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I – O que é o Direito?
O autor explana o direito como algo imaterial, algo não real fisicamente. Afirma que o
direito confia nos signos sensíveis, que o direito é a razão da divisão das coisas em que não se
pode enxergar uma divisão clara, como os terrenos de dois vizinhos, a embaixada de um
Estado e assim por diante.
Afirma também que o direito é algo necessário para as relações interpessoais, que o
direito surge a partir do momento em que dois sujeitos começam a dialogar para entrar em
acordo. Ou seja, para o autor só existe direito no dado momento em que dois sujeitos
relacionam-se, pois segundo ele não haveria necessidade do direito para um homem perdido
numa ilha deserta.
Ora, tal argumento é falho, pois é inerente ao ser humano o relacionamento com
outros seres humanos ou outras formas de vida. Ou seja, é característica intrínseca do homem
o direito e a convivência entre outros seres vivos. Portanto, nota-se que o homem é um animal
apto a viver em comunidade, sociedade e nas mais diversas conglomerações de seres vivos.
Outro argumento plausível é o fato de que um homem numa ilha deserta pode não se
relacionar com nenhum semelhante seu, no entanto, relaciona-se com todo o universo de vida
que ali se encontra, gerando direito. E é desta concepção que surgiu o ramo do Direito
Ambiental, tão presente hoje no mundo contemporâneo. É fato que o homem numa situação
como esta é o elo forte da relação jurídica, pois é ele que determina quando cortar uma árvore
e qual árvore cortar para fazer uma cabana. Em contrapartida tal escolha é feita a partir de
diversos fatores levando em consideração o que é melhor para a sua vida e para a vida alheia,
no caso a fauna e flora deste ambiente. Outro ponto é no momento em que este homem sente-
se ameaçado por um animal feroz, e este homem decide matar tal animal ameaçador. Ora, isto
também é direito, pois este homem decidiu aniquilar seu predador para manter sua vida.
Ante esta breve explanação de que o homem é um ser sociável e que o direito existe
sempre em que um homem está presente em um ambiente, mesmo sendo o único ser humano
de tal ambiente é importante retornar ao foco de que o direito hoje é tratado como uma relação
de todos os homens na sociedade entre eles e entre o meio que vive. Desta forma, o direito
necessita de algo que o dê força para a sua real validade e é aí que o Estado tem sua
importância. Isto porque o Estado apenas conseguiu sua força através do direito e o direito
apenas conseguiu manter-se através do amparo político que possui o Estado. Ou seja, o
Estado moderno criou-se a partir da soberania popular e usou como instrumento fundamental
para sua manutenção o direito, que segundo o Autor é uma “dimensão intersubjetiva, é relação
entre vários sujeitos (poucos ou muitos) e é marcado pela sua essencial socialidade”.
Assim, nota-se que o direito surgiu, como visto acima, das relações do homem entre
seus semelhantes ou da relação do homem perante o meio que vivi. Desta maneira, observa-
se que através do aparato do Estado o direito consolidou-se como ferramenta de
regulamentação da desordem. E assim o direito é imposto pelo Estado, que logra sua
legitimidade da soberania popular nos dias atuais, que através de um conjunto de leis organiza
as relações sociais, dando origem ao ordenamento jurídico.
O autor, ainda, expõe que o ordenamento jurídico não pode e não deve ser
meramente cumprido e obedecido, ou seja, para ele o ordenamento jurídico deve ser tratado
com observância e ser observado. Isto posto, pelo fato que o ordenamento jurídico não pode
simplesmente emanar do Estado e não seguir o ideário do povo para qual é emanado. Ou seja,
acaba-se por chegar no ponto em que a lei não pode ser simplesmente cumprida pelo fato de
ser lei. Assim, entende-se que uma norma não pode ser cumprida e obedecida sem antes uma
prévia valoração daquela norma para aquela sociedade a qual ela se dirige. Destarte, chega-se
ao ponto que o direito não se encontra apenas na lei propriamente dita e sim nas mais diversas
fontes de direito, levando assim a vocação pluralista do ordenamento jurídico.
Por fim, ressalta-se que o principal motivo pelo qual deve ser observado o
ordenamento jurídico, pois tal ordenamento pode não corresponder com a filosofia, a ideologia
e os costumes da sociedade para qual é destinado. No entanto, não se pode simplesmente
afirmar que o ordenamento jurídico não seja obedecido, pois assim estaria o homem
retornando a um Estado de Natureza a qual existira uma insegurança entre todos. Em
contrapartida lembra-se que o homem tem como uma de suas características fundamentais a
preocupação de sua relação com o meio que vive. Sendo assim, a desobservância de um
ordenamento jurídico levaria a um Estado de Natureza e que por ser inerente do ser humano a
criação de regras a serem obedecidas levaria a criação de um novo ordenamento jurídico.
Desta maneira, nota-se que os lapsos de inexistência jurídica são sazonais, pois o
aparecimento de um ordenamento jurídico e o fim deste mesmo para a criação de um novo
ordenamento é um ciclo, dado o ímpeto de relacionamento interpessoal do homem.
II – A vida do Direito
Num segundo ponto da evolução história foi exposto o direito da Idade Média que
conforme disse o autor:
Assim, através desta passagem fica claro que o direito medieval se desenvolveu de
uma forma completamente diferente do direito romano, que era baseado na lei escrita e que
vigorava perante todo o território romano, pois o vazio estatal colocado pelo autor nada mais é
do que o novo modo econômico desenvolvido na Europa deste tempo: o Feudalismo.
Por fim, chega-se ao último período da evolução história exposta pelo autor o da
Idade Moderna até os dias atuais. Neste período explana o autor que o direito acaba por se
criar de duas formas: a “civil law” e a “common law”. A primeira possui grande base no direito
romano, ou seja, basicamente baseia-se no direito positivo, coroando o princípio da legalidade.
A segunda, em contrapartida, baseia-se num direito consuetudinário.
Ora, é evidente que o direito teve uma evolução durante toda a existência da
humanidade, ainda mais pelos diversos momentos completamente diferentes que os homens
passaram. Sendo assim, seria impossível admitir uma rigidez absoluta do direito, seria
ultrajante que pelos diversos sistemas econômicos pelo qual passou a era dos homens o direito
permanecesse imutável. Desta maneira, foi muito saudável as diversas mudanças pela qual
passou o direito, gerando cada vez mais novas formas de relacionamento, e voltando o ciclo
exposto no fim da primeira parte do presente texto. Ou seja, mais vez pode-se afirmar que o
direito é cíclico no seu âmago de ser, e não na sua forma de ser.
Após uma explanação histórica a respeito do direito tratou o autor explanar a respeito
do amparo do direito nas suas mais diversas formas, desde o amparo territorial do direito, onde
o qual não pode sobrepujar o direito do Estado vizinho. Até o quesito da sociedade, ou seja,
para quais sociedades um certo direito é destinado. Remetendo, mais uma vez, ao que já foi
manifesto acima, ou seja, que o direito deve atender aos interesses da sociedade a qual ele
destinado, neste ponto é importante citar que a palavra direito vem com o sentido de lei.
Por fim, tratou o autor da interpretação e aplicação do direito, ou seja, quis o autor
explanar que para a aplicação do direito se faz necessária à interpretação deste mesmo direito.
O autor expôs que na “civil law” estão os juízes de mãos atadas, pois apenas podem aplicar o
direito imposto e, assim, apenas podem interpretar a lei válida. No entanto, os juízes da
“common law” possuem um maior âmbito de interpretação do direito, pois não estão atrelados
diretamente ao direito positivado.
Agora, não se pode tomar tal verdade como absoluta. É verdade que os juízes da
“civil law” estão amarrados ao texto normativo válido, no entanto, vale lembrar que nem sempre
o legislador leva em consideração o pensamento do povo para a construção de uma norma.
