ALGUNS QUESTIONAMENTOS EM TORNO DA EXECUGAO FISCAL Hugo de Brito Machado Segundo’ 1. Intredugio Esté cada vez mais presente, na elaboragdo, na interpretago e na apli normas processuais, a idéia de efetividade da prestagdo jurisdicional, e de submissao do processo a uma aplicagdo ponderada dos principios constitucionais. Essa, pelo menos, foi a inspiragdo das iltimas reformas havidas no Cédigo de Processo Civil (CPC). Quando se trata, porém, de processo destinado a resolver conflitos entre 0 cidadio contribuinte e o Estado, notadamente quando este atua na condigdo de cobrador de tributos (Fisco), o referido debate ¢ os valores a ele subjacentes perdem um pouco de sua clareza. A natureza peculiar e mais especifica da lide tributéria faz com que a efetividade da jurisdigdo algumas vezes seja invocada, mas outras no, sem que se entenda o porque de sua importdncia em um caso e de seu papel secundario no outro. Muito pertinente, por isso, a escolha, pelo Professor Ives Gandra da Silva Martins, do tema Execugdo Fiscal para 0 proximo Simpésio de Direito Tributario, a ser realizado pelo Centro de Extensdo Universitaria (CEU) em Sao Paulo, no ano de 2008. ‘As perguntas a serem respondidas revelam 0 quanto o tema ¢fetividade tem sido considerado de forma desigual e desbalanceada pelo legislador e pelo aplicador da norma processual tributdria, desequilibrio este que se esti tomando patente com a chegada da onda reformadora 4 terceira modalidade de tutela jurisdicional, que é a tutela executiva. Honrados com o convite para participar do livro que, como de costume, & composto dos textos nos quais se analisam as questdes a serem debatidas no Simpésio, optamos por estruturar o presente estudo da seguinte forma: abordaremos primeito as idéias subjacentes as seis perguntas, fundamentando as respostas que, sumariamente, forneceremos ao final. 2. Garantias constitucionais processuais e restrigdes possiveis ‘A primeira das questes formuladas, que de certa forma confere fundamento ou premissa para o raciocinio a ser desenvolvido para se responderem as demais, diz respeito 4 possibilidade de o legislador infraconstitucional estabelecer “redugd0” do conceito de ampla defesa administrativa e judicial, consagrado em garantia constitucional processual. Advogado. Mestre em Direito pela URC. Doutorando em Direito Constitucional pela Universidade de Fortaleza (Unifor). Consetheiro Seccional (Triénio 2007/2009) da OAB/CE, Membro do ICET — Instituto Cearense de Estudos Tributdrios. Professor de Processo Tributario da pés-graduapdo da Unifor. Professor da Faculdade Christus, e da Faculdade Farias Brito. MACHADO SEGUNDO, Hog ebro, guns quastonaranos ar foo da xacugto fan: Wes Gansra da Siva Marin. Ora)Na verdade, 0 que tem ocorrido & que, diante da popularizagio, no Brasil, de teorias em tomo dos direitos fundamentais, banalizou-se demasiadamente a idéia de que tais direitos sio “relativos”. Diante disso, muitos so os que repetem, de forma automitica e acritica, que direitos fundamentais nao sio absolutos, mas poucos se dio a0 trabalho de explicar por que, ¢ como essa relativizagao pode acontecer. Dai para a “relatividade” servir de mero pretexto, ou verniz, para dar aparéncia — mas sé aparéncia de legitimidade aos mais variados abusos, é um passo muito curto, que ndo raras vezes é dado pelos que procuram defender a validade dos atos do Poder Publico. E preciso esclarecer, contudo, que direitos fundamentais so relativos porque ao prestigiar um deles de forma demasiada, corre-se o risco de malferir outro. Exemplificando, se for levada as iiltimas conseqiiéncias a norma constitucional que preconiza a protego livre iniciativa, outra norma, de igual hicrarquia e igualmente importante, que preconiza a protecdo ao meio ambiente, pode ser amesquinhada em seus efeitos. E vice-versa. Dai o fato de serem positivados em normas que, em regra, tem estrutura de principio, donde decorre a necessidade de se encontrar um ponto de equilibrio entre os diversos mandamentos constitucionais que consagram direitos fundamentais. Em termos bastante simples, portanto, a relatividade consiste na necessidade de conciliagdo dos varios direitos fundamentais, que, se fossem absolutos, seriam incompativeis entre si. Por isso, a “relativizagdo” de um direito fundamental s6 se justifica quando estritamente necessaria 4 efetivagdo de um outro direito fundamental. Dai falar-se, no fmbito da Teoria do Direito e do Direito Constitucional, do principio da proporcionalidade, segundo © qual um meio que representa “restrigao” a um direito fundamental pode ser empregado, desde que, cumulativamente: i) seja adequado para prestigiar um outro direito fundamental (que deve ser apontado); ii) seja necessério para tanto, vale dizer, ndo existam outros meios que também sejam adequados e que nao impliquem restrigdo ao direito fundamental de que se cuida; e iii) seja proporcional em sentido estrito, vale dizer, seu emprego, além de adequado ao prestigio de um direito fundamental, e necessdrio, na medida em que nao existam outros também adequados e menos gravosos, traga mais vantagens do que desvantagens, ou, dizendo de uma outra forma, traga maior acréscimo a efetividade do principio que visa a efetivar do que decréscimo aquele que por ele é restringido. Dito isso, parece claro que o direito de defesa, tanto na via administrativa como na via judicial, pode ser objeto de algumas restrigdes. Mas ¢ preciso explicé-las, ¢ fundamentar por que so validas. E 0 caso, por exemplo, da existéncia de um prazo para a apresentagdo de defesa, no Ambito do proceso administrative tributirio. ‘Trata-se de restrigdo, mas perfeitamente admissivel, pois visa a evitar que a oportunidade de defesa no processo seja usada para destruir © préprio processo, inviabilizando-o pela inércia de uma das partes. © mesmo pode ser dito dos prazos processuais, destinados a conferir celeridade ao processo; dos prazos prescricionais, que conciliam o direito a uma prestagdo jurisdicional efetiva com 0 direito a seguranga juridica, e assim por diante. Entretanto, sempre que a restrigdo no for adequada, necessiria e proporcional em sentido estrito para garantir a efetividade de outro principio constitucional, ou seja, MACHADO SEGUNDO, Hog ebro, guns quastonaranos ar foo da xacugto fan: Wes Gansra da Siva Marin. Ora)sempre que no encontrar como justificativa a sua indispensabilidade para assegurar 0 respeito a outro principio constitucional, ser invlida. Seria © caso, por exemplo, de uma lei que estabelecesse a extingo dos Conselhos de Contribuintes. Essa medida no seria adequada para realizar nenhum principio constitucional. E mesmo que se admitisse que, com cla, haveria maior celeridade na cobranga dos tributos (que nao deixa de ter amparo constitucional), mesmo assim sua invalidade persistiria, pois existem outras formas — menos ofensivas a0 direito de defesa do contribuinte — de se obter essa celeridade. E mesmo que nio existissem, o prego a pagar seria muito alto, pois para dar um pouco mais de rapidez ao processo administrativo, acabar-se-ia, por completo, com 0 proprio processo administrativo, pelo menos no que pertine & sua fase mais independente e imparcial, na qual ainda se obtém algum controle de legalidade dos atos da administragao tributéria, Tais nogdes serio muito siteis quando da abordagem, por exemplo, da proposta da execugdo fiscal administrativa, e de expedientes indiretos de cobranga do crédito tributario, como o protesto de CDAs, assuntos que sero tratados mais adiante. Mas nao s6. Se a legislago infraconstitucional jd previa a possibilidade de exercicio do direito de defesa, na via administrativa, em 1988, ou em qualquer outra data, o legislador tera ainda um outro limite a observar, se pretender estabelecer restrigdes a esse direito, Trata-se do principio da proibigdo do retrocesso, também conhecido como effet cliquet, segundo o qual o Estado nao pode suprimir a regulamentagdo j4 conquistada para um direito fundamental, deixando-o ineficaz, a menos que crie mecanismos de compensagdo para evitar a perda de efetividade. E exatamente o que ocorre no Ambito do processo tributério. O fato, por exemplo, de ainda existirem Municipios nos quais ndo ha efetiva regulamentagao do processo administrativo tributirio, com a previsdo de recursos, julgamentos colegiados ete., ndo autoriza a Unido, nem Estados ¢ Municipios nos quais jé existem leis regulamentando detalhadamente tais garantias processuais, de simplesmente as revogar. Eo caso do disciplinamento legal ja existente em tomo do direito de defesa: nao pode ser revogado, suprimido ou mesmo reduzido em sua abrangéncia, sem que se criem mecanismos de compensag&o que impegam a mudanga de representar uma restrigio (v.g., & possivel a extingo de um recurso administrative, desde que outro recurso equivalente seja criado, como forma de compensagio). Em todo caso, a redugao do conceito de ampla defesa, nos termos em que ja regulamentado, nao pode validamente acontecer, por representar retracesso na conquista dos direitos fundamentais. 3. A reforma do CPC e a execucao fiscal 3.1, Algumas distinges entre a execucao fiscal e a execugao disciplinada no CPC Aspecto atualmente ainda controvertido, tanto na doutrina como na jurisprudéneia, diz. respeito a aplicabilidade, em relagdo a execugdo fiscal, das disposigdes constantes do Cédigo de Processo Civil. Principalmente depois das tltimas reformas por que passou esse diploma legal, notadamente na parte dedicada ao processo de execugao, MACHADO SEGUNDO, Hog ebro, guns quastonaranos ar foo da xacugto fan: Wes Gansra da Siva Marin. Ora)Considerando que a execugio fiscal ¢ uma execugdo forgada de titulo extrajudicial, ¢ que a Lei 6.830/80, que a disciplina, reclama a aplicagao subsidiaria do CPC, no sdo poucos, principalmente nos Tribunais, que vém aplicando de modo um tanto indiscriminado as disposigdes reformadas do CPC ao proceso executivo fiscal. Tais transposigdes (do CPC para a execugio fiscal), contudo, devem ser feitas somente depois de devidamente refletidos dois aspectos da maior importéncia, no raro ignorados: j) a execugdo fiscal e 0 crédito a ela subjacente tém peculiaridades em relagdo 4 execugdo, movida por particular contra outro, de um titulo de crédito ou de um contrato qualquer; ii) a lei de execugdo fiscal, mais especifica, atrai as disposigdes do CPC apenas naquilo em que for omissa, sendo precisamente esse 0 conceito de aplicagdo subsididria. Quanto as distingdes entre a execugio fiscal ¢ a execugdo regida pelo CPC, seu destaque é importante tendo em vista que 0 Direito ndo deve ser estudado apenas em seu aspecto normativo, pelo qual se exprime, mas também em virtude dos fatos, e dos valores — caros sociedade e ao ordenamento do qual ela é autora e destinataria - que se Ihes atribuem. E importante, pois, conhecer a realidade subjacente as normas do CPC, € aquela da qual cuidam as normas da Lei 6.830/80, antes de se decidir até que ponto as primeiras aplicam-se aos fatos regidos pelas segundas O primeiro aspecto a ser lembrado € a forma como os titulos executivos, que as aparelham, so constituidos. e dado é da maior relevancia. Os titulos executivos em geral so formados pela vontade do devedor. E dele a assinatura na nota promissoria, seja como emitente, avalista ou endossante. O mesmo. pode ser dito de contratos, cheques, letras de cambio... Ja a certidio de divida ativa decorre de uma obrigagdo de natureza compulséria, vale dizer, ex lege. A vontade ndo Ihe serve de ingrediente formador. E qual a relevancia dessa distingdo? Toda, Em relagdo as obrigacées decorrentes da vontade, é menor, muito menor, a possibilidade de que a divida, embora espelhada em titulo executivo formado pelo proprio devedor, nao exista ou seja invilida. O mesmo no pode ser dito de um titulo fabricado unilateralmente pelo credor, ¢ que no tem nascimento na vontade do devedor mas na particular interpretag3o dada pelo credor & Ici ¢ aos fatos. A possibilidade de esse segundo titulo executivo espelhar suposta obrigagao que em verdade nao existe, ou € invalida, é muitas vezes superior. Essa distingdo entre a formagdo dos dois tipos de titulo executivo justifica, seguramente, que os processos que visam sua satisfago no sejam os mesmos. Mas nio é sé isso. Na execugdo comum, movida por um particular contra outro, a eventual cobranga em excesso pode ser reparada com © uso dos mesmos instrumentos. Ha igualdade de armas. O art. 694, § 2.° do CPC, por exemplo, preconiza que “no caso de procedéncia dos embargos, 0 executado tera direito a haver do exeqiente o valor por este recebido como produto da arrematago; caso inferior ao valor do bem, haver’ do exeqiiente também a diferenca.”” ¢ recebimento, ao que nos parece, podera acontecer no ambito do préprio processo de execug%o, como conseqtiéncia da procedéncia dos pedidos feitos nos MACHADO SEGUNDO, Hog ebro, guns quastonaranos ar foo da xacugto fan: Wes Gansra da Siva Marin. Ora)embargos. Do contririo, o dispositive nao faria sentido algum, pois é evidente que tal resultado poderia ser obtido, independentemente dele, em agdo propria, Assim, em suma, a execuciio, caso tenha continuidade e implique a satisfacio de um crédito indevido, contém mecanismos para que se retome ao status quo ante, deixando 0 executado, vitorioso nos embargos, em situagdo bastante préxima Aquela em que estaria se seus embargos houvessem sido recebidos com o efeito suspensivo, ou mesmo se nunca tivesse sido executado. Isso no ocorre no Ambito da execugo fiscal. Nao so iguais os instrumentos disponiveis para o Estado, e para o cidadio, na cobranga de seus créditos um do outro. © art. 100 da CF/88 & demonstragdo suficiente disso, e 0 simples fato de, diante da satisfagdo agodada de crédito indevido, ter-se de recorrer ao precatério, que quando & pago ainda é, ndo raro, parcelado em até 10 (dez) anos, revela que, se na execugdo entre particulares os embargos podem eventualmente nao ter efeito suspensivo, o mesmo no € admissivel no ambito da execugdo fiscal, sob pena de a efetividade da tutela recursal restar ndo apenas diminuida, ou relativizada, mas inteiramente suprimida, E 0 caso de recordar que, se Unido, atualmente, tem pago, ainda que com atraso, seus precatérios, 0 mesmo ndo ocorre com diversos Estados e Municipios. E nem sempre a compensagdo é admitida pela jurisprudéncia, sendo mesmo, em alguns casos, dependendo da atividade ou da condigo do contribuinte, factualmente impossivel. Isso pode fazer com que seja de dificil ou mesmo de impossivel reparagdo o dano causado pela execugdo indevida, tormando sem efeito o direito a uma tutela jurisdicional uti, buscado pelo executado através da oposigao dos embargos. 3.2. O art, 739-4 do CPC e a suspensdo da execugdo fiscal pela oposigdo dos embargos Toda a discussio em tomo do efeito da oposigo dos embargos a execugio fiscal se suspensivo, ou ndo — gira em toro da revogagao do art. 739 do CPC', ¢ da aplicagao “subsidiaria” do art. 739-A inserido no mesmo Codigo. Este ultimo, a propésito, dispée: “Art. 739-A. Os embargos do executado nio terdo efeito suspensivo. § 1° © juiz poderd, a requerimento do embargante, atribuir efeito suspensivo aos embargos quando, sendo relevantes seus fundamentos, o prosseguimento da execugdo manifestamente possa causar ao executado grave dano de dificil ou incerta reparagdo, e desde que a execugdo ja esteja garantida por penhora, depésito ou caugo suficientes. § 22 A decisdo relativa aos efeitos dos embargos poder, a requerimento da parte, ser modificada ou revogada a qualquer tempo, em decisdo fundamentada, cessando as circunstdncias que a motivaram, § 3.° Quando 0 efeito suspensivo atribuido aos embargos disser respeito apenas a parte do objeto da execugdo, essa prosseguira quanto a parte restante, © art, 739, § 1." do CPC, atualmente revogado, dispunha: “§ 1° Os embargos serio sempre recebidos ‘com efeito suspensivo.” MACHADO SEGUNDO, Hog ebro, guns quastonaranos ar foo da xacugto fan: Wes Gansra da Siva Marin. Ora)§ 4° A concessio de efeito suspensivo aos embargos oferecidos por um dos executados nao suspendera a execugdo contra os que ndo embargaram, quando o respectivo fundamento disser respeito exclusivamente ao embargante. § 5° Quando o excesso de execugdo for fundamento dos embargos, 0 embargante devera declarar na petigdo inicial o valor que entende correto, apresentando meméria do céleulo, sob pena de rejei¢do liminar dos embargos ou de nao conhecimento desse fundamento. § 62 A concessdo de efeito suspensivo nao impedira a efetivagdo dos atos de penhora ¢ de avaliagao dos bens.” Nao sto poucos os magistrados que, diante dessa disposi¢do, passaram aplicé-la 4 execugdo fiscal, recebendo embargos de contribuintes apenas no efeito devolutivo. Para tanto, afirmam que a Lei 6.830/80 nao contém nenhuma disposigao determinando o recebimento dos embargos no efeito suspensivo. Sem razio. Primeiro, por conta da jé apontada diferenga, significativa, entre a execugdo fiscal ¢ a execugdo regida pelo CPC. Tanto no que toca a formagdo do titulo (que torna maior a possibilidade de execugdes ficais indevidas), como no que pertine & posterior reparagao de cobranga indevida ou excessiva (que torna mais dificil, c em alguns casos impossivel, a devolugo da quantia indevidamente extraida do patriménio do executado), Segundo, porque a Lei 6.830/80 tem, sim, diversas disposigdes que determinam, de forma clara ¢ expressa, a atribuigdo de efeito suspensivo aos embargos. Ei conferir. Nos seus artigos 17 ¢ 18 consta: “Art. 17 - Recebidos os embargos, o Juiz mandaré intimar a Fazenda, para impugni-los no prazo de 30 (trinta) dias, designando, em seguida, audiéncia de instrugio e julgamento, Pardgrafo Unico - Nao se realizaré audiéncia, se os embargos versarem sobre matéria de direito, ou, sendo de direito e de fato, a prova for exclusivamente documental, caso em que o Juiz proferira a sentenga no prazo de 30 (trinta) dias Art. 18 - Caso no sejam oferecidos os embargos, a Fazenda Publica manifestar-se-d sobre a garantia da execugdo.”” Vale dizer, se os embargos forem interpostos, o préximo ato a ser praticado pelo juiz é a determinayo de que se intime a Fazenda para oferecer, querendo, impugnagao. S6 se nao forem oferecidos é que a Fazenda se manifestara sobre a garantia. Por outras palavras, clara manifestagdo no sentido de que a oposigdo dos embargos interrompe a pritica dos atos de execugdo, iniciando-se a fase cognitiva, a ser exercida em processo apartado que impée ao rito executivo que o aguarde. MACHADO SEGUNDO, Hog ebro, guns quastonaranos ar foo da xacugto fan: Wes Gansra da Siva Marin. Ora)Mas, reconhecemos, alguém ainda poderia dizer que se trata de interpretagio particular que estamos dando ao texto legal. Nele ndo esté escrito, textualmente, que essa suspensio ocorrera. Continuemos, pois, na anilise da Lei 6.830/80. Em seguida, seu art. 19 estabelece: “Art, 19 - Nao sendo embargada a execugdo ou sendo rejeitados os embargos, no caso de garantia prestada por terceiro, sera este intimado, sob pena de contra ele prosseguir a execugdo nos proprios autos, para, no prazo de 15 (quinze) dias: I remir o bem, se a garantia for real; ou II - pagar o valor da divida, juros ¢ multa de mora e demais encargos, indicados na Certidao de Divida Ativa pelos quais se obrigou se a garantia for fidejusséria.” (grifou-se a expresso “ndo sendo embargada a execugdo ou sendo rejeitados os embargos”) Aqui, nao ha apenas mensagem implicita, Maior clareza impossivel: a execugdo somente teré seguimento, no caso de garantia prestada por terceiro, caso ndo seja embargada, ou caso os embargos oferecidos tenham sido rejeitados. A disposigao abrange tanto a hipdtese de penhora de bem de terceiro, como o oferecimento de fianga bancaria. Ainda assim, alguém que, ignorando as distingdes apontadas no item anterior, ainda quisesse sustentar a auséncia de norma expressa determinando a atribuigdo de efeito suspensivo 4 execucdo fiscal, poderia dizer que a norma referida aplica-se apenas no caso de garantia oferecida por terceiro. E, ainda assim, somente no caso de 0 credor pretender executar essa garantia. Nada impediria — nessa distorcida linha de raciocinio - a execugdo de, mesmo diante de garantia oferecida por terceiro, prosseguir contra 0 executado (0 credor abriria mao da garantia dada pelo terceiro?), e, de qualquer modo, se a garantia houvesse sido oferecida pelo préprio executado, nio se cogitaria de sua aplicagao, Tal argumento, contudo, nao se sustenta. ‘Nao conseguimos alcangar a razdo para tamanha diferenciacdo. Por que apenas no caso de garantia oferecida por terceiro os embargos teriam efeito suspensivo? Ha ctitério de descrimen razoavel para essa distingo entre garantia propria ¢ garantia de terceiro? Parece claro que ndo. Mas continuemos o exame da Lei 6.830/80. © art.24, em seguida, é incisivo: “Art. 24 - A Fazenda Publica poderd adjudicar os bens penhorados: I - antes do leildo, pelo prego da avaliagio, se a execugdo nao for embargada ou se rejeitados os embargos; (...)” (grifou-se a expresso “se a execugao nao for embargada ou se fados os embargos” Mais uma vez, o condicionamento da continuidade dos atos executivos 4 nao- oposigdo dos embargos, ou rejeigio destes. Dessa vez, trata-se da adjudicagio, que MACHADO SEGUNDO, Hog ebro, guns quastonaranos ar foo da xacugto fan: Wes Gansra da Siva Marin. Ora)mesmo para ser feita antes do leildo precisa aguardar a rejeigdo dos embargos, donde se conclui, por imposigao légica, que o ato que a cla seria posterior ~ o leilao ~ também no poderia ocorrer antes disso. Serd ainda possivel defender que a Lei de Execugées Fiscais nao determina a atribuigdo de efeito suspensivo aos embargos? Nao esti suspensa a execuco no ambito da qual uma fianga, um bem oferecido por terceiro, uma adjudicagdo de bens (mesmo se de propriedade do executado) e 0 proprio leildo dependem da rejeigao dos embargos? Seré que alguém ainda pretenderd sustentar que o citado artigo s6 se aplica as adjudicagdes? Mas entdo por que nele se cogita de uma adjudicago anterior ao leildo, e mesmo essa é condicionada & rejeigdo dos embargos? Com todo o respeito, no nos parece possivel conciliar tais disposigdes com 0 disposto no art. 739-A do CPC. E tem mais. Adiante, o art. 32 da Lei 6.830/80 determina: “Art, 32 - Os depésitos judiciais em dinheiro sero obrigatoriamente feitos: () § 2° - Apés o trénsito em julgado da decisdo, 0 depésito, monetariamente atualizado, seré devolvido ao depositante ou entregue a Fazenda Piiblica, mediante ordem do Juizo competente.” (destacou-se a expressio “apés o transito em julgado da decisio, o depésito, monetariamente atualizado, sera devolvido ao depositante ou entregue a Fazenda Publica”) Caso a execugio tenha sido garantida por depésito — ou pela penhora de dinheiro, que em depésito é convertida a teor do art. 11, § 2.°, da LEF ~somente apés 0 transito em julgado de decisio que julgue improcedentes os embargos o valor correspondente poder ser entregue 4 Fazenda, Nao serd isso, por acaso, porque os ‘embargos suspendem a execugdo? Agora tomemos os artigos em conjunto: - se a execugto é garantida por fianca bancéria ou dinheiro, s6 com a rejeigao dos embargos pode prossegui = se a execugdo & garantida com bens de terceiros, s6 com a rejeigio dos embargos pode prosseguir, se a execugdo € garantia com bens do executado, sua adjudicagGo, ou o seu posterior leildo, so condicionados a rejeigdio dos embargos. Vale dizer, seja qual for a modalidade de garantia, atos de alienago patrimor dependem da nao-oposigo dos embargos, ou da rejeigdo destes. Como, nesse contexto, pretender a aplicagdo subsididria do art. 739-A do CPC? Com todo o respeito, trata-se de algo inteiramente inadmissivel E verdade que nio esta escrito, textualmente, na Lei de Execuges, algo como 0 que constava do art, 739 do CPC, Mas 0 que consta dos arts. 18, 19, 24 e 32 é um texto MACHADO SEGUNDO, Hog ebro, guns quastonaranos ar foo da xacugto fan: Wes Gansra da Siva Marin. Ora)que, embora formado por expressdes diferentes, tm o mesmo sentido. Usando um exemplo colhido da cigneia médica, pode-se fazer a seguinte analogia: a Lei de ixecugdes Fiscais nao afirma “o homem morreu”, como afirmava o art. 739 do CPC. Mas afirma que seu coragdo parou de bater, que sua atividade cerebral cessou, e que seu funeral ja foi concluido. Expressdes distintas que, contudo, tém mesmissimo sentido, Assim, e em suma, diante de to claras disposigdes da Lei 6.830/80, que veicula normas mais especificas, evidentemente ndo se deve cogitar de aplicagdo “subsidiéria” a de normas mais gerais, contidas no Cédigo de Processo Civil. Nem é preciso dizer, no caso, que s6 se cogita de aplicagdo subsididria como forma de complementar eventuais omissGes da lei a ser “subsidiada”, e nfo de sorte a contrariar o que nela se acha disposto. 3.3. A penhora on-line ¢ 0 art. 185-A do CTN Outra modificasio havida no CPC, em fungao da Lei 11.382/2006, ¢ que tem despertado controvérsia em tomo de sua aplicabilidade & execugdo fiscal, diz respeito & possibilidade de decretagio da indisponibilidade on-line de bens, inclusive contas bancérias, A esse respeito, hé norma no art. 185-A do CPC que dispde: “Art. 185-A, Na hipétese de o devedor tributario, devidamente citado, nao pagar nem apresentar bens a penhora no prazo legal e no forem encontrados bens penhoraveis, o juiz determinara a indisponibilidade de seus bens e direitos, comunicando a decisao, preferencialmente por meio eletrénico, aos érgios e entidades que promovem registros de transferéncia de bens, especialmente ao registro publico de iméveis ¢ 4s autoridades supervisoras do mercado bancério ¢ do mercado de capitais, a fim de que, no ambito de suas atribuigdes, fagam cumprir a ordem judicial. § 1° A indisponibilidade de que trata 0 caput deste artigo limitar-se~4 ao valor total exigivel, devendo o juiz determinar 0 imediato levantamento da indisponibilidade dos bens ou valores que excederem esse limite § 2° Os érgdos ¢ entidades aos quais se fizer a comunicagio de que trata © caput deste artigo enviario imediatamente ao juizo a relagdo discriminada dos bens e direitos cuja indisponibilidade houverem promovido.” ‘Tio Cédigo de Proceso Civil, tratando do mesmo assunto, determina que: “Art, 65 A penhora observard, preferencialmente, a seguinte ordem: I - dinheiro, em espécie ou em depésito ou aplicagdo em instituigdo Art, 655-A. Para possibilitar a penhora de dinheiro em depésito ou aplicago financeira, o juiz, a requerimento do exeqiiente, requisitaré & autoridade supervisora do sistema bancétio, preferencialmente por meio eletrénico, informagdes sobre a existéncia de ativos em nome do executado, MACHADO SEGUNDO, Hog ebro, guns quastonaranos ar foo da xacugto fan: Wes Gansra da Siva Marin. Ora)podendo no mesmo ato determinar sua indisponibilidade, até o valor indicado na execugdo. § 12 As informagées limitar-se-do 4 existéncia ou no de depésito ou aplicagdo até o valor indicado na execugdo, § 2 Compete ao executado comprovar que as quantias depositadas em conta corrente referem-se hipétese do inciso IV do caput do art, 649 desta Lei ‘ou que esto revestidas de outra forma de impenhorabilidade. ) ‘Art, 668, O executado pode, no prazo de 10 (dez) dias apés intimado da penhora, requerer a substituigdo do bem penhorado, desde que comprove cabalmente que a substituigdo nao traré prejuizo algum ao exegiiente e ser ‘menos onerosa para cle devedor (art. 17, incisos IV ¢ VI, ¢ art. 620).” As disposigdes do CPC, como se observa, so bem mais favoraveis ao credor. Dai porque em alguns processos a Fazenda tem sustentado, ¢ juizes tém admitido, a aplicagdo das disposigdes do CPC, em detriment daquela contida no art. 185-A do CIN. Tem a Fazenda preferido a aplicagdo do CPC, no caso, porque o art. 185-A do CTN, ao exigir cumulativamente a citagio do devedor, 0 nio pagamento, a nao indicagao de bens € a nao localizagao de bens, trata a indisponibilidade on-line de bens como medida extrema e excepcional, a ser usada em iiltimo caso, 0 que nao parecer ser © sentido das normas contidas no CPC. Pensamos, contudo, que as disposiges do CPC nao podem ser aplicadas em detrimento do expressamente veiculado no Cédigo Tributirio Nacional. Primeiro, porque o art. 185-A do CTN, nele inserido pela LC 118/2005, cuida de matéria reservada & lei complementar (CF/88, art. 146, III, “b"), pelo que, mesmo admitindo a nfo-fundamentada tese de que a reserva de lei complementar ndo é uma proibigdo dirigida ao legislador ordindrio (que nao pode invadi-la), mas uma inusitada proibigdo dirigida ao proprio legislador complementar, que ndo poderia ultrapassé-la (0 que nao ocorre com nenhuma outra espécie normativa), ainda assim, a matéria versada pela LC 118/205 é reservada & lei complementar e, por isso, nao pode ser modificada por lei ordindtia. Segundo, porque ainda que assim nao fosse, vale dizer, ainda que o texto do art. 185-A do CTN tivesse sido veiculado em lei ordindria (v.g,, na Lei 6.830/80), e se entendesse que a matéria ndo seria reservada a lei complementar, mesmo assim se estaria diante de mais um caso de conflito aparente entre normas, uma mais geral, outra mais especifica, devendo a tltima prevalecer sobre a primeira. Vale dizer, se ndo pelo critério hierérquico, pelo critério da especialidade 0 art. 185-A do CTN ha inegavelmente de prevalecer. Com efeito, trata-se de norma dedicada, especificamente, & execugdo do crédito tributario, EH muito mais especifica que a propria Lei 6.830/80, que disciplina a execugao de qualquer quantia (tributaria ou ndo), ¢, evidentemente, que o CPC, que trata do proceso de execugio em geral. MACHADO SEGUNDO, Hog ebro, guns quastonaranos ar foo da xacugto fan: Wes Gansra da Siva Marin. Ora)Nio se pode, sem grave ofensa as mais comezinhas nogdes de Teoria do Direito, dizer que a alterago no CPC “revogou” o art. 185-A do CIN. Sem falar na questio da identidade e da hierarquia da lei complementar, a maior especificidade deste torna inrelevantes as mudangas havidas na norma geral. Seria o mesmo que pretender, por conta de mudanga no tipo penal relative ao homicidio, pretender aplicé-la ao infanticidio, ou ao latrocinio. ‘A norma do CTN, por outro lado, ¢ mais cocrente, e compativel, com a distingao verificada entre a execugio regida pelo CPC, e a execugao fiscal, j4 apontada na parte inicial deste artigo. Sendo o crédito tributario de constituigo unilateral, e as vezes até automatica, a possibilidade de erros é maior. 4, Execuciio fiscal e formas indiretas de cobranca 4.1. As sangdes politicas e a jurisprudéncia a seu respeito Em estudo sobre execugdo fiscal, ndo se pode deixar de mencionar a questo das sangdes politicas, vale dizer, daqueles meios indiretos, coercitivos, restritivos de direitos fundamentais que no guardam qualquer relag3o com 0 tributo, usados como forma obliqua de cobranga, 4 margem do devido processo legal Exemplificando, em vez de executar 0 contribuinte que considera seu devedor, oportunidade na qual cle poderia opor embargos ¢ demonstrar eventual invalidade do débito, a Fazenda opta por negar a ele o direito de obter a impresso de documentos fiscais, ou de proceder a alteragdes societirias, de obter o registro de filiais ete. Tais atos, alm de nao permitirem a discusstio em torno da exigéncia, implicam insuportivel resttigdo a direitos fundamentais (is liberdades econdmica e profissional), forando 0 contribuinte a cumprir a exigéncia sem questiond-la, A jurisprudéncia do STF, ha muitas décadas, vem repelindo tais priticas, como se depreende de suas Siimulas 70, 323 547, adiante transcritas: Simula 70: “E inadmissivel a interdigao de estabelecimento como meio coercitivo para cobranga de tributo.” Stmula 323: “E inadmissivel a apreensdo de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos.” Siimula $47: “Nao ¢ licito 4 autoridade proibir que o contribuinte em débito adquira estampilhas, despache mercadorias nas alfandegas e exerga suas atividades profissionais.” A questo é que tais sangdes politicas esto constantemente a ressurgir. Nao s6 continuam sendo aplicadas em suas versdes antigas, j4 reconhecidas como inconstitucionais, em total destespeito ao entendimento do Judiciario (¢ alimentadas pela crenga de que poucos contribuintes recorrem a ele), como so remodeladas e maquiadas, retornando com outras vestes na tentativa de parecerem constitucionais. E 0 caso da pretensio da Fazenda Publica de protestar CDAs, e de inscrever 0 nome de contribuintes supostamente inadimplentes em cadastros como 0 SERASA. A “nova roupagem”, no caso, consiste na afirmago — verdadeira ~ de que tais priticas so MACHADO SEGUNDO, Hog ebro, guns quastonaranos ar foo da xacugto fan: Wes Gansra da Siva Marin. Ora)adotadas pelos particulares em geral, sem que se veja nisso um problema, Por que nao poderia o Fisco delas fazer uso? 4.2. Novamente a distincdo entre a cobranga do crédito tributario e a cobranca de um crédito decorrente da vontade Para responder a pergunta com a qual se encerrou o item anterior, que é também uma das que formula a coordenago do Simpésio, é necessario, uma vez mais, insistir na distingdo entre a cobranga de crédito decorrente da vontade, e crédito ex lege. © ato de levar a protesto um titulo de erédito consiste, basicamente, em provar tornar piiblico 0 inadimplemento, com uma finalidade especifica: viabilizar a cobranga do valor protestado em face de eventuais co-obrigados. Se se trata de uma promisséria, seus endossantes s6 poderio ser responsabilizados diante da prova de que o emitente nao a honrou. Dai a necessidade do protesto. Para que, entdo, precisaria a Fazenda do protesto de uma CDA, se a eventual responsabilidade de terceiros € ex lege e independe dele? O raciocinio é 0 mesmo aplicdvel & tentativa, pelo Fisco, de requerer a faléncia de um contribuinte, conduta incompativel com a prdpria natureza do crédito tributdrio (que ndo se submete a concurso de credores), e, por isso mesmo, corretamente repelida pelo STJ? O mesmo pode ser dito da inscrigao no SERASA, e em outros cadastros de protegdo ao crédito. Destinam-se a construgdo de um banco de dados no qual constem pessoas que ndo tém crédito, ou seja, em relagdo as quais o risco de se celebrar um. negécio é maior. Em uma obrigagdo nascida da vontade, que depende desta para surgir, a confianga miitua das partes é importante para que tomem a decisdo de celebrar, ou no, o negécio. Dai a importincia de tais cadastros, ¢ sua validade. Mas para que precisaria a Fazenda de um cadastro desse tipo, se ndo depende de sua vontade, nem da vontade do contribuinte, 0 nascimento da divida tributéria? E mais, se nao se pode impedir o contribuinte eventualmente inadimplente de exercer uma atividade econdmica (e, por conseguinte, de continuar praticando fatos geradores ¢ assumindo obrigagées para com o fisco)? Nos dois casos, de inscrigdo no SERASA e protesto da CDA, hé evidente desvio de finalidade. Os propésitos que justificam, perante a ordem juridica, tanto a inscrigdo como 0 protesto nao esto presentes na cobranca do crédito tributario, sendo até mesmo incompativeis com ele, permanecendo a pritica de tais expedientes apenas como forma indireta e obliqua de coagir o alegado devedor ao cumprimento do debito. ‘PROCESSO CIVIL. PEDIDO DE FALENCIA FORMULADO PELA FAZENDA PUBLICA COM BASE EM CREDITO FISCAL. ILEGITIMIDADE. FALTA DE INTERESSE. DOUTRINA. RECURSO: DESACOLHIDO. I - Sem embargo dos respeitaveis fundamentos em sentido contrério, a Segunda Segio decidiu adotar 0 entendimento de que a Fazenda Pablica ndo tem legitimidade, e nem interesse de agir, para requerer a faléncia do devedor fiscal. Il - Na linha da legislago tributéria e da doutrina especializada, a cobranga do tributo é atividade vinculads, devendo o fisco utilizar-se do instrumento afetado pela lei a satisfago do crédito tributirio, a execugdo fiscal, que goza de especificidades privilégios, ndo the sendo facultado pleitear a faléncia do devedor com base em tais eréditos.” (REsp 164.389/MG, Rel. Min, Castro Filho, Rel. p. Ac. Min, Silvio de Figueiredo Teixeira, 2.8, j. em 13.08.2003, DJ de 16.08.2004, p. 130) MACHADO SEGUNDO, Hog ebro, guns quastonaranos ar foo da xacugto fan: Wes Gansra da Siva Marin. Ora)43. Sangoes politicas, protesto. de CDA, inscrigdo no SERASA e (des)proporcionalidade Se o fim da inscrigo no SERASA e do protesto da CDA sio os que apontamos parigrafos antes, seu uso, no Ambito tributario, € completamente inadequado, ¢, por conseguinte, inconstitucional por desproporcionalidade. Tal como qualquer outra sangio politica, Ainda que se admita o seu uso com fim diverso (?) daquele para o qual a ordem juridica os prevé, vale dizer, ainda que se admita o seu uso com a finalidade de obter a satisfagdo do crédito tributario, ter de concluir que existem outros meios (a execugdo fiscal) também adequados para esse fim, e inegavelmente menos gravosos aos demais direitos fundamentais em jogo, como o direito 4 ampla defesa e a0 contraditério. se Quanto & desproporcionalidade dos diversos meios obliquos dos quais a Fazenda faz uso para cobrar indiretamente — 4 margem do devido processo legal — os créditos que entende possuir, merecem transcricdo alguns trechos do julgamento do RE 413.782-8/SC’, no qual o Supremo Tribunal Federal “revisitou” o tema das sangdes politicas, hé muito por ele repelidas, a luz do principio da proporcionalidade, © Ministro Marco Aurélio, por exemplo, observou “Recorra a Fazenda aos meios adequados 4 liquidagdo dos débitos que os contribuintes tenham, abandonando a pritica de fazer justiga pelas proprias mos, como acaba por ocorrer, levando a empresa ao caos, quanto inviabilizada a confecgdo de blocos de notas fiscais. De ha muito, esta Corte pacificou a matéria, retratando 0 melhor enquadramento constitucional no Verbete n° 547 da ‘Sumula: “Nao € licito a autoridade proibir que o contribuinte em débito adquira estampilhas, despache mercadorias nas alfandegas ¢ exerga suas atividades profissionais."”