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Direito constitucional3

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Estudo Dirigido 3 do blog direito direto http://direitoirs.blogspot.com
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Aula 3 , Poder Constituinte. 1. Conceito O poder constituinte é o poder de Elaborar uma Constituição, ou atualizar a Constituição existente.

Para Canotilho “poder constituinte é o poder de constituir, reconstituir ou reformular a ordem jurídica estatal. Tanto pode ser exercido para a organização originária (Poder Constituinte Originário) de um agrupamento nacional ou popular, quanto para constituir, reconstituir ou reformular (Poder Constituinte Derivado) a ordem jurídica de um Estado já formado”.1 O Poder Constituinte é o poder superior diferente dos demais poderes.2 1.2. Titular do Poder Constituinte O titular do Poder Constituinte é o Povo, na tendência moderna o parágrafo único do artigo 1º da Constituição da Republica Federativa do Brasil esclarece que “todo poder emana do povo”. E dessa forma quem seria o Povo, Michel Temer esclarece que são aqueles catalogados no art. 12 da CF/88: São brasileiros: Natos (...) e Naturalizados (...).3 Destacamos que a titularidade do poder constituinte na doutrina moderna é do Povo, mas o abade de Chartres, Emmanuel Joseph Sieyès, por meio de seu panfleto4 apontava como titular a nação. 1.3. Exercício do Poder Constituinte Como já estudados observamos que o titular do poder Constituinte é o Povo, mas o exercício nem sempre é dele, existe ainda estados em que são dominados por um regime ditatorial (autocrático), nestes estados a Constituição é outorgada, imposta ao povo. Já nos países democráticos a Constituição é elaborada por representantes do povo, a participação popular, mesmo que indireta, existe ocorre por meio de assembléia constituinte ou convenção e a Constituição é promulgada. 2. Poder Constituinte Originário Também chamado de Poder Constituinte Inicial ou inaugural, é o poder que instaura uma nova ordem jurídica. Pedro Lenza nos Ensina que o objetivo maior do Poder Constituinte Originário é criar um novo Estado, diverso do que vigorava em decorrência da manifestação do poder constituinte precedente5. É um poder essencialmente político, pois faz nascer à ordem jurídica. 2.1. Características do Poder Constituinte Originário O Poder Constituinte Originário é Inicial, autônomo, juridicamente, incondicionado, soberano na tomada de suas decisões.6

ilimitado

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CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito Constitucional. 14ª. Belo Horizonte: Del Rey, 2008. p. 246.

Idem.

Apud LENZA, Pedro, Direito Constitucional esquematizado. 14ª ed. p. 153. 4 Que é o Terceiro Estado (Qu‟est-ce que Le tiers État?) 5 LENZA, Pedro, Direito Constitucional esquematizado. 14ª ed. p. 154. 6 LENZA, Pedro, Direito Constitucional esquematizado. 14ª ed. p. 154. Por Rafael Soares – direitoirs.blogspot.com

1 – É inicial porque instaura uma nova ordem jurídica, não se funda em outro poder, mas é dele que deriva os demais poderes. 2 – É autônomo, pois ele dará estrutura à nova Constituição. 3 – Ilimitado Juridicamente no sentido em que não está vinculado a nenhum limite posto pelo direito anterior. Neste ponto alguns autores defendem a idéia de que o Legislador Constituinte Originário está limitado há alguns aspectos como os Princípios do Bem comum, do Direito Natural, da Moral, da Razão (J. H. Meirelles Teixeira). 7 Ainda Citase aos Princípios do Direito Internacional a mesma garantia. 4 – Incondicionado e Soberano na tomada de suas decisões, não precisa submeter-se a qualquer forma prefixada de manifestação.8 5 – Poder de Fato e Poder político, podendo, assim, ser caracterizado como uma energia ou força social, tendo natureza pré-jurídica, sendo que, por essas características, a nova ordem jurídica começa com a sua manifestação, e não antes dela.9 Manoel Ferreira Gonçalves ainda ensina que a o Poder Constituinte Originário contem apenas três caracteres fundamentais, Inicial; Ilimitado e Incondicionado. 10 Desta forma ao deparar-se com uma questão que trate apenas destas características o candidato não ficará sem base para sua resolução. 3. Poder Constituinte Derivado É também chamado de Poder Constituinte instituído, pois este é criado é instituído, deriva do Poder Constituinte Originário, dessa forma este é Limitado e Condicionado aos ditames imposto pelo Poder Originário. O poder Constituinte Derivado dividi-se em Reformador, Decorrente e Revisor. 3.1 Poder Constituinte Derivado (reformador e revisional) É o poder de Emendar a constituição, de alterar respeitando o disposto pelo Poder Constituinte Originário. Em nossa Carta Constitucional à reforma está prevista no artigo 60 de sua parte Dogmática e a revisão no artigo 3° dos Atos das Disposições Constitucionais Transitórias. Poder Constituinte Derivado Reformador O poder de reforma Constitucional tem força jurídica e sofre limitações do poder Originário tais quais podem ser Formais, Materiais, Circunstanciais e Temporais, O estudo das restrições no poder de Emenda do direito constitucional brasileiro será aprofundado quando estudar o tema por completo no Processo Legislativo. Dentre as Limitações no Poder pátrio inclui a Proibição de Emenda na vigência de Estado de Sítio, de Defesa ou de Intervenção Federal (restrição Circunstancial); Quorum qualificado de 3/5 para sua aprovação (restrição formal); e Impossibilidade de alteração das Clausulas Pétreas (restrição material). Poder Constituinte Derivado Revisional O poder Constituinte derivado Revisional está previsto no artigo 3º dos Atos das Disposições Constitucionais Transitórias, e Gerou a Aprovação de 6 emendas Constitucionais de Revisão. O poder Constituinte Revisional é tal qual o reformador,
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Apud LENZA, Pedro, Direito Constitucional esquematizado. 14ª ed. p. 155. LENZA, Pedro, Direito Constitucional esquematizado. 14ª ed. p. 155. 9 LENZA, Pedro, Direito Constitucional esquematizado. 14ª ed. p. 155. 10 Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 35ª ed. 398 p. Por Rafael Soares – direitoirs.blogspot.com

derivado do Poder Originário, o que diferencia é que o Revisional é temporal, a constituição previa o Prazo de 5 anos após a promulgação da Constituição para a revisão por votação de maioria absoluta em sessão unicameral, as limitações permaneciam as mesmas com exceção ao quorum qualificado. Assim depois da Manifestação Revisional, não se pode mais fazer nova reforma pelo meio revisional, pois tal norma já se expirou, perdeu sua eficácia. 3.2. Poder Constituinte Derivado Decorrente É o poder derivado do Poder Originário, sendo assim é jurídico e expresso pelo constituinte originário: Art. 25. Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem, observados os princípios desta Constituição. O poder Constituinte Derivado Decorrente refere-se à capacidade dos estados-membros elaborarem a sua própria Constituição, para assegurar os princípios constitucionais postos a estes entes federados como: Auto-organização, Auto-governo e Autoadministração. A Constituição dos Estados Membros é elaborada pela Assembléia Constituinte do Estado, e o art. 11 dos ADCT previa para elaboração da Constituição dos Estados o prazo de um ano após a promulgação da Constituição, respeitando os princípios da Constituição Federal. Por força da parte final do artigo 25 da Constituição Federal „...os princípios desta Constituição.’ O Constituinte Originário declarou de forma expressa a Derivação do poder de elaboração de uma Carta pelos estados, para Uadi Lammêgo Bulos os princípios da Constituição a serem observados são: Princípios Constitucionais Sensíveis; Os princípios Constitucionais Estabelecidos e os Princípios Constitucionais Extensíveis.11 A – Princípios Constitucionais Sensíveis: terminologia adotada por Pontes de Miranda, encontram-se expressos na Constituição, daí serem também denominados princípios apontados ou enumerados. Nesse sentido os Estados devem observar os limites fixados no art. 34, VII, “a-e”, da CF/88, sobe pena de, declarada a inconstitucionalidade da referida norma ou se necessário para o restabelecimento da normalidade, pode ser decretada a intervenção federal no Estado.12 B – Princípios constitucionais estabelecidos: “São aqueles que limitam, vedam, ou proíbem a ação indiscriminada do poder Constituinte Decorrente. Por isso mesmo funcionam como balizar reguladoras da capacidade de auto-organização dos Estados... Podem ser extraídos da interpretação conjunta do Texto Supremo de 1988, que tratam por exemplo, da repartição de competência, do sistema tributário nacional, da organização dos poderes, dos direitos políticos, da nacionalidade, dos direitos e garantias individuais, dos direitos sociais, da ordem econômica, da educação, da saúde, do desporto, da família, da cultura etc”13 C – Princípios constitucionais extensíveis: São aqueles que integram a estrutura da federação brasileira relacionando-se, por exemplo, com a forma de investidura em cargos eletivos (art. 77), o processo legislativo (arts. 59 e s.), os orçamentos (arts. 165 e s.), os preceitos ligados à administração pública (arts. 37 e s.) etc.14
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Apud LENZA, Pedro, Direito Constitucional esquematizado. 14ª ed. p. 159. LENZA, Pedro, Direito Constitucional esquematizado. 14ª ed. p. 159. 13 BULOS apud LENZA, Pedro, Direito Constitucional esquematizado. 14ª ed. p. 159-160. 14 Idem. Por Rafael Soares – direitoirs.blogspot.com

3.3. Distrito Federal Ao Distrito Federal ente diferenciado que tem competências Legislativas Estaduais e Municipais, e em certos casos, ainda é Tutelado pela União é regido por Lei Orgânica. Tal lei Orgânica (adi 3756) aproxima-se mais das Constituições estaduais do que das Leis Orgânicas Municipais, como aponta o Ministro Carlos Britto no julgamento da ADI 3.756. Portanto o Distrito Federal tem sua lei orgânica derivada exclusivamente da Constituição dessa forma, é Poder Constituinte de Segundo Grau, derivado. 3.4. Municípios e Territórios Os Municípios que possuem autonomia Financeira, Administrativa e Política, regem-se por Lei orgânica, que deve respeitar normas e princípios previstos na Constituição Federal e na Constituição Estadual, por dever obediência a ambos os Poderes, a doutrina majoritária entende que os Municípios não são abrangidos pelo Poder Constituinte Derivado Decorrente. Os Territórios federais se existirem, também não gozaram do Poder Constituinte Derivado Decorrente, pois estes não possuem autonomia, pois integram a União. 4. Outras Considerações acerca do Poder Constituinte Conceitos de pouco uso, mas que por fatores lógicos, podem vir a ser cobrados em concursos públicos são os de Poder Constituinte Difuso e do Poder Constituinte Supranacional, ambos apresentados no Livro de Direito Constitucional Esquematizado do Mestre Pedro Lenza. 4.1. Poder Constituinte Difuso É chamado Difuso, pois não vem formalizado nas Constituições. Mesmo assim, está presente na vida dos ordenamentos jurídicos. (Georges Burdeau cit. Por Bulos)15 Assim Gilmar Mendes, Inocêncio Coelho e Paulo Branco ensinam “por vezes em virtude de uma evolução na situação de fato sobre a qual incide a norma, ou ainda por força de uma nova visão jurídica que passa a predominar na sociedade, a Constituição muda, sem que as suas palavras hajam sofrido modificação alguma. O texto é o mesmo, mas o sentido que lhe é atribuído é outro. Como a norma não se confunde com o texto, repara-se, aí, uma mudança da norma, mantido o texto. Quando isso ocorre no âmbito constitucional, fala-se em mutação Constitucional.”16 Tal processo de mudança é denominado Processo Informal de Mudança da Constituição. É informal, pois não se materializa por emendas e decorre dos fatores políticos e econômicos, que fazem às normas enfrentar um processo constante de alteração. 4.2. Poder Constituinte Supranacional É o poder que busca a sua fonte de validade na cidadania universal, no pluralismo de ordenamentos jurídicos, na vontade de integração e em um conceito

