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Olga Chaves Magalhães1

Rhavena Maia Silva2

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Dsse projeto tem como finalidade a análise, aos olhos do Direito Civil e da Constituição
vigente, das uniões homoafetivas. Tem-se como meta, além de apontar e abordar a
possibilidade e o reconhecimento dessas entidades familiares, a efetiva promoção dos direitos
humanos, dos princípios constitucionais da igualdade, da dignidade da pessoa humana, do
bem de todos e do respeito à diferença, bases do Dstado Democrático de Direito brasileiro.

   
  Homosexualidade, união homoafetiva, costitucionalização, direito de

família

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This project aims at examining, the eyes of civil law and the Constitution in force, unions
homoafetivas. It has been a goal, while identifying and addressing the possibility and the
recognition of these family entities, the effective promotion of human rights, constitutional
principles of equality, human dignity, the good of everyone and respect for difference, bases
Democratic State of Brazil.

  Homosexuality, union homosexual, constitucionalisation, family Law.

cccccccccccccccccccccccccccccccccccccccc cccccccccccccccc
c £niversitária do 3º semestre, na disciplina de Metodologia do Trabalho Científico do Curso de Direito da
£niversidade Regional do Cariri ± £RCA.
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£niversitária do 3º semestre, na disciplina de Metodologia do Trabalho Científico do Curso de Direito da
£niversidade Regional do Cariri ± £RCA.c
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A £nião entre pessoas do mesmo sexo é um tema que, apesar de ser uma realidade há
vários anos, na ultima década tomou maiores proporções, por inúmeros motivos, dentre os
quais: o movimento tem se organizado melhor promovendo marchas para reivindicar seus
direitos e as ações judiciais em busca do reconhecimento da £nião Homoafetiva
A nova entidade familiar é pluralista, democrática, despersonalizada. Adapta-se ao
Dstado Democrático de Direito e, ao mesmo tempo, constrange-o a uma mudança de padrão a
ser seguido, à aceitação da diversidade entre os indivíduos e entre as próprias espécies
familiais.

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cA família constitui o primeiro liame que a pessoa institui com o mundo da vida. Dla é o
"embrião" da sociedade. Todo agrupamento humano é formado por um elo a ligar cada um
dos seus indivíduos. Dste elo é o fato de pertencerem ao mesmo tronco familiar, ou seja, o elo
é a família.
No Direito Romano, ela designava o conjunto de pessoas sob o jugo do ©
 

ou, ainda, um acervo patrimonial ou herança. A família na Antiguidade Clássica se destacava

seu caráter eminentemente patrimonial, regulado pelo princípio da autoridade, sob a figura do
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. A família antiga sustentava-se no culto aos antepassados, na religião, no
respeito aos princípios oriundos do mores   que repousava o nexo interno desta
entidade.
O que une os membros da família antiga é algo mais poderoso que o nascimento, que o
sentimento, que a força física: é a religião do fogo sagrado e dos antepassados. Dssa religião
faz com que a família forme um só corpo nesta e na outra vida. A família antiga é mais uma
associação religiosa que uma associação natural.
Na Idade medieval, a família não se representa mais por uma pilha de bens, mas pelo
grupo de pessoas unido pelas relações de fidelidade. A unidade familial era gerada somente
pelo casamento religioso. A família era, então, constituída pelo casamento, que significava o
alívio de um fardo: as filhas.
Com a sociedade burguesa, a família passa, mais ainda, a se alicerçar sobre os
princípios do individualismo, da não-intervenção estatal na propriedade privada, da
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autonomia da vontade e do patrimonialismo. Dla é compreendida como o domínio particular
do homem, do ©
, soberano tirânico.
Na unidade familial moderna, somente a família e os filhos legítimos estavam sob a
tutela da juridicidade. A companheira, concubina, os filhos ilegítimos, a universalidade de
filhos sem a presença de pais, as uniões homoafetivas e tantas outras eram relegadas ao
silêncio do legislador.
A prole ilegítima tem estabelecido o direito ao reconhecimento e a outros direitos, até
então negados; a mulher é retirada da odiosa situação de relativamente incapaz pelo Dstatuto
da Mulher Casada; o casamento, depois de dissolvido, pode agora ser novamente constituído
e, por fim, a Carta Constitucional de 1988, em seu art. 226 rompe com a prioridade
patrimonial, com a desconsideração da família fundada no casamento em detrimento das
demais espécies familiais, com a desigualdade entre os filhos, sejam eles adulterinos
incestuosos ou adotivos. Tornando a família uma entidade pluralista, democrática, livre,
despersonalizada, para a qual o afeto constitui elemento principal.
Diante das mudanças de paradigmas morais de nossa sociedade contemporânea, a noção
de família desatrelou-se de vez do matrimônio. É possível hoje, reprodução sem sexo, sexo
sem matrimônio e, matrimônio sem reprodução. O centro de gravidade das relações familiares
passa a ser a mutua assistência afetiva e não mais a mera procriação da espécie. Com a
dessacralização do matrimônio como única forma de família, abre-se espaço para o
reconhecimento de outras como a monoparental, a união estável e união homoafetiva que se
pretende legitimar. A questão que demanda reflexão é que esse mesmo vínculo afetivo pode
perfeitamente existir entre pessoas do mesmo sexo, o que não impediria o reconhecimento da
união homoafetiva.

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No tocante ao termo família, Pereira dispõe:
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A unidade familial passa a ser compreendida de forma diferente: não se trata mais de
legitimar a produção da prole, envolvendo no véu do direito a relação ³©&
 
 


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' e sim de fatores biológicos e psíquicos se vêm aliar outros de natureza sociológica,
principalmente, trata-se do vínculo afetivo criado pelas pessoas em comum existência, não se
confundindo, portanto, com as instituições que lhe servem meramente de mecanismos de
tutela.
A família do século XXI mantém-se em sua essência: a afetividade. Dla não se encaixa
a modelos, ao parentesco por consangüinidade, ou ao princípio da autoridade; não se restringe
à esfera privada, mas nem por isso se estatiza: equilibra-se entre ambos os planos. É espaço da
realização plena do indivíduo, uma sociedade afetiva onde nada mais importante que o
cuidado e o amor. Dnfim, uma instituição democrática, pluralista, constitucionalizada.

Nas palavras de Maria Berenice Dias:

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A essa família constitucionalizada, incorporam-se valores regentes fundamentais: a

dignidade da pessoa humana, a solidariedade, a igualdade, a liberdade, a afetividade.
A nova entidade familial é solidária, pois não se constitui mera obrigação ou encargo
patrimonial. É, antes de tudo baseado no apoio mútuo, no amparo à criança e ao idoso,
garantindo às crianças um desenvolvimento sadio, educação, lazer e alimentação; e aos idosos
uma senilidade tranqüila, digna, amparada e saudável. Funda-se na igualdade e na
reciprocidade de direitos e deveres, não somente entre o homem e a mulher, mas aos
companheiros homossexuais.
No que diz respeito à dignidade da pessoa humana, entendemos que seja ela a não-
coisificação do ser humano. Dignidade deve ser entendida como representando as condições

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material, educacionais e psicossociais mínimas que se deve se conceder ao sujeito humano
para que possa ele gozar de uma existência plenamente realizada.
A dignidade da pessoa humana no Direito de Família representaria condições
fundamentais a serem oferecidas pela sociedade, Dstado e pela própria família para o inteiro
desenvolvimento dos indivíduos que a compõem; em última instância, representaria o próprio
direito ao reconhecimento de toda e qualquer entidade familiar, o reconhecimento de seu
valor essencial.
Podemos elencar essa dignificação da família com base na não-rotulação entre os filhos,
com filiação legítima ou ilegítima e a não diferenciação entre os tipos de famílias. Dnfim, a
dignidade não se amolda a um conceito distributivo, mas equitativo de apreciação.
Dssa nova entidade é também livre, porquanto permite a livre dissolução com o fim do
vínculo afetivo entre os cônjuges ou companheiros, possibilitando a constituição de nova
união, sem que se venha a ferir direitos de nenhum de seus membros. Reconhece a pluralidade
de uniões, dentre elas a religiosa, tendo este os mesmos efeitos que o casamento civil. Permite
o planejamento familiar de livre decisão, devendo o Dstado fornecer o substrato para que seja
possível tal projeção. A família moderna é livre para traçar os rumos mais adequados à
realização individual de cada um de seus componentes.
A família é uma instituição igualitária, pois responsabiliza solidariamente os pais pela
educação e bem-estar dos filhos e iguala as partes da sociedade afetivo-conjugal. Por
desigualar aos desiguais, garantindo a assistência à criança e ao adolescente, além do idoso,
por não rotular os filhos pelo tipo de relação de onde são havidos e, por garantir o direito à
diferença, a liberdade de opção sexual, religiosa ou de qualquer outra natureza. É pluralista,
pois não é mais gerada apenas pelo casamento, admitindo-se quantas entidades familiares
possam emergir do mundo da vida; permite a liberdade de escolha do parceiro e da filiação,
seja ela biológica ou adotiva, ambas em igualdade de direitos. È união fundamentalmente
afetiva, pois se baseia no dever de cuidado mútuo entre pais, filhos, cônjuges ou
companheiros, independentemente do afeto psicológico ou anímico.

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 O nome é aquilo que designa uma pessoa. As palavras servem para nomear as coisas.
Mas os conceitos, de forma diferente, servem para dar-lhe uma pré-noção, um aspecto
genérico que se faça distinguir entre os diferentes indivíduos pertencentes a uma
universalidade. Nesse sentido, construir conceitos é tarefa de caracterização, apresentação.
No que concerne aos indivíduos que não mantém relações afetivas ou sexuais com
pessoas do sexo oposto, as nomenclaturas são variantes. Sabemos que o termo
homossexualismo tem tom depreciativo por conta de seu sufixo ³ismo´, associado na
medicina a doença ou patologia.
Homossexual liga-nos diretamente ao aspecto físico de uma relação. Isso significa que
sua fundamentação se dá estritamente pelo vínculo libidinoso e, mais ainda, em nossos
tempos de "amor líquido", implica considerar passageiro tal relacionamento. Homoafetiva, ao
contrário, se diz do enlace afetuoso a unir indivíduos do mesmo sexo em comunhão de vida.
Seu alicerce não é a pulsão sexual, mas o vínculo emocional estabelecido entre os partícipes.
Isso nos faz constatar a intencionalidade diversa que se estabelece entre ambas, afinal, o sexo
e a construção de uma vida em comum nem sempre se combinam.

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Na vigência do código de 1916 era inimaginável o reconhecimento de direitos a

famílias concubinárias, muito menos a uniões homoafetivas. Dssas entidades deixaram de ser
vistas como sociedades de fato com o advento da Constituição de 1988.

Com a # + 


 o Dstado passa a proteger e amparar de forma igual a
união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar e também a comunidade
formada por qualquer dos pais e seus descendentes.

Com essa intervenção constitucional, protege-se a mulher, companheira ou concubina,

que sofria as maiores discriminações, somente podendo obter cuidados do Direito de família
se acompanhada da prole. Através de novas visões sobre a família monoparental e do
companheirismo, o Dstado maior equiparou os gêneros.

Apesar de não regulamentada expressamente pela norma constitucional, a união

homoafetiva ou as de qualquer natureza vê surgir uma possibilidade de ser reconhecida com
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uma análise do assunto com base nos princípios constitucionais, pois uma sociedade livre,
justa e solidaria deve promover o bem de todos sem preconceito, seja ele de raça,
nacionalidade ou sexo.

Tendo como base esses princípios, fica difícil aceitar que o art. 226 tenha em seu
elenco de entidades familiares uma restrição á outras espécies de família, vindo a confrontar a
dignidade da pessoa humana, clausula pétrea, o direito á família e a liberdade, previstos na
Declaração £niversal dos Direitos Humanos, além de legitimar o preconceito.
A dignidade da pessoa humana, os direitos e garantias fundamentais e os tratados
internacionais dos quais o Brasil participa não podem ser inibidos por preconceitos de ordem
pessoal; o Judiciário deve reconhecer esta realidade fática e seu respaldo constitucional e com
isso promover o bem de todos numa sociedade pluralista e democrática, objetivo máximo do
Dstado Democrático de Direito brasileiro.
Qualquer lei, ato administrativo ou sentença que vá de encontro com os princípios
constitucionais é materialmente inconstitucional. Quando se nega o desejo de um casal
homoafetivo de constituir família nega-se o direito constitucional á família, condição
essencial da dignidade da pessoa humana e da solidariedade, classificando as pessoas como
coisas, retirando sua condição humana. Impedir a existência da família homoafetiva é validar
a marginalização e a perversão desses relacionamentos, já tão carregados de tanto
preconceito.
A questão não está na aceitação da nova família e sim no respeito a ela. Não importa
quais os preconceitos ou pré-compreensões dos juristas, mas sim a distinção entre juízos de
valor pessoal e da realização da justiça clamada pela sociedade.

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A união entre pessoas do mesmo sexo enfrenta tabus e preconceitos a muitos anos.
Dssa discriminação, geralmente, começa dentro da própria família, pois a sociedade e seus
componentes não aceitam o dito como diferente, mostrando um comportamento padrão típico.
Como já exposto, fica evidente que esse preconceito traz como conseqüência uma lacuna no
ordenamento jurídico.
Dm excelente ensaio comenta a desembargadora, Maria Berenice Dias:

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A relação homoafetiva não esta contida e regulamenta na legislação, demonstrando

assim uma quebra no principio da isonomia, tanto defendida pela nossa constituição. O
Dstado não está cumprindo o seu papel, que seria a preservação dos direitos dos cidadãos, não
devendo apoiar qualquer tipo de preconceito. Os juristas e legisladores devem levar em
consideração que não se pode deixar o cidadão desamparado e que os valores mudaram e o
direito precisa adequar-se a essa nova realidade.
£m ordenamento que apóia a discriminação viola, além do direito a igualdade, outros
princípios, trazendo conseqüências irreparáveis para a sociedade. Dentre esses princípios está
o da Dignidade da Pessoa Humana, segundo o qual todo ser humano deve ser respeitado,
deixando para trás cor, posição social ou opção sexual. Sobre o exposto acima, George
Teixeira Giorgis disserta:
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Celso de Mello, ministro do Supremo Tribunal Federal (STF), sugeriu a abertura de
um processo de Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF), para o
debate da união entre homossexuais observando os princípios constitucionais, principalmente
o da dignidade da pessoa humana. A decisão teve por motivo o arquivamento, por ele
determinado, da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 3300) que avaliava no Supremo o
reconhecimento, como entidade familiar, das uniões estáveis entre pessoas do mesmo sexo.
Para ele, esse ponto é muito importante para o meio jurídico-social, tratando-se de questão
constitucional.
Segundo Konrad Hesse, sobre o princípio da igualdade:
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Dxiste, no âmbito jurídico, uma tendência de se equiparar analogicamente a £nião

Homoafetiva com a £nião Dstável, assim, essas relações não devem ser mais tratadas nas
varas cíveis, tornando-se necessário também vislumbrar o direito aos alimentos para os
companheiros homoafetivos. Alguns doutrinadores já aderiram a essa corrente, baseados nos
princípios constitucionais da solidariedade, igualdade, isonomia e dignidade humana.

Segundo Cristiano Chaves Farias:

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De acordo com os valores constitucionais e tendo em vista que é objetivo fundamental

da República construir uma sociedade solidária, justa e igualitária, visando a promoção do
bem estar de todos, sem preconceitos, não se pode negar direitos e deveres nas uniões
homoafetivas, como forma de manter sua integridade, tal como deve ocorrer em qualquer
outra entidade familiar.