* © Ministro Celso de Mello, no julgamento do mesmo RE, deixou fora de qualquer ditvida que a jurisprudéncia do Supremo Tribunal Federal esti sedimentada no sentido de que so inconstitucionais as restrigGes & livre iniciativa impostas em razo do no pagamento de tributo: “Cabe acentuar, neste ponto, que 0 Supremo Tribunal Federal, tendo presentes os postulados constitucionais que asseguram a livre pratica de atividades econdmicas licitas (CE, art. 170, pardgrafo tinico), de um lado, ¢ a liberdade de exercicio profissional (CF, art. 5°, XIII), de outro — e considerando, ainda, que o Poder Piblico dispde de meios legitimos que Ihe permitem tomar efetivos os créditos tributarios — , firmou orientagdo jurisprudencial, hoje consubstanciada em enunciados sumulares (Stimulas 70, 323 ¢ 547), no sentido de que a imposigdo, pela autoridade fiscal, de restrigdes de indole punitiva, quando motivada tal limitagdo pela mera inadimpléncia do contribuinte, revela- "STF, Pleno, RE 413.782-8/SC, rel, Ministro Marco Aurélio, julgado em 17/03/2005, DIU de (03/06/2005, p. 04 e Revista Dialética de Direito Tributirio w° 120, p. 222. “ Ministro Marco Aurlio, voto proferido no Recurso Extraordindrio n° 413.782-8iSC, em 17/03/2005 MACHADO SEGUNDO, Hog ebro, guns quastonaranos ar foo da xacugto fan: Wes Gansra da Siva Marin. Ora)se contriria as liberdades piblicas ora referidas (RTJ 125/395, Rel. Min. OCTAVIO GALLOTD.” E interessante observar que o Supremo Tribunal Federal realmente “revisitou” 0 tema das sanges politicas @ luz do principio da proporcionalidade. Tanto que, em seu voto, 0 Ministro Marco Aurélio lembrou que “em Direito, o meio justifica o fim, mas no este, aquele. Recorra a Fazenda aos meios adequados 8 liquidago dos débitos que os contribuintes tenham, abandonando a pratica de fazer justiga pelas préprias maos...”* Tratando especificamente da proporcionalidade, que certamente inspirou as antigas Stmulas 70, 323 e 547 daquela Corte, o Ministro Cezar Peluso votou: “A meu ver, sem divida nenhuma, é evidente a restrigdo, incompativel com as stimulas invocadas, no apenas a de n° 547, mas também as de n°s. 70 ¢ 323, as quais tinham por suporte as normas do art. 141, § 14, da Constituigao de 1946, e do art. 150, § 23, da Constituigao de 1967, que enunciavam exatamente © que consta agora do art. 5°, ine. XIII, e 170, pardgrafo tinico, da Carta atual. Nao se trata aqui de aplicar as siimulas, mas aplicar o principio constitucional que subjaz 4 motivagdo das simulas. Noutras palavras, como bem antecipou 0 Ministro Gilmar Mendes, a ofensa é ao principio da proporcionalidade, porque 0 Estado se est valendo de um meio desproporcional, com forga coercitiva, para obter 0 adimplemento de tributo.”” © Min. Gilmar Mendes, a propésito, fundado no prinefpio (ou postulado, aqui no discutiremos isso)* da proporcionalidade, fez exame detido do (des)atendimento de seus sub-prineipios, observando: “Jé no sentido da adequagao, até poderia haver uma adequago entre meios ¢ fins, mas certamente ndo passaria no teste da necessidade, porque hi outros meios menos invasivos, menos drasticos e adequados para solver a questo. Por outro lado, é claro que a mantenga deste modelo pode inviabilizar, conforme Vossa Exceléncia também destacou, 0 proprio exercicio de uma licita atividade profissional da recorrente.”” Tais fundamentos aplicam-se, com perfeigao, ao protesto de CDA e a inscrigo do crédito tributario no SERASA. S30 meios inadequados para se chegar ao fim ao qual originalmente (c legitimamente) se destinam, c, conquanto possam ser, de fato, adequados a cobranga do crédito tributario, so desnecessdrios (pois ha outros menos invasivos, menos dristicos e adequados para solver a questZo). 5 Ministro Celso de Mello, voto proferido no Recurso Extraordinario n° 413.782-8/SC, em 17/03/2005, ® STF, Pleno, RE 413.782/SC, Rel. Min, Marco Aurelio, j. em 17/3/2005, DJ de 3/6/2005, p. 4, RDDT. 120/222, inciro teor obtido em www.stf gov.br STF, Pleno, RE 413.782/SC, Rel. Min. Marco Aurélio, j, em 17/3/2005, D/ de 3/6/2008, p. 4, RDDT 120/222, inteiro teor obtido em .gov.br * Para essa discussio, confira-se: Humberto Avila, Sistema Constitucional Tributdrio, S80 Paulo: Sarai 2004, pp. 41 2 43. E ainda: : Hugo de Brito Machado Segundo ¢ Raquel Cavalcanti Ramos Machado, “ razodvel ¢ 0 proporcional em matéra tributéria”, em Grandes Questdes Atuais do Direito Tributirio, 8.¥. coord, Valdir de Oliveira Rocha, Sio Paulo: Dialética, 2004, p. 174. STR, Pleno, RE 413.782/SC, Rel. Min. Marco Aurélio, j. em 17/3/2005, DJ de 3/6!2008, p. 4, RDDT 120/222, intero teor obtido em www. stfgov.br MACHADO SEGUNDO, Hog ebro, guns quastonaranos ar foo da xacugto fan: Wes Gansra da Siva Marin. Ora)5. Execugio fiscal administrativa 5.1. A proposta e seus fundamentos Cogitou-se, no ambito da Fazenda Nacional, de se levar a efeito uma alteragao no disciplinamento juridico da execugdo fiscal. A idéia, basicamente, era transferi-la para o Ambito administrative. Para justificar a proposta — que foi paradoxalmente defendida e discutida de forma reservada, sem a ampla divulgagdo do respectivo anteprojeto — invocava-se a ineficiéncia da sistemitica atual, sua lentiddo e seu favorecimento aos sonegadores, & ainda o seguinte: a) em outros paises, como na Itélia, a experiéncia teria sido muito satisfatéria, sendo certo que a sistematica teria sido adotada também nos Estados Unidos, na Franga, na Espanha, em Portugal e na Argentina; b) a proposta preserva a livre-concorréncia e a isonomia, prejudicadas pela existéncia de contribuintes que ndo pagam seus tributos e praticam pregos mais reduzidos que os daqueles em dia com suas obrigagdes fiscais; ©) 0 Poder Judiciirio, em face de sua formalidade, é lento ¢ demorado, estando sobrecarregado com milhares de processos de execugdo fiscal. Transferir tais demandas para a via administrativa deixaria 0 Judicidrio “livre” para ocupar-se de questdes realmente importantes, endo meramente burocriticas como a condugdo de um proceso executivo; 4) no haveri ofensa ao principio da inafastabilidade da jurisdisio, pois 0 contribuinte sempre podera levar ao Judicidrio o exame a respeito da validade dos atos praticados pela Administrac0 no ambito da execugd0; e) © Poder Judiciério no pode ser colocado na condigio de “cobrador” de tributos, sendo sua fungo dirimir conflitos endo realizar atos burocraticos relativos & localizagao de devedores e a constrigao e alienagao de seus ben: 1) © processo de globalizago em curso oferece novas oportunidades para a fraude ¢ a sonegacdo fiscal, facilitando que vultosos recursos possam, rapidamente, ser postos fora do alcance da Administrago Tributiria. So argumentos que merecem consideragio. Apontam um problema que deve realmente ser resolvido, estando a questdo em saber se a solugdo proposta é meio adequado e realmente necessario para isso. 5.2, Andlise dos argumentos em defesa de uma execusdo administrativa Quanto ao argumento “a”, deve-se lembrar que outros paises tém outra cultura, outra realidade social, e outra Constituigao. Neles, a forma como a Fazenda devolve as quantias que recebe indevidamente é diferente. A forma como se responsabilizam os agentes piblicos por abusos eventualmente praticados também. Alids, em muitos a propria tripartigao de poderes tem, historicamente, perfil completamente distinto do nosso (v.g., Franga), o que torna inteiramente impertinente qualquer compara¢ao. MACHADO SEGUNDO, Hog ebro, guns quastonaranos ar foo da xacugto fan: Wes Gansra da Siva Marin. Ora)© argumento “b”, que invoca a isonomia ea livre concorréncia, parte de diversas premissas ndo demonstradas, sendo a maior delas a suposta maior eficiéneia do Poder :xecutivo, em relac&o ao Judicidrio, para promover a cobranga. Além disso, os fins nio justificam os meios (que devem ser proporcionais a realizagdo desses fins), pelo que 0 simples fato de uma cobranga mais eficiente igualar contribuintes que pagam e que nao pagam nao autorizam qualquer cobranca, 4 margem do devido proceso legal. Seria preciso demonstrar que a execugio administrativa é adequada, necessaria e proporcional em sentido estrito para realizar tais fins, sendo este o seu principal problema; © argumento “c” encerra uma meia verdade, Com efeito, 0 Poder Judiciério € lento, mas nada indica que a execugio administrativa seja a melhor maneira de cortigir essa lentidao. Por outro lado, em diversos casos, é a Fazenda a responsavel por isso. Basta que se refiram as execugdes fiscais movidas contra pessoas cujo enderego a Fazenda nao atualiza, nao indica bens a serem penhorados, ndo comparece para receber as intimagdes (que em seu caso devem ser pessoais) etc. E isso para nio referir o “represamento” de execugées, que levou até mesmo & formagio de jurisprudéncia, brilhantemente conduzida pela Ministra Eliana Calmon, no sentido de admitir que 0 contribuinte ajuize cautelar para “antecipar” os atos executivos de constrigdo patrimonial e viabilizar a obtenco de certiddes positivas com efeito de negativa." Demonstragdo mais do que suficiente da grande parcela de "© “Sabe-se que uma empresa sem certidio negativa para com o fisco praticamente tem sua atividade inviabilizada, pois no pode transacionat com os Srgios estatais, firmar empréstimos mesmo com empresas privada ou ainda participar de concorréncia pablica ete, Fica tal empresa na situagdo de ““devedor remisso” ¢ por maior repiidio que faga a jurisprudéncia as sangSes administrativas impostas a0 remisso, nfo se pode negar que elas existem. A certidio negativa ou mesmo a certidio positiva com efeito negativo é a chave da porta da produtividade da empresa. Na pritica, 0 inadimplente pode assumir duas atitudes: a) paga ou garante o seu débito com o depésito no valor integral, o que Ihe rende, na tiltima hipétese, a possibilidade de até suspender a exigibilidade do crédito tributério, nos termos do artigo 151 do CTN; ou b) aguarda @ execugo para, s6 a partir dai, garantindo o juizo com a penhora, defender-se ou mesmo obter a certiddo positiva com efeito negativo, nos termos do artigo 206 do CTN. A hipétese dos autos encerra situago peculiar ¢ que merece atengdo: esti o contribuinte devedor, sem negar que deve, aguardando que o fisco o execute para sé a partir dat assumir a atitude de pagar ou dliscutir, sem pleitear naturalmente a suspensio do erédito tributirio jé constituido, certamente por no dispor de numeriio suficiente para realizar o depésito no montante integral ‘Quero deixar consignade que embora néo se possa interpretar o direito tributério sob o Angulo econémico, € impossivel que © magistrado nfo se sensibilize com a situago cconémico-financeira das empresas brasileiras que estio a enfrentar uma exorbitante carga tributiria, um elevadissimo custo do dinheiro, provocado pelas altas taxas de juros e um recesso econémico relletide no pouco crescimento do pais abaixo da mediocre taxa prevista pelo IPEA. Voltando @ questio, diante do quadro tragado uma empresa que pretende discutir, por exemplo, © montante do seu débito, nfo negado, o que fazer para dar continuidade as suas atividades, se no pode sequer embargar ? Na hipotese, a empresa utilizou-se de uma cautelar para, por via da tutela de urgéncia, de logo garantir a execugdo pelo depésito de bens do seu patriménio, devidamente avaliado ¢ formalizado para servir de garantia a futura execugdo ou até mesmo aos futuros embargos. Ora, o que muda esta situagdo da outra que é a da oferta de penhora quando executado? Entendo que é apenas uma questo de tempo, porque nenhuma outra conseqiéncia pode ser extraida do depésito de bens em garantia, ofertado pelo ccontribuinte, antes de ser executado. 0 depésito cm garantia, requerido como cautelar, longe de ser um absurdo, é perfeitamente factivel como veiculo de antecipagio de uma situagdo juridica, penhora, para adredemente obter 0 contribuinte as conseqiigncias do depésito: certidio positiva com efeito negativo, tdo-somente, na medida em que esti a questdo restrita aos limites tragados pelo acérdao que apenas concedeu a seguranga para o fim MACHADO SEGUNDO, Hog ebro, guns quastonaranos ar foo da xacugto fan: Wes Gansra da Siva Marin. Ora)responsabilidade que a propria Fazenda tem pela demora na tramitagio das execugdes fiscais Aiinda quanto & lentidao do Judicidrio, deve-se reconhecer 0 pequeno mimero de juizes e servidores para um elevado mimero de processos. A razdo de ser da lentidao, esse contexto, ndo decorre do rito ou do formalismo, mas da falta de recursos humanos. Da falta de pessoas que possam praticar os atos necessérios a que se dé curso regular ao processo. Alids, tampouco as administragées fazendarias tém pessoal disponivel para cumprir essa tarefa. Os servidores que tém mal sdo suficientes para as atividades que Ihes competem atualmente, de fiscalizagdo e arrecadacao de tributos. Aprovada a lei, seria necessaria a realizagdo de concursos para 0 provimento em massa de diversos cargos. Ora, isso mostra que o que se deseja é aparelhar a Fazenda, em vez de aparelhar 0 Judicidrio, no havendo uma “lentiddo inerente” ao primeiro que ndo estivesse presente, por um passe de magica, na segunda. Quanto ao fato de que, com a execugdo processada na via administrativa, haverd diminuicdo no volume de causas submetidas ao Judiciario, isso até pode ser verdade, mas no justifica a conclusto que dai se pretende extrair. O argumento é tio falacioso como seria defender a necessidade de os doentes serem tratados no meio da rua, para assim desocupar os hospitais. Aliés, determinar que 0 prdprio patrdo resolva suas diferengas com os seus empregados certamente diminuiria, radicalmente, 0 ntimero de processos levados a Justiga do Trabalho. Permitir que o Delegado de Policia prenda, diretamente, ¢ definitivamente, os “elementos” que considerar perigosos, certamente diminuitia os processos que se acumulam nas varas criminais. Aliés, extinguir 0 Judiciario, e deixar as partes o exercicio da autotutela, reduziria em 100% 0 trabalho dos Juizes. Mas ¢ dbvio que a solugdo para a sua sobrecarga ndo pode ser essa. O argumento, alids, é to descabido que dispensa comentarios adicionais. No que pertine ao argumento “e”, de que o Judici da Fazenda, alguns aspectos também merecem destaque. io no pode ser o “cobrador” A prevalecer tal argumento, poder-se-ia dizer que 0 Judiciério tampouco pode ser 0 cobrador dos Bancos, delegando-se a estes a pritica dos atos executivos. Alias, o Iudiciério ndo deve ser o cobrador de ninguém: acabe-se com a tutela executiva, que passaria a ser “autotutela executiva”. Os devedores insatisfeitos com os excessos de seus credores que se socorram do Judicidrio. Por que, afinal, sé a Fazenda poderia cobrar seus créditos, coercitivamente, & margem do devido processo legal judicial A rigor, 0 Judicidrio nao deve ser 0 cobrador da Fazenda Publica, nem de nenhum outro credor. Sua fungdo, no processo executivo, ndo é “cobrar”, mas zelar para que o crédito, representado no titulo executivo, seja satisfeito, da forma mais adequada menos gravosa possivel. Sé 0 Juiz, em tese imparcial, esti em condigdes para determinar até onde se pode ir, na busca da satisfago do crédito executado. Isso vale para qualquer tipo de execugao, inclusive e principalmente para a execucio fiscal, pois © fisco é quem mais dispde de meios “extrajuridicos” para forgar 0 contribuinte a pagar determinado. Com estas considerapdes, reportando-me aos argumentos constantes do acérdio impugnado, que é da Segunda Turma por mim relatado, voto pelo conhecimento mas improvimento dos embargos de divergéncia.” Trecho do voto proferido pela Min, Eliana Calmon, relatora para o acérdo, no julgamento do EREsp 815629/RS (STJ, 1S, j. em 11/10/2006, DJ de 6/11/2006, p. 299. MACHADO SEGUNDO, Hog ebro, guns quastonaranos ar foo da xacugto fan: Wes Gansra da Siva Marin. Ora)© débito, sendo a execugao pela via judicial um direito do contribuinte, ¢ nio do fisco, diversamente do que ocorre com um credor que ndo tem meios materiais de compelit seu devedor a solver a divida. Ha, ainda, o argumento de que 0 processo de globalizagao em curso oferece novas oportunidades para a fraude e a sonegagio fiscal, facilitando que vultosos recursos possam, rapidamente, ser postos fora do alcance da Administragao Tributaria. Nao nos parece, contudo, que essa afirmagdo seja procedente, vale dizer, autorize a instituigdo de uma execucdo administrativa. Primeiro, porque ndo esté claro como uma autoridade da administragdo poderia combater com maior eficiéncia que um Juiz essas tentativas de evasio e de fraude. Segundo, porque & disposigdo da Fazenda Pablica existe a ago cautelar fiscal, que pode ser manejada, e culminar com a indisponibilidade dos bens do sujeito passivo, se presentes os requisitos a tanto necessirios. ‘A verdadeira intengdo da proposta parece transparecer, mais uma vez, aqui talvez o que se queira, com ela, seja a invasio do patriménio ¢ da liberdade do sujeito passivo em situagdes ou circunsténcias em que a jurisprudéncia nao vinha aceitando, reiteradamente. Transferida a execugao para a via administrativa, seria o contribuinte insatisfeito com a abusividade ja consumada da Fazenda que teria de se socorrer do Judiciario. 5.3. Inconveniéneia da alteragdo Além de os argumentos em prol de uma execugdo administrativa ndo procederem, parece-nos que a mudanca seria, ainda, inconveniente. A administragdo fazendiria, tanto federal como dos estados-membros, reclama constantemente por maior aparelhamento, e pela admissio de mais servidores. Diz-se que o nimero de auditores deveria ser maior. Ora, com a mudanga pretendida, os milhares de processos de execugio fiscal io todos encaminhados a esses érgios da administragdo fazendéria, aos quais ja faltam pessoal e cquipamentos. Isso significa que toda uma estrutura tera de ser montada, sendo muito mais conveniente usar esses recursos na melhoria da estrutura judicidria j& existente. Em vez de comprar computadores, alugar salas e admitir servidores para realizar a execugdo no ambito administrativo, melhor seria comprar computadores, alugar ou construir salas, ¢ admitir servidores para melhorar a maneira como 0 Judicidrio realiza 0 seu papel. Além disso, ndo se pode pensar apenas no ambito federal e estadual, sendo temerario admitir, em certos municipios, que a estrutura administrativa aproprie-se do patriménio do cidadio, ao qual caberia, se insatisfeito, tentar reverter a situagdo no Iudicidrio, Aliés, considerada a ineficiéncia da execugio contra a Fazenda Piiblica, em relagdo qual pouco se tem feito nas iltimas décadas, ineficiéncia que chega a ser total no Ambito de certos Estados-membros ¢ Municipios, a possibilidade de a administragio apropriar-se de recursos do contribuinte & muito perigosa, di margem ao surgimento de situagées completamente irreversiveis: a Fazenda exeqiiente se apodera de dinheiro, © contribuinte consegue demonstrar a improcedéncia da cobranga em juizo, mas para receber de volta 0 que Ihe fora retirado tem de valer-se da sistematica dos precatérios. MACHADO SEGUNDO, Hog ebro, guns quastonaranos ar foo da xacugto fan: Wes Gansra da Siva Marin. Ora)Na verdade, com a mudanga, todas as pretensdes nas quais a Fazenda insiste (relativas ao ndo reconhecimento de prescrigdo, 4 responsabilizago indevida de terceiros etc.), e que o Judicidrio repele com fundamento em jurisprudéncia pacifica, serdo levadas a efeito de forma automatica. O contribuinte insatisfeito que terd de valer- se do Judiciario, E se a Fazenda nao deseja ter de usar 0 Judicidrio, por ser ele “lento e caro”, & curioso que pretenda defender a execugdo administrativa com a afirmagdo de que o contribuinte insatisfeito poder’ socorrer-se do Judicidrio, Nao seri ele lento e caro, também, para fazer cessar a arbitrariedade na execugdo? Por que s6 0 contribuinte tem de submeter-se a essa lentiddo? E isso para ndo se falar em alguns problemas, de cunho pritico, que inevitavelmente surgirao. Primeiro: transferida para a via administrativa a execugdo, as normas a ela pertinentes serdo de direito processual civil, ou de direito administrative? A questo néo & meramente académica, pois, no segundo caso, Estados e Municipios terio competéncia para dela tratar, cada um & sua maneira, ndo sendo privativa a competéncia legislativa da Unido. Segundo: sendo a execugdo toda levada a efeito por atos administrativos, sua defesa somente ocorreré através de embargos? Parece-nos que nao, sendo certo que uma infinidade de mandados de seguranga com pedido de liminar sero ajuizados contra atos da administracao no bojo de uma execugio fiscal. A afirmago de que “nem seré preciso garantir 0 juizo”, nesse contexto, soa como uma benesse, mas é pura decorréncia da impossibilidade de se restringir o acesso ao Poder Judiciario, conforme ja entendem os nossos Tribunais (v.g. ao interpretar o art. 38 da Lei de Execugdes Fiscais — 6.830/80), ha muito tempo, 5.4, Desnecessidade da transferéncia para o dmbito administrativo ‘A verdade & que, a menos que se queira apenas que a Fazenda possa tomar generalizadamente providéncias que hoje 0 Judiciério considera ilegais, deve-se reconhecer a completa desnecessidade de se wransferir a execugio fiscal para a esfera administrative. Todas as providéncias destinadas a sua celetidade © ao seu aperfeigoamento podem ser tomadas mantendo-a no ambito judicial Em ver de aparelhar os drgdos da administragdo fazendaria (que hoje ndo tem a mais minima estrutura e tampouco pessoal para conduzir execugées), poder-se-ia aparelhar os érgios do Poder Judicidrio. A solug%o correta ndo parece ser permitit 0 definhamento deste importante poder, para entio se o desacreditar e tirar de seu controle © instrumento de cobranga (que as vezes é arbitréria) de tributos Se a Fazenda sabe onde esti 0 devedor, ¢ onde estdo os bens (0 que serd essencial para que possa realizar a execugo na via administrativa), pode levar essas informagdes ao Juiz, que certamente tomard as mesmas providéncias que cla, fazenda, tomaria, a menos que as considere ilegais. Seri esse “formalismo” que se pretende afastar? MACHADO SEGUNDO, Hog ebro, guns quastonaranos ar foo da xacugto fan: Wes Gansra da Siva Marin. Ora)5.5. Inconstitucionalidade da execucdo administrativa Além de inadequada e desnecessaria aos fins aos quais supostamente se destina, © que ja seria suficiente para demonstrar-lhe a invalidade, a execucio fiscal administrativa esbarra, de forma clara, no inciso XXXV do art. 5.° da CF/88. Na verdade, o contribuinte tem o direito fundamental de ser executado através do Poder Judicidrio, drgio imparcial que presidiré 0 processo de invasdo em seu patriménio para satisfago do crédito alegado pelo exeqiiente, Poder-se-ia afirmar, em oposigdo, que o contribuinte pode sempre, insatisfeito, socorrer-se do Judiciério. Além disso, a Fazenda Pablica ja se utiliza, ha muito, da faculdade de produzir seus préprios titulos executivos, ndo se valendo do Judiciétio no Ambito da chamada “tutela de conhecimento”. Ora, se a tutela de conhecimento é, em verdade, uma “autotutela vinculada” no ambito administrativo, submetida eventualmente a posterior controle jurisdicional, por que © mesmo nao poderia se dar com a tutela executiva? Na verdade, 0 fato de a Fazenda nio se valer da tutela de conhecimento, ¢ assim construir unilateralmente seus préprios titulos, é uma das raz6es pelas quais que nio se pode ampliar esse “descarte” do Judicidrio também a esfera da execugdo, Alids, admite- se a construgao, pela Fazenda, de scus préprios titulos, exatamente porque a execucdo forgada destes no pode dar-se senio através do Judiciério, oferecendo-se ao sujeito passivo a oportunidade de opor embargos com efeito suspensivo Dizer-se que a execusio envolve atos “meramente burocriticos”, para com isso retirar a importincia da atividade jurisdicional nela desempenhada, ¢ no minimo ‘equivocado. A jurisdic&io nao esta apenas em “dizer o direito” relativamente a relagdo Juridica cuja efetividade é reclamada em juizo, mas sobretudo em dizer através de quais eios se pode forgar o apontado devedor a satisfazer a pretensdo do credor. Este deseja que a satisfagdo de uma forma, e 0 devedor de outa, eo juiz ha de resolver esse conflito, que, por representar 0 tltimo estigio da satisfagdo de um dircito subjetivo, envolve, ou pode envolver, o uso da forca. Se uma das ctapas anteriores pode ser preenchida fora do Judiciario, seja com a arbitragem, seja com a feitura de um contrato, seja com a assinatura de um titulo de erédito, ou ainda com a unilateral feitura de um langamento tributario, esta tiltima etapa — que é auténtica jurisdigdo — seguramente nao pode ser levada a cabo & margem do Judiciario ‘A Fazenda até pode — alids, deve — aprimorar as técnicas de cobranga “amigavel”, com o que poderd incrementar bastante a satisfagdo de seus créditos. Mas no pode, sob pena de violagdo ao principio da inafastabilidade — e do monopdlio — da jurisdigdo, realizar, ela propria, o adimplemento forgado de seu alegado crédito, Por outro lado, a Constituigdo Federal estabelece que ninguém sera privado de sua liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal (art. 5.°, LIV). A execugdo administrativa, permitindo a constrigéo patrimonial e, por conseguinte, a privagao dos bens do cidadao contribuinte sem o devido processo legal, contraria, de forma clara, essa disposi 0. Some-se a isso o fato de que os valores que venham a ser apropriados de modo indevido pela Fazenda serio objeto de restituigdo através de um proceso muito mais ineficaz (0 indice de ineficdcia, em alguns Estados-membros, chega a quase 100%), € incrivelmente mais lento, e a violagdo ao devido processo torna-se brutal MACHADO SEGUNDO, Hog ebro, guns quastonaranos ar foo da xacugto fan: Wes Gansra da Siva Marin. Ora)5.6. Algumas consideragdes quanto aos rimeros apontados Ainda em relagdo & transferéncia do proceso executivo para o ambito da administragao, invocam-se mimeros: o estoque da divida ndo-satisfeita, o percentual de execugdes ineficazes etc, Nao discutiremos esses mimeros, porque ndo temos dados ou elementos para afirmar sua exatidio, ou inexatiddo, Mesmo admitindo-os como apresentados, porém, devemos lembrar que nem toda divida inscrita é devida, e valida. Grande parte do apontado “estoque” decorre de inscrigdes automiticas, duplicadas, de valores que foram tou etc. Outra parte & formada de valores pagos ou compensados e o sistema no det indevidos, seja porque calcados em fatos inexistentes, em interpreta lei, ou na aplicagao de leis que ndo tém suporte na Constituigdo. s equivocadas da Feita essa depuragdo — ¢ ninguém melhor que o Judicidrio para isso — sobram alguns vilidos, devidos e apurados corretamente. Em relagio a estes, no se pode esquecer que alguns ndo slo pagos porque o contribuinte simplesmente ndo tem recursos. Esta arruinado, nao tendo pago também credores civis, fornecedores etc. A execugdio movida por credores civis ou comerciais também nao é assim to efetiva, tendo um baixo indice de satisfagdo, precisamente pela razao aqui apontada, ¢ nem por isso se cogita de acabar com ela, deixando-se aos credores a faculdade de expropriar por conta prpria os que consideram seus devedore E preciso ateng’o para o fato de que a execugiio é a iiltima etapa do processo que busca a aplicagao ¢ 0 atendimento das prescrigdes juridicas. Muitas sio cumpridas espontaneamente. Muitas diante do langamento