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_união homoafetiva

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  • 1.1. EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA FAMILIA
  • 1.2. FONTES
  • 1.3. EVOLUÇÃO NO ORDENAMENTO BRASILEIRO
  • 1.4. A CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988
  • 1.5. CONCEITO ATUAL DE FAMILIA
  • 2.1. O PRIMEIRO PASSO PARA A REGULARIZAÇÃO
  • 2.2. AS BARREIRAS EXISTENTES
  • 2.3. SOCIEDADE DE FATO
  • 2.4. UNIÃO HOMO-AFETIVA COMO ENTIDADE FAMILIAR
  • 2.5. REPERCUÇÃO SOCIAL
  • 2.6. ANÁLISE DA UNIÃO HOAFETIVA FRENTE AOS DIREITOS HUMANOS
  • 3.1. CONCEITO
  • 3.2. ELEMENTOS CARACTERIZADORES
  • 3.3 TEMPORALIDADE
  • 3.4 EVOLUÇÃO DA UNIÃO ESTÁVEL
  • 3.5. DIVERGENCIA EM RELAÇÃO À ENTIDADE FAMILIAR
  • 3.6. CABIMENTO DA UNIÃO ESTÁVEL NA RELAÇÃO HOMOAFETIVA
  • 3.7. A DISSOLUÇÃO DA UNIÃO ESTÁVEL
  • 4.1. PARTILHA DE BENS E SUCESSÃO EM GERAL
  • 4.2. PARTILHA DE BENS E SUCESSÃO DO CONVIVENTE
  • 4.3. UNIÃO HOMOAFETIVA E PARTILHA DE BENS
  • 4.4. UNIÃO HOMOAFETIVA E SUCESSÃO PATRIMONIAL
  • 5.0 CORRESPONDENTES LEGAIS E JURISPRUDÊNCIAS
  • 5.1.1 - Proibição de limitações casuísticas
  • 5.2.1 - O proporcional e o razoável
  • 5.2.2 - A homossexualidade e a regra da proporcionalidade
  • 5.3 - Hipótese de exclusão de benefício incompatível com o princípio da isonomia
  • 6.0 - Os Direitos Humanos na Constituição de 1988
  • 7. Conclusão
  • 8 Art. 1.727, do NCC
  • 10 Art. 4º do Decreto-Lei nº 4.657/42, a LICC-Lei de Introdução ao Código Civil
  • 11 Art. 335, do Código de Processo Civil
  • 12 Art. 126, do Código de Processo Civil

RECONHECIMENTO DA UNIÃO HOMOAFETIVA

SUMÁRIO: . Introdução. 2. União Homoafetiva – Conceito. 2.1. Conflito existente entre as disposições da Constituição Federal e a União Homoafetiva. 3. O instituto da União Estável e sua comparação com a União Homoafetiva. 4. Causas do não reconhecimento da União Homoafetiva. 4.1 A influencia da Igreja Católica na união entre pessoas do mesmo sexo. 4.2 As características de nossos tribunais. 4.3 Os tribunais Gaúchos. 5. As mudanças no Direito de Família com o reconhecimento da União Homoafetiva. 5.1 Conclusão – Da necessidade do reconhecimento da União Homoafetiva. 1. Introdução União entre pessoas do mesmo sexo é um tema que apesar de ser uma realidade há vários anos, na ultima década tomou maiores proporções, por inúmeros motivos, dentre os quais: o movimento tem se organizado melhor promovendo marchas para reivindicar seus direitos e as ações judiciais em busca do reconhecimento da União Homoafetiva tornaram-se uma realidade. É necessária uma legalização para o referido tema e como, infelizmente, esta não existe, pretende-se discorrer sobre a necessidade do reconhecimento da União Homoafetiva e as barreiras que esse tipo de união enfrenta. 2. União Homoafetiva – Conceito A união homoafetiva nada mais é do que a união de duas pessoas do mesmo sexo, que traz consigo todas características de um relacionamento, ou seja, um convívio público e duradouro, conceito este que muito se assemelha com o da união estável, se não vejamos: Art. 1.723, CC. É reconhecida como entidade familiar à união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família. Portanto, a União Homoafetiva pode ser caracterizada também como união estável entre pessoas do mesmo sexo, pois sua única diferença com a União Estável prevista no artigo supramencionado é a questão dos componentes serem do mesmo sexo. Como é sabido, não se tem no Brasil uma lei específica para este referido assunto, embora exista um projeto de lei que tenta regulamentar a união civil entre pessoas do mesmo sexo. Nesse sentido, traz a baila trecho desse projeto: Art. 1º. As relações pessoais e com terceiros decorrentes de uma união familiar estável ou de uma união civil homoafetiva se regerão pela presente lei e pelas normas da legislação civil que com ela não conflitem(1).

Aprovar esse projeto de lei, hoje, não seria de grande utilidade, pois como será mostrado com maior riqueza de detalhes em momento oportuno, apesar de não existirem muitas decisões judiciais a favor do tema, as existentes já estão em um patamar muito mais elevado do que o referido projeto de lei. 2.1 Conflito existente entre as disposições da Constituição Federal e a União Homoafetiva. Reza o art. 226º, § 3º, CF Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. (...) § 3º: Para efeito de proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento. (grifo nosso) O artigo 226 da Constituição, ao restringir o reconhecimento da união estável apenas para o relacionamento entre o homem e a mulher, colide e confronta diretamente com o "caput" do artigo 5º da Constituição Federal, o qual garante a igualdade sem nenhuma distinção de qualquer natureza, assegurando, ainda, a inviolabilidade do direito à igualdade e à liberdade, dentre outros direitos da pessoa humana. Se todos são iguais perante a lei sem qualquer distinção, há de se convir que a união entre pessoas do mesmo sexo é perfeitamente possível. Ademais, a relação afetiva entre duas pessoas é um tema de interesse particular, e não público, logo, o Estado deve proteger e não proibir ou fechar os olhos para tal assunto. Portanto, não há fundamento em se sustentar restrições ao reconhecimento da união entre pessoas do mesmo sexo. 3. O instituto da União Estável e a sua comparação com a União Homoafetiva Para se entender como será o processo de reconhecimento da União Homoafetiva é necessário analisar como foi o processo de reconhecimento da União Estável. Tal comparação não é por acaso, pois a União Estável é um tema que se assemelha muito com união homoafetiva não apenas por tratarem do assunto de uniões afetivas, mas também porque o reconhecimento da união estável passou por preconceitos e barreiras similares aos que a união homoafetiva enfrenta atualmente. A União Estável não era reconhecida no Código Civil de 1916, pois apenas o casamento civil era reconhecido como entidade familiar. Havia ao instituto do concubinato, o qual era caracterizado por uma união com os mesmo traços do casamento só não atendendo a formalidade do casamento. O concubinato poderia ser puro, onde as pessoas não tinham nenhum impedimento para se casar, ou impuro, o qual se dava quando as pessoas tinham impedimentos legais para a realização do matrimônio, ou seja, quando alguma das partes já fosse casada, ou

estivesse presente qualquer outra peculiaridade que impedisse o casamento civil. Ao se caracterizar o concubinato, a teoria que prevalecia para solução do caso era a da "Sociedade de Fato", solução esta que originou do direito comercial, ou seja, os concubinos eram tratados como sócios. Se a concubina provasse a vida em comum, a constituição de família, enfim, se provasse que realmente houve a sociedade de fato, ela recebia metade dos bens constituídos na constância do relacionamento afetivo. Caso não fosse provada, em juízo, a constituição da sociedade de fato, era concedida à parceira uma indenização pelos serviços prestados. A concubina era tratada como empregada doméstica, ou seja, confundia-se a relação de afeto com uma relação de trabalho. Um relevante avanço ocorreu com a edição da sumula 380 do STF, pois, pela primeira vez, foi reconhecido o direito da concubina. A sumula diz que: "Comprovada a existência da sociedade de fato entre os concubinos, é cabível a sua dissolução judicial, com a partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum". Entretanto, a União Estável, como entidade familiar protegida pelo Estado, apenas foi reconhecida na Constituição de 1988, através de seu art. 226. Tal dispositivo constitucional revolucionou o direito de família, uma vez que cria um novo conceito de família, a qual passa a basear-se em três princípios: Afeto, Solidariedade e Cooperação. Mais tarde, veio a Lei 8.971 de 1994, a qual exigiu o lapso temporal de no mínimo 5 (cinco) anos de relacionamento afetivo para o reconhecimento da União Estável, ou a constituição de prole entre os companheiros.Vejamos: Art. 1º A companheira comprovada de um homem solteiro, separado judicialmente, divorciado ou viúvo, que com ele viva há mais de cinco anos, ou dele tenha prole, poderá valer-se do disposto na Lei nº 5.478, de 25 de julho de 1968, enquanto não constituir nova união e desde que prove a necessidade. Parágrafo único. Igual direito e nas mesmas condições é reconhecido ao companheiro de mulher solteira, separada judicialmente, divorciada ou viúva. A critica feita pela doutrina a essa norma se refere ao lapso temporal, alega-se ser inconstitucional a determinação de prazo mínimo de relacionamento, uma vez que o art. 226 não exige tal lapso para a configuração de União Estável e, se a Constituição não restringiu o direito, não caberia à lei ordinária restringir. Ademais, no parágrafo terceiro do referido dispositivo constitucional, a Constituição ressalta que a lei deve facilitar a conversão de tal união em casamento, entendendo-se que lei ordinária não deve criar empecilhos. Em seguida, foi editada a Lei 9.278 de 1996, a qual deixou de exigir o lapso temporal de 5 (cinco) anos e trouxe um conceito de União Estável com os requisitos básicos para seu reconhecimento. Nesse sentido, ficou mais fácil para magistrado julgar e analisar o caso concreto, pois, para se reconhecer a União Estável é preciso a concorrência dos requisitos expressos em lei. Vejamos o conceito de União Estável criado pela Lei 9.278 de 1996:

por temer a reprovação de seu eleitorado. Finalmente. não é indispensável à caracterização do concubinato" (sum. temem a perda de votos na próxima eleição. sem especificar uma religião ou outra. impostos pela sociedade e também pela igreja.Art. Estes. . que as uniões devem objetivar a procriação e. O novo código civil. de um homem e uma mulher. como o da união estável entre pessoas do mesmo sexo. Não há como se falar de União Homoafetiva e seu reconhecimento sem esbarrar em inúmeros preconceitos. Causas do não reconhecimento da União Homoafetiva. pois regulamentou totalmente a matéria. por conseqüência. distinguindo-se apenas pela diversidade de sexos das partes envolvidas.1 A influencia da Igreja Católica na União Estável entre pessoas do mesmo sexo. pública e contínua. a qual combate abertamente a União Homoafetiva. Ademais. instituindo como regime de bens entre os companheiros o da comunhão parcial de bens. o que acontece é que a sociedade. influenciada pela Igreja. nesse caso. acabam não aprovando projetos para reconhecimento de direitos e institutos. vale ressaltar a Sumula 382 do STJ. surgiram duas correntes doutrinárias. 4. Com isso. Essa sumula mostra os avanços da jurisprudência no sentido de adequar a lei à realidade. A polêmica. por isso. por isso não há de se falar em revogação da legislação anterior. pois ambas nada mais são do que uniões entre pessoas baseadas no vínculo de afeto. então. estabelecida com objetivo de constituição de família. a qual afirma que o fato das pessoas não morarem sob o mesmo teto. muitas vezes. com a pressão que a igreja exerce em seus seguidores sobre certo assunto. Alega-se que os homossexuais não estão nos planos de Deus. ou seja. mantém o mesmo conceito de União Estável e seus requisitos. ressalta-se que a exposição da evolução do reconhecimento da União Estável faz-se devido à semelhança desta união com a União Homoafetiva. É notório o preconceito existente na igreja contra união de pessoas do mesmo sexo.723 e seguintes. daí surgiu a duvida se ele revogou ou não as leis anteriores. não desqualifica o concubinato: "A vida em comum sob o mesmo teto. todos os bens que forem adquiridos na constância do relacionamento estável será divido em partes iguais entre os cônjuges. em seus art. 1. 4. pois o novo Código Civil e as leis especiais são complementares. 382 do STJ). e a outra dizendo que não. dá-se pelo fato do código se omitir a respeito da legislação anterior. Os preconceitos existentes em uma determinada sociedade relacionam-se. pressiona os legisladores. faz-se num sentido geral. os quais ficam com receio da desaprovação de seu eleitorado e. more uxorio. 1º É reconhecida como entidade familiar à convivência duradoura. e ao se falar de igreja. a primeira dizendo que revogou. Na verdade.

pois ignoram o princípio mais importante do nosso ordenamento. o não reconhecimento da União Homoafetiva constitui-se em afronta ao princípio da dignidade da pessoa humana. foi mais longe ao afirmar que a postura dos tribunais se assemelha com a do século XVIII: magistrados extremamente reativos a mudanças e bastante conservadores.sustentam a imoralidade da união entre pessoas do mesmo sexo. Sendo assim. à sucessão e à pensão previdenciária. o que acaba excluindo o caráter científico do direito. representante da ONU. Entretanto. presidente da Associação dos Magistrados do Brasil (AMB). fundamento do nosso Estado Democrático de Direito. Ele afirmou ainda que esta postura abalou a credibilidade no Poder Judiciário e promoveu uma fuga de investimentos(3). Ocorre que tais decisões não merecem prosperar. aos alimentos. Asma Jahangir.2 As características de nossos Tribunais. na medida em que ofende o princípio da igualdade das pessoas independente do sexo e. Ela não é a única a se pronunciar neste sentido. em sua maioria. não sofre influência de nenhuma religião. ou seja. dirimindo os conflitos sociais e promovendo a justiça. o qual deve atuar com imparcialidade. existe uma grande distância entre o plano teórico e o prático. Teoricamente nosso Estado é laico. Devido a esta postura. Dr. cabendo a ele proteger as religiões e não positivar seus princípios. o que provoca o atraso do nosso ordenamento em regular o questão fática da união entre homossexuais. não que isto necessariamente represente um problema. questiona-se: um tribunal que é considerado extremamente conservador é capaz de julgar com a imparcialidade necessária causas minoritárias como a da união entre pessoas do mesmo sexo? Entende-se ser inconcebível que se admita uma postura machista e conservadora do Judiciário. constatou-se que nosso poder Judiciário é extremamente conservador. impede que as pessoas tenham seu relacionamento afetivo reconhecido pelo ordenamento. que é a dignidade da pessoa humana. dizendo os magistrados que não podem julgar favoráveis à União Homoafetiva com base no art 226 da CF. A analise feita pelos tribunais do art 226. O princípio da dignidade da pessoa humana garante que toda pessoa tem direito de realizar os seus atributos inerentes à personalidade e concretizar os direitos previstos na Constituição. a qual esteve no Brasil e deixou nosso país dizendo que recebeu queixas da falta de acesso a Justiça(2). a maioria esmagadora das decisões referentes à União Estável entre pessoas do mesmo sexo não reconhece esse tipo de união. De acordo com um relatório feito pela ONU. da Constituição. As decisões são no sentido de alegar que a matéria ainda não foi normalizada. ainda. 4. conservadores e afetados pela opinião da igreja. o que as coíbe também de ter acesso à divisão de bens em eventual partilha. Claudio Baldino Maciel. pois tal artigo é claro ao dizer que o reconhecimento se dá quando exista união estável entre homem e mulher. Diante desse depoimento. pois nossos legisladores e operadores do direito são. só que para questão da união homoafetiva é a confusão entre direito e moral religiosa é um problema para o seu reconhecimento. denota o conservadorismo do .

PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E DA IGUALDADE.Judiciário. temos: EMENTA:UNIÃO HOMOAFETIVA. antes disso. a liberdade e a igualdade. Os Tribunais Gaúchos. UTILIZAÇÃO DE ANALOGIA E DOS PRINCÍPIOS GERAIS DE DIREITO. o que não seria plausível uma vez que existe o instituto da União Estável. Observância dos princípios da igualdade e dignidade da pessoa humana. bem como viola os princípios da dignidade da pessoa humana e da igualdade. como mostra a jurisprudência abaixo colacionada do Tribunal do Rio Grande do Sul: EMENTA:APELAÇÃO CÍVEL. (5) Por derradeiro. vale ressaltar a importância dessas decisões para o reconhecimento da União Homoafeitva. A união pelo amor é que caracteriza a entidade familiar e não apenas a diversidade de gêneros. (4) No mesmo sentido. Falecendo a companheira sem deixar ascendentes ou descendentes caberá à sobrevivente a totalidade da herança. E. mesmo ausente norma expressa sobre o tema no ordenamento. dentre eles. 4° da LICC. Atualmente. merecem uma atenção em especial. os costumes e os princípios gerais de direitos para balizar a sua decisão. pois elas reconhecem a existência do requisito da possibilidade jurídica do pedido. principalmente os do Paraná e do Rio Grande do Sul. de forma que a marginalização das relações mantidas entre pessoas do mesmo sexo constitui forma de privação do direito à vida. esses Tribunais tem ganho destaque por constituírem-se nos primeiros a reconhecerem a União Homoafetiva. . Os Tribunais sulistas são reconhecidos como os pioneiros no direito de família. em consonância com os preceitos constitucionais (art. 4º da LICC). A ausência de lei específica sobre o tema não implica ausência de direito.871/94 e 9. não podendo o judiciário se olvidar de prestar a tutela jurisdicional a uniões que. quando o legislador se depara com um tema que ainda não foi legalizado. pois existem mecanismos para suprir as lacunas legais. ele poderia se atrelar aos princípios básicos do direito. os costumes e os princípios gerais de direito. Aplicação analógica das leis nº 8. AUSÊNCIA DE REGRAMENTO ESPECÍFICO.278/96. É de ser reconhecida judicialmente à união homoafetiva mantida entre dois homens de forma pública e ininterrupta pelo período de nove anos. servindo como referência para o restante do país. Caso o julgador não encontre fundamento para julgar a união homoafetiva por analogia. A homossexualidade é um fato social que se perpetuou através dos séculos. assumem feição de família. ou seja. é o afeto a mais pura exteriorização do ser e do viver. conforme o art. VENCIDO O REVISOR. Negado provimento ao apelo. aplicando-se aos casos concretos a analogia. pois são os primeiros Tribunais com decisões favoráveis ao reconhecimento da União Estável Homoafetiva. POR MAIORIA. UNIÃO HOMOAFETIVA. ele deve utilizar a analogia. Além disso. as leis vigentes nos dão meios para legitimar a união entre pessoas do mesmo sexo. Pela dissolução da união havida. NEGARAM PROVIMENTO. o Tribunal reconheceu que. POSSIBILIDADE JURÍDICA. caberá a cada convivente a meação dos bens onerosamente amealhados durante a convivência. 4. enlaçadas pelo afeto.3 Os Tribunais Gaúchos. RECONHECIMENTO.

justa e igualitária. Com isso. ANALOGIA. A omissão do constituinte e do legislador em reconhecer efeitos jurídicos às uniões homoafetivas impõe que a Justiça colmate a lacuna legal fazendo uso da analogia. Embargos infringentes acolhidos. As mudanças no Direito de Família com o reconhecimento da União Homoafetiva Com já foi dito. afastada a declaração de vacância da herança. Vejamos a posição de Cristiano Chaves Farias: Assim. Deste modo. tal como sói ocorrer em qualquer outra união familiar(6). de princípios constitucionais. Alguns doutrinadores estão aderindo a esta corrente. desprovido de concretude. 5. pública e contínua entre parceiros do mesmo sexo. não há motivo para deixar de reconhecer o direito a alimentos. mas mostra que o direito tem caminhado lentamente para o reconhecimento do direito aos alimentos e à sucessão em união homoafetiva. se a relação homoafetiva. cônjuges ou companheiros – os alimentos são devidos na união homoafetiva. torna-se necessário também vislumbrar o direito aos alimentos para os companheiros homoafetivos. baseados nos princípios constitucionais da solidariedade. como qualquer outro relacionamento heterossexual. 1. logicamente. visando a promoção do bem estar de todos. que. A jurisprudência gaúcha recente reconhece ainda o direito à sucessão: UNIÃO ESTÁVEL HOMOAFETIVA. não pode ser vislumbrado como valor abstrato. verifica-se a necessidade da legalização da União Homoafetiva. Diante do exposto. DIREITO SUCESSÓRIO. especialmente do dever de solidariedade social e da afirmação da dignidade humana. assegurando ao companheiro sobrevivente a totalidade do acervo hereditário. igualdade. Não é apenas na doutrina que se encontra respaldo para afirmar a necessidade do direito aos alimentos na União Homoafetiva. Conclusão – Da necessidade do reconhecimento da União Homoafetiva. o que já é uma vitória visto que a própria união homoafetiva ainda não foi regulamentada. indistintivamente. há uma tendência de se equiparar analogicamente a União Homoafetiva com a União Estável. por maioria. isonomia e dignidade humana. repita-se à exaustão. não se pode negar a possibilidade de alimentos nas uniões homoafetivas. como forma de manter sua integridade. O elo afetivo que identifica as entidades familiares impõe seja feita analogia com a união estável. impositivo que seja reconhecida a existência de uma união estável. (7) Infelizmente este tipo de jurisprudência é minoritário. em favor daquele que necessita de proteção material. Ora. eis que decorrem. com espeque nos primordiais e inafastáveis valores constitucionais e tendo em mira que é objetivo fundamental da República construir uma sociedade solidária. lastrei-se no afeto e na solidariedade. Incontrovertida a convivência duradoura. pois . mesmo não contemplados no art. que se encontra devidamente regulamentada. sem preconceitos.694 do novo Código Civil – que prevê sua possibilidade apenas entre parentes. sempre que um dos parceiros deles necessitar.5.

7. Decreto-lei 4. DF: Senado. reconhecer a União Homoafetiva. Ademais. É verdade que a omissão da legislação quanto à matéria não é o único fator responsável pela marginalização dos casais homoafetivos. Paulo. Débora Caus. de 4 de setembro de 1942. Acesso em: 11 mar. São Paulo: Malheiros. 4° da LICC para. sem dúvidas. BRANDÃO. a cada dia. ed. n. situação que não será possível sustentar por muito tempo. Constituição (1988). 2001. 2002. os aplicadores do direito deveriam utilizar-se do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana e do art. 2002. 2000. BONAVIDES.406. concedendo aos companheiros do mesmo sexo os mesmo direitos previstos para a União Estável. com o término de um relacionamento entre pessoas do mesmo sexo não há nada que obrigue a partilha dos bens ou o pagamento de pensão. defende-se que. caso se faça necessário. ASSIS. In: Jus Navigandi. DE 29 DE DEZEMBRO DE 1994. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 2002. pois. que é a questão do direito à pensão e à sucessão. O reconhecimento da União Homoafetiva seria um forte aliado na luta contra o preconceito. Parcerias homossexuais. Disponível em <http://www1. ela serve para reforçar o preconceito existente. São Paulo: Revista dos Tribunais. BRASIL. Código Civil. União entre homossexuais: aspectos gerais e patrimoniais. Finalmente. pois cresce. Curso de direito constitucional.br/doutrina/texto. fato este que acarreta o enriquecimento ilícito de uma das partes em detrimento do estado de miséria da outra. Constituição da República Federativa do Brasil. BRASIL. o que é vedado pelo ordenamento jurídico. enquanto não seja regulamentada a união entre pessoas do mesmo sexo. BRASIL. Brasília. Luiz Alberto David. existe outra realidade que é tão importante quando o preconceito.é uma realidade que o Estado tenta fechar os olhos. DF: Senado. . 1997.com. 1ª ed. DE 10 DE JANEIRO DE 2002.asp? id=2441>. mas. BRASIL. LEI No 10. Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro.LEI No 8. o reconhecimento dessa matéria não implicará somente no fim da questão do preconceito.657. A Proteção Constitucional do Transexual.52. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS: ARAÚJO. o número os casais homossexuais que saem às ruas para protestar e reivindicar seus direitos. através da aplicação da analogia. São Paulo: Saraiva. Reinaldo Mendes de.971.jus. sem uma legislação para o tema. Brasília. 1988.

2. 4.br. Projeto de lei nº1151/95. Tribunal de Justiça. 3. Claudio. 4. DF: Senado. Conclusão. Oitava Câmara Cível. E-mails (1) jpknychala@hotmail.12. Baldino. RELATOR: CATARINA RITA KRIEGER MARTINS julgado em 18.gov.co União homoafetiva e regime de bens http://jus.planalto. Disponível em www. Ausência de Legislação Específica no Brasil. Apelação Cível numero 70009550070. 1996. Acessado em 10 de julho de 2005. BRASIL LEI Nº 9. 6.br/revista/texto/3441 Publicado em 11/2002 Tiago Batista Freitas Sumário:1.278. Relator: Des. In: Jus Podium. Princípio da Dignidade da Pessoa Humana e da Sociedade de Fato. Breno Moreira Mussi. RIO GRANDE DO SUL.11. Acessado em: 3. Os alimentos nas uniões homoafetivas: uma questão de respeito à constituição.uol. DF: Senado. Texto confeccionado por (1) João Paulo Knychala(2) Ana Carolina Reis Paes Leme Atuações e qualificações (1) Bacharelando do 9º período de Direito da Faculdade Politécnica de Uberlândia.Introdução. FARIAS. ONU questiona a independência do Judiciário. Embargos Infringentes nº 70006984348. Projeto de Lei.com. 1994. DE 10 DE MAIO DE 1996. julgado em 17. Instrução Normativa 25/2000 (INSS).2003 6. Brasília. 5. Disponível em: e Acesso em: 20 out 2003. julgado em 14/06/99. RELATOR: MARIA BERENICE DIAS. Tribunal de Justiça. 7. 2. NOTAS: 1. Apelação Cível numero 70006844153. RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça. Asma Jahngir. Bibliografia . BRASIL.Brasília. 7.2004 5. Cristiano Chaves. RIO GRANDE DO SUL. (2) Professora.

Relator: Des. em seguida. Agravo provido. ignorando também esses laços. Competência para julgamento de separação de sociedade de fato dos casais formados por pessoas do mesmo sexo. desconhecendo a relação de parentesco." (Dias. determinavam porém. coabitação. (art. Oitava Câmara Cível. (Agravo de Instrumento nº 599075496. torna-se louvável o entendimento do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. a semelhança das separações ocorridas entre casais heterossexuais. Breno Moreira Mussi. Tribunal de Justiça do RS. de 29 de dezembro de 1994 e pela Lei n. a prole ou a capacidade procriativa não são essenciais para que a convivência de duas pessoas mereça a proteção legal. O principal fator de formação familiar é a afetividade.º 9278. 2001. Introdução Tornou-se comum no Brasil a figura da sociedade de fato caracterizada pela convivência entre pessoas com o ânimo de formar família. A evolução conceitual (e legislativa) sobre o tema foi bastante lenta. p. 226 art. ligadas por laços afetivos. O ordenamento jurídico pátrio não reconhecia (hipocritamente) a família havida fora do casamento A Constituição Federal de 1988 veio a sepultar de uma vez essa celeuma. sem conotação sexual. A desembargadora do TJ-RS. reconhecendo como entidade familiar.º) A matéria foi regulamentada pela Lei n. Em se tratando de situações que envolvem relações de afeto. Assim. Sob esse mesmo prisma. no segundo exemplo. é de se concederem os mesmos direitos e se imporem iguais obrigações a todos os vínculos de afeto que tenham idênticas características. notório era na Roma Antiga a filiação afetiva evidenciada na escolha do sucessor do imperador pelo próprio CÆSAR através de uma adoção ficta. E a própria interpretação histórica nos prova isso. mostra-se competente para o julgamento da causa uma das Varas de Família (grifos nossos). Mais ainda. Nesse sentido. julgado em 17/06/99)" . 102) Assim. ao entender a competência da Vara de Família para julgar ações que envolvem união entre pessoas do mesmo sexo. que a paternidade biológica não define necessariamente a relação familiar. no primeiro exemplo. passível de proteção estatal a união estável entre homem e mulher. mútua assistência. torna-se bastante ilustrativo a decisão da Oitava Câmara Cível transcrita abaixo: "Ementa: Relações homossexuais. de 10 de maio de 1996. Maria Berenice Dias sustenta opinião conceitual semelhante afirmando que: "A família não se define exclusivamente em razão do vínculo entre um homem e uma mulher ou da convivência dos ascendentes com seus descendentes. § 3. Observa-se. descabendo deixar fora do conceito de família as relações homoafetivas. Também pessoas do mesmo sexo ou de sexos diferentes. Édipo. Vale lembrar-nos do clássico helênico Édipo Rei. é fundamental também.1. mas a nossa legislação costumava desprezá-lo. Laio. o direito e poder sucessórios. casa-se com Jocasta (sua mãe). e. onde o protagonista.º 8971. entender que a diversidade de sexos não é "conditio sine qua non" para a percepção conceitual da família. o afeto e a confiança. Presentes os requisitos de vida em comum. Por outro lado. merecem ser reconhecidas como entidades familiares. Nunca foi crime o "concubinato". mata seu próprio pai.

com eqüidade. seja a do direito protestante.Ora. para a área mais limitada. IIIe tem colocado muitas pessoas. Influenciada de valores das tradições judaico-cristãs. Uma vez que foi reconhecida a competência da Vara de Família para julgar a separação da sociedade de fato formada por pessoas do mesmo sexo. art.41) O homossexualismo até mesmo a ser considerado doença (Código Internacional de Doenças – CID. o sufixo "ismo". que revela. cometendo torpeza e recebendo em si mesmos a recompensa eu convinha ao seu erro. não só de afetividade. se inflamaram em sua sensualidade uns para com os outros. varão com varão. Com efeito. que significa modo de ser. 1. semelhantemente. Mais do que isso. seja ainda. de maneira muito feliz salienta que: "Na última revisão. em suas principais regras. contrariando o preceito constitucional da dignidade da pessoa humana." (Levítico 18:22) " Pelo que Deus os abandonou às paixões infames. configurando assim. a sociedade passou a repudiar a atração por pessoas do mesmo sexo. parece-nos claro que o principal elemento de constituição da família não são laços de parentescos de natureza biológica ou civil. parece-nos cristalino o reconhecimento dessa referida sociedade como um ente familiar. numa situação de total desamparo." (Dias. de 1995. que significa doença. é todo o direito de família. ressalta a forte influência das religiões cristãs na composição legislativa de proteção à instituição familiar e. a do direito canônico da Igreja ortodoxa" (Gomes. Porque até as suas mulheres mudaram o uso natural. somente o deixando de ser no ano de 1985. separado da Igreja Católica desde a Proclamação da República em 1891. também os varões. consagrado no art." (Romanos 1:26-27) O saudoso mestre Orlando Gomes. mas sim a afetividade. 2. que mantêm com outrem do mesmo sexo uma relação. por conseqüência. a influência do cristianismo. "Com homem não te deitarás como se fosse mulher: é abominação. 302). parece que continuam a ser ignorados pelo legislador brasileiro o relacionamento e a convivência entre pessoas do mesmo sexo. 2002) O fato é que a Carta Política de 1988 reafirmou como laico o Estado brasileiro. seja a do direito canônico.º. em seu magistério. foi substituído pelo sufixo "dade". Mas a lacuna legislativa permanece. no contrário à natureza. É notória a discriminação velada feita à pessoa homossexual (homem ou mulher) através de muitos setores do meio social. Entretanto. Ausência de Legislação Específica no Brasil A falta de dispositivo legal sobre a matéria tem tornado cada vez mais importante a atuação do operador do direito a fim de solucionar. 2000. a partir da interpretação da jurisprudência acima transcrita. Maria Berenice Dias. na instituição do Direito de Família: "Afinal. E. uma veemente injustiça. . mas também de vida comum. A própria Bíblia entende como pecaminoso e impuro a atração física por pessoas do mesmo sexo. deixando o uso natural da mulher. tais questionamentos. p.

claro nos parece que." (Miranda. e não só os políticos. Manoel Gonçalves Ferreira Filho sobre o tema: "Dignidade da pessoa humana. é notório que. Cabe então. 19) O professor Alexandre de Moraes dispõe de maneira semelhante: "O princípio fundamental consagrado pela Constituição Federal da dignidade da pessoa humana apresenta-se em dupla concepção. entendido como fato social. advogados e doutrinadores. que não pode ser sacrificado a qualquer interesse coletivo. aos magistrados. O direito é produto dos círculos sociais. Em . Esse princípio de direito natural. a pessoa humana tem uma dignidade própria e constitui um valor em si mesmo. seja em relação aos demais indivíduos. primeiramente. para o direito constitucional brasileiro. 3.170) Nesse contexto. A fria exegese legal não deve ser confundida pelo jurista como aplicação do Direito. Assim. é fórmula da coexistência dentro deles. no sentido estrito. produto da atuação dos atores sociais em seu meio." (Ferreira Filho. 1955 p. o princípio da Dignidade da Pessoa Humana. dos fatos sociais por fatos sociais. faz-se mister a releitura do entendimento do art. o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia. inciso III. o Estado não reconheça legalmente a união homoafetiva. que tanto nos mostram e comprovam explicação extrínseca dos fatos (isto é. é imprescindível a inteligência de Pontes de Miranda sobre o tema: "Diante das convicções da ciência. o que se não pode pretender é reduzir o direito a simples produto do Estado. 2000. Este deve ser. A Constituição Federal. faz-se necessário a discussão sobre possíveis soluções jurídicas a serem propostas para fins patrimoniais. dentro do corte epistemológico na sociedade brasileira contemporânea. Embora. Princípio da Dignidade da Pessoa Humana e Sociedade de Fato Independentemente de reconhecer ou não a união entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar. o entendimento desse fenômeno como parte do meio social para a utilização dos princípios e métodos adequados à defesa dos interesses dessas pessoas. Primeiramente. diversas vezes.º. Qualquer círculo. 4. o fenômeno da união estável homossexual está claramente evidenciado e aceito. seja em relação ao próprio Estado.º da Lei de Introdução ao Código Civil. ressalta a necessidade do respeito ao ser humano. prevê um direito individual protetivo. Está aqui o reconhecimento de que. esse tipo de relacionamento acaba por gerar um patrimônio comum construídos pelos companheiros. a qual transcrevemos in verbis: "Quando a lei for omissa." Ora. positivado em nosso ordenamento jurídico. em seu artigo 1. Sempre é válido citar o comentário do prof. objetivamente). os costumes e os princípios gerais de direito. consagra. tem o direito que lhe corresponde.Dessa forma. p. independente da sua posição social ou dos atributos que possam a ele ser imputados pela sociedade. é vital o entendimento do "fenômeno social jurídico" em epígrafe.

inciso I. alterum non laedere (não prejudicar ninguém) e suum cuique tribuere (dê a cada um o que lhe é devido) (grifos nossos)". Tribunal de Justiça do RS.(grifos nossos) E é justamente agora. deve ser reconhecido pelo ente estatal. (9 FL S) (Apelação Cível Nº 598362655. transcrita a seguir: "Comprovada a existência de sociedade de fato entre os concubinos. Apelação provida. modificando conceitos e impondo a serenidade científica da modernidade no trato das relações humanas. Relator: Des José Ataídes Siqueira Trindade. uma vez que há um esforço dos companheiros destinados a um fim comum. Essencial relembrar o grande Ortega Y Gasset em sua máxima: "Eu sou eu e minhas circunstâncias. indispensável reconhecer a coragem e a lucidez da oitava câmara cível do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. desde que lícito. União Estável. estabelece verdadeiro dever de tratamento igualitário dos próprios semelhantes (grifos nossos)". para que os avanços não sofram retrocesso e para que as individualidades e coletividades. p." . inclusive quanto ao sexo. (grifos nossos) Sentença desconstituída para que seja instruído o feito. uma vez que os valores humanos fazem parte de seu próprio substrato emocional e intelectual. É possível o processamento e o reconhecimento de união estável entre homossexuais. em seu art. que deve ser respeitado e preservado. Oitava Câmara Cível. que as posições devem ser marcadas e amadurecidas. direito fundamental de todos.segundo lugar. Este dever configura-se pela exigência de o indivíduo respeitar a dignidade de seu semelhante tal qual a Constituição federal exige que lhe respeitem a própria. 5. a isonomia legal entre homens e mulheres. é fundamental que o qualquer tipo de relacionamento de seres humanos. possam andar seguras na tão almejada busca da felicidade. muitos magistrados têm interpretado a união homoafetiva como uma sociedade de fato. (Moraes. têm-se multiplicado as sentenças fundamentadas na Súmula 380 do Supremo Tribunal Federal. Partindo desse entendimento. ante princípios fundamentais insculpidos na Constituição Federal que vedam qualquer discriminação. Julgado em 01/03/00)" Apesar desse tipo de decisão ser exceção na jurisprudência do país. com a partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum. 129) Ora. Dessa forma." Como corolário desse princípio. se não as salvo..º. é cabível a sua dissolução judicial. Possibilidade jurídica do pedido. 2002. se o ser humano constitui por si próprio um valor. "EMENTA: Homossexuais. ao reconhecer a união homossexual a partir da inteligência do dispositivo constitucional. Isso significa que a lei não pode instituir tratamento desigual entre pessoas que se encontrem em mesma situação fática e/ou jurídica. não me salvo. a nossa Carta Magna também outorga. sendo descabida discriminação quanto à união homossexual. quando uma onda renovadora se estende pelo mundo.. com reflexos acentuados em nosso país. destruindo preceitos arcaicos. A concepção dessa noção de dever fundamental resume-se a três princípios do Direito Romano: honestere vivere (viver honestamente).

Relator: Des. pois o envolvimento amoroso de duas mulheres não se constitui em união estável. Relator: Des.º 16313-9/99.(grifos nossos). a recorrente e sua companheira têm direito assegurado de partilhar os bens adquiridos durante a convivência. afetivo ou emocional que não se incorporam ao patrimônio. os tribunais têm entendido válida a partilha de bens após a dissolução da união homossexual. Demanda julgada procedente. Comprovado o esforço comum para a ampliação ao patrimônio das conviventes. Entretanto. São prestações de caráter doméstico. De fato. de 10 de maio de 1996. o que impede a concessão de alimentos para uma das partes. Tendo como base esse entendimento. Julgado em 04/04/2001). Ação de Reconhecimento de Dissolução de Sociedade de Fato cumulada com partilha. O relacionamento homossexual não está amparado pela Lei 8971 de 21 de dezembro de 1994. por conseguinte. . "Ementa: Agravo de Instrumento. Recurso Improvido" (Tribunal de Justiça da Bahia.Nesse sentido. se o mesmo Tribunal reconheceu competência das Varas de Família o julgamento de questões relativas às uniões homoafetivas. pela natureza homossexual do relacionamento. revestidas de preconceitos só porque desprovidas de norma legal. ainda que dissolvida a união estável. Julgado em 13/04/00)". e semelhante convivência traduz uma sociedade de fato. Tribunal de Justiça do RS. Antônio Carlos Stangler Pereira. Recurso improvido". Apelação Cível n. Acreditamos muito lúcida essa decisão através da utilização da analogia da Lei 9278/96 e da Súmula 380 do STF. discordamos em absoluto com esse entendimento. e Lei 9278. Voto vencido. mas são INDISPENSÁVEIS à convivência harmoniosa e pacífica de pessoas que possuem vida comum e à própria constituição do patrimônio. Terceira Câmara Cível. Oitava Câmara Cível. (21 fls) (Agravo de Instrumento nº 70000535542. a maioria dos tribunais ainda não reconhece à união estável homoafetiva no tocante à concessão de alimentos. criticamos o acórdão proferido pela Oitava Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Nesse sentido já decidiu o Tribunal de Justiça do Estado da Bahia. Ora. unicamente. Data maxima venia. essa instituição como familiar) e mais. Aplicando-se analogicamente a Lei 9278/96 (grifos nossos). O Judiciário não deve distanciar-se de questões pulsantes. sendo omissa no reconhecimento de outros aspectos de caráter não-patrimonial. que negou a prestação de alimentos a uma mulher por sua ex-companheira com base. em acórdão que transcrevemos abaixo: "Ementa: Apelação Cível. Mário Albiani. Muitas prestações que são fornecidas pelo(s) companheiro(s) não são passíveis de apreciação pecuniária. se o Tribunal entendeu válida a aplicação analógica da Lei 9278/96 (que regula o regime de bens da união estável heterossexual). é indiscutível a existência da sociedade de fato. os bens devem ser partilhados. torna-se incoerente a nãoaplicação analógica do dispositivo referido para a concessão de alimentos a excompanheiros do mesmo sexo. (entendendo. A relação homossexual deve ter a mesma atenção dispensada às outras ações.

Nele. Após a lavratura do contrato a parceria civil deve ser registrada em livro próprio no Registro Civil de Pessoas Naturais. 1º. O Projeto de Lei 1151/95. está assegurado. 2º.009347-0.00. de 07 de Junho de 2000 veio a disciplinar a matéria. o registro civil da parceria de pessoas do mesmo sexo.05. O projeto sofreu algumas alterações e substitutivo está em fase de votação no Congresso Nacional.71. regulando ambas pelo mesmo dispositivo normativo (Instrução Normativa n.. fundamentada na Ação Civil Pública n.) § 2º. Projeto de Lei Já existem iniciativas de positivar em nosso ordenamento jurídico. 2. O estado civil dos contratantes não poderá ser alterado na vigência do contrato de parceria civil registrada. visando à proteção dos direitos à propriedade. O seu texto traz dispositivos que regulamentam a matéria patrimonial garantindo inclusive. 5." Parece-nos claro o reconhecimento da união estável homossexual pelo Estado brasileiro.2000. § 3º. em seu art. A Instrução Normativa n. bem como a lavratura desse registro no Cartório de Registro Civil de Pessoas Naturais. à sucessão e aos demais regulados nesta Lei. A Instrução Normativa 25/2000 (INSS) O Instituto Nacional de Seguridade Social (INSS) já admite a possibilidade de concessão de benefício às pessoas que convivem em relação homoafetiva. relativas à pensão por morte. "As pensões requeridas por companheiro ou companheira homossexual.º 25. reger-se-ão pelas rotinas disciplinadas no Capítulo XII da IN INSS/DC n° 20. "Art.º do referido dispositivo legal assegura a equiparação entre as uniões homossexuais e heterossexuais. É assegurado a duas pessoas do mesmo sexo o reconhecimento de sua parceria civil registrada.º 2000. a união civil entre pessoas do mesmo sexo." ..º. independentemente da natureza da relação afetiva entre eles. nos Cartórios de Registro Civil de Pessoas Naturais na forma que segue. de iniciativa da então deputada federal Marta Suplicy é um deles. o direito de proposição de ação de cobrança de alimentos por parte por algum dos ex-conviventes.4. Art. Nota-se a preocupação estatal em assegurar o amparo necessário à subsistência dos conviventes. Tendo a pensão por morte natureza alimentar e. sendo já claramente admitida pela Previdência Social. de 18. 1. (. através do referido instrumento normativo.º 20/2000). parece-nos evidente a necessidade dos Tribunais reconsiderarem as suas decisões no tocante a concessão de alimentos a ex-companheiros do mesmo sexo. A parceria civil registrada constitui-se mediante escritura pública e respectivo registro em livro próprio. O art.

como também garante a elas o direito de realizar um tipo de união civil sem previsão constitucional.e. impedimentos por parentesco. fica a dúvida de tamanha incoerência: qual seria o estado civil daqueles que realizassem esse tipo de registro? Segismundo Gontijo também tece críticas a respeito. duramente afirma: "À luz do referido dispositivo. levada ao Registro Civil . o reconhecimento de sua parceria civil registrada. quaisquer duplas. Boletim Semanal n. 242) Ives Gandra Martins também não poupou críticas ao referido projeto.º da Constituição Federal. parece-me de manifesta a inconstitucionalidade o projeto de lei da (então) Deputada Marta Suplicy. através de contratos inominados de caráter civil. solteiros. em nenhum ponto dá a entender se aplicar a casais homossexuais contratantes da própria convivência.Entendemos ser inconstitucional esse projeto de lei. Não pelo registro da parceria civil da parceria entre pessoas do mesmo sexo. o conceito de família hospedado na Lei Suprema. à sucessão e aos demais regulados nesta Lei". o projeto de lei é inconstitucional. se com disposições patrimoniais. a união homossexual a entidade familiar. . Usarão dessa parceria para satisfazer interesses subalternos e não como retribuição natural e legal da própria dedicação. segundo o autor. o direito já lhes oferta uma segurança adequada. visto que tal tipo de entidade não é reconhecido pela Constituição. uma vez que a lei não apenas reconhece a união estável entre pessoas do mesmo sexo. com manifesta distorção do uso de seu aparelho genital. afirmando que esse tipo de registro de parceria ofereceria espaço para simulações de natureza patrimonial. Aqueles que entendem que a união pretendida pela parlamentar é apenas para garantia patrimonial das pessoas que têm atração sexual contrárias às leis da natureza. Por isso. ou deveres específicos. mas pela alteração do seu estado civil.que jamais foram gays ou pretenderam conviver . uma vez que fere o § 3. ou como reciprocidade compensadora de longo e continuado suprimento de carências afetivas e sexuais numa convivência solidária." (Gontijo. Bastará aos simuladores . p. constituir-se a parceria por escritura pública em Cartório de Notas. viúvos ou divorciados. COAD Informativo. Mesmo conferindo uma série de direitos aos que denomina parceiros. maio 1997. pretendendo dar ares de entidade familiar à união de pederastas e de lésbicas. com o que. "Critico é a iliquidez da estranha figura da parceria civil registrada. como se acreditava ser o escopo da matéria em discussão. Em sua opinião.º 19. nem soma de esforços dos parceiros. inclusive. ao Registro de Imóveis para valer contra terceiros. pela fraude. não representa a formação de uma entidade familiar e agride. visando à proteção dos direitos à propriedade. desconhecem que tal garantia patrimonial lésbicas e pederastas se podem auto-outorgar. Compreendemos que esse tipo de registro nada mais é que a desnaturação do instituto do casamento. erigida naquele Projeto sem ter como condição qualquer tipo de convivência homossexual. aproveitando da redação simplista: "é assegurado a duas pessoas do mesmo sexo. para tais fins. uma vez que equipara. Seus requisitos se limitam a serem os parceiros maiores de 21 anos. se encaixarão no texto para gozar. os importantes direitos que prodigaliza.se autodenominem parceiros civis e assim se registrem. masculinas ou femininas. muito menos uma união com um prazo mínimo de duração. Ademais. Sobre isso.

menciona expressamente como família a parceria civil registrada entre pessoas do mesmo sexo. 8.. em tramitação na Casa. mas apenas de união civil. Presidente da Comissão de Família e Seguridade Social. A Organização Mundial de Saúde (OMS) inclusive não entende mais a homossexualismo como doença. e. expressamente.) . deveres e responsabilidades. a pedido da Deputada Laura Carneiro. 226. apesar no projeto de lei ser notoriamente mal feito. mas lhes dar ares de entidade familiar. 8º. abrangendo direitos. seu regime de bens e sua conversão e casamento. a inconstitucionalidade é manifesta. Conforme previsão legal que rege o instituto. deferindo-os o juiz provisionalmente depois de audiência prévia de justificação. Equipara a união homoafetiva à união estável em todos os direitos e obrigações inclusive no que se refere a cobrança judicial de alimentos (art. atribuindo competência às Varas Cíveis para o julgamento de matérias relativas a estas.O projeto. pelos juristas e professores Fernando Malheiros Filho (RS).. o convivente pode pedir ao outro os alimentos de que necessite. Um deles é que não existem provas de que a homossexualidade seja algum tipo de disfunção de natureza psíquica ou biológica. caso não haja convenção em contrário. como substitutivo de outros projetos sobre a matéria. nesse aspecto. Salvo estipulação diversa.º do art. todavia. Parágrafo único. Segismundo Gontijo (MG) e Sérgio Marques da Cruz Filho (SP). O texto redigido em abril de 2002. 4º. da Câmara Federal. em nenhum momento. O texto apresenta uma propriedade técnica muitíssimo superior ao primeiro e. vale dizer.º). fere o disposto no § 3. Transcrevemos a seguir trechos do esboço do projeto de lei. Roberto Rodrigues Alves (DF). (. as leis referentes à união estável. não pretende apenas a segurança patrimonial entre os que não têm atração pelo sexo oposto." (Martins. revogando. não atribui caráter familiar a uniões homossexuais. Assim sendo.) CAPÍTULO VI: DOS ALIMENTOS Art. as doações feitas por um dos conviventes ao outro serão computadas como adiantamentos da respectiva meação. Dispõe também sobre a união estável heterossexual. (. CAPÍTULO III:DO REGIME DE BENS SEÇÃO I : DO REGIME LEGAL Art.. Observados idênticos impedimentos desta liberalidade entre cônjuges. torna-se leviana tal afirmação. para uma análise mais depurada. os bens móveis e imóveis adquiridos onerosamente por qualquer dos conviventes. 2000 págs 1021/1022) Entendemos infeliz a crítica desse grande jurista em dois aspectos. regem-se pelas disposições sobre o regime da comunhão parcial de bens estabelecidas na legislação civil. na constância da união familiar estável.. Paulo Lins e Silva (RJ). Há também um esboço de projeto de lei sobre o mesmo tema. O outro é que.

