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DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO MONISMO E DUALISMO

DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO MONISMO E DUALISMO

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DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO MONISMO E DUALISMO

Clyvia Sabrina T. de Lima
1. INTRODUÇÃO

O surgimento de uma relação entre Direito Interno e Direito Internacional propiciou divergências, especialmente no que diz respeito à organização das normas e na definição do ordenamento jurídico, mas também sinalizou um sistema internacional mais coeso e cooperativo. Ë importante vislumbrar a existência ou não de diferenças entre as ordens jurídicas, isto é, partindo do princípio de que o Estado reconheça essas duas ordens, se é monista ou dualista. Em sendo o Estado dualista, as duas ordens jurídicas apar ecem sem nenhum tipo de controvérsia, com a pergunta se a internacional é obrigatória ou não. Neste sentido, lúcida é a observação de Gerson B.M.Boson: ³O problema tem, portanto, dois sentidos: o teórico, que consiste em tornar o bloco normativo interno, para efeito de deduzir-se a unidade ou dualidade de tais sistemas jurídicos, com existência ou não de hierarquia, em tese, entre os dois conjuntos, e o pratico, resultante da solução de conflitos atuais, especializadas, entre regras particularizadas de Dire ito Internacional e disposição singulares de Direito Interno.´. Para os voluntaristas, o fundamento do Direito Internacional está na vontade livre e desimpedida dos Estados para impor ou aceitar regras em relação a sua soberania, disciplinando as relações jurídicas entre si a partir da submissão a normas por eles livremente criadas. Para os objetivistas, não há falas na vontade de individual dos Estados na formação da ordem jurídica Internacional, mas sim em um conjunto de valores que se sobrepõem inclusive a ela vontade individual. Esta doutrina acredita que se devem manter os valores que a sociedade internacional elevou à condição de superiores aos interesses individuais. Apresentando o conteúdo das duas vertentes, vou tecer suas considerações e fundamentar sua opinião a respeito da melhor corrente para solucionar os conflitos entre o Direito Interno e os Tratados Internacionais.

2. MONISMO

No ensinamento de Luis Barroso ³o monismo jurídico afirma, com melhor razão, que o direito constitui uma realidade, u m sistema, e que tanto o direito internacional quanto o direito interno integram esse sistema. Por assim torna -se imperativa a existência de normas que coordenem esses domínios e que estabeleçam qual deles deve prevalecer em caso de conflito. Kelsen admite em tese, o monismo com prevalência da ordem interna e o monismo com prevalência da ordem internacional, embora seja partidário deste ultimo. A superioridade do Direito Internacional sobre o direito de cada Estado foi