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LENZA, Pedro, Direito Constitucional esquematizado. 14ª ed. p. 163. Apud LENZA, Pedro, Direito Constitucional esquematizado. 14ª ed. p. 164.

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remodelado de soberania.17 Assim é chamado de supranacional porque se distingue do ordenamento positivo interno assim como do direito internacional.18 Questões de Concurso 1. (FUNIVERS Analista de Planejamento – DF SEPLAG) O poder constituinte originário é inicial e incondicionado, embora seja limitado pelo direito anterior. 2. (DPE – RS Defensor) Existe Poder Constituinte na elaboração de qualquer Constituição, seja ela a primeira Constituição de um país, seja na elaboração de qualquer Constituição posterior. 3. (DPE-BA Defensor) O denominado poder constituinte supranacional tem capacidade para submeter as diversas constituições nacionais ao seu poder supremo, distinguindo-se do ordenamento jurídico positivo interno assim como do direito internacional. 4. (MS Concursos CODENI – Advogado) A reforma da Constituição é obra do Poder Constituinte Originário, que é inicial e ilimitado. 5. (Cespe/Unb DETRAN/DF – Direito) O poder de modificar o texto originário da Constituição advém do exercício do poder constituinte reformador e do revisor, os quais podem ser manifestados a qualquer tempo, mediante o voto de três quintos de cada casa do Congresso Nacional, em dois turnos de votação. Gabarito Comentado. 1. Errado, O Poder Constituinte Originário é Inicial, autônomo, ilimitado juridicamente. 2. Correto, O poder constituinte é o poder de Elaborar uma Constituição, ou atualizar a Constituição existente. 3. Correto, É o poder que busca a sua fonte de validade na cidadania universal, no pluralismo de ordenamentos jurídicos, na vontade de integração e em um conceito remodelado de soberania.Tem poder de submeter seu poder as diversas constituições nacionais, assim é chamado de supranacional porque se distingue do ordenamento positivo interno assim como do direito internacional. (tema pouco cobrado em concurso, o tema pode daqui para frente ganhar força frente às bancas examinadoras nacionais). 4.

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Kildare Gonçalves Carvalho, Direito Constitucional, 13 ed. p. 277. Idem.

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Errado, A reforma da constituição é obra do Poder Constituinte Derivado Reformador como dispõe o texto: É o poder de Emendar a constituição, de alterar respeitando o disposto pelo Poder Constituinte Originário. 5. Errado, a primeira parte da afirmação está correta no que tange que o poder de modificação do texto cabe ao Poder Originário tanto reformador quanto ao revisor, mas na segunda parte observamos que o poder revisor não se manifesta há qualquer tempo, e nem exige o quorum qualificado para sua aprovação: . O poder Constituinte Revisional é tal qual o reformador, derivado do Poder Originário, o que diferencia é que o Revisional é temporal, a constituição previa o Prazo de 5 anos após a promulgação da Constituição para a revisão por votação de maioria absoluta em sessão unicameral, as limitações permaneciam as mesmas com exceção ao quorum qualificado.

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Bibliografia: LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 14ª. São Paulo: Saraiva, 2010. CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito Constitucional. 14ª. Belo Horizonte: Del Rey, 2008. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 24ª. São Paulo: Malheiros, 2009. FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves, Curso de Direito Constitucional. 35ª. São Paulo: Saraiva. <http://www.questõesdeconcurso.com.br> Acesso em: 19 de maio 2011. <http://www.stf.jus.br> Acesso em: 19 de maio de 2011.

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