de oficio, ou depois do pronunciamento da autoridade administrativa de julgamento. Quando chegam na etapa final, que é a execugdo forgada, pode ser — e muitas vezes é — porque o devedor no tem mesmo como pagar. E, ai, a ineficiéncia nfo é da execugao. Talvez seja a carga tributaria que esta alta demais, aspecto talvez esquecido pelos que culpam apenas 0 Judiciirio pela baixa eficiéncia da sistematica de cobrangas. Breves notas sobre as reformas no CPC e o processo tributério Toda essa discussdo, bastante atual, em torno da execugdo fiscal mostra um aspecto lamentivel de nossa realidade processual, tanto a existente nas normas juridicas como a presente na mentalidade dos juizes: a nogdo de “efetividade” do provesso. © processo judicial, sabe-se, passa por reformas desde 1994, com a introdusio da chamada “tutela antecipada”. Tudo com a finalidade de tornd-lo mais efetivo. Fala- se, a propésito, de um “processo civil de resultados”. Pois bem. Paralelamente a essa reforma, que se operou, inicialmente, no chamado “proceso de conhecimento”, assistiu-se a uma “contra-reforma” do processo, pertinente as situagdes nas quais a Fazenda Piblica é parte, Tudo o que, de um lado, se fez para efetivar 0 processo utilizado por cidadaos entre si, fez-se 0 contrario, de outro, para tomar menos efetivo 0 proceso contra a Fazenda Piiblica. Nao cabimento de tutela antecipada em diversos casos, aperfeigoamento da suspensio de seguranga e de liminar, dispensa dos honoririos de sucumbéncia devidos pela Fazenda, ou redugdo destes a valores irrisérios etc. MACHADO SEGUNDO, Hog ebro, guns quastonaranos ar foo da xacugto fan: Wes Gansra da Siva Marin. Ora)Entretanto, agora que se reforma o processo de execuciio, acontece coisa curiosa: a execugo movida por “particulares” uns contra os outros foi reformada, para ganhar maior efetividade. A execugdo fiscal, pelo que se pretende, ser reformada para ganhar ainda maior efetividade. A desigualdade entre a execugao posta a disposigao de um credor qualquer, ¢ da posta a disposigo da Fazenda, tormar-se-4 ainda maior que a decorrente da vetusta Lei 6.830/80, seja em face da acodada aplicacdo “subsididria” de disposigdes mais gerais contrarias as normas especiais da LEF, seja em face da aprovagdo de uma execugo administrativa. Mas, paradoxalmente, a execugdo do cidadio contra a Fazenda Publica permanece tio ineficaz e ultrapassada como era ha mais de cingiienta anos, através dos malsinados precatirios. Nao que a sistemética de precatérios, importante e necessdria, deva ser abolida. Absolutamente. Mas é inegavel que a mesma pode ser aperfeigoada em muitos pontos. O pagamento conforme a ordem deve continuar. A feitura do pagamento pelo Tribunal, endo pelo priprio ente piiblico devedor, também. Mas poder-se-ia ampliar a sistematica das chamadas requisig6es de pequeno valor (RPVs) a uma quantidade maior de eréditos. Poder-se-ia estabelecer, no orgamento, quantia, baseada em média dos anos anteriores, para pagar os valores relativos aos créditos apresentados naquele mesmo ano, tornando desnecessaria a espera pela inclusdo no orgamento do ano seguinte. S6 em casos excepcionais, de precatérios em valor mais expressivo, tal espera seria necessaria, Em vez disso, o que o legislador faz é parcelar os ja ineficazes precatérios em até 10 (dez) longos anos (EC 30/2001), exigir a apresentago de CNDs para que sejam pagos (Lei 11.033, art. 19, posteriormente declarada inconstitucional pelo STF) etc. A desigualdade processual & manifesta, e injustificdvel, ndo devendo o intérprete, em hipétese alguma, contribuir para que seja ainda ampliada, Conelusées Em face do que vimos ao longo do texto, acreditamos ser possivel coneluir 0 texto oferecendo as seguintes respostas as questdes formuladas pela organizagao do Simpésio: 1) A luz da Constituigéo (art. 5°, inciso LV), seria possivel a legislagao infra- constitucional reduzir 0 conceito de "ampla defesa administrativa e judicial”, refletido na legislagao ordindria em vigor em 5 de outubro de 1988? Trata-se de um conceito fexivel, subordinado a legislacdo ordindria, ou os meios entdo existentes ndo poderiam ser restringidos, sob pena de violacdo & ampla defesa constitucionalmente assegurada? Nao, a legislacio infraconstitucional nao pode reduzir 0 préprio conceito de ampla defesa, seja no Ambito administrative, seja no Ambito judicial. Sio admissiveis apenas restrigies ao exerefcio desse direito, e mesmo assim somente quando forem indispensaveis ao razoavel exercicio desse mesmo direito — ou de outros direitos também fundamentais - por outros cidadios. Exemplificando, a legislacio pode estabelecer prazo (desde que razodvel) para o oferecimento de defesa, pode determinar qual a autoridade competente para aprecii-la (tornando, por conseguinte, incompetentes outras que niio a designada), e assim por diante. MACHADO SEGUNDO, Hog ebro, guns quastonaranos ar foo da xacugto fan: Wes Gansra da Siva Marin. Ora)2) A Lei 11.382/06, que alterou as disposigdes do CPC sobre execugdo de titulos extrajudiciais, revogou a Lei 6.830/80? Considerando a resposta ofertada, os embargos a execucdo fiscal possuem efeito suspensivo? Qual 0 prazo para sua interposicao? Nao. A Lei 6.830/80 continua em vigor, ¢, por ser norma mais especifica, evidentemente nao é atingida por uma outra, mais recente, que altere, como a Lei 11.382/06 alterou, 0 Cédigo de Processo Civil. A nova disposi¢ao tem aplicagao apenas subsididria no Ambito da execugao fiscal, vale dizer, pode ser invocada diante de omissdes da lei de execugdes fiscais. Considerando essa primeira parte da resposta, os embargos A execugdo fiscal possuem, sim, efeito suspensivo, nao se Ihes aplicando 0 disposto no art. 739-A do CPC. Os arts. 17, 18, 19, 24 ¢ 32 da Lei 6.830/80 no deixam espaco para discussio razodvel a esse respeito. O prazo para a sua interposico continua sendo de 30 (trinta) dias. 3) E valido proceder a penhora "on line" antes de intimado 0 contribuinte para promover a garantia do juizo? Nao. O art. 185-A do CTN é muito expresso ao condicionar 0 deferimento da indisponibilidade on-line de bens a citagao do executado, ao nio-oferecimento de bens por parte deste e ao insucesso na tentativa de se localizarem outros bens a serem penhorados. Vale dizer, s6 em tiltimo caso tal grave medida pode ser tomada. 4) Como deve ser interpretada a Stimula 317 do STJ ("E definitiva a execugdo de titulo extrajudicial, ainda que pendente apelacao contra sentenga que julgue improcedentes os embargos")? Caso a o recurso do devedor seja provido e a Fazenda Piblica venha a resultar definitivamente vencida, como deverdo ser ressarcidos os prejuizos causados ao contribuinte? Que verbas devem compor esse ressarcimento? O pagamento dessa indenizacao esté sujeito ao disposto no art. 100 da CF? Entendemos que a citada Simula deve ser considerada pertinente para as execugdes de titulos extrajudiciais em geral, disciplinadas pelo CPC, sendo inaplicavel as execugdes fiscais. A razio de ser desse entendimento reside precisamente na resposta as perguntas subseqiientes, contidas na mesma questio. Com efeito, vencida em sede recursal, a Fazenda deveré certamente devolver a quantia indevidamente recebida pelo normal seguimento da execugao, acrescida de eventual reparagao de danos morais ¢, se for 0 caso, da diferenga entre 0 preco da avaliagio e 0 da arrematagéo, se no leilio o bem restar arrematado por valor inferior Aquele pelo qual fora avaliado. Mas isso tera, necessariamente, de ocorrer por intermédio de precatério, nos termos do art. 100 da CF/88. Por tudo isso, parece-nos mais razodvel que se aguarde 0 julgamento definitive dos embargos para, sé entio, dar seguimento & execucio. Essa MACHADO SEGUNDO, Hog ebro, guns quastonaranos ar foo da xacugto fan: Wes Gansra da Siva Marin. Ora)idéia, alids, est claramente subjacente aos arts. 17, 18, 19, 24 ¢ 32, § 1.° da Lei 6.830/80. 5) Pode o fisco a despeito das prerrogativas que cercam a cobranca do crédito tributério, aplicar sangbes politicas ao devedor, tais como levar a protesto a certidao de divida ativa ou determinando a inclusao de seu nome no SERASA? Nao. O protesto da CDA e a inclusio do nome do contribuinte supostamente devedor no SERASA constituem evidente desvio de finalidade. O protesto nfo é necessirio — como 0 ¢ em relagio aos titulos de crédito — para que a Fazenda possa executar os “co-obrigados”. J4 0 SERASA, assim como qualquer outro cadastro de inadimplentes, tem como propésito permitir a quem estd prestes a celebrar contrato saber se 0 contratante tem crédito, viabilizando ao consulente do cadastro avaliar 0 risco do negécio e, se for o caso, nao o celebrar. No caso do débito tributario, tanto a inadimpléncia nao configura necessariamente quebra da confianga (0 débito nao nasceu da vontade do devedor) como o fato de 0 contribuinte discutir débito com 0 qual no concorda nio significa que vi discutir, também, aqueles que contratou voluntariamente. 6) A luz da Constituigéo, & possivel a instituir validamente a execugéo do crédito tributdrio por autoridade diversa da jurisdicional? Nao. A execucio forcada do crédito tributirio por autoridade diversa da jurisdicional implicaria ofensa ao disposto nos incisos XXXV, LIV e LV da CF/88. MACHADO SEGUNDO, Hog ebro, guns quastonaranos ar foo da xacugto fan: Wes Gansra da Siva Marin. Ora)