PODER JUDICIARIO

.IUSTI(A FEDERAL DE MATO GROSSO SUBSE(AO JU[)ICIARIA DE SINOP iutzo DA VARA UNICA

PROCESSO N° CLASSE AUTOR

REU

384-67.2011.4.01.3603

13]01 - A(AO PENAL MINISTERIO PUBLICO FEDERAL

JOMARCELO FERNANDES DOS SANTOS E OUTRO

SENTENCA

o MINISTERIO PUBLICO FEDERAL ofereceu demincia em 25/05/2007 em face de JOMARCELO FERNANDES DOS SANTOS, LUCIV AN DO TIBURCIO DE ALENCAR, LEANDRO JOSE SANTOS DE BARROS, FELIPE SANTOS DOS REIS, JOSEPH LEPORE e JAN PAUL PALADINO, imputando-lhes 0 cometimento do crime previsto no art. 261, § 3°, clc art. 263, com pena cominada pelo art. 258, c/c art. 121, § 4°, do C6digo Penal.

A demincia esta assim redigida:

Aos 29 de setentbro de 2006, um avido BoeingI737-800, prefixo PR-GTD, da companhia Go! Transportes Aereos SIA, colidiu em plena 1'()0, soh a ceu do MaIO Grosso, com um jato Embraer/Legacy 600, prefixo N600XL, recent adquirido pe!a empresa americana Excel Air Service, dando causa au maior e mais latnentavel acidente da historia da aviacdo brasileira.

Conforme noticiado amplaniente pela imprensa. a aeronave do companhia Gal -doravante referida apenas pelo prefixo PR-GTD- fazia () v60 1907. oriundo de Manaus/Akd. COI11 destine a Brasilia/Db, 00 passo que ojato executive Legacy 60() -a frente tratado somente pelo prefixo N600XL- vinha de Sao Jose dos Campos. em direciio a Manaus/AM. onde pousaria para, no dia seguinte. partir rumo ao exterior.

A aeronave N600XL era pilotada pe!os denunciados JOSEPH LEPORE (piloto em comando) e JAN PAUL PALADINO (co-piloto), empregados da Excel Air Service. AMIII deles. encontravant-se a bordo outras cinco pessoas. sendo dois socios dessa empresa. dois funcionarios da Embraer e um jornalista americana. 0 avido PR-GTD, por sua vez, era ocupado por cento e cinqiienta e quatro almas. sendo seis tripulantes e cento e quarenta e oito passageiros.

Precisamente (IS 19 horas, 56 minutos e 54 segundos UTe. as duas aero naves passaram. uma pela outra. a 37.000 pes de altitude. no espaco correspondente 00 norte do Estado de Mato Grosso. proximo ao Municipio de Peixoto de Azevedo. No cruzamento, a ponta da lisa esquerda (winglet) do aparelho N600XL 10COll 0 equipatnento PR-GTD, provocando danos que acarretarant (I desestabilizacdo e a vertiginosa queda deste ultimo. Todas as cento e cinquenta e quatro pessoas que se encontravam a bordo faleceram, conforme contprovam as laudos cadavericos autuados no apenso VIII do inquerito policial. 0 Brasil entrou em luto oficial por tres

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JUSTI(A FEDERAL DE MATO GROSSO SUBSE(,'Ao JUDICIARIA DE SINOP

Ja a aeronave N60OXL, embora avariada, logrou executar uma aterrissagem de emergencia na base aerea da Serra do Cachintbo. ao sui do Estado do Para. Felizmente. as seis pessoas que estavatn em sell interior safarant-se ilesas.

[. . .} 0 plano de v60 da aeronave N600XL if. 60), apresentado ao service de trafego aereo brasileiro as 16h50m, consignava partida de Silo Jose dos Campos, com acionamento dos motores previsto para 17h30m. A rota consistia em tamar a aero via UW2, com entrada nofixo peL (ponto correspondente (} cidade de POr;O.l' de Caldas/MG), seguindo por ela ate 0 fixo BRS (Brasilia), ponto de guinada para a aerovia UZ6, a ser percorrida ate Manaus/AM. Os niveis de cruzeiro program ados eram F370 ate BRS, descendo para F360 ate TERES (fixo de auxilio ({ navegaciio situado (10 Longo da aerovia UZ6) , e subindo. porfim, para F3fW ale 0 destine.

De se salientar que a UW2 e unta aero via unidirecional, diferentemente da UZ6, que e Ulna "via de miio dupla ". Nesta ultima. 0 jluxo Ii organizado por altitudes. Os niveis de V()O pares (F360, F380, F400 etc) sao reservados para o sentido Brasllia-Manaus. Ja 0 sentido inverso (Manaus-Brasilia) ocupa 0.1' nlveis impares (F370, F390, F410 etc.). Registre-se que todos esses dados constant da carla de rota do espaco aereo brasileiro, e que os denunciados JOSEPH LEPORE e JAN PAUL PALADINO niio .I'd dispunham de semelhante documento. COIIIO efetivamente consultaram-no antes da viagem, destacando nele, com tinta "lumicolor ", 0 percurso planejado.

Pois bem. As 17h35m, 0 contro/ador de )'()O ora denunciado FELIPE SANTOS DOS REIS, que ocupava, no CINDACTA I, a posiciio "assistente SI", quer dizer, assistente do setor 1 daquele Centro de Controle de Area, aprovou 0 plano de v60 da aeronave N600XL. A respectiva autorizaciio, contudo. foi emitida por ele em desconformidade com o que preconiza a Instruciio do Cotnando da Aeronautica n" 100-12 (ou simplesmente leA 10()-12), que dispoe sobre "Regras do Ar e Servicos de Trafego Aereo ". e consubstancia () muis importante diploma normative atinente ao lema.

Reza 0 item 8.4,9 do K'A I ()()-12, que:

"As autorizaciies conteriio, na ordem indicada, 0 seguinte: a) identificaciio da aeronave;

h) limite da autorizaciio;

c) rota de v(}o:

(/) nivet ou niveis de voo para toda a rota ou parte da mesma e mudancas de niveis, se necessdrio: (. .. )

NOTA: Se 1I autoriza(iio para os nivels envolver somente parte da rota, If importante que 0 org{;o A TC especiflque um ponto ate 0 qual it uutortzacti« referente {lOS nivels Sf! aplica. "

Na mesma linha, estatui () item 8../. 10,3:

"As instruc/ies incluidas nas autorizacoes referentes a niveis constariio de:

a) nivelteis) de cruzeiro 01/, para subida em cruzeiro, lima serie de nivei s e, se necessaria, 0 ponto ate (I qual a autorizacao If wilit/tI, com reiacao (10M IIII'e/(ei.\); (, . .] ".

Nada obstante. a autorizaciio emitida pe/o denunciado FELIPE SANTOS DOS REIS deixou de fazer qualquer referenda LIS mudancas de nivel de cruzeiro previstas ao longo da rota tracada. Seu teorfoi () seguinte:

"Tres sete zero, transponder quatro cinco sete quatro, pro a de POf.,'OS " (j.' 07 do apenso 1/).

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Essa autorizaciio pode ser dissecada em Ires partes, A prime ira di: respeito ao nivel de cruzeiro (F370); a segundo refere-se 00 codigo de identificuciio da aeronave, 0 ser programado no transponder (4574): e a terceira reporta a direciio inicial a ser seguida, indicando 0 primeiro ponto da rota (Pocos de Caldas - Pt.'L). Ve-se que os demais elementos bdsicos da autorizacdo, sobretudo 0 concernente as mudancas de altitude ou 00 ponto ate 0 qual 0 nivel de w)o ditado era valido, foram simplesmente desprezados pelo denunciado FELIPE SANTOS DOS REIS, que era. na ocasiiio. a autoridade competente para a pratica do ato liberatorio.

Recebida pelo Controle de Aerodrome de Sao Jose dos Campos. tal autorizaciio foi repassada aos pilotos da aeronave N6()()XL. mediante a ntensagem abaixo:

"November Sets Zero Zero X-Ray Lima, ATC permissiio para Eduardo Gomes. nivel de v60 Ires sete zero. direciio POi:,'OS de Caldas. codigo squawq do transponder .157-/. Apos decolagemfaca partido Oren" ({ 582),

A prime ira parte da ntensagem corresponde ao soletramento do prefixo da aeronave N600XL. COlli emprego do codigo fonetico internacional, que e 0 padriio universalmente utilizado nas comunicaciies de radio. A segundo parte indica () destine do v(}o. qual seja. aeroporto Eduardo Gomes. em Manaus/Abd. 0 restante e a reproducdo fiel da autorizaciio emitlda, acrescida de lima derradeira instruciio acerca do procedimento de decolagem.

Essa ntensagem. veiculando autorizaciio lacunosa, foi perfeitamente captada pelos denunciados JOSEPH LEPORE e JAN PAUL PALADINO. os quais. sendo os exclusives responsaveis pe/a navegaciio da aero nave. e mesmo cientes das mudancas de nivel de cruzeiro previstas 110 plano de voo. abstiveram-se de solicitor qualquer complementaciio ou esclarecimento.

As 17h5"m a aeronave N600XL decolou, perfazendo WII ~)60 regular. sent anormalidades, ole as imediaciies de Brasilla/Dli. A despeito de a viagetn IeI' decorrido, nesse primeiro segmento. sem ntaiores problemas. apurou-se que os denunciados JOSEPH LEPORE e JAN PAUL PALADINO exibiram pouca familiaridade com 0 novo aviