia apuração, visto ser incerto o montante da prestação. Esse cálculo realiza-se, processualmente, através da liquidação, que lhe fixa o respectivo valor, em moeda corrente, a ser pago ao credor, se o devedor não puder cumprir a prestação na espécie ajustada (art. 947 do Cód. Civil de 2002). A obrigação ilíquida tende a converter-se em obrigação líquida; essa a sua inclinação natural, quase a sua vocação, se assim pudéssemos nos exprimir. Tal conversão se obtém em juízo pelo processo de liquidação, quando a sentença não fixar o valor da condenação ou não lhe individualizar o objeto (Cód. Proc. Civil, art. 586 e parágrafos). Contudo, pode ela resultar igualmente de transação (Cód. Civil de 2002, art. 840), bem como do acordo entre as partes. Há, como se vê, nas obrigações ilíquidas, alguma analogia com as obrigações de dar coisa incerta. Em ambas, não se sabe, ab initio, de modo exato, qual seja precisamente o objeto da prestação. Diferençam-se, no entanto, porque nestas a incerteza nasce com a própria obrigação, 221

ao passo que naquelas a imprecisão não é originária, decorrendo, ao contrário, da natureza da relação obrigacional. Enquanto nas primeiras o devedor sabe o que deve, conforme sua escolha, nas segundas a responsabilidade permanece indecisa, até que se lhe fixe a extensão. Aplicações práticas no direito civil — O primeiro efeito importante que da questionada distinção dimana concerne à mora. Dispõe, com efeito, o art. 397 do Código Civil de 2002 que o inadimplemento de obrigação, positiva e líquida, no seu termo, constitui de pleno direito em mora o devedor. A contrario sensu, se a obrigação se reveste de iliquidez não pode haver constituição em mora pleno jure, porque, de acordo com velha parêmia, in illiquiâis nonfit mora. Como adverte POLACCO1, duas correntes doutrinárias entram em divergência quanto ao mencionado preceito. Para a primeira, este só se refere à hipótese de dívida de incerta existência, como a proveniente de condenação genérica em perdas e danos; para a segunda, o brocardo ampliar-se-ia ao caso em que certa fosse a existência do débito e apenas incerto o seu quantum, a ser determinado pela liquidação. Afirma POI.ACCO ser esta última a opinião preferível. E com toda a razão, até mesmo na hipótese de condenação genérica em perdas e danos, lembrada pelos adeptos da primeira corrente, para que possa ser exarada pelo juiz, torna-se de mister já encontre este comprovado um dano patrimonial na primeira fase da ação. O cálculo de seu montante pode ficar para a execução, mas sua existência genérica necessita ser desde logo apurada na própria ação2. Nessas condições, perante o direito pátrio, a verdade repousa na segunda corrente, já que a primeira é juridicamente impossível. A máxima in illiquidis non fit mora compreende apenas o caso em que, incerto embora seu quantum, a determinar-se oportunamente, não se põe em dúvida a existência, a realidade, a materialidade da obrigação. Só depois que se processa a liquidação, fazendo desaparecer sua iliquidez originária, se fazem sentir os efeitos da mora. Evidentemente diversa será a solução se a iliquidez promana de culpa do devedor. Medite-se no exemplo apontado por AGOSTINHO AIVIM3: numa obrigação alternativa, o devedor não efetua a es1. Le Obbligazioni nel Diritto Civile Italiano, pág. 523. 2. Revista dos Tribunais, 162/597-163/195-177/265-187/243-188/273 e 759-192/690-193/247 e 666-286/571333/407. 3. Da Inexecução das Obrigações e suas Conseqüências, pág. 26.

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colha; verifica-se a mora, em tal hipótese, não obstante sua iliquidez, produzindo, desde então, seus efeitos. A segunda aplicação prática importante, oriunda da distinção entre obrigações líquidas e ilíquidas, relaciona-se com o cômputo dos juros. Preceitua efetivamente o art. 407 do Código Civil: "Ainda que se não alegue prejuízo, é obrigado o devedor aos juros da mora que se contarão assim às dívidas em dinheiro, como às prestações de outra natureza, uma vez que lhes esteja fixado o valor pecuniário por sentença judicial, arbitramento, ou acordo entre as partes". Como se verifica, o termo inicial para contagem de juros, em se tratando de obrigações líquidas, decorre de acordo entre as partes, arbitramento ou decisão judicial. Se a obrigação é ilíquida, outro será o dies a quo. Contam-se os juros da mora, nas obrigações ilíquidas, desde a citação inicial. A liquidez ou iliquidez da obrigação tem ainda o maior relevo em matéria de compensação. Esta, segundo o art. 369 do Código Civil de 2002, efetua-se entre dívidas líquidas, vencidas e de coisas fungíveis. Por conseguinte, se ilíquida, a obrigação não pode ser compensada. Assim como não se pode pagar quando se ignora qual seja exatamente o quantum devido, da mesma forma não se pode compensar dívida que dependa de prévia apuração, a menos que mui fácil a verificação, como a resultante de simples operação aritmética. Também a imputação do pagamento interessa à mencionada distinção, porquanto, de conformidade com o art. 352 do Código Civil de 2002, a pessoa obrigada, por dois ou mais débitos da mesma natureza, a um só credor tem direito de indicar a qual deles oferece pagamento, se todos forem líquidos e vencidos. Não lhe assiste, portanto, direito de imputar pagamento numa obrigação ilíquida. Se, ao efetuá-lo, não fizer o devedor a indicação a que se refere o citado art. 352 do Código Civil de 2002, e a quitação dada pelo credor for omissa quanto à imputação, esta se fará nas dívidas líquidas e vencidas em primeiro lugar (art. 355 do Cód. Civil de 2002). Como se vê, o próprio legislador, na chamada imputação legal, edita que o pagamento efetuado pelo devedor se impute primeiro nas obrigações líquidas, quando com estas concorrerem obrigações ilíquidas. Se todas forem líquidas e vencidas ao mesmo tempo, a imputação se fará na mais onerosa (art. 355, segunda parte, do Cód. Civil de 2002). Tanto as obrigações líquidas como as ilíquidas suscetíveis são de fiança; mas, quanto às segundas, o fiador só poderá ser demandado depois que se tornar certa e líquida a obrigação do principal
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devedor. Assim dispõe o art. 821 do Código Civil de 20024. A ação contra o fiador depende, por conseguinte, de prévia prestação de contas do afiançado que porventura administre bens do credor5. Em matéria de depósito, concede a lei jus retentionis se a obrigação é líquida. Dispõe, realmente, o art. 644 do Código Civil de 2002 que "o depositário poderá reter o depósito até que se lhe pague a retribuição devida, o líquido valor das despesas, ou dos prejuízos a que se refere o artigo anterior, provando imediatamente esses prejuízos ou essas despesas". Acrescenta o parágrafo único que, "se essas dívidas, despesas ou prejuízos não forem provados suficientemente, ou forem ilíquidos, o depositário poderá exigir caução idônea do depositante ou, na falta desta, a remoção da coisa para o Depósito Público, até que se liquidem". Aplicações no direito processual — Aludimos anteriormente à apuração das obrigações ilíquidas efetuada pelo processo da liquidação. Contudo, existem ainda outras importantes aplicações no terreno da lei adjetiva. Assim, a execução para cobrança de crédito tem como pressuposto a liquidez da dívida cobrada (Cód. Proc. Civil, art. 586). Anote-se, todavia, que não perde tal predicado obrigação em que anteriormente houve pagamento parcial. Igualmente, não se reveste de liquidez débito cujo quantum pode ser imediatamente verificado mediante simples cálculo aritmético6. Da mesma forma, em executivo fiscal, a liquidez e certeza da dívida assentam no rigoroso preenchimento dos requisitos legais impostos à validade da prova préconstituída (Dec.-lei n. 960, de 17-12-1938, art. 22; Lei n. 6.830, de 22-9-1980, art. 22, § 32). Identicamente, a consignação em pagamento, disciplinada pelos arts. 890 e seguintes do Código de Processo Civil, há de fundar-se em obrigação líquida, porque, em última análise, constitui ação executiva às avessas, não comportando debate acerca da existência da obrigação e do respectivo montante. Inviável, assim, consignação de dívida ilíquida7.
4. Arquivo Judiciário, 108/270. Esse entendimento foi consagrado pela doutrina. 5. Arquivo judiciário, 108/267. Esse entendimento foi consagrado pela doutrina. 6. O título executivo não perde a liquidez e a certeza, se a definição exata do seu montante depende de simples acerto aritmético, no caso, a subtração do valor já pago (LEX, JS77, 113/543). 7. I — A liquidez e a certeza da dívida, que autorizam o ajuizamento da consig-natória, são aquelas que o julgador verifica initío litis, com a análise do título executivo, não impedindo que se discutam a existência do débito e o seu valor. II — Se o cre-

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A concessão de arresto pressupõe igualmente a existência, dentre outros requisitos, de dívida líquida. Assim dispõe o art. 814, n. I, do estatuto processual. Ilíquida a obrigação, torna-se inviável a obtenção dessa medida acautelatória. No direito falimentar — Considera-se falido o comerciante que, sem relevante razão de direito, não paga no vencimento obrigação líquida constante de título que legitime a ação executiva (Dec.-lei n. 7.661, de 21-6-1945, art. l2). A decretação da falência deve ter por base obrigação líquida, de que se não pode duvidar, an, quiã, quale, quantum debeatur, não paga em seu vencimento8.
dor, em sua contestação, alega que inexistiu recusa ou mora em receber a prestação, é porque concorda com o valor que o devedor pretende pagar. Inexiste, nesses casos, discussão quanto ao quantum debeatur, e a litigiosidade advém do fato de não ter o devedor oferecido a prestação ao credor no seu vencimento (LEXLI, JSTJ e TRF, 118/632). 8. J. X. CARVALHO DE MENDONÇA, Tratado de Direito Comercial, 7/212.

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DAS OBRIGAÇÕES CONDICIONAIS, MODAIS E A TERMO
DAS OBRIGAÇÕES CONDICIONAIS. DAS OBRIGAÇÕES MODAIS. DAS OBRIGAÇÕES A TERMO.

Das obrigações condicionais — Considera-se condição a cláusula que, derivando exclusivamente da vontade das partes, subordina o efeito do negócio jurídico a evento futuro e incerto (Cód. Civil de 2002, art. 121). Dessa disposição legal decorrem os elementos conceituais da referida modalidade: a) diz respeito a um acontecimento futuro. Fato passado, ou até mesmo presente, ainda que ignorado, não constitui condição, porquanto, em verdade, nada deixa em suspenso; b) esse acontecimento futuro há de ser incerto, podendo verificar-se ou não. Se o evento fatalmente vai verificar-se, não há condição, mas termo; c) depende da vontade das partes. As condições adaptam-se à generalidade dos atos jurídicos, gratuitos ou onerosos, inter vivos ou mor tis causa. Excluem-se, naturalmente, direitos de família puros, como a adoção, o reconhecimento de filho (art. 1.613 do Cód. Civil de 2002) e o casamento, assim como também alguns direitos patrimoniais, adição e renúncia da herança (art. 1.808) e aceitação da testamentaria. Em relação às obrigações, porém, inexiste qualquer restrição, e, sob esse aspecto, classificam-se elas em simples e condicionais, segundo sua eficácia esteja ou não subordinada a evento futuro e incerto, de acordo com o art. 121 da lei civil de 2002. As obrigações condicionais apresentam estreitas analogias com as obrigações modais. Distinguem-se, porém, porque a condição suspende sempre a existência ou a extinção do direito criado pelo negócio, ao passo que o modo ou encargo não paralisa a aquisição nem o exercício do direito, como expressamente prescreve o art. 136 do Código Civil de 2002. Além disso, o modo ou encargo é sempre 226

coercitivo, o devedor não pode furtar-se ao seu cumprimento, quer seja em benefício do credor, de terceiro, ou do interesse geral; o mesmo não sucede com a condição, relegada à incerteza do futuro. As expressões para que, afim de que, contanto que identificam o modo ou encargo, enquanto a conjunção se expressa condição. Na dúvida, o modo como restrição menor deve ser admitido de preferência à condição. Grande também a afinidade entre os contratos aleatórios e os condicionais. Os seguintes elementos permitem, todavia, sua exata diferenciação: a) nos condicionais, a própria existência do negócio depende do acontecimento futuro e incerto. Existirão, se a condição se realizar; não existirão, se ela falhar. Nos aleatórios, ao inverso, o contrato está formado e perfeito e a incerteza recai, tão-somente, sobre a extensão dos lucros e das perdas dos contratantes; b) nos primeiros, ambas as partes podem tirar proveito, ou o proveito de uma pode não constituir perda para a outra; nos segundos, o ganho de um representa a perda do outro; c) naqueles, a condição constitui sempre um fato futuro, ao passo que nestes o fato de que depende o ganho, ou a perda, pode já ter-se realizado, sendo apenas ignorada sua realização'. São lícitas, em geral, todas as condições que a lei não vedar expressamente. Dentre as ilícitas, podem ser mencionadas a de não casar (si non nupserit) e a de doar todos os bens. Entre as condições defesas, prossegue o art. 122 do Código Civil de 2002, incluem-se as que privarem de todo efeito o negócio, ou o sujeitarem ao arbítrio de uma das partes, ou, ainda, forem contrárias à lei, à ordem pública e aos bons costumes. Denominam-se estas potestativas, as quais, entretanto, se subdividem em puramente potestativas e simplesmente potestativas. Repousam as primeiras, exclusivamente, no merum arbitrium do interessado (se eu for à cidade, ou se levantar o braço). As segundas dependem do comportamento do interessado em conexão com determinadas circunstâncias do caso (por exemplo: pagarei a mercadoria adquirida, quando a revender). Estas não afetam a validade do ato, são perfeitamente admissíveis, enquanto aquelas incidem na proibição legal2.
1. CUNHA GONÇALVES, Tratado de Direito Civil, 8/299. 2. "Não constitui cláusula potestativa a que permite prorrogação do contrato de locação, caso interesse ao locatário" (Rev. For., 161/149; Rev. dos Tribs., 242/635-248/ 262-251/303-407/357); "a cláusula quando lhe for conveniente não envolve condição potestativa e sim negócio sem prazo, exeqüível desde logo" (Rev. dos Tribs., 210/170); pagarei o gado adquirido quando o vender; válida a cláusula" (Arq. Jud., 98/251); id., quanto às cláusulas quando puder, quando quiser, quando julgar conveniente (Rev. For., 90/

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As condições fisicamente impossíveis, bem como as de não fazer coisa impossível, têmse por inexistentes (art. 123, caput, do Cód. Civil de 2002). Exemplificativamente: si digito coelum tetigerit. São as condições quae natura impleri non possunt. As física ou juridicamente impossíveis invalidam os negócios a elas subordinados, quando suspensivas (art. 123, n. I, do Cód. Civil de 2002). São as condições quae jure impleri non possunt. Por exemplo: a de emancipar o filho antes da idade legal. Classificam-se ainda as condições em suspensivas e resolutivas. Das primeiras depende que o negócio jurídico tenha vida; das segundas, que cesse de a ter3. Aquelas são reguladas pelo art. 125 e estas, pelo art. 127, um e outro do Código Civil de 2002. As condições, suspensivas ou resolutivas, podem ser consideradas sob três estágios diferentes: a) conditio pendet (estado de pendência). Ela ainda não se verificou, mas pode verificar-se a qualquer momento; b) conditio existit (verificação ou implemento da condição). O evento futuro e incerto realiza-se; c) conditio déficit. Frustra-se o acontecimento relegado à incerteza do futuro e a que se subordinara o ato. Pendente a condição, sendo esta suspensiva, o direito chama-se não deferido. Enquanto ela não se verificar, não se terá adquirido o direito a que o negócio visa (art. 125 do Cód. Civil de 2002). Mas ao titular do direito eventual é permitido exercer os negócios destinados a conservá-lo (art. 130). Verificada a condição, o ato retroage, como se se tratasse de obrigação pura e simples. A lei reputa verificada a condição, quando o seu implemento haja sido maliciosamente obstado pela parte a quem desfavorecer (art. 129 do Cód. Civil de 2002). Malograda a condição, a obrigação reputa-se nunca haver existido. Se se tratar de condição resolutiva, enquanto ela pende, a obrigação se equipara a relação pura e simples. Verificada, a obrigação
89). "Contrato — Compromisso de compra e venda — Adesão — Cláusula contratual — Forma de pagamento das prestações — Alteração a critério do alienante — Vencimento à vista do saldo devedor na hipótese de mudança do padrão monetário, ou de medidas governamentais — Inadmissibilidade — Cláusula potestativa pura — Inteligência do artigo 115 do Código Civil — Incidência do Plano Real — Aplicação imediata da lei" (LEX, JTJ, 219/34). 3. POLACCO, Le Obbligaziorü nel Diritto Civile Italiano, pág. 237.

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desfaz-se retroativamente, como se nunca houvera existido. Frustran-do-se, a obrigação é como se fora pura e simples desde o começo. Várias disposições legais se deparam no Código Civil de 2002 acerca das obrigações condicionais. As mais relevantes são estas: a) cumprem-se na data do implemento da condição, incumbida ao credor a prova de que deste houve ciência o devedor (art. 332 do Cód. Civil de 2002); V) aquele que receber o que lhe não era devido fica obrigado a restituir. A mesma obrigação incumbe ao que receber dívida condicional antes de cumprida a condição (art. 876); c) se, no caso do art. 233 do Código Civil, a coisa se perder, sem culpa do devedor, antes da tradição, ou pendente a condição suspensiva, fica resolvida a obrigação para ambas as partes (art. 234); d) não corre a prescrição, pendendo condição suspensiva (art. 199, n. I); e) a obrigação solidária pode ser pura e simples para um dos concredores ou co-devedores, e condicional, ou a prazo, para o outro (art. 266); f) qualquer cláusula, condição ou obrigação adicional, estipulada entre um dos devedores solidários e o credor, não poderá agravar a posição dos outros sem consentimento destes (art. 278). Em outros diplomas legais encontramos igualmente preceitos que se relacionam com as obrigações condicionais. Assim, na Lei de Falências, art. 25, § 2a, vem disposto que "não têm vencimento antecipado as obrigações sujeitas a condição suspensiva, as quais, não obstante, entram na falência, sendo o pagamento diferido até que se verifique a condição". Por fim, de acordo com o Decreto n. 2.044, de 31-12-1908, art. 44, n. IV, para os efeitos cambiais, são consideradas não escritas cláusulas excludentes ou restritivas da responsabilidade. Saliente-se ainda a existência de numerosas relações jurídicas, que, pela própria índole, são condicionais. Assim, subentende-se sempre, nos contratos sinalagmáticos, a condição resolutiva tácita. Como ensina CROME4, por ficção, supõe-se que as partes a inseriram em todos os contratos bilaterais. Da mesma forma, o contrato de compra e venda com reserva de domínio reveste-se, iniludivelmente, desse caráter, e a communis opinio orienta-se no sentido de atribuir natureza suspensiva à condição: o ato só se efetiva uma vez realizada a condição de que depende, o integral pagamento do preço5. O mesmo se pode dizer da venda a contento, em consonância com o disposto no art. 509 do
4. 5. Teoria Fondamentali delle Obbligazioni, págs. 163 e 164. ABCAR SORIANO DE OLIVEIRA, Da Compra c Venda com Reserva de Domínio, pág. 92.

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Código Civil de 2002, bem como do pacto antenupcial, celebrado sempre sob condição suspensiva: se o casamento se celebrar. Das obrigações moáais — Modo ou encargo é a cláusula pela qual se impõe obrigação ao beneficiado por uma liberalidade6. Peculiar aos atos gratuitos inter vivos7 e mortis causa9, pode ser igualmente inserido nas declarações unilaterais da vontade, como a promessa de recompensa, e até mesmo nos contratos onerosos9. A disposição fundamental que rege a questionada modalidade vem inserta no art. 136 do Código Civil de 2002: "O encargo não suspende a aquisição nem o exercício do direito, salvo quando expressamente imposto no negócio jurídico, pelo disponente, como condição suspensiva". Mas se deparam igualmente, no mesmo Código, normas especiais, como a do art. 553 do Código Civil, concernente à doação modal, e a do art. 1.897 do mesmo Código, respeitante à nomeação de herdeiro para certo fim ou modo. Das obrigações a termo — Por fim, as obrigações podem ser a prazo, ou a termo. Termo é a cláusula que submete o efeito do ato jurídico a um acontecimento certo e futuro. Embora se refira a fato futuro, como a condição, desta se distingue, porque se atem a fato certo, quando na condição esse fato é incerto. O termo, como a condição, afeiçoa-se à generalidade dos negócios jurídicos, mas a alguns repugna substancialmente sua inserção, como sucede, exemplificativamente, com o reconhecimento de filhos, a adoção e a instituição de herdeiro (arts. 1.613 e 1.898 do Cód. Civil de 2002). O termo pode ser inicial e final; inicial, quando a cláusula indica o instante preciso em que deve ter começo o exercício do direito
6. CARLOS ALBKKTO DABUS MALUF, AS Condições no Direito Civil, 2- ed., Saraiva, 1991, p. 84. 7. "Obrigação imposta ao donatário de construir no terreno doado um prédio para escola constitui encargo e não condição" (Acórdão do Tribunal de Alçada, ín Rev. dos Tribs., 212/544-218/497). 8. "Tem caráter de encargo disposição testamentária segundo a qual ficam a meeira e o herdeiro obrigados a distribuir uma parte dos lucros líquidos, como bonificação anual, a empregados de uma empresa, constituída com o acervo dos bens havidos do testador" {Rev. dos Tribs., 209/144). 9. Se em um contrato a título oneroso se adiciona um ônus a cargo do adquirente, esse ônus integra o co-respectivo, isto é, a prestação por ele devida. Assim, por exemplo, num contrato de compra e venda relativo a uma vila, se for atribuído ao comprador o ônus de franqueá-lo ao público em determinados dias (CARMELO SCUTO, Istituziotti di Diritto Privato, vol. l2, Parte Ia, pág. 401).

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criado pelo ato; final, quando fixa o momento em que deve cessar aquele exercício. O termo inicial assemelha-se à condição suspensiva. Esse termo suspende o exercício do direito e não a sua aquisição (art. 131 do Cód. Civil de 2002). Difere, pois, da condição, em que não se pode falar de direito adquirido, mas apenas de direito eventual. O termo final, por sua vez, aproxima-se da condição resolutiva, operando o seu advento extinção do direito a que ele se refere; apli-ca-se-lhe o disposto no art. 127 do Código de 2002. Distingue-se ainda o termo certo do termo incerto. Quando se fixa uma data do calendário o termo é certo; quando se refere a um evento certo, porém incerto quanto à época de sua verificação, como a morte de uma pessoa, o termo é incerto. A regra fundamental, na matéria ora em exame, vem expressa pelo art. 132 do Código Civil de 2002: "Salvo disposição legal ou convencional em contrário, computam-se os prazos, excluído o dia do começo, e incluído o do vencimento" (dies a quo non computatur in termino e dies and quem computatur in termino). Nos contratos o prazo se presume em favor do devedor, salvo se do teor do instrumento, ou das circunstâncias, resultar que se estabeleceu a benefício do credor, ou de ambos os contraentes (art. 133 do Cód. Civil de 2002). Os atos entre vivos, sem prazo, são exeqüíveis desde logo, salvo se a execução tiver de ser feita em lugar diverso ou depender de tempo (art. 134). O inadimplemento da obrigação, positiva e líquida, no seu termo, constitui de pleno direito em mora o devedor. Não havendo prazo assinado, começa ela desde a interpelação, notificação ou protesto (art. 397 do Cód. Civil de 2002).
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SEGUNDA PARTE

DA TRANSMISSÃO DAS OBRIGAÇÕES

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DA CESSÃO DE CREDITO
GENERALIDADES. CRÉDITOS SUSCETÍVEIS DE CESSÃO. ESPÉCIES DE CESSÃO. SUAS FORMAS. NOTIFICAÇÃO DO DEVEDOR. RESPONSABILIDADE DO CEDENTE. OUTRAS DISPOSIÇÕES.

Generalidades — O primitivo direito romano não admitia a transferência do crédito. Prevalecia então o princípio da intransmissibi-lidade das obrigações. Eram estas consideradas como vínculos de uma para outra pessoa. Constituindo quase um status, tornavam-se inseparáveis do indivíduo, até o implemento da prestação prometida. Excluía-se assim, tanto do lado ativo como do passivo, quer por ato inter vivos, quer por ato causa mortis, a possibilidade de sua transmissão. Entretanto, com o decurso do tempo, partindo do conceito da successio in jus, passou a jurisprudência romana a admitir-lhes a transmissibilidade aos herdeiros, que se investiam assim na mesma situação anteriormente desfrutada pelo defunto. Relativamente à cessão inter vivos, o direito romano tolerou o emprego, à guisa de expediente, de certos meios tendentes à obtenção do mesmo resultado. Um deles resultava da novação e por via da qual se contraía nova obrigação, que substituía a precedente. Outro consistia na constituição de um procurator, a quem se dispensava da obrigação de prestar contas do que viesse a receber do devedor, razão por que se lhe atribuiu a denominação de in rem suam. Mas essa orientação contrapunha-se à eqüidade e à boa razão, circunstância que levou o direito moderno a situar-se em posição diametralmente oposta, de acordo com o espírito da época. Assim, presentemente, em todas as legislações, o crédito constitui entidade patrimonial suscetível de transferência. Como diz BIONDO BIONDI1,

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1. Nuovo Digesto Italiano, voe. "Cessione di crediti e di altri diritti".

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na sua livre transmissão, na liberdade das transações, reside precisamente uma das fontes da riqueza pública e privada. Eis o motivo por que, na atualidade, a cessão de crédito se transformou numa das mais úteis instituições do direito. O desconto em bancos, tão difundido no comércio e na prática moderna, constitui uma de suas mais freqüentes aplicações2. Tal a sua utilidade que ela chegou a penetrar no campo do direito público através da transferência obrigatória de créditos privados no estrangeiro, em favor do poder público, para a defesa da moeda e disciplina cambial. Define-se como a transferência que o credor faz a outrem de seus direitos3. Num sentido amplo, porém, a palavra cessão indica a transferência, a título gratuito ou oneroso, de bens, direitos e ações. Cumpre não confundi-la com a cessão do contrato4, que compreende indiscriminada transferência de todos os direitos e obrigações. Implica esta a transferência de toda a relação jurídica, no seu complexo orgânico; a cessão, ao inverso, restringe-se exclusivamente à transferência de determinados direitos, passando o cessionário a ostentar, perante o devedor, a mesma posição jurídica do titular primitivo. Na cessão necessariamente figuram o cedente e o cessionário. O primeiro é aquele que aliena ou transfere seus direitos e o segundo, aquele que os adquire, investindo-se na titularidade respectiva. O devedor, a quem propriamente se costuma denominar cedido, não intervém no ato jurídico. Para ele, indiferente se torna ter este ou aquele como credor. Interessa-lhe apenas saber qual o legítimo detentor do crédito, para oportunamente solver-lhe a prestação. Só para esse fim se lhe comunica a cessão, mas sua anuência ou intervenção é dispensável. A cessão induz alienação, e por isso exige plena capacidade por parte do cedente (Cód. Civil de 2002, art. 104). Tratando-se de ato que ultrapassa os limites da simples administração, não pode ser realizado pelo pai, com relação a crédito pertencente ao filho menor, sem prévia autorização do juiz (art. 1.691 do Cód. Civil de 2002). Identicamente, para efetuar cessão, depende o mandatário de po2. ALBERTO TRABUCCHI, Istituzioni di Diritto Civile, pág. 506. 3. CLÓVIS, Código Civil Comentado, 4/225. 4. A cessão de contrato tem sido designada sob várias expressões: alienação do contrato, venda do contrato, transferência do contrato, transferência de situações contratuais e transferência de relações jurídicas (DIMAS DE OLIVEIRA CÉSAR, Estudo sobre a Cessão do Contrato, pág. 64; R/T/SP, 189/38).

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deres especiais e expressos (art. 661 do Cód. Civil de 2002, § l2)5. Se o crédito envolver direito real de garantia, como a hipoteca, subor-dinar-se-á naturalmente à existência de outorga uxória, salvo se o regime do casamento for o da separação de bens6. Ao falido nega a lei qualidade para efetivá-la, nos termos do art. 40, § l2, do Decreto-lei n. 7.661, de 21-6-1945, o mesmo sucedendo com o inventariante, salvo autorização judicial. O tutor não pode constituir-se cessionário de crédito contra o pupilo (art. 1.749 do Cód. Civil de 2002), proibição que igualmente se estende ao curador, no tocante aos débitos de seu curatelado (art. 1.774). Mas o advogado pode tornar-se cessionário do crédito de cuja cobrança fora encarregado7. Créditos suscetíveis de cessão — O credor pode ceder o seu crédito, se a isso não se opuser a natureza da obrigação, a lei ou a convenção com o devedor. Contudo, a cláusula proibitiva da cessão não poderá ser oposta ao cessionário de boa fé se não constar do instrumento da obrigação (Cód. Civil de 2002, art. 286). Em regra, todos os créditos podem ser objeto de cessão; a negociabilidade é a regra em matéria de direitos patrimoniais, desde que haja boa fé. De acordo, porém, com aquele dispositivo legal, créditos existem que não podem ser cedidos. A interdição decorre da natureza do crédito, de disposição da lei e de convenção das partes. Pela sua natureza, não podem ser cedidas relações jurídicas estritamente pessoais, inerentes à própria pessoa do titular, como as de direito de família, nome civil e alimentos. Por lei, não comportam cessão os seguintes direitos e obrigações: a) a obrigação de fazer, quando infungível a prestação (art. 247 do Cód. Civil de 2002); b) a preempção (art. 520); c) a obrigação originada da ingratidão do donatário (art. 560); d) a do locador de serviços (art. 607); e) a do mandato, salvo existindo poder de substabelecimento (art. 682, n. 11);/) o usufruto, exceto na hipótese prevista no art. 1.393 do Código Civil de 2002; g) o benefício da justiça gratuita (Lei n. 1.060, de 5-21950, art. 10). A essa enumeração acrescente-se ainda o direito de remir8.
5. "É nenhuma, e como tal pode ser reconhecida no processo de falência, cessão de crédito efetuada por mandatário sem poderes especiais" (Rev. dos Tribs., 144/595). 6. Revista dos Tribunais, 267/443. 7. Luís MACHADO GUIMARÃES, "O art. 1.133, n. II, do Código Civil e o mandatário judicial", ín Revista Forense, 75/253; CUNHA GONÇALVES, Tratado de Direito Civil, 8/476; CARVALHO SANTOS, Código Civil Interpretado, 16/137. 8. Revista Forense, 66/548-73/107-104/292. Créditos trabalhistas não podem ser cedidos a terceiros (Provimento n. 2/2000 TST).

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São cessíveis, no entanto: a) o exercício do usufruto (art. 1.393 do Cód. Civil de 2002); b) o direito de haver reparação do dano causado pelo delito9; c) os aluguéis vincendos de um prédio, cuja percepção constitui direito de fundo econômico10; d) as indenizações que não tenham caráter alimentar, como despesas de tratamento médico e hospitalar11. Por fim, a incessibilidade pode resultar de convenção das partes. Vê-se, pois, que, de acordo com o citado art. 286 do Código Civil de 2002, pode o credor ceder seu crédito, se a isso não se opuser a natureza da obrigação, a lei ou a convenção com o devedor. Espécies de cessão — A cessão de crédito pode ser convencional, legal ou judicial. A primeira decorre da declaração de vontade entre cedente e cessionário; a segunda promana da lei, e a terceira resulta de sentença. Pouco temos a dizer da cessão convencional, sem dúvida a mais comum. Efetua-se a título oneroso ou gratuito. No primeiro caso, constitui espécie de venda, com a diferença de que tem esta por objeto a transmissão de uma coisa, ao passo que aquela objetiva créditos ou direitos de natureza econômica. Mas à cessão aplica-se a regra do art. 497 do Código Civil de 2002, relativa à venda (art. 498). Se a título gratuito, a cessão assemelha-se à doação, pois implica benemerência ou liberalidade. São casos de cessão legal, segundo CLÓVIS: a) os de sub-rogação legal, especificados no art. 346 do Código Civil de 2002, pois o sub-rogado adquire os direitos do credor primitivo; b) os de cessão dos acessórios, em conseqüência da cessão da dívida principal (art. 287). Finalmente, constituem casos de cessão judicial: o de adjudicação no juízo divisório, o de sentença condenatória que venha suprir declaração de cessão por parte de quem era obrigado a fazê-la e o de assinação ao credor de crédito do devedor12. Merece destaque a cessão legal mencionada na letra b: salvo disposição em contrário, na cessão de um crédito se abrangem todos os seus acessórios (art. 287 do Cód. Civil de 2002). Nessas condições, cedido determinado crédito, igualmente se transferem ao cessionário, independentemente de expressa menção, cláusula penal, juros e garantias, reais ou pessoais, como a fiança e a hipoteca;
9. Revista Forense, 74/69; Revista dos Tribunais, 198/155. 10. Revista dos Tribunais, 39/590. Esse entendimento foi consagrado pela doutrina. 11. Revista dos Tribunais, 158/143. Esse entendimento foi consagrado pela doutrina. 12. CLÓVIS, ob. cit., 4/229.

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bem assim, nas obrigações genéricas e alternativas, o direito de escolha. Mas os interessados podem convencionar o contrário, excluindo, assim, um, alguns ou todos os acessórios13. Outrossim, desde que se opere uma cessão, implícita se tornará também a transferência dos direitos correspondentes à sua cobrança judicial14. Em suma: salvo disposição em contrário, o crédito cedido passa ao cessionário no estado em que se encontra antes da cessão; qualquer modificação depende de cláusula expressa. Suas formas — A cessão convencional não exige, em regra, forma especial para valer entre as próprias partes; mas para ter eficácia contra terceiros depende de redução a escrito, público ou particular, seguido de transcrição no registro competente. Dispõe, efetivamente, o art. 288 do Código Civil de 2002 que "é ineficaz, em relação a terceiros, a transmissão de um crédito, se não celebrar-se mediante instrumento público, ou instrumento particular revestido das solenidades do § l2 do art. 654". Por sua vez, acrescenta a Lei n. 6.015, de 31-12-1973, art. 129, n. 9, que no Registro de Títulos e Documentos, para surtir efeitos em relação a terceiros, será feito o registro dos instrumentos de cessão de direitos e de créditos, de sub-rogação e de dação em pagamento. Com efeito, as cessões operadas por instrumento público, constituindo prova plena, produzem todos os efeitos jurídicos, sem dependência de registro15. Efetuadas, porém, por instrumento particular, dependem dessa formalidade para valer contra terceiros16, desnecessárias, porém, em relação ao devedor cedido.

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13. "Sao devidos ao cessionário do crédito os juros pactuados, mesmo anteriores à cessão, se em contrário, nesta nada se dispôs" (Rcv. For., 110/148). 14. "Desde que há cessão cie crédito hipotecário, implícita é a cessão dos direitos correspondentes à sua cobrança judicial" (Arq. jud., 55/336; RJTJSP, 129/332). Compromisso de Compra e Venda — Rescisão — Notificação reali/ada com o escopo de constituir o devedor em mora — Não cabimento — Ineficácia da notificativa caracterizada — Cessão de crédito que procedeu para o cessionário a titularidade integral da relação jurídica cedida — Ausência de condição essencial da ação — Extinção do processo sem julgamento do mérito — Recurso não provido, com observação. Não mais fazendo a autora cedente parte da nova relação jurídica, inválida a pretendida constituição em mora de quem já não mais era seu devedor" (LEXLI, JTj, 201/54). 15. LACFRDA DF ALMKIDA, DOS Efeitos das Obrigações, pág. 370. 16. Se se tratar, porém, de obrigação mercantil, dispensável será a transcrição no registro (Kev. dos Tribs., 134/85).

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Na cessão por instrumento particular, reporta-se a lei às soleni-dades do art. 221 (subscrição do ato por duas testemunhas). Todavia, da inobservância dessa formalidade não resulta a nulidade da cessão. O instrumento, por si só, deixará de fazer prova completa, que poderá, no entanto, ser completada por outros elementos de convicção17. Observe-se ainda que, de acordo com o art. 289 do Código Civil de 2002, "o cessionário de crédito hipotecário tem o direito de fazer averbar a cessão no registro do imóvel". Dissemos que, em regra, a cessão convencional não exige forma especial. Entretanto, nos contratos em que a escritura pública seja da substância do ato, a cessão efetuar-se-á também por escritura pública. Nessas condições, na cessão de crédito hipotecário ou de direitos hereditários, só por escritura pública se admite o ato. Nos títulos cambiais o endosso transmite sua propriedade; posterior ao vencimento, tem efeito da cessão civil (Dec. n. 2.044, de 31-12-1908, art. 8-, § l2). Também podem ser transferidos mediante endosso os conhecimentos de depósito e os warrants (Dec. n. 1.102, de 21-11-1903, art. 18), bem como a cédula de crédito rural, a nota promissória rural e a duplicata rural (Dec.-lei n. 167, de 14-2-1967, art. 60), além das letras imobiliárias (Lei n. 4.380, de 21-8-1964, art. 47, letra b). Notificação do devedor — Como se frisou anteriormente, o devedor é estranho à cessão, em que apenas intervém cedente e cessionário. Prescreve a lei, todavia, no art. 290 do Código Civil de 2002, primeira parte, que "a cessão do crédito tem eficácia em relação ao devedor, senão quando a este notificada". Torna-se necessária essa notificação para que o devedor não fique prejudicado, pois, desconhecendo a transmissão, pode efetuar o pagamento ao credor primitivo. Mas a notificação não é imprescindível; ela visa a impedir que o cedido validamente pague ao cedente. Portanto, se o cessionário exige pagamento e se o devedor não prova haver pago ao cedente, não lhe aproveita a falta de notificação18. Dispõe mais a lei civil de 2002, no mesmo art. 290, segunda parte, que por notificado se tem o devedor que, em escrito público ou particular, se declarou ciente da cessão feita.
17. Revista dos Tribunais, 256/185. 18. Revista Forense, 67/505-104/283; Revista dos Tribunais, 154/241-214/283. Esse entendimento foi consagrado pela doutrina.

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A notificação pode ser judicial ou extrajudicial. Qualquer dos intervenientes, cessionário ou cedente, tem qualidade para efetuá-la. Se incapaz o devedor, deve ser feita ao respectivo representante legal; se solidária a obrigação, notificados devem ser todos os co-devedores. Saliente-se que a citação inicial para a ação de cobrança eqüivale à notificação da cessão, produzindo os mesmos efeitos desta19. Identicamente, o devedor comerciante considera-se notificado com a simples habilitação do crédito cedido em sua falência20. Créditos existem cuja transferência dispensa a notificação, porquanto sua transferência obedece a forma especial. Tais são os títulos ao portador, que se transferem por simples tradição manual, as ações nominativas das sociedades anônimas, que se transmitem pela inscrição nos livros de emissão, mediante o termo a que se refere o art. 31, § l2, da Lei n. 6.404, de 15-12-1976, e os títulos à ordem, trans-feríveis por endosso. Fica desobrigado o devedor que, antes de ter conhecimento da cessão, paga ao credor primitivo, ou que, no caso de mais de uma cessão notificada, paga ao cessionário, que lhe apresenta, com o título da cessão, o da obrigação cedida (art. 292 do Cód. Civil de 2002). Não tendo sido notificado, a cessão é inexistente para o devedor, e, assim, em atenção à sua boa fé, válido se tornará o pagamento que venha a efetuar ao cedente. Mas não se desobrigará se a este pagar, depois de cientificado da cessão21. Se notificado de várias cessões, deve pagar ao cessionário que se apresente com o título comprobatório da obrigação. Para esse efeito, dispôs o Código Civil de 2002, no art. 291, que, "ocorrendo várias cessões do mesmo crédito, prevalece a que se completar com a tradição do título do crédito cedido". Se nenhum dos cessionários se apresentar com o título da dívida, cumpre ao devedor recorrer à ação consignatória para obter sua liberação (art. 335, n. IV, do Cód. Civil de 2002).
CARVALHO SANTOS, Código Civil interpretado, 14/355; Revista dos Tribunais, 81 /458-247/242-260/344. 20. Revista Forense, 94/287. 21. "Não é preciso, para os fins do art. 1.071, notificação por meio de oficial de justiça, ou mediante qualquer outra solenidade. Basta que inteirado da transferência seja por qualquer forma, ou, conforme as palavras da lei, que tenha conhecimento da cessão" (Rev. dos Tribs., 109/269). Esse entendimento foi consagrado pela doutrina. 19.

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O devedor pode opor tanto ao cessionário como ao cedente as exceções que lhe competirem no momento em que tiver conhecimento da cessão (art. 294 do Cód. Civil de 2002). Nessas condições, se anulável a obrigação por erro, dolo ou relativa incapacidade do agente, vícios que, por sua natureza, aderem ao ato, pode o devedor argüi-los não só contra o cedente como também contra o cessionário, embora não tenha feito qualquer protesto ou reclamação no ato de ser notificado. Pode ele, outrossim, opor defesa fundada em pagamento22. Em regra, pois excluídas naturalmente as exceções pessoais entre credor primitivo e devedor, ao cessionário são oponíveis todas as alegações cabíveis contra o cedente23. O devedor que, notificado, nada opõe à cessão que o credor faz a terceiros dos seus direitos não pode opor ao cessionário a compensação, que antes da cessão teria podido opor ao cedente. Se, porém, a cessão lhe não tiver sido notificada, poderá opor ao cessionário compensação de crédito que antes tinha contra o cedente (art. 377 do Cód. Civil de 2002). Responsabilidade do cedente — Na cessão por título oneroso, o cedente, ainda que se não responsabilize, fica responsável ao cessionário pela existência do crédito ao tempo em que lho cedeu. A mesma responsabilidade lhe cabe nas cessões por título gratuito, se tiver procedido de má fé (art. 295 do Cód. Civil de 2002). O cedente enriquecer-se-ia ilicitamente se recebesse pagamento por crédito irreal, de incerta existência. Por essa razão, a lei lhe impõe a obrigação de responder pela positiva existência do crédito cedido. Em três hipóteses diferentes subsiste a responsabilidade do cedente: a) transfere esse crédito inexistente; b) contra o crédito cedido existe exceção, que o inutiliza, como a de dolo, ou compensação; c) o crédito tem existência positiva, mas não em favor do cedente, que assim aliena bem alheio24. Em qualquer dessas hipóteses, ainda que omisso o título da cessão, responde o cedente. Só desaparece a garantia legal quando o cessionário tem conhecimento dos riscos e perigos do crédito23.
22. 23. 24. 25. Revista dos Tribunais, 276/318. Revista Forense, 72/99. G.óvis, ob. cit, 4/233; SERPA Lores, Curso de Direito Civil, 2/530. Revista Forense, 83/524.

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A responsabilidade abrange o crédito e seus acessórios, como fiança, penhor e hipoteca. Assegura o cedente a existência dessas garantias, embora não responda pela sua eficácia. Se se tratar de cessão a título gratuito, o cedente só responde na hipótese de má fé. Como ele realiza uma liberalidade, só ressarcirá o dano se se comprovar dolo. Em qualquer caso, preciso se torna que o cessionário aja judicialmente contra o devedor. Só depois de vencido quanto à existência do crédito, ou dos acessórios, poderá voltar-se contra o cedente26. Salvo estipulação em contrário, o cedente não responde pela solvência do devedor (art. 296 do Cód. Civil de 2002). Além da garantia concernente ao nomen verum, relativa à verdade e subsistência do crédito nos seus elementos constitutivos, existe ainda a referente ao nomen bonum, respeitante à respectiva apuração ou liquidação, e que se mede pela idoneidade financeira do devedor27. Pois bem, enquanto o cedente responde sempre pela primeira (existência e legitimidade do crédito cedido), o mesmo não acontece quanto à segunda (solvência do devedor)28. Todavia, mediante convenção, poderá assumir tal responsabilidade, respondendo então pela idoneidade financeira do cedido, quer no instante da cessão, quer no momento em que se vencer a obrigação. O cedente, responsável ao cessionário pela solvência do devedor, não responde por mais do que daquele recebeu, com os respectivos juros, mas tem de ressarcir-lhes as despesas da cessão e as que o cessionário houver feito com a cobrança (art. 297 do Cód. Civil de 2002). Outras disposições — O crédito, uma vez penhorado, não pode mais ser transferido pelo credor que tiver conhecimento da penho-ra; mas o devedor que o pagar, não tendo notificação dela, fica exonerado, subsistindo somente contra o credor os direitos de terceiro (art. 298 do Cód. Civil de 2002). Com a penhora, torna-se o crédito indisponível; sua transferência implicará fraude de execução. Notificado daquele ato judicial, o devedor não mais pode pagar ao credor; não notificado, po26. Revista dos Tribunais, 107/144-218/216-222/210. 27. FRANCESCO PELLECKINI, Códice Civiie, Libro delle Obbligazioni, 1/194. 28. Revista Forense, 78/306-81/649; Revista dos Tribunais, 106/565-124/102-125/161. Mas o cessionário somente poderá demandar o cedente depois de ter agido contra o devedor (Rev. dos Tribs., 463/131).

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rém, válido se tornará o pagamento, ressalvado ao exeqüente o direito de agir contra o accipiens. Falecendo o alienante ou o cedente, poderá o adquirente ou o cessionário prosseguir na causa, juntando aos autos o respectivo título e provando a sua identidade (Cód. Proc. Civil, art. 1.061). Ao cessionário cabe o direito de promover a execução, ou nela prosseguir (mesmo Código, art. 567, n. II).
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DA ASSUNÇÃO DE DÍVIDA
GENERALIDADES. FORMAS DE CONSTITUIÇÃO. SEUS EFEITOS.

Generalidades -— A denominação assunção de dívida vem do direito alemão (Die

Schuldübernahme). Pode ser definida como negócio jurídico bilateral através do qual um terceiro, estranho à relação obrigacional, assume a posição de devedor, responsabilizando-se pela dívida, sem extinção da obrigação, que subsiste com os seus acessórios. Em suma, é a sucessão a título singular do pólo passivo da obrigação, permanecendo intacto o débito originário, ao contrário do que ocorre com a novação, como veremos mais adiante. No direito pátrio discutiu-se, durante muito tempo, a admissibilidade da assunção, já que o Código Civil de 1916 não a previa expressamente. A doutrina tradicional, de origem romanista, nunca a admitiu, entendendo não ser possível a substituição, a título singular, do devedor sem que se extinguisse o vínculo obrigacional. Esse entendimento restou superado, sendo a assunção de dívida admitida em nosso ordenamento jurídico, mesmo na vigência do Código Civil de 1916, sem regulamentação em texto de lei. O Prof. ORLANDO GOMES sustentava: "No Direito pátrio, é admissível, assim, a sucessão no débito pelas normas previstas em outras legislações. Não convence a opinião de que a substituição do devedor na relação obrigacional somente se possa efetuar mediante novação"1. Sustentava ainda o festejado civilista que: "A liberdade de contratar é reconhecida e assegurada com limitações que se restringem
1ORLANDO GOMES, Obrigações, 4- ed., Forense, 1997, pág. 276.

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praticamente à intangibilidade da ordem pública e dos bons costumes. Conseqüentemente, não há obstáculo legal à livre pactuação de negócio que tenha por fim a sucessão singular na dívida, sem novação. A matéria, como admite o próprio DE GASPARELI, é eminentemente privada. Basta, pois, que as partes, ao estipularem uma delegação ou expromissão, regulem seus efeitos de modo a retirar do negócio qualquer sentido novatório. Não há, portanto, incompatibilidade sob esse aspecto, nem sob o técnico"2. No direito português existia o mesmo debate, entendendo ALVES MOREIRA: "É O conteúdo que constitui essencialmente a obrigação, podendo ser indiferente, para o devedor, a pessoa a quem ela aproveitará, e, para o credor, a pessoa que tenha de a cumprir, devendo conseqüentemente admitir-se, desde que o credor o consinta, a substituição do devedor, sem que essa substituição extinga o vínculo obrigatório preexistente, que pode, em virtude da mesma causa jurídica, continuar a subsistir com os seus acessórios"3. Tal entendimento foi sufragado por grande parte de nossos civilistas, a exemplo de CAIO MÁRIO, PONTES DE MIRANDA, OROSIMBO NONATO, CARVALHO DE MENDONÇA, ANTUNES VARELA e ARNOLDO WALD, vindo a disciplina da assunção de dívida a constar de título próprio no projeto de Código de Obrigações e agora no Código Civil Brasileiro de 2002. A assunção de dívida vem disciplinada no Capítulo II do Título II do Livro I da Parte Especial do novo Código Civil, nos arts. 299 a 303. Formas de constituição — O art. 299 do Código Civil de 2002 diz que: "É facultado a terceiro assumir a obrigação do devedor, com o consentimento expresso do credor, ficando exonerado o devedor primitivo, salvo se aquele, ao tempo da assunção, era insolvente e o credor o ignorava". No parágrafo único está estatuído que "qualquer das partes pode assinar prazo ao credor para que consinta na assunção da dívida, interpretando-se o seu silêncio como recusa". A assunção pode ser de todas as dívidas, presentes e futuras, aí incluídos os deveres secundários do devedor, a exemplo da atualização monetária e dos juros de mora, sendo que, nos casos de transferência de estabelecimento comercial, o Código Civil de 2002 disciplina a assunção do passivo nos arts. 1.145 e 1.146.
2. 3. ORLANDO GOMES, Obrigações, cit., págs. 276-277. GUILHERME ALVF.S MOREIRA, Instituições do Direito Civil Português, 2- ed., Coimbra Ed., 1925, pág. 181.

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Segundo MÁRIO LUIZ DELGADO RÉGIS4, a assunção de dívida ocorre de duas formas distintas: a) pela expromissão, caracterizada pelo contrato entre credor e um terceiro, que assume a posição de novo devedor, sem necessidade de comparecimento do antigo devedor; e b) pela delegação, caracterizada pelo acordo entre o devedor originário e o terceiro que vai assumir a dívida, cuja validade depende da aquiescência do credor. As duas formas de ocorrência podem, ainda, possuir efeitos liberatórios ou cumulativos. Diz-se que a assunção de dívida é liberatória quando a liberação ocorre por parte do primitivo devedor. E que é cumulativa quando se dá o ingresso do terceiro no pólo passivo da obrigação, sem que ocorra a liberação do antigo devedor, que permanece na relação, com liame de solidariedade com o novo. O Prof. Luiz ROLDÃO DE FREITAS GOMES ensina que: "O assuntor se vincula, solidariamente, ao lado do primitivo devedor, pela mesma obrigação deste, diante do credor, que pode cobrar a prestação quer de um, quer de outro, de modo indistinto"5. A assunção de dívida não se confunde com a fiança, em que o fiador responde por dívida alheia, enquanto o assuntor cumulativo é titular do débito, em nome próprio. É também chamada co-assunção, adesão ou adjunção à dívida. Ainda segundo MÁRIO LUIZ DELGADO RÉGIS6, O art. 299 do Código Civil de 2002 não dispôs sobre as modalidades de assunção de dívida, parecendo referir-se apenas à segunda (forma delegatória), na qual o consentimento expresso do credor constitui requisito de eficácia do ato. Na forma expromissória não haveria falar em consentimento do credor, uma vez que é o próprio credor quem celebra o negócio com o terceiro que vai assumir a posição do primitivo devedor. O citado dispositivo legal também se omitiu de mencionar os efeitos da assunção delegatória antes do assentimento do credor, além de se abster completamente de tratar da assunção cumulativa. A lei civil de 2002, no seu art. 299, exige, ainda, que a aceitação do credor seja expressa, não admitindo, em regra, a aceitação tácita, que ocorre, como observa ORLANDO GOMES, "quando o credor, sem
4. 5. 6. MÁRIO LUIZ DELGADO RÉGIS, NOVO Código Civil Comentado, Saraiva, 2002, págs. 279 e seguintes. Luiz ROLDÃO DE FREITAS GOMES, Da Assunção de Dívida e sua Estrutura Negociai, 2-ed., Lumen júris, 1998, pág. 306. MÁRIO LUIZ DELGADO RFCIS, NOI>O Código Civil Comentado, cit., págs. 279 e seguintes.

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reserva de espécie alguma, recebe parte da dívida ou consente a prática de outro ato que faça supor ter o terceiro a qualidade de devedor"7. O Código Civil de 2002 admite em um único caso a aceitação tácita, na hipótese de inação do credor de que trata o art. 303. Na hipótese de insolvência do novo devedor, fica sem efeito a exoneração do art. 299 do Código Civil de 2002, não sendo ressalvada a hipótese de as partes, aceitando correr o risco, exonerarem o primitivo devedor mesmo se o novo for insolvente à época da celebração do contrato. Assim, na forma prevista no art. 299 do Código Civil, não existe alternativa: se o novo devedor já era insolvente à época da assunção e o credor o ignorava, não resulta exonerado o antigo devedor. Mas pode o credor preferir correr o risco, liberando-o por vários outros motivos. O parágrafo único do art. 299 foi praticamente copiado do Código Civil Alemão (art. 415). O Prof. CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA, citado por Luiz ROLDÃO DE FREITAS GOMES, considera-o desnecessário, "pois se a assunção de dívida não for concertada, de comum acordo, com o credor, de nada vale sua interpelação para que manifeste a sua anuência. Se ele não a deu, na fase dos entendimentos, ou se o devedor não a obteve, não será a interpelação que mudará seus propósitos"8. Seus efeitos — O art. 300 do Código Civil de 2002 diz que, "salvo assentimento expresso do devedor primitivo, consideram-se extintas, a partir da assunção da dívida, as garantias especiais por ele originariamente dadas ao credor". As garantias especiais dadas pelo devedor primitivo ao credor, em suma, aquelas garantias que não são da essência da dívida e que foram prestadas em atenção à pessoa do devedor, por exemplo, as garantias dadas por terceiros (fiança, aval, hipoteca de terceiro), só subsistirão se houver concordância expressa do devedor primitivo e, em alguns casos, também do terceiro que houver prestado a garantia. Isso porque várias das garantias prestadas por terceiros só poderão subsistir com a ressalva destes. Nesse ponto merece correção o dispositivo.
7. 8. ORLANDO GOMES, Obrigações, cit., pág. 265. CAIO MÁRIO DA SILVA PFREIRA, Instituições de Direito Civil, 15- ed., Forense, 1977, v. 2, pág. 288.

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Quanto às garantias reais prestadas pelo próprio devedor originário, não são atingidas pela assunção, continuam válidas, a não ser que o credor abra mão delas expressamente. Ocorrendo a anulação do contrato de assunção, renasce a obrigação para o devedor originário, com todos os seus privilégios e garantias, salvo as que tiverem sido prestadas por terceiro. E a razão dessa regra é bastante simples: se a substituição do devedor não ocasiona alteração na relação obrigacional, que permanece intacta, com todos os seus acessórios, também se mantém inalterada a obrigação se a substituição é invalidada, retornando o primitivo devedor ao pólo passivo. Entretanto, as garantias especiais, prestadas por terceiros, e que haviam sido exoneradas pela assunção, não podem ser restauradas, em prejuízo do terceiro, salvo se este tinha conhecimento do defeito jurídico que viria pôr fim à assunção. Trata-se, aqui, de simples aplicação do princípio da boa fé (art. 301 do Cód. Civil de 2002). O art. 302 do Código Civil de 2002 preceitua que: "O novo devedor não pode opor ao credor as exceções pessoais que competiam ao devedor primitivo". Assim, aquele que assume a posição do devedor na relação obrigacional só pode alegar contra o credor as defesas decorrentes do vínculo anterior existente entre credor e primitivo devedor, não lhe cabendo invocar as defesas pessoais que derivem das relações existentes entre ele, o novo devedor, e o primitivo devedor, ou entre este e o credor. Não pode alegar, por exemplo, o direito de compensação que possuía o primitivo devedor em face do credor. Finalmente, diz o art. 303 do Código Civil de 2002 que: "O adquirente de imóvel hipotecado pode tomar a seu cargo o pagamento do crédito garantido; se o credor, notificado, não impugnar em trinta dias a transferência do débito, entender-se-á dado o as-sentimento". Esse artigo representa a tentativa do legislador de 2002 de mitigar a orientação adotada pelo Código de que o consentimento do credor será sempre expresso, uma vez que parte da doutrina se manifesta a favor do cabimento da aceitação tácita. Cuida o dispositivo de uma exceção à regra geral de que o consentimento do credor há de ser expresso, admitindo a hipótese de concordância tácita do credor hipotecário que, notificado da assunção, não a impugna no prazo de trinta dias. O Prof. SILVIO RODRIGUES entende que deveria ser até mesmo dispensada da anuência do credor, sobretudo se o valor da hipoteca 249

for superior ao débito, devendo "a lei permitir a cessão por mero acordo entre devedor e cessionário, pois a oposição do credor não encontra outro esteio que não seu capricho, visto que seu interesse não sofre ameaça, por força da excelência da garantia"9. A segurança do credor reside muito mais na garantia em si do que na pessoa do devedor. Se, com a assunção do débito pelo terceiro adquirente do imóvel, permanece a garantia real, pouca ou nenhuma diferença fará quem será o credor. Daí a mitigação da exigência de que o consentimento do credor seja expresso, sobretudo nessas hipóteses em que a garantia é superior ao débito.
9. SILVIO RODRICUFS, Direito Civil, 24- ed., Saraiva, 1996, v. 2, pág. 310.

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TERCEIRA PARTE

DO ADIMPLEMENTO E DA EXTINÇÃO DAS OBRIGAÇÕES

DO PAGAMENTO
GENERALIDADES. QUEM DEVE PAGAR. DAQUELES A QUEM SE DEVE PAGAR. DO OBJETO DO PAGAMENTO E SUA PROVA. DO LUGAR DO PAGAMENTO. DO TEMPO DO PAGAMENTO.

Generalidades — Como tudo quanto existe no mundo, as obrigações nascem, vivem e se extinguem. Nascem de uma declaração da vontade ou em virtude de lei. Vivem através das suas várias modalidades, obrigações de dar, de fazer ou de não fazer alguma coisa, a que se reduzem todas as demais. Extinguem-se por diversos modos: a) pagamento direto ou execução voluntária da obrigação; b) pagamento indireto, mediante dação em pagamento, novação, compensação, transação, confusão e remissão; c) extinção sem pagamento, pela prescrição, impossibilidade de execução sem culpa do devedor e pelo implemento da condição ou advento do termo extintivo; d) execução forçada, em virtude de sentença. A esses meios, enumerados por CLÓVIS1, acrescente-se a lei2. Estudemos o pagamento, que vem a ser a execução voluntária da obrigação ou a entrega da prestação devida (praestatio vera rei debitae). Aliás, o efeito natural da obrigação, o escopo para o qual tende esta, é o implemento da prestação3.
1. Comentários ao Código Civil, 4/83. 2. Sirva de exemplo o disposto no art. 31 do Decreto-lei n. 2.009, de 9-2-1940: qualquer débito que, porventura, haja contraído com o núcleo o chefe de família que falecer deixando viúva e órfãos será considerado extinto, salvo o proveniente da compra do lote, casa e benfeitorias a prazo. 3. CASATI-RUSSO, Manuale dei Diritto Civile, pág. 43. Ensina RODIÈRE (De In Solidarité et de 1'Indivisibilité, pág. 261) que a obrigação é o elo, vinculum júris; o pagamento é solutio, isto é, a ruptura.

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Na linguagem comum, a palavra pagamento aplica-se mais particularmente à prestação em dinheiro. Mas, na linguagem técnica, tem o vocábulo maior amplitude, significando a execução voluntária da obrigação, não importando a natureza da prestação. Emprega-se igualmente a palavra solução (do latim solutio), para traduzir o cumprimento da obrigação. Como observa CLÓVIS4, por mais expressiva, talvez devesse merecer a preferência do legislador. O Código Civil de 2002 não desejou, todavia, afastar-se da terminologia geralmente adotada, optando, como os demais, pelo vocábulo
pagamento.

Outros juristas pátrios, como LACERDA DF ALMEIDA5, de acordo aliás com a doutrina mais moderna, preconizam o emprego da palavra cumprimento, que melhor sublinha referido modo extintivo de obrigações, visto abranger tanto os pagamentos em dinheiro como aqueles cujas prestações são de outra natureza. Além disso, aludida palavra põe em destaque o lado ativo da execução, ao passo que pagamento se atem apenas ao lado passivo6. Os requisitos essenciais para a validade do pagamento são: a) existência do vínculo obrigacional; b) intenção de solvê-lo; c) cumprimento da prestação; d) pessoa que efetua o pagamento (solvens); e) pessoa que o recebe (accipiens). Não nos deteremos na questão relativa à natureza jurídica do pagamento. Para uns, é contrato (ponto de vista dominante); para outros, fato jurídico; para outros ainda, ato não livre, e, finalmente, segundo alguns, ato devido. Em verdade, ele é verdadeiro contrato, como tal sujeito a todos os princípios que governam os contratos, inclusive o disposto no art. 227 do Código Civil de 2002 e no art. 401 do Código de Processo Civil. Quem deve pagar — Desenvolvendo o estudo daqueles requisitos, vamos começar pela pessoa que deve efetuar o pagamento (solvens). Essa pessoa pode ser qualquer interessado. Entre os interessados, em primeiro lugar, encontra-se naturalmente o próprio devedor, que, pagando, cumpre a prestação a que se obrigara. Trata-se, em tal hipótese, de pagamento verdadeiro e próprio. Mas há ainda outros interessados: o fiador, o coobrigado, o herdeiro, outro credor do devedor e o adquirente do imóvel hipoteca4. 5. 6. Ob. e loc. cits. Dos Efeitos das Obrigações, pág. 39. Nuovo Digesto Italiano, voe. "Pagamento".

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do. Qualquer deles tem legítimo interesse no cumprimento da obrigação; assiste-lhe, pois, o direito de efetuar o pagamento, sub-ro-gando-se então em todos os direitos creditórios (art. 346 do Cód. Civil de 2002). O direito do terceiro interessado em solver a dívida acha-se previsto no art. 304 do Código Civil de 2002, segundo o qual "qualquer interessado na extinção da dívida pode pagá-la, usando, se o credor se opuser, dos meios conducentes à exoneração do devedor". Igual direito cabe ao terceiro não interessado, se o fizer em nome e por conta do devedor, salvo oposição deste (art. 304, parágrafo único, do Cód. Civil de 2002). Sustenta CUNHA GONÇALVES7 que não há, nem pode haver, pessoa absolutamente não interessada num pagamento. Quem paga dívida alheia tem forçosamente algum interesse, ainda que se trate de interesse puramente moral, como o do pai que paga os débitos do filho, ou o estróina rico que paga as dívidas das amantes, ou ainda o indivíduo generoso que corre em socorro do amigo, nas garras de um usurário. Em rigor, como responde CARVALHO SANTOS8, assim é de fato, mas quando o Código fala em terceiro não interessado quer aludir àquele que não tem ligação alguma com o contrato, nada tendo a temer com o não-pagamento da obrigação, se o devedor se torna impontual ou inadimplente. Por que admite a lei possa terceiro não interessado solver dívida de outrem? Redargúi o mesmo CARVALHO SANTOS9: a lei presume que o pagamento oferecido venha sempre em benefício do credor e que é sempre de sua utilidade a solução do débito. O credor tem, portanto, não somente o direito, mas sobretudo o dever de receber a prestação, não importa quem a execute. Com esse recebimento completa-se o ciclo da obrigação, o fim desta é atingido. Pode o terceiro não interessado pagar a dívida no caso de haver oposição do devedor? A questão foi objeto de dissensões, afirman-do-se que o terceiro não pode agir invito debitore. Atualmente, porém, de modo incontroverso, afirma-se a inoperância da oposição do devedor, se o credor deseja receber. O único meio para evitar pagamento pelo terceiro seria antecipar-se o próprio devedor.
7. 8. 9. Tratado de Direito Civil, 4/602. Código Civil Interpretado, 12/41. Ob. e loc. cits.; BAUDRY ET BARDE, Traité Tliéorique et Pratique de Droit Civil, Des Obhgations, 3- ed., 2a vol., n. 1.389.

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Mas, se devedor e credor estão de acordo em não admitir pagamento por terceiro não interessado, então não será a este possível interpor-se entre os dois únicos interessados, e, com a sua atuação, fazer desaparecer o vínculo obrigacional. O terceiro não interessado deve pagar em nome e por conta do devedor. Se o faz por simples liberalidade, ou por mero espírito de filantropia, nada pode reaver; se o faz, contudo, como gestor de negócios, terá então ação contra o devedor para reembolsar-se do que pagou. Mas pode também pagar em seu próprio nome. Dispõe, de fato, o art. 305 do Código Civil de 2002 que o terceiro não interessado que paga a dívida em seu próprio nome tem direito a reembolsar-se do que pagar; mas não se sub-roga nos direitos do credor. A lei nega sub-rogação por duas ordens de razões: a) pode ser que o pagamento constitua especulação, antes de que um benefício; um meio de vexar, em vez de um auxílio; b) para não encorajar um terceiro maldoso, inclinado, talvez, a formular contra o devedor exigências mais rigorosas que as do credor primitivo. Por esses motivos, o solvens adquire o crédito sem sub-rogação, despido das garantias que o circundam10. Realmente, se houvesse sub-rogação, não haveria extinção da dívida, porém cessão de crédito; por conseguinte, teria deixado de existir pagamento. Mas o solvens, repita-se, tem direito a reembolsar-se do que pagar, através de ação, que se denomina de in rem verso, fundada num princípio de moral e de direito. Se o terceiro não interessado pagar antes de vencida a dívida, só terá direito ao reembolso no vencimento (art. 305, parágrafo único, do Cód. Civil de 2002). Evidentemente, não seria justo agravar-se a situação de quem não solicitou o serviço nem dele tinha necessidade no momento11. Afirmou-se há pouco que o pagamento pode ser feito por terceiro invito debitore. Pode acontecer, então, em tal eventualidade, que o devedor tivesse meios para ilidir a cobrança do credor, ou por nu-lidade da obrigação, ou por estar prescrita, ou por ter direito a compensação. Com efeito, havendo oposição do devedor, não permite o Código de 2002 que terceiro pague sub-rogando-se nos direitos do
10. HUDELOT ET METMAN, DCS Obligatums, 4- ed., pág. 384. 11. No mesmo sentido dispunha o Código Comercial no revogado art. 436, segunda alínea: "Sendo o pagamento feito antes do vencimento, o cessionário sub-rogado não pode acionar o devedor senão depois de vencido o prazo".

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credor. O terceiro só poderá pagar em nome próprio, aplicando-se a regra do art. 305 do Código Civil de 2002. Dispõe o art. 306 do mesmo Código que "o pagamento feito por terceiro com desconhecimento ou oposição do devedor não obriga a reembolsar aquele que pagou, se o devedor tinha meios para ilidir a ação". Só terá eficácia o pagamento que importar em transmissão da propriedade quando feito por quem possa alienar o objeto em que ele consistiu (art. 307 do Cód. Civil de 2002). Se, porém, se der em pagamento coisa fungível, não se poderá mais reclamar do credor que, de boa fé, a recebeu, e consumiu, ainda que o solvente não tivesse o direito de aliená-la (parágrafo único do art. 307 do Cód. Civil de 2002). Daqueles a quem se deve pagar — O pagamento deve ser feito ao credor ou a quem de direito o represente, sob pena de só valer depois de por ele ratificado, ou tanto quanto reverter em seu proveito (art. 308 do Cód. Civil de 2002)12. Credor não é somente aquele em cujo favor se constitui origi-nariamente o crédito. Também o é o herdeiro, na proporção de sua quota hereditária, o legatário, o cessionário e o sub-rogado nos direitos creditórios. Se solidária ou indivisível a obrigação, qualquer dos concredores pode recebê-la, nos termos dos arts. 260 e seguintes e 267 e seguintes do Código Civil de 2002. Se ao portador, quem apresentar o título será o credor, assistindo-lhe o direito de receber o pagamento. Empenhado o título de crédito, cabe ao credor pignoratício receber a respectiva importância (art. 1.459, n. IV, do Cód. Civil de 2002). O representante do credor pode ser legal, judicial e convencional. Legal é aquele a quem a própria lei outorga mandato para administrar bens e interesses alheios, como o pai, o tutor e o curador, em relação aos filhos menores, pupilos e curatelados. Todavia, em se tratando de capital, o representante legal, para recebê-lo, depende de autorização judicial, uma vez que o ato excede os poderes da simples administração. Para recebimento de juros, entretanto, não se exige qualquer autorização. Judicial é o representante nomeado pelo juiz, como o inventariante, o síndico e o depositário. Mas o inventariante depende igualmente de licença judicial para receber certos pagamentos,
12. No mesmo sentido, o revogado art. 429 do Código Comercial: o pagamento só válido sendo feito ao próprio credor, ou a pessoa por ele competentemente autoriza7\ T">£1 r^ *<r-\?~r?-\\-\ ."»-■*

e da para receber.

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que excedem os poderes de administração ordinária, como o proveniente de dívida hipotecária. Também o oficial de justiça, quando vai proceder a penhora nos bens do devedor, caso este não pague a dívida, se acha investido de poderes para recebê-la13. Convencional, por sua vez, é o representante com mandato, expresso ou tácito. Expresso, quando o instrumento da procuração, revestido das formalidades legais, confere poderes especiais para recebimento da dívida. Não bastam os poderes impressos, que habitualmente constam da procuração; exigem-se especiais, embora se torne desnecessária a menção do quantum devido. Basta que o débito fique perfeitamente individuado. É tácito o mandato quando o mandatário se apresenta perante o devedor com o título, que lhe deve ser entregue como quitação. Presume-se que o respectivo portador se acha autorizado pelo credor a receber a dívida, e válido se tornará o pagamento a ele efetuado14. Entre os representantes convencionais expressamente constituídos, merece referência especial a pessoa nominalmente designada no próprio título para receber a prestação. Essa pessoa denomina-se adjectus solutionis causa ou adjectus solutionis gratia. Assim se chama a pessoa que devedor e credor, de comum acordo, designam para efeito de receber o pagamentols. Trata-se de verdadeiro cessionário, desde o início constituído, e não de procurador comum, já que não se lhe pode revogar ou alterar aquela designação, nem se extingue com a morte do credor. Pagamento feito a terceiro desqualificado, que não seja credor ou seu representante, não tem efeito liberatório, não exonera o devedor. A sabedoria popular assim o consagrou, através de velho adá-gio: quem deve a Pedro e paga a Gaspar, que torne a pagar16. Pagamento a pessoa não credenciada não tem valor, é como se não tivesse sido feito. Quem paga mal paga duas vezes. Se o devedor paga a terceiro, dizendo para isso ter recebido ordem do credor, deve munir-se dessa ordem, para que mais tarde não veja contestada sua existência e tenha de pagar novamente.
13. CARVALHO SANTOS, ob. cit., 12/77. No mesmo sentido, Revista Forense, 115/105. 14. "Zelador de prédio que dá quitação de aluguéis. Validade, porque, no caso, era de presumir tivesse autorização para receber" (Rev. dos Tribs., 153/630). Esse entendimento foi consagrado pela doutrina. 15. VAN WETTER, Les Obligations eu Droit Romain, 1/11. 16. Também LOYSEL recolheu idêntico dito popular: "Qui doit à Luc et paye a François, paye une autre fois".

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Todavia, se o credor ratificar pagamento realizado a terceiro não representante, a ratificação convalescê-lo-á. Da mesma forma, valerá pagamento feito a terceiro não autorizado, se se demonstrar que reverteu em proveito do credor17. Do contrário haveria ilícito locupletamento, condenado pelo direito. Preceitua o art. 309 do Código Civil de 2002 que "o pagamento feito de boa-fé ao credor putativo é válido, ainda provado depois que não era credor". Credor putativo é aquele que se apresenta como verdadeiro credor aos olhos de todos. É o caso do herdeiro, ou lega-tário, na hipótese em que o testamento venha a ser anulado, ou do cessionário cuja cessão posteriormente se invalide. Pagamento efetuado a qualquer deles tem efeito liberatório, se de boa fé o solvente18. Explica BETTI19 que a lei atribui preferência ao devedor, no conflito de interesses com o verdadeiro credor, a fim de melhor tutelar a confiança gerada pela crença errônea numa aparente legitimação. Trata-se, esclarece MARIANO D'AMEI,IO20, de um dos aspectos da tutela da aparência do direito. Não vale, porém, o pagamento cientemente feito ao credor incapaz de quitar, se o devedor não provar que em benefício dele efetivamente reverteu (art. 310 do Cód. Civil de 2002). Realizado em mãos de pessoa absolutamente incapaz, o pagamento é nulo (quod non est, confirmari nequit); em mãos de relativamente incapaz, poderá ser ratificado pelo respectivo representante legal, ou pelo próprio incapaz, uma vez cessada a incapacidade (art. 172 do Cód. Civil de 2002). A ineficácia é decretada em benefício do incapaz, cujo prejuízo quer a lei coibir; mas se o pagamento em proveito dele reverte, cessa a razão da nulidade, uma vez ministrada prova pelo solvens. Considera-se proveitoso o pagamento quando aplicado na aquisição de
17. O art. 181 do Código Civil de 2002 encerra aplicação do mesmo preceito: ninguém pode reclamar o que, por uma obrigação anulada, pagou a um incapaz, se não provar que reverteu em proveito dele a importância paga. 18. Assim, já se decidiu ser válido pagamento feito à viúva do credor, como sucessora e herdeira deste, uma vez, que o devedor não tinha razões para saber da existência de herdeiros (Rev. dos Tribs., 143/669; Rev. For., 95/375). Se é válido pagamento feito em boa fé a credor putativo, com maioria de razão o efetuado a quem é declarado credor por decisão judicial (Rev. For., 146/197). Como credor putativo, porém, não pode ser considerado o falso procurador (Rev. dos Tribs., 123/186-126/188; Arq. ]ud., 78/110-52/ 58). No mesmo sentido: Revista dos Tribunais, 610/214-686/190. 19. Teoria Generale delle Obbligazioni, 1953, 1/73. 20. Nuovo Digesto Italiano, voe. "Apparenza dei Diritto".