para o Monismo. Esta teoria leva a negação do Direito Internacional. não existe divisões entre duas ordens. como uma lei nacional o u atos complexos de cooperação entre o Executivo e o Legislativo nacionais). 2. fato que. sem a divisão entre interna e externa. Ex. H. em outro curso igualmente na Academia da Haia. baseado na obra de Hans Kelsen. portanto. In: Recueil des Cours. 2.1. Sendo assim. conscientemente. têm vigência imediata nos ordenamentos jurídicos internos. pois se uma norma de Direito for de encontro com uma Norma Internacional aquela por sua vez.: Nazismo. Monismo Radical De maneira geral.afirmada. em qualquer circunstância. 14. as convenções e tratados internacionais. Verdross e Korovin. será considerada nula. somente existiria um único sistema jurídico. no mesmo momento histórico em que emergira o dualismo de H. O Monismo radical defende o primado do Direito Internacional. 231 331). por não haver duas delas. em 1926. elaborada. os tratados incorporavam-se ao direito interno com completa ignoração. alegam ser o Estado possuído de independência e soberania absolutas e que o Direito Internacional é apenas parte do Direito Interno. expõe: A segunda formulação partiu do jurista austríaco Hans Kelsen. pela Corte Perma nente de justiça Internacional.I. com particularidades em sua feitura. as ordens jurídicas seriam a mesma realidade normativa. nos Países Baixos (Holanda). sendo os ordenamentos jurídicos nacionais sistemas normativos parciais que se integram no ordenamento jurídico internacional. que têm em mira regular o comportamento livre dos homens e sua natural sociabilidade. utilizado apenas nas relações inte rnacionais. de qualquer prática de ato que se visassem recepcioná -lo. Para Wenzel. Demonstração de Monismo Radical A título ilustrativo. desde 1930. Forma -se uma única ordem jurídica. publicado no Recueil des Cours (KELSEN. sem necessidade de qualquer ato formal de recepção (e mesmo exigindo -se um ato de internalização. sem necessidade de norma interna e prevalece sobre o Direito Interno. v. à vista dos . O Direito interno nega existência do D. Academia de Direito Internacional da Haia. bem como o costume internacional. inclusive em seu relacionamento fora da própria comunidade.1. entre 1906 e 1953.´ Guido Fernando Silva Soares. Triepel. Aqui o tratado ingressa automaticamente. Lês rapports de système entre le droit international et le droit interne. p. como um direito autônomo e independente. a qual passaria a ser conhecida como monismo. existe a corrente do Monismo com primazia do Direito Interno ± defendem a idéia de que o Direito Interno é superior ao Direito Internacional.1. Partindo do pressuposto de que as normas internas e as internacionais constituem um único fenômeno normativo. Admite-se que um tratado é capaz de obrigar toda e qualquer norma jurídica criada pelo poder Legislativo Interna. não admite que uma norma de Direito Internacional seja superior ao Direito Interno.

2. cuja aplicação dispensava qualquer documento de incorporação interna.172/66. se posterior. o nacional e o internacional. que surgiu na Alemanha. Mas. 98 do Código Tributário Nacional. nasceu a idéia da soberania absoluta e incontrolável do Estado. por disposição expressa de lei. dando. Nesta ótica o tratado terá eficácia . os ordenamentos internacionais e internos decorrem de fontes distintas. Contudo. como por exemplo. o conflito se deu entre a Convenção de Genebra sobre título de crédito e o Decreto -lei 427/69. insti tuído pela Lei 5. o pensamento do Supremo Tribunal Federal é no sentido da paridade hierárquica. a Constituição de 1988 não determina a hierarquia do tratado frente ao direito interno. por isso. prevalência ao Decreto-lei 427/69. Monismo Moderado Sustenta a inexistência de duas ordens jurídicas. Ressalte-se que a maioria dos Estados Europeus. especificamente. pode achar-se em contato sem haver primazia de um sobre o outro. Exemplo famoso foi o julgamento do Recurso Extraordinário 80. equipara o tratado à lei ordinária para fins hierárquicos. Com efeito.2. justamente. se mais nova. Adotando-se a equivalência hierárquica entre o tratado internacional e o diploma doméstico. coexistem. Desse modo. solucionando -se o conflito por aplicação dos critérios convencionais de hermenêutica. DUALISMO Conforme a teoria de Triepel. que renunciam à parcela de sua soberania interna ao conferir primazia aos tratados frente ao direito infraconstitucional interno. Há de se ressalvar. o fator ordem interna ou externa deixa de ser relevante para apreciar um elemento de natureza interna em superveniência à internacional. interna e externa. que se estendeu de setembro de 1975 a junho de 1977 no plenário do Pretório Excelso. 2. onde. frise-se. através de requisitação de ratificação do tratado pelos órgãos internos. Os dualistas defendem que os dois ordenamentos jurídicos. sem que seja ferida a própria idéia (atual) de soberania do Estado.2. no século XIX. encontra -se em nível hierárquico superior ao das leis ordinárias. Na verdade. o conflito entre o Direito Internacional e o Direito Interno.internacionalistas. elevado à categoria de Lei Complementar por recepção constitucional: ³Os tratados e convenções internacionais revogam ou modificam a legislação tributária interna. a Corte aplicou o princípio da cronologia. O mesmo critério se aplicaria no sentido inverso. retratava a operatividade nata da norma internacional.1. determina o art. Demonstração do Monismo Moderado No Brasil. os tratados internacionais tributários que. 3. posterior à Convenção em aproximadamente três anos. trabalham com prevalência da norma interna. portanto. A propósito. isso é um reflexo de melhor assimilação do conceito de comunidade internacional. Tudo é criado a partir da norma interna é o que vai gerar efeitos no âmbito internacional. como já dito. são países da Europa. e serão observados pela que lhes sobrevenha´.004. mas sem influenciarem um ao outro.

em decisão de 15.1977. No Superior Tribunal de Justiça. Ainda utilizando das lições de H. ao Distrito Federal e aos Municípios estabelecer diferença tributária entre bens de qualquer natureza. A sua concepção foi seguida por grande numero de autores italianos. incomunicáveis.apenas externamente. 3. que tal súmula foi editada com base nas disposições constantes da Lei Maior de 1969. página 04. Demonstração de Dualismo Radical Art. ver bis: Súmula 575. O dualismo radical pressupõe o exercício do chefe estatal de uma maneir a de garantir a incorporação. a teoria dualista se baseia nos inconciliáveis âmbitos de existência. uma lei interna terá quer ser criada para atender a uma obrigação contraída pelo Estado perante outros Estados soberanos. ou membro da ALALC. a tese dualista deriva de um voluntarismo pluri-estatal. sendo necessária a sua incorporação ao nosso sistema jurídico. O dualismo admite uma divisão radical entre a ordem interna e a ordem internacional. porém. no sentido de que à mercadoria incluída no acordo do GATT aplica-se a isenção imposta pela . segundo o qual para que uma norma internacional tenha aplicabilidade e eficácia no âmbito interno. De tão discutida. em razão da sua procedên cia ou do seu destino. Dessa forma o tratado vai esta r entre a Constituição Federal e a Lei Ordinária. também após intensos debates. e por pura discricionariedade relevante. 3. foi firmada orientação em tudo idêntica à do Supremo Tribunal Federal. mas apresentando algumas características próprias. a questão findou sendo sumulada na Corte Suprema.12. onde estas por sua vez situam-se em patamares equivalente. estende-se a isenção do imposto sobre circulação de mercadorias concedida a similar nacional. cuja disciplina. sem passar pelo legislativo. ou seja. ou seja.1.1. Para surtir efeitos internamente.1. publicada no DJU de 03. que a incorpora ao ordenamento jurídico nacional do Estado. terá que ser transformado em lei interna. pela oportunidade de conveniência em aderir determinada norma.01. Dualismo Radical Essa concepção dualista conduz à teoria da incorporação. validade e eficácia das normas. Nessas condições. 21 ± É vedado: III ± aos Estados. é necessário que seja transformada por uma lei interna. Reitere-se. Trie pel.1976. ele elaboraria um decreto. incorp orando a norma internacional. A mercadoria importada de país signatário do GATT. o presidente poderia avaliar que a norma internacional é diferente a do estado. Devido ao fenômeno chamado Incorporação surgiu duas subdivisões do Dualismo. acerca da matéria. o radical e o moderado. diverge em relação à atual Constituição.

o art. inciso III. Por seu turno. 3. A mercadoria importada de país signatário do GATT é isenta do ICM.871/PE. da Lei de Introdução do Código Civil. em julgado posterior. (julgado em 15. Nesse caso. referendados pelo Presidente da Republica. mais precisamente no Recurso Especial nº. quando contemplado com esse favor o similar nacional. restou assentado que o art. julgada em 17. foram editadas duas súmulas. da Lei Maior. isenções autonômicas são as concedidas pelo Poder Legislativo do ente público dotado pela Constituição de competência para instituir o tributo.1992) Todavia. em etapa posterior. não poderia a União conceder isenção do referido tributo por meio de tratado internacional. tributo da competência dos Estados-membros e do Distrito Federal.1990) Súmula 71. (julgado em 04. A respeito. mas determina que antes da ratificação dos tratados pelo chefe do Estado. entendeu a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça que. a União não tem competência para. O bacalhau importado de país signatário do GATT é isento do ICM. O acórdão também discutiu a questão das isenções autonômicas e heterônomas. relatado pelo Ministro José Delgado.12. 151. A respeito.legislação interna ao p roduto similar nacional. veda a isenção heterônoma da União em tributos estaduais e municipais.2. 90.1 Demonstração do Dualismo Moderado A posição adotada pelo Supremo Tribunal Federal é entendida como Dualist a moderada pelo próprio presidente da Suprema Corte Ministro Celso de Mello.1997. o tratado vai estar no mesmo patamar. Dualismo Moderado Não exige a transformação dos tratados em lei especial de Direito Interno. Na referida decisão.06. e. 98 do Código Tributário Nacional deve ser interpretado em consonância com o atual ordenamento constitucional. mediante tratado. do seguinte teor: Súmula 20. vai estar no mesmo status de Lei Ordinária. e o axioma µlex . 3.12. e havendo conflito de normas internas com internacionais se aplicam os princípios de resolução de conflitos do art. assim são adotados os critérios da especialidade. Com a i ncorporação da Norma Internacional na ordem interna.2. a determinados fatos geradores por meio de tratado inte rnacional. ou seja. se o ICMS é imposto da competência dos Estados-membros. sejam eles apreciados pelo Poder Legislativo. especialmente no que se refere à repartição das competências tributárias. conceder isenção de ICMS. isenções heterônomas são concedidas por pessoa jurídica de direito público diversa daquela com competência constitucional para instituir o tributo. Para o autor. em face do atual ordenamento constitucional. . abordada por Sacha Calmon Navarro Coelho (16). 5o.

percebem-se pensamentos de recepção moderada dos tratados. Tais conclusões são facilmente percebi das da análise do texto do Informativo 109 do STF. 4. Esses procedimentos possibilitam a segurança da Constituição Federal. já os tratados internacionais de proteção dos direitos fundamentais. em relação à aplicabilidade de carta rogatória de caráter executório (Carta Rogatória No. que é reconhecida até mesmo pela sociedade internacional. bem como a hierarquia que existe entre a norma constitucional frente às demais normas. mas não promulgado na forma de Decreto do presidente da república.279-Repúblicas da Argentina) já ratificado. de 4 de maio de 1998. no meu entender. os tratados comuns situam-se em um nível hierárquico intermediário: estão abaixo da Constituição e acima da Legislação Infraconstitucional. CONSIDERAÇÕES FINAIS Nas vertentes observadas. ou seja. Com isso se torna impossível o conflito de normas. preservando acima de tudo o Direito das Gentes e primordialmente a vida. pois o Direito Internacional somente interferiria no ordenamento jurídico nacional se este fosse incorporado a ele. usando como instrumento controlador as duas casas Legislativas Federais. por isso ainda considerado não formalmente válido segundo os requisitos exigidos pela própria Suprema Corte. . democraticamente eleitas e supõe -se representarem o pensamento de seu povo. têm o status de ³norma constitucional´. pois esse controle t orna-se uma prevenção ao cumprimento de suas normas.posterior derrogat priori¶. 8. dualismo moderado. Desta forma a soberania do Estado se torna menos vulnerável e não se priva de legitimar os interesses maiores no que se refere aos direitos fundamentais. Assim sendo. que julgou questão sobre o Protocolo de Medidas Cautelares do Mercosul. que foram a principio. não podendo ser abolidos sequer por emenda à Constituição.

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