é possível concluir que a existe a necessidade de se reavaliar determinados conceitos em Direito de Família. Os direitos sucessórios dos conviventes reger-se-ão na conformidade do disposto na legislação civil para a sucessão entre cônjuges. Duas pessoas do mesmo sexo poderão constituir união civil nos mesmos termos. É este o único modo de reduzirmos os abismos que separam o cidadão do Estado a fim de alcançarmos uma sociedade mais igualitária e justa para todos. 11.gontijo-familia. 15. de 29 de dezembro de 1994 e 9. ser um instrumento de transformação social e não apenas um técnico em legislação.) Art. a fim de que venha ele. direitos e obrigações desta lei. Aplica-se.971. estabeleceu a isonomia entre os dois tipos de uniões de fato no tocante ao regime de bens e obrigações entre os conviventes. no que couber. (texto disponível em http://www. Parágrafo único. Mais ainda.br) Aplaudimos os redatores do texto do referido projeto de lei pela lucidez e ousadia do texto. Art. excetuado o que se refere a filhos comuns e à conversão em casamento.adv.278 de 10 de maio de 1996 e as disposições em contrário às desta lei. É preciso que o operador do Direito esteja cada vez mais atento às transformações que ocorrem em nossa sociedade. 10. Assegurado o segredo de justiça em todos os casos a matéria relativa à união familiar estável é de competência do juízo da Vara de Família e é do juízo da Vara Cível a da união civil homoafetiva. ao não conferir à união homoafetiva caráter familiar. 226 da Constituição Federal. Conclusão A partir da análise dos argumentos no presente trabalho. (. é preciso destituir-nos do moralismo que circunda o meio jurídico e encarar o fato da existência da união entre pessoas do mesmo sexo e da necessidade desse tipo de união receber amparo legislativo. condições. aos companheiros homossexuais a disposição desta lei relativa ao supérstite de união familiar estável na sucessão hereditária.. Notória é a convivência fática entre pessoas do mesmo sexo ou de sexo oposto. respeitando assim o § 3. efetivamente. mas apenas civil. Manteve a discriminação entretanto.º do art.SUBTÍTULO II: DA UNIÃO CIVIL HOMOAFETIVA CAPÍTULO VIII: DO CONCEITO Art. . 6. E o texto em epígrafe. Ficam revogadas as Leis nºs 8. habilmente. CAPÍTULO IX: DAS DISPOSIÇÕES GERAIS E TRANSITÓRIAS Art. e não ficar entregue apenas ao entendimento judicial.. 12..

adv.adv. INSS inaugura no direito positivo a união estável homossexual. Boletim do Instituto Brasileiro de Direito de Família . Saraiva. Bibliografia DIAS. Ano 1.7. Atlas S. Ed. Maria Berenice. União homoafetiva e regime de bens. 2002. 242.br DIAS. Rio de Janeiro.ª Edição. A Parceria dita Gay. Boletim Semanal n. Livraria do Advogado Editora. Direito de Família. em Salvador (BA) Como citar este texto: NBR 6023:2002 ABNT FREITAS. União Homoafetiva. em http://www. 2. COAD Informativo. Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional. A união homoafetiva no direito brasileiro contemporâneo http://jus. Pontes de. São Paulo. 2000. maio 1997. Rio de Janeiro. 2000 MIRANDA. Tratado de Direito Privado. Ed. GOMES. Jus Navigandi. 2000. 12ª Edição. 60. Segismundo.br MARTINS.gontijo-familia.uol. 2011. Acesso em: 7 mar. DIAS. ] Sobre o autor Tiago Batista Freitas acadêmico de direito da Universidade Federal da Bahia. Orlando. Saraiva.IBDFam. Forense. p. Editor Borsoi. Disponível em: <http://jus. Comentários à Constituição Brasileira de 1988.com. nº 4. Volume 7. União Homossexual.br/revista/texto/3441>.br/revista/texto/4210 Publicado em 10/2003 . Ives Gandra. Manoel Gonçalves Ferreira. 2. MORAES.ª Edição. Porto Alegre. n. São Paulo. 2002.º 19. FILHO.gontijo-familia. Alexandre de.ª Edição. Maria Berenice. Comentários à Constituição do Brasil Volume 8. 1955. Disponível na Internet. GONTIJO. ano 7. 2001.A.com.uol. Tiago Batista. O Preconceito & A Justiça. 1 nov. Disponível na Internet. Julho/Agosto 2000. 3. em http://www. Maria Berenice. Ed. Teresina.

devem ser protegidas pelo Poder Judiciário. União Homoafetiva. Á décima revisão da Classificação Internacional de Doenças e Problemas Relacionados à Saúde (CID). inclusive em alguns países. Tal-qualmente. o homossexualismo como doença. conclui que "É. que podem ir. no caso de homossexualismo masculino. Homossexualismo. provavelmente. Não existe um padrão comportamental típico que defina o homossexualismo. como nos ensina Delton Croce. íntima e oculta à homossexualidade. Conforme Renato Posterli. sobre tudo da Europa Ocidental. p. mas também não venho condenar tais uniões." . da Organização Mundial de Saúde. ou feminina. já que não é encontrado nenhum sinal que indica a existência de uma anomalia.. desde a completa efeminação exteriorizada por gestos e maneiras de se comportar. e por toda a sociedade. legítimas e. "É oportuno. tem uma tendência ponderável. sendo.''. por exemplo." É tão bem aceito o fato de a homossexualidade ser uma escolha. afirmou que ''muitas vezes. os próprios pais levam os filhos homossexuais ao médico. Casamento Homossexual.Enéas Castilho Chiarini Júnior Palavras-chave: Homossexual. opina Abrachamsen (Delito y psique. agora. não pretendo dizer que tais uniões sejam corretas. portanto. é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar. Homossexualidade. exclui..’" Nos países "de primeiro mundo". venho apenas dizer que tais uniões são. reconhecida e até mesmo protegida a união entre pessoas do mesmo sexo. a homossexualidade já é encarada como preferência pessoal de cada indivíduo. ressaltar que homossexualismo deixou de ser doença. de onde recebe a denominação de masculina. 181 usque 183): ‘Não existe. Direito de Família.''" mais adiante. se praticada entre mulheres. A Constituição Federal no seu artigo 226. Homossexualismo. permitida. se praticada entre homens. o então presidente do Conselho Federal de Medicina. porque acreditam que eles são doentes. sob o ponto de vista jurídico. podendo o homossexual praticar atos libidinosos ou apenas exibir fantasias sexuais com relação à indivíduos do mesmo sexo. até a exterior aparência viril e heterossexual. apresentando certa indiferença ou repugnância por indivíduos do sexo oposto. nenhuma pessoa normal que não possua algumas inclinações homossexuais inconscientes. apresentando-se na prática.. § 3º afirma que "para efeito da proteção do Estado. é "a atração erótica por indivíduos do mesmo sexo". homem ou mulher. comprovadamente. diversas gradações no aspecto físico. depois de quase vinte anos. psiquiatra Ivan Moura Fé. Venho defender a possibilidade jurídica da união homoafetiva (união entre homossexuais). que Delton Croce chega a lembrar: "Freud afirma que todo indivíduo. uma opção de vida. Pode atingir ambos os sexos. a situação deixa os profissionais confusos..

". se desejar. pois. se digo que amo minha esposa. de 1948). . completando em seu artigo 5º que "na aplicação da lei.Os intérpretes costumam entender que através de tal dispositivo constitucional. que não amo meus filhos. A respeito de tal posicionamento. não significa. 2ª) todo deficiente físico. não protegendo outras espécies de união (homem com homem e/ou mulher com mulher).657/42 (Lei de Introdução ao Código Civil) que ordena: "quando a lei for omissa. o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum". que é uma das premissas básicas do pensamento Kelseniano. mas juridicamente semelhante ao primeiro. ou não amá-los (no meu caso. Porém. implicitamente. para um certo fato. o juiz não pode deixar de solucionar o caso concreto alegando lacuna na lei. necessariamente. os que acreditam haver lacuna no direito brasileiro. Se a lei. Limongi França... o julgador só considera que há lacunas no ordenamento quando não o satisfaz a solução oferecida.é a aplicação de um princípio jurídico que a lei estabelece. a proteção das uniões homoafetivas.. o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia. para o pensamento kelseniano." Apesar disso.. na verdade. Ou seja.como todas as normas são reduzidas à estrutura de um imperativo sancionador (dado certo comportamento. deve ser uma sanção). Analogia. recorrer ao artigo 4º da Lei nº 4.] em Kelsen.. Fábio Ulhoa Coelho afirma que ". expressamente. nos levam a outras duas: a) todo deficiente físico (que é membro da espécie humana) pode constituir uma família." Pela analogia.. segundo Ferrara. os costumes e os princípios gerais de direito". pretendendo aplicar sanção a uma conduta não-sancionada ou deixar de aplicar sanção a conduta sancionada. é claro que também os amo). A partir de tais premissas. o que do ponto de vista lógico é inconcebível. a lei protege apenas "a união estável entre o homem e a mulher". que afirma que "tudo o que não está explicitamente proibido. idéia protegida pela Constituição Federal que afirma que "ninguém está obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei" (artigo 5º. pode recorrer a uma cirurgia plástica reparadora para minimizar seus déficits físicos. então caímos no que Bobbio chamou de Norma Geral Exclusiva. aquele juiz que enxerga lacuna no direito está. uma vez que pelo princípio da indeclinabilidade.. a um outro fato não regulado. posso.. inciso II). consagrado no artigo 126 do Código de Processo Civil. está. apud R. permitido". ele pretende inverter o sentido da norma [. tais intérpretes seguem o que os lógicos denominam de argumento à contrário. devem. não exclui. devemos admitir tais uniões através do seguinte raciocínio que possui duas premissas básicas: 1ª) todo ser humano possui o sagrado direito de constituir uma família (direito este garantido pelo artigo XVI da Declaração Universal dos Direitos Humanos da ONU.

ou porque não dois. o público. sendo inclusive de aceitação popular. ". neste caso. o homossexual deve ser livre para unir-se com a pessoa amada. aceitar-se a união que possua um transexual.. pela observância dos costumes. Assim.2% .376 votos) a favor de que o filho da cantora Cássia Eller permanecesse com a sua ex-companheira. Destes princípios gerais de direito. possui o direito de recorrer à cirurgia plástica de redesignação de sexo. no programa de televisão Você Decide. apud Maria Berenice Dias. deve-se concluir que é igualmente possível. e 100. com posterior possibilidade de retificação do seu registro de nascimento (como inclusive já é aceito pela jurisprudência nacional).649 votos contra. uma vez que segundo Pontes de Miranda. tornase imperiosa a admissão das uniões homossexuais. votou a favor e um "casal" de mulheres que desejavam dar à luz a uma criança. Caso não seja compreendida a analogia proposta. hermafroditas. no site do portal Terra. se este submeter-se a uma cirurgia de redesignação de sexo. pois este. inciso I).b) todo hermafrodita. o que é anti-jurídico. Caso os costumes também não sejam suficientes para convencer acerca da admissibilidade das uniões homossexuais. Estas duas últimas premissas nos levam a conclusão de que todo hermafrodita. que para Bobbio são normas generalíssimas do sistema. sob pena de se autorizar-lhe a união com um indivíduo do mesmo sexo (genético) que o seu. de todo o país. por ser uma espécie de deficiente físico. uma vez que é bastante comum a união fática de dois homossexuais. obteve-se uma aprovação de 82. uma vez que no dia 10 de agosto de 2000. em vários momentos a idéia de liberdade. chega-se a aplicação dos Princípios Gerais de Direito. na tentativa de "construir uma sociedade livre" (artigo 3º.78% (10. por ser uma espécie de deficiente físico. ou seja..a favor). no dia 17 de janeiro de 2002. amplamente recepcionado pela Constituição Federal que além de trazer a liberdade como objetivo fundamental da República Federativa do Brasil. pode. do mesmo modo. sob pena de criar-se uma restrição de direitos ao hermafrodita que é contrária ao ordenamento jurídico nacional. a permissão para retificação de seu registro de nascimento.. sendo. se assim desejar. independente de cirurgia plástica reparadora. Logo. uma modalidade de normas gerais e não escritas.61. pode constituir uma família. Maria eugênia. ainda que. com um homem ou uma mulher.547 . que a união do transexual. e imperioso.. Fatos estes que evidenciam a abertura da sociedade brasileira à união entre homossexuais. o mais importante é o princípio de liberdade. recorrer a uma cirurgia plástica para definição de seu sexo (fenotípico).a conformação viciosa ou a mutilação dos órgãos sexuais não torna impossível a existência do casamento. abrindo-se uma exceção à regra constitucional do § 3º do artigo 226 da Constituição Federal para aceitar-se a união que possua um. não deve ser aceita apenas no caso de cirurgia. para constituírem uma família (o placar foi 63. assim como os hermafroditas. até as 16 horas e 45 minutos." Cumprindo ressaltar. como é por exemplo o caso do caput do artigo 5º que apresenta "aos . traz ainda. independente do sexo (genético). uma vez que este não pode ser compelido a se submeter a uma operação plástica para possuir o direito de se unir com aquele que ama. sendo imperiosa. porém.

do "livre exercício de qualquer trabalho. mais precisamente na cidade de São Francisco. quer seja ele homossexual ou heterossexual. A verdade é que. que. inciso IX). segundo José Adércio Leite Sampaio poderia ser apresentado como uma "regra e princípio".brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito [. e sim com a vida sexual. graças aos recentes avanços da medicina. cumpre ressaltar que. Tanto é verdade esta afirmação que.. também é o caso da "livre manifestação do pensamento" (artigo 5º.. "capital mundial dos homossexuais".] à liberdade". o juiz aplicará a norma que estabeleceria se fosse legislador’. deverá lançar mão a autoridade competente da eqüidade. denominação esta que hoje já é combatida por muitos especialistas que dizem não mais existir este "grupo de risco". Isto apenas para apresentar-se alguns exemplos. prolongar e. devido às circunstâncias do caso. ficando. o que causa uma diminuição do "medo" que cada indivíduo tem de ser infectado. no dia 6 de setembro de 2000. O preconceito aos aidéticos está diminuindo. cujo critério reside no senso de justiça. Cumpre ressaltar ainda. da "livre locomoção no território nacional" (artigo 5º. inciso XVII). propenso à ser infectado pelo HIV. e que todos são passíveis de contaminação. a AIDS não é mais vista como uma sentença de morte. inciso XV). causando desta forma a contaminação pelo não uso de preservativos. conforme ofício dirigido ao Presidente da . ofício ou profissão" (artigo 5º. inciso VI). a AIDS não está relacionada com a opção sexual. é que. O Código de Processo Civil de 1939. que Antônio Joaquim Werneck de Castro. Secretário de Assistência e Saúde do Governo Federal. ou. fazendo com que este indivíduo venha a diminuir a prevenção. e que foram contaminadas pelos próprios maridos. sobre tudo nos Estados Unidos da América (Conforme noticiado pela revista Veja de 14 de fevereiro de 2001). Outro princípio geral é o da inviolabilidade do direito à intimidade e à vida privada. com alguns direitos do artigo 5º. Os médicos estão conseguindo. a revista Istoé trouxe uma reportagem a respeito do crescente número de casos de donas de casa infectadas pelo HIV. da "livre expressão da atividade intelectual" (artigo 5º." Celso Ribeiro Bastos afirma que "não sendo possível suprir a lacuna mediante a utilização dos instrumentos acima citados. atualmente. aquele que mantém uma vida sexual ativa com vários parceiros. está dentro do chamado "grupo de risco". de maneira que não se pode afirmar que o homossexual está mais. apenas. inciso XIII). sendo que estes casos representavam cerca de 57% dos casos registrados entre dezembro de 1999 e junho de 2000. melhorar a qualidade de vida dos infectados. atualmente. ou menos. da "plena liberdade de associação para fins lícitos" (artigo 5º." Caso seja necessária a aplicação da eqüidade. principalmente. inciso IV). conceituava a eqüidade nos seguintes termos: ‘Quando autorizado a decidir por eqüidade. que é uma apreciação subjetiva. nestes casos. 114. no seu art. apesar de uma nova onda de contaminação pelo vírus da AIDS. com a promiscuidade. que poderia ser expressada da seguinte maneira: "estão proibidas as intervenções do estado na esfera da intimidade e da vida privada das pessoas. se não forem previstas em lei ou se não forem necessárias ao cumprimento dos princípios opostos que. O que está acontecendo. tenham precedência frente ao princípio da inviolabilidade da intimidade e vida privada. da "liberdade de consciência e de crença" e do "livre exercício dos cultos religiosos" (artigo 5º.

orientação sexual. Populações Indígenas e Pessoas Portadoras de Deficiência do Congresso Constituinte para o que seria o artigo 2º da Constituição Federal. empregos.. o número relativo aos homossexuais caiu para 19. convicções . pois ninguém pode ser constituinte sem mandato específico" Diante desse quadro histórico.5% Em 1999. Esses senadores. concluindo mais adiante que tal esquema ".3%.gov. trabalho. religião. cumpre trazer o texto que fora aprovado pela subcomissão dos Negros. o número de homossexuais contaminados representava 54. ao final fora substituído sob o argumento de "enxugar" o texto da Constituição. 2º . é a favor da união homoafetiva como medida eficaz na luta contra a AIDS. cor.2% do total de casos registrados. raça. ao mesmo tempo.." Mas. dos senadores eleitos em 1982. segundo o mesmo autor. homens e mulheres. No site www. Segundo João Baptista Herkenhoff.] Na fórmula da Constituinte congressual (ou Congresso constituinte). que. enquanto que o número de heterossexuais subiu para 29. benefícios pessoais. o que explica por que não existe em toda a constituição vigente qualquer norma explícita que aprove e proteja a união homoafetiva. que optou pela Constituinte congressual e. não poderiam ser membros natos da Constituinte. Para reforçar tal argumento. O argumento de que se o Congresso Constituinte quisesse autorizar tais uniões teria feito expressamente também não convence. além de cumprir seu mandato normal. sendo influenciada pelo regime militar que na época dava seus "últimos suspiros". e esta sendo formada pelos integrantes do Congresso Nacional.. pois a eleição deixa de ser de constituintes exclusivos para ser de deputados e senadores". que punirá como crime inafiançável qualquer discriminação atentatória aos direitos humanos e aos aqui estabelecidos..Todos. e desencorajaria a participação de elementos descompromissados com esquemas. encontramos uma tabela referente aos números oficiais do contágio pelo vírus da AIDS no Brasil. enquanto que o número de heterossexuais era de apenas 2. de direito. etnia. são iguais perante a lei.facilitaria a eleição dos velhos políticos.Câmara dos deputados. de forma que a contaminação pelo vírus da AIDS não pode ser motivo para se proibir a união entre homossexuais. os candidatos poderiam prometer estradas.br.aids. ligados às máquinas eleitorais. aquela sendo eleita única e exclusivamente para elaborar a nova Constituição. nos últimos anos. é fácil notar que a Assembléia Nacional Constituinte de 1988 não possuía a liberdade necessária para aprovar a Constituição conforme deveria. e a Assembléia Congressual Constituinte. Parágrafo 1º . que deveriam votar a Constituição. segundo a referida tabela. uma vez que no final de 1985 travou-se um grande debate em torno da escolha entre as duas espécies de Assembléia Constituinte . "o aspecto mais chocante da decisão governamental. uma das razões mais fortes para que o Governo tomasse essa decisão. constitui no fato de que a Constituinte congressual teria a participação. O texto era o seguinte: "Art..Ninguém será prejudicado ou privilegiado em razão de nascimento. a Assembléia Constituinte autônoma. princípios e compromissos ligados ao debate constituinte [. "a principal vantagem de uma Assembléia Constituinte exclusiva seria a de possibilitar uma eleição fundada apenas na discussão de teses. sexo. em 1984.7%. como constituintes..

achá-lo-eis resumido nestes dois objetos principais." Segundo Darcy Azambuja. Deve-se lembrar ainda que. é possível ter-se uma visão futurística fantástica segundo a qual seria possível. com a criação de uma sociedade livre justa e solidária. ele apenas deve dar segurança aos indivíduos e não intervir na vida social senão para manter a ordem. sem distinção de qualquer natureza (artigo 3º. seria mais fácil para o jovem que ele seguisse o exemplo da maioria. criada pelo contrato. de crianças geradas fora do útero materno (chamada de gravidez ectópica). quer dizer. posto que os exemplos de heterossexuais são em número muito maior. de que um homem possa dar à luz um filho fertilizado in vitro e inserido. exatamente o que era necessário para empenhar os outros em mantê-lo na posse do restante. frente as mais recentes descobertas acerca da existência. Beccaria afirma que ". novamente mostra-se claro que o direito de liberdade de opção sexual deve ser respeitado. que tal deve ser o fim de todo o sistema de legislação.. assim como alguns achavam que Jesus Cristo era louco por dizer que era filho de Deus e rei dos Homens). liberdade de comércio.o maior bem de todos. fosse ilimitada. sob pena de quebra do "Contrato Social". assim como Eistein também foi chamado de louco quando disse que o tempo é relativo.. Liberdade de profissão. ou melhor. ou seja.. a realização do bem comum. das maiorias. Também não pode ser aceito o argumento de que tais uniões não são capazes de gerar filhos.. todo mal exemplo caí frente a uma boa educação. toda a atividade livre: o estado não deve pretender conhecer melhor do que eles próprios os direitos dos indivíduos. embora raríssimas. tais argumentos valem também para o Novo Código Civil que entrou em vigor em 2003.se a vontade geral.. Também não convence o argumento de que tais uniões não devem ser liberadas por serem um mal exemplo para a juventude.políticas ou filosóficas. seria criar o despotismo do Estado.toda a intervenção do estado é nociva ao bem comum." Se o fim do Estado é. já é possível que duas mulheres que vivem juntas dar á luz um filho inseminado artificialmente. ademais.. ".. a liberdade e a igualdade. posteriormente. atualmente. conforme a nossa Constituição Federal. semelhante ao que já se pode ocorrer com as mulheres (lembre-se de que Júlio Verne foi chamado de louco quando escreveu histórias sobre viagens à lua... uma vez que.. desde a época da Ditadura Militar. caput e incisos I e IV). então." O próprio Rousseau alerta que "... liberdade de trabalho.somente a necessidade obriga os homens a ceder parcela de sua liberdade. ser portador de deficiência de qualquer ordem e qualquer particularidade ou condição social. em seu abdômen. acolhendo-se a possibilidade de união entre pessoas do mesmo sexo." (Maria Berenice Dias) Aliás.. uma vez que seu projeto vem de 1975.. ao menos em tese. não tendo sofrido grandes alterações de lá para cá. disso advém que cada qual apenas concorda em pôr no depósito comum a menor porção possível dela. a respeito do Contrato Social de Rousseau.. Além de que.." Darcy Azambuja concorda com Beccaria quando afirma que ". o que legitimaria o povo a se rebelar e a voltar ao primitivo estado de natureza . cuja opinião e decisão poderia arbitrariamente violentar os indivíduos.

mulheres. assim também as mulheres o sejam em tudo a seus maridos. e que impedem o divórcio. como ao Senhor. Mais uma vez o Direito contraria a religião quando autoriza o divórcio. pois in dubio pro reo. Cumpre ainda assinalar que Direito e religião são duas coisas distintas. baseando-se em escritos bíblicos. narrado em Lucas 10:1-42. de 1948). posto que. cabe amar ao próximo como a nós mesmos. contrariála. na mesma bíblia de onde tiram os motivos para combater os homossexuais. porque os juristas se preocupariam com o fato de ser o homossexualismo contra a vontade de Deus? Se o ordenamento jurídico já contrariou a Bíblia em nome da igualdade entre os sexos. sendo ele próprio o Salvador do corpo.. portanto. submeti-vos a vossos maridos. mais uma vez. porém. porque não pode. cabe àquele que é contra à união homossexual apontar quais são os males que podem ser causados à sociedade. mas ao contrário. pois. conforme Marcos 10:7-9: "por isso deixará o homem a seu pai e a sua mãe. à nós. Acrescente-se. sem olhar a quem. e que portanto esta deve submeter-se àquele? Hoje em dia já está consagrado no mundo jurídico o princípio de igualdade entre os sexos. in dubio pro libertatis. tanto é verdade que o legislador contrariou alguns escritos bíblicos. para que não sejais julgados" (Mateus 7:1). E serão os dois uma só carne: e assim já não serão dois. Se o Direito não obedece aos mandamentos Bíblicos que ordenam a mulher a submeter-se ao seu marido. seres humanos. nem mesmo Jesus teve a ousadia de julgar as pessoas. conforme salientado.aquele dentre vós que está sem pecado que lhe atire uma pedra" (João 8:7). fazendo o bem. e unir-se-á a sua mulher. assim como a igreja está sujeita a Cristo. o Direito contraria a Bíblia Sagrada algumas vezes. quem seremos nós. quem será suficientemente bom e sem pecados para ser digno de julgar alguém? Se. mas uma só carne." Desta forma. Mas. Direito e religião são coisas distintas. conforme a parábola do Bom Samaritano. Portanto o que Deus ajuntou não separe o homem. como por exemplo este trecho que manda à mulher obedecer ao marido: "Vós." (Efésios 5:22-24). e.(conforme é aceito pelo terceiro CONSIDERANDO do preâmbulo da Declaração Universal dos Direitos Humanos da ONU. os mesmos cristãos se esquecem é que. que não cabe ao defensor do direito à união homossexual que aponte os benefícios da liberdade homossexual. em pleno século XXI seria capaz de afirmar que o homem é superior à mulher. ". como também Cristo é a cabeça da igreja. míseros mortais e pecadores para fazermos o julgamento de alguém? Ademais. ou. mais acertadamente. afirmando a igualdade entre hetero e homossexuais? A igreja. Quem. no caso de uma legalização do direito de união homossexual.. Mesmo que o homossexualismo seja combatido pela Bíblia. . ainda. combate abertamente a homossexualidade. Só a Deus cabe julgar. existe uma passagem que diz "não julgueis. porque o marido é a cabeça da mulher. consequentemente contra a vontade de Deus.

é que conseguirão a admiração e respeito por parte dos governados. "União entre homossexuais") Referências Bibliográficas AZAMBUJA. E. quando os governantes de um Estado.. gostaria de citar meu grande professor Dr. Celso Ribeiro. PARA QUE OS AVANÇOS NÃO SOFRAM RETROCESSO E PARA QUE AS INDIVIDUALIDADES E COLETIVIDADES.. . é necessário que os governantes sigam os ideais deste povo. INCLUSIVE QUANTO AO SEXO. age por amor à pátria. que a OITAVA CÂMARA CÍVEL do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RS. e respeitar um Estado."Fatos e Mitos". Um Estado só se torna uma grande nação. ouvem o clamor do povo.Inovações no Direito Material Civil . 36ª ed. Teoria geral do Estado.Deve-se ressaltar. 7ª ed." Não se pode esquecer. 1997.. uma grande nação. QUE AS POSIÇÕES DEVEM SER MARCADAS E AMADURECIDAS. São Paulo: Saraiva. Por fim. Curso de direito financeiro e tributário. contrários aos seus próprios ideais particulares. para isso. DIREITO FUNDAMENTAL DE TODOS. e agem conforme os anseios de seus súditos. também. Paulo Duarte Lopes Angélico (Juiz de Direito titular da 3ª Vara Cível da Comarca de Pouso Alegre/MG).. inclusive os ocorridos no dia 11 de setembro de 2001. que a grande maioria dos atentados terroristas que acontecem no mundo. todo indivíduo nasce livre e igual em direitos e deveres. Darcy. em julgamento do dia 01/03/00 julgou ser juridicamente possível o pedido de reconhecimento de união estável entre homossexuais ". ainda... definitivamente. POSSAM ANDAR SEGURAS NA TÃO ALMEJADA BUSCA DA FELICIDADE.. formarem. MODIFICANDO CONCEITOS E IMPONDO A SERENIDADE CIENTÍFICA DA MODERNIDADE NO TRATO DAS RELAÇÕES HUMANAS. governantes e governados. e que deram origem à guerra entre os EUA e o Afeganistão. DESTRUINDO PRECEITOS ARCAICOS. Só é possível amar. que pergunta de maneira incisiva: "Deve existir lei que limite a capacidade de amar? Quem pode afirmar ou firmar este dogma?" (in Boletim Universitário do 3º Simpósio da Faculdade de Direito do Sul de Minas . pois como já dizia a Declaração dos Direitos Humanos a mais de cinqüenta anos. juntos. respeitando e admirando seus governantes (entendendo-se governantes no sentido mais amplo da palavra. e esta sim deve ser completa e definitivamente banida de todo o ordenamento jurídico. abrangendo os poderes Executivo. SENDO DESCABIDA DISCRIMINAÇÃO QUANTO A UNIÃO HOMOSSEXUAL [. são fruto da intolerância.ANTE PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS INSCULPIDOS NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL QUE VEDAM QUALQUER DISCRIMINAÇÃO. São Paulo: Globo. sejam ou não. Legislativo e Judiciário).. para que possam. COM REFLEXOS ACENTUADOS EM NOSSO PAIS.] UMA ONDA RENOVADORA SE ESTENDE PELO MUNDO. BASTOS. Só assim. mesmo contrariando suas convicções pessoais (jogando por terra a teoria de Carl Marx). quando o povo que o compõe. 1999.

.. CROCE. São Paulo: Editora Martin Claret. Delton. Manual de medicina legal. 1996. Porto Alegre: Livraria do Advogado. Roteiro de lógica jurídica.. Manifesto do partido comunista. Do contrato social.BECCARIA. LEITE SAMPAIO. Hermenêutica jurídica. Jean-Jacques.. Constituição da República Federativa do Brasil. Sobre o autor Enéas Castilho Chiarini Júnior advogado e árbitro em Pouso Alegre (MG). Friedrich. João Baptista. (trechos) 4ª ed. da vida e da morte. ROUSSEAU. José Adércio. 3ª ed. 2000. São Paulo: Max Limonad. Transtornos de preferência sexual: aspectos clínico e forense. São Paulo: Saraiva. 1ª ed. 1997. Karl. 1ª ed. 10ª ed. São Paulo: Saraiva. São Paulo: Saraiva.. FRANÇA. Dos delitos e das penas. BOBBIO. Brasília: Editora Universidade de Brasília. da comunicação e informações pessoais. POSTERLI. DIAS. 1ª ed. 1997. 2000. Belo Horizonte: Del Rey. BRASIL. 1ª ed.. Rio de Janeiro: Forense. Norberto. 1998. da família. R. Renato.. . 21ª ed. 2ª ed. 1ª ed. Direito à intimidade e a vida privada: uma visão da sexualidade. HERKENHOFF. ENGELS. MARX. União homossexual: o preconceito e a justiça. 2001. Cesare.. 1998.. 1999.. Fábio. 2000. 1997. Limongi. Belo Horizonte: Del Rey. ULHOA COELHO. Maria Berenice. São Paulo: Editora Martin Claret. Teoria do ordenamento jurídico. São Paulo: Editora Martin Claret.... 2000. especialista em Direito Constitucional pelo Instituto Brasileiro de Direito Constitucional (IBDC) em parceria com a Faculdade de Direito do Sul de Minas Gerais (FDSM) é capacitado para exercer as funções de árbitro/mediador pela Sociedade Brasileira para Difusão da Mediação e Arbitragem (SBDA) e membro fundador da Câmara de Mediação e Arbitragem do Sul de Minas (Camasul). 6ª ed. Fundamentos de direito. 1ª ed.

da não discriminação e da igualdade os alicerces fundamentais para sustentar uma futura regulamentação das uniões de pessoa do mesmo sexo conferindo . Teresina. Visa traçar um paralelo entre o instituto da União estável e União Homoafetiva. considerando as circunstancias caracterizadoras e semelhanças existentes entre ambos. a união estável e seus elementos caracterizadores. Acesso em: 7 mar. sua denominação e a ausência de legislação específica no Brasil. O presente estudo conceitua a homossexualidade.Universidade Candido Mendes 2008 RESUMO A união homoafetiva é uma realidade que merece tutela jurídica. a união homoafetiva como entidade familiar. O preconceito ainda impõe barreiras para que a união homoafetiva seja equiparada à união estável e consequentemente os parceiros não se beneficiam dos direitos por ela garantidos. mas também por afetar vidas. Traz em seu contexto. e cabe aos operadores do direito solucionarem os conflitos existentes de forma justa. Tal abordagem justifica-se.Como citar este texto: NBR 6023:2002 ABNT CHIARINI JÚNIOR. ano 8. Enéas Castilho. União Estável. sucessão patrimonial. Disponível em: <http://jus.com. 112. 24 out. ou seja. já que pessoas iguais a todos encontram-se a margem da sociedade por puro preconceito. UCAM . Palavras chaves: União Homoafetiva. O trabalho analisa em quatro capítulos a família brasileira e sua evolução. doutrinária e jurisprudencial. Jus Navigandi.br/revista/texto/4210>. Partilha de bens. o posicionamento jurídico brasileiro diante das relações homoafetivas. . não podendo ficar excluída de nossa legislação. n. deferindo direitos para quem tem o Direito. A união homoafetiva no direito brasileiro contemporâneo. visto que o tema tem pertinência. Isto porque estas lides estão cada vez mais constantes no judiciário.lhes o status de família. Não somente pela repercussão na esfera jurídica. Este estudo foi realizado através de pesquisas bibliográfica. atual e possui grande relevância social. Sendo os princípios constitucionais da dignidade humana. 2003.uol. partilha de bens e sucessão patrimonial e o respectivo cabimento em união homoafetiva. 2011.

Do Deputado Roberto Jéferson ANEXO C – Acórdão.4 União Homoafetiva como entidade familiar 2. está muito evidenciado nos dias atuais e está sendo de extrema importância sua explanação.7 Dissolução da União Estável 4 – CAPITILO IV PARTILHA DE BENS E SUCESSÃO PATRIMONIAL 4.5 Repercussão Social 2. O casamento tradicional vem perdendo cada vez mais o seu valor na atualidade da sociedade brasileira. o presente trabalho discorrerá de maneira a tentar elucidar a evolução das uniões extramatrimoniais e o preconceito sob a ótica do Direito.48 ANEXO B . Tribunal de Justiça do RS INTRODUÇÃO O tema em tela. com enfoque específico na união homoafetiva.Substitutivo da lei 1.2 Elementos caracterizadores 3.1 primeiro passo para a regularização 2.4 A Constituição Federal de 1988 1. sofre muitos preconceitos e barreiras até hoje.2 Fontes 1. por não ser uma união convencional.5 Divergência em relação a entidade familiar 3.3 Evolução no Ordenamento Brasileiro 1.4 União Homoafetiva e sucessão patrimonial 4.5 Conceito atual de família 2 – CAPITULO II UNIÃO HOMO-AFETIVA 2.2 As barreiras existentes 2. apesar de polemico.3 Sociedade de fato 2.151 de 1995 adotado pela comissão.1 Conceito 3.1 Evolução histórica da família 1.SUMÁRIO INTRODUÇÃO 1 – CAPITULO I: A FAMÍLIA BRASILEIRA 1..4 Evolução da união Estável 3..3 União Homoafetiva e partilha de bens 4.Projeto de lei nº. Esta.3 Temporalidade 3.2 Partilha de bens e Sucessão do convivente 4.5 Evoluções Jurisprudenciais CONCLUSÃO BIBLIOGRAFIA ANEXO A . Da Deputada Marta Suplicy (PT-SP).6 cabimento da União estável na relação Homoafetiva 3. de 1995. Sétima Câmara Cível. 1.151. e a união sem burocracias vêm cada vez mais ganhando espaço e .6 Análise da União Homoafetiva frente aos Direitos Humanos 3 – CAPITULO III DA UNIÃO ESTÁVEL 3.1 Partilha e bens e Sucessão em geral 4. Longe de procurar esgotar o assunto a ser abordado.

a herança é agregada aos bens do Estado. ou até . mesmo que não se realizem. era uma entidade matrimonializada. A sociedade precisa deixar a hipocrisia de lado e entender que a união homoafetiva faz parte da realidade e não tem como fingir que ela não exista. de constituir uma família. mas que a partir de sua morte correm atras dos bens constituídos na constância da união. EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA FAMILIA Inicialmente a família possuia um perfil conservador. a sucessão de bens na atualidade acaba muitas vezes beneficiando familiares distantes. A escolha do tema tem por objetivo fazer valer os direitos garantidos a todo indivíduo. mas muitas vezes independia da vontade deles. ou seja. É verdade que. como por exemplo. isso no caso de rompimento do vinculo ou falecimento de um dos companheiros ou companheiras. pois são cidadãos. patriarcal. necessário que o operador do Direito ajuste sua visão e percepção para as relações homoafetivas e suas questões jurídicas. A finalidade de regular a família através do casamento. tornando ainda mais revoltante a situação. mantendo-se indiferente diante das diferenças. pagam tributos.predileção nos relacionamentos modernos. mas vivem assim devido ao preconceito existente na sociedade e dentro da própria família. patrimonializada. votam sem distinção de sua sexualidade todos contribuindo de igual maneira e fazendo desta forma valer o princípio da igualdade. que rejeitaram e desprezaram o falecido em virtude de sua orientação sexual. a partilha de bens e sucessão patrimonial. nascia da vontade dos nubentes. na ausência de parentes. uma vez que não se pode esquecer que as relações onde envolvem pessoas do mesmo sexo e que se unem com o intuito de desenvolverem uma vida familiar. faz-se substancialmente. respeito e pela construção patrimonial. uma vez que apenas uma pequena minoria dos operadores do Direito trata a homoafetividade com o devido respeito e justiça necessários. hierarquizada e heterossexual. Diante disso. o casamento era indissolúvel. indissolúvel.1. é justificável e pertinente a escolha do tema em questão. sempre teve interesse econômico de proteger a permanência dos bens para os herdeiros. as vezes eram até arranjados pelas famílias e assim era mantido. Ainda pior. harmonia. Abordamos então a união homoafetiva e toda a sua evolução para o caminho de um regulamento desprovido de preconceito e fazendo valer todos os direitos inerentes à união estável. seja ele heterossexual ou homossexual. fidelidade. só faz cometer enormes injustiças” CAPÍTULO 1 – A FAMILIA BRASILEIRA 1. Tendo em vista a discriminação e o preconceito. “A Justiça. são regidas pelo amor. Quantos se suicidam ou optam em viver um casamento heterossexual fracassado.

Eram chamados de marginais. A sociedade se desenvolve de acordo com o momento histórico que vive. taxativo. tais vínculos afetivos extramatrimoniais nunca foram reconhecidos como família e sim marginalizados pela sociedade. A família acompanha a evolução dos costumes e.mesmo juntar patrimônios. Concubinato ou Homoafetiva é um fato cultural. o mundo se transforma rapidamente. geração de filhos. O objetivo destas uniões não é mais a geração de filhos. pois se apresenta de inúmeras formas. O mesmo não acontece com a União Homoafetiva. com isso a família brasileira sofreu grandes modificações. apresenta-se de formas diferentes para atender as necessidades humanas de cada época. . Precisa ser reconhecida pelo Estado como entidade familiar. é um fato que merece tutela jurídica. tentando viabilizar a realização social e afetiva das pessoas. além de não adquirir visibilidade social. em especial filhos homens. Os casais que não podiam ter filhos sentiam-se humilhados e envergonhados. a homossexualidade existe. visto que o tamanho e a sua composição vêm sofrendo um rápido processo de transformação. com inúmeras variações que a lei deve levar em conta quando tenta regulamentá-la e protegê-la. tem um conceito diferenciado do conceito tradicional histórico. A união afetiva e sexual entre duas pessoas é um fato natural. afeto e prazer. o direito não cria a realidade. Independente do pensamento da sociedade tradicional. com isso sofriam uma série de restrições. sendo assim. O Ordenamento Jurídico moderno defrontou-se com a necessidade de reduzir o formalismo. Os relacionamentos que fugissem ao molde legal estavam sujeitos a severas sanções. chama-las de União estável. ou seja. velhos conceitos cedem lugar a novos. Em muito contribuiu sem dúvida alguma a liberação sexual para a formação deste novo conceito de família. com direitos e deveres equiparados aos advindos do casamento. Atualmente a União de duas pessoas fora do casamento já possui o conceito de entidade familiar com amparo na Constituição Federal que o chamou de União Estável. provocando transformações nas relações extras matrimoniais. por isso. A atual família dentro dos moldes reais existentes na sociedade é mais liberal e justa. mas no plano social. A convivência homossexual é uma realidade que não pode mais ficar à margem da devida tutela jurídica. para que sucedessem os pais nos negócios. sendo assim injustiçado. mas o amor. O legislador constitucional proporcionou a muitas famílias constituídas à margem do direito a oportunidade de merecerem o mesmo respeito antes admitidos somente ao casamento. não somente mudou em nível constitucional. uma valoração moral para diferenciá-las do casamento. Os filhos que eram gerados fora do casamento também sofriam discriminações e chamados de bastardos ou ilegítimos. O estigma do preconceito não pode fazer com que um fato social não se submeta à efeitos jurídicos.. são os fatos e as situações que acabam se tornando tão evidentes ao ponto do legislador regulamenta-las.

A partir desta Constituição que as demais passaram a dedicar capítulos à família e trata-la em separado. . Contudo a base principiológica está na Constituição. sendo eles artigos 144. e o Estado o nomina de Instituição. voltada para procriação. A Igreja identifica o casamento como um sacramento. a família é hierarquizada e matrimonializada.146 e 147. apenas reconheceu meramente efeitos ao casamento civil. Este princípio foi mantido nos textos constitucionais seguintes. reconhecendo-a como colaboradora da sociedade conjugal. exemplo.2. A Lei 4121 de 1962 Estatuto da Mulher Casada. Pedro I não fez nenhuma referencia à família ou ao casamento. agregando novos valores que despontam a cada dia nas diversas sociedades. famílias mais igualitárias. o termo família legítima passou a ser somente didático. não mais sendo ele restringido ao casamento. . obtenção e transmissão de patrimônio com base essencialmente no casamento que possuia hierarquia e as relações eram verticais. as pessoas não são obrigadas a se casarem. No Código Civil de 1916. supremacia do afeto. outorgada pelo Imperador D. fazendo com que ela deixasse de ser relativamente incapaz. Mas foi a Carta de 1934. 145. consequentemente deverão ser cumpridos. Vale ressaltar que no último século houve grandes transformações sociais e a família brasileira começou a tomar novo molde. a Constituição de 1981. 1967. os dois voltados para o casamento como única fonte de formação legítima de família. exemplo disso são os impedimentos para o casamento do Código Civil atual advindo do Direito canônico. formação de mão de obra. FONTES As principais fontes do Direito de Família são o Direito Português e o Direito Canônico. quais sejam de 1937. estabelecendo em quatro artigos o casamento indissolúvel. pois os efeitos já estão estabelecidos em lei. a Igreja Católica ainda tem grande influência do Direito de Família. 1946. 1. os efeitos do casamento estão estabelecidos em lei. A Lei 883 de 1949 permitiu o reconhecimento do filho nascido fora do casamento. conferindo lhe maior importância e significado. que consolidou o inicio da emancipação da mulher dentro do casamento.3. alargando o conceito de família. Na Constituição de 1988. EVOLUÇÃO NO ORDENAMENTO BRASILEIRO A Constituição de 1824. Mesmo nos dias atuais. O papel da autonomia da vontade no Direito de Família é residual. temos a família contemporânea. para ser absolutamente capaz para os atos da vida matrimonial. constata-se que a Constituição da República de 1988 pode ser considerada como um divisor de águas. 1969. sendo esta o marco fundamental do Direito de família. 1.A família está em constante e incessante transmutação e essas mudanças se fazem necessárias para que a entidade familiar possa acompanhar a evolução. mas o fizer. a primeira a dedicar um capítulo especial a família. o casamento era a única forma legítima para se constituir uma família.