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imóveis, no resgate de dívidas exigíveis, bem como em outros casos semelhantes, de que resulte consolidação ou aumento do patrimônio do incapaz. Constitui condição da ineficácia de pagamento feito a incapaz a ciência do solvens de que lidava com pessoa destituída de capacidade. Se o devedor tinha motivo suficiente para saber que tratava com indivíduo capaz, ou se dolosamente induzido a acreditar no desaparecimento da incapacidade anterior (art. 180 do Cód. Civil de 2002), prevalecerá o pagamento. Nulo é o pagamento feito a falido, desde o momento da abertura da falência; decreta-se essa incapacidade em benefício dos credores (Dec.-lei n. 7.661, de 21-6-1945, art. 40). Segundo ainda o art. 311 do Código Civil de 2002, "considera-se autorizado a receber o pagamento o portador da quitação, salvo se as circunstâncias contrariarem a presunção daí resultante". É o caso de pagamento feito a representante, habilitado pelo mandato tácito a que há pouco aludimos. Aplica-se o citado dispositivo tanto às obrigações civis como às comerciais21. Finalmente, de acordo com o art. 312 do Código Civil de 2002, se o devedor pagar ao credor, apesar de intimado da penhora feita sobre o crédito, ou da impugnação a ele oposta por terceiros, o pagamento não valerá contra estes, que poderão constranger o devedor a pagar de novo, ficando-lhe ressalvado o regresso contra o credor. Esse dispositivo prevê dois modos para oposição ao pagamento: penhora e impugnação feita por terceiro. A forma por que se realizam esses dois atos constitui matéria de direito adjetivo. Quanto à penhora, dúvida alguma subsiste; desde que intimada ao devedor, está a oposição regularmente feita. Nesse caso, o devedor só se exonera consignando judicialmente a importância da dívida (Cód. Proc. Civil, art. 672, § 22). No tocante, porém, à impugnação de terceiros, ocorrem sérias dúvidas. De que maneira deve ela manifestar-se? Antiga decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo entendeu que simples notificação não bastava para caracterizar a impugnação, tornando-se indispensáveis os meios contenciosos de direito22. Parece, todavia, que, manifestada a oposição mediante protesto, ou notificação, tolhido se achará o devedor de efetuar o pagamento. Nesse sentido existem
21. 22. Revista dos Tribunais, 154/258; Revista Forense, 200/143. Revista dos Tribunais, 128/555.

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igualmente outras decisões23. A notificação processar-se-á de acordo com os arts. 867 e seguintes do estatuto processual. Saliente-se, por fim: paga mal quem paga depois da oposição. Mas, evidentemente, não se estende tal princípio àquele que paga por determinação judicial24. Do objeto do pagamento e sua prova — Na Seção III do Capítulo II do Título III, refere-se o Código Civil de 2002, particularmente, ao pagamento em dinheiro, que oferece maior interesse jurídico. De todas as prestações, a pecuniária vem a ser a mais importante, porquanto as demais são suscetíveis de nela transformar-se. O pagamento em dinheiro, sem determinação da espécie, far-se-á em moeda corrente no lugar do cumprimento da obrigação (art. 315 do Cód. Civil de 2002). Reportamo-nos, neste ensejo, às considerações aduzidas anteriormente, quando se tratou da obrigação pecuniária. O pagamento só poderá efetuar-se em apólices federais, estaduais ou municipais se nisso convier o credor, ou tiver sido estipulado no contrato. O mesmo sucederá no tocante ao pagamento mediante cheque, que é recebido pro solvendo e não pro soluto; se não houver provisão, o pagamento é ineficaz. O art. 316 do Código Civil de 2002 diz que: "É lícito convencionar o aumento progressivo de prestações sucessivas". É o que a doutrina convencionou chamar de cláusula de escala móvel, mediante a qual o valor da prestação será automaticamente reajustado, após determinado lapso de tempo, segundo índice escolhido pelas partes. A Lei n. 10.192, de 14-2-2001, declara nula de pleno direito qualquer estipulação de reajuste ou correção de periodicidade inferior a um ano. Preceitua o art. 317 do Código Civil de 2002: "Quando, por motivos imprevisíveis, sobrevier desproporção manifesta entre o valor da prestação devida e o do momento de sua execução, poderá o juiz corrigi-lo, a pedido da parte, de modo que assegure, quanto possível, o valor real da prestação". Esse dispositivo adota a teoria da imprevisão, permitindo que o valor da prestação seja corrigido por decisão judicial sempre que houver desproporção entre o que foi ajustado durante a celebração do contrato e o valor da prestação na época da execução. Para tanto, é imprescindível que a causa da
23. 24. Revista dos Tribunais, 135/666; Revista Forense, 126/451. Revista Forense, 126/451. O pagamento de condenação judicial deve ser feito a quem foi parte na ação.

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desproporção tenha sido realmente imprevisível e que tenha havido pedido expresso de uma das partes, sendo vedado ao juiz determinar a correção de ofício. Antes da vigência do Código Civil de 2002, esse princípio já era adotado pela jurisprudência, que consagrou, para tais hipóteses, a aplicação da cláusula rebus sic stantibus (enquanto as coisas estão assim). Por seu turno o art. 318 consigna que: "São nulas as convenções de pagamento em ouro ou em moeda estrangeira, bem como para compensar a diferença entre o valor desta e o da moeda nacional, excetuados os casos previstos na legislação especial". Repete as regras constantes no Decreto n. 23.501, de 27-11-1933, e do Decreto-lei n. 857, de 11-91969, que já declaravam nulas quaisquer estipula-ções de pagamento em ouro ou em outra espécie de moeda que não fosse a nacional, salvo previsão em legislação específica. Nesse sentido é também a Lei n. 10.192, de 14-2-2001. O devedor que paga tem direito a quitação regular (art. 320 do Cód. Civil de 2002), e pode reter o pagamento enquanto lhe não for dada (art. 319). Quitação é a prova do pagamento. Para firmeza das relações jurídicas e tranqüilidade social, devem os atos jurídicos revestir a forma legal, que lhes atribui existência e visibilidade. No caso de pagamento, a forma é a quitação; a ela tem direito o devedor, que pode retardar a solução, até que a forneça o credor. Como diz CLÓVIS, esse direito de reter o pagamento, enquanto se não passa o recibo, constitui garantia do devedor e tem assento na boa razão25. Quem paga deve munir-se da necessária quitação passada pelo credor. Se o fizer em confiança, não poderá mais tarde invocar essa circunstância, ao ser cobrado de novo. Não se acolhe tal alegação em juízo, porque pagamentos se comprovam apenas através de quitações regulares e não se demonstram por testemunhas, se sobreexcedem à taxa legal. Regular se diz a quitação na hipótese do art. 320 do Código Civil de 2002: a quitação, que sempre poderá ser dada por instrumento particular, designará o valor e a espécie da dívida quitada, o nome do devedor, ou quem por este pagou, o tempo e o lugar do pagamento, com a assinatura do credor ou do seu representante.
25. Ob. cit., 4/95.

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Por outras palavras, a quitação deve ser expressa, positiva, com especificada menção da dívida quitada, valor e espécie26. O parágrafo único do art. 320 do Código Civil de 2002 estatui que: "Ainda sem os requisitos estabelecidos neste artigo valerá a quitação, se de seus termos ou das circunstâncias resultar haver sido paga a dívida". Recusando o credor a quitação, ou não a dando na devida forma (art. 320 do Cód. Civil de 2002), pode o devedor citá-lo para esse fim, e ficará quitado pela sentença que condenar o credor. Trata-se de obrigação de fazer, a cargo do credor, cujo cumprimento pode ser realizado pelo juiz. No tocante às locações, é obrigatório o recibo do aluguel, e sua recusa importa contravenção penal (Lei n. 8.245, de 18-10-1991, art. 22, n. VI). No art. 321, edita o Código Civil de 2002 que "nos débitos, cuja quitação consista na devolução do título, perdido este, poderá o devedor exigir, retendo o pagamento, declaração do credor que inutilize o título desaparecido". Em tais condições, se a dívida se acha inteiramente paga, o devedor tem direito à restituição do título; se o credor alega o respectivo extravio, tem aquele direito de exigir declaração que invalide o título. Se a ela se nega o credor, pode o devedor reter o pagamento, como no caso de quitação, até que lhe seja passado tal documento27. Contudo, casos existem em que o credor tem razões para reter o título. Por exemplo, se neste figuram co-devedores, cujas obrigações ainda não se extinguiram. Ou então se o título lhe serve para a prova de outros direitos. Em ambos os casos pode o credor negar a restituição, mas deverá passar declaração ao devedor, comprobatória do pagamento por este efetuado. A posse do título pelo credor constitui presunção de que não foi pago; mas essa presunção pode ser destruída por prova em contrário. Aliás, o pagamento pode ser provado por qualquer meio admitido em direito. Em seguida, no art. 322, dispõe o Código Civil de 2002: "Quando o pagamento for em quotas periódicas, a quitação da última es26. "Pagamento — Recibos emitidos pelo credor, consignando valor certo, e satisfeitos pelo devedor os pagamentos respectivos — Pretensão, na ação de adjudicação compulsória, da existência de resíduo inflacionário, assim não integralmente satisfeito o preço" (LEX, }T], 219/23). 27. O extravio de letras de câmbio é regulado pelo Decreto n. 2.044, de 31-12-1908, art. 36.

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tabelece, até prova em contrário, a presunção de estarem solvidas as anteriores". Pagamento da última prestação, sem qualquer ressalva, faz presumir pagamento das precedentes, porque natural não é que o credor consinta em receber aquela, ficando estas para trás, sem solução28. Mas essa presunção, como a decorrente da posse do título pelo credor, há pouco referida, é apenas júris tantum, cedendo ante prova em contrário. Outras presunções estabelece ainda o legislador em matéria de pagamento: a) sendo a quitação do capital sem reserva dos juros, estes presumem-se pagos; b) a entrega do título ao devedor firma a presunção do pagamento (art. 324 do Cód. Civil de 2002). Ficará, porém, sem efeito a quitação assim operada se o credor provar, dentro de sessenta dias, o não-pagamento (parágrafo único). Pode acontecer, todavia, que o título tenha ido parar nas mãos do devedor por meios clandestinos ou ilícitos, como furto, estelionato, apropriação indébita. Nesse caso, ao credor assiste o direito de comprovar, no prazo legal, que não entregou voluntariamente o título e que, por isso, extinta não se acha a obrigação. Trata-se de uma das aplicações da exceção non numeratae pecuniae29. A lei processual não estatui processo algum para prova do fato a que se refere o art. 324, parágrafo único, do Código Civil de 2002. Tem-se admitido por isso simples justificação avulsa, processada de acordo com os arts. 861 e seguintes do Código de Processo Civil30. Presumem-se a cargo do devedor as despesas com o pagamento e quitação. Se ocorrer aumento por fato do credor, suportará este a despesa acrescida (art. 325 do Cód. Civil de 2002). Se o pagamento se houver de fazer por medida, ou peso, en-tender-se-á, no silêncio das partes, que aceitaram os do lugar da execução (art. 326 do Cód. Civil de 2002)31.
28. Assim, pagamento da prestação mensal de um aluguel estabelece presunção em favor do inquilino de estarem liquidadas as anteriores (Rev. dos Tribs., 174/676). Tratando-se de prestações, o pagamento da última faz presumir o pagamento das anteriores, mas essa presunção cede diante de prova em contrário (Rev. For., 195/122). 29. Originária do direito romano, permite-se ao interessado, através dessa exceção, dizer simplesmente que nada recebeu, sem que se ache adstrito a produzir a prova respectiva (GLASSON-TISSIER, Procédure Civíle, 3- ed., 2/664). 30. Revista dos Tribunais, 176/564. Esse entendimento foi consagrado pela doutrina. 31. CLÓVIS (ob. cit-, 4/104) dá como exemplo o caso do alqueire, que, como medida de superfície, varia no Brasil de um lugar para outro. No silêncio das partes, pois, prevalecerá o da localidade onde se cumpre a obrigação.

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Do lugar do pagamento — O lugar do pagamento constitui tema de grande importância na

execução dos contratos. Nesse assunto, costumam os autores distinguir as obrigações em quérables e portables (quesíveis e portáveis). Nas primeiras, o pagamento deve ser procurado pelo credor no domicílio do devedor, onde se efetuará; nas segundas, o pagamento deve ser oferecido pelo devedor no domicílio do credor, onde tem este de recebê-lo. Representa típico exemplo de dívida quérable a proveniente de aluguéis, que o senhorio deve procurar, em regra, no domicílio do devedor. Como exemplo de dívida portable, paga habitualmente no domicílio do credor, aponte-se o foro ou pensão anual nas enfiteuses constituídas na vigência do Código Civil de 1916 (art. 678), que foram mantidas na forma do art. 2.038 do Código Civil de 2002. Essa classificação doutrinária, como observa J. X. CARVALHO DE MLNDONÇA32, não tem grande importância, salvo para realçar os efeitos da mora, ou melhor, para salientar os efeitos do retardamento na execução da obrigação. Dispõe o Código Civil de 2002, no art. 327: "Efetuar-se-á o pagamento no domicílio do devedor, salvo se as partes convencionarem diversamente, ou se o contrário resultar da lei, da natureza da obrigação ou das circunstâncias"33. A regra, portanto, é a de que o pagamento se efetua no domicílio do devedor, no domicílio atual, contemporâneo ao pagamento, ainda que outro fosse, ao tempo em que se constituiu a obrigação34. Trata-se, porém, de benefício instituído em favor do devedor e a que este pode evidentemente renunciar, realizando o pagamento no domicílio do credor. Como exceção, diverso será o lugar do pagamento, se assim ajustaram as partes, se o contrário dispuserem as circunstâncias, a natureza da obrigação ou a lei. É claro que, se as partes convencionaram expressamente o lugar do pagamento, nesse lugar e não em qualquer outra parte deve32. Tratado de Direito Comercial, vol. 62, Ia parte, n. 473. 33. Idêntica disposição se deparava no Código Comercial, no revogado art. 430: na falta de ajuste de lugar, deve o pagamento ser feito no domicílio do devedor. 34. Excetua-se, porém, a hipótese em que o novo domicílio acarrete para o devedor um ônus excessivo (GIORCI, Teoria delle Ôbbligazioui, 7/81). Essa a opinião predominante, embora existam opiniões em contrário (Nuovo Digesto Italiano, voe. "Pagamento", n. 9).

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rá ser realizado. Contrato faz lei entre as partes. Deve, pois, ser observado, se contém precisa indicação sobre o lugar do pagamento. Há também casos em que circunstâncias especiais exigem outro lugar para o pagamento, que não o domicílio do devedor (segunda exceção). Assim acontece nas obrigações de índole estritamente local, como o trabalho em determinada fábrica, a construção de um prédio em certa localidade. Nesses casos, a prestação prometida efetuar-se-á naturalmente no próprio local em que se situa a fábrica, ou se ergue a edificação. A terceira exceção é determinada pela natureza da obrigação. Se alguém despacha mercadoria pela via férrea, frete a pagar, deve este solver-se na estação de destino, no momento em que o destinatário vem a retirar os efeitos despachados. Finalmente, muitas vezes, a própria lei prefixa o local em que se efetuará o pagamento, e que pode não coincidir com o domicílio do devedor. Assim, no tocante às letras de câmbio, dispõe o legislador sobre o lugar do pagamento. Trata-se de regras especiais, que hão de ser rigorosamente observadas. O parágrafo único do art. 327 preceitua que, "designados dois ou mais lugares, cabe ao credor escolher entre eles". Como ensinava LACERDA DE ALMEIDA35, esse dispositivo nem sempre conduzirá a soluções justas, pois ao credor atribui exclusivamente a opção, no caso de pluralidade de lugares de pagamento, podendo assim prejudicar o devedor, com escolha de lugar mais oneroso para solução do débito. O art. 328 do Código Civil de 2002 dispõe que, se o pagamento consistir na tradição de um imóvel, ou em prestações relativas a imóvel, far-se-á no lugar onde situado o bem. Preceitua, ainda, o art. 329 do Código Civil de 2002 que: "Ocorrendo motivo grave para que se não efetue o pagamento no lugar determinado, poderá o devedor fazê-lo em outro, sem prejuízo para o credor". O motivo grave deverá ser definido pelo juiz, pois não cabe à lei definir o que é "motivo grave". Se a mundança do local do pagamento implicar acréscimo de quaisquer despesas, estas serão de responsabilidade do devedor. Por último, estabelece o art. 330 do Código Civil de 2002 que: "O pagamento reiteradamente feito em outro local faz presumir renúncia do credor relativamente ao previsto no contrato". A presun35. Ob. cit., pág. 127.

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ção é júris tantum, ou seja, admite prova em contrário. Ora, se o credor habitualmente aceita que o pagamento seja feito em local diverso é porque tem intenção de mudar o lugar do pagamento. Do tempo do pagamento — Também é de capital importância a determinação do tempo do pagamento. Interessa sobremaneira ao credor saber ao certo o dia em que poderá exigir o pagamento. Assim também ao devedor importa saber, com precisão, quando esse pagamento poderá ser reclamado, para tomar as providências necessárias à satisfação de seu débito. Em princípio, comporta a matéria a regra seguinte: pagamento só pode ser exigido no dia do vencimento da obrigação. Fixada a respectiva data, nem o devedor pode retardarlhe a execução, nem o credor antecipar-lhe a exigência: qui a temps ne doit rien. O credor não pode reclamar pagamento no último dia do prazo; o devedor dispõe desse dia por inteiro36. Observa LAURENT37 que isso é fundado na própria razão, porquanto, antes que esse dia se escoe, não se sabe se o devedor pagará ou não. Se as partes não ajustaram data para pagamento, ao credor assiste o direito de exigi-lo imediatamente. É o que se acha disposto no art. 331 do Código Civil de 2002: salvo disposição legal em contrário e não tendo sido ajustada época para o pagamento, o credor pode exigi-lo imediatamente. A quem cabe a prova de que a obrigação é sem prazo, sendo, pois, imediatamente exigível? Pela teoria da negação, o ônus cabe ao credor, porquanto a este compete a prova de todo o conteúdo da obrigação e do qual um dos elementos vem a ser o prazo respectivo. Pela teoria da objeção, ao contrário, o ônus é do devedor, visto como existe disposição jurídica supletiva — a do citado art. 331 do Código Civil de 2002 — que há de ser aplicada, desde que não conste a existência de pacto em contrário. Esse o ponto de vista mais acertado. Identicamente, se se alega prorrogação ulterior, o ônus probandi cabe também ao devedor. Mas aquela regra (statim debetur, quod sine die debetur) deve ser entendida em consonância com o art. 134 do Código Civil de 2002: os negócios jurídicos entre vivos, sem prazo, são exeqüíveis desde logo, salvo se a execução tiver de ser feita em lugar diverso ou depender de tempo.
36. 37. VAN WETTER, ob. cit., 1 /38. Príncipes de Droit Civil, 17/204.

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Se me obrigo a dar coisa que se encontra em lugar distante, óbvio que a não posso entregar imediatamente; se alieno bens futuros, claro que ao adquirente não assiste o direito de exigi-los incontinenti. As obrigações condicionais cumprem-se na data do implemento da condição, incumbida ao credor a prova de que deste houve ciên-cia o devedor (art. 332 do Cód. Civil de 2002). Ao credor assistirá o direito de cobrar a dívida antes de vencido o prazo estipulado no contrato ou marcado neste Código: I — no caso de falência do devedor, ou de concurso de credores; II — se os bens hipotecados ou empenhados forem penhorados em execução por outro credor; III — se cessarem, ou se se tornarem insuficientes, as garantias do débito, fidejussórias ou reais, o devedor, intimado, se negar a reforçá-las (art. 333 do Cód. Civil de 2002). Há quem veja nesse dispositivo uma aplicação restrita da cláusula rebus sic stantibus™. O art. 1.425 do Código Civil de 2002 contempla ainda outros casos em que a dívida se considera vencida. Igualmente, o Decreto-lei n. 7.661, de 21-6-1945, art. 25, prescreve que a falência produz o vencimento antecipado de todas as dívidas do falido. Assim também a declaração de insolvência do devedor (Cód. Proc. Civil, art. 751, n. I). Da mesma forma, a liquidação extrajudicial de instituições financeiras (Lei n. 6.024, de 133-1974, art. 18, letra b) e das entidades de previdência privada (Lei n. 6.435, de 15-71977, art. 66, n. II), assim como a das companhias de seguros (Dec.-lei n. 73, de 21-111966, art. 98, letra b). Adverte ainda o parágrafo único do art. 333 do Código Civil de 2002 que, nos casos desse artigo, se houver, no débito, solidariedade passiva, não se reputará vencido o prazo quanto aos outros devedores solventes. Pondo ponto final a este capítulo, queremos frisar ainda que o prazo, nas obrigações, se presume estabelecido em favor do devedor, se o contrário não resultar do teor do instrumento ou das circunstâncias. Por conseguinte, em regra, o devedor pode pagar antes de vencida a dívida, sem direito, porém, a repetição ou desconto39. Não poderá fazê-lo, contudo, se estabelecido o prazo em favor do credor, a quem assiste — é óbvio — o direito de conceder moratória.
38. Revista dos Tribunais, 116/233. Esse entendimento foi consagrado pela doutrina. 39. No mesmo sentido, veja-se o Decreto-lei n. 58, de 10-12-1937, art. 15; Lei n. 492, de 30-8-1937, art. 19; Decreto-lei n. 9.760, de 5-9-1946, art. 144, § 22; Lei n. 1.046, de 2-1-1950, art. 15. O Código do Consumidor (Lei n. 8.078/90), porém, no art. 52, § 2", assegura ao consumidor a liquidação antecipada do débito, total ou parcialmente, mediante redução proporcional dos juros e demais acréscimos.

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DO PAGAMENTO POR CONSIGNAÇÃO
GENERALIDADES. CASOS DE CONSIGNAÇÃO. SEUS REQUISITOS. LEVANTAMENTO DO DEPÓSITO. OUTROS PRECEITOS. DISPOSIÇÕES PROCESSUAIS.

Generalidades — A consignação é simultaneamente instituto de direito civil e de processo. A substância e os seus efeitos são de direito privado, mas a forma constitui matéria de direito adjetivo. Aliás, assevera PLANIOL1 que o instituto é mais processual que de direito substantivo. Dele se ocupam o Código Civil de 2002 nos arts. 334 a 345 e o Código de Processo Civil nos arts. 890 a 900. O vocábulo consignação advém do latim cum signare, em que se lobriga vestígio de antiga usança, no sentido de exibir-se a soma devida e entregue em pagamento num saco fechado e lacrado com
sinete.

Define-se como o depósito judicial da coisa devida, realizada pelo devedor com causa legal. Trata-se de pagamento compulsório, só excepcionalmente admitido; ou melhor, representa meio especial concedido ao devedor para liberar-se da obrigação2. Não se imagine que a consignação só cabe quando se cuide de dívida em dinheiro. Conquanto sejam esses, realmente, os casos mais freqüentes, ela tem cabimento, por igual, nas hipóteses em que a prestação consista em coisas móveis ou mesmo imóveis. Só nas obrigações de fazer, ou de não fazer, pela sua natureza, descabe a consignação. Numa palavra, a consignação só é compatível com a prestação de coisas.
1. Traité Élémentaire de Droit Civil, 2/170. 2. Como decidiu o Supremo Tribunal Federal, "pagar não é apenas um dever do sujeito passivo da obrigação. É também um direito, o de absolver-se do vínculo °brigarional, direito que se afirma através da consignação" (Rev. For., 132/433).

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Casos de consignação — O pagamento deve ser feito, em regra, ao próprio credor, ou a quem de direito o represente (art. 308 do Cód. Civil de 2002), no lugar (art. 327), no tempo (art. 331) e pelo modo convencionados. Muitas vezes, porém, ocorrem fatos ou circunstâncias que impedem o pagamento direto ao credor, como pode suceder ainda que venha este a recusar a prestação oferecida pelo devedor. A lei faculta então o recurso à consignação em pagamento. De fato, estatui o art. 334 do Código Civil de 2002: "Considera-se pagamento, e extingue a obrigação, o depósito judicial ou em estabelecimento bancário da coisa devida, nos casos e forma legais". A consignação tem lugar: I — se o credor não puder, ou, sem justa causa, recusar receber o pagamento, ou dar quitação na devida forma; II — se o credor não for, nem mandar receber a coisa no lugar, tempo e condições devidos; III — se o credor for incapaz de receber, for desconhecido, estiver declarado ausente ou residir em lugar incerto, ou de acesso perigoso ou difícil; IV — se ocorrer dúvida sobre quem deva legitimamente receber o objeto do pagamento; V — se pender litígio sobre o objeto do pagamento (art. 335 do Cód. Civil de 2002). Essa enumeração não é taxativa. Em outras leis avulsas, deparamos ainda novas hipóteses de depósito judicial (Dec.-lei n. 58, de 10-12-1937, art. 17, parágrafo único; Lei n. 492, de 30-8-1937, arts. 19 e 21, n. III; Dec.-lei n. 3.365, de 21-6-1941, arts. 33 e 34, parágrafo único; Dec.-lei n. 1.344, de 13-6-1939, art. 47), e também no Código de Processo Civil (art. 672, § 22). Saliente-se, todavia, que o pagamento por consignação só se legitima nos casos expressos e previstos em lei. Examinemos, porém, uma a uma, as hipóteses referidas pelo Código Civil de 2002. A mais freqüente é a de recusa do credor, que, sem justa causa, se nega a receber ou a dar quitação na devida forma (n. I). CARVALHO SANTOS3 reputa supérflua a locução sem justa causa, pois essa justa causa para recusa só pode influir no julgamento da ação consignatória e não sobre o direito de fazer a consignação4.
3. Código Civil Interpretado, 13/11. 4. A respeito do citado dispositivo legal a jurisprudência tem entendido: a) justa é a recusa do recebimento dos aluguéis, se o locador deixa de ser proprietário do prédio locado (Rev. dos Tribs., 168/719); b) extinta a relação ex beato, justa causa tem o dono do imóvel para recusar o pagamento dos aluguéis que o antigo locatário lhe oferece (Rev. dos Tribs., 175/656); c) é justa a recusa, em se tratando de imposto, quando a quantia que o contribuinte pretende pagar está em desacordo com o lançamento feito pelo fisco (Rei', dos Tribs., 163/262); d) não pode o devedor pretender quitação de prestações subseqüentes, quando ainda se encontra em débito com as anteriores (Rev. dos Tribs.,

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De qualquer modo, a oferta pelo devedor há de ser concreta, non
verbis, sed re5.

De acordo com o n. II, constituirá também motivo para o depósito se o credor não for, nem mandar receber a coisa no lugar, tempo e condições devidos. Esse dispositivo aplica-se às dívidas em que o pagamento se efetua fora do domicílio do credor. Ante a inércia deste, o devedor não é obrigado a suportar indefinidamente as conseqüências da mora credüoris. Faculta-se-lhe, destarte, o direito de liberar-se, consignando judicialmente a coisa devida. Consoante o n. III, tem também lugar a consignação se o credor for incapaz de receber, for desconhecido, estiver declarado ausente ou residir em lugar incerto ou de acesso difícil ou perigoso. Evidentemente, em princípio, não se admite existência de obrigação contraída com pessoa originariamente desconhecida. Mas, contraída com pessoa conhecida e certa, pode posteriormente tornar-se desconhecido o credor, em virtude de sucessão do credor originário. Em tal hipótese, cabível vem a ser a consignação. Igualmente, justifica-se o depósito judicial se o credor se ausenta do seu domicílio e retira-se para lugar ignorado; ou, então, quando se afasta para ponto de difícil ou perigoso acesso, e ainda, finalmente, quando se torna ignorado o seu paradeiro. Outro caso de consignação é aquele em que paire dúvida sobre quem deva legitimamente receber o objeto do pagamento (n. IV). Dois ou mais credores apresentam-se; não pode o devedor, nesse caso, dar preferência a qualquer dos pretendentes. Cabe-lhe, sim, indeclinavelmente, obrigação de consignar em juízo o quantum de seu débito, a ser levantado oportunamente por quem de direito6. Cabe ainda a consignação se pende litígio sobre o objeto do pagamento. O litígio a que se refere o n. V é o que se trava entre
151/217); c>) é lícito ao accipiens inserir ressalva de direitos no recibo, não implicando isso quitação irregular (Rev. dos Tribs., 286/949). Esses entendimentos foram consagrados pela doutrina. 5. Revista dos Tribunais, 395/390. 6. Assim, já se decidiu acertadamente que é regular a consignação de quantia pleiteada por marido e mulher que se desquitam (Rev. dos Tribs., 161/699). De outra feita, julgou-se plausível também a consignação, por dúvida sobre quem tinha direito de receber, se a seguradora fora intimada de protestos feitos por terceiros, que se arro-gavam o direito ao seguro (Rev. dos Tribs., 153/615). A ação tem de ser julgada procedente quando há dúvida sobre quem tem direito de receber a quantia depositada. Esses entendimentos foram consagrados pela doutrina.

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credor e terceiro, não entre devedor e credor7. Ante a contenda, age com culpa o devedor que se antecipa ao pronunciamento judicial e paga a um dos litigantes. Seu dever, em face do pleito, é consignar a coisa, levantada a final por quem obtiver ganho de causa. A consignação é restrita aos casos de pagamento. Exclui-se, assim, de seu âmbito qualquer matéria de outra natureza. Ela não comporta, pois, discussão sobre infração contratual ou legal, nem controvérsias sobre a substância da obrigação ou o mérito desta. Seus requisitos — Para que a consignação tenha força de pagamento, será mister concorram, em relação às pessoas, ao objeto, modo e tempo, todos os requisitos sem os quais não é válido o pagamento (art. 336 do Cód. Civil de 2002). Não é possível, por conseguinte, através da ação consignatória, questionar-se sobre o quantum devido; o meio é impróprio sempre que se trate de débito ilíquido e incerto. O depósito requerer-se-á no lugar do pagamento, cessando, tanto que se efetue, para o depositante, os juros da dívida e os riscos, salvo se for julgado improcedente (art. 337 do Cód. Civil de 2002). Levantamento do depósito — Enquanto o credor não declarar que aceita o depósito, ou não o impugnar, poderá o devedor requerer o levantamento, pagando as respectivas despesas, e subsistindo a obrigação para todas as conseqüências de direito (art. 338 do Cód. Civil de 2002). Julgando procedente o depósito, o devedor já não poderá levantá-lo, embora o credor consinta, senão de acordo com os outros devedores e fiadores (art. 339 do Cód. Civil de 2002). O credor que, depois de contestar a lide ou aceitar o depósito, aquiescer no levantamento perderá a preferência e garantia que lhe competiam com respeito à coisa consignada, ficando para logo desobrigados os co-devedores e fiadores que não anuíram (art. 340 do Cód. Civil de 2002). Outros preceitos — Se a coisa devida for imóvel ou corpo certo que deva ser entregue no mesmo lugar onde está, poderá o devedor citar o credor para vir ou mandar recebêla, sob pena de ser depositada (art. 341 do Cód. Civil de 2002). Se a escolha da coisa indeterminada competir ao credor, será ele citado para esse fim, sob cominação de perder o direito e de ser
7. Ci.óvis, Comentários ao Código Cwil, 4/134. No mesmo sentido, Revista dos Tribunais, 169/231.

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depositada a coisa que o devedor escolher. Feita a escolha pelo devedor, proceder-se-á como no artigo antecedente (art. 342 do Cód Civil de 2002). As despesas com o depósito, quando julgado procedente, correrão à conta do credor, e, no caso contrário, à conta do devedor (art. 343 do Cód. Civil de 2002). Duas correntes comporta a exegese desse dispositivo legal: para a primeira, o artigo refere-se a despesas com o depósito (guarda e conservação), e não compreende honorários de advogado8. Para a segunda, porém, o texto é amplo e abrange todos os dispêndios, inclusive a honorária9. Sem dúvida, esta é a inteligência que se impõe, ante a literalidade da lei e os objetivos por ela visados. O devedor de obrigação litigiosa exonerar-se-á mediante consignação, mas, se pagar a qualquer dos pretendidos credores, tendo conhecimento do litígio, assumirá o risco do pagamento (art. 344 do Cód. Civil de 2002). Se a dívida se vencer, pendendo litígio entre credores que se pretendem mutuamente excluir, poderá qualquer deles requerer a consignação (art. 345 do Cód. Civil de 2002). Disposições processuais — Nos casos previstos em lei, poderá o devedor ou terceiro requerer, com efeito de pagamento, a consignação da quantia ou da coisa devida (Cód. Proc. Civil, art. 890). Tratando-se de obrigação em dinheiro, poderá o devedor ou terceiro optar pelo depósito da quantia devida, em estabelecimento bancário oficial, onde houver, situado no lugar do pagamento, em conta com correção monetária, cientificando-se o credor por carta com aviso de recepção, assinado o prazo de dez dias para a manifestação da recusa (art. 890, § l2). Decorrido esse prazo, não havendo recusa, reputar-se-á liberado da obrigação o devedor, ficando à disposição do credor a quantia depositada (§ 2°). Ocorrendo recusa, manifestada por escrito ao estabelecimento bancário, o devedor ou terceiro poderá propor, dentro de trinta dias, a ação de consignação, instruindo a inicial com a prova do depósito e da recusa (§ 32). Não proposta a ação no prazo estipulado, ficará sem efeito o depósito, podendo levantá-lo o depositante (§ 42). Requerer-se-á a consignação no lugar do pagamento, cessando para o devedor, tanto que se
8. Diário da Justiça do Estado, de 2-9-1944, proc. n. 22.690. 9. Nesse sentido era a jurisprudência (Kev. dos Tribs., 240/461-242/430 e 488-270/ 569 e 606). Presentemente, após a introdução do princípio da sucumbéncia em nosso direito positivo, efetuada pela Lei n. 4.632, de 18-5-1965, dissiparam-se todas as dúvidas.

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efetue o depósito, os juros e os riscos, salvo se for julgada improcedente (Cód. Proc. Civil, art. 891). Quando a coisa devida for corpo que deva ser entregue no lugar em que está, poderá o devedor requerer a consignação no foro em que ela se encontra (Cód. Proc. Civil, art. 891, parágrafo único). Na petição inicial, o autor requererá o depósito da quantia ou da coisa devida, a ser efetivado no prazo de cinco dias do deferimento, ressalvada a hipótese do art. 890, § 32, bem como a citação do réu para levantar o depósito ou oferecer resposta (art. 893, n. I e II). Se o objeto da prestação for coisa indeterminada e a escolha couber ao credor, será este citado para exercer o direito dentro de cinco dias, se outro prazo não constar de lei ou do contrato, ou para aceitar que o devedor o faça, devendo o juiz, ao despachar a petição inicial, fixar lugar, dia e hora em que se fará a entrega, sob pena de depósito (Cód. Proc. Civil, art. 894). Se ocorrer dúvida sobre quem deva legitimamente receber o pagamento, o autor requererá o depósito e a citação dos que o disputam para provarem o seu direito (Cód. Proc. Civil, art. 895). Na contestação poderá o réu alegar que: I — não houve recusa ou mora em receber a quantia ou coisa devida; II — foi justa a recusa; III — o depósito não se efetuou no prazo ou no lugar do pagamento; IV — o depósito não é integral (Cód. Proc. Civil, art. 896). Não sendo oferecida contestação, e ocorrentes os efeitos da revelia, o juiz julgará procedente o pedido, declarará extinta a obrigação e condenará o réu no pagamento das custas e honorários advocatícios (art. 897). Proceder-se-á do mesmo modo se o credor receber e der quitação (parágrafo único). Quando a consignação se fundar em dúvida sobre quem deva legitimamente receber, não comparecendo nenhum pretendente, converter-se-á o depósito em arrecadação de bens de ausente; comparecendo apenas um, o juiz decidirá de plano; comparecendo mais de um, o juiz declarará efetuado o depósito e extinta a obrigação, continuando o processo a correr unicamente entre os credores; caso em que se observará o procedimento ordinário (art. 898). Quando na contestação o réu alegar que o depósito não é integral, é lícito ao autor completá-lo, dentro em dez dias, salvo se corresponder a prestação cujo inadimplemento acarrete a rescisão do contrato (art. 899). Cumpre ajuntar ainda que a consignação deve ser livre, completa e real. Livre, no sentido de que não pode ser submetida a condições, ou ressalvas, que venham restringir injustamente o direito
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do credor. Completa, porque há de compreender integralmente a coisa devida, inclusive juros, frutos e despesas. Real, vale dizer, efetiva, concreta, mediante positiva exibição da coisa ou do dinheiro que constitui objeto da prestação10.
10. Pendente ação consignatória, onde se discute a caracterização da inadimplência, não pode ser permitida a inscrição do nome da devedora e seus garantes nos serviços privados de proteção ao crédito (LEX, JSTJ, 113/210).

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DO PAGAMENTO COM SUB-ROGAÇÃO
GENERALIDADES. NATUREZA JURÍDICA. DEFINIÇÃO E ESPÉCIES. SUB-ROGAÇÃO LEGAL. SUB-ROGAÇÃO CONVENCIONAL. OUTRAS DISPOSIÇÕES.

Generalidades — Em sentido amplo, sub-rogar é colocar uma coisa em lugar de outra, uma pessoa em lugar de outra. Duas, portanto, as espécies de sub-rogação: a subrogação real e a pessoal, conforme se trate de sub-rogação de coisas ou de pessoas. Na sub-rogação real, verifica-se a substituição de uma coisa por outra, ficando a segunda em lugar da primeira, com os mesmos ônus e atributos. Assim acontece, exemplificativamente, nos casos de sub-rogação de vínculos que recaiam sobre bens inalienáveis, tão freqüentes na vida prática, em que a coisa gravada ou clausulada pelo testa-dor ou doador é substituída por outra, que lhe toma o lugar, sujeitando-se, porém, às mesmas restrições que oneravam a primeira. Na sub-rogação pessoal, ocorre substituição de uma pessoa por outra, ressalvando-se a esta os mesmos direitos e ações que àquela competiam. É dessa espécie de sub-rogação que se ocupa o Código Civil Brasileiro de 2002, no capítulo relativo ao pagamento com sub-rogação. O direito romano não chegou a delinear, com a precisão atual, a teoria da sub-rogação. Os romanos conheceram apenas certos institutos, como o beneficium cedendarum actionum, cujas características muito se aproximavam do instituto que ora ocupa nossa atenção. De fato, o direito romano pretendeu tutelar o terceiro que viesse a solver dívida alheia. No propósito de coibir o empobrecimento sem causa por parte desse terceiro, previu o direito romano questionado benefício, de fundo nitidamente eqüitativo, e através do qual, em substância, se operava verdadeira sub-rogação judicial, consistente na cessão das ações, imposta pelo juiz ao credor que viesse a receber pagamento emanado de terceiro. 276

Mas, se nesse benefício se podem vislumbrar analogias com o moderno instituto da subrogação, em verdade este é de origem pós-romana, só aparecendo, organicamente regulado, no Código Civil Francês (arts. 1.249 a 1.252)1. A própria palavra é relativamente moderna e, a darmos crédito a RENUSSON, citado por AFONSO FRAGA2, teria sido empregada pela primeira vez no direito canônico, de que se irradiou para as legislações contemporâneas. Natureza jurídica — Diversas correntes procuram explicar-lhe a natureza jurídica. A primeira vê na sub-rogação uma cessão de crédito, cujo preço seria representado pela quantia paga pelo terceiro. Mas, como veremos, não obstante seus pontos de contacto, diversificam profundamente os dois institutos. Mesmo como cessioficta ou opération à doubleface não se pode admitir a assemelhação. Para a segunda corrente, a sub-rogação é uma das faces da sucessão singular ope legis. Não pode ser aceita, entretanto, essa teoria, pois o crédito extinto e o novo são diferentes pela diversidade de sujeitos. A verdadeira concepção é aquela que a considera como instituto autônomo, através do qual o cumprimento pelo terceiro atua sobre o direito do credor, mas deixa sobreviver a respectiva obrigação, mediante substituição do credor3. Definição e espécies — No dizer de CLÓVIS4, sub-rogação é a transferência dos direitos do credor para aquele que solveu a obrigação, ou emprestou o necessário para solvê-la. Nos casos comuns, em que o próprio devedor efetua o pagamento, no exato instante em que o credor recebe a prestação devida, aquele se libera e a obrigação se extingue. No pagamento com sub-rogação, todavia, embora satisfeito o credor, não se verifica a liberação do devedor nem a extinção da obrigação, porquanto todos os direitos creditórios se transferem para aquele que satisfez a prestação5. Como essa transferência de direitos se opera por disposição de lei ou por convenção, segue-se que a sub-rogação pode ser legal e
1. 2. 3. 4. 5. Nuovo Digesto Italiano, voe. "Surrogazione", n. 1. Direitos Reais de Garantia, pág. 590. Nuovo Digesto Italiano, voe. "Surrogazione", n. 1. Comentários ao Código Civil, 4/144. SCUTO, Istitnzioni di Diritto Privato, 4- edv vol. 11, parte I, pág. 92.

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convencional. Da primeira se ocupa o Código Civil de 2002 no art. 346, e da segunda, no art. 347. Sub-rogação legal — Examinemos primeiramente os casos de sub-rogação legal. Preceitua o primeiro daqueles dispositivos que "a sub-rogação opera-se, de pleno direito, em favor: I — do credor que paga a dívida do devedor comum ao credor; II — do adquirente do imóvel hipotecado, que paga a credor hipotecário, bem como o terceiro que efetiva o pagamento para não ser privado de direito sobre imóvel; III — do terceiro interessado, que paga a dívida pela qual era ou podia ser obrigado, no todo ou em parte". No primeiro caso, previsto pelo legislador, supõe-se hipótese em que o devedor tenha mais de um credor. O credor beneficiado pela sub-rogação pode ser quirografário ou não. Tal o caso do credor com segunda hipoteca, que tenha remido a primeira (Cód. Civil de 2002, art. 1.478, segunda parte). Se os créditos têm a mesma ou igual garantia, não existe subrogação. Esta pressupõe sempre que aquele que paga seja também credor do devedor6. O segundo caso de sub-rogação legal é o do adquirente do imóvel hipotecado que paga ao credor hipotecário. Poder-se-ia indagar a respeito da vantagem que pode existir nessa sub-rogação, uma vez que os direitos em que se sub-roga o adquirente recaem sobre imóvel de sua propriedade. Poder-se-ia até alegar que se teria, nesse caso, com a subrogação, hipoteca constituída em favor do próprio dono do imóvel. O dispositivo aplica-se, porém, àqueles casos em que o preço pago pelo adquirente não basta para saldar as dívidas contraídas com todos os credores por hipotecas inscritas. Aqueles que não fossem atendidos poderiam, portanto, excutir o imóvel hipotecado. Levado à praça e arrematado por terceiro, ficaria o adquirente privado de sua propriedade. Ressalva-lhe então a lei, nessa eventualidade, direito ao reembolso do preço que havia pago aos credores hipotecários, podendo apresentar-se como subrogado deles no concurso que se instaure sobre o produto da arrematação. Essa regra também se aplica na hipótese do terceiro que efetiva o pagamento para não ser privado de direito sobre imóvel. A terceira hipótese de sub-rogação legal concerne ao terceiro interessado que paga a dívida, pela qual era ou podia ser obrigado,
6. Ci.óvis, ob. e loc. cits.

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no todo ou em parte. Como tivemos oportunidade de salientar, em comentário ao art. 304 do Código Civil de 2002, qualquer interessado na extinção da dívida pode pagá-la. Entre os interessados encontra-se, em primeiro lugar, o próprio devedor, que, pagando, cumpre a prestação, a que se obrigara. Mas há ainda outros interessados, por serem ou poderem ser obrigados pela dívida, no todo ou em parte. Assim acontece com o fiador, que paga a dívida do afiançado (art. 831 do Cód. Civil de 2002), com o devedor solidário, que satisfaz a dívida por inteiro, ficando com o direito de exigir dos demais coobrigados a quota de cada um (art. 283), e com o devedor de obrigação indivisível, nas mesmas condições (art. 259, parágrafo único). Nosso direito positivo comporta ainda outro caso de sub-rogação legal, como o do interveniente voluntário que paga letra de câmbio (Dec. n. 2.044/1908, art. 40, parágrafo único). Em todos esses casos, extingue-se ope legis a obrigação pelo pagamento. Mas, em virtude da sub-rogação, embora extinta para o credor originário, a dívida subsiste em relação ao devedor, que passa a ter por credor, investido nos mesmos direitos e nas mesmas garantias, aquele que pagou a dívida. O cumprimento pelo terceiro atua apenas quanto ao direito do credor, não quanto à obrigação do devedor. Saliente-se ainda que a sub-rogação legal corresponde a situação excepcional. De conseguinte, só tem lugar nos expressos casos previstos em lei, e suas normas não comportam aplicação analógica. Frise-se, por fim, que no tocante ao terceiro não interessado, que venha a pagar, não ocorrerá sub-rogação em seu favor. Deve esta ser negada a terceiro estranho, que paga sem ter interesse algum, conquanto autorizado pelo art. 305 do Código Civil de 2002. Assim se coíbe eventual especulação. Concede-se sub-rogação para melhor tutela e proteção do próprio direito, não para tutela e proteção de outro direito7. Sub-rogação convencional — Analisemos agora os casos de sub-rogação convencional, expressão de certo modo imprópria, porquanto dá a entender que há necessidade de acordo entre devedor e credor, o que não é verdade, porque, como se verá, conforme a hipótese, ora se prescinde da intervenção do credor, ora da intervenção do devedor. A sub-rogação é convencional (art. 347 do Cód. Civil de 2002): I — quando o credor recebe o pagamento de terceiro e expressa7. frluovo Digesto Italiano, ob. e loc. cits.

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mente lhe transfere todos os seus direitos; II — quando terceira pessoa empresta ao devedor a quantia precisa para solver a dívida, sob a condição expressa de ficar o mutuante sub-rogado nos direitos do credor satisfeito. No primeiro caso, há sub-rogação do credor (ex parte creditoris), e, no segundo, subrogação do devedor (ex parte debitoris); ou, ainda, segundo a nova técnica do Código Civil Italiano, no primeiro caso, ocorre sub-rogação por vontade do credor, e, no segundo, sub-rogação por vontade do devedor. A primeira hipótese resulta de contrato entre o credor e um terceiro que paga a dívida e a quem transfere aquele, expressamente, todos os seus direitos. Adverte CLÓVIS que essa sub-rogação constitui forma de cessão. Contudo, não obstante suas afinidades, distinguem-se ambas por caracteres inconfundíveis. Realmente, cessão é alienação (alienação de um crédito, de um direito, de uma ação). O principal escopo da cessão é transferir ao adquirente, ou cessionário, o crédito, o direito ou a ação. Na sub-rogação, o escopo fundamental visado é a liberação do devedor quanto ao primitivo credor. Mas não é só. Com a cessão não se extingue a dívida. O direito do credor, sem solução de continuidade, passa de um titular para outro; mediante a sub-rogação, porém, extingue-se a dívida relativamente ao credor originário. Somente por ficção a dívida remanesce com o sub-rogado. Além disso, a cessão constitui sempre obra do credor; não se concebe aquela sem um ato deste. A sub-rogação, ao inverso, pode realizar-se à revelia do credor, até mesmo contra a sua vontade. Finalmente, de acordo com o art. 371 do Código Civil de 2002, na cessão por título oneroso, o cedente, ainda que se não responsabilize, fica responsável ao cessionário pela existência do crédito ao tempo em que lho cedeu. Na sub-rogação, ao contrário, não existe essa responsabilidade. Entretanto, do ponto de vista puramente legal, ambas se regulam pelos mesmos princípios, tanto que o art. 348 do Código Civil de 2002 dispõe que, "na hipótese do inciso I do artigo antecedente, vigorará o disposto quanto à cessão do crédito". Mas tanto a cessão como a sub-rogação independem da aquiescência do devedor. A intervenção deste não só é desnecessária como até inócua. No n. II, refere-se ainda o art. 347 do Código Civil de 2002 à sub-rogação ex parte debitoris. O devedor satisfaz a dívida mediante numerário que lhe fornece terceira pessoa, a quem transfere os di280

reitos do credor. É a sub-rogação convencional por excelência, tendo sua origem num edito francês, expedido em começo do século XVII, e que autorizava o devedor a tomar emprestadas, a uma taxa menor, as somas necessárias ao pagamento de seus débitos, contraídos a taxa mais elevada, sub-rogando-se os últimos credores nos direitos dos primeiros8. Sua aplicação é muito freqüente na vida prática, notadamente nos negócios relativos à aquisição de casa própria, mediante empréstimos das Caixas Econômicas ou do Instituto de Previdência. As quantias mutuadas empregam-se no pagamento dos primitivos débitos, sub-rogando-se os mutuantes nos direitos dos respectivos credores. Outras disposições — A sub-rogação transfere ao novo credor todos os direitos, ações, privilégios e garantias do primitivo, em relação à dívida, contra o devedor principal e os fiadores (art. 349 do Cód. Civil de 2002). Trata-se de mera decorrência da própria subrogação. A disposição aplica-se às duas modalidades, legal e convencional; mas, neste último caso, como é óbvio, podem as partes restringir os direitos do sub-rogado9. Na sub-rogação legal o sub-rogado não poderá exercer os direitos e as ações do credor, senão até à soma que tiver desembolsado para desobrigar o devedor (art. 350 do Cód. Civil de 2002). Sem embargo da insistência de CLÓVIS, que pretendia estender também a disposição às sub-rogações convencionais, ela se aplica exclusivamente à sub-rogação legal. Nessas condições, em se tratando de sub-rogação convencional do devedor, cumpre que este, ao convencionar a sub-rogação com a pessoa que lhe empresta o dinheiro, atenda a que, se não houver limitação ao direito do sub-rogado, ficará este com direitos totais, embora não tenha desembolsado integralmente as quantias necessárias à satisfação do credor primitivo10. Por fim, o art. 351 do Código Civil de 2002 dispõe ainda que "o credor originário, só em parte reembolsado, terá preferência ao sub-rogado, na cobrança da dívida restante, se os bens do devedor não chegarem para saldar inteiramente o que a um e outro dever". Exemplificativamente, a dívida era de R$ 20.000,00; o terceiro pagou R$ 10.000,00 e sub-rogou-se na aludida quantia. Executado o de8. Scuio, ob. cit., pág. 93. 9. "Não se compreende ajuste de sub-rogação, posterior ao pagamento, quando este já extinguira a dívida" (Rev. For., 77/517). 10. Em contrário é a lição de SF.RPA LOPES (Curso de Direito Civil, 2/273), para quem fora de dúvida parece não poder o sub-rogado exigir a prestação total se logrou pagar o credor originário com um qunntum menor.

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vedor, seus bens produziram apenas R$ 15.000,00.0 sub-rogante, isto é, o credor primitivo, embolsará ainda os R$ 10.000,00 que faltavam para completar o respectivo pagamento, e o sub-rogado receberá apenas o remanescente, deduzidas as custas e outras despesas. Defende CLÓVIS11 esse dispositivo, frisando-lhe a justiça, apesar das críticas sofridas. Pretendem muitos, realmente, que, no conflito entre sub-rogante e sub-rogado, iguais deveriam ser os respectivos direitos, como sucede no direito italiano. O Código Civil pátrio de 2002 atribui preferência, porém, ao credor originário, só em parte reembolsado. Na cobrança do remanescente, se insuficientes os bens do devedor, terá ele preferência sobre o sub-rogado, inclusive para reembolso da parte que este havia pago.
11. Ob. cit., 4/148. 282

DA IMPUTAÇÃO DO PAGAMENTO
DEFINIÇÃO E ELEMENTOS. IMPUTAÇÃO DO DEVEDOR. IMPUTAÇÃO DO CREDOR. IMPUTAÇÃO LEGAL.

Definição e elementos — Este assunto não é tão despido de interesse como apregoam alguns autores. Ele encerra questões doutrinárias relevantes e produz efeitos práticos de inegável importância. Realmente, pode acontecer que o pagamento se mostre insuficiente para saldar todas as dívidas do mesmo devedor ao mesmo credor. Surge então a dificuldade de saber a qual ou a quais dessas dívidas se deve aplicar o pagamento oferecido. A essa aplicação se denomina imputação do pagamento, que se define como operação por via da qual, dentre vários débitos do mesmo devedor para com o mesmo credor, se determina em qual deles se deve aplicar o pagamento. Dela se ocupa o Código Civil de 2002, art. 352: a pessoa obrigada, por dois ou mais débitos da mesma natureza, a um só credor, tem o direito de indicar a qual deles oferece pagamento, se todos forem líquidos e vencidos. De acordo com esse dispositivo, a imputação pressupõe cinco elementos: a) dualidade ou multiplicidade de débitos; b) identidade de credor e de devedor; c) os débitos devem ser da mesma natureza; d) devem estes ser ainda líquidos e vencidos; e) o pagamento deve cobrir qualquer desses débitos. Analisemos cada um desses pressupostos. Em primeiro lugar, a imputação supõe a existência de dois ou mais débitos. Essa a regra geral. Sem dualidade ou multiplicidade de dívidas, não se justifica a imputação do pagamento. Como exceção, admite-se esta no caso de uma única dívida, se esta vence juros. Nessa hipótese, segundo o art. 354 da lei civil de 2002, imputa-se o pagamento primeiro nos juros vencidos, e, depois, no capital. 283

A segunda condição diz respeito à identidade de credor e devedor. Citado art. 352 do Código Civil de 2002 alude a dois ou mais débitos a um só credor. Claro, porém, que, em se tratando de obrigação solidária ativa, o credor é sempre um só, para efeito de imputa-ção do pagamento e extinção da obrigação. A imputação requer, em terceiro lugar, que as dívidas sejam da mesma natureza, vale dizer, tenham por objeto coisas fungíveis de idêntica espécie e qualidade. Não é possível, assim, imputação do pagamento quando os débitos não compartilham da mesma natureza. Uma pessoa que devesse a outra R$ 10.000,00 e um automóvel, que lhe vendera anteriormente, pagando ao credor R$ 5.000,00, não poderia imputar essa quantia no débito referente ao veículo. Seriam, no entanto, da mesma natureza, proporcionando destarte a imputação, débitos provenientes de aluguéis, empréstimos em dinheiro e fornecimento de mercadorias. Em tal caso, tendo todos a mesma natureza, o devedor pode indicar em qual deles pretende se faça imputação do pagamento oferecido. Em quarto lugar, as dívidas devem ser líquidas e vencidas. Considera-se líquida a obrigação certa quanto à sua existência e determinada quanto ao seu objeto. Vencida, por sua vez, é a exigivel, por ter ocorrido o termo prefixado para o vencimento. Não é impossível imputação em dívida condicional, antes do implemento da condição. O mesmo acontece no tocante a dívida ainda não vencida, salvo se estipulado o prazo em favor do devedor (art. 133 do Cód. Civil de 2002), caso em que, para efeito de imputação, o débito é havido como vencido. Finalmente, o último requisito exigido é o de que o pagamento se mostre suficiente para extinguir pelo menos uma dívida ou outra, na qual pretenda o devedor imputá-lo. Se o pagamento não basta para extinguir ao menos uma das dívidas, descabe a imputação, porquanto, do contrário, se constrangeria o credor a receber pagamento parcial, ao que evidentemente se não acha obrigado (art. 314 do Cód. Civil de 2002). Amortização, ou pagamento parcelado do débito, só se permite quando convencionada entre as partes. Oferecido pagamento pelo devedor, para imputação numa das dívidas, líquidas e vencidas, não pode o credor recusá-lo; se o fizer, incorrerá em mora accipiendi, e o devedor terá direito de requerer consignação, a fim de que o pagamento se impute na dívida designada. Imputação do devedor — A imputação realizar-se-á por indicação do devedor, ou do credor, e ainda em virtude de lei. Existem, assim, três espécies de imputação: do devedor, do credor e legal. 284

Na primeira, a regra fundamental é a de que o devedor que paga tem direito de declarar qual o débito que almeja resgatar. Mas não é livre a imputação, e naturalmente comporta exceções: a) havendo capital e juros, o pagamento imputar-se-á primeiro nos juros vencidos, e depois no capital, salvo estipulação em contrário, ou se o credor passar a quitação por conta do capital (art. 354 do Cód. Civil de 2002). Nessas condições, não pode o devedor, pagando certa quantia ao credor, pretender que ela seja imputada no capital, quando se acha a dever juros deste. Ressalva-se, todavia, pacto em contrário, ou se o credor concorda com a aplicação no capital; b) não pode o devedor, invito creditori, imputar aquilo que paga numa dívida cujo montante seja maior. Do contrário, o credor seria obrigado a receber por partes, quando assim não se ajustara, com violação do art. 314 do Código Civil de 2002. Muda o caso de figura, porém, se o accipiens aceita o pagamento parcelado; c) o devedor não pode imputar pagamento numa dívida ainda não vencida, se convencionado o prazo respectivo em proveito do credor. Nas obrigações, geralmente, o prazo é estabelecido em favor do devedor, caso em que pode este renunciá-lo, tendo-se, assim, por vencida a dívida. Nessa hipótese, admissível se torna a imputação no débito, cujo prazo se renuncia. Não lhe será lícito fazê-lo, porém, se esse prazo se convenciona em proveito exclusivo do credor. A imputação do devedor não pode ser prejudicial ao credor. Imputação do credor — Quando o devedor não declara qual das dívidas quer pagar, ao credor compete efetuar a imputação. É o que se chama imputação do credor. Cabe então a este, logo que passa quitação (art. 319 do Cód. Civil de 2002), exercer seu direito. Não pode fazê-lo posteriormente, em outra oportunidade. Perdida a ocasião, passa a atuar a imputação legal. Dispõe a respeito o art. 353 do Código Civil de 2002 que, "não tendo o devedor declarado em qual das dívidas líquidas e vencidas quer imputar o pagamento, se aceitar a quitação de uma delas, não terá direito a reclamar contra a imputação feita pelo credor, salvo provando haver ele cometido violência ou dolo". Imputação legal — Se o devedor não fizer a indicação do art. 352 do Código Civil de 2002, e a quitação for omissa quanto à imputação, esta se fará nas dívidas líquidas e vencidas em primeiro lugar. Se as dívidas forem todas líquidas e vencidas ao mesmo tempo, a imputação far-se-á na mais onerosa (art. 355). É a chamada imputação legal, cujas regras, preconizadas pela doutrina são as seguintes: a) na dívida vencida, de preferência à não vencida; b) na dívida líquida, em concorrência com a ilíquida; c) sen285

do todas líquidas, na mais onerosa; d) em igualdade de ônus, na mais antiga1; é) nos juros vencidos, de preferência ao capital; f) na dívida existente no próprio nome do devedor, isoladamente, de preferência àquela por ele solidariamente devida; g) nas comerciais, de preferência às civis2. A expressão dívida mais onerosa comporta diversos esclarecimentos: a) é mais onerosa a que produz juros, relativamente à que não produz; b) a que produz juros mais elevados em relação à que os produz mais módicos; c) a que for garantida por hipoteca, ou outro direito real, em relação à que não contém esse ônus3; d) a que justificar ação executiva, em relação à que apenas enseja ação ordinária; e) a garantida por cláusula penal, em relação à que não encerra essa pena;/) a garantida por fiança em relação à não assegurada4; g) aquela em que o solvens é devedor principal e não mero coobrigado; h) a já ajuizada, em relação àquela que não o foi; i) a caucionada, em relação à não caucionada. Por fim, edita o art. 379 do Código Civil de 2002 que, sendo a mesma pessoa obrigada por várias dívidas compensáveis, serão observadas, no compensá-las, as regras estabelecidas quanto à impu-tação de pagamento.
1. Qual a mais antiga, a que primeiro se contraiu, ou a que se venceu primeiro? Não se acham de acordo os autores. Para uns, mais antiga é a que se venceu primeiro; para outros, a que se contraiu em primeiro lugar. LAURENT (Príncipes de Droit Civil, 17/ 605) propõe duas soluções: a) a mais antiga, no sentido vulgar, é a que se contraiu primeiro; se venceram no mesmo dia, a imputação far-se-á na mais velha; b) a mais antiga vence-se, porém, depois de contraída outra mais nova: nesta se efetuará a imputação. 2. Assim acontece, porque as comerciais podem acarretar a falência do devedor. 3. O pagamento imputa-se na dívida hipotecária e não na quirografária, porque a hipoteca onera os bens do devedor, sendo-lhe prejudicial ao crédito (LAURENT, ob. cit., 17/602). 4. Revista dos Tribunais, 115/594.

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DA DAÇÃO EM PAGAMENTO
GENERALIDADES. NATUREZA JURÍDICA. DEFINIÇÃO E ELEMENTOS. SEU OBJETO. DISPOSIÇÕES LEGAIS A RESPEITO.

Generalidades — Em princípio, o devedor somente se desobriga prestando a própria coisa devida. O credor deve ser pago precisamente com aquilo que constitui objeto da prestação. A identidade entre a coisa devida e a paga constitui um dos postulados do direito moderno. Dispõe, efetivamente, o art. 313 do Código Civil de 2002 que o credor não é obrigado a receber uma coisa por outra, ainda que mais valiosa. Mas, se o credor concorda com o recebimento de uma coisa por outra (aliud pro alio), possível se tornará o pagamento mediante a entrega de prestação diferente. É o que sucede com a dação em pagamento, por TEIXEIRA DE FREITAS denominada pagamento por entrega de bens, e que corresponde à datio in solutum do direito romano, constituindo-se numa exceção à citada regra do art. 313 do Código Civil de 2002. Natureza jurídica — Alguns Códigos modernos não se ocupam particularmente da dação, nem lhe reservam disposições especiais. Concebem-na exclusivamente como exceção à regra geral de que o credor há de ser pago com o próprio objeto da prestação. Segundo essas legislações, a datio in solutum representa aspecto particular no tema geral do pagamento. Outros Códigos, porém, como o brasileiro, consideram-na forma de pagamento indireto. Sob esse ângulo, dispõe a lei civil de 2002, no art. 356: o credor pode consentir em receber coisa diversa que lhe é devida. 287

Ante o expendido, verifica-se que a datio in solutum não importa novação objetiva1 nem se situa entre os contratos. O lugar que lhe compete é entre as modalidades indiretas de pagamento. Definição e elementos — A dação em pagamento é um acordo convencionado entre credor e devedor, por via do qual aquiesce o primeiro em receber do segundo, para desobrigá-lo de uma dívida, objeto diferente do que constituíra a obrigação. Dessa definição resultam os elementos constitutivos da dação: I — entrega feita pelo devedor ao credor de coisa dada com ânimo de efetuar um pagamento; II — acordo do credor, verbal ou escrito, tácito ou expresso; III — diversidade da prestação oferecida, em relação à dívida originária. Assim, se uma pessoa deve a outra a quantia de R$ 100.000,00 e se propõe a solvê-la mediante a entrega de uma casa, sendo aceita a proposta pelo credor, ocorre tipicamente a dação, em todos os referidos elementos: a) entrega de uma prestação por outra; b) acordo dos interessados, que representa a base da dação, desde o direito romano; c) substituição da prestação, pois a dívida, originariamen-te de dinheiro, extingue-se mediante a entrega do imóvel, oferecido em seu lugar. Seu objeto — A datio in solutum pode ter por objeto prestação de qualquer natureza, desde que não seja dinheiro de contado: coisa móvel ou imóvel, títulos de crédito, fatos e abstenções. Surgem então as diversas combinações que a dação pode ensejar: coisa por dinheiro (rem pro pecunia), crédito do devedor pelo seu débito ao credor (nomen
júris pro pecunia), coisa por outra (rem pro re), coisa por fato (rem pro fado), fato por coisa (factum pro re), fato por dinheiro (factum pro pecunia).

Disposições legais a respeito — Determinado o preço da coisa dada em pagamento, as relações entre as partes regular-se-ão pelas normas do contrato de compra e venda (art. 996). Na datio in solutum, a prestação em dinheiro é substituída pela entrega de um objeto, que o credor não recebe por preço certo e determinado, mas apenas aliud
1. Ante o art. 359, não encontra guarida no direito pátrio a doutrina francesa, que vislumbra na dação em pagamento uma novação objetiva. No direito francês, mercê desse entendimento, se o credor, que aceita a dação, vem a ser evicto da coisa recebida, tem somente o direito de reclamar a atuação da garantia, mas a primitiva obrigação não se restabelece (BAUDRY ET BARDE, Traité Théorique et Pratique de Droit Civil, Obliyations, n. 1.685).

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pro alio. Se se prefixa, porém, soma precisa para a coisa, cuja propriedade e posse se transmitem ao credor, o negócio entra na categoria da compra e venda. Equiparando-se então a esse contrato, regular-se-á a dação pelas normas pertinentes à venda2. Se for título de crédito a coisa dada em pagamento, a transferência importará em cessão (art. 358 do Cód. Civil de 2002). A operação deverá, por conseguinte, ser notificada ao cedido (art. 290), para os fins de direito, ficando o solvens responsável pela existência do crédito transmitido (art. 290). Se o credor for evicto da coisa recebida em pagamento, restabe-lecer-se-á a obrigação primitiva, ficando sem efeito a quitação dada, ressalvados os direitos de terceiros (art. 359 do Cód. Civil de 2002). Sem prova de quitação fiscal, não será admissível a dação em pagamento, ficando o credor responsável pelos respectivos impostos e taxas devidos pelos bens que receber (Dec. n. 22.957, de 19-7-1933, art. l2, § 22). A jurisprudência tem entendido que nula é a dação em pagamento nos casos seguintes: a) feita por erro e compreensiva de todos os bens do devedor3; b) feita por ascendente a descendente, sem consentimento dos outros descendentes4; c) realizada no período suspeito da falência, ainda que em favor de credor privilegiado5; d) em fraude de credores6.
2. Revista Forense, 134/436; Revista dos Tribunais, 238/137. Tratando-se de imóvel, exige forma pública, ainda que se refira a contrato envolvendo o Sistema Financeiro da Habitação (RJTJSP, 131/592). 3. Revista dos Tribunais, 140/556. 4. Revista dos Tribunais, 165/309-167/215; RJTJSP, 136/301. 5. Revista dos Tribunais, 134/560-723/315. 6. Revista dos Tribunais, 140/556; RJTJSP, 133/107.

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DA NOVAÇÃO
HISTÓRIA. DEFINIÇÃO E ESPÉCIES DE NOVAÇÃO. SEUS REQUISITOS. EFEITOS DA NOVAÇÃO.

História — A novação desempenhou papel de grande relevo no direito romano, porquanto, nesse direito, uma vez contraída determinada obrigação, não mais podia alterar-se, exceto através de nova obrigação, que se substituísse à primeira. A cessão de crédito era então desconhecida, recorrendo-se por isso à constituição do procurator in tem propriam, para obter-lhe os mesmos efeitos. Modernamente, porém, a novação perde paulatinamente sua primitiva importância, tanto que uma das mais adiantadas legislações da atualidade, o Código Civil Alemão, não se ocupa especificamente da novação, tendo transportado todas as suas disposições para os capítulos da cessão de crédito e da datio in solutum. Igualmente, no Código Suíço das Obrigações, bastante apagado é o papel da novação. A antiga intransmissibilidade das obrigações, vigorante no direito romano, desapareceu. Correlatamente, seu corretivo, a novação, entrou em declínio, sustentando-se que o amplo desenvolvimento do instituto da cessão de crédito torna supérfluo o da novação. O Código Civil Brasileiro de 2002 preferiu mantê-lo, porém, embora lhe modificando parcialmente a fisionomia, atribuindo-lhe características próprias e efeitos jurídicos apreciáveis. Aliás, como diz FRANCESCO PEU.EGRINI1, concordam quase todos os civilistas atuais que a novação moderna difere radicalmente da romana. Alguns mesmo, como GIDE, FADDA e FERRINI, chegam a afirmar que o velho e o novo instituto em comum só têm o nome.
1. Nuovo Digesto Italiano, voe. "Novazione"

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Definição e espécies de novação — A novação corresponde a meio liberatório singular, a

modo especial de extinguir-se a obrigação. Chega-se a compará-la a um pagamento fictício. Define-se como "a conversão de uma dívida em outra para extinguir a primeira"2. É a substituição de uma dívida por outra, eliminando-se a precedente. Desaparece a primeira, e, em seu lugar, surge nova. Esse o seu conteúdo essencial, aliás, duplo: um extíntivo, referente à obrigação antiga; outro gerador, relativo à obrigação nova. Não existe, pois, tão-somente, uma transformação; o fenômeno é mais complexo, abrangendo a criação de nova obrigação, que se substitui à antiga. Divide-se a novação em objetiva ou real e subjetiva ou pessoal. Consiste a primeira na mutação do objeto devido entre as mesmas partes. A segunda, por seu turno, implica mudança de um ou de ambos os sujeitos da obrigação, ativo ou passivo. Três são, portanto, os modos por que se opera a novação: pela mudança de objeto da prestação, pela mudança do devedor e pela mudança do credor. No Código Civil Mexicano só existe a novação objetiva (art. 2.213), e, no Italiano, a novação objetiva e a novação subjetiva pela substituição do devedor3. O Código Civil Brasileiro de 2002 ocupa-se de cada um daqueles modos do art. 360, segundo o qual se dá a novação: I — quando o devedor contrai com o credor nova dívida para extinguir e substituir a anterior (novação pela mudança de objeto); II — quando novo devedor sucede ao antigo, ficando este quite com o credor (novação pela mudança do devedor); III — quando, em virtude de obrigação nova, outro credor é substituído ao antigo, ficando o devedor quite com este (novação pela mudança do credor). No n. I cuida o Código da novação objetiva ou real, e, nos n. II e III, da novação subjetiva ou pessoal. De acordo com o n. I, existe novação objetiva ou real no seguinte exemplo, que é de LOMONACO4: um indivíduo deve a outro a soma de R$ 100.000,00; no respectivo vencimento convencionam ambos que a importância devida se converta em renda vitalícia ou perpétua. Outro exemplo: no vencimento daquela mesma obrigação, o credor pede ao devedor que, em vez de solvê-la, fique com ela como depositário. Num e noutro caso ocorre novação objetiva, porque nova obrigação surge entre as partes, extinguindo-se a primeira.
2. 3. 4. G.óvis, Comentários ao Código Civil, 4/157. ARMINJON-NOLDE-WOLFF, Traité de Droit Compare, 2/146. Istituzioni di Diritto Civile Italiano, 2à ed., 5/285.

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Mas existe novação objetiva não só quando se muda a causa debendi (exemplo do mútuo transformado em depósito), como também quando se modifica a natureza da prestação: uma obrigação de dar substituída por outra de fazer, ou vice-versa; uma obrigação genérica substituída por outra específica, ou vice-versa, e assim por diante. Em suma, como sintetiza MENDES PIMENTEL5, verifica-se novação objetiva, sempre que haja transformação contratual entre as mesmas partes anteriormente vinculadas, de uma obrigação em outra. A primeira modalidade de novação subjetiva decorre da mudança de devedor (mutatio debitoris). Essa mudança efetua-se de dois modos: pela delegação e pela expromissão. Na primeira a substituição do devedor opera-se com o consentimento deste. O primeiro devedor encarrega o segundo de pagar ao credor em seu lugar. Por exemplo, o indivíduo A deve a B a quantia de R$ 100.000,00. O primeiro entende-se com o segundo, propondo-lhe que o indivíduo C fique como seu devedor, extinguindo-se a dívida de A. Aceita a proposta, perfaz-se a delegação. Insista-se, porém: a delegação só importa novação se houver extinção da primitiva obrigação; se não houver liberação do primeiro devedor, inexistirá novação1'. A segunda espécie de novação subjetiva resulta da expromissão. Ocorre esta se a substituição do devedor se efetua sem o seu consentimento (ignorante ou invito debitore). O novo devedor, espontaneamente, contrai com o credor nova dívida, com o objetivo de extinguir-se o débito do primitivo devedor: A deve a B R$ 100.000,00. C, que é amigo de A e sabe da existência do débito, pede ao credor libere A, ficando C como devedor. Configura-se assim a expromissão, que se resume, portanto, num ajuste exclusivo entre o credor e o terceiro, que assume a dívida. Prescinde-se nela do consentimento do devedor. Dispõe, efetivamente, o art. 362 do Código Civil que "a novação por substituição do devedor pode ser efetuada independentemente do consentimento deste"7.
5. V. parecer publicado na Revista Forense, 67/31. 6. A delegação, instituto antigo e rico de aplicações na vida dos negócios, teve escassa fortuna nas modernas legislações fiéis ao tipo latino. Compreende duas espécies: delegação obrigatória (o delegado obriga-se diretamente perante o delegatário, a quem pagará em cumprimento da obrigação) e delegação de efeito simplesmente solutório (o delegado obriga-se a pagar, quando exigido) (Nuovo Digesto Italiano, voe. "Delegazione"). 7. Três são as espécies de expromissão: privativa, alternativa e cumulativa: a primeira libera o primitivo devedor; a segunda atribui ao credor o direito de exigir a prestação tanto do antigo como do novo devedor, e a terceira obriga o expromitente a pa-

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Vejamos agora a novação subjetiva pela mudança do credor (mutatio creditoris). Verifica-se ela quando, em virtude de obrigação nova, outro credor se substitui ao antigo, ficando o devedor quite com este. Por exemplo: A deve-me R$ 100.000,00; proponho-me, porém, a liberá-lo da obrigação, caso ele concorde em contrair com B débito de igual quantia. A proposta é aceita, a dívida de A para comigo desaparece, e em seu lugar nova dívida surge, de A para com B. Há também quem distinga a novação em voluntária e necessária. Todavia, como observa CLÓVIS8, essa distinção acha-se abandonada pela ciência. Toda novação é voluntária. Afirmava-se outrora que a litiscontestação e a sentença importavam novação necessária. Trata-se, no entanto, de ponto de vista falso, e que a doutrina acer-tadamente despreza. Por igual, não tem relevância a distinção doutrinária entre novação extintiva ou privativa e novação cumulativa ou modificativa, que, de há muito, não tem mais seguidores9. Seus requisitos — Para que se dê novação exigem-se os seguintes requisitos: a) existência de obrigação anterior, que se extingue com a constituição de nova, que a substitui (obligatio novanda); b) criação dessa nova obrigação, em substituição à anterior, que se extingue {aliquid novi); c) intenção de novar (animus novandi). O primeiro requisito consiste na existência de obrigação anterior. Não podem ser objeto de novação obrigações nulas ou juridicamente inexistentes. Não se pode novar o que não existe. Assim dispõe o art. 367 do Código Civil de 2002: "Salvo as obrigações simplesmente anuláveis, não podem ser objeto de novação obrigações nulas ou extintas". Se se tratar, porém, de obrigação simplesmente anulável, pode ser confirmada pela novação. No tocante às obrigações naturais, já deixamos salientadas anteriormente as divergências doutrinárias. Procuramos então demonstrar que elas não comportam novação, porque insuscetíveis de pagamento compulsório. Quanto à obrigação condicional, entretanto, é ela passível de novação. A nova dívida, que se contrair em substituição à primeira,
gar ao lado do devedor originário (Nuovo Digesto Italiano, voe. "Expromissio"). A expromissão não se confunde com o adpromissio, em que não ocorre a liberação do devedor, mas apenas a adjunção de nova responsabilidade pela intervenção de mais um obrigado (Rev. dos Tribs., 442/192). 8. Ob. cit., 4/158. 9. GIORCI, Teoria delle Obbligazioni, 7- ed., 7/436.

