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O surgimento de uma relação entre Direito Interno e Direito Internacional

propiciou divergências, especialmente no que diz respeito à organização das
normas e na definição do ordenamento jurídico, mas também sinalizou um
sistema internacional mais coeso e cooperativo. Ë importante vislumbrar a
existência ou não de diferenças entre as ordens jurídicas, isto é, partindo do
princípio de que o Estado reconheça essas duas ordens, se é monista ou
dualista. Em sendo o Estado dualista, as duas ordens jurídicas apar ecem sem
nenhum tipo de controvérsia, com a pergunta se a internacional é obrigatória
ou não. Neste sentido, lúcida é a observação de Gerson B.M.Boson: ³O
problema tem, portanto, dois sentidos: o teórico, que consiste em tornar o bloco
normativo interno, para efeito de deduzir-se a unidade ou dualidade de tais
sistemas jurídicos, com existência ou não de hierarquia, em tese, entre os dois
conjuntos, e o pratico, resultante da solução de conflitos atuais, especializadas,
entre regras particularizadas de Dire ito Internacional e disposição singulares de
Direito Interno.´.

Para os voluntaristas, o fundamento do Direito Internacional está na vontade

livre e desimpedida dos Estados para impor ou aceitar regras em relação a sua
soberania, disciplinando as relações jurídicas entre si a partir da submissão a
normas por eles livremente criadas.

Para os objetivistas, não há falas na vontade de individual dos Estados na

formação da ordem jurídica Internacional, mas sim em um conjunto de valores
que se sobrepõem inclusive a ela vontade individual. Esta doutrina acredita que
se devem manter os valores que a sociedade internacional elevou à condição
de superiores aos interesses individuais.

Apresentando o conteúdo das duas vertentes, vou tecer suas considerações e

fundamentar sua opinião a respeito da melhor corrente para solucionar os
conflitos entre o Direito Interno e os Tratados Internacionais.

    

No ensinamento de Luis Barroso ³o monismo jurídico afirma, com melhor

razão, que o direito constitui uma realidade, u m sistema, e que tanto o direito
internacional quanto o direito interno integram esse sistema. Por assim torna -se
imperativa a existência de normas que coordenem esses domínios e que
estabeleçam qual deles deve prevalecer em caso de conflito. Kelsen admite em
tese, o monismo com prevalência da ordem interna e o monismo com
prevalência da ordem internacional, embora seja partidário deste ultimo. A
superioridade do Direito Internacional sobre o direito de cada Estado foi
afirmada, desde 1930, pela Corte Perma nente de justiça Internacional.´ Guido
Fernando Silva Soares, baseado na obra de Hans Kelsen, expõe:

A segunda formulação partiu do jurista austríaco Hans Kelsen, em outro curso

igualmente na Academia da Haia, publicado no Recueil des Cours (KELSEN,
H. Lês rapports de système entre le droit international et le droit interne. In:
Recueil des Cours, Academia de Direito Internacional da Haia, v. 14, p. 231 -
331), em 1926, elaborada, portanto, no mesmo momento histórico em que
emergira o dualismo de H. Triepel, a qual passaria a ser conhecida como
monismo. Partindo do pressuposto de que as normas internas e as
internacionais constituem um único fenômeno normativo, que têm em mira
regular o comportamento livre dos homens e sua natural sociabilidade, em
qualquer circunstância, inclusive em seu relacionamento fora da própria
comunidade, somente existiria um único sistema jurídico, sendo os
ordenamentos jurídicos nacionais sistemas normativos parciais que se
integram no ordenamento jurídico internacional. Sendo assim, as convenções e
tratados internacionais, bem como o costume internacional, têm vigência
imediata nos ordenamentos jurídicos internos, sem necessidade de qualquer
ato formal de recepção (e mesmo exigindo -se um ato de internalização, como
uma lei nacional o u atos complexos de cooperação entre o Executivo e o
Legislativo nacionais), as ordens jurídicas seriam a mesma realidade
normativa, com particularidades em sua feitura.

Para Wenzel, Verdross e Korovin, existe a corrente do Monismo com primazia

do Direito Interno ± defendem a idéia de que o Direito Interno é superior ao
Direito Internacional; alegam ser o Estado possuído de independência e
soberania absolutas e que o Direito Internacional é apenas parte do Direito
Interno, utilizado apenas nas relações inte rnacionais. Esta teoria leva a
negação do Direito Internacional. Ex.: Nazismo.

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De maneira geral, para o Monismo, não existe divisões entre duas ordens, por
não haver duas delas. Forma -se uma única ordem jurídica, sem a divisão entre
interna e externa. O Monismo radical defende o primado do Direito
Internacional, não admite que uma norma de Direito Internacional seja superior
ao Direito Interno. Aqui o tratado ingressa automaticamente, sem necessidade
de norma interna e prevalece sobre o Direito Interno. O Direito interno nega
existência do D.I. como um direito autônomo e independente, pois se uma
norma de Direito for de encontro com uma Norma Internacional aquela por sua
vez, será considerada nula.

Admite-se que um tratado é capaz de obrigar toda e qualquer norma jurídica

criada pelo poder Legislativo Interna.

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A título ilustrativo, nos Países Baixos (Holanda), entre 1906 e 1953, os tratados
incorporavam-se ao direito interno com completa ignoração, conscientemente,
de qualquer prática de ato que se visassem recepcioná -lo, fato que, à vista dos
internacionalistas, retratava a operatividade nata da norma internacional, cuja
aplicação dispensava qualquer documento de incorporação interna.

Ressalte-se que a maioria dos Estados Europeus, que renunciam à parcela de

sua soberania interna ao conferir primazia aos tratados frente ao direito
infraconstitucional interno, são países da Europa, onde, justamente, nasceu a
idéia da soberania absoluta e incontrolável do Estado. Na verdade, como já
dito, isso é um reflexo de melhor assimilação do conceito de comunidade
internacional, sem que seja ferida a própria idéia (atual) de soberania do
Estado, como por exemplo, através de requisitação de ratificação do tratado
pelos órgãos internos.

    

Sustenta a inexistência de duas ordens jurídicas, interna e externa. Contudo,

equipara o tratado à lei ordinária para fins hierárquicos, trabalham com
prevalência da norma interna. Tudo é criado a partir da norma interna é o que
vai gerar efeitos no âmbito internacional. Desse modo, o fator ordem interna ou
externa deixa de ser relevante para apreciar um elemento de natureza interna
em superveniência à internacional, se posterior, se mais nova. O mesmo
critério se aplicaria no sentido inverso.

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No Brasil, especificamente, a Constituição de 1988 não determina a hierarquia

do tratado frente ao direito interno. Mas, o pensamento do Supremo Tribunal
Federal é no sentido da paridade hierárquica, solucionando -se o conflito por
aplicação dos critérios convencionais de hermenêutica. Exemplo famoso foi o
julgamento do Recurso Extraordinário 80.004, que se estendeu de setembro de
1975 a junho de 1977 no plenário do Pretório Excelso. A propósito, o conflito se
deu entre a Convenção de Genebra sobre título de crédito e o Decreto -lei
427/69. Adotando-se a equivalência hierárquica entre o tratado internacional e
o diploma doméstico, a Corte aplicou o princípio da cronologia, dando,
portanto, prevalência ao Decreto-lei 427/69, posterior à Convenção em
aproximadamente três anos. Há de se ressalvar, frise-se, os tratados
internacionais tributários que, por disposição expressa de lei, encontra -se em
nível hierárquico superior ao das leis ordinárias. Com efeito, determina o art. 98
do Código Tributário Nacional, insti tuído pela Lei 5.172/66, elevado à categoria
de Lei Complementar por recepção constitucional: ³Os tratados e convenções
internacionais revogam ou modificam a legislação tributária interna, e serão
observados pela que lhes sobrevenha´.

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Conforme a teoria de Triepel, que surgiu na Alemanha, no século XIX, os

ordenamentos internacionais e internos decorrem de fontes distintas,
coexistem, mas sem influenciarem um ao outro. Os dualistas defendem que os
dois ordenamentos jurídicos, o nacional e o internacional, pode achar-se em
contato sem haver primazia de um sobre o outro, por isso, o conflito entre o
Direito Internacional e o Direito Interno. Nesta ótica o tratado terá eficácia
apenas externamente, sendo necessária a sua incorporação ao nosso sistema
jurídico. Para surtir efeitos internamente, terá que ser transformado em lei
interna, ou seja, uma lei interna terá quer ser criada para atender a uma
obrigação contraída pelo Estado perante outros Estados soberanos.

Ainda utilizando das lições de H. Trie pel, a teoria dualista se baseia nos
inconciliáveis âmbitos de existência, validade e eficácia das normas. A sua
concepção foi seguida por grande numero de autores italianos, mas
apresentando algumas características próprias. Nessas condições, a tese
dualista deriva de um voluntarismo pluri-estatal. Devido ao fenômeno chamado
Incorporação surgiu duas subdivisões do Dualismo, o radical e o moderado.

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Essa concepção dualista conduz à teoria da incorporação, segundo o qual para

que uma norma internacional tenha aplicabilidade e eficácia no âmbito interno,
é necessário que seja transformada por uma lei interna, que a incorpora ao
ordenamento jurídico nacional do Estado.

O dualismo radical pressupõe o exercício do chefe estatal de uma maneir a de

garantir a incorporação, ou seja, o presidente poderia avaliar que a norma
internacional é diferente a do estado, e por pura discricionariedade relevante,
pela oportunidade de conveniência em aderir determinada norma, ele
elaboraria um decreto, incorp orando a norma internacional, sem passar pelo
legislativo. O dualismo admite uma divisão radical entre a ordem interna e a
ordem internacional, onde estas por sua vez situam-se em patamares
equivalente, porém, incomunicáveis. Dessa forma o tratado vai esta r entre a
Constituição Federal e a Lei Ordinária.

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Art. 21 ± É vedado:

III ± aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios estabelecer diferença

tributária entre bens de qualquer natureza, em razão da sua procedên cia ou do
seu destino.

De tão discutida, a questão findou sendo sumulada na Corte Suprema, em

decisão de 15.12.1976, publicada no DJU de 03.01.1977, página 04, ver bis:
Súmula 575. A mercadoria importada de país signatário do GATT, ou membro
da ALALC, estende-se a isenção do imposto sobre circulação de mercadorias
concedida a similar nacional.

Reitere-se, que tal súmula foi editada com base nas disposições constantes da
Lei Maior de 1969, cuja disciplina, acerca da matéria, diverge em relação à
atual Constituição.

No Superior Tribunal de Justiça, também após intensos debates, foi firmada

orientação em tudo idêntica à do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que
à mercadoria incluída no acordo do GATT aplica-se a isenção imposta pela
legislação interna ao p roduto similar nacional. A respeito, foram editadas duas
súmulas, do seguinte teor:

Súmula 20. A mercadoria importada de país signatário do GATT é isenta do

ICM, quando contemplado com esse favor o similar nacional. (julgado em
04.12.1990)

Súmula 71. O bacalhau importado de país signatário do GATT é isento do ICM.

(julgado em 15.12.1992)

Todavia, em julgado posterior, mais precisamente no Recurso Especial nº.

90.871/PE, relatado pelo Ministro José Delgado, entendeu a Primeira Turma do
Superior Tribunal de Justiça que, em face do atual ordenamento constitucional,
a União não tem competência para, mediante tratado, conceder isenção de
ICMS, tributo da competência dos Estados-membros e do Distrito Federal, a
determinados fatos geradores por meio de tratado inte rnacional. Na referida
decisão, julgada em 17.06.1997, restou assentado que o art. 98 do Código
Tributário Nacional deve ser interpretado em consonância com o atual
ordenamento constitucional, especialmente no que se refere à repartição das
competências tributárias. Nesse caso, se o ICMS é imposto da competência
dos Estados-membros, não poderia a União conceder isenção do referido
tributo por meio de tratado internacional.

O acórdão também discutiu a questão das isenções autonômicas e

heterônomas, abordada por Sacha Calmon Navarro Coelho (16). Para o autor,
isenções autonômicas são as concedidas pelo Poder Legislativo do ente
público dotado pela Constituição de competência para instituir o tributo. Por seu
turno, isenções heterônomas são concedidas por pessoa jurídica de direito
público diversa daquela com competência constitucional para instituir o tributo.
A respeito, o art. 151, inciso III, da Lei Maior, veda a isenção heterônoma da
União em tributos estaduais e municipais.

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Não exige a transformação dos tratados em lei especial de Direito Interno, mas
determina que antes da ratificação dos tratados pelo chefe do Estado, sejam
eles apreciados pelo Poder Legislativo, e, em etapa posterior, referendados
pelo Presidente da Republica. Com a i ncorporação da Norma Internacional na
ordem interna, o tratado vai estar no mesmo patamar, ou seja, vai estar no
mesmo status de Lei Ordinária.

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A posição adotada pelo Supremo Tribunal Federal é entendida como Dualist a

moderada pelo próprio presidente da Suprema Corte Ministro Celso de Mello, e
havendo conflito de normas internas com internacionais se aplicam os
princípios de resolução de conflitos do art. 5o. da Lei de Introdução do Código
Civil, assim são adotados os critérios da especialidade, e o axioma µlex
posterior derrogat priori¶, bem como a hierarquia que existe entre a norma
constitucional frente às demais normas, que é reconhecida até mesmo pela
sociedade internacional. Tais conclusões são facilmente percebi das da análise
do texto do Informativo 109 do STF, de 4 de maio de 1998, que julgou questão
sobre o Protocolo de Medidas Cautelares do Mercosul, em relação à
aplicabilidade de carta rogatória de caráter executório (Carta Rogatória No.
8.279-Repúblicas da Argentina) já ratificado, mas não promulgado na forma de
Decreto do presidente da república, por isso ainda considerado não
formalmente válido segundo os requisitos exigidos pela própria Suprema Corte.

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Nas vertentes observadas, percebem-se pensamentos de recepção moderada

dos tratados, ou seja, dualismo moderado, usando como instrumento
controlador as duas casas Legislativas Federais, que foram a principio,
democraticamente eleitas e supõe -se representarem o pensamento de seu
povo. Com isso se torna impossível o conflito de normas, pois o Direito
Internacional somente interferiria no ordenamento jurídico nacional se este
fosse incorporado a ele. Esses procedimentos possibilitam a segurança da
Constituição Federal, pois esse controle t orna-se uma prevenção ao
cumprimento de suas normas. Assim sendo, no meu entender, os tratados
comuns situam-se em um nível hierárquico intermediário: estão abaixo da
Constituição e acima da Legislação Infraconstitucional, já os tratados
internacionais de proteção dos direitos fundamentais, têm o status de ³norma
constitucional´, não podendo ser abolidos sequer por emenda à Constituição,

Desta forma a soberania do Estado se torna menos vulnerável e não se priva

de legitimar os interesses maiores no que se refere aos direitos fundamentais,
preservando acima de tudo o Direito das Gentes e primordialmente a vida.
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'$ 

ACCIOLY, H. "c 

() , São Paulo: Saraiva,
1998.

ARAUJO, Luis Ivani de Amorim. "c 

() 4.ed.
Rio de Janeiro: Forense, 1984. 418 p.

MELLO, Celso D. de Albuquerque. "c 

() 
15.ed. São Paulo: Renovar, 2004. v.1. 925 p.

LITRENTO, Oliveiros L. "c 

()  Rio de
Janeiro: Forense, [20-?]. 653 p.

BROWNLINE, Ian.
*+c 
() . Lisboa:
Fundação Calouste Gulbenkian, 1997. 809 p.

MAZZUOLI, Valério de Oliveira. A Opção do Judiciário Brasileiro em Fase dos

Conflitos entre Tratados Internacionais e Leis Internas. disponível em:
<http://www.mt.trf1.gov.br/judice/jud8/opcao.htm > acesso em 04 de mar. 2008.

BASTOS, Carlos Eduardo Caputo. Tratados do MERCOSUL e Executoried ade.

disponível em: <http://www.neofito.com.br/artigos/art01/inter8.htm > acesso em
04 de mar. 2008.

SILVA, Paulo Maycon Costa da.Os Tratados Internacionais e a Emenda

Constitucional nº 45. disponível em:
<http://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=1175 > acesso em 04
de mar. 2008.

BARROS, Felipe Luis Machado; BRAGA, Peterson Fernandes. Os Tratados

Internacionais em Matéria Tributária. disponível em:
<http://www.fiscosoft.com.br/index.php?PID=108775 > acesso em 04 de mar.
2008.

ARAÚJO, Luis Ivani de Amorim. V       . 5º. Ed. Rio de
Janeiro: Forense. 1987.

HUSEK, Carlos Robert. "c  . 3º. Ed. São Paulo:

LTr. 2000.

RESEK, José Francisco. c 

()," .
São Paulo: Saraiva, 1989.





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