A jurisprudência gaúcha recente reconhece ainda o direito à sucessão:

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Dm 2006, os casais homossexuais obtiveram uma vitória muito importante no que se
refere à possibilidade de adoção de crianças. Houve, contudo, uma mudança nas certidões de
nascimento, nas quais no lugar de constar os nomes do pai e da mãe, seria colocado o nome
de casal adotante:

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Infelizmente esse tipo de jurisprudência ainda é difícil de ser encontrada, mas mostra
que o direito tem caminhado lentamente para o reconhecimento do direito aos alimentos e à
sucessão em união homoafetiva, o que demonstra uma grande vitória, pois a própria união
homoafetiva ainda não foi regulamentada.

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Nossa legislação não regulamenta os direitos e deveres nem reconhece como família a
união homoafetiva, sendo cada vez mais importante a atuação dos aplicadores normativos,
buscando solucionar os casos. A omissão do legislativo torna mais difícil o reconhecimento
de direitos, sobretudo se estes não forem referentes a condutas tomadas como convencionais
pela sociedade.

Não havendo dispositivo legal que proteja as relações homossexuais, se pode levar em
consideração o pensamento de Norberto Bobbio, chamado de Norma Geral Dxclusiva, tendo
este por base o pensamento de Kelsen, que afirmou: "
    

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Como precursora na tentativa de regulamentação da união entre pessoas do mesmo

sexo está a então deputada Marta Suplicy, que em 1995 já tinha esboçado um projeto de lei
tentando regulamentar esse tipo de união.

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 Após treze anos depois da primeira tentativa de proteger as relações homossexuais,
nada mudou, pois essa relação ainda não tem proteção do Dstado, contudo, está em tramitação
no congresso o projeto do Deputado baiano Sérgio Barradas. Com esse projeto, pensa-se em
uma das maiores e significantes mudanças no tocante ao Direito de família, pois se tenta
estabelecer a competência de julgar esse tipo de relação na vara de família, materializando
uma atitude que já deveria ter sido tomada há muito tempo, mudando de forma fundamental a
vida de pessoas que não tinham proteção do Dstado.

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Podemos, com este trabalho, verificar a necessidade da legalização da £nião

Homoafetiva, pois essa é uma realidade que o Dstado insiste em não reconhecer, situação essa
que é insustentável, pois a cada dia cresce o número de casais homossexuais que saem às ruas
para protestar e reivindicar seus direitos.

A omissão da legislação quanto à matéria não é o único fator responsável pela

marginalização dos casais homoafetivos, mas ela serve para reforçar e legalizar o preconceito
já existente na sociedade. O reconhecimento pela justiça e pela legislação da £nião
Homoafetiva seria um grande aliado na luta contra o preconceito.

A discussão desse assunto não implica somente no fim da questão do preconceito,

mas sim no reconhecimento total dos direito que são devidos aos casais homoafetivos, direitos
estes como os de pensão e à sucessão.

O Direito deve assumir sua função social e mostrar a possibilidade e a necessidade do

reconhecimento das diferenças e da aceitação, indispensáveis à realização da dignidade da
pessoa humana.

Como disse Ihering:

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+   São Paulo: Livraria Freitas Bastos, 1943.

ÎÊ , Maria Berenice. ?  1 


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 4. ed. São Paulo: RT, 2007.

ÎÊ , Maria Berenice. = >

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  Porto Alegre: Livraria
do Advogado, 2000, p. 17.

Î-Î , José Carlos Teixeira. !
" :  A >
. In Revista da
AJ£RIS, nº 88 - Tomo 1. Porto Alegre: dezembro de 2002. p. 244.

Ê-ÎÊ , Cristiano Chaves de Farias; - "Ê", Nelson, 1 


 
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, De
acordo com a Lei nº 11.340/06 ± Lei Maria da Penha e com a Lei 11.441/2007 ± Lei de
Separação, Divórcio e Inventário Dxtrajudiciais, Lúmen Júris, Rio de Janeiro, 2004.


, Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 3300 MC/DF, Relator:

Ministro Celso de Mello, julgado em 03/02/06, publicado no DJ em 09/02/06, pp. 00006.

 , Konrad. Dlementos  1 
 .

     A©*  +     
(tradução de Luís Afonso Heck). Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Dditor, 1998, p. 330.

Î -Î, Rudolf Von. 
© 
. São Paulo: J. G. editor, 2003.

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