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poderá ser, por sua vez, pura e simples ou também condicional. Neste último caso, a validade da novação dependerá do implemento da condição (resolutiva ou suspensiva), a que se subordina a obrigação. O segundo requisito da novação diz respeito à criação de nova obrigação, em lugar da anterior, que se extingue. Torna-se necessário que a nova tome o lugar da antiga. Se assim não acontece, se apenas ocorre eliminação da dívida antiga, haverá mera remissão, isto é, liberação graciosa por parte do credor. Se nula a nova obrigação, inexistirá igualmente novação, subsistindo a antiga. Mas essa nova obrigação, como se frisou, pode ser pura e simples, ou sujeita a termo ou condição. Tudo depende da convenção das partes. O terceiro requisito prende-se à intenção de novar. Para que se exteriorize esse elemento interno não se reclama o uso de palavras sacramentais ou fórmulas predeterminadas. Urge, porém, que o animus resulte de modo claro, induvidoso, sem possibilidade de impugnações. Em caso de perplexidade, exclui-se a idéia de novação, devendo cogitarse, de preferência, da constituição de nova obrigação. A doutrina não ministra critério seguro e certo para identificação do animus novandi. Deve este ser investigado em cada caso, tendo em vista suas peculiaridades. De modo geral, todavia, pode-se afirmar que o animus novandi, quando não consignado em termos expressos, existirá sempre que venha a ocorrer incompatibilidade entre a antiga e a nova obrigação, tornando-se impossível a coexistência de ambas10. Nessas condições, não há novação quando à obrigação apenas se adicionam novas garantias, quando se concede moratória ao devedor, quando se lhe defere abatimento de preço11, maiores facilidades de pagamento12 ou reforma do título. Copiosa a jurisprudência a respeito, tornando-se dignos de menção os julgados seguintes: a) não há novação quando feita simples redução no montante da dívida13; b) mera tolerância do credor não importa manifestação da vontade de novar14; c) não ocorre
10. Da maneira de se revelar o animus novandi advém a classificação da novação em expressa ou tácita. 11. Revista Forense, 93/329. 12. Revista Forense, 160/163-99/720; Revista dos Tribunais, 382/174-393/311. O acordo de parcelamento não gera novação (LEXLI, JSTJ e TRF, 121/56). 13. Revista dos Tribunais, 143/645. Esse entendimento foi consagrado pela doutrina. 14. Revista dos Tribunais, 154/752. Por igual, a tolerância do representante comercial autônomo em receber comissão menor do que a contratada não constitui novação (R/T/SP, 128/218).

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novação quando o credor tolera que o devedor lhe pague parcelada-mente; d) quando anui a modificação na taxa de juros15. Discutiu-se se existe novação quando alguém, devendo a ou-trem certa quantia, proveniente da compra de objeto, ou por outra razão, lhe passa uma cambial. Em tal conjuntura, preferível a opinião daqueles que sustentam inexistir novação, destinando-se o título emitido, salvo circunstâncias especiais, a facilitar a cobrança do débito. Simples emissão de cambial, sem outra declaração de vontade, expressa ou tácita, não constitui novação16. Em resumo: intenção de novar não se presume17. Deve ser expressa ou tacitamente declarada pelas partes ou resultar, de modo inequívoco, da natureza das obrigações, inconciliáveis entre si. Não havendo ânimo de novar, a segunda obrigação confirma simplesmente a primeira (art. 361 do Cód. Civil de 2002). Efeitos da novação — O mais importante efeito da novação, como se sublinhou, é a extinção da dívida antiga, substituída por nova, que lhe toma o lugar. Nisso se resume, em última análise, esse singular fenômeno jurídico. Não há falar em novação quando a dívida continua a mesma e modificação alguma se verifica nas pessoas dos contratantes18. A novação extingue os acessórios e garantias da dívida, sempre que não houver estipulação em contrário (art. 364, primeira parte, do Cód. Civil de 2002). A palavra garantias se tornava desnecessária; nos acessórios se compreendem as garantias. Abrangem estas tanto as reais como as pessoais, tanto as que resultam da convenção como as que nascem da lei, como os privilégios. Adverte, todavia, a segunda parte do art. 364 do Código Civil de 2002 que "não aproveitará, contudo, ao credor ressalvar o penhor, a hipoteca ou a anticrese, se os bens dados em garantia pertencerem a terceiro que não foi parte na novação".
15. Revista dos Tribunais, 109/142. Caracteriza, todavia, novação a modificação, pelo poder tributante, de dívida à vista para dívida a prazo (RJTJSP, 197/234). 16. BRUGI, Instituciones de Derecho Civil, pág. 398. No mesmo sentido, Revista Forense, 67/103; Revista dos Tribunais, 114/656. Da mesma maneira, renovação de cambial não implica novação (Rev. For., 90/141). 17. RJTJSP, 130/69. 18. Revista dos Tribunais, 300/158. Mas há novação: compromisso de compra e venda. Diferença entre o valor pactuado e o financiamento concedido — Cobrança — Impossibilidade. Contratação de novo compromisso com cunhados do compromissário. Estabelecimento de preço e índices de atualização diferentes. Silêncio sobre a diferença. Novação caracterizada. Extinção da obrigação antes assumida (R/T/SP, 157/165).

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Operada a novação entre o credor e um dos devedores solidários, somente sobre os bens do que contrair a nova obrigação subsistem as preferências e garantias do crédito novado. Os outros devedores solidários ficam por esse fato exonerados (art. 365 do Cód. Civil de 2002). Importa exoneração do fiador a novação feita sem seu consenso com o devedor principal (art. 366 do Cód. Civil de 2002)19. Se a obrigação novada for a fiança, inalterada se conservará a obrigação principal. Finalmente, na novação subjetiva, "se o novo devedor for insolvente, não tem o credor, que o aceitou, ação regressiva contra o primeiro, salvo se este obteve por má-fé a substituição" (art. 363 do Cód. Civil de 2002).
19. Revista Forense, 90/785.

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DA COMPENSAÇÃO
UTILIDADE DO INSTITUTO E SEU DESENVOLVIMENTO HISTÓRICO. DEFINIÇÃO E PRESSUPOSTOS. ESPÉCIES DE COMPENSAÇÃO. CASOS DE EXCLUSÃO DA COMPENSAÇÃO. OUTROS PRINCÍPIOS PECULIARES À COMPENSAÇÃO.

Utilidade do instituto e seu desenvolvimento histórico — Eis aí instituto jurídico fecundo,

mercê da grande utilidade que apresenta e da função econômica que desempenha. Constitui aplicação, no campo do direito, daquele princípio de economia, que exige, para maior facilidade das trocas, se efetuem com a menor circulação de moeda que for possível. Como exemplo frisativo, apontam-se, no comércio bancário, as câmaras de compensação, organizadas nos moldes da Clearing House, de Londres, em que os banqueiros, detentores de todas as obrigações comerciais exigíveis, regulam as operações entre si, por compensação, muitas vezes, sem desembolso de qualquer quantia. A compensação ostenta ainda outras vantagens. Através dela evita-se risco oriundo de eventual insolvência do credor pago. Além disso, pela compensação, obtém-se sensível economia de tempo e dinheiro, com as despesas necessárias ao pagamento das dívidas antagônicas. Trata-se, pois, de instituto de maior utilidade, digno do favor que desfruta em todas as legislações. Se lançarmos nossas vistas para o seu desenvolvimento histórico, lobrigaremos aspectos curiosos e inéditos. Assim, só muito tarde surgiu a compensação no direito romano. A princípio, ela se restringia a dois casos muito particulares: a deductio, imposta ao argentarius, obrigado a compensar seu crédito com as quantias que acaso devesse ao próprio devedor, e a deductio, também imposta ao bonorum emptor, que viesse a adquirir todo o patrimônio de um devedor onerado. 297

Com o tempo, ampliou-se a deductio. Graças a uma exceção de dolo, devida a rescrito do Imperador MARCO AURÉLIO, generalizou-se o instituto. Força convir, entretanto, que o direito romano muito relutou em acolhê-lo. Os romanos, sempre ciosos de sua liberdade, viam na compensação modo de pagamento forçado, atentatório daquele atributo. O direito romano apenas cedeu em atenção à eqüidade, sob cujos influxos vive e se anima tal instituto jurídico. Já o direito medieval desconhecia a compensação, no que, aliás, era movido por dois motivos ponderosos, um político e outro fiscal. O primeiro residia na circunstância de que a distribuição da justiça, realizada pelo senhor feudal, era indelegável ao particular, embora para simples encontro de dívidas; o segundo decorria do interesse que o senhor feudal tinha na solução das pendências, pois, de direito, auferia uma parcela da prestação em litígio1. O direito canônico tornou a dar vida à compensação, que assim passou a figurar no direito positivo de todos os povos. Se fizermos um pouco de legislação comparada, verificaremos que as várias legislações contemporâneas se distribuem em três grupos diferentes: o francês, o inglês e o alemão. Para o primeiro, a compensação opera de pleno direito, pela só força da lei, ainda contra a vontade do credor. Para o segundo, ela só se efetua por ato ou declaração do juiz. Finalmente, para o terceiro, depende de ato da parte interessada, que, judicial ou extrajudi-cialmente, autoriza a compensação. O Código Civil brasileiro de 2002, posto inspirado no alemão, filiou-se, nessa matéria, ao grupo francês: verificados os pressupostos legais, opera-se ipso jure a compensação, embora contra a vontade do credor. Definição e pressupostos — Define-se a compensação como a extinção de duas obrigações, cujos credores são ao mesmo tempo devedores um do outro. Ou, então, como a conceitua TEIXEIRA DE FREITAS2, é o desconto que reciprocamente se faz no que duas pessoas devem uma à outra. Para MODESTINO, compensatio est debiti et crediti inter
se contributio3.

Controverte-se sobre a sua natureza jurídica. TOESCA DI CASTELAZZO4 assim resume as várias teorias: a) pagamento fictício
1. 2. 3. 4. LOMONACO, Istituzioni di Diritto Civilc Italiano, 2â ed., 5/314. Consolidação das Leis Civis, art. 840. Digesto, Liv. 16, Tít. 2, Frag. \". Nuovo Dígcsto Italiano, voe. "Compensazione", n. 4.

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(RICCI e GIORGI); b) dupla confusão (SACCHI); C) modo particular de extinção das duas obrigações e que decorre da especial posição em que estas se encontram. Para o Código Civil Brasileiro de 2002, compensação é modo indireto de extinção das obrigações. Será total, se de valores iguais as duas obrigações. Trata-se de mera aplicação de um princípio científico: duas forças iguais e opostas anulam-se. Parcial, no caso em que, sendo de valores desiguais, a extinção se processa até à concorrência dos respectivos valores. Dispõe, efetivamente, o art. 368 do Código Civil de 2002 que, "se duas pessoas forem ao mesmo tempo credor e devedor uma da outra, as duas obrigações extinguem-se, até onde se compensarem". Nessa eventualidade, torna-se mais cômodo e prático o encontro de ambas as obrigações, que mutuamente se extinguem até à concorrência de seus valores. A compensação inspira-se na justiça e na eqüidade e corresponde a evidente exigência racional, a vantagem resultando para as partes, que se desobrigam desde logo, sem desperdício de tempo e dinheiro e sem o inconveniente da multiplicação de demandas. Seus pressupostos são em número de quatro: a) reciprocidade das dívidas; b) que elas sejam líquidas; c) que sejam vencidas; d) que sejam homogêneas. Dispõe, realmente, o art. 369 do Código Civil de 2002 que "a compensação efetua-se entre dívidas líquidas, vencidas e de coisas fungíveis". O primeiro requisito diz respeito, por conseguinte, à reciprocidade das dívidas. Urge que a um débito do devedor corresponda crédito deste contra o credor. Se o credor nada deve ao seu devedor, não há cogitar de compensação. O terceiro não interessado pode pagar, se o fizer em nome e por conta do devedor, salvo oposição deste (art. 304, parágrafo único, do Cód. Civil de 2002), mas não tem direito de compensar. Por outro lado, porém, torna-se incompensável débito do sócio com o crédito da sociedade, de que faça parte, contra o credor. O segundo requisito é concernente à liquidez das dívidas. Só dívidas líquidas são compensáveis. Por dívida líquida se entende a obrigação certa, quanto à existência, e determinada, quanto ao objeto. O pressuposto da liquidez era determinado pelos práticos sob a fórmula an, quid, quantum debeatur. No primeiro caso (an debeatur), a incerteza é respeitante ao crédito na sua existência de fato e não de direito; a incerteza sobre o quid debeatur concerne ao objeto e surge quando se duvida da sinceridade do documento, quando não há título comprobatório, este é obscuro ou existe erro ou outro vício do con299

sentimento; o quantum debeatur consiste na quantidade da prestação devida. É o elemento mais importante e sintetiza todos os demais5. Considera-se líquida a dívida que se determina pela natureza, qualidade e quantidade, e que se expressa através de número certo ou de uma cifra. Se a obrigação depende de prévia apuração, liquidação ou verificação pelos meios regulares de direito, deixará de ser líquida e não autorizará a compensação. Se o suposto crédito do devedor contra o respectivo credor depende ainda de prévio reconhecimento judicial, ilíquido será para os fins do citado art. 369 do Código Civil de 20026. Em terceiro lugar, não basta que as dívidas sejam líquidas; exige-se ainda já estejam vencidas, por ter ocorrido o respectivo vencimento, normal ou antecipado (arts. 331, 332 e 333 do Cód. Civil de 2002). Se se trata de obrigação condicional, ou a termo, não poderá valer-se o titular da compensação, só permitida depois do implemento da condição, ou do vencimento do termo. Mas os prazos de favor, embora consagrados pelo uso geral, não obstam a compensação (art. 372 do Cód. Civil de 2002). Tenha-se presente que a lei só se refere a dívidas vencidas; ela não subordina a compensação à exigibilidade da obrigação. Assim, a compensação é possível, posto que uma das dívidas, já vencida, se torne temporariamente inexigível, por exemplo, em virtude dos favores da moratória, outorgados a um dos devedores7. Identicamente, não cabe a compensação se uma das dívidas se acha prescrita e o magistrado acolhe a prescrição alegada pelo devedor8. Sendo vincenda, a dívida é incompensável9. Por fim, o último requisito concerne à homogeneidade das prestações, cuja compensação se pretenda. Torna-se preciso que elas sejam fungíveis entre si. Dívidas em dinheiro só se compensam com dívidas em dinheiro, dívidas de café só se compensam com dívidas de café. Não é possível compensar dívida em dinheiro com dívida em café. Todavia, "embora sejam do mesmo gênero as coisas fungíveis, objeto das duas prestações, não se compensarão, verificando-se que
5. Nuovo Digesto Italiano, voe. "Compensazione", n. 8. 6. Se o crédito a ser compensado ainda deve ser declarado em ação de prestação de contas, não cabe compensação legal nem judicial (RJTJSP, 139/54). 7. Revista dos Tribunais, 136/715-202/657. 8. Arquivo judiciário, 108/290; Revista dos Tribunais, 124/119. 9. Arquivo Judiciário, 109/85.

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T
diferem na qualidade, quando especificadas no contrato" (art. 370 do Cód. Civil de 2002). Assim, dívidas de café pertencentes a determinado tipo só se compensam com produto de igual qualidade; se diversos os tipos, inviável se tornará a compensação. O mesmo ocorre com produtos manufaturados. Espécies de compensação — A compensação é legal, convencional ou judicial. É legal, quando promana da lei; ela independe da vontade das partes e opera ainda que uma das partes se oponha10. É convencional, quando resulta de acordo das partes, as quais podem transigir, no sentido de dispensar algum de seus requisitos". Finalmente, é judicial, quando realizada em juízo pela autoridade judiciária, nos casos legais. Esta última espécie inclui-se na compensação legal. A compensação legal não pode ser declarada ex officio; cumpre ao interessado alegá-la na fase própria do processo12. A convencional produz seus efeitos no instante em que se estabelece o acordo de vontades. Casos de exclusão da compensação — O direito romano só admitia compensação entre obrigações que tivessem a mesma causa. Entretanto, por influência do direito canônico, veio a desaparecer o requisito de identidade da causa debendi. Assim, dispõe o art. 373 do Código Civil de 2002 que a diferença de causa nas dívidas não impede a compensação, exceto: I — se provier de esbulho, furto ou roubo; II — se uma se originar de comodato, depósito ou alimentos; III — se uma for de coisa não suscetível de penhora. No n. I tem-se em mira a aplicação da máxima spoliatus ante omnia restituendusu. Esbulho, furto e roubo constituem atos ilícitos. Se a dívida tiver uma dessas origens, não comportará compensação. Medite-se no exemplo de BAUDRY-LACANTINEKII;14: devo R$ 100.000,00; o credor, não logrando obter o respectivo pagamento, por sua própria autoridade, apodera-se da soma devida. Movo então ao credor ação tendente a obter a devolução do numerário, de que me vi desapossado. É claro que o credor, réu nesse feito, não poderá argüir compensação pelo crédito que tem contra mim. Admiti-la se10. "Pode usar da ação declaratória devedor que deseje fazer reconhecer a compensação legal, não existindo execução instaurada" (Rev. For., 90/189). 11. Revista dos Tribunais, 193/260. 12. Revista dos Tribunais, 278/428. 13. O princípio segundo o qual o espoliado, antes de tudo, deve ser restituído contra qualquer espoliador teve sua origem na coleção de falsas decretais dos papas, compiladas por ISIDORO, bispo de Sevilha, falecido no século VIL 14. Précis áe Droit Civil, 5á ed., 22 vol., n. 1.122.

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ria coonestar procedimento maligno, condenado pelo direito. Ainda que as duas dívidas sejam concomitantemente de origem ilícita ou criminosa, inadmissível se tornará a compensação. Também em relação ao comodato e ao depósito, que se baseiam, sobretudo, na mútua confiança reinante entre os interessados, o pagamento só se efetua mediante restituição da própria coisa emprestada ou depositada. O credor não é obrigado a receber prestação diversa da que lhe é devida, ainda que mais valiosa (art. 313 do Cód. Civil de 2002). Nessas condições, possível não seria compensá-la por outra prestação, que desnaturaria a peculiar feição desses contratos, além de importar quebra de confiança, um dos traços mais característicos desses atos jurídicos. Só se abre uma exceção, a referente às dívidas provenientes de outro depósito, como estabelece o art. 638, infine, do Código Civil de 2002. As dívidas alimentares, pela sua índole, não comportam compensação. Destinam-se os alimentos à subsistência do alimentado, que não tem recursos para viver, nem pode prover às suas necessidades pelo trabalho. Permitir compensação seria privar o alimentado dos recursos indispensáveis à própria mantença, condenando-o assim a inevitável perecimento. Por conseguinte, se o devedor de pensão alimentícia se torna credor da pessoa alimentada, não pode opor seu crédito, quando exigida a pensão15. Finalmente, não se opera a compensação se uma das dívidas se relaciona a coisa suscetível de penhora. O Código de Processo Civil, no art. 649, enumera os casos de impenhorabilidade. A compensação supõe dívidas judicialmente exigíveis; se uma delas não se acha nessas condições, a compensação se desvela impraticável16. A lei prevê ainda outros casos em que não cabe a compensação: a) não pode esta realizar-se, havendo renúncia prévia de um dos devedores (art. 375, infine, do Cód. Civil de 2002). Com esse dispositivo, filiou-se o Código à opinião geralmente seguida de que a compensação comporta renúncia antecipada. Ela representa be15. É indevido o desconto da pensão alimentar em percentagem sobre o FGTS; todavia, desde que feito o desconto, o valor correspondente servirá para quitar obrigações vencidas posteriormente, até final compensação (RJTjSP, 140/147). 16. Assim, já se julgou que o crédito proveniente de salários, que são impenho-ráveis, não se compensa com outro de natureza diversa (Rez>. dos Tribs., 141/700). Mas já restou decidido que, se o banco adianta uma quantia ao cliente de cheque especial, não se pode nem se deve qualificar como leonina a cláusula do contrato de abertura de crédito em conta corrente que permite a amortização do saldo devedor à medida que forem creditadas outras quantias na conta, inclusive provenientes de salário (TJSP, 1-Câm. de Direito Privado, Ap. Cível n. 1.617-4/8, Marília, Boi. AASP n. 2.047, 1998).

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nefício e invito beneficium non datur17. Daí a permissão ao direito de renunciar; b) não se admite compensação em prejuízo do direito de terceiro. O devedor que se torne credor do seu credor, depois de penhorado o crédito deste, não pode opor ao exeqüente a compensação, de que contra o próprio credor disporia (art. 380 do Cód. Civil de 2002). Como modo abreviado de efetuar pagamento, a compensação não pode prejudicar terceiros estranhos à operação. A respeito desses terceiros, ela é res inter alios acta tertio neque prodesse neque praejudicare solet. Mas essa proteção ao direito de terceiros há de ser por estes reclamada e não pelo próprio devedor18; c) igualmente, não haverá compensação quando credor e devedor por mútuo acordo a excluírem (art. 375, primeira parte, do Cód. Civil de 2002); d) no regime do Código Civil de 1916 (art. 1.017), as dívidas fiscais da União, dos Estados e dos Municípios também não podiam ser objeto de compensação, exceto nos casos de encontro entre a administração e o devedor, autorizados nas leis e regulamentos da Fazenda. Idêntica disposição se deparava no art. 16, § 3°, da Lei n. 6.830, de 22-9-1980. Contudo, tal matéria se acha profundamente inovada. A Lei n. 5.172, de 25-10-1966, no art. 170, estabelece agora: "A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipula, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda Pública". Relativamente aos créditos de outra origem, do sujeito passivo contra a Fazenda, a compensação é amplamente admitida19. O art. 374 do Código Civil de 2002 passou a permitir a compensação de dívidas fiscais e parafiscais, desde que preenchidos os requisitos estabelecidos neste capítulo, podendo, inclusive, ser objeto de cessão e ser utilizados pelo cessionário para compensação, bastando, para isso, mera comunicação à Secretaria da Receita Federal. Tal dipositivo representa importante inovação em nosso direito, pois rompe toda a tradição seiscentista do direito obrigacional brasileiro, com origem no velho direito filipino, que proibia a com17. Digesto, Liv. 50, Tít. 17, Frag. 69. 18. Arquivo judiciário, 108/276. 19. Nas ações de rito ordinário visando à compensação de créditos líquidos e certos do Finsocial e da Cofins, a contestação da Fazenda Nacional gera o interesse processual, condição precípua à prestação jurisdicional. Cabe, pois, ao Judiciário, conforme entendimento recente do colendo Superior Tribunal de Justiça, conceder a compensação em tais casos, notadamente após o advento do Decreto n. 2.138/97, que afastou o óbice de a compensação só ser possível entre tributos e contribuições da mesma espécie (LEXLI, ISTJ 113/358).

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pensação de dívidas fiscais, entendendo que certos créditos do Estado não poderão ficar sujeitos ao direito comum. Infelizmente tão importante dispositivo foi revogado pela Medida Provisória n. 104/2003. Outros princípios peculiares à compensação — O devedor somente pode compensar com o credor o que este lhe dever; mas o fiador pode compensar sua dívida com a de seu credor ao afiançado (art. 371 do Cód. Civil de 2002). No caso de crédito garantido por fiança, o devedor principal não pode compensar seu débito com o débito do credor para com o fiador; mas este pode opor ao credor, em compensação, o que o mesmo deva ao devedor principal. Em regra, só cabe a compensação entre pessoas que entre si sejam reciprocamente credor e devedor. Assim, a obrigação do mandante para com terceiro não se compensa com a do mandatário em relação a esse terceiro; a do tutor para com terceiro não se compensa com a dívida deste em relação ao tutelado. A única exceção que se abre a essa regra diz respeito ao fiador, na forma anteriormente acentuada. Obrigando-se por terceiro uma pessoa, não pode compensar essa dívida com a que o credor dele lhe dever (art. 376 do Cód. Civil de 2002). Quem se obriga em favor de terceiro não se exime de sua obrigação, pretendendo compensar-se com o que lhe deve o credor. Assim deve ser entendido o citado art. 376 do Código de 2002, para evitar discrepância com o art. 371. Dignos de nota os efeitos jurídicos no caso de cessão. Dispõe o art. 377 do Código Civil de 2002: "O devedor que, notificado, nada opõe à cessão que o credor faz a terceiros dos seus direitos, não pode opor ao cessionário a compensação, que antes da cessão teria podido opor ao cedente. Se, porém, a cessão lhe não tiver sido notificada, poderá opor ao cessionário compensação do crédito que antes tinha contra o cedente". Segundo o disposto no art. 290 do Código Civil de 2002, a cessão de crédito não vale em relação ao devedor, senão quando a este notificada. Mas a cessão feita sem notificação não se ressente de nu-lidade; sem essa notificação, a cessão apenas se considera res inter alios relativamente ao devedor. Interessante, pois, averiguar a extensão da cessão, no caso em que o devedor, por sua vez, venha a ser credor do cedente. Quais os efeitos da cessão no tocante à compensação? Se, notificado, o devedor nada opõe, perde o direito de compensar; nessa hipótese, não pode argüir contra o cessionário o meio extintivo, de que dispunha contra o cedente. Não notificado, po304

rém, assistir-lhe-á o direito de invocar contra o cessionário a compensação exercitável contra o cedente. Tais as soluções expressamente consagradas pelo citado art. 377 do Código Civil de 2002. Quando as duas dívidas não são pagáveis no mesmo lugar, não se podem compensar sem dedução das despesas necessárias à operação (art. 378 do Cód. Civil de 2002). Sendo a mesma pessoa obrigada por várias dívidas compen-sáveis, serão observadas, no compensá-las, as regras estabelecidas quanto à imputação de pagamento (art. 379 do Cód. Civil de 2002). Quer dizer, ao intentar a compensação, indicará o devedor a dívida que pretende seja compensada. Se omitir a indicação, a escolha far-se-á pelo credor, que consignará na quitação a dívida pela qual optou. Silente o devedor e omissa a quitação, far-se-á a imputação com observância do disposto no art. 355 do Código Civil de 2002. Não se admite a compensação em prejuízo de direito de terceiro. O devedor que se torne credor do seu credor, depois de penho-rado o crédito deste, não pode opor ao exeqüente a compensação de que contra o próprio credor disporia (art. 380 do Cód. Civil de 2002). Finalmente, cumpre salientar ainda a maneira pela qual se opõe a compensação. Basta seja invocada na contestação, ou seu acolhimento demanda formulação de pedido reconvencional? A nosso ver, ela constitui matéria a argüir-se em contestação, tornando-se, pois, dispensável oferecimento de reconvenção. Compensar é pagar, e pagamento vem a ser a argüição de defesa, alegável em contestação (Cód. Proc. Civil, art. 333, n. II). Contudo, como há quem julgue necessária a reconvenção, aconselhável se torna assim se proceda, a fim de pôr-se o interessado a salvo de eventual malogro judicial, perfeitamente evitavel20. A compensação pode ser deduzida igualmente em execução de sentença, como faculta o art. 741, n. VI, do estatuto processual. A compensação a que alude o texto é a superveniente, quando o fato extintivo só vem a ocorrer após a prolação da sentença exeqüenda21.
20. A jurisprudência é vacilante a respeito: o acórdão inserto na Revista dos Tribunais, 135/156, julga dispensável pedido reconvencional; mas os julgados que se deparam na mesma Revista, 163/218, 217/257 e 271/230, reputam imprescindível a apresentação de pedido reconvencional. Mencione-se ainda corrente liberal, que preconiza o conhecimento da compensação, ainda que alegada apenas em razões finais (Rcv. dos Tribs., 105/514). 21. Revista dos Tribunais, 148/173-172/228.

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Ressalte-se ainda que a compensação, mencionada pela lei adjetiva e apta a determinar a suspensão do curso da execução, só é cabível se existe execução aparelhada (executio parata). Sentença condenatória que careça de prévia liquidação não constitui título executório22.
22. Revista dos Tribunais, 245/429-280/776-356/368. 306

DA CONFUSÃO
CONCEITO E PRESSUPOSTOS. ESPÉCIES DE CONFUSÃO. SEUS EFEITOS.

Conceito e pressupostos — Dispõe o art. 381 do Código Civil de 2002: "Extingue-se a obrigação, desde que na mesma pessoa se con-fundam as qualidades de credor e devedor". Uma vez que num só indivíduo se reúnam os dois atributos, jus creditoris e ônus debitoris, ocorre o fenômeno da confusão e a obrigação extingue-se. Como observa M. I. CARVALHO DE MENDONÇA1, essa noção, sem dúvida uma das mais precisas que existem em todo o direito de crédito, é geralmente aceita pelos Códigos modernos. O direito creditório pressupõe irredutivelmente a coexistência de um sujeito ativo e de um sujeito passivo, credor e devedor. Essas qualidades devem recair forçosamente em pessoas diferentes. Se, por qualquer circunstância, vem a desaparecer esse dualismo, fun-dindo-se numa só as duas posições opostas, extingue-se a obrigação, porque ninguém pode ser juridicamente obrigado para consigo mesmo, ninguém pode ser devedor de si próprio ou ter demanda contra si mesmo. Essa a explicação geralmente ministrada acerca da confusão. Existe outra, porém, e segundo a qual a extinção se verifica mercê da consecução de seu próprio fim2. Percebe-se do exposto a sensível diferença entre compensação e confusão. Na primeira, existe dualidade de sujeitos, juridicamente postados em pontos antagônicos; as mútuas obrigações entre eles existentes extinguem-se reciprocamente, pelo menos até a concorrência dos respectivos valores. Na confusão, diferentemente, numa
1. 2. Doutrina e Prática das Obrigações, 4- ed., 1/681. ENNECCLKUS, Derccho de Obligaciones, 1/371.

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só pessoa, aglutinam-se as duas qualidades opostas, e dessa aglutinação resulta a completa extinção da obrigação. A confusão resulta de herança, legado, cessão de crédito, casamento pelo regime da comunhão universal e sociedade. Comumente, porém, promana de herança, quando o credor vem a ser herdeiro do devedor, ou vice-versa. Assim, A é credor de B; entretanto, B é herdeiro de A; morto este, a herança respectiva, de que faz parte o crédito, se transmite a B. Opera-se nesse caso a confusão das duas qualidades de credor e devedor, desaparecendo a obrigação. Não se imagine que a confusão seja peculiar ao direito das obrigações, pois ela se manifesta igualmente, embora sob outro nome, em relação aos direitos reais. Por exemplo, no tocante ao usufruto, morto o usufrutuário, transfere-se o direito real ao nuproprietário, e a propriedade readquire sua condição própria, a da plenitude. Não deixa de haver nesse caso uma confusão, reunindo-se na pessoa do nu-proprietário as qualidades de credor e devedor do direito de usufruto3. Frise-se ainda que não se verificará extinção da obrigação, por efeito de confusão, quando é o representante da pessoa jurídica que se torna credor, e não esta isoladamente. A confusão requer perfeita identidade de posições, e a pessoa jurídica não se confunde com o seu representante4. Espécies de confusão — Segundo o disposto no art. 382 do Código Civil de 2002, a confusão pode verificar-se a respeito de toda a dívida, ou só de parte dela. Duas, portanto, as espécies de confusão: total e parcial. Será parcial, como a própria palavra indica, quando o credor não recebe a totalidade da dívida, por não ser o único herdeiro do devedor, ou não lhe ter sido a dívida transferida integralmente. Mutatis mutandis, parcial será igualmente a confusão, se o devedor não é o único herdeiro do credor. A confusão operada na pessoa do credor ou devedor solidário só extingue a obrigação até à concorrência da respectiva parte no crédito, ou na dívida, subsistindo quanto ao mais a solidariedade (art. 383 do Cód. Civil de 2002). Nessas condições, se, em obrigação solidária passiva, numa única pessoa, se reúnem as qualidades de devedor e credor, a confusão só se opera até à concorrência da quo3. Aliás, a Lei n. 6.015, de 31-12-1973, art. 220, n. V, no usufruto, para fins de escrituração, considera credor e devedor o usufrutuário e o nu-proprietário. 4. Revista dos Tribunais, 104/547.

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ta desse co-devedor. Se ativa a solidariedade e numa só pessoa se justapuserem as duas qualidades, a confusão será também parcial, prevalecendo, porém, quanto aos demais, a correalidade. A essa modalidade se denomina igualmente confusão imprópria, contraposta à confusão própria, referente à totalidade do crédito, ou da dívida. Seus efeitos — Cessando a confusão, para logo se restabelece, com todos os seus acessórios, a obrigação anterior (art. 384 do Cód. Civil de 2002). A confusão pode realmente desfazer-se, restabele-cendo-se em pessoas diferentes as qualidades de credor e devedor. Essa desintegração, em regra, advém de duas causas: ou porque transitória a causa que as unira, ou porque sua união adveio de relação jurídica ineficaz. Assim, no primeiro caso, por exemplo, extinto o fideicomisso, passa o direito ao fideicomissário. A confusão, anteriormente operada em favor do fiduciário, desaparece, e com a transmissão ao fideicomissário se restabelecem em indivíduos diversos as qualidades de credor e devedor. Veja-se agora este exemplo do segundo caso: o testamento, que conferiu ao devedor direitos hereditários, vem a ser anulado; antes da anulação, todavia, confundiram-se nesse mesmo devedor o jus creditoris e o ônus debitoris. Declarada posteriormente a nulidade do ato de última vontade, restaura-se o dualismo da relação de crédito. A confusão extingue não só a obrigação principal como também as acessórias. Mas a recíproca não é verdadeira. Assim, se a confusão se opera nas pessoas do credor e do fiador, extingue-se a acessória (fiança), permanecendo a principal, porque ninguém pode ser fiador de si próprio. Igualmente, se confusão se opera entre as pessoas do fiador e do devedor, extingue-se a garantia, mas subsiste a obrigação principal. A fiança desaparece, porque deixa de oferecer qualquer vantagem para o devedor. Cumpre, finalmente, chamar a atenção para o disposto no art. 146, n. IV, do Código Civil de 2002, segundo o qual se resolve o penhor confundindo-se na mesma pessoa as qualidades de credor e dono da coisa.
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DA REMISSÃO DAS DIVIDAS
DEFINIÇÃO E NOTÍCIA HISTÓRICA. REMISSÃO EXPRESSA E TÁCITA. ENTREGA DO OBJETO EMPENHADO. OUTRAS DISPOSIÇÕES.

Definição e notícia histórica — Remissão é a liberação graciosa de uma dívida, ou a renúncia efetuada pelo credor, que, espontaneamente, abre mão de seus direitos creditórios, colocando-se na impossibilidade de exigir-lhes o respectivo cumprimento. A remissão da dívida, aceita pelo devedor, extingue a obrigação, mas sem prejuízo de terceiro (art. 385 do Cód. Civil de 2002). A aceitação do devedor, expressa ou tácita, é pressuposto indispensável a que a remissão possa extinguir a obrigação. O devedor opondo-se à remissão, nada poderá impedi-lo de realizar o pagamento. Para que se mostre eficaz, preciso se torna que o remi tente seja capaz de alienar e o remitido capaz de adquirir. Assim se expressa o art. 386, infine, do Código Civil de 2002. No tocante ao primeiro, exige-se imprescindivelmente essa idoneidade jurídica, mesmo porque remissão vale alienação, a qual requer, para a sua eficácia, plena capacidade do agente. Em relação ao segundo, porém, dispensável se tornava expressa referência do legislador, em face da regra geral de que todo ente é capaz de direitos e obrigações, na ordem civil. Cumpre não confundir remissão e renúncia. De modo geral, esta é o gênero, de que aquela é a espécie. Em verdade, entretanto, elas se eqüivalem quanto aos seus efeitos. A renúncia, mais ampla, pode incidir sobre determinados direitos pessoais de natureza não patrimonial. A remissão, ao revés, é peculiar aos direitos creditórios. Mas a remissão reveste-se de caráter convencional, porquanto de310

pende de aceitação do remitido, que, no caso de recusa, pode socorrer-se da ação de consignação em pagamento1. O direito romano conhecia duas espécies de remissão: a acceptilatio e o pactum de non petendo. Resumia-se a primeira numa declaração do credor de achar-se pago e satisfeito, dando, pois, como recebido o que de fato não recebera. Constituía, por conseguinte, pagamento fictício, irreal, imaginário {imaginaria solutio). O segundo consistia numa promessa do credor de não exigir pagamento; prometia aquele nada reclamar do devedor. Duas eram as espécies de pacto referentes ao tempo: pactum de non petendo in perpetuum e pactum de non petendo ad tempus, segundo fosse definitiva ou temporária a remissão. Mas o pactum comportava ainda outra distinção, aliás, mais importante: pactum de non petendo in rem, dotado de eficácia geral, e pactum de non petendo in personam. Todas essas distinções perderam sua importância no direito moderno2. Remissão expressa e tácita — Duas as espécies de remissão contempladas pelo direito positivo pátrio: tácita e expressa. A entrega voluntária do título da obrigação, quando constituída por escrito particular, prova a desoneração do devedor e seus coobrigados (art. 386 do Cód. Civil de 2002). É a remissão tácita. Mas existe igualmente remissão expressa: através de formal manifestação, inter vivos ou mortis causa, renuncia o credor à cobrança da dívida. Como exemplo de remissão expressa por ato inter vivos, podemos mencionar a prevista no art. 11 do Decreto-lei n. 3.200, de 19-4-1941. Por ato causa mortis, deve constar de testamento, ou mesmo de codicilo, se de valor proporcional ao monte. À forma expressa cumpre ao interessado recorrer, sempre que se trate de remitir dívida constituída por instrumento público. Entrega do objeto empenhado — A restituição voluntária do objeto empenhado prova a renúncia do credor à garantia real, mas não a extinção da dívida (art. 387 do Cód. Civil de 2002). Comumente, constitui-se o penhor pela tradição efetiva que, em garantia do débito, ao credor faz o devedor de objeto móvel suscetível de alienação (art. 1.431, caput). Pois bem, se o credor devolve ao devedor o objeto empenhado, presume-se que renuncia a garantia, mas não o crédito. Com essa restituição, o crédito transforma-se de real em pessoal.
1. 2. SERPA LOPES, Curso de Direito Civil, 2/400. Nuovo Digesto Italiano, voe. "Pactum de non petendo".

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Outras disposições — A remissão concedida a um dos co-deve-dores extingue a dívida na parte a ele correspondente; de modo que, ainda reservando o credor a solidariedade contra os outros, já lhes não pode cobrar o débito sem dedução da parte remitida (art. 387 do Cód. Civil de 2002). Essa disposição originou-se do direito justiniano. No direito romano clássico o devedor remitido liberava-se, mas o credor podia voltar-se contra os demais co-devedores e destes reclamar o todo3. Modernamente, porém, o credor só pode exigir dos demais codevedores o restante do crédito, deduzida a quota do remitido. Como se disse anteriormente, os consortes não beneficiados pelo perdão só poderão ser demandados, não pela totalidade, mas com abatimento da quota relativa ao devedor relevado. Em se tratando de obrigação indivisível, se um dos credores remitir a dívida, a obrigação não ficará extinta para com os outros; mas estes só a poderão exigir descontada a quota do credor remitente (art. 262 do Cód. Civil de 2002). Segundo o art. 334 do Código Civil de 2002, a entrega do título ao devedor firma a presunção de pagamento. De acordo, porém, com o estatuído no art. 386 do Código Civil de 2002, a devolução do título prova a desoneração do devedor. Em que ficamos? A entrega prova o pagamento ou apenas a desoneração do devedor? Responde LACERDA DE ALMEIDA4, com acerto: se o devedor alega que pagou, a posse em que se acha do escrito da dívida faz presumir o pagamento e que o título lhe foi entregue pelo credor; mas, se alega que o credor lhe remitiu a dívida, já não será suficiente a posse do título: deve provar ainda que foi o próprio credor quem espontaneamente lho entregou. A Lei n. 5.172, de 25-10-1966, que dispõe sobre o Código Tributário Nacional, prevê, em seu art. 172: "A lei pode autorizar a autoridade administrativa a conceder, por despacho fundamentado, remissão total ou parcial do crédito tributário, atendendo: I — à situação econômica do sujeito passivo; II — ao erro ou ignorância, escu-sáveis do sujeito passivo, quanto a matéria de fato; III — a diminuta importância do crédito tributário; IV — a considerações de eqüidade, em relação com as características pessoais ou materiais do caso; V — a condições peculiares a determinada região do território da entidade tributante".
3. 4. ALBERTARIO, Studi di Diritto Romano, 3/540. Dos Efeitos das Obrigações, pág. 334.

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QUARTA PARTE DO

INADIMPLEMENTO DAS OBRIGAÇÕES

DO INADIMPLEMENTO DAS OBRIGAÇÕES
NÃO-CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES. CONTRATOS UNILATERAIS E BILATERAIS. EXCLUSÃO DA RESPONSABILIDADE POR CASO FORTUITO E FORÇA MAIOR.

Não-cumprimento das obrigações — Não cumprindo a obrigação, ou deixando de cumpri-la

pelo modo e no tempo devidos, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários advocatícios. Assim dispõe o Código Civil de 2002 no art. 389. Duas situações diferentes são previstas nesse dispositivo legal: a) o devedor não cumpre a obrigação; b) o devedor deixa de cumpri-la pelo modo e no tempo devidos. Em ambas a sanção é a mesma: o devedor responde por perdas e danos, juros, atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos e honorários advocatícios, cujo pagamento se destina a recompor a situação patrimonial do credor, lesada pelo inadimplemento. Esse pagamento deve restringir-se ao tantundem, isto é, ao equivalente. As perdas e danos não devem corresponder a um enriquecimento por parte do devedor. Se completo o inadimplemento, completo será o ressarcimento; se parcial, porém, a responsabilidade se tornará naturalmente proporcional ao prejuízo experimentado pelo credor. Se não ocorre inadimplemento, total ou parcial, mas mora apenas, responderá o devedor nos precisos termos dos arts. 394 a 401 do Código Civil de 2002, como se verá, no próximo capítulo. Saliente-se para logo que a responsabilidade a que se refere o art. 389 do Código Civil de 2002 tem como pressuposto a culpa do devedor, em qualquer das suas modalidades (art. 186). É o que se 315

depreende das expressões legais: não cumprindo a obrigação ou deixando de cumpri-la pelo modo e no tempo devidos1.

Nas obrigações negativas, dá-se o inadimplemento da obrigação no dia em que o devedor executa o ato de que devia se abster. Dispõe, realmente, o art. 390 do Código Civil de 2002 que: "Nas obrigações negativas o devedor é havido por inadimplente desde o dia em que executou o ato de que se devia abster". Preceitua o art. 391 que: "Pelo inadimplemento das obrigações respondem todos os bens do devedor". Para indenizar o credor de todos os prejuízos que o inadimplemento causou, e como a indenização por perdas e danos consiste sempre em soma de dinheiro, logicamente que os bens do devedor ficam sujeitos à reparação do dano, patrimonial ou moral, causado. Contratos unilaterais e bilaterais — Estabelece, porém, o art. 392 do Código Civil de 2002 (primeira parte) que, "nos contratos benéficos, responde por simples culpa o contratante, a quem o contrato aproveite, e por dolo aquele a quem não favoreça". Como esclarece JOÃO LUÍS ALVES2, nos contratos unilaterais, como o de comodato, por exemplo, só uma das partes aproveita. Justo não seria que a outra parte, a quem o contrato não aproveita, respondesse por simples culpa. Diversa resultará, todavia, a solução se tiver agido com dolo, porquanto a ninguém se permite, deliberada e conscientemente, subtrair-se ao cumprimento de obrigações que livremente assumiu. Por outro lado, a parte favorecida pelo contrato unilateral responde por simples culpa; uma vez que o contrato foi celebrado em seu benefício exclusivo, responderá ela por todas as conseqüências lesivas oriundas de simples culpa. Nessas condições, voltando ao mesmo exemplo do comodato, responderá o comodatário por perdas e danos, se não conservar a coisa emprestada como se sua própria fora (art. 582, primeira parte, do Cód. Civil de 2002). Já nos contratos onerosos, responde cada uma das partes por culpa (art. 392, segunda parte, do Cód. Civil de 2002). Sendo recíprocas as prestações, respondem os contraentes, assim, por dolo como por culpa, em pé de igualdade. Exclusão da responsabilidade por caso fortuito e força maior — Preceitua ainda o Código Civil de 2002, no art. 393, que o devedor não
LACERDA DE ALMEIDA, DOS Efeitos das Obrigações, pág. 339. Comentários no Código Civil, 2/141.

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responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito, ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado3. Esclarece o parágrafo único que "o caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir". Realmente, como lembra CARBONNIER4, existem acontecimentos que ultrapassam as forças humanas; diante deles, as instituições jurídicas, concebidas para a bitola regular da vida corrente, devem ceder. Uma greve, que provoca a paralisação da fábrica e assim impede o industrial de entregar a mercadoria prometida; uma inundação, que intercepta as vias de comunicação, tolhendo à empresa transportadora o cumprimento do contrato de transporte; uma ordem da autoridade pública (factum principis), retirando do comércio o produto negociado. Nesses e muitos outros casos, surge fato estranho, alheio à vontade das partes, cujos efeitos não se podiam evitar ou impedir (vis cui resisti non potest — Digesto, Liv. 19, Tít. 2, Frag. 15, § 22), que tolhe às partes a obtenção do resultado almejado. À 1'impossible nul ríest tenu. Sujeita-se a controvérsia a diferenciação entre caso fortuito e força maior. Entendem uns que essas expressões são sinônimas, ou, pelo menos, equivalentes, do ponto de vista de suas conseqüências jurídicas. Afirmam outros, ao inverso, que se não confundem os dois conceitos, divergentes entre si por elementos próprios e específicos. A primeira corrente é denominada subjetiva, enquanto a segunda se qualifica de objetiva5. Teoricamente, distinguem-se os dois conceitos. Várias teorias procuram sublinhar-lhes os traços distintivos: a) teoria da extraordinariedade; b) teoria da previsibilidade e da irresistibilidade; c) teoria das forças naturais e do fato de terceiro; d) teoria da diferenciação quantitativa; é) teoria do conhecimento;/) teoria do reflexo sobre a vontade humana6. De acordo com a primeira, há fenômenos que são previsíveis, mas não quanto ao momento, ao lugar e ao modo de sua verificação. Qualquer pessoa pode prever que no inverno vai gear, mas ninguém pode precisar quando, em que ponto e com que intensidade
3. É improcedente a referência aos arts. 955 e 956 do Código Civil de 1916. Bastava a menção ao art. 957 (JOÃO LUÍS ALVES, ob. cit., 2/142). 4. Revue Critique de Législation et de Jurisprudence, 57/191. 5. ADOLPHE EXNER, La Notíon de Ia Force Majeure, pág. 3. 6. Nuovo Digesto Italiano, voe. "Forza Maggiore".

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ocorrerá o fenômeno. Em tal hipótese, entra este na categoria do caso fortuito. Por outro lado, existem acontecimentos que são absolutamente inusitados, extraordinários e imprevisíveis, como o terremoto e a guerra. Defrontamo-nos então com os casos de força maior. Pela segunda, vis major é aquela que, conquanto previsível, não dá tempo nem meios de evitá-la; caso fortuito, ao contrário, é o acontecimento de todo imprevisto. Para a terceira, resulta a força maior de eventos físicos ou naturais, de índole ininteligente, como o granizo, o raio e a inundação; o caso fortuito decorre de fato alheio, gerador de obstáculo que a boa vontade do devedor não logra superar, como a greve, o motim e a guerra. De conformidade com a quarta, existe caso fortuito quando o acontecimento não pode ser previsto com diligência comum; só a diligência excepcional teria o condão de afastálo. A força maior, ao inverso, refere-se a acontecimento que diligência alguma, ainda que excepcional, conseguiria sobrepujar. Para a quinta, se se trata de forças naturais conhecidas, como o terremoto e a tempestade, temos a vis major; se se cuida, todavia, de alguma coisa que a nossa limitada experiência não logra controlar, temos o fortuito. Finalmente, em consonância com a sexta, sob o aspecto estático, o vento constitui caso fortuito; sob o aspecto dinâmico, força maior. Filiamo-nos à terceira dessas correntes, entre nós sufragada por CLÓVIS e JOÃO LUÍS ALVES. Reconhecemos, no entanto, com RADOUANT7, que, praticamente, pouco importa saber, em face de determinada hipótese, se se trata de caso fortuito ou de força maior, pois ambos possuem idêntica força liberatória. Para que se configure o caso fortuito, ou força maior, exigem-se os elementos seguintes: a) o fato deve ser necessário, não determinado por culpa do devedor. Como diz ARNOLDO MEDEIROS DA FONSECA8, se há culpa, não há caso fortuito; e, reciprocamente, se há caso fortuito, não pode haver culpa do devedor. Uma exclui o outro. Por exemplo, um incêndio pode caracterizar o fortuito, mas, se para ele
7. Du Cas Fortuit et de Ia Force Majeure, pág. 200. 8. Caso Fortuito e Teoria da hnprevisão, 2- ed., pág. 159. Ver também CARLOS ALBERTO DABUS MALUF, "Caso fortuito e força maior excludentes de culpabilidade", Revista dos Tribunais, 502/20, e Revista Forense, 258/165.

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concorre com culpa o devedor, desaparece a força liberatória9; b) o fato deve ser superveniente e inevitável. Nessas condições, se o contrato vem a ser celebrado durante uma guerra, não pode o devedor alegar depois as dificuldades oriundas dessa mesma guerra para furtar-se às suas obrigações; c) finalmente, o fato deve ser irresistível, fora do alcance do poder humano. Desde que não pode ser removido pela vontade do devedor, não há que se cogitar da culpa deste pela inexecução da obrigação. Finalmente, ao devedor que alega a causa de exclusão cabe a prova respectiva, de acordo com o art. 333, n. II, do Código de Processo Civil10.
9. O locatário que não comprova caso fortuito ou força maior responde pelos danos decorrentes de incêndio no prédio locado (RJTjSP, 137/178). Por outro lado, não se exime de obrigação de indenizar, sob pretexto cie caso fortuito ou força maior, o dono do estacionamento em que um cliente é atropelado por carro que acabou de ser furtado (R/T/SP, 144/70). 10. Será sempre presumida a culpa das estradas de ferro pelo inadimplemento do contrato de transporte. Contra essa presunção só se admite prova de caso fortuito ou força maior (Lei n. 2.681, de 7-12-1912, art. Ia, segunda alínea).

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DA MORA
DEFINIÇÃO E ESPÉCIES. REQUISITOS DA MORA DO DEVEDOR E DA MORA DO CREDOR. EFEITOS JURÍDICOS. MORA EX RE E MORA EX PERSONA. MORA DO CREDOR E MORA DE AMBOS OS CONTRATANTES. PURGAÇÃO DA MORA. DIFERENÇA ENTRE MORA E INADIMPLEMENTO.

Definição e espécies — Mora é o retardamento na execução da obrigação. Imputável tanto ao devedor como ao credor, denomina-se debüoris vel solvendi, no primeiro caso, e creditoris vel accipiendi, no segundo.

Incorre em mora o devedor que não efetua pagamento no tempo, ou no lugar convencionados; ou, ainda, que não cumpre a prestação pelo modo a que se obrigara. Por sua vez, incide o credor em mora se se recusa a receber o pagamento no tempo e lugar indicados no título constitutivo da obrigação, exigindo-o por forma diferente ou pretendendo que a obrigação se execute de modo diverso. É o que se acha disposto no art. 394 do Código Civil de 2002: "Considera-se em mora o devedor que não efetuar o pagamento, e o credor que não quiser recebê-lo no tempo, lugar e forma que a lei ou a convenção estabelecer". Requisitos da mora do devedor e da mora do credor — São pressupostos da mora debüoris: a) existência de dívida positiva e líquida; V) vencimento dela; c) inexecução culposa por parte do devedor; d) interpelação judicial ou extrajudicial deste, se a dívida não é a termo, com data certa. Por seu turno; a mora creditoris depende dos elementos seguintes: a) existência de dívida positiva e líquida; b) que o devedor se ache em condições de efetuar o pagamento; c) que se ofereça realmente para efetuá-lo; d) que haja recusa por parte do credor.
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A mora do primeiro apresenta, assim, um lado objetivo e um lado subjetivo. O lado objetivo decorre da não-realização do pagamento no tempo, lugar e forma convencionados; o lado subjetivo descansa na culpa do devedor. Esta é elemento essencial ou conceituai da mora solvendi. Inexistindo fato ou omissão imputável ao devedor, não incide este em mora. Assim se expressa o art. 396 do Código Civil de 2002. Nessas condições, não haverá mora se o devedor deixar de comparecer ao lugar do pagamento em virtude de acidente, como doença, interrupção das comunicações, naufrágio ou privação da liberdade1. A idéia da culpa já se mostra estranha à mora do credor. Caracteriza-se esta, exclusivamente, pela oferta regular de pagamento, realizada pelo devedor, seguida de recusa por parte do credor. Trata-se, no entanto, de questão controvertida, pois persiste divergência na doutrina sobre se a culpa constitui ou não elemento essencial para configuração da mora creditoris. Efeitos jurídicos — A mora do devedor acarreta várias conseqüências jurídicas. A principal, porém, é sua responsabilização pelos danos causados ao credor. Se com a demora no implemento da obrigação vem este a sofrer prejuízos, obriga-se aquele a ressarci-los. Prescreve, efetivamente, o art. 395 do Código Civil de 2002 que "responde o devedor pelos prejuízos a que sua mora der causa, mais juros, atualização dos valores monetários segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado". É o princípio da perpetuatio obligationis. Se a prestação, devido à mora, se tornar inútil ao credor, este poderá enjeitá-la, e exigir a satisfação das perdas e danos (art. 395, parágrafo único, do Cód. Civil de 2002). De fato, pode acontecer que a prestação seja de tal ordem que somente cumprida no prazo convencionado interesse ao credor. Não efetuada a tempo, ela se torna inútil ou sem valor. CARVALHO SANTOS2 ministra elucidativo exemplo: Pedro compra de João mil sacas de café, para lhe serem entregues em determinado dia, véspera da partida de um navio, em que serão embarcadas para a Europa. Esse navio é o único apto a chegar a tempo certo no ponto de destino. Entretanto, só depois da partida do navio entrega o vendedor a mercadoria alienada. Em tal eventualidade, ao adquirente assiste o di1. 2. VAN WETTER, Les Obligations en Droit Romain, 1/116. Código Civil Interpretado, 12/323.

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reito de enjeitar o produto adquirido, já agora inútil para si, reclamando, outrossim, contemporaneamente, o ressarcimento dos prejuízos. Mas a prova da superveniente inutilidade da prestação deve ser produzida pelo credor. Dispensável se tornará, todavia, a produção de quaisquer elementos probantes se da obrigação constava, em termos induvidosos, que a prestação teria de cumprir-se necessariamente no dia prefixado, sob pena de rejeição. O devedor em mora responde pela impossibilidade da prestação, embora essa impossibilidade resulte de caso fortuito, ou de força maior, se estes ocorreram durante o atraso (art. 399, primeira parte, do Cód. Civil de 2002). Geralmente, caso fortuito, ou força maior, tem efeito liberatório (art. 393 do Cód. Civil de 2002). No caso de mora, porém, embora ocorrendo alguma daquelas causas exonerativas, continua o devedor responsável, na hipótese de tornar-se impossível a prestação prometida (qui versatur in illicito respondit etiam pro casu). A responsabilidade só se eliminará se o devedor provar isenção de culpa, ou que o dano sobreviria, ainda quando a obrigação fosse oportunamente desempenhada (art. 399, infine, do Cód. Civil de 2002). Veja-se exemplo de VAN WF.TTER3: O raio destrói a casa do devedor e a coisa devida que lá se encontrava, mas nada acontece à casa do credor, nem nada aconteceria à coisa devida se esta ali se encontrasse. Todavia, se o raio destrói as duas casas, a do devedor e a do credor, com todo o seu conteúdo, o dano teria de qualquer forma sobrevindo à coisa. Mora ex re e mora ex persona — Em seguida, o art. 397 do Código Civil de 2002 dispõe que "o inadimplemento da obrigação, positiva e líquida, no seu termo, constitui de pleno direito em mora o devedor. Não havendo termo, a mora se constitui mediante interpelação judicial ou extrajudicial". Esse dispositivo modificou o direito anterior, que, em qualquer hipótese, exigia interpelação para constituir-se em mora o devedor. De acordo com a lei civil, entretanto, cumpre distinguir se se estipulou ou não no contrato dia certo para o vencimento da obrigação. Se houve expressa estipulação e na data prefixada não se verificou o pagamento, caracterizada se acha a mora do devedor. Como se externa a lei, em tal hipótese, a mora ocorre de pleno direito, in3. Ob. cit., 1/126. 322

dependentemente de qualquer ato ou iniciativa do credor. É o que se denomina mora ex re, por aplicação da regra dies interpellat pro homine, isto é, o termo interpela em lugar do credor4. Nesse caso, a lex ou o dies assumem o papel de intimação. Se, ao inverso, não houve estipulação de prazo, a mora só se configura mediante provocação do credor, vale dizer, por meio de interpelação, notificação ou protesto. Como esclarece o mesmo VAN WETTER, a razão exige que, antes de dirigir qualquer increpação ao devedor, o credor o convide a pagar. Por conseguinte, na ausência de convenção sobre prazo para pagamento, o devedor só pode ser havido como inadimplente após interpelação judicial ou extrajudicial prevista no art. 397, parágrafo único, do Código Civil de 2002. Defrontamo-nos, nesse caso, com a mora ex persona. A interpelação judicial constitui processo acessório, disciplinado pelos arts. 867 e seguintes da lei processual. Mas a jurisprudência sabiamente tem assentado que não é somente por esses meios que se processa a constituição em mora. Idêntico efeito se poderá igualmente obter pela citação feita na própria causa principal, pelo credor ajuizada para discutir a relação jurídica (Cód. Proc. Civil, art. 219)5. Outrossim, em se tratando de relação contratual regulada pela lei civil, a interpelação do contratante inadimplente pode efetuar-se igualmente por meio extrajudicial, como a expedição de uma carta, desde que entregue no seu destino. O inadimplemento de obrigação, no seu termo, só constitui em mora o devedor se positiva e líquida. O texto refere-se, pois, tão-somente, às obrigações de dar e de fazer. Nas obrigações negativas, a mora confunde-se com o próprio inadimplemento da obrigação (art. 390 do Cód. Civil de 2002).
4. Discute-se se havia tal regra no direito romano. No direito italiano e no alemão sempre foi admitido o princípio, que parece racional, porque, quando à própria obrigação se adiciona um termo, supérfluo seria subordinar-lhe a exigência a solicitação especial em seu término (POLACCO, Le Obbligazioni nel Diritto Civile Italiano, pág. 527). Direito civil. Comodato a termo. Inexigibilidade da interpelação ao comodatário para constituí-lo em mora. Aplicação do art. 960 do Código Civil. Recurso acolhido. O comodato com prazo certo de vigência constitui obrigação a termo, que dispensa qualquer ato do credor para constituir o devedor em mora (mora ex re), nos termos do que dispõe o art. 960 do Código Civil" (LEXLI, JSTJ, 114/93). 5. Casos há, porém, que exigem a concessão de prazo bastante para que o moroso possa adimplir o contrato, como na regularização da propriedade e do parcelamento do solo, bem mais amplo que os quinze dias para contestação, que é o que, em princí-Pio, comportaria a purgação pelo devedor (RJTJSP, 128/54).

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Por sua vez, líquida é a obrigação certa, cuja prestação se relaciona a coisa determinada. Se ilíquida a obrigação, não pode haver mora (in illiquidis nonfit mora). Segundo adverte TRABUCCHI6, não se pode imputar culpa do atraso ao devedor que não paga, visto existir incerteza sobre o quantum devido. Nas obrigações provenientes de ato ilícito, considera-se o devedor em mora desde que o praticou (art. 398 do Cód. Civil de 2002). Como diz CLÓVIS7, desde o momento em que se pratica o ato delituoso, correm os riscos da coisa devida exclusivamente por conta do devedor. Mora do credor e mora de ambos os contratantes — Mora do credor, muito mais rara do que a do devedor, é o retardamento no receber a prestação. Ela se caracteriza pela real oferta de cumprimento, por parte do devedor, seguida de recusa, expressa ou tácita, pelo credor. A oferta do primeiro é fundamental para dar origem à mora accipiendi. Ela deve traduzir imediato propósito de satisfazer a obrigação, não bastando simples afirmativa do devedor de que se acha pronto a adimpli-la (oblatio rite jacta). Ainda que verbal, a oferta constitui meio hábil para constituir em mora o credor, se o devedor tem meios para comprová-la. Também o terceiro interessado tem qualidade para levar a efeito esse ato. Assim como ele pode pagar (art. 304 do Cód. Civil de 2002), pode igualmente constituir em mora. O mesmo acontece com a oferta de pagamento realizada por meio de procurador munido de pode-res bastantes. A mora accipiendi, embora não induza liberação do devedor, acarreta as seguintes conseqüências: a) subtrai o devedor isento de dolo à responsabilidade pela conservação da coisa; b) sujeita o credor a ressarcir as despesas realizadas com essa conservação; c) obriga-o ainda a receber a coisa pela sua mais alta estimação, se o valor respectivo oscilar entre o tempo do contrato e o do pagamento; d) possibilita consignação judicial da coisa devida. Estabelece realmente o art. 400 do Código Civil de 2002 que "a mora do credor subtrai o devedor isento de dolo à responsabilidade pela conservação da coisa, obriga o credor a ressarcir as despesas empregadas em conservá-la, e sujeita-o a recebê-la pela estimação mais favorável ao devedor, se o seu valor oscila entre o dia estabelecido para o pagamento e o da sua efetivação".
6. 7. Istituzioni di Diritto Civile, pág. 489. Ob. cit., 4/121.

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O Código não alude à cessação do pagamento de juros pendente a mora creditoris. Todavia, como observa CLÓVIS8, parece tão lógica, tão racional, essa cessação que se pode considerá-la como norma incorporada ao nosso direito positivo, independentemente de qualquer disposição expressa a respeito. Verificando-se mora de ambos os contratantes, como se, por exemplo, nenhum deles comparece ao lugar ajustado para pagamento, dá-se a sua compensação e, por via de conseqüência, a recíproca exoneração da pena pecuniária pactuada. Nesse caso, as coisas devem ficar no mesmo estado, como se não tivesse havido mora, quer do credor, quer do devedor. Preciso se tornará, no entanto, que simultânea seja a mora bilateral; se sucessiva, só a última acarreta conseqüências (posterior mora nocety. Purgação da mora — Purga-se a mora: I — por parte do devedor, oferecendo este a prestação, mais a importância dos prejuízos decorrentes do dia da oferta; II — por parte do credor, oferecendo-se este a receber o pagamento e sujeitando-se aos efeitos da mora até a mesma data (art. 401 do Cód. Civil de 2002). A emendatio morae, nos termos expostos, reconduz a obrigação à normalidade, purgando o inadimplente de suas faltas. O direito positivo encerra ainda outras disposições especiais sobre atraso do devedor, como sucede na hipótese prevista na Lei n. 8.245, de 18-10-1991, art. 62, n. II, bem como na referida pelo próprio Código Civil de 2002, art. 1.925, e de relevação do comisso em contrato enfitêutico. Diferença entre mora e inadimplemento — Mora e inadimplemento não se confundem. No caso de simples mora, a obrigação deixa de ser cumprida no lugar, no tempo ou pelo modo convencionado, mas, apesar disso, o cumprimento continua sendo possível. Já no caso de inadimplemento, a inexecução é definitiva, fixando de maneira irreversível a posição do contratante inadimplente perante o credor. No primeiro caso, é a teoria da mora que intervém, cabendo salientar que, por si só, a mora não arrebata ao devedor a possibilidade de ulteriormente vir ele a adimplir a obrigação. No segundo caso, porém, a disciplina jurídica é bem diversa. É a da inexecução do contrato, que sujeita o contratante faltoso à satisfação das perdas e danos.
8. Ob.cit., 4/116. 9. M. I. CARVALHO DE MENDONÇA, Doutrina e Prática das Obrigações, 4â ed., 1 /487. Se ambas as partes incidem em mora, nenhuma pode exigir da outra perdas e danos (Reu. For., 161/140).

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No primeiro caso, a mora é suscetível de ser purgada, em conformidade com o disposto no art. 959 da lei civil; no segundo caso, a sorte está lançada, sendo impossível refazer uma situação que já se cristalizou ou se consumou definitivamente10.
10. Revista dos Tribunais, 377/306; Revista Forense, 255/243; ALVES MOKFIRA, Direito Civil Português, 11/127; CARVALHO DE MENDONÇA, ob. cit., 17, 72; AGOSTINHO AIVIM, Da Inexecução das Obrigações e suas Conseqüências, pág. 57. I — Pendente ação consignatória em que se discute a caracterização da inadimplência, não pode ser permitida a inscrição do nome da devedora e seus garantes nos serviços privados de proteção ao crédito (LEXLI, JSTJ, 113/210).

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DAS PERDAS E DANOS
SEU CONCEITO. DANO EMERGENTE E LUCRO CESSANTE. OUTRAS DISPOSIÇÕES.

Seu conceito — Obrigação é relação transitória de direito que constrange o devedor a dar, fazer ou não fazer alguma coisa em proveito do credor. Se ele não cumpre a obrigação no tempo e pelo modo devidos, responde por perdas e danos1. Essa responsabilidade do devedor acha-se consagrada, de modo expresso, no art. 389 do Código Civil de 2002. Assim, exemplificativamente, se o vendedor deixa de entregar a mercadoria vendida e se com o inadimplemento vem a causar prejuízos ao comprador, sujeitar-se-á a ressarci-los. O ressarcimento consiste em substituir, no patrimônio do credor, soma correspondente à utilidade que ele teria obtido, se se cumprisse a obrigação2. Essa idéia é evidenciada pelas palavras id quod interest ou quanti mea
interest.

Consoante o disposto no art. 402 do Código Civil de 2002, "salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar". Verifica-se assim que, em regra, os danos se enquadram em duas classes, positivos e negativos. Consistem os primeiros numa real diminuição no patrimônio do credor e os segundos, na privação de um ganho que o credor tinha o direito de esperar.
AGOSTINHO ALVIM (Da Inexecução das Obrigações c suas Conseqüências, pág. 158) acha preferível a expressão danos e interesses. No mesmo sentido a lição de LACERDA DE ALMEIDA (DOS Efeitos das Obrigações, pág. 348). 2. ANDRÉA TORRENTE, Manuale di Diritto Privato, pág. 351, nota 1. De fato, é opinião comum a de que tanto em matéria contratual como extracontratual o ressarcimento tende, em primeiro lugar, à restituição ad pristinum (DRAGO, Riv. di Dir. Civ., 1930, pág. 568). 1.

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Os antigos comentadores do direito romano designavam esses danos pelas conhecidas expressões ãamnum emergens e lucrum cessans. Dano emergente é o déficit no patrimônio do credor, a concreta redução por este sofrida em sua fortuna (quantum mihi abfuit). Lucro cessante é o que ele razoavelmente deixou de auferir, em virtude do inadimplemento do devedor (quantum lucrari potui). Dano emergente e lucro cessante — Para que se conceda o ressarcimento, necessário se torna que o credor efetivamente tenha experimentado prejuízo, real ou concreto. Não pode o juiz tomar em consideração simples valor afetivo. Como esclarece VAN WETTER3, impossível a estimação de semelhante interesse. A afeição é de ordem moral, e por isso não comporta estimação pecuniária. Em relação aos lucros cessantes, porém, não serão atendidos se não ao menos plausíveis ou verossímeis. Não se levam em conta benefícios ou interesses hipotéticos, porquanto estes, pela sua própria natureza, não admitem direta comprovação, tendo-se, pois, como inexistentes em direito4. Medite-se, com efeito, no exemplo do mesmo VAN WHTTIK: O vendedor deixa de entregar as iscas para uma projetada pesca. O comprador não pode pretender ressarcimento do valor dos peixes que apanharia se as iscas lhe tivessem sido realmente entregues. Como ensina HANS ALBRECHT FISCHER5, ao direito compete distinguir cuidadosamente essas miragens de lucro, de que falava DERNBURG, da verdadeira idéia de dano. Não se indenizam esperanças desfeitas, nem danos potenciais, eventuais, supostos ou abstratos. Dissemos que o ressarcimento tem como pressuposto a existência de prejuízo. Estabelece, de fato, o art. 403 do Código Civil de 2002 que, "ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuízo do disposto na lei processual". Duas exceções, entretanto, comporta desde logo citado dispositivo: a) para exigir a pena convencional, não é necessário que o devedor alegue prejuízo (art. 416, caput, do Cód. Civil de 2002); b)
3. Les Obligations eu Droit Romain, 1/72. 4. Os lucros cessantes, para serem indenizáveis, devem ser fundados em bases seguras, plausíveis ou verossímeis, de modo a não compreenderem os proventos hipotéticos, imaginários ou fantásticos (Rev. dos Tribs., 682/119). 5. A Reparação dos Danos no Direito Civil, trad. de ANTÔNIO DE ARRUDA FERRFR CORREIA, pág. 50.

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ainda que se não alegue prejuízo, é obrigado o devedor aos juros da mora (art. 407). A essas exceções outras mais podemos acrescentar: a) no caso de reprodução fraudulenta de obra literária, científica ou artística, não se conhecendo o número de exemplares que constituem a edição fraudulenta, pagará o transgressor o valor de dois mil exemplares além dos apreendidos (Lei n. 5.988, de 14-12-1973, art. 122, parágrafo único); b) aquele que demandar por dívida já paga, no todo ou em parte, sem ressalvar as quantias recebidas, ou pedir mais do que lhe for devido, responderá pelas penas previstas no art. 940 do Código Civil de 2002 (disposição semelhante é prevista na Lei n. 8.078/90, art. 42, parágrafo único). Outras disposições — As perdas e danos, nas obrigações de pagamento em dinheiro, serão pagas com atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, abrangendo juros, custas e honorários advocatícios, sem prejuízo da pena convencional (art. 404 do Cód. Civil de 2002). Nas obrigações de pagamento em dinheiro, como se expressa a lei, resumem-se as perdas e danos à satisfação dos juros da mora. Se, porém, provado que os juros de mora não cobrem todo o prejuízo, e não havendo pena convencional, pode o juiz atribuir ao credor indenização suplementar (parágrafo único do art. 404 do Cód. Civil de 2002)6. Constitui condição ao êxito da ação de indenização a existência efetiva dos danos. Devem ser estes demonstrados no curso do feito, embora se possa relegar para execução a apuração de seu montante. Se não se comprovam durante a ação, não pode esta vingar; só se apuram em execução quando evidenciados na ação7. O inadimplemento pode provir, indiferentemente, de culpa ou dolo do devedor. Se o dano resultar de negligência do próprio credor, não caberá ressarcimento (qui sua culpa damnum sentit, damnum sentire non videtur). Veja-se exemplo de VAN WETTER8: alguém compra forragens para seus animais, mas elas não são entregues e os animais morrem de fome. O vendedor não é responsável por esse
6. LACERDA DE ALMEIDA, ob. cit., pág. 335. Contra: Revista dos Tribunais, 286/228. 7. Revista dos Tribunais, 162/249-163/195-193/247-193/666-282/235-286/571-333/ 407-355/218; Revista Forense, 173/213. Exige-se comprovação no curso da própria ação, a fim de que não se transforme a execução em nova ação, ou a instância de execução em instância de acertamento do direito (Rev. For., 196/201). Além disso, diferir tal prova para a execução seria imprimir à sentença caráter condicional. 8. Ob. cit., 1/74.

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dano. Com efeito, a verdadeira causa da morte dos semoventes não foi a falta de entrega das forragens, mas a culpa do próprio comprador, que deveria ter procurado outros meios para alimentá-los. Em relação ao tempo a que o juiz deve-se ater quando fixa o quantum das perdas e danos, é o do julgamento9. Por igual, o lugar da estimação é o daquele em que o pagamento teria de efetuar-se10. Edita ainda o art. 405 do Código Civil de 2002: "Contam-se os juros de mora desde a citação inicial". Esse dispositivo harmoniza-se com o art. 219 do Código de Processo Civil, segundo o qual a citação inicial, ainda que ordenada por juiz incompetente, constitui em mora o devedor. Na hipótese de contrato preliminar, a indenização tem de ser restrita. Compreende exclusivamente os interesses negativos11. De fato, não é possível equiparar os danos decorrentes de simples promessa aos do contrato definitivo12. Na apuração dos prejuízos decorrentes da inexecução do contrato, deve o juiz atuar com prudente arbítrio13. Mas a indenização deve ser justa, isto é, deve corresponder efetivamente ao real prejuízo sofrido pela parte lesada. Como o próprio étimo deixa entrever, indenizar é desfazer o dano, recompor a situação primitiva, anular os efeitos da lesão jurídica. Por fim, cabe ao faltoso suportar os ônus da inflação, não à parte inocente. A respeito, dispõe a Súmula n. 562 do STF: "Na indenização de danos materiais decorrentes de ato ilícito cabe a atualização de seu valor, utilizando-se, para esse fim, dentre outros critérios, dos índices de correção monetária". De resto, a Lei n. 6.899, de 6-4-1981, determina a correção monetária em qualquer débito oriundo de decisão judicial, inclusive custas e honorários de advogado. Na rescisão de contrato de locação de serviços não é possível considerar o prazo do aviso prévio como prefixação de perdas e danos, dando-lhe alcance que absolutamente não tem e não é o previsto na lei14.
9. HEDEMANN, Dcrecho de Obligaciones, 111/126. 10. VAN WETTER, ob. cit., pág. 82. 11. Revista Forense, 155/135-184/167; Revista dos Tribunais, 386/106-503/138. 12. Revista Forense, 220/239. 13. Revista Forense, 224/124. 14. R/T/SP, 164/243.

