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A Ordem Jurdica Segundo o Positivismo Normativo e as Suas Derivaes

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Published by: Hugo Vieira da Silva on May 04, 2011
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A ORDEM JURÍDICA SEGUNDO O POSITIVISMO NORMATIVO E AS SUAS DERIVAÇÕES A construção científica desta corrente foi feita essencialmente pela

Escola de Viena, da qual foi expoente o distinto Hans Kelsen que, na sua grande obra Teoria Pura do Direito defendeu uma ideia de ordem jurídica como um sistema articulado de normas, configurado na imagem de uma pirâmide dividida em patamares normativos, hierarquicamente dispostos do topo à base. Assim, a ordem jurídica constituiria um sistema de normas hierarquicamente ordenadas, e cujo elemento de unidade e justificação seria dado por uma norma fundamental pressuposta, a qual segundo Kelsenseria a premissa fundamental que permitiria deduzir a posição das restantes normas. Contudo, a componente normativa e sistemática da ordem jurídica não seria, de todo o modo separável do elemento humano e social, uma vez que as normas são reconduzidas a um acto de vontade e o objecto das mesmas, à regulação da vida colectiva. No entanto, a validade-legitimidade de cada uma das normas derivaria essencialmente de a sua criação ter sido concebida no respeito das regras de produção fixadas numa norma imediatamente anterior e superior, ou seja, o direito regularia a sua própria criação.Deste modo, cada escalão normativo, à excepção da norma fundamental que a referida doutrina distingue da norma constitucional , assumir-se-ia simultaneamente como consequência e instrumento de aplicação de uma norma imediatamente superior e fundamento de produção de uma norma imediatamente inferior. No que respeita ao Estado, esta corrente defendia a existência de um só ordenamento jurídico, caracterizado pelo seu carácter originário. Contudo, o positivismo normativo de Kelsen constituiu apenas a visão originária e mais divulgada, do positivismo normativo a qual sofreu diversos tipos de derivações doutrinais, nomeadamente: Uma primeira derivação desta corrente, na qual se reviram autores como Merkl, Hart, Joseph Raz e Shapiro, criticaram Kelsen por ser difícil para este aceitar a noção de norma independente como fundamento dos restantes degraus normat ivos, pelo que deste modo, para estes, Kelsen teria acabado por basear a validade da sua construção, numa norma pressuposta, eventualmente revelada pelo direito costumeiro, ou seja, numa norma não positiva, o que torna susceptível de corromper a neutralidade axiológica que subjaz ao positivismo. Estes autores defendiam outrossim que as normas jurídicas seriam decisões de autoridades tomadas por órgãos competentes e referenciar-se-iam, fundamentalmente, aos factos sociais, sem que a sua validade fosse submetida a proposições de ordem moral por , outro lado, defendiam que os factos sociais podiam implicar determinadas consequências éticas, no entanto essa circunstância não obrigaria a que a norma se deva subordinar a conteúdos morais, revelados através da aplicação do direito pelos tribunais, no entanto defendiam que a validade das normas jurídicas positivas, concebidas como factos, dependeriam de uma norma de reconhecimento, a qual deveria ser desprovida de pautas de moralidade ou de sujeição a um qualquer mérito ético , para estes autores o vértice normativo do ordenamento era a Constituição, a qual constituiria a moldura e a garantia de

Norberto Bobbio. os referidos valores assumiriam carácter jurídico e poderiam irradiar para todas as componentes normativas do mesmo sistema. ao invés. Alf Ross. dentro do positivismo normativo. Nesse texto. da norma superior de reconhecimento do sistema jurídico poderiam constar valores de ordem moral. incorporada na norma de reconhecimento. elaborado por Hart. com recurso aos valores ou princípios positivados na Constituição. evoluindo para um neo-positivismo normativo. uma linha de compromisso com o institucionalismo. Nesse sentido. Hart passou a entender que. através do qual se passou a aceitar limitadamente. de algum modo. destacando o papel que nela desempenham os órgãos de poder. destacou-se mais recentemente o chamado positivismo inclusivo . a ideia de que a validade do sistema jurídico não poderia apenas assentar em elementos de ordem fáctica. neste sentido. para uma análise dita estruturalfuncional a qual constituiu uma janela aberta para o positivismo sociológico. procurou reconciliar fórmulas institucionalistas. No hemisfério desta corrente. implicaria o reforço do protagonismo interpretativo dos tribunais e afastaria uma relação biunívoca entre disposição e norma: a imprecisão semântica de um enunciado prescritivo pode implicar vários sentidos normativos e estes serão desvendados pelo intérprete jurisdicional. Desta linha de pensamento surge uma sensibilidade positivista que aceita a existência plasmada na Constituição. revelando uma abertura ao papel criativo da jurisprudência. tendo alguns autores encontrado na última fase do pensamento do autor.uma ordem jurídica. de princípios normativos radicados em bens de raiz ética ou filosófica. então aquela passaria a assumir carácter vinculante. afirmava que a ordem jurídica revestia carácter institucional. não seria então condição de validade normativa. A par desta construção. alguma atracção pelo jusnaturalismo. como as de ordenamento e fontes do direito com a construção jurídica normativista da Teoria Pura . as quais seriam um limite á latitude da interpretação das normas. susceptíveis de irradiarem parâmetros axiológicos e jurídicos de validade. O positivismo seguiu um trilho. na medida em que o carácter indeterminado ou sub determinado de certas normas. representou. o qual resulta de uma construção que teve as suas origens em diversos ensaios de aproximação da Teoria Pura do direito ao institucionalismo e que foram esboçados pelos distintos Alf Ross e Norberto Bobbio. para todas as normas que integram o ordenamento. incorporando também em princípios de justiça e valores de ordem moral. se a regra superior de reconhecimento vier a declarar que a moral constitui uma condição de validade de outras normas. Se a moral não vier a ser. autores como Coleman argumentaram que. . cumpre ainda referir que para estes autores o significado das disposições normativas seria delimitado por regras próprias da linguagem ordinária e por razões jurídicas. após um postscriptum .

Trata-se de um positivismo inclusivo ou integrador de valores ético-filosóficos. . mas de forma objectiva na Constituição e lhes seja conferida consequente jurisdicidade. desde que estes figurem expressa ou implicitamente.

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