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_união homoafetiva

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  • 1.1. EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA FAMILIA
  • 1.2. FONTES
  • 1.3. EVOLUÇÃO NO ORDENAMENTO BRASILEIRO
  • 1.4. A CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988
  • 1.5. CONCEITO ATUAL DE FAMILIA
  • 2.1. O PRIMEIRO PASSO PARA A REGULARIZAÇÃO
  • 2.2. AS BARREIRAS EXISTENTES
  • 2.3. SOCIEDADE DE FATO
  • 2.4. UNIÃO HOMO-AFETIVA COMO ENTIDADE FAMILIAR
  • 2.5. REPERCUÇÃO SOCIAL
  • 2.6. ANÁLISE DA UNIÃO HOAFETIVA FRENTE AOS DIREITOS HUMANOS
  • 3.1. CONCEITO
  • 3.2. ELEMENTOS CARACTERIZADORES
  • 3.3 TEMPORALIDADE
  • 3.4 EVOLUÇÃO DA UNIÃO ESTÁVEL
  • 3.5. DIVERGENCIA EM RELAÇÃO À ENTIDADE FAMILIAR
  • 3.6. CABIMENTO DA UNIÃO ESTÁVEL NA RELAÇÃO HOMOAFETIVA
  • 3.7. A DISSOLUÇÃO DA UNIÃO ESTÁVEL
  • 4.1. PARTILHA DE BENS E SUCESSÃO EM GERAL
  • 4.2. PARTILHA DE BENS E SUCESSÃO DO CONVIVENTE
  • 4.3. UNIÃO HOMOAFETIVA E PARTILHA DE BENS
  • 4.4. UNIÃO HOMOAFETIVA E SUCESSÃO PATRIMONIAL
  • 5.0 CORRESPONDENTES LEGAIS E JURISPRUDÊNCIAS
  • 5.1.1 - Proibição de limitações casuísticas
  • 5.2.1 - O proporcional e o razoável
  • 5.2.2 - A homossexualidade e a regra da proporcionalidade
  • 5.3 - Hipótese de exclusão de benefício incompatível com o princípio da isonomia
  • 6.0 - Os Direitos Humanos na Constituição de 1988
  • 7. Conclusão
  • 8 Art. 1.727, do NCC
  • 10 Art. 4º do Decreto-Lei nº 4.657/42, a LICC-Lei de Introdução ao Código Civil
  • 11 Art. 335, do Código de Processo Civil
  • 12 Art. 126, do Código de Processo Civil

RECONHECIMENTO DA UNIÃO HOMOAFETIVA

SUMÁRIO: . Introdução. 2. União Homoafetiva – Conceito. 2.1. Conflito existente entre as disposições da Constituição Federal e a União Homoafetiva. 3. O instituto da União Estável e sua comparação com a União Homoafetiva. 4. Causas do não reconhecimento da União Homoafetiva. 4.1 A influencia da Igreja Católica na união entre pessoas do mesmo sexo. 4.2 As características de nossos tribunais. 4.3 Os tribunais Gaúchos. 5. As mudanças no Direito de Família com o reconhecimento da União Homoafetiva. 5.1 Conclusão – Da necessidade do reconhecimento da União Homoafetiva. 1. Introdução União entre pessoas do mesmo sexo é um tema que apesar de ser uma realidade há vários anos, na ultima década tomou maiores proporções, por inúmeros motivos, dentre os quais: o movimento tem se organizado melhor promovendo marchas para reivindicar seus direitos e as ações judiciais em busca do reconhecimento da União Homoafetiva tornaram-se uma realidade. É necessária uma legalização para o referido tema e como, infelizmente, esta não existe, pretende-se discorrer sobre a necessidade do reconhecimento da União Homoafetiva e as barreiras que esse tipo de união enfrenta. 2. União Homoafetiva – Conceito A união homoafetiva nada mais é do que a união de duas pessoas do mesmo sexo, que traz consigo todas características de um relacionamento, ou seja, um convívio público e duradouro, conceito este que muito se assemelha com o da união estável, se não vejamos: Art. 1.723, CC. É reconhecida como entidade familiar à união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família. Portanto, a União Homoafetiva pode ser caracterizada também como união estável entre pessoas do mesmo sexo, pois sua única diferença com a União Estável prevista no artigo supramencionado é a questão dos componentes serem do mesmo sexo. Como é sabido, não se tem no Brasil uma lei específica para este referido assunto, embora exista um projeto de lei que tenta regulamentar a união civil entre pessoas do mesmo sexo. Nesse sentido, traz a baila trecho desse projeto: Art. 1º. As relações pessoais e com terceiros decorrentes de uma união familiar estável ou de uma união civil homoafetiva se regerão pela presente lei e pelas normas da legislação civil que com ela não conflitem(1).

Aprovar esse projeto de lei, hoje, não seria de grande utilidade, pois como será mostrado com maior riqueza de detalhes em momento oportuno, apesar de não existirem muitas decisões judiciais a favor do tema, as existentes já estão em um patamar muito mais elevado do que o referido projeto de lei. 2.1 Conflito existente entre as disposições da Constituição Federal e a União Homoafetiva. Reza o art. 226º, § 3º, CF Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. (...) § 3º: Para efeito de proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento. (grifo nosso) O artigo 226 da Constituição, ao restringir o reconhecimento da união estável apenas para o relacionamento entre o homem e a mulher, colide e confronta diretamente com o "caput" do artigo 5º da Constituição Federal, o qual garante a igualdade sem nenhuma distinção de qualquer natureza, assegurando, ainda, a inviolabilidade do direito à igualdade e à liberdade, dentre outros direitos da pessoa humana. Se todos são iguais perante a lei sem qualquer distinção, há de se convir que a união entre pessoas do mesmo sexo é perfeitamente possível. Ademais, a relação afetiva entre duas pessoas é um tema de interesse particular, e não público, logo, o Estado deve proteger e não proibir ou fechar os olhos para tal assunto. Portanto, não há fundamento em se sustentar restrições ao reconhecimento da união entre pessoas do mesmo sexo. 3. O instituto da União Estável e a sua comparação com a União Homoafetiva Para se entender como será o processo de reconhecimento da União Homoafetiva é necessário analisar como foi o processo de reconhecimento da União Estável. Tal comparação não é por acaso, pois a União Estável é um tema que se assemelha muito com união homoafetiva não apenas por tratarem do assunto de uniões afetivas, mas também porque o reconhecimento da união estável passou por preconceitos e barreiras similares aos que a união homoafetiva enfrenta atualmente. A União Estável não era reconhecida no Código Civil de 1916, pois apenas o casamento civil era reconhecido como entidade familiar. Havia ao instituto do concubinato, o qual era caracterizado por uma união com os mesmo traços do casamento só não atendendo a formalidade do casamento. O concubinato poderia ser puro, onde as pessoas não tinham nenhum impedimento para se casar, ou impuro, o qual se dava quando as pessoas tinham impedimentos legais para a realização do matrimônio, ou seja, quando alguma das partes já fosse casada, ou

estivesse presente qualquer outra peculiaridade que impedisse o casamento civil. Ao se caracterizar o concubinato, a teoria que prevalecia para solução do caso era a da "Sociedade de Fato", solução esta que originou do direito comercial, ou seja, os concubinos eram tratados como sócios. Se a concubina provasse a vida em comum, a constituição de família, enfim, se provasse que realmente houve a sociedade de fato, ela recebia metade dos bens constituídos na constância do relacionamento afetivo. Caso não fosse provada, em juízo, a constituição da sociedade de fato, era concedida à parceira uma indenização pelos serviços prestados. A concubina era tratada como empregada doméstica, ou seja, confundia-se a relação de afeto com uma relação de trabalho. Um relevante avanço ocorreu com a edição da sumula 380 do STF, pois, pela primeira vez, foi reconhecido o direito da concubina. A sumula diz que: "Comprovada a existência da sociedade de fato entre os concubinos, é cabível a sua dissolução judicial, com a partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum". Entretanto, a União Estável, como entidade familiar protegida pelo Estado, apenas foi reconhecida na Constituição de 1988, através de seu art. 226. Tal dispositivo constitucional revolucionou o direito de família, uma vez que cria um novo conceito de família, a qual passa a basear-se em três princípios: Afeto, Solidariedade e Cooperação. Mais tarde, veio a Lei 8.971 de 1994, a qual exigiu o lapso temporal de no mínimo 5 (cinco) anos de relacionamento afetivo para o reconhecimento da União Estável, ou a constituição de prole entre os companheiros.Vejamos: Art. 1º A companheira comprovada de um homem solteiro, separado judicialmente, divorciado ou viúvo, que com ele viva há mais de cinco anos, ou dele tenha prole, poderá valer-se do disposto na Lei nº 5.478, de 25 de julho de 1968, enquanto não constituir nova união e desde que prove a necessidade. Parágrafo único. Igual direito e nas mesmas condições é reconhecido ao companheiro de mulher solteira, separada judicialmente, divorciada ou viúva. A critica feita pela doutrina a essa norma se refere ao lapso temporal, alega-se ser inconstitucional a determinação de prazo mínimo de relacionamento, uma vez que o art. 226 não exige tal lapso para a configuração de União Estável e, se a Constituição não restringiu o direito, não caberia à lei ordinária restringir. Ademais, no parágrafo terceiro do referido dispositivo constitucional, a Constituição ressalta que a lei deve facilitar a conversão de tal união em casamento, entendendo-se que lei ordinária não deve criar empecilhos. Em seguida, foi editada a Lei 9.278 de 1996, a qual deixou de exigir o lapso temporal de 5 (cinco) anos e trouxe um conceito de União Estável com os requisitos básicos para seu reconhecimento. Nesse sentido, ficou mais fácil para magistrado julgar e analisar o caso concreto, pois, para se reconhecer a União Estável é preciso a concorrência dos requisitos expressos em lei. Vejamos o conceito de União Estável criado pela Lei 9.278 de 1996:

Finalmente. ou seja. com a pressão que a igreja exerce em seus seguidores sobre certo assunto. por isso. Com isso. 4. impostos pela sociedade e também pela igreja. pois ambas nada mais são do que uniões entre pessoas baseadas no vínculo de afeto. distinguindo-se apenas pela diversidade de sexos das partes envolvidas. e ao se falar de igreja. O novo código civil. instituindo como regime de bens entre os companheiros o da comunhão parcial de bens. o que acontece é que a sociedade.Art. Estes. mantém o mesmo conceito de União Estável e seus requisitos. surgiram duas correntes doutrinárias. pois regulamentou totalmente a matéria. 1º É reconhecida como entidade familiar à convivência duradoura. por conseqüência. pois o novo Código Civil e as leis especiais são complementares. então. Alega-se que os homossexuais não estão nos planos de Deus. que as uniões devem objetivar a procriação e. estabelecida com objetivo de constituição de família. Os preconceitos existentes em uma determinada sociedade relacionam-se. Essa sumula mostra os avanços da jurisprudência no sentido de adequar a lei à realidade. faz-se num sentido geral. os quais ficam com receio da desaprovação de seu eleitorado e. como o da união estável entre pessoas do mesmo sexo. 4. a primeira dizendo que revogou. de um homem e uma mulher. dá-se pelo fato do código se omitir a respeito da legislação anterior. Causas do não reconhecimento da União Homoafetiva. pressiona os legisladores. vale ressaltar a Sumula 382 do STJ. por isso não há de se falar em revogação da legislação anterior. É notório o preconceito existente na igreja contra união de pessoas do mesmo sexo. e a outra dizendo que não. influenciada pela Igreja.723 e seguintes. a qual afirma que o fato das pessoas não morarem sob o mesmo teto.1 A influencia da Igreja Católica na União Estável entre pessoas do mesmo sexo. 1. ressalta-se que a exposição da evolução do reconhecimento da União Estável faz-se devido à semelhança desta união com a União Homoafetiva. A polêmica. . temem a perda de votos na próxima eleição. em seus art. nesse caso. sem especificar uma religião ou outra. Não há como se falar de União Homoafetiva e seu reconhecimento sem esbarrar em inúmeros preconceitos. 382 do STJ). todos os bens que forem adquiridos na constância do relacionamento estável será divido em partes iguais entre os cônjuges. more uxorio. muitas vezes. Na verdade. não é indispensável à caracterização do concubinato" (sum. a qual combate abertamente a União Homoafetiva. por temer a reprovação de seu eleitorado. não desqualifica o concubinato: "A vida em comum sob o mesmo teto. daí surgiu a duvida se ele revogou ou não as leis anteriores. pública e contínua. Ademais. acabam não aprovando projetos para reconhecimento de direitos e institutos.

As decisões são no sentido de alegar que a matéria ainda não foi normalizada. o que as coíbe também de ter acesso à divisão de bens em eventual partilha. da Constituição. fundamento do nosso Estado Democrático de Direito. Dr. ainda. constatou-se que nosso poder Judiciário é extremamente conservador. Claudio Baldino Maciel. a qual esteve no Brasil e deixou nosso país dizendo que recebeu queixas da falta de acesso a Justiça(2). impede que as pessoas tenham seu relacionamento afetivo reconhecido pelo ordenamento.2 As características de nossos Tribunais. dizendo os magistrados que não podem julgar favoráveis à União Homoafetiva com base no art 226 da CF. presidente da Associação dos Magistrados do Brasil (AMB). que é a dignidade da pessoa humana. foi mais longe ao afirmar que a postura dos tribunais se assemelha com a do século XVIII: magistrados extremamente reativos a mudanças e bastante conservadores. o não reconhecimento da União Homoafetiva constitui-se em afronta ao princípio da dignidade da pessoa humana. Asma Jahangir. Diante desse depoimento. denota o conservadorismo do . o qual deve atuar com imparcialidade. conservadores e afetados pela opinião da igreja. pois tal artigo é claro ao dizer que o reconhecimento se dá quando exista união estável entre homem e mulher. aos alimentos. representante da ONU. cabendo a ele proteger as religiões e não positivar seus princípios. Entretanto. a maioria esmagadora das decisões referentes à União Estável entre pessoas do mesmo sexo não reconhece esse tipo de união. questiona-se: um tribunal que é considerado extremamente conservador é capaz de julgar com a imparcialidade necessária causas minoritárias como a da união entre pessoas do mesmo sexo? Entende-se ser inconcebível que se admita uma postura machista e conservadora do Judiciário. não que isto necessariamente represente um problema. Devido a esta postura. O princípio da dignidade da pessoa humana garante que toda pessoa tem direito de realizar os seus atributos inerentes à personalidade e concretizar os direitos previstos na Constituição. na medida em que ofende o princípio da igualdade das pessoas independente do sexo e. o que acaba excluindo o caráter científico do direito. só que para questão da união homoafetiva é a confusão entre direito e moral religiosa é um problema para o seu reconhecimento. De acordo com um relatório feito pela ONU. não sofre influência de nenhuma religião. Teoricamente nosso Estado é laico. 4. em sua maioria. à sucessão e à pensão previdenciária. Ela não é a única a se pronunciar neste sentido. Ocorre que tais decisões não merecem prosperar.sustentam a imoralidade da união entre pessoas do mesmo sexo. pois nossos legisladores e operadores do direito são. o que provoca o atraso do nosso ordenamento em regular o questão fática da união entre homossexuais. dirimindo os conflitos sociais e promovendo a justiça. Sendo assim. pois ignoram o princípio mais importante do nosso ordenamento. existe uma grande distância entre o plano teórico e o prático. Ele afirmou ainda que esta postura abalou a credibilidade no Poder Judiciário e promoveu uma fuga de investimentos(3). ou seja. A analise feita pelos tribunais do art 226.

caberá a cada convivente a meação dos bens onerosamente amealhados durante a convivência. esses Tribunais tem ganho destaque por constituírem-se nos primeiros a reconhecerem a União Homoafetiva. assumem feição de família. não podendo o judiciário se olvidar de prestar a tutela jurisdicional a uniões que. como mostra a jurisprudência abaixo colacionada do Tribunal do Rio Grande do Sul: EMENTA:APELAÇÃO CÍVEL. A homossexualidade é um fato social que se perpetuou através dos séculos. Os Tribunais Gaúchos. pois são os primeiros Tribunais com decisões favoráveis ao reconhecimento da União Estável Homoafetiva. 4º da LICC). bem como viola os princípios da dignidade da pessoa humana e da igualdade. servindo como referência para o restante do país. pois elas reconhecem a existência do requisito da possibilidade jurídica do pedido.871/94 e 9. NEGARAM PROVIMENTO. os costumes e os princípios gerais de direito. POSSIBILIDADE JURÍDICA. PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E DA IGUALDADE.278/96. conforme o art. RECONHECIMENTO. mesmo ausente norma expressa sobre o tema no ordenamento. em consonância com os preceitos constitucionais (art.3 Os Tribunais Gaúchos. principalmente os do Paraná e do Rio Grande do Sul. A união pelo amor é que caracteriza a entidade familiar e não apenas a diversidade de gêneros. o Tribunal reconheceu que. Observância dos princípios da igualdade e dignidade da pessoa humana. (5) Por derradeiro. Falecendo a companheira sem deixar ascendentes ou descendentes caberá à sobrevivente a totalidade da herança. Caso o julgador não encontre fundamento para julgar a união homoafetiva por analogia. AUSÊNCIA DE REGRAMENTO ESPECÍFICO. os costumes e os princípios gerais de direitos para balizar a sua decisão. 4° da LICC. a liberdade e a igualdade. merecem uma atenção em especial. UTILIZAÇÃO DE ANALOGIA E DOS PRINCÍPIOS GERAIS DE DIREITO.Judiciário. É de ser reconhecida judicialmente à união homoafetiva mantida entre dois homens de forma pública e ininterrupta pelo período de nove anos. Os Tribunais sulistas são reconhecidos como os pioneiros no direito de família. aplicando-se aos casos concretos a analogia. de forma que a marginalização das relações mantidas entre pessoas do mesmo sexo constitui forma de privação do direito à vida. POR MAIORIA. . A ausência de lei específica sobre o tema não implica ausência de direito. UNIÃO HOMOAFETIVA. ele deve utilizar a analogia. ele poderia se atrelar aos princípios básicos do direito. E. é o afeto a mais pura exteriorização do ser e do viver. vale ressaltar a importância dessas decisões para o reconhecimento da União Homoafeitva. Negado provimento ao apelo. antes disso. pois existem mecanismos para suprir as lacunas legais. enlaçadas pelo afeto. Pela dissolução da união havida. Atualmente. ou seja. as leis vigentes nos dão meios para legitimar a união entre pessoas do mesmo sexo. Aplicação analógica das leis nº 8. temos: EMENTA:UNIÃO HOMOAFETIVA. 4. VENCIDO O REVISOR. quando o legislador se depara com um tema que ainda não foi legalizado. o que não seria plausível uma vez que existe o instituto da União Estável. Além disso. dentre eles. (4) No mesmo sentido.

há uma tendência de se equiparar analogicamente a União Homoafetiva com a União Estável. em favor daquele que necessita de proteção material. cônjuges ou companheiros – os alimentos são devidos na união homoafetiva. especialmente do dever de solidariedade social e da afirmação da dignidade humana. mesmo não contemplados no art. ANALOGIA. DIREITO SUCESSÓRIO. se a relação homoafetiva. desprovido de concretude. A jurisprudência gaúcha recente reconhece ainda o direito à sucessão: UNIÃO ESTÁVEL HOMOAFETIVA. impositivo que seja reconhecida a existência de uma união estável. Alguns doutrinadores estão aderindo a esta corrente. 1. com espeque nos primordiais e inafastáveis valores constitucionais e tendo em mira que é objetivo fundamental da República construir uma sociedade solidária. que. logicamente.694 do novo Código Civil – que prevê sua possibilidade apenas entre parentes. As mudanças no Direito de Família com o reconhecimento da União Homoafetiva Com já foi dito. visando a promoção do bem estar de todos. O elo afetivo que identifica as entidades familiares impõe seja feita analogia com a união estável. assegurando ao companheiro sobrevivente a totalidade do acervo hereditário. o que já é uma vitória visto que a própria união homoafetiva ainda não foi regulamentada. 5. Conclusão – Da necessidade do reconhecimento da União Homoafetiva. não se pode negar a possibilidade de alimentos nas uniões homoafetivas. pública e contínua entre parceiros do mesmo sexo. mas mostra que o direito tem caminhado lentamente para o reconhecimento do direito aos alimentos e à sucessão em união homoafetiva. torna-se necessário também vislumbrar o direito aos alimentos para os companheiros homoafetivos. não há motivo para deixar de reconhecer o direito a alimentos. Diante do exposto. repita-se à exaustão. como forma de manter sua integridade. sempre que um dos parceiros deles necessitar. Com isso. por maioria. que se encontra devidamente regulamentada. Embargos infringentes acolhidos. Não é apenas na doutrina que se encontra respaldo para afirmar a necessidade do direito aos alimentos na União Homoafetiva. pois . (7) Infelizmente este tipo de jurisprudência é minoritário. A omissão do constituinte e do legislador em reconhecer efeitos jurídicos às uniões homoafetivas impõe que a Justiça colmate a lacuna legal fazendo uso da analogia. indistintivamente. como qualquer outro relacionamento heterossexual.5. lastrei-se no afeto e na solidariedade. verifica-se a necessidade da legalização da União Homoafetiva. justa e igualitária. sem preconceitos. afastada a declaração de vacância da herança. baseados nos princípios constitucionais da solidariedade. não pode ser vislumbrado como valor abstrato. eis que decorrem. Vejamos a posição de Cristiano Chaves Farias: Assim. de princípios constitucionais. isonomia e dignidade humana. Incontrovertida a convivência duradoura. Ora. tal como sói ocorrer em qualquer outra união familiar(6). Deste modo. igualdade.

. São Paulo: Revista dos Tribunais. pois cresce. Brasília. 1997.com. 7. DE 10 DE JANEIRO DE 2002.br/doutrina/texto. LEI No 10. Finalmente. defende-se que. ela serve para reforçar o preconceito existente. ASSIS. Brasília. a cada dia.asp? id=2441>. BRANDÃO. In: Jus Navigandi. sem dúvidas. Ademais. sem uma legislação para o tema. União entre homossexuais: aspectos gerais e patrimoniais.52. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. mas. DE 29 DE DEZEMBRO DE 1994. Constituição (1988). o reconhecimento dessa matéria não implicará somente no fim da questão do preconceito. enquanto não seja regulamentada a união entre pessoas do mesmo sexo.jus. situação que não será possível sustentar por muito tempo. os aplicadores do direito deveriam utilizar-se do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana e do art. pois. que é a questão do direito à pensão e à sucessão. 2002. o número os casais homossexuais que saem às ruas para protestar e reivindicar seus direitos. n. BRASIL. ed. 2000. BRASIL. concedendo aos companheiros do mesmo sexo os mesmo direitos previstos para a União Estável. BRASIL. DF: Senado. reconhecer a União Homoafetiva. 1ª ed. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS: ARAÚJO. Paulo. Luiz Alberto David. DF: Senado. 4° da LICC para. através da aplicação da analogia. Débora Caus. Parcerias homossexuais. Decreto-lei 4. BRASIL. caso se faça necessário. 1988. Disponível em <http://www1. 2002. 2001. o que é vedado pelo ordenamento jurídico.971. O reconhecimento da União Homoafetiva seria um forte aliado na luta contra o preconceito. Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro.é uma realidade que o Estado tenta fechar os olhos. de 4 de setembro de 1942. A Proteção Constitucional do Transexual. Acesso em: 11 mar.LEI No 8. São Paulo: Malheiros. São Paulo: Saraiva. Código Civil. Reinaldo Mendes de.406. É verdade que a omissão da legislação quanto à matéria não é o único fator responsável pela marginalização dos casais homoafetivos. existe outra realidade que é tão importante quando o preconceito. Constituição da República Federativa do Brasil. com o término de um relacionamento entre pessoas do mesmo sexo não há nada que obrigue a partilha dos bens ou o pagamento de pensão.657. Curso de direito constitucional. BONAVIDES. fato este que acarreta o enriquecimento ilícito de uma das partes em detrimento do estado de miséria da outra. 2002.

2004 5. Baldino. Instrução Normativa 25/2000 (INSS). Acessado em: 3. Conclusão. In: Jus Podium. Brasília. RELATOR: CATARINA RITA KRIEGER MARTINS julgado em 18. Tribunal de Justiça. 6. Projeto de lei nº1151/95. Relator: Des. Cristiano Chaves. Apelação Cível numero 70009550070. Tribunal de Justiça.Introdução. 7.uol.br. BRASIL LEI Nº 9. Texto confeccionado por (1) João Paulo Knychala(2) Ana Carolina Reis Paes Leme Atuações e qualificações (1) Bacharelando do 9º período de Direito da Faculdade Politécnica de Uberlândia.Brasília.gov. DE 10 DE MAIO DE 1996. Apelação Cível numero 70006844153. 4. FARIAS. 4. julgado em 17. Claudio. 2. Bibliografia .278. 3. (2) Professora.12. Embargos Infringentes nº 70006984348.com. 7. BRASIL.planalto. E-mails (1) jpknychala@hotmail. 5. Projeto de Lei. Asma Jahngir. Disponível em www.co União homoafetiva e regime de bens http://jus. julgado em 14/06/99.11. Acessado em 10 de julho de 2005. 2. Oitava Câmara Cível. Os alimentos nas uniões homoafetivas: uma questão de respeito à constituição. Tribunal de Justiça. Princípio da Dignidade da Pessoa Humana e da Sociedade de Fato. DF: Senado. DF: Senado.2003 6. 1994. Disponível em: e Acesso em: 20 out 2003. RIO GRANDE DO SUL.br/revista/texto/3441 Publicado em 11/2002 Tiago Batista Freitas Sumário:1. ONU questiona a independência do Judiciário. NOTAS: 1. Breno Moreira Mussi. Ausência de Legislação Específica no Brasil. 1996. RIO GRANDE DO SUL. RELATOR: MARIA BERENICE DIAS. RIO GRANDE DO SUL.

º 8971. coabitação. e. Nunca foi crime o "concubinato". é fundamental também. O ordenamento jurídico pátrio não reconhecia (hipocritamente) a família havida fora do casamento A Constituição Federal de 1988 veio a sepultar de uma vez essa celeuma. (art. A evolução conceitual (e legislativa) sobre o tema foi bastante lenta. Introdução Tornou-se comum no Brasil a figura da sociedade de fato caracterizada pela convivência entre pessoas com o ânimo de formar família. Vale lembrar-nos do clássico helênico Édipo Rei. 102) Assim. de 29 de dezembro de 1994 e pela Lei n. mostra-se competente para o julgamento da causa uma das Varas de Família (grifos nossos). determinavam porém. o afeto e a confiança. § 3. Édipo. (Agravo de Instrumento nº 599075496. notório era na Roma Antiga a filiação afetiva evidenciada na escolha do sucessor do imperador pelo próprio CÆSAR através de uma adoção ficta. Também pessoas do mesmo sexo ou de sexos diferentes. p. a semelhança das separações ocorridas entre casais heterossexuais. Competência para julgamento de separação de sociedade de fato dos casais formados por pessoas do mesmo sexo.1. 2001. Agravo provido. sem conotação sexual. ligadas por laços afetivos. onde o protagonista." (Dias. descabendo deixar fora do conceito de família as relações homoafetivas. entender que a diversidade de sexos não é "conditio sine qua non" para a percepção conceitual da família. mata seu próprio pai. Laio. Mais ainda. mútua assistência. E a própria interpretação histórica nos prova isso. 226 art. Em se tratando de situações que envolvem relações de afeto. casa-se com Jocasta (sua mãe). Relator: Des. Nesse sentido. torna-se louvável o entendimento do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. merecem ser reconhecidas como entidades familiares. reconhecendo como entidade familiar. torna-se bastante ilustrativo a decisão da Oitava Câmara Cível transcrita abaixo: "Ementa: Relações homossexuais. em seguida. a prole ou a capacidade procriativa não são essenciais para que a convivência de duas pessoas mereça a proteção legal. ignorando também esses laços. passível de proteção estatal a união estável entre homem e mulher. é de se concederem os mesmos direitos e se imporem iguais obrigações a todos os vínculos de afeto que tenham idênticas características. O principal fator de formação familiar é a afetividade. Breno Moreira Mussi. Sob esse mesmo prisma. no segundo exemplo. que a paternidade biológica não define necessariamente a relação familiar. A desembargadora do TJ-RS.º 9278. ao entender a competência da Vara de Família para julgar ações que envolvem união entre pessoas do mesmo sexo. o direito e poder sucessórios. Assim. desconhecendo a relação de parentesco. no primeiro exemplo. Oitava Câmara Cível. julgado em 17/06/99)" . Tribunal de Justiça do RS. de 10 de maio de 1996. Presentes os requisitos de vida em comum. Maria Berenice Dias sustenta opinião conceitual semelhante afirmando que: "A família não se define exclusivamente em razão do vínculo entre um homem e uma mulher ou da convivência dos ascendentes com seus descendentes. Observa-se. Por outro lado.º) A matéria foi regulamentada pela Lei n. mas a nossa legislação costumava desprezá-lo.

seja a do direito canônico. parece que continuam a ser ignorados pelo legislador brasileiro o relacionamento e a convivência entre pessoas do mesmo sexo." (Levítico 18:22) " Pelo que Deus os abandonou às paixões infames. 2000. com eqüidade. parece-nos cristalino o reconhecimento dessa referida sociedade como um ente familiar. 302). tais questionamentos.Ora. . Com efeito. não só de afetividade." (Romanos 1:26-27) O saudoso mestre Orlando Gomes. E. a influência do cristianismo. p. para a área mais limitada. A própria Bíblia entende como pecaminoso e impuro a atração física por pessoas do mesmo sexo. art. no contrário à natureza. Mais do que isso. separado da Igreja Católica desde a Proclamação da República em 1891. contrariando o preceito constitucional da dignidade da pessoa humana. mas também de vida comum. Mas a lacuna legislativa permanece. cometendo torpeza e recebendo em si mesmos a recompensa eu convinha ao seu erro. 2002) O fato é que a Carta Política de 1988 reafirmou como laico o Estado brasileiro. somente o deixando de ser no ano de 1985. ressalta a forte influência das religiões cristãs na composição legislativa de proteção à instituição familiar e. É notória a discriminação velada feita à pessoa homossexual (homem ou mulher) através de muitos setores do meio social. "Com homem não te deitarás como se fosse mulher: é abominação. uma veemente injustiça. a sociedade passou a repudiar a atração por pessoas do mesmo sexo. Maria Berenice Dias. a do direito canônico da Igreja ortodoxa" (Gomes. semelhantemente. Uma vez que foi reconhecida a competência da Vara de Família para julgar a separação da sociedade de fato formada por pessoas do mesmo sexo. IIIe tem colocado muitas pessoas. é todo o direito de família. foi substituído pelo sufixo "dade". de 1995. Ausência de Legislação Específica no Brasil A falta de dispositivo legal sobre a matéria tem tornado cada vez mais importante a atuação do operador do direito a fim de solucionar. o sufixo "ismo". que significa doença. que significa modo de ser. 2." (Dias. a partir da interpretação da jurisprudência acima transcrita.41) O homossexualismo até mesmo a ser considerado doença (Código Internacional de Doenças – CID. configurando assim. em seu magistério. se inflamaram em sua sensualidade uns para com os outros. em suas principais regras. mas sim a afetividade. que mantêm com outrem do mesmo sexo uma relação. consagrado no art. Entretanto. Porque até as suas mulheres mudaram o uso natural.º. parece-nos claro que o principal elemento de constituição da família não são laços de parentescos de natureza biológica ou civil. 1. seja a do direito protestante. de maneira muito feliz salienta que: "Na última revisão. na instituição do Direito de Família: "Afinal. seja ainda. por conseqüência. numa situação de total desamparo. também os varões. Influenciada de valores das tradições judaico-cristãs. que revela. deixando o uso natural da mulher. varão com varão.

que não pode ser sacrificado a qualquer interesse coletivo. Embora. em seu artigo 1. 1955 p. 4. o fenômeno da união estável homossexual está claramente evidenciado e aceito. seja em relação ao próprio Estado. os costumes e os princípios gerais de direito. Este deve ser.Dessa forma. Qualquer círculo. advogados e doutrinadores. o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia. seja em relação aos demais indivíduos. A Constituição Federal. o que se não pode pretender é reduzir o direito a simples produto do Estado. para o direito constitucional brasileiro. O direito é produto dos círculos sociais.º da Lei de Introdução ao Código Civil. independente da sua posição social ou dos atributos que possam a ele ser imputados pela sociedade. prevê um direito individual protetivo.170) Nesse contexto. a pessoa humana tem uma dignidade própria e constitui um valor em si mesmo. o princípio da Dignidade da Pessoa Humana. é vital o entendimento do "fenômeno social jurídico" em epígrafe. Princípio da Dignidade da Pessoa Humana e Sociedade de Fato Independentemente de reconhecer ou não a união entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar. produto da atuação dos atores sociais em seu meio. Está aqui o reconhecimento de que. claro nos parece que. é notório que. inciso III. aos magistrados. Manoel Gonçalves Ferreira Filho sobre o tema: "Dignidade da pessoa humana. Assim. o entendimento desse fenômeno como parte do meio social para a utilização dos princípios e métodos adequados à defesa dos interesses dessas pessoas. tem o direito que lhe corresponde. dos fatos sociais por fatos sociais." Ora. entendido como fato social.º. o Estado não reconheça legalmente a união homoafetiva. é fórmula da coexistência dentro deles. objetivamente). 2000. que tanto nos mostram e comprovam explicação extrínseca dos fatos (isto é. é imprescindível a inteligência de Pontes de Miranda sobre o tema: "Diante das convicções da ciência. esse tipo de relacionamento acaba por gerar um patrimônio comum construídos pelos companheiros. Sempre é válido citar o comentário do prof. Cabe então. ressalta a necessidade do respeito ao ser humano. faz-se necessário a discussão sobre possíveis soluções jurídicas a serem propostas para fins patrimoniais. dentro do corte epistemológico na sociedade brasileira contemporânea. a qual transcrevemos in verbis: "Quando a lei for omissa." (Miranda. 3. 19) O professor Alexandre de Moraes dispõe de maneira semelhante: "O princípio fundamental consagrado pela Constituição Federal da dignidade da pessoa humana apresenta-se em dupla concepção." (Ferreira Filho. diversas vezes. faz-se mister a releitura do entendimento do art. Em . consagra. e não só os políticos. no sentido estrito. primeiramente. p. A fria exegese legal não deve ser confundida pelo jurista como aplicação do Direito. Primeiramente. positivado em nosso ordenamento jurídico. Esse princípio de direito natural.

destruindo preceitos arcaicos. Partindo desse entendimento. possam andar seguras na tão almejada busca da felicidade." . a nossa Carta Magna também outorga. União Estável.. quando uma onda renovadora se estende pelo mundo. 129) Ora. transcrita a seguir: "Comprovada a existência de sociedade de fato entre os concubinos. Dessa forma. alterum non laedere (não prejudicar ninguém) e suum cuique tribuere (dê a cada um o que lhe é devido) (grifos nossos)". se não as salvo.(grifos nossos) E é justamente agora. ante princípios fundamentais insculpidos na Constituição Federal que vedam qualquer discriminação. 2002. têm-se multiplicado as sentenças fundamentadas na Súmula 380 do Supremo Tribunal Federal.segundo lugar. direito fundamental de todos. ao reconhecer a união homossexual a partir da inteligência do dispositivo constitucional. (9 FL S) (Apelação Cível Nº 598362655. muitos magistrados têm interpretado a união homoafetiva como uma sociedade de fato. deve ser reconhecido pelo ente estatal. que as posições devem ser marcadas e amadurecidas. não me salvo. é fundamental que o qualquer tipo de relacionamento de seres humanos. com reflexos acentuados em nosso país. p. se o ser humano constitui por si próprio um valor. Este dever configura-se pela exigência de o indivíduo respeitar a dignidade de seu semelhante tal qual a Constituição federal exige que lhe respeitem a própria. a isonomia legal entre homens e mulheres. Essencial relembrar o grande Ortega Y Gasset em sua máxima: "Eu sou eu e minhas circunstâncias. Apelação provida. inclusive quanto ao sexo. com a partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum. que deve ser respeitado e preservado." Como corolário desse princípio. (Moraes. Possibilidade jurídica do pedido. uma vez que os valores humanos fazem parte de seu próprio substrato emocional e intelectual. "EMENTA: Homossexuais. A concepção dessa noção de dever fundamental resume-se a três princípios do Direito Romano: honestere vivere (viver honestamente). 5. (grifos nossos) Sentença desconstituída para que seja instruído o feito. em seu art. inciso I. É possível o processamento e o reconhecimento de união estável entre homossexuais. é cabível a sua dissolução judicial. indispensável reconhecer a coragem e a lucidez da oitava câmara cível do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Tribunal de Justiça do RS. Oitava Câmara Cível. estabelece verdadeiro dever de tratamento igualitário dos próprios semelhantes (grifos nossos)". Isso significa que a lei não pode instituir tratamento desigual entre pessoas que se encontrem em mesma situação fática e/ou jurídica. modificando conceitos e impondo a serenidade científica da modernidade no trato das relações humanas. para que os avanços não sofram retrocesso e para que as individualidades e coletividades. sendo descabida discriminação quanto à união homossexual. Julgado em 01/03/00)" Apesar desse tipo de decisão ser exceção na jurisprudência do país..º. Relator: Des José Ataídes Siqueira Trindade. desde que lícito. uma vez que há um esforço dos companheiros destinados a um fim comum.

discordamos em absoluto com esse entendimento. Entretanto. Aplicando-se analogicamente a Lei 9278/96 (grifos nossos). Recurso Improvido" (Tribunal de Justiça da Bahia. Antônio Carlos Stangler Pereira. Julgado em 04/04/2001). Data maxima venia. sendo omissa no reconhecimento de outros aspectos de caráter não-patrimonial. Recurso improvido". O Judiciário não deve distanciar-se de questões pulsantes. . Demanda julgada procedente. Nesse sentido já decidiu o Tribunal de Justiça do Estado da Bahia. o que impede a concessão de alimentos para uma das partes. criticamos o acórdão proferido pela Oitava Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. (entendendo. e Lei 9278. Apelação Cível n. Oitava Câmara Cível. os bens devem ser partilhados. Comprovado o esforço comum para a ampliação ao patrimônio das conviventes. "Ementa: Agravo de Instrumento. se o Tribunal entendeu válida a aplicação analógica da Lei 9278/96 (que regula o regime de bens da união estável heterossexual). e semelhante convivência traduz uma sociedade de fato. Voto vencido. revestidas de preconceitos só porque desprovidas de norma legal. por conseguinte. Acreditamos muito lúcida essa decisão através da utilização da analogia da Lei 9278/96 e da Súmula 380 do STF. Relator: Des. Tendo como base esse entendimento. torna-se incoerente a nãoaplicação analógica do dispositivo referido para a concessão de alimentos a excompanheiros do mesmo sexo. pois o envolvimento amoroso de duas mulheres não se constitui em união estável. Julgado em 13/04/00)". de 10 de maio de 1996.º 16313-9/99. Terceira Câmara Cível. Tribunal de Justiça do RS.Nesse sentido.(grifos nossos). a maioria dos tribunais ainda não reconhece à união estável homoafetiva no tocante à concessão de alimentos. De fato. a recorrente e sua companheira têm direito assegurado de partilhar os bens adquiridos durante a convivência. Ação de Reconhecimento de Dissolução de Sociedade de Fato cumulada com partilha. que negou a prestação de alimentos a uma mulher por sua ex-companheira com base. Relator: Des. O relacionamento homossexual não está amparado pela Lei 8971 de 21 de dezembro de 1994. unicamente. Mário Albiani. mas são INDISPENSÁVEIS à convivência harmoniosa e pacífica de pessoas que possuem vida comum e à própria constituição do patrimônio. Muitas prestações que são fornecidas pelo(s) companheiro(s) não são passíveis de apreciação pecuniária. essa instituição como familiar) e mais. é indiscutível a existência da sociedade de fato. afetivo ou emocional que não se incorporam ao patrimônio. pela natureza homossexual do relacionamento. São prestações de caráter doméstico. ainda que dissolvida a união estável. (21 fls) (Agravo de Instrumento nº 70000535542. A relação homossexual deve ter a mesma atenção dispensada às outras ações. se o mesmo Tribunal reconheceu competência das Varas de Família o julgamento de questões relativas às uniões homoafetivas. os tribunais têm entendido válida a partilha de bens após a dissolução da união homossexual. Ora. em acórdão que transcrevemos abaixo: "Ementa: Apelação Cível.

a união civil entre pessoas do mesmo sexo. O estado civil dos contratantes não poderá ser alterado na vigência do contrato de parceria civil registrada. de 18. Nota-se a preocupação estatal em assegurar o amparo necessário à subsistência dos conviventes. O seu texto traz dispositivos que regulamentam a matéria patrimonial garantindo inclusive. à sucessão e aos demais regulados nesta Lei. 1º. regulando ambas pelo mesmo dispositivo normativo (Instrução Normativa n. bem como a lavratura desse registro no Cartório de Registro Civil de Pessoas Naturais. "Art. em seu art." . § 3º. visando à proteção dos direitos à propriedade. (. O projeto sofreu algumas alterações e substitutivo está em fase de votação no Congresso Nacional.71.4." Parece-nos claro o reconhecimento da união estável homossexual pelo Estado brasileiro.º 20/2000). 5. relativas à pensão por morte. nos Cartórios de Registro Civil de Pessoas Naturais na forma que segue. através do referido instrumento normativo..º 25.) § 2º. "As pensões requeridas por companheiro ou companheira homossexual. A parceria civil registrada constitui-se mediante escritura pública e respectivo registro em livro próprio. 2. independentemente da natureza da relação afetiva entre eles. Nele. Tendo a pensão por morte natureza alimentar e. está assegurado.05.2000. 2º. O art.. 1.º. A Instrução Normativa 25/2000 (INSS) O Instituto Nacional de Seguridade Social (INSS) já admite a possibilidade de concessão de benefício às pessoas que convivem em relação homoafetiva.00. de iniciativa da então deputada federal Marta Suplicy é um deles. de 07 de Junho de 2000 veio a disciplinar a matéria. É assegurado a duas pessoas do mesmo sexo o reconhecimento de sua parceria civil registrada. sendo já claramente admitida pela Previdência Social. parece-nos evidente a necessidade dos Tribunais reconsiderarem as suas decisões no tocante a concessão de alimentos a ex-companheiros do mesmo sexo. O Projeto de Lei 1151/95. A Instrução Normativa n.º 2000. fundamentada na Ação Civil Pública n. o direito de proposição de ação de cobrança de alimentos por parte por algum dos ex-conviventes.º do referido dispositivo legal assegura a equiparação entre as uniões homossexuais e heterossexuais.009347-0. reger-se-ão pelas rotinas disciplinadas no Capítulo XII da IN INSS/DC n° 20. Após a lavratura do contrato a parceria civil deve ser registrada em livro próprio no Registro Civil de Pessoas Naturais. Projeto de Lei Já existem iniciativas de positivar em nosso ordenamento jurídico. Art. o registro civil da parceria de pessoas do mesmo sexo.

os importantes direitos que prodigaliza. Ademais. Em sua opinião. 242) Ives Gandra Martins também não poupou críticas ao referido projeto. maio 1997. Compreendemos que esse tipo de registro nada mais é que a desnaturação do instituto do casamento. visto que tal tipo de entidade não é reconhecido pela Constituição. pretendendo dar ares de entidade familiar à união de pederastas e de lésbicas. com o que. COAD Informativo. aproveitando da redação simplista: "é assegurado a duas pessoas do mesmo sexo. para tais fins. uma vez que equipara. o direito já lhes oferta uma segurança adequada. . o projeto de lei é inconstitucional. "Critico é a iliquidez da estranha figura da parceria civil registrada. à sucessão e aos demais regulados nesta Lei". fica a dúvida de tamanha incoerência: qual seria o estado civil daqueles que realizassem esse tipo de registro? Segismundo Gontijo também tece críticas a respeito. em nenhum ponto dá a entender se aplicar a casais homossexuais contratantes da própria convivência. visando à proteção dos direitos à propriedade. inclusive. Mesmo conferindo uma série de direitos aos que denomina parceiros. Usarão dessa parceria para satisfazer interesses subalternos e não como retribuição natural e legal da própria dedicação. Não pelo registro da parceria civil da parceria entre pessoas do mesmo sexo.que jamais foram gays ou pretenderam conviver . constituir-se a parceria por escritura pública em Cartório de Notas. uma vez que fere o § 3. afirmando que esse tipo de registro de parceria ofereceria espaço para simulações de natureza patrimonial. ao Registro de Imóveis para valer contra terceiros. Aqueles que entendem que a união pretendida pela parlamentar é apenas para garantia patrimonial das pessoas que têm atração sexual contrárias às leis da natureza. através de contratos inominados de caráter civil.º da Constituição Federal." (Gontijo.e. mas pela alteração do seu estado civil. Sobre isso. ou como reciprocidade compensadora de longo e continuado suprimento de carências afetivas e sexuais numa convivência solidária. p. Seus requisitos se limitam a serem os parceiros maiores de 21 anos. segundo o autor. desconhecem que tal garantia patrimonial lésbicas e pederastas se podem auto-outorgar. como se acreditava ser o escopo da matéria em discussão. duramente afirma: "À luz do referido dispositivo. não representa a formação de uma entidade familiar e agride.º 19. se com disposições patrimoniais. uma vez que a lei não apenas reconhece a união estável entre pessoas do mesmo sexo. a união homossexual a entidade familiar. solteiros.Entendemos ser inconstitucional esse projeto de lei. com manifesta distorção do uso de seu aparelho genital. muito menos uma união com um prazo mínimo de duração. masculinas ou femininas. pela fraude. o conceito de família hospedado na Lei Suprema. parece-me de manifesta a inconstitucionalidade o projeto de lei da (então) Deputada Marta Suplicy. impedimentos por parentesco. Por isso. viúvos ou divorciados.se autodenominem parceiros civis e assim se registrem. nem soma de esforços dos parceiros. ou deveres específicos. o reconhecimento de sua parceria civil registrada. Bastará aos simuladores . se encaixarão no texto para gozar. como também garante a elas o direito de realizar um tipo de união civil sem previsão constitucional. Boletim Semanal n. quaisquer duplas. levada ao Registro Civil . erigida naquele Projeto sem ter como condição qualquer tipo de convivência homossexual.

pelos juristas e professores Fernando Malheiros Filho (RS).. da Câmara Federal. e. O texto apresenta uma propriedade técnica muitíssimo superior ao primeiro e. CAPÍTULO III:DO REGIME DE BENS SEÇÃO I : DO REGIME LEGAL Art. regem-se pelas disposições sobre o regime da comunhão parcial de bens estabelecidas na legislação civil.. atribuindo competência às Varas Cíveis para o julgamento de matérias relativas a estas. o convivente pode pedir ao outro os alimentos de que necessite. a inconstitucionalidade é manifesta. menciona expressamente como família a parceria civil registrada entre pessoas do mesmo sexo. (. Equipara a união homoafetiva à união estável em todos os direitos e obrigações inclusive no que se refere a cobrança judicial de alimentos (art. na constância da união familiar estável. revogando. O texto redigido em abril de 2002. para uma análise mais depurada. Há também um esboço de projeto de lei sobre o mesmo tema. deveres e responsabilidades. nesse aspecto. fere o disposto no § 3. deferindo-os o juiz provisionalmente depois de audiência prévia de justificação. não atribui caráter familiar a uniões homossexuais. em tramitação na Casa. caso não haja convenção em contrário. não pretende apenas a segurança patrimonial entre os que não têm atração pelo sexo oposto. como substitutivo de outros projetos sobre a matéria. 226. Salvo estipulação diversa.) . as doações feitas por um dos conviventes ao outro serão computadas como adiantamentos da respectiva meação. Presidente da Comissão de Família e Seguridade Social. seu regime de bens e sua conversão e casamento. Conforme previsão legal que rege o instituto. todavia. os bens móveis e imóveis adquiridos onerosamente por qualquer dos conviventes. expressamente. vale dizer. Roberto Rodrigues Alves (DF). mas lhes dar ares de entidade familiar. abrangendo direitos. (. torna-se leviana tal afirmação. as leis referentes à união estável. 8º. Transcrevemos a seguir trechos do esboço do projeto de lei.º do art. Parágrafo único. A Organização Mundial de Saúde (OMS) inclusive não entende mais a homossexualismo como doença. O outro é que.) CAPÍTULO VI: DOS ALIMENTOS Art. Dispõe também sobre a união estável heterossexual. Assim sendo. Segismundo Gontijo (MG) e Sérgio Marques da Cruz Filho (SP). 4º. Observados idênticos impedimentos desta liberalidade entre cônjuges.. 8. Paulo Lins e Silva (RJ).. 2000 págs 1021/1022) Entendemos infeliz a crítica desse grande jurista em dois aspectos.º). a pedido da Deputada Laura Carneiro. Um deles é que não existem provas de que a homossexualidade seja algum tipo de disfunção de natureza psíquica ou biológica. em nenhum momento.O projeto." (Martins. apesar no projeto de lei ser notoriamente mal feito. mas apenas de união civil.