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DOS JUROS LEGAIS
DEFINIÇÃO E CLASSIFICAÇÃO. JUROS COMPENSATÓRIOS. JUROS MORATÓRIOS. OUTRAS DISPOSIÇÕES.

Definição e classificação — Juros são o rendimento do capital, os frutos produzidos pelo dinheiro. Assim como o aluguel constitui o preço correspondente ao uso da coisa no contrato de locação, representam os juros a renda de determinado capital. Dividem-se em compensatórios e moratórios. Correspondem os primeiros aos frutos do capital mutuado ou empregado. Os segundos representam indenização pelo atraso no cumprimento da obrigação. furos compensatórios — Os juros compensatórios, em regra, são convencionais, pactuados no contrato pelas partes interessadas1. Antigamente era livre a estipulação dos juros. Abraçando orientação excessivamente liberal, a lei civil de 1916 permitia aos contratantes maior liberdade, entendendo que assim melhor assegurava a função do crédito e a iniciativa individual. Mas o Decreto n. 22.626, de 7-4-1933, parcialmente modificado pelo Decreto-lei n. 182, de 5-1-1938, reprimindo os excessos da usura, vedou a estipulação, em quaisquer contratos, de taxas superiores ao dobro da legal (art. l2). Referido diploma legal cominou pena de nulidade para os contratos celebrados com infração da lei, assegurando ainda ao devedor a repetição do que houvesse pago a mais (art. 11).
1. Todavia, para os efeitos cambiais, é considerada não escrita a cláusula de juros (Dec. n. 2.044, de 31-12-1908, art. 44, n. 1). Em contrário, Revista dos Tribunais, 361/399.

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Nessas condições, presentemente, em todo e qualquer contrato, a taxa de juros não pode ultrapassar doze por cento ao ano, ve-dando-se mais, a pretexto de comissão, receber taxas maiores que as permitidas pela lei (art. 22). Além desse limite, haverá usura (Const. Fed., art. 192, § 3e). Segundo ainda o art. 4a, é proibido contar juros dos juros2, mas a proibição não compreende a acumulação de juros vencidos aos saldos líquidos em conta corrente de ano a ano3. A usura, em todas as suas modalidades, é punida na forma da lei. A Lei n. 1.521, de 2612-1951, art. 42, por sua vez, comina penas para o mesmo fato, expressamente incluído entre os crimes contra a economia popular. Juros moratórios — Os juros moratórios podem ser legais ou convencionais. Permite o Código Civil de 2002 que as partes convencionem a taxa dos juros moratórios. Se, porém, não houver convenção ou forem convencionados sem taxa estipulada, ou quando provierem de determinação da lei (juros legais), serão fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional (art. 406 do Cód. Civil de 2002).
2. É o que se chama anatocismo (do grego ana e tokizo — produção de interesses sobre interesses) (ANDRÉA TORRENTE, Manuale di Diriito Privato, pág. 309). O anatocismo ou capitalização de juros acarreta como conseqüência o aumento enorme da dívida. Se supusermos obrigação de dez mil pesos, diz SALVAT (Tratado de Derecho Civil Argentino, III, tomo I, n. 499), à taxa de oito por cento anuais, capitalizáveis anualmente, a obrigação estará dobrada em nove anos (aos nove anos, 19.990 pesos) (capital dobrado), aos catorze anos, 29.372 pesos (triplicado), aos dezoito anos, 39.960 pesos (quadruplicado). 3. "É vedada cobrança de juros, ainda quando convencionados, salvo no tocante às contas correntes" (Rev. For., 146/201). "É nula convenção que importe capitalização dos juros" (Rev. For., 156/149). "A proibição do anatocismo, constituindo jus cogeus, prevalece ainda mesmo contra convenção expressa em contrário" (Rev. For., 140/115144/147-203/161-353/126). A Súmula n. 121 assim dispõe: "É vedada a capitalização de juros, ainda que expressamente convencionada". A lei prevê capitalização dos juros dos depositários mencionados no art. 201 da Lei n. 5.107, de 13-9-1966, que cria o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (art. 4-). A taxa de juros, em caso de mora, pode ser elevada no máximo em um por cento ao ano. A capitalização mensal dos juros pressupõe a existência de pacto (LEX, ]STJ, 118/264). E mais: "CÉDULA DE CRÉDITO COMERCIAL. JUROS. LIMITAÇÃO. I — A cédula de crédito comercial, no pertinente aos juros, tem a mesma disciplina de cédula de crédito comercial, de maneira que lhe é aplicável a jurisprudência que se firmou no STJ, a propósito de incidir a limitação de 12% da Lei de Usura, à míngua de autorização do Conselho Monetário Nacional. 11 — A taxa de juros, em caso de mora, pode ser elevada no máximo em 1% (hum por cento) ao ano. III — A capitalização mensal dos juros pressupõe a existência de pacto" (LEXL1, ISTj, 118/264).

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Segundo o art. 5e do Decreto n. 22.626/33, admite-se que pela mora dos juros contratados sejam estes elevados de um por cento e não mais. Esse o princípio aplicável em casos como os dos arts. 670, 677, 833, 869 e 1.762 do Código Civil de 2002. Preceitua ainda o art. 407 que, "ainda que se não alegue prejuízo, é obrigado o devedor aos juros da mora, que se contarão assim às dívidas em dinheiro, como às prestações de outra natureza, uma vez que lhes esteja fixado o valor pecuniário por sentença judicial, arbitramento, ou acordo entre as partes". Desse preceito decorrem as duas conseqüências seguintes: a) os juros moratórios são devidos independentemente da alegação de prejuízo. Decorre este, necessariamente, da própria mora. Como diz BARASSI4, defrontamo-nos nesse caso com verdadeira e exclusiva liquidação de um dano, que se acha in re ípsa; b) os juros moratórios são devidos seja qual for a natureza da prestação (obrigações pecuniárias ou de qualquer outra espécie). No primeiro caso, tornam-se devidos desde que constituído em mora o devedor (Cód. Proc. Civil, art. 219); no segundo, se a dívida não for em dinheiro, contam-se os juros sobre a estimação atribuída ao objeto da prestação por sentença judicial, arbitramento ou acordo entre as partes. Outras disposições — A propósito dos juros moratórios duas interessantes questões se suscitam na prática forense: a) se a sentença pode neles condenar o vencido, quando a parte não os tenha expressamente pedido na inicial; b) se, omissa a sentença, eles se reputam ou não nela contemplados, de sorte a permitir-se-lhes a contagem respectiva na liquidação do julgado. A primeira acha-se definitivamente solucionada por meio de iterativa jurisprudência, tendo-se em vista o disposto no art. 293 do Código de Processo Civil: os pedidos são interpretados restritivamente, compreendendo-se, todavia, no principal, os juros legais5. Quanto à segunda, porém, persiste antiga divergência. Julgados existem pelos quais não se pode, em execução, incluir juros omitidos pela sentença exeqüenda6, enquanto outros, de modo di4. Teoria Generale delle Obbligazioni, 3/1219. 5. Revista dos Tribunais, 132/201-144/151-171/316-179/137-230/161-249/155-271/ 354-276/297-277/747283/368; Revista Forense, 153/155; Súmula n. 254. 6. Revista Forense, 147/120; Revista dos Tribunais, 138/690-177/163; Arquivo Judiciário, 119/222.

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ferente, firmam que, embora omissa a decisão, podem os juros ser exigidos em execução, como acessórios que são do julgado7. Sem dúvida, parece mais exato o primeiro entendimento, que emprestou ao art. 891 da antiga lei processual a verdadeira e correta inteligência. A União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e as autarquias, quando condenados a pagar juros da mora, por estes responderão na forma do direito civil (Lei n. 4.414, de 24-9-1964, art. l2). Foram, assim, revogados o art. 32 do Decreto n. 22.785, de 31-5-1933, e todas as demais disposições legais em contrário ao estabelecido nessa lei (art. 2°). A Lei n. 4.595, de 31-12-1964, que dispõe sobre a política e as instituições monetárias, bancárias e creditícias, outorga ao Conselho Monetário Nacional, também criado pelo mesmo diploma legal, a faculdade de limitar, sempre que necessário, as taxas de juros bancários (art. 42, n. IX). Em se tratando de letra de câmbio, os juros são devidos desde o protesto, ou, na falta, desde a propositura da ação (Dec. n. 22.626/ 33, art. ls, § 32)8. Contra a massa falida não correm juros, ainda que estipulados, se o ativo não bastar para o pagamento do principal (Dec.-lei n. 7.661, de 21-6-1945, art. 26). No processo de concordata preventiva, os créditos legalmente habilitados vencerão juros à taxa de doze por cento ao ano, até o seu pagamento ou depósito em juízo (Lei n. 4.983, de 18-51966), naturalmente corrigidos. A Lei n. 2.456, de 16-7-1955, art. l2, permite aos concessionários e às administrações dos portos a cobrança de juros da mora à razão de um por cento ao mês pelos serviços prestados pelo porto e não pagos pelos interessados no prazo máximo de trinta dias.
7. 8. Revista dos Tribunais, 170/114-181/243-243/162-276/297-457/128; Revista Forense, 135/448; Súmula 254. Revista dos Tribunais, 139/767-283/628; Revista Forense, 179/268.

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DA CLÁUSULA PENAL
GENERALIDADES. FUNÇÃO DA CLÁUSULA PENAL. SUAS AFINIDADES COM OUTRAS OBRIGAÇÕES. ESPÉCIES. VALOR DA CLÁUSULA PENAL. MOMENTO EM QUE ELA SE TORNA DEVIDA. NULIDADE DESTA. RESOLUÇÃO DA OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. REDUÇÃO DA CLÁUSULA PENAL. POSSIBILIDADE DE SUA AGRA-VAÇÃO. PLURALIDADE DE DEVEDORES NA OBRIGAÇÃO COM CLÁUSULA PENAL. PROVA DO PREJUÍZO. ÚLTIMAS CONSIDERAÇÕES.

Generalidades — Cláusula penal é um pacto secundário e acessório em que se estipula pena ou multa para a parte que se subtrair ao cumprimento da obrigação, a que se obrigara, ou que apenas retardá-lo. Outrora, sua prática foi muito freqüente, tanto no direito romano, onde recebia o nome de stipulatio poenae, como no direito intermediário. Na atualidade, continua a desfrutar do mesmo favor primitivo. Trata-se de estipulação mais comum nos contratos, em que recebe o nome de pena convencional, denominação que, aliás, igualmente lhe dão o próprio Código Civil de 2002, em vários dispositivos (arts. 416, 847 e 404), e a Lei de Falências (Dec.-lei n. 7.661, de 21-6-1945, art. 25, § 32). Apesar de mais freqüente nos contratos, sobretudo naqueles cuja pontual execução se torne de absoluta necessidade para os contratantes, pode a cláusula ser também inserida em outros atos jurídicos, como o testamento, a fim de estimular o herdeiro à fiel satisfação do legado1.
1. POLACCO, Obblignzioni, pág. 610; BAKASSI, Teoria Gencrale dcllc Obbligazioni, 3/122; MARIO GHIKO\, Códice Civili, 1/537.

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Geralmente, fixa-se em dinheiro, em determinada cifra, a pena convencional; nada impede, todavia, seja convencionada em prestação de outra natureza, como a entrega de uma coisa, a realização de um ato ou serviço, ou a abstenção de um fato2. Pode mesmo consistir na perda de determinada vantagem, como de uma benfeitoria ou melhoramento3. Comumente, porém, como se salientou, ela é pactuada em pecúnia, sendo aconselhável se evitem outras prestações, que oferecem desvantagens e inconvenientes, abrindo ensejo à alicantina4. Deve ser ajustada pelas próprias partes contratantes, tornando-se inadmissível seja delegada a terceiro a fixação de seu montante, ainda que se trate da própria autoridade judiciária. Pode nascer juntamente com a obrigação principal (uno actu), a que adere, como suceder-lhe, em virtude de nova convenção especial. Nesse sentido, a disposição do art. 409 do Código Civil de 2002: "A cláusula penal pode ser estipulada conjuntamente com a obrigação, ou em ato posterior". Não se exige, para o seu estabelecimento, emprego das expressões tradicionais (cláusula penal, pena convencional ou multa). Ela existe e produz seus efeitos, desde que os interessados se sirvam desses e de outros termos equivalentes. Por outro lado, pode acontecer que não se trate de cláusula penal, embora os interessados assim se tenham expressado. Cumpre, em tal hipótese, pesquisar a verdadeira intenção das partes contratantes5. Geralmente, a cláusula penal reverte em proveito da parte inocente, mas nada impede seja convencionada em favor de terceiro, estranho à avença, como instituto de beneficência, por exemplo, assim como do próprio contratante inadimplente. Função da cláusula penal — Apontam-lhe os autores duplo papel: a) funciona como meio de coerção, como força intimidativa, a fim de induzir o devedor a satisfazer o prometido. Sabendo que se arrisca a pagar a multa convencionada, assim desfalcando seu patrimônio, esforça-se a parte no sentido de cumprir o contrato. Sob esse primeiro aspecto a stipulatio poenae destina-se, portanto, a assegurar o exato cumprimento da obrigação; b) ela fixa, ainda, antecipadamente o valor das perdas e danos devido à parte inocente, no
2. 3. 4. 5. Revista dos Tribunais, 172/138. Revista Forense, 120/180-146/254. Múcio CONTINENTINO, Da Cláusula Penal no Direito Brasileiro, pág. 155. Huc, Cominentaire Tliéoríque et Pratique du Code Civil, 7/493.

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caso de inexecução do contrato pelo outro contratante. Constitui, assim, liquidação àforfait, cuja utilidade consiste, precisamente, em determinar com antecedência o valor dos prejuízos resultantes do não-cumprimento da avença. Estipulando-a, como diz GIORGI6, deixam os contratantes expresso que desejaram, por esse modo, furtar-se aos incômodos da liquidação e da prova, que, muitas vezes, não são simples nem fáceis, requerendo tempo e despesa7. Vislumbram-se destarte, nitidamente, as duas faces da cláusula penal (intimidação e ressarcimento). De um lado, como meio de pressão, ela reforça o vínculo, compelindo o devedor a honrar sua palavra; de outro, como instrumento de indenização, fixa a priori cifra que o contratante terá de pagar, caso se torne inadimplente, isto é, converte em res certa aquilo que é incerto. Suas afinidades com outras obrigações — Dessa segunda função da cláusula penal decorre, num relance, sua estreita analogia com as perdas e danos. Efetivamente, no fundo, os prejuízos regulados pelo art. 402 do Código Civil de 2002 e os prefixados numa cláusula penal são da mesma natureza, consistindo na sua redução a determinada soma em dinheiro (pecuniae aestimatio). A diferença é que, na pena convencional, o quantum vem de antemão arbitrado pelas próprias partes interessadas, enquanto nas perdas e danos fixa o juiz seu montante, após regular liquidação, ou comprovação. Por igual, aproxima-se a cláusula penal das arras, disciplinadas pelos arts. 417 e seguintes do Código Civil de 2002, pois, em ambas, comum é o fim de garantir o cumprimento da obrigação e a indenização dos danos8. Em ambas existem atributos promíscuos, como o seu caráter acessório e a idéia de alternância. Por isso não faltam juristas que considerem as arras confirmatórias como subespécie da cláusula penal, pertencentes à mesma família desta9. Não obstante a presença de tantas qualidades comuns, distin-guem-se de modo nítido. Com efeito, na cláusula penal, prestação alguma se torna necessária para completá-la ou aperfeiçoá-la. Nas arras, ao inverso, existe entrega de dinheiro, ou de coisa fungível, no ato constitutivo da obrigação (a que se atribui o nome de sinal). Por outras palavras, como sublinha SCUTO10, enquanto as arras cons6. 7. 8. 9. Teoria delle Obbligazioni, 4/528 e 529. ANDRÉA TORRENTE, Manunle di Diritto Privato, pág. 394. CARMELO SCUTO, Istituzioni di Diritto Privato, vol. 2", lü parte, pág. 46. BARASSI, ob. cit, pág. 1224; MARIO GHIRON, ob. cit., pág. 535. 10. Ob. cit., pág. 46.

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tituem prestação realizada (quod ad testificationem negotii contracti datur), a cláusula penal é

apenas uma prestação prometida. Utili-zando-nos de lapidar conceito de BARASSI, diremos que as primeiras (as confirmatórias) constituem espécie de cláusula penal paga por antecipação11. Finalmente, a cláusula penal pode ser reduzida pelo juiz, na conformidade do disposto no art. 413 do Código Civil de 2002, o que não sucede com as arras, livremente pactuadas pelas partes, sem possibilidade de ser aplicado questionado dispositivo legal12. Dissemos, há pouco, existir idéia de alternância na cláusula penal. Efetivamente, preceitua o art. 410 do Código de 2002 que, "quando se estipular a cláusula penal para o caso de total inadimplemento da obrigação, esta converter-se-á em alternativa a benefício do credor". De fato, há sensíveis ligações entre a cláusula penal e a obrigação alternativa. Acompanhando lição de SALVAT13, vamos comparar as seguintes estipulações: a) obrigome a entregar um cavalo ou a pagar determinada quantia (obrigação alternativa); b) obrigo-me a entregar um cavalo sob pena de pagar certa quantia (obrigação com pena convencional). Do confronto resultarão as conexões e as dessemelhanças entre as duas modalidades. Realmente, em ambas, sobressai um ponto comum, a duplicidade das prestações, previstas pelos contratantes. Mas suas diferenças são fundamentais: na obrigação alternativa, desde o começo, as duas prestações se acham in obligatione, liberando-se o devedor pela entrega de uma só, escolhida por ele próprio, ou pelo credor; na obrigação com cláusula penal, em verdade, o obrigado só deve uma coisa, a que forma o objeto da relação jurídica; a prestação constitutiva da pena convencional, em princípio, devida será, exclusivamente, no caso de inexecução da primeira. Assim, num contrato de parceria agrícola, por exemplo, o par-ceiro-proprietário não tem direito de exibir a multa estipulada, para se subtrair ao cumprimento de suas obrigações14. Da mesma forma, nula será a cláusula contratual que faculte rescisão de contrato de locação, mediante o pagamento da multa avençada15.
11. 12. 13. 14. 15. Ob. cit., pág. 1227. ANDRÉA ToRRFNrrt:, ob. cit., pág. 395, nota 3. Tratado de Derccho Civil Argentino, 3- vol., V1 Parto, págs. 117 e 118. Revista dos Tribunais, 181/274. Revista dos Tribunais, 182/189.

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Não se exauriram ainda as dessemelhanças entre as referidas modalidades. Segundo ensinamento de SALVAT, na alternativa, se vem a se perder uma das prestações, sem culpa do devedor, a obrigação concentra-se na que remanesce (art. 253 do Cód. Civil de 2002); na pena convencional, se a prestação principal se torna impossível ou inexeqüível, igualmente sem culpa do devedor, extingue-se a acessória de solver a cláusula penal; esta desaparece juntamente com a obrigação principal. Ainda no caso figurado pelo art. 410 do Código Civil de 2002, salientam-se as diferenças entre as duas modalidades. Na alternativa, a idéia de alternância subsiste desde o início; ab origene, como se exprime POLACCO16, há duae res in obligatione; na obrigação prevista no art. 410 do Código, a alternativa surge apenas com o inadimplemento. No princípio, porém, existe exclusivamente a prestação in obligatione; a pena é mero sucedâneo, como compensação dos prejuízos. Por igual, como vimos anteriormente, a cláusula penal sujeita-se a confronto com a obrigação facultativa. São estes os pontos comuns: em ambas as relações jurídicas o objeto devido é um só, com possibilidade para o devedor de se liberar mediante prestação diferente. Em ambas, com o perecimento da prestação principal, extingue-se a obrigação de entregar o objeto in facultate solutionis, ou de pagar a multa convencionada. Diferençam-se, no entanto, uma vez que, na obrigação facultativa, o credor só pode reclamar a própria coisa que constitui objeto da obrigação, ao passo que na penal, na citada hipótese do art. 410 do Código Civil de 2002, ele pode exigir a multa. Ainda não é tudo: na obrigação facultativa, o devedor exonera-se mediante a entrega do objeto principal, facultando-se-lhe a substituição por outro, no ato do pagamento; na obrigação com cláusula penal, ao devedor não assiste, em regra, a faculdade de ofertar a multa, em resgate da obrigação principal. Consoante expressão de POLACCO, sempre preciso nos seus pontos de vista, cláusula penal constitui meio de como resolver, e não de como cumprir a obrigação, como sucede com as facultativas17. Igualmente digna de menção a diferença entre cláusula penal e obrigação condicional. Mediante exemplos, procuraremos realçar o contraste entre ambas: a) Antônio compromete-se a pagar a João determinada soma, se este não edificar uma casa (obrigação condicional); b) Antônio compromete-se a construir uma casa para João,
16. 17. Ob. cit., pág. 633. Ob. cit., pág. 635.

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sob pena de pagar a multa de R$ 100.000,00 (obrigação com cláusula penal). Como desde logo se percebe, há grande semelhança entre as duas obrigações, mas a possível confusão se desfaz pelo exame ponderado de uma e de outra. Com efeito, segundo magistério de SALVAT18, na obrigação condicional o acontecimento previsto pelos contratantes permanece em suspenso, podendo efetivar-se ou não. Espécies — A cláusula penal pode referir-se: a) à inexecução completa da obrigação; b) à de alguma cláusula especial; c) à mora, simplesmente (Cód. Civil de 2002, art. 409). Nos dois primeiros casos (letras a e b), denomina-se compensatória, e, no último (letra c), moratória. Na hipótese da letra a, isto é, quando estipulada para o caso de total inadimplemento da obrigação, a cláusula penal converter-se-á em alternativa a benefício do credor (art. 410 do Cód. Civil de 2002). Por outras palavras, no caso de total inexecução da obrigação, o credor opta livremente entre a exigência da pena e o cumprimento da obrigação. Se escolhe a primeira, excluída estará a segunda, porque, com o recebimento da multa, correspondente à fixação antecipada dos eventuais prejuízos, obtém ele integral ressarcimento. A pena pecuniária substitui-se ao que o juiz arbitraria na falta de qualquer estipulação. A parte inadimplente só tem de pagar seu valor, e a nada mais estará obrigada. Se opta pela segunda alternativa, mas não logra obter a prestação, a pena funcionará também como compensação do dano. A utilidade prática da cláusula penal repousa, precisamente, na prede-terminação do valor das perdas e danos, resultantes do não-cumprimento da obrigação. Existe, portanto, como se vê, patente alternativa para o credor, que, se recorrer às vias judiciais, pleiteará uma ou outra solução. Não será possível acumulá-las, ante o estatuído no citado art. 410 do Código Civil de 200219. Ao discutir-se no Congresso Nacional o projeto de Código Civil de 1916, procurou AMARO CAVALCANTI dar outra redação ao dispositivo legal, a fim de tornar bem explícita sobredita exegese; não foi atendido, porém, reputando-se supérflua a modificação20.
18. 19. 20. Ob. cit., pág. 119. Arquivo Judiciário, 70/318-107/386; Revista dos Tribunais, 591/151. Múcio CONÍTINENTINO, ob. cit., pág. 243.

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À pena convencional terá direito o credor, sem dependência da prova de prejuízo efetivo. Ela tem por escopo, como se acentuou precedentemente, dispensar a prova do dano, muitas vezes onerosa e difícil. Existindo contrato entre as partes, com expressa estipula-ção de cláusula penal, desnecessária se torna demonstração de prejuízo, porquanto, como ensina CLÓVIS, a inexecução eqüivale a condição suspensiva, a que se acha subordinada a prestação. Se não houver estipulação a respeito, imprescindível será a prova do dano, contraste que, a plenas luzes, deixa transparecer a vantagem que oferece a inserção de cláusula penal no ato constitutivo da obrigação. Geralmente, incluem-se nela honorários de advogado, custas e outras despesas. Nada impede, realmente, se convencione o pagamento, além da multa, de semelhantes indenizações complementa-res. Efetivamente, é possível incluir ressalva especial no título obrigacional, possibilitando a cobrança das questionadas verbas, além da pena convencional. Lícita entendemos tal estipulação, que não contraria qualquer princípio de ordem pública. Mas a questão não é pacífica, havendo numerosas decisões em franco antagonismo. Quanto aos contratos de mútuo, atender-se-á, nesta matéria, ao disposto no art. 82 do Decreto n. 22.626, de 7-4-1933, segundo o qual "as multas ou cláusulas penais, quando convencionadas, reputam-se estabelecidas para atender a despesas judiciais, e honorários de advogado, e não poderão ser exigidas quando não for intentada ação judicial para cobrança da respectiva obrigação". Observe-se, todavia, que aludido diploma regulou apenas os contratos de mútuo e não outras obrigações disciplinadas pelo direito comum21. Examinamos, até agora, a hipótese prevista na letra a, isto é, estipulação de cláusula penal para o caso de total inadimplemento da obrigação. Vejamos a seguir a hipótese da letra b, em que ela vem a ser inserida no título obrigacional em segurança especial de alguma cláusula. Em tal caso, preceitua o art. 411 do Código Civil de 2002, terá o credor arbítrio de exigir a satisfação da pena cominada, juntamente com desempenho da obrigação principal.
21. "Não se aplicam as limitações contidas nos arts. 8- e 92, do Decreto n. 22.626, aos contratos de mútuo gratuito; onde não se cobram juros não há cogitar de usura" (Arq. Jud., 108/244). A Lei n. 3.942, de 21-8-1961, acrescentou parágrafo único ao citado art. 82, assim redigido: "Quando se tratar de empréstimo até cem mil cruzeiros e com garantia hipotecária, as multas ou cláusulas penais convencionadas reputam-se estabelecidas para atender, apenas, a honorários de advogado, sendo as despesas judiciais pagas de acordo com a conta feita nos autos da ação judicial para cobrança da respectiva obrigação".

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As partes convencionam, por exemplo, cláusula penal para garantir o implemento da obrigação em determinado lugar. A inserção da pena visa a reforçar estipulação especial, não o ato jurídico propriamente dito. Em tal hipótese, de acordo com a expressão literal do mencionado dispositivo, assiste ao credor, desrespeitada a avença, direito de exigir conjuntamente multa e desempenho da obrigação principal22. Existe assim, como claramente se depreende, sensível diferença da hipótese anteriormente estudada (letra a). Nesta, em conformidade com o art. 410 do Código Civil de 2002, verificado o total inadimplemento da obrigação, origina-se alternativa a benefício do credor, que pode exigir indiferentemente a cláusula penal, ou o desempenho da obrigação principal. Naquela (letra b), ao credor assiste o direito de demandar, cumulativamente, uma e outra prestação, tanto a principal como a acessória. Aos espíritos menos avisados pode causar estranheza essa aparente incongruência do legislador, que, para infração menos grave (inexecução de simples cláusula), concede duas prestações conjuntas (multa e adimplemento da obrigação principal), enquanto, para violação mais grave (inexecução completa ou inadimplemento total), outorga apenas a alternativa (uma ou outra prestação). Não há, entretanto, motivo para surpresa. Absurdo, realmente, que o devedor ficasse isento de satisfazer a prestação principal só porque se revelara impontual ou inadimplente em relação a determinada cláusula especial do negócio jurídico. Semelhante liberação constituiria, sem dúvida, prêmio à malícia e à má fé. Por isso mesmo, prescreve a lei, sabiamente, que o devedor não só pague a multa pela infração que cometeu como satisfaça ainda, cumulativamente, a prestação principal, a que se obrigara. Não existe gravame exagerado, porquanto a cláusula penal, no caso de multa restrita a estipulação especial, costuma ser muito menos pesada, menos onerosa. Não poderá, destarte, ser tachada de excessiva sua exigência, juntamente com o desempenho da obrigação principal. Se cumprida em parte a obrigação, só cabe a multa compensatória, com exclusão de outras indenizações. Suponha-se, exemplifi-cativamente, que se trate de locação predial pelo prazo de dois anos. Após o decurso de metade desse prazo, muda-se o locatário, assim violando o contrato. Não se aplica, em tal hipótese, o art. 410 do
22. Revista dos Tribunais, 143/187. 342

Código Civil de 2002, mesmo porque não se cuida de inexecução completa ou de total inadimplemento da obrigação. Não se aplica, outrossim, o art. 411 do Código Civil de 2002, porquanto em jogo não está cláusula determinada da avença, mas o próprio contrato. Ao locador assiste, nessa emergência, direito de demandar a multa, que, no caso, se reveste de natureza compensatória, cobrindo todos os prejuízos. Conceder-lhe cumulativamente os aluguéis vencíveis até o termo final do contrato será duplicar a indenização. O pagamento da multa pelo locatário inadimplente excluirá, portanto, outras indenizações23. Vejamos, por fim, a hipótese da letra c, vale dizer, estipulação de cláusula penal para o caso de simples mora. Em tal conjuntura, consoante a mesma regra do art. 411 do Código Civil de 2002, ao credor cabe reclamar simultaneamente a pena convencional e a prestação principal. Temos, assim, a multa moratória, também chamada compulsória, e a que de início tivemos oportunidade de aludir. Como na hipótese da letra b, a mora não autoriza o devedor a denunciar a obrigação principal; por esta continua ele a responder, bem como pela multa convencionada para o atraso. Perfeito o símile com a situação do devedor de dinheiro, que se revela moroso: sujeita-se aos juros moratórios, sem que, de modo algum, se isente da obrigação de sol-ver o capital mutuado24. Dada a circunstância apontada, que possibilita a cumulação das prestações, não costuma ser elevada a multa moratória. Há quem recomende até se tenha em vista o valor da pena, para se poder caracterizá-la como moratória ou compensatória25. Valor da cláusula penal — Segundo o art. 412 do Código Civil de 2002, "o valor da cominação imposta na cláusula penal não pode exceder o da obrigação principal". A disposição desse artigo tem sido bastante censurada. Acoimam-na de tutelar exageradamente o interesse particular26. Cumpre, todavia, vislumbrar no preceito, antes de tudo, legítima limitação aos pendores individualistas, que só têm olhos para os próprios interesses, sem a menor consideração pela outra parte,
23. Revista dos Tribunais, 171/659-203/221-206/127-214/163-249/217-264/371; Revista Forense, 157/266. Cf. art. 3a da Lei n. 6.649, de 16-5-1979. 24. M. I. CARVALHO DE MENDONÇA, Obrigações, n. 205/206. 25. EsríNOLA, Questões jurídicas e Parcccres, 1- Série, págs. 262 e 263. 26. CLÓVIS, Código Civil, 4/70; Múcio CONTINENTINO, ob. cit., pág. 166.

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a cuja fragilidade se mostra impermeável e surda. Nosso direito positivo, em tal matéria, segue de perto moderna tendência social do direito. Semelhante assistência, como bem adverte RIPERT27, não é piedade, mas justiça. Aquele que se mostra fraco, ainda que por culpa própria, tem direito de ser protegido. Filiou-se, assim, o Código aos sistemas jurídicos que limitam a extensão da cláusula penal. Colocou-se, portanto, em antagonismo ao legislador gaulês, que optou pela liberdade sem controle, sendo lícito às partes fixá-la com a maior amplitude, ainda que a taxa respectiva seja verdadeiramente in terrorem. A legislação alemã, por sua vez, em tal assunto, apresenta singularidade, que mereceu censura de POLACCO28. Ela distingue a matéria civil da comercial; naquela há limite; nesta, não. Nosso Código Civil de 2002, porém, repita-se, num dispositivo prudente e que se aplica tanto às obrigações civis como às mercantis, põe freio ao individualismo das partes: o valor da multa não pode exceder o da obrigação principal29. Se exceções existem a essa regra, serão para reduzir ainda mais o valor da cominação. Assim, o Decreto-lei n. 3.078, de 27-2-1941, revogado pela Lei n. 5.859/72, que dispunha sobre locação dos empregados em serviço doméstico, no art. 3S, § 2°, e no art. 82, estabelecia, no caso de infração contratual, multa correspondente a oito dias de salário; o Decreto n. 22.626, de 7-4-1933, que reprime a usura, no art. 92, preceitua não ser válida cláusula penal superior à importância de dez por cento do valor da dívida; de modo idêntico, o Decreto-lei n. 58, de 10-12-1937, art. 11, letra/, bem como o respectivo regulamento aprovado pelo Decreto n. 3.079, de 15-9-1938, art. 11, letra/, limita a dez por cento a pena convencional nos compromissos de compra e venda de terrenos loteados. Ainda na mesma taxa se fixa cláusula penal para o caso de execução judicial de dívida de
27. O Regime Democrático e o Direito Civil Moderno, págs. 160 e 172. 28. Ob. cit., pág. 625. 29. O velho anteprojeto de Código Brasileiro das Obrigações não estabeleceu limite algum para a pena, tendo em vista que ao juiz seria lícito, em qualquer caso, reduzir a cláusula penal excessiva (art. 351). Vingou assim, no referido anteprojeto, a mesma idéia de equilíbrio preconizada outrora por AMARO CAVALCANTI. Aliás, esse o sistema abraçado pelos Códigos Alemão e Suíço, que permitem a redução da multa, quando excessiva, sem reduzi-la, no entanto, a taxa fixa. CLOVIS reputa excelente essa solução (JOÃO FRANZEN DE LIMA, Curso de Direito Civil, Direito das Obrigações, 1/98). O anteprojeto do Prof. CAIO MÁRIO DA Sn VA PEREIRA foi omisso a respeito, mas o projeto da Comissão Revisora se mostrou explícito: o valor da cominação estabelecido na cláusula penal não pode exceder o da obrigação principal (art. 151, parágrafo único). No mesmo sentido o anteprojeto do Prof. MIGUEL REALE (art. 407), que se transformou no art. 412 do Código Civil de 2002.

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pecuarista, reajustada de acordo com a Lei n. 209, de 2-1-1948 art 12, parágrafo único. Na Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-lei n. 5.452, de 1--51943, encontra-se dispositivo segundo o qual a multa a ser imposta ao empregado não poderá exceder de metade daquela que, nas mesmas condições, seja estipulada para o empregador (art. 624, § l2). Também o Código do Consumidor (Lei n. 8.078/90) dispõe que as multas de mora decorrentes do inadimplemento da obrigação no seu termo não poderão ser superiores a dez por cento do valor da prestação (art. 52, § l2). A lei prescreve, pois, limite máximo para a cláusula penal. Esse teto é o valor da obrigação principal. Se circunstâncias posteriores comprovarem a transgressão do limite, impor-se-á sua redução até atingir o nível da obrigação principal30. Por outro lado, porém, ela não deve ser de tal modo reduzida a ponto de tornar-se irrisória e assim se despir de sua função específica. Estaria nesse caso, inquestionavelmente, pena convencional ajustada entre as autoridades brasileiras e certa firma norte-americana, que havia adquirido como ferro-velho o casco do encouraçado "Minas Gerais". Efetivamente, para avença, cujo valor ascendia a mais de vinte e sete mil cruzados, pactuou-se exígua multa de cem cruzados apenas. Com a baixa havida no comércio daquele produto, preferiu a firma adquirente, sujeitando-se embora ao pagamento da cominação avençada, retirar-se do negócio. Não o faria certamente, pelo menos com tamanha facilidade, se a stipulatio poenae fosse substancial, mais de acordo com o vulto da operação. Posteriormente, o mesmo casco foi vendido a outra firma por nove mil cruzados apenas. Vê-se assim, através desse exemplo, que a cláusula penal deve guardar certa proporção com o objeto do negócio, sob pena de se tornar inócua e ineficiente, incapaz de qualquer pressão sobre o espírito do contratante. Conquanto omissa a lei acerca do limite mínimo, o bom senso, inseparável do direito, está a impor tal cautela.
30. SERPA LOPES, Curso de Direito Civil, 2/192. I — Há diferença nítida entre a cláusula penal, pouco importando seja a multa nela prevista moratória ou compensatória, e a multa cominatória, própria para garantir o processo por meio do qual pretende a parte a execução de uma obrigação de fazer ou não fazer. E a diferença é, exatamente, a incidência das regras jurídicas específicas para cada cláusula. Se o juiz condena a parte ré ao pagamento de multa prevista na cláusula penal avençada pelas partes, está presente a limitação contida no art. 920 do Código Civil [de 1916]. Se, ao contrário, cuida-se de multa cominatória em obrigação de fazer ou não fazer, decorrente de título judicial, para garantir a efetividade do processo, ou seja, o cumprimento da obrigação, está presente o art. 644 do Código de Processo Civil, com o que não há teto para o valor da cominação (LEX, ISTJ, 114/183).