Sendo assim, o fato é que o molde do direito estatutário permite a interpretação, pois uma
norma pode não atender os interesses do povo. Desta maneira, no momento de julgar cabe ao
juiz muitas vezes fazer o papel de legislador e realmente pesar se tal norma apresentada
possui vigência. Ou seja, levar em consideração tudo o que foi esquecido pelo legislador, como
os costumes, a ideologia e a vontade do povo. Assim, está o juiz criando o direito válido e
vigente, pois está em sua mão a aplicabilidade da lei e cabe a ele a responsabilidade da
interpretação da lei da forma que melhor for para o povo, pois se assim não o fizer, estará o
julgador deixando de lado a qualidade de neutralidade e mantenedor da justiça para apenas
ratificar disposições, muitas vezes incoerentes, do legislador.
O direito confia nos sinais para trazer uma eficaz comunicação. Tem caráter imaterial.
O direito para o homem de hoje mostra
-se como o poder de comandar, são mandamentos que estão longe da consciência
comum.
A Europa Continental nos últimos duzentos anos consolidou o vinculo entre o poder
político e o direito. O poder político transformado no Estado moderno controlador das
manifestações sociais e, com interesse para com o Direito. O Direito como o alicerce do poder.
Criou-se o mito da lei como resultado da vontade geral.
O ponto de partida do direito é a sociedade. É a partir dela que tudo é organizado, que
se produzem normas jurídicas. O produtor das normas tem como limite a vontade e o respeito
da complexidade social. Organização pressupõe coexistência de sujeitos diferentes. Ela
procura o bem de todos os indivíduos envolvidos através do controle social. Portanto, o direito
não é patologia é fisiologia.
O costume é não “furar” a fila, mas se ela for “furada” por uma pessoa, não há nada
que o direito possa fazer.
O direito é uma regra imperativa, determina comandos através das regras. Ele não se
origina delas, e sim de uma sociedade que se auto-ordena. Trata-se aqui de diminuir a
importância normativa e não de renegá-la. O direito vira comando quando se insere
num aparato de poder.
No decorrer da história o Direito passou a perder seu caráter privado, passando a ser
absolutamente público e sob o monopólio do poder político que se utiliza deste para alcançar o
controle social.
O combalimento do poder político estatal que determina a produção das leis traz
consigo a crise do legalismo, surgindo novas fontes do direito para a produção jurídica. Na
tentativa de preponderar o público sobre o privado, nesse universo jurídico, perdeu-se a
essência do direito. O direito está desfigurado de suas funções originárias. Diz-se que o Estado
quer adentrar os lares cada vez mais, numa tarefa de trazer a obediência de toda a sociedade.
2- A Vida do Direito
Numa nova fase, já no direito medieval, originou-se dum vazio estatal resultante da
queda do império romano e, por conseguinte o direito romano. O novo direito é pluralista,
consuetudinário. Apesar de se afirmar que ele perdeu seu caráter controlador há controvérsias.
Sabe-se que a produção jurídica estava limitada a Igreja. Assim, essa instituição sob o seu
império cultural controlava a mente da população da Idade Média.
Nessa linha evolutiva cabe analisar a era moderna do direito até a sua globalização
jurídica. A civilização moderna tem como pressupostos uma civilização de massa, marcada por
lutas sociais. A ordem jurídica elitizada pela burguesia não suporta a pressão. Os Estados
sofrem pela incapacidade de ordenar a tudo e pelo crescimento e amontoamento de leis
improvisadas e malfeitas, os Códigos já não satisfazem a globalidade atual e distanciam o
poder político da sociedade. A Constituição do século XX vincula os cidadãos como também os
próprios órgãos do Estado. O parlamento traduz a vontade dos constituintes de maneira
imediata e direta.
O direito atinge um prospecto maior, uma dimensão imaterial. O seu objeto torna-se
complexo. Ao mesmo tempo a globalização preconiza a mundialização da economia o direito
passa a resguardar suas técnicas. “O direito é realidade radical, ou seja, atinente às raízes de
uma sociedade que ainda que, na vida cotidiana, manifestam-se em usos de populações, leis
dos detentores do poder político, atos da administração pública, sentenças de juízes, praxe de
operadores econômicos e assim por diante”. (p.69)
GROSSI, Paolo. Primeira Lição Sobre Direito. Tradutor: Ricardo Marcelo Fonseca. Rio de
Janeiro: Editora Forense, 2006.