12.278 de 10 de maio de 1996 e as disposições em contrário às desta lei. (. ao não conferir à união homoafetiva caráter familiar. e não ficar entregue apenas ao entendimento judicial. é preciso destituir-nos do moralismo que circunda o meio jurídico e encarar o fato da existência da união entre pessoas do mesmo sexo e da necessidade desse tipo de união receber amparo legislativo. Duas pessoas do mesmo sexo poderão constituir união civil nos mesmos termos. 10. aos companheiros homossexuais a disposição desta lei relativa ao supérstite de união familiar estável na sucessão hereditária. E o texto em epígrafe. habilmente. Mais ainda.971. . É preciso que o operador do Direito esteja cada vez mais atento às transformações que ocorrem em nossa sociedade. Manteve a discriminação entretanto.. estabeleceu a isonomia entre os dois tipos de uniões de fato no tocante ao regime de bens e obrigações entre os conviventes.gontijo-familia. É este o único modo de reduzirmos os abismos que separam o cidadão do Estado a fim de alcançarmos uma sociedade mais igualitária e justa para todos. 226 da Constituição Federal. (texto disponível em http://www. Art. efetivamente..º do art. condições. excetuado o que se refere a filhos comuns e à conversão em casamento.br) Aplaudimos os redatores do texto do referido projeto de lei pela lucidez e ousadia do texto. é possível concluir que a existe a necessidade de se reavaliar determinados conceitos em Direito de Família. Parágrafo único.SUBTÍTULO II: DA UNIÃO CIVIL HOMOAFETIVA CAPÍTULO VIII: DO CONCEITO Art.adv. 15. Aplica-se. direitos e obrigações desta lei. de 29 de dezembro de 1994 e 9..) Art. a fim de que venha ele. 11. 6. Notória é a convivência fática entre pessoas do mesmo sexo ou de sexo oposto. Conclusão A partir da análise dos argumentos no presente trabalho. Os direitos sucessórios dos conviventes reger-se-ão na conformidade do disposto na legislação civil para a sucessão entre cônjuges. Ficam revogadas as Leis nºs 8. no que couber. CAPÍTULO IX: DAS DISPOSIÇÕES GERAIS E TRANSITÓRIAS Art. respeitando assim o § 3. Assegurado o segredo de justiça em todos os casos a matéria relativa à união familiar estável é de competência do juízo da Vara de Família e é do juízo da Vara Cível a da união civil homoafetiva. mas apenas civil. ser um instrumento de transformação social e não apenas um técnico em legislação.

2000.A. Manoel Gonçalves Ferreira. 2. Ed. Jus Navigandi. ] Sobre o autor Tiago Batista Freitas acadêmico de direito da Universidade Federal da Bahia. Disponível na Internet.ª Edição. em Salvador (BA) Como citar este texto: NBR 6023:2002 ABNT FREITAS. Alexandre de. Disponível em: <http://jus. em http://www. Orlando. Forense. 2001.ª Edição. Rio de Janeiro. 2002. COAD Informativo. Bibliografia DIAS.br/revista/texto/3441>. MORAES. São Paulo. União homoafetiva e regime de bens.7. 2. São Paulo. Tratado de Direito Privado. em http://www. União Homossexual. Saraiva. nº 4. A união homoafetiva no direito brasileiro contemporâneo http://jus. p.br MARTINS. Ano 1. Direito de Família. 60.IBDFam. Porto Alegre. Livraria do Advogado Editora. 2002. Atlas S. Tiago Batista. A Parceria dita Gay. Ed. Maria Berenice. 12ª Edição. Comentários à Constituição Brasileira de 1988. Boletim Semanal n.ª Edição. Ed. O Preconceito & A Justiça. n.adv. 1 nov. Ives Gandra. ano 7. Segismundo.com. 2000. Editor Borsoi.uol.br/revista/texto/4210 Publicado em 10/2003 . Saraiva. Acesso em: 7 mar. Teresina. 242. Julho/Agosto 2000. 2000 MIRANDA. GOMES. Comentários à Constituição do Brasil Volume 8.adv. Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional. maio 1997. Pontes de. Maria Berenice. GONTIJO.com. União Homoafetiva. 1955. 3. Boletim do Instituto Brasileiro de Direito de Família . Rio de Janeiro.gontijo-familia. DIAS. Volume 7.gontijo-familia. Maria Berenice. INSS inaugura no direito positivo a união estável homossexual. FILHO.br DIAS.º 19. 2011. Disponível na Internet.uol.

os próprios pais levam os filhos homossexuais ao médico. permitida. se praticada entre homens. o homossexualismo como doença. A Constituição Federal no seu artigo 226.''" mais adiante. mas também não venho condenar tais uniões. legítimas e. Não existe um padrão comportamental típico que defina o homossexualismo. reconhecida e até mesmo protegida a união entre pessoas do mesmo sexo. que podem ir. Á décima revisão da Classificação Internacional de Doenças e Problemas Relacionados à Saúde (CID). § 3º afirma que "para efeito da proteção do Estado. depois de quase vinte anos. provavelmente. podendo o homossexual praticar atos libidinosos ou apenas exibir fantasias sexuais com relação à indivíduos do mesmo sexo. 181 usque 183): ‘Não existe. nenhuma pessoa normal que não possua algumas inclinações homossexuais inconscientes. é "a atração erótica por indivíduos do mesmo sexo".’" Nos países "de primeiro mundo". ressaltar que homossexualismo deixou de ser doença. Direito de Família. sob o ponto de vista jurídico. Casamento Homossexual. não pretendo dizer que tais uniões sejam corretas. agora. até a exterior aparência viril e heterossexual. Homossexualismo. a homossexualidade já é encarada como preferência pessoal de cada indivíduo. Conforme Renato Posterli. diversas gradações no aspecto físico. tem uma tendência ponderável.." É tão bem aceito o fato de a homossexualidade ser uma escolha.. e por toda a sociedade. apresentando certa indiferença ou repugnância por indivíduos do sexo oposto. que Delton Croce chega a lembrar: "Freud afirma que todo indivíduo.. comprovadamente. Pode atingir ambos os sexos." . se praticada entre mulheres. porque acreditam que eles são doentes. venho apenas dizer que tais uniões são. como nos ensina Delton Croce. já que não é encontrado nenhum sinal que indica a existência de uma anomalia. ou feminina. de onde recebe a denominação de masculina. Homossexualismo. exclui.. por exemplo. apresentando-se na prática. o então presidente do Conselho Federal de Medicina. é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar. opina Abrachamsen (Delito y psique. afirmou que ''muitas vezes. uma opção de vida. devem ser protegidas pelo Poder Judiciário. portanto. Venho defender a possibilidade jurídica da união homoafetiva (união entre homossexuais). União Homoafetiva. Homossexualidade. da Organização Mundial de Saúde.Enéas Castilho Chiarini Júnior Palavras-chave: Homossexual. no caso de homossexualismo masculino. sobre tudo da Europa Ocidental. homem ou mulher. sendo. desde a completa efeminação exteriorizada por gestos e maneiras de se comportar. íntima e oculta à homossexualidade.''. Tal-qualmente. psiquiatra Ivan Moura Fé. a situação deixa os profissionais confusos. "É oportuno. p. conclui que "É. inclusive em alguns países.

se digo que amo minha esposa. que afirma que "tudo o que não está explicitamente proibido. A partir de tais premissas. .. não protegendo outras espécies de união (homem com homem e/ou mulher com mulher). inciso II). apud R. ou não amá-los (no meu caso. para um certo fato. na verdade. segundo Ferrara. expressamente. consagrado no artigo 126 do Código de Processo Civil. que é uma das premissas básicas do pensamento Kelseniano. o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia. Ou seja. A respeito de tal posicionamento." Apesar disso..] em Kelsen. o que do ponto de vista lógico é inconcebível. o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum". a um outro fato não regulado. ele pretende inverter o sentido da norma [. está. permitido". devemos admitir tais uniões através do seguinte raciocínio que possui duas premissas básicas: 1ª) todo ser humano possui o sagrado direito de constituir uma família (direito este garantido pelo artigo XVI da Declaração Universal dos Direitos Humanos da ONU. Limongi França...657/42 (Lei de Introdução ao Código Civil) que ordena: "quando a lei for omissa.Os intérpretes costumam entender que através de tal dispositivo constitucional. uma vez que pelo princípio da indeclinabilidade. 2ª) todo deficiente físico. implicitamente.. mas juridicamente semelhante ao primeiro.. recorrer ao artigo 4º da Lei nº 4. se desejar.é a aplicação de um princípio jurídico que a lei estabelece. Se a lei.. tais intérpretes seguem o que os lógicos denominam de argumento à contrário. para o pensamento kelseniano. idéia protegida pela Constituição Federal que afirma que "ninguém está obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei" (artigo 5º. nos levam a outras duas: a) todo deficiente físico (que é membro da espécie humana) pode constituir uma família. a lei protege apenas "a união estável entre o homem e a mulher". não exclui. ". que não amo meus filhos.. de 1948)." Pela analogia. pode recorrer a uma cirurgia plástica reparadora para minimizar seus déficits físicos. Porém. o juiz não pode deixar de solucionar o caso concreto alegando lacuna na lei. deve ser uma sanção). a proteção das uniões homoafetivas. Fábio Ulhoa Coelho afirma que ". Analogia. então caímos no que Bobbio chamou de Norma Geral Exclusiva. pretendendo aplicar sanção a uma conduta não-sancionada ou deixar de aplicar sanção a conduta sancionada. devem. os que acreditam haver lacuna no direito brasileiro.como todas as normas são reduzidas à estrutura de um imperativo sancionador (dado certo comportamento. pois. não significa. o julgador só considera que há lacunas no ordenamento quando não o satisfaz a solução oferecida. completando em seu artigo 5º que "na aplicação da lei. aquele juiz que enxerga lacuna no direito está. é claro que também os amo). necessariamente. posso. os costumes e os princípios gerais de direito".

com um homem ou uma mulher. chega-se a aplicação dos Princípios Gerais de Direito. no programa de televisão Você Decide. pois este. com posterior possibilidade de retificação do seu registro de nascimento (como inclusive já é aceito pela jurisprudência nacional).. por ser uma espécie de deficiente físico. Fatos estes que evidenciam a abertura da sociedade brasileira à união entre homossexuais. inciso I). sendo inclusive de aceitação popular. o público. o que é anti-jurídico. se assim desejar. uma vez que no dia 10 de agosto de 2000. Destes princípios gerais de direito.78% (10. sendo. no site do portal Terra. ainda que.649 votos contra. neste caso. sob pena de criar-se uma restrição de direitos ao hermafrodita que é contrária ao ordenamento jurídico nacional. apud Maria Berenice Dias. a permissão para retificação de seu registro de nascimento. hermafroditas. Assim. do mesmo modo. traz ainda. uma modalidade de normas gerais e não escritas. e imperioso. se este submeter-se a uma cirurgia de redesignação de sexo. pela observância dos costumes.a favor).b) todo hermafrodita. uma vez que segundo Pontes de Miranda. uma vez que este não pode ser compelido a se submeter a uma operação plástica para possuir o direito de se unir com aquele que ama.. pode constituir uma família. uma vez que é bastante comum a união fática de dois homossexuais.2% . não deve ser aceita apenas no caso de cirurgia. sendo imperiosa. Estas duas últimas premissas nos levam a conclusão de que todo hermafrodita. em vários momentos a idéia de liberdade. na tentativa de "construir uma sociedade livre" (artigo 3º. tornase imperiosa a admissão das uniões homossexuais. aceitar-se a união que possua um transexual.. Caso não seja compreendida a analogia proposta. que a união do transexual. Logo. ou seja. e 100. independente do sexo (genético). como é por exemplo o caso do caput do artigo 5º que apresenta "aos . deve-se concluir que é igualmente possível. votou a favor e um "casal" de mulheres que desejavam dar à luz a uma criança. sob pena de se autorizar-lhe a união com um indivíduo do mesmo sexo (genético) que o seu. de todo o país. para constituírem uma família (o placar foi 63. Caso os costumes também não sejam suficientes para convencer acerca da admissibilidade das uniões homossexuais. por ser uma espécie de deficiente físico. abrindo-se uma exceção à regra constitucional do § 3º do artigo 226 da Constituição Federal para aceitar-se a união que possua um. ou porque não dois. o homossexual deve ser livre para unir-se com a pessoa amada. até as 16 horas e 45 minutos.. que para Bobbio são normas generalíssimas do sistema. recorrer a uma cirurgia plástica para definição de seu sexo (fenotípico). amplamente recepcionado pela Constituição Federal que além de trazer a liberdade como objetivo fundamental da República Federativa do Brasil. no dia 17 de janeiro de 2002. ".547 . assim como os hermafroditas. Maria eugênia. obteve-se uma aprovação de 82. possui o direito de recorrer à cirurgia plástica de redesignação de sexo. o mais importante é o princípio de liberdade. independente de cirurgia plástica reparadora. porém.376 votos) a favor de que o filho da cantora Cássia Eller permanecesse com a sua ex-companheira.61." Cumprindo ressaltar. pode.a conformação viciosa ou a mutilação dos órgãos sexuais não torna impossível a existência do casamento.

prolongar e. O que está acontecendo.. e que todos são passíveis de contaminação. Os médicos estão conseguindo. deverá lançar mão a autoridade competente da eqüidade. sobre tudo nos Estados Unidos da América (Conforme noticiado pela revista Veja de 14 de fevereiro de 2001). O Código de Processo Civil de 1939. atualmente. inciso IX). Outro princípio geral é o da inviolabilidade do direito à intimidade e à vida privada. inciso XIII). "capital mundial dos homossexuais". da "liberdade de consciência e de crença" e do "livre exercício dos cultos religiosos" (artigo 5º. principalmente. inciso XV). mais precisamente na cidade de São Francisco. é que. quer seja ele homossexual ou heterossexual. segundo José Adércio Leite Sampaio poderia ser apresentado como uma "regra e princípio". e sim com a vida sexual.. Isto apenas para apresentar-se alguns exemplos. ficando. inciso VI). que poderia ser expressada da seguinte maneira: "estão proibidas as intervenções do estado na esfera da intimidade e da vida privada das pessoas. o que causa uma diminuição do "medo" que cada indivíduo tem de ser infectado. está dentro do chamado "grupo de risco". que é uma apreciação subjetiva. cujo critério reside no senso de justiça. da "livre locomoção no território nacional" (artigo 5º. a AIDS não está relacionada com a opção sexual. atualmente. apenas. inciso IV). que Antônio Joaquim Werneck de Castro. ou. se não forem previstas em lei ou se não forem necessárias ao cumprimento dos princípios opostos que. da "livre expressão da atividade intelectual" (artigo 5º. no seu art." Caso seja necessária a aplicação da eqüidade. ou menos. Tanto é verdade esta afirmação que. a revista Istoé trouxe uma reportagem a respeito do crescente número de casos de donas de casa infectadas pelo HIV. devido às circunstâncias do caso.] à liberdade". propenso à ser infectado pelo HIV. nestes casos. denominação esta que hoje já é combatida por muitos especialistas que dizem não mais existir este "grupo de risco". A verdade é que. causando desta forma a contaminação pelo não uso de preservativos. Secretário de Assistência e Saúde do Governo Federal.brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito [. tenham precedência frente ao princípio da inviolabilidade da intimidade e vida privada." Celso Ribeiro Bastos afirma que "não sendo possível suprir a lacuna mediante a utilização dos instrumentos acima citados. fazendo com que este indivíduo venha a diminuir a prevenção. e que foram contaminadas pelos próprios maridos. cumpre ressaltar que. que. Cumpre ressaltar ainda. O preconceito aos aidéticos está diminuindo. graças aos recentes avanços da medicina. com a promiscuidade. apesar de uma nova onda de contaminação pelo vírus da AIDS. com alguns direitos do artigo 5º. também é o caso da "livre manifestação do pensamento" (artigo 5º. conceituava a eqüidade nos seguintes termos: ‘Quando autorizado a decidir por eqüidade. inciso XVII). da "plena liberdade de associação para fins lícitos" (artigo 5º. no dia 6 de setembro de 2000. do "livre exercício de qualquer trabalho. a AIDS não é mais vista como uma sentença de morte. 114. o juiz aplicará a norma que estabeleceria se fosse legislador’. melhorar a qualidade de vida dos infectados. conforme ofício dirigido ao Presidente da . aquele que mantém uma vida sexual ativa com vários parceiros. de maneira que não se pode afirmar que o homossexual está mais. sendo que estes casos representavam cerca de 57% dos casos registrados entre dezembro de 1999 e junho de 2000. ofício ou profissão" (artigo 5º.

.br. O argumento de que se o Congresso Constituinte quisesse autorizar tais uniões teria feito expressamente também não convence. Esses senadores.. encontramos uma tabela referente aos números oficiais do contágio pelo vírus da AIDS no Brasil.. concluindo mais adiante que tal esquema ".2% do total de casos registrados. "o aspecto mais chocante da decisão governamental. sendo influenciada pelo regime militar que na época dava seus "últimos suspiros". cor. o número relativo aos homossexuais caiu para 19. enquanto que o número de heterossexuais era de apenas 2. de forma que a contaminação pelo vírus da AIDS não pode ser motivo para se proibir a união entre homossexuais.5% Em 1999. empregos. orientação sexual. de direito. religião. os candidatos poderiam prometer estradas. trabalho.. cumpre trazer o texto que fora aprovado pela subcomissão dos Negros.Todos. No site www. que. convicções .] Na fórmula da Constituinte congressual (ou Congresso constituinte). é a favor da união homoafetiva como medida eficaz na luta contra a AIDS. Para reforçar tal argumento. segundo o mesmo autor. o que explica por que não existe em toda a constituição vigente qualquer norma explícita que aprove e proteja a união homoafetiva. e esta sendo formada pelos integrantes do Congresso Nacional. e a Assembléia Congressual Constituinte. homens e mulheres.. ligados às máquinas eleitorais. segundo a referida tabela. que optou pela Constituinte congressual e. e desencorajaria a participação de elementos descompromissados com esquemas.3%. são iguais perante a lei. constitui no fato de que a Constituinte congressual teria a participação. o número de homossexuais contaminados representava 54. dos senadores eleitos em 1982. princípios e compromissos ligados ao debate constituinte [. Populações Indígenas e Pessoas Portadoras de Deficiência do Congresso Constituinte para o que seria o artigo 2º da Constituição Federal. "a principal vantagem de uma Assembléia Constituinte exclusiva seria a de possibilitar uma eleição fundada apenas na discussão de teses.gov. ao mesmo tempo. uma das razões mais fortes para que o Governo tomasse essa decisão. uma vez que no final de 1985 travou-se um grande debate em torno da escolha entre as duas espécies de Assembléia Constituinte . pois ninguém pode ser constituinte sem mandato específico" Diante desse quadro histórico. enquanto que o número de heterossexuais subiu para 29. em 1984. a Assembléia Constituinte autônoma. aquela sendo eleita única e exclusivamente para elaborar a nova Constituição." Mas. 2º . O texto era o seguinte: "Art.. pois a eleição deixa de ser de constituintes exclusivos para ser de deputados e senadores". ao final fora substituído sob o argumento de "enxugar" o texto da Constituição. benefícios pessoais. raça. é fácil notar que a Assembléia Nacional Constituinte de 1988 não possuía a liberdade necessária para aprovar a Constituição conforme deveria.Ninguém será prejudicado ou privilegiado em razão de nascimento. nos últimos anos. que deveriam votar a Constituição. sexo. etnia.7%.facilitaria a eleição dos velhos políticos.aids. Segundo João Baptista Herkenhoff. como constituintes.Câmara dos deputados. além de cumprir seu mandato normal. que punirá como crime inafiançável qualquer discriminação atentatória aos direitos humanos e aos aqui estabelecidos. Parágrafo 1º . não poderiam ser membros natos da Constituinte.

caput e incisos I e IV).o maior bem de todos." Se o fim do Estado é. novamente mostra-se claro que o direito de liberdade de opção sexual deve ser respeitado. quer dizer. conforme a nossa Constituição Federal.. uma vez que..políticas ou filosóficas. de que um homem possa dar à luz um filho fertilizado in vitro e inserido. Liberdade de profissão. Beccaria afirma que ". ou seja.. ao menos em tese. posteriormente. uma vez que seu projeto vem de 1975. exatamente o que era necessário para empenhar os outros em mantê-lo na posse do restante. seria criar o despotismo do Estado.. achá-lo-eis resumido nestes dois objetos principais. Também não pode ser aceito o argumento de que tais uniões não são capazes de gerar filhos. sem distinção de qualquer natureza (artigo 3º. Além de que. tais argumentos valem também para o Novo Código Civil que entrou em vigor em 2003.se a vontade geral...somente a necessidade obriga os homens a ceder parcela de sua liberdade. ademais. que tal deve ser o fim de todo o sistema de legislação. atualmente. a realização do bem comum. então." O próprio Rousseau alerta que ". ou melhor. ser portador de deficiência de qualquer ordem e qualquer particularidade ou condição social. Também não convence o argumento de que tais uniões não devem ser liberadas por serem um mal exemplo para a juventude. ".. é possível ter-se uma visão futurística fantástica segundo a qual seria possível.. liberdade de comércio. Deve-se lembrar ainda que. disso advém que cada qual apenas concorda em pôr no depósito comum a menor porção possível dela. a liberdade e a igualdade. frente as mais recentes descobertas acerca da existência. assim como Eistein também foi chamado de louco quando disse que o tempo é relativo. assim como alguns achavam que Jesus Cristo era louco por dizer que era filho de Deus e rei dos Homens). semelhante ao que já se pode ocorrer com as mulheres (lembre-se de que Júlio Verne foi chamado de louco quando escreveu histórias sobre viagens à lua. das maiorias. cuja opinião e decisão poderia arbitrariamente violentar os indivíduos. com a criação de uma sociedade livre justa e solidária... seria mais fácil para o jovem que ele seguisse o exemplo da maioria.. sob pena de quebra do "Contrato Social". fosse ilimitada. posto que os exemplos de heterossexuais são em número muito maior." Segundo Darcy Azambuja. todo mal exemplo caí frente a uma boa educação. embora raríssimas. o que legitimaria o povo a se rebelar e a voltar ao primitivo estado de natureza . de crianças geradas fora do útero materno (chamada de gravidez ectópica). liberdade de trabalho. não tendo sofrido grandes alterações de lá para cá. acolhendo-se a possibilidade de união entre pessoas do mesmo sexo. toda a atividade livre: o estado não deve pretender conhecer melhor do que eles próprios os direitos dos indivíduos.." Darcy Azambuja concorda com Beccaria quando afirma que "." (Maria Berenice Dias) Aliás. criada pelo contrato. ele apenas deve dar segurança aos indivíduos e não intervir na vida social senão para manter a ordem.. desde a época da Ditadura Militar. em seu abdômen..toda a intervenção do estado é nociva ao bem comum.. já é possível que duas mulheres que vivem juntas dar á luz um filho inseminado artificialmente. a respeito do Contrato Social de Rousseau..

quem seremos nós. como também Cristo é a cabeça da igreja. porém.(conforme é aceito pelo terceiro CONSIDERANDO do preâmbulo da Declaração Universal dos Direitos Humanos da ONU. os mesmos cristãos se esquecem é que. pois. combate abertamente a homossexualidade. ou. porque o marido é a cabeça da mulher. Só a Deus cabe julgar. Se o Direito não obedece aos mandamentos Bíblicos que ordenam a mulher a submeter-se ao seu marido. que não cabe ao defensor do direito à união homossexual que aponte os benefícios da liberdade homossexual. à nós. submeti-vos a vossos maridos. pois in dubio pro reo. Portanto o que Deus ajuntou não separe o homem. in dubio pro libertatis. porque não pode. quem será suficientemente bom e sem pecados para ser digno de julgar alguém? Se. o Direito contraria a Bíblia Sagrada algumas vezes. Mais uma vez o Direito contraria a religião quando autoriza o divórcio. e unir-se-á a sua mulher. mais acertadamente. como por exemplo este trecho que manda à mulher obedecer ao marido: "Vós. conforme a parábola do Bom Samaritano. sem olhar a quem. e que impedem o divórcio. portanto. Cumpre ainda assinalar que Direito e religião são duas coisas distintas. Mesmo que o homossexualismo seja combatido pela Bíblia. e que portanto esta deve submeter-se àquele? Hoje em dia já está consagrado no mundo jurídico o princípio de igualdade entre os sexos. afirmando a igualdade entre hetero e homossexuais? A igreja. . tanto é verdade que o legislador contrariou alguns escritos bíblicos. no caso de uma legalização do direito de união homossexual.aquele dentre vós que está sem pecado que lhe atire uma pedra" (João 8:7). como ao Senhor. E serão os dois uma só carne: e assim já não serão dois. porque os juristas se preocupariam com o fato de ser o homossexualismo contra a vontade de Deus? Se o ordenamento jurídico já contrariou a Bíblia em nome da igualdade entre os sexos. seres humanos. nem mesmo Jesus teve a ousadia de julgar as pessoas. baseando-se em escritos bíblicos. contrariála. em pleno século XXI seria capaz de afirmar que o homem é superior à mulher. de 1948).. ainda. cabe amar ao próximo como a nós mesmos. ". consequentemente contra a vontade de Deus. mulheres. na mesma bíblia de onde tiram os motivos para combater os homossexuais. Quem. cabe àquele que é contra à união homossexual apontar quais são os males que podem ser causados à sociedade. míseros mortais e pecadores para fazermos o julgamento de alguém? Ademais. para que não sejais julgados" (Mateus 7:1). conforme Marcos 10:7-9: "por isso deixará o homem a seu pai e a sua mãe. assim também as mulheres o sejam em tudo a seus maridos. mas ao contrário. conforme salientado. fazendo o bem.. existe uma passagem que diz "não julgueis." Desta forma. e. mais uma vez. Mas. assim como a igreja está sujeita a Cristo. Direito e religião são coisas distintas." (Efésios 5:22-24). mas uma só carne. narrado em Lucas 10:1-42. Acrescente-se. posto que. sendo ele próprio o Salvador do corpo.

em julgamento do dia 01/03/00 julgou ser juridicamente possível o pedido de reconhecimento de união estável entre homossexuais ".Inovações no Direito Material Civil . contrários aos seus próprios ideais particulares. SENDO DESCABIDA DISCRIMINAÇÃO QUANTO A UNIÃO HOMOSSEXUAL [. são fruto da intolerância. E. São Paulo: Saraiva. é necessário que os governantes sigam os ideais deste povo. MODIFICANDO CONCEITOS E IMPONDO A SERENIDADE CIENTÍFICA DA MODERNIDADE NO TRATO DAS RELAÇÕES HUMANAS..Deve-se ressaltar. pois como já dizia a Declaração dos Direitos Humanos a mais de cinqüenta anos. inclusive os ocorridos no dia 11 de setembro de 2001. Só assim. sejam ou não.. São Paulo: Globo. mesmo contrariando suas convicções pessoais (jogando por terra a teoria de Carl Marx). uma grande nação. QUE AS POSIÇÕES DEVEM SER MARCADAS E AMADURECIDAS. governantes e governados. respeitando e admirando seus governantes (entendendo-se governantes no sentido mais amplo da palavra. DIREITO FUNDAMENTAL DE TODOS. Darcy.. Por fim. que pergunta de maneira incisiva: "Deve existir lei que limite a capacidade de amar? Quem pode afirmar ou firmar este dogma?" (in Boletim Universitário do 3º Simpósio da Faculdade de Direito do Sul de Minas . . "União entre homossexuais") Referências Bibliográficas AZAMBUJA. BASTOS.. Só é possível amar. e esta sim deve ser completa e definitivamente banida de todo o ordenamento jurídico."Fatos e Mitos". abrangendo os poderes Executivo. INCLUSIVE QUANTO AO SEXO... para que possam. 36ª ed. também.] UMA ONDA RENOVADORA SE ESTENDE PELO MUNDO. que a grande maioria dos atentados terroristas que acontecem no mundo. juntos. formarem. e agem conforme os anseios de seus súditos. quando o povo que o compõe. para isso. 1999.ANTE PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS INSCULPIDOS NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL QUE VEDAM QUALQUER DISCRIMINAÇÃO. POSSAM ANDAR SEGURAS NA TÃO ALMEJADA BUSCA DA FELICIDADE. Celso Ribeiro. Teoria geral do Estado. todo indivíduo nasce livre e igual em direitos e deveres. PARA QUE OS AVANÇOS NÃO SOFRAM RETROCESSO E PARA QUE AS INDIVIDUALIDADES E COLETIVIDADES. gostaria de citar meu grande professor Dr. Paulo Duarte Lopes Angélico (Juiz de Direito titular da 3ª Vara Cível da Comarca de Pouso Alegre/MG). é que conseguirão a admiração e respeito por parte dos governados. 7ª ed. Um Estado só se torna uma grande nação. 1997. definitivamente. ouvem o clamor do povo. e que deram origem à guerra entre os EUA e o Afeganistão. age por amor à pátria. Curso de direito financeiro e tributário. Legislativo e Judiciário).." Não se pode esquecer. DESTRUINDO PRECEITOS ARCAICOS. ainda. quando os governantes de um Estado.. e respeitar um Estado. que a OITAVA CÂMARA CÍVEL do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RS. COM REFLEXOS ACENTUADOS EM NOSSO PAIS.

São Paulo: Max Limonad. São Paulo: Editora Martin Claret. 2000. 1998.. da comunicação e informações pessoais.. 21ª ed. 1998. Manual de medicina legal. Porto Alegre: Livraria do Advogado... Jean-Jacques. 1ª ed. Norberto.. Limongi.. José Adércio. Karl. CROCE. 3ª ed. Fundamentos de direito. Brasília: Editora Universidade de Brasília. da vida e da morte. 1ª ed. Rio de Janeiro: Forense. 1997. 2ª ed. 1ª ed. Hermenêutica jurídica. FRANÇA. 1ª ed. São Paulo: Saraiva. . DIAS. 1ª ed. R. São Paulo: Editora Martin Claret. 1ª ed. Manifesto do partido comunista. 2000.BECCARIA. BOBBIO. Roteiro de lógica jurídica. Fábio. (trechos) 4ª ed. ROUSSEAU. MARX. 1999... Do contrato social. Belo Horizonte: Del Rey. São Paulo: Editora Martin Claret. BRASIL.. ENGELS. União homossexual: o preconceito e a justiça. 2000.. 6ª ed. Sobre o autor Enéas Castilho Chiarini Júnior advogado e árbitro em Pouso Alegre (MG). Constituição da República Federativa do Brasil.. Direito à intimidade e a vida privada: uma visão da sexualidade. Cesare. 2000. 1997. 1996. 2001. ULHOA COELHO. LEITE SAMPAIO. São Paulo: Saraiva. Friedrich. POSTERLI. Renato.. São Paulo: Saraiva. Maria Berenice. Belo Horizonte: Del Rey. Teoria do ordenamento jurídico.. João Baptista. especialista em Direito Constitucional pelo Instituto Brasileiro de Direito Constitucional (IBDC) em parceria com a Faculdade de Direito do Sul de Minas Gerais (FDSM) é capacitado para exercer as funções de árbitro/mediador pela Sociedade Brasileira para Difusão da Mediação e Arbitragem (SBDA) e membro fundador da Câmara de Mediação e Arbitragem do Sul de Minas (Camasul). Transtornos de preferência sexual: aspectos clínico e forense. 10ª ed. Dos delitos e das penas. Delton. da família. 1997. HERKENHOFF.

atual e possui grande relevância social.lhes o status de família. 24 out.Como citar este texto: NBR 6023:2002 ABNT CHIARINI JÚNIOR. considerando as circunstancias caracterizadoras e semelhanças existentes entre ambos. Teresina.br/revista/texto/4210>. Tal abordagem justifica-se. Não somente pela repercussão na esfera jurídica. O trabalho analisa em quatro capítulos a família brasileira e sua evolução. 2011. Partilha de bens. partilha de bens e sucessão patrimonial e o respectivo cabimento em união homoafetiva. União Estável. a união estável e seus elementos caracterizadores.Universidade Candido Mendes 2008 RESUMO A união homoafetiva é uma realidade que merece tutela jurídica. Enéas Castilho. ou seja. deferindo direitos para quem tem o Direito.com. e cabe aos operadores do direito solucionarem os conflitos existentes de forma justa. UCAM . da não discriminação e da igualdade os alicerces fundamentais para sustentar uma futura regulamentação das uniões de pessoa do mesmo sexo conferindo . Este estudo foi realizado através de pesquisas bibliográfica. visto que o tema tem pertinência. sua denominação e a ausência de legislação específica no Brasil. ano 8. já que pessoas iguais a todos encontram-se a margem da sociedade por puro preconceito. doutrinária e jurisprudencial. o posicionamento jurídico brasileiro diante das relações homoafetivas. O preconceito ainda impõe barreiras para que a união homoafetiva seja equiparada à união estável e consequentemente os parceiros não se beneficiam dos direitos por ela garantidos. 2003. 112. Disponível em: <http://jus. Sendo os princípios constitucionais da dignidade humana. Visa traçar um paralelo entre o instituto da União estável e União Homoafetiva. O presente estudo conceitua a homossexualidade. n. Jus Navigandi. mas também por afetar vidas. a união homoafetiva como entidade familiar. A união homoafetiva no direito brasileiro contemporâneo. sucessão patrimonial. . Acesso em: 7 mar. não podendo ficar excluída de nossa legislação. Isto porque estas lides estão cada vez mais constantes no judiciário. Palavras chaves: União Homoafetiva.uol. Traz em seu contexto.

Longe de procurar esgotar o assunto a ser abordado.2 Fontes 1. O casamento tradicional vem perdendo cada vez mais o seu valor na atualidade da sociedade brasileira.1 Partilha e bens e Sucessão em geral 4.5 Evoluções Jurisprudenciais CONCLUSÃO BIBLIOGRAFIA ANEXO A .Substitutivo da lei 1.151.6 cabimento da União estável na relação Homoafetiva 3.2 As barreiras existentes 2.48 ANEXO B .5 Divergência em relação a entidade familiar 3.1 Conceito 3.1 primeiro passo para a regularização 2.3 Sociedade de fato 2. Tribunal de Justiça do RS INTRODUÇÃO O tema em tela. o presente trabalho discorrerá de maneira a tentar elucidar a evolução das uniões extramatrimoniais e o preconceito sob a ótica do Direito.4 Evolução da união Estável 3.Projeto de lei nº. e a união sem burocracias vêm cada vez mais ganhando espaço e .3 Evolução no Ordenamento Brasileiro 1. sofre muitos preconceitos e barreiras até hoje.4 União Homoafetiva e sucessão patrimonial 4.1 Evolução histórica da família 1.5 Repercussão Social 2.7 Dissolução da União Estável 4 – CAPITILO IV PARTILHA DE BENS E SUCESSÃO PATRIMONIAL 4. Esta...151 de 1995 adotado pela comissão.2 Elementos caracterizadores 3. com enfoque específico na união homoafetiva.5 Conceito atual de família 2 – CAPITULO II UNIÃO HOMO-AFETIVA 2. 1. está muito evidenciado nos dias atuais e está sendo de extrema importância sua explanação.4 A Constituição Federal de 1988 1. Sétima Câmara Cível. por não ser uma união convencional.2 Partilha de bens e Sucessão do convivente 4.4 União Homoafetiva como entidade familiar 2.6 Análise da União Homoafetiva frente aos Direitos Humanos 3 – CAPITULO III DA UNIÃO ESTÁVEL 3.SUMÁRIO INTRODUÇÃO 1 – CAPITULO I: A FAMÍLIA BRASILEIRA 1.3 União Homoafetiva e partilha de bens 4. apesar de polemico. Do Deputado Roberto Jéferson ANEXO C – Acórdão.3 Temporalidade 3. Da Deputada Marta Suplicy (PT-SP). de 1995.

pagam tributos. é justificável e pertinente a escolha do tema em questão.predileção nos relacionamentos modernos. A escolha do tema tem por objetivo fazer valer os direitos garantidos a todo indivíduo. de constituir uma família. ou seja. Tendo em vista a discriminação e o preconceito. A finalidade de regular a família através do casamento. A sociedade precisa deixar a hipocrisia de lado e entender que a união homoafetiva faz parte da realidade e não tem como fingir que ela não exista. na ausência de parentes. É verdade que. harmonia. as vezes eram até arranjados pelas famílias e assim era mantido. nascia da vontade dos nubentes. era uma entidade matrimonializada. patriarcal. mas muitas vezes independia da vontade deles. indissolúvel. necessário que o operador do Direito ajuste sua visão e percepção para as relações homoafetivas e suas questões jurídicas. a herança é agregada aos bens do Estado. pois são cidadãos. são regidas pelo amor. EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA FAMILIA Inicialmente a família possuia um perfil conservador. Diante disso. uma vez que apenas uma pequena minoria dos operadores do Direito trata a homoafetividade com o devido respeito e justiça necessários. o casamento era indissolúvel. seja ele heterossexual ou homossexual. mantendo-se indiferente diante das diferenças. “A Justiça. Quantos se suicidam ou optam em viver um casamento heterossexual fracassado. tornando ainda mais revoltante a situação. Abordamos então a união homoafetiva e toda a sua evolução para o caminho de um regulamento desprovido de preconceito e fazendo valer todos os direitos inerentes à união estável.1. mas que a partir de sua morte correm atras dos bens constituídos na constância da união. Ainda pior. fidelidade. mas vivem assim devido ao preconceito existente na sociedade e dentro da própria família. ou até . faz-se substancialmente. patrimonializada. como por exemplo. mesmo que não se realizem. que rejeitaram e desprezaram o falecido em virtude de sua orientação sexual. só faz cometer enormes injustiças” CAPÍTULO 1 – A FAMILIA BRASILEIRA 1. a sucessão de bens na atualidade acaba muitas vezes beneficiando familiares distantes. hierarquizada e heterossexual. respeito e pela construção patrimonial. uma vez que não se pode esquecer que as relações onde envolvem pessoas do mesmo sexo e que se unem com o intuito de desenvolverem uma vida familiar. votam sem distinção de sua sexualidade todos contribuindo de igual maneira e fazendo desta forma valer o princípio da igualdade. a partilha de bens e sucessão patrimonial. sempre teve interesse econômico de proteger a permanência dos bens para os herdeiros. isso no caso de rompimento do vinculo ou falecimento de um dos companheiros ou companheiras.

. para que sucedessem os pais nos negócios. sendo assim. pois se apresenta de inúmeras formas. Em muito contribuiu sem dúvida alguma a liberação sexual para a formação deste novo conceito de família. tem um conceito diferenciado do conceito tradicional histórico. sendo assim injustiçado. uma valoração moral para diferenciá-las do casamento. o direito não cria a realidade. taxativo. . não somente mudou em nível constitucional. O Ordenamento Jurídico moderno defrontou-se com a necessidade de reduzir o formalismo. é um fato que merece tutela jurídica. são os fatos e as situações que acabam se tornando tão evidentes ao ponto do legislador regulamenta-las. visto que o tamanho e a sua composição vêm sofrendo um rápido processo de transformação. com direitos e deveres equiparados aos advindos do casamento. chama-las de União estável. O objetivo destas uniões não é mais a geração de filhos. afeto e prazer. por isso. a homossexualidade existe. ou seja. A união afetiva e sexual entre duas pessoas é um fato natural.mesmo juntar patrimônios. mas no plano social. apresenta-se de formas diferentes para atender as necessidades humanas de cada época. tentando viabilizar a realização social e afetiva das pessoas. em especial filhos homens. geração de filhos. com isso a família brasileira sofreu grandes modificações. Precisa ser reconhecida pelo Estado como entidade familiar. Eram chamados de marginais. Os casais que não podiam ter filhos sentiam-se humilhados e envergonhados. além de não adquirir visibilidade social. Independente do pensamento da sociedade tradicional. velhos conceitos cedem lugar a novos. com inúmeras variações que a lei deve levar em conta quando tenta regulamentá-la e protegê-la. provocando transformações nas relações extras matrimoniais. A família acompanha a evolução dos costumes e. Concubinato ou Homoafetiva é um fato cultural. Atualmente a União de duas pessoas fora do casamento já possui o conceito de entidade familiar com amparo na Constituição Federal que o chamou de União Estável. tais vínculos afetivos extramatrimoniais nunca foram reconhecidos como família e sim marginalizados pela sociedade. o mundo se transforma rapidamente. com isso sofriam uma série de restrições. O estigma do preconceito não pode fazer com que um fato social não se submeta à efeitos jurídicos. O legislador constitucional proporcionou a muitas famílias constituídas à margem do direito a oportunidade de merecerem o mesmo respeito antes admitidos somente ao casamento. A sociedade se desenvolve de acordo com o momento histórico que vive. Os relacionamentos que fugissem ao molde legal estavam sujeitos a severas sanções. mas o amor. A atual família dentro dos moldes reais existentes na sociedade é mais liberal e justa. Os filhos que eram gerados fora do casamento também sofriam discriminações e chamados de bastardos ou ilegítimos. O mesmo não acontece com a União Homoafetiva. A convivência homossexual é uma realidade que não pode mais ficar à margem da devida tutela jurídica.

A família está em constante e incessante transmutação e essas mudanças se fazem necessárias para que a entidade familiar possa acompanhar a evolução. o casamento era a única forma legítima para se constituir uma família. famílias mais igualitárias. mas o fizer. consequentemente deverão ser cumpridos. . os efeitos do casamento estão estabelecidos em lei. EVOLUÇÃO NO ORDENAMENTO BRASILEIRO A Constituição de 1824. 1967. 1. supremacia do afeto. conferindo lhe maior importância e significado. exemplo. a Igreja Católica ainda tem grande influência do Direito de Família. a família é hierarquizada e matrimonializada. FONTES As principais fontes do Direito de Família são o Direito Português e o Direito Canônico. Este princípio foi mantido nos textos constitucionais seguintes. No Código Civil de 1916. estabelecendo em quatro artigos o casamento indissolúvel. pois os efeitos já estão estabelecidos em lei. Mas foi a Carta de 1934. as pessoas não são obrigadas a se casarem. alargando o conceito de família. voltada para procriação. para ser absolutamente capaz para os atos da vida matrimonial. 1946. a primeira a dedicar um capítulo especial a família. que consolidou o inicio da emancipação da mulher dentro do casamento. quais sejam de 1937. A Lei 4121 de 1962 Estatuto da Mulher Casada.146 e 147.2. outorgada pelo Imperador D. Contudo a base principiológica está na Constituição. sendo esta o marco fundamental do Direito de família. o termo família legítima passou a ser somente didático. fazendo com que ela deixasse de ser relativamente incapaz.3. apenas reconheceu meramente efeitos ao casamento civil. obtenção e transmissão de patrimônio com base essencialmente no casamento que possuia hierarquia e as relações eram verticais. formação de mão de obra. 1. e o Estado o nomina de Instituição. A Lei 883 de 1949 permitiu o reconhecimento do filho nascido fora do casamento. exemplo disso são os impedimentos para o casamento do Código Civil atual advindo do Direito canônico. temos a família contemporânea. 1969. O papel da autonomia da vontade no Direito de Família é residual. Pedro I não fez nenhuma referencia à família ou ao casamento. Mesmo nos dias atuais. constata-se que a Constituição da República de 1988 pode ser considerada como um divisor de águas. sendo eles artigos 144. não mais sendo ele restringido ao casamento. 145. a Constituição de 1981. A partir desta Constituição que as demais passaram a dedicar capítulos à família e trata-la em separado. Vale ressaltar que no último século houve grandes transformações sociais e a família brasileira começou a tomar novo molde. os dois voltados para o casamento como única fonte de formação legítima de família. A Igreja identifica o casamento como um sacramento. agregando novos valores que despontam a cada dia nas diversas sociedades. reconhecendo-a como colaboradora da sociedade conjugal. Na Constituição de 1988. .

que dispões sobre Separação e Divorcio realizados em cartório veio a facilitar ainda mais a dissolução destas uniões. 1. Dentro do moldes reais existentes na sociedade. Num primeiro momento não existia este reconhecimento. um casal convivia junto por 20 anos e na morte de um deles. a relação afetiva não era considerada. não somente no Direito. os tribunais começam a deferir indenizações por serviços prestados. o Código Civil contribui para as divergências doutrinárias e Jurisprudenciais sobre o tema ao criar um capítulo próprio e específico ao tratamento e regulamentação da união estável.4. Mas foi a Lei 6515 de 1977 Lei do Divórcio a grande revolucionária ao permitir a dissolução do casamento quebrando os valores religiosos embutidos até então na família brasileira. No terceiro momento. O casamento passou a ser algo dissociado do legítimo. a legislação tentava acompanhar. A União estável foi reconhecida como família legítima. não se usa mais a expressão concubinos e sim companheiros.Atualmente existe uma nova concepção de família. a família atual é mais liberal e mais justa. A CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 Após A Constituição Federal de 1988 (marco fundamental do Direito de família). distinto do casamento. pois a relação extra matrimonial estável entre um homem e uma mulher antes não possuía conceito de família. contando com especial proteção do Estado. Conviver com as diferenças e o direito das minorias são pressupostos para a democracia. o casamento perdeu o status único meio de formação familiar. . era um salário mínimo por ano de convivência. mas também nos costumes. conseqüência da queda do modelo patriarcal que vigorou no Brasil por todo século passado. A Constituição alterou substancialmente a história traçada pelo Código Civil. pois se tratava de uma união não reconhecida. para que se tenha uma sociedade mais humana. contudo. desde que sejam consensuais e sem filhos menores. a família brasileira sofreu modificações consideráveis. pois conforme os tribunais reconheciam os direitos.441 de 2007 . pois abraçou uma situação fática existente e que não tinha o devido reconhecimento jurídico. direitos equiparados aos cônjuges. A família continua a ser a base absoluta da sociedade. não existia nenhum direito. A Lei 11. Preconceito e discriminação contra os homossexuais significam um grande retrocesso que necessita de combate. a legitimidade da família não se relaciona mais com a união oficial e sim com a constituição de uma vida familiar independente de ser oficializado pelo casamento ou não. exemplo. A grande mudança foi a dissociação do casamento como única forma de constituição de família legítima. a afetividade ganhou mais peso. o legislador proporcionou a oportunidade de muitas famílias já constituídas à margem do Direito merecerem o respeito antes admitido apenas ao casamento e também equiparando seus direitos. legislador constituinte introduziu no campo do Direito de Família o direito à igualdade entre homem e mulher. Num segundo momento. A evolução do concubinato deu origem à união estável.

