A ORDEM JURÍDICA SEGUNDO O POSITIVISMO NORMATIVO E AS SUAS DERIVAÇÕES A construção científica desta corrente foi feita essencialmente pela

Escola de Viena, da qual foi expoente o distinto Hans Kelsen que, na sua grande obra Teoria Pura do Direito defendeu uma ideia de ordem jurídica como um sistema articulado de normas, configurado na imagem de uma pirâmide dividida em patamares normativos, hierarquicamente dispostos do topo à base. Assim, a ordem jurídica constituiria um sistema de normas hierarquicamente ordenadas, e cujo elemento de unidade e justificação seria dado por uma norma fundamental pressuposta, a qual segundo Kelsenseria a premissa fundamental que permitiria deduzir a posição das restantes normas. Contudo, a componente normativa e sistemática da ordem jurídica não seria, de todo o modo separável do elemento humano e social, uma vez que as normas são reconduzidas a um acto de vontade e o objecto das mesmas, à regulação da vida colectiva. No entanto, a validade-legitimidade de cada uma das normas derivaria essencialmente de a sua criação ter sido concebida no respeito das regras de produção fixadas numa norma imediatamente anterior e superior, ou seja, o direito regularia a sua própria criação.Deste modo, cada escalão normativo, à excepção da norma fundamental que a referida doutrina distingue da norma constitucional , assumir-se-ia simultaneamente como consequência e instrumento de aplicação de uma norma imediatamente superior e fundamento de produção de uma norma imediatamente inferior. No que respeita ao Estado, esta corrente defendia a existência de um só ordenamento jurídico, caracterizado pelo seu carácter originário. Contudo, o positivismo normativo de Kelsen constituiu apenas a visão originária e mais divulgada, do positivismo normativo a qual sofreu diversos tipos de derivações doutrinais, nomeadamente: Uma primeira derivação desta corrente, na qual se reviram autores como Merkl, Hart, Joseph Raz e Shapiro, criticaram Kelsen por ser difícil para este aceitar a noção de norma independente como fundamento dos restantes degraus normat ivos, pelo que deste modo, para estes, Kelsen teria acabado por basear a validade da sua construção, numa norma pressuposta, eventualmente revelada pelo direito costumeiro, ou seja, numa norma não positiva, o que torna susceptível de corromper a neutralidade axiológica que subjaz ao positivismo. Estes autores defendiam outrossim que as normas jurídicas seriam decisões de autoridades tomadas por órgãos competentes e referenciar-se-iam, fundamentalmente, aos factos sociais, sem que a sua validade fosse submetida a proposições de ordem moral por , outro lado, defendiam que os factos sociais podiam implicar determinadas consequências éticas, no entanto essa circunstância não obrigaria a que a norma se deva subordinar a conteúdos morais, revelados através da aplicação do direito pelos tribunais, no entanto defendiam que a validade das normas jurídicas positivas, concebidas como factos, dependeriam de uma norma de reconhecimento, a qual deveria ser desprovida de pautas de moralidade ou de sujeição a um qualquer mérito ético , para estes autores o vértice normativo do ordenamento era a Constituição, a qual constituiria a moldura e a garantia de

a ideia de que a validade do sistema jurídico não poderia apenas assentar em elementos de ordem fáctica. Nesse sentido. na medida em que o carácter indeterminado ou sub determinado de certas normas. o qual resulta de uma construção que teve as suas origens em diversos ensaios de aproximação da Teoria Pura do direito ao institucionalismo e que foram esboçados pelos distintos Alf Ross e Norberto Bobbio. destacando o papel que nela desempenham os órgãos de poder. dentro do positivismo normativo. evoluindo para um neo-positivismo normativo. A par desta construção. procurou reconciliar fórmulas institucionalistas. se a regra superior de reconhecimento vier a declarar que a moral constitui uma condição de validade de outras normas. Nesse texto. para todas as normas que integram o ordenamento. não seria então condição de validade normativa. Se a moral não vier a ser. susceptíveis de irradiarem parâmetros axiológicos e jurídicos de validade. neste sentido. representou. incorporada na norma de reconhecimento. cumpre ainda referir que para estes autores o significado das disposições normativas seria delimitado por regras próprias da linguagem ordinária e por razões jurídicas. O positivismo seguiu um trilho. revelando uma abertura ao papel criativo da jurisprudência. como as de ordenamento e fontes do direito com a construção jurídica normativista da Teoria Pura . para uma análise dita estruturalfuncional a qual constituiu uma janela aberta para o positivismo sociológico. tendo alguns autores encontrado na última fase do pensamento do autor. de algum modo. .uma ordem jurídica. Norberto Bobbio. No hemisfério desta corrente. ao invés. Hart passou a entender que. da norma superior de reconhecimento do sistema jurídico poderiam constar valores de ordem moral. incorporando também em princípios de justiça e valores de ordem moral. alguma atracção pelo jusnaturalismo. as quais seriam um limite á latitude da interpretação das normas. afirmava que a ordem jurídica revestia carácter institucional. Alf Ross. após um postscriptum . implicaria o reforço do protagonismo interpretativo dos tribunais e afastaria uma relação biunívoca entre disposição e norma: a imprecisão semântica de um enunciado prescritivo pode implicar vários sentidos normativos e estes serão desvendados pelo intérprete jurisdicional. Desta linha de pensamento surge uma sensibilidade positivista que aceita a existência plasmada na Constituição. de princípios normativos radicados em bens de raiz ética ou filosófica. destacou-se mais recentemente o chamado positivismo inclusivo . uma linha de compromisso com o institucionalismo. com recurso aos valores ou princípios positivados na Constituição. através do qual se passou a aceitar limitadamente. os referidos valores assumiriam carácter jurídico e poderiam irradiar para todas as componentes normativas do mesmo sistema. autores como Coleman argumentaram que. elaborado por Hart. então aquela passaria a assumir carácter vinculante.

. mas de forma objectiva na Constituição e lhes seja conferida consequente jurisdicidade. desde que estes figurem expressa ou implicitamente.Trata-se de um positivismo inclusivo ou integrador de valores ético-filosóficos.

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