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Se, não obstante essa recomendação, fixarem as partes cláusula penal insignificante, não há como não aplicá-la, só restando ao lesado conformar-se com a sua incúria e insuficiente previsão. Quando a cláusula penal vem a ser fixada em dinheiro, sendo da mesma natureza a obrigação principal, nenhuma dificuldade surge quanto ao exame da respectiva proporcionalidade. Não há tropeços quando se comparam quantidades homogêneas. Os obstáculos começam a surgir quando uma e outra objetivam parcelas ou prestações de natureza heterogênea. Impõe-se, em tal hipótese, sua redução a dinheiro, denominador comum de todas as obrigações. Feita essa redução, geralmente obtida através de arbitramento, difícil não será averiguar se se cumpriu ou não a regra do art. 411 do Código Civil de 2002. Convenha-se, entretanto, que, em tal caso, se priva a cláusula penal de uma de suas mais assinaladas vantagens, a eliminação de contestações entre as partes. Momento em que ela se torna devida — Incorre de pleno direito o devedor na cláusula penal, desde que, culposamente, deixe de cumprir a obrigação ou se constitua em mora (art. 408 do Cód. Civil de 2002). A regulamentação do Código no tocante à mora assim se desenvolve: se há prazo estipulado na obrigação, o simples decurso do tempo, sem o cumprimento da prestação, induz mora, com todas as suas conseqüências. É a chamada mora ex re, que ocorre de pleno direito, pelo simples vencimento do prazo, independentemente de qualquer ato do credor, por aplicação da regra dies interpellat pro homine, consagrada pelo art. 397 da lei civil de 200231. Caracterizada a mora, sujeita-se o devedor moroso ao pagamento da cláusula penal, que se converte, destarte, numa obrigação positiva e líquida. Se não existe prazo prefixado, urge que o devedor seja primeiramente constituído em mora, através da interpelação32. É a mora ex persona, que depende de prévia provocação do credor (Cód. Civil de 2002, art. 397, parágrafo único), disciplinada pelos arts. 867 e se31. É questão controvertida a de saber se tal regra existia no direito romano, afirmando BRASIEI.LO (NUOVO Digesto Italiano, voe. "Obbligazione") ser ela de elaboração medieval. Observa POLACCO (ob. cit, pág. 527) que no direito italiano e alemão ela sempre vigorou, o que lhe parece racional, porque, se quanto à própria obrigação se fixa prazo, supérfluo será certamente subordinar sua exigibilidade a qualquer providência especial do credor em seu término. A mesma observação pode ser feita com relação ao direito pátrio. 32. Revista Forense, 128/526.

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guintes do Código de Processo Civil33. Por intermédio da interpelação, notificação ou protesto, o credor cientifica o devedor de que não abre mão de seus direitos, sujeitandoo assim, desde esse instante, aos efeitos da pena convencional. Aliás, as expressões eram estas: ex refiebat, referente à mora que resultava da própria força das coisas, e ex persona fiebat, quando a obrigação não era pagável senão a pedido do credor. De modo idêntico, no que concerne a compromissos de compra e venda relativos a terrenos loteados e vendidos a prestações, o compromissário comprador só se constitui em mora mediante processo formalístico especial, disciplinado pelo Decreto-lei n. 58, de 10-12-1937, art. 14, e pelo Decreto n. 3.079, de 15-9-1938, art. 14, bem como pela Lei n. 6.766, de 19-12-1979, art. 32. Quanto aos imóveis não loteados, não se exigia a notificação do adquirente, para efeito de sua constituição em mora34. Atualmente, vige o Decreto-lei n. 745, de 7-8-1969. As cláusulas penais dos contratos unilaterais não serão atendidas se as obrigações neles estipuladas se vencerem em virtude de falência (Dec.-lei n. 7.661, de 21-6-1945, art. 25, § 32)35. Nulidade desta — A nulidade da obrigação principal importa a da cláusula penal. O preceito é absoluto e decorre do fato de constituir a pena convencional mera estipulação acessória, cuja sorte se vincula à da obrigação principal. Medite-se sobre o exemplo de cláusula penal estipulada para reforço de promessa de renúncia à herança de pessoa viva. A nulidade da obrigação principal, decorrente da proibição contida no art. 426 do Código Civil de 2002, implica a da obrigação acessória (accessorium sequitur suum principale). O vício da primeira propaga-se irremediavelmente à segunda. Nada poderá evitar essa contaminação, inexorável e fatal. É ainda o caso de cláusula acessória para garantir a efetividade de promessa de casamento. A ruptura desta não autoriza a parte
33. Mas, consoante a jurisprudência, a citação para a causa supre a interpelação judicial, tendente à constituição em mora (Rei', dos Tribs., 100/549-109/193-123/600-146/ 202-156/268-158/161-160/755-163/209-167/658-177/755204/236-205/190-209/198 etc). 34. Revista dos Tribunais, 212/314-226/184-234/225-237/290-264/257-265/277-267/557. Em sentido contrário, mesma Revista 208/201 e 209-213/205-253/465-261/160-263/230. 35. "Não é incluída na falência multa compensatória prevista em contrato de locação por atraso no pagamento de aluguéis não exigido antes da quebra" (Rev. dos Tribs., 162/583); "Contrato de locação. Falência do inquilino. Pagamento da multa pedido em habilitação. Improcedência" (Rev. dos Tribs., 143/103).

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inocente a reclamar o pagamento daquela, dada a visceral nulidade da estipulação. O matrimônio repousa substancialmente no livre consentimento, expresso no ato da celebração. Há de ser isento de qualquer pressão exterior, ainda que haja simples receio de pena pecuniária. Nula a cláusula penal, ficará o credor sem indenização? Impõe-se a negativa. Em tal hipótese, invalidada a estipulação, o credor sujeitar-se-á ao direito comum, que disciplina o pagamento das perdas e danos, isto é, submeter-se-á à demonstração dos prejuízos e à apuração de seu montante, pelas vias judiciais36. Resolução da obrigação principal — Pela mesma razão, resolvida a obrigação, não tendo culpa o devedor, resolve-se a cláusula penal. Assim, num contrato de locação, findandose por acordo, fica extinta a cláusula penal, por ser de natureza acessória. Da mesma forma, se um compromisso de compra e venda se desfaz, sem culpa do promitente vendedor, sem que se prove negligência ou imprudência de sua parte, ligada à rescisão do contrato, não se pode obrigá-lo ao pagamento da multa avençada. A resolução da obrigação principal acarreta a da acessória37. A multa, fiel à sua sina, acompanha a obrigação principal, so-frendo-lhe as vicissitudes. Resolvida esta por transação, renúncia, prescrição ou outro motivo, extingue-se paralela e concomitan-temente a cláusula penal, que tinha por escopo reforçá-la e garantir-lhe o cumprimento. Não terá essa conseqüência, porém não induzirá o cancelamento da pena, simples expiração do prazo contratual. A aplicação mais freqüente da multa verifica-se precisamente quando, vencida a obrigação, vê-se o credor na contingência de exigir judicialmente seu cumprimento. Por isso, pode assentar-se que a cláusula penal sobrevive ao contrato embora terminado o prazo. De outro modo, em muitos casos, ela seria ilusória38. Redução da cláusula penal — A penalidade deve ser reduzida eqüitativamente pelo juiz se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio (art. 413 do Cód. Civil de 2002).
36. LAURENT, Príncipes de Droit Civil, 17/429. 37. Revista dos Tribunais, 103/649. Esse entendimento foi consagrado pela doutrina. 38. Revista Forense, 147/108; Diário da justiça do Estado, de 23-8-1941, Proc. n. 12.709. "Prescritos os aluguéis, devidos por um contrato de locação, essa prescrição, que é especial, nada tem que ver com a prescrição do direito de cobrar a multa" (Rev. For., 96/632).

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Em princípio, a cláusula penal é irredutível, visto importar pré-avaliação das perdas e danos, no caso de inadimplemento. A irredutibilidade constitui exatamente um dos traços mais expressivos da pena convencional. Duas exceções existem, no entanto, a esse princípio: a do citado art. 413 do Código de 2002 e quando a pena cominada excede o valor da obrigação principal. Examinemos a primeira, que faculta ao juiz a redução proporcional de seu montante, sempre que a obrigação tenha sido parcialmente cumprida pelo devedor. Trata-se de disposição destinada a proteger a pessoa do devedor. Inspirada pelo direito germânico, que também possibilita a redução (art. 343), não se pode duvidar de sua justiça e equanimidade. Não se compreende, realmente, que a pena seja uma só para quem, desde o início, não cumpre a obrigação, e igual à estipulada para o interessado que só no meio, ou no fim, deixa de satisfazê-la39. Por isso, civil ou comercial40, desde que em parte satisfeita a obrigação, justo é se reduza o quantum da multa, compensatória ou moratória41, temperando-se assim o rigor e a severidade da estipu-lação, a fim de que se não transfigure em fonte de enriquecimento ou de especulação lucrativa, em favor do outro interessado. Todavia, nem sempre foi assim. No direito romano clássico, para efeitos jurídicos, situavam-se em pé de igualdade o inadimplemento total e o cumprimento apenas parcial. Tal rigidez foi, no entanto, abrandada por JUSTINIANO, que distinguiu o cumprimento parcial útil ao credor do cumprimento inútil, para, no primeiro caso, possibilitar a suavização da multa. Esse critério, que tinha em seu favor a eqüidade, logrou sobreviver para o direito moderno, inclusive para a legislação pátria. A pena pode ser reduzida pelo magistrado ainda que não haja pedido a respeito, ou ainda que as partes hajam convencionado seu pagamento por inteiro. A disposição é de ordem pública, não podendo, destarte, ser alterada pelos particulares. Imbuído dessas mesmas idéias, prescreve o Código de Obrigações da Polônia, no art. 85, § 2°, ser nula qualquer disposição contrária à redução da multa.
39. 40. 41. Revista Forense, 120/458. J. X. CARVALHO DE MFNDONÇA, Tratado de Direito Comercial, (r vol., n. 438. Revista dos Tribunais, 125/577; RJTjSP, 165/52.

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Cumpre acrescentar, todavia, que, na jurisprudência dos nossos tribunais, inclusive do Supremo Tribunal Federal, numerosos julgados se encontram no sentido da legitimidade da convenção que consagra o pagamento integral da multa, ainda no caso de execução parcial do contrato42. Acreditamos, porém, que a norma do art. 413 do Código Civil de 2002 seja não de direito dispositivo, mas de direito imperativo, impositivo ou taxativo, jus cogens, inalterável pela vontade das partes43. De outro modo a parte mais fraca estaria à mercê da mais forte no jogo contratual, omitindo o direito sua função específica, a obtenção do justo equilíbrio entre interesses opostos. Saliente-se, contudo, que citado preceito legal encerra mera faculdade: quando se cumprir em parte a obrigação, poderá o juiz reduzir proporcionalmente a pena. Dessa faculdade se utilizará, ou não, o juiz, conforme as circunstâncias do caso, tendo em conta a boa fé do devedor, seu bom procedimento, os resultados auferidos pelo credor com a execução parcial, a atuação das partes no feito etc. A lei não impõe sempre, inflexivelmente, a redução. Se as circunstâncias desaconselham a providência, o juiz não a efetuará. Examine-se, por exemplo, contrato de locação, parcialmente cumprido. O magistrado reduzirá proporcionalmente a multa se, pelo exame das circunstâncias apontadas, se compenetrar de que a parte inadimplente se houve com lisura e honestidade. Se, ao inverso, obrou maliciosamente ou com o propósito de molestar o outro contratante, negará a redução. Para estabelecer a proporção preconizada pela lei, dividir-se-á o valor da multa pelo número de meses do prazo convencionado, multiplicando-se a seguir o quociente pelo número de meses restantes, contados estes da data da infração contratual44. Excluir-se-á, no entanto, a redução, insista-se, sempre que a parte da obrigação realizada pelo devedor não seja útil e condigna, ou não represente elemento economicamente apreciável, merecedor de maior consideração. Se determinado artista se compromete a executar um painel, mas abandona a obra tão logo a principia; se se trata de contrato de locação que o locatário de começo infringe, claro que o juiz não deve reduzir a multa, porque, de outra forma, es42. 43. 44. "Da redução da cláusula penal", de MÍLTON EVARISTO DOS SANTOS, in Revista dos Tribunais, 262/12. Revista Trimestral de Jurisprudência, 128/353. Revista dos Tribunais, 203/488-212/523.

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taria a desfalcar a parte inocente da indenização a que tem direito, pelo inadimplemento do devedor. Já se decidiu igualmente que constitui inexecução total da obrigação seu vencimento pela falta de pagamento dos juros, caso em que não cabe questionada redução45. Observe-se ainda que o não-uso pelo juiz da faculdade contida no art. 413 do Código Civil de 2002, verdadeira norma de eqüidade e em cuja origem se vislumbra prevenção contra a usura, não importa ofensa à literalidade do dispositivo. Por isso, julgou o Supremo Tribunal Federal que a ausência de redução da multa pelo juiz, conquanto autorizada pelo citado art. 413 do Código Civil de 2002, não abre ensejo à interposição de recurso extraordinário46. Estudada, assim, a primeira exceção ao princípio da irredutibi-lidade da multa, cabe-nos passar, em seguida, à segunda: deve ainda o juiz abatê-la, quando seu valor exceda o da obrigação principal. Como já frisamos, em comentário ao art. 412 do Código de 2002, a pena em que a parte incorre, em virtude de infração obrigacional, não pode ultrapassar o valor da prestação principal, segundo estimativa dos interessados. Contudo, se convencionada cláusula penal cujo valor exceda o da obrigação principal, violando-se destarte questionado dispositivo, a conseqüência será não a nulidade da pena cominada, mas sua redução aos justos termos47. Preceitua o art. 416, parágrafo único, do Código Civil de 2002 que o devedor pode eximir-se de cumprir a pena convencional, se for ela excessiva. Sendo exagerada, por haver transposto o limite assinalado pelo art. 412, cabe ao devedor reclamar oportunamente, no curso do feito, devendo o juiz, se procedente a alegação, restringi-la às devidas proporções. Pronunciar-lhe a nulidade não é possível de maneira alguma. A lei não comina semelhante sanção. Fora dessas duas exceções a cláusula penal é irredutível48. Possibilidade de sua agravação — Se a pena convencional resulta inadequada ou desproporcionada ao dano cometido, poderá o juiz aumentá-la? Será possível condenação superior à cláusula penal estipulada?
45. 46. 47. 48. Revista Forense, 119/125. Revista Forense, 92/692; Revista dos Tribunais, 142/673. Revista dos Tribunais, 142/673; JOÃO LUÍS ALVES, Código Civil, 2/40. Revista Forense, 112/379.

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A questão presta-se à controvérsia. Segundo as legislações suíça e alemã, a pena convencional representa o mínimo da indenização devida ao credor, podendo este reclamar judicialmente o efetivo valor do dano causado, a exata composição do prejuízo sofrido. Na mesma ordem de idéias, prescreve o Código de Obrigações da Polônia que o credor pode, de acordo com os princípios gerais, exigir perdas e danos superiores aos convencionados, desde que renuncie, porém, a estes últimos (art. 84, § 2°). POTHIER admitia também que os tribunais concedessem indenizações suplementares, se evidenciado que a soma pactuada não cobria de modo satisfatório os prejuízos sofridos pelo lesado. Ao mesmo tempo, entretanto, recomendava o velho e exímio professor de Orléans a maior parcimônia no uso de semelhante faculdade. Perante o nosso direito, a cláusula penal corresponde presumi-damente ao justo valor dos danos experimentados pela parte inocente. Ela representa o máximo que a autoridade judiciária pode deferir, ainda que, verdadeiramente, maiores sejam seus prejuízos49, ou múltiplas as violações do contrato. Tolera-se, todavia, que, mediante ressalva especial e expressa, passe o devedor a responder também por honorários de advogado, custas e outras despesas. Em face da lei, não é possível acumular a multa com outras perdas e danos, excetuada, naturalmente, a hipótese de ato doloso do devedor, como desfalque da coisa a ser resti-tuída, caso em que a indenização há de cobrir o ato lesivo em toda a sua extensão. Mas a questão está bem longe ainda de alcançar a tranqüiliza-dora posição das soluções definitivas. Um dos mais modernos e abalizados especialistas no assunto, COLAGROSSO50, continua a sustentar a ressarcibilidade do dano superior ao quantum da multa, sob pena, diz ele, de falhar à sua finalidade, como sucederia se se impedisse, de modo absoluto, cobrança de um dano de valor mais elevado. Por fim, tenha-se presente que a cláusula penal não substitui as prestações convencionadas, nem exclui a obrigação de repor o que se desfalcou no objeto do contrato. Efetivamente, pena convencional é a prefixação das perdas e danos resultantes de culpa contratual; se outros prejuízos existem, decorrentes de culpa extracontratual, a indenização não pode cingir-se ao pagamento da multa exclusivamente51.
49. 50. 51. COSTA MANSO, Votos e Acórdãos, pág. 132. Libro delle Obbligazwni, pág. 339. Revista dos Tribunais, 245/400; Arquivo Judiciário, 97/240-101/90.

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Pluralidade de devedores na obrigação com cláusula penal — Sendo indivisível a obrigação,

todos os devedores, caindo em falta um deles, incorrerão na pena; mas esta só se poderá demandar integralmente do culpado respondendo, cada um dos outros, somente pela sua quota (art. 414 do Cód. Civil de 2002). Se a obrigação é realmente de natureza indivisível, basta que um só dos devedores a infrinja para que exigível se torne a cláusula penal. Como se exprime GIANTURCO52, poena commissa est, pelo só fato de contravir um deles a relação obrigacional. Ela poderá ser reclamada por inteiro do culpado. Dos demais co-devedores, estranhos à violação, só se poderão demandar as quotas respectivas. No tocante às obrigações solidárias, quando se verifica a impossibilidade da prestação por culpa de um dos devedores, só por conta deste correm as perdas e danos (art. 279 do Cód. Civil de 2002). Acrescenta o parágrafo único do art. 414 que "aos não-culpa-dos fica reservada a ação regressiva contra aquele que deu causa à aplicação da pena". Com essa reversibilidade, quem sofre afinal as conseqüências da falta é o próprio culpado, que terá de ressarcir os co-devedores inocentes. Quando a obrigação for divisível só incorre na pena o devedor, ou o herdeiro do devedor, que a infringir, e proporcionalmente à sua parte na obrigação (art. 415 do Cód. Civil de 2002). A cláusula penal, como obrigação acessória, segue a condição jurídica da principal. Se divisível esta, aquela será suscetível também de cumprimento parcelado. Por conseguinte, infringida por um único devedor, ou pelo seu herdeiro, só o próprio culpado responderá pela pena, proporcionalmente à parte que tiver na obrigação principal. Aliás, o art. 263, § 2°, do Código Civil de 2002, consagra o mesmo princípio, razão por que a cláusula penal tem sido catalogada entre as obrigações divisíveis53. Prova do prejuízo — Para exigir a pena convencional, não é necessário que o credor alegue prejuízo (art. 416 do Cód. Civil de 2002). Efetivamente, ainda que o credor não tenha sofrido dano com a mora ou com a inexecução da obrigação, total ou parcial, assiste-lhe o direito de reclamar a penalidade. Será esta, destarte, cominada pelo juiz independentemente da prova de prejuízo.
52. 53. Lczioni di Diritto Civile, Diritto delle Obbligazioni, pág. 74. BARASSI, ob. cit., pág. 1223.

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Citado art. 416 do Código Civil de 2002 abre, pois, exceção à regra geral, consubstanciada no art. 403 segundo o qual, "ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuízo do disposto na lei processual". Havendo, assim, estipulação de cláusula penal, o credor pode reclamar sua imposição, independentemente de qualquer alegação ou prova de prejuízo, porque ela constitui precisamente, de si mesma, demonstração da existência do dano e a sua avaliação. É um dos casos de indenização sem culpa, previstos pela nossa legislação e que o Prof. AGOSTINHO ALVIM prefere catalogar como de dispensa da alegação de prejuízo54. Últimas considerações — Já dissemos que as cláusulas penais dos contratos unilaterais não são atendidas na falência (Dec.-lei n. 7.661, de 21-6-1945, art. 25, § 32). O mesmo acontece nos processos de liquidação extrajudicial de instituições financeiras (Lei n. 6.024, de 13-3-1974, art. 18, letra c), bem como nos de liquidação das sociedades de seguros (Dec.-lei n. 73, de 21-11-1966, art. 98, § 42). Não cabe execução para cobrança de multa contratual, cuja liquidez e certeza dependem da prova de ato ou omissão imputá-veis ao devedor55. Dispõe ainda o art. 359 do Código Civil de 2002 que, se o credor for evicto da coisa recebida em pagamento, restabelecer-se-á a obrigação primitiva, ficando sem efeito a quitação dada, ressalvados os direitos de terceiros. Em caso de evicção, restaurar-se-á a obrigação originária, com os mesmos caracteres e atributos, inclusive, portanto, a cláusula penal. Cumpre assinalar que esta é matéria em que predomina a interpretação restritiva, não sendo possível estender seus efeitos a situações não expressamente previstas pelas partes. Em caso de dúvida, deverá ser entendida em favor do devedor56. Por fim, é oportuno salientar que a cláusula penal tem pontos de contato e pontos de dessemelhança com a pena criminal. Seus pontos comuns são estes: uma e outra constituem o tratamento jurídico que o direito dispensa ao dano. Através de ambas, o direito procura garantir a ordem jurídica, resguardando-a contra possíveis infrações.
54. 55. 56.

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Da Inexecução das Obrigações e suas Conseqüências, pág. 162.

Revista dos Tribunais, 176/638-196/328-205/425-213/396. Arquivo judiciário, 79/85. Esse entendimento foi consagrado pela doutrina.

T
Diversificam, porém, substancialmente. A função específica da primeira, como modalidade de sanção civil, é a remoção do estado de fato contrário ao direito, mediante o pagamento do equivalente. A função específica da segunda é a lesão legítima de bens jurídicos do culpado, como repressão ao fato por ele praticado. Por outras palavras, em termos mais resumidos, a cláusula penal, e, pois, a sanção civil, têm função compensativa, enquanto a da pena criminal é meramente aflitiva57.
57. BETTI, La Stnitturn ddVObbligazionc Romana, pág. 101.

355

DAS ARRAS OU SINAL
ANALOGIAS E DIFERENÇAS COM A CLÁUSULA PENAL E COM AS OBRIGAÇÕES ALTERNATIVAS. CONCEITO E ESPÉCIES. ARRAS CON-FIRMATÓRIAS. ARRAS PENITENCIAIS. POSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DAS ARRAS COM OUTRAS INDENIZAÇÕES.

Analogias e diferenças com a cláusula penal e com as obrigações alternativas — O sinal ou

arras tem grande afinidade com a cláusula penal. Propõem-se ambos a um fim comum, o de assegurar o cumprimento da obrigação e a eventual indenização dos danos; em ambos, atributos existem que são promíscuos, como o seu caráter acessório, relativamente à obrigação a que aderem, e a idéia de alternância entre o cumprimento desta e a satisfação da pena. Por isso, não faltam juristas que consideram as arras como pertencentes à mesma família da cláusula penal, como uma de suas modalidades. Não obstante a presença desses pontos comuns, a verdade é que elas se distinguem de modo nítido. Com efeito, na cláusula penal, prestação alguma é necessária para aperfeiçoá-la ou completá-la; uma das partes nada tem a entregar à outra, em segurança do negócio avençado. Já nas arras, existe a entrega de dinheiro, ou de coisa fungível, no ato constitutivo da obrigação, designada indiferentemente ora por sinal, ora por arras. Como adverte MARIO GHIRON1, as arras têm cunho real, perfazem-se com a entrega de alguma coisa; a cláusula penal, ao inverso, é exclusivamente pessoal. Por outras palavras, cláusula penal é prestação apenas prometida, enquanto o sinal é prestação já realizada; aquela é simples
1. Códice Civile, Libro dellc Obbligazioni, 1/535.

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promessa de prestação; esta, prestação consumada2. Utilizando-nos de lapidar expressão de BARASSI3, podemos dizer que as arras (quando confirmatórias) constituem espécie de pena convencional, paga, porém, por antecipação. Outras diferenças importantes podem ser ainda mencionadas: o contratante que se arrepende, estipulada que tenha sido tal faculdade, embora perca o sinal, ou o restitua em dobro, exerce um direito, o direito de arrepender-se; já o contratante que vem a solver a cláusula penal fá-lo porque violou o ajuste, não se podendo falar, ou mesmo cogitar, do exercício de qualquer direito. Último traço distintivo: a cláusula penal pode ser reduzida pelo juiz (Cód. Civil de 2002, art. 413), o que não sucede com as arras, que são livremente fixadas pelos interessados, sem possibilidade de qualquer redução pela autoridade judiciária, que não tem à sua disposição, quanto ao sinal, preceito idêntico ao do citado art. 413 do Código Civil de 2002. As arras também se aproximam das obrigações alternativas; nestas, existem duas ou mais prestações iguais, entre as quais o devedor, ou o credor, pode escolher (Cód. Civil de 2002, art. 252). Nas arras, existe também esse sentido de alternância, já que o contratante pode optar entre a execução do contrato e o direito de arrepender-se. Mas a diferença está em que, nas primeiras, as duas prestações são principais, enquanto nas segundas o sinal corresponde a uma multa, de caráter acessório, no caso de arrependimento, ou a um começo de pagamento. Conceito e espécies — Salientadas as afinidades e as desseme-lhanças entre as arras e a cláusula penal, e entre as arras e as obrigações alternativas, cabe-nos proceder à sua conceituação. Sinal ou arras é quantia em dinheiro, ou outra coisa fungível, entregue por um a outro contratante, a fim de assegurar o pontual cumprimento da obrigação. As arras constituem cláusula acessória do contrato, aperfeiço-ando-se com a entrega de uma coisa, em firmeza do negócio (re perficitur obligatio). Instituto antiqüíssimo, teve sempre, em todos os tempos, o mesmo caráter, apontando os autores como exemplo, entre os romanos, a entrega simbólica do anel, como elemento demonstrativo da conclusão do contrato.
2. 3. SCUTO, Istituzioni dí Diritto Privato, vol. 2a, parte primeira, pág. 46. Teoria Generais delle Obbligazioni, pág. 1227.

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Aliás, no direito romano clássico, as arras (arrhae) tinham mero caráter confirmatório de uma venda perfeita; constituíam sinal evidente de que as partes haviam chegado a um acordo, só faltando a respectiva execução, isto é, a entrega da coisa vendida e o pagamento do preço (quod ad testificationem negotü contracti datur). Nessa fase histórica do instituto ainda não se cuidava do direito de arrependimento, com a faculdade de desligar-se do contrato, com perda do sinal para quem o dera, ou devolução em dobro, se a desistência partisse do que o recebera. Devido, porém, a uma passagem ambígua da legislação justiniana, começaram os intérpretes a admitir a possibilidade desse arrependimento, com perda do sinal, ou sua restituição duplicada. Surgiram assim as arrhae poenitentialis, ao lado das arras simplesmente confirmatórias do negócio jurídico. Fixaram-se assim, de modo indelével e definitivo, as duas clássicas modalidades de arras, as confirmatórias e as penitenciais. Arras confirmatórias — Da primeira modalidade cuida o nosso Código Civil de 2002 no art. 417, ao dispor que "se, por ocasião da conclusão do contrato, uma parte der à outra, a título de arras, dinheiro ou outro bem móvel, deverão as arras, em caso de execução, ser restituídas ou computadas na prestação devida, se do mesmo gênero da principal". Tríplice a função das arras confirmatórias: é confirmação do contrato, que se torna obrigatório; é antecipação da prestação prometida pelo contratante; e é prévia determinação das perdas e danos pelo não-cumprimento das obrigações4. Dessas funções, a primordial é a confirmação do negócio; a entrega do sinal indica o aperfeiçoamento do contrato e que este se acha concluído, fazendo lei entre as partes. Antes de sua entrega, permanecem as negociações no abstrato terreno da policitação; mas, entregue o sinal, provado está o acordo de vontades e o contrato se reputa ultimado (júris et de jure), não mais sendo lícito a qualquer dos contratantes rescindir unilateralmente o ato jurídico. Além de confirmatórias, constituem as arras, igualmente, começo de pagamento, de modo que seu quantum não pode deixar de ser imputado no preço avençado. É o que preceitua o art. 417, in fine, do Código Civil de 2002.
4. GHIRON, ob. cit., 1 /544.

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Uma censura pode ser formulada a esse dispositivo: prescreve o texto a restituição das arras quando o contrato for concluído; mas, se as arras firmam a presunção de que o contrato se tornou obrigatório, como é que se hão de restituir, quando for concluído? Contrato concluído é contrato celebrado; a devolução do sinal, quando for o caso, se fará ao executar-se ou cumprir-se o contrato. É claro que nos referimos às arras que não sejam em dinheiro, pois as consistentes em pecúnia, como vimos, são imputadas no pagamento do preço. As arras em dinheiro constituem princípio de pagamento; a recíproca, porém, não é verdadeira; nem todo princípio de pagamento deve ser havido como arras5. Finalmente, a terceira função das arras é a de prefixar o montante das perdas e danos, a que tem direito a parte inocente pelo inadimplemento do outro contratante. Edita, efetivamente, o art. 418 do Código Civil de 2002 que, "se a parte que deu as arras não executar o contrato, poderá a outra tê-lo por desfeito, retendo-as; se a inexecução for de quem recebeu as arras, poderá quem as deu haver o contrato por desfeito, e exigir sua devolução mais o equivalente, com atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, juros e honorários de advogado". As conseqüências do inadimplemento da obrigação, na hipótese de terem sido prestadas as arras, são duas: a) se o descum-primento for imputável a quem deu as arras, este as perderá em benefício de quem as recebeu; b) se a inexecução for imputável a quem recebeu as arras, deverá devolvê-las em dobro, acrescidas de juros e honorários de advogado. A parte que não deu causa ao descumprimento da obrigação poderá pleitear indenização suplementar, provando que o seu prejuízo foi maior que o valor das arras. Como também poderá exigir a execução do contrato, acrescido das perdas e danos, cujo valor mínimo deve corresponder ao das arras (art. 419 do Cód. Civil de 2002). O valor da indenização pode superar o equivalente à devolução em dobro das arras previstas, nas hipóteses de arrependimento (art. 420 do Cód. Civil de 2002). Havendo cumulação do pedido de execução do contrato com as perdas e danos, devem as arras ser abatidas do valor da indenização. Arras penitenciais — Estudamos até agora as arras confirma-tórias; mas podem elas ser também penitenciais, oriundas do antigo
5. Revista dos Tribunais, 190/876. tísse entendimento foi consagrado pela doutrina.

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pactum displicentiae. Pelo nosso direito, as arras, em regra, são apenas confirmatórias do negócio jurídico6. Podem as partes, no entanto, convencionar o direito de arrependimento, caso em que elas assumem caráter penitencial; se se estipula tal direito, é porque as partes quiseram fazer resolúvel o contrato, atenuando-lhe, destarte, a força obrigatória7. Contudo, deve ser expresso esse caráter, deve resultar de termos claros, categóricos, precisos, como deflui do art. 420 do Código Civil de 2002, que assim preceitua: "Se no contrato for estipulado o direito de arrependimento para qualquer das partes, as arras ou sinal terão função unicamente indenizatória. Neste caso, quem as deu perdê-las-á em benefício da outra parte; e quem as recebeu devolvê-las-á, mais o equivalente. Em ambos os casos não haverá direito a indenização suplementar". Nas arras penitenciais, portanto, com a entrega do sinal, é contemplado pelas partes o direito de arrependimento; elas surgem, assim, como verdadeira pena convencional; o contrato é resolúvel, ante a faculdade de arrependimento, mas à custa da perda do sinal dado, ou de sua restituição em dobro8. Tal direito, como se acentuou, há de ser consignado de forma explícita; se dúvida surge, ou se transparece alguma imperfeição na forma, mais razoável será interpretação que negue esse direito9. O sinal constitui predeterminação das perdas e danos em favor da parte inocente; se o arrependido foi quem o forneceu, perde-o em favor do outro; se for o que o recebeu, deve restituí-lo em dobro. A aplicação do castigo tem como pressuposto a culpa do que se arrependeu111, funcionando então as arras como cláusula penal, independentemente da prova de prejuízo real. No último caso previsto no citado art. 420 do Código Civil de 2002, a restituição é duplicada porque, se fosse singela, o inadimplente nada estaria pagando à parte inocente, vindo assim a desaparecer a indispensável igualdade de direitos e obrigações que deve reinar entre os contratantes. Casos há, todavia, em que estes volvem ao statu quo ante, com a devolução pura e simples do sinal. É o que acontece nas hipóteses
6. 7. 8. 9. CAIO MÁRIO DA SILVA PF.RKIRA, "Arras", publicado na Revista Forense, 68/476. Arquivo Judiciário, 80/370. Esse entendimento foi consagrado pela doutrina. Revista Forense, 92/697. Revista Forense, 99/91; Revista dos Tribunais, 156/633-161/625-191/810. 10.

Revista Forense, 105/65.

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seguintes: a) se inadimplentes ambas as partes, ou se o arrependimento é recíproco11; b) se o contrato não se efetiva por motivo estranho à vontade dos contratantes12; c) se impossível se torna averiguar qual destes teve primazia no arrependimento13. Da mesma forma, impõe-se a restituição das partes à situação primitiva, com devolução singela do sinal, se o contrato é desfeito ou rescindido por comum acordo entre as partes14. Identicamente, não se pode falar em arrependimento, quando existe justa causa, por exemplo, se não exibidas as certidões negativas prometidas pelo outro contratante15. Se o contrato não se concretizar por caso fortuito ou força maior, não incidirá o disposto no art. 420 do Código Civil de 2002. Quem deu as arras as receberá de volta, acrescidas apenas da atualização monetária. Possibilidade de cumulação das arras com outras indenizações — Entendemos que nas arras se incluem, normalmente, todos os prejuízos decorrentes do inadimplemento, inclusive, portanto, honorários de advogado, juros moratórios, atualização monetária e outras despesas (art. 418, infine, do Cód. Civil de 2002)16. Podem os contratantes, todavia, uma vez que não se trata de jus cogens, convencionar a indenização de outros prejuízos, desde que o façam de modo expresso; em tal hipótese, portanto, a parte inocente receberá cumulativamente o sinal e o montante dos prejuízos que se apurarem17. Mas tal questão não é pacífica, podendo ser ainda mencionada terceira corrente, que não concorda com o recebimento conjunto das duas verbas, condescendendo, todavia, com a opção entre
11. Revista dos Tribunais, 151/192. 12. Revista dos Tribunais, 156/237 e 270. 13. Revista dos Tribunais, 199/325. 14. Revista Forense, 130/112. 15. Revista Forense, 106/299. 16. Revista dos Tribunais, 105/585-109/213-165/704 e 812-169/207-171/595-271/268-218/553; Arquivo Judiciário, 87/55; CLOVIS, Código Civil, 4/258; M. 1. CARVALHO DE MENDONÇA, Obrigações, n. 661. 17. Revista dos Tribunais, 134/220-176/764-220/164; JOÃO Luís ALVES, Código Civil, art. 1.097; J. X. CARVALHO DE MENDONÇA, Tratado de Direito Comercial, 6- vol., parte primeira, n. 447. Pelo Anteprojeto de Código de Obrigações, do Prof. CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA (arts. 321 a 323), as arras confirmatórias não são incompatíveis com a indenização do prejuízo. As penitenciais excluem-na.

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as arras e o recebimento das perdas e danos, imputando-se aquelas no valor destas18. Devemos salientar, por derradeiro, que, nas hipóteses do art. 420 do Código Civil de 2002, a indenização suplementar não é devida. Como se percebe, falecia razão a CLÓVIS quando falava da reduzida importância das arras no momento atual da vida jurídica. Pecou realmente sua observação pelo absoluto desacerto; desempenham as arras importantíssimo papel, sobretudo nos compromissos de compra e venda de bens imóveis. Poucos negócios dessa natureza hoje se efetivam sem a entrega do competente sinal, em garantia do fechamento do negócio. Por isso mesmo, freqüentíssimas suas aplicações na prática diária dos juízos e tribunais.
18. Arquivo judiciário, 107/402. Assim dispõe a Súmula n. 412 do STF: "No compromisso de compra e venda com cláusula de arrependimento, a devolução do sinal por quem o deu, ou a sua restituição em dobro por quem a recebeu, exclui indenização maior a título de perdas e danos, salvo os juros moratórios e os encargos do processo".

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de imperativo legal, quando passou a dedicar-se à advocacia. Foi advogado, integrante da magistratura paulista e Professor Catedrático da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo e da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, além de Professor Emérito da primeira. Sua obra compõe-se de seis volumes, que foram assim adaptados e atualizados de acordo com o Código Civil de 2002: Farte Geral e Direito das Sucessões, aquele a partir de anotações, fichas e comentários do autor, por Ana Cristina de Barros Monteiro França Pinto, Procuradora do Município de São Paulo aposentada; Direito das Coisas e Direito das Obrigações por Carlos Alberto Dabus Maluf, Mestre, Doutor, Livre-Docente e Professor Associado de Direito Civil da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, Conselheiro do Instituto dos Advogados de São Paulo, além de Advogado militante; Direito dos Contratos, Atos Unilaterais e Responsabilidade Civil por Carlos Alberto Dabus Maluf e Regina Beatriz Tavares da Silva, Mestre e Doutora em Direito Civil pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, Coordenadora e Professora do Curso sobre Responsabilidade Civil do GVlaw — FGV, Coordenadora e Professora do Curso de Atualização em Direito de Família da ESA — OAB/SP e Advogada; e Direito de Família também por Regina Beatriz Tavares da Silva. A Editora Saraiva sente-se, portanto, justamente envaidecida por contemplar todos aqueles que militam no Direito com esta nova edição de um dos maiores clássicos de nossa literatura jurídica contemporânea. 2! «3

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