Atualmente existe uma nova concepção de família. pois se tratava de uma união não reconhecida. o legislador proporcionou a oportunidade de muitas famílias já constituídas à margem do Direito merecerem o respeito antes admitido apenas ao casamento e também equiparando seus direitos. conseqüência da queda do modelo patriarcal que vigorou no Brasil por todo século passado. Num primeiro momento não existia este reconhecimento. pois conforme os tribunais reconheciam os direitos. pois abraçou uma situação fática existente e que não tinha o devido reconhecimento jurídico. A Lei 11. não se usa mais a expressão concubinos e sim companheiros. 1. A União estável foi reconhecida como família legítima. desde que sejam consensuais e sem filhos menores. distinto do casamento.441 de 2007 . um casal convivia junto por 20 anos e na morte de um deles. não existia nenhum direito. a família brasileira sofreu modificações consideráveis. mas também nos costumes. a relação afetiva não era considerada. os tribunais começam a deferir indenizações por serviços prestados. contando com especial proteção do Estado. direitos equiparados aos cônjuges. para que se tenha uma sociedade mais humana. exemplo. A Constituição alterou substancialmente a história traçada pelo Código Civil. era um salário mínimo por ano de convivência. a legislação tentava acompanhar. não somente no Direito. a afetividade ganhou mais peso. O casamento passou a ser algo dissociado do legítimo. legislador constituinte introduziu no campo do Direito de Família o direito à igualdade entre homem e mulher. . Conviver com as diferenças e o direito das minorias são pressupostos para a democracia. A CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 Após A Constituição Federal de 1988 (marco fundamental do Direito de família).4. Preconceito e discriminação contra os homossexuais significam um grande retrocesso que necessita de combate. pois a relação extra matrimonial estável entre um homem e uma mulher antes não possuía conceito de família. No terceiro momento. o casamento perdeu o status único meio de formação familiar. Num segundo momento. contudo. o Código Civil contribui para as divergências doutrinárias e Jurisprudenciais sobre o tema ao criar um capítulo próprio e específico ao tratamento e regulamentação da união estável. a família atual é mais liberal e mais justa. A evolução do concubinato deu origem à união estável. a legitimidade da família não se relaciona mais com a união oficial e sim com a constituição de uma vida familiar independente de ser oficializado pelo casamento ou não. A família continua a ser a base absoluta da sociedade. A grande mudança foi a dissociação do casamento como única forma de constituição de família legítima. Dentro do moldes reais existentes na sociedade. que dispões sobre Separação e Divorcio realizados em cartório veio a facilitar ainda mais a dissolução destas uniões. Mas foi a Lei 6515 de 1977 Lei do Divórcio a grande revolucionária ao permitir a dissolução do casamento quebrando os valores religiosos embutidos até então na família brasileira.

com convivência duradoura e contínua. são as situações fáticas que se tornam tão evidentes ao ponto do legislador regulamanta-las. CONCEITO ATUAL DE FAMILIA Atualmente. originando o princípio da solidariedade. visto que todos são iguais diante da lei. cor ou qualquer outro critério que diferencie um ser humano do outro. visando à liberdade de cada um em busca da realização afetiva e da felicidade. na maioria das vezes marcada pela informalidade. e as relações são muito mais de igualdade e de respeito mútuo. “O formato hierárquico da família cedeu lugar à sua democratização. sexo. a família tem um conceito diferenciado do conceito tradicional histórico. sem o risco da exclusão causada pelo preconceito do moralismo. seja em legislação constitucional como infraconstitucional. que o legislador deve levar em conta. independe de raça. pois se apresenta sob inúmeras formas e variações. O traço fundamental é a lealdade” . com objetivo da realização afetiva independente da sexualidade. Existe um anseio social muito grande em priorizar a vontade do indivíduo frente ao moralismo rigoroso das normas. As uniões extra-matrimoniais têm como característica principal a realização afetiva. seria. ou seja. O número de casamentos caiu de forma significativa.1. caracteriza-la como união de duas pessoas. quando tenta regulamentar e protegê-la. O justo conceito que respeite os princípios constitucionais básicos da família brasileira nos dias atuais. mesma característica das uniões matrimoniais. surgindo assim um novo perfil nas entidades familiares. CAPITULO II – UNIÃO HOMO-AFETIVA 2. que se molda dia a dia. os indivíduos têm procurado formas de constituição de família alternativa. O vinculo afetivo que tem relevância social na formação da família brasileira. os requisitos para a caracterização das uniões extra-matrimoniais. os atuais modelos de constituição familiar não advêm obrigatoriamente do casamento. pois nem mesmo o Novo Código Civil foi capaz de acompanhar a necessidade de regramento que as referidas uniões ensejam. baseada no respeito e companheirismo próprios da cumplicidade. econômicos e jurídicos. reciprocidade. A sociedade se desenvolve de acordo com o momento histórico que vive sendo assim o Direito não cria a realidade. e delimitadas por fatos sociais. 1. verifica-se absoluta ausência de regulamentação.No que pertine às uniões homoafetivas. O PRIMEIRO PASSO PARA A REGULARIZAÇÃO .5.

e tais vidas estão sempre em constantes mudanças. em 2002 a Justiça Federal gaúcha anuncia sentença que entende garantias previdenciárias como pensão por morte e auxilio-reclusão a casais homossexuais. Isto porque conforme a doutrina Cristã. O INSS . A homossexualidade existe e não tem que ser explicada. Desta forma. como se esta modalidade fosse a única dotada de legitimidade. Portanto o papel maior de uma lei é acompanhar estas evoluções regulando aquilo que está acontecendo. e que esta não deve ser partidária de preconceitos e exclusões. e no ordenamento pátrio ainda se encontram à margem da lei. da mesma forma que já estiveram às uniões estáveis antes do reconhecimento estatal. iremos abordaremos no presente trabalho pontos de fundamental importância para reflexão. notadamente porque o Direito de Família é talvez o ramo de Direito mais sensível às influencias dos costumes locais e princípios religiosos. pois não há dúvidas que o tratamento diferenciado aos homossexuais configura evidente discriminação. em total desacordo com as reais situações. Entendendo isso. não devendo esta ser ignorada. acabaria com alguns problemas causadores de infelicidade e frustrações na vida das pessoas que sofrem com a discriminação preconceito. De fato é uma evolução muito lenta. Por outro lado a evolução da Ordem Jurídica neste tema sofreu e sofre grandes obstáculos face as características da nossa sociedade. além de ser considerada como um comportamento ultrajante nas sociedades que se pautam na moral e bons costumes. . é fato que o Direito regula vidas. como por exemplo. não é justo que o mesmo deixe alguns a margem da sociedade condenando os a desigualdade de tratamento.Tendo o Direito fim social. em 2004 – Parecer da Corregedoria Geral do Tribunal de Justiça permite que cartórios gaúchos registrem a união de casais homossexuais.Instituto Nacional de Seguro Social fica obrigado a reconhecer companheiros do mesmo sexo como dependentes previdenciais dos segurados do Regime Geral de Previdência. a homossexualidade representa um pecado. também temos como exemplo a guarda do filho de Cássia Eller que permaneceu com a companheira. ou seja. ideologias ou crenças de qualquer natureza. devemos exigir do legislador soluções efetivas para a realidade social. sendo que a maior carga advém da igreja católica que só admite a família constituída pelo casamento. é vista como um desvio dos padrões éticos de conduta. ou seja. não haveria porque não legalizar as relações afetivas já existentes. Percebe-se que a maior barreira contra a regulamentação da convivência de casais homossexuais é o preconceito. Seguindo essa linha de raciocínio. apenas existe e merece o respeito mutuo da sociedade. fruto de uma sociedade conservadora. a fim de fazer entender a máxima de que somos todos iguais perante a lei independentemente da sexualidade. A tendência de nossa legislação sempre foi no sentido de proteger ou resguardar o casamento entre homem e mulher. vidas estão afetadas por leis que estão estáticas. fortemente influenciada pela religião católica. mas já se tem diversas jurisprudências que trazem algumas mudanças favoráveis. Não é de agora que as uniões entre pessoas do mesmo sexo se formam em múltiplos números. deve apenas cumprir o seu fim social de bem estar para todos. porém percebemos exatamente o oposto. a qual impões certos limites.

Não procede.. . preconceito. e sim. Há quem sustente ser a procriação exclusiva finalidade do matrimônio. (. outros discordam deste pensamento que designa como meta a reprodução apenas. aceito que a reprodução constitua o fim exclusivo do matrimonio. produz um sentimento de pecado. E acaba por não perceber a coerção sobre as idéias. que através.Então. porém o que impede tais uniões são as disposições na Constituição e do Novo Código Civil que colocam a união entre homem e mulher equiparada ao casamento e que não pode se dar entre pessoas do mesmo sexo devido a finalidade primordial do casamento ser a reprodução. conclusão profundamente perturbadora da estabilidade do lar e da segurança da família. Existe um receio.2. é um passo muito modesto para uma civilização que considera-se evoluída em termos sociais. mas é certo dizer que a homossexualidade sempre esteve presente nas mais diversas e remotas civilizações. principalmente a liberdade de ter seus direitos respeitados. Não há lei expressa que impeça a união estável entre homossexuais. o Direito deve acompanhar as transformações ocorridas e. em favor delas. Todavia. todavia. suas “diferenças sexuais” sendo respeitadas. Consequentemente com isso regular a união de homossexuais. já privadas da função reprodutora. concluí-se que essas evoluções são grandes conquistas.) não tem exclusividade por fim a procriação. ou seja. que deixa sem explicação plausível o casamento in extremis vitae momentis e o de pessoas em idade avançada. que de certa forma nos fazem crer que a união de pessoas do mesmo sexo é algo errado. 2. O que de fato pode acontecer é uma maior visibilidade dos casais homossexual em função de sua melhor aceitação pública. Além disso. pois a falta deste é fruto de grande preconceito. visto que nossa legislação permite situações em que os casos de reprodução não se fazem possível. há um ciclo vicioso de apelo à consciência. afastar o preconceito e criar leis em nível de compatibilidade com os reais interesses da sociedade. da união dos homossexuais devidamente reconhecidas. Isso porque o desejo e orientação sexual de um indivíduo independem de legislação. e também uma forma de imensa crueldade. de foro intimo. é algo abominante. de rótulo. sem capacidade reprodutiva seria inviável. semelhante ponto de vista. são séculos e séculos de induzimento. desconsiderando o vinculo afetivo e o companheirismo.. visa também ao estabelecimento de união afetiva e espiritual entre os cônjuges. venha aumentar sua proporção na sociedade. Ter-se-ia logicamente de concluir pela anulação de todos os casamentos em que não advenha prole. O ser humano anseia por liberdade de modo geral. todavia. Está na hora de se ter um ordenamento mais justo e livre de injustiças. AS BARREIRAS EXISTENTES Quando se trata de homossexualismo. tal aceitação representaria um avanço no reconhecimento como cidadãos. pois o que os homossexuais reivindicam é poder ter acesso aos direitos da parceria legalmente reconhecida. pensamento este totalmente sem fundamento. Além disso. visto que. Uma vez que essa união pode ser alcançada.

preconceito. Estas regulamentações são de extrema necessidade. tabus e discriminação. igualdade e a liberdade individual. argumentando em de se tratar de desvio sexual ou doença. intitulando as uniões fora deste padrão como atos imorais. decisões pioneiras da Justiça impulsionaram o avanço no reconhecimento de direitos dos homossexuais. tanto para a mulher como para o homem. não se apresenta motivos para impedir o casamento. Devem estes então merecer a tutela jurídica necessária para ser visto como entidade familiar. pois isso tudo que está fora dos padrões tradicionais da sociedade e acaba por ser rotulado. ainda não se pode falar em exercício efetivo da democracia no âmbito das relações familiares. em razão da esterilidade de um dos cônjuges. pois mesmo diante de significativos avanços. visto que excluem uma minoria. a mudança de alguns valores sociais. como o direito à identidade. barrando desta forma qualquer tipo de lei que venha a facilitar ou reconhecer a união civil homossexual em nosso país. visto que o conceito de moral é de foro intimo de cada individuo. Encontra-se no Rio Grande do Sul a i Desembargadora Maria Berenice Dias. só porque dele não adveio prole. já que está fora da realidade cotidiana. ou união entre homossexuais exclusivamente pela impossibilidade de procriar. injustiças e abandono. Com a evolução dos costumes. seja exatamente a barreira religiosa. gera sistema de exclusões e muitas vezes baseado em preconceitos. Existem valores culturais dominantes em cada época. visto que a mesma prega o casamento como a única forma possível de constituir uma família. imposta principalmente pela igreja.inexistirá motivo para anular o casamento. mas na sua grande maioria advindas do Rio Grande do Sul. com o interesse máximo de procriação. Desta forma vivemos então numa falsa democracia. visto que é um fato que se impõe que não pode ser negado. marginalizado e consequentemente vitima de rejeição. mitos. A união homoafetiva é um tema acharcado de preconceitos. A jurisprudência é pacífica a respeito. Mas mesmo diante destes avanços se percebe principalmente no Congresso Nacional enorme critica que de certa forma barra toda e qualquer esperança de mudanças. e entre esta minoria estão os homossexuais. Atualmente. Talvez a maior barreira depois do inconsciente coletivo de reprovação da sociedade. e que são sempre sustentadas por setores religiosos e que por incrível que pareça são detentores de grande poder. busca e luta para que os homossexuais tenham seus direitos reconhecidos e resguardados. . e estando as uniões homoafetivas cada vez mais presentes em nossa sociedade. Uma das críticas mais comum contra a união homoafetiva é a seguinte: diz que contraria à natureza. que com sua sensibilidade. Desta feita. Mas o termo é subjetivo. pois determinados direitos somente são reconhecidos no âmbito do direito de Família. A regulamentação da união civil entre homossexuais é fundamental para assegurar os direitos que decorrem de uma vida em comum protegidos pela constituição. isso porque a democratização em sede de Direito de Família ainda não se democratizou. fazendo jus a todos os direitos inerentes à mesma.

pois entende que a Constituição Federal não o amparou ou lhe estendeu a proteção do Estado. Outro entendimento. este majoritário. inclusive permitindo que sejam julgados em varas especializadas em Direito de Família. continua o pensamento viciado. é uma outra possibilidade de transferencia de patrimônio a quem se quer bem. pode ocorrer entre duas pessoas mesmo que entre elas não exista um vinculo sexual. SOCIEDADE DE FATO A sociedade de fato é um instituto jurídico que surgiu na jurisprudência. consistindo em duas pessoas que coabitam juntas. É uma visão meramente societária do assunto. tal registro teria mero efeito patrimonial. disposição não se confunde com as liberdades de disposição por doação ou legado. (onde o proprietário ou autor da herança pode dispor da parte disponível de seus bens). ainda na sociedade brasileira é vista como afronta à moral e bons costumes. Primeiramente. e não em Varas Cíveis. ainda se vê uma vinculação ao conservadorismo. apenas tolera-se. Para pessoas do mesmo sexo caberia fazer o registro no caso de haver união estável. Existem diferentes correntes sobre o registro da sociedade de fato: Corrente minoritária. assim sendo. esta. admitem que tal assunto possa vir a ser regrado caso seja aprovado lei específica permitindo o que na visão desta minoria é incoerente. visualiza-se um vinculo similar ao comercial e não afetivo É um direito obrigacional e não direito de família. que. ou seja. Entendem ainda. com o pacto de convivência entre pessoas do mesmo sexo. . 2. que apenas tenta dar uma visão patrimonial ao assunto.No mesmo Estado tem justos julgados reconhecendo a união homossexual como união estável e. crime de ato obsceno ou atentado público ao pudor. para que a prova da união fosse preservada. Para eles a coabitação ou convivência habitual. Nesta mesma visão percebe-se que também o direito natural não acolhe a livre opção sexual e nem esta se amolda aos critérios de moral e bons costumes. fala sobre a impossibilidade do registro. Infelizmente nem todos vêm desta forma. visto que entende por analogia com o regulamento da união estável entre pessoas de sexo oposto. deixando o sentimento de lado. não se aceita a união de pessoas do mesmo sexo. nem tão pouco equiparou a união estável entre pessoas do mesmo sexo à família. Mesmo que seja admitida a livre disposição de bens no âmbito do Direito Patrimonial privado por ato inter vivos ou causa mortis. com uma vida comum e patrimônio comum. sem impedimentos. que a relação pública entre pessoas do mesmo sexo configura em tese. fala sobre a possibilidade do registro da sociedade de fato. e com isso muitas barreiras terão ainda de serem derrubadas para que se tenha uma legislação mais justa e coerente com a realidade social.3. entretanto.

incluir a união homo-afetiva nessa categoria é o que parece a decisão mais acertada e justa. se a lei não veda o pacto sobre os efeitos patrimoniais entre pessoas físicas.º. visto que este é a união legalmente constituída entre homem e mulher.4. Ainda que possa negar que. Devemos observar que é direito fundamental do ser humano a igualdade. Assim sendo. entendemos que estes possuem direito liquido e certo. acima das leis estão os princípios constitucionais.151 DE 1995 – Projeto Suplicy. principalmente no que diz respeito a sua orientação sexual. não podendo de forma alguma deixá-los desamparados frente ao Judiciário. É evidente que explorando atividade profissional conjunta. visto que inúmeras decisões judiciais têm reconhecido aos integrantes de uniões homoafetivas os mesmos direitos de união estável. existirá uma lógica na inclusão da união homoafetiva na união estável. em seu artigo 226 parágrafo 3º. A união homoafetiva não sendo uma sociedade de fato. pois é necessário saber distinguir as questões jurídicas das questões morais e religiosas. um frente ao outro. E quando o artigo mencionado outorga proteção estatal apenas para as uniões entre pessoas heterossexuais. credo. com prévia estipulação de direitos e deveres. Porém.Não se pode negar a possibilidade da existência de sociedade de fato entre pessoas do mesmo sexo. porque dificultar a livre disposição patrimonial entre pessoas do mesmo sexo? Deve se prevalecer a segurança jurídica pretendida pelas partes. convicção política e sexo. define a união estável como a entidade formada entre homem e mulher. sendo então dispensável o intuito de constituir família. também não pode dar a ela equiparação ao casamento. na medida do que entendem ser advindo do esforço comum. dando a cada um o que é seu. 2. amparado por Mandado de Segurança. nem à constituição de sociedade de fato entre pessoas do mesmo sexo. Entende-se que é inadmissível afrontar a liberdade fundamental do indivíduo. a união de patrimônios decorra como fruto desta convivência. isso porque a lei assim dispôs. vez que. onde proíbe qualquer discriminação em razão de raça. com a observância das formalidades previstas em lei. o que somente irá trazer segurança jurídica à sociedade. que regula os efeitos jurídicos das uniões entre pessoas do mesmo sexo.1. Se analisarmos mais detalhadamente. isso porque. veio de encontro a uma realidade que não é despercebida pelos operadores do Direito. inerente ao direito de privacidade. contraria o princípio constitucional que prevê o respeito à dignidade humana. Por isso entende-se que não havendo vedação legal à constituição de entidade familiar ao separado de fato. ao registro. da simples convivência entre pessoas do mesmo sexo. . é certo que não resulta em patrimônio comum. na medida da colaboração de cada um dos sócios. o que a primeira vista exclui a possibilidade de incluir as uniões homoafetivas. UNIÃO HOMO-AFETIVA COMO ENTIDADE FAMILIAR O Projeto de Lei n. esta sociedade pode acontecer mesmo sem coabitação ou convivência habitual. Desta feita. haverá a sociedade de fato. quando os laços são apenas afetivos. embora a Constituição Federal de 1988.

Ignorar e repudiar esse tipo de relacionamento não faz a realidade menos visível. nenhuma forma de convivência pode ser ignorada pela justiça. Com o decorrer do tempo e com todas as revoluções até aqui travadas. . que o relacionamento entre homossexuais sob o ponto de vista jurídico está submetido ao regime das sociedades civis. quais sejam: vinculo de afinidade no parentesco. Este subdesenvolvimento intelectual. que passará a ter registro em livro próprio nos Cartórios de Registro Civil de Pessoas naturais.È certo que inicialmente é preciso entender que a Constituição Federal veta qualquer possibilidade desta espécie de relacionamento ser introduzido no Direito de família com características de entidade familiar.1515 / 1995. impedimentos e obrigações mútuas. nova ordem de vocação sucessória. que dará ensejo ao surgimento da sociedade civil entre as pessoas do mesmo sexo. enquanto que a união estável e até mesmo a união civil estão atreladas ao Direito Natural. disciplina das relações patrimoniais dos cônjuges através do regime de bens adotado. em determinados casos a emancipação. Percebe-se então. versando à proteção de direitos à propriedade. discriminação e violência. tal como era o regulamento da união estável antes do advento da Constituição Federal de 1988. desta forma também ocorreu com a união civil entre os homossexuais. pelo contrário. versando sobre questões patrimoniais. O projeto Suplicy. que são lícitas e legitimas. que institui uma relação de fato. tomando feição de contrato público. Vale dizer que a omissão da lei alimenta a discriminação. Permanecendo assim. sendo livremente pactuado. formação da sociedade conjugal. O casamento constitui a família legítima e confere aos seus parceiros direitos e garantias próprias do ato solene que é o casamento. o preconceito e acaba servindo de fundamento para dar legitimidade a atos de violência praticados pelos homofóbicos contra os homossexuais. assegurando a duas pessoas o reconhecimento de sua relação. não se deu a união estável privilégios superiores ao casamento. e impõe aos cônjuges os deveres matrimoniais. conforme dispõe o artigo 2º do projeto lei n. os conceitos e atitudes mudaram. pois embora não proíba. Desta forma. sucessão. ficando a margem das uniões preexistentes. fazendo figurar um novo conceito denominado de unido. a aparência contratual. Mesmo com algumas evoluções legislativas e Jurisprudenciais. Assim sendo toda forma de união ilegítima esta a margem da legítima. Todavia. previdenciários e fiscal. num esboço contratual de parceria. que nos obriga a se contentar com a idéia de uma sociedade civil para essas relações. visa disciplinar a união civil entre homossexuais. como sendo uma idéia perfeita. Não se faz possível vislumbrar a possibilidade de uma entidade familiar formada por homossexuais somente por fruto do preconceito e de atrofia intelectual da sociedade. se faz necessário refletir que o antigo entendimento sobre família esta atrelado ao Direito Positivo. levando a outros tipos de pensamentos e posicionamentos em relação as diversas formas de união. deveres. no momento impedindo que seres humanos iguais a todos os outros fiquem à margem da lei. também não ampara a formação de entidades familiares entre pessoas do mesmo sexo.º. legitimando a nova família. gera mais preconceito. Neste passo se dirigiu o projeto Suplicy ao determinar em seu artigo 3º que O contrato de união estável será lavrado em Oficio de Notas. Contudo.

muito ainda há que ser discutido. Mas enquanto a lei não chega. mas tão natural para outros. mas o importante é que já existe uma pré-disposição da sociedade para discutir este tema tão polêmico para alguns. por maiores que sejam os preconceitos. REPERCUÇÃO SOCIAL A homossexualidade convive conosco. mas sim o bom senso dos homens é que encontra-se alterado. Ambas são relações afetivas. mostrar igual dependência a coragem quanto às uniões de pessoas do mesmo sexo. viver e desfrutar de seus direitos livremente como qualquer cidadão. pois muitos acham que são perfeitos e se acham no direito de julgar de forma a marginalizar todos àqueles que vivem de forma diversa dele. seja social ou juridicamente. Fechar os olhos é demonstrar ignorância diante de um fato que existente na vida social desde o princípio da humanidade. a homossexualidade precisa ser encarada como algo natural e livre para se expandir. acampamentos militares. Essa responsabilidade de ver o novo assumiu a justiça ao emprestar juridicidade às uniões extraconjugais. e não existirá respeito sem igualdade. uma vez que não se pode olvidar que as relações que envolvem pessoas do mesmo sexo e que se unem com o intuito de desenvolverem uma vida familiar. ou seja. Seja no trabalho. sem liberdade. até porque não deixa de ser natural. 2. vínculos em que há comprometimento amoroso. Na verdade. fidelidade. está sendo estritamente necessário que o operador do Direito ajuste sua visão e percepção para as relações homoafetivas e suas questões jurídicas. o homossexualismo não apareceu ontem. Hoje. Indivíduos homossexuais sempre existiram e existirão. A insistência de uma sociedade conservadora não pode impedir que o judiciário reconheça direitos das uniões homoafetivas. cabe a justiça assegurar a igualdade e a dignidade humana.5. E não é reprimindo ou liberando sua sexualidade que isso se dará. Deve agora. são regidas pelo amor. .Na atual vida moderna. Diante disso é que temos tantos ataques violentos dos homofóbicos aos homossexuais pelo simples fato de serem homossexuais. Infelizmente. sendo que na idade média o homossexualismo predominava nos mosteiros. em nosso dia a dia e ninguém pode fechar os olhos para isso. No entanto a Igreja foi a maior perseguidora dos homossexuais. sente-se uma necessidade no homem de se encontrar. Neste fim de milênio. a liberação sexual toma corpo o ganha terreno numa busca frenética para alcançar respeito e ordem social. mas o fato de dar a ele a liberdade de ser o que é realmente dando a ele o direito de viver livre de discriminação e consequentemente injustiças. não são os valores que estão perdidos como pregam alguns doutrinadores. harmonia e pela construção patrimonial. na vida social ou mesmo no seio familiar. As idéias preconceituosas e as errôneas noções religiosas são as principais vilãs deste problema.

respeito. são muito mais do que meras relações homossexuais. o que é pior. todas não usufruem os mesmos direitos? Mesmo diante desses fatos. carecendo de respostas jurídicas e legais. a união estável e a união de pessoas do mesmo sexo. de tomar decisões. tais relacionamentos tidos como "imorais" e "anormais". por exemplo. No entanto. Por que então. representam uma categoria social que não pode mais ser discriminada ou marginalizada pelo preconceito. principalmente no que tange à união de fato. seres humanos com direito e deveres como qualquer um. com o passar dos tempos. lealdade. então se faz jus que estivessem sido regulamentadas. isso porque a nossa sociedade ainda está enraizada numa cultura cheia de influências religiosas e machistas. Analisando também a existência da homossexualidade e a transformação da família porque uma coisa que está realmente comprovada é que nossa sociedade passou por transformações e que essa união homo-afetiva é cada vez mais comum. necessitando. sem distinções e preconceitos. possam viver de forma mais digna. devido a estarem cada vez mais evidente em nossa sociedade. A única forma de união afetiva tradicional era o casamento. sob pena de o Direito falhar como Ciência e. como Justiça. ou seja. não deixando que esses homossexuais. neste trabalho procura-se demonstrar a relevância dos relacionamentos entre pessoas do mesmo sexo no âmbito social.Na verdade. e analisar as conseqüências jurídicas e patrimoniais que essa união produz. 2. Ambas necessitam desempenhar sua função de agente transformador dos estagnados conceitos da sociedade. Daí o papel fundamental da doutrina e da própria jurisprudência. Assim sendo. direito a igualdade. A sociedade mundial.6. foram ignorados pelo legislador. de viver da maneira que melhor lhe convir. Em verdade. uniões homoafetivas vêm a cada dia. Analise o que ocorreu com o concubinato. ANÁLISE DA UNIÃO HOAFETIVA FRENTE AOS DIREITOS HUMANOS Ao se falar em Direitos Humanos. ainda existe muito preconceito contra o indivíduo que possui uma orientação sexual distinta dos demais. refletindo na construção de um patrimônio comum. logo se vêm à cabeça os direitos fundamentais. com a maior urgência. como o direito a liberdade. antigo e discriminado modo de viver substituído pelo conceito moderno de união estável. porque não fazer o mesmo em relação às uniões homo-afetivas? Indispensável é reconhecer que os vínculos homoafetivos. tornando-se incontestáveis. de amparo legal e de uma consciência menos preconceituosa da sociedade em geral. A alteração do conceito das chamadas relações concubinárias foi provocada pelos operadores do Direito. afirmando a personalidade. sofreu inúmeras transformações que podem ser atribuídas ao desaparecimento de dogmas anteriormente inabaláveis. que passou a conviver com outros tipos de união como. desde que essa não prejudique ninguém e seja ela dentro do que determina o Ordenamento . demonstrando a exigência de amparo legal para casos desse tipo. são constituídas de afeto. Deve ser cuidado pelos conceitos científicos do Direito. Para que se exista o tal direito entende-se que os direitos humanos pregam a liberdade.

Portanto. De forma injustificável. persiste a resistência. algo aconteceu. este é uma arma que fere a dignidade humana. A omissão acaba por consagrar a violação aos direitos . para se impedir um direito. mais humana. ferindo desta forma princípios constitucionais. sendo parte da liberdade de cada individuo viver como queira viver. motivos estes que não se sustentam quando se pensa em união homoafetiva. Todavia. se o sujeito tem o direito de ser homossexual. o conservadorismo impera e desta forma. pois na prática elas não prejudicam em nada as outras pessoas. cabe a cada pessoa viver sua própria sexualidade. que teve como meta principal consagrar o princípio da igualdade. pois. têm que ter motivos fortes e plausíveis.) não assegurar garantias nem outorgar direitos às uniões de pessoas do mesmo sexo infringe o princípio da igualdade escancarando postura discriminatória ao livre exercício da sexualidade. com todo amparo legal necessário para que não haja injustiças. e artigos admitindo a possibilidade de inserir os relacionamentos homo-afetivos no âmbito de Direito de família. Diante disso podemos afirmar que não existe nada mais privado do que a vida sexual de cada um. Sendo assim. dispondo o seguinte. todo homem tem direito a proteção da lei. Após o ano 2000. em se tratando de relações homossexuais após a Declaração dos Direitos Universais conforme afirma a ilustre Desembargadora Maria Berenice dias. ainda marcada por forte traço de conservadorismo. começaram a ser publicados com mais freqüência. É espantoso quando se analisa que nada mudou. não há nada de errado com as uniões homoafetivas.. principalmente nos Tribunais do rio Grande do sul. Impedir esse direito é o mesmo que impedir o direito a liberdade e igualdade. Buscamos uma ordem jurídica mais justa. ou seja. Cabe à jurisprudência interpretações mais modernas. mas devemos tentar encontrar a solução nos direitos fundamentais elencados na Constituição. Passados mais de cinqüenta anos da Declaração Universal dos Direitos Humanos. direitos são desrespeitados. é de surpreender a ausência de enfrentamento dos aspectos jurídicos das expressões da afetividade homossexual no panorama legal. ocorre a marginalizarão do que só deveria ser afeto. em respeitar quem simplesmente busca a felicidade fora do modelo convencional de família. ou vida privada mencionados da Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948.Jurídico Pátrio.. esta restrição não pode ser descabida. Deve-se entender que a proporcionalidade consiste que. Não se pode falar em liberdade sem pensarmos no direito a intimidade. E isso é de grande importância no combate ao preconceito. que ninguém será sujeito a interferências na sua vida privada. desta forma demonstrando a importância da regulamentação Diante disso verificam-se alguns avanços. pois esta seria apenas o gozo do princípio da liberdade e igualdade inerente a todos. São muitas as lacunas. também deve tem o direito de ter sua união regulamentada juridicamente. (. na jurisprudência e mesmo na literatura jurídica.

mas para considerarmos que um casal viva em união estável é necessário que tenham uma vida em comum. tal expressão é hoje utilizada apenas para designar o relacionamento amoroso envolvendo pessoas casadas. Esta união tem que ser pública. psicológica e material. com direitos e deveres assegurados. ou seja. sem a existência do casamento civil. isso é um requisito temporal. infiéis e adulteras. continuidade. 3 .1. A união estável não é definida como estado civil.CAPITULO III – DA UNIÃO ESTÁVEL 3. etc. pois não se faz necessária a coabitação de leito. O Novo Código Civil legitimou as mudanças radicais pela qual a família brasileira passou desde a vigência do Código Civil de 1916. estabilidade. direito fundamental do ser humano que não admite restrições de qualquer ordem. vinculação afetiva. a comunhão de vida sexual permanente somado a comunhão de interesses entre os companheiros. solteiro. pois se o companheiro for viúvo. Esta união tem que prolongar no tempo. de caráter estável e duradouro. mas sim. ELEMENTOS CARACTERIZADORES Caracteriza-se pelo objetivo de constituir família. estes são alguns dos elementos que determinam uma união estável. que não precisa em nada se assemelhar ao casamento.humanos. porém com a finalidade de entidade familiar.3 TEMPORALIDADE . São difíceis de serem definidos diante da complexidade de cada caso. notoriedade. a relação entre companheiros e companheiras ganhou status de união estável. 3. todavia não é imprescindível. Durante longos 86 anos o termo ganhou diversas interpretações. É este tipo de comunhão de vida que irá resultar numa entidade familiar.2. sem o casamento civil. jamais podendo ser efêmera. tem que ser duradoura e sólida. devendo existir coabitação. Exercida de forma contínua e pública. com obrigações e deveres como se casados fossem. 3. a união de pessoas que já haviam casado anteriormente e eram tidos como concubinos. permanecerão neste estado civil. Um destes temas é o “casamento ilegítimo”. pois afronta a liberdade sexual. Nesta relação deve existir igualdade. Por um longo período na estória foi denominada como concubinato. com poderes de direção no aspecto sócio-jurídico para ambos. mas depois do referido Código Civil de 2002. CONCEITO A união estável nasce do afeto entre homem e mulher.

o impuro. a jurisprudência admitiu a meação dos bens adquiridos em esforço comum. Uma delas foi aplicar por analogia. por exemplo. portanto. fez referencia em seu artigo 1º ao prazo de cinco anos de convívio em comum. casamento e união estável como entidades familiares com a mesma consistência jurídica.A questão do tempo parece-nos uma lacuna. Concubinato puro ou companheirismo seria a convivência duradoura. Tais situações existiam e era incontestável. O conceito de família sempre esteve atrelado ao casamento sacramentado. e é exatamente esta visão. todavia ainda trazia uma série de restrições a esse tipo convivência. e sempre sofreu influencia do cristianismo. também. Quanto tempo seria necessário para configurar este tipo de união? A união precisa ser ininterrupta. face ao protecionismo e conservadorismo próprios de sua cautela como instituto. Mas é necessário analisar a situação de cada caso. pois se houver interrupções o prazo anterior será desconsiderado e começara contar deste tempo em diante. e com isso a família sofre mudanças ano a ano. A Lei 8. repudiada. 3. como regulador do convívio social acompanha essas mudanças.4 EVOLUÇÃO DA UNIÃO ESTÁVEL O homem é uma criatura sociável. em que se via reconhecida juridicamente como família apenas o casamento entre homem e mulher. a Constituição Federal adotou definitivamente a posição de valorização da relação afetiva e amorosa. Porém. hoje em dia não é mais assim. através do Direito Comercial o reconhecimento da sociedade de fato entre conviventes não casados e. pois hoje tudo requer a praticidade na corrida contra o tempo. as mudanças são radicais e acompanham a evolução tecnológica atual. tais restrições não eram aplicadas. Todavia nas últimas décadas a concepção de família vem se desatrelando dos dogmas religiosos. como marido e mulher sem impedimentos decorrentes de outra união. ou seja. as restrições existentes no Código Civil de 1916 passaram a ser aplicadas apenas no concubinato adulterino. para que se perceba se há a existência de outras características que configuram que há uma entidade familiar com convivência de igualdade. Aos poucos. se estivesse separado de fato da esposa e vivesse com outra pessoa um relacionamento de marido e mulher. portanto a família á a base da sua estrutura religiosa e psicológica. O Direito. porém de forma lenta. considerando. etc. doações. proibindo. Felizmente. o que fez com que muitos juizes criassem alternativas para evitar que injustiças fossem cometidas. visto que a união estável é uma . e esta passava a ser chamada de companheira.971/94 foi a primeira que disciplinou a união estável. benefícios do homem casado à concubina. conforme citado o prazo mínimo de convivência é de dois anos. o período aproximado de dois anos tem que ser contínuos. que se vê presente no Código Civil de 1916. rechaçada e desprotegida legalmente. Aquele em que o homem vivia com a esposa e ao mesmo tempo com a concubina. estando qualquer outro tipo de união. inclusão como beneficiária em segura de vida. em termos de convivência. reconhecimento de filho fora do casamento.

duas correntes em doutrina e jurisprudência. 3. o erro cometido pelo legislador pareceu proposital ao deixar para a doutrina e a jurisprudência o encargo de determinar quais seriam ou não os efeitos da União Estável em situações do dia a dia. antigos conceitos cedem lugar a novos. que a visão da instituição familiar almeja privilegiar seus membros na busca da satisfação afetiva. no sentido de encarar a União Estável como uma forma indireta de desagregação da família constituída pelo matrimonio.5. o que também serviria para as outras espécies de uniões extramatrimonializadas. a verdade é que o mundo está se transformando rapidamente. Cabe salientar que alguns doutrinadores adotam uma posição um tanto quanto conservadora. surgiram em torno da referida questão. está se consolidando e conseguindo alguns avanços importantes pata ter seu reconhecimento. 3.6.família com os mesmos propósitos do casamento. A sociedade aprovando ou não. se associando no intuito de se faça valer seus direitos. desta forma. A legislação ainda permanece conservadora ao reconhecer como União Estável somente aquela existente entre homem e mulher. A segunda corrente majoritária. DIVERGENCIA EM RELAÇÃO À ENTIDADE FAMILIAR A nova legislação foi feliz ao dedicar um capítulo em separado para tratar da União Estável como algo dissociado do casamento. O Novo Código Civil. em seu artigo 1. preceitos acerca das relações . Mas. CABIMENTO DA UNIÃO ESTÁVEL NA RELAÇÃO HOMOAFETIVA A união homo afetiva. significativa da sociedade brasileira que compõem uma entidade familiar diferenciada. a União Estável deve ser regulamentada apenas em legislação futura. tratando a União Estável apenas para efeito de proteção estatal. Os homossexuais estão cada vez mais se organizando. A partir da previsão da União Estável pela Constituição Federal. incluiu em sua estrutura o instituto da União Estável. bastando apenas que provassem a existência da relação. porém. o que de certa forma é extremamente amplo e abrangeria todas as carências de Direito de Família diante da evolução atual do convívio entre as pessoas. Nada mais justo. Assim. não aceitando mais ser considerados cidadãos de segunda classe. mas com o mesmo valor de uma instituição familiar convencional. mas não foi o suficiente para regular a situação dos casais homossexuais. apesar de não aceita em nossa legislação pátria. entendem que o legislador não criou direitos subjetivos imediatamente exigíveis. Portanto percebe-se. Fechando os olhos para uma parcela minoritária. A primeira delas se posiciona no sentido de que os direitos concedidos as família extra matrimoniais deveriam ser equiparados aos direitos decorrentes da família fundada no casamento. apesar de ser um marco que tem o seu valor. tendo em vista a grande importância das relações afetivas na vida do ser humano. são os conservadores. Estes são os liberais.723 e seguintes.

Diante dessa abertura conceitual. e a maioria delas vive com dignidade. A não equiparação. nem o matrimonio. como se casados fossem. Quando duas pessoas ligadas por um vinculo afetivo manter uma relação duradoura.humanas se pulverizam na busca da felicidade plena. laços afetivos. A aversão da doutrina dominante e da jurisprudência majoritária de se socorrerem das leis que regem a união estável ou o casamento tem levado singelamente ao reconhecimento da União Estável como mera Sociedade de fato. Enquanto no âmbito da ordem jurídica só se reconhece como entidade familiar apenas aquela formada por pessoas de sexos distintos. Descabido estabelecer a distinção de sexo como pressuposto para o reconhecimento da união estável. o que acaba diminuindo a possibilidade da concessão de um leque de direitos que só existem no âmbito do Direito de Família. Preconceitos de ordem moral não podem levar à omissão do Estado. vida em comum. pública e contínua. É certamente discriminatória afastar a possibilidade de reconhecimento das uniões homossexuais. não há como ver entidade familiar somente à união de pessoa de sexo oposto. formando um centro familiar à semelhança do casamento. no plano dos fatos. Não mais se diferencia pela ocorrência do matrimonio. . as famílias homossexuais têm proliferado. levando os seres humanos à liberdade de escolha de seus parceiros sexuais. amor e respeito. Como filhos ou capacidade procriativa não são mais essenciais para que a convivência de duas pessoas mereça proteção legal. pois são relacionamentos que surgem de um vinculo afetivo. nem a diferenciação de sexo ou a capacidade de procriar servem de elemento identificador de família. arbitraria e aleatória é exigência claramente discriminatória. entregar uma herança a parentes distantes em prejuízo de quem muitas vezes dedicou uma vida ao companheiro (a) e participou da formação do patrimônio. não se pode deixar de conceder às uniões homoafetivas os mesmo direitos deferidos às relações heterossexuais que tenham características iguais. quais sejam. invoca-se o Direito das obrigações. coabitação. por exemplo. não se justifica deixar de abrigar sob o conceito de família as relações homoafetivas. Sob o fundamento de se evitar enriquecimento injustificado. gerando o enlaçamento de vidas com desdobramento der caráter pessoal e patrimonial. estando a reclamar regramento jurídico. também a existência de filhos não é essencial para que a convivência mereça reconhecimento e proteção constitucional. Presentes os requisitos legais. Por conseqüência. O próprio legislador denominou de entidade familiar merecedora de proteção do Estado também a comunidade formada por qualquer dos seus pais e seus descendentes. nem tão pouca a ausência de leis e o conservadorismo do Judiciário servem como justificativa para negar direitos aos vínculos afetivos que não têm a diferença de sexo como pressuposto. Nada justifica. merece identifica-la como geradora de efeitos jurídicos independente do sexo a que pertencem.

) Ora. inquestionável que tal vinculo. independente do sexo de seus participantes.. mas também pelos cidadãos e todos aqueles que participam da sociedade (. Enquanto a lei não acompanha a evolução da sociedade. A homossexualidade existe. que irá desaparecer a homossexualidade. com o objetivo de construir um lar. mas não por meio de julgamentos permeados de preconceitos ou restrições morais de ordem pessoal. portanto a dignidade humana. É necessário mudar os valores. ao invés do vinculo formal.7. pois em nada se distinguem os vínculos heterossexuais e os homossexuais que tenham o afeto como elemento estruturante. as mudanças de mentalidade. abrir espaços para as novas discussões. a família. até porque a análise constitucional não é formada apenas pelo juiz. dos costumes e princípios gerais de direito para que se faça valer a justiça. ausência de lei não quer dizer ausência de direito. resolver princípios. A DISSOLUÇÃO DA UNIÃO ESTÁVEL . Os aplicadores do Direito não pode ser fonte de injustiças. gera direitos e obrigações que não podem ficar à margem da lei. ninguém tem o direito de fechar os olhos e assumir uma postura preconceituosa ou discriminatória. ao exigir a diversidade de sexo. em um verdadeiro convívio estável caracterizado pelo amor e respeito. deixando-a de lado da sociedade e fora do Direito. As normas e os princípios constitucionais devem ser interpretados dentro de um contexto histórico. é o Judiciário que deve suprir a lacuna legislativa. a evolução do conceito de moralidade. 3. Não é ignorando a realidade. cumprindo os deveres de assistência mutua. da segunda metade do século XX. está em desconexo com a realidade. na qual o afeto. não podendo ignorar as transformações da sociedade. para a configuração da união estável.. e nem impede que surtam efeitos. passou por uma transformação.Se duas pessoas passam a ter vida em comum. notadamente da relação entre pessoas do mesmo sexo. A Justiça não é cega e nem surda. O § 3º do Artigo 226 da Constituição Federal. ferindo. sempre existiu. Não se devem confundir questões jurídicas com as questões morais e religiosas. dogmas e preconceitos. Consagrar os direitos em regras legais. A união homoafetiva é uma realidade e merece proteção do Estado. Mas enquanto a lei não vem. e cabe à justiça emprestar-lhe visibilidade. passou a ser o elemento caracterizador da família. talvez seja a maneira mais eficaz de romperem tabus e derrubar preconceitos. precisa ter os olhos abertos para ver a realidade social e os ouvidos atentos para ouvir o clamor dos que por ela esperam. Na omissão legal o juiz deve se valer da analogia. A falta de previsão específica nos regramentos legislativos não pode servir de motivo para deixar de reconhecer a existência de direitos. O fato de não existir norma legal que regule alguma situação colocada em julgamento não significa inexistência de direito à tutela jurídica.

seja pelo casamento (dependera do regime adotado). que gera assistência mútua e a conjugação de esforços para alcançar o bem comum com a convivência.CAPITULO IV – PARTILHA DE BENS E SUCESSÃO PATRIMONIAL 4. sociedade de fato. não existindo estipulação em contrato escrito. aplica-se às relações patrimoniais.725 do Código Civil. Assim o caso o casal compre um imóvel e queira ressaltar o direito de um dos dois maior do que o do outro. pertencendo a ambos. seja pela pré-disposição unilateral quando o outro descumprir seus deveres da convivência. Esta mesma união poderá a qualquer tempo ser desfeita. podem fazer um contrato. ininterrupto e não clandestino. no que couber. em partes iguais. seja enfim. Normalmente é o patrimonio adquirido na constancia da união e formado pelo esforço de ambos a titulo oneroso. PARTILHA DE BENS E SUCESSÃO EM GERAL A partilha de bens se dá com o rompimento da vida em comum. . Aplica-se no que couber o regime de comunhão parcial de bens. contudo não necessitando das mesmas formalidades existentes no casamento para a sua dissolução. sustento e educação dos filhos comuns. ou então. Existirá união estável quando houver associação homem e mulher. são considerados frutos do trabalho e da colaboração comum. com a finalidade de constituir família. o principal critério é a intenção do casal de constituir uma família.1. desvinculada de formalidades normativas.A União Estável é uma forma livre de convivência. pelo evento da morte. no período em que durar a união estável. respeitando a meação ou outra disposição contratual. por um ou ambos os companheiros. podendo terminar de uma hora para outra. programando toda a sua vida econômica e financeira. assistência moral e material recíproco. 4 . a existência ou não de culpa dos companheiros não excluiu o seu direito na parte que lhe compete no imóvel. união estável. conforme possibilita este artigo. as questões meramente patrimoniais são solucionadas com o ingresso de ação declaratória de reconhecimento da união estável e a conseqüente dissolução da união. todavia. Na falta de um acerto amigável. convivendo com se casados fossem por um lapso temporal juridicamente razoável. Entretanto a nossa legislação tenta guarnecer de proteção os bens adquiridos na constância dessa união. conforme disposto no artigo 1. os bens móveis e imóveis adquiridos onerosamente. seja por vontade de ambos os companheiros. “Na União Estável. guarda. podem mencionar na escritura pública ou no compromisso particular desta aquisição um percentual diferenciado. A legislação brasileira visa a qualidade da relação familiar. salvo contrato escrito entre os companheiros. O motivo da separação do casal não influencia a partilha dos bens. ou seja. o regime da comunhão parcial de bens”. gerando entre eles direitos e deveres de respeito e consideração mútuos. A união entre um homem e uma mulher inicia com a afeição recíproca. ou seja. ambos livres e desimpedidos. O artigo citado informa que.

primeira é o ato de alguém substituir outrem nos direitos e obrigações em função da morte. se forem falecidos serão os filhos destes. livros ou instrumentos de trabalho. em razão da possibilidade de perpetuar seu patrimonio. Sucessão de forma genérica significa o ato jurídico pelo qual uma pessoa substitui outra em seus direitos e obrigações. os rendimentos do trabalho ou pensões de cada um. podendo ser tanto em consequencia de uma relação entre pessoas vivas quanto da morte de alguém. Em nosso ordenamento. já que cabe prova contrária e ainda pode ser disposto de forma contratual. considerados na totalidade para efeitos legais como bem imóvel até que seja realizada a partilha. as normas concernentes ao Direito das Sucessões estão estabelecidas no artigo 5º da Constituição Federal. os bens adquiridos à título gratuito (como nas doações ou recebidos por herança) ou quando o bem foi adquirido com recurso provido anterior à vida em comum não serão considerados na partilha dos bens. assim como na união estável há excludentes da meação dos bens. É entendido como herança todo o conjunto dos bens deixados pelo falecido. Não podemos confundir sucessão com herança. não se comunicam os bens de uso pessoal. desde que adquiridos a título oneroso e que não exista contrato escrito que disponha de forma diversa. 10. Por exemplo. nos artigos 1784 a 2027 do Código Civil. caso não haja herdarão em segundo lugar os ascendentes.A sucessão é aberta na morte de alguém ou na presunção da mesma. inicsos XXX e XXXI. Admitindo o Direito então duas formas de sucessão: inter vivos e causa mortis. pois esta é presumida. que são os herdeiros legitimos também chamado de necessário determinado pela lei na seguinte ordem. direitos e obrigações que se transmitem. Já o Direito das Sucessões é o ramo do Direito de familia que trata da transmissão de bens.278 de 1996 (artigo 5º) estabeleceu que imóveis adquiridos na constância do casamento pertencessem aos conviventes em partes iguais. em primeiro lugar os descendentes. de 10 de janeiro de 2002. no que couber como ocorre no casamento. Este ramo do direito tem origem aos mais remotos tempos. No regime de comunhão parcial de bens no casamento. Surge então o direito hereditário acontecendo a substituição do de cujos pelos seus sucessores na relações juridicas em que o falecido figurava. direitos e obrigações em decorrencia do falecimento de alguém. Da mesma forma. Lei n. O direito das sucessões é fundamentado no direito de propriedade.A Lei 9. em terceiro lugar o conjuge sobrevivente e em quarto lugar os . sempre ligado à idéia de comunidade da família. filhos biologicos e adotados. O Código Civil fala que na união estável aplica-se o regime da comunhão parcial de bens.406. ao passo que herança é o conjunto de bens. Existem dois tipos de herdeiros. A sucessão tem como pressuposto a morte do autor da herança e a vocação hereditária. o homem se vê incentivado a conservá-lo e a aumentá-lo. os da sucessão legitima. ou seja. Não há necessidade de provar o trabalho e colaboração de ambos para que fique caracterizada a meação dos bens. em virtude do felecimento a uma pessoa ou várias pessoas que sobreviveram ao falecido. Tal presunção não é absoluta. na falta dos mesmos herdam os avós.

Além destes. sobrinhos. Se o falecido não tivesse esta preocupação em vida. companheirismo. quando concorria com descendentes e ascendentes. que são beneficiados por testamento. o cônjuge sobrevivente. No inciso IV defere-se ao supérstite a totalidade de herança na ausência de parentes sucessíveis. o sobrevivente não terá direito a nada. No caso de falecimento somente os descendentes. cahamada de parte disponível. 8. amor.3. fazendo jus a receber igualdade de tratamento do casamento. UNIÃO HOMOAFETIVA E PARTILHA DE BENS O mundo se transforma e atualmente o casamento não mais é a única maneira para a legitimação das relações afetivas. A meação dos bens comuns adquiridos na constância da união se apresenta da mesma forma tanto para cônjuges como companheiros. se o falecido tiver deixado somente bens particulares. em cota variável conforme a qualificação dos herdeiros em que concorra. somente em 1994 foram reconhecidos os direitos sucessórios ao companheiro através da Lei nº. 4. O novo Código Civil em seu artigo 1. mas somente sobre a totalidade dos bens adquiridos onerosamente na vigência da união. mas não a título de herança e sim de dissolução de condomínio. nada receberia o supérstite. temos também os legatários ou testamentários. A família é um compartilhar de intimidade. nos moldes do que eram conferidas ao cônjuge. Através da Constituição Federal de 1988 a união estável foi elevada à condição de entidade familiar. cumplicidade. a fim de que não existisse enriquecimento de uma das partes em relação à outra. A referida união poderia gerar efeitos matrimoniais. ascendentes. repetidas as mesmas frações. é um compartilhar de vidas. A lei faculta qualquer pessoa a dispor de parte de seus bens através de testamento. Desta forma.2. PARTILHA DE BENS E SUCESSÃO DO CONVIVENTE Os efeitos patrimoniais da união estável decorrem do fato de ser tal união constitucionalmente prevista como uma das entidades familiares na Carta Magna de 1988. Entretanto. a existência de União estável não transformava o companheiro ou companheira em herdeiros. e até os colaterais poderiam fazer jus ao direito de sucessão. irmãos. No caso de não haver herdeiros necessários o testador poderá testar seu patrimonio em sua integralidade. primos nesta ordem. Esta lei conferiu ao convivente direito ao usufruto nos bens do falecido. Na vigência do Código Civil de 1916.parentes colaterais. . quais sejam. Sendo através de testamento em seu favor a única maneira do companheiro adquirir bens do outro após seu falecimento. 4. tios.790 insere o companheiro sobrevivente na sucessão do de cujos no que se refere aos bens adquiridos a titulo oneroso durante a convivência.971/94. que no máximo chegará até à metade do que possui.

Quando uma família é dissolvida. desta forma realizando a verdadeira justiça. acabando seus bens a mercê do Estado. não importa se há casamento. e neste caso não há que se falar em sucessão. já que sócios não são herdeiros uns dos outros. doação. Tais soluções. e será aplicado o regime legal da separação parcial de bens. pois os companheiros possuem direito a herança em concorrência com filhos. cabe repetir. visto que. união estável ou união homoafetiva. geram descabido beneficiamento dos familiares distantes. se existirem. os costumes e os Princípios Gerais de Direito. na ausência de parentes. Não será necessário fazer prova da contribuição de cada um na formação do patrimônio. pais ou parentes sucessíveis do falecido até quarto grau. que muitas vezes reconhece a união homoafetiva como mera sociedade de fato. visto que este regime determina que pertençam ao casal os bens adquiridos onerosamente durante o casamento ou união estável. 4. a solução leva a um resultado ainda mais . em muitos casos o falecido não tem herdeiros legítimos e não faz testamento.4. pública e continua. precisa-se ser visto de outra forma. A ausência de lei específica não significa ausência de direitos. sendo os companheiros herdeiros um do outro em relação aos bens adquiridos na constância da união. Logo deve ter a mesma atenção dispensada às outras ações. UNIÃO HOMOAFETIVA E SUCESSÃO PATRIMONIAL A união homoafetiva implica uma situação de representação de entidade familiar quando. No Estado do Rio de Janeiro ainda são tratadas em varas cíveis. rejeitavam. pois não existe legislação que a tutele. aplicando aos casos concretos a analogia. Caso seja acertadamente considerada a união homoafetiva análoga à união estável. De outro lado. visto que. A união homoafetiva merece tutela jurídica. Fato este que seria muito justo. consequentemente por analogia na união estável também. ou muitas vezes a herança fica nas mãos de parentes distantes que o rejeitavam e o excluíam do convívio familiar. Se esta relação for vista como sociedade de fato. os sujeitos da relação serão considerados companheiros. normalmente. rechaçavam e ridicularizavam a orientação sexual do de cujos. decorrente de convivência duradoura. compara-se a uma sociedade comercial. dependerá de que forma a justiça enxergará e entenderá tal relação. que. deverá ocorrer a partilha de bens. semelhante a qualquer união. mas se tratando de união homoafetiva se torna ainda mais complicada. pois existem mecanicismos para completar as lacunas legais. não pertencem ao patrimônio dos parceiros. Portanto. sendo então merecedores da partilha igualitária em caso de dissolução. Se esta união homoafetiva for reconhecida como união estável poderá existir a possibilidade de se falar em herança e consequentemente sucessão. Estes bens adquiridos onerosamente serão divididos em partes iguais entre os companheiros. etc. desta feita. traz em sua essência o afeto entre dois seres humanos. os bens recebidos por herança. Sendo esta uma questão bastante complicada.

Assim sendo. a parceria civil a que se refere tem sido acolhida pela jurisprudência e por parte da doutrina como sociedade de fato. sendo os responsáveis por uma Justiça mais justa. contribuintes de impostos. CONCLUSÃO Os homossexuais brasileiros são cumpridores da lei. em detrimento de quem deveria ser reconhecido como sendo o titular dos direitos hereditários. Com maior atenção à justiça. É preciso ter sensibilidade para cuidar de assuntos tão delicados como são as relações homoafetivas. detentores de direitos inalienáveis. Todas as espécies de vínculo afetivo que tenham o afeto e respeito como base são merecedoras da proteção do Estado. Os Tribunais brasileiros. A primeira decisão brasileira que deferiu herança ao parceiro do mesmo sexo também foi do Rio Grande do sul. e menos preconceituosa. preconceito e discriminação. A imparcialidade não pode servir de empecilho para reconhecer que a diversidade da sexualidade necessita de respeito.injusto. desta forma alcançando resultados de ordem previdenciários e patrimonial. Nos dias atuais. pioneiros nesta seara. as quais demandas precisam ser julgadas com menos preconceito e mais humanidade. porém. A sociedade como um todo precisa ser mais justa. O caminho está aberto. EVOLUÇÕES JURISPRUDENCIAIS Os avanços jurisprudenciais farão com que as relações homoafetivas sejam tratadas em Varas de Família. desta forma às inserindo no âmbito do Direito de Família. à igualdade e ao humanismo é que deve presidir as decisões judiciais. acolhendo fatos sociais relevantes e convivendo com a diversidade de forma racional. como já acontece no Rio Grande do Sul. é necessário que os juizes cumpram a missão de fazer justiça acima de tudo. a Justiça gaúcha definiu a competência dos juizados especializados da família para apreciar as uniões homoafetivas. eleitores. ainda são vistos como . como tantas outras. 4. não se concebe conviver com a exclusão. Portanto. A herança é recolhida ao Estado pela declaração de vacância. baseando-se em interpretações principiológicas. mais humana. nota-se que este foi um grande marco que ensejou grandes e importantes mudanças das orientações jurisprudenciais Riograndense.151/95 ainda se encontre no Congresso aguardando apreciação.4. em destaque o do Rio Grande do Sul têm concedido direitos próprios do direito de Família aos que vivem uma união homoafetiva. Embora o projeto de Lei 1.

sexo ou qualquer outra forma de discriminação. Na verdade. raça. Faz-se necessário que o operador do Direito esteja atento às transformações que acontecem em nossa sociedade. cada vez mais longe da igreja que traz o caráter sacro de conceito de família. sejam eles morais ou materiais. A expressão qualquer natureza inclui orientação sexual implicitamente. seja ela de qualquer natureza. analogia e princípios. patrimoniais. mas tenta-se encontrar a solução nos direitos fundamentais elencados na Constituição Federal. e esta. É necessário deixar de lado os falsos moralismos e preconceitos e proteger as relações homoafetivas. O problema em aceitar estas relações é o preconceito social. . libertinagem e depravação. resguardando o Princípio da Dignidade Humana. e sim o amor ao próximo. Ao contrario. que é um direito de todos e não apenas daqueles que seguem este ou aquele comportamento tido como “normal” ou aceitáveis. afim de que seja ele efetivamente um instrumento de transformação social e não apenas um técnico em legislação. O preconceito é uma arma que fere a dignidade humana. sem preconceito de origem.cidadãos inferiores. pois implicitamente a Constituição fornece elementos suficientes para seu reconhecimento implícito. cumplicidade e responsabilidades. Enquanto não existir nenhuma norma que regule as uniões homoafetivas caberá aos juizes aplicar a justiça fazendo uso dos costumes. visto que o homossexualismo rompe com a estrutura da família patriarcal. Desta forma. de sua maioria os companheiros compartilham uma vida de amor. Cabe a jurisprudência interpretações mais modernas. A união homoafetiva é na maioria das vezes ligada a idéia de promiscuidade. Dever ter seus direitos e obrigações resguardadas. o que de certa forma infringe tal princípio. nos leva a uma liberdade cada vez maior dos costumes. cabe ao operador do direito se adequar aos novos fatos que surgem em a evolução da sociedade. entretanto. Etnia. Não possuem proteção legal em suas relações de afeto como possuem os demais indivíduos. cor. carinho. São muitas as lacunas. o conservadorismo prevalece e ocorre a marginalização do que deveria ser amor e respeito. O Ordenamento Jurídico brasileiro deve-se voltar a Carta Magna em seu artigo 3º parágrafo IV que proíbe e não admite qualquer tipo de discriminação. pois as relações entre duas pessoas baseiam-se em companheirismo. sem que tais fatos sejam verdadeiros. Não importa a forma de amar. Percebe-se que é cada vez mais comum sentirmos a presença do estado em nossas vidas. afeto e respeito de forma duradoura e fiel. idade. direitos são desrespeitados. Em seu artigo 5º a Carta Magna adota o Princípio da Igualdade. o reconhecimento da união homoafetiva como entidade familiar não é apenas um problema jurídico. no entanto falta regras sobre a união homoafetiva. observa-se também que é objetivo da Constituição Federal promover o bem de todos. ocorrendo um redirecionamento no conceito de família.

Vol. V Direito de Família. edição 2005 MARIA. Editora Método. União Homossexual. Rubem Mauro.. Maria Berenice Manual de Direito das Famílias. Diante do exposto. MIRABETE. afinal. II Editora Forense. VI Direito de Família. edição 2004. conclui-se que. mas será questão de tempo para a lei admitir direitos às relações homoafetivas. e não ficar esta entregue apenas ao entendimento jurisprudencial. 4. BIBLIOGRAFIA CONSULTADA DIAS. Uniões Homossexuais – Efeitos Jurídicos. a lei não se adianta aos fenômenos sociais. União homoafetiva como entidade familiar por Davi Souza de Paula Pinto Sumário: Introdução. 3ª edição 2006 Editora Livraria do advogado. Berenice Dias. Maria Helena. edição 1ª 2004 São Paulo. São Paulo. Silvio. RODRIGUES. vol. edição 19ª 2004. Manual de Direito Penal. Editora Saraiva. 5. edição 2005. edição 29ª São Paulo editora Saraiva VENOSA. Washington de Barros. Homossexualidade: Uma história. José Carlos Teixeira. pois esta ausência causa dúvidas tanto aos reflexos patrimoniais quanto aos morais. Editora RT GIORGIS. Silvio. vem sempre ao encontro deles. Edição – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais 2007. MONTEIRO. Curso de Direito Civil. editora Atlas. 1. 2. É necessário encarar a realidade como ela é. O Preconceito & a Justiça. é fundamental a criação de uma legislação urgente que verse sobre direitos dos parceiros homossexuais. e fornecer tutela jurídica a quem exerce uma união homoafetiva. SPENCER. Igualdade entre filiações biológicas e socioafetiva. RJ editora Record 1995. edição 2003. Direito Civil vol. Julio Fabrine. Belmiro Pedro. 3.0 Família Homoafetiva Sob a Ótica Constitucional. Direito Civil. São Paulo.Ainda existe um longo caminho para se percorrer. Editora Atlas. vol.0 União Homoafetiva não é Sociedade de . DINIZ. WELTER. Colin – Tradução MACHADO.0 Disposições Gerais Sobre Sexualidade. Curso de Direito Civil Brasileiro.

657.1º. Daniel Walker. Por fim. Veremos que o problema decorre ou da interpretação que damos à norma constitucional ou de identificar se a Constituição ao tratar a união estável é taxativa ou exemplificativa. Biólogo e especialista em Sexologia mostra em sua obra intitulada de “Introdução ao Estudo da Sexologia” que sexualidade. Ela acompanha o indivíduo por toda a sua vida e não se restringe apenas os órgãos genitais” (WALKER. acarreta uma onda de preconceitos diante da sociedade. Pressupõe a pesquisa mostrar que a união homoafetiva sofre preconceitos não só por parte da sociedade. tais como: art. inclusive do Direito. 4.0 DISPOSIÇÕES GERAIS SOBRE SEXUALIDADE Um dos “problemas” da Família Homoafetiva é visualizado pela projeção da sexualidade dos sujeitos que a compõe. para maior apreensão e entendimento do leitor. As questões que iremos focar primeiramente girarão em torno das seguintes indagações: O que é sexualidade? O que é sexo? Como se exterioriza a sexualidade? O exercício da sexualidade fora dos padrões culturais (“considerado correto”) gera conseqüências para a pessoa? O que é a sexualidade para o Direito? Quais são as proteções jurídicas a respeito do livre exercício da sexualidade? Conscientizaremos que para trabalhar acerca da família homoafetiva devemos considerá-la como entidade familiar. Outra parte do nosso trabalho mostrará um impasse doutrinário . o art. a sexualidade envolve tudo o que cerca o indivíduo.: 11. Referências Bibliográficas.0 Correspondentes Legais e Jurisprudências. inciso III da CF. passar algumas colocações a respeito de sexualidade. mas por parte de uma doutrina conservadora que persiste equiparar tais relações como uma sociedade de fato. “É a atividade. Antes de analisarmos as questões jurídicas acerca do tema. INTRODUÇÃO A presente pesquisa irá abordar sobre a família homoafetiva. iremos primeiramente dispor sobre a sexualidade através Sexologia. 5º e desdobramentos da “Lei Maria da Penha” (Lei nº.Há ou não necessidade de equiparar a união homoafetiva como união estável? Maria Berenice Dias luta para a equiparação.Fato. art. já o autor Paulo Lôbo afirma não haver tal necessidade.5º da CF. 126 do Código de Processo Civil. 226 da Constituição. tal como é. Por serem do mesmo sexo. pertinente ao tema família. 5. Esta entidade familiar além de forte apoio jurisprudencial possui correspondentes legais. inclusive. Tópico próprio de nossa pesquisa abordará a família homoafetiva através de uma ótica constitucional. importante. art. e por fim. Qualquer resquício de preconceito abalará toda a pesquisa. para abordarmos as questões doutrinárias que fazem um estudo crítico de nossa Constituição.06. os desdobramentos do artigo mencionado. Analisaremos.0 Necessidade ou Não de Equiparar a União Homoafetiva Como União Estável. a disposição ou o potencial dos impulsos sexuais do indivíduo. p. Contudo. a expressão. mostraremos que a omissão legal do legislador não implica em ausência de proteção constitucional da família homoafetiva. Conclusão. Simples e ao mesmo tempo complexa. 4º da Lei de Introdução ao Código Civil do Decreto-lei nº 4. 2007) . onde iremos dispor a norma do artigo. 1.340/06). art.

Veja que a conceituação de sexualidade vai além da definição de sexo. O referido autor dispõe o conceito com propriedade, senão vejamos: “Sexo – É o caráter que distingue os gêneros masculino e feminino. Refere-se basicamente às características biológicas e fisiológicas dos aparelhos reprodutores do homem e da mulher, ao seu funcionamento e também aos caracteres sexuais secundários decorrentes da ação hormonal” (WALKER, p.06, 2007) Sexo, conforme vimos, refere-se às características primarias e secundarias para identificarmos se o sujeito é homem ou uma mulher. Há também seres que apresentam uma ambigüidade de sexo é o caso do hermafrodita, que possui órgãos de ambos os sexos (poderá ser definido o sexo através de tratamento cirúrgico e hormonal). A sexualidade é mais abrangente porque não trata de um fator meramente físico, integram também na sexualidade fatores psicológicos do indivíduo que expressará seus impulsos sexuais de forma livre, não se restringindo, apenas aos órgãos genitais que possui. Por ser expressão livre da vontade do individuo há varias formas de exteriorizar a sexualidade, definindo-se, portanto, por: homossexualidade, heterossexualidade, bissexualidade, transexualidade. Maria Berenice Dias, em sua obra “Manual de Direito das Famílias”, assegura juridicamente, que a sexualidade “integra a própria condição humana. É direito humano fundamental que acompanha o ser humano desde o seu nascimento, pois decorre de sua própria natureza” (DIAS, p. 176, 2006). O exercício da sexualidade é um direito natural, que nasce com o indivíduo e o acompanha por toda a sua vida, compreende também a sua dignidade, portanto, ninguém “pode se realizar como ser humano, se não tiver assegurado o respeito ao exercício da sexualidade” (DIAS, p.31, 2008). Vê-se que pelo desenrolar da pesquisa a sexualidade demonstra-se tema relevante para o Direito, possuindo assim tutela jurídica. A luta no que tange a livre manifestação da sexualidade (não-heterossexual) é conquistar o respeito à dignidade humana, igualdade e liberdade. O nosso texto Constitucional refere à sexualidade em vários pontos. O preâmbulo é um deles, porém, o único despido de força normativa, pois é apenas a exposição de motivo da Constituição, mas que ainda sim não deixa de ser importante, vejamos: “Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL. (Preâmbulo, CR/1988) (grifo nosso) Veja que lutam os bissexuais, homossexuais e transexuais, por igualdade, justiça, bem-estar, liberdade, direitos individuais e em certos casos por direitos sociais. Importante lembrar que todos estes direitos mencionados no Preâmbulo da Constituição são garantidos e elencados nas disposições dos artigos do texto Constitucional. A dignidade humana é um princípio fundamental do Estado Democrático de Direito, é por este princípio que os demais se fundamentam. Estabelecido na Constituição, na norma do art.1º, inciso III, possui força normativa, devendo o Estado assegurar a dignidade de todos, sem discriminação e preconceito de uma minoria. E nem pode o Estado tolerar tais comportamentos nocivos à dignidade humana.

Neste sentido o art. 3º, Inciso IV da Constituição determina um dos objetivos da Republica Federativa do Brasil que é “promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação” (art.3º,IV,CR/1988), tais como, preconceitos referentes à sexualidade. Este é o ideal da luta dos não-heterossexuais, simplesmente de não serem alvos de preconceitos, buscando assim igualdade e liberdade perante o Estado e a Sociedade. Quanto à igualdade e liberdade, podemos observa o art. 5º da Constituição, que expõe que todos “são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade (...)” (Art.5º, Caput, CR/1988). Seriam tais direitos, já expostos, respeitados? Importante apontarmos a reflexão de Maria Berenice Dias em artigo publicado na Revista Jurídica Areópago da Faculdade Unifaimi, senão vejamos: “(...) de nada adianta assegurar respeito à dignidade humana e à liberdade. Pouco vale afirmar a igualdade de todos perante a lei, (...), que não são admitidos preconceitos ou qualquer forma de discriminação. Enquanto houver segmentos alvos da exclusão social, tratamento desigualitário entre homens e mulheres, enquanto a homossexualidade for vista como crime, castigo ou pecado, não se está vivendo em um Estado Democrático de Direito” (DIAS, p.30, 2008) Portanto não podemos ter nenhuma sombra de dúvida, que a sexualidade de um indivíduo não deve ser alvo de preconceito e inclusive motivo de exclusão de direitos. As normas jurídicas além de disporem proteção, devem garantir a efetividade de direitos inibindo atos nocivos a estes. – Garantindo assim, os pilares de um Estado Democrático de Direito. O problema da discriminação quanto à sexualidade é visível, porém reparável. Já exposto algumas peculiaridades sobre a sexualidade, inclusive suas disposições normativas que garante proteção ao seu livre exercício, veremos em tópico específico as principais dificuldades encontradas pelos homossexuais que almejam constituir-se em família, e felizmente, ressaltaremos os avanços jurídicos referentes ao tema. 2.0 FAMÍLIA HOMOAFETIVA SOB A ÓTICA CONSTITUCIONAL. Já é sabido que devemos encarar a homoafetividade sem discriminação, mesmo porque a homossexualidade sempre existiu na história da humanidade. Em algumas épocas históricas foi amplamente exaltado, a exemplo da Grécia antiga, e noutras foi rigorosamente reprimido. A homoafetividade “não é doença nem uma opção livre” (DIAS, p. 43, 2006) e também não é “um mal contagioso” (DIAS, p.174, 2006). Portanto, porque tanto preconceito ou discriminação? Em se tratando de questões históricas, o preconceito é oriundo da cultura e principalmente da religião, que influenciou e atingiu os textos normativos – O Direito. O matrimônio era única fonte de união, que se daria entre homem e mulher com especial objetivo de procriação. Esta instituição possui suas raízes na religião, que fundou os traços da “normalidade”, manifestada pela heterossexualidade. Este fato fez com que o Direito tutelasse somente esta união, não prevendo assim, mudanças e avanços morais, como também, científicos e tecnológicos. Maria Berenice Dias, aponta os fundamentos da Igreja afirmando que foi através do casamento que se propagou a “fé cristã: crescei e multiplicai-vos. A infertilidade dos vínculos homossexuais levou a Igreja a repudiá-los, acabando por serem relegados à margem da sociedade” (DIAS, p. 174, 2006). O Direito representado pela figura do legislador (que poderia ter solucionado todo problema) seguiu os mesmos passos adotados pela religião e das exigências culturais, mesmo com a

existência de relações homoafetivas, que cada dia aumenta no seio da sociedade. O motivo torna-se óbvio “o legislador, com medo da reprovação de seu eleitorado, prefere não aprovar leis que concedam direitos às minorias alvo da discriminação” (DIAS, p.174, 2006). – Não há leis específicas para as uniões homoafetivas no Direito Positivo Brasileiro! ? Estabelece a Constituição em capitulo próprio sobre a família, a começar pelo artigo. 226 e desdobramentos. Entende-se pelo caput do artigo mencionado que família é uma instituição protegida pelo Estado, por ser a base formadora da sociedade. O problema doutrinário encontra-se nos desdobramentos presente artigo, vejamos: “§ 3º - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento § 4º - Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes” (art. 226, CR/ 1988) A maior parte da doutrina entende que é expresso o descaso do Estado ao reconhecer como união estável somente entre homem e mulher, ainda que “em nada se diferencie a convivência homossexual da união estável heterossexual” (DIAS, p 43, 2006), fato este, que possa dificultar a proteção da relação homoafetiva como entidade familiar. Nota-se atualmente, que a família toma novos aspectos obedecendo tão somente aos princípios da afetividade, ostensibilidade e estabilidade. Veja que o parágrafo 4º do artigo 226 da Constituição entende não ser necessário à presença de um homem e uma mulher para poder constituir uma entidade familiar. Esta entidade é denominada “monoparental, que dispensa a existência do casal (homem e mulher)” (LÔBO, p.68, 2008), basta-se que comprove os requisitos exigidos no conteúdo do parágrafo. Outro grupo familiar que podemos encontrar na doutrina são as famílias recompostas ou famílias reconstituídas. Esta entidade é formada por “um cônjuge ou companheiro e os filhos do outro, vindos de relacionamento anterior” (LÔBO, p.73, 2008). Sem dúvida há uma figura familiar diferente da monoparental e da família decorrente do parágrafo 3º do art. 226 da Constituição. Na família reconstituída surgem relações diferentes, os filhos, por exemplo, “passam a ter novos irmãos. Os cônjuges, companheiros ou parceiros passam a ter novos parentes por afinidade” (FARIAS, ROSENVALD; p.62, 2008). O que queremos comprovar é que o matrimônio, o sexo, ou a capacidade de procriar não são expressos como elementos fundadores da família, ou seja, que justifique ou não a existência de um núcleo familiar. De forma alguma, está expresso na Constituição que é vedado relações homoafetivas, porém, já é sabido que o legislador não regulamentou tais uniões. Lôbo afirma que apesar da “ausência de lei que regulamente essas uniões não é impedimento para sua existência, porque as normas do art.226 são auto-aplicáveis independentemente de regulamentação” (LÔBO, p.68, 2008). Portanto, leva-nos a crer que esta omissão não significa a ausência de tutela jurídica. No mesmo sentido, Farias e Rosenvald na obra Direito das Famílias, afirmam que uma relação homossexual “poderá produzir efeitos no âmbito do ordenamento jurídico seja no âmbito patrimonial, seja na esfera pessoal” (FARIAS, ROSENVALD, p.53, 2008). À luz dos valores constitucionais a família “ganhou uma dimensão mais ampla, espelhando a busca da realização pessoal de seus membros” (FARIAS, ROSEVALD, p.54, 2008), ou seja, da dignidade humana (Art.1º, inciso III, CF, 1988). Outros princípios constitucionais também são levados em consideração, a titulo de exemplo: principio da igualdade (art.5º, CF 1988), que veda qualquer tipo de discriminação.

0 UNIÃO HOMOAFETIVA NÃO É SOCIEDADE DE FATO A doutrina conservadora quanto ao tema procura equiparar a relação homoafetiva como sociedade de fato. p. patrimoniais e afetivas. concordamos com Paulo Lôbo. 36. ROSENVALD. p.. citado por FARIAS. 226 da Constituição. ROSENVALD. 226 do Texto Constitucional.36. pois o parceiro deveria comprovar efetivamente que houve participação sua quanto à aquisição de bens que se perfez no tempo de convivência.68. pois é demonstrado na obra de Farias e Rosenvald que os autores são de renome. PAMPLONA. 2008) .21.226 da Lei das Leis. segundo as suas possibilidades e expectativas. mas de uma interpretação do Texto Magno” (LÔBO. Para os autores a dignidade “traduz um valor fundamental de respeito à existência humana. As uniões homoafetivas não deixam de ter tutela jurídica simplesmente por não estarem expressas nos desdobramentos do art. 2008). indispensáveis à sua realização pessoal e à busca da felicidade”(GAGLIANO.0 NECESSIDADE OU NÃO DE EQUIPARAR A UNIÃO HOMOAFETIVA COMO UNIÃO ESTÁVEL Todo o trabalho de Maria Berenice Dias gira em torno da equiparação da união homoafetiva como união estável descrita no parágrafo 3º do art. Por outro lado. é infundado o reconhecimento da união homoafetiva como sociedade de fato. esta entidade familiar é completamente diferente. É importante fazer esta alerta. repercute nas relações patrimoniais e afetivas do individuo.O Texto Constitucional estaria sendo discriminativo? Farias e Rosenvald. (. Quanto a este impasse..Sua enumeração seria taxativa ou simplesmente exemplificativa? . 2008). 3. sob pena de desproteger inúmeros agrupamentos familiares não previstos ali” (FARIAS. ROSENVALD. com a contribuição magistral de Gagliano e Pamplona Filho. que é entidade familiar completamente distinta” (LÔBO. além do mais. conforme Paulo Lôbo observou. .) – do qual decorreriam efeitos tão-somente patrimoniais” (FARIAS.53. Outra observação importante realizada pelos autores que justifica a não equiparação desta União a União Estável é que o problema pode ser originário da interpretação dada ao Texto Constitucional. 226 da Constituição. afirmam a “não taxatividade do rol contemplado no art. senão vejamos: “a exclusão das outras formas de entidades familiares não decorre da lei expressa do Texto Constitucional. não é tarefa fácil. Esta visão não é correta. porém. é levar as uniões homossexuais para o “âmbito puramente obrigacional. p. Paulo Lôbo entende não haver “necessidade de equipará-las à união estável. p. Logo. tais como: Carlos Roberto Gonçalves e Maria Helena Diniz. Tal motivo nos leva a crer que é correto a visão esposada de Farias e Rosenvald ao afirmarem que as relações homoafetivas produzem efeitos no âmbito jurídico. 2006) Logo podemos perceber que o termo é bastante amplo.Definir dignidade. a relação existente é movida por traços eminentemente afetivos. Ora. p. 4. Reconhecer esta entidade familiar como sociedade de fato. pois. não de sócios. 2008). pois o termo possui para o Direito natureza principiológica. O problema de ser ou não equiparada à União Estável deriva do art. podemos fazer. a Constituição não discrimina e nem exclui nenhuma outra entidade familiar existente. Logo.

art. por afinidade ou por vontade expressa. o que devemos compreender é que não há limitação.. CF. são utilizadas como pilares justificadores da família homoafetiva. III – (. À vontade. O parágrafo Único do art. unidos por laços naturais. não deixa de ter a união homoafetiva correspondentes legais e jurisprudências que acompanham a realidade social. art. discriminação. sofrimento físico. podemos verificar uma nova ótica sobre a entidade familiar.657. inciso III. 2006). ou ter realmente este vínculo.. Outra disposição normativa do art. Senão vejamos: “art.1º. 2006) As normas do Art. entre mulheres.126). pois por força da realidade..)” (CPC. a nosso ver. As relações enunciadas neste artigo independem de orientação sexual” (art. ou união natural. deu um grande passo ao reconhecer a união homoafetiva pelo menos. compreendida como a comunidade formada por indivíduos que são ou se consideram aparentados. ainda que seja entre mulheres. No âmbito jurisprudencial. Segundo o art.4º). são elementos básicos para formação de uma entidade familiar. certificamos o reconhecimento da união homoafetiva.5º: Para os efeitos desta Lei. de sustentações doutrinárias. de 4 de Setembro de 1942.181.: 11. exemplificações. O mesmo sentido pode ser notado na Lei de Introdução ao Código Civil do Decreto-lei nº 4. p. ou a consideração da existência de vínculos parental. Conforme vimos o desdobramento do art.. Portanto.226 do Texto Magno.179. diferente da exemplificação Constitucional apresenta um conceito bastante moderno de entidade familiar. lesão. e inclusive de princípios constitucionais. porém.: 11340/06) (grifo nosso) O inciso II da referida Lei. configura violência doméstica e familiar contra a mulher qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause morte.) Parágrafo único. . 5º da “Lei Maria da Penha” (Lei nº. dispensando assim. sexual ou psicológico e de dano moral ou patrimonial: I – (. conforme vimos esta omissão não implicará em ausência de tutela jurídica. Já no ano de 1999 foi definido “a competência dos juizados especializados da família de apreciar as uniões homoafetivas” (DIAS. os costumes e os princípios gerais do direito” (LICC. “o juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei (. 5. ou exclusão de entidades familiares não previstas nos desdobramentos do art. Quando a lei for omissa “o juiz decidirá o caso de acordo com analogia. Ressalvando que no caso dos costumes. Apesar da omissão. 126 do Código de Processo Civil.226 da Constituição é apenas exemplificativo. p. pois ali. podemos afirmar que a Justiça Gaúcha foi pioneira ao tratar da união homoafetivas. Lei nº.340/06).0 CORRESPONDENTES LEGAIS E JURISPRUDÊNCIAS Até aqui foi demonstrado que há uma omissão do legislador quanto às uniões homoafetivas. não valerá para o Direito “preconceitos de ordem moral” (DIAS. Logo percebemos que tal conceituação é bastante abstrata.) II – no âmbito familiar. 5º..5º da “Lei Marinha da Penha” é de extrema importância.5º da CF (expõe sobre a Igualdade). (relata sobre a dignidade da pessoa humana) e a norma do Art..O Texto Constitucional diz tão-somente aquilo o que queremos compreender. mais especificamente da expressão sexual.

14. de forma que a marginalização das relações mantidas entre pessoas do mesmo sexo constitui forma de privação do direito à vida. à semelhança do que ocorre com os de relação estável.Para finalizarmos nosso trabalho. E. em consonância com os preceitos constitucionais (art. AC 70009550070. 2004) APELAÇÃO CÍVEL. AUSÊNCIA DE REGRAMENTO ESPECÍFICO. aplicando-se aos casos concretos a analogia. RELAÇÃO ESTÁVEL HOMOSSEXUAL COM A PREFEITA REELEITA DO MUNICÍPIO.CONTRATO FIRMADO COM ENTIDADE DE PREVIDÊNCIA PRIVADA . A homossexualidade é um fato social que se perpetuou através dos séculos.RECONHECIMENTO DE DIREITO AO RECEBIMENTO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO . UNIÃO HOMOAFETIVA. A homossexualidade é um fato social que se perpetua através dos séculos. § 7º. Ricardo Raupp Ruschel. MARIA BERENICE DIAS. AC 70012836755. bem como viola os princípios da dignidade da pessoa humana e da igualdade. PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E DA IGUALDADE. submetem-se à regra de inelegibilidade prevista no art. assumem feição de família. pois existem mecanismos para suprir as lacunas legais. Des. Especial Eleitoral 24564/PA.FRUSTAÇÃO INDEVIDA DE SUAS EXPECTATIVAS .TENTATIVA DE INCLUSÃO DO COMPANHEIRO COMO DEPENDENTE . É de ser reconhecida judicialmente a união homoafetiva mantida entre duas mulheres de forma pública e ininterrupta pelo período de 16 anos. é o afeto a mais pura exteriorização do ser e do viver. . Luiz Felipe Brasil Santos (revisor). A ausência de lei específica sobre o tema não implica ausência de direito. de forma que a marginalização das relações homoafetivas constitui afronta aos direitos humanos por ser forma de privação do direito à vida. ART. § 7º. não podendo o judiciário se olvidar de prestar a tutela jurisdicional a uniões que. não mais podendo o Judiciário se olvidar de emprestar a tutela jurisdicional a uniões que.AUSÊNCIA DE PREVISÃO CONTRATUAL QUE VEDE A POSSIBILIDADE DO SEGURADO POSSUIR UM COMPANHEIRO OU COMPANHEIRA .Comprovada a existência de união estável homoafetiva. segue abaixo algumas jurisprudências: “APELAÇÃO CÍVEL. UTILIZAÇÃO DE ANALOGIA E DOS PRINCÍPIOS GERAIS DE DIREITO. Rec.VEDAÇAO QUE CASO EXISTISSE SERIA NULA DE PLENO DIREITO . CANDIDATA AO CARGO DE PREFEITO. bem como a . Recurso a que se dá provimento. violando os princípios da dignidade da pessoa humana e da igualdade. enlaçadas pelo afeto. os costumes e os princípios gerais de direito. Estado do Rio Grande do Sul. INELEGIBILIDADE. É de ser reconhecida judicialmente a união homoafetiva mantida entre dois homens de forma pública e ininterrupta pelo período de nove anos. Dês. PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E DA IGUALDADE. (Ac. A união pelo amor é que caracteriza a entidade familiar e não apenas a diversidade de gêneros. Os sujeitos de uma relação estável homossexual. Luiz Felipe Brasil Santos. 2005) REGISTRO DE CANDIDATO.PRÁTICA DISCRIMINATÓRIA QUE NÃO É ACEITA NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO . RECONHECIMENTO.OBRIGAÇÃO DE PAGAR A PENSÃO PREVIDENCIÁRIA DECORRENTE DA MORTE DO COMPANHEIRO QUE DEVE SER DECRETADA PELO PODER JUDICIÁRIO. UNIÃO HOMOAFETIVA. A união pelo amor é que caracteriza a entidade familiar e não apenas a diversidade de sexos. enlaçadas pelo afeto. É o afeto a mais pura exteriorização do ser e do viver. Unân. Maria Berenice Dias. assumem feição de família. DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.INÉRCIA DA CONTRATADA . antes disso. Des. Gilmar Ferreira Mendes 2004) AÇÃO ORDINÁRIA . 14. RECONHECIMENTO. DESA.INTERPRETAÇÃO CONTRATUAL RESTRITIVA DE DIREITOS DO CONTRATANTE . de concubinato e de casamento. 4º da LICC)”. Estado do Rio Grande do Sul. (TJ. Negado provimento ao apelo. da Constituição Federal.UNIÃO HOMOAFETIVA COMPROVADA . Desa. (TJ.

ainda não foi expressamente regulada. heterossexualidade. Ministro Antônio de Pádua Ribeiro. Dês. duradoura e contínua. DO CPC. em nada acarreta. É possível. entender a sexualidade do ponto de vista da sexologia comparando com as disposições doutrinárias e legais é extremamente importante. não existe vedação legal para o prosseguimento do feito. enfrentam problemas do preconceito. 06/10/2008) CONCLUSÃO Concluímos com a pesquisa que para trabalhar acerca da família homoafetiva é mister entender o os problemas advindo da manifestação sexual. contudo. o fato é que. mesmo porque é aceita e traçada pela cultura. assim não procedeu.278/96 E 1. prejuízos esses. O entendimento assente nesta Corte. dês que preencham as condições impostas pela lei. para a hipótese em apreço. transexualidade. (TJ do Estado de Minas Gerais. Contudo. ALEGAÇÃO DE LACUNA LEGISLATIVA. 5.776452-0/001(1).723 E 1. Admite-se. 2. mais psicológicos.C. ARTIGOS 1º DA LEI 9. Os dispositivos legais limitam-se a estabelecer a possibilidade de união estável entre homem e mulher. utilizar expressão restritiva. . ensejaria o enriquecimento sem causa da entidade de previdência privada. que é compreendido tão-somente pelas características biológicas e fisiológicas do individuo. mas cuja essência coincida com outros tratados pelo legislador. Poderia o legislador. os quais sequer foram comprovados nos autos. Vimos que a sexualidade é a manifestação livre do indivíduo que integra não só os fatores físicos. POSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. quais sejam. Recurso especial conhecido e provido.0024. se a magistrada que presidiu a colheita antecipada das provas estava em gozo de férias.07. de modo a impedir que a união entre pessoas de idêntico sexo ficasse definitivamente excluída da abrangência legal. 3. que este seria beneficiário do plano quando algum sinistro ocorresse. convivência pública. 4. proibir a união entre dois homens ou duas mulheres. bissexualidade. conquanto derive de situação fática conhecida de todos. OFENSA NÃO CARACTERIZADA AO ARTIGO 132. sem. Unias Silva. que permitia quando da celebração do contrato que o segurado possuísse companheiro e ainda garantia. POSSIBILIDADE DE EMPREGO DA ANALOGIA COMO MÉTODO INTEGRATIVO. Tolher o companheiro sobrevivente do recebimento do benefício previdenciário. que pode se dar por quatro maneiras: homossexualidade. Logo a sexualidade é mais abrangente do que o sexo. Ao julgador é vedado eximir-se de prestar jurisdição sob o argumento de ausência de previsão legal. Ministro Luis Felipe Salomão. que o magistrado de primeiro grau entenda existir lacuna legislativa. Não há ofensa ao princípio da identidade física do juiz. caso desejasse. quanto a possibilidade jurídica do pedido. marginalização etc. se for o caso. 10/10/2008) PROCESSO CIVIL. uma vez que a matéria. onde se pretende a declaração de união homoafetiva. é de se reconhecer o direito do companheiro sobrevivente o direito de receber benefícios previdenciários decorrentes de plano de previdência privada. Por isso. bem como a dependência entre os companheiros e o caráter de entidade familiar externado na relação. portanto. (STJ.Comprovada a existência de união estável homoafetiva. 1. Já as demais manifestações. AÇÃO DECLARATÓRIA DE UNIÃO HOMOAFETIVA. 6. e até mesmo. a fim de alcançar casos não expressamente contemplados. corresponde a inexistência de vedação explícita no ordenamento jurídico para o ajuizamento da demanda proposta. portanto. Negaram provimento ao recurso. A heterossexualidade manifestada. REsp 820475/RJ.724 DO CÓDIGO CIVIL. A. o fato de tal companheiro ser do mesmo sexo do contratante (união homoafetiva) jamais enseja um desequilíbrio nos cálculos atuariais a impedir o pagamento pleiteado. 5. A despeito da controvérsia em relação à matéria de fundo. pela religião. máxime porque diferentes os pedidos contidos nas ações principal e cautelar. PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. a integração mediante o uso da analogia. quando da prolação da sentença. 1.

igualdade. pois atualmente a família é compreendida tão-somente por valores constitucionais da dignidade. de 4 de Setembro de 1942. Lei nº. ou formado por membros do mesmo sexo – Família Homoafetiva. mesmo porque o parágrafo terceiro e quarto do art.Constituição da Republica Federativa do Brasil – 1988 CPC . ostensibilidade e estabilidade. não deixa ter correspondentes legais e jurisprudências que justifiquem esta união. A família homoafetiva possui proteção Constitucional. e muito menos significa dizer que a entidade familiar homoafetiva esta despida de tutela jurídica.: 11. Como direito fundamental do ser humano. O STF e a tendência jurisprudencial reconhecem as uniões homoafetivas como família. não ocorrendo problemas de interpretação ou da necessidade exemplificativa apresentada na Constituição. mas apesar da proteção.340/06 no art. A família descrita no parágrafo terceiro e quarto do art. 06/10/2008 . 5º. e desdobramentos. Ministro Luis Felipe Salomão. Concluímos que a definição de comunidade familiar no inciso II do referido artigo possui uma conceituação bastante ampla e moderna de entidade familiar. mesmo que somente entre mulheres. 226 são apenas exemplificativos. bissexualidade e transexualidade forem alvos de preconceito ou discriminação não efetivará a vontade do nosso Texto Maior. 4º.O respeito à sexualidade é importante para o indivíduo.Código de Processo Civil. Concluímos que atualmente é pacífico o entendimento de que a família homoafetiva é uma entidade familiar e não uma sociedade de fato. que levou o Direito a buscar princípios que tutelassem a livre manifestação sexual. A Constituição não é taxativa. LICC . Concluímos que o a omissão do legislador constitucional ao tratar sobre a família no artigo. vimos que a família homoafetiva. Sua proteção é destacada pelo nosso texto Constitucional em vários pontos. art. 226 e desdobramentos não proíbe as relações homoafetivas. Ministro Antônio de Pádua Ribeiro. avançou muito na definição e no reconhecimento da família homoafetiva. Em outras palavras ela não exclui nenhuma entidade familiar.Lei de Introdução ao Código Civil do Decreto-lei nº 4. que surte efeitos sociais e jurídicos. se a homossexualidade. REsp 820475/RJ. art. torna sua vida digna e feliz. Por fim. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS Leis CRFB/1988 . apesar da omissão do legislador. mesmo que esta não esteja expressa nos desdobramentos do art.657. 226 da mencionada Lei. não há necessidade de equiparar com a união estável.126. O grupo familiar pode ser monoparental ou composto por famílias recompostas. A família homoafetiva é uma entidade que deve ser visualizada tal como se apresenta.226 da Constituição é apenas exemplificativo. Vimos que não é necessário homem e mulher para se ter uma entidade familiar. afetividade. Motivo este. A “Lei Maria da Penha” ou Lei nº.: 11340/06 – Lei Maria da Penha Jurisprudências STJ.