1. baseada no respeito e companheirismo próprios da cumplicidade. reciprocidade. são as situações fáticas que se tornam tão evidentes ao ponto do legislador regulamanta-las. CAPITULO II – UNIÃO HOMO-AFETIVA 2. A sociedade se desenvolve de acordo com o momento histórico que vive sendo assim o Direito não cria a realidade. O traço fundamental é a lealdade” . seria. e delimitadas por fatos sociais. com convivência duradoura e contínua. verifica-se absoluta ausência de regulamentação. ou seja. CONCEITO ATUAL DE FAMILIA Atualmente. pois nem mesmo o Novo Código Civil foi capaz de acompanhar a necessidade de regramento que as referidas uniões ensejam. sexo. independe de raça. visando à liberdade de cada um em busca da realização afetiva e da felicidade. seja em legislação constitucional como infraconstitucional. visto que todos são iguais diante da lei. cor ou qualquer outro critério que diferencie um ser humano do outro. e as relações são muito mais de igualdade e de respeito mútuo. os requisitos para a caracterização das uniões extra-matrimoniais. que se molda dia a dia. O vinculo afetivo que tem relevância social na formação da família brasileira. Existe um anseio social muito grande em priorizar a vontade do indivíduo frente ao moralismo rigoroso das normas. As uniões extra-matrimoniais têm como característica principal a realização afetiva. na maioria das vezes marcada pela informalidade. originando o princípio da solidariedade. O justo conceito que respeite os princípios constitucionais básicos da família brasileira nos dias atuais.5. que o legislador deve levar em conta. surgindo assim um novo perfil nas entidades familiares. os atuais modelos de constituição familiar não advêm obrigatoriamente do casamento.1. sem o risco da exclusão causada pelo preconceito do moralismo. a família tem um conceito diferenciado do conceito tradicional histórico. caracteriza-la como união de duas pessoas.No que pertine às uniões homoafetivas. com objetivo da realização afetiva independente da sexualidade. quando tenta regulamentar e protegê-la. O número de casamentos caiu de forma significativa. mesma característica das uniões matrimoniais. O PRIMEIRO PASSO PARA A REGULARIZAÇÃO . econômicos e jurídicos. os indivíduos têm procurado formas de constituição de família alternativa. pois se apresenta sob inúmeras formas e variações. “O formato hierárquico da família cedeu lugar à sua democratização.

a qual impões certos limites. acabaria com alguns problemas causadores de infelicidade e frustrações na vida das pessoas que sofrem com a discriminação preconceito. ideologias ou crenças de qualquer natureza. e que esta não deve ser partidária de preconceitos e exclusões. como por exemplo. não é justo que o mesmo deixe alguns a margem da sociedade condenando os a desigualdade de tratamento. fortemente influenciada pela religião católica. é vista como um desvio dos padrões éticos de conduta. ou seja. notadamente porque o Direito de Família é talvez o ramo de Direito mais sensível às influencias dos costumes locais e princípios religiosos. não devendo esta ser ignorada. Percebe-se que a maior barreira contra a regulamentação da convivência de casais homossexuais é o preconceito. e tais vidas estão sempre em constantes mudanças. a fim de fazer entender a máxima de que somos todos iguais perante a lei independentemente da sexualidade. em 2004 – Parecer da Corregedoria Geral do Tribunal de Justiça permite que cartórios gaúchos registrem a união de casais homossexuais. O INSS . pois não há dúvidas que o tratamento diferenciado aos homossexuais configura evidente discriminação. vidas estão afetadas por leis que estão estáticas. sendo que a maior carga advém da igreja católica que só admite a família constituída pelo casamento. Não é de agora que as uniões entre pessoas do mesmo sexo se formam em múltiplos números. Desta forma. ou seja. em total desacordo com as reais situações. A homossexualidade existe e não tem que ser explicada. Isto porque conforme a doutrina Cristã. iremos abordaremos no presente trabalho pontos de fundamental importância para reflexão. Seguindo essa linha de raciocínio. . e no ordenamento pátrio ainda se encontram à margem da lei. além de ser considerada como um comportamento ultrajante nas sociedades que se pautam na moral e bons costumes.Tendo o Direito fim social. devemos exigir do legislador soluções efetivas para a realidade social. fruto de uma sociedade conservadora. da mesma forma que já estiveram às uniões estáveis antes do reconhecimento estatal. Entendendo isso. também temos como exemplo a guarda do filho de Cássia Eller que permaneceu com a companheira. não haveria porque não legalizar as relações afetivas já existentes.Instituto Nacional de Seguro Social fica obrigado a reconhecer companheiros do mesmo sexo como dependentes previdenciais dos segurados do Regime Geral de Previdência. a homossexualidade representa um pecado. Portanto o papel maior de uma lei é acompanhar estas evoluções regulando aquilo que está acontecendo. como se esta modalidade fosse a única dotada de legitimidade. deve apenas cumprir o seu fim social de bem estar para todos. mas já se tem diversas jurisprudências que trazem algumas mudanças favoráveis. em 2002 a Justiça Federal gaúcha anuncia sentença que entende garantias previdenciárias como pensão por morte e auxilio-reclusão a casais homossexuais. apenas existe e merece o respeito mutuo da sociedade. De fato é uma evolução muito lenta. é fato que o Direito regula vidas. Por outro lado a evolução da Ordem Jurídica neste tema sofreu e sofre grandes obstáculos face as características da nossa sociedade. A tendência de nossa legislação sempre foi no sentido de proteger ou resguardar o casamento entre homem e mulher. porém percebemos exatamente o oposto.

visto que. todavia. de foro intimo. e também uma forma de imensa crueldade. concluí-se que essas evoluções são grandes conquistas. são séculos e séculos de induzimento.. E acaba por não perceber a coerção sobre as idéias. Isso porque o desejo e orientação sexual de um indivíduo independem de legislação. Todavia. . Não há lei expressa que impeça a união estável entre homossexuais.2.) não tem exclusividade por fim a procriação. pensamento este totalmente sem fundamento. conclusão profundamente perturbadora da estabilidade do lar e da segurança da família. Além disso. pois o que os homossexuais reivindicam é poder ter acesso aos direitos da parceria legalmente reconhecida. sem capacidade reprodutiva seria inviável. da união dos homossexuais devidamente reconhecidas. desconsiderando o vinculo afetivo e o companheirismo. Além disso. o Direito deve acompanhar as transformações ocorridas e. mas é certo dizer que a homossexualidade sempre esteve presente nas mais diversas e remotas civilizações. produz um sentimento de pecado. afastar o preconceito e criar leis em nível de compatibilidade com os reais interesses da sociedade. de rótulo. aceito que a reprodução constitua o fim exclusivo do matrimonio. Há quem sustente ser a procriação exclusiva finalidade do matrimônio. porém o que impede tais uniões são as disposições na Constituição e do Novo Código Civil que colocam a união entre homem e mulher equiparada ao casamento e que não pode se dar entre pessoas do mesmo sexo devido a finalidade primordial do casamento ser a reprodução. é algo abominante. visa também ao estabelecimento de união afetiva e espiritual entre os cônjuges. (.Então. principalmente a liberdade de ter seus direitos respeitados. semelhante ponto de vista. AS BARREIRAS EXISTENTES Quando se trata de homossexualismo. todavia. visto que nossa legislação permite situações em que os casos de reprodução não se fazem possível. já privadas da função reprodutora. ou seja. que de certa forma nos fazem crer que a união de pessoas do mesmo sexo é algo errado. Ter-se-ia logicamente de concluir pela anulação de todos os casamentos em que não advenha prole. suas “diferenças sexuais” sendo respeitadas. tal aceitação representaria um avanço no reconhecimento como cidadãos. O que de fato pode acontecer é uma maior visibilidade dos casais homossexual em função de sua melhor aceitação pública. e sim. em favor delas. Uma vez que essa união pode ser alcançada. Está na hora de se ter um ordenamento mais justo e livre de injustiças. que deixa sem explicação plausível o casamento in extremis vitae momentis e o de pessoas em idade avançada. que através. preconceito. é um passo muito modesto para uma civilização que considera-se evoluída em termos sociais. há um ciclo vicioso de apelo à consciência. 2.. outros discordam deste pensamento que designa como meta a reprodução apenas. venha aumentar sua proporção na sociedade. pois a falta deste é fruto de grande preconceito. Não procede. Existe um receio. O ser humano anseia por liberdade de modo geral. Consequentemente com isso regular a união de homossexuais.

gera sistema de exclusões e muitas vezes baseado em preconceitos. visto que a mesma prega o casamento como a única forma possível de constituir uma família. ainda não se pode falar em exercício efetivo da democracia no âmbito das relações familiares. como o direito à identidade. imposta principalmente pela igreja. igualdade e a liberdade individual. . Talvez a maior barreira depois do inconsciente coletivo de reprovação da sociedade. barrando desta forma qualquer tipo de lei que venha a facilitar ou reconhecer a união civil homossexual em nosso país. visto que o conceito de moral é de foro intimo de cada individuo. pois mesmo diante de significativos avanços. Atualmente. Devem estes então merecer a tutela jurídica necessária para ser visto como entidade familiar. visto que é um fato que se impõe que não pode ser negado. com o interesse máximo de procriação. ou união entre homossexuais exclusivamente pela impossibilidade de procriar. Desta feita. em razão da esterilidade de um dos cônjuges. e que são sempre sustentadas por setores religiosos e que por incrível que pareça são detentores de grande poder. não se apresenta motivos para impedir o casamento. Encontra-se no Rio Grande do Sul a i Desembargadora Maria Berenice Dias. A união homoafetiva é um tema acharcado de preconceitos. a mudança de alguns valores sociais. só porque dele não adveio prole. pois determinados direitos somente são reconhecidos no âmbito do direito de Família. isso porque a democratização em sede de Direito de Família ainda não se democratizou. injustiças e abandono. A regulamentação da união civil entre homossexuais é fundamental para assegurar os direitos que decorrem de uma vida em comum protegidos pela constituição. fazendo jus a todos os direitos inerentes à mesma. A jurisprudência é pacífica a respeito. mitos. intitulando as uniões fora deste padrão como atos imorais. busca e luta para que os homossexuais tenham seus direitos reconhecidos e resguardados. Com a evolução dos costumes. decisões pioneiras da Justiça impulsionaram o avanço no reconhecimento de direitos dos homossexuais. que com sua sensibilidade. Existem valores culturais dominantes em cada época. tabus e discriminação. e estando as uniões homoafetivas cada vez mais presentes em nossa sociedade.inexistirá motivo para anular o casamento. tanto para a mulher como para o homem. Mas mesmo diante destes avanços se percebe principalmente no Congresso Nacional enorme critica que de certa forma barra toda e qualquer esperança de mudanças. e entre esta minoria estão os homossexuais. Uma das críticas mais comum contra a união homoafetiva é a seguinte: diz que contraria à natureza. mas na sua grande maioria advindas do Rio Grande do Sul. seja exatamente a barreira religiosa. pois isso tudo que está fora dos padrões tradicionais da sociedade e acaba por ser rotulado. Desta forma vivemos então numa falsa democracia. argumentando em de se tratar de desvio sexual ou doença. marginalizado e consequentemente vitima de rejeição. já que está fora da realidade cotidiana. Estas regulamentações são de extrema necessidade. Mas o termo é subjetivo. visto que excluem uma minoria. preconceito.

(onde o proprietário ou autor da herança pode dispor da parte disponível de seus bens). ainda se vê uma vinculação ao conservadorismo. É uma visão meramente societária do assunto. ainda na sociedade brasileira é vista como afronta à moral e bons costumes. pois entende que a Constituição Federal não o amparou ou lhe estendeu a proteção do Estado. que. ou seja.3.No mesmo Estado tem justos julgados reconhecendo a união homossexual como união estável e. continua o pensamento viciado. assim sendo. fala sobre a possibilidade do registro da sociedade de fato. 2. Primeiramente. crime de ato obsceno ou atentado público ao pudor. Mesmo que seja admitida a livre disposição de bens no âmbito do Direito Patrimonial privado por ato inter vivos ou causa mortis. disposição não se confunde com as liberdades de disposição por doação ou legado. apenas tolera-se. Para eles a coabitação ou convivência habitual. que a relação pública entre pessoas do mesmo sexo configura em tese. Outro entendimento. Para pessoas do mesmo sexo caberia fazer o registro no caso de haver união estável. com o pacto de convivência entre pessoas do mesmo sexo. e com isso muitas barreiras terão ainda de serem derrubadas para que se tenha uma legislação mais justa e coerente com a realidade social. Nesta mesma visão percebe-se que também o direito natural não acolhe a livre opção sexual e nem esta se amolda aos critérios de moral e bons costumes. entretanto. visualiza-se um vinculo similar ao comercial e não afetivo É um direito obrigacional e não direito de família. admitem que tal assunto possa vir a ser regrado caso seja aprovado lei específica permitindo o que na visão desta minoria é incoerente. inclusive permitindo que sejam julgados em varas especializadas em Direito de Família. deixando o sentimento de lado. Entendem ainda. para que a prova da união fosse preservada. sem impedimentos. SOCIEDADE DE FATO A sociedade de fato é um instituto jurídico que surgiu na jurisprudência. e não em Varas Cíveis. pode ocorrer entre duas pessoas mesmo que entre elas não exista um vinculo sexual. visto que entende por analogia com o regulamento da união estável entre pessoas de sexo oposto. tal registro teria mero efeito patrimonial. que apenas tenta dar uma visão patrimonial ao assunto. com uma vida comum e patrimônio comum. consistindo em duas pessoas que coabitam juntas. nem tão pouco equiparou a união estável entre pessoas do mesmo sexo à família. não se aceita a união de pessoas do mesmo sexo. Infelizmente nem todos vêm desta forma. esta. fala sobre a impossibilidade do registro. este majoritário. Existem diferentes correntes sobre o registro da sociedade de fato: Corrente minoritária. é uma outra possibilidade de transferencia de patrimônio a quem se quer bem. .

o que a primeira vista exclui a possibilidade de incluir as uniões homoafetivas. Entende-se que é inadmissível afrontar a liberdade fundamental do indivíduo. com prévia estipulação de direitos e deveres. com a observância das formalidades previstas em lei. visto que este é a união legalmente constituída entre homem e mulher. embora a Constituição Federal de 1988. Porém. Devemos observar que é direito fundamental do ser humano a igualdade. . É evidente que explorando atividade profissional conjunta.Não se pode negar a possibilidade da existência de sociedade de fato entre pessoas do mesmo sexo. ao registro. amparado por Mandado de Segurança. a união de patrimônios decorra como fruto desta convivência. onde proíbe qualquer discriminação em razão de raça. A união homoafetiva não sendo uma sociedade de fato. E quando o artigo mencionado outorga proteção estatal apenas para as uniões entre pessoas heterossexuais. na medida do que entendem ser advindo do esforço comum. credo. o que somente irá trazer segurança jurídica à sociedade. convicção política e sexo. que regula os efeitos jurídicos das uniões entre pessoas do mesmo sexo. dando a cada um o que é seu. Ainda que possa negar que. Desta feita. visto que inúmeras decisões judiciais têm reconhecido aos integrantes de uniões homoafetivas os mesmos direitos de união estável.º. pois é necessário saber distinguir as questões jurídicas das questões morais e religiosas. é certo que não resulta em patrimônio comum. quando os laços são apenas afetivos. um frente ao outro. sendo então dispensável o intuito de constituir família. UNIÃO HOMO-AFETIVA COMO ENTIDADE FAMILIAR O Projeto de Lei n. se a lei não veda o pacto sobre os efeitos patrimoniais entre pessoas físicas. entendemos que estes possuem direito liquido e certo. Por isso entende-se que não havendo vedação legal à constituição de entidade familiar ao separado de fato. haverá a sociedade de fato. define a união estável como a entidade formada entre homem e mulher. vez que. esta sociedade pode acontecer mesmo sem coabitação ou convivência habitual. Se analisarmos mais detalhadamente. incluir a união homo-afetiva nessa categoria é o que parece a decisão mais acertada e justa. isso porque a lei assim dispôs. nem à constituição de sociedade de fato entre pessoas do mesmo sexo. contraria o princípio constitucional que prevê o respeito à dignidade humana. acima das leis estão os princípios constitucionais.151 DE 1995 – Projeto Suplicy. Assim sendo.1. também não pode dar a ela equiparação ao casamento.4. da simples convivência entre pessoas do mesmo sexo. principalmente no que diz respeito a sua orientação sexual. inerente ao direito de privacidade. isso porque. veio de encontro a uma realidade que não é despercebida pelos operadores do Direito. porque dificultar a livre disposição patrimonial entre pessoas do mesmo sexo? Deve se prevalecer a segurança jurídica pretendida pelas partes. na medida da colaboração de cada um dos sócios. em seu artigo 226 parágrafo 3º. 2. existirá uma lógica na inclusão da união homoafetiva na união estável. não podendo de forma alguma deixá-los desamparados frente ao Judiciário.

sendo livremente pactuado. enquanto que a união estável e até mesmo a união civil estão atreladas ao Direito Natural. legitimando a nova família. que o relacionamento entre homossexuais sob o ponto de vista jurídico está submetido ao regime das sociedades civis. como sendo uma idéia perfeita. nova ordem de vocação sucessória. levando a outros tipos de pensamentos e posicionamentos em relação as diversas formas de união. deveres. que passará a ter registro em livro próprio nos Cartórios de Registro Civil de Pessoas naturais. gera mais preconceito. discriminação e violência. pelo contrário. sucessão. Desta forma. pois embora não proíba. não se deu a união estável privilégios superiores ao casamento. Com o decorrer do tempo e com todas as revoluções até aqui travadas.1515 / 1995. tal como era o regulamento da união estável antes do advento da Constituição Federal de 1988. Percebe-se então. que dará ensejo ao surgimento da sociedade civil entre as pessoas do mesmo sexo. que nos obriga a se contentar com a idéia de uma sociedade civil para essas relações. versando sobre questões patrimoniais. ficando a margem das uniões preexistentes. . tomando feição de contrato público. Vale dizer que a omissão da lei alimenta a discriminação. previdenciários e fiscal. quais sejam: vinculo de afinidade no parentesco. num esboço contratual de parceria. Assim sendo toda forma de união ilegítima esta a margem da legítima. o preconceito e acaba servindo de fundamento para dar legitimidade a atos de violência praticados pelos homofóbicos contra os homossexuais. fazendo figurar um novo conceito denominado de unido. que são lícitas e legitimas. Este subdesenvolvimento intelectual. Não se faz possível vislumbrar a possibilidade de uma entidade familiar formada por homossexuais somente por fruto do preconceito e de atrofia intelectual da sociedade. O projeto Suplicy. Ignorar e repudiar esse tipo de relacionamento não faz a realidade menos visível. versando à proteção de direitos à propriedade. os conceitos e atitudes mudaram. nenhuma forma de convivência pode ser ignorada pela justiça. no momento impedindo que seres humanos iguais a todos os outros fiquem à margem da lei. Permanecendo assim. também não ampara a formação de entidades familiares entre pessoas do mesmo sexo. impedimentos e obrigações mútuas. visa disciplinar a união civil entre homossexuais. O casamento constitui a família legítima e confere aos seus parceiros direitos e garantias próprias do ato solene que é o casamento. Todavia. se faz necessário refletir que o antigo entendimento sobre família esta atrelado ao Direito Positivo. que institui uma relação de fato. Neste passo se dirigiu o projeto Suplicy ao determinar em seu artigo 3º que O contrato de união estável será lavrado em Oficio de Notas. assegurando a duas pessoas o reconhecimento de sua relação.º. disciplina das relações patrimoniais dos cônjuges através do regime de bens adotado. em determinados casos a emancipação. formação da sociedade conjugal. conforme dispõe o artigo 2º do projeto lei n. desta forma também ocorreu com a união civil entre os homossexuais.È certo que inicialmente é preciso entender que a Constituição Federal veta qualquer possibilidade desta espécie de relacionamento ser introduzido no Direito de família com características de entidade familiar. Contudo. a aparência contratual. e impõe aos cônjuges os deveres matrimoniais. Mesmo com algumas evoluções legislativas e Jurisprudenciais.

uma vez que não se pode olvidar que as relações que envolvem pessoas do mesmo sexo e que se unem com o intuito de desenvolverem uma vida familiar. Mas enquanto a lei não chega. mostrar igual dependência a coragem quanto às uniões de pessoas do mesmo sexo. a liberação sexual toma corpo o ganha terreno numa busca frenética para alcançar respeito e ordem social. . mas o importante é que já existe uma pré-disposição da sociedade para discutir este tema tão polêmico para alguns. Diante disso é que temos tantos ataques violentos dos homofóbicos aos homossexuais pelo simples fato de serem homossexuais. 2. muito ainda há que ser discutido. o homossexualismo não apareceu ontem. harmonia e pela construção patrimonial. mas o fato de dar a ele a liberdade de ser o que é realmente dando a ele o direito de viver livre de discriminação e consequentemente injustiças. cabe a justiça assegurar a igualdade e a dignidade humana. e não existirá respeito sem igualdade. sem liberdade. seja social ou juridicamente. REPERCUÇÃO SOCIAL A homossexualidade convive conosco. Seja no trabalho. a homossexualidade precisa ser encarada como algo natural e livre para se expandir. fidelidade. Neste fim de milênio. Essa responsabilidade de ver o novo assumiu a justiça ao emprestar juridicidade às uniões extraconjugais. em nosso dia a dia e ninguém pode fechar os olhos para isso. pois muitos acham que são perfeitos e se acham no direito de julgar de forma a marginalizar todos àqueles que vivem de forma diversa dele. A insistência de uma sociedade conservadora não pode impedir que o judiciário reconheça direitos das uniões homoafetivas. Deve agora. Ambas são relações afetivas. por maiores que sejam os preconceitos. até porque não deixa de ser natural. está sendo estritamente necessário que o operador do Direito ajuste sua visão e percepção para as relações homoafetivas e suas questões jurídicas. viver e desfrutar de seus direitos livremente como qualquer cidadão. Indivíduos homossexuais sempre existiram e existirão. na vida social ou mesmo no seio familiar. mas tão natural para outros. No entanto a Igreja foi a maior perseguidora dos homossexuais. sente-se uma necessidade no homem de se encontrar. Infelizmente. não são os valores que estão perdidos como pregam alguns doutrinadores. acampamentos militares.5.Na atual vida moderna. são regidas pelo amor. E não é reprimindo ou liberando sua sexualidade que isso se dará. ou seja. sendo que na idade média o homossexualismo predominava nos mosteiros. Fechar os olhos é demonstrar ignorância diante de um fato que existente na vida social desde o princípio da humanidade. vínculos em que há comprometimento amoroso. mas sim o bom senso dos homens é que encontra-se alterado. As idéias preconceituosas e as errôneas noções religiosas são as principais vilãs deste problema. Na verdade. Hoje.

Analise o que ocorreu com o concubinato. a união estável e a união de pessoas do mesmo sexo. foram ignorados pelo legislador. representam uma categoria social que não pode mais ser discriminada ou marginalizada pelo preconceito. ANÁLISE DA UNIÃO HOAFETIVA FRENTE AOS DIREITOS HUMANOS Ao se falar em Direitos Humanos. No entanto. sofreu inúmeras transformações que podem ser atribuídas ao desaparecimento de dogmas anteriormente inabaláveis. então se faz jus que estivessem sido regulamentadas. carecendo de respostas jurídicas e legais. tais relacionamentos tidos como "imorais" e "anormais". não deixando que esses homossexuais. principalmente no que tange à união de fato. uniões homoafetivas vêm a cada dia. neste trabalho procura-se demonstrar a relevância dos relacionamentos entre pessoas do mesmo sexo no âmbito social. afirmando a personalidade. porque não fazer o mesmo em relação às uniões homo-afetivas? Indispensável é reconhecer que os vínculos homoafetivos. ainda existe muito preconceito contra o indivíduo que possui uma orientação sexual distinta dos demais. são constituídas de afeto. que passou a conviver com outros tipos de união como. com o passar dos tempos. Para que se exista o tal direito entende-se que os direitos humanos pregam a liberdade. necessitando. como Justiça. respeito. lealdade. demonstrando a exigência de amparo legal para casos desse tipo.6. Deve ser cuidado pelos conceitos científicos do Direito. Assim sendo. e analisar as conseqüências jurídicas e patrimoniais que essa união produz. isso porque a nossa sociedade ainda está enraizada numa cultura cheia de influências religiosas e machistas. como o direito a liberdade. A sociedade mundial. seres humanos com direito e deveres como qualquer um. tornando-se incontestáveis. logo se vêm à cabeça os direitos fundamentais. o que é pior. com a maior urgência. Daí o papel fundamental da doutrina e da própria jurisprudência. direito a igualdade. são muito mais do que meras relações homossexuais. Em verdade. Analisando também a existência da homossexualidade e a transformação da família porque uma coisa que está realmente comprovada é que nossa sociedade passou por transformações e que essa união homo-afetiva é cada vez mais comum. 2. devido a estarem cada vez mais evidente em nossa sociedade. desde que essa não prejudique ninguém e seja ela dentro do que determina o Ordenamento . de viver da maneira que melhor lhe convir. A alteração do conceito das chamadas relações concubinárias foi provocada pelos operadores do Direito.Na verdade. sob pena de o Direito falhar como Ciência e. de amparo legal e de uma consciência menos preconceituosa da sociedade em geral. ou seja. A única forma de união afetiva tradicional era o casamento. Por que então. por exemplo. sem distinções e preconceitos. possam viver de forma mais digna. refletindo na construção de um patrimônio comum. Ambas necessitam desempenhar sua função de agente transformador dos estagnados conceitos da sociedade. de tomar decisões. antigo e discriminado modo de viver substituído pelo conceito moderno de união estável. todas não usufruem os mesmos direitos? Mesmo diante desses fatos.

Portanto.) não assegurar garantias nem outorgar direitos às uniões de pessoas do mesmo sexo infringe o princípio da igualdade escancarando postura discriminatória ao livre exercício da sexualidade. Todavia. que teve como meta principal consagrar o princípio da igualdade. o conservadorismo impera e desta forma. que ninguém será sujeito a interferências na sua vida privada. e artigos admitindo a possibilidade de inserir os relacionamentos homo-afetivos no âmbito de Direito de família. Não se pode falar em liberdade sem pensarmos no direito a intimidade. pois. E isso é de grande importância no combate ao preconceito. este é uma arma que fere a dignidade humana. De forma injustificável. ocorre a marginalizarão do que só deveria ser afeto. Após o ano 2000. ou vida privada mencionados da Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948. mas devemos tentar encontrar a solução nos direitos fundamentais elencados na Constituição. para se impedir um direito. (. ainda marcada por forte traço de conservadorismo. esta restrição não pode ser descabida. também deve tem o direito de ter sua união regulamentada juridicamente. principalmente nos Tribunais do rio Grande do sul. Passados mais de cinqüenta anos da Declaração Universal dos Direitos Humanos. em respeitar quem simplesmente busca a felicidade fora do modelo convencional de família. todo homem tem direito a proteção da lei. mais humana. motivos estes que não se sustentam quando se pensa em união homoafetiva. com todo amparo legal necessário para que não haja injustiças. sendo parte da liberdade de cada individuo viver como queira viver. na jurisprudência e mesmo na literatura jurídica. dispondo o seguinte. em se tratando de relações homossexuais após a Declaração dos Direitos Universais conforme afirma a ilustre Desembargadora Maria Berenice dias. Deve-se entender que a proporcionalidade consiste que. se o sujeito tem o direito de ser homossexual. desta forma demonstrando a importância da regulamentação Diante disso verificam-se alguns avanços. começaram a ser publicados com mais freqüência. é de surpreender a ausência de enfrentamento dos aspectos jurídicos das expressões da afetividade homossexual no panorama legal. pois na prática elas não prejudicam em nada as outras pessoas. têm que ter motivos fortes e plausíveis.Jurídico Pátrio. algo aconteceu.. A omissão acaba por consagrar a violação aos direitos . Cabe à jurisprudência interpretações mais modernas. É espantoso quando se analisa que nada mudou. Sendo assim. cabe a cada pessoa viver sua própria sexualidade. direitos são desrespeitados. São muitas as lacunas.. persiste a resistência. não há nada de errado com as uniões homoafetivas. ou seja. Buscamos uma ordem jurídica mais justa. pois esta seria apenas o gozo do princípio da liberdade e igualdade inerente a todos. ferindo desta forma princípios constitucionais. Impedir esse direito é o mesmo que impedir o direito a liberdade e igualdade. Diante disso podemos afirmar que não existe nada mais privado do que a vida sexual de cada um.

pois afronta a liberdade sexual. mas sim. a relação entre companheiros e companheiras ganhou status de união estável. continuidade.humanos. sem a existência do casamento civil. etc. com direitos e deveres assegurados. Esta união tem que ser pública. notoriedade. tal expressão é hoje utilizada apenas para designar o relacionamento amoroso envolvendo pessoas casadas. com obrigações e deveres como se casados fossem. psicológica e material. infiéis e adulteras. solteiro. jamais podendo ser efêmera. Durante longos 86 anos o termo ganhou diversas interpretações. Nesta relação deve existir igualdade. A união estável não é definida como estado civil. todavia não é imprescindível. de caráter estável e duradouro. com poderes de direção no aspecto sócio-jurídico para ambos. São difíceis de serem definidos diante da complexidade de cada caso. isso é um requisito temporal. devendo existir coabitação.1.3 TEMPORALIDADE . sem o casamento civil. mas depois do referido Código Civil de 2002. permanecerão neste estado civil. Esta união tem que prolongar no tempo. mas para considerarmos que um casal viva em união estável é necessário que tenham uma vida em comum. ELEMENTOS CARACTERIZADORES Caracteriza-se pelo objetivo de constituir família. Um destes temas é o “casamento ilegítimo”. a união de pessoas que já haviam casado anteriormente e eram tidos como concubinos. O Novo Código Civil legitimou as mudanças radicais pela qual a família brasileira passou desde a vigência do Código Civil de 1916. estabilidade. a comunhão de vida sexual permanente somado a comunhão de interesses entre os companheiros. vinculação afetiva.2. CONCEITO A união estável nasce do afeto entre homem e mulher. pois se o companheiro for viúvo. 3. ou seja.CAPITULO III – DA UNIÃO ESTÁVEL 3. 3 . pois não se faz necessária a coabitação de leito. direito fundamental do ser humano que não admite restrições de qualquer ordem. 3. porém com a finalidade de entidade familiar. estes são alguns dos elementos que determinam uma união estável. Por um longo período na estória foi denominada como concubinato. É este tipo de comunhão de vida que irá resultar numa entidade familiar. Exercida de forma contínua e pública. tem que ser duradoura e sólida. que não precisa em nada se assemelhar ao casamento.

em termos de convivência. como regulador do convívio social acompanha essas mudanças. inclusão como beneficiária em segura de vida. Todavia nas últimas décadas a concepção de família vem se desatrelando dos dogmas religiosos. Mas é necessário analisar a situação de cada caso. a Constituição Federal adotou definitivamente a posição de valorização da relação afetiva e amorosa. Uma delas foi aplicar por analogia. Tais situações existiam e era incontestável. Porém. e é exatamente esta visão. considerando. também. conforme citado o prazo mínimo de convivência é de dois anos. para que se perceba se há a existência de outras características que configuram que há uma entidade familiar com convivência de igualdade. as mudanças são radicais e acompanham a evolução tecnológica atual. em que se via reconhecida juridicamente como família apenas o casamento entre homem e mulher. pois se houver interrupções o prazo anterior será desconsiderado e começara contar deste tempo em diante. visto que a união estável é uma . o que fez com que muitos juizes criassem alternativas para evitar que injustiças fossem cometidas. doações. e sempre sofreu influencia do cristianismo.4 EVOLUÇÃO DA UNIÃO ESTÁVEL O homem é uma criatura sociável. 3. fez referencia em seu artigo 1º ao prazo de cinco anos de convívio em comum. pois hoje tudo requer a praticidade na corrida contra o tempo. por exemplo. Quanto tempo seria necessário para configurar este tipo de união? A união precisa ser ininterrupta. ou seja.971/94 foi a primeira que disciplinou a união estável. se estivesse separado de fato da esposa e vivesse com outra pessoa um relacionamento de marido e mulher. Concubinato puro ou companheirismo seria a convivência duradoura. repudiada. a jurisprudência admitiu a meação dos bens adquiridos em esforço comum. tais restrições não eram aplicadas. Aquele em que o homem vivia com a esposa e ao mesmo tempo com a concubina. como marido e mulher sem impedimentos decorrentes de outra união.A questão do tempo parece-nos uma lacuna. Felizmente. o período aproximado de dois anos tem que ser contínuos. e esta passava a ser chamada de companheira. O conceito de família sempre esteve atrelado ao casamento sacramentado. face ao protecionismo e conservadorismo próprios de sua cautela como instituto. reconhecimento de filho fora do casamento. etc. benefícios do homem casado à concubina. A Lei 8. hoje em dia não é mais assim. casamento e união estável como entidades familiares com a mesma consistência jurídica. O Direito. através do Direito Comercial o reconhecimento da sociedade de fato entre conviventes não casados e. o impuro. estando qualquer outro tipo de união. todavia ainda trazia uma série de restrições a esse tipo convivência. que se vê presente no Código Civil de 1916. e com isso a família sofre mudanças ano a ano. Aos poucos. rechaçada e desprotegida legalmente. proibindo. portanto. porém de forma lenta. portanto a família á a base da sua estrutura religiosa e psicológica. as restrições existentes no Código Civil de 1916 passaram a ser aplicadas apenas no concubinato adulterino.

a União Estável deve ser regulamentada apenas em legislação futura. apesar de não aceita em nossa legislação pátria. A sociedade aprovando ou não. Nada mais justo. A partir da previsão da União Estável pela Constituição Federal. incluiu em sua estrutura o instituto da União Estável. em seu artigo 1. Cabe salientar que alguns doutrinadores adotam uma posição um tanto quanto conservadora. CABIMENTO DA UNIÃO ESTÁVEL NA RELAÇÃO HOMOAFETIVA A união homo afetiva. o que de certa forma é extremamente amplo e abrangeria todas as carências de Direito de Família diante da evolução atual do convívio entre as pessoas.família com os mesmos propósitos do casamento. duas correntes em doutrina e jurisprudência. apesar de ser um marco que tem o seu valor. mas com o mesmo valor de uma instituição familiar convencional. significativa da sociedade brasileira que compõem uma entidade familiar diferenciada. bastando apenas que provassem a existência da relação. O Novo Código Civil.723 e seguintes.5. Assim. antigos conceitos cedem lugar a novos. que a visão da instituição familiar almeja privilegiar seus membros na busca da satisfação afetiva. se associando no intuito de se faça valer seus direitos. tendo em vista a grande importância das relações afetivas na vida do ser humano. Os homossexuais estão cada vez mais se organizando. A segunda corrente majoritária. porém. preceitos acerca das relações . 3. 3. tratando a União Estável apenas para efeito de proteção estatal. não aceitando mais ser considerados cidadãos de segunda classe. A legislação ainda permanece conservadora ao reconhecer como União Estável somente aquela existente entre homem e mulher. desta forma. Portanto percebe-se. Mas. DIVERGENCIA EM RELAÇÃO À ENTIDADE FAMILIAR A nova legislação foi feliz ao dedicar um capítulo em separado para tratar da União Estável como algo dissociado do casamento. o erro cometido pelo legislador pareceu proposital ao deixar para a doutrina e a jurisprudência o encargo de determinar quais seriam ou não os efeitos da União Estável em situações do dia a dia. a verdade é que o mundo está se transformando rapidamente. Estes são os liberais. A primeira delas se posiciona no sentido de que os direitos concedidos as família extra matrimoniais deveriam ser equiparados aos direitos decorrentes da família fundada no casamento. são os conservadores. Fechando os olhos para uma parcela minoritária. no sentido de encarar a União Estável como uma forma indireta de desagregação da família constituída pelo matrimonio. surgiram em torno da referida questão. está se consolidando e conseguindo alguns avanços importantes pata ter seu reconhecimento. entendem que o legislador não criou direitos subjetivos imediatamente exigíveis. mas não foi o suficiente para regular a situação dos casais homossexuais. o que também serviria para as outras espécies de uniões extramatrimonializadas.6.

como se casados fossem. não há como ver entidade familiar somente à união de pessoa de sexo oposto. levando os seres humanos à liberdade de escolha de seus parceiros sexuais. Como filhos ou capacidade procriativa não são mais essenciais para que a convivência de duas pessoas mereça proteção legal. também a existência de filhos não é essencial para que a convivência mereça reconhecimento e proteção constitucional. O próprio legislador denominou de entidade familiar merecedora de proteção do Estado também a comunidade formada por qualquer dos seus pais e seus descendentes. Presentes os requisitos legais. entregar uma herança a parentes distantes em prejuízo de quem muitas vezes dedicou uma vida ao companheiro (a) e participou da formação do patrimônio. Quando duas pessoas ligadas por um vinculo afetivo manter uma relação duradoura. no plano dos fatos. . estando a reclamar regramento jurídico. não se justifica deixar de abrigar sob o conceito de família as relações homoafetivas. laços afetivos. Nada justifica. as famílias homossexuais têm proliferado. Por conseqüência. pois são relacionamentos que surgem de um vinculo afetivo. É certamente discriminatória afastar a possibilidade de reconhecimento das uniões homossexuais. quais sejam. Enquanto no âmbito da ordem jurídica só se reconhece como entidade familiar apenas aquela formada por pessoas de sexos distintos. não se pode deixar de conceder às uniões homoafetivas os mesmo direitos deferidos às relações heterossexuais que tenham características iguais. o que acaba diminuindo a possibilidade da concessão de um leque de direitos que só existem no âmbito do Direito de Família. gerando o enlaçamento de vidas com desdobramento der caráter pessoal e patrimonial. vida em comum. e a maioria delas vive com dignidade. por exemplo. formando um centro familiar à semelhança do casamento. arbitraria e aleatória é exigência claramente discriminatória. pública e contínua. A aversão da doutrina dominante e da jurisprudência majoritária de se socorrerem das leis que regem a união estável ou o casamento tem levado singelamente ao reconhecimento da União Estável como mera Sociedade de fato. A não equiparação. nem tão pouca a ausência de leis e o conservadorismo do Judiciário servem como justificativa para negar direitos aos vínculos afetivos que não têm a diferença de sexo como pressuposto.humanas se pulverizam na busca da felicidade plena. coabitação. Sob o fundamento de se evitar enriquecimento injustificado. Descabido estabelecer a distinção de sexo como pressuposto para o reconhecimento da união estável. Diante dessa abertura conceitual. merece identifica-la como geradora de efeitos jurídicos independente do sexo a que pertencem. invoca-se o Direito das obrigações. nem a diferenciação de sexo ou a capacidade de procriar servem de elemento identificador de família. nem o matrimonio. amor e respeito. Preconceitos de ordem moral não podem levar à omissão do Estado. Não mais se diferencia pela ocorrência do matrimonio.

O § 3º do Artigo 226 da Constituição Federal. portanto a dignidade humana. inquestionável que tal vinculo. pois em nada se distinguem os vínculos heterossexuais e os homossexuais que tenham o afeto como elemento estruturante. ausência de lei não quer dizer ausência de direito. Consagrar os direitos em regras legais. até porque a análise constitucional não é formada apenas pelo juiz. e cabe à justiça emprestar-lhe visibilidade. A união homoafetiva é uma realidade e merece proteção do Estado. Não se devem confundir questões jurídicas com as questões morais e religiosas. Os aplicadores do Direito não pode ser fonte de injustiças. dogmas e preconceitos. que irá desaparecer a homossexualidade. A falta de previsão específica nos regramentos legislativos não pode servir de motivo para deixar de reconhecer a existência de direitos. da segunda metade do século XX. em um verdadeiro convívio estável caracterizado pelo amor e respeito. A DISSOLUÇÃO DA UNIÃO ESTÁVEL . passou por uma transformação. e nem impede que surtam efeitos. As normas e os princípios constitucionais devem ser interpretados dentro de um contexto histórico. sempre existiu. independente do sexo de seus participantes. Enquanto a lei não acompanha a evolução da sociedade.Se duas pessoas passam a ter vida em comum. notadamente da relação entre pessoas do mesmo sexo. A Justiça não é cega e nem surda. ferindo. resolver princípios. abrir espaços para as novas discussões. O fato de não existir norma legal que regule alguma situação colocada em julgamento não significa inexistência de direito à tutela jurídica. ninguém tem o direito de fechar os olhos e assumir uma postura preconceituosa ou discriminatória. está em desconexo com a realidade.7. na qual o afeto. mas também pelos cidadãos e todos aqueles que participam da sociedade (. mas não por meio de julgamentos permeados de preconceitos ou restrições morais de ordem pessoal.) Ora. precisa ter os olhos abertos para ver a realidade social e os ouvidos atentos para ouvir o clamor dos que por ela esperam. a evolução do conceito de moralidade. deixando-a de lado da sociedade e fora do Direito. Não é ignorando a realidade. ao exigir a diversidade de sexo. talvez seja a maneira mais eficaz de romperem tabus e derrubar preconceitos. passou a ser o elemento caracterizador da família. cumprindo os deveres de assistência mutua. para a configuração da união estável. Na omissão legal o juiz deve se valer da analogia. A homossexualidade existe. a família. gera direitos e obrigações que não podem ficar à margem da lei. com o objetivo de construir um lar. não podendo ignorar as transformações da sociedade.. dos costumes e princípios gerais de direito para que se faça valer a justiça. as mudanças de mentalidade. É necessário mudar os valores. é o Judiciário que deve suprir a lacuna legislativa. 3. Mas enquanto a lei não vem. ao invés do vinculo formal..

sustento e educação dos filhos comuns. seja pelo casamento (dependera do regime adotado). o regime da comunhão parcial de bens”. PARTILHA DE BENS E SUCESSÃO EM GERAL A partilha de bens se dá com o rompimento da vida em comum.725 do Código Civil.A União Estável é uma forma livre de convivência. a existência ou não de culpa dos companheiros não excluiu o seu direito na parte que lhe compete no imóvel. conforme disposto no artigo 1. Aplica-se no que couber o regime de comunhão parcial de bens. A legislação brasileira visa a qualidade da relação familiar. 4 . pelo evento da morte. conforme possibilita este artigo. ininterrupto e não clandestino. sociedade de fato. aplica-se às relações patrimoniais. podem mencionar na escritura pública ou no compromisso particular desta aquisição um percentual diferenciado. A união entre um homem e uma mulher inicia com a afeição recíproca. por um ou ambos os companheiros. gerando entre eles direitos e deveres de respeito e consideração mútuos. Esta mesma união poderá a qualquer tempo ser desfeita. O artigo citado informa que. seja pela pré-disposição unilateral quando o outro descumprir seus deveres da convivência. podem fazer um contrato. podendo terminar de uma hora para outra. não existindo estipulação em contrato escrito. Normalmente é o patrimonio adquirido na constancia da união e formado pelo esforço de ambos a titulo oneroso. ou seja. O motivo da separação do casal não influencia a partilha dos bens. no que couber. Assim o caso o casal compre um imóvel e queira ressaltar o direito de um dos dois maior do que o do outro. pertencendo a ambos. o principal critério é a intenção do casal de constituir uma família. seja por vontade de ambos os companheiros. as questões meramente patrimoniais são solucionadas com o ingresso de ação declaratória de reconhecimento da união estável e a conseqüente dissolução da união. assistência moral e material recíproco. seja enfim. convivendo com se casados fossem por um lapso temporal juridicamente razoável. ambos livres e desimpedidos. ou seja. todavia. salvo contrato escrito entre os companheiros. programando toda a sua vida econômica e financeira. . que gera assistência mútua e a conjugação de esforços para alcançar o bem comum com a convivência. respeitando a meação ou outra disposição contratual. em partes iguais. desvinculada de formalidades normativas. com a finalidade de constituir família. Na falta de um acerto amigável.1. são considerados frutos do trabalho e da colaboração comum. união estável. guarda. Entretanto a nossa legislação tenta guarnecer de proteção os bens adquiridos na constância dessa união.CAPITULO IV – PARTILHA DE BENS E SUCESSÃO PATRIMONIAL 4. “Na União Estável. Existirá união estável quando houver associação homem e mulher. ou então. no período em que durar a união estável. contudo não necessitando das mesmas formalidades existentes no casamento para a sua dissolução. os bens móveis e imóveis adquiridos onerosamente.

Em nosso ordenamento. se forem falecidos serão os filhos destes. de 10 de janeiro de 2002. considerados na totalidade para efeitos legais como bem imóvel até que seja realizada a partilha. sempre ligado à idéia de comunidade da família. Já o Direito das Sucessões é o ramo do Direito de familia que trata da transmissão de bens. nos artigos 1784 a 2027 do Código Civil. Surge então o direito hereditário acontecendo a substituição do de cujos pelos seus sucessores na relações juridicas em que o falecido figurava.A sucessão é aberta na morte de alguém ou na presunção da mesma. direitos e obrigações em decorrencia do falecimento de alguém. livros ou instrumentos de trabalho. É entendido como herança todo o conjunto dos bens deixados pelo falecido. O Código Civil fala que na união estável aplica-se o regime da comunhão parcial de bens. caso não haja herdarão em segundo lugar os ascendentes. Este ramo do direito tem origem aos mais remotos tempos.A Lei 9. que são os herdeiros legitimos também chamado de necessário determinado pela lei na seguinte ordem. inicsos XXX e XXXI. 10. assim como na união estável há excludentes da meação dos bens. Não há necessidade de provar o trabalho e colaboração de ambos para que fique caracterizada a meação dos bens. em razão da possibilidade de perpetuar seu patrimonio. em virtude do felecimento a uma pessoa ou várias pessoas que sobreviveram ao falecido. o homem se vê incentivado a conservá-lo e a aumentá-lo. os bens adquiridos à título gratuito (como nas doações ou recebidos por herança) ou quando o bem foi adquirido com recurso provido anterior à vida em comum não serão considerados na partilha dos bens. Por exemplo. os rendimentos do trabalho ou pensões de cada um. filhos biologicos e adotados. desde que adquiridos a título oneroso e que não exista contrato escrito que disponha de forma diversa. no que couber como ocorre no casamento. não se comunicam os bens de uso pessoal. na falta dos mesmos herdam os avós. Existem dois tipos de herdeiros. direitos e obrigações que se transmitem. em primeiro lugar os descendentes. Admitindo o Direito então duas formas de sucessão: inter vivos e causa mortis.406. as normas concernentes ao Direito das Sucessões estão estabelecidas no artigo 5º da Constituição Federal. podendo ser tanto em consequencia de uma relação entre pessoas vivas quanto da morte de alguém. Da mesma forma. No regime de comunhão parcial de bens no casamento. primeira é o ato de alguém substituir outrem nos direitos e obrigações em função da morte. ao passo que herança é o conjunto de bens. os da sucessão legitima. já que cabe prova contrária e ainda pode ser disposto de forma contratual. Não podemos confundir sucessão com herança. Lei n. ou seja.278 de 1996 (artigo 5º) estabeleceu que imóveis adquiridos na constância do casamento pertencessem aos conviventes em partes iguais. Sucessão de forma genérica significa o ato jurídico pelo qual uma pessoa substitui outra em seus direitos e obrigações. A sucessão tem como pressuposto a morte do autor da herança e a vocação hereditária. pois esta é presumida. O direito das sucessões é fundamentado no direito de propriedade. Tal presunção não é absoluta. em terceiro lugar o conjuge sobrevivente e em quarto lugar os .

