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Controle Constitucionalidade - Monia Clarissa Hennig Leal

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SOBRE AS INFLUÊNCIAS DE KELSEN PARA O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE: DA TEORIA PURA DO DIREITO À IDÉIA DE TRIBUNAL CONSTITUCIONAL E SUAS PERSPECTIVAS EM FACE

DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO – UMA ANÁLISE Mônia Clarissa Hennig Leal∗ RESUMO Pretende-se, com este trabalho, fazer um enfrentamento da posição kelseniana de controle de constitucionalidade, em face do Estado Democrático de Direito e da nova teoria constitucional, demonstrando a insuficiência axiológica que se impõe na teoria do autor da Teoria Pura do Direito.

PALAVRAS-CHAVE: TEORIA PURA DO DIREITO, CONTROLE CONSTITUCIONALIDADE, ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO.

DE

ABSTRACT It’s the intent of this work make an analysis of the constitution control sistem in Kelsen in face of the Democratic State of Law and the new constitutional theory, showing how insuficient the Pure Theory of Law is in the axiological ambit.

KEYWORDS: PURE THEORY OF LAW, JUDICIAL REVIEW, DEMOCRATIC STATE.

Introdução

Hans Kelsen é, indubitavelmente, um dos grandes juristas deste século, apesar de ser criticado por seu ferrenho positivismo. Mais do que nunca, portanto, interessante estudar as posições do autor acerca de determinados aspectos de um tema de extrema relevância na conjuntura jurídica hodierna, que é o do controle da constitucionalidade das leis.

Doutora em Direito pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos – Unisinos, com pesquisa realizada junto à Ruprecht-Karls Universität Heidelberg, na Alemanha. Pesquisadora conveniada da cátedra de Direito Público e do Estado da Ruprecht-Karls Universität Heidelberg, em parceria com o Prof. Dr. Winfried Brugger. Professora da disciplina de Jurisdição Constitucional do Programa de Pós-Graduação em Direito – Mestrado e de Direito Constitucional na Graduação em Direito da Universidade de Santa Cruz do Sul – UNISC. Coordenadora do Grupo de Pesquisa “Jurisdição Constitucional aberta”, vinculado e financiado pelo CNPq. Advogada.

essencialmente. Teoria Pura do Direito. 2 1 . quando analisamos a noção do controle de constitucionalidade em Kelsen. 6. p. em seguida. na Teoria Pura do Direito. Num primeiro momento. Teoria Pura do Direito. p. existir uma estrutura escalonada na ordem jurídica4. dentro de sua dinâmica jurídica2. 309. demonstrando-se quais os principais avanços ocorridos e. com este trabalho. considerada sob o âmbito do Estado Democrático de Direito.” Ibidem. pontuandose quais as perspectivas e limitações da postura de Kelsen frente ao modelo de Estado constitucional vigente no Brasil. 4 Apresenta-se aqui a tradicional concepção piramidal das normas jurídicas. mas é uma construção escalonada. para então enfrentar sua postura com a da atual Teoria Constitucional. quando afirma. sempre. isto é. Assim. do fenômeno de produção das normas jurídicas. no âmbito do próprio sistema – ou seja. referindo a particularidade que possui o Direito de regular sua própria criação3. fazer um enfrentamento de suas possibilidades em face do Estado Democrático de Direito. mister é que. 1984. efetivamente. uma norma regula a produção de outra norma. a Estática Jurídica (que trabalha com o conteúdo do Direito) e a Dinâmica Juridica. que por sua vez serve como fundamento de uma outra norma. “A ordem jurídica não é um sistema de normas jurídicas ordenadas no mesmo plano. demonstrar a contribuição deixada pelo jurista austríaco a partir das colocações exaradas em sua obra Teoria Pura do Direito. para. fazemos uma explanação da teoria kelseniana. se proceda a uma revisão acerca de suas idéias sobre o que seja. Coimbra: Armenio Amado. especialmente. razão pela qual uma norma somente é válida porque e na medida em que foi produzida por uma determinada maneira. usando como referência a obra acima mencionada1. 3 KELSEN. produção essa que se dá. primeiro.2 Pretendemos. 310. já ressaltando algumas questões de relevo para o ponto seguinte. que trata. a própria Constituição e como ela se insere na estrutura jurídica. ed. e assim por diante. situadas umas ao lado das outras. O autor. Tradução de João Babtista Machado. 5 representando esta outra norma o fundamento de validade daquela. 1 O controle de constitucionalidade em Kelsen Para se trabalhar com a idéia de controle de constitucionalidade em Kelsen. Hans. o autor nos dá os fundamentos para um controle formal da constitucionalidade. no primeiro item. distingue. pela maneira determinada por uma outra norma.

diferente do processo legislativo usual. ainda. “não for revogada. portanto. pois ela não só contém normas que regulam a produção de normas gerais. Enquanto. o é com fundamento na Constituição. mas também normas que se referem a outros assuntos politicamente importantes. com base na hierarquia superior da Constituição. que. pp.. de acordo com a Constituição. 7 Ibidem. afirmar que ela é contrária à Constituição. preceitos em razão dos quais as normas nela contidas não podem ser revogadas ou alteradas pela mesma forma que as leis simples. se uma lei é válida. cria um hiato entre a essência (superior) da Constituição e a legislação ordinária. porém. mas somente através de processo especial. não pode sequer ser tida como norma. cit. Neste sentido. . eis que inválida e. De uma lei inválida não se pode. portanto. inclusive com fundamento em questões materiais. se contrária a ela.. contudo. tem de ser 5 6 KELSEN. o fundamento da sua validade tem de residir na Constituição. 6 existe uma específica forma constitucional. já aqui. (. além da forma legislativa. ao admitir a aplicação do princípio lex posteriori derrogat priori.3 Ressalta o autor austríaco.) Quer isto dizer que a Constituição prescreve para a sua modificação ou supressão um processo mais exigente. 367. Tem-se. porém. em seu extremado formalismo. submetido a requisitos mais severos: Tudo isso sob o pressuposto de que a simples lei não tenha força para derrogar a lei constitucional que determina a sua produção e o seu conteúdo. sob o argumento de que uma lei somente pode ser válida com fundamento na Constituição. 312-313 passim. Ibidem. pois uma lei inválida não é sequer uma 7 lei. loc. existir uma distinção entre Constituição em sentido formal e em sentido material. Em seu entendimento. juridicamente inexistente: Quando se tem fundamento para aceitar a validade de uma lei. pode ser revogada (tanto por uma lei posterior como por meio de um processo especial). dentro do contexto de um Estado Democrático de Direito. o que vai se revelar de extrema importância para nossa análise posterior. sustentando a existência de uma contradictio in adjecto quando se diz ser uma lei válida contrária à Constituição. Kelsen. aberta a possibilidade de um sistema de controle de constitucionalidade. Entende ele que o único sentido jurídico possível da inconstitucionalidade de uma lei é o de que ela. p.

374. passaremos. 1999. prevalecendo como referência para a criação e operacionalização dos Tribunais Constitucionais atuais. como forma de resguardá-la. agora. 576-628. Jurisdição constitucional aberta. sustentando a criação de um órgão autônomo a ser encarregado da guarda da Constituição: o Tribunal Constitucional. já o segundo sustentava que caberia ao Führer tal tarefa.”11 Uma vez postos os fundamentos teóricos para a existência de um controle de constitucionalidade no pensamento de Kelsen. 218. 2007. 2 A construção do sistema de constitucionalidade kelseniano Visando a instrumentalizar as pretensões e exigências representadas pelo momento histórico vivenciado no início do Século XX. enquanto for válida. a discorrer sobre alguns aspectos que constituem o sistema de controle idealizado pelo pensador austríaco e que viria a ser um dos referenciais centrais da jurisdição constitucional atual. neste sentido. e. ver nossa obra LEAL. Porto Alegre: Livraria do Advogado. acabou.”8 Diante de tal assertiva. Heft 11-12. como assevera STRECK. cit. 13 A construção de Kelsen acerca da jurisdição constitucional é marcada pelo célebre debate travado com Carl Schmitt acerca de quem deve ser o guardião da Constituição. p. p. Acerca desta questão. Ibidem.” 10 Ibidem. a norma que lhes confere competência para estabelecer estas normas é pressuposta como Constituição válida. 368.4 considerada como válida. de natureza política. nessa hipótese. 9 8 . p. encarregado de executar a guarda da Constituição. em sua vertente concentrada. VI.9 Prossegue o jurista. enfim. Daí ser fundamental a existência de um órgão capaz e competente de julgar as hipóteses de violação da Constituição. pp. não pode ser inconstitucional. quer dizer. Rio de Janeiro: Lumen Juris. referindo que o legislador constitucional tem de ter em conta que “as normas constitucionais não serão respeitadas sempre e totalmente”10. 12 Ver o texto “Wer soll der Hüter der Verfassung sein?” (“Quem deve ser o guardião da Constituição”). Kelsen12 acaba sustentando a existência de um órgão específico13. Hermenêutica e(m) crise. Já no Estado Democrático de Direito. posição que. por ser ela. eminentemente. O procedimento sobrepõe-se ao conteúdo. cuja legitimidade deve ser dada por ela própria: “Com efeito. retira ele da Constituição enquanto norma superior qualquer elemento político e axiológico que reflita seu caráter de pacto constitutivo da sociedade. loc. publicado na revista Die Justiz. conforme já dissemos. coerente com o conteúdo material da Constituição. vol. “O juiz (e o operador jurídico lato sensu) somente está sujeito à lei enquanto válida. Lênio Luiz. Mônia Clarissa Hennig. 11 Ibidem.

a partir do resgate da noção de volonté générale. Evelyn. todavia. uma compreensão que destaca a STRECK. Lênio Luiz. uma profunda significação por detrás de sua simples aparência prática: se a desconfiança com relação aos juízes levou à radicalização. ao incumbir o Poder Legislativo da indicação dos seus membros. na maioria dos países. de uma anulabilidade – com efeitos erga omnes para o futuro – do que de um vício de nulidade. Além disso. Kelsen idealizou o controle de constitucionalidade como uma função não propriamente judicial. por exemplo. 15 Registre-se que. portanto. senão de “legislação negativa”. por conseguinte. da judicial review americana – de caráter difuso – em aspectos decisivos. que não permitiria a tais decisões a extensão do efeito erga omnes). ao adotar uma lógica concentrada de controle. pois confia a um único tribunal. a partir do momento em que cabe. retroativo (como pressupõe o controle difuso). do controle de constitucionalidade – onde o mesmo é feito em caráter preventivo. a indicação dos integrantes do referido tribunal é feita pelo Parlamento. por sua vez. o Tribunal Constitucional. buscou-se construir. adotando-se. constituindo-se de mandato fixo. difere. Ver HAAS. a decisão pelo primeiro deveu-se. a este órgão. em outro nível. uma legitimidade e legitimação indiretas para este novo órgão15.5 Tal sistema. de maneira que se trata. 2002. nem sequer chegou a se colocar a opção entre um sistema concentrado e o sistema difuso14. mais notadamente. Porto Alegre: Livraria do Advogado. p. La posición de los magistrados de la Corte Constitucional 14 . assim. na França. de uma atividade que se aproxima da do legislador. a tarefa de preservar a Constituição. 305. muito mais a questões de ordem política do que a aspectos técnicos (como a ausência do stare decisis. analisar tão-somente o problema (puramente abstrato) de compatibilidade lógica entre a lei e a norma constitucional. Assim. à exclusão dos juízes ordinários na maioria dos países da Europa. que se localizam fora da estrutura do Poder Judiciário. Neste sistema. Jurisdição constitucional e hermenêutica: uma nova crítica do Direito. Em face da desconfiança com relação ao Poder Judiciário. Esta variação esconde. porquanto não supõe uma decisão singular e concreta (típica da atividade judicial). a lei é considerada válida até que se declare a sua inconstitucionalidade. Trata-se. por um tribunal de natureza política – essa mesma desconfiança levou. através do estabelecimento de Tribunais Constitucionais. na Europa.

cit. titular da iniciativa política. Em meio a este processo. 2004. 3 O Estado Democrático de Direito e suas perspectivas de controle da Constituição Federal alemana y su significado para la vida jurídica y la sociedad.6 supremacia da Constituição. p. que elimina. as leis que não respeitam a Constituição. Montevideo: Konrad Adenauer. p. 104. p. São Paulo: Martins Fontes. . 2003. 10ª edición. 124. 59. La constitución como norma y el Tribunal Constitucional. tão caro ao direito continental europeu. ENTERRÍA. a Constituição perde sua natureza judicial. pode-se concluir que. 1985. In: Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano. 58. o outro é o Tribunal Constitucional. o poder legislativo se dividiu em dois órgãos distintos: o primeiro é o Parlamento. para manter a coerência do sistema. na percepção de Enterría. Ficam estabelecidas por Kelsen. vindo a adquirir uma posição de profunda relevância no sistema jurídico atual. especialmente na Alemanha. onde seus horizontes se ampliam para dar lugar a um sistema de controle mais amplo. na materialidade da Constituição.. onde as posições românticas da Escola Livre do Direito alimentavam uma revolta dos juízes contra a lei. Madrid: Civitas. 16 Tal fato ganha destaque. acaba sendo colocado como o seu complemento lógico. de modo que não haveria. Enfim. op. Hans. as bases para a existência de um controle de constitucionalidade. Jurisdição constitucional. o Tribunal Constitucional. qualquer conflito. Cf. a invalidez da lei não aparece como efeito da Constituição. portanto. em seu sistema idealizado. Tradução de Alexandre Krug.16 Deste modo. aí.18 Nesta perspectiva. Eduardo García de. porém sem comprometer a essência do mito da soberania legislativa. mas tão-somente analisando a sua validade (daí se dizer que ele atua como um “legislador negativo”). p. de concorrente do Parlamento. diante do exposto. 17 KELSEN. fundamentalmente. realizando não uma apreciação com relação ao conteúdo da lei. sobretudo. lastreado. ao se ter presente o risco que representava a adoção de um sistema de controle de constitucionalidade das leis. 18 Enterría. mas sim da decisão do legislador negativo. para Kelsen17. ficando os órgãos judiciais afastados dela e de sua força normativa e restando vinculados somente às leis e regulamentos que o legislador negativo vai paulatinamente depurando. que vai se aperfeiçoar ao longo do tempo.

dá estrutura (organização) ao Estado. por sua vez. de caráter eminentemente político. 1959. Freiburger Antrittsvorlesung. 1996. com na Grécia. Konrad. 1º da Constituição de 1988. 2003. por exemplo. onde o nómos (lei em sentido estrito). esta descoberta não pode ser considerada em sentido absoluto. 22 Note-se que. em especial naqueles países que possuem um sistema jurídico baseado na lei escrita. assumindo um caráter mais substancial. Em face de tais argumentos. ainda. cuja grande inovação não se encontra na idéia em si mesma. a questão do controle de constitucionalidade adquire profunda relevância. ela passa a ser reconhecida como Lei Fundamental21. São Paulo: Manole. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris. é possível dizer que a Constituição é o complexo de normas fundamentais de um dado ordenamento jurídico. por ser a base de todo o direito positivo da comunidade que a adota. Mônia Clarissa Hennig. Die normative Kraft der Verfassung. 20 CAPPELLETTI. quando em contraste com um pséfisma (decreto).7 Dentro do contexto de uma ordem democrática19. entendidas como lex superior”20. Tübingen: Mohr. ver nossa obra LEAL. O controle judicial de constitucionalidade das leis no Direito Comparado. bem como se converte em elemento de unidade do ordenamento jurídico da comunidade em seu conjunto. sobrepondose aos demais atos normativos por estar situada no vértice da pirâmide jurídica22 que representa idealmente o conjunto de normas jurídicas vigentes em determinado espaço territorial. pois a idéia já apresentava alguns precedentes antigos de supremacia de algumas leis tidas como ‘fundamentais’ sobre outras. “a grande ‘descoberta’ do pensamento moderno está nas Cartas Constitucionais. apesar de se fazer presente aqui a idéia kelseniana de superioridade hierárquica da Constituição dentro da estrutura escalonada da ordem jurídica.24 Aqui tendo como referência disposições normativas. Mauro. ou a ordem jurídica fundamental da comunidade – como diz Konrad Hesse23 – acrescentando. p. de vigência e de execução das normas do resto do ordenamento jurídico. 21 Sobre o conceito de Constituição e sua evolução histórica. Por tudo isto. prevalecia sobre este último. que ela estabelece os pressupostos de criação. tais como a estabelecida pelo art. p. principalmente se se considerar que. no seio do qual vem a impedir tanto o isolamento do Direito Constitucional de outras parcelas do Direito como a existência isolada dessas parcelas do Direito entre si. determinando amplamente seu conteúdo. 24 Idem.167. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales. principalmente a partir da Constituição norte-americana de 1787. A Constituição como princípio: os limites da jurisdição constitucional brasileira. Esta norma constitucional. estabelece a forma de elaboração das outras normas e fixa os direitos e as responsabilidades fundamentais dos indivíduos. Segundo o autor. 10. esta perspectiva se amplia. 23 HESSE. Escritos de Derecho Constitucional. mas no caráter universal por ela assumido neste período. 1992. no âmbito jurídico. 19 .

então as regras e princípios constitucionais devem obter normatividade. na concepção de Alexy26. Joaquim José Gomes.” Propõe ele. 156. n. onde afirma que “mesmo que as Constituições continuem a ser simbolicamente a magna carta de identidade nacional. por sua vez. escritas ou não. 83. pela obra supra citada. como ponto de partida e como fundamento de validade de todo o ordenamento jurídico. Tradução de Gilmar Ferreira Mendes. em razão disso. dirigindo as condutas e dando segurança a expectativas de comportamento. por conseguinte. vista aqui no seu conteúdo normativo. Los princípios. a 25 . e adequar-se. As normas compreendem regras e princípios. Para Canotilho27. Robert. representada. regulando jurídica e especificamente as relações da vida. dotados de normatividade. sendo ambos. porque nela é que estão exarados os pressupostos jurídicos básicos e necessários à organização do Estado. Prosseguindo em sua análise.25 Enquanto norma reguladora. aqui. colocando-se ela. 1997. Hermenêutica Constitucional. p. espécies do gênero norma jurídica e. afirma o autor português que às normas programáticas28 é reconhecido um valor jurídico constitucionalmente idêntico ao dos restantes preceitos da Conforme reflexão de HÄBERLE. como nos primórdios da doutrina. Peter. son razones para juicios concretos de deber ser. 26 ALEXY. capaz de traçar as linhas mestras do mesmo ordenamento. Coimbra: Almedina. 1995. al igual que las reglas. como base. à posição original do autor português. entre princípios e normas. 1997. a sua força normativa terá parcialmente de ceder perante novos fenótipos político-organizatórios. é que se dá a ela a denominação de Lei Fundamental. ainda. Ambos pueden ser formulados con la ayuda de las expresiones deónticas básicas del mandato. mas entre regras e princípios: tanto las reglas como los principios son normas porque ambos dicen lo que debe ser. 27 CANOTILHO. 15. aquele complexo de normas jurídicas fundamentais. pp. La distinción entre reglas y principios es pues una distinción entre dos tipos de normas. aun cuando sean razones de un tipo muy diferente. portanto. no plano político e no plano normativo. 28 É preciso ressaltar que nos referimos. Teoría de los Derechos Fundamentales. Versión de Ernesto Garzón Valdés. dentre outras. se o Direito Constitucional é Direito Positivo. de modo que a distinção relevante não é. aos esquemas regulativos das novas ‘associações abertas de Estados nacionais abertos’. 7-17). Madrid: Centro de Estudios Constitucionales. Não há distinção entre princípios e normas. la permisión y la prohibición. p. e não sua revisão crítica intitulada “Rever ou romper com a Constituição Dirigente? Defesa de um constitucionalismo moralmente reflexivo” (publicada nos Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política. a Constituição Federal é composta de princípios e de regras. Porto Alegre: Fabris. se a Constituição vale como lei.8 Justamente por ser a Constituição. Direito Constitucional. além da previsão das regras asseguradoras de inúmeros direitos aos cidadãos.

32 BACHOF. contudo. Corroborando este entendimento. vol. ocorrendo em conseqüência a quebra de sua unidade normativa. Isto significa dizer que eles valem diretamente contra a lei. de modo que suas normas vinculam. cit. pois sem este reconhecimento. as palavras de Paulo Bonavides29.32 Segundo Marcic33. Cardoso da Costa. é que o referido autor português exerceu enorme influência no meio constitucional brasileiro exatamente com base na defesa da Constituição Dirigente. 186. São Paulo: Malheiros. é possível falar em “Constituição como norma” ou em “força normativa da Constituição”. pois. perfilha ou reconhece a eficácia vinculante das normas programáticas. inclusive de ordem constitucional. 20. Paulo. 31 Canotilho. com base na condição pós-moderna de Lyotard. classificando esta concepção como pós-positivista. uma vez sendo o Direito Constitucional positivo. 27-28. José Joaquim Gomes. por outras fórmulas (como os contratos) que permitam completar o projeto da modernidade nas condições da pós-modernidade. como a proteção da dignidade humana. os princípios passam ser tratados como Direito. 1994. necessariamente. o legislador. mas ineficaz. que acentuam que “Não há numa Constituição. aliás. a defesa da igualdade como substituição de um direito autoritariamente dirigente. em matéria de Constituição rígida. visto que se deve ter em vista as palavras de Rui Barbosa. acentuando nas novas constituições a hegemonia axiológica dos princípios. p. jan/fev de 2003. O Estado adjetivado e a Teoria da Constituição. proposições ociosas. independentemente dos desdobramentos teóricos posteriores. sem força cogente. os órgãos de concretização e os poderes públicos. onde o autor justifica que o que morreu é a “Constituição metanarrativa”. 29 BONAVIDES. 30 Ibidem. 211. Otto. entendida. 5. . como aquela “omnicompreensiva” e “totalizante”. p. 1996. quando esta estabelece restrições em desconformidade com seus preceitos. p.9 Constituição. Cf. O que importa. como Canotilho refere expressamente no texto – em um artigo intitulado “O Estado adjetivado e a Teoria da Constituição”. op. Normas constitucionais inconstitucionais? Tradução de José Manuel M. em resposta às inúmeras críticas tecidas – principalmente por parte do constitucionalismo brasileiro. Coimbra: Almedina. 224. aqui. In: Revista Interesse Público 17. CANOTILHO. implicando na inconstitucionalidade de todos os dispositivos legais contrários31. a remissão expressa do texto constitucional a alguns princípios de direito suprapositivo. A tentativa de explicação da idéia de “morte” da Constituição dirigente aparece. para quem a corrente de idéias mais idôneas do Direito Constitucional contemporâneo parece ser indubitavelmente aquela que. pp. E continua. p. jamais será possível proclamar a natureza jurídica da Constituição. que confere à história um significado certo e unívoco. convertidos em pedestal normativo sobre o qual se assenta todo o edifício dos novos sistemas 30 constitucionais. assim caracterizada: nesta fase.. Curso de Direito Constitucional.

principalmente por parte dos Tribunais Constitucionais alemães. que se afasta de um conceito de Constituição puramente formal. p. . 30 et seq. como se pode ver em Bachof. seja no âmbito da legislação infraconstitucional. uma ampliação da concepção de Constituição. seu conteúdo. proferido pelo Verfassungsgerichtshof da Baviera já em 195034: A nulidade inclusivamente de uma disposição constitucional não está a priori e por definição excluída pelo facto de tal disposição. ser parte integrante da Constituição. impondo-se a declaração de inconstitucionalidade em face de princípio. no sentido de se incorporarem a ela. outras disposições da 35 Constituição sem a mesma dignidade podem ser nulas. segundo esta nova perspectiva da teoria constitucional. Tais princípios superiores restringem a própria soberania do Constituinte e. que obrigam o próprio legislador constitucional e que. deve servir como referencial axiológico ao controle de constitucionalidade. o limite das possibilidades do controle de constitucionalidade em relação ao admitido por Kelsen em sua Teoria Pura do Direito. por conseguinte. 35 Posição esta ratificada em inúmeros julgados posteriores. René. necessariamente.10 concretização do princípio de justiça material.36 Neste sentido. por exemplo. ao mesmo tempo em que reconhece a 33 34 MARCIC. por infracção deles. estendendo-se. uma vez sendo os princípios constitucionais portadores de valor normativo. Tem-se. a partir da teoria constitucional contemporânea. p. 130. Gilmar Ferreira. Há princípios constitucionais tão elementares. tem o Supremo Tribunal Federal tido um comportamento um tanto quanto paradoxal. Vom Gesetzesstaat zum Richterstaat. In MENDES. fundamentalmente. em nível de Brasil. Jurisdição Constitucional. 36 Como no caso das Emendas Constitucionais. seja no âmbito da legislação constitucional. é possível concluir que. à sua força normativa. 1998. positivados e expressos na forma da normas-princípio. 1994. pois.n. também é reconhecida atualmente em sede jurisprudencial. conseqüentemente. como se pode depreender do seguinte julgado. elementos essencialmente axiológicos. 1957. São Paulo: Saraiva. p. ela própria. Esta concepção. Viena: [s. a do legislador infraconstitucional.]. por parte dos Tribunais competentes. 115. demonstra que a Constituição limitou-se aqui a incorporar postulados jurídicos superiores. Diante do exposto.

” 39 Barroso.. impõe-se uma teoria constitucional mais ampla.11 inconstitucionalidade de Emenda Constitucional37. que grande parte da doutrina constitucional brasileira ainda não incorporou. Lênio Luiz. em face dos novos elementos de teoria constitucional.. p. aqui. que aparece já no artigo primeiro 40 de seu texto. 40 Streck. é um princípio imanente da Constituição. Enfim. p. de uma das patologias crônicas da hermenêutica constitucional brasileira. 152. fique tão parecido quanto possível com o antigo. 221. 160. Álvaro Ricardo de (org. ao revés. o controle de constitucionalidade passa a ser um dos mais importantes mecanismos de implementação da força normativa da Constituição. sob pena de violação da própria Constituição. 37 Cf. Belo Horizonte: Del Rey. Lênio Luiz. 249-294. as palavras de Barroso39. op. . Assim. em sendo um princípio (imanente). pode-se concluir que. 16. não podendo violar claúsulas pétreas. que conduzem a uma efetiva implementação do Estado Democrático de Direito: Como topos hermenêutico. op. 41 STRECK. que é a interpretação retrospectiva. até porque não há nada mais imanente a uma Constituição do que a obrigação de que todas as normas do sistema sejam de acordo com ela interpretadas. Porto Alegre: Livraria do Advogado. para quem Não se escapou. Interpretação e aplicação da Constituição. pp. p. sequer conhece do recurso extraordinário interposto com fundamento na violação de princípio constitucional. votada pelo Congresso. de forma efetiva. aqui. 1996. Hermenêutica e(m) crise.38 É possível concluir. 2001. cit. pela qual se procura interpretar o texto novo de maneira a que ele não inove nada. p. Desse modo. BARROSO. a vinculação aos princípios constitucionais. para o que se exige seja ele feito à luz de seus valores principiológicos.). dentro deste novo contexto. no domínio das relações entre os Poderes. daí. eis que a interpretação conforme a Constituição é mais do que princípio. Hermenêutica e jurisdição constitucional. “cabe registrar que o Supremo Tribunal Federal não admite a interposição de recurso extraordinário por violação de princípio. 1999. mas. adotando uma postura conservadora perante a nova realidade posta pela nova ordem constitucional. Os meios de acesso do cidadão à jurisdição constitucional: os paradoxos da inefetividade do sistema jurídico brasileiro.. os juizes e tribunais 41 não podem sonegar a sua aplicação. In: SOUZA CRUZ. cit. Colocam-se com propriedade. sob o fundamento de que o poder constituinte derivado é subordinado à Constituição originária. o STF exerceu a competência de declarar a inconstitucionalidade de emenda constitucional. 38 Nas palavras de STRECK. com toda principiologia que assegura o Estado Social e o plus normativo que é o Estado Democrático de Direito. o texto constitucional deve ser visto em sua substancialidade. lastreada em princípios (vinculantes).. São Paulo: Saraiva.

311. Não tinha ele. que trata essencialmente da produção e reprodução das normas jurídicas pelo próprio sistema jurídico (lembre-se que o autor assinala a peculiaridade que possui o Direito de regular a sua própria produção). neste aspecto. qualquer preocupação com o conteúdo da Constituição. 44 Kelsen. mas. tanto com o pressuposto de uma Constituição formal como com o de uma Constituição material. o que se justifica. a dimensão axiológica42. como claro que as perspectivas do controle de constitucionalidade são inerentes ao modelo de Estado vigente em cada momento histórico. deixa ele evidente a supremacia do aspecto formal. por completo.. em razão de sua opção epistemológica de se dedicar ao estudo da Ciência do Direito. pois desprovida do caráter principiológico necessário à sua implementação. e não ao Direito43. conseguintemente. op. onde a concepção positivista kelseniana não se afigura como suficiente. Este sim. . conforme já referimos.”44 Já no contexto do Estado Democrático de Direito. pode assumir qualquer conteúdo. com seu elemento político. pois “Estas determinações representam a forma da Constituição que. como forma. Conclusão A partir do estudo realizado em Hans Kelsen. ao contrário da Teoria Pura do Direito. O autor trabalha. o Direito. ao inserir o tema no capítulo da dinâmica jurídica. cit. que versa sobre a Ciência do Direito. dentro deste contexto. p. os princípios constitucionais e 42 43 Refere ele que dentro destas normas cabe qualquer conteúdo. percebese claramente a grande contribuição do autor para a justificação jurídica da existência do controle de constitucionalidade. em sua referência. na obra Teoria Pura do Direito. deixando em segundo plano a questão material e desconsiderando. que pressupõe o alargamento das bases constitucionais no sentido de incluir. a partir da supremacia da Constituição dentro da estrutura escalonada do ordenamento jurídico. essencialmente.12 Tem-se. foi tratado na obra Teoria Geral das Normas. a ‘essência da Constituição’ afigurase como imprescindível ao controle de constitucionalidade. seja ele bom ou mau. exigindo uma grande ampliação no Estado Democrático de Direito.

In: Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política. Joaquim José Gomes. São Paulo: Malheiros. BONAVIDES. Joaquim José Gomes. CANOTILHO. às normas programáticas é reconhecido hoje um valor jurídico constitucionalmente idêntico ao dos restantes preceitos da Constituição. ed. Direito Constitucional. Interpretação e aplicação da Constituição. A Constituição não é meramente forma. 15. Normas constitucionais inconstitucionais? Coimbra: Almedina. o controle de constitucionalidade kelseniano apresenta-se como insuficiente. 132. 4. Lênio Luiz. Otto. Mauro. não são programáticas. produto da volonté générale de um povo”46 e como tal deve ser considerada enquanto critério de validade das demais normas. 1996. São Paulo: Saraiva. O controle judicial de constitucionalidade das leis no Direito Comparado. 5. 1997. Direito Constitucional. Versión de Ernesto Garzón Valdés. 1995. 1994. Paulo. mas essencialmente conteúdo. BARROSO. nas palavras de CANOTILHO. 7-17. sendo que o Estado Democrático de Direito reclama uma extremada valorização da materialidade da Constituição. _________. 1996.13 as normas tidas por programáticas45. Referências ALEXY. Coimbra: Almedina. pp. _________. porque “Todos os dispositivos constitucionais são vinculativos e têm eficácia. Curso de Direito Constitucional. como forma de assegurar a implementação de suas diretrizes e preceitos. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales. Coimbra: Almedina. pois. Teoría de los Derechos Fundamentales.). um “pacto de civilidade. em aula proferida no segundo trimestre de 2000 no Curso de Mestrado em Direito da Universidade de Santa Cruz do Sul – UNISC.. vol. p. estabelecendo novos paradigmas para a implementação e a concretização constitucional. Robert. BACHOF. 45 Normas estas que. O Estado adjetivado e a Teoria da Constituição. 1989. n. . podendo-se afirmar que hoje não há mais normas programáticas. uma vez que privilegia o aspecto formal. Apesar. de suas contribuições para a Ciência do Direito. 1992. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris.” 46 Nas palavras de STRECK. In: Revista Interesse Público 17. As assim denominadas ‘normas programáticas’ não são o que lhes assinalava a doutrina tradicional (. CAPPELLETTI.. jan/fev de 2003. Rever ou romper com a Constituição Dirigente? Defesa de um constitucionalismo moralmente reflexivo..

STRECK. 1997. Teoria Pura do Direito. HESSE. Mônia Clarissa Hennig. MARCIC. LEAL. 2007. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales. Jurisdição constitucional e hermenêutica: uma nova crítica do Direito. pp. In: Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano. _________. HAAS. Evelyn. Heft 11-12. Wer soll der Hüter der Verfassung sein? In: Die Justiz. La posición de los magistrados de la Corte Constitucional Federal alemana y su significado para la vida jurídica y la sociedad. Gilmar Ferreira. Coimbra: Armenio Amado. Porto Alegre: Fabris.14 CAPPELLETTI. 249294. Tübingen: Mohr. _________. Porto Alegre: Livraria do Advogado. 2003. 1959. 6. 1999. Die normative Kraft der Verfassung. 1984. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris. 1996. 1985. A Constituição como princípio: os limites da jurisdição constitucional brasileira. Hans. Jurisdição constitucional. Porto Alegre: Livraria do Advogado. Mauro. .]. São Paulo: Saraiva. Álvaro Ricardo de (org. VI. Tradução de Alexandre Krug. O controle judicial de constitucionalidade das leis no direito comparado. Tradução de Gilmar Ferreira Mendes. Os meios de acesso do cidadão à jurisdição constitucional: os paradoxos da inefetividade do sistema jurídico brasileiro. 1992.n. 2001. São Paulo: Manole. Konrad. 10ª edición. KELSEN. Jurisdição constitucional aberta. Escritos de Derecho Constitucional. Lênio Luiz. São Paulo: Martins Fontes. ed. Vom Gesetzesstaat zum Richterstaat. In: SOUZA CRUZ. Hermenêutica e jurisdição constitucional.). 2002. 2003. vol. Montevideo: Konrad Adenauer. 2004. Madrid: Civitas. _________ Hermenêutica e(m) crise. Eduardo García de. ENTERRÍA. La constitución como norma y el Tribunal Constitucional. _________. MENDES. Tradução de João Babtista Machado. Viena: [s. Hermenêutica constitucional. Peter. _________. Jurisdição constitucional. 1957. Rio de Janeiro: Lumen Juris. René. 1998. Belo Horizonte: Del Rey. _________. Freiburger Antrittsvorlesung. HÄBERLE.

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