Maria Berenice. GAGLIANO. ROSELVALD. 2004. 2005. Paplo Stolze. 1. LÔBO. 10/10/2008 TSE. Daniel. Saraiva.776452-0/001(1). Sabado. São Paulo 2006. Luiz Felipe Brasil Santos.4shared. Gilmar Mendes.04 RJTSE Revista de jurisprudência do TSE. Paulo. Rec.10. Introdução ao Estudo da Sexologia. Ricardo Raupp Ruschel.edu. Desa. WALKER. De acordo com a Lei nº 11.Introdução O presente trabalho visa – como o próprio nome indica – analisar a questão das uniões homoafetivas (neologismo criado por Maria Berenice Dias. Tomo 1. 2º Edição revista e atualizada e reformada. Edição nº 3. Direito à Diferença. TJ do Estado de Minas Gerais.pdf FARIAS. Desa. Página 234 Doutrina DIAS. Revista Jus Vigilantibus. Famílias.br/v8/RevistaJuridica/Edicao3/Homoafetividade%20e%20o%20direito %20à%20diferença%20-%20berenice. na tentativa de se descobrir se.C. . Direito Civil. AC 70009550070. Diretos das Famílias.340/06 – Lei Maria da Penha e com a Lei 11. Contratos. Especial Eleitoral 24564/PA. Tomo I. para designar as uniões entre pessoas de mesmo sexo) sob a ótica dos Direitos Humanos. Unias Silva. disponível para download em:http://www. Porto Alegre. São Paulo. A. 13 de dezembro de 2008 A união homoafetiva sob o enfoque dos direitos humanos por Enéas Castilho Chiarini Júnior 1. Assim é que se pretende verificar como é vista a questão de tais uniões sob o ponto de vista dos Direitos Humanos. Rodolfo. Divórcio e Inventário Extrajudiciais. 2006 ____. Novo Curso de Direito Civil. disponível em: http://www. Rio de Janeiro. j. Des. Lúmen Júris. AC 70012836755. Volume IV. Ano I (2008).07. Estado do Rio Grande do Sul. Dês. Dês. Nelson. Porto Alegre. Luiz Felipe Brasil Santos (revisor). 2008. Min. Manual de Direito das Famílias. em seu livro União homossexual: o preconceito e a justiça. Maria Berenice Dias. 1. Saraiva. Volume 17.TJ. Maria Berenice Dias. Des. TJ.441/2007 – Lei de Separação.faimi. Cristiano Chaves de Farias.0 .com/file/17434626/d47ca8f1/d_wr-sea. 3º edição atual e ampliada. Unân. Estado do Rio Grande do Sul. 2004.html?cau2=403tNull publicado em 2007.0024. rel. São Paulo. Maria Berenice. RT. PAMPLONA. Ac. Revista Jurídica Areópago da Faculdade Unifaimi.

pág. justamente. cit. criando os órgãos estatais e descrevendo sua forma de atuação.. e ainda hoje em permanente evolução (Conforme defende nos livros “Direitos Humanos: a construção universal de uma utopia” e “Direitos Humanos: uma idéia muitas vozes”). face as declarações internacionais de Direitos Humanos – notadamente a Declaração da ONU de 1948 – seria juridicamente possível negar-se o “direito à união homossexual”. 182) 2. a priori insuprimíveis é. inclusive aquelas que não integram o bloco hegemônico do mundo. Esta parcela de direitos. assim como afirma Hewerstton Humenhuk: “é notório que os direitos fundamentais constituem a base e a essencialidade para qualquer noção de Constituição” João Baptista Herkenhoff defende a idéia de que o processo de “criação” dos Direitos Humanos seria fruto da História da Humanidade.1 . de um modo geral. e João Baptista Herkenhoff. 2. seria possível considerar-se tais relacionamentos como juridicamente protegidos. como se propala com vigor. garantindo uma parcela “intocável” de direitos individuais e/ou sociais.Origem Os autores. de uma imensa multiplicidade de culturas. ou se. A maioria dos artigos da declaração Universal dos Direitos Humanos foi verdadeira construção da Humanidade.perante a legislação vigente no Brasil – notadamente a Constituição Federal de 1988 –. op. a qual não poderia ser. Gênese dos Direitos Humanos) concordam em dizer que a idéia de Direitos Humanos está intimamente ligada à idéia de dignidade da pessoa humana. op. o conteúdo do que hoje é conhecido por Direitos Humanos. concordam em traçar um paralelo entre o surgimento do constitucionalismo e o surgimento dos Direitos Humanos.Direitos Humanos 2. fruto do pensamento norteamericano e europeu. afirmando em determinado momento que “o que hoje se entende por Direitos Humanos não foi obra exclusiva de um grupo restrito de povos e culturas. Alexandre de Morais. cit. iniciando-se nos tempos mais remotos.” (Gênese dos Direitos Humanos. além de “dar forma” ao Estado. suprimida pelos agentes estatais.2 . especialmente. . arbitrariamente.. limitar o Poder estatal. uma vez que o objetivo de toda Constituição é.Conceito A maioria dos autores (Paulo Gustavo Gonet Branco.0 .

particulares. Contudo. que a vontade da maioria fosse a base do poder. por sua própria natureza humana. Um destes valores é o valor “igualdade e fraternidade” que estaria presente nos dois primeiros artigos da Declaração.Para João Baptista Herkenhoff: “por direitos humanos ou direitos do homem são. São direitos que não resultam de uma concessão da sociedade política.) e permeariam toda Declaração Universal dos Direitos Humanos da ONU. modernamente. são direitos que a sociedade política tem o dever de consagrar e garantir. para ser legítima. o autor lembra. os Direitos Fundamentais seriam uma espécie do gênero Direitos Humanos. que consistiriam nos Direitos Humanos positivamente reconhecidos. A minoria possui direitos iguais. Hewerstton Humenhuk. Nesse sentido. 30 e 31) Cumpre assinalar que Fábio Konder Comparato lembra que. afirmou. b) o da rejeição de desigualdades específicas. por exemplo) a considerar adequada a terminologia de “Direitos Humanos Fundamentais”. 2. termos equivalentes. Concorda com esta idéia. Violar esses direitos é agir como opressor.. mais adiante. 111 et seq. nos Estados Unidos. chegando uns (Alexandre de Morais e Manoel Gonçalves Ferreira Filho. estes termos não são. a idéia alcança uma real universalidade no mundo contemporâneo. no seu núcleo central. os quais deveriam ser buscados e respeitados por todos os povos. entendidos aqueles direitos fundamentais que o homem possui pelo fato de ser homem. Este conceito não é absolutamente unânime nas diversas culturas. 124).3 . sentenciou Jefferson. segundo doutrina Alemã. também protegidos pela lei.Valores da Declaração Universal dos Direitos Humanos A Declaração de Direitos Humanos da ONU abriga e apresenta certos “valores”.” . Mas completou que essa vontade da maioria. deveria ser razoável. como democrático. Assim. Segundo concepção de João Baptista Herkenhoff. págs. nos moldes apresentados. estes valores seriam em número de oito (Gênese dos Direitos Humanos. apesar de que grande parte da doutrina considerar como sendo sinônimos os termos “Direitos Humanos” e “Direitos Fundamentais”. que “Jefferson. pela dignidade que a ela é inerente. Sobre o valor “igualdade” escreveu o ilustre jurista: “o valor ‘igualdade’ constituiu-se através da História por meio de dois movimentos interdependentes: a) o da afirmação da igualdade intrínseca de todos os seres humanos. págs. pág.” (Gênese dos Direitos Humanos.. Pelo contrário.” (Gênese dos Direitos Humanos.

invioláveis. XIX e XX. interdependentes. Essa ruptura leva tanto à esquisofrenia individual quanto à esquisofrenia social. irrenunciáveis. 2. ao esmagamento do fraco pelo forte. os grandes objetivos a serem alcançados pela Declaração Universal dos Direitos Humanos da ONU. 41). XVII. pág. a necessidade de declaração de mais direitos como sendo inerentes aos seres humanos. em seus trinta artigos. pág. XVIII. “proteção legal dos direitos”. cit. em relação a . XVI.. “Democracia” e “dignificação do trabalho”) valores. XXVI e XXVII. Assim seriam estes. inalienáveis. XIV. a noção de Direitos Humanos continua se desenvolvendo. Muito pelo contrário. e que trazem. De modo algum a liberdade que seja instrumento para qualquer espécie de opressão. 136). e os outros cinco (os outros valores seriam: “paz e solidariedade universal”. Outro o valor seria o da “liberdade” seria o suporte dos artigos III. os Direitos Humanos seriam: imprescritíveis. XIII.Características dos Direitos Humanos Na visão de Alexandre de Morais (op. VI. complementares e que buscam uma efetividade máxima dentro do ordenamento jurídico. IV. 127). “Justiça”. onde o autor afirma que ”. XXII. Garantir a liberdade dentro de uma sociedade solidária é o desafio que se coloca. Liberdade para todos e não apenas para alguns.A não-estabilização dos Direitos Humanos pela Carta da ONU João Baptista Herkenhoff.a liberdade deve conduzir à solidariedade entre os seres humanos.(Gênese dos Direitos Humanos. Assim..4 . pág. Liberdade que sirva aos anseios mais profundos da pessoa humana. à competição. 2. Não deve conduzir ao isolamento.. V. ao homemlobo-do-homem.5 . no seu livro Direitos Humanos: a construção universal de uma utopia. Um terceiro valor a ser apontado seria o valor “dignidade da pessoa humana” – que segundo nossa visão implica na concretização de todos os outros valores – seria a chama que alimenta os artigos III. ele apresenta vários documentos jurídicos que foram assinados após a promulgação da referida Declaração da ONU. à solidão. apresentando-se. XV. demonstra de forma irrefutável a noção de que o processo de reconhecimento e declaração dos Direitos Humanos não se estabilizou após a Declaração Universal dos Direitos Humanos da ONU. à ruptura dos elos. universais.” (Gênese dos Direitos Humanos. na prática.

a consciência de novos desafios. pág. etc. à paz. para depois chegar a vez dos direitos supra-individuais...... pois esta foi promulgada trinta e um anos antes. [. chega a afirmar que: “De fato. não se cristalizou ainda a doutrina a seu respeito. mas especialmente à qualidade de vida e à solidariedade entre os seres humanos de todas as raças ou nações redundou no surgimento de uma nova geração – a terceira –. A não-estabilização dos Direitos Humanos é tão nítida que. este autor afirma que “a idéia de ‘Direitos Humanos’ não se estabilizou no texto aprovado em 1948. a Declaração Americana de Direitos e Deveres do Homem. Há mesmo quem os conteste como falsos direitos do Homem. Existe quem defenda até mesmo uma quarta geração de direitos. em 1948.” (Op. 115) Apenas com o intuito de clarear esta idéia de não-estabilização dos Direitos Humanos. Ora. tais como os relativos ao meio-ambiente. é sinal que a tese apresentada por João Baptista Herkenhoff da não-estabilização dos Direitos Humanos com a simples Declaração Universal dos Direitos Humanos da ONU é correta. A Declaração Islâmica Universal dos Direitos do Homem. Concorda com esta tese o jurista Paulo Gustavo Gonet Branco.. a dos direitos fundamentais. à saúde. em determinado momento. que. pois foi somente a partir de 1979 que se passou a falar desses novos direitos cabendo a primazia a Karel Vasak. pág. cuidou-se dos direitos civis e políticos. não mais à vida e à liberdade... págs. a Declaração Universal dos Direitos dos Povos. cit. cumpre assinalar que Manoel Gonçalves Ferreira Filho afirma que “o reconhecimento dos direitos sociais não pôs termo à ampliação do campo dos direitos fundamentais. pág. e a Declaração Solene dos Povos Indígenas do Mundo.” (Ibid.” (Op. o catálogo dos direitos fundamentais vem-se avolumando. 15) uma vez que “a História não caminha dentro de parâmetros fixos..esta mesma Declaração. cit. se os direitos de terceira geração somente foram assimilados pela consciência dos juristas mundiais a partir de 1979. Na verdade. depois vieram os direitos sociais. uma ou outra ampliação da noção de Direitos Humanos.. A noção de “gerações” ou “dimensões” de Direitos Humanos comprova o alegado: em um primeiro momento. Assim. Esta estabilização contraria o sentido dialético da História.] Na verdade. a qual estaria apenas em estágio embrionário. Seriam os principais documentos: A Carta Africana dos Direitos Humanos e dos Povos. 17).” (Direitos Humanos: a construção universal de uma utopia. Tal hesitação é natural. Muita controvérsia existe quanto a sua natureza e a seu rol. 57 e 58). Manuel .. conforme as exigências específicas de cada momento histórico.

. o que se buscou foi a garantia dos Direitos Civis e Políticos. Os Direitos de primeira geração seriam as liberdades públicas.As “gerações” ou “dimensões” dos Direitos Humanos Deve-se ter em mente que com a idéia de “gerações” de Direitos Humanos. pelo contrário. ao meio ambiente. presentemente. reforça a idéia de não-estabilização dos Direitos Humanos pela simples Declaração da ONU em 1948. e o direito ao pluralismo” 2. O que acontece é que.6 . muito pelo contrário. esta nova “geração” – por força da interdependência que existe entre os Direitos Humanos – vem reforçar a anterior. ainda – como dito anteriormente –. pág. muda-se o enfoque da busca de Direitos..Gonçalves Ferreira Filho aponta para a necessidade de não-vulgarização dos Direitos Fundamentais que surgiria da multiplicação destes direitos (Op. É o que se verifica com a teoria das gerações dos Direitos Humanos: uma nova geração não substitui. quem pregue o surgimento de uma quarta geração de Direitos Humanos que. não existe qualquer contradição entre a luta por novos direitos e a luta pela efetivação dos direitos já proclamados.7 . nem exclui a anterior. uma nova “geração” não exclui a anterior. enquanto que os de terceira geração seriam os ligados à solidariedade entre os seres humanos: direito à paz. soma-se a ela. Assim. ou. conforme Paulo Bonavides apud Hewerstton Humenhuk. Há.Novos e velhos direitos Ao contrário do que pode parecer. em momentos históricos distintos. depois. e. saindo-se da primeira para a segunda geração. em termos históricos: na época das Revoluções Francesa e de Independência da Treze Colônias. à propriedade sobre o patrimônio comum da humanidade. 2. o direito à informação. busca-se a consagração dos Direitos de Fraternidade – o que. cit. o povo percebe que o atual estágio de Direitos Humanos é insuficiente para garantir-lhes a dignidade condizente com sua condição de pessoa humana. seriam “o direito à democracia. e desta para a terceira. Econômicos e Culturais. . como dito anteriormente. buscou-se a garantia dos Direitos Sociais. à época da Revolução Russa e pós-Primeira Guerra Mundial. seriam os direitos econômicos e sociais.. 67). os de segunda geração.

estando presente também entre os animais. Às esposas era somente permitido o papel de procriadoras.o reconhecimento jurídico das uniões homoafetivas.Da homossexualidade A homossexualidade não é. e a luta por novos direitos.Segundo.. de forma alguma. (Direitos Humanos: a construção universal de uma utopia. É justamente a tese da não-estabilização dos Direitos Humanos com a Declaração da ONU de que tratamos acima. a homossexualidade está presente não só entre os primatas. A pederastia era apresentada através do mito de Orfeu que após a morte de Eurídice vem a se apaixonar por meninos. com o surgimento do cristianismo. pág. 15 a 18) não existe contradição entre a luta pelos direitos já consagrados. em seu livro Exuberância Biológica Homossexualidade Animal e Diversidade Natural. o biólogo americano Bruce Bagemihl. As leis da Grécia. que somente era tolerada para os gregos adultos que tutelavam meninos para fins educacionais e de sua inserção no convívio social. e sobre a qual o referido autor comprovou a veracidade. inspirado na vida de Maria. justamente . sendo aceito o prazer na prática sexual apenas para as prostitutas. uma característica exclusiva da espécie humana. e dos quais um deles é. Segundo o cientista inglês George V. mas ainda não efetivados. Conforme reportagem da revista Superinteressante de agosto de 1999. novamente o grande jurista João Baptista Herkenhoff. com o surgimento do ideal da virgindade. Conforme Luiz Alberto David Araújo (Op cit. lançado naquele mesmo ano.. (Fernanda de Almeida Brito. Idéias estas que se somam no sentido de comprovar a tese de que ainda existem Direitos Humanos a serem universalmente proclamados.0 . pois todas estas lutas seriam lutas pela dignidade da pessoa humana. págs. União afetiva entre homossexuais e seus aspectos jurídicos. Hamilton. severas. 48). mas também em inúmeros animais mamíferos. apresentou provas mais do que convincentes e irrefutáveis de que existe homossexualidade e vasta diversidade de comportamentos sexuais entre os animais de diversas espécies. que teria concebido seu filho sem ter mantido relações sexuais . pás 36 à 45). existindo quem propugne por uma quarta gestação de direitos. onde se pode comprovar que os Direitos Humanos ainda estão em fase de expansão. condenavam a pederastia. 3.

47). sendo desta forma. Segundo Freud. que não podem ser eliminados pela fuga. e o ser humano. o casamento. possuir instintos semelhantes aos da maioria dos animais. contra a natureza. tornando-se um modelo a ser seguido por todas as mulheres do mundo. A Igreja Católica pregou o sexo como algo mau. como pode alguém dizer que esta é uma prática contra a natureza? Ou será que foram os homens quem ensinaram os animais à ter relações homossexuais? Claro que não. isto faz parte do instinto animal. Pouco mais adiante na história. os homossexuais. o sexo seria admitido unicamente com a finalidade de procriação. o pai. que constituem uma fonte ininterrupta de estímulos. o fundamental é a realização do desejo. como será apresentado a seguir. o prazer seria obra do Diabo. etc. os fetichistas. que culminaria na fase adulta. Desta forma.. a homossexualidade existe. como é. não só entre os homens. combatida pela igreja. havendo até mesmo quem sustente que todas as pessoas têm desejos homossexuais reprimidos. por exemplo. se até os animais têm relações homossexuais. Por isso ele é mau. pág. . e que só não os deixam aflorar por puro preconceito pessoal. vários intelectuais da época. que desta forma se desvincula da necessidade de procriação. "desde que o mundo é mundo". igualmente. e não será proibindo-a que se acabará com ela. são considerados perversos no sentido que buscam o prazer dentro dá ótica infantil e não adulta. e ainda é. Não será "varrendo" a homossexualidade para "debaixo do tapete" que se acabará com esta prática. com base orgânica ligada às zonas erógenas do corpo. sendo que todo adulto lança mão das perversidades para alcançar o ato sexual em si. deve ter em mente que durante séculos e séculos esta atitude foi.. Obra citada. Mais tarde. sendo ainda hoje condenado pela Igreja o uso de preservativos. inicialmente assimiladas às funções fisiológicas de nutrição. a família e o meio social vão-se integrando como um todo. a sociedade e a sexualidade passam a ter uma interpretação cristã. transformando-se num longo processo. os voyers. sendo igualmente animal. a homossexualidade existe.com José. Freud postula a existência da sexualidade desde o nascimento. os casos de Miguel Ângelo e Francis Bacon (Fernanda de Almeida Brito. as relações com a mãe. mas ela continua resistindo e existindo. O celibato é o modo pelo qual os homens se redimem do pecado original. como em inúmeras espécies animais. durante o período Renascentista. mesmo durante relações sexuais entre marido e mulher. cultivaram paixões homossexuais. a busca do prazer. A noção de perversão perde seu sentido original para englobar características preliminares ao ato sexual. deve. O certo é que. Mesmo porque. Quem defende que a homossexualidade é algo errado. uma característica inerente ao ser humano. O pecado original seria fruto de uma relação sexual. desde os tempos mais remotos da história da humanidade. Os instintos sexuais.

consequentemente contra a vontade de Deus. como também o adultério. nem mesmo Jesus teve a ousadia de julgar as pessoas. não se deve misturar Direito e Religião. por exemplo. a prostituição. narrado em Lucas 10:1-42. como também Cristo é a cabeça da igreja. e por isso. mulheres. quer sejam a Católica ou outras igrejas Evangélicas. para que não sejais julgados. Mas pode-se encontrar. e mesmo contra o sexo durante o casamento sem ter em mente a ampliação da família. sendo contra. sem olhar a quem. nem os idólatras. É claro que na Bíblia Sagrada não existe a palavra homossexual. não só a homossexualidade. não poderia conter uma palavra que ainda não existia na época em que foi escrito. baseando-se em escritos bíblicos. porque o marido é a cabeça da mulher. radicalmente contra a homossexualidade. cabe amar ao próximo como a nós mesmos. fazendo o bem. deixa claro. como ao Senhor. portanto. Ademais..aquele dentre vós que está sem pecado que lhe atire uma pedra" (João 8:7). e.A religião sempre combateu o sexo apartado da idéia de procriação. nem os sodomitas". e o seu texto. míseros mortais e pecadores para fazermos o julgamento de alguém? Ademais. Só a Deus cabe julgar. quem será suficientemente bom e sem pecados para ser digno de julgar alguém? Se. está claro que os homossexuais não "herdarão o reino de Deus". combate abertamente a homossexualidade. onde lê-se: "Com o homem não te deitarás. . submetei-vos a vossos maridos. existe uma passagem que diz "Não julgueis. Outro exemplo pode ser colhido em Levítico 18:22. ou qualquer outra do gênero. Devendo os termos "efeminados" e "sodomitas" ser entendidos e identificados com o que hoje se entende por homossexuais. Este versículo.. conforme a parábola do Bom Samaritano." Mateus 7:1 Mesmo que a homossexualidade seja combatida pela bíblia. Desta forma. Porém. pois são coisas diferentes. seres humanos. A igreja. como por exemplo este trecho que manda à mulher obedecer ao marido: “Vós. nem os adúlteros. antigo. todas as igrejas. o que os mesmos cristãos se esquecem é que na mesma bíblia de onde tiram os motivos para condenar os homossexuais. quer seja para criticar. nem os efeminados. ". como se fosse mulher: É abominação". quem seremos nós. pois este termo é moderno. quer seja para apoiar. portanto. à nós. que a homossexualidade é contrário à vontade divina. em Corintios 6:9 "Não sabeis que os injustos não herdarão o reino de Deus? Não vos enganeis: nem os devassos. Bem andou o legislador ao contrariar alguns escritos bíblicos. mais ainda que o anterior. serem.

contraria os ensinamentos da Bíblia ao autorizar o divórcio. A liberdade é a faculdade de escolher o próprio caminho. e. escreveu João Baptista Herkenhoff: “O direito à liberdade é complementar do direito à vida. . que o Direito não está submisso à Religião. É preciso que haja a possibilidade concreta de realização das escolhas. porque os juristas se preocupam com o fato de ser a homossexualidade contra a vontade de Deus? Se o ordenamento jurídico já contrariou a Bíblia em nome da igualdade entre os sexos. em pleno século XXI. e que portanto esta deve submeter-se àquele? Hoje em dia já está consagrado no mundo jurídico o princípio de igualdade entre os sexos. o qual já era posto a salvo das intromissões estatais desde a Magna Charta Libertatum de João Sem Terra em 1218 é o Direito à Liberdade. 108).” Assim sendo. de optar por valores e idéias. afirmando a igualdade entre hetero e homossexuais? 4. de ser de um jeito ou de outro. mas uma só carne. Significa a supressão de todas as servidões e opressões. duas características da pessoa humana. onde no artigo 4º. de tomar as próprias decisões. tanto é verdade que o Direito. declara-se que qualquer indivíduo pode fazer tudo o que não afete a liberdade dos demais. não basta um hipotético direito de escolha. assim como a igreja está sujeita a Cristo. pág. de afirmar a individualidade. mais uma vez. seria capaz de afirmar que o homem é superior à mulher.sendo ele próprio o Salvador do corpo. É possível perceber os traços básicos do moderno direito de liberdade analisando-se a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de agosto de 1789. ligado à Religião. e que impedem o divórcio. uma vez que decorre da inteligência e da volição. Mas. muitas vozes. assim também as mulheres o sejam em tudo a seus maridos.” (Efésios 5:22-24). de forma alguma. já que o Direito não obedece aos mandamentos bíblicos que ordenam a mulher a submeter-se ao seu marido.” (Direitos Humanos: uma idéia.0 . pois. conforme Marcos 10:7-9: “Por isso deixará o homem a seu pai e a sua mãe. mais uma vez. E serão os dois uma só carne: e assim já não serão dois. A liberdade é um valor inerente à dignidade do ser. e unir-se-á a sua mulher. portanto. contrariá-la. Portanto o que Deus ajuntou não separe o homem. Quanto ao direito à liberdade. a personalidade.A ligação entre homossexualidade Direitos Humanos Um dos Direitos Humanos de primeira geração. o Direito não está. Deve-se lembrar ainda. contrariando-a às vezes. porque não pode. Quem. Para que a liberdade seja efetiva.

no preâmbulo. inciso I). I da CF/88). da “plena liberdade de associação para fins lícitos” (artigo 5º. este mesmo legislador preferiu. 3º. Uma vez que o legislador é impossibilitado. no inciso II do artigo 5º. tendo a “capacidade para gozar os direitos e as liberdades estabelecidas nesta Declaração”. com a vontade do indivíduo diretamente interessado. que é uma das premissas do pensamento kelseniano. intimamente ligado ao princípio da legalidade. da “livre expressão da atividade intelectual” (artigo 5º. constituindo-se um dos objetivos da República Federativa do Brasil (art. que a Constituição Federal de 1988. na tentativa de “construir uma sociedade livre” (artigo 3º. . “todos os homens nascem livres”. o direito à liberdade está presente. enquadra-se na categoria de ações "facultativas". segundo a Declaração Universal dos Direitos Humanos. implicitamente.] individuais e coletivos”. ficando. Este “princípio” da legalidade é a consagração jurídica do que Bobbio chamou de “Norma Geral Exclusiva”. e que constitui uma maneira “fácil” de se evitar lacunas no ordenamento jurídico. também estabelecido pela atual Constituição Federal. e tendo. Assim. também. especialmente. “direito à vida. A Constituição Federal. está. da “livre locomoção no território nacional” (artigo 5º. em vários momentos a idéia de liberdade. como é por exemplo – além do já visto caput do artigo 5º – o caso do artigo 5º que apresenta o direito à “livre manifestação do pensamento” (artigo 5º. inciso IX). com alguns direitos do artigo 5º. e garantido a todos os brasileiros e estrangeiros residentes no país. inciso IV). as quais. pela própria natureza intrínseca de ser humano.. inciso XIII). que no ordenamento jurídico brasileiro está presente na Constituição Federal desde o seu preâmbulo. Fica claro. Isto apenas para apresentar-se alguns exemplos. apenas. nos artigos I a III. ou não. do “livre exercício de qualquer trabalho. inciso XV). o qual estabelece que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. ofício ou profissão” (artigo 5º. de acordo. ser realizadas. segundo a qual "tudo o que não está expressamente proibido. desta forma. ainda. da “liberdade de consciência e de crença” e do “livre exercício dos cultos religiosos” (artigo 5º. reconhecer que tudo o que não for expressamente normatizado através do ordenamento jurídico positivo. inciso VI). de prever todas as possibilidades de ações. através do caput do artigo 5º da Carta brasileira. inciso XVII). traz ainda. além de trazer – como visto – a liberdade como objetivo fundamental da República Federativa do Brasil.O direito à liberdade. Com relação à Declaração Universal dos Direitos Humanos. está implicitamente permitido". traz expressamente o princípio da liberdade como fazendo parte dos “direitos [. posto que é um princípio intimamente ligado com o da liberdade. podem. única e exclusivamente..

à liberdade e à segurança pessoal”. Ora, o direito à liberdade afirma que toda pessoa humana pode fazer o que bem lhe aprouver desde que, com suas ações, não prejudique ninguém. Uma vez comprovado que a união homoafetiva não prejudica ninguém, trata-se, portanto, de parcela, nitidamente, ligada à liberdade pessoal de cada indivíduo. Assim, a homossexualidade é, indiscutivelmente, parte do Direito de Liberdade, do qual todos os indivíduos são – por força internacional e constitucional – portadores, não sendo possível que o Estado crie, ou imponha limites a referido direito, exceto em situações extremas, ou de choques com outros direitos fundamentais como se verá logo adiante. Os direitos à intimidade e à vida privada são meros corolários do direito à liberdade. Não seria possível falar-se em liberdade sem as garantias do direito à intimidade e/ou vida privada. Na Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948, estão previstos no artigo XII que estabelece que “ninguém será sujeito a interferências na sua vida privada [...] Todo homem tem direito à proteção da lei contra tais interferências ou ataques” Quanto ao conteúdo do direito à vida privada, esclarece José Adércio Leite Sampaio que: “No centro de toda vida privada se encontra a autodeterminação sexual, vale dizer, a liberdade de cada um viver a sua própria sexualidade, afirmando-a como signo distintivo próprio, a sua identidade sexual, que engloba a temática do homossexualismo, do intersexualismo e do transexualismo, bem assim da livre escolha de seus parceiros e da oportunidade de manter com eles consentidamente, relações sexuais...” (José Adércio Leite Sampaio, op. cit., pág. 277). “Integra a liberdade sexual a faculdade de o indivíduo definir a sua orientação sexual, bem assim de externá-la não só de seu comportamento, mas de sua aparência e biotipia. Esse componente da liberdade reforça a proteção de outros bens da personalidade como o direito à identidade, o direito à imagem e, em grande escala, o direito ao corpo. De Cupis define identidade sexual, no desdobramento do direito à identidade pessoal, como o ‘poder’ de aparecer externamente igual a si mesmo em relação à realidade do próprio sexo, masculino ou feminino, vale dizer, o direito ao exato reconhecimento do próprio sexo real, antes de tudo na documentação constante dos registros do estado civil.” (Op. cit., pág. 313). Nota-se que o direito à vida privada, e à intimidade, são, a muito tempo, considerados como direitos fundamentais do Homem, de maneira que, atualmente é mundialmente reconhecido este direito, inclusive – como já visto – pela Constituição Federal de 1988, além de que: “A Corte européia

de Direitos do Homem reconheceu como atentatória ao direito ao respeito da vida privada a incriminação pela legislação da Irlanda do Norte das relações entre homens maiores de 21 anos de idade, pois feria “uma manifestação essencialmente privada da personalidade humana”, não sendo a proteção da moral motivo suficiente para sustentar a existência de uma tal lei. Não há como negar que a chamada preferência sexual ou, na dicção estadunidense, a sexual orientation também se instale no âmbito das decisões de foro íntimo, embora haja certa vacilação jurisprudencial não só nos Estados Unidos como em outros países nesse sentido...” (José Adércio Leite Sampaio, op. cit., pág. 310). Frente ao que foi exposto sobre intimidade e vida privada está claro que o indivíduo tem o direito de ser homossexual, pois esta é uma escolha que apenas a ele diz respeito, faz parte de sua vida mais íntima, e ninguém tem o direito de dizer como este ou aquele indivíduo deve viver sua privacidade.

Não parece, por outro lado, contraditório o fato de um indivíduo ter direito de ser homossexual e não poder “exercer” esta homossexualidade através de união – juridicamente reconhecida – com outro indivíduo homossexual, contrariando o que afirmou João Baptista Herkenhoff sobre as reais possibilidades de exercício do direito à liberdade? Por outro lado ainda sobre o direito à liberdade, cumpre lembrar o ensinamento – aparentemente esquecido – da Declaração Francesa dos Direitos do Homem e do Cidadão, que, em seu artigo 5º estabelecia, entre outras coisas, que “a lei não proíbe senão as ações nocivas à sociedade”. E, assim sendo, a lei não poderia proibir – por não ser nocivo à sociedade – o reconhecimento jurídico das uniões homoafetivas. A igualdade é estabelecida na Declaração Universal dos Direitos Humanos nos artigos I e II, sendo que, afirma João Baptista Herkenhoff quanto ao artigo II: “O artigo consagra assim a absoluta igualdade de todos os seres humanos para gozar dos direitos e das liberdades que a Declaração Universal assegura. O artigo II, neste seu primeiro parágrafo, completa o artigo I. [...] A cláusula “sem distinção de qualquer espécie”, no início do parágrafo, e a cláusula “ou qualquer outra condição”, no final do parágrafo, são cláusulas generalizadoras da maior importância. Essas cláusulas, a meu ver, proíbem todas as discriminações, mesmo aquelas não enunciadas no texto. Assim, atentam contra os Direitos Humanos as discriminações contra o homossexual, contra o aidético, [...] Todas as discriminações, mesmo veladas, que visem a rotular pessoas afrontam os Direitos Humanos. Nenhuma exclusão ou marginalização de seres humanos pode ser tolerada.” (Direitos Humanos: uma idéia, muitas vozes, págs. 84 e 85). Na Constituição Federal, o direito à igualdade é previsto, também, desde o preâmbulo, estando presente, ainda, dentre os objetivos da República

Federativa do Brasil – promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação (artigo 3º, IV) – além, é claro do caput do artigo 5º que começa estabelecendo que “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza”. Assim, a igualdade implica no tratamento igualitário de todos os indivíduos, quer sejam hetero ou homossexuais. Com esta afirmação não se pretende – como os opositores do reconhecimento jurídico das uniões homoafetivas acreditam – dizer-se que hetero e homossexuais são iguais, pois é obvio que não são. O que se quer afirmar com o princípio de isonomia é que todos os indivíduos, como seres humanos que são, têm o sacro direito de se unir com quem desejar, não importando a sua preferência sexual. Ou, por outras palavras, homossexuais possuem o mesmo direito que os heterossexuais de conviver com outro indivíduo, e ter esta união reconhecida e protegida. Assim, o que se pretende é que ambos tenham o direito de reconhecimento jurídico das uniões estáveis a qual pertençam, uma vez que a razão jurídica do reconhecimento jurídico de uma união estável é, como lembra a Des. Maria Berenice Dias, a afetividade. Aqui está a razão maior para a analogia entre a união estável heterossexual e a união estável homossexual. Se ambos podem cumprir os requisitos para a constituição e reconhecimento de uma união estável – convivência, mutua assistência, notoriedade da relação, relação relativamente duradoura e estável – não há razões jurídicas plausíveis para excluir-se dos homossexuais a possibilidade de reconhecimento de suas uniões, sob pena de quebra do princípio da isonomia através da hipótese de exclusão de benefício incompatível com o princípio da isonomia – que se verá logo a diante. Pode ser indicado, ainda, como diretamente ligado à homossexualidade o direito ao casamento, garantido pelo artigo XVI da Declaração Universal dos Direitos Humanos nos seguintes termos: “Os homens e as mulheres de maior idade, sem qualquer restrição de raça, nacionalidade ou religião, têm o direito de contrair matrimônio e fundar uma família...” O grande João Baptista Herkenhoff, sobre o artigo, escreveu: “O artigo 16 trata do casamento e da família. este artigo é subdividido em 3 parágrafos: o primeiro trata do direito ao casamento e à fundação da família e da igualdade de direitos de homens e mulheres; [...] A família é depositária da vida, e não só da vida biológica, mas da vida espiritual, afetiva, num plano existencial que suplanta definições limitadas, moralistas e preconceituosas. [...] A família não é somente, nem principalmente uma instituição jurídica. Daí merecer todo respeito a família que se forma sem casamento legal. Também é família, sagradamente respeitável, a da mãe solteira e do filho ou filhos que advenham em tal situação. E mesmo a união homossexual em

por isso.Limites dos Direitos Fundamentais . uma vez que não foi tal hipótese expressamente vedada pelo constituinte. 207 a 211).clima de amor e respeito. Em outras palavras: ninguém pode ser impedido de casar e de fundar uma família. Cumpre lembrar que as linhas principais deste direito estão asseguradas na Constituição Federal. quer seja através da liberdade – que garante o direito ao matrimônio. 5. tem a nosso ver direito de proteção. págs. E mais. expressamente declarar este valor como sendo um dos fundamentos da República Federativa do Brasil (art. Reconhecer a dignidade humana implica em considerar o indivíduo como sendo um valor em si mesmo. é reconhecer-lhe todos aqueles direitos já analisados: a liberdade. onde o legislador não diferenciou. constituírem uma família digna de proteção pelo Estado. muitas vozes. se esse for seu desejo. se assim o indivíduo desejar – da igualdade – onde todos. única e exclusivamente do consentimento de seu parceiro – e de. que estabelece a proteção à família fática. igualdade. que está presente em toda a Declaração Universal dos Direitos Humanos. cumpre concluir pela possibilidade jurídica do reconhecimento deste tipo de união. pois.. tanto pela Declaração de 1948. juntos. indistintamente. além do princípio da legalidade. o homossexual têm direito à se unir com quem quer que seja – dependendo. O amor tudo justifica e tudo santifica. III). A Constituição Federal consagra a dignidade humana de forma implícita no seu preâmbulo. o matrimônio. Assim. 1º. não cabe ao intérprete fazê-lo. pois se trata de hipótese restritiva de direito onde não cabem interpretações extensivas (todos os autores que tratam de hermenêutica jurídica são unânimes em reconhecer tal impossibilidade). intimidade.0 . o que. como está escrito na célebre epístola de Paulo [. quanto pela Constituição Federal. têm o direito de formar uma família – e do artigo 226.. §3º. Não cabe atirar a primeira pedra. Não cabem nesta matéria julgamentos morais exclusivas. procedimento que Jesus Cristo condenou com tanta veemência. além de. não constituída por casamento. Não há falar-se em dignidade humana sem a estrita observância destes princípios. Outro princípio que está ligado à homossexualidade é o da dignidade humana. vida privada. deve ser fonte de interpretação de todo o ordenamento jurídico nacional.] A primeira afirmação do parágrafo consagra o direito que todas as pessoas têm de se casar e de fundar uma família.” (Direitos Humanos: uma idéia.

Nenhum direito é absoluto. sempre. devendo também cuidar da harmonização dessa finalidade com o direito afetado pela medida. inciso II da CF/88).” (Op. é o mesmo que impedir sua liberdade. em determinado caso concreto se apresentem como incompatíveis entre si. cit. observa Hesse. preservar um mínimo de direito compatível com o Direito Fundamental o qual se pretende limitar.Limites dos limites As possíveis limitações que podem ser feitas aos Direitos Fundamentais não são ilimitadas. 245). A limitação de um Direito Fundamental será necessária.. sem que haja fortes razões para fazê-lo. ao máximo. Lembra. O importante é notar-se que. pág.. na prática. desmesuradas ou desproporcionais. mas também contra a lesão ao núcleo essencial dos direitos fundamentais. É a idéia de “núcleo essencial” de um Direito Fundamental. a proporcionalidade não há de ser interpretada em sentido meramente econômico. apesar de absolutamente compatíveis – de um modo geral –.. . mesmo em matéria de Direitos Fundamentais. propõe Hesse uma fórmula conciliadora. E a conseqüência desta possibilidade de limitação a Direitos Fundamentais da pessoa humana é o surgimento de teorias cujo intento é descobrir critérios justos e válidos para a averiguação de como se deve proceder quando exista. o Ministro que: “. que reconhece no princípio da proporcionalidade uma proteção contra as limitações arbitrárias ou desarrazoadas (teoria relativa). mas impedir-se que lhes seja juridicamente reconhecida a união homoafetiva. garantir no papel o direito à liberdade homossexual (por exemplo. que. 5. É que. o princípio da proteção do núcleo essencial destina-se a evitar o esvaziamento do conteúdo do direito fundamental decorrente de restrições descabidas. quando acontecer o choque entre dois direitos que. enquanto princípio expressamente consagrado na Constituição ou enquanto postulado constitucionalmente imanente. a menos a princípio. nas palavras do Ministro Gilmar Ferreira Mendes: “De ressaltar. impedindo-se seu gozo por seu titular. uma colisão entre dois Direitos Fundamentais.1 . de adequação da medida limitadora ao fim perseguido. pág. ainda. portanto e. devendo-se na prática. cit. a liberdade homossexual deve ser garantida e protegida pelo ordenamento jurídico. impedir que um direito seja “destruído”.. que. deve-se evitar. de forma que. artigo 5º. 245). principalmente. Assim. devese ter em mente que o direito de liberdade do homossexual não pode ser sumariamente tolhido. porém.” (Op. Não se pode esquecer que.

a Constituição brasileira não contempla expressamente a proibição de lei casuística no seu texto. que se não compatibiliza com a prática de atos discriminatórios ou arbitrários [. a restrição preconceituosa a determinado direito. Seu significado implica na proibição de estabelecer-se. págs.1 . através de leis individuais e concretas. assim. mas que.] Diferentemente das ordens constitucionais alemã e portuguesa. que veda o tratamento discriminatório ou arbitrário.1.imponha restrições aos direitos. tal princípio deriva do postulado material da igualdade. assim. dirigem-se.. a um círculo determinado ou determinável de pessoas. Isto não significa. efetivamente.. liberdades e garantias de uma pessoa ou de várias pessoas determinadas. cit. evitando. 1º. (Op. outrossim. por via legislativa. percebe-se que a impossibilidade de reconhecimento jurídico das uniões homoafetivas seria fruto de preconceito incompatível com o Estado Democrático de Direito (art. isto é. É de observar-se. Daí reconhecer a possibilidade de leis individuais camufladas. segundo o conteúdo e efeitos. que tal proibição traduz uma exigência do Estado de Direito democrático. que a elaboração de normas restritivas de caráter casuístico afronta. contém uma normação geral e abstrata. da CF/88). tanto a violação do princípio da igualdade material. 276 a 278).5.Proibição de limitações casuísticas A proibição de limitações casuísticas está diretamente ligada ao princípio da isonomia. quanto a possibilidade de que. que tal princípio não tenha aplicação entre nós. o legislador acabe por editar autênticos atos administrativos. de plano. caput. as restrições aos direitos individuais devem ser estabelecidas por leis que atendam aos requisitos da generalidade e da abstração... O notável publicista português acentua que o critério fundamental para a identificação de uma lei individual restritiva não é a sua formulação ou o seu enunciado lingüistico. garantido expressamente no caput do artigo 5º da Constituição Federal. [. formalmente. materialmente. leis que. podem ser determináveis através de conformação intrínseca da lei e tendo em conta o momento de sua entrada em vigor. Nas inigualáveis palavras do Ministro Gilmar Ferreira Mendes: “Outra limitação implícita que há de ser observada diz respeito à proibição de leis restritivas de conteúdo casuístico ou discriminatório. mas o seu conteúdo e respectivos efeitos. Como amplamente admitido na doutrina. todavia. o princípio da isonomia.. Assim.] Segundo Canotilho lei individual restritiva inconstitucional é toda lei que: 1) . embora não determinadas. 2) . Em outros termos.. além de incompatível com . Resta evidente.imponha restrições a uma pessoa ou a um círculo de pessoas que.

Segundo esta diferenciação de Alexy. ou são não-aplicáveis. as quais se destinam especificamente a solucionar os problemas referentes ao choque entre dois. flexíveis.1 .Colisão entre Direitos Fundamentais Quanto à colisão entre Direitos Fundamentais cumpre analisar as normas da proporcionalidade da razoabilidade. da CF/88). de forma a poderem ser aplicados em maior. antes de qualquer coisa. Desta forma. As regras são aplicadas através da subsunção. dizerem o contrário. as quais são comumente chamadas de princípios pela doutrina e jurisprudência. promover o bem de todos sem qualquer tipo de discriminação (art. Segundo Alexy. as quais se destinam a impor um critério científico para avaliação de. 5. qual deles deverá prevalecer. chega-se a inevitável conclusão de que o não-reconhecimento jurídico das uniões homoafetivas deve ser evitado se não houver motivos que sejam capazes de. ou menor. antes de falar-se sobre as normas da proporcionalidade. dentro das possibilidades fáticas e jurídicas do caso concreto.O proporcional e o razoável Existem duas normas. enquanto que os princípios são normas que impõem a aplicação na maior medida possível. 5º. em conformidade com as normas da proporcionalidade e da razoabilidade. uma vez que ou se aplica . o que de não seria condizente com os objetivos da República Federativa do Brasil. caput e inciso IV da CF/88). Estas duas normas são as regras da proporcionalidade e da razoabilidade. e não do “princípio” da proporcionalidade como defendem a doutrina e a jurisprudência nacional. Porém. enquanto que os princípios são deveres prima facie. grau. 3º. onde só existem duas possibilidades: ou são aplicáveis. regras são deveres definitivos. Direitos Fundamentais. 5. estaríamos diante da “Regra” da Proporcionalidade. caput.o princípio da igualdade material (art. ou mais. ou seja.2. ou da razoabilidade.2 . na hipótese de colisão entre dois Direitos Fundamentais. fazer-se uma distinção entre regras e princípios. os quais seriam. deve-se. entre outros. pela proibição de limitações casuísticas.

que surge a norma (regra) da proporcionalidade. O STF. A regra da proporcionalidade implica na aplicação de três sub-regras: da adequação. que no caso são as limitações impostas ao direito em questão. deve-se procurar saber se inexiste outra medida tão eficaz quanto a pretendida. Luiz Virgílio Afonso da Silva – com a qual concordamos – e que afirma que a regra da proporcionalidade é uma decorrência lógica do ordenamento jurídico como formado por regras e princípios. justamente para decidir-se os conflitos entre princípios. se antes o justificarem as sub-regras da adequação e da necessidade. antes. não se chegando a qualquer resposta melhor que a apontada pelo prof. É necessário destacar-se que existe uma certa ordem necessária para o exame das três sub-regras acima. deve-se procurar saber se a medida que implica no limite à determinado direito é adequada. ou não se aplica a norma da proporcionalidade. Pela sub-regra da adequação. a regra da razoabilidade está diretamente ligada à simples idéia de bom senso. hierarquia ou pelo critério cronológico. equiparando a regra da proporcionalidade à da razoabilidade. Quanto à fundamentação da regra da proporcionalidade no Direito brasileiro. sendo impossível uma “aplicação em parte” ou “até certo ponto” da norma da proporcionalidade. da necessidade e a sub-regra da proporcionalidade. Enquanto que a colisão entre regras é resolvida pelos critérios da especialidade. pela sub-regra da proporcionalidade. deve-se investigar se os ganhos oferecidos pela medida limitadora do direito justificam as perdas. e. só se chegará à sub-regra da proporcionalidade. a um resultado que justifique seu valoramento. A medida será adequada quando fomente a realização da finalidade desejada. a colisão entre Princípios é resolvida por sopesamento. degladiam-se a doutrina e jurisprudência nacional. porém menos danosa ao direito limitado. na aplicação da sub-regra da adequação. Enquanto que a regra da proporcionalidade implica na utilização das três sub-regras acima. E. .a norma da proporcionalidade. ao utilizar-se da regra da proporcionalidade não costuma utilizar-se das três sub-regras. cuja origem remonta ao direito germânico. tiver-se chegado. transformando-as em sinônimos. e é. de forma que somente se chegará à aplicação da sub-regra da necessidade se. Pela sub-regra da necessidade.

5. uma vez que os únicos Direitos Fundamentais em questão são os direitos dos homossexuais. é fácil verificar quais os objetivos perseguidos com tal tentativa de limitação. principalmente os religiosos.A homossexualidade e a regra da proporcionalidade Aplicando-se a regra da proporcionalidade às uniões homoafetivas. não existe choque entre Direitos Fundamentais. Estes objetivos são os argumentos utilizados contra a legalização das uniões homoafetivas: a preservação da moral e dos bons costumes. Nenhum destes objetivos pode se considerado como Direito Fundamental. e o impedimento da adoção de crianças por homossexuais. Quanto à aplicação da sub-regra da adequação às uniões homoafetivas. a obediência aos ordenamentos religiosos. será demonstrada a sua fragilidade perante a regra da proporcionalidade. primeiramente. apenas para demonstrar a fragilidade destes “diretos fundamentais” que. se chocam com a liberdade homossexual. perguntar-se-á: a impossibilidade do reconhecimento jurídico das uniões homoafetivas como sendo equivalentes às uniões estáveis entre heterossexuais – garantidas pelo § 3º do artigo 226 da CF/88 – é adequada para o fim a que se destina? Por outro lado: qual é o fim a que esta limitação se propõe? Deve-se começar respondendo-se a segunda indagação. na tentativa de se preservar o bom desenvolvimento psicológico e social infantil. em tese. Mas. Como visto. tais como o direito à liberdade. chegase a inevitável conclusão de que não existe qualquer motivo plausível para limitar-se o direito dos homossexuais. mas como dito. serão considerados como sendo Direitos Fundamentais em choque com o reconhecimento jurídico da uniões homoafetivas: o “bem . à intimidade e à vida privada. Principalmente porque.2 . no máximo. um choque entre os referidos Direitos Fundamentais dos homossexuais de um lado. impedindo-se o reconhecimento jurídico de suas uniões. neste caso. na aplicação da regra da proporcionalidade deve-se.2. a proteção da sociedade contra uma disseminação do vírus da AIDS. verificar-se a adequação da medida. com os interesses “individuais” de alguns grupos sociais. O que ocorre é. De um modo geral. apenas para se demonstrar a fragilidade destes argumentos.

Com o passar do tempo. atualmente. A proibição em tela é absolutamente irrelevante para fomentar este objetivo. Quanto à contaminação pelo vírus da AIDS. Ao analisar-se cada um destes objetivos. Tanto é verdade esta afirmação que. a ponto de poder-se dizer que. Os casos de heterossexuais contaminados cresceram. E a prova histórica é absolutamente válida para se demonstrar este entendimento defendido. de homossexuais. que. por alguns historiadores. . a maioria dos casos novos registrados são de heterossexuais. que não usam drogas. A inadequação é óbvia: mesmo não sendo a união homoafetiva reconhecida juridicamente os homossexuais continuam. chegando-se mesmo. E não se quer dizer com isso que estes casos são de drogados ou hemofílicos. e transmitida pelo sangue. a cerca de duas décadas. nem praticam relações homossexuais. a homossexualidade continuava existindo “às escuras”. e acreditava-se portanto que esta seria uma doença típica de homossexuais. que são. hoje já é combatida por muitos especialistas que dizem não mais existir este "grupo de risco". deve-se ter em mente que. verificar-se-á que não existe uma adequação da medida às diversas finalidades propostas. aquele que mantém uma vida sexual ativa com vários parceiros. não resultando em qualquer alteração da moral e dos bons costumes sociais. a maior parte dos casos registrados eram. ficou claro que esta era uma doença comum. e que todos são passíveis de contaminação. ou da obediência aos ordenamentos religiosos –. a “saúde” – quando se afirma que o objetivo desta limitação é diminuir o risco de contágio pelo vírus da AIDS – e o de “proteção ao bom desenvolvimento da criança e do adolescente”. apontados como célebres homossexuais da história da humanidade. Quanto à preservação da moral e dos bons costumes. facilmente se verifica na prática que a simples proibição de reconhecimento jurídico das uniões homoafetivas não é uma medida capaz de fomentar a preservação da moral e dos bons costumes. a se relacionarem entre si. causada por vírus.social” – quando se diz que o objetivo das limitações em análise sejam justificadas pela preservação da moral e dos bons costumes. uma forma de Deus punir os que transgrediam seus ensinamentos. Todos estão sujeitos a ela. uma vez que mesmo na Idade Média. época onde a Igreja perseguia e condenava à morte os homossexuais. realmente. está dentro do chamado "grupo de risco". quer seja ele homossexual ou heterossexual. Cite-se como exemplo Michelangelo e Leonardo Da Vinci. denominação esta. A verdade é que. e sim de heterossexuais casados. quando a AIDS foi descoberta. e continuarão.

a revista Istoé trouxe uma reportagem a respeito do crescente número de casos de donas de casa infectadas pelo vírus HIV.no dia 6 de setembro de 2000. nos últimos anos. Assim. quando é de conhecimento geral que isto não foi argumento bastante para impedir-se a legalização do divórcio? Deve-se ter sempre em mente que Direito e Religião são – e devem continuar sendo – coisas distintas. O argumento que justifica tal afirmativa é a existência de estudos realizados que afirmam que não existe qualquer razão para se acreditar que uma criança criada por homossexuais terá um desenvolvimento diferente das crianças tradicionalmente criadas por heterossexuais. segundo a referida tabela. enquanto que o número de heterossexuais era de apenas 2.3%. do reconhecimento jurídico das uniões homoafetivas é. de forma que o medo do aumento da contaminação pelo vírus da AIDS não é motivo adequado para a proibição do reconhecimento jurídico das uniões homoafetivas.5% Em 1999. ou não.gov. absolutamente irrelevante. Quanto à questão da obediência aos ordenamentos religiosos. sob pena de repetição dos erros cometidos pela “Santa” Inquisição. em 1984. Por outro lado. e que foram contaminadas pelos maridos. de forma alguma. no site www. a proibição.aids. como já dito anteriormente.2% do total de casos registrados. fomentado pelo não-reconhecimento jurídico das uniões homoafetivas. Assim. não sendo recomendável a submissão de um ao outro. também no caso da contaminação pelo vírus da AIDS. do artigo 5º da Constituição Federal: é garantida a liberdade de religião. ou daquela religião. Desta forma. o número relativo aos homossexuais caiu para 19. está disponível uma tabela referente aos números oficiais do contágio pelo vírus da AIDS no Brasil. segundo inciso IV. o número de homossexuais contaminados representava 54. este também é um fim que não é. . sendo que estes casos representavam cerca de 57% dos casos registrados entre dezembro de 1999 e junho de 2000.br.7%. não sendo possível coagir um homossexual na tentativa de fazê-lo seguir os ensinamentos desta. Por fim. enquanto que o número de heterossexuais subiu para 29. porquê se preocupar com o fato de as uniões homoafetivas serem contra os textos bíblicos. esta limitação também não é adequada para fomentar o outro fim a que se destina: a proteção do bom desenvolvimento psicológico e social das crianças. deve-se lembrar que.

quer sejam por adequação de grade curricular das escolas de nível fundamental ou médio. Assim. não surgiriam problemas que um simples acompanhamento de psicólogos e assistentes sociais não seriam capazes de resolver. Como visto anteriormente. definitivamente. a sua proibição seria necessária quando não existissem outras medidas menos danosas ao direito de liberdade homossexual que fossem capazes de atingir o mesmo objetivo pretendido pela referida proibição. não seria necessária a avaliação da necessidade da limitação aos direitos dos homossexuais. demonstrado que não existe necessidade de proibição da união homoafetiva para se alcançar os objetivos desejados por tal medida. quer sejam através de campanhas publicitárias pagas pelos cofres públicos. todos os objetivos desejados podem ser. alcançados através de campanhas educativas. isto será feito. serão gastas algumas palavras para se fazer a análise quanto a (des)necessidade da medida. mas. deve-se . talvez. não fosse alcançado através da educação. A desnecessidade da medida é verificada quando se percebe que. e o impedimento da adoção de crianças por homossexuais. está. Apesar de não ser preciso analisar a sub-regra da proporcionalidade. a proteção da sociedade contra uma disseminação do vírus da AIDS. Assim. e numa tentativa de se demonstrar cabalmente que a proibição do reconhecimento jurídico das uniões homoafetivas é absolutamente incompatível com a regra da proporcionalidade. também com o intuito de não restarem dúvidas acerca da incompatibilidade da proibição do reconhecimento jurídico das uniões homoafetivas com a regra da proporcionalidade. uma vez que esta não é uma medida adequada para os fins a que se destina. mais uma vez por amor à dialética.Assim. Assim. na tentativa de se preservar o bom desenvolvimento psicológico e social infantil. O único objetivo que. mas nestes casos. quais seriam os objetivos perseguidos pela limitação em análise? Seriam os objetivos já apontados no item anterior: a preservação da moral e dos bons costumes. a obediência aos ordenamentos religiosos. pela sub-regra da proporcionalidade stricto sensu. facilmente. No tocante às uniões homoafetivas. conclui-se que a proibição do reconhecimento jurídico das uniões homoafetivas não é uma medida adequada para os fins a que se destina. ou de campanhas de esclarecimento é a proteção da criança e adolescente.

Ela é concludente se a lei concede benefícios apenas a determinado grupo. à racionalidade. as quais pretendem. não é razoável que esta proibição seja acolhida. uma vez que existem outras medidas menos danosas aos direitos homossexuais que sejam tão eficientes na busca destes objetivos quanto a limitação analisada. Objetivas e indubitáveis são as palavras do Ministro Gilmar Ferreira Mendes. e mais. Mas. Luiz Virgílio Afonso da Silva – equiparada à regra anglo-saxã da razoabilidade. razoável a sua adoção por um ordenamento jurídico qualquer. está diretamente ligada ao princípio de igualdade material. como o próprio nome indica.3 . Está claro que. nem de longe. a qual diz respeito ao bom senso. apenas serem felizes? Qualquer pessoa de inteligência mediana responderia negativamente a tais indagações. cumpre perguntar: mesmo que a limitação analisada fosse necessária. concluindo que a media impeditiva de reconhecimento de uniões homoafetivas não é. a . impedir o legítimo desejo de união entre duas pessoas de mesmo sexo. assim. 5.perguntar: os ganhos com a aplicação da medida desejada justificam as perdas causadas pela referida medida? No caso em questão: as proteções analisadas seriam capazes de justificar o não-reconhecimento jurídico das uniões homoafetivas e conseqüente desrespeito ao direito de liberdade dos homossexuais? Esta sub-regra da proporcionalidade pode ser – apesar de esta não ser opinião do prof. estando. demonstrada a plena incompatibilidade entre a regra da proporcionalidade e o não-reconhecimento das uniões homoafetivas.Hipótese de exclusão de benefício incompatível com o princípio da isonomia A hipótese de exclusão de benefício incompatível com o princípio da isonomia. Essa exclusão pode verificar-se de forma concludente ou explícita. portanto. para quem: “Tem-se uma ‘exclusão de benefício incompatível com o princípio da igualdade’ se a norma afronta ao princípio da isonomia. à razão. por amor à dialética. por ser uma medida desnecessária. e assim como a proibição de limitações casuísticas. como dito. não sendo. concedendo vantagens ou benefícios a determinados segmentos ou grupos sem contemplar outros que se encontram em condições idênticas. em última análise. no intuito de se alcançar os objetivos apontados. seria proporcional ao dano imposto aos homossexuais? Seria razoável. por ser uma limitação que não se adequa às finalidades a que se propõe. proporcional aos danos causados ao direito de liberdade dos homossexuais.

3º. sempre. §3º da Constituição Federal deve ser no sentido de entender-se o não-reconhecimento jurídico das uniões homoafetivas como sendo uma hipótese de exclusão de benefício incompatível com o princípio da isonomia. tal argumento não convence.. até tentou expressar que “ninguém será prejudicado ou privilegiado em razão de [. a construção de uma sociedade livre (art. 1º. o motivo é claro: não existe qualquer diferenciação entre um casal heterossexual em relação a um “casal” homossexual. Assim. o que considera como fundamento da República Federativa do Brasil a dignidade da pessoa humana (art. declaração de nulidade) não parece adequada na hipótese. Os motivos são os seguintes: 1º) a Constituição Federal não vedou o reconhecimento jurídico. estendendo-se aos “casais” homossexuais a proteção concedida pelo referido dispositivo constitucional . norma constitucional inconstitucional. ou que constitui como objetivo da República Federativa do Brasil. e conseqüente proteção às uniões homoafetivas. segundo os quais se houvesse interesse do Constituinte de proteger tais uniões. III). sem qualquer de discriminação (art. 5º.] Essa peculiaridade do princípio da isonomia causa embaraços. cit. a melhor interpretação do artigo 226. Assim. mesmo que se leve em conta outro argumento.. 207 e 208). como por exemplo o ilustre Miguel Reale. porém..exclusão de benefícios é explícita se a lei geral que outorga determinados benefícios a certo grupo exclui sua aplicação a outros segmentos. o não-reconhecimento jurídico das uniões homoafetivas decorrentes da circunstância de a união homossexual não estar expressamente abarcada pelo §3º do artigo 226 da Constituição Federal deve ser tida como uma hipótese de exclusão de benefício incompatível com o princípio da isonomia.. podendo inclusive suprimir o fundamento em que assenta a pretensão de eventual lesado.] orientação sexual. [. Não é desconhecido o argumento de alguns doutrinadores. I). 2º) o Congresso Constituinte. Porém.”. por falta de técnica legislativa acabou por ter o texto “enxugado”. a não ser a identidade sexual que existe entre os membros do segundo.” (Op. caput). de forma a se levar em consideração. entre tantos outros dispositivos constitucionais.. uma vez que a técnica convencional de superação da ofensa (cassação. a sistemática. além dos direitos de igualdade e liberdade (art. de forma que não é possível a afirmação de que o Congresso Constituinte não quis proteger as uniões homoafetivas.. segundo o qual não existe.. IV). ele teria feito de forma expressa. Ora. 3º) a melhor interpretação constitucional deve ser. por força do princípio hermenêutico da unidade constitucional. 3º. págs. não eleitos para participar da promulgação de uma Constituição. que possuía membros “biônicos”. de forma que é absolutamente possível tal reconhecimento.

o preâmbulo constitucional “consiste em uma certidão de origem e legitimidade do novo texto e uma proclamação de princípios” (Ibid. 6. uma vez que deve ser observado como elemento de interpretação e integração dos diversos artigos que lhe seguem. o preâmbulo não tem força normativa obrigatória. Revista Jus Vigilantibus.2 Os Direitos Humanos e a livre Opção Sexual... 57). 2. 1. Além das ligações já analisadas no presente estudo. 57) além de que: “. não só agasalhou os valores assinalados pela Declaração da ONU.2 Conceito e espécies. muitas vozes onde ele estuda detalhadamente cada um dos artigos da Declaração Universal dos Direitos Humanos da ONU – traça uma linha de semelhanças entre a Constituição Federal e a Declaração de 1948. 1.1 Primeira Geração.3 Terceira Geração.5 Família e Homossexualidade. 24 de janeiro de 2004 União homossexual.1 O Direito Desdobrado em Gerações..Os Direitos Humanos na Constituição de 1988 A Constituição de 1988. cit. mas.4 A Família Atual.o preâmbulo não é juridicamente irrelevante. como bem lembra Alexandre de Morais (Op. como bem assinala Valério de Oliveira Mazzuoli: “Como Fonte: Cedido pelo autor via online.1. Sabado. pág. 2 PRINCÍPIOS E DIREITOS FUNDAMENTAIS NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988.. desde o preâmbulo de ambas. indubitavelmente..1.1. 2. 3.2 Segunda Geração. como foi mais longe. e concluindo que a Constituição Federal. cumpre destacar outros pontos. 2. como este mesmo jurista bem observou. págs. 56 et. Por outro lado. É claro que. pág. família e a proteção constitucional à dignidade da pessoa humana por Adriane Stoll de Oliveira SUMÁRIO INTRODUÇÃO.àquilo que chama de “união estável entre homem e mulher”. deu ampla acolhida à idéia de Direitos Humanos.1. 1. 2. 2.1 A origem do instituto.1 A FAMÍLIA.0 . João Baptista Herkenhoff – em seu livro Direitos Humanos: uma idéia.1.3 A Constituição Federal de 1988 e a família. seq.). .” (Ibid.

inciso IV promover o bem de todos. procuraremos elencar alguns aspectos do tema “União Homossexual” no cenário jurídico nacional. presente não só nos direitos fundamentais do artigo 5º da Constituição.3. no âmbito público e na esfera da vida privada. idade e quaisquer outras formas de discriminação.A PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL À DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. Estes princípios estruturantes necessitam estar sempre em mira. algumas idéias para a reflexão sobre a homossexualidade e o direito. . um dos fundamentos da República Federativa do Brasil. porém o estigma do preconceito não deve ensejar que um fato social não se sujeite a efeitos jurídicos. tida como célula fundamental da sociedade e base do Estado. As uniões homossexuais não podem ser ignoradas. 3. e o moderno direito de família que tem como objetivo a comunhão de vida. INTRODUÇÃO O sistema jurídico nacional tem suportado. do principio da igualdade. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS. Veremos a origem da família. como enunciado nos princípios fundamentais. No presente trabalho. cor. forjando na sociedade em geral uma verdadeira mentalidade democrática em que. Faremos uma breve passagem de olhos sobre o catálogo de direitos humanos inseridos em nossa Constituição que revela implicações evidentes entre a livre expressão da sexualidade por parte de homossexuais e o princípio da dignidade da pessoa humana. a partir do princípio fundamental da dignidade alencado em nossa Carta Magna. afeto e interesses em comum. sexo. da liberdade de expressão. quando elencam como objetivo fundamental da Republica em seu artigo 3º. nas últimas décadas. sem qualquer pretensão de esgotar a matéria. Isso para não falarmos do direito à intimidade e à vida privada. principalmente sua relação com a noção de Família e com o Princípio Fundamental da Dignidade da Pessoa Humana alencados em nossa Constituição Federal. CONCLUSÃO. raça. As dificuldades de abordagem do tema são de todos conhecidas. pois trata-se de uma opção pessoal que o Estado deve respeitar. primeiramente tendo como figura principal o pater famílias e sua estrutura hierarquizada. possam ser vigas da verdadeira democracia.1 A Dignidade da Pessoa Humana nas Relações Homossexuais e o Direito de Família. inúmeras alterações objetivando adapta-lo às constantes mudanças ocorridas em nossa sociedade nesse período. sem preconceitos de origem. O objetivo deste trabalho é desenvolver.2 A União Homossexual e a Constituição Federal de 1988.

sociais e econômicos. abrindo espaços para novas discussões com a queda de dogmas e preconceitos. A homossexualidade é um fato que se impõe e não pode ser negado. A necessidade de se abordar a temática referente à família se mostra evidente diante da constatação de que na visão atual do Direito de Família. as diversas culturas. à função da família. Isso seja pelo respeito à vida privada e à intimidade. como vinham sendo estudadas e . diante de sua importância como organismo ético. companheirismo ou no parentesco. Acreditamos que deve haver uma mudança de valores. regimes políticos. primordialmente nos dias atuais quanto a doutrina. repercutindo nas relações familiares. reconhece as profundas e relevantes mudanças que a Constituição Federal promulgada em 1988 introduziu no contexto da família brasileira. bem como a organização e manutenção do Estado. mas. dentre as quais a homossexualidade se insere. à unanimidade. E a visão acerca do organismo familiar deve sempre levar em consideração o caráter nacional do Direito de Família. o tratamento constitucional sobre a família não pode ser esquecido. posto que fundamental para a própria sobrevivência da espécie humana. civilizações.1 A Origem do Instituto Reconhecida como a “célula primordial” da sociedade. seja pelo caráter plural e participativo inerentes ao Estado Democrático de Direito delineado constitucionalmente. 1 A FAMÍLIA 1. para atualização”. merecendo a tutela jurídica. seu governo. Segundo Orlando Gomes1 : “A organização da família passa por importantes transformações. religioso. diante das especificações de cada país. às mudanças quando à natureza da relação. no âmbito nacional. as relações familiares não se baseiam unicamente no casamento. moral e social. Novos princípios e regras emprestam fisionomia nova ao Direito de Família.Os postulados constitucionais não podem ignorar o respeito às diversas modalidades de orientação sexual socialmente existentes. continua a ser a parte do direito civil que mais reclama reforma. ainda assim. Evidentemente a família não é o alvo de reflexões apenas no campo jurídico. com o surgimento de uma sociedade que terá como base o respeito a quaisquer indivíduos. no que se refere aos seus componentes. Podemos acrescentar que as transformações também se deram no âmbito da instituição familiar. Outrossim. a família é objeto de preocupação mundial.

429). nas obras destinadas a tal parte do Direito Civil. o Poder Judiciário do país foi acionado. De regra. Nesse contexto. subtraído que foi da gama obrigacional onde havia sido . não apenas sob o aspecto formal.consideradas até então. A família é reconhecida como base da sociedade. deve ser transcrito trecho do voto da Relatora Maria Berenice Dias. o concubinato e a adoção. devendo a lei facilitar sua conversão em casamento”. tão-só a preferência de ser regularizada tal situação de fato que. É certo que a despeito da colocação topográfica do companheirismo nos escritos de Direito de Família. p. no entanto. entrever. Mas é forçoso reconhecer que uniões constituídas fora do casamento. a concubina tinha direito a indenização por serviços prestados. mas também quanto aos efeitos da união extra-matrimonial constituída e mantida: “Deriva a família de três fontes: o casamento. por considerarem o casamento civil e a união estável entre homem e mulher como os únicos institutos legítimos. §3º. (Pinto Ferreira. por ser o único que apresenta os caracteres de moralidade e estabilidade necessários ao preenchimento de sua função social. recebendo proteção especial do Estado. consoante a qual “para efeito da proteção do Estado.. tornou-se suporte fático suficiente para a sua integração no campo do Direito de Família. merecedora de proteção do Estado. a família legitima. na linguagem já consolidada por Pontes de Miranda. Lui. em conseqüência. à sua imagem e semelhança. o termo família usa-se para designar a família legitima. Manual de Direito Constitucional. os autores ressalvavam que tal instituto tinha seus efeitos voltados ao Direito das Obrigações. Orlando Gomes já havia tomado posição clara no sentido de incluir o companheirismo como espécie de família. não havendo constituição patrimonial. ora sob o argumento da existência de sociedade de fato com contribuições dos companheiros na formação do patrimônio para fins de partilhamento judicial. porém. mesmo antes da Constituição Federal em vigor.. formadores e mantenedores da família. a maioria dos juristas especializados em Direito de Família já cuidava do tema rotulando-o de concubinato. não subtrai da mesma a qualificação de família. seguindo construção dos nossos tribunais. O conceito de família é alargado no texto constitucional. é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar. O fato de outorgar à lei a obrigação de facilitar a conversão da referida união em casamento. ora sob a justificativa de que. que há três espécies de família. Diz-se. Ao analisamos o instituto da união estável. a família natural e a família adotiva. deixando. Entende-se que somente o grupo oriundo do casamento deve ser denominado família. do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul3 : “.2 Após o advento da Constituição Federal de 1988. A família é a união estável entre homem e mulher devendo a lei facilitar sua conversão em casamento. com a previsão contida no artigo 226. quando então várias interpretações foram exteriorizadas. Infelizmente há ainda aqueles que propugnam a manutenção da união homossexual fora das considerações acerca das relações familiares. também justificam a designação e merecem proteção jurídica”.

latifundiária e escravocrata. no período colonial. promovido pelo Instituto dos Advogados do Brasil. Essa situação. em 14. No Brasil. que mantinham diversos tipos de relações com o dono da casa. onde as relações de caráter pessoal assumiram vital importância. sua mulher e filhos legítimos. estimulava a dependência na autoridade paterna e a solidariedade entre os parentes. associada a vários fatores. Vê-se.”. trabalho ou amizade. no sentido de corroborar o reconhecimento oficial e constitucional de que as uniões fundadas no companheirismo estão sob a égide do Direito de Família.. o tratamento adequado dentro de espaço familiar. A família patriarcal era a base desse sistema mais amplo e. amigos. . que a entidade familiar prevista no texto constitucional ao se referir ao companheirismo. serviçais. Concentrando em seu seio as funções econômico-sociais mais importantes. parentes. já que a historiografia utiliza o conceito de família patriarcal como sinônimo de família extensa. as condições locais favoreceram o estabelecimento de uma estrutura econômica de base agrária.10. assim Sérgio Gilberto Porto (Palestra proferida no curso de Direito de Família. por sua vez. como filhos ilegítimos ou de criação. agregados e escravos.. desde o início da colonização. com o conseqüente deslocamento da competência para o julgamento das ações para as varas especializadas. até certo ponto. afilhados. todos viviam juntos sob o mesmo teto. a família brasileira. Ajuris 45/146).89) e Sérgio Gischkow Pereira (Algumas questões de família na nova Constituição. incorporando ao seu núcleo central componentes de várias origens. pois a composição do núcleo central estava. assim. apresentava uma feição complexa. Assim. excessiva concentração fundiária e acentuada dispersão populacional provocou a instalação de uma sociedade do tipo paternalista. De acordo com esse modelo. que. como a descentralização administrativa local. merecendo. é que conferia à família patriarcal uma forma especifica de organização. Na periferia da família patriarcal apareciam diversos indivíduos ligados ao proprietário. há de ser analisada. Pacifico o reconhecimento de todos que atentaram para tal dispositivo constitucional de que houve o enquadramento do instituto no Direito de Família. por laços de parentesco. pois. A anexação de outros elementos. bem delimitada. .acomodado pelos juristas. por suas características quanto à composição e relacionamento entre seus membros. pois a conclusão extraída quanto à correta exegese do texto constitucional tem o condão de afastar dúvidas porventura existentes. definiam a complexidade do modelo.

A casa grande foi o símbolo desse tipo de organização familiar que se implantou na sociedade colonial. família e parentela passam a ter um significado comum. verticalmente. portanto.a família desempenhou um papel fundamental na sociedade colonial. confirmar o anteriormente exposto. Essa descrição de família explorada por estudiosos como Gilberto Freire e Oliveira Vianna. a sua composição apresentava de uma forma simplificada uma estrutura dupla: um núcleo central acrescido de membros subsidiários. sendo o núcleo doméstico para onde convergia a vida econômica. horizontalmente. pelos casamentos entre a elite branca. que passou a ser sinônimo de patriarcal. Segundo essa concepção. Nesse contexto era quase uma contingência para os indivíduos de se incorporarem às famílias ou grupos de parentesco. Localizada nos primeiros séculos da história brasileira. aparecendo também como solução para os problemas de acomodação sócio-cultural da população livre e pobre. na monotonia da vida colonial voltada para o lar e impregnada por esse familismo. prole e demais dependentes sob sua influência. procurando exercer sua autoridade sobre a mulher. Assim. através da miscigenação e. Isso significa que. O núcleo central era composto pelo chefe da família. Dessa maneira confundiram-se aí vários conceitos: o de família brasileira. que funcionavam ao mesmo tempo como organizações defensivas e centros de propulsão econômica. o retrato da família traçado por Capistrano de Abreu parece adequado: “pai soturno. esposa e legítimos . A análise estrutural desse mesmo modelo vem. mulher submissa. permitindo vigorar o consenso de que a família brasileira era uma vasta parentela que se expandia. a Igreja. permanentes e tradicionais. principalmente no ambiente rural. embora característica para a sociedade colonial circunscrita ao ambiente rural. Nessa mesma perspectiva. condicionou seus membros a uma certa trama de relações aparentemente estáveis. social e política. dispersa pelos latifúndios monocultores. e mesmo o de família patriarcal. filhos aterrados”. que passou a ser usado como sinônimo de família extensa. O chefe da família ou grupo de parentes cuidava dos negócios e tinha por principio preservar a linhagem e a honra familiar. desde que aceita pela historiografia foi utilizada como um exemplo válido para toda a sociedade brasileira. ainda genericamente falando. o Estado e as instituições econômicas e sociais eram afetados e até muitas vezes controlados pela influência e preponderância de certas famílias ao nível local.

podem ser considerados como parcelas da camada periférica. relegando à esposa um papel mais restrito ao âmbito da família. lavradores e roceiros) e os trabalhadores livres e migrantes. o que conseqüentemente criou o mito da mulher submissa e do marido dominador. afilhados. já que uma mesma unidade domiciliar agrupava componentes de várias origens. a da distribuição desigual de poderes no casamento. A estrutura da camada periférica era menos delineada. social e econômica na ordem paternalista. espaço e respectivos grupos sociais. na medida em que projetavam em alguns níveis os mesmos tipos de laços de dependência e solidariedade existentes entre os dois primeiros. Incorporando ainda as fileiras da família patriarcal ou extensa e sob sua influência. ou laços de compadrio. Cabia. agregados e escravos e manter um vasto círculo de aliados. Esses últimos grupos. E se por um lado para esses indivíduos era interessante procurar a proteção de uma família. são ressaltadas as variações quanto a estrutura e valores em função do tempo. filhos ilegítimos ou de criação. Assim o autor Oliveira Vianna mostra uma nítida distinção entre a organização das famílias de ricos e pobres. agregado e escravos. é que tornava esse modelo complexo. embora vivendo fora da casa grande. serviçais. latifúndio e mão-de-obra escrava reforçavam essa situação. que significava projeção política em um tipo de sociedade em que o prestígio era medido pela quantidade de pessoas sob a sua influência. As mulheres depois de casadas passavam da tutela do pai para a do marido. para o patriarca também era importante a sua manutenção. amigos. políticas. A anexação desses elementos e a manutenção de relações entre seus diversos componentes estavam basicamente relacionadas com laços de sangue. parentescos fictícios e um complexo sistema de direitos e deveres. afilhados. pois a absorção de membros subsidiários tal como parentes. por razões econômicas. estavam os vizinhos (pequenos sitiantes. Dada a sua importância. cuidando dos filhos e da casa no desempenho da função doméstica que lhes estava reservada. já que predominavam entre esses últimos às ligações transitórias e os concubinatos. o que. também impropriamente usado como válido para toda a sociedade brasileira até o século XIX. ou seja.descendentes (filhos e netos da linha paterna ou materna). podemos ver a predominância nos séculos XVIII e XIX de . estar cercado de parentes. a vinculação a esses agrupamentos permitia uma maior participação política. em trabalhos dedicados ao estudo da família rural brasileira pertencente às camadas abastadas. portanto. Por outro lado. seria para enfraquecer a autoridade paterna. amigos. Monocultura. Em uma análise criteriosa. Esse modelo de estrutura familiar necessariamente enfatizava a autoridade do marido. segundo o autor.

sogro. unidas pelos laços do parentesco. ao lado da família em sentido amplo – conjunto de pessoas ligadas pelo vinculo da consangüinidade. como segue6 : “Atualmente. Nesse grupo mais restrito se desenvolvem maiores efeitos nas relações familiares. possui pluralidade de conceituação. implicando numa mudança de noção. No mesmo sentido é a orientação de Caio Mário da Silva Pereira. entretanto. cunhado”. parece não ter alterado a intensidade das relações familiares e a importância da família como unidade social básica no decorrer desse período. com economia comum não é mais empregado para designar o organismo familiar. sobrinho. conhecemos. Numa acepção mais restrita. aditam-se os filhos do cônjuge (enteados). segundo Arnoldo Wald. primo e os parentes por afinidade. abrange. são diversas daquelas existentes no Direito Romano. deve-se levar em conta os aspectos mencionados. Ainda neste plano geral. sofreu profundas mudanças no decorrer dos tempos. como também. os cônjuges dos irmãos e os irmãos do cônjuge (cunhados)”. às quais se ajuntam os afins. considera-se família o conjunto de pessoas que descendem de tronco ancestral comum. Neste sentido. de vida em comum e cooperação recíproca.2 Conceito e Espécies A palavra “família” . Todos os estudiosos são unânimes ao considerar a família como célula fundamental da sociedade. genro. sendo de se destacar que sob tal significação a família desenvolve o princípio da solidariedade doméstica. os descendentes de . Tal fato. nora. especialmente no que tange à institucionalização do termo família patriarcal ou extensa como sinônimo de família brasileira. os parentes colaterais até certo grau. Discorrendo a respeito das diversas acepções do vocábulo família. a família como modalidade de agrupamento humano. a família consiste no grupo composto dos cônjuges e seus filhos. como tio. os cônjuges dos filhos (genros e noras). por força dos variados ramos do Direito em que a mesma repercute. Orlando Gomes entende que nos dias atuais o significado de grupo de pessoas que vivem sob o mesmo teto. ou seja. compreende todas as pessoas descendentes de ancestral comum. Da mesma forma. no universo jurídico. não apenas em decorrência da abordagem ser ínsita a uma série de ciências humanas. 1. Isso significa que.famílias com estruturas mais simplificadas e menor número de componentes. acrescentase o cônjuge. ao estudar a família brasileira. razão pela qual a preocupação em conceitua-la e apontar as suas espécies sempre existiu. além dos cônjuges e da prole. As noções atuais sobre o vocábulo “família”. como instituição ou organismo. ao mencionar que5 : “Em sentido genérico e biológico. verbis4 : “Em acepção lata.

leva em consideração como família o marido. ao excluir as situações envolvendo os companheiro e. o organismo familiar – a família. A legislação tributária e fiscal. afirma que8 : “O homem ao nascer torna-se integrante de uma entidade natural formada por um grupo de pessoas que mantém um complexo de relações pessoais e patrimoniais. Conforme advertência feita por Orlando Gomes11 . em diversas passagens. sob a mesma direção. a família legitima era aquela integrada pelos pais unidos pelo vínculo do casamento e pelos filhos daí advindos. nos dias atuais. principalmente. a mulher. qual seja. especialmente em matéria de imposto sobre a renda. Quanto às espécies de família. abrangendo o casal e seus filhos legítimos. a doutrina adotava a classificação levando em consideração a qualificação dos filhos. sendo possível extrair-se algumas conclusões quanto ao organismo familiar. a família em sentido estrito. o parentesco. ou seja. Heloísa Helena Barboza. muitas vezes com diferentes campos de abrangência. Alguns autores incluem no grupo familiar os domésticos que vivem no lar conjugal”. na feliz concepção de Ferrara”. A família é objeto de referência expressa na legislação civil. em uma só e mesma economia. nem tampouco as uniões homossexuais. cuja eficácia se estende ora mais larga. família é7 : “O conjunto de pessoas ligadas pelo vínculo da consangüinidade. os filhos enquanto menores (ou se inválidos. a realidade fática vem demonstrando as limitações dos conceitos apresentados pela doutrina a respeito da família. em geral: a família pode ser constituída pelo parentesco ou pelo casamento. como bem lembra Caio Mário da Silva Pereira9 .um tronco comum . outras vezes. A despeito de tais conclusões. motivo pelo qual impende seja reformulado o conceito de família. de modo a se adequar à realidade dos fatos. em escrito anterior à Constituição de 1988. segundo as várias legislações.. legitimados ou adotivos. mas o que realmente configura o organismo familiar é ‘a reunião de um grupo de pessoas composto de pais e filhos e outros parentes próximos. Para Clóvis Bevilaqua. o pátrio poder são ordenados para a família legitimamente fundada”. designam-se por família somente os cônjuges e a respectiva progênie”. “as filiações. . porém. era a família fundada única e exclusivamente no casamento e nos efeitos daí decorrentes.10 Deste modo. ou ainda até os vinte e quatro anos de idade caso estejam se preparando para a vida laborativa às expensas paternas) e as filhas (enquanto solteiras). o companheirismo não é alcançado pelas definições. ora mais restritamente. Constata-se assim uma variedade de acepções da palavra família. razão pela qual deve-se sempre ter em mente o verdadeiro alcance do vocábulo utilizado na lei. as uniões de pessoas do mesmo sexo. unificados pela convivência e comunhão de afetos.

atualmente.3 A Constituição Federal de 1988 e a Família A Constituição. de uma fêmea e filhos. o citado jurista afirma que“. Após citar o conhecido psicanalista francês Jacques Lacan. Desnecessário destacar o fundamental papel da doutrina e. submetendo-se às normas morais.. adquire capacidade de direito. a preocupação da maioria dos juristas em se apegar a conceitos rígidos. como lei fundamental do Estado.13 As observações feitas por Rodrigo da Cunha Pereira14 acerca de uma conceituação não estritamente jurídica da família são de todo pertinentes para a perfeita compreensão da realidade atual. retrata o perfil ideológico de um agrupamento humano (população). Segundo Rodrigo da Cunha. na evolução e engrandecimento da ciência jurídica e em matéria de família. quando na verdade é apenas uma das formas de sua constituição. na célula básica social. diante da adoção de critério excludente: a família constituída fora do casamento.. a convivência de pessoas do mesmo sexo e sua repercussão no ordenamento jurídico. O elemento que funda a família é o elo psíquico estruturante. regidas. verbis15 : “A partir do momento em que consideramos a família como estrutura. Assim. nas uniões homossexuais. dando a cada membro um lugar definido. veremos que a sua importância está antes e acima das normas que determinam sobre a formalidade de um casamento. onde o individuo se forma. constituída através do vinculo da adoção. novos princípios que vem orientando o mundo moderno. produto de relações extramatrimoniais. mas cultura. da jurisprudência. Já se considerava com o nome de “família” a união com aparência de casamento. não pode prevalecer em detrimento do reconhecimento de novas noções. uma função”. 1. Ela não se constitui de um macho. É preciso não confundir família com casamento. é importante considerar o estabelecimento de uma estrutura familiar. existente por si só. tradicionais. em particular ao objeto deste trabalho. podemos dizer que a família não é natural. gerando parentesco civil entre as partes da adoção.” Realmente. Caio Mário se refere ainda à denominada família adotiva. Lembrando o vinculo da adoção como exemplificativo das colocações feitas. por exemplo. revestida das características de duração e estabilidade da relação. por disposições que se assemelham às da família legitima”12 . ocupante de um certo espaço . “Não deixam de ser a família as relações entre concubinos e entre eles e a sua prole. antes do Direito.No outro lado situava-se a família ilegítima. O Direito não pode se furtar às transformações já realizadas e aquelas a realizar. não observando as mudanças ocorridas no âmago da sociedade. noções equivocadas daqueles que afirmam que esta é constituída pelo casamento.

devem ser aqueles relativos à estruturação do Estado.físico (território). seria. objeto da Constituição. considerada sua lei fundamental. nesta acepção. Em síntese. o modo de aquisição e o exercício do poder. a partir do assunto tratado por suas disposições normativas”. em sentido “normas jurídicas”. o rol de matérias elencadas nos textos constitucionais vem sendo alargado. sociais e culturais”. a organização de seus órgãos. escritas ou não. vale dizer. ao modo de exercício do poder e aos direitos e garantias do homem. após cuidar da norma hipotética fundamental. submetido à autoridade instituída (governo). Celso Ribeiro Bastos17 elenca uma série de conceitos da Constituição. Nesse sentido discorre José Afonso da Silva18 : “As Constituições têm por objeto estabelecer a estrutura do Estado. a Constituição é o conjunto de normas que organiza os elementos constitutivos do Estado”. Lembrando a concepção de Hans Kelsen. o puramente substancial: “A Constituição é um complexo de normas jurídicas fundamentais. a organização dos seus elementos essenciais: um sistema de estabelecimento de seus órgãos e os limites de sua ação. reguladora da criação de outras normas. adentrando na analise da Constituição sob o contexto da estrutura escalonada do ordenamento jurídico. Constituição. à organização de seus órgãos supremos e à definição de competências. a regulamentação dos principais aspectos da vida em sociedade. capaz de traçar linhas mestras de um dado ordenamento jurídico. Hans Kelsen. com objetivos preciosos e determinados (finalidade). observou19 : . à organização dos poderes. alicerce de todo fundamento lógico-jurídico transcendental de validade das normas de um ordenamento. quais sejam. fixar o regime político e disciplinar os fins socioeconômicos do Estado. a forma de seu governo. então. bem como os fundamentos dos direitos econômicos. limites de sua atuação. Nas palavras de José Afonso da Silva16 : “A Constituição do Estado. apontando que. Hoje em dia. que regula a forma do Estado. enquanto que no sentido jurídico-positivo a Constituição consiste na norma positiva suprema. extrapolando as questões relativas à estrutura do Estado. escritas ou costumeiras. assegurar os direitos e garantias dos indivíduos. o modo de aquisição do poder e a forma de seu exercício. é definida a partir do objeto de suas normas. consoante o sentido que lhe é atribuído. Esclarece que as regras e os princípios. segundo o qual no sentido lógicojurídico a Constituição significa a norma fundamental hipotética.

Assim. valendo para todas as normas materiais ou formalmente constitucionais. não podem ser revogadas ou alteradas da mesma forma que as leis simples. . 1. no sentido de declarar a existência de outras espécies de família. Em grande parte do planeta. ou seja. O autor comenta em sua obra que a estrutura interna da família se funda no principio da igualdade moral e jurídica dos cônjuges. Atualmente é despicienda a diferenciação entre o conteúdo materialmente constitucional e formalmente constitucional feita em outras épocas. preceitos por força dos quais as normas contidas neste documento. monogâmica.“Da Constituição em sentido material deve distinguir-se a Constituição em sentido formal. além do companheirismo – infelizmente a carta Magna não discorre sobre a convivência entre pessoas de mesmo sexo – nada mais representa do que a busca incessante da adequação do ordenamento jurídico à realidade social e cultural. que na Constituição de 1891. O reconhecimento constitucional. fundamental para sobrevivência desta e do Estado. houve a inserção do casamento no texto constitucional com o objetivo tão somente de reconhecer o casamento civil. baseando toda a regulamentação desta instituição no reconhecimento dos direitos que lhe pertencem enquanto ‘sociedade natural fundada sobre o matrimônio’ (do qual se deduz que a família assim tutelada é a legitima. Heloisa Helena Barboza lembra. a primeira da República. em decorrência da previsão constitucional do princípio da isonomia no artigo 3º. posto que o critério de reforma dos preceitos constitucionais é uno.4 A Família Atual Verifica-se uma completa reformulação do conceito da família atual. mas somente através de processo especial submetido a requisitos mais severos”. sendo que tal previsão foi repetida na Emenda de 1926. Esta nova família continua sendo imprescindível como célula básica da sociedade. incluído a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes. mas sendo um fenômeno mundial. que deriva de um matrimônio regular)”. além disso. isto é. isto é. mas também normas que se referem a outros assuntos. verifica-se que o modelo de família tradicional vem perdendo terreno para o aparecimento de uma nova família. a legislação.20 Nas palavras de Paolo Biscaretti di Ruffia21 : “A Constituição italiana dedicou três artigos (29 a 31) à família. desde 1934. observa-se que a Constituição Federal vem se preocupando com a família brasileira. no entanto. um documento designando como ‘Constituição’ que como Constituição escrita – não só contém normas que regulam a produção de normas gerais. a despeito das críticas relacionadas à natureza da matéria: extrapola o âmbito de normas materialmente constitucionais. politicamente importantes e. mas que tem como fundamento valores e princípios diversos daqueles outrora alicerçadores da família tradicional. não apenas no Brasil. a lei constitucional.

sob a liderança de alguns juristas com visão atualizada e sensível – entre eles podemos citar a Desembargadora Maria Berenice Dias – que tentam identificar a união homossexual como uma nova espécie de família. Funda-se o casamento na vontade inicial. já anunciava a mudança dos tempos. da qual nasce. subordinadas as relações assim criadas às normas inderrogáveis pela vontade das partes.. incontinenti. necessário buscar um novo conceito de família. dos quais nascia e se cimentava o mundo da família. à concepção romana. Caetano Lagrasta Neto comenta22 : “Somente atingiremos a justiça se abandonarmos o formalismo neutral do processo e enveredarmos – junto com as partes – pelo nebuloso caminho da solidão e do limbo. informando que a proteção à família não mais se resumia às disposições relativas ao matrimônio. dissociada dos valores antiquados. saúde. solenemente declarada ao juiz. e irretratável. Neste caminho não há lucros ou prejuízos: há a tentativa desesperada de se atingir um ponto de repouso. a família legítima. Deverá ser enfatizado que deverão dividir (com os homens) as tarefas de educação.) A igualdade entre cônjuges ou entre homem e mulher – elevada à condição de preceito constitucional – somente poderá ter livre trânsito nos foros se à mulher não for atribuída a carga maior na orientação dos filhos e condução dos afazeres domésticos. Esta não se restringe ao relacionamento com o . que se esteavam na tríade casamento. higiene.Há tempos o tratamento ministrado pelo Estado às relações entre companheiros homossexuais deveria ter se adequado à nova realidade. que vinculava seus efeitos à combinação de dois elementos: a convivência e a affectio maritalis. No contexto atual não mais se pode identificar como família apenas a relação entre um homem e uma mulher ungidos pelos sagrados laços do matrimônio. ultrapassados. (. Mas a tendência para facilitar o divórcio. Confirma-se a visão moderna acerca das relações familiares. Não se regride. enquanto que a mantença de um estado de beligerância revela-se fator de desagregação familiar mais profundo e conduz a uma convivência neurótica”.. está deslocando o fundamento do matrimônio para uma vontade contínua. além da orientação espiritual e ideológica. O jurista Orlando Gomes. permitido pelo mútuo consentimento em muitas legislações e favorecido pela multiplicação de suas causas. com exclusividade. antes mesmo da Constituição de 1988. materiais e patrimoniais que prevaleceram em tempos passados. incluindo também referencias à família originada à margem do ato solene e formal do casamento. Sob esse aspecto é importante realçar a relevância do papel desempenhado pela doutrina que. sexo e reprodução. que possa fazer com que uma família retome o caminho da civilidade. Rompidos os paradigmas identificadores da família. evidentemente.

se é possível. o casamento é uma convenção social. como o amor e a busca da felicidade. que é fruto de seu amor? Vereis uma família. com o seu sacramento? Que importa isso? O acidente convencional não tem força para apagar o fato natural. Na Europa continental a compreensão jurídica do termo “família” tem como base o Código de Napoleão. mas não pode desobedecer à natureza. além dos relacionamentos decorrentes do casamento. também o que a Constituição Federal chamou de uniões estáveis e as famílias monoparentais. O Código Civil Napoleônico mostra a configuração jurídica entre a família e o modelo de Estado. fora da lei. porém..5 Família e Homossexualidade Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka. ela procura regulamentar um fenômeno natural. impôs ao constituinte o alargamento do conceito de entidade familiar. Agora. pois que é grande. este pressuposto não se restringe a modelos pré-estabelecidos. ou a natureza lhe põe em cheque a vontade. e também por ser um fenômeno natural é que ela excede à moldura em que o legislador a enquadra. e por toda a parte ele constitui a família. 1. ou o padre. soberana é a vida. enquanto que o direito da Common Law possui como base formadora o que chamamos de “família vitoriana”. dentro da lei. sendo assinalado a família uma relevância política e a função de . Onde. mas a natureza (.. O homem quer obedecer ao legislador. mister agregar mais um gênero de vínculos afetivos – as relações homossexuais – que merecem ser inseridas no âmbito do Direito de Família. e este então se produz fora da convenção. reunidos sob o mesmo teto. Devemos salientar que o modelo moderno de conceber a família não advêm exclusivamente do casamento. Fenômeno natural. a vontade do legislador impera sem contraste. e nem poderia ser. No momento em que se enlaça no conceito de família. Foi instaurada entre a família e o Estado uma forte conexão. como o jardineiro não cria a primavera. Passou por lá o juiz. livre e importante demais para enclausurar-se. Não a cria o homem. A família é um fato natural. uma verdade resulta: soberano não é o legislador. dizei-me: que é que vedes quando vedes um homem e uma mulher. em torno de um pequenino ser.) O legislador não cria a família. Onde a fórmula legislativa não traduz outra cousa que a convenção dos homens. De tudo que acabo de dizer-vos. pois o Judiciário. ao emprestar juridicidade ao que era chamado de concubinato. ela antecede necessariamente o casamento. com a sua lei. A convenção é estreita para o fato.selo da oficialidade. O paradigma contemporâneo mais tem a ver com as razões de fundo subjetivo. se é necessário”23 Entre nós ocidentais existem duas grandes tradições jurídicas formadoras da concepção jurídica de família. que é um fenômeno legal. em seu artigo “Família e Casamento em Evolução”. citando o jurista Virgílio de Sá Pereira: “A família é um fato natural. ou o legislador se submete às injunções da natureza.

Este poder-dever orientava-se para a consecução de fins públicos. pois elas contrariam a lógica formadora da família juridicamente constituída. a supremacia absoluta da família legítima. a ordem social sobre a ordem doméstica. deve ser vista como uma entidade fechada que pode ser considerada em si mesma. sendo estas relacionadas com a manutenção e o progresso de toda a sociedade. pois não há espaço para a aceitação de qualquer espécie de relacionamento conflitante com o padrão estabelecido para a família tradicional. ainda. não seria possível a existência de espaço institucional para as uniões entre pessoas do mesmo sexo. Seguindo-se esta análise. na segunda metade do século XX abrem-se novas perspectivas resultantes das transformações que podem ser verificadas na sociedade e na evolução do Direito. Instaurou-se um novo tipo de relação familiar que privilegiava a satisfação afetiva de ambos os cônjugues. Dentre estas mudanças podemos citar a igualdade entre os cônjugues e o divórcio. a grande pátria sobre a pequena. reforçada por seu controle público. Na segunda metade do século XX. . a chamada “família fusional”. com as profundas mudanças na organização familiar. a condição jurídica submissa da mulher e a criminalização do adultério feminino. Sendo que esta contradição não se limita aos rumos da economia e de suas necessidades. diversas inovações legislativas foram pouco a pouco alterando o modelo institucional hierárquico fundado no patriarcado. a homossexualidade atinge também ditames religiosos importantes. daí a possibilidade da intervenção estatal sempre que não fosse desempenhado adequadamente. não nos causa qualquer surpresa a negativa absoluta de consideração da união entre pessoas do mesmo sexo no que pertine ao direito de família. sendo permanente no tempo. voltada para a consecução de objetivos econômicos e afetivos internos e para a realização de finalidades externas e superiores.formação dos futuros cidadãos e proprietários. Além disso. A família jurídica caracterizada institucionalmente por este modelo. No contexto apresentado. a família repousava em uma disciplina machista do pátrio poder sendo. entre as quais são salientados o reforço drástico do poder marital. Se na tradição jurídica do conceito de família não havia espaço para a concretização das uniões de pessoas do mesmo sexo. informado pelas aspirações de intimidade e reciprocidade no seio familiar. Esta regulamentação procedia-se segundo certas opções normativas. A ordem pública seria fundada sobre a ordem privada. sendo que ocorra uma transformação de seus elementos individuais.

a percepção dessas mudanças é de suma importância. em meados da década de 80. pois este dinamismo culminou. Os pilares da família moderna tem como fundamento as relações de solidariedade e afeto. o afeto é um aspecto do direito à intimidade garantido pela Constituição Federal em seu artigo 5º. em nosso ordenamento jurídico. com a promulgação da Constituição da República em 1988. geram as relações jurídicas. Os filhos ou a capacidade procriativa não são mais fundamentais para que o relacionamento entre duas pessoas mereça a proteção legal. sustento e educação dos filhos por esta gerados. são eles que geram os relacionamentos. sendo sem sombra de dúvida possível encontrar este núcleo em parceiros homossexuais. . Nota-se a existência de uma valorização do direito pessoal dos membros da família sobre o direito patrimonial. A base do moderno Direito de Família é o affectio maritalis (mútua assistência afetiva). deste modo. Em virtude desta nova disciplina constitucional. O que os difere dos casais senão a diversidade de sexos? Dito como elemento essencial das relações entre pessoas. não possui justificativa o fato de se deixar ao desabrigo do conceito de família a união entre pessoas que possuem o mesmo sexo. Com esta evolução. que por sua vez. A affectio maritalis supõe algo mais que o sentimento de afeto recíproco entre os companheiros e menos que o vínculo conjugal na relação matrimonial.Com o passar do tempo. com a caracterização do predomínio da individualidade dos seus membros sobre a comunidade familiar. Pressupõe uma espontânea solidariedade dos companheiros em partilhar as responsabilidades que naturalmente derivam da vida em comum. onde foram inseridas diversas normas a respeito da família. X.24 Para o adequado conhecimento do atual Direito de Família. estabelecidos no interior de uma única e determinada cosmovisão estatal. compartilhando as vidas e os bens. sem a rigidez de um modelo único que não contemple a pluralidade de estilos de vida e de crenças que existem atualmente. Ainda que se quisesse considerar indiferentes ao Direito os vínculos de afeto que aproximam as pessoas. que vai além da função de reprodução. este modelo familiar alterou-se ainda mais configurando o que chamamos de “família pósmoderna”. Consiste na vontade específica de firmar uma relação íntima e estável de união. devemos frisar a superação da visão que subordinava a dinâmica familiar à consecução de determinados fins sociais e estatais. pode-se conferir ao ordenamento jurídico a abertura e a mobilidade que a dinâmica social lhe exige.

Os princípios fundamentais integram o Direito Constitucional positivo. tendo como objetivo a comunidade de vida de interesses. não importando se seus parceiros são hetero ou homossexuais. deste modo. sob o fundamento de que desvalorizaria o sentido social do sexo. independentemente da orientação sexual de seus componentes. Não pode ser esquecido que o respeito à dignidade da pessoa humana também se dá por intermédio do reconhecimento da pertinência das uniões entre pessoas do mesmo sexo no âmbito do Direito de Família. aquelas prerrogativas e instituições que concretizam em garantias de uma convivência digna. 2 PRINCÍPIOS E DIREITOS FUNDAMENTAIS NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 A expressão “Princípios Fundamentais” do Título I da Constituição Federal exprime a noção de “mandamento nuclear de um sistema”. afirma que a base da sociedade moderna é a família heterossexual. livre e igual entre todas as pessoas. merecem proteção legal.O fato de se estabelecer uma autêntica affectio maritalis entre pessoas do mesmo sexo não configura uma comunidade familiar? A união entre pessoas do mesmo sexo. Já a expressão “Direitos Fundamentais do Homem” designa. assim nega sua proteção a uniões entre pessoas do mesmo sexo. reconhecendo novos valores e novas formas de convívio nas relações familiares contemporâneas. Estes princípios visam. A palavra “princípio” também existe com o sentido de começo ou de início. O atual Direito de Família exige a superação do paradigma da família tradicional. O Estado para opor-se ao reconhecimento das relações homossexuais. O Direito se encrava às uniões associadas ao afeto e a interesses comuns. todos os vínculos que tem o afeto como base são merecedoras da proteção do Estado. aonde se traduzem em normas fundamentais sendo que estas explicitam as valorações políticas fundamentais do legislador constituinte. definir e caracterizar a coletividade política e o Estado e numerar as principais opções político-constitucionais. tornando crucial a proteção integral da família. Na palavra “fundamentais” acha-se a indicação de que se trata de situações jurídicas sem as quais a pessoa humana não se realiza. tido como o fim da vida familiar. mas sim as uniões que agregam afetos a interesses em comum. na sua essência. no nível do direito positivo. convive ou mesmo . que ao terem relevância jurídica. não merece o mesmo reconhecimento do Direito que tem as uniões entre heterossexuais? O Direito não regula os sentimentos dos indivíduos.

nada sofrendo se tender a unir-se a pessoa do sexo oposto ao seu ou recebendo o repúdio social por dirigir seu desejo a pessoa do mesmo sexo. aí está incluída. e tal escolha não pode ser alvo de tratamento diferenciado. tende à realização dos direitos e liberdades fundamentais. A Constituição da África do Sul. O núcleo do atual sistema jurídico é o respeito à dignidade da pessoa humana. Se alguém dirige seu interesse a outra pessoa. alcança a vedação à discriminação da homossexualidade. o homossexualismo é . Diverso é o tratamento da homossexualidade a depender do nível do desenvolvimento cultural dos Estados. Firmando a Constituição Federal de 1988 a existência de um estado democrático de direito. Suécia e Noruega possuem leis que concedem à parceria os mesmos direitos das pessoas casadas. Nesse sentido já se posicionaram as Cortes Supremas do Canadá. imprescritíveis e irrenunciáveis. ou seja.sobrevive. Se todos são iguais perante a lei. O fato de direcionar sua atenção a uma pessoa do mesmo sexo. evidencia uma clara discriminação à própria pessoa em função de sua identidade sexual. de 1996. O tratamento diferenciado por alguém sentir atração por um ou outro sexo. A proibição da discriminação sexual. foi a primeira que expressamente proibiu a discriminação em razão da opção sexual. Tais direitos devido à sua natureza. A França. Já nos países islâmicos. só havendo impedimento à adoção. Estados Unidos e Havaí: a discriminação por orientação sexual configura discriminação sexual. sem adotar iniciativas positivas. Dinamarca. A identificação da orientação sexual está condicionada à identificação do sexo da pessoa escolhida em relação a quem escolhe. O inciso I do artigo 5º estabelece que homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações. está exercendo sua liberdade. que ocupa no inciso III do artigo 1º uma posição privilegiada no texto constitucional. por óbvio. além da descriminalização proíbem medidas discriminatórias. são inalienáveis. opta por outrem para manter um vinculo afetivo. Austrália e alguns Estados americanos. sem distinção de qualquer natureza. a opção sexual que se tenha. ou de sexo diverso do seu não pode ser alvo de discriminação. pois diz com a conduta afetiva da pessoa e o direito de opção sexual. e o inciso IV do artigo 2º consagra a promoção do bem de todos sem preconceitos de sexo. eleita como cânone fundamental.

O uso da expressão “declaração” evidencia que os direitos enunciados não são criados ou instituídos. podendo ser punido com pena de morte. com fundamento nos princípios da igualdade e liberdade. após declinar os princípios e objetivos fundamentais da República. Passou-se a discutir em todos os lugares a necessidade do respeito à esses direitos. sem os quais jamais se pode sustentar a dignidade da pessoa humana. 2. sejam eles direitos individuais. Podemos então afirmar. que os direitos fundamentais são os interesses jurídicos previstos na Constituição Federal e que o Estado deve respeitar e proporcionar às pessoas a fim de que elas tenham uma vida digna. como instrumento instituidor do Estado Democrático de Direito. direitos humanos e universalização dos direitos. Em 26 de agosto de 1789. foi editada a “Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão”. verdadeira imposição da obrigação de não-fazer ao Estado. pois são direitos já existentes. A Constituição Federal de 1988. A nossa Constituição Federal elegeu o respeito à dignidade da pessoa humana como seu dogma maior. abstratos e universais. mas meramente “declarados”. tramita a Proposta de Emenda à Constituição nº 139/95. Esta visava a libertação do absolutismo de um ou de alguns sobre todos. políticos. cuja violação gera retaliações e severas sanções por parte de organismos internacionais. Dentre eles. inciso III. enuncia. pois nunca se falou tanto em direitos fundamentais. tendo como objetivo a preservação da liberdade individual e a busca de uma postura nãointervencionista. de alteração dos artigos 3º e 7º da Constituição Federal. No Brasil.reconhecido como crime. na França. sociais e de solidariedade. os direitos e liberdades fundamentais. para incluir a proibição de discriminação por motivo de orientação sexual. sendo assim direitos naturais. . Dentro do conteúdo dos direitos fundamentais devem ser incluídos todos os direitos necessários para a garantia de uma vida humana digna. chamados primeiramente de “direitos individuais”. citamos a liberdade e a igualdade. 2.1. princípio fundamental veiculado no artigo 1º. configura a primeira geração de direitos.1 O Direito Desdobrado em Gerações Usando uma expressão de Norberto Bobbio.1 Primeira Geração O núcleo dos direitos fundamentais. que provêm da natureza humana. vivemos em plena “era dos direitos”. da exDeputada Marta Suplicy.

que não consiste em tratar igualmente os desiguais. Porém. estritamente em função do interesse comum. Não a mera igualdade formal de todos frente à lei. A primeira geração de direitos humanos. Na medida em que o gênero humano se mostrou técnica e moralmente capaz de se auto destruir. aqui entendidos como direitos a prestações concretas.3 Terceira Geração Os direitos de terceira geração sobrevieram à Segunda Guerra Mundial. por exemplo. tanto por regimes totalitários como democráticos. 2. mas como integrante de uma categoria social em concreto. aos quais se opõe a liberdade individual irrestrita. protegendo e favorecendo juridicamente os hipossuficientes em relações sociais específicas.Inicialmente. expressão da vontade geral. com a finalidade de promover a igualdade entre as partes ou categorias sociais desiguais. físico ou de qualquer outra natureza. cujo objetivo maior é alcançar a igualdade formal entre os indivíduos. ou como disse Rui Barbosa “a verdadeira igualdade. na área política.1. cobram atitudes positivas do Estado. o absolutismo da individualidade. como liberdade de reunião e de associação.2 Segunda Geração A segunda geração. para livrar do absolutismo do monarca e seus agentes. ações e resultados. A segunda geração tendo por escopo a igualdade material abarca os chamados direitos sociais. em que a desigualdade se acentua por um fator econômico. 2. voltada para as relações sociais.1. que somente pode ser restringida pela lei. A primeira geração identifica-se com o direito à liberdade e com as liberdades de expressão coletiva. Então os direitos humanos internacionalizaram-se com a finalidade de . mas a igualdade material de oportunidades. a fim de promover a igualdade social. sociais e culturais que foram positivados a partir da Constituição de Weimar de 1919. identifica-se com o direito à igualdade. Os direitos econômicos. Tais direitos parciais garantem uma prestação do Estado a determinados indivíduos. voltaram-se os olhos para garantir a humanidade contra ela própria. Continua o indivíduo sujeito dos direitos fundamentais. mas em tratá-los desigualmente na medida em que se desigualam”. abrange os direitos fundamentais e as liberdades clássicas individuais. obrigações de fazer. Tais como os elencados no artigo 6º da Constituição Federal de 1988. reagindo aos extermínios em massa da humanidade praticados na primeira metade do século XX. não mais como individualidade abstrata e absoluta.

pois decorre de sua própria natureza. patrimônio da humanidade. fixados em valores ou bens humanos. seu espectro de proteção. um direito do indivíduo como todos os direitos de primeira geração. inalienável e imprescritível. de todos os sujeitos contra todos os sujeitos. a sua plenitude subjetiva e objetiva. São direitos humanos plenos. Com esse passo a evolução dos direitos humanos atinge seu ápice. Também não se pode deixar de considerar a livre orientação sexual como um direito de segunda geração. A evolução dos direitos atinge o seu ápice. mas esta . a sua plenitude subjetiva e objetiva. tende-se a pensar em hipossuficiência econômica. tem como titulares grupos. sendo considerada hipossuficiente. etnias. os direitos difusos e coletivos. de todos os sujeitos contra todos os sujeitos. para proteger tudo o que condiciona a vida humana.”25 Ao serem visualizados os direitos de forma desdobrada em gerações. que acompanha o ser humano desde seu nascimento. cuja valoração resulta nos valores fundantes da humanidade. como o direito ao meio ambiente equilibrado e ao patrimônio histórico e cultural. independente da tendência sexual. pois compreende o direito à liberdade sexual. segundo padrões de avaliação que garantam a existência com a dignidade que lhe é própria. Diante desse possível extermínio. povos. 2.2 Os Direitos Humanos e a Livre Opção Sexual Nos dizeres de Maria Berenice Dias: “São direitos que compõem a dignidade pessoal e constituem a condição humana. Deste modo a terceira geração de direitos. No processo crescente da socialização do Estado contemporâneo. fixados em valores ou bens humanos como patrimônio da humanidade. é de se reconhecer que a sexualidade é um direito do primeiro grupo. para proteger tudo que condiciona a vida humana.reconstruir paradigmas éticos e restaurar o respeito à dignidade da pessoa humana pelo implemento de todas as condições gerais e básicas que lhe sejam necessárias. Trata-se assim. Quando se fala em hipossuficiente. do mesmo modo que a liberdade e a igualdade. segundo padrões de avaliação que garantam a existência com a dignidade que lhe é própria. É um direito natural. se conclama a solidariedade de todos os indivíduos e categorias da sociedade humana. de uma liberdade individual. a evolução do Estado Liberal para o Estado Social de Direito faz imperiosa a conscientização de todos da indispensável participação ativa de cada indivíduo. esse dever é um encargo de todos e de cada um perante cada um e diante de todos. São direitos humanos plenos. aliado ao direito de tratamento igualitário. por dar origem a uma categoria social que deve ser protegida.

Esta compreende os direitos decorrentes da natureza humana. por reflexo. que deve ser garantido a cada indivíduo por todos os indivíduos. seja considerada individualmente ou genericamente. sem o direito ao livre exercício da sexualidade. que necessitam desempenhar seu papel de agentes transformadores dos conceitos antigos da sociedade. sempre foi alvo da discriminação social. pois ela como as demais categorias de hipossuficientes. pois mesmo quando possuem uma condição econômica suficiente. sob pena deste falhar como Justiça. o negro. É um direito de solidariedade. restando marginalizado. porém genericamente. Devem ser reconhecidos como hipossuficientes o idoso. do mesmo modo quando lhe falta qualquer outro direito fundamental. abrangendo todos os aspectos necessários à preservação da dignidade humana. integralmente. deve ser cuidada pelos conceitos do Direito. o deficiente. sem cuja implementação a condição humana não se realiza. É totalmente descabido pensar em sexualidade com preconceitos. a criança. Na verdade estas configuram uma categoria social que não pode mais ser discriminada ou marginalizada pelo preconceito. própria de um tempo ultrapassado pela história da sociedade humana. não se integraliza. Igualmente o direito à sexualidade avança para ser inserido como um direito de terceira geração. As relações humanas não compactuam com preconceitos que ainda se encontram encharcados da ideologia discriminatória. com conceitos fixados pelo conservadorismo do passado e engessados para o presente e futuro. a mulher. mas não tomados individualmente. Sem liberdade sexual. as relações homossexuais são relações afetivas. a fim de realizar toda a humanidade. A sexualidade é elemento integrante da própria natureza humana. Este é o papel fundamental da doutrina e da jurisprudência. O Estado . Indispensável se reconhecer que os vínculos afetivos entre pessoas do mesmo sexo são muito mais do que meras relações homossexuais. perfeitamente aplicável as uniões homossexuais. Entre eles não se pode deixar de ver a presença do direito do ser humano de exigir o respeito ao livre exercício da sexualidade. o indivíduo não se realiza. eles são socialmente e juridicamente hipossuficientes. É um direito de todos e de cada um. o judeu. Os homossexuais não podem ser deixados de serem incluídos como hipossuficientes. Como as relações heterossexuais. também é jurídica. enquanto não existir legislação que trate especificamente da relação homossexual. A hipossuficiência sendo social. mas sim. deve-se aplicar a legislação pertinente aos vínculos familiares.não deve ser identificada somente nesta ordem.

não pode ser visto como meio para a realização de outros fins. acima de tudo. Podemos citar também juntamente com a liberdade de expressão. porque está relacionada com os fundamentais postulados da igualdade. citando Paulo Bonavides afirma que: “Escreve Paulo Bonavides que a ‘Velha Hermenêutica’ conferia aos princípios caráter meramente programático. e artigo 3º. além da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos”. não podendo ser instrumentalizada ou descartada em função das características que lha conferem individualidade e imprimem sua dinâmica pessoal. As gerações de direitos servem para alcançar a realização de todos os cidadãos. retirando deles a normatividade. 3 A PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL À DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA Ingo Wolfagng Sarlet26 .deve dar juridicidade aos cidadãos que tem direito individual à liberdade. inciso III da Constituição Federal de 1988). direito social a uma proteção positiva do Estado e. sexo. A inserção . havendo necessidade de que as relações homossexuais não sejam excluídas do mundo jurídico. implicando. cor. como garantia do exercício da liberdade individual. inciso IV). conceitua a dignidade da pessoa humana como: “A qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade. O princípio jurídico da proteção da dignidade da pessoa humana tem como núcleo essencial à idéia de que a pessoa humana é um fim em si mesma. como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável. raça. sendo estabelecida como objetivo fundamental do Estado a promoção do bem de todos. idade e quaisquer outras formas de discriminação (artigo 5º. da liberdade e da solidariedade. Vladimir Brega Filho. são os princípios da liberdade e da igualdade (dispostos no artigo 1º. O ser humano. em sua obra “Direitos Fundamentais da Constituição de 1988”. neste sentido. A exigência de respeito aos relacionamentos homossexuais pode-se socorrer no princípio do respeito à dignidade humana. em virtude de sua dignidade. a segurança da inviolabilidade da intimidade e da vida privada. direito à felicidade. declara-se que os homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações. um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem à pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano. sendo que os pilares que dão efetividade aos direitos humanos. Imperioso reconhecer que a garantia do livre exercício da sexualidade integra as três gerações de direitos. sem preconceitos de origem. inciso I.

sem preconceitos de origem. porém. estes princípios constitucionais não são suficientes para assegurar o respeito à livre orientação sexual. e logo após. de declarações. idade e quaisquer outras formas de discriminação. A proteção constitucional da dignidade da pessoa humana está inscrita como um dos fundamentos da ordem jurídica inaugurada com a promulgação da Constituição da República de 1988..dos princípios na Constituição faz com que ocorra uma ‘revolução de juridicidade’ e os princípios gerais transformam-se em princípios constitucionais. para o mais genérico. em seu artigo 3º. em larga escala. depois o mais específico. A Constituição Federal. a valorização da dignidade da pessoa humana como elemento fundamental do Estado Democrático de Direito revela-se postulado da consciência geral no atual estágio do desenvolvimento histórico da humanidade e do ordenamento jurídico brasileiro. então. formulações ou idéias jurídicas. tendo por base os princípios da liberdade e da igualdade. até que seja encontrada a regra concreta que irá orientar a espécie. ao serem inseridos nas Constituições. de exortações. inciso IV. trata-se da valorização superlativa do principio. Os princípios passam a ter caráter normativo e passam a informar todo o sistema constitucional. ou seja. Mesmo tendo o caráter de normas programáticas. sexo. que o usuário da lei terá por obrigação interpretar a Constituição observando o princípio da dignidade da pessoa humana. terão eficácia. Este dado normativo revela o caráter de centralidade da dignidade da pessoa humana diante de outros conceitos. Assim sendo. pois servirão de critério de interpretação e darão coerência ao sistema. A proibição da discriminação sexual alcança a vedação à discriminação da homossexualidade. a promoção positiva de suas liberdades. assegura fundamentalmente a promoção do bem de todos.. bem como dado normativo ce . de toda a normatização atinente à esfera da vida juridicizada.) Dessa forma.”27 Nota-se. raça. na maioria das vezes. cor. que promete aos indivíduos. muito mais que a abstenção de invasões ilegítimas de suas esferas pessoais. qualquer interpretação que não garanta a dignidade humana. A interpretação constitucional deve ter como ponto de partida os princípios constitucionais. os princípios deixam de ser consideradas normas destituídas de eficácia. eleito como fator fundante e motivador. devendo-se partir do princípio maior que rege a matéria em questão. deverá ser tido como inconstitucional. O reconhecimento da dignidade da pessoa humana é elemento central da sociedade que caracteriza o conceito de Estado Democrático de Direito. (. O núcleo do sistema jurídico em vigor é o respeito à dignidade humana.

este talvez. deve ser oportunizado à beneficiária prévio contraditório a permitir-lhe comprovar que do novo casamento não resultou melhoria na sua situação econômico-financeira. . tornar desnecessário o pensionamento.Fonte: Fevereiro de 2004. Casar-se novamente. a posição da magistratura é clara no enunciado da Súmula 170. no que se refere à união homoafetiva5. caso case-se novamente. 1º CR/88). “é vedada a percepção cumulativa da pensão mensal vitalícia com qualquer outro benefício de prestação continuada mantido pela Previdência Social. Talvez. é uma completa paralisação das informações no tempo. independentemente de serem inválidos ou não. Hodiernamente. assegurou esta igualdade para o recebimento do benefício da pensão por morte (Art. desde que ela possa provar que a nova união não melhorou sua situação econômico-financeira. Entretanto. Nesta última hipótese. manterá o direito de percepção referente ao mesmo. Ocorre que. Nestes termos. tais situações. exceto se da nova união derivar alteração econômica para melhor e. na esfera previdenciária. 4 Ademais. Nos termos do art. analisaremos a pensão por morte a partir de uma visão paradigmática. 619 da Instrução Normativa nº 118. tornando dispensável o pagamento do benefício. Neste sentido. Neste sentido. podendo optar pelo benefício mais vantajoso. existe uma informação equivocada acerca dos fatos em análise. de maneira expressa. 16. Cedido pela autora via online. hoje vigente. Por fim. Para tanto. a manutenção do benefício em caso de novas núpcias e a união homoafetiva. Passando à situação seguinte. isto se deva justamente ao fato de que o texto constitucional. que baliza os atos do Instituto Nacional de Seguro Social – INSS -. conseqüentemente. no tocante ao pagamento de proventos previdenciários. o beneficiário não poderá cumular tais proventos. na maioria das vezes. primeiramente. Muito embora estejam disciplinadas e garantidas pela CR/88. caso venha a falecer o novo cônjuge. sendo elas: a igualdade entre homens e mulheres. se do novo casamento não resulta melhoria na situação econômico-financeira da viúva. Corriqueiramente. estabelecer que a nossa Carta Constitucional constituiu em Estado Democrático de Direito a República Federativa do Brasil (Art. assumem conotações distorcidas e. E. 5º. Revista Jus Vigilantibus. tomaremos como parâmetro três situações. sem embasamento jurídico algum. de modo a tornar dispensável o benefício”. toda análise do direito deve ter como pano de fundo justamente este contexto. não perde o direito à pensão que recebe pelo falecimento de seu ex-marido. do extinto Tribunal Federal de Recursos: "Não se extingue a pensão previdenciária. No que tange ao primeiro caso – igualdade entre homem e mulher para percepção do benefício -. os dependentes deste (art. embora esta não esteja expressamente prevista na Constituição de 1988. Sexta-feira.213/91. a viúva que contrai novo casamento ou vive em união estável. o que vemos e presenciamos a todo o momento. seja o que possui menor grau de complexidade. pôs-se fim à velha história de se perder o benefício em caso de um dos cônjuges virem a contrair novas núpcias. devemos. ressalvada a possibilidade de opção pelo benefício mais vantajoso”. ainda que implicitamente. caput c/c art. não tira o direito da mulher de receber pensão por morte do primeiro marido. 30 de julho de 2004 PENSÃO POR MORTE – UMA VISÃO PARADIGMÁTICA Tendo como ponto de partida a visão paradigmática acerca deste instituto. Lei 8. aquele que for beneficiário da pensão por morte. tendo sido o segurado acometido da contingência morte. implicitamente ela encontra-se assegura pela Carta Constitucional.213/91) farão jus ao referido benefício. de 14 de abril de 2005. a partir da promulgação da Lei 8. bem como a partir de uma interpretação teleológica da mesma. dentre os três. portanto. V CR/88). 201. pode-se afirmar categoricamente que. para a grande maioria das pessoas. em sendo assim.

RECURSO ESPECIAL. Somente por amor ao debate. verifica-se que o que o legislador pretendeu foi. para alcançar situações idênticas. merecedoras do mesmo tratamento 9 . pois. porém. levando a que. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. 226. atenderão. §3º do mesmo texto. regulou. §3º da Constituição Federal. seja contínua. implicitamente. valorizada e em várias situações equiparada ao casamento. com vista ao direito previdenciário. da Constituição Federal.] V pensão por morte de segurado. bem como o fundamento máximo da CR/88. seja pública. com eficácia erga omnes. esculpido no art. tratando da matéria. 8 .inclusive no que se refere ao benefício em comento. obrigatoriamente. o direito e garantia fundamental da igualdade de todos perante a lei.Outrossim. POSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. ao tomar por base o já mencionado art. e finalmente. sem exclusão. MINISTÉRIO PÚBLICO. Portanto. na medida em que tal mister é atribuição exclusiva do Pretório Excelso. a partir do modelo da união estável.. através da Instrução Normativa n. PARTE LEGÍTIMA. não apenas do art. consequentemente. da Terceira Vara Previdenciária de Porto Alegre. configurando-se mera lacuna. mediante contribuição. 6. 201. Mais do que razoável. ao deferir medida liminar na Ação Civil Pública nº 2000. que a união tenha o objetivo de constituir família.Os planos de previdência social. há que interpretar os respectivos preceitos partindo da própria Carta Política de 1988 que. para ser reconhecida como status de entidade familiar. estender-se tal orientação. com vista à produção de efeitos no campo do direito previdenciário. de parte do constituinte. está a entidade familiar homoafetiva. o inciso V do art. incluiu aí a união homoafetiva. os procedimentos com vista à concessão de benefício ao companheiro ou companheira homossexual. o próprio INSS. a aplicação do direito à espécie se fará à luz de diversos preceitos constitucionais. 25 de 07/06/2000. "7 . primeiramente.213/91. 201 CR/88. pois.Recurso Especial não provido. . PENSÃO POR MORTE. inclusive. 226. se possa aplicar o direito ao caso em análise. 5º deste mesmo diploma.. Face a essa visualização. ali gizar o conceito de entidade familiar. em seguida. o art. RELACIONAMENTO HOMOAFETIVO. porém. em comando específico: " Art.Por ser a pensão por morte um benefício previdenciário. inserindo-se no capítulo ‘Da Família’. nos termos da lei. ao cônjuge ou companheiro e dependentes.Não houve. o desate da lide. exclusão dos relacionamentos homoafetivos. reconhece a união estável como entidade familiar a ser tutelada pelo Estado. assim estabeleceu. 16 da Lei n. 226. Tal assertiva tem como fundamento. que é a promoção da dignidade humana.6 Data Publicação: 06/05/2010 UNIÃO HOMOAFETIVA PODE SER RECONHECIDA COMO UNIÃO ESTAVEL? A união. homem ou mulher.009347-0. 8. para atender a determinação judicial expedida pela juíza Simone Barbasin Fortes. ao se estabelecer o direito à pensão por morte ao cônjuge ou companheiro e dependentes. Em que pesem as alegações do recorrente quanto à violação do art. 5º. da relação homoafetiva. Embora o mesmo diploma faça menção expressão à união entre homem e mulher. a: [. Além disso. que deverá ser preenchida a partir de outras fontes do direito. Igual entendimento encontra-se. §3º. são exigidos o atendimento de quatro requisitos fundamentais: que a convivência seja duradoura. pacificado na jurisprudência de nossos tribunais.00. que visa suprir as necessidades básicas dos dependentes do segurado. em verdade. no sentido de lhes assegurar a subsistência. obedecido o disposto no § 2 º. eis que não diz respeito ao âmbito previdenciário. 5 Diante do § 3º do art. convém mencionar que a ofensa a artigo da Constituição Federal não pode ser analisada por este Sodalício. de tal preceito não depende. inserida neste dispositivo.71.

poderia ate se considerar a união homoafetiva. negar provimento ao agravo regimental nos termos do voto do Sr. estabelecida com objetivo de constituição de família. Do mesmo modo o código Civil. Antes de enfrentar a questão propriamente dita. Por outro lado se seguirmos a risca a sistemática da Lei 9. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 2007/0256562-4 Relator(a) Ministro ARI PARGENDLER (1104) Órgão Julgador T3 .278/96. porque o esforço comum. na qual cita julgado do Desembargador José Carlos Barbosa Moreira. O primado é exigência da convivência. Massami Uyeda e Sidnei Beneti votaram com o Sr. conjugou no artigo 1º é reconhecida como entidade familiar a convivência duradoura. nos termos seguintes:I . O objetivo principal do legislador é prestigiar a família salvaguardando a entidade familiar. ou contínua. do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro: O benefício econômico não se configura apenas quando alguém aufere rendimentos.10. não encontraríamos amparo a solidificar todos os requisitos da união estável. Ministros Nancy Andrighi. DJ 02.TERCEIRA TURMA Data do Julgamento 02/09/2008 Data da Publicação/Fonte DJe 05/11/2008 Ementa PLANO DE SAÚDE.956/85). ou ainda por meio de prestação de serviços. 5º Todos são iguais perante a lei. tem a finalidade de não deixar dúvida quanto aos relacionamentos eventuais.homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações. estabelece no artigo 1. senão igualmente quando deixa de fazer despesas que. por conseqüência. analogicamente à união estável.Com isso a Lei 9. à igualdade. em que ambos sabem não ter consistência e que não pode. ainda mantém certos pudores com relação a homoafetividade. por unanimidade. como seguro. ao definir o contrato de sociedade. de outra maneira. que caracteriza a sociedade de fato. pode ser representado por qualquer forma de contribuição: pecuniária ou através de doação de bens materiais. Relator Ministro Humberto Gomes de Barros. garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida. acordam os Ministros da TERCEIRA TURMA do Superior Tribunal de Justiça. Os Srs. A jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça. Subterfúgios indica pelo menos a intenção de um relacionamento mais sério.715. vale registrar os ensinamentos a respeito da sociedade de fato. seja duradoura. E assim deve ser. A razão disso esta solidificado na própria constituição de 1988. continua. estabelece para efeitos de direitos reais. RS. relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas. teria de efetuar (Apelação Cível 38. previdência a possibilidade de serem alcançados como se fossem uma sociedade familiar. A falta de publicidade do relacionamento.723: é reconhecida como entidade familiar a união estável entre homem e mulher. em seu Art. nos termos desta Constituição. continua. COMPANHEIRO. de curta duração e que não estão protegidos pela Lei. onde as partes convencionam um dever de coafetividade. (. empresta a locução 'combinar esforços ou recursos . Assim entendendo que o casamento nada mais é do que um contrato. de um homem e uma mulher. Ministro Relator(1). e duradoura e estabelecida como objetivo de constituir família. Ministro Relator. "A relação homoafetiva gera direitos e. e duradoura e estabelecida como objetivo de constituir família). à segurança e à propriedade. com estável. segundo as lições de Álvaro Villação Azevedo. Acórdão Vistos. aja vista que por razões sistemáticas a própria sociedade. configurada na convivência pública. razão por qual inexiste todos os requisitos.convivência pública. o sentido que o Código Civil brasileiro. por outro lado.06). conduz a convicção de que se trata de aventura furtiva. Agravo regimental não provido. permite a inclusão do companheiro dependente em plano de assistência médica" (REsp nº 238. Este sem dúvida. sem distinção de qualquer natureza. em sua obra denominada Estatuto da Família de Fato. à liberdade.278/96. pública e contínua. ensejar uma esperança de compromisso.

CARACTERIZAÇÃO. não conhecer do recurso. DEPENDÊNCIA. COMPANHEIRO. CONCESSÃO. RELACIONAMENTO. PENSÃO POR MORTE.) O Egrégio Superior Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul. 2009.Suscitado -Juiz(a) de Direito da 2ª Vara de Família da comarca de Campo Grande.2009:Quinta Turma Cível: Conflito de Competência . Comentários à Constituição Brasileira de 1988. INSS / HIPÓTESE. POSSIBILIDADE. na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas. LEI DE BENEFÍCIOS DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. o fez. DIREITO FUNDAMENTAL. a combinar seus esforços pessoais e/ou recursos materiais. AÇÃO JUDICIAL. PAULO MEDINA) POSSIBILIDADE. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. Luiz Tadeu Barbosa Silva Suscitante -Juiz de Direito da 16ª Vara Cível da comarca de Campo Grande. INTERESSE SOCIAL. Relator.N. 203 p. EXISTÊNCIA. SEGURADO / DECORRÊNCIA. DIREITO À IGUALDADE. nos termos do voto do relator. Campo Grande.A C Ó R D Ã O Vistos. 473 da mesma intitulada obra conclui o autor: Pondere-se. CONCESSÃO. 1. 19 de novembro de 2009. todavia declinando incisivamente apenas acerca das varas residuais a competência para analisar o feito. está presente o contrato de sociedade. reconhecido pelo art.Exmo. COMPANHEIRO.SEXTA TURMA Data do Julgamento 13/12/2005 Data da Publicação/Fonte DJ 06/02/2006 p. REGULAMENTAÇÃO. PROTEÇÃO. EXISTÊNCIA.11.Des. DOUTRINA. relatados e discutidos estes autos. Ed. E.ª Edição. OBSERVÂNCIA. HOMOSSEXUAL. E. por perda de objeto. RECEBIMENTO.363 do Código Civil.. entre os conviventes do mesmo sexo. BENEFÍCIO.Intdos -Adenilson Batista Paes e outro. INSS / HIPÓTESE. DIREITO FUNDAMENTAL. MINISTÉRIO PÚBLICO. (FILHO. ENTRE. DIREITO À IGUALDADE. SEGURADO. ORIGEM. MATÉRIA. legal já vem admitindo certas benéfices.para lograr fins comum' (art. pois celebram contrato de sociedade as pessoas que se obrigam. OBSERVÂNCIA. mutuamente. NATUREZA PREVIDENCIÁRIA. PEDIDO. HOMOSSEXUAL. STF.COMPETÊNCIA EM RAZÃO DA MATÉRIA . INTERESSE INDIVIDUAL INDISPONÍVEL. que. EXCLUSÃO. E. REFERÊNCIA. neste ponto. Sr. NÃO. provada a sociedade de fato.AVOCAÇÃO DA JUIZA DA VARA DE FAMÍLIA . Saraiva. REFERÊNCIA. OBSERVÂNCIA. Des. AUTOR. EXISTÊNCIA. 2000. 3. 138 Resumo Estruturado LEGITIMIDADE. 472) Adiante. INTERVENÇÃO. conforme se denota pelo acórdão transcrito abaixo: REsp 395904 / RS RECURSO ESPECIAL 2001/0189742-2 Relator(a) Ministro HÉLIO QUAGLIA BARBOSA (1127) Órgão Julgador T6 . e previdência. COMO. acordam os juízes da Quinta Turma Cível do Tribunal de Justiça. JURISPRUDÊNCIA. NECESSIDADE. Grifei. quando oportunizada a tecer comentários sobre a matéria. se o juízo que inicialmente declinou da competência avoca o processo para empreender sua marcha normal. Como é de primeira evidência. RELACIONAMENTO.RECURSO NÃO CONHECIDO. STJ. COM.CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA . 1.Relator Conquanto frágil o sistema. PENSÃO POR MORTE / DECORRÊNCIA. com aquisição de bens pelo esforço comum dos sócios. E.UNIÃO HOMOAFETIVA . OBSERVÂNCIA. 19. COMPANHEIRO. (VOTO VISTA) (MIN.363).023830-7/0000-00 . CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PENSÃO POR MORTE. independente de casamento ou de união estável. para a obtenção de fins comuns. DIREITO À IGUALDADE. E M E N T A . PARTE PROCESSUAL. CONTRA. a expressão 'esforços ou recursos' abrange todas as formas ou modalidades de contribuição para um fim comum.JUÍZO DE FAMÍLIA . São Paulo. COMPROVAÇÃO. (f. Decisão com o parecer.PERDA DE OBJETO . como direito patrimonial para fins de seguro. INSS. . RELACIONAMENTO. UNIÃO ESTÁVEL. Não se conhece do conflito. PORTARIA. deixando de lado a questão familiar.Campo Grande. HOMOSSEXUAL. ARTIGO. NECESSIDADE. EM. Luiz Tadeu Barbosa Silva . Manoel Gonçalves Ferreira. PENSÃO POR MORTE. BENEFÍCIO. Advogado -Abel Nunes Proença Júnior. nas fls. HOMOSSEXUAL / DECORRÊNCIA. por unanimidade. 365 RIOBTP vol.

é sempre proteger a família. e não simplesmente relação negocial. Primeiramente. a combinar seus esforços pessoais e/ou recursos materiais para a obtenção de fins comuns. p. não deve adstringir a preconceitos. o Estado não regulamentou a união homoafetiva. seja em relação aos demais indivíduos. acordam os juízes da Quarta Turma Cível do Tribunal de Justiça. Em segundo lugar. tão pouco. já pronunciou. negar provimento ao recurso. tem como escopo principal a guardião da família enquanto mantenedora do próprio Estado. prevê um direito individual protetivo. 26 de setembro de 2006. Em função disso o nosso Estado de Mato Grosso do Sul. Não se pode exigir comprovante de pagamento de dívida contraída entre as partes. na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas. Digo isso porquanto. independente da sua posição social ou dos atributos que possam ser imputados pela sociedade. e não simplesmente negocial. se ambos as pessoas dividem o bem comum. intitulada como celebração de contrato de sociedade de fato. a convivência familiar resguardada pelo código civil.enfrentada pelo Exmo. claro. Portanto. 129) No mesmo norte foi à aclamada decisão do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Rio Grande do Sul. comum construídos pelos companheiros. para a sociedade (tanto homem quanto mulher) são sócios.Constatando as partes tinham uma relação baseada no afeto e confiança mútuos. a vontade do legislador. embora. 2002. na Apelação Cível N. mutuamente. não mitigara as relações familiares. Unânime. O fato de suas preferências sexuais não pode ser objeto de recusa ao reconhecimento de direitos. mutuamente. Por seu turno a nossa Constituição Federal. no acertado julgamento por nos colecionado: . o princípio da basilar da Dignidade da Pessoa Humana positivado em nosso ordenamento jurídico a necessidade do respeito ao ser humano. é necessário que se resguarde por respeito ao próprio direito que como toda sociedade esta em constante ebulição. na qual se obrigaram. A concepção dessa noção de dever fundamental resume-se a três princípios do Direito Romano: honestere vivere (viver honestamente). em seu artigo 1. ainda que de forma precária. em que o patrimônio de ambas confundia-se. em que o patrimônio de ambas confundia-se e se obrigaram. em sua renomada obra "O princípio fundamental consagrado pela Constituição Federal da dignidade da pessoa humana apresenta-se em dupla concepção.DÍVIDA CONTRAÍDA EM BENEFÍCIO DA SOCIEDADE . a combinar seus esforços pessoais e/ou recursos materiais para a obtenção de fins comuns. ou Homoafetiva. relatados e discutidos estes autos. estabelece verdadeiro dever de tratamento igualitário dos próprios semelhantes. A C Ó R D Ã O Vistos. Com isso reconhecer ou não a união entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar. merece a relação duradoura se equiparada a UNIÃO ESTAVEL . Nesta senda é necessário ressaltar o acalorado manifesto do professor Alexandre de Morais.UNIÃO HOMOAFETIVA . equivalente a uma celebração de contrato de sociedade de fato.RECURSO IMPROVIDO. Estável. o patrimônio. Campo Grande. angaria patrimônio.CONFUSÃO PATRIMONIAL .Des. conforme julgado proferido pela Quarta Turma Cível. Des. Sr.017442-7/0000-00 . 2005. bens e. Elpídio Helvécio Chaves Martins Relator E função disso. A União. quando redobrada de cuidados inseridos pela própria exegese da norma constitucional. consagra. porquanto estas tinham uma relação baseada no afeto e confiança mútuos.º. (Moraes. Elpídio Helvécio Chaves Martins como se demonstra o julgado por nos colecionado: AÇÃO DE COBRANÇA . quer seja afetiva. alterum non laedere (não prejudicar ninguém) e suum cuique tribuere (dê a cada um o que lhe é devido) (grifos nossos)".RELAÇÃO EQUIVALENTE A SOCIEDADE DE FATO . Este dever configura-se pela exigência de o indivíduo respeitar a dignidade de seu semelhante tal qual a Constituição federal exige que lhe respeitem a própria. não podemos eximir que diversas vezes o relacionamento. seja em relação ao próprio Estado.

4º G. AÇÃO DE RECONHECIMENTO DE UNIÃO ESTÁVEL ENTRE HOMOSSEXUAIS. 14. (TJRS . por vinte anos. (grifos nossos) Sentença desconstituída para que seja instruído o feito. quando uma onda renovadora se estende pelo mundo. que as posições devem ser marcadas e amadurecidas.º. Julgado em 01/03/00)" Outro não é o seguimento dos demais tribunais. sendo incabível. pois. Precedentes. a constituição avocou o princípio da isonomia legal entre homens e mulheres.Proc. "EMENTA: Homossexuais. 3. União Estável. Embargos infringentes acolhidos." (Ferreira Filho. caput).º. a pessoa humana tem uma dignidade própria e constitui um valor em si mesmo. Configurada verdadeira união estável entre a autora e a falecida. discriminação quanto à união homossexual.Ação de Dissolução de União Estável . por simbiose é imperativo da própria segurança jurídica reconhecermos a validade da união homoafetiva. Des. o que importa em aceitamos. DIREITO À MEAÇÃO. Oitava Câmara Cível. 5. Cív. Comunga desse mesmo entendimento o mestre Manoel Gonçalves Ferreira Filho. Partindo desse entendimento. a lei é defeso instituir tratamento desigual entre pessoas que se encontrem em mesma situação fática e/ou jurídica. j. Possibilidade jurídica do pedido. sem distinção de qualquer natureza (art. sendo descabida discriminação quanto à união homossexual.(grifos nossos) E é justamente agora.Rio Grande do Sul .j. possam andar seguras na tão almejada busca da felicidade. Como direito e garantia fundamental.º. .EI 70030880603 . "Dignidade da pessoa humana. lealdade. Tribunal de Justiça do RS. ela proíbe qualquer espécie de discriminação. Rel. dispõe a CF que todos são iguais perante a Lei.. sexo. 2000.0001956-8 . Relator: Des José Ataídes Siqueira Trindade. 003/1. I) e a promoção do bem de todos. José Ataídes Siqueira Trindade. 5. deve ser mantida a sentença de procedência da ação. com reflexos acentuados em nosso país. Apelação provida. idade e quaisquer outras formas de discriminação (art.. p.EMBARGOS INFRINGENTES. Consagrando princípios democráticos de direito. utilizado como paradigma supletivo para evitar o enriquecimento sem causa. A homossexualidade é um fato social que acompanha a história da humanidade e não pode ser ignorada pelo Judiciário. raça.UNIÃO HOMOSSEXUAL. PROCEDÊNCIA. observados os deveres de mútua assistência.01. que deve superar preconceitos para aplicar a tais relações de afeto efeitos semelhantes aos que se reconhecem a uniões entre pessoas de sexos diferentes. para o direito constitucional brasileiro. por maioria. inciso I. 19).º. que não pode ser sacrificado a qualquer interesse coletivo. inclusive quanto ao sexo. (RS . consistente na convivência pública e ininterrupta pelo período de cinco anos. sem preconceitos de origem. Está aqui o reconhecimento de que. RECONHECIMENTO. PARTILHA DE BENS SEGUNDO O REGIME DA COMUNHÃO PARCIAL. É possível o processamento e o reconhecimento de união estável entre homossexuais. (9 FL S) (Apelação Cível Nº 598362655.1ª Vara de Família e Sucessões de Alvorada .08. a oitava câmara cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. na esteira do voto vencido.07.Juíza de Direito Evelise Leite Pâncaro da Silva . cor. Constitui união estável a relação de fato entre duas mulheres. se não vejamos: Rio Grande do Sul . dos princípios gerais de direito e da boa-fé objetiva. ANALOGIA. A Constituição Federal traz como princípio fundamental da República Federativa do Brasil a construção de uma sociedade livre. IV). com o objetivo de formação de família. PRINCÍPIO DA BOA FÉ OBJETIVA. 3. justa e solidária (art. ante princípios fundamentais insculpidos na Constituição Federal que vedam qualquer discriminação. na busca da concretização da justiça. APLICAÇÃO DOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONAIS DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E DA IGUALDADE. de acordo com as normas que regulamentam a união estável. para que os avanços não sofram retrocesso e para que as individualidades e coletividades. solidariedade e respeito.2009).. Aplicação dos princípios da dignidade da pessoa humana e da igualdade. Possibilidade de partilha dos bens amealhados durante o convívio. Corolário a esse preceito constitucional. destruindo preceitos arcaicos. direito fundamental de todos.2009). 13. inclusive quanto a sexo. modificando conceitos e impondo a serenidade científica da modernidade no trato das relações humanas. reconheceu a união homossexual a partir do estudo sistemático da própria constituição esteio máximo de nossa sociedade jurídica. em seu art. além da analogia.

Rel. O art. j. ao declarar a proteção do Estado à união estável entre o homem e a mulher. porquanto traz em sua essência o afeto entre dois seres humanos com o intuito relacional.05. como dado fundamental da união. Rio Grande do Sul .APELAÇÃO. Rel. uma relação que se funda no amor. Rel. Na busca da melhor analogia.07. sob pena de ofensa aos princípios da igualdade e da dignidade da pessoa humana. são as mesmas que decorrem da união heterossexual. Posto isso para concluir. até porque. vencido o Relator. pelo primado da dignidade da pessoa humana e do direito de cada um exercer com plenitude aquilo que é próprio de sua condição. Reconhecimento da relação de dependência de um parceiro em relação ao outro. 04. (TJRS . impondo-se reconhecer os direitos decorrentes desse vínculo. é a com a união estável. j.06. Analogia.AC 21. 2007. Tanto nos companheiros heterossexuais como no par homossexual se encontra.Cív. antes não pensadas. está-se diante de lacuna do direito. a lei brasileira não proíbe a relação entre duas pessoas do mesmo sexo. Importa que a troca ou o compartilhamento de .Família. Desnecessidade de dilação probatória quando a ré reconhece a procedência do pedido. aos costumes e aos princípios gerais de direito. União estável. 226. 126 do CPC e art. restritivamente. Referido dispositivo.Ação de reconhecimento e dissolução de união homoafetiva. Cív. Marco Antonio Ibrahim. à época em que entrou em vigor a atual Carta Política. não teve o legislador essa preocupação. A melhor analogia. que preenche os requisitos da união estável entre casais heterossexuais. (TJMG . Na aplicação dos princípios gerais do direito a uniões homossexuais se vê protegida.930324-6/001(1). In casu. RECONHECIMENTO DE UNIÃO ESTÁVEL. Agravo provido. da CF. 18. no caso. para todos os fins de direito. de rigor o reconhecimento da união estável homoafetiva. tornando defeso qualquer tipo de preconceito ou discriminação ligada a condições que sejam inerentes à pessoa humana. Princípio da igualdade (não-discriminação) e da dignidade da pessoa humana.Negaram provimento ao apelo. Logo. em face do princípio da isonomia. sentimental e afetiva. pluralista e que repudia a intolerância e o preconceito.ª C. há quase 20 anos. Rio de Janeiro . Des.2007). cumpre recorrer à analogia. j. IV. Minas Gerais .. Pouco importa se a relação é hétero ou homossexual.Sentença Rio Grande do Sul . União estável protegida pela Constituição Federal. 4º da LICC. ao enfrentar essa celeuma. Heloisa Combat . Desª. o instituto jurídico.2006). Via de conseqüência. À união homoafetiva. A Constituição Federal é expressa no sentido de que constitui objetivo fundamental da República a promoção do bem de todos. Maria Berenice Dias. não é a sociedade de fato. Numa análise perfuctória aos costumes não pode discrepar do projeto de uma sociedade que se pretende democrática. Relação homoafetiva. 8ª C. as repercussões jurídicas. Rel. por maioria. AC 2006. o que cede espaço para a aplicação analógica da norma a situações atuais. devendo observar-se os princípios constitucionais da igualdade e da dignidade da pessoa humana.07.06195.001. centrados na valorização do ser humano. Des. Des.AC 70019391861. Pedido procedente. da Constituição Federal não pode ser analisado isoladamente. detrimento ao renomado art. Uma vez presentes os pressupostos constitutivos. inc. Da mesma forma. não pretendeu excluir dessa proteção a união homoafetiva. por maioria. Requisitos preenchidos. devemos compreender. em face dos princípios constitucionais vigentes. A união homossexual merece proteção jurídica. j.Ação Ordinária. 7. não há justificativa para dilação probatória. Rui Portanova.2007). União Homoafetiva. verificadas na união homossexual. (TJRS AC 70021085691. 22. o comando constitucional da não discriminação por sexo.0024.04). Somente dessa forma se cumprirá à risca. UNIÃO HOMOSSEXUAL. A lacuna existente na legislação não pode servir como obstáculo para o reconhecimento de um direito. Reconhecido pela ré a existência da união homoafetiva entre as partes..10. sendo ambas relações de índole emotiva. Artigo 3º. (TJRJ. Pessoas do mesmo sexo. ocorrendo a colmatação da lacuna. o ordenamento jurídico brasileiro não disciplina expressamente a respeito da relação afetiva estável entre pessoas do mesmo sexo. deve ser conferido o caráter de entidade familiar. O par homossexual não se une por razões econômicas.

asp?rvTextoId=1080949915. centrados na valorização do ser humano.. Dos Alimentos. 2000.ª C. Revista dos Tribunais.br/doutrina/texto.gov. São Paulo Ed.-avosobrigacao-complementar -e-sucessiva-interpretacao-do-art-1698-do-novo-codigo-civil/ http://www. tal como a partilha dos bens.php/posgraduacao/article/viewFile/219/292 http://www. Revista dos Tribunais. 2001. em face dos princípios constitucionais vigentes.13. Alexandre de.asp?rvTextoId=1080949915. Via de conseqüência.net/chicus..stj. BIBLIOGRAFIA DINIZ.br/index2. MORAES. Des.uol. em face do princípio da isonomia. disponível 03/12/2008 as 17:00 http://www. Rel. V.pailegal. as repercussões jurídicas.AC 70021637145. Curso De Direito Civil Brasileiro. Yussef Said Cahali. e Hamilton Elliot Akel.pro. 2008 FILHO.fieo.br/leisetribunais/2007/10/29/stj-alimentos-responsabilidade-dos. Heidy de Avila. Subsidiariedade da obrigação alimentar dos avós. livro 5ª. 2007. o reconhecimento de que a união de pessoas do mesmo sexo geram as mesmas conseqüências previstas na união estável. Silvio de Salvo. disponível 03/12/2008 as 17:00 http://www.htm http://www. (TJRS .A.jurisway. j.pailegal.com. São Paulo. Ed.723 do CC) e demonstrada a separação de fato do convivente casado. de sentimento. Saraiva. Atlas S. 3ª Edição. São Paulo. 2002.org. Vade Mecum.ª Edição.redel.12.afeto.htm#Uni%C3%A3 http://www. Direito de Família.com. Atlas.consumidorbrasil. de carinho e de ternura entre duas pessoas humanas são valores sociais positivos e merecem proteção jurídica. 23ª. 3. Saraiva.com. 05.php?option=com_content&do_pdf=1&id=228 http://blog. 1.br/consumidorbrasil/textos/familia/uniao. de rigor o reconhecimento da união estável homossexual. A união homossexual no caso concreto.net/chicus. Dito isso porquanto.br/SCON/jurisprudencia/doc. são as mesmas que decorrem da própria união heterossexual. Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional. Comentários à Constituição Brasileira de 1988. Ed.asp?id_curso=653&pagina=13&id_titulo=8588 http://www.tex. CABREIRA. Uma vez presentes os pressupostos constitutivos da união estável (art. Manoel Gonçalves Ferreira.br/wwwroot/curso/acoesdedireitomaterial/revisaoexoneracaoerepeticaodealiment os.2007).br/edifieo/index. São Paulo. Cív.1999.amaerj. Negar esse direito às pessoas por causa da condição e orientação homossexual é limitar em dignidade a pessoa que são. São Paulo Ed. verificadas na união homossexual.org. VENOSA. Rui Portanova.asp?id=3441 . 8. Maria Helena.br/v2/cursoonline. http://www.jsp?livre=uni %E3o+homoafetiva&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=2 http://jus2.

Nota (1)http://www.stj.gov.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=uni %E3o+homoafetiva&&b=ACOR&p=true&t=&l=10

A família homoafetiva: a transformação da relação homossexual em união estável em função (ou apesar) da lacuna da lei

Autor:Sandra Reis da Silva

Texto extraído do Boletim Jurídico - ISSN 1807-9008 http://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=1962

SUMÁRIO 1-Introdução; 2- Algumas recentes, progressivas e importantes conquistas; 3- A união estável: uma renovação do conceito de família; 4- As dificuldades do reconhecimento da relação homossexual; 5- A família homoafetiva: transformação da relação homossexual em união estável; 6- A ausência de lei especial; 7- Conclusão; Referências. 1. Introdução A incessante luta dos homossexuais para adquirir o direito ao reconhecimento e regulamentação das suas relações homoafetivas refere-se a tema que não mais pode ser apresentado como pouco abordado pela área jurídico-acadêmica, vez que se trata de assunto que tem despertado a atenção de muitos estudiosos da matéria, interessados em oferecer sugestões de como preencher as omissões identificadas na lei. E por existirem essas lacunas nas normas vigentes é que reiteradamente são elaborados trabalhos sobre o tema, de tal forma que esses acadêmicos buscam lançar focos – apresentados sob a ótica própria e muitas vezes isolada de seu autor – que, certamente, têm em comum a intenção de que possam, somados, formar um amplo feixe de luz sobre a questão e, espera-se, seja indicado o caminho a ser adotado para a grande conquista. Prova maior disso são algumas atuais explanações que se pode colher em textos riquíssimos que a doutrina especializada tem apresentado, fruto de interpretações sintetizadas das mais diversas conclusões doutrinárias e até mesmo jurisprudenciais que têm sido ventiladas sobre a matéria, o que tem contribuído para freqüentemente acrescentar à sua já importante coleção de expressivas vitórias, as representadas por essas pequenas porém significativas conquistas. Tem-se consciência de que ainda não se logrou o sucesso da batalha maior que seu incansável exército de defensores tem travado, mas sabe-se também que, além deles, outros tantos – por motivos muitas vezes meramente técnicos e jurídicos, portanto, absolutamente diversos do caráter pessoal dos que seriam diretamente beneficiados pela conquista pela qual se luta – têm se empenhado em encontrar soluções jurídicas capazes de transformar esse tema em algo definitivamente já ultrapassado.

2. Algumas recentes, progressivas e importantes conquistas Para o foco que se quer dar ao presente estudo, decerto não se faz necessário um aprofundamento maior do que será aqui apresentado 1, no qual pretendemos demonstrar o suficiente para expor o quanto a legislação pátria tem apresentado evoluções importantes, ainda que lentas e de pequena monta. Portanto, na narrativa que faremos neste capítulo nos limitaremos à breve demonstração de um parcial histórico das evoluções dos textos de dois importantes Códigos: o Civil e o Penal – evidentemente, à luz da Constituição Federal. E será através desse panorama que se pretende pinçar alguns poucos, porém marcantes exemplos acerca das recentes e progressivas conquistas alcançadas, independentemente de sermos homens ou mulheres, quando mostrar-se-á suficiente que sejamos juridicamente reconhecidos como aqueles seres que alcançaram a condição civil de pessoa2 , pois que todos somos iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza3. Iniciemos pelo Código Civil Brasileiro, contudo não o Código vigente, nascido da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 e que entrou em vigor em 11 de janeiro de 2003; mas o Código Civil Brasileiro ainda à época da vigência da Lei nº 3.071, de 1º de janeiro de 1916; e percebe-se logo no seu art. 2º uma pista de um dos muitos motivos que o levou a ser modificado, pois que patente o caráter discriminatório do seu teor. Ocorre que essa é uma concepção que temos hoje, despertada não há muito tempo e que somente presenciou o fim da vigência do texto discriminatório quando nos aproximávamos de vermos completadas nove décadas da data em que passou a vigorar. Contudo, à época em que entrara em vigor, não há dúvida de que se tratava da mais atual e vanguardista das leis brasileiras, com expressões que atendiam perfeitamente à cultura patriarcal da época. Assim, quando lemos na sua redação original que “todo homem é capaz de direitos e obrigações na ordem civil”, parece-nos óbvia a necessidade de alteração para a forma atual, a qual consta do art. 1º do novo Código Civil que se limitou a substituir a expressão homem por pessoa, quando se deixa simplesmente de subtender que por homem pretendia o legislador referir-se ao ser humano, pelo que passou a lhe conferir melhor designação genérica: pessoa. Seguindo a mesma linha preconceituosa de uma sociedade patriarcal – como naturalmente se esperaria de qualquer sociedade que, ainda com os pudores remanescentes da cultura Imperial do final do século XIX, buscasse preservar os seus valores éticos e morais – o revogado parágrafo único do art. 36 do Código Civil de 1916 determinava que “a mulher casada tem por domicílio o do marido”, apesar de ser tão comum àquela época como o é nos dias atuais, independentemente do imóvel onde ambos residissem ser adquirido pelo esforço comum ou, ainda, trazido pela mulher para integrar o seu patrimônio pessoal, mas que seria usufruído por ambos – acaso adotado o regime convencional de comunhão parcial de bens 4. E aliás, em se tratando de bens trazidos pela mulher, é interessante fazer-se referência ao extinto regime dotal, outrora previsto nos arts. 278 a 311 do Código de 1916. A impressão que se tem é que à proporção que cresce a numeração dos artigos em comento, aumenta o nível de preconceito neles contido, a exemplo do art. 219, IV 5 e de todo o Capítulo VI, compreendido pelos arts. 379 a 3956 do Código de 1916 que, não fugindo à regra, discriminavam a mulher permitindo ao marido que requeresse a anulação do casamento acaso descobrisse ter sido enganado quanto ao nível de pureza da sua esposa. Mas, se tudo corresse como o marido esperava – ou seja, se sua esposa tivesse se guardado para a noite de núpcias – e o casamento prosseguisse, então o homem sobre ela e os filhos legítimos, legitimados, os legalmente reconhecidos e os

adotivos exerceria todo o pátrio poder, pois que o parágrafo único do art. 380 previa que “divergindo os progenitores quanto ao exercício do pátrio poder, prevalecerá a decisão do pai”. Entendendo suficiente o panorama comparativo apresentado entre os textos vigente e revogado do Código Civil, busca-se arrematar o objetivo pretendido trazendo à evidência apenas três artigos do Código Penal Brasileiro, a saber os arts. 215, 216 e 240, quando os dois primeiros tiveram alteradas suas redações em função da discriminatória utilização da expressão mulher honesta; enquanto o terceiro foi completamente revogado, deixando o adultério de ser considerado como crime. Para melhor comentar o teor discriminatório da expressão mulher honesta, faz-se necessário que os acima referidos artigos do Código Penal sejam complementados com um outro artigo do revogado Código de 1916: o art. 1.548. Afinal, para tratar dos atos tidos como delituosos praticados contra a honra da mulher, o artigo 1.548 do Código de 1916 previa que "a mulher agravada em sua honra tem direito a exigir do ofensor, se este não puder ou não quiser reparar o mal pelo casamento, um dote correspondente à sua própria condição e estado: se, virgem e menor, for deflorada; se, mulher honesta, for violentada, ou aterrada por ameaças; se for seduzida com promessas de casamento; ou se for raptada”. Observe-se que o Código esmerou-se em zelo ao acenar com ameaça de estabelecer um valor correspondente ao dote como indenização, o que, à época, era medida eficaz, pois que era notório o conhecimento de que se fazia por onde fosse cumprida. E, ainda, que a expressão mulher honesta, para a realidade dos costumes da época em que eram vigentes esses preceitos legais, repercutia mais como um predicativo do que o atual tom discriminatório que passa a assumir. E, por fim, deixar o adultério de ser crime beneficiou tanto aos homens como as mulheres. Entretanto, não se pode deixar de observar quanto a prevalência na ineficaz ameaça de punição ao homem por relacionar-se com outra mulher, mesmo em plena constância do casamento – em função da sociedade política e juridicamente patriarcal, fundada em conceitos e tendências machistas. Ou seja, há de se reconhecer que foram representativas as conquistas que as mudanças produzidas nos Códigos Civil e Penal7 trouxeram para a sociedade, como um todo. Assim, se no contexto geral satisfatória foi sua recepção, no que se refere à tutela das relações convivenciais muitos foram os progressos, particularmente no que se refere à possibilidade de legitimação das relações outrora ilegítimas. E há que se reconhecer, ainda, que absolutamente impossível seria prosseguirmos – como até mesmo o seria iniciar – esse presente estudo, o qual se propõe tratar dos direitos civis de indivíduos civil, penal e constitucionalmente reconhecidos, protegidos e respeitados como pessoas, sem que trouxéssemos à luz flashes do suporte que a Constituição Federal e o Código Penal conferem ao Código Civil, no que se apresentará a seguir. Isto posto, “permissa vênia”, requer possam aqui ser apropriada e necessariamente combinados os dispositivos constitucionais com os civis, de forma a que se obtenha harmônico resultado interpretativo da norma. 3. A união estável: uma renovação do conceito de família Ainda em processo de enumeração acerca de algumas das recentes, progressivas e importantes conquistas que nossa legislação nos trouxe, não se pode, em absoluto, deixar de trazer a comento o reconhecimento da união estável como segunda forma legalmente reconhecida de vínculo familiar – permanecendo o casamento como a

encontramo-nos na contemporaneidade do respeito aos direitos humanos universais. Referia-se a conceito tipificado como delito pelo Código Penal e tutelado conjuntamente pela Igreja e pelo Estado. o reconhecimento da união estável como forma de entidade familiar – apesar de trazer enormes benefícios sociais. A previsão legal da união estável consta dos arts. para efeito da proteção do Estado. qual a necessidade do casal evoluir a sua relação. estes combinados com o § 3º do art. mesmo o ordenamento jurídico tendo acolhido a união estável como nova forma legítima de reconhecimento de constituição familiar. convertendo-a em casamento? A união estável. a instituição familiar consagrada desde os primórdios da sociedade civil? Alheios a isso. sendo as relações não eventuais entre o homem e a mulher impedidos de casar 8 tidas como concubinato impuro. morais e até mesmo patrimoniais para os casais que passaram a usufruir as garantias legais que o reconhecimento das suas relações passou a ter assegurados com a nova norma – não consegue disfarçar seu caráter discriminatório.primeira delas. perfeita o bastante para ser reconhecida e assegurada pelo Estado. Se a união estável. acalmadas as tensões resultantes das intensas transformações sociais. portanto incapaz de produzir efeitos jurídicos.727 do novo Código Civil. o da adúltera. 4. seria uma entidade familiar plena. os casais que puderam colher da norma que instituiu a legalidade da união estável os frutos da segurança jurídica e do reconhecimento social. “devendo a lei facilitar sua conversão (da união estável) em casamento”. Mas. 1. do anonimato que os pudores e preconceitos os empurravam e passam a . amásia. Entretanto. Nesse ambiente propício às novas conquistas é que os homossexuais saem das sombras da obscuridade. em princípio a sociedade – ainda não acostumada com a legalização da relação outrora não prevista pela norma – somente conseguia reconhecê-la tal e qual pode-se encontrar definido pela doutrina: como forma de concubinato puro. afinal. 226 da Constituição Federal. políticas e culturais que a humanidade vivenciou. obtendo a garantia da estabilidade da relação e todas as repercussões que isso traz. conforme o § 3º do art. As dificuldades do reconhecimento da relação homossexual Resultado de muitos séculos da exacerbada proteção que o Estado teve com a instituição do casamento – sempre orientado pela Igreja – fez com que este fosse elevado ao “status” de única forma lícita de constituição familiar. então por que deve existir a sua transformação em casamento? Se o Estado assegura direitos e confere proteção. Paralelamente a esse denso clima de preconceitos. ao longo de séculos. e tendo sido aplacadas as perseguições até mesmo inquisitórias às condutas estigmatizadas como pecaminosas e nocivas à moral e aos bons costumes. 226 da Constituição Federal. ou apenas um estágio para o casamento. Ou seja. passando o Código Civil a denominar as partes como concubinos ou companheiros e. ratificados por uma Constituição cidadã e um novo Código Civil que conseguiu retificar no texto do seu antecessor inúmeros marcos preconceituosos – mas não todos. encontramos o estigma do adúltero – ou. transformando-o em elemento estranho ao direito. ainda pior e mais pecaminoso. quando não se consegue deixar de subentende que a omissão serviu apenas para não se fazer uso dos sinônimos popularmente empregados de amante. 226 da Constituição Federal. passa a ser reconhecida como entidade familiar. pouco se preocupam com a orientação do § 3º do art. chegando-se ao extremo da sociedade compartilhar os conceitos maliciosos que se procurou imputar ao concubinato.723 a 1.

ilustrando o quanto esse sentimento de normalidade dessas relações homem-mulher é. habitual e ideal. apesar de serem uma realidade social datada de tempos remotos. O que se pensaria como argumento para tentar justificar essa dificuldade para com o caráter normal que os homossexuais procuram conferir às suas relações é que.” Contudo. homem com homem. infelizmente. ele os entregou a um sentimento pervertido. mas em todas as demais sociedades contemporâneas. contrariando todos os estigmas e preconceitos arraigados à cultura da humanidade.reunir forças para argüir o direito de se fazerem presentes na rotina da sociedade. ideal e aceito não apenas pela sociedade brasileira. além de universal. cada vez com maior freqüência. Mudaram a verdade de Deus em mentira. representadas por famílias formadas por duas pessoas do mesmo sexo. E como eles não se importaram de ter conhecimento de Deus. à imundícia. Enfim." ====== Romanos 2: "Dizendo-se sábios. não se pode negar a existência de algumas outras formas de entidades familiares – famílias apenas de fato. deixando o uso natural da mulher. Semelhantemente. capazes inclusive de estabelecer-se familiarmente. as pessoas que se apresentam em uniões homossexuais ainda conseguem provocar sensação de afronta à sociedade. torna-se tarefa difícil procurar tachá-las meramente como uma situação excepcional na sociedade. e honraram e serviram a criatura em lugar do Criador. afinal. no que se refere ao Direito de Família. A mulher não se porá perante um animal. para juntar-se com ele. sobre os quais são descarregados toda a carga de censura social que fica evidenciada nos dois trechos da Bíblia Sagrada que selecionamos. e recebendo em si mesmos a penalidade devida ao seu erro. o comportamento considerado como sendo normal. para fazerem coisas inconvenientes. como se fosse mulher. “in verbis”: Levítico 19 : "Com homem não te deitarás. inflamaram-se em sua sensualidade uns para com os outros. Amém. para desonrarem seus corpos entre si. para te contaminares com ele. é perversão. não se pode censurar aos que ainda não se acostumaram com essa realidade que se nos vem sendo apresentada. Da mesma forma que não se pode ignorar que se por um lado há um notável descompasso entre as evoluções que podem ser inquestionavelmente apontadas no Direito Civil como um todo e. também os homens. é abominação. então. de outro lado. pode-se oferecer como exemplo os registros lançados nas escrituras sagradas. Não te deitarás com um animal. dada a freqüência com que as manifestações homossexuais têm sido externadas publicamente nos tempos atuais. também denominadas relações homoafetivas ou homoeróticas. que é bendito eternamente. cometendo torpeza. lancemo-nos à análise de um outro tipo de união afetiva que sempre foi genericamente discriminada pela sociedade: as relações homossexuais. e não de direito – insistentemente mantidas marginalizadas à inclusão de seu reconhecimento no ordenamento jurídico. tornaram-se loucos. inegavelmente. Pelo que Deus os entregou às concupiscências de seus corações. é certamente em função disso que as pessoas que vivenciam relações homossexuais buscam se afirmar socialmente e conquistar o reconhecimento jurídico . pruridos conservadoristas ante a presença de um casal formado por homem-homem ou mulhermulher e. passando a conviver lado a lado com cidadãos como eles. tido como normal. são as relações homem-mulher. Ocorre que. Há. Com isso. E. em especial.

j. abaixo ilustrada por meio de decisão unânime emanada do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. social e cultural de outras maneiras lícitas e socialmente aceitas de se estabelecer uma célula familiar. Foram lentas e graduais as conquistas e até mesmo criativos os recursos utilizados para se chegar ao primeiro e inesquecível estágio para o reconhecimento jurídico.363 do Código Civil .V. sem compartilhar do caráter pessoal dos que seriam diretamente beneficiados pela conquista com a qual se espera contribuir – conseguiu-se pressionar os operadores do Direito para que encontrassem meios jurídicos lícitos e capazes de enfrentar e transpor o obstáculo do reconhecimento de suas relações afetivas. que previu. à falta de normatização específica Inexistência de respaldo a legitimar a aplicação analógica da Constituição da República de 1988 ou legislação ordinária que regulamente a união estável.Presença dos pressupostos do artigo 1.02.Pretensão à extensão a todos os bens do falecido convivente . através da – preconceituosa – distinção conceitual entre concubinato puro e impuro. quando se traçará como objetivo a perseguir que sejam assegurados.) .Relação homossexual .Meação . perante a sociedade brasileira esse assunto ainda é recente e tem gerado muita polêmica. por motivos muitas vezes restritos a interesses técnicos e jurídicos. com a partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum. apesar de toda a visibilidade que as relações homoeróticas têm conseguido impor nos meios sociais.para a sua forma homossexual de comportamento – à semelhança dos direitos conferidos à forma heterossexual. os homossexuais passam a ter alguma forma de reconhecimento legal de suas relações homoafetivas. Como dito. Des. a fórmula para o reconhecimento das relações homossexuais. também a liberdade de desenvolvimento da personalidade. conquistado através da sociedade de fato. ora os homossexuais têm demonstrado receptividade quanto à aceitação de soluções jurídicas ajustadas às situações de fato. ser cabível a sua dissolução judicial. além de todos os demais direitos. pode-se perceber que a mútua hostilidade habitual vem progressivamente cedendo espaço. há que se exaltar que foi graças à perseverança e determinação dos homossexuais – contando com significativas contribuições de pessoas outras que. E. o que de alguma forma tem contribuído para que venha sendo trilhado um já longo caminho para uma certa aceitação – ou tolerância –. na relatoria do Des. vem representar mais uma evolução. 10ª Câmara de Direito Privado.Simples sociedade de afeto mantida entre parceiros do mesmo sexo que não induz efeitos patrimoniais. Finalmente. Paulo Dimas Mascaretti: “Sociedade de Fato . desta vez no conceito de cidadania.U.953-4. Mas. particularmente quanto ao tratamento que o tema tem conseguido no Direito de Família. quando passa a ficar evidente que ora grupos sociais interessados no assunto lhes acenam com a oferta. foi dado o motivo à edição da Súmula 380 do STF-Supremo Tribunal Federal. sob a ótica do Direito de Família. provavelmente. E. Apelação Cível nº 179. Assim é que.Ruptura do liame informal que gera conseqüências meramente no âmbito do Direito das Obrigações .Recurso parcialmente provido. sobre isso. 26.” (TJSP. quando comprovada a existência da sociedade de fato entre os concubinos. de modo a conferir direito de herança ao apelante .Necessidade da aferição da contribuição de cada um dos sócios para se proceder à partilha na proporção de seus esforços . Rel.02 . Paulo Dimas Mascaretti.

APC 598362655. há que se chamar a atenção para a forma ousada e original com que algumas ações sobre os direitos ao reconhecimento da relação homossexual vêm sendo decididas em alguns tribunais brasileiros. que as posições devem ser marcadas e amadurecidas. AI 599075496. José Siqueira Trindade. ante os princípios fundamentais insculpidos na Constituição Federal que vedam qualquer discriminação.2000). para que os avanços não sofram retrocesso e para que as individualidades e as coletividades. MEAÇÃO PARADIGMA. relevados sempre os princípios constitucionais da dignidade humana e da igualdade. sendo descabida discriminação quanto à união homossexual e é justamente agora. José Carlos Teixeira Giorgis e Rui Portanova – as quais ratificam alguns dos pontos expostos. PARTILHA DO PATRIMÔNIO. RECONHECIMENTO. Embora permeadas de preconceitos. a sociedade de fato ainda não satisfaz as expectativas. com reflexos acentuados em nosso País. Não se permite mais o farisaísmo de desconhecer a existência de uniões entre pessoas do mesmo sexo e a produção de efeitos jurídicos derivados dessas relações homoafetivas. ====== "É possível o processamento e o reconhecimento de união estável entre os homossexuais. “in verbis”: "Relações homossexuais. Des. Desta forma. Oitava Câmara Cível. j. Apelação provida". com destacada predominância para o do Rio Grande do Sul – conhecido e reconhecido foco de implementação da formulação alternativa na aplicação do Direito justo – transformando-as em decisões jurisprudenciais que passam a conferir força jurídica para suprir a lacuna legal. 01.06. Competência para julgamento de separação de sociedade de fato dos casais formados por pessoas do mesmo sexo. modificando conceitos e impondo a serenidade científica da modernidade no trato das relações humanas.1999). 17. paradigma supletivo onde se debruça a melhor . Agravo provido" (TJRS. Rel. capaz de lhes assegurar os mesmos direitos conferidos aos demais casais. como forma de reconhecimento de constituição familiar. possam andar seguras na tão almejada busca da felicidade. são realidades que o Judiciário não pode ignorar. à semelhança das separações ocorridas entre casais heterossexuais. ====== “UNIÃO HOMOSSEXUAL. A família homoafetiva: transformação da relação homossexual em união estável Em conseqüência da inexistência de lei especial. inclusive quanto ao sexo. quando uma onda renovadora se estende pelo mundo. (TJRS. mesmo em sua natural atividade retardatária. Colacionamos a seguir algumas jurisprudências originadas do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul – estas das lavras dos DesembargadoresBreno Moreira Mussi. Rel.Contudo. mostra-se competente para o julgamento da causa uma das Varas de Família. j. buscando-se sempre a aplicação da analogia e dos princípios gerais do direito. pois querem o reconhecimento de suas relações como união estável. Aceitam e reconhecem a conquista. Breno Moreira Mussi. destruindo preconceitos arcaicos. o patrimônio adquirido na constância do relacionamento deve ser partilhado como na união estável. Nelas remanescem conseqüências semelhantes às que vigoram nas relações de afeto.03. mas não desistem. Des. pelo que as transcreveremos. 5. José Siqueira Trindade. direito fundamental de todos. Em se tratando de situações que envolvem relações de afeto. Oitava Câmara Cível.

refere-se ao direito previdenciário e não ao de família. PARTE LEGÍTIMA. entendendo preenchidas as exigências constantes da Lei nº 8. Des.213/91. quadra assinalar que o acórdão embargado não possui vício algum a ser sanado por meio de embargos de declaração.2001) ====== APELAÇÃO. 2. nessa trilha. prescindindo da demonstração de colaboração efetiva de um dos conviventes. RECONHECIMENTO DE UNIÃO ESTÁVEL. RELACIONAMENTO HOMOAFETIVO. 1. pelo que requereu fosse observado o princípio da igualdade. confirmou-se ainda a legitimidade do Ministério Público para intervir no processo em prol de tratamento igualitário quanto a direitos fundamentais.03. Apelação Cível 70001388982. do regime democrático de direito e dos interesses sociais e individuais indisponíveis. Eis a ementa: “RECURSO ESPECIAL. j. quando comprovadas a qualidade de segurado do “de cujus” e de convivência afetiva e duradoura – ao longo de 18 anos – entre o falecido e o autor. 11.2003) Necessário se faz que seja dado o destaque que o próximo aresto requer. NEGARAM PROVIMENTO. incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica. essencial à função jurisdicional do Estado. em verdade. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. confirmando a concessão do benefício. Apelação Provida. ‘O Ministério Público é instituição permanente. ainda. o que induz à legitimidade do Ministério Público. não exclui a união estável entre pessoas do mesmo sexo. Apelou. uma vez admitida a intervenção ministerial.09. para assegurar a divisão do acervo entre os parceiros. 127 da Constituição Federal. o Ministério Público Federal – representando o companheiro homossexual do segurado falecido – apelou da sentença. Sétima Câmara Cível. em parte. A união homossexual merece proteção jurídica. PENSÃO POR MORTE. na espécie. os elementos probatórios dos autos indicam a existência de união estável. quando é da índole do recurso apenas reexprimir. (TJRS. para intervir no processo. em prol de tratamento igualitário quanto a direitos fundamentais. devendo-se de logo ressaltar que – além do mesmo ser procedente do STJ-Superior Tribunal de Justiça – a matéria. por maioria. e o Tribunal “a quo” deu provimento às apelações. Trata-se de recurso interposto pelo INSS. da Constituição Federal. somente exigidos nas hipóteses de sociedade de fato. os embargos interpostos.No tocante à violação ao artigo 535 do Código de Processo Civil. declarando extinto o processo. PARTILHA. Oitava Câmara Cível. ocorre reinvindicação de pessoa.’ ‘In casu’. impõe-se a partilha igualitária dos bens adquiridos na constância da união. redecidir. Rui Portanova. sutilmente se aprestam a rediscutir questões apreciadas no v. Contudo. por meio do qual nos é apresentada interessante discussão sobre a possibilidade de um companheiro homossexual ter ou não direito a receber pensão por morte como dependente de um segurado falecido. 14. o autor. (TJRS. POSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. no dizer peculiar de PONTES DE MIRANDA. 226.hermenêutica. que a jurisprudência . UNIÃO HOMOSSEXUAL. Rel. A sentença julgou improcedente o pedido.A teor do disposto no art. Caracterizada a união estável. como o fez. Rel. porquanto traz em sua essência o afeto entre dois seres humanos com o intuito relacional. acórdão. j. Entretanto. Na ementa. sob a alegação de que o § 3º do art. PARTILHA. 127 da Constituição Federal. todavia. Embora reconhecida na parte dispositiva da sentença a existência de sociedade de fato. a Turma negou provimento ao recurso do INSS. MINISTÉRIO PÚBLICO. Apelação Cível 70006542377. não cabendo. Des. tudo com fulcro no art. José Carlos Teixeira Giorgis.

Somente por amor ao debate. em comando específico: ‘Art. 365). estender-se tal orientação. de infringentes. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora: Esmafe. 4. verifica-se que o que o legislador pretendeu foi. José Paulo Baltazar Júnior. de tal preceito não depende. ou pelo menos. com vista à produção de efeitos no campo do direito previdenciário. inserindo-se no capítulo ‘Da Família’.Os planos de previdência social. Hélio Quaglia Barbosa. pois. DJ 06. 3. obrigatoriamente. p.’ (Rocha.. Comentários à lei de benefícios da previdência social/Daniel Machado da Rocha. porém. desde que mantida a qualidade de segurado).Recurso Especial não provido. 6. arredando. ainda. Daniel Machado da.009347-0. 4. da relação homoafetiva. em verdade. obedecido o disposto no § 2º. O benefício é uma prestação previdenciária continuada. para atender a determinação judicial expedida pela juíza Simone Barbasin Fortes.] V pensão por morte de segurado. se possa aplicar o direito ao caso em análise.2006 p. sistematicamente. a partir do modelo da união estável. ao cônjuge ou companheiro e dependentes. §3º da Constituição Federal. j. ali gizar o conceito de entidade familiar. ao deferir medida liminar na Ação Civil Pública nº 2000. assim estabeleceu. para alcançar situações idênticas. de parte do constituinte. merecedoras do mesmo tratamento. 9. há que interpretar os respectivos preceitos partindo da própria Carta Política de 1988 que.00. configurando-se mera lacuna.A pensão por morte é: ‘o benefício previdenciário devido ao conjunto dos dependentes do segurado falecido – a chamada família previdenciária – no exercício de sua atividade ou não (neste caso. exclusão dos relacionamentos homoafetivos. embargos declaratórios. 5. o próprio INSS. no sentido de lhes assegurar a subsistência. 13. A ausência de lei especial A despeito das entrelinhas discriminatórias que a própria letra da lei não conseguiu omitir em seu texto. com feição.2005. regulou.. 8. com eficácia ‘erga omnes’.Outrossim. da Terceira Vara Previdenciária de Porto Alegre. com vista ao direito previdenciário. pois. 2004. destinado a suprir. §3º. a minimizar a falta daqueles que proviam as necessidades econômicas dos dependentes.71. atenderão. 201. quando ele já se encontrava em percepção de aposentadoria. não apenas do art. mesmo dissimulada. sem exclusão.12. que visa suprir as necessidades básicas dos dependentes do segurado. homem ou mulher. através da Instrução Normativa nº 25 de 07/06/2000. 226. Mais do que razoável. que deverá ser preenchida a partir de outras fontes do direito. os procedimentos com vista à concessão de benefício ao companheiro ou companheira homossexual. a: [.Em que pesem as alegações do recorrente quanto à violação do art. os casais alcançados pelo reconhecimento da união estável são . ed.Por ser a pensão por morte um benefício previdenciário. na medida em que tal mister é atribuição exclusiva do Pretório Excelso. REsp 395. mediante contribuição. levando a que. Face a essa visualização.904/RS. da Constituição Federal. porém.213/91. tratando da matéria. a aplicação do direito à espécie se fará à luz de diversos preceitos constitucionais. convém mencionar que a ofensa a artigo da Constituição Federal não pode ser analisada por este Sodalício. Sexta Turma. o desate da lide. 6. Grifou-se. em seguida.251). Rel. 16 da Lei nº 8. eis que não diz respeito ao âmbito previdenciário.02.’ 7.Não houve. 226.” (STJ.Diante do § 3º do art.consagra. Min. ou. nos termos da lei. de caráter substitutivo.

com esse entendimento. então. quanto a esta. afinal. tudo isso fundado no princípio constitucional da legalidade. o que os expõem ao risco de as ver ou não repetidas – estando a inteiro arbítrio dos Desembargadores e Ministros que compõem nossos Tribunais. o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia. não as havendo. Conclusão . agora. 7. mais hermética. Deparamo-nos. o mais apropriado mostrou-se real: o primeiro dos julgadores a assim entender somente pode fazê-lo por ter se desprovido de valoração prévia e preconceitos. com o obstáculo que os operadores do direito tiveram que conviver. expressa. Esse é o alicerce onde se encontra fincada a base de sustentação utilizada pelos operadores do Direito que ousaram interpretar a norma positiva de forma a conseguir identificar que sua lacuna tem. ao invés da atual forma – “união estável entre o homem e a mulher” – nos fosse apresentada de maneira diversa. onde a lacuna fosse previamente preenchida por uma única palavra – “união estável somente entre o homem e a mulher” – capaz de restringir em absoluto qualquer possibilidade dos casais homossexuais pleitearem em juízo a argüição de suas pretensões. Acaso a redação do texto da norma. se no quesito ser permitido a legislação brasileira mostrou-se fechada e impermeável. Mas não se pode ignorar quanto à existência de uma certa restrição constante nas duas normas 9. uma vez que não se pode menosprezar o princípio de que o que não está formalmente proibido. por outro lado pode-se facilmente constatar que neles identifica-se a omissão. recorrerá à analogia. por um lado. de proibição na união estável de casais homossexuais – o que há. percebe-se que o mesmo não ocorreria quanto ao quesito ser possível. aos costumes e aos princípios gerais de direito” 12. seu espaço preenchido pelas decisões jurisprudenciais emanadas dos nossos tribunais. Certamente. pois que ambas previsões legais referem-se à “união estável entre o homem e a mulher”. Ou seja. o juiz aplicará as regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece e ainda as regras de experiência técnica. resultado do entendimento do óbvio: se não há a previsão legal. “quando a lei for omissa. ressalvado. ao não apresentar brechas que favorecessem uma interpretação que interessasse aos casais homossexuais. inexistiria questionamento quanto à lacuna. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais. ao constatar a “falta de normas jurídicas particulares. ressalte-se. pelo que certamente se passaria a direcionar esforços para a modificação da norma – e não mais pela sua omissão. Se. pois. o texto das normas pode querer apresentar uma conotação restritiva.gratos pelos direitos assegurados por meio de decisões jurisprudenciais. até que fosse finalmente encontrada a fórmula para transpô-lo. E. o exame pericial” 11 e. ainda é um direito que somente assiste aos que ingressarem em juízo e lograrem reiterada a decisão anteriormente proferida a outros casais. a lacuna quanto a previsão que se busca. é a previsão de que se admite a “união estável entre o homem e a mulher” – então não há possibilidade jurídica de proibi-la. no que se refere à omissão. segundo o qual ”ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei” 13 . pelo que torna-se legalmente permitida. os costumes e os princípios gerais de direito” 10. Contudo. subtende-se legalmente permitido. “o juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei.

além da Constituição Federal. dispomos de um número considerável de outros Códigos. existe para assegurar seu bem-estar. enquanto que para o índio seria o fator étnico-racial. tomando como exemplo poucas. para o homossexual. tanto quanto um obeso. talvez porque um idoso não precise se apresentar como idoso para que se reconheça que ele tem direitos assegurados pelo seu Estatuto – pois a característica que lhe confere direitos é visível. ainda. esse certamente poderia ser um dos motivos que dificultariam a elaboração de legislação especial que lhes assegurasse direitos específicos. assim como o homossexual não teve a faculdade de escolher como gostaria de ter nascido. externos. qual seria o fator? Observe-se. Associada aos preconceitos. procura oferecer interpretações das normas que traduzam o foco que não se pode afastar: os direitos individuais e sociais. inexiste no país legislação especial que trate das relações homossexuais. como os de Processo Civil. E. que colocariam em risco a sua vida.A legislação brasileira é considerada das mais amplas. Afinal. sua vastidão necessariamente não quer aqui significar seu nível de amplidão. Processo Penal. além de todo esse elenco de normas – devidamente inseridas no nosso ordenamento jurídico – as vemos constantemente atualizadas ou complementadas através de outras fontes do Direito. sexual e ainda a preocupação com o lado emocional e psicológico do indivíduo. o que os insere nos Estatutos que os protege é o fator idade. Comercial. em caráter constitucional. com a deficiência na sua capacidade de se aceitar como realmente são e. algo que fosse natural apenas aos homossexuais – como. Pois se tanto para o idoso quanto para a criança e o adolescente. sem distinções de quaisquer naturezas15 . Tributário Nacional e outros mais. pela rejeição da sociedade à sua figura –. diríamos que da mesma forma que uma pessoa com obesidade mórbida – que além dos aspectos físicos. então. ao que se acrescem Leis. por exemplo: “qual o nome do seu companheiro. hormonal. em conseqüência da incômoda realidade de que não se consegue – ainda – tratar desse assunto com a mesma desenvoltura e naturalidade que se trata na elaboração de textos normativos que resultariam em Estatuto como o do Índio. Decretos. visíveis. Eleitoral. Decretos-Leis e Emendas Constitucionais. regulando e protegendo seus direitos como casais. do Idoso. Poderia até mesmo ao longo de toda a sua vida não manifestar. Contudo. em rol quase infinito. do Código Civil e do Código Penal. relacionados com a sua auto-estima. A título de exemplo. há a questão física. enquanto que a Lei. O obeso não pediu para nascer obeso. além de uma relação inacreditável de Estatutos e Leis Especiais. Mas. os obesos também sofrem de distúrbios e problemas emocionais graves. o adolescente e o índio. porém de relevante importância. não exteriorizar. para colocarmos no pedido de pensão do senhor?”. O motivo? Imagina-se óbvio o suficiente até mesmo tendendo ao risco de causar mal estar. de abrangência. a sua homossexualidade. como os Estatutos do Idoso. um homossexual que se comporta assumindo a sua condição de preferir sexualmente pessoas do seu mesmo sexo é comumente rejeitada e discriminada pela sociedade. o mesmo ocorrendo quanto à criança. que vê a todos como iguais. externa. incansavelmente. mas seria o que se . Não obstante. como se ainda bastante não fosse. da Criança e do Adolescente. do Índio. todas inspiradas na doutrina que. pelo que advém como conseqüência a automática e inafastável sensação de mal estar. representadas pelas Súmulas e jurisprudências. seria possível – sem incorrer no risco de vir a ser processado por injúria14 – dirigir-mo-nos a um homossexual e lhe oferecer os direitos que teria assegurados em um Estatuto? Soaria estranho ou natural se perguntássemos a um homossexual que não se nos apresentou como tal. da Criança e do Adolescente. que além do aspecto jurídico e social.

Direito constitucional / Alexandra de Moraes. Organizador Yussef Said Cahali. Vade Mecum Saraiva / obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a colaboração de Antônio Luiz de Toledo Pinto. 2006. 2006. com a preservação de seu bem-estar. de 9 de dezembro de 1941.. julgadores e profissionais do Direito possa continuar a contribuir para que sejam consolidados direitos e garantias específicos em Lei Especial que lhes assegure. 18.071. constantes dos regimentos legais. – São Paulo: Saraiva.2006. Referências BRASIL.2005.uol. 2002. Alexandre de. o de constituir dignamente as suas famílias. 2003. constitucionalmente. que às importantes conquistas alcançadas pelos homossexuais na luta que assumiram para o reconhecimento de suas relações homoafetivas como uniões estáveis sejam acrescidas outras. Teresina. Texto da Lei nº 10. À eles é assegurado. Então.com. Enfim. 9. Coordenação Mário Luiz Delgado e Jones Figueiredo Alves. Vade Mecum Saraiva / obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a colaboração de Antônio Luiz de Toledo Pinto. O Reconhecimento Jurídico das Uniões Estáveis Homoafetivas no Direito de Família Brasileiro. 13 ed. 3. – São Paulo: Saraiva.mai. BRASIL.jun. aplicadores. Jus Navigandi.914. 2003. vol. 5. dentre todos os direitos que buscam. Questões Controvertidas no Direito de Família e das Sucessões – Série Grandes Temas de Direito Privado – Vol. 9. sem distinções. Vade Mecum Saraiva / obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a colaboração de Antônio Luiz de Toledo Pinto.asp?id=7625>. BRASIL. Código Penal. 5 ed. a. 2006. n.br/doutrina/texto. – São Paulo: Método. rev.2006. – São Paulo: RT. BRAUNER. Márcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Lívia Céspedes. A necessidade de regulamentação das uniões estáveis homossexuais.406. Márcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Lívia Céspedes.uol. sob qualquer alegação ou pretexto. de 10 de janeiro de 2002. Mas tanto ao obeso quanto ao portador de qualquer deficiência física ou necessidade especial são assegurados plenos e legítimos direitos. Disponível em: <http://jus2. n. MORAES. Direitos da personalidade. aos olhos da Constituição da República Federativa do Brasil – ao menos sob os olhos vendados da figura mítica da justiça – todos somos iguais e não podemos ser discriminados. –São Paulo: Atlas. o portador de alguma deficiência física ou necessidade especial não pediu para vir ao mundo com a aparência física diferente dos demais indivíduos. 704.nov. – São Paulo: Saraiva. O direito à intimidade sexual. 1988. a. Texto da Lei nº 3. . 10. Teresina. 25. 2005. Constituição da República Federativa do Brasil. preconceitos ou tão somente graças à aplicação alternativa do direito positivado.com. e ampl. Jus Navigandi. Da mesma forma.asp?id=6829>. Texto do Decreto-Lei nº 3. doutrinadores. Taysa. Maria Claudia Crespo e SCHIOCCHET.br/doutrina/texto. BRASIL. de 1º de janeiro de 1916. DINIZ. ed. Claudia. Maria Helena. Acesso em: 19 abr. Márcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Lívia Céspedes. Acesso em: 19. – São Paulo: Saraiva. Código Civil. que conseguiu brilhantemente identificar a possibilidade de aproveitamento da lacuna identificada na Lei. Código Civil. SANTORO. Disponível em: <http://jus2. Brasília: Senado Federal. esperando-se que a hermenêutica jurídica exercitada pelos estudiosos.2005. direitos sociais e individuais. atual. Curso de Direito Civil Brasileiro – Direito de Família. 875. acadêmicos.vulgarmente designa de enrustido. Sônia Regina. NEGRÃO.

e não o que já se modificou ou revogou. ignorado pelo marido”. 4 Art. da Constituição Federal. 13 Art. 379 a 395 tratavam do “pátrio poder”.723. VENOSA. 1. 7 Aqui.SZANIAWSKI. 5 “Considera-se erro essencial sobre a pessoa do outro cônjuge: (. 258 do Código Civil de 1916 e art.727. 14 Art. do NCC. de um a seis meses. do Código Penal: “Injuriar alguém. 6 O Capítulo VI do Código de 1916. 2002 – (Coleção direito civil. 5º. 1998. Direito Civil: parte geral / Sílvio de Salvo Venosa.) o defloramento da mulher. 2 ed.” 3 Art. através dos arts. – São Paulo: Atlas. do Código de Processo Civil. 2 O art. do NCC. 8 Art. 1) 1 Ainda mais porque o objetivo desse trabalho estará pautado em demonstrar o que ainda se busca modificar na legislação ora vigente. v. ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro..657/42. 4º do Decreto-Lei nº 4. II. 12 Art. neste presente estudo. do Código de Processo Civil. Pena: detenção. Sílvio de Salvo. os referidos Códigos foram simbolicamente nomeados como parâmetros meramente exemplificativos do contexto legal geral. 2º do Código Civil Brasileiro prevê que “a personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida..640 do Novo Código Civil. Limites e possibilidades do direito de redesignação do estado sexual: estudo sobre o transexualismo: aspectos médicos e jurídicos. Data de elaboração: junho/2006 Sandra Reis da Silva . 5º da Constituição Federal da República Federativa do Brasil. 11 Art. 15 Art. ou multa”. 140. 1. 1. Elimar. 9 Tanto no § 3º do art. os direitos do nascituro. desde a concepção. a LICC-Lei de Introdução ao Código Civil. de 2002. – São Paulo: Revista dos Tribunais. 5º. 226 da CF. como no “caput” do art. “caput”. 10 Art. 126. da Constituição Federal. 335. mas a lei põe a salvo.

2011.asp?id=1962> Acesso em: 10 mar.com. Disponível em: <http://www. Inserido em 1/1/2009 Parte integrante da Ediçao no 505 Forma de citação SILVA.Advogada. no 505. Uberaba/MG.br/ doutrina/texto. Boletim Jurídico. Sandra Reis da A família homoafetiva: a transformação da relação homossexual em união estável em função (ou apesar) da lacuna da lei. . a. 5.boletimjuridico.

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