O novo Código Civil em seu artigo 1. a fim de que não existisse enriquecimento de uma das partes em relação à outra. mas somente sobre a totalidade dos bens adquiridos onerosamente na vigência da união. repetidas as mesmas frações. quais sejam. quando concorria com descendentes e ascendentes. em cota variável conforme a qualificação dos herdeiros em que concorra. 8. Esta lei conferiu ao convivente direito ao usufruto nos bens do falecido. PARTILHA DE BENS E SUCESSÃO DO CONVIVENTE Os efeitos patrimoniais da união estável decorrem do fato de ser tal união constitucionalmente prevista como uma das entidades familiares na Carta Magna de 1988. A família é um compartilhar de intimidade. 4. UNIÃO HOMOAFETIVA E PARTILHA DE BENS O mundo se transforma e atualmente o casamento não mais é a única maneira para a legitimação das relações afetivas.parentes colaterais. 4. No caso de falecimento somente os descendentes. Na vigência do Código Civil de 1916. Além destes. somente em 1994 foram reconhecidos os direitos sucessórios ao companheiro através da Lei nº. se o falecido tiver deixado somente bens particulares. No inciso IV defere-se ao supérstite a totalidade de herança na ausência de parentes sucessíveis. Sendo através de testamento em seu favor a única maneira do companheiro adquirir bens do outro após seu falecimento. é um compartilhar de vidas. mas não a título de herança e sim de dissolução de condomínio.790 insere o companheiro sobrevivente na sucessão do de cujos no que se refere aos bens adquiridos a titulo oneroso durante a convivência.3. tios. a existência de União estável não transformava o companheiro ou companheira em herdeiros. Entretanto. temos também os legatários ou testamentários. A meação dos bens comuns adquiridos na constância da união se apresenta da mesma forma tanto para cônjuges como companheiros. e até os colaterais poderiam fazer jus ao direito de sucessão. nos moldes do que eram conferidas ao cônjuge. sobrinhos. Desta forma.971/94.2. que no máximo chegará até à metade do que possui. . No caso de não haver herdeiros necessários o testador poderá testar seu patrimonio em sua integralidade. amor. o sobrevivente não terá direito a nada. A referida união poderia gerar efeitos matrimoniais. fazendo jus a receber igualdade de tratamento do casamento. o cônjuge sobrevivente. nada receberia o supérstite. companheirismo. A lei faculta qualquer pessoa a dispor de parte de seus bens através de testamento. Através da Constituição Federal de 1988 a união estável foi elevada à condição de entidade familiar. cumplicidade. que são beneficiados por testamento. primos nesta ordem. Se o falecido não tivesse esta preocupação em vida. cahamada de parte disponível. irmãos. ascendentes.

já que sócios não são herdeiros uns dos outros. Fato este que seria muito justo. Portanto. sendo então merecedores da partilha igualitária em caso de dissolução. não importa se há casamento. união estável ou união homoafetiva. 4. os costumes e os Princípios Gerais de Direito. pais ou parentes sucessíveis do falecido até quarto grau. se existirem. semelhante a qualquer união. decorrente de convivência duradoura. Caso seja acertadamente considerada a união homoafetiva análoga à união estável. acabando seus bens a mercê do Estado. traz em sua essência o afeto entre dois seres humanos. UNIÃO HOMOAFETIVA E SUCESSÃO PATRIMONIAL A união homoafetiva implica uma situação de representação de entidade familiar quando. geram descabido beneficiamento dos familiares distantes. dependerá de que forma a justiça enxergará e entenderá tal relação. cabe repetir. em muitos casos o falecido não tem herdeiros legítimos e não faz testamento. Tais soluções. desta feita. A união homoafetiva merece tutela jurídica. De outro lado. Sendo esta uma questão bastante complicada. na ausência de parentes. doação. deverá ocorrer a partilha de bens. precisa-se ser visto de outra forma. aplicando aos casos concretos a analogia. pois os companheiros possuem direito a herança em concorrência com filhos. No Estado do Rio de Janeiro ainda são tratadas em varas cíveis. compara-se a uma sociedade comercial. que. normalmente. não pertencem ao patrimônio dos parceiros. ou muitas vezes a herança fica nas mãos de parentes distantes que o rejeitavam e o excluíam do convívio familiar. pois não existe legislação que a tutele. a solução leva a um resultado ainda mais . visto que este regime determina que pertençam ao casal os bens adquiridos onerosamente durante o casamento ou união estável. pública e continua. Se esta união homoafetiva for reconhecida como união estável poderá existir a possibilidade de se falar em herança e consequentemente sucessão. rechaçavam e ridicularizavam a orientação sexual do de cujos.Quando uma família é dissolvida. visto que. que muitas vezes reconhece a união homoafetiva como mera sociedade de fato.4. pois existem mecanicismos para completar as lacunas legais. mas se tratando de união homoafetiva se torna ainda mais complicada. sendo os companheiros herdeiros um do outro em relação aos bens adquiridos na constância da união. Não será necessário fazer prova da contribuição de cada um na formação do patrimônio. rejeitavam. os sujeitos da relação serão considerados companheiros. consequentemente por analogia na união estável também. e neste caso não há que se falar em sucessão. desta forma realizando a verdadeira justiça. os bens recebidos por herança. visto que. etc. Estes bens adquiridos onerosamente serão divididos em partes iguais entre os companheiros. Logo deve ter a mesma atenção dispensada às outras ações. A ausência de lei específica não significa ausência de direitos. Se esta relação for vista como sociedade de fato. e será aplicado o regime legal da separação parcial de bens.

ainda são vistos como . EVOLUÇÕES JURISPRUDENCIAIS Os avanços jurisprudenciais farão com que as relações homoafetivas sejam tratadas em Varas de Família. pioneiros nesta seara. CONCLUSÃO Os homossexuais brasileiros são cumpridores da lei. desta forma às inserindo no âmbito do Direito de Família. Embora o projeto de Lei 1. sendo os responsáveis por uma Justiça mais justa. a parceria civil a que se refere tem sido acolhida pela jurisprudência e por parte da doutrina como sociedade de fato. a Justiça gaúcha definiu a competência dos juizados especializados da família para apreciar as uniões homoafetivas. e menos preconceituosa. à igualdade e ao humanismo é que deve presidir as decisões judiciais. mais humana.injusto. É preciso ter sensibilidade para cuidar de assuntos tão delicados como são as relações homoafetivas. desta forma alcançando resultados de ordem previdenciários e patrimonial. eleitores. A imparcialidade não pode servir de empecilho para reconhecer que a diversidade da sexualidade necessita de respeito. A herança é recolhida ao Estado pela declaração de vacância. Com maior atenção à justiça. acolhendo fatos sociais relevantes e convivendo com a diversidade de forma racional. O caminho está aberto. não se concebe conviver com a exclusão. A primeira decisão brasileira que deferiu herança ao parceiro do mesmo sexo também foi do Rio Grande do sul. as quais demandas precisam ser julgadas com menos preconceito e mais humanidade. nota-se que este foi um grande marco que ensejou grandes e importantes mudanças das orientações jurisprudenciais Riograndense. como já acontece no Rio Grande do Sul. 4. detentores de direitos inalienáveis. Os Tribunais brasileiros. Assim sendo. baseando-se em interpretações principiológicas. como tantas outras. contribuintes de impostos. A sociedade como um todo precisa ser mais justa. porém. é necessário que os juizes cumpram a missão de fazer justiça acima de tudo. Portanto. em destaque o do Rio Grande do Sul têm concedido direitos próprios do direito de Família aos que vivem uma união homoafetiva. Nos dias atuais. em detrimento de quem deveria ser reconhecido como sendo o titular dos direitos hereditários. preconceito e discriminação. Todas as espécies de vínculo afetivo que tenham o afeto e respeito como base são merecedoras da proteção do Estado.151/95 ainda se encontre no Congresso aguardando apreciação.4.

o que de certa forma infringe tal princípio. Dever ter seus direitos e obrigações resguardadas. cor. no entanto falta regras sobre a união homoafetiva. É necessário deixar de lado os falsos moralismos e preconceitos e proteger as relações homoafetivas. Não possuem proteção legal em suas relações de afeto como possuem os demais indivíduos. pois implicitamente a Constituição fornece elementos suficientes para seu reconhecimento implícito. O preconceito é uma arma que fere a dignidade humana. Em seu artigo 5º a Carta Magna adota o Princípio da Igualdade. Cabe a jurisprudência interpretações mais modernas. cumplicidade e responsabilidades. A expressão qualquer natureza inclui orientação sexual implicitamente. Desta forma. Etnia. . mas tenta-se encontrar a solução nos direitos fundamentais elencados na Constituição Federal. O problema em aceitar estas relações é o preconceito social. idade. sem preconceito de origem. ocorrendo um redirecionamento no conceito de família. resguardando o Princípio da Dignidade Humana. Faz-se necessário que o operador do Direito esteja atento às transformações que acontecem em nossa sociedade. e sim o amor ao próximo. pois as relações entre duas pessoas baseiam-se em companheirismo. que é um direito de todos e não apenas daqueles que seguem este ou aquele comportamento tido como “normal” ou aceitáveis. observa-se também que é objetivo da Constituição Federal promover o bem de todos. Não importa a forma de amar. direitos são desrespeitados. O Ordenamento Jurídico brasileiro deve-se voltar a Carta Magna em seu artigo 3º parágrafo IV que proíbe e não admite qualquer tipo de discriminação. libertinagem e depravação. raça. Ao contrario.cidadãos inferiores. Percebe-se que é cada vez mais comum sentirmos a presença do estado em nossas vidas. visto que o homossexualismo rompe com a estrutura da família patriarcal. de sua maioria os companheiros compartilham uma vida de amor. Enquanto não existir nenhuma norma que regule as uniões homoafetivas caberá aos juizes aplicar a justiça fazendo uso dos costumes. carinho. cabe ao operador do direito se adequar aos novos fatos que surgem em a evolução da sociedade. Na verdade. cada vez mais longe da igreja que traz o caráter sacro de conceito de família. sejam eles morais ou materiais. nos leva a uma liberdade cada vez maior dos costumes. entretanto. o reconhecimento da união homoafetiva como entidade familiar não é apenas um problema jurídico. A união homoafetiva é na maioria das vezes ligada a idéia de promiscuidade. o conservadorismo prevalece e ocorre a marginalização do que deveria ser amor e respeito. e esta. seja ela de qualquer natureza. sem que tais fatos sejam verdadeiros. sexo ou qualquer outra forma de discriminação. afeto e respeito de forma duradoura e fiel. analogia e princípios. patrimoniais. São muitas as lacunas. afim de que seja ele efetivamente um instrumento de transformação social e não apenas um técnico em legislação.

vol. edição 29ª São Paulo editora Saraiva VENOSA. 5. Silvio. 1. Direito Civil. Colin – Tradução MACHADO. afinal. Washington de Barros. Editora Método. VI Direito de Família. Editora Saraiva. Editora Atlas. editora Atlas. Manual de Direito Penal. edição 19ª 2004. O Preconceito & a Justiça. Curso de Direito Civil Brasileiro. SPENCER. edição 2005. Diante do exposto. WELTER. 3. Silvio. MIRABETE.. 4.0 União Homoafetiva não é Sociedade de . 2. e não ficar esta entregue apenas ao entendimento jurisprudencial. União Homossexual. Editora RT GIORGIS. vem sempre ao encontro deles. e fornecer tutela jurídica a quem exerce uma união homoafetiva. 3ª edição 2006 Editora Livraria do advogado. pois esta ausência causa dúvidas tanto aos reflexos patrimoniais quanto aos morais. edição 2004. mas será questão de tempo para a lei admitir direitos às relações homoafetivas. São Paulo. José Carlos Teixeira. Julio Fabrine. Maria Helena. Uniões Homossexuais – Efeitos Jurídicos. Direito Civil vol. DINIZ. edição 2005 MARIA. Belmiro Pedro. conclui-se que.0 Família Homoafetiva Sob a Ótica Constitucional. a lei não se adianta aos fenômenos sociais. é fundamental a criação de uma legislação urgente que verse sobre direitos dos parceiros homossexuais. BIBLIOGRAFIA CONSULTADA DIAS. Homossexualidade: Uma história.Ainda existe um longo caminho para se percorrer. vol. Igualdade entre filiações biológicas e socioafetiva. São Paulo. União homoafetiva como entidade familiar por Davi Souza de Paula Pinto Sumário: Introdução. V Direito de Família. É necessário encarar a realidade como ela é. RODRIGUES. II Editora Forense. MONTEIRO. Berenice Dias. Maria Berenice Manual de Direito das Famílias. edição 1ª 2004 São Paulo. RJ editora Record 1995. Vol.0 Disposições Gerais Sobre Sexualidade. edição 2003. Curso de Direito Civil. Rubem Mauro. Edição – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais 2007.

4. 126 do Código de Processo Civil. 5. art. Simples e ao mesmo tempo complexa. Biólogo e especialista em Sexologia mostra em sua obra intitulada de “Introdução ao Estudo da Sexologia” que sexualidade. e por fim. Ela acompanha o indivíduo por toda a sua vida e não se restringe apenas os órgãos genitais” (WALKER. mas por parte de uma doutrina conservadora que persiste equiparar tais relações como uma sociedade de fato. Qualquer resquício de preconceito abalará toda a pesquisa. 4º da Lei de Introdução ao Código Civil do Decreto-lei nº 4. p. Antes de analisarmos as questões jurídicas acerca do tema. tal como é. “É a atividade. Esta entidade familiar além de forte apoio jurisprudencial possui correspondentes legais. Pressupõe a pesquisa mostrar que a união homoafetiva sofre preconceitos não só por parte da sociedade. Contudo. As questões que iremos focar primeiramente girarão em torno das seguintes indagações: O que é sexualidade? O que é sexo? Como se exterioriza a sexualidade? O exercício da sexualidade fora dos padrões culturais (“considerado correto”) gera conseqüências para a pessoa? O que é a sexualidade para o Direito? Quais são as proteções jurídicas a respeito do livre exercício da sexualidade? Conscientizaremos que para trabalhar acerca da família homoafetiva devemos considerá-la como entidade familiar. acarreta uma onda de preconceitos diante da sociedade.340/06). 5º e desdobramentos da “Lei Maria da Penha” (Lei nº. já o autor Paulo Lôbo afirma não haver tal necessidade. Analisaremos.Há ou não necessidade de equiparar a união homoafetiva como união estável? Maria Berenice Dias luta para a equiparação. a expressão. inclusive. tais como: art. iremos primeiramente dispor sobre a sexualidade através Sexologia.: 11. 1.06. Outra parte do nosso trabalho mostrará um impasse doutrinário .1º.0 Correspondentes Legais e Jurisprudências. Por fim. para abordarmos as questões doutrinárias que fazem um estudo crítico de nossa Constituição. art. 2007) .Fato. pertinente ao tema família. onde iremos dispor a norma do artigo. 226 da Constituição. Referências Bibliográficas. Veremos que o problema decorre ou da interpretação que damos à norma constitucional ou de identificar se a Constituição ao tratar a união estável é taxativa ou exemplificativa. INTRODUÇÃO A presente pesquisa irá abordar sobre a família homoafetiva. art. Tópico próprio de nossa pesquisa abordará a família homoafetiva através de uma ótica constitucional. mostraremos que a omissão legal do legislador não implica em ausência de proteção constitucional da família homoafetiva.5º da CF. a disposição ou o potencial dos impulsos sexuais do indivíduo. os desdobramentos do artigo mencionado. Daniel Walker. a sexualidade envolve tudo o que cerca o indivíduo. inclusive do Direito. passar algumas colocações a respeito de sexualidade. Por serem do mesmo sexo. importante. Conclusão.0 DISPOSIÇÕES GERAIS SOBRE SEXUALIDADE Um dos “problemas” da Família Homoafetiva é visualizado pela projeção da sexualidade dos sujeitos que a compõe. o art. inciso III da CF. para maior apreensão e entendimento do leitor.0 Necessidade ou Não de Equiparar a União Homoafetiva Como União Estável.657.

Veja que a conceituação de sexualidade vai além da definição de sexo. O referido autor dispõe o conceito com propriedade, senão vejamos: “Sexo – É o caráter que distingue os gêneros masculino e feminino. Refere-se basicamente às características biológicas e fisiológicas dos aparelhos reprodutores do homem e da mulher, ao seu funcionamento e também aos caracteres sexuais secundários decorrentes da ação hormonal” (WALKER, p.06, 2007) Sexo, conforme vimos, refere-se às características primarias e secundarias para identificarmos se o sujeito é homem ou uma mulher. Há também seres que apresentam uma ambigüidade de sexo é o caso do hermafrodita, que possui órgãos de ambos os sexos (poderá ser definido o sexo através de tratamento cirúrgico e hormonal). A sexualidade é mais abrangente porque não trata de um fator meramente físico, integram também na sexualidade fatores psicológicos do indivíduo que expressará seus impulsos sexuais de forma livre, não se restringindo, apenas aos órgãos genitais que possui. Por ser expressão livre da vontade do individuo há varias formas de exteriorizar a sexualidade, definindo-se, portanto, por: homossexualidade, heterossexualidade, bissexualidade, transexualidade. Maria Berenice Dias, em sua obra “Manual de Direito das Famílias”, assegura juridicamente, que a sexualidade “integra a própria condição humana. É direito humano fundamental que acompanha o ser humano desde o seu nascimento, pois decorre de sua própria natureza” (DIAS, p. 176, 2006). O exercício da sexualidade é um direito natural, que nasce com o indivíduo e o acompanha por toda a sua vida, compreende também a sua dignidade, portanto, ninguém “pode se realizar como ser humano, se não tiver assegurado o respeito ao exercício da sexualidade” (DIAS, p.31, 2008). Vê-se que pelo desenrolar da pesquisa a sexualidade demonstra-se tema relevante para o Direito, possuindo assim tutela jurídica. A luta no que tange a livre manifestação da sexualidade (não-heterossexual) é conquistar o respeito à dignidade humana, igualdade e liberdade. O nosso texto Constitucional refere à sexualidade em vários pontos. O preâmbulo é um deles, porém, o único despido de força normativa, pois é apenas a exposição de motivo da Constituição, mas que ainda sim não deixa de ser importante, vejamos: “Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL. (Preâmbulo, CR/1988) (grifo nosso) Veja que lutam os bissexuais, homossexuais e transexuais, por igualdade, justiça, bem-estar, liberdade, direitos individuais e em certos casos por direitos sociais. Importante lembrar que todos estes direitos mencionados no Preâmbulo da Constituição são garantidos e elencados nas disposições dos artigos do texto Constitucional. A dignidade humana é um princípio fundamental do Estado Democrático de Direito, é por este princípio que os demais se fundamentam. Estabelecido na Constituição, na norma do art.1º, inciso III, possui força normativa, devendo o Estado assegurar a dignidade de todos, sem discriminação e preconceito de uma minoria. E nem pode o Estado tolerar tais comportamentos nocivos à dignidade humana.

Neste sentido o art. 3º, Inciso IV da Constituição determina um dos objetivos da Republica Federativa do Brasil que é “promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação” (art.3º,IV,CR/1988), tais como, preconceitos referentes à sexualidade. Este é o ideal da luta dos não-heterossexuais, simplesmente de não serem alvos de preconceitos, buscando assim igualdade e liberdade perante o Estado e a Sociedade. Quanto à igualdade e liberdade, podemos observa o art. 5º da Constituição, que expõe que todos “são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade (...)” (Art.5º, Caput, CR/1988). Seriam tais direitos, já expostos, respeitados? Importante apontarmos a reflexão de Maria Berenice Dias em artigo publicado na Revista Jurídica Areópago da Faculdade Unifaimi, senão vejamos: “(...) de nada adianta assegurar respeito à dignidade humana e à liberdade. Pouco vale afirmar a igualdade de todos perante a lei, (...), que não são admitidos preconceitos ou qualquer forma de discriminação. Enquanto houver segmentos alvos da exclusão social, tratamento desigualitário entre homens e mulheres, enquanto a homossexualidade for vista como crime, castigo ou pecado, não se está vivendo em um Estado Democrático de Direito” (DIAS, p.30, 2008) Portanto não podemos ter nenhuma sombra de dúvida, que a sexualidade de um indivíduo não deve ser alvo de preconceito e inclusive motivo de exclusão de direitos. As normas jurídicas além de disporem proteção, devem garantir a efetividade de direitos inibindo atos nocivos a estes. – Garantindo assim, os pilares de um Estado Democrático de Direito. O problema da discriminação quanto à sexualidade é visível, porém reparável. Já exposto algumas peculiaridades sobre a sexualidade, inclusive suas disposições normativas que garante proteção ao seu livre exercício, veremos em tópico específico as principais dificuldades encontradas pelos homossexuais que almejam constituir-se em família, e felizmente, ressaltaremos os avanços jurídicos referentes ao tema. 2.0 FAMÍLIA HOMOAFETIVA SOB A ÓTICA CONSTITUCIONAL. Já é sabido que devemos encarar a homoafetividade sem discriminação, mesmo porque a homossexualidade sempre existiu na história da humanidade. Em algumas épocas históricas foi amplamente exaltado, a exemplo da Grécia antiga, e noutras foi rigorosamente reprimido. A homoafetividade “não é doença nem uma opção livre” (DIAS, p. 43, 2006) e também não é “um mal contagioso” (DIAS, p.174, 2006). Portanto, porque tanto preconceito ou discriminação? Em se tratando de questões históricas, o preconceito é oriundo da cultura e principalmente da religião, que influenciou e atingiu os textos normativos – O Direito. O matrimônio era única fonte de união, que se daria entre homem e mulher com especial objetivo de procriação. Esta instituição possui suas raízes na religião, que fundou os traços da “normalidade”, manifestada pela heterossexualidade. Este fato fez com que o Direito tutelasse somente esta união, não prevendo assim, mudanças e avanços morais, como também, científicos e tecnológicos. Maria Berenice Dias, aponta os fundamentos da Igreja afirmando que foi através do casamento que se propagou a “fé cristã: crescei e multiplicai-vos. A infertilidade dos vínculos homossexuais levou a Igreja a repudiá-los, acabando por serem relegados à margem da sociedade” (DIAS, p. 174, 2006). O Direito representado pela figura do legislador (que poderia ter solucionado todo problema) seguiu os mesmos passos adotados pela religião e das exigências culturais, mesmo com a

existência de relações homoafetivas, que cada dia aumenta no seio da sociedade. O motivo torna-se óbvio “o legislador, com medo da reprovação de seu eleitorado, prefere não aprovar leis que concedam direitos às minorias alvo da discriminação” (DIAS, p.174, 2006). – Não há leis específicas para as uniões homoafetivas no Direito Positivo Brasileiro! ? Estabelece a Constituição em capitulo próprio sobre a família, a começar pelo artigo. 226 e desdobramentos. Entende-se pelo caput do artigo mencionado que família é uma instituição protegida pelo Estado, por ser a base formadora da sociedade. O problema doutrinário encontra-se nos desdobramentos presente artigo, vejamos: “§ 3º - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento § 4º - Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes” (art. 226, CR/ 1988) A maior parte da doutrina entende que é expresso o descaso do Estado ao reconhecer como união estável somente entre homem e mulher, ainda que “em nada se diferencie a convivência homossexual da união estável heterossexual” (DIAS, p 43, 2006), fato este, que possa dificultar a proteção da relação homoafetiva como entidade familiar. Nota-se atualmente, que a família toma novos aspectos obedecendo tão somente aos princípios da afetividade, ostensibilidade e estabilidade. Veja que o parágrafo 4º do artigo 226 da Constituição entende não ser necessário à presença de um homem e uma mulher para poder constituir uma entidade familiar. Esta entidade é denominada “monoparental, que dispensa a existência do casal (homem e mulher)” (LÔBO, p.68, 2008), basta-se que comprove os requisitos exigidos no conteúdo do parágrafo. Outro grupo familiar que podemos encontrar na doutrina são as famílias recompostas ou famílias reconstituídas. Esta entidade é formada por “um cônjuge ou companheiro e os filhos do outro, vindos de relacionamento anterior” (LÔBO, p.73, 2008). Sem dúvida há uma figura familiar diferente da monoparental e da família decorrente do parágrafo 3º do art. 226 da Constituição. Na família reconstituída surgem relações diferentes, os filhos, por exemplo, “passam a ter novos irmãos. Os cônjuges, companheiros ou parceiros passam a ter novos parentes por afinidade” (FARIAS, ROSENVALD; p.62, 2008). O que queremos comprovar é que o matrimônio, o sexo, ou a capacidade de procriar não são expressos como elementos fundadores da família, ou seja, que justifique ou não a existência de um núcleo familiar. De forma alguma, está expresso na Constituição que é vedado relações homoafetivas, porém, já é sabido que o legislador não regulamentou tais uniões. Lôbo afirma que apesar da “ausência de lei que regulamente essas uniões não é impedimento para sua existência, porque as normas do art.226 são auto-aplicáveis independentemente de regulamentação” (LÔBO, p.68, 2008). Portanto, leva-nos a crer que esta omissão não significa a ausência de tutela jurídica. No mesmo sentido, Farias e Rosenvald na obra Direito das Famílias, afirmam que uma relação homossexual “poderá produzir efeitos no âmbito do ordenamento jurídico seja no âmbito patrimonial, seja na esfera pessoal” (FARIAS, ROSENVALD, p.53, 2008). À luz dos valores constitucionais a família “ganhou uma dimensão mais ampla, espelhando a busca da realização pessoal de seus membros” (FARIAS, ROSEVALD, p.54, 2008), ou seja, da dignidade humana (Art.1º, inciso III, CF, 1988). Outros princípios constitucionais também são levados em consideração, a titulo de exemplo: principio da igualdade (art.5º, CF 1988), que veda qualquer tipo de discriminação.

não de sócios. 2008). 3. afirmam a “não taxatividade do rol contemplado no art. Por outro lado. pois. a relação existente é movida por traços eminentemente afetivos. 2008). sob pena de desproteger inúmeros agrupamentos familiares não previstos ali” (FARIAS. p. Esta visão não é correta. . mas de uma interpretação do Texto Magno” (LÔBO. pois o parceiro deveria comprovar efetivamente que houve participação sua quanto à aquisição de bens que se perfez no tempo de convivência. O problema de ser ou não equiparada à União Estável deriva do art. 226 da Constituição. 2006) Logo podemos perceber que o termo é bastante amplo.Definir dignidade. 226 do Texto Constitucional. ROSENVALD. segundo as suas possibilidades e expectativas.) – do qual decorreriam efeitos tão-somente patrimoniais” (FARIAS. As uniões homoafetivas não deixam de ter tutela jurídica simplesmente por não estarem expressas nos desdobramentos do art. é levar as uniões homossexuais para o “âmbito puramente obrigacional.0 UNIÃO HOMOAFETIVA NÃO É SOCIEDADE DE FATO A doutrina conservadora quanto ao tema procura equiparar a relação homoafetiva como sociedade de fato. É importante fazer esta alerta. Para os autores a dignidade “traduz um valor fundamental de respeito à existência humana. pois o termo possui para o Direito natureza principiológica. senão vejamos: “a exclusão das outras formas de entidades familiares não decorre da lei expressa do Texto Constitucional.36. 2008) . Quanto a este impasse. p. conforme Paulo Lôbo observou.Sua enumeração seria taxativa ou simplesmente exemplificativa? . citado por FARIAS.53. ROSENVALD. porém.O Texto Constitucional estaria sendo discriminativo? Farias e Rosenvald. Outra observação importante realizada pelos autores que justifica a não equiparação desta União a União Estável é que o problema pode ser originário da interpretação dada ao Texto Constitucional. esta entidade familiar é completamente diferente. Ora. além do mais. (. que é entidade familiar completamente distinta” (LÔBO. com a contribuição magistral de Gagliano e Pamplona Filho. Reconhecer esta entidade familiar como sociedade de fato. não é tarefa fácil. pois é demonstrado na obra de Farias e Rosenvald que os autores são de renome. 36. 2008). p. Logo. Logo. 226 da Constituição. concordamos com Paulo Lôbo. repercute nas relações patrimoniais e afetivas do individuo. p. Paulo Lôbo entende não haver “necessidade de equipará-las à união estável. PAMPLONA. a Constituição não discrimina e nem exclui nenhuma outra entidade familiar existente. é infundado o reconhecimento da união homoafetiva como sociedade de fato.226 da Lei das Leis. patrimoniais e afetivas.. indispensáveis à sua realização pessoal e à busca da felicidade”(GAGLIANO. p. ROSENVALD. podemos fazer.. Tal motivo nos leva a crer que é correto a visão esposada de Farias e Rosenvald ao afirmarem que as relações homoafetivas produzem efeitos no âmbito jurídico.0 NECESSIDADE OU NÃO DE EQUIPARAR A UNIÃO HOMOAFETIVA COMO UNIÃO ESTÁVEL Todo o trabalho de Maria Berenice Dias gira em torno da equiparação da união homoafetiva como união estável descrita no parágrafo 3º do art.21. tais como: Carlos Roberto Gonçalves e Maria Helena Diniz. 4.68.

5º da CF (expõe sobre a Igualdade). Ressalvando que no caso dos costumes. o que devemos compreender é que não há limitação.) II – no âmbito familiar. e inclusive de princípios constitucionais. Apesar da omissão... art.. . certificamos o reconhecimento da união homoafetiva. (relata sobre a dignidade da pessoa humana) e a norma do Art. ainda que seja entre mulheres. pois ali. são elementos básicos para formação de uma entidade familiar. Conforme vimos o desdobramento do art.657. inciso III.179. não valerá para o Direito “preconceitos de ordem moral” (DIAS. configura violência doméstica e familiar contra a mulher qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause morte. lesão. unidos por laços naturais. ou a consideração da existência de vínculos parental. O mesmo sentido pode ser notado na Lei de Introdução ao Código Civil do Decreto-lei nº 4.1º. O parágrafo Único do art. 5º da “Lei Maria da Penha” (Lei nº. No âmbito jurisprudencial.: 11340/06) (grifo nosso) O inciso II da referida Lei. 2006) As normas do Art. p. III – (. 2006). discriminação. de sustentações doutrinárias. não deixa de ter a união homoafetiva correspondentes legais e jurisprudências que acompanham a realidade social. pois por força da realidade.. Já no ano de 1999 foi definido “a competência dos juizados especializados da família de apreciar as uniões homoafetivas” (DIAS.. ou união natural. 5. por afinidade ou por vontade expressa. mais especificamente da expressão sexual.226 do Texto Magno.4º). Segundo o art.5º da “Lei Marinha da Penha” é de extrema importância. Portanto.)” (CPC. art.O Texto Constitucional diz tão-somente aquilo o que queremos compreender. compreendida como a comunidade formada por indivíduos que são ou se consideram aparentados. CF. diferente da exemplificação Constitucional apresenta um conceito bastante moderno de entidade familiar. entre mulheres. de 4 de Setembro de 1942.226 da Constituição é apenas exemplificativo.) Parágrafo único. Lei nº. sexual ou psicológico e de dano moral ou patrimonial: I – (. podemos afirmar que a Justiça Gaúcha foi pioneira ao tratar da união homoafetivas.. ou exclusão de entidades familiares não previstas nos desdobramentos do art.126). dispensando assim. Quando a lei for omissa “o juiz decidirá o caso de acordo com analogia.0 CORRESPONDENTES LEGAIS E JURISPRUDÊNCIAS Até aqui foi demonstrado que há uma omissão do legislador quanto às uniões homoafetivas. p. podemos verificar uma nova ótica sobre a entidade familiar. deu um grande passo ao reconhecer a união homoafetiva pelo menos. Logo percebemos que tal conceituação é bastante abstrata.181. “o juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei (. conforme vimos esta omissão não implicará em ausência de tutela jurídica. exemplificações. ou ter realmente este vínculo. 126 do Código de Processo Civil. À vontade. são utilizadas como pilares justificadores da família homoafetiva. os costumes e os princípios gerais do direito” (LICC. sofrimento físico. a nosso ver.340/06). porém.5º: Para os efeitos desta Lei. As relações enunciadas neste artigo independem de orientação sexual” (art. 5º. Senão vejamos: “art. Outra disposição normativa do art.: 11.

Especial Eleitoral 24564/PA. 4º da LICC)”.Para finalizarmos nosso trabalho. Dês. A ausência de lei específica sobre o tema não implica ausência de direito. em consonância com os preceitos constitucionais (art.RECONHECIMENTO DE DIREITO AO RECEBIMENTO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO . submetem-se à regra de inelegibilidade prevista no art. antes disso. ART. os costumes e os princípios gerais de direito. enlaçadas pelo afeto. RELAÇÃO ESTÁVEL HOMOSSEXUAL COM A PREFEITA REELEITA DO MUNICÍPIO. (Ac. assumem feição de família. . bem como viola os princípios da dignidade da pessoa humana e da igualdade. § 7º.INTERPRETAÇÃO CONTRATUAL RESTRITIVA DE DIREITOS DO CONTRATANTE . Ricardo Raupp Ruschel. é o afeto a mais pura exteriorização do ser e do viver. Estado do Rio Grande do Sul. Os sujeitos de uma relação estável homossexual. AC 70009550070.VEDAÇAO QUE CASO EXISTISSE SERIA NULA DE PLENO DIREITO . Maria Berenice Dias. É de ser reconhecida judicialmente a união homoafetiva mantida entre dois homens de forma pública e ininterrupta pelo período de nove anos. pois existem mecanismos para suprir as lacunas legais.AUSÊNCIA DE PREVISÃO CONTRATUAL QUE VEDE A POSSIBILIDADE DO SEGURADO POSSUIR UM COMPANHEIRO OU COMPANHEIRA . PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E DA IGUALDADE. E. MARIA BERENICE DIAS. DESA. AUSÊNCIA DE REGRAMENTO ESPECÍFICO. bem como a . § 7º. 14. INELEGIBILIDADE. AC 70012836755.TENTATIVA DE INCLUSÃO DO COMPANHEIRO COMO DEPENDENTE . RECONHECIMENTO. Recurso a que se dá provimento. Des. A homossexualidade é um fato social que se perpetua através dos séculos. à semelhança do que ocorre com os de relação estável. não podendo o judiciário se olvidar de prestar a tutela jurisdicional a uniões que. Unân. UNIÃO HOMOAFETIVA. segue abaixo algumas jurisprudências: “APELAÇÃO CÍVEL. da Constituição Federal. (TJ. Rec. Luiz Felipe Brasil Santos (revisor). Luiz Felipe Brasil Santos. assumem feição de família. UNIÃO HOMOAFETIVA. violando os princípios da dignidade da pessoa humana e da igualdade. CANDIDATA AO CARGO DE PREFEITO. enlaçadas pelo afeto. A homossexualidade é um fato social que se perpetuou através dos séculos. de forma que a marginalização das relações mantidas entre pessoas do mesmo sexo constitui forma de privação do direito à vida. PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E DA IGUALDADE. (TJ. Gilmar Ferreira Mendes 2004) AÇÃO ORDINÁRIA . RECONHECIMENTO.FRUSTAÇÃO INDEVIDA DE SUAS EXPECTATIVAS . 2004) APELAÇÃO CÍVEL. Negado provimento ao apelo. 14.Comprovada a existência de união estável homoafetiva. UTILIZAÇÃO DE ANALOGIA E DOS PRINCÍPIOS GERAIS DE DIREITO. 2005) REGISTRO DE CANDIDATO. de forma que a marginalização das relações homoafetivas constitui afronta aos direitos humanos por ser forma de privação do direito à vida.UNIÃO HOMOAFETIVA COMPROVADA . aplicando-se aos casos concretos a analogia. É o afeto a mais pura exteriorização do ser e do viver. de concubinato e de casamento. DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. A união pelo amor é que caracteriza a entidade familiar e não apenas a diversidade de gêneros.CONTRATO FIRMADO COM ENTIDADE DE PREVIDÊNCIA PRIVADA .OBRIGAÇÃO DE PAGAR A PENSÃO PREVIDENCIÁRIA DECORRENTE DA MORTE DO COMPANHEIRO QUE DEVE SER DECRETADA PELO PODER JUDICIÁRIO. Des.PRÁTICA DISCRIMINATÓRIA QUE NÃO É ACEITA NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO . Estado do Rio Grande do Sul. não mais podendo o Judiciário se olvidar de emprestar a tutela jurisdicional a uniões que. Desa. É de ser reconhecida judicialmente a união homoafetiva mantida entre duas mulheres de forma pública e ininterrupta pelo período de 16 anos.INÉRCIA DA CONTRATADA . A união pelo amor é que caracteriza a entidade familiar e não apenas a diversidade de sexos.

A heterossexualidade manifestada. se for o caso. pela religião. Tolher o companheiro sobrevivente do recebimento do benefício previdenciário. 6. Contudo. que é compreendido tão-somente pelas características biológicas e fisiológicas do individuo. prejuízos esses.0024.07. utilizar expressão restritiva. 1.776452-0/001(1). (STJ. ensejaria o enriquecimento sem causa da entidade de previdência privada. máxime porque diferentes os pedidos contidos nas ações principal e cautelar. a fim de alcançar casos não expressamente contemplados. POSSIBILIDADE DE EMPREGO DA ANALOGIA COMO MÉTODO INTEGRATIVO. Dês. bissexualidade. corresponde a inexistência de vedação explícita no ordenamento jurídico para o ajuizamento da demanda proposta. enfrentam problemas do preconceito. mais psicológicos. OFENSA NÃO CARACTERIZADA AO ARTIGO 132. 10/10/2008) PROCESSO CIVIL. que pode se dar por quatro maneiras: homossexualidade. onde se pretende a declaração de união homoafetiva. se a magistrada que presidiu a colheita antecipada das provas estava em gozo de férias. assim não procedeu. que este seria beneficiário do plano quando algum sinistro ocorresse. 3. que o magistrado de primeiro grau entenda existir lacuna legislativa. POSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. transexualidade. duradoura e contínua. não existe vedação legal para o prosseguimento do feito. a integração mediante o uso da analogia. Negaram provimento ao recurso. marginalização etc. Não há ofensa ao princípio da identidade física do juiz. Unias Silva. 4. Poderia o legislador. . de modo a impedir que a união entre pessoas de idêntico sexo ficasse definitivamente excluída da abrangência legal.Comprovada a existência de união estável homoafetiva. PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. Ao julgador é vedado eximir-se de prestar jurisdição sob o argumento de ausência de previsão legal. o fato é que. mas cuja essência coincida com outros tratados pelo legislador. e até mesmo. uma vez que a matéria. quais sejam. Por isso. quando da prolação da sentença. Os dispositivos legais limitam-se a estabelecer a possibilidade de união estável entre homem e mulher. mesmo porque é aceita e traçada pela cultura. caso desejasse. 06/10/2008) CONCLUSÃO Concluímos com a pesquisa que para trabalhar acerca da família homoafetiva é mister entender o os problemas advindo da manifestação sexual. Ministro Luis Felipe Salomão. 5. A.C. o fato de tal companheiro ser do mesmo sexo do contratante (união homoafetiva) jamais enseja um desequilíbrio nos cálculos atuariais a impedir o pagamento pleiteado.724 DO CÓDIGO CIVIL. (TJ do Estado de Minas Gerais. portanto. ALEGAÇÃO DE LACUNA LEGISLATIVA. REsp 820475/RJ.723 E 1. quanto a possibilidade jurídica do pedido. Recurso especial conhecido e provido. O entendimento assente nesta Corte. Logo a sexualidade é mais abrangente do que o sexo. DO CPC. Ministro Antônio de Pádua Ribeiro. que permitia quando da celebração do contrato que o segurado possuísse companheiro e ainda garantia. ARTIGOS 1º DA LEI 9. bem como a dependência entre os companheiros e o caráter de entidade familiar externado na relação. sem. proibir a união entre dois homens ou duas mulheres. AÇÃO DECLARATÓRIA DE UNIÃO HOMOAFETIVA. em nada acarreta. para a hipótese em apreço. ainda não foi expressamente regulada. 5. é de se reconhecer o direito do companheiro sobrevivente o direito de receber benefícios previdenciários decorrentes de plano de previdência privada. 1. Vimos que a sexualidade é a manifestação livre do indivíduo que integra não só os fatores físicos. contudo. A despeito da controvérsia em relação à matéria de fundo. heterossexualidade. conquanto derive de situação fática conhecida de todos. Já as demais manifestações.278/96 E 1. portanto. dês que preencham as condições impostas pela lei. Admite-se. os quais sequer foram comprovados nos autos. convivência pública. entender a sexualidade do ponto de vista da sexologia comparando com as disposições doutrinárias e legais é extremamente importante. 2. É possível.

Código de Processo Civil. apesar da omissão do legislador. art. Por fim. Lei nº. O grupo familiar pode ser monoparental ou composto por famílias recompostas. Ministro Antônio de Pádua Ribeiro. torna sua vida digna e feliz. mesmo que esta não esteja expressa nos desdobramentos do art. mas apesar da proteção. Motivo este.Lei de Introdução ao Código Civil do Decreto-lei nº 4. Em outras palavras ela não exclui nenhuma entidade familiar. não deixa ter correspondentes legais e jurisprudências que justifiquem esta união. LICC .: 11. igualdade. Vimos que não é necessário homem e mulher para se ter uma entidade familiar.657. 4º. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS Leis CRFB/1988 . que surte efeitos sociais e jurídicos. Concluímos que o a omissão do legislador constitucional ao tratar sobre a família no artigo. A família homoafetiva possui proteção Constitucional. art. e desdobramentos. pois atualmente a família é compreendida tão-somente por valores constitucionais da dignidade. 226 são apenas exemplificativos. de 4 de Setembro de 1942.126. 06/10/2008 . não ocorrendo problemas de interpretação ou da necessidade exemplificativa apresentada na Constituição. se a homossexualidade. Concluímos que atualmente é pacífico o entendimento de que a família homoafetiva é uma entidade familiar e não uma sociedade de fato. Sua proteção é destacada pelo nosso texto Constitucional em vários pontos. A “Lei Maria da Penha” ou Lei nº.226 da Constituição é apenas exemplificativo.340/06 no art.O respeito à sexualidade é importante para o indivíduo. Concluímos que a definição de comunidade familiar no inciso II do referido artigo possui uma conceituação bastante ampla e moderna de entidade familiar. ostensibilidade e estabilidade.Constituição da Republica Federativa do Brasil – 1988 CPC . mesmo porque o parágrafo terceiro e quarto do art. O STF e a tendência jurisprudencial reconhecem as uniões homoafetivas como família. Como direito fundamental do ser humano. que levou o Direito a buscar princípios que tutelassem a livre manifestação sexual. 5º. bissexualidade e transexualidade forem alvos de preconceito ou discriminação não efetivará a vontade do nosso Texto Maior. afetividade. REsp 820475/RJ. A família homoafetiva é uma entidade que deve ser visualizada tal como se apresenta. mesmo que somente entre mulheres. Ministro Luis Felipe Salomão. avançou muito na definição e no reconhecimento da família homoafetiva. A Constituição não é taxativa. A família descrita no parágrafo terceiro e quarto do art.: 11340/06 – Lei Maria da Penha Jurisprudências STJ. não há necessidade de equiparar com a união estável. vimos que a família homoafetiva. ou formado por membros do mesmo sexo – Família Homoafetiva. 226 e desdobramentos não proíbe as relações homoafetivas. e muito menos significa dizer que a entidade familiar homoafetiva esta despida de tutela jurídica. 226 da mencionada Lei.

na tentativa de se descobrir se. Paplo Stolze.C. Nelson. . Lúmen Júris. 3º edição atual e ampliada. 1.com/file/17434626/d47ca8f1/d_wr-sea. São Paulo. Divórcio e Inventário Extrajudiciais.776452-0/001(1). Contratos. RT.04 RJTSE Revista de jurisprudência do TSE. Des. São Paulo 2006. Daniel. Porto Alegre. Dês. 1. ROSELVALD. Tomo 1. GAGLIANO. Ricardo Raupp Ruschel. São Paulo. disponível para download em:http://www. Especial Eleitoral 24564/PA. Paulo. Gilmar Mendes.TJ. Rec. Estado do Rio Grande do Sul. disponível em: http://www. Direito à Diferença.340/06 – Lei Maria da Penha e com a Lei 11.0 . Maria Berenice Dias.10.Introdução O presente trabalho visa – como o próprio nome indica – analisar a questão das uniões homoafetivas (neologismo criado por Maria Berenice Dias. Porto Alegre.html?cau2=403tNull publicado em 2007.07. Rodolfo. Diretos das Famílias. AC 70012836755. Cristiano Chaves de Farias. Direito Civil. Min. Ano I (2008). De acordo com a Lei nº 11. Saraiva. Volume IV. Des. Novo Curso de Direito Civil. TJ do Estado de Minas Gerais. TJ. Maria Berenice.441/2007 – Lei de Separação. Luiz Felipe Brasil Santos. Revista Jurídica Areópago da Faculdade Unifaimi. Saraiva. Sabado. Assim é que se pretende verificar como é vista a questão de tais uniões sob o ponto de vista dos Direitos Humanos. PAMPLONA. Unias Silva. Tomo I. 2008. Desa. LÔBO. 2005. Introdução ao Estudo da Sexologia. 2004. Famílias. Edição nº 3. 2006 ____.faimi. Maria Berenice Dias. 13 de dezembro de 2008 A união homoafetiva sob o enfoque dos direitos humanos por Enéas Castilho Chiarini Júnior 1. Estado do Rio Grande do Sul. Maria Berenice. WALKER.pdf FARIAS. 2004. Revista Jus Vigilantibus. Ac. para designar as uniões entre pessoas de mesmo sexo) sob a ótica dos Direitos Humanos. 10/10/2008 TSE. rel. AC 70009550070. Manual de Direito das Famílias. j.0024. Volume 17.edu. Desa. 2º Edição revista e atualizada e reformada. Luiz Felipe Brasil Santos (revisor). Rio de Janeiro. em seu livro União homossexual: o preconceito e a justiça. Dês.4shared.br/v8/RevistaJuridica/Edicao3/Homoafetividade%20e%20o%20direito %20à%20diferença%20-%20berenice. Página 234 Doutrina DIAS. A. Unân.

2 . fruto do pensamento norteamericano e europeu. iniciando-se nos tempos mais remotos. op.Direitos Humanos 2. a qual não poderia ser. arbitrariamente. concordam em traçar um paralelo entre o surgimento do constitucionalismo e o surgimento dos Direitos Humanos. face as declarações internacionais de Direitos Humanos – notadamente a Declaração da ONU de 1948 – seria juridicamente possível negar-se o “direito à união homossexual”. o conteúdo do que hoje é conhecido por Direitos Humanos. de um modo geral. suprimida pelos agentes estatais. Gênese dos Direitos Humanos) concordam em dizer que a idéia de Direitos Humanos está intimamente ligada à idéia de dignidade da pessoa humana..” (Gênese dos Direitos Humanos.0 .perante a legislação vigente no Brasil – notadamente a Constituição Federal de 1988 –. cit. além de “dar forma” ao Estado. limitar o Poder estatal. 182) 2. de uma imensa multiplicidade de culturas. uma vez que o objetivo de toda Constituição é. ou se. garantindo uma parcela “intocável” de direitos individuais e/ou sociais. . inclusive aquelas que não integram o bloco hegemônico do mundo.1 .Origem Os autores. assim como afirma Hewerstton Humenhuk: “é notório que os direitos fundamentais constituem a base e a essencialidade para qualquer noção de Constituição” João Baptista Herkenhoff defende a idéia de que o processo de “criação” dos Direitos Humanos seria fruto da História da Humanidade. especialmente. op. Esta parcela de direitos. como se propala com vigor. cit.. seria possível considerar-se tais relacionamentos como juridicamente protegidos. 2. a priori insuprimíveis é.Conceito A maioria dos autores (Paulo Gustavo Gonet Branco. justamente. Alexandre de Morais. e João Baptista Herkenhoff. e ainda hoje em permanente evolução (Conforme defende nos livros “Direitos Humanos: a construção universal de uma utopia” e “Direitos Humanos: uma idéia muitas vozes”). pág. criando os órgãos estatais e descrevendo sua forma de atuação. A maioria dos artigos da declaração Universal dos Direitos Humanos foi verdadeira construção da Humanidade. afirmando em determinado momento que “o que hoje se entende por Direitos Humanos não foi obra exclusiva de um grupo restrito de povos e culturas.

Assim. Concorda com esta idéia. também protegidos pela lei. o autor lembra. por sua própria natureza humana. Violar esses direitos é agir como opressor. Este conceito não é absolutamente unânime nas diversas culturas. entendidos aqueles direitos fundamentais que o homem possui pelo fato de ser homem. b) o da rejeição de desigualdades específicas.3 . págs. 111 et seq. sentenciou Jefferson.” . a idéia alcança uma real universalidade no mundo contemporâneo.” (Gênese dos Direitos Humanos. 30 e 31) Cumpre assinalar que Fábio Konder Comparato lembra que.) e permeariam toda Declaração Universal dos Direitos Humanos da ONU. afirmou. estes termos não são. Pelo contrário. Nesse sentido. 124). os quais deveriam ser buscados e respeitados por todos os povos. A minoria possui direitos iguais. pela dignidade que a ela é inerente. segundo doutrina Alemã. para ser legítima. Contudo. Sobre o valor “igualdade” escreveu o ilustre jurista: “o valor ‘igualdade’ constituiu-se através da História por meio de dois movimentos interdependentes: a) o da afirmação da igualdade intrínseca de todos os seres humanos. Um destes valores é o valor “igualdade e fraternidade” que estaria presente nos dois primeiros artigos da Declaração. deveria ser razoável. termos equivalentes. nos Estados Unidos.. chegando uns (Alexandre de Morais e Manoel Gonçalves Ferreira Filho. que a vontade da maioria fosse a base do poder.Para João Baptista Herkenhoff: “por direitos humanos ou direitos do homem são. nos moldes apresentados.Valores da Declaração Universal dos Direitos Humanos A Declaração de Direitos Humanos da ONU abriga e apresenta certos “valores”. mais adiante. Hewerstton Humenhuk. por exemplo) a considerar adequada a terminologia de “Direitos Humanos Fundamentais”. Mas completou que essa vontade da maioria. São direitos que não resultam de uma concessão da sociedade política. que consistiriam nos Direitos Humanos positivamente reconhecidos. págs. os Direitos Fundamentais seriam uma espécie do gênero Direitos Humanos. 2. modernamente.” (Gênese dos Direitos Humanos. particulares. como democrático.. Segundo concepção de João Baptista Herkenhoff. estes valores seriam em número de oito (Gênese dos Direitos Humanos. apesar de que grande parte da doutrina considerar como sendo sinônimos os termos “Direitos Humanos” e “Direitos Fundamentais”. pág. que “Jefferson. são direitos que a sociedade política tem o dever de consagrar e garantir. no seu núcleo central.

demonstra de forma irrefutável a noção de que o processo de reconhecimento e declaração dos Direitos Humanos não se estabilizou após a Declaração Universal dos Direitos Humanos da ONU. “proteção legal dos direitos”. interdependentes. no seu livro Direitos Humanos: a construção universal de uma utopia. em seus trinta artigos.(Gênese dos Direitos Humanos. 136). “Justiça”. Garantir a liberdade dentro de uma sociedade solidária é o desafio que se coloca. Assim. IV. os Direitos Humanos seriam: imprescritíveis. “Democracia” e “dignificação do trabalho”) valores. 2. XIV. XVII. à competição. à ruptura dos elos. Um terceiro valor a ser apontado seria o valor “dignidade da pessoa humana” – que segundo nossa visão implica na concretização de todos os outros valores – seria a chama que alimenta os artigos III. XIII. em relação a . ao esmagamento do fraco pelo forte. XV. Liberdade para todos e não apenas para alguns. Muito pelo contrário.” (Gênese dos Direitos Humanos. De modo algum a liberdade que seja instrumento para qualquer espécie de opressão. os grandes objetivos a serem alcançados pela Declaração Universal dos Direitos Humanos da ONU.. Não deve conduzir ao isolamento. 41). XXII. a necessidade de declaração de mais direitos como sendo inerentes aos seres humanos. e que trazem. pág.Características dos Direitos Humanos Na visão de Alexandre de Morais (op. na prática.. apresentando-se. XVIII.4 . V. ao homemlobo-do-homem. ele apresenta vários documentos jurídicos que foram assinados após a promulgação da referida Declaração da ONU. complementares e que buscam uma efetividade máxima dentro do ordenamento jurídico. Assim seriam estes. XVI. inalienáveis.a liberdade deve conduzir à solidariedade entre os seres humanos. irrenunciáveis. invioláveis. onde o autor afirma que ”. Essa ruptura leva tanto à esquisofrenia individual quanto à esquisofrenia social..A não-estabilização dos Direitos Humanos pela Carta da ONU João Baptista Herkenhoff. cit. VI. e os outros cinco (os outros valores seriam: “paz e solidariedade universal”. pág. 127). XIX e XX.5 . Outro o valor seria o da “liberdade” seria o suporte dos artigos III. universais. XXVI e XXVII. 2. pág. à solidão. a noção de Direitos Humanos continua se desenvolvendo. Liberdade que sirva aos anseios mais profundos da pessoa humana.

tais como os relativos ao meio-ambiente.esta mesma Declaração. cit.. A não-estabilização dos Direitos Humanos é tão nítida que. Na verdade.. conforme as exigências específicas de cada momento histórico. à saúde. pois foi somente a partir de 1979 que se passou a falar desses novos direitos cabendo a primazia a Karel Vasak. é sinal que a tese apresentada por João Baptista Herkenhoff da não-estabilização dos Direitos Humanos com a simples Declaração Universal dos Direitos Humanos da ONU é correta.. a dos direitos fundamentais. Assim.” (Op. mas especialmente à qualidade de vida e à solidariedade entre os seres humanos de todas as raças ou nações redundou no surgimento de uma nova geração – a terceira –.. e a Declaração Solene dos Povos Indígenas do Mundo. 115) Apenas com o intuito de clarear esta idéia de não-estabilização dos Direitos Humanos. em 1948. A noção de “gerações” ou “dimensões” de Direitos Humanos comprova o alegado: em um primeiro momento. chega a afirmar que: “De fato. Manuel .. a consciência de novos desafios.. não se cristalizou ainda a doutrina a seu respeito. depois vieram os direitos sociais. este autor afirma que “a idéia de ‘Direitos Humanos’ não se estabilizou no texto aprovado em 1948. que. págs. 57 e 58). se os direitos de terceira geração somente foram assimilados pela consciência dos juristas mundiais a partir de 1979.” (Ibid.] Na verdade. à paz.. etc. Seriam os principais documentos: A Carta Africana dos Direitos Humanos e dos Povos. Existe quem defenda até mesmo uma quarta geração de direitos. a Declaração Universal dos Direitos dos Povos.. uma ou outra ampliação da noção de Direitos Humanos. pág. a qual estaria apenas em estágio embrionário. Muita controvérsia existe quanto a sua natureza e a seu rol. o catálogo dos direitos fundamentais vem-se avolumando.” (Direitos Humanos: a construção universal de uma utopia.. não mais à vida e à liberdade. Tal hesitação é natural. Há mesmo quem os conteste como falsos direitos do Homem. Esta estabilização contraria o sentido dialético da História. Ora. pág. pág. cit. cumpre assinalar que Manoel Gonçalves Ferreira Filho afirma que “o reconhecimento dos direitos sociais não pôs termo à ampliação do campo dos direitos fundamentais.. em determinado momento. 17).” (Op. a Declaração Americana de Direitos e Deveres do Homem. cuidou-se dos direitos civis e políticos. 15) uma vez que “a História não caminha dentro de parâmetros fixos. pois esta foi promulgada trinta e um anos antes. A Declaração Islâmica Universal dos Direitos do Homem. para depois chegar a vez dos direitos supra-individuais. Concorda com esta tese o jurista Paulo Gustavo Gonet Branco. [..

o povo percebe que o atual estágio de Direitos Humanos é insuficiente para garantir-lhes a dignidade condizente com sua condição de pessoa humana. depois. Os Direitos de primeira geração seriam as liberdades públicas. soma-se a ela.Gonçalves Ferreira Filho aponta para a necessidade de não-vulgarização dos Direitos Fundamentais que surgiria da multiplicação destes direitos (Op. cit. à época da Revolução Russa e pós-Primeira Guerra Mundial. seriam os direitos econômicos e sociais. à propriedade sobre o patrimônio comum da humanidade.. 67). . pelo contrário. os de segunda geração. conforme Paulo Bonavides apud Hewerstton Humenhuk. o direito à informação. e o direito ao pluralismo” 2. enquanto que os de terceira geração seriam os ligados à solidariedade entre os seres humanos: direito à paz. Há. ou.6 .Novos e velhos direitos Ao contrário do que pode parecer. Assim.7 . O que acontece é que. ainda – como dito anteriormente –. É o que se verifica com a teoria das gerações dos Direitos Humanos: uma nova geração não substitui. reforça a idéia de não-estabilização dos Direitos Humanos pela simples Declaração da ONU em 1948. em termos históricos: na época das Revoluções Francesa e de Independência da Treze Colônias. presentemente.. e. saindo-se da primeira para a segunda geração. busca-se a consagração dos Direitos de Fraternidade – o que. o que se buscou foi a garantia dos Direitos Civis e Políticos. 2. buscou-se a garantia dos Direitos Sociais. quem pregue o surgimento de uma quarta geração de Direitos Humanos que. como dito anteriormente. uma nova “geração” não exclui a anterior. esta nova “geração” – por força da interdependência que existe entre os Direitos Humanos – vem reforçar a anterior. muito pelo contrário. nem exclui a anterior. seriam “o direito à democracia. muda-se o enfoque da busca de Direitos.. em momentos históricos distintos. pág. e desta para a terceira.As “gerações” ou “dimensões” dos Direitos Humanos Deve-se ter em mente que com a idéia de “gerações” de Direitos Humanos. Econômicos e Culturais. ao meio ambiente. não existe qualquer contradição entre a luta por novos direitos e a luta pela efetivação dos direitos já proclamados.

o reconhecimento jurídico das uniões homoafetivas. apresentou provas mais do que convincentes e irrefutáveis de que existe homossexualidade e vasta diversidade de comportamentos sexuais entre os animais de diversas espécies. As leis da Grécia. o biólogo americano Bruce Bagemihl.Segundo. É justamente a tese da não-estabilização dos Direitos Humanos com a Declaração da ONU de que tratamos acima. e dos quais um deles é. onde se pode comprovar que os Direitos Humanos ainda estão em fase de expansão.0 . 3. pois todas estas lutas seriam lutas pela dignidade da pessoa humana. justamente . uma característica exclusiva da espécie humana. União afetiva entre homossexuais e seus aspectos jurídicos. Às esposas era somente permitido o papel de procriadoras. págs. lançado naquele mesmo ano. e sobre a qual o referido autor comprovou a veracidade. Conforme reportagem da revista Superinteressante de agosto de 1999.Da homossexualidade A homossexualidade não é. 15 a 18) não existe contradição entre a luta pelos direitos já consagrados. mas também em inúmeros animais mamíferos. existindo quem propugne por uma quarta gestação de direitos. que somente era tolerada para os gregos adultos que tutelavam meninos para fins educacionais e de sua inserção no convívio social. a homossexualidade está presente não só entre os primatas. estando presente também entre os animais. com o surgimento do ideal da virgindade. com o surgimento do cristianismo. sendo aceito o prazer na prática sexual apenas para as prostitutas. (Fernanda de Almeida Brito. Conforme Luiz Alberto David Araújo (Op cit. Idéias estas que se somam no sentido de comprovar a tese de que ainda existem Direitos Humanos a serem universalmente proclamados. em seu livro Exuberância Biológica Homossexualidade Animal e Diversidade Natural. A pederastia era apresentada através do mito de Orfeu que após a morte de Eurídice vem a se apaixonar por meninos. e a luta por novos direitos. que teria concebido seu filho sem ter mantido relações sexuais . condenavam a pederastia. pág. (Direitos Humanos: a construção universal de uma utopia. inspirado na vida de Maria. Hamilton. mas ainda não efetivados. 48). de forma alguma.. Segundo o cientista inglês George V. severas. pás 36 à 45).. novamente o grande jurista João Baptista Herkenhoff.

Desta forma. cultivaram paixões homossexuais. sendo que todo adulto lança mão das perversidades para alcançar o ato sexual em si. "desde que o mundo é mundo". Não será "varrendo" a homossexualidade para "debaixo do tapete" que se acabará com esta prática. por exemplo. as relações com a mãe. os fetichistas. 47). e não será proibindo-a que se acabará com ela. Os instintos sexuais. como será apresentado a seguir. pág. o sexo seria admitido unicamente com a finalidade de procriação. que não podem ser eliminados pela fuga. o prazer seria obra do Diabo. . a homossexualidade existe. são considerados perversos no sentido que buscam o prazer dentro dá ótica infantil e não adulta. como é. o fundamental é a realização do desejo. se até os animais têm relações homossexuais. a busca do prazer. contra a natureza. deve ter em mente que durante séculos e séculos esta atitude foi. sendo igualmente animal. igualmente. mas ela continua resistindo e existindo. Pouco mais adiante na história. transformando-se num longo processo. como pode alguém dizer que esta é uma prática contra a natureza? Ou será que foram os homens quem ensinaram os animais à ter relações homossexuais? Claro que não. uma característica inerente ao ser humano. desde os tempos mais remotos da história da humanidade. Obra citada. sendo desta forma. combatida pela igreja. que constituem uma fonte ininterrupta de estímulos. vários intelectuais da época. A noção de perversão perde seu sentido original para englobar características preliminares ao ato sexual. os voyers. e o ser humano.. O pecado original seria fruto de uma relação sexual. O celibato é o modo pelo qual os homens se redimem do pecado original. Freud postula a existência da sexualidade desde o nascimento. a família e o meio social vão-se integrando como um todo. sendo ainda hoje condenado pela Igreja o uso de preservativos. não só entre os homens. durante o período Renascentista. deve. O certo é que.com José. os homossexuais.. mesmo durante relações sexuais entre marido e mulher. tornando-se um modelo a ser seguido por todas as mulheres do mundo. Mesmo porque. e que só não os deixam aflorar por puro preconceito pessoal. a sociedade e a sexualidade passam a ter uma interpretação cristã. que desta forma se desvincula da necessidade de procriação. havendo até mesmo quem sustente que todas as pessoas têm desejos homossexuais reprimidos. A Igreja Católica pregou o sexo como algo mau. a homossexualidade existe. como em inúmeras espécies animais. Mais tarde. o pai. o casamento. etc. Por isso ele é mau. os casos de Miguel Ângelo e Francis Bacon (Fernanda de Almeida Brito. Quem defende que a homossexualidade é algo errado. isto faz parte do instinto animal. inicialmente assimiladas às funções fisiológicas de nutrição. possuir instintos semelhantes aos da maioria dos animais. com base orgânica ligada às zonas erógenas do corpo. e ainda é. Segundo Freud. que culminaria na fase adulta.

por exemplo. nem mesmo Jesus teve a ousadia de julgar as pessoas. como também Cristo é a cabeça da igreja. como também o adultério. existe uma passagem que diz "Não julgueis.A religião sempre combateu o sexo apartado da idéia de procriação. mais ainda que o anterior. Bem andou o legislador ao contrariar alguns escritos bíblicos. para que não sejais julgados. mulheres.aquele dentre vós que está sem pecado que lhe atire uma pedra" (João 8:7). e o seu texto. nem os adúlteros. Ademais. serem. quem será suficientemente bom e sem pecados para ser digno de julgar alguém? Se. que a homossexualidade é contrário à vontade divina. míseros mortais e pecadores para fazermos o julgamento de alguém? Ademais. como ao Senhor. antigo. não se deve misturar Direito e Religião.. e por isso. e. portanto. não poderia conter uma palavra que ainda não existia na época em que foi escrito. Só a Deus cabe julgar. a prostituição. em Corintios 6:9 "Não sabeis que os injustos não herdarão o reino de Deus? Não vos enganeis: nem os devassos. ou qualquer outra do gênero. o que os mesmos cristãos se esquecem é que na mesma bíblia de onde tiram os motivos para condenar os homossexuais. porque o marido é a cabeça da mulher. ". à nós. . todas as igrejas. pois são coisas diferentes. fazendo o bem. como por exemplo este trecho que manda à mulher obedecer ao marido: “Vós. nem os efeminados. quer seja para criticar. sendo contra. não só a homossexualidade. Desta forma. nem os sodomitas". É claro que na Bíblia Sagrada não existe a palavra homossexual. nem os idólatras. deixa claro. sem olhar a quem. e mesmo contra o sexo durante o casamento sem ter em mente a ampliação da família. quer sejam a Católica ou outras igrejas Evangélicas." Mateus 7:1 Mesmo que a homossexualidade seja combatida pela bíblia. Devendo os termos "efeminados" e "sodomitas" ser entendidos e identificados com o que hoje se entende por homossexuais. quem seremos nós. portanto. submetei-vos a vossos maridos. seres humanos. consequentemente contra a vontade de Deus.. como se fosse mulher: É abominação". combate abertamente a homossexualidade. Porém. radicalmente contra a homossexualidade. narrado em Lucas 10:1-42. Outro exemplo pode ser colhido em Levítico 18:22. Mas pode-se encontrar. baseando-se em escritos bíblicos. onde lê-se: "Com o homem não te deitarás. conforme a parábola do Bom Samaritano. quer seja para apoiar. A igreja. está claro que os homossexuais não "herdarão o reino de Deus". pois este termo é moderno. cabe amar ao próximo como a nós mesmos. Este versículo.

Para que a liberdade seja efetiva. Quanto ao direito à liberdade. de afirmar a individualidade. mais uma vez. assim como a igreja está sujeita a Cristo. mais uma vez. porque não pode. declara-se que qualquer indivíduo pode fazer tudo o que não afete a liberdade dos demais. Mas. e. que o Direito não está submisso à Religião. ligado à Religião. Portanto o que Deus ajuntou não separe o homem. pois. .” Assim sendo. de tomar as próprias decisões.A ligação entre homossexualidade Direitos Humanos Um dos Direitos Humanos de primeira geração. É possível perceber os traços básicos do moderno direito de liberdade analisando-se a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de agosto de 1789.sendo ele próprio o Salvador do corpo. a personalidade. portanto. conforme Marcos 10:7-9: “Por isso deixará o homem a seu pai e a sua mãe. o Direito não está. É preciso que haja a possibilidade concreta de realização das escolhas. pág. afirmando a igualdade entre hetero e homossexuais? 4. contraria os ensinamentos da Bíblia ao autorizar o divórcio.” (Direitos Humanos: uma idéia. onde no artigo 4º. duas características da pessoa humana. contrariá-la. contrariando-a às vezes. Significa a supressão de todas as servidões e opressões. Quem. A liberdade é um valor inerente à dignidade do ser. de forma alguma. já que o Direito não obedece aos mandamentos bíblicos que ordenam a mulher a submeter-se ao seu marido. em pleno século XXI. e que impedem o divórcio.” (Efésios 5:22-24). tanto é verdade que o Direito. Deve-se lembrar ainda. A liberdade é a faculdade de escolher o próprio caminho. de ser de um jeito ou de outro. de optar por valores e idéias. porque os juristas se preocupam com o fato de ser a homossexualidade contra a vontade de Deus? Se o ordenamento jurídico já contrariou a Bíblia em nome da igualdade entre os sexos. mas uma só carne. muitas vozes. 108). e que portanto esta deve submeter-se àquele? Hoje em dia já está consagrado no mundo jurídico o princípio de igualdade entre os sexos. uma vez que decorre da inteligência e da volição. não basta um hipotético direito de escolha. seria capaz de afirmar que o homem é superior à mulher. e unir-se-á a sua mulher.0 . escreveu João Baptista Herkenhoff: “O direito à liberdade é complementar do direito à vida. assim também as mulheres o sejam em tudo a seus maridos. E serão os dois uma só carne: e assim já não serão dois. o qual já era posto a salvo das intromissões estatais desde a Magna Charta Libertatum de João Sem Terra em 1218 é o Direito à Liberdade.

inciso VI). inciso XVII). inciso IV). e tendo. apenas. no preâmbulo. ainda. podem. inciso XIII). “todos os homens nascem livres”. ou não. Com relação à Declaração Universal dos Direitos Humanos. . implicitamente. segundo a qual "tudo o que não está expressamente proibido.. e garantido a todos os brasileiros e estrangeiros residentes no país. especialmente. nos artigos I a III.. inciso I). tendo a “capacidade para gozar os direitos e as liberdades estabelecidas nesta Declaração”. o qual estabelece que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. além de trazer – como visto – a liberdade como objetivo fundamental da República Federativa do Brasil. de prever todas as possibilidades de ações. com alguns direitos do artigo 5º. segundo a Declaração Universal dos Direitos Humanos. A Constituição Federal. como é por exemplo – além do já visto caput do artigo 5º – o caso do artigo 5º que apresenta o direito à “livre manifestação do pensamento” (artigo 5º. Isto apenas para apresentar-se alguns exemplos. e que constitui uma maneira “fácil” de se evitar lacunas no ordenamento jurídico. está implicitamente permitido". também. ficando. pela própria natureza intrínseca de ser humano. I da CF/88). que é uma das premissas do pensamento kelseniano. Fica claro. “direito à vida. reconhecer que tudo o que não for expressamente normatizado através do ordenamento jurídico positivo. Uma vez que o legislador é impossibilitado. no inciso II do artigo 5º. que no ordenamento jurídico brasileiro está presente na Constituição Federal desde o seu preâmbulo. está. da “plena liberdade de associação para fins lícitos” (artigo 5º. Assim. da “liberdade de consciência e de crença” e do “livre exercício dos cultos religiosos” (artigo 5º. traz expressamente o princípio da liberdade como fazendo parte dos “direitos [. enquadra-se na categoria de ações "facultativas". do “livre exercício de qualquer trabalho. que a Constituição Federal de 1988. 3º. da “livre expressão da atividade intelectual” (artigo 5º. constituindo-se um dos objetivos da República Federativa do Brasil (art. ser realizadas.] individuais e coletivos”. ofício ou profissão” (artigo 5º. o direito à liberdade está presente. também estabelecido pela atual Constituição Federal.O direito à liberdade. através do caput do artigo 5º da Carta brasileira. desta forma. Este “princípio” da legalidade é a consagração jurídica do que Bobbio chamou de “Norma Geral Exclusiva”. em vários momentos a idéia de liberdade. as quais. este mesmo legislador preferiu. inciso IX). na tentativa de “construir uma sociedade livre” (artigo 3º. inciso XV). de acordo. da “livre locomoção no território nacional” (artigo 5º. única e exclusivamente. traz ainda. posto que é um princípio intimamente ligado com o da liberdade. intimamente ligado ao princípio da legalidade. com a vontade do indivíduo diretamente interessado.

à liberdade e à segurança pessoal”. Ora, o direito à liberdade afirma que toda pessoa humana pode fazer o que bem lhe aprouver desde que, com suas ações, não prejudique ninguém. Uma vez comprovado que a união homoafetiva não prejudica ninguém, trata-se, portanto, de parcela, nitidamente, ligada à liberdade pessoal de cada indivíduo. Assim, a homossexualidade é, indiscutivelmente, parte do Direito de Liberdade, do qual todos os indivíduos são – por força internacional e constitucional – portadores, não sendo possível que o Estado crie, ou imponha limites a referido direito, exceto em situações extremas, ou de choques com outros direitos fundamentais como se verá logo adiante. Os direitos à intimidade e à vida privada são meros corolários do direito à liberdade. Não seria possível falar-se em liberdade sem as garantias do direito à intimidade e/ou vida privada. Na Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948, estão previstos no artigo XII que estabelece que “ninguém será sujeito a interferências na sua vida privada [...] Todo homem tem direito à proteção da lei contra tais interferências ou ataques” Quanto ao conteúdo do direito à vida privada, esclarece José Adércio Leite Sampaio que: “No centro de toda vida privada se encontra a autodeterminação sexual, vale dizer, a liberdade de cada um viver a sua própria sexualidade, afirmando-a como signo distintivo próprio, a sua identidade sexual, que engloba a temática do homossexualismo, do intersexualismo e do transexualismo, bem assim da livre escolha de seus parceiros e da oportunidade de manter com eles consentidamente, relações sexuais...” (José Adércio Leite Sampaio, op. cit., pág. 277). “Integra a liberdade sexual a faculdade de o indivíduo definir a sua orientação sexual, bem assim de externá-la não só de seu comportamento, mas de sua aparência e biotipia. Esse componente da liberdade reforça a proteção de outros bens da personalidade como o direito à identidade, o direito à imagem e, em grande escala, o direito ao corpo. De Cupis define identidade sexual, no desdobramento do direito à identidade pessoal, como o ‘poder’ de aparecer externamente igual a si mesmo em relação à realidade do próprio sexo, masculino ou feminino, vale dizer, o direito ao exato reconhecimento do próprio sexo real, antes de tudo na documentação constante dos registros do estado civil.” (Op. cit., pág. 313). Nota-se que o direito à vida privada, e à intimidade, são, a muito tempo, considerados como direitos fundamentais do Homem, de maneira que, atualmente é mundialmente reconhecido este direito, inclusive – como já visto – pela Constituição Federal de 1988, além de que: “A Corte européia

de Direitos do Homem reconheceu como atentatória ao direito ao respeito da vida privada a incriminação pela legislação da Irlanda do Norte das relações entre homens maiores de 21 anos de idade, pois feria “uma manifestação essencialmente privada da personalidade humana”, não sendo a proteção da moral motivo suficiente para sustentar a existência de uma tal lei. Não há como negar que a chamada preferência sexual ou, na dicção estadunidense, a sexual orientation também se instale no âmbito das decisões de foro íntimo, embora haja certa vacilação jurisprudencial não só nos Estados Unidos como em outros países nesse sentido...” (José Adércio Leite Sampaio, op. cit., pág. 310). Frente ao que foi exposto sobre intimidade e vida privada está claro que o indivíduo tem o direito de ser homossexual, pois esta é uma escolha que apenas a ele diz respeito, faz parte de sua vida mais íntima, e ninguém tem o direito de dizer como este ou aquele indivíduo deve viver sua privacidade.

Não parece, por outro lado, contraditório o fato de um indivíduo ter direito de ser homossexual e não poder “exercer” esta homossexualidade através de união – juridicamente reconhecida – com outro indivíduo homossexual, contrariando o que afirmou João Baptista Herkenhoff sobre as reais possibilidades de exercício do direito à liberdade? Por outro lado ainda sobre o direito à liberdade, cumpre lembrar o ensinamento – aparentemente esquecido – da Declaração Francesa dos Direitos do Homem e do Cidadão, que, em seu artigo 5º estabelecia, entre outras coisas, que “a lei não proíbe senão as ações nocivas à sociedade”. E, assim sendo, a lei não poderia proibir – por não ser nocivo à sociedade – o reconhecimento jurídico das uniões homoafetivas. A igualdade é estabelecida na Declaração Universal dos Direitos Humanos nos artigos I e II, sendo que, afirma João Baptista Herkenhoff quanto ao artigo II: “O artigo consagra assim a absoluta igualdade de todos os seres humanos para gozar dos direitos e das liberdades que a Declaração Universal assegura. O artigo II, neste seu primeiro parágrafo, completa o artigo I. [...] A cláusula “sem distinção de qualquer espécie”, no início do parágrafo, e a cláusula “ou qualquer outra condição”, no final do parágrafo, são cláusulas generalizadoras da maior importância. Essas cláusulas, a meu ver, proíbem todas as discriminações, mesmo aquelas não enunciadas no texto. Assim, atentam contra os Direitos Humanos as discriminações contra o homossexual, contra o aidético, [...] Todas as discriminações, mesmo veladas, que visem a rotular pessoas afrontam os Direitos Humanos. Nenhuma exclusão ou marginalização de seres humanos pode ser tolerada.” (Direitos Humanos: uma idéia, muitas vozes, págs. 84 e 85). Na Constituição Federal, o direito à igualdade é previsto, também, desde o preâmbulo, estando presente, ainda, dentre os objetivos da República

Federativa do Brasil – promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação (artigo 3º, IV) – além, é claro do caput do artigo 5º que começa estabelecendo que “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza”. Assim, a igualdade implica no tratamento igualitário de todos os indivíduos, quer sejam hetero ou homossexuais. Com esta afirmação não se pretende – como os opositores do reconhecimento jurídico das uniões homoafetivas acreditam – dizer-se que hetero e homossexuais são iguais, pois é obvio que não são. O que se quer afirmar com o princípio de isonomia é que todos os indivíduos, como seres humanos que são, têm o sacro direito de se unir com quem desejar, não importando a sua preferência sexual. Ou, por outras palavras, homossexuais possuem o mesmo direito que os heterossexuais de conviver com outro indivíduo, e ter esta união reconhecida e protegida. Assim, o que se pretende é que ambos tenham o direito de reconhecimento jurídico das uniões estáveis a qual pertençam, uma vez que a razão jurídica do reconhecimento jurídico de uma união estável é, como lembra a Des. Maria Berenice Dias, a afetividade. Aqui está a razão maior para a analogia entre a união estável heterossexual e a união estável homossexual. Se ambos podem cumprir os requisitos para a constituição e reconhecimento de uma união estável – convivência, mutua assistência, notoriedade da relação, relação relativamente duradoura e estável – não há razões jurídicas plausíveis para excluir-se dos homossexuais a possibilidade de reconhecimento de suas uniões, sob pena de quebra do princípio da isonomia através da hipótese de exclusão de benefício incompatível com o princípio da isonomia – que se verá logo a diante. Pode ser indicado, ainda, como diretamente ligado à homossexualidade o direito ao casamento, garantido pelo artigo XVI da Declaração Universal dos Direitos Humanos nos seguintes termos: “Os homens e as mulheres de maior idade, sem qualquer restrição de raça, nacionalidade ou religião, têm o direito de contrair matrimônio e fundar uma família...” O grande João Baptista Herkenhoff, sobre o artigo, escreveu: “O artigo 16 trata do casamento e da família. este artigo é subdividido em 3 parágrafos: o primeiro trata do direito ao casamento e à fundação da família e da igualdade de direitos de homens e mulheres; [...] A família é depositária da vida, e não só da vida biológica, mas da vida espiritual, afetiva, num plano existencial que suplanta definições limitadas, moralistas e preconceituosas. [...] A família não é somente, nem principalmente uma instituição jurídica. Daí merecer todo respeito a família que se forma sem casamento legal. Também é família, sagradamente respeitável, a da mãe solteira e do filho ou filhos que advenham em tal situação. E mesmo a união homossexual em

. Reconhecer a dignidade humana implica em considerar o indivíduo como sendo um valor em si mesmo. juntos. 207 a 211). por isso. intimidade. o que. págs. o homossexual têm direito à se unir com quem quer que seja – dependendo. pois. deve ser fonte de interpretação de todo o ordenamento jurídico nacional.” (Direitos Humanos: uma idéia. muitas vozes. procedimento que Jesus Cristo condenou com tanta veemência. não constituída por casamento.0 . Não há falar-se em dignidade humana sem a estrita observância destes princípios. Em outras palavras: ninguém pode ser impedido de casar e de fundar uma família. não cabe ao intérprete fazê-lo. é reconhecer-lhe todos aqueles direitos já analisados: a liberdade. se assim o indivíduo desejar – da igualdade – onde todos. O amor tudo justifica e tudo santifica.. §3º.] A primeira afirmação do parágrafo consagra o direito que todas as pessoas têm de se casar e de fundar uma família. igualdade. 5. 1º. Não cabe atirar a primeira pedra. cumpre concluir pela possibilidade jurídica do reconhecimento deste tipo de união.Limites dos Direitos Fundamentais . III). como está escrito na célebre epístola de Paulo [. expressamente declarar este valor como sendo um dos fundamentos da República Federativa do Brasil (art. onde o legislador não diferenciou. quanto pela Constituição Federal. o matrimônio. uma vez que não foi tal hipótese expressamente vedada pelo constituinte. têm o direito de formar uma família – e do artigo 226. Outro princípio que está ligado à homossexualidade é o da dignidade humana. além do princípio da legalidade. pois se trata de hipótese restritiva de direito onde não cabem interpretações extensivas (todos os autores que tratam de hermenêutica jurídica são unânimes em reconhecer tal impossibilidade). além de. que estabelece a proteção à família fática. tem a nosso ver direito de proteção. tanto pela Declaração de 1948. A Constituição Federal consagra a dignidade humana de forma implícita no seu preâmbulo.clima de amor e respeito. única e exclusivamente do consentimento de seu parceiro – e de. que está presente em toda a Declaração Universal dos Direitos Humanos. Não cabem nesta matéria julgamentos morais exclusivas. E mais. indistintamente. vida privada. Cumpre lembrar que as linhas principais deste direito estão asseguradas na Constituição Federal. quer seja através da liberdade – que garante o direito ao matrimônio. Assim. constituírem uma família digna de proteção pelo Estado. se esse for seu desejo.

a proporcionalidade não há de ser interpretada em sentido meramente econômico. a liberdade homossexual deve ser garantida e protegida pelo ordenamento jurídico. portanto e. na prática. devendo-se na prática. cit. 245).Limites dos limites As possíveis limitações que podem ser feitas aos Direitos Fundamentais não são ilimitadas. . 245). devendo também cuidar da harmonização dessa finalidade com o direito afetado pela medida. preservar um mínimo de direito compatível com o Direito Fundamental o qual se pretende limitar. inciso II da CF/88). que. mas impedir-se que lhes seja juridicamente reconhecida a união homoafetiva.” (Op. que reconhece no princípio da proporcionalidade uma proteção contra as limitações arbitrárias ou desarrazoadas (teoria relativa).. A limitação de um Direito Fundamental será necessária. garantir no papel o direito à liberdade homossexual (por exemplo. impedindo-se seu gozo por seu titular. propõe Hesse uma fórmula conciliadora. É a idéia de “núcleo essencial” de um Direito Fundamental. uma colisão entre dois Direitos Fundamentais. pág. em determinado caso concreto se apresentem como incompatíveis entre si. cit.” (Op. mas também contra a lesão ao núcleo essencial dos direitos fundamentais. porém.. observa Hesse.1 .. O importante é notar-se que. 5. a menos a princípio. principalmente. pág. nas palavras do Ministro Gilmar Ferreira Mendes: “De ressaltar.. ainda. Assim. ao máximo. apesar de absolutamente compatíveis – de um modo geral –. Não se pode esquecer que. o Ministro que: “. deve-se evitar. artigo 5º.Nenhum direito é absoluto. É que. sempre. de forma que. que. sem que haja fortes razões para fazê-lo. o princípio da proteção do núcleo essencial destina-se a evitar o esvaziamento do conteúdo do direito fundamental decorrente de restrições descabidas. de adequação da medida limitadora ao fim perseguido. impedir que um direito seja “destruído”. E a conseqüência desta possibilidade de limitação a Direitos Fundamentais da pessoa humana é o surgimento de teorias cujo intento é descobrir critérios justos e válidos para a averiguação de como se deve proceder quando exista. devese ter em mente que o direito de liberdade do homossexual não pode ser sumariamente tolhido. é o mesmo que impedir sua liberdade. quando acontecer o choque entre dois direitos que. mesmo em matéria de Direitos Fundamentais. enquanto princípio expressamente consagrado na Constituição ou enquanto postulado constitucionalmente imanente. desmesuradas ou desproporcionais. Lembra.

de plano. isto é. assim. leis que. mas que. que tal princípio não tenha aplicação entre nós. 276 a 278).1. embora não determinadas. evitando. garantido expressamente no caput do artigo 5º da Constituição Federal. a um círculo determinado ou determinável de pessoas. que veda o tratamento discriminatório ou arbitrário. da CF/88). assim. É de observar-se. outrossim. O notável publicista português acentua que o critério fundamental para a identificação de uma lei individual restritiva não é a sua formulação ou o seu enunciado lingüistico. a restrição preconceituosa a determinado direito.] Diferentemente das ordens constitucionais alemã e portuguesa.. percebe-se que a impossibilidade de reconhecimento jurídico das uniões homoafetivas seria fruto de preconceito incompatível com o Estado Democrático de Direito (art. formalmente.Proibição de limitações casuísticas A proibição de limitações casuísticas está diretamente ligada ao princípio da isonomia. Isto não significa. segundo o conteúdo e efeitos. que tal proibição traduz uma exigência do Estado de Direito democrático. a Constituição brasileira não contempla expressamente a proibição de lei casuística no seu texto. além de incompatível com . que se não compatibiliza com a prática de atos discriminatórios ou arbitrários [. todavia.1 . as restrições aos direitos individuais devem ser estabelecidas por leis que atendam aos requisitos da generalidade e da abstração.5. 2) .imponha restrições aos direitos. tal princípio deriva do postulado material da igualdade. efetivamente. o princípio da isonomia. [. mas o seu conteúdo e respectivos efeitos. Daí reconhecer a possibilidade de leis individuais camufladas. através de leis individuais e concretas.imponha restrições a uma pessoa ou a um círculo de pessoas que. Em outros termos. materialmente..] Segundo Canotilho lei individual restritiva inconstitucional é toda lei que: 1) . por via legislativa. págs. cit.. podem ser determináveis através de conformação intrínseca da lei e tendo em conta o momento de sua entrada em vigor.. Nas inigualáveis palavras do Ministro Gilmar Ferreira Mendes: “Outra limitação implícita que há de ser observada diz respeito à proibição de leis restritivas de conteúdo casuístico ou discriminatório. quanto a possibilidade de que. (Op. dirigem-se. Assim. o legislador acabe por editar autênticos atos administrativos. contém uma normação geral e abstrata. Seu significado implica na proibição de estabelecer-se.. tanto a violação do princípio da igualdade material. Como amplamente admitido na doutrina. 1º.. liberdades e garantias de uma pessoa ou de várias pessoas determinadas. Resta evidente. que a elaboração de normas restritivas de caráter casuístico afronta. caput.

ou mais. qual deles deverá prevalecer. o que de não seria condizente com os objetivos da República Federativa do Brasil. estaríamos diante da “Regra” da Proporcionalidade. Segundo Alexy. regras são deveres definitivos. as quais se destinam especificamente a solucionar os problemas referentes ao choque entre dois.O proporcional e o razoável Existem duas normas. enquanto que os princípios são normas que impõem a aplicação na maior medida possível. dizerem o contrário.1 . pela proibição de limitações casuísticas. 3º. os quais seriam. deve-se. enquanto que os princípios são deveres prima facie.Colisão entre Direitos Fundamentais Quanto à colisão entre Direitos Fundamentais cumpre analisar as normas da proporcionalidade da razoabilidade. chega-se a inevitável conclusão de que o não-reconhecimento jurídico das uniões homoafetivas deve ser evitado se não houver motivos que sejam capazes de.2. e não do “princípio” da proporcionalidade como defendem a doutrina e a jurisprudência nacional. ou menor. Porém. uma vez que ou se aplica . as quais são comumente chamadas de princípios pela doutrina e jurisprudência. antes de qualquer coisa. 5. flexíveis. caput e inciso IV da CF/88). 5º. caput. ou da razoabilidade. grau. em conformidade com as normas da proporcionalidade e da razoabilidade. entre outros. Desta forma. fazer-se uma distinção entre regras e princípios. Estas duas normas são as regras da proporcionalidade e da razoabilidade.o princípio da igualdade material (art. antes de falar-se sobre as normas da proporcionalidade. Segundo esta diferenciação de Alexy. de forma a poderem ser aplicados em maior. da CF/88). promover o bem de todos sem qualquer tipo de discriminação (art. dentro das possibilidades fáticas e jurídicas do caso concreto. na hipótese de colisão entre dois Direitos Fundamentais. As regras são aplicadas através da subsunção. onde só existem duas possibilidades: ou são aplicáveis. as quais se destinam a impor um critério científico para avaliação de.2 . Direitos Fundamentais. 5. ou seja. ou são não-aplicáveis.

a norma da proporcionalidade. deve-se investigar se os ganhos oferecidos pela medida limitadora do direito justificam as perdas. de forma que somente se chegará à aplicação da sub-regra da necessidade se. justamente para decidir-se os conflitos entre princípios. Luiz Virgílio Afonso da Silva – com a qual concordamos – e que afirma que a regra da proporcionalidade é uma decorrência lógica do ordenamento jurídico como formado por regras e princípios. a um resultado que justifique seu valoramento. E. pela sub-regra da proporcionalidade. ao utilizar-se da regra da proporcionalidade não costuma utilizar-se das três sub-regras. hierarquia ou pelo critério cronológico. cuja origem remonta ao direito germânico. degladiam-se a doutrina e jurisprudência nacional. na aplicação da sub-regra da adequação. Quanto à fundamentação da regra da proporcionalidade no Direito brasileiro. transformando-as em sinônimos. É necessário destacar-se que existe uma certa ordem necessária para o exame das três sub-regras acima. a colisão entre Princípios é resolvida por sopesamento. porém menos danosa ao direito limitado. ou não se aplica a norma da proporcionalidade. só se chegará à sub-regra da proporcionalidade. que surge a norma (regra) da proporcionalidade. Pela sub-regra da adequação. O STF. se antes o justificarem as sub-regras da adequação e da necessidade. equiparando a regra da proporcionalidade à da razoabilidade. Enquanto que a colisão entre regras é resolvida pelos critérios da especialidade. A regra da proporcionalidade implica na aplicação de três sub-regras: da adequação. deve-se procurar saber se inexiste outra medida tão eficaz quanto a pretendida. da necessidade e a sub-regra da proporcionalidade. Enquanto que a regra da proporcionalidade implica na utilização das três sub-regras acima. a regra da razoabilidade está diretamente ligada à simples idéia de bom senso. A medida será adequada quando fomente a realização da finalidade desejada. deve-se procurar saber se a medida que implica no limite à determinado direito é adequada. não se chegando a qualquer resposta melhor que a apontada pelo prof. sendo impossível uma “aplicação em parte” ou “até certo ponto” da norma da proporcionalidade. . antes. que no caso são as limitações impostas ao direito em questão. tiver-se chegado. e é. e. Pela sub-regra da necessidade.

neste caso. impedindo-se o reconhecimento jurídico de suas uniões. serão considerados como sendo Direitos Fundamentais em choque com o reconhecimento jurídico da uniões homoafetivas: o “bem . apenas para demonstrar a fragilidade destes “diretos fundamentais” que. tais como o direito à liberdade. Como visto. e o impedimento da adoção de crianças por homossexuais. O que ocorre é. primeiramente. é fácil verificar quais os objetivos perseguidos com tal tentativa de limitação. no máximo. Quanto à aplicação da sub-regra da adequação às uniões homoafetivas. com os interesses “individuais” de alguns grupos sociais.A homossexualidade e a regra da proporcionalidade Aplicando-se a regra da proporcionalidade às uniões homoafetivas. em tese. Principalmente porque. perguntar-se-á: a impossibilidade do reconhecimento jurídico das uniões homoafetivas como sendo equivalentes às uniões estáveis entre heterossexuais – garantidas pelo § 3º do artigo 226 da CF/88 – é adequada para o fim a que se destina? Por outro lado: qual é o fim a que esta limitação se propõe? Deve-se começar respondendo-se a segunda indagação. a obediência aos ordenamentos religiosos. verificar-se a adequação da medida.2 . chegase a inevitável conclusão de que não existe qualquer motivo plausível para limitar-se o direito dos homossexuais.5. à intimidade e à vida privada. será demonstrada a sua fragilidade perante a regra da proporcionalidade. mas como dito. apenas para se demonstrar a fragilidade destes argumentos. um choque entre os referidos Direitos Fundamentais dos homossexuais de um lado. principalmente os religiosos. não existe choque entre Direitos Fundamentais. a proteção da sociedade contra uma disseminação do vírus da AIDS. Mas. na tentativa de se preservar o bom desenvolvimento psicológico e social infantil. uma vez que os únicos Direitos Fundamentais em questão são os direitos dos homossexuais. se chocam com a liberdade homossexual. Nenhum destes objetivos pode se considerado como Direito Fundamental.2. De um modo geral. Estes objetivos são os argumentos utilizados contra a legalização das uniões homoafetivas: a preservação da moral e dos bons costumes. na aplicação da regra da proporcionalidade deve-se.

E a prova histórica é absolutamente válida para se demonstrar este entendimento defendido. atualmente. que não usam drogas. a maior parte dos casos registrados eram. Todos estão sujeitos a ela. a “saúde” – quando se afirma que o objetivo desta limitação é diminuir o risco de contágio pelo vírus da AIDS – e o de “proteção ao bom desenvolvimento da criança e do adolescente”. uma forma de Deus punir os que transgrediam seus ensinamentos. de homossexuais. A inadequação é óbvia: mesmo não sendo a união homoafetiva reconhecida juridicamente os homossexuais continuam. denominação esta. a se relacionarem entre si. causada por vírus. Quanto à preservação da moral e dos bons costumes. ficou claro que esta era uma doença comum. Tanto é verdade esta afirmação que. e continuarão. não resultando em qualquer alteração da moral e dos bons costumes sociais. verificar-se-á que não existe uma adequação da medida às diversas finalidades propostas. apontados como célebres homossexuais da história da humanidade. facilmente se verifica na prática que a simples proibição de reconhecimento jurídico das uniões homoafetivas não é uma medida capaz de fomentar a preservação da moral e dos bons costumes. e sim de heterossexuais casados. a ponto de poder-se dizer que. quer seja ele homossexual ou heterossexual. está dentro do chamado "grupo de risco". Com o passar do tempo. nem praticam relações homossexuais. Ao analisar-se cada um destes objetivos. que são. a cerca de duas décadas. A proibição em tela é absolutamente irrelevante para fomentar este objetivo. e que todos são passíveis de contaminação. . uma vez que mesmo na Idade Média. e acreditava-se portanto que esta seria uma doença típica de homossexuais. por alguns historiadores. que. E não se quer dizer com isso que estes casos são de drogados ou hemofílicos. deve-se ter em mente que. realmente. Quanto à contaminação pelo vírus da AIDS. quando a AIDS foi descoberta. a maioria dos casos novos registrados são de heterossexuais. Cite-se como exemplo Michelangelo e Leonardo Da Vinci. a homossexualidade continuava existindo “às escuras”. Os casos de heterossexuais contaminados cresceram.social” – quando se diz que o objetivo das limitações em análise sejam justificadas pela preservação da moral e dos bons costumes. época onde a Igreja perseguia e condenava à morte os homossexuais. A verdade é que. ou da obediência aos ordenamentos religiosos –. aquele que mantém uma vida sexual ativa com vários parceiros. hoje já é combatida por muitos especialistas que dizem não mais existir este "grupo de risco". e transmitida pelo sangue. chegando-se mesmo.

está disponível uma tabela referente aos números oficiais do contágio pelo vírus da AIDS no Brasil. Assim. de forma que o medo do aumento da contaminação pelo vírus da AIDS não é motivo adequado para a proibição do reconhecimento jurídico das uniões homoafetivas. quando é de conhecimento geral que isto não foi argumento bastante para impedir-se a legalização do divórcio? Deve-se ter sempre em mente que Direito e Religião são – e devem continuar sendo – coisas distintas. a proibição. este também é um fim que não é. de forma alguma. fomentado pelo não-reconhecimento jurídico das uniões homoafetivas. do reconhecimento jurídico das uniões homoafetivas é. Quanto à questão da obediência aos ordenamentos religiosos. Por fim.5% Em 1999. em 1984. segundo inciso IV. sendo que estes casos representavam cerca de 57% dos casos registrados entre dezembro de 1999 e junho de 2000. o número relativo aos homossexuais caiu para 19.aids.7%. a revista Istoé trouxe uma reportagem a respeito do crescente número de casos de donas de casa infectadas pelo vírus HIV. ou daquela religião. no site www. segundo a referida tabela. O argumento que justifica tal afirmativa é a existência de estudos realizados que afirmam que não existe qualquer razão para se acreditar que uma criança criada por homossexuais terá um desenvolvimento diferente das crianças tradicionalmente criadas por heterossexuais. absolutamente irrelevante. enquanto que o número de heterossexuais era de apenas 2. esta limitação também não é adequada para fomentar o outro fim a que se destina: a proteção do bom desenvolvimento psicológico e social das crianças. nos últimos anos. ou não. Assim. Desta forma. o número de homossexuais contaminados representava 54. não sendo possível coagir um homossexual na tentativa de fazê-lo seguir os ensinamentos desta. não sendo recomendável a submissão de um ao outro.2% do total de casos registrados. e que foram contaminadas pelos maridos.gov. . enquanto que o número de heterossexuais subiu para 29. porquê se preocupar com o fato de as uniões homoafetivas serem contra os textos bíblicos. do artigo 5º da Constituição Federal: é garantida a liberdade de religião.3%. também no caso da contaminação pelo vírus da AIDS. como já dito anteriormente. sob pena de repetição dos erros cometidos pela “Santa” Inquisição. deve-se lembrar que.br. Por outro lado.no dia 6 de setembro de 2000.

a sua proibição seria necessária quando não existissem outras medidas menos danosas ao direito de liberdade homossexual que fossem capazes de atingir o mesmo objetivo pretendido pela referida proibição. alcançados através de campanhas educativas. Como visto anteriormente. mas nestes casos. todos os objetivos desejados podem ser. serão gastas algumas palavras para se fazer a análise quanto a (des)necessidade da medida.Assim. ou de campanhas de esclarecimento é a proteção da criança e adolescente. conclui-se que a proibição do reconhecimento jurídico das uniões homoafetivas não é uma medida adequada para os fins a que se destina. O único objetivo que. isto será feito. talvez. na tentativa de se preservar o bom desenvolvimento psicológico e social infantil. demonstrado que não existe necessidade de proibição da união homoafetiva para se alcançar os objetivos desejados por tal medida. não fosse alcançado através da educação. pela sub-regra da proporcionalidade stricto sensu. não surgiriam problemas que um simples acompanhamento de psicólogos e assistentes sociais não seriam capazes de resolver. quais seriam os objetivos perseguidos pela limitação em análise? Seriam os objetivos já apontados no item anterior: a preservação da moral e dos bons costumes. e numa tentativa de se demonstrar cabalmente que a proibição do reconhecimento jurídico das uniões homoafetivas é absolutamente incompatível com a regra da proporcionalidade. mas. a proteção da sociedade contra uma disseminação do vírus da AIDS. No tocante às uniões homoafetivas. Apesar de não ser preciso analisar a sub-regra da proporcionalidade. Assim. facilmente. Assim. definitivamente. A desnecessidade da medida é verificada quando se percebe que. está. não seria necessária a avaliação da necessidade da limitação aos direitos dos homossexuais. uma vez que esta não é uma medida adequada para os fins a que se destina. e o impedimento da adoção de crianças por homossexuais. a obediência aos ordenamentos religiosos. quer sejam por adequação de grade curricular das escolas de nível fundamental ou médio. Assim. também com o intuito de não restarem dúvidas acerca da incompatibilidade da proibição do reconhecimento jurídico das uniões homoafetivas com a regra da proporcionalidade. deve-se . mais uma vez por amor à dialética. quer sejam através de campanhas publicitárias pagas pelos cofres públicos.

por amor à dialética. demonstrada a plena incompatibilidade entre a regra da proporcionalidade e o não-reconhecimento das uniões homoafetivas. estando. por ser uma medida desnecessária. não é razoável que esta proibição seja acolhida. à racionalidade. portanto. à razão. Luiz Virgílio Afonso da Silva – equiparada à regra anglo-saxã da razoabilidade.Hipótese de exclusão de benefício incompatível com o princípio da isonomia A hipótese de exclusão de benefício incompatível com o princípio da isonomia. por ser uma limitação que não se adequa às finalidades a que se propõe. nem de longe.3 . no intuito de se alcançar os objetivos apontados. em última análise. a qual diz respeito ao bom senso. a . está diretamente ligada ao princípio de igualdade material. as quais pretendem. razoável a sua adoção por um ordenamento jurídico qualquer. e mais. assim. Mas. apenas serem felizes? Qualquer pessoa de inteligência mediana responderia negativamente a tais indagações. uma vez que existem outras medidas menos danosas aos direitos homossexuais que sejam tão eficientes na busca destes objetivos quanto a limitação analisada. impedir o legítimo desejo de união entre duas pessoas de mesmo sexo. Ela é concludente se a lei concede benefícios apenas a determinado grupo. como dito. cumpre perguntar: mesmo que a limitação analisada fosse necessária. Essa exclusão pode verificar-se de forma concludente ou explícita. seria proporcional ao dano imposto aos homossexuais? Seria razoável. 5. como o próprio nome indica. proporcional aos danos causados ao direito de liberdade dos homossexuais. Está claro que.perguntar: os ganhos com a aplicação da medida desejada justificam as perdas causadas pela referida medida? No caso em questão: as proteções analisadas seriam capazes de justificar o não-reconhecimento jurídico das uniões homoafetivas e conseqüente desrespeito ao direito de liberdade dos homossexuais? Esta sub-regra da proporcionalidade pode ser – apesar de esta não ser opinião do prof. para quem: “Tem-se uma ‘exclusão de benefício incompatível com o princípio da igualdade’ se a norma afronta ao princípio da isonomia. Objetivas e indubitáveis são as palavras do Ministro Gilmar Ferreira Mendes. concedendo vantagens ou benefícios a determinados segmentos ou grupos sem contemplar outros que se encontram em condições idênticas. e assim como a proibição de limitações casuísticas. concluindo que a media impeditiva de reconhecimento de uniões homoafetivas não é. não sendo.

podendo inclusive suprimir o fundamento em que assenta a pretensão de eventual lesado.] Essa peculiaridade do princípio da isonomia causa embaraços. de forma a se levar em consideração. caput). págs. cit. 1º. Não é desconhecido o argumento de alguns doutrinadores. estendendo-se aos “casais” homossexuais a proteção concedida pelo referido dispositivo constitucional .. de forma que é absolutamente possível tal reconhecimento.. o motivo é claro: não existe qualquer diferenciação entre um casal heterossexual em relação a um “casal” homossexual. 5º.. ou que constitui como objetivo da República Federativa do Brasil. entre tantos outros dispositivos constitucionais. até tentou expressar que “ninguém será prejudicado ou privilegiado em razão de [.. Assim. como por exemplo o ilustre Miguel Reale.. e conseqüente proteção às uniões homoafetivas. não eleitos para participar da promulgação de uma Constituição. Os motivos são os seguintes: 1º) a Constituição Federal não vedou o reconhecimento jurídico. §3º da Constituição Federal deve ser no sentido de entender-se o não-reconhecimento jurídico das uniões homoafetivas como sendo uma hipótese de exclusão de benefício incompatível com o princípio da isonomia. IV). mesmo que se leve em conta outro argumento.. de forma que não é possível a afirmação de que o Congresso Constituinte não quis proteger as uniões homoafetivas. o que considera como fundamento da República Federativa do Brasil a dignidade da pessoa humana (art. declaração de nulidade) não parece adequada na hipótese. uma vez que a técnica convencional de superação da ofensa (cassação. segundo os quais se houvesse interesse do Constituinte de proteger tais uniões.exclusão de benefícios é explícita se a lei geral que outorga determinados benefícios a certo grupo exclui sua aplicação a outros segmentos. o não-reconhecimento jurídico das uniões homoafetivas decorrentes da circunstância de a união homossexual não estar expressamente abarcada pelo §3º do artigo 226 da Constituição Federal deve ser tida como uma hipótese de exclusão de benefício incompatível com o princípio da isonomia. tal argumento não convence.] orientação sexual. a melhor interpretação do artigo 226. 3º) a melhor interpretação constitucional deve ser. a sistemática. a não ser a identidade sexual que existe entre os membros do segundo. porém.”.” (Op. 207 e 208). a construção de uma sociedade livre (art. Ora. 3º. 3º. [.. além dos direitos de igualdade e liberdade (art. sem qualquer de discriminação (art. norma constitucional inconstitucional. que possuía membros “biônicos”. ele teria feito de forma expressa. segundo o qual não existe. por falta de técnica legislativa acabou por ter o texto “enxugado”. 2º) o Congresso Constituinte. I). Assim. sempre. por força do princípio hermenêutico da unidade constitucional. III). Porém.

págs. 2. Além das ligações já analisadas no presente estudo.” (Ibid. como foi mais longe.1..1. 2. pág. 57) além de que: “. 3.o preâmbulo não é juridicamente irrelevante.1. não só agasalhou os valores assinalados pela Declaração da ONU. cumpre destacar outros pontos. Por outro lado.3 A Constituição Federal de 1988 e a família. 1.2 Os Direitos Humanos e a livre Opção Sexual. pág.3 Terceira Geração. João Baptista Herkenhoff – em seu livro Direitos Humanos: uma idéia. o preâmbulo não tem força normativa obrigatória.1. É claro que. mas. 1. muitas vozes onde ele estuda detalhadamente cada um dos artigos da Declaração Universal dos Direitos Humanos da ONU – traça uma linha de semelhanças entre a Constituição Federal e a Declaração de 1948. 2. e concluindo que a Constituição Federal. 2.. ..1 Primeira Geração.1 O Direito Desdobrado em Gerações. deu ampla acolhida à idéia de Direitos Humanos. uma vez que deve ser observado como elemento de interpretação e integração dos diversos artigos que lhe seguem.. Revista Jus Vigilantibus.1 A FAMÍLIA. 2. 2 PRINCÍPIOS E DIREITOS FUNDAMENTAIS NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. cit.5 Família e Homossexualidade.0 . 56 et. Sabado..Os Direitos Humanos na Constituição de 1988 A Constituição de 1988.1. 6. 57). como este mesmo jurista bem observou. seq.1 A origem do instituto. desde o preâmbulo de ambas. 1. o preâmbulo constitucional “consiste em uma certidão de origem e legitimidade do novo texto e uma proclamação de princípios” (Ibid.àquilo que chama de “união estável entre homem e mulher”. 24 de janeiro de 2004 União homossexual.2 Segunda Geração.).2 Conceito e espécies. como bem lembra Alexandre de Morais (Op. como bem assinala Valério de Oliveira Mazzuoli: “Como Fonte: Cedido pelo autor via online. indubitavelmente. família e a proteção constitucional à dignidade da pessoa humana por Adriane Stoll de Oliveira SUMÁRIO INTRODUÇÃO.4 A Família Atual.

forjando na sociedade em geral uma verdadeira mentalidade democrática em que.3. raça. porém o estigma do preconceito não deve ensejar que um fato social não se sujeite a efeitos jurídicos. CONCLUSÃO. 3. nas últimas décadas. presente não só nos direitos fundamentais do artigo 5º da Constituição. um dos fundamentos da República Federativa do Brasil. idade e quaisquer outras formas de discriminação. sem preconceitos de origem. como enunciado nos princípios fundamentais. .2 A União Homossexual e a Constituição Federal de 1988. Faremos uma breve passagem de olhos sobre o catálogo de direitos humanos inseridos em nossa Constituição que revela implicações evidentes entre a livre expressão da sexualidade por parte de homossexuais e o princípio da dignidade da pessoa humana. As uniões homossexuais não podem ser ignoradas. Veremos a origem da família. Isso para não falarmos do direito à intimidade e à vida privada.1 A Dignidade da Pessoa Humana nas Relações Homossexuais e o Direito de Família. primeiramente tendo como figura principal o pater famílias e sua estrutura hierarquizada. No presente trabalho. quando elencam como objetivo fundamental da Republica em seu artigo 3º. INTRODUÇÃO O sistema jurídico nacional tem suportado. algumas idéias para a reflexão sobre a homossexualidade e o direito. da liberdade de expressão. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS. do principio da igualdade. principalmente sua relação com a noção de Família e com o Princípio Fundamental da Dignidade da Pessoa Humana alencados em nossa Constituição Federal. possam ser vigas da verdadeira democracia. e o moderno direito de família que tem como objetivo a comunhão de vida. afeto e interesses em comum. procuraremos elencar alguns aspectos do tema “União Homossexual” no cenário jurídico nacional. As dificuldades de abordagem do tema são de todos conhecidas. pois trata-se de uma opção pessoal que o Estado deve respeitar. O objetivo deste trabalho é desenvolver. sexo. Estes princípios estruturantes necessitam estar sempre em mira. cor. no âmbito público e na esfera da vida privada. inúmeras alterações objetivando adapta-lo às constantes mudanças ocorridas em nossa sociedade nesse período. inciso IV promover o bem de todos.A PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL À DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. a partir do princípio fundamental da dignidade alencado em nossa Carta Magna. sem qualquer pretensão de esgotar a matéria. tida como célula fundamental da sociedade e base do Estado.

no âmbito nacional. companheirismo ou no parentesco. Podemos acrescentar que as transformações também se deram no âmbito da instituição familiar. abrindo espaços para novas discussões com a queda de dogmas e preconceitos. religioso. reconhece as profundas e relevantes mudanças que a Constituição Federal promulgada em 1988 introduziu no contexto da família brasileira. A necessidade de se abordar a temática referente à família se mostra evidente diante da constatação de que na visão atual do Direito de Família. diante das especificações de cada país. Outrossim. as diversas culturas. seja pelo caráter plural e participativo inerentes ao Estado Democrático de Direito delineado constitucionalmente. no que se refere aos seus componentes. para atualização”. a família é objeto de preocupação mundial. merecendo a tutela jurídica. o tratamento constitucional sobre a família não pode ser esquecido. Isso seja pelo respeito à vida privada e à intimidade.Os postulados constitucionais não podem ignorar o respeito às diversas modalidades de orientação sexual socialmente existentes. bem como a organização e manutenção do Estado. ainda assim. Evidentemente a família não é o alvo de reflexões apenas no campo jurídico. com o surgimento de uma sociedade que terá como base o respeito a quaisquer indivíduos. repercutindo nas relações familiares. à unanimidade. moral e social. regimes políticos. diante de sua importância como organismo ético. A homossexualidade é um fato que se impõe e não pode ser negado. sociais e econômicos. mas. à função da família. às mudanças quando à natureza da relação. Novos princípios e regras emprestam fisionomia nova ao Direito de Família. Segundo Orlando Gomes1 : “A organização da família passa por importantes transformações. seu governo. as relações familiares não se baseiam unicamente no casamento. posto que fundamental para a própria sobrevivência da espécie humana. E a visão acerca do organismo familiar deve sempre levar em consideração o caráter nacional do Direito de Família. Acreditamos que deve haver uma mudança de valores. dentre as quais a homossexualidade se insere. civilizações. primordialmente nos dias atuais quanto a doutrina.1 A Origem do Instituto Reconhecida como a “célula primordial” da sociedade. continua a ser a parte do direito civil que mais reclama reforma. 1 A FAMÍLIA 1. como vinham sendo estudadas e .

a família natural e a família adotiva. tornou-se suporte fático suficiente para a sua integração no campo do Direito de Família. a maioria dos juristas especializados em Direito de Família já cuidava do tema rotulando-o de concubinato. a concubina tinha direito a indenização por serviços prestados. A família é a união estável entre homem e mulher devendo a lei facilitar sua conversão em casamento. consoante a qual “para efeito da proteção do Estado. Manual de Direito Constitucional. também justificam a designação e merecem proteção jurídica”. entrever. Ao analisamos o instituto da união estável. O fato de outorgar à lei a obrigação de facilitar a conversão da referida união em casamento. devendo a lei facilitar sua conversão em casamento”. subtraído que foi da gama obrigacional onde havia sido . que há três espécies de família. Nesse contexto. o termo família usa-se para designar a família legitima. quando então várias interpretações foram exteriorizadas. p. 429). não subtrai da mesma a qualificação de família. em conseqüência. Entende-se que somente o grupo oriundo do casamento deve ser denominado família. mas também quanto aos efeitos da união extra-matrimonial constituída e mantida: “Deriva a família de três fontes: o casamento. Diz-se. Mas é forçoso reconhecer que uniões constituídas fora do casamento. (Pinto Ferreira. ora sob a justificativa de que.2 Após o advento da Constituição Federal de 1988. ora sob o argumento da existência de sociedade de fato com contribuições dos companheiros na formação do patrimônio para fins de partilhamento judicial. De regra..consideradas até então. Infelizmente há ainda aqueles que propugnam a manutenção da união homossexual fora das considerações acerca das relações familiares. nas obras destinadas a tal parte do Direito Civil. deve ser transcrito trecho do voto da Relatora Maria Berenice Dias. é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar. Orlando Gomes já havia tomado posição clara no sentido de incluir o companheirismo como espécie de família. mesmo antes da Constituição Federal em vigor. a família legitima. do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul3 : “. deixando. Lui. porém. na linguagem já consolidada por Pontes de Miranda. por considerarem o casamento civil e a união estável entre homem e mulher como os únicos institutos legítimos. A família é reconhecida como base da sociedade. tão-só a preferência de ser regularizada tal situação de fato que. o Poder Judiciário do país foi acionado. à sua imagem e semelhança. os autores ressalvavam que tal instituto tinha seus efeitos voltados ao Direito das Obrigações. por ser o único que apresenta os caracteres de moralidade e estabilidade necessários ao preenchimento de sua função social. §3º. recebendo proteção especial do Estado. não havendo constituição patrimonial. É certo que a despeito da colocação topográfica do companheirismo nos escritos de Direito de Família. O conceito de família é alargado no texto constitucional. no entanto. formadores e mantenedores da família. merecedora de proteção do Estado.. com a previsão contida no artigo 226. não apenas sob o aspecto formal. o concubinato e a adoção. seguindo construção dos nossos tribunais.

Assim. desde o início da colonização. excessiva concentração fundiária e acentuada dispersão populacional provocou a instalação de uma sociedade do tipo paternalista. pois. pois a composição do núcleo central estava. assim Sérgio Gilberto Porto (Palestra proferida no curso de Direito de Família. todos viviam juntos sob o mesmo teto. agregados e escravos. em 14. De acordo com esse modelo. pois a conclusão extraída quanto à correta exegese do texto constitucional tem o condão de afastar dúvidas porventura existentes. . as condições locais favoreceram o estabelecimento de uma estrutura econômica de base agrária. promovido pelo Instituto dos Advogados do Brasil. A anexação de outros elementos. até certo ponto. por sua vez. A família patriarcal era a base desse sistema mais amplo e. onde as relações de caráter pessoal assumiram vital importância. merecendo. Na periferia da família patriarcal apareciam diversos indivíduos ligados ao proprietário.89) e Sérgio Gischkow Pereira (Algumas questões de família na nova Constituição. assim. é que conferia à família patriarcal uma forma especifica de organização. No Brasil. parentes. que. apresentava uma feição complexa. no sentido de corroborar o reconhecimento oficial e constitucional de que as uniões fundadas no companheirismo estão sob a égide do Direito de Família.acomodado pelos juristas. trabalho ou amizade. associada a vários fatores. incorporando ao seu núcleo central componentes de várias origens. amigos. afilhados. Ajuris 45/146). o tratamento adequado dentro de espaço familiar. que a entidade familiar prevista no texto constitucional ao se referir ao companheirismo.. com o conseqüente deslocamento da competência para o julgamento das ações para as varas especializadas. Pacifico o reconhecimento de todos que atentaram para tal dispositivo constitucional de que houve o enquadramento do instituto no Direito de Família. por suas características quanto à composição e relacionamento entre seus membros. como filhos ilegítimos ou de criação. Concentrando em seu seio as funções econômico-sociais mais importantes. . como a descentralização administrativa local. Essa situação. serviçais. que mantinham diversos tipos de relações com o dono da casa. definiam a complexidade do modelo. bem delimitada. no período colonial.”. por laços de parentesco.10. latifundiária e escravocrata. estimulava a dependência na autoridade paterna e a solidariedade entre os parentes. há de ser analisada. sua mulher e filhos legítimos. já que a historiografia utiliza o conceito de família patriarcal como sinônimo de família extensa. a família brasileira.. Vê-se.

que passou a ser usado como sinônimo de família extensa. Segundo essa concepção. confirmar o anteriormente exposto. A casa grande foi o símbolo desse tipo de organização familiar que se implantou na sociedade colonial. principalmente no ambiente rural. Nessa mesma perspectiva. O núcleo central era composto pelo chefe da família. Isso significa que. pelos casamentos entre a elite branca. Assim. Dessa maneira confundiram-se aí vários conceitos: o de família brasileira. e mesmo o de família patriarcal. permanentes e tradicionais. família e parentela passam a ter um significado comum. condicionou seus membros a uma certa trama de relações aparentemente estáveis. sendo o núcleo doméstico para onde convergia a vida econômica.a família desempenhou um papel fundamental na sociedade colonial. ainda genericamente falando. através da miscigenação e. embora característica para a sociedade colonial circunscrita ao ambiente rural. desde que aceita pela historiografia foi utilizada como um exemplo válido para toda a sociedade brasileira. O chefe da família ou grupo de parentes cuidava dos negócios e tinha por principio preservar a linhagem e a honra familiar. portanto. na monotonia da vida colonial voltada para o lar e impregnada por esse familismo. mulher submissa. que passou a ser sinônimo de patriarcal. Nesse contexto era quase uma contingência para os indivíduos de se incorporarem às famílias ou grupos de parentesco. o retrato da família traçado por Capistrano de Abreu parece adequado: “pai soturno. social e política. o Estado e as instituições econômicas e sociais eram afetados e até muitas vezes controlados pela influência e preponderância de certas famílias ao nível local. que funcionavam ao mesmo tempo como organizações defensivas e centros de propulsão econômica. a sua composição apresentava de uma forma simplificada uma estrutura dupla: um núcleo central acrescido de membros subsidiários. Essa descrição de família explorada por estudiosos como Gilberto Freire e Oliveira Vianna. Localizada nos primeiros séculos da história brasileira. procurando exercer sua autoridade sobre a mulher. horizontalmente. aparecendo também como solução para os problemas de acomodação sócio-cultural da população livre e pobre. a Igreja. permitindo vigorar o consenso de que a família brasileira era uma vasta parentela que se expandia. prole e demais dependentes sob sua influência. esposa e legítimos . dispersa pelos latifúndios monocultores. A análise estrutural desse mesmo modelo vem. verticalmente. filhos aterrados”.

políticas. portanto. podem ser considerados como parcelas da camada periférica. Incorporando ainda as fileiras da família patriarcal ou extensa e sob sua influência. que significava projeção política em um tipo de sociedade em que o prestígio era medido pela quantidade de pessoas sob a sua influência. Monocultura. estavam os vizinhos (pequenos sitiantes. afilhados. ou seja. é que tornava esse modelo complexo. serviçais. filhos ilegítimos ou de criação. cuidando dos filhos e da casa no desempenho da função doméstica que lhes estava reservada. pois a absorção de membros subsidiários tal como parentes. na medida em que projetavam em alguns níveis os mesmos tipos de laços de dependência e solidariedade existentes entre os dois primeiros. para o patriarca também era importante a sua manutenção. A estrutura da camada periférica era menos delineada. Cabia. a vinculação a esses agrupamentos permitia uma maior participação política. ou laços de compadrio. afilhados. As mulheres depois de casadas passavam da tutela do pai para a do marido. segundo o autor. embora vivendo fora da casa grande. lavradores e roceiros) e os trabalhadores livres e migrantes. E se por um lado para esses indivíduos era interessante procurar a proteção de uma família. amigos. A anexação desses elementos e a manutenção de relações entre seus diversos componentes estavam basicamente relacionadas com laços de sangue. relegando à esposa um papel mais restrito ao âmbito da família. o que conseqüentemente criou o mito da mulher submissa e do marido dominador. parentescos fictícios e um complexo sistema de direitos e deveres. agregado e escravos. amigos. estar cercado de parentes. agregados e escravos e manter um vasto círculo de aliados. Por outro lado. Em uma análise criteriosa. também impropriamente usado como válido para toda a sociedade brasileira até o século XIX. já que predominavam entre esses últimos às ligações transitórias e os concubinatos. já que uma mesma unidade domiciliar agrupava componentes de várias origens. Esse modelo de estrutura familiar necessariamente enfatizava a autoridade do marido. são ressaltadas as variações quanto a estrutura e valores em função do tempo. social e econômica na ordem paternalista. latifúndio e mão-de-obra escrava reforçavam essa situação. a da distribuição desigual de poderes no casamento. espaço e respectivos grupos sociais. o que. Dada a sua importância.descendentes (filhos e netos da linha paterna ou materna). Esses últimos grupos. Assim o autor Oliveira Vianna mostra uma nítida distinção entre a organização das famílias de ricos e pobres. seria para enfraquecer a autoridade paterna. em trabalhos dedicados ao estudo da família rural brasileira pertencente às camadas abastadas. por razões econômicas. podemos ver a predominância nos séculos XVIII e XIX de .

ao mencionar que5 : “Em sentido genérico e biológico. parece não ter alterado a intensidade das relações familiares e a importância da família como unidade social básica no decorrer desse período. cunhado”. As noções atuais sobre o vocábulo “família”. Ainda neste plano geral. unidas pelos laços do parentesco. aditam-se os filhos do cônjuge (enteados). sobrinho. Da mesma forma. segundo Arnoldo Wald. especialmente no que tange à institucionalização do termo família patriarcal ou extensa como sinônimo de família brasileira. por força dos variados ramos do Direito em que a mesma repercute. possui pluralidade de conceituação. considera-se família o conjunto de pessoas que descendem de tronco ancestral comum. acrescentase o cônjuge. sendo de se destacar que sob tal significação a família desenvolve o princípio da solidariedade doméstica. como segue6 : “Atualmente. sofreu profundas mudanças no decorrer dos tempos. compreende todas as pessoas descendentes de ancestral comum. como instituição ou organismo. nora. razão pela qual a preocupação em conceitua-la e apontar as suas espécies sempre existiu. além dos cônjuges e da prole. Nesse grupo mais restrito se desenvolvem maiores efeitos nas relações familiares. Todos os estudiosos são unânimes ao considerar a família como célula fundamental da sociedade. como tio. às quais se ajuntam os afins. a família consiste no grupo composto dos cônjuges e seus filhos. os parentes colaterais até certo grau. primo e os parentes por afinidade. Tal fato.famílias com estruturas mais simplificadas e menor número de componentes. deve-se levar em conta os aspectos mencionados. no universo jurídico. os cônjuges dos irmãos e os irmãos do cônjuge (cunhados)”. entretanto. os descendentes de . a família como modalidade de agrupamento humano. abrange. Discorrendo a respeito das diversas acepções do vocábulo família. os cônjuges dos filhos (genros e noras). 1. verbis4 : “Em acepção lata. ao estudar a família brasileira. são diversas daquelas existentes no Direito Romano. de vida em comum e cooperação recíproca. ou seja. Orlando Gomes entende que nos dias atuais o significado de grupo de pessoas que vivem sob o mesmo teto.2 Conceito e Espécies A palavra “família” . com economia comum não é mais empregado para designar o organismo familiar. Isso significa que. não apenas em decorrência da abordagem ser ínsita a uma série de ciências humanas. ao lado da família em sentido amplo – conjunto de pessoas ligadas pelo vinculo da consangüinidade. No mesmo sentido é a orientação de Caio Mário da Silva Pereira. como também. Neste sentido. conhecemos. genro. Numa acepção mais restrita. implicando numa mudança de noção. sogro.

unificados pela convivência e comunhão de afetos. o companheirismo não é alcançado pelas definições. Quanto às espécies de família. nos dias atuais. cuja eficácia se estende ora mais larga. família é7 : “O conjunto de pessoas ligadas pelo vínculo da consangüinidade. de modo a se adequar à realidade dos fatos. principalmente. em escrito anterior à Constituição de 1988. os filhos enquanto menores (ou se inválidos. A família é objeto de referência expressa na legislação civil. motivo pelo qual impende seja reformulado o conceito de família. Conforme advertência feita por Orlando Gomes11 . outras vezes. porém. o organismo familiar – a família.um tronco comum . afirma que8 : “O homem ao nascer torna-se integrante de uma entidade natural formada por um grupo de pessoas que mantém um complexo de relações pessoais e patrimoniais. A legislação tributária e fiscal. em diversas passagens. as uniões de pessoas do mesmo sexo. ou ainda até os vinte e quatro anos de idade caso estejam se preparando para a vida laborativa às expensas paternas) e as filhas (enquanto solteiras). razão pela qual deve-se sempre ter em mente o verdadeiro alcance do vocábulo utilizado na lei. a família legitima era aquela integrada pelos pais unidos pelo vínculo do casamento e pelos filhos daí advindos. . “as filiações. qual seja. ora mais restritamente. legitimados ou adotivos. ao excluir as situações envolvendo os companheiro e. a família em sentido estrito. Constata-se assim uma variedade de acepções da palavra família. abrangendo o casal e seus filhos legítimos. muitas vezes com diferentes campos de abrangência.10 Deste modo. nem tampouco as uniões homossexuais. leva em consideração como família o marido. em geral: a família pode ser constituída pelo parentesco ou pelo casamento. o parentesco. ou seja. especialmente em matéria de imposto sobre a renda. como bem lembra Caio Mário da Silva Pereira9 . A despeito de tais conclusões. o pátrio poder são ordenados para a família legitimamente fundada”. era a família fundada única e exclusivamente no casamento e nos efeitos daí decorrentes. Heloísa Helena Barboza. a doutrina adotava a classificação levando em consideração a qualificação dos filhos.. a mulher. designam-se por família somente os cônjuges e a respectiva progênie”. na feliz concepção de Ferrara”. mas o que realmente configura o organismo familiar é ‘a reunião de um grupo de pessoas composto de pais e filhos e outros parentes próximos. sendo possível extrair-se algumas conclusões quanto ao organismo familiar. sob a mesma direção. segundo as várias legislações. Alguns autores incluem no grupo familiar os domésticos que vivem no lar conjugal”. Para Clóvis Bevilaqua. a realidade fática vem demonstrando as limitações dos conceitos apresentados pela doutrina a respeito da família. em uma só e mesma economia.

“Não deixam de ser a família as relações entre concubinos e entre eles e a sua prole. na célula básica social. da jurisprudência. a convivência de pessoas do mesmo sexo e sua repercussão no ordenamento jurídico.No outro lado situava-se a família ilegítima. por disposições que se assemelham às da família legitima”12 . Já se considerava com o nome de “família” a união com aparência de casamento. não pode prevalecer em detrimento do reconhecimento de novas noções. O Direito não pode se furtar às transformações já realizadas e aquelas a realizar. noções equivocadas daqueles que afirmam que esta é constituída pelo casamento. É preciso não confundir família com casamento. verbis15 : “A partir do momento em que consideramos a família como estrutura. veremos que a sua importância está antes e acima das normas que determinam sobre a formalidade de um casamento. gerando parentesco civil entre as partes da adoção. O elemento que funda a família é o elo psíquico estruturante. 1. novos princípios que vem orientando o mundo moderno. antes do Direito. existente por si só. adquire capacidade de direito. Assim. mas cultura. por exemplo. podemos dizer que a família não é natural.” Realmente. o citado jurista afirma que“.3 A Constituição Federal de 1988 e a Família A Constituição. onde o individuo se forma. submetendo-se às normas morais. de uma fêmea e filhos. nas uniões homossexuais. é importante considerar o estabelecimento de uma estrutura familiar. Caio Mário se refere ainda à denominada família adotiva. quando na verdade é apenas uma das formas de sua constituição. tradicionais. constituída através do vinculo da adoção. produto de relações extramatrimoniais. retrata o perfil ideológico de um agrupamento humano (população)..13 As observações feitas por Rodrigo da Cunha Pereira14 acerca de uma conceituação não estritamente jurídica da família são de todo pertinentes para a perfeita compreensão da realidade atual. na evolução e engrandecimento da ciência jurídica e em matéria de família. ocupante de um certo espaço . em particular ao objeto deste trabalho. Desnecessário destacar o fundamental papel da doutrina e. atualmente. Após citar o conhecido psicanalista francês Jacques Lacan. não observando as mudanças ocorridas no âmago da sociedade. dando a cada membro um lugar definido. Lembrando o vinculo da adoção como exemplificativo das colocações feitas. uma função”. como lei fundamental do Estado. Ela não se constitui de um macho. Segundo Rodrigo da Cunha. revestida das características de duração e estabilidade da relação. regidas.. diante da adoção de critério excludente: a família constituída fora do casamento. a preocupação da maioria dos juristas em se apegar a conceitos rígidos.

com objetivos preciosos e determinados (finalidade). apontando que. vale dizer. então. escritas ou não. Constituição. nesta acepção. alicerce de todo fundamento lógico-jurídico transcendental de validade das normas de um ordenamento. capaz de traçar linhas mestras de um dado ordenamento jurídico. observou19 : . extrapolando as questões relativas à estrutura do Estado. em sentido “normas jurídicas”. a organização de seus órgãos. adentrando na analise da Constituição sob o contexto da estrutura escalonada do ordenamento jurídico. após cuidar da norma hipotética fundamental. o puramente substancial: “A Constituição é um complexo de normas jurídicas fundamentais.físico (território). sociais e culturais”. Hans Kelsen. Em síntese. Nesse sentido discorre José Afonso da Silva18 : “As Constituições têm por objeto estabelecer a estrutura do Estado. o rol de matérias elencadas nos textos constitucionais vem sendo alargado. escritas ou costumeiras. o modo de aquisição e o exercício do poder. à organização de seus órgãos supremos e à definição de competências. a partir do assunto tratado por suas disposições normativas”. bem como os fundamentos dos direitos econômicos. objeto da Constituição. quais sejam. Hoje em dia. a Constituição é o conjunto de normas que organiza os elementos constitutivos do Estado”. que regula a forma do Estado. o modo de aquisição do poder e a forma de seu exercício. Celso Ribeiro Bastos17 elenca uma série de conceitos da Constituição. limites de sua atuação. a forma de seu governo. segundo o qual no sentido lógicojurídico a Constituição significa a norma fundamental hipotética. Esclarece que as regras e os princípios. seria. à organização dos poderes. fixar o regime político e disciplinar os fins socioeconômicos do Estado. assegurar os direitos e garantias dos indivíduos. Nas palavras de José Afonso da Silva16 : “A Constituição do Estado. a regulamentação dos principais aspectos da vida em sociedade. enquanto que no sentido jurídico-positivo a Constituição consiste na norma positiva suprema. devem ser aqueles relativos à estruturação do Estado. submetido à autoridade instituída (governo). considerada sua lei fundamental. reguladora da criação de outras normas. a organização dos seus elementos essenciais: um sistema de estabelecimento de seus órgãos e os limites de sua ação. é definida a partir do objeto de suas normas. ao modo de exercício do poder e aos direitos e garantias do homem. consoante o sentido que lhe é atribuído. Lembrando a concepção de Hans Kelsen.

verifica-se que o modelo de família tradicional vem perdendo terreno para o aparecimento de uma nova família. baseando toda a regulamentação desta instituição no reconhecimento dos direitos que lhe pertencem enquanto ‘sociedade natural fundada sobre o matrimônio’ (do qual se deduz que a família assim tutelada é a legitima. O autor comenta em sua obra que a estrutura interna da família se funda no principio da igualdade moral e jurídica dos cônjuges. no sentido de declarar a existência de outras espécies de família. desde 1934. em decorrência da previsão constitucional do princípio da isonomia no artigo 3º. monogâmica. que na Constituição de 1891. 1. politicamente importantes e. um documento designando como ‘Constituição’ que como Constituição escrita – não só contém normas que regulam a produção de normas gerais. a primeira da República. houve a inserção do casamento no texto constitucional com o objetivo tão somente de reconhecer o casamento civil. a despeito das críticas relacionadas à natureza da matéria: extrapola o âmbito de normas materialmente constitucionais. mas sendo um fenômeno mundial. posto que o critério de reforma dos preceitos constitucionais é uno.4 A Família Atual Verifica-se uma completa reformulação do conceito da família atual. Esta nova família continua sendo imprescindível como célula básica da sociedade. . valendo para todas as normas materiais ou formalmente constitucionais. mas somente através de processo especial submetido a requisitos mais severos”. Heloisa Helena Barboza lembra. não podem ser revogadas ou alteradas da mesma forma que as leis simples.“Da Constituição em sentido material deve distinguir-se a Constituição em sentido formal. fundamental para sobrevivência desta e do Estado. isto é. Atualmente é despicienda a diferenciação entre o conteúdo materialmente constitucional e formalmente constitucional feita em outras épocas. no entanto. mas que tem como fundamento valores e princípios diversos daqueles outrora alicerçadores da família tradicional. que deriva de um matrimônio regular)”. preceitos por força dos quais as normas contidas neste documento.20 Nas palavras de Paolo Biscaretti di Ruffia21 : “A Constituição italiana dedicou três artigos (29 a 31) à família. não apenas no Brasil. Em grande parte do planeta. O reconhecimento constitucional. além disso. ou seja. a lei constitucional. observa-se que a Constituição Federal vem se preocupando com a família brasileira. além do companheirismo – infelizmente a carta Magna não discorre sobre a convivência entre pessoas de mesmo sexo – nada mais representa do que a busca incessante da adequação do ordenamento jurídico à realidade social e cultural. incluído a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes. sendo que tal previsão foi repetida na Emenda de 1926. Assim. isto é. mas também normas que se referem a outros assuntos. a legislação.

No contexto atual não mais se pode identificar como família apenas a relação entre um homem e uma mulher ungidos pelos sagrados laços do matrimônio. Sob esse aspecto é importante realçar a relevância do papel desempenhado pela doutrina que. e irretratável. Rompidos os paradigmas identificadores da família. Mas a tendência para facilitar o divórcio. incontinenti. a família legítima. incluindo também referencias à família originada à margem do ato solene e formal do casamento. saúde. enquanto que a mantença de um estado de beligerância revela-se fator de desagregação familiar mais profundo e conduz a uma convivência neurótica”. Neste caminho não há lucros ou prejuízos: há a tentativa desesperada de se atingir um ponto de repouso. higiene. (. já anunciava a mudança dos tempos. que possa fazer com que uma família retome o caminho da civilidade. permitido pelo mútuo consentimento em muitas legislações e favorecido pela multiplicação de suas causas. dissociada dos valores antiquados. antes mesmo da Constituição de 1988. sexo e reprodução. que se esteavam na tríade casamento. Funda-se o casamento na vontade inicial. Caetano Lagrasta Neto comenta22 : “Somente atingiremos a justiça se abandonarmos o formalismo neutral do processo e enveredarmos – junto com as partes – pelo nebuloso caminho da solidão e do limbo. à concepção romana. sob a liderança de alguns juristas com visão atualizada e sensível – entre eles podemos citar a Desembargadora Maria Berenice Dias – que tentam identificar a união homossexual como uma nova espécie de família. ultrapassados. Não se regride. solenemente declarada ao juiz. da qual nasce. Deverá ser enfatizado que deverão dividir (com os homens) as tarefas de educação. Esta não se restringe ao relacionamento com o . necessário buscar um novo conceito de família..Há tempos o tratamento ministrado pelo Estado às relações entre companheiros homossexuais deveria ter se adequado à nova realidade.. além da orientação espiritual e ideológica. subordinadas as relações assim criadas às normas inderrogáveis pela vontade das partes. O jurista Orlando Gomes. informando que a proteção à família não mais se resumia às disposições relativas ao matrimônio. está deslocando o fundamento do matrimônio para uma vontade contínua. dos quais nascia e se cimentava o mundo da família. materiais e patrimoniais que prevaleceram em tempos passados.) A igualdade entre cônjuges ou entre homem e mulher – elevada à condição de preceito constitucional – somente poderá ter livre trânsito nos foros se à mulher não for atribuída a carga maior na orientação dos filhos e condução dos afazeres domésticos. evidentemente. que vinculava seus efeitos à combinação de dois elementos: a convivência e a affectio maritalis. Confirma-se a visão moderna acerca das relações familiares. com exclusividade.

além dos relacionamentos decorrentes do casamento. Passou por lá o juiz. mister agregar mais um gênero de vínculos afetivos – as relações homossexuais – que merecem ser inseridas no âmbito do Direito de Família. Devemos salientar que o modelo moderno de conceber a família não advêm exclusivamente do casamento. ou o padre. também o que a Constituição Federal chamou de uniões estáveis e as famílias monoparentais. reunidos sob o mesmo teto.. soberana é a vida. dizei-me: que é que vedes quando vedes um homem e uma mulher. em seu artigo “Família e Casamento em Evolução”. O homem quer obedecer ao legislador. dentro da lei. impôs ao constituinte o alargamento do conceito de entidade familiar. e também por ser um fenômeno natural é que ela excede à moldura em que o legislador a enquadra. o casamento é uma convenção social. A convenção é estreita para o fato. pois que é grande. 1. uma verdade resulta: soberano não é o legislador. mas a natureza (. e por toda a parte ele constitui a família. fora da lei. ou a natureza lhe põe em cheque a vontade. citando o jurista Virgílio de Sá Pereira: “A família é um fato natural. porém. Foi instaurada entre a família e o Estado uma forte conexão. Agora.) O legislador não cria a família. em torno de um pequenino ser. ela procura regulamentar um fenômeno natural. ou o legislador se submete às injunções da natureza. como o amor e a busca da felicidade. enquanto que o direito da Common Law possui como base formadora o que chamamos de “família vitoriana”. Onde a fórmula legislativa não traduz outra cousa que a convenção dos homens. este pressuposto não se restringe a modelos pré-estabelecidos.. com a sua lei. O Código Civil Napoleônico mostra a configuração jurídica entre a família e o modelo de Estado. com o seu sacramento? Que importa isso? O acidente convencional não tem força para apagar o fato natural. A família é um fato natural. a vontade do legislador impera sem contraste. ela antecede necessariamente o casamento. De tudo que acabo de dizer-vos. que é um fenômeno legal. O paradigma contemporâneo mais tem a ver com as razões de fundo subjetivo.5 Família e Homossexualidade Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka. se é necessário”23 Entre nós ocidentais existem duas grandes tradições jurídicas formadoras da concepção jurídica de família. ao emprestar juridicidade ao que era chamado de concubinato. se é possível. como o jardineiro não cria a primavera. que é fruto de seu amor? Vereis uma família.selo da oficialidade. livre e importante demais para enclausurar-se. Onde. pois o Judiciário. Não a cria o homem. Fenômeno natural. No momento em que se enlaça no conceito de família. Na Europa continental a compreensão jurídica do termo “família” tem como base o Código de Napoleão. e este então se produz fora da convenção. sendo assinalado a família uma relevância política e a função de . mas não pode desobedecer à natureza. e nem poderia ser.

com as profundas mudanças na organização familiar. na segunda metade do século XX abrem-se novas perspectivas resultantes das transformações que podem ser verificadas na sociedade e na evolução do Direito. sendo que ocorra uma transformação de seus elementos individuais. No contexto apresentado. a grande pátria sobre a pequena. pois elas contrariam a lógica formadora da família juridicamente constituída. entre as quais são salientados o reforço drástico do poder marital. Instaurou-se um novo tipo de relação familiar que privilegiava a satisfação afetiva de ambos os cônjugues. reforçada por seu controle público. deve ser vista como uma entidade fechada que pode ser considerada em si mesma.formação dos futuros cidadãos e proprietários. pois não há espaço para a aceitação de qualquer espécie de relacionamento conflitante com o padrão estabelecido para a família tradicional. Este poder-dever orientava-se para a consecução de fins públicos. Seguindo-se esta análise. Além disso. sendo estas relacionadas com a manutenção e o progresso de toda a sociedade. não seria possível a existência de espaço institucional para as uniões entre pessoas do mesmo sexo. a supremacia absoluta da família legítima. informado pelas aspirações de intimidade e reciprocidade no seio familiar. não nos causa qualquer surpresa a negativa absoluta de consideração da união entre pessoas do mesmo sexo no que pertine ao direito de família. diversas inovações legislativas foram pouco a pouco alterando o modelo institucional hierárquico fundado no patriarcado. Na segunda metade do século XX. Esta regulamentação procedia-se segundo certas opções normativas. a homossexualidade atinge também ditames religiosos importantes. ainda. Se na tradição jurídica do conceito de família não havia espaço para a concretização das uniões de pessoas do mesmo sexo. A família jurídica caracterizada institucionalmente por este modelo. a chamada “família fusional”. sendo permanente no tempo. . a ordem social sobre a ordem doméstica. A ordem pública seria fundada sobre a ordem privada. daí a possibilidade da intervenção estatal sempre que não fosse desempenhado adequadamente. Dentre estas mudanças podemos citar a igualdade entre os cônjugues e o divórcio. a família repousava em uma disciplina machista do pátrio poder sendo. Sendo que esta contradição não se limita aos rumos da economia e de suas necessidades. voltada para a consecução de objetivos econômicos e afetivos internos e para a realização de finalidades externas e superiores. a condição jurídica submissa da mulher e a criminalização do adultério feminino.

Consiste na vontade específica de firmar uma relação íntima e estável de união. este modelo familiar alterou-se ainda mais configurando o que chamamos de “família pósmoderna”. com a promulgação da Constituição da República em 1988. pois este dinamismo culminou. pode-se conferir ao ordenamento jurídico a abertura e a mobilidade que a dinâmica social lhe exige. A affectio maritalis supõe algo mais que o sentimento de afeto recíproco entre os companheiros e menos que o vínculo conjugal na relação matrimonial. sendo sem sombra de dúvida possível encontrar este núcleo em parceiros homossexuais. devemos frisar a superação da visão que subordinava a dinâmica familiar à consecução de determinados fins sociais e estatais. em nosso ordenamento jurídico. que vai além da função de reprodução. onde foram inseridas diversas normas a respeito da família. A base do moderno Direito de Família é o affectio maritalis (mútua assistência afetiva). são eles que geram os relacionamentos. o afeto é um aspecto do direito à intimidade garantido pela Constituição Federal em seu artigo 5º. a percepção dessas mudanças é de suma importância. Pressupõe uma espontânea solidariedade dos companheiros em partilhar as responsabilidades que naturalmente derivam da vida em comum. X. compartilhando as vidas e os bens. Ainda que se quisesse considerar indiferentes ao Direito os vínculos de afeto que aproximam as pessoas. que por sua vez. O que os difere dos casais senão a diversidade de sexos? Dito como elemento essencial das relações entre pessoas. Com esta evolução. geram as relações jurídicas. Os filhos ou a capacidade procriativa não são mais fundamentais para que o relacionamento entre duas pessoas mereça a proteção legal. sustento e educação dos filhos por esta gerados.24 Para o adequado conhecimento do atual Direito de Família. Os pilares da família moderna tem como fundamento as relações de solidariedade e afeto. não possui justificativa o fato de se deixar ao desabrigo do conceito de família a união entre pessoas que possuem o mesmo sexo. em meados da década de 80. com a caracterização do predomínio da individualidade dos seus membros sobre a comunidade familiar.Com o passar do tempo. . Nota-se a existência de uma valorização do direito pessoal dos membros da família sobre o direito patrimonial. sem a rigidez de um modelo único que não contemple a pluralidade de estilos de vida e de crenças que existem atualmente. deste modo. estabelecidos no interior de uma única e determinada cosmovisão estatal. Em virtude desta nova disciplina constitucional.

Os princípios fundamentais integram o Direito Constitucional positivo. Estes princípios visam. livre e igual entre todas as pessoas. no nível do direito positivo. Na palavra “fundamentais” acha-se a indicação de que se trata de situações jurídicas sem as quais a pessoa humana não se realiza. definir e caracterizar a coletividade política e o Estado e numerar as principais opções político-constitucionais. não merece o mesmo reconhecimento do Direito que tem as uniões entre heterossexuais? O Direito não regula os sentimentos dos indivíduos. A palavra “princípio” também existe com o sentido de começo ou de início. deste modo. convive ou mesmo . Não pode ser esquecido que o respeito à dignidade da pessoa humana também se dá por intermédio do reconhecimento da pertinência das uniões entre pessoas do mesmo sexo no âmbito do Direito de Família. na sua essência. não importando se seus parceiros são hetero ou homossexuais. Já a expressão “Direitos Fundamentais do Homem” designa. O Direito se encrava às uniões associadas ao afeto e a interesses comuns.O fato de se estabelecer uma autêntica affectio maritalis entre pessoas do mesmo sexo não configura uma comunidade familiar? A união entre pessoas do mesmo sexo. tendo como objetivo a comunidade de vida de interesses. assim nega sua proteção a uniões entre pessoas do mesmo sexo. independentemente da orientação sexual de seus componentes. 2 PRINCÍPIOS E DIREITOS FUNDAMENTAIS NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 A expressão “Princípios Fundamentais” do Título I da Constituição Federal exprime a noção de “mandamento nuclear de um sistema”. sob o fundamento de que desvalorizaria o sentido social do sexo. O Estado para opor-se ao reconhecimento das relações homossexuais. todos os vínculos que tem o afeto como base são merecedoras da proteção do Estado. afirma que a base da sociedade moderna é a família heterossexual. aquelas prerrogativas e instituições que concretizam em garantias de uma convivência digna. tido como o fim da vida familiar. O atual Direito de Família exige a superação do paradigma da família tradicional. reconhecendo novos valores e novas formas de convívio nas relações familiares contemporâneas. merecem proteção legal. mas sim as uniões que agregam afetos a interesses em comum. aonde se traduzem em normas fundamentais sendo que estas explicitam as valorações políticas fundamentais do legislador constituinte. que ao terem relevância jurídica. tornando crucial a proteção integral da família.

Estados Unidos e Havaí: a discriminação por orientação sexual configura discriminação sexual. Se todos são iguais perante a lei. O inciso I do artigo 5º estabelece que homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações. A França. além da descriminalização proíbem medidas discriminatórias. pois diz com a conduta afetiva da pessoa e o direito de opção sexual. imprescritíveis e irrenunciáveis. sem distinção de qualquer natureza. ou de sexo diverso do seu não pode ser alvo de discriminação. por óbvio. e tal escolha não pode ser alvo de tratamento diferenciado. O tratamento diferenciado por alguém sentir atração por um ou outro sexo. nada sofrendo se tender a unir-se a pessoa do sexo oposto ao seu ou recebendo o repúdio social por dirigir seu desejo a pessoa do mesmo sexo. são inalienáveis. Se alguém dirige seu interesse a outra pessoa. Nesse sentido já se posicionaram as Cortes Supremas do Canadá. o homossexualismo é . Já nos países islâmicos. A proibição da discriminação sexual. a opção sexual que se tenha. de 1996. evidencia uma clara discriminação à própria pessoa em função de sua identidade sexual. sem adotar iniciativas positivas. Firmando a Constituição Federal de 1988 a existência de um estado democrático de direito. Tais direitos devido à sua natureza. está exercendo sua liberdade. Austrália e alguns Estados americanos. eleita como cânone fundamental. aí está incluída. foi a primeira que expressamente proibiu a discriminação em razão da opção sexual. tende à realização dos direitos e liberdades fundamentais. A identificação da orientação sexual está condicionada à identificação do sexo da pessoa escolhida em relação a quem escolhe. alcança a vedação à discriminação da homossexualidade. só havendo impedimento à adoção. O núcleo do atual sistema jurídico é o respeito à dignidade da pessoa humana. e o inciso IV do artigo 2º consagra a promoção do bem de todos sem preconceitos de sexo.sobrevive. A Constituição da África do Sul. Diverso é o tratamento da homossexualidade a depender do nível do desenvolvimento cultural dos Estados. Suécia e Noruega possuem leis que concedem à parceria os mesmos direitos das pessoas casadas. ou seja. O fato de direcionar sua atenção a uma pessoa do mesmo sexo. Dinamarca. opta por outrem para manter um vinculo afetivo. que ocupa no inciso III do artigo 1º uma posição privilegiada no texto constitucional.

cuja violação gera retaliações e severas sanções por parte de organismos internacionais. direitos humanos e universalização dos direitos. Passou-se a discutir em todos os lugares a necessidade do respeito à esses direitos. pois nunca se falou tanto em direitos fundamentais. 2. mas meramente “declarados”. os direitos e liberdades fundamentais. citamos a liberdade e a igualdade. chamados primeiramente de “direitos individuais”. Podemos então afirmar. sociais e de solidariedade. tramita a Proposta de Emenda à Constituição nº 139/95. tendo como objetivo a preservação da liberdade individual e a busca de uma postura nãointervencionista. sendo assim direitos naturais. inciso III. que provêm da natureza humana. enuncia. A nossa Constituição Federal elegeu o respeito à dignidade da pessoa humana como seu dogma maior. foi editada a “Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão”.1. O uso da expressão “declaração” evidencia que os direitos enunciados não são criados ou instituídos.reconhecido como crime. sejam eles direitos individuais. pois são direitos já existentes. 2. abstratos e universais. verdadeira imposição da obrigação de não-fazer ao Estado. com fundamento nos princípios da igualdade e liberdade.1 O Direito Desdobrado em Gerações Usando uma expressão de Norberto Bobbio. que os direitos fundamentais são os interesses jurídicos previstos na Constituição Federal e que o Estado deve respeitar e proporcionar às pessoas a fim de que elas tenham uma vida digna. podendo ser punido com pena de morte. políticos. sem os quais jamais se pode sustentar a dignidade da pessoa humana. . vivemos em plena “era dos direitos”. de alteração dos artigos 3º e 7º da Constituição Federal. Dentre eles. configura a primeira geração de direitos. na França. princípio fundamental veiculado no artigo 1º. da exDeputada Marta Suplicy. após declinar os princípios e objetivos fundamentais da República. Em 26 de agosto de 1789.1 Primeira Geração O núcleo dos direitos fundamentais. Esta visava a libertação do absolutismo de um ou de alguns sobre todos. A Constituição Federal de 1988. Dentro do conteúdo dos direitos fundamentais devem ser incluídos todos os direitos necessários para a garantia de uma vida humana digna. para incluir a proibição de discriminação por motivo de orientação sexual. como instrumento instituidor do Estado Democrático de Direito. No Brasil.

estritamente em função do interesse comum.1. reagindo aos extermínios em massa da humanidade praticados na primeira metade do século XX. que não consiste em tratar igualmente os desiguais. identifica-se com o direito à igualdade. tanto por regimes totalitários como democráticos. voltada para as relações sociais. 2. abrange os direitos fundamentais e as liberdades clássicas individuais.1.3 Terceira Geração Os direitos de terceira geração sobrevieram à Segunda Guerra Mundial. mas como integrante de uma categoria social em concreto. expressão da vontade geral. por exemplo. em que a desigualdade se acentua por um fator econômico.2 Segunda Geração A segunda geração. com a finalidade de promover a igualdade entre as partes ou categorias sociais desiguais. cujo objetivo maior é alcançar a igualdade formal entre os indivíduos. Tais direitos parciais garantem uma prestação do Estado a determinados indivíduos. mas em tratá-los desigualmente na medida em que se desigualam”. A primeira geração de direitos humanos. ações e resultados. Não a mera igualdade formal de todos frente à lei. ou como disse Rui Barbosa “a verdadeira igualdade. mas a igualdade material de oportunidades. Porém. a fim de promover a igualdade social. para livrar do absolutismo do monarca e seus agentes. A segunda geração tendo por escopo a igualdade material abarca os chamados direitos sociais.Inicialmente. Os direitos econômicos. Tais como os elencados no artigo 6º da Constituição Federal de 1988. físico ou de qualquer outra natureza. na área política. sociais e culturais que foram positivados a partir da Constituição de Weimar de 1919. o absolutismo da individualidade. não mais como individualidade abstrata e absoluta. Então os direitos humanos internacionalizaram-se com a finalidade de . Na medida em que o gênero humano se mostrou técnica e moralmente capaz de se auto destruir. 2. como liberdade de reunião e de associação. obrigações de fazer. aos quais se opõe a liberdade individual irrestrita. protegendo e favorecendo juridicamente os hipossuficientes em relações sociais específicas. cobram atitudes positivas do Estado. Continua o indivíduo sujeito dos direitos fundamentais. A primeira geração identifica-se com o direito à liberdade e com as liberdades de expressão coletiva. aqui entendidos como direitos a prestações concretas. que somente pode ser restringida pela lei. voltaram-se os olhos para garantir a humanidade contra ela própria.

A evolução dos direitos atinge o seu ápice. tem como titulares grupos. 2. sendo considerada hipossuficiente. de uma liberdade individual. povos. independente da tendência sexual. do mesmo modo que a liberdade e a igualdade. fixados em valores ou bens humanos. que acompanha o ser humano desde seu nascimento. aliado ao direito de tratamento igualitário. os direitos difusos e coletivos. pois decorre de sua própria natureza.reconstruir paradigmas éticos e restaurar o respeito à dignidade da pessoa humana pelo implemento de todas as condições gerais e básicas que lhe sejam necessárias. No processo crescente da socialização do Estado contemporâneo. por dar origem a uma categoria social que deve ser protegida. mas esta . para proteger tudo o que condiciona a vida humana. fixados em valores ou bens humanos como patrimônio da humanidade. patrimônio da humanidade. esse dever é um encargo de todos e de cada um perante cada um e diante de todos. Também não se pode deixar de considerar a livre orientação sexual como um direito de segunda geração. tende-se a pensar em hipossuficiência econômica. de todos os sujeitos contra todos os sujeitos. cuja valoração resulta nos valores fundantes da humanidade. segundo padrões de avaliação que garantam a existência com a dignidade que lhe é própria. se conclama a solidariedade de todos os indivíduos e categorias da sociedade humana. Trata-se assim. Quando se fala em hipossuficiente. São direitos humanos plenos. a sua plenitude subjetiva e objetiva. É um direito natural. segundo padrões de avaliação que garantam a existência com a dignidade que lhe é própria. etnias. a evolução do Estado Liberal para o Estado Social de Direito faz imperiosa a conscientização de todos da indispensável participação ativa de cada indivíduo. um direito do indivíduo como todos os direitos de primeira geração. inalienável e imprescritível. a sua plenitude subjetiva e objetiva. Com esse passo a evolução dos direitos humanos atinge seu ápice.”25 Ao serem visualizados os direitos de forma desdobrada em gerações.2 Os Direitos Humanos e a Livre Opção Sexual Nos dizeres de Maria Berenice Dias: “São direitos que compõem a dignidade pessoal e constituem a condição humana. São direitos humanos plenos. Deste modo a terceira geração de direitos. de todos os sujeitos contra todos os sujeitos. é de se reconhecer que a sexualidade é um direito do primeiro grupo. como o direito ao meio ambiente equilibrado e ao patrimônio histórico e cultural. seu espectro de proteção. Diante desse possível extermínio. pois compreende o direito à liberdade sexual. para proteger tudo que condiciona a vida humana.

por reflexo. Este é o papel fundamental da doutrina e da jurisprudência. o negro. o judeu. perfeitamente aplicável as uniões homossexuais. Os homossexuais não podem ser deixados de serem incluídos como hipossuficientes. Sem liberdade sexual. Igualmente o direito à sexualidade avança para ser inserido como um direito de terceira geração. deve ser cuidada pelos conceitos do Direito. seja considerada individualmente ou genericamente. As relações humanas não compactuam com preconceitos que ainda se encontram encharcados da ideologia discriminatória. pois ela como as demais categorias de hipossuficientes. É um direito de todos e de cada um. deve-se aplicar a legislação pertinente aos vínculos familiares. integralmente. porém genericamente. do mesmo modo quando lhe falta qualquer outro direito fundamental. eles são socialmente e juridicamente hipossuficientes. com conceitos fixados pelo conservadorismo do passado e engessados para o presente e futuro. que necessitam desempenhar seu papel de agentes transformadores dos conceitos antigos da sociedade. sem o direito ao livre exercício da sexualidade. Indispensável se reconhecer que os vínculos afetivos entre pessoas do mesmo sexo são muito mais do que meras relações homossexuais. mas sim. que deve ser garantido a cada indivíduo por todos os indivíduos.não deve ser identificada somente nesta ordem. o deficiente. própria de um tempo ultrapassado pela história da sociedade humana. Devem ser reconhecidos como hipossuficientes o idoso. a criança. A sexualidade é elemento integrante da própria natureza humana. O Estado . o indivíduo não se realiza. enquanto não existir legislação que trate especificamente da relação homossexual. mas não tomados individualmente. restando marginalizado. sem cuja implementação a condição humana não se realiza. sempre foi alvo da discriminação social. a mulher. também é jurídica. abrangendo todos os aspectos necessários à preservação da dignidade humana. a fim de realizar toda a humanidade. sob pena deste falhar como Justiça. É um direito de solidariedade. A hipossuficiência sendo social. É totalmente descabido pensar em sexualidade com preconceitos. não se integraliza. Na verdade estas configuram uma categoria social que não pode mais ser discriminada ou marginalizada pelo preconceito. Esta compreende os direitos decorrentes da natureza humana. Entre eles não se pode deixar de ver a presença do direito do ser humano de exigir o respeito ao livre exercício da sexualidade. as relações homossexuais são relações afetivas. pois mesmo quando possuem uma condição econômica suficiente. Como as relações heterossexuais.

e artigo 3º. 3 A PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL À DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA Ingo Wolfagng Sarlet26 . raça. neste sentido. não pode ser visto como meio para a realização de outros fins. inciso IV). inciso I. não podendo ser instrumentalizada ou descartada em função das características que lha conferem individualidade e imprimem sua dinâmica pessoal. implicando.deve dar juridicidade aos cidadãos que tem direito individual à liberdade. sendo que os pilares que dão efetividade aos direitos humanos. Imperioso reconhecer que a garantia do livre exercício da sexualidade integra as três gerações de direitos. sendo estabelecida como objetivo fundamental do Estado a promoção do bem de todos. da liberdade e da solidariedade. a segurança da inviolabilidade da intimidade e da vida privada. havendo necessidade de que as relações homossexuais não sejam excluídas do mundo jurídico. acima de tudo. são os princípios da liberdade e da igualdade (dispostos no artigo 1º. como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável. Podemos citar também juntamente com a liberdade de expressão. direito à felicidade. conceitua a dignidade da pessoa humana como: “A qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade. A exigência de respeito aos relacionamentos homossexuais pode-se socorrer no princípio do respeito à dignidade humana. um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem à pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano. além da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos”. O ser humano. em sua obra “Direitos Fundamentais da Constituição de 1988”. sem preconceitos de origem. inciso III da Constituição Federal de 1988). Vladimir Brega Filho. em virtude de sua dignidade. retirando deles a normatividade. cor. declara-se que os homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações. citando Paulo Bonavides afirma que: “Escreve Paulo Bonavides que a ‘Velha Hermenêutica’ conferia aos princípios caráter meramente programático. idade e quaisquer outras formas de discriminação (artigo 5º. As gerações de direitos servem para alcançar a realização de todos os cidadãos. direito social a uma proteção positiva do Estado e. porque está relacionada com os fundamentais postulados da igualdade. A inserção . O princípio jurídico da proteção da dignidade da pessoa humana tem como núcleo essencial à idéia de que a pessoa humana é um fim em si mesma. sexo. como garantia do exercício da liberdade individual.

Mesmo tendo o caráter de normas programáticas. (. e logo após. raça. eleito como fator fundante e motivador. A Constituição Federal. pois servirão de critério de interpretação e darão coerência ao sistema. Assim sendo. sexo.) Dessa forma. Os princípios passam a ter caráter normativo e passam a informar todo o sistema constitucional. ou seja. de declarações. qualquer interpretação que não garanta a dignidade humana. porém. devendo-se partir do princípio maior que rege a matéria em questão. formulações ou idéias jurídicas. A proibição da discriminação sexual alcança a vedação à discriminação da homossexualidade. A interpretação constitucional deve ter como ponto de partida os princípios constitucionais. trata-se da valorização superlativa do principio. estes princípios constitucionais não são suficientes para assegurar o respeito à livre orientação sexual. tendo por base os princípios da liberdade e da igualdade. que o usuário da lei terá por obrigação interpretar a Constituição observando o princípio da dignidade da pessoa humana. O reconhecimento da dignidade da pessoa humana é elemento central da sociedade que caracteriza o conceito de Estado Democrático de Direito. inciso IV. A proteção constitucional da dignidade da pessoa humana está inscrita como um dos fundamentos da ordem jurídica inaugurada com a promulgação da Constituição da República de 1988. idade e quaisquer outras formas de discriminação. em seu artigo 3º. terão eficácia.. na maioria das vezes. então. bem como dado normativo ce . de exortações. para o mais genérico. de toda a normatização atinente à esfera da vida juridicizada. os princípios deixam de ser consideradas normas destituídas de eficácia. que promete aos indivíduos. a valorização da dignidade da pessoa humana como elemento fundamental do Estado Democrático de Direito revela-se postulado da consciência geral no atual estágio do desenvolvimento histórico da humanidade e do ordenamento jurídico brasileiro. em larga escala. cor. ao serem inseridos nas Constituições. a promoção positiva de suas liberdades. depois o mais específico. O núcleo do sistema jurídico em vigor é o respeito à dignidade humana. sem preconceitos de origem.dos princípios na Constituição faz com que ocorra uma ‘revolução de juridicidade’ e os princípios gerais transformam-se em princípios constitucionais. até que seja encontrada a regra concreta que irá orientar a espécie. muito mais que a abstenção de invasões ilegítimas de suas esferas pessoais.”27 Nota-se. assegura fundamentalmente a promoção do bem de todos. deverá ser tido como inconstitucional. Este dado normativo revela o caráter de centralidade da dignidade da pessoa humana diante de outros conceitos..

Fonte: Fevereiro de 2004. 4 Ademais. não tira o direito da mulher de receber pensão por morte do primeiro marido. a partir da promulgação da Lei 8. tornando dispensável o pagamento do benefício. 619 da Instrução Normativa nº 118. do extinto Tribunal Federal de Recursos: "Não se extingue a pensão previdenciária. desde que ela possa provar que a nova união não melhorou sua situação econômico-financeira. devemos. se do novo casamento não resulta melhoria na situação econômico-financeira da viúva. tendo sido o segurado acometido da contingência morte. tais situações. analisaremos a pensão por morte a partir de uma visão paradigmática. estabelecer que a nossa Carta Constitucional constituiu em Estado Democrático de Direito a República Federativa do Brasil (Art. independentemente de serem inválidos ou não. aquele que for beneficiário da pensão por morte. No que tange ao primeiro caso – igualdade entre homem e mulher para percepção do benefício -. manterá o direito de percepção referente ao mesmo. portanto. Lei 8. é uma completa paralisação das informações no tempo. exceto se da nova união derivar alteração econômica para melhor e. no que se refere à união homoafetiva5. V CR/88). assumem conotações distorcidas e. Muito embora estejam disciplinadas e garantidas pela CR/88. os dependentes deste (art. ressalvada a possibilidade de opção pelo benefício mais vantajoso”. podendo optar pelo benefício mais vantajoso. primeiramente.213/91) farão jus ao referido benefício. caso venha a falecer o novo cônjuge. Para tanto. isto se deva justamente ao fato de que o texto constitucional. Passando à situação seguinte. Hodiernamente. de 14 de abril de 2005. que baliza os atos do Instituto Nacional de Seguro Social – INSS -. assegurou esta igualdade para o recebimento do benefício da pensão por morte (Art. Neste sentido. bem como a partir de uma interpretação teleológica da mesma. de modo a tornar dispensável o benefício”. ainda que implicitamente. a viúva que contrai novo casamento ou vive em união estável. tornar desnecessário o pensionamento. Casar-se novamente. embora esta não esteja expressamente prevista na Constituição de 1988. “é vedada a percepção cumulativa da pensão mensal vitalícia com qualquer outro benefício de prestação continuada mantido pela Previdência Social.213/91. no tocante ao pagamento de proventos previdenciários. 5º. o beneficiário não poderá cumular tais proventos. 16. seja o que possui menor grau de complexidade. Ocorre que. o que vemos e presenciamos a todo o momento. de maneira expressa. hoje vigente. E. Talvez. pode-se afirmar categoricamente que. Revista Jus Vigilantibus. toda análise do direito deve ter como pano de fundo justamente este contexto. implicitamente ela encontra-se assegura pela Carta Constitucional. para a grande maioria das pessoas. caso case-se novamente. 201. na maioria das vezes. Entretanto. tomaremos como parâmetro três situações. Corriqueiramente. deve ser oportunizado à beneficiária prévio contraditório a permitir-lhe comprovar que do novo casamento não resultou melhoria na sua situação econômico-financeira. sendo elas: a igualdade entre homens e mulheres. Nestes termos. Nesta última hipótese. Cedido pela autora via online. em sendo assim. a posição da magistratura é clara no enunciado da Súmula 170. existe uma informação equivocada acerca dos fatos em análise. não perde o direito à pensão que recebe pelo falecimento de seu ex-marido. pôs-se fim à velha história de se perder o benefício em caso de um dos cônjuges virem a contrair novas núpcias. dentre os três. Nos termos do art. caput c/c art. 30 de julho de 2004 PENSÃO POR MORTE – UMA VISÃO PARADIGMÁTICA Tendo como ponto de partida a visão paradigmática acerca deste instituto. conseqüentemente. na esfera previdenciária. a manutenção do benefício em caso de novas núpcias e a união homoafetiva. este talvez. Neste sentido. 1º CR/88). sem embasamento jurídico algum. Sexta-feira. Por fim. .

a partir do modelo da união estável. sem exclusão. RELACIONAMENTO HOMOAFETIVO. através da Instrução Normativa n. com eficácia erga omnes. o inciso V do art. homem ou mulher.. implicitamente.inclusive no que se refere ao benefício em comento. são exigidos o atendimento de quatro requisitos fundamentais: que a convivência seja duradoura. que visa suprir as necessidades básicas dos dependentes do segurado. pacificado na jurisprudência de nossos tribunais. assim estabeleceu. obrigatoriamente. em verdade. porém. mediante contribuição. obedecido o disposto no § 2 º. tratando da matéria. exclusão dos relacionamentos homoafetivos. levando a que. os procedimentos com vista à concessão de benefício ao companheiro ou companheira homossexual. 5º deste mesmo diploma. Em que pesem as alegações do recorrente quanto à violação do art. Somente por amor ao debate. ao deferir medida liminar na Ação Civil Pública nº 2000. POSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. Face a essa visualização. 201. e finalmente. pois. para alcançar situações idênticas. inserindo-se no capítulo ‘Da Família’. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. 226. que deverá ser preenchida a partir de outras fontes do direito.Recurso Especial não provido. para atender a determinação judicial expedida pela juíza Simone Barbasin Fortes. há que interpretar os respectivos preceitos partindo da própria Carta Política de 1988 que. a: [. 226. está a entidade familiar homoafetiva. estender-se tal orientação. 16 da Lei n.009347-0. o direito e garantia fundamental da igualdade de todos perante a lei.213/91. não apenas do art. bem como o fundamento máximo da CR/88. Portanto. "7 . porém. esculpido no art. de tal preceito não depende.71. que é a promoção da dignidade humana. 5º. seja contínua. da relação homoafetiva. em seguida. com vista ao direito previdenciário. regulou. §3º da Constituição Federal. a aplicação do direito à espécie se fará à luz de diversos preceitos constitucionais. o desate da lide. da Constituição Federal. ao se estabelecer o direito à pensão por morte ao cônjuge ou companheiro e dependentes.. seja pública. RECURSO ESPECIAL.Outrossim. 226. nos termos da lei. da Terceira Vara Previdenciária de Porto Alegre. Tal assertiva tem como fundamento. para ser reconhecida como status de entidade familiar. atenderão. na medida em que tal mister é atribuição exclusiva do Pretório Excelso. §3º. pois. Embora o mesmo diploma faça menção expressão à união entre homem e mulher. Mais do que razoável. 201 CR/88. no sentido de lhes assegurar a subsistência. que a união tenha o objetivo de constituir família.6 Data Publicação: 06/05/2010 UNIÃO HOMOAFETIVA PODE SER RECONHECIDA COMO UNIÃO ESTAVEL? A união. §3º do mesmo texto. . ao tomar por base o já mencionado art. PENSÃO POR MORTE. 8 .Os planos de previdência social. 8. com vista à produção de efeitos no campo do direito previdenciário. merecedoras do mesmo tratamento 9 . incluiu aí a união homoafetiva. convém mencionar que a ofensa a artigo da Constituição Federal não pode ser analisada por este Sodalício. eis que não diz respeito ao âmbito previdenciário.Não houve.Por ser a pensão por morte um benefício previdenciário. Igual entendimento encontra-se. 25 de 07/06/2000. de parte do constituinte. valorizada e em várias situações equiparada ao casamento. 5 Diante do § 3º do art. primeiramente. inclusive. em comando específico: " Art. reconhece a união estável como entidade familiar a ser tutelada pelo Estado. Além disso. ao cônjuge ou companheiro e dependentes. inserida neste dispositivo. o art.00. PARTE LEGÍTIMA. consequentemente. MINISTÉRIO PÚBLICO. ali gizar o conceito de entidade familiar. o próprio INSS.] V pensão por morte de segurado. 6. verifica-se que o que o legislador pretendeu foi. configurando-se mera lacuna. se possa aplicar o direito ao caso em análise.

convivência pública. ou contínua. empresta a locução 'combinar esforços ou recursos . Do mesmo modo o código Civil. do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro: O benefício econômico não se configura apenas quando alguém aufere rendimentos. Relator Ministro Humberto Gomes de Barros. estabelecida com objetivo de constituição de família. nos termos seguintes:I . "A relação homoafetiva gera direitos e. O primado é exigência da convivência.Com isso a Lei 9. à liberdade. razão por qual inexiste todos os requisitos. por outro lado. com estável. nos termos desta Constituição. Por outro lado se seguirmos a risca a sistemática da Lei 9. ao definir o contrato de sociedade. em que ambos sabem não ter consistência e que não pode. (. senão igualmente quando deixa de fazer despesas que. estabelece para efeitos de direitos reais. permite a inclusão do companheiro dependente em plano de assistência médica" (REsp nº 238. de curta duração e que não estão protegidos pela Lei. e duradoura e estabelecida como objetivo de constituir família. em sua obra denominada Estatuto da Família de Fato. Assim entendendo que o casamento nada mais é do que um contrato. como seguro. ensejar uma esperança de compromisso. DJ 02. à igualdade. garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida.956/85).715. continua. tem a finalidade de não deixar dúvida quanto aos relacionamentos eventuais. configurada na convivência pública. E assim deve ser. continua. Subterfúgios indica pelo menos a intenção de um relacionamento mais sério. analogicamente à união estável.TERCEIRA TURMA Data do Julgamento 02/09/2008 Data da Publicação/Fonte DJe 05/11/2008 Ementa PLANO DE SAÚDE. Este sem dúvida. acordam os Ministros da TERCEIRA TURMA do Superior Tribunal de Justiça. vale registrar os ensinamentos a respeito da sociedade de fato. RS. de um homem e uma mulher. por unanimidade. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 2007/0256562-4 Relator(a) Ministro ARI PARGENDLER (1104) Órgão Julgador T3 . previdência a possibilidade de serem alcançados como se fossem uma sociedade familiar.06).homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações.723: é reconhecida como entidade familiar a união estável entre homem e mulher. A razão disso esta solidificado na própria constituição de 1988. segundo as lições de Álvaro Villação Azevedo. Ministro Relator. o sentido que o Código Civil brasileiro. ou ainda por meio de prestação de serviços. O objetivo principal do legislador é prestigiar a família salvaguardando a entidade familiar. poderia ate se considerar a união homoafetiva.278/96.10. sem distinção de qualquer natureza. conduz a convicção de que se trata de aventura furtiva. que caracteriza a sociedade de fato. pública e contínua. não encontraríamos amparo a solidificar todos os requisitos da união estável. Massami Uyeda e Sidnei Beneti votaram com o Sr. A jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça. pode ser representado por qualquer forma de contribuição: pecuniária ou através de doação de bens materiais. teria de efetuar (Apelação Cível 38. Ministros Nancy Andrighi. onde as partes convencionam um dever de coafetividade. à segurança e à propriedade. A falta de publicidade do relacionamento. Antes de enfrentar a questão propriamente dita. conjugou no artigo 1º é reconhecida como entidade familiar a convivência duradoura. estabelece no artigo 1. seja duradoura. na qual cita julgado do Desembargador José Carlos Barbosa Moreira. Ministro Relator(1). e duradoura e estabelecida como objetivo de constituir família). de outra maneira. Agravo regimental não provido. 5º Todos são iguais perante a lei. Os Srs. ainda mantém certos pudores com relação a homoafetividade. em seu Art. negar provimento ao agravo regimental nos termos do voto do Sr. COMPANHEIRO.278/96. por conseqüência. relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas. Acórdão Vistos. aja vista que por razões sistemáticas a própria sociedade. porque o esforço comum.

DIREITO À IGUALDADE. que. a expressão 'esforços ou recursos' abrange todas as formas ou modalidades de contribuição para um fim comum.Campo Grande. STF. 473 da mesma intitulada obra conclui o autor: Pondere-se. 19 de novembro de 2009. OBSERVÂNCIA. conforme se denota pelo acórdão transcrito abaixo: REsp 395904 / RS RECURSO ESPECIAL 2001/0189742-2 Relator(a) Ministro HÉLIO QUAGLIA BARBOSA (1127) Órgão Julgador T6 . SEGURADO.PERDA DE OBJETO . independente de casamento ou de união estável. a combinar seus esforços pessoais e/ou recursos materiais. legal já vem admitindo certas benéfices. HOMOSSEXUAL / DECORRÊNCIA. PENSÃO POR MORTE. Saraiva. entre os conviventes do mesmo sexo. INSS.para lograr fins comum' (art. DOUTRINA.Suscitado -Juiz(a) de Direito da 2ª Vara de Família da comarca de Campo Grande. DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL.SEXTA TURMA Data do Julgamento 13/12/2005 Data da Publicação/Fonte DJ 06/02/2006 p. Des. 2000.A C Ó R D Ã O Vistos. CONSTITUIÇÃO FEDERAL. COMPANHEIRO.2009:Quinta Turma Cível: Conflito de Competência . INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. neste ponto. NECESSIDADE. está presente o contrato de sociedade. STJ. São Paulo. 19. Não se conhece do conflito. nas fls. UNIÃO ESTÁVEL. PAULO MEDINA) POSSIBILIDADE. INTERVENÇÃO. (VOTO VISTA) (MIN. provada a sociedade de fato.N. 203 p. nos termos do voto do relator. DIREITO À IGUALDADE. JURISPRUDÊNCIA. pois celebram contrato de sociedade as pessoas que se obrigam. BENEFÍCIO. NÃO. EXISTÊNCIA. Advogado -Abel Nunes Proença Júnior. 1. como direito patrimonial para fins de seguro.JUÍZO DE FAMÍLIA .AVOCAÇÃO DA JUIZA DA VARA DE FAMÍLIA . MATÉRIA. RELACIONAMENTO. EXISTÊNCIA. RELACIONAMENTO. PENSÃO POR MORTE / DECORRÊNCIA.11. PEDIDO.Relator Conquanto frágil o sistema.) O Egrégio Superior Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul. REGULAMENTAÇÃO. (f. INTERESSE SOCIAL. Relator. COMPROVAÇÃO. reconhecido pelo art. AUTOR. COMPANHEIRO.363).RECURSO NÃO CONHECIDO. . por perda de objeto. 1. não conhecer do recurso. Luiz Tadeu Barbosa Silva . deixando de lado a questão familiar. 3. 138 Resumo Estruturado LEGITIMIDADE. RECEBIMENTO. CONTRA. HOMOSSEXUAL. 365 RIOBTP vol. acordam os juízes da Quinta Turma Cível do Tribunal de Justiça. NATUREZA PREVIDENCIÁRIA. E. E. COMO. INSS / HIPÓTESE.CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA . DIREITO FUNDAMENTAL. e previdência. OBSERVÂNCIA.COMPETÊNCIA EM RAZÃO DA MATÉRIA . relatados e discutidos estes autos. ENTRE. REFERÊNCIA. RELACIONAMENTO. E M E N T A . para a obtenção de fins comuns. Comentários à Constituição Brasileira de 1988. CONCESSÃO. PROTEÇÃO.Des. Como é de primeira evidência. com aquisição de bens pelo esforço comum dos sócios. mutuamente. HOMOSSEXUAL. REFERÊNCIA. E. DIREITO FUNDAMENTAL. OBSERVÂNCIA. Grifei. na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas..ª Edição. Luiz Tadeu Barbosa Silva Suscitante -Juiz de Direito da 16ª Vara Cível da comarca de Campo Grande. OBSERVÂNCIA. ORIGEM.Intdos -Adenilson Batista Paes e outro. se o juízo que inicialmente declinou da competência avoca o processo para empreender sua marcha normal. MINISTÉRIO PÚBLICO. Manoel Gonçalves Ferreira.Exmo. POSSIBILIDADE. quando oportunizada a tecer comentários sobre a matéria. INTERESSE INDIVIDUAL INDISPONÍVEL. PENSÃO POR MORTE. Ed.UNIÃO HOMOAFETIVA . Campo Grande. HOMOSSEXUAL. Sr. SEGURADO / DECORRÊNCIA. LEI DE BENEFÍCIOS DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. 472) Adiante. Decisão com o parecer.023830-7/0000-00 . PARTE PROCESSUAL. COMPANHEIRO. CARACTERIZAÇÃO. CONCESSÃO. 2009. INSS / HIPÓTESE. EXISTÊNCIA. todavia declinando incisivamente apenas acerca das varas residuais a competência para analisar o feito. EXCLUSÃO. DIREITO À IGUALDADE. EM. o fez. E. AÇÃO JUDICIAL. PORTARIA. por unanimidade. DEPENDÊNCIA.363 do Código Civil. PENSÃO POR MORTE. BENEFÍCIO. COM. NECESSIDADE. ARTIGO. (FILHO.

Unânime. 26 de setembro de 2006. não mitigara as relações familiares. estabelece verdadeiro dever de tratamento igualitário dos próprios semelhantes. é sempre proteger a família.º. o patrimônio. Este dever configura-se pela exigência de o indivíduo respeitar a dignidade de seu semelhante tal qual a Constituição federal exige que lhe respeitem a própria. a combinar seus esforços pessoais e/ou recursos materiais para a obtenção de fins comuns. e não simplesmente relação negocial.UNIÃO HOMOAFETIVA . mutuamente. na Apelação Cível N. Des. Nesta senda é necessário ressaltar o acalorado manifesto do professor Alexandre de Morais. equivalente a uma celebração de contrato de sociedade de fato. Estável. bens e. no acertado julgamento por nos colecionado: . Em segundo lugar. o princípio da basilar da Dignidade da Pessoa Humana positivado em nosso ordenamento jurídico a necessidade do respeito ao ser humano. relatados e discutidos estes autos. seja em relação ao próprio Estado. consagra. Com isso reconhecer ou não a união entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar.enfrentada pelo Exmo. A C Ó R D Ã O Vistos. p.RECURSO IMPROVIDO. Elpídio Helvécio Chaves Martins Relator E função disso. Em função disso o nosso Estado de Mato Grosso do Sul. tem como escopo principal a guardião da família enquanto mantenedora do próprio Estado. porquanto estas tinham uma relação baseada no afeto e confiança mútuos. não podemos eximir que diversas vezes o relacionamento. A União.017442-7/0000-00 . claro. 129) No mesmo norte foi à aclamada decisão do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Rio Grande do Sul.CONFUSÃO PATRIMONIAL . 2005. acordam os juízes da Quarta Turma Cível do Tribunal de Justiça. independente da sua posição social ou dos atributos que possam ser imputados pela sociedade. tão pouco.DÍVIDA CONTRAÍDA EM BENEFÍCIO DA SOCIEDADE . Portanto. se ambos as pessoas dividem o bem comum.Des. Elpídio Helvécio Chaves Martins como se demonstra o julgado por nos colecionado: AÇÃO DE COBRANÇA . na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas. e não simplesmente negocial. quando redobrada de cuidados inseridos pela própria exegese da norma constitucional. (Moraes. mutuamente. em que o patrimônio de ambas confundia-se e se obrigaram. Sr. não deve adstringir a preconceitos. ainda que de forma precária. o Estado não regulamentou a união homoafetiva. prevê um direito individual protetivo. para a sociedade (tanto homem quanto mulher) são sócios. Campo Grande. é necessário que se resguarde por respeito ao próprio direito que como toda sociedade esta em constante ebulição. a combinar seus esforços pessoais e/ou recursos materiais para a obtenção de fins comuns. em sua renomada obra "O princípio fundamental consagrado pela Constituição Federal da dignidade da pessoa humana apresenta-se em dupla concepção. a convivência familiar resguardada pelo código civil. A concepção dessa noção de dever fundamental resume-se a três princípios do Direito Romano: honestere vivere (viver honestamente). seja em relação aos demais indivíduos. negar provimento ao recurso.RELAÇÃO EQUIVALENTE A SOCIEDADE DE FATO . comum construídos pelos companheiros. Primeiramente. já pronunciou. conforme julgado proferido pela Quarta Turma Cível.Constatando as partes tinham uma relação baseada no afeto e confiança mútuos. em seu artigo 1. ou Homoafetiva. Não se pode exigir comprovante de pagamento de dívida contraída entre as partes. embora. alterum non laedere (não prejudicar ninguém) e suum cuique tribuere (dê a cada um o que lhe é devido) (grifos nossos)". quer seja afetiva. Por seu turno a nossa Constituição Federal. O fato de suas preferências sexuais não pode ser objeto de recusa ao reconhecimento de direitos. a vontade do legislador. na qual se obrigaram. intitulada como celebração de contrato de sociedade de fato. angaria patrimônio. 2002. em que o patrimônio de ambas confundia-se. merece a relação duradoura se equiparada a UNIÃO ESTAVEL . Digo isso porquanto.

I) e a promoção do bem de todos. deve ser mantida a sentença de procedência da ação.Proc. 5. com o objetivo de formação de família. por vinte anos. dispõe a CF que todos são iguais perante a Lei. reconheceu a união homossexual a partir do estudo sistemático da própria constituição esteio máximo de nossa sociedade jurídica.4º G. dos princípios gerais de direito e da boa-fé objetiva.0001956-8 . ela proíbe qualquer espécie de discriminação. Comunga desse mesmo entendimento o mestre Manoel Gonçalves Ferreira Filho. AÇÃO DE RECONHECIMENTO DE UNIÃO ESTÁVEL ENTRE HOMOSSEXUAIS. a oitava câmara cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Julgado em 01/03/00)" Outro não é o seguimento dos demais tribunais. lealdade. inciso I. a pessoa humana tem uma dignidade própria e constitui um valor em si mesmo. discriminação quanto à união homossexual. 2000. ante princípios fundamentais insculpidos na Constituição Federal que vedam qualquer discriminação. sendo incabível. Cív.EI 70030880603 . direito fundamental de todos. raça. União Estável. além da analogia. Partindo desse entendimento. DIREITO À MEAÇÃO. Embargos infringentes acolhidos. 14.Ação de Dissolução de União Estável . em seu art. José Ataídes Siqueira Trindade. (RS .1ª Vara de Família e Sucessões de Alvorada . PRINCÍPIO DA BOA FÉ OBJETIVA. Consagrando princípios democráticos de direito. 003/1. É possível o processamento e o reconhecimento de união estável entre homossexuais. Precedentes. A homossexualidade é um fato social que acompanha a história da humanidade e não pode ser ignorada pelo Judiciário. Corolário a esse preceito constitucional. inclusive quanto ao sexo. Relator: Des José Ataídes Siqueira Trindade.EMBARGOS INFRINGENTES. Possibilidade jurídica do pedido. para que os avanços não sofram retrocesso e para que as individualidades e coletividades.2009). Tribunal de Justiça do RS. sem distinção de qualquer natureza (art.2009). se não vejamos: Rio Grande do Sul . destruindo preceitos arcaicos.Rio Grande do Sul .º. inclusive quanto a sexo.º. sem preconceitos de origem. (grifos nossos) Sentença desconstituída para que seja instruído o feito. (TJRS . ANALOGIA. 5. idade e quaisquer outras formas de discriminação (art. . Rel. IV). consistente na convivência pública e ininterrupta pelo período de cinco anos. (9 FL S) (Apelação Cível Nº 598362655. 19).Juíza de Direito Evelise Leite Pâncaro da Silva .. sendo descabida discriminação quanto à união homossexual. possam andar seguras na tão almejada busca da felicidade. justa e solidária (art. PROCEDÊNCIA.. 3. a constituição avocou o princípio da isonomia legal entre homens e mulheres." (Ferreira Filho. j. por simbiose é imperativo da própria segurança jurídica reconhecermos a validade da união homoafetiva. Configurada verdadeira união estável entre a autora e a falecida. Como direito e garantia fundamental. caput). Des. utilizado como paradigma supletivo para evitar o enriquecimento sem causa. "EMENTA: Homossexuais. Possibilidade de partilha dos bens amealhados durante o convívio. Constitui união estável a relação de fato entre duas mulheres. o que importa em aceitamos. a lei é defeso instituir tratamento desigual entre pessoas que se encontrem em mesma situação fática e/ou jurídica. solidariedade e respeito. "Dignidade da pessoa humana. 3. A Constituição Federal traz como princípio fundamental da República Federativa do Brasil a construção de uma sociedade livre.UNIÃO HOMOSSEXUAL. quando uma onda renovadora se estende pelo mundo. 13. observados os deveres de mútua assistência.07. sexo. de acordo com as normas que regulamentam a união estável.01. PARTILHA DE BENS SEGUNDO O REGIME DA COMUNHÃO PARCIAL. que as posições devem ser marcadas e amadurecidas. Oitava Câmara Cível. por maioria. na busca da concretização da justiça.j. com reflexos acentuados em nosso país.(grifos nossos) E é justamente agora. RECONHECIMENTO. na esteira do voto vencido. Está aqui o reconhecimento de que.º. APLICAÇÃO DOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONAIS DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E DA IGUALDADE.08.º. para o direito constitucional brasileiro. p. Aplicação dos princípios da dignidade da pessoa humana e da igualdade. Apelação provida. modificando conceitos e impondo a serenidade científica da modernidade no trato das relações humanas. que não pode ser sacrificado a qualquer interesse coletivo. que deve superar preconceitos para aplicar a tais relações de afeto efeitos semelhantes aos que se reconhecem a uniões entre pessoas de sexos diferentes.. cor. pois.

cumpre recorrer à analogia.. impondo-se reconhecer os direitos decorrentes desse vínculo. Marco Antonio Ibrahim. Desnecessidade de dilação probatória quando a ré reconhece a procedência do pedido. como dado fundamental da união. centrados na valorização do ser humano. 4º da LICC.2007). 22.0024. j.04). Pessoas do mesmo sexo. está-se diante de lacuna do direito. Des. Pouco importa se a relação é hétero ou homossexual. por maioria. no caso. AC 2006. Desª. a lei brasileira não proíbe a relação entre duas pessoas do mesmo sexo. A melhor analogia. Tanto nos companheiros heterossexuais como no par homossexual se encontra. Da mesma forma.05. porquanto traz em sua essência o afeto entre dois seres humanos com o intuito relacional. ao enfrentar essa celeuma. A Constituição Federal é expressa no sentido de que constitui objetivo fundamental da República a promoção do bem de todos. deve ser conferido o caráter de entidade familiar. vencido o Relator. o que cede espaço para a aplicação analógica da norma a situações atuais.10. ao declarar a proteção do Estado à união estável entre o homem e a mulher. 226. sentimental e afetiva.001. o instituto jurídico. o comando constitucional da não discriminação por sexo. (TJRS AC 70021085691. é a com a união estável. Rel. A lacuna existente na legislação não pode servir como obstáculo para o reconhecimento de um direito. Requisitos preenchidos. Rel. Artigo 3º. Relação homoafetiva. para todos os fins de direito. In casu.AC 21. sob pena de ofensa aos princípios da igualdade e da dignidade da pessoa humana. 04. verificadas na união homossexual. Minas Gerais .2006). (TJRJ. (TJRS . não há justificativa para dilação probatória. sendo ambas relações de índole emotiva. o ordenamento jurídico brasileiro não disciplina expressamente a respeito da relação afetiva estável entre pessoas do mesmo sexo. Somente dessa forma se cumprirá à risca. Rui Portanova. não pretendeu excluir dessa proteção a união homoafetiva. ocorrendo a colmatação da lacuna. as repercussões jurídicas. tornando defeso qualquer tipo de preconceito ou discriminação ligada a condições que sejam inerentes à pessoa humana. Importa que a troca ou o compartilhamento de . uma relação que se funda no amor. antes não pensadas. Uma vez presentes os pressupostos constitutivos. Rel. O par homossexual não se une por razões econômicas. Heloisa Combat .07. à época em que entrou em vigor a atual Carta Política. da Constituição Federal não pode ser analisado isoladamente.06195. Referido dispositivo. IV. Logo. 2007. não é a sociedade de fato. Des. Posto isso para concluir. A união homossexual merece proteção jurídica. em face do princípio da isonomia. 7. j. União Homoafetiva. RECONHECIMENTO DE UNIÃO ESTÁVEL. União estável protegida pela Constituição Federal. devemos compreender.Negaram provimento ao apelo. 8ª C.APELAÇÃO. em face dos princípios constitucionais vigentes.Ação de reconhecimento e dissolução de união homoafetiva. 126 do CPC e art. União estável.06. Rel. (TJMG . devendo observar-se os princípios constitucionais da igualdade e da dignidade da pessoa humana. UNIÃO HOMOSSEXUAL. j. Agravo provido. Numa análise perfuctória aos costumes não pode discrepar do projeto de uma sociedade que se pretende democrática. são as mesmas que decorrem da união heterossexual. Analogia. pluralista e que repudia a intolerância e o preconceito.ª C. Cív. Na aplicação dos princípios gerais do direito a uniões homossexuais se vê protegida. 18. aos costumes e aos princípios gerais de direito. Maria Berenice Dias.07. O art.Sentença Rio Grande do Sul .930324-6/001(1).Cív. da CF. Rio de Janeiro . até porque.AC 70019391861. Reconhecido pela ré a existência da união homoafetiva entre as partes. Via de conseqüência. restritivamente. Des. inc. por maioria. Na busca da melhor analogia.2007).Família.Ação Ordinária. pelo primado da dignidade da pessoa humana e do direito de cada um exercer com plenitude aquilo que é próprio de sua condição. Reconhecimento da relação de dependência de um parceiro em relação ao outro. detrimento ao renomado art. Princípio da igualdade (não-discriminação) e da dignidade da pessoa humana. Pedido procedente.. j. de rigor o reconhecimento da união estável homoafetiva. Rio Grande do Sul . não teve o legislador essa preocupação. que preenche os requisitos da união estável entre casais heterossexuais. há quase 20 anos. À união homoafetiva.

Dito isso porquanto. Rui Portanova. São Paulo Ed.amaerj. de rigor o reconhecimento da união estável homossexual.php?option=com_content&do_pdf=1&id=228 http://blog.br/leisetribunais/2007/10/29/stj-alimentos-responsabilidade-dos.pailegal. Saraiva. são as mesmas que decorrem da própria união heterossexual. 3ª Edição. http://www. Comentários à Constituição Brasileira de 1988. j.br/wwwroot/curso/acoesdedireitomaterial/revisaoexoneracaoerepeticaodealiment os.asp?id_curso=653&pagina=13&id_titulo=8588 http://www. Ed. Silvio de Salvo.A.pro.br/consumidorbrasil/textos/familia/uniao.asp?rvTextoId=1080949915. Direito de Família. Cív.consumidorbrasil.org. as repercussões jurídicas.br/SCON/jurisprudencia/doc. CABREIRA.tex. o reconhecimento de que a união de pessoas do mesmo sexo geram as mesmas conseqüências previstas na união estável. verificadas na união homossexual.br/index2. Via de conseqüência. V..afeto. em face do princípio da isonomia. Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional. de sentimento. Dos Alimentos.php/posgraduacao/article/viewFile/219/292 http://www. Alexandre de. (TJRS . Rel. Uma vez presentes os pressupostos constitutivos da união estável (art. de carinho e de ternura entre duas pessoas humanas são valores sociais positivos e merecem proteção jurídica.br/edifieo/index.htm#Uni%C3%A3 http://www. 23ª. em face dos princípios constitucionais vigentes. disponível 03/12/2008 as 17:00 http://www. livro 5ª..1999. Manoel Gonçalves Ferreira. Atlas S.asp?id=3441 . São Paulo. A união homossexual no caso concreto.ª Edição.jsp?livre=uni %E3o+homoafetiva&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=2 http://jus2. Revista dos Tribunais. 2002.asp?rvTextoId=1080949915. centrados na valorização do ser humano.com.htm http://www. Maria Helena. Saraiva. 2001.jurisway. Ed. 8. 2007. Curso De Direito Civil Brasileiro. Revista dos Tribunais. Vade Mecum.com. Atlas.br/doutrina/texto. Heidy de Avila. 1.redel.ª C.net/chicus.stj.gov. 3.12. 2000.fieo. São Paulo.AC 70021637145.org.net/chicus. e Hamilton Elliot Akel. MORAES. 05. Des.com. 2008 FILHO. São Paulo Ed.br/v2/cursoonline.uol. Subsidiariedade da obrigação alimentar dos avós. disponível 03/12/2008 as 17:00 http://www.2007). VENOSA. Yussef Said Cahali.13. Negar esse direito às pessoas por causa da condição e orientação homossexual é limitar em dignidade a pessoa que são. tal como a partilha dos bens.723 do CC) e demonstrada a separação de fato do convivente casado.-avosobrigacao-complementar -e-sucessiva-interpretacao-do-art-1698-do-novo-codigo-civil/ http://www. BIBLIOGRAFIA DINIZ.pailegal. São Paulo.

Nota (1)http://www.stj.gov.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=uni %E3o+homoafetiva&&b=ACOR&p=true&t=&l=10

A família homoafetiva: a transformação da relação homossexual em união estável em função (ou apesar) da lacuna da lei

Autor:Sandra Reis da Silva

Texto extraído do Boletim Jurídico - ISSN 1807-9008 http://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=1962

SUMÁRIO 1-Introdução; 2- Algumas recentes, progressivas e importantes conquistas; 3- A união estável: uma renovação do conceito de família; 4- As dificuldades do reconhecimento da relação homossexual; 5- A família homoafetiva: transformação da relação homossexual em união estável; 6- A ausência de lei especial; 7- Conclusão; Referências. 1. Introdução A incessante luta dos homossexuais para adquirir o direito ao reconhecimento e regulamentação das suas relações homoafetivas refere-se a tema que não mais pode ser apresentado como pouco abordado pela área jurídico-acadêmica, vez que se trata de assunto que tem despertado a atenção de muitos estudiosos da matéria, interessados em oferecer sugestões de como preencher as omissões identificadas na lei. E por existirem essas lacunas nas normas vigentes é que reiteradamente são elaborados trabalhos sobre o tema, de tal forma que esses acadêmicos buscam lançar focos – apresentados sob a ótica própria e muitas vezes isolada de seu autor – que, certamente, têm em comum a intenção de que possam, somados, formar um amplo feixe de luz sobre a questão e, espera-se, seja indicado o caminho a ser adotado para a grande conquista. Prova maior disso são algumas atuais explanações que se pode colher em textos riquíssimos que a doutrina especializada tem apresentado, fruto de interpretações sintetizadas das mais diversas conclusões doutrinárias e até mesmo jurisprudenciais que têm sido ventiladas sobre a matéria, o que tem contribuído para freqüentemente acrescentar à sua já importante coleção de expressivas vitórias, as representadas por essas pequenas porém significativas conquistas. Tem-se consciência de que ainda não se logrou o sucesso da batalha maior que seu incansável exército de defensores tem travado, mas sabe-se também que, além deles, outros tantos – por motivos muitas vezes meramente técnicos e jurídicos, portanto, absolutamente diversos do caráter pessoal dos que seriam diretamente beneficiados pela conquista pela qual se luta – têm se empenhado em encontrar soluções jurídicas capazes de transformar esse tema em algo definitivamente já ultrapassado.

2. Algumas recentes, progressivas e importantes conquistas Para o foco que se quer dar ao presente estudo, decerto não se faz necessário um aprofundamento maior do que será aqui apresentado 1, no qual pretendemos demonstrar o suficiente para expor o quanto a legislação pátria tem apresentado evoluções importantes, ainda que lentas e de pequena monta. Portanto, na narrativa que faremos neste capítulo nos limitaremos à breve demonstração de um parcial histórico das evoluções dos textos de dois importantes Códigos: o Civil e o Penal – evidentemente, à luz da Constituição Federal. E será através desse panorama que se pretende pinçar alguns poucos, porém marcantes exemplos acerca das recentes e progressivas conquistas alcançadas, independentemente de sermos homens ou mulheres, quando mostrar-se-á suficiente que sejamos juridicamente reconhecidos como aqueles seres que alcançaram a condição civil de pessoa2 , pois que todos somos iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza3. Iniciemos pelo Código Civil Brasileiro, contudo não o Código vigente, nascido da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 e que entrou em vigor em 11 de janeiro de 2003; mas o Código Civil Brasileiro ainda à época da vigência da Lei nº 3.071, de 1º de janeiro de 1916; e percebe-se logo no seu art. 2º uma pista de um dos muitos motivos que o levou a ser modificado, pois que patente o caráter discriminatório do seu teor. Ocorre que essa é uma concepção que temos hoje, despertada não há muito tempo e que somente presenciou o fim da vigência do texto discriminatório quando nos aproximávamos de vermos completadas nove décadas da data em que passou a vigorar. Contudo, à época em que entrara em vigor, não há dúvida de que se tratava da mais atual e vanguardista das leis brasileiras, com expressões que atendiam perfeitamente à cultura patriarcal da época. Assim, quando lemos na sua redação original que “todo homem é capaz de direitos e obrigações na ordem civil”, parece-nos óbvia a necessidade de alteração para a forma atual, a qual consta do art. 1º do novo Código Civil que se limitou a substituir a expressão homem por pessoa, quando se deixa simplesmente de subtender que por homem pretendia o legislador referir-se ao ser humano, pelo que passou a lhe conferir melhor designação genérica: pessoa. Seguindo a mesma linha preconceituosa de uma sociedade patriarcal – como naturalmente se esperaria de qualquer sociedade que, ainda com os pudores remanescentes da cultura Imperial do final do século XIX, buscasse preservar os seus valores éticos e morais – o revogado parágrafo único do art. 36 do Código Civil de 1916 determinava que “a mulher casada tem por domicílio o do marido”, apesar de ser tão comum àquela época como o é nos dias atuais, independentemente do imóvel onde ambos residissem ser adquirido pelo esforço comum ou, ainda, trazido pela mulher para integrar o seu patrimônio pessoal, mas que seria usufruído por ambos – acaso adotado o regime convencional de comunhão parcial de bens 4. E aliás, em se tratando de bens trazidos pela mulher, é interessante fazer-se referência ao extinto regime dotal, outrora previsto nos arts. 278 a 311 do Código de 1916. A impressão que se tem é que à proporção que cresce a numeração dos artigos em comento, aumenta o nível de preconceito neles contido, a exemplo do art. 219, IV 5 e de todo o Capítulo VI, compreendido pelos arts. 379 a 3956 do Código de 1916 que, não fugindo à regra, discriminavam a mulher permitindo ao marido que requeresse a anulação do casamento acaso descobrisse ter sido enganado quanto ao nível de pureza da sua esposa. Mas, se tudo corresse como o marido esperava – ou seja, se sua esposa tivesse se guardado para a noite de núpcias – e o casamento prosseguisse, então o homem sobre ela e os filhos legítimos, legitimados, os legalmente reconhecidos e os

adotivos exerceria todo o pátrio poder, pois que o parágrafo único do art. 380 previa que “divergindo os progenitores quanto ao exercício do pátrio poder, prevalecerá a decisão do pai”. Entendendo suficiente o panorama comparativo apresentado entre os textos vigente e revogado do Código Civil, busca-se arrematar o objetivo pretendido trazendo à evidência apenas três artigos do Código Penal Brasileiro, a saber os arts. 215, 216 e 240, quando os dois primeiros tiveram alteradas suas redações em função da discriminatória utilização da expressão mulher honesta; enquanto o terceiro foi completamente revogado, deixando o adultério de ser considerado como crime. Para melhor comentar o teor discriminatório da expressão mulher honesta, faz-se necessário que os acima referidos artigos do Código Penal sejam complementados com um outro artigo do revogado Código de 1916: o art. 1.548. Afinal, para tratar dos atos tidos como delituosos praticados contra a honra da mulher, o artigo 1.548 do Código de 1916 previa que "a mulher agravada em sua honra tem direito a exigir do ofensor, se este não puder ou não quiser reparar o mal pelo casamento, um dote correspondente à sua própria condição e estado: se, virgem e menor, for deflorada; se, mulher honesta, for violentada, ou aterrada por ameaças; se for seduzida com promessas de casamento; ou se for raptada”. Observe-se que o Código esmerou-se em zelo ao acenar com ameaça de estabelecer um valor correspondente ao dote como indenização, o que, à época, era medida eficaz, pois que era notório o conhecimento de que se fazia por onde fosse cumprida. E, ainda, que a expressão mulher honesta, para a realidade dos costumes da época em que eram vigentes esses preceitos legais, repercutia mais como um predicativo do que o atual tom discriminatório que passa a assumir. E, por fim, deixar o adultério de ser crime beneficiou tanto aos homens como as mulheres. Entretanto, não se pode deixar de observar quanto a prevalência na ineficaz ameaça de punição ao homem por relacionar-se com outra mulher, mesmo em plena constância do casamento – em função da sociedade política e juridicamente patriarcal, fundada em conceitos e tendências machistas. Ou seja, há de se reconhecer que foram representativas as conquistas que as mudanças produzidas nos Códigos Civil e Penal7 trouxeram para a sociedade, como um todo. Assim, se no contexto geral satisfatória foi sua recepção, no que se refere à tutela das relações convivenciais muitos foram os progressos, particularmente no que se refere à possibilidade de legitimação das relações outrora ilegítimas. E há que se reconhecer, ainda, que absolutamente impossível seria prosseguirmos – como até mesmo o seria iniciar – esse presente estudo, o qual se propõe tratar dos direitos civis de indivíduos civil, penal e constitucionalmente reconhecidos, protegidos e respeitados como pessoas, sem que trouxéssemos à luz flashes do suporte que a Constituição Federal e o Código Penal conferem ao Código Civil, no que se apresentará a seguir. Isto posto, “permissa vênia”, requer possam aqui ser apropriada e necessariamente combinados os dispositivos constitucionais com os civis, de forma a que se obtenha harmônico resultado interpretativo da norma. 3. A união estável: uma renovação do conceito de família Ainda em processo de enumeração acerca de algumas das recentes, progressivas e importantes conquistas que nossa legislação nos trouxe, não se pode, em absoluto, deixar de trazer a comento o reconhecimento da união estável como segunda forma legalmente reconhecida de vínculo familiar – permanecendo o casamento como a

727 do novo Código Civil. sendo as relações não eventuais entre o homem e a mulher impedidos de casar 8 tidas como concubinato impuro. então por que deve existir a sua transformação em casamento? Se o Estado assegura direitos e confere proteção. qual a necessidade do casal evoluir a sua relação. portanto incapaz de produzir efeitos jurídicos. 226 da Constituição Federal. “devendo a lei facilitar sua conversão (da união estável) em casamento”. os casais que puderam colher da norma que instituiu a legalidade da união estável os frutos da segurança jurídica e do reconhecimento social. perfeita o bastante para ser reconhecida e assegurada pelo Estado. obtendo a garantia da estabilidade da relação e todas as repercussões que isso traz. amásia. para efeito da proteção do Estado. Entretanto. 4. Mas.primeira delas. convertendo-a em casamento? A união estável. 1. e tendo sido aplacadas as perseguições até mesmo inquisitórias às condutas estigmatizadas como pecaminosas e nocivas à moral e aos bons costumes. estes combinados com o § 3º do art. transformando-o em elemento estranho ao direito. afinal. Ou seja. do anonimato que os pudores e preconceitos os empurravam e passam a . quando não se consegue deixar de subentende que a omissão serviu apenas para não se fazer uso dos sinônimos popularmente empregados de amante. acalmadas as tensões resultantes das intensas transformações sociais. ratificados por uma Constituição cidadã e um novo Código Civil que conseguiu retificar no texto do seu antecessor inúmeros marcos preconceituosos – mas não todos. Referia-se a conceito tipificado como delito pelo Código Penal e tutelado conjuntamente pela Igreja e pelo Estado. As dificuldades do reconhecimento da relação homossexual Resultado de muitos séculos da exacerbada proteção que o Estado teve com a instituição do casamento – sempre orientado pela Igreja – fez com que este fosse elevado ao “status” de única forma lícita de constituição familiar.723 a 1. encontramos o estigma do adúltero – ou. morais e até mesmo patrimoniais para os casais que passaram a usufruir as garantias legais que o reconhecimento das suas relações passou a ter assegurados com a nova norma – não consegue disfarçar seu caráter discriminatório. 226 da Constituição Federal. conforme o § 3º do art. ou apenas um estágio para o casamento. a instituição familiar consagrada desde os primórdios da sociedade civil? Alheios a isso. chegando-se ao extremo da sociedade compartilhar os conceitos maliciosos que se procurou imputar ao concubinato. ainda pior e mais pecaminoso. ao longo de séculos. políticas e culturais que a humanidade vivenciou. seria uma entidade familiar plena. o da adúltera. mesmo o ordenamento jurídico tendo acolhido a união estável como nova forma legítima de reconhecimento de constituição familiar. pouco se preocupam com a orientação do § 3º do art. encontramo-nos na contemporaneidade do respeito aos direitos humanos universais. passa a ser reconhecida como entidade familiar. Nesse ambiente propício às novas conquistas é que os homossexuais saem das sombras da obscuridade. passando o Código Civil a denominar as partes como concubinos ou companheiros e. Se a união estável. o reconhecimento da união estável como forma de entidade familiar – apesar de trazer enormes benefícios sociais. em princípio a sociedade – ainda não acostumada com a legalização da relação outrora não prevista pela norma – somente conseguia reconhecê-la tal e qual pode-se encontrar definido pela doutrina: como forma de concubinato puro. A previsão legal da união estável consta dos arts. 226 da Constituição Federal. Paralelamente a esse denso clima de preconceitos.

como se fosse mulher. Amém. sobre os quais são descarregados toda a carga de censura social que fica evidenciada nos dois trechos da Bíblia Sagrada que selecionamos.” Contudo. é abominação. deixando o uso natural da mulher. pode-se oferecer como exemplo os registros lançados nas escrituras sagradas. Mudaram a verdade de Deus em mentira. apesar de serem uma realidade social datada de tempos remotos. E como eles não se importaram de ter conhecimento de Deus. não se pode negar a existência de algumas outras formas de entidades familiares – famílias apenas de fato. Não te deitarás com um animal. afinal. A mulher não se porá perante um animal. e recebendo em si mesmos a penalidade devida ao seu erro. também denominadas relações homoafetivas ou homoeróticas. em especial.reunir forças para argüir o direito de se fazerem presentes na rotina da sociedade. para te contaminares com ele. capazes inclusive de estabelecer-se familiarmente. para fazerem coisas inconvenientes. infelizmente. pruridos conservadoristas ante a presença de um casal formado por homem-homem ou mulhermulher e. “in verbis”: Levítico 19 : "Com homem não te deitarás. Há. O que se pensaria como argumento para tentar justificar essa dificuldade para com o caráter normal que os homossexuais procuram conferir às suas relações é que. ele os entregou a um sentimento pervertido. o comportamento considerado como sendo normal." ====== Romanos 2: "Dizendo-se sábios. as pessoas que se apresentam em uniões homossexuais ainda conseguem provocar sensação de afronta à sociedade. Semelhantemente. Com isso. não se pode censurar aos que ainda não se acostumaram com essa realidade que se nos vem sendo apresentada. e honraram e serviram a criatura em lugar do Criador. lancemo-nos à análise de um outro tipo de união afetiva que sempre foi genericamente discriminada pela sociedade: as relações homossexuais. também os homens. Enfim. são as relações homem-mulher. E. representadas por famílias formadas por duas pessoas do mesmo sexo. é perversão. ideal e aceito não apenas pela sociedade brasileira. no que se refere ao Direito de Família. cada vez com maior freqüência. à imundícia. tornaram-se loucos. inegavelmente. torna-se tarefa difícil procurar tachá-las meramente como uma situação excepcional na sociedade. habitual e ideal. passando a conviver lado a lado com cidadãos como eles. é certamente em função disso que as pessoas que vivenciam relações homossexuais buscam se afirmar socialmente e conquistar o reconhecimento jurídico . contrariando todos os estigmas e preconceitos arraigados à cultura da humanidade. para desonrarem seus corpos entre si. Da mesma forma que não se pode ignorar que se por um lado há um notável descompasso entre as evoluções que podem ser inquestionavelmente apontadas no Direito Civil como um todo e. homem com homem. tido como normal. para juntar-se com ele. ilustrando o quanto esse sentimento de normalidade dessas relações homem-mulher é. Ocorre que. que é bendito eternamente. de outro lado. então. dada a freqüência com que as manifestações homossexuais têm sido externadas publicamente nos tempos atuais. inflamaram-se em sua sensualidade uns para com os outros. cometendo torpeza. Pelo que Deus os entregou às concupiscências de seus corações. além de universal. mas em todas as demais sociedades contemporâneas. e não de direito – insistentemente mantidas marginalizadas à inclusão de seu reconhecimento no ordenamento jurídico.

quando se traçará como objetivo a perseguir que sejam assegurados. Des. quando passa a ficar evidente que ora grupos sociais interessados no assunto lhes acenam com a oferta. Paulo Dimas Mascaretti. social e cultural de outras maneiras lícitas e socialmente aceitas de se estabelecer uma célula familiar. na relatoria do Des. j.Simples sociedade de afeto mantida entre parceiros do mesmo sexo que não induz efeitos patrimoniais.para a sua forma homossexual de comportamento – à semelhança dos direitos conferidos à forma heterossexual. abaixo ilustrada por meio de decisão unânime emanada do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. a fórmula para o reconhecimento das relações homossexuais. conquistado através da sociedade de fato. Apelação Cível nº 179. sob a ótica do Direito de Família. E. Rel. além de todos os demais direitos. 10ª Câmara de Direito Privado. também a liberdade de desenvolvimento da personalidade.953-4. foi dado o motivo à edição da Súmula 380 do STF-Supremo Tribunal Federal.Presença dos pressupostos do artigo 1. o que de alguma forma tem contribuído para que venha sendo trilhado um já longo caminho para uma certa aceitação – ou tolerância –. 26.Recurso parcialmente provido. pode-se perceber que a mútua hostilidade habitual vem progressivamente cedendo espaço. desta vez no conceito de cidadania. há que se exaltar que foi graças à perseverança e determinação dos homossexuais – contando com significativas contribuições de pessoas outras que. Assim é que.02. particularmente quanto ao tratamento que o tema tem conseguido no Direito de Família. perante a sociedade brasileira esse assunto ainda é recente e tem gerado muita polêmica. provavelmente. os homossexuais passam a ter alguma forma de reconhecimento legal de suas relações homoafetivas.V. Finalmente.” (TJSP. com a partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum.Necessidade da aferição da contribuição de cada um dos sócios para se proceder à partilha na proporção de seus esforços .U. sobre isso.02 .Relação homossexual . E. através da – preconceituosa – distinção conceitual entre concubinato puro e impuro. que previu. de modo a conferir direito de herança ao apelante . Paulo Dimas Mascaretti: “Sociedade de Fato .Meação . sem compartilhar do caráter pessoal dos que seriam diretamente beneficiados pela conquista com a qual se espera contribuir – conseguiu-se pressionar os operadores do Direito para que encontrassem meios jurídicos lícitos e capazes de enfrentar e transpor o obstáculo do reconhecimento de suas relações afetivas. Mas. Foram lentas e graduais as conquistas e até mesmo criativos os recursos utilizados para se chegar ao primeiro e inesquecível estágio para o reconhecimento jurídico. quando comprovada a existência da sociedade de fato entre os concubinos.) . ora os homossexuais têm demonstrado receptividade quanto à aceitação de soluções jurídicas ajustadas às situações de fato.Ruptura do liame informal que gera conseqüências meramente no âmbito do Direito das Obrigações . Como dito.Pretensão à extensão a todos os bens do falecido convivente . vem representar mais uma evolução. ser cabível a sua dissolução judicial. por motivos muitas vezes restritos a interesses técnicos e jurídicos. apesar de toda a visibilidade que as relações homoeróticas têm conseguido impor nos meios sociais.363 do Código Civil . à falta de normatização específica Inexistência de respaldo a legitimar a aplicação analógica da Constituição da República de 1988 ou legislação ordinária que regulamente a união estável.

Aceitam e reconhecem a conquista. Nelas remanescem conseqüências semelhantes às que vigoram nas relações de afeto. 01. com reflexos acentuados em nosso País. Não se permite mais o farisaísmo de desconhecer a existência de uniões entre pessoas do mesmo sexo e a produção de efeitos jurídicos derivados dessas relações homoafetivas. MEAÇÃO PARADIGMA. pois querem o reconhecimento de suas relações como união estável. j. há que se chamar a atenção para a forma ousada e original com que algumas ações sobre os direitos ao reconhecimento da relação homossexual vêm sendo decididas em alguns tribunais brasileiros. Colacionamos a seguir algumas jurisprudências originadas do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul – estas das lavras dos DesembargadoresBreno Moreira Mussi. (TJRS. Embora permeadas de preconceitos. Breno Moreira Mussi. buscando-se sempre a aplicação da analogia e dos princípios gerais do direito.06.1999). capaz de lhes assegurar os mesmos direitos conferidos aos demais casais. Des. ante os princípios fundamentais insculpidos na Constituição Federal que vedam qualquer discriminação. PARTILHA DO PATRIMÔNIO. mas não desistem. paradigma supletivo onde se debruça a melhor . inclusive quanto ao sexo.Contudo. Des. AI 599075496. Rel. Em se tratando de situações que envolvem relações de afeto. José Carlos Teixeira Giorgis e Rui Portanova – as quais ratificam alguns dos pontos expostos. que as posições devem ser marcadas e amadurecidas. mostra-se competente para o julgamento da causa uma das Varas de Família. José Siqueira Trindade. Agravo provido" (TJRS. A família homoafetiva: transformação da relação homossexual em união estável Em conseqüência da inexistência de lei especial. são realidades que o Judiciário não pode ignorar. ====== “UNIÃO HOMOSSEXUAL. destruindo preconceitos arcaicos. Apelação provida". relevados sempre os princípios constitucionais da dignidade humana e da igualdade. APC 598362655. ====== "É possível o processamento e o reconhecimento de união estável entre os homossexuais. Competência para julgamento de separação de sociedade de fato dos casais formados por pessoas do mesmo sexo. Rel. j. mesmo em sua natural atividade retardatária. à semelhança das separações ocorridas entre casais heterossexuais. como forma de reconhecimento de constituição familiar. 5. modificando conceitos e impondo a serenidade científica da modernidade no trato das relações humanas. direito fundamental de todos. Oitava Câmara Cível. sendo descabida discriminação quanto à união homossexual e é justamente agora. RECONHECIMENTO. para que os avanços não sofram retrocesso e para que as individualidades e as coletividades. com destacada predominância para o do Rio Grande do Sul – conhecido e reconhecido foco de implementação da formulação alternativa na aplicação do Direito justo – transformando-as em decisões jurisprudenciais que passam a conferir força jurídica para suprir a lacuna legal.03. pelo que as transcreveremos. quando uma onda renovadora se estende pelo mundo. possam andar seguras na tão almejada busca da felicidade. José Siqueira Trindade.2000). o patrimônio adquirido na constância do relacionamento deve ser partilhado como na união estável. 17. “in verbis”: "Relações homossexuais. Oitava Câmara Cível. a sociedade de fato ainda não satisfaz as expectativas. Desta forma.

No tocante à violação ao artigo 535 do Código de Processo Civil. para intervir no processo.2003) Necessário se faz que seja dado o destaque que o próximo aresto requer. no dizer peculiar de PONTES DE MIRANDA. Na ementa. tudo com fulcro no art. os embargos interpostos. por meio do qual nos é apresentada interessante discussão sobre a possibilidade de um companheiro homossexual ter ou não direito a receber pensão por morte como dependente de um segurado falecido. confirmou-se ainda a legitimidade do Ministério Público para intervir no processo em prol de tratamento igualitário quanto a direitos fundamentais. PARTE LEGÍTIMA. Des. que a jurisprudência . para assegurar a divisão do acervo entre os parceiros. sob a alegação de que o § 3º do art. ainda.03. ‘O Ministério Público é instituição permanente. na espécie. Eis a ementa: “RECURSO ESPECIAL. do regime democrático de direito e dos interesses sociais e individuais indisponíveis. Entretanto. somente exigidos nas hipóteses de sociedade de fato. 11. Embora reconhecida na parte dispositiva da sentença a existência de sociedade de fato. refere-se ao direito previdenciário e não ao de família. quando comprovadas a qualidade de segurado do “de cujus” e de convivência afetiva e duradoura – ao longo de 18 anos – entre o falecido e o autor. não exclui a união estável entre pessoas do mesmo sexo. Rel. RELACIONAMENTO HOMOAFETIVO. em verdade. Trata-se de recurso interposto pelo INSS. prescindindo da demonstração de colaboração efetiva de um dos conviventes. 127 da Constituição Federal. a Turma negou provimento ao recurso do INSS. Rel. Sétima Câmara Cível. Apelação Provida. em parte. NEGARAM PROVIMENTO. devendo-se de logo ressaltar que – além do mesmo ser procedente do STJ-Superior Tribunal de Justiça – a matéria. como o fez. 14. Rui Portanova. o que induz à legitimidade do Ministério Público.A teor do disposto no art. confirmando a concessão do benefício. em prol de tratamento igualitário quanto a direitos fundamentais. José Carlos Teixeira Giorgis. PENSÃO POR MORTE. UNIÃO HOMOSSEXUAL. quando é da índole do recurso apenas reexprimir. incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica. quadra assinalar que o acórdão embargado não possui vício algum a ser sanado por meio de embargos de declaração.213/91. Oitava Câmara Cível. entendendo preenchidas as exigências constantes da Lei nº 8.2001) ====== APELAÇÃO.09. redecidir. PARTILHA. o autor. RECONHECIMENTO DE UNIÃO ESTÁVEL. nessa trilha. acórdão. Apelou.hermenêutica. e o Tribunal “a quo” deu provimento às apelações. Caracterizada a união estável. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. j. o Ministério Público Federal – representando o companheiro homossexual do segurado falecido – apelou da sentença. essencial à função jurisdicional do Estado. MINISTÉRIO PÚBLICO. os elementos probatórios dos autos indicam a existência de união estável. ocorre reinvindicação de pessoa. por maioria. pelo que requereu fosse observado o princípio da igualdade. 2. da Constituição Federal. j. Apelação Cível 70006542377. 226. declarando extinto o processo. Des. 127 da Constituição Federal. todavia. sutilmente se aprestam a rediscutir questões apreciadas no v. porquanto traz em sua essência o afeto entre dois seres humanos com o intuito relacional. POSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. uma vez admitida a intervenção ministerial. (TJRS. não cabendo. impõe-se a partilha igualitária dos bens adquiridos na constância da união. PARTILHA. (TJRS. 1. Contudo. Apelação Cível 70001388982.’ ‘In casu’. A união homossexual merece proteção jurídica. A sentença julgou improcedente o pedido.

] V pensão por morte de segurado. 3. 8. obrigatoriamente. da Constituição Federal. 201. 365). 4. mediante contribuição. através da Instrução Normativa nº 25 de 07/06/2000. 4. a minimizar a falta daqueles que proviam as necessidades econômicas dos dependentes. o desate da lide. com eficácia ‘erga omnes’. mesmo dissimulada.213/91. para atender a determinação judicial expedida pela juíza Simone Barbasin Fortes. quando ele já se encontrava em percepção de aposentadoria. Rel. os casais alcançados pelo reconhecimento da união estável são . de tal preceito não depende. em verdade. arredando. de caráter substitutivo.Outrossim. REsp 395. 226.” (STJ. porém. porém. no sentido de lhes assegurar a subsistência. exclusão dos relacionamentos homoafetivos. 6. Grifou-se. pois. ou. destinado a suprir. da Terceira Vara Previdenciária de Porto Alegre. ou pelo menos. o próprio INSS. a aplicação do direito à espécie se fará à luz de diversos preceitos constitucionais.Em que pesem as alegações do recorrente quanto à violação do art. atenderão. para alcançar situações idênticas. com feição. José Paulo Baltazar Júnior. se possa aplicar o direito ao caso em análise. regulou. levando a que. homem ou mulher.. na medida em que tal mister é atribuição exclusiva do Pretório Excelso. 2004.71.00. assim estabeleceu. 226. convém mencionar que a ofensa a artigo da Constituição Federal não pode ser analisada por este Sodalício. inserindo-se no capítulo ‘Da Família’. merecedoras do mesmo tratamento. Face a essa visualização. j.consagra. não apenas do art.02. O benefício é uma prestação previdenciária continuada. obedecido o disposto no § 2º. 13. em seguida. que deverá ser preenchida a partir de outras fontes do direito.Não houve. 5. pois. desde que mantida a qualidade de segurado).2006 p. eis que não diz respeito ao âmbito previdenciário. sistematicamente. Min. estender-se tal orientação. Hélio Quaglia Barbosa. embargos declaratórios. com vista à produção de efeitos no campo do direito previdenciário. os procedimentos com vista à concessão de benefício ao companheiro ou companheira homossexual. Daniel Machado da. 16 da Lei nº 8. sem exclusão. §3º.Os planos de previdência social.251). a partir do modelo da união estável. p.2005. DJ 06. ainda. configurando-se mera lacuna.009347-0. ed. a: [. Somente por amor ao debate.904/RS. Mais do que razoável. da relação homoafetiva. em comando específico: ‘Art. verifica-se que o que o legislador pretendeu foi..’ 7.A pensão por morte é: ‘o benefício previdenciário devido ao conjunto dos dependentes do segurado falecido – a chamada família previdenciária – no exercício de sua atividade ou não (neste caso. A ausência de lei especial A despeito das entrelinhas discriminatórias que a própria letra da lei não conseguiu omitir em seu texto.Recurso Especial não provido. nos termos da lei. de parte do constituinte.Diante do § 3º do art.12. Comentários à lei de benefícios da previdência social/Daniel Machado da Rocha. 6. ao deferir medida liminar na Ação Civil Pública nº 2000. Sexta Turma. §3º da Constituição Federal. ao cônjuge ou companheiro e dependentes.Por ser a pensão por morte um benefício previdenciário. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora: Esmafe.’ (Rocha. que visa suprir as necessidades básicas dos dependentes do segurado. há que interpretar os respectivos preceitos partindo da própria Carta Política de 1988 que. com vista ao direito previdenciário. tratando da matéria. ali gizar o conceito de entidade familiar. 9. de infringentes.

ao invés da atual forma – “união estável entre o homem e a mulher” – nos fosse apresentada de maneira diversa. resultado do entendimento do óbvio: se não há a previsão legal. onde a lacuna fosse previamente preenchida por uma única palavra – “união estável somente entre o homem e a mulher” – capaz de restringir em absoluto qualquer possibilidade dos casais homossexuais pleitearem em juízo a argüição de suas pretensões. pois que ambas previsões legais referem-se à “união estável entre o homem e a mulher”. Ou seja. aos costumes e aos princípios gerais de direito” 12. agora. os costumes e os princípios gerais de direito” 10. com esse entendimento. o texto das normas pode querer apresentar uma conotação restritiva. a lacuna quanto a previsão que se busca. no que se refere à omissão. Mas não se pode ignorar quanto à existência de uma certa restrição constante nas duas normas 9. Conclusão . segundo o qual ”ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei” 13 . quanto a esta. recorrerá à analogia. por um lado. pelo que torna-se legalmente permitida. expressa. o juiz aplicará as regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece e ainda as regras de experiência técnica. com o obstáculo que os operadores do direito tiveram que conviver. seu espaço preenchido pelas decisões jurisprudenciais emanadas dos nossos tribunais. ao não apresentar brechas que favorecessem uma interpretação que interessasse aos casais homossexuais. tudo isso fundado no princípio constitucional da legalidade. ao constatar a “falta de normas jurídicas particulares. Acaso a redação do texto da norma. o exame pericial” 11 e.gratos pelos direitos assegurados por meio de decisões jurisprudenciais. Esse é o alicerce onde se encontra fincada a base de sustentação utilizada pelos operadores do Direito que ousaram interpretar a norma positiva de forma a conseguir identificar que sua lacuna tem. Certamente. ressalte-se. “quando a lei for omissa. pois. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais. Se. “o juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. até que fosse finalmente encontrada a fórmula para transpô-lo. de proibição na união estável de casais homossexuais – o que há. por outro lado pode-se facilmente constatar que neles identifica-se a omissão. não as havendo. ressalvado. então. subtende-se legalmente permitido. 7. Deparamo-nos. o que os expõem ao risco de as ver ou não repetidas – estando a inteiro arbítrio dos Desembargadores e Ministros que compõem nossos Tribunais. afinal. inexistiria questionamento quanto à lacuna. mais hermética. o mais apropriado mostrou-se real: o primeiro dos julgadores a assim entender somente pode fazê-lo por ter se desprovido de valoração prévia e preconceitos. é a previsão de que se admite a “união estável entre o homem e a mulher” – então não há possibilidade jurídica de proibi-la. se no quesito ser permitido a legislação brasileira mostrou-se fechada e impermeável. ainda é um direito que somente assiste aos que ingressarem em juízo e lograrem reiterada a decisão anteriormente proferida a outros casais. percebe-se que o mesmo não ocorreria quanto ao quesito ser possível. uma vez que não se pode menosprezar o princípio de que o que não está formalmente proibido. pelo que certamente se passaria a direcionar esforços para a modificação da norma – e não mais pela sua omissão. o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia. Contudo. E.

algo que fosse natural apenas aos homossexuais – como. seria possível – sem incorrer no risco de vir a ser processado por injúria14 – dirigir-mo-nos a um homossexual e lhe oferecer os direitos que teria assegurados em um Estatuto? Soaria estranho ou natural se perguntássemos a um homossexual que não se nos apresentou como tal. O motivo? Imagina-se óbvio o suficiente até mesmo tendendo ao risco de causar mal estar. pela rejeição da sociedade à sua figura –. não exteriorizar. para colocarmos no pedido de pensão do senhor?”. porém de relevante importância. em rol quase infinito. A título de exemplo.A legislação brasileira é considerada das mais amplas. Decretos-Leis e Emendas Constitucionais. então. existe para assegurar seu bem-estar. o que os insere nos Estatutos que os protege é o fator idade. tanto quanto um obeso. Contudo. que além do aspecto jurídico e social. como os Estatutos do Idoso. assim como o homossexual não teve a faculdade de escolher como gostaria de ter nascido. relacionados com a sua auto-estima. Comercial. incansavelmente. hormonal. todas inspiradas na doutrina que. como os de Processo Civil. do Índio. em caráter constitucional. em conseqüência da incômoda realidade de que não se consegue – ainda – tratar desse assunto com a mesma desenvoltura e naturalidade que se trata na elaboração de textos normativos que resultariam em Estatuto como o do Índio. talvez porque um idoso não precise se apresentar como idoso para que se reconheça que ele tem direitos assegurados pelo seu Estatuto – pois a característica que lhe confere direitos é visível. do Idoso. procura oferecer interpretações das normas que traduzam o foco que não se pode afastar: os direitos individuais e sociais. com a deficiência na sua capacidade de se aceitar como realmente são e. Afinal. além de uma relação inacreditável de Estatutos e Leis Especiais. enquanto que para o índio seria o fator étnico-racial. sexual e ainda a preocupação com o lado emocional e psicológico do indivíduo. esse certamente poderia ser um dos motivos que dificultariam a elaboração de legislação especial que lhes assegurasse direitos específicos. pelo que advém como conseqüência a automática e inafastável sensação de mal estar. do Código Civil e do Código Penal. ao que se acrescem Leis. além de todo esse elenco de normas – devidamente inseridas no nosso ordenamento jurídico – as vemos constantemente atualizadas ou complementadas através de outras fontes do Direito. sua vastidão necessariamente não quer aqui significar seu nível de amplidão. Pois se tanto para o idoso quanto para a criança e o adolescente. há a questão física. os obesos também sofrem de distúrbios e problemas emocionais graves. da Criança e do Adolescente. além da Constituição Federal. externa. regulando e protegendo seus direitos como casais. o mesmo ocorrendo quanto à criança. representadas pelas Súmulas e jurisprudências. enquanto que a Lei. tomando como exemplo poucas. que vê a todos como iguais. o adolescente e o índio. como se ainda bastante não fosse. E. dispomos de um número considerável de outros Códigos. sem distinções de quaisquer naturezas15 . Associada aos preconceitos. para o homossexual. por exemplo: “qual o nome do seu companheiro. Tributário Nacional e outros mais. diríamos que da mesma forma que uma pessoa com obesidade mórbida – que além dos aspectos físicos. Não obstante. Mas. Decretos. Processo Penal. um homossexual que se comporta assumindo a sua condição de preferir sexualmente pessoas do seu mesmo sexo é comumente rejeitada e discriminada pela sociedade. externos. inexiste no país legislação especial que trate das relações homossexuais. O obeso não pediu para nascer obeso. de abrangência. qual seria o fator? Observe-se. a sua homossexualidade. Eleitoral. que colocariam em risco a sua vida. Poderia até mesmo ao longo de toda a sua vida não manifestar. mas seria o que se . da Criança e do Adolescente. ainda. visíveis.

Vade Mecum Saraiva / obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a colaboração de Antônio Luiz de Toledo Pinto. aplicadores. Código Penal. – São Paulo: Saraiva. Da mesma forma. DINIZ. 5. Taysa. dentre todos os direitos que buscam. com a preservação de seu bem-estar.914.vulgarmente designa de enrustido. Teresina. Referências BRASIL. atual.jun. de 10 de janeiro de 2002. de 1º de janeiro de 1916. 704. – São Paulo: Método. constantes dos regimentos legais. Enfim. 2003.nov. 13 ed. o de constituir dignamente as suas famílias.com. 2006. 10.. Disponível em: <http://jus2. Direitos da personalidade. SANTORO. esperando-se que a hermenêutica jurídica exercitada pelos estudiosos. Claudia. Direito constitucional / Alexandra de Moraes. Constituição da República Federativa do Brasil. Jus Navigandi. 25. – São Paulo: Saraiva.2006. .asp?id=7625>. Brasília: Senado Federal. a. Márcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Lívia Céspedes. 1988. vol.br/doutrina/texto. a. que conseguiu brilhantemente identificar a possibilidade de aproveitamento da lacuna identificada na Lei. ed. BRASIL. aos olhos da Constituição da República Federativa do Brasil – ao menos sob os olhos vendados da figura mítica da justiça – todos somos iguais e não podemos ser discriminados. – São Paulo: Saraiva. e ampl. sob qualquer alegação ou pretexto.406. BRAUNER. Jus Navigandi. doutrinadores. Texto da Lei nº 3. Código Civil.mai. Código Civil.2005. 2006. Vade Mecum Saraiva / obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a colaboração de Antônio Luiz de Toledo Pinto. O Reconhecimento Jurídico das Uniões Estáveis Homoafetivas no Direito de Família Brasileiro. Sônia Regina. o portador de alguma deficiência física ou necessidade especial não pediu para vir ao mundo com a aparência física diferente dos demais indivíduos. Maria Claudia Crespo e SCHIOCCHET. Texto da Lei nº 10. Mas tanto ao obeso quanto ao portador de qualquer deficiência física ou necessidade especial são assegurados plenos e legítimos direitos. julgadores e profissionais do Direito possa continuar a contribuir para que sejam consolidados direitos e garantias específicos em Lei Especial que lhes assegure. direitos sociais e individuais. que às importantes conquistas alcançadas pelos homossexuais na luta que assumiram para o reconhecimento de suas relações homoafetivas como uniões estáveis sejam acrescidas outras. Márcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Lívia Céspedes. 18. Coordenação Mário Luiz Delgado e Jones Figueiredo Alves. 2003. 9. Questões Controvertidas no Direito de Família e das Sucessões – Série Grandes Temas de Direito Privado – Vol. 875. Márcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Lívia Céspedes. Disponível em: <http://jus2. sem distinções. Organizador Yussef Said Cahali. Vade Mecum Saraiva / obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a colaboração de Antônio Luiz de Toledo Pinto. 2002. Então.2006. n. À eles é assegurado. Texto do Decreto-Lei nº 3. 3.071. Curso de Direito Civil Brasileiro – Direito de Família.uol. Acesso em: 19 abr. Acesso em: 19. A necessidade de regulamentação das uniões estáveis homossexuais.asp?id=6829>. – São Paulo: RT. –São Paulo: Atlas. BRASIL. O direito à intimidade sexual.2005. Teresina. constitucionalmente. 5 ed. 2005.br/doutrina/texto. Alexandre de. NEGRÃO.com. de 9 de dezembro de 1941. BRASIL. n. 9. 2006. preconceitos ou tão somente graças à aplicação alternativa do direito positivado. MORAES. acadêmicos.uol. Maria Helena. rev. – São Paulo: Saraiva.

14 Art. da Constituição Federal. do NCC. 4º do Decreto-Lei nº 4. 226 da CF. 13 Art. 5º. de 2002. como no “caput” do art.640 do Novo Código Civil.) o defloramento da mulher. do Código de Processo Civil. Sílvio de Salvo. 1) 1 Ainda mais porque o objetivo desse trabalho estará pautado em demonstrar o que ainda se busca modificar na legislação ora vigente. 2002 – (Coleção direito civil. “caput”. ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro. do Código Penal: “Injuriar alguém. Direito Civil: parte geral / Sílvio de Salvo Venosa. 15 Art. desde a concepção.. ou multa”. 2 ed. v. 140. Data de elaboração: junho/2006 Sandra Reis da Silva .” 3 Art. 2º do Código Civil Brasileiro prevê que “a personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida. Pena: detenção. 4 Art. – São Paulo: Atlas. os referidos Códigos foram simbolicamente nomeados como parâmetros meramente exemplificativos do contexto legal geral. os direitos do nascituro. – São Paulo: Revista dos Tribunais. 1. II. 12 Art. neste presente estudo. 5 “Considera-se erro essencial sobre a pessoa do outro cônjuge: (. 335. 8 Art. através dos arts. mas a lei põe a salvo. 2 O art.SZANIAWSKI. Limites e possibilidades do direito de redesignação do estado sexual: estudo sobre o transexualismo: aspectos médicos e jurídicos. 5º da Constituição Federal da República Federativa do Brasil. ignorado pelo marido”. VENOSA. 9 Tanto no § 3º do art.723. 1998. Elimar. 11 Art. 5º. 1. 126.657/42. 379 a 395 tratavam do “pátrio poder”. a LICC-Lei de Introdução ao Código Civil. 7 Aqui. do Código de Processo Civil.727. 10 Art. 258 do Código Civil de 1916 e art.. do NCC. da Constituição Federal. de um a seis meses. 1. e não o que já se modificou ou revogou. 6 O Capítulo VI do Código de 1916.

Boletim Jurídico.br/ doutrina/texto. Inserido em 1/1/2009 Parte integrante da Ediçao no 505 Forma de citação SILVA. . Disponível em: <http://www.Advogada. no 505. Sandra Reis da A família homoafetiva: a transformação da relação homossexual em união estável em função (ou apesar) da lacuna da lei.asp?id=1962> Acesso em: 10 mar. 5. Uberaba/MG.boletimjuridico. 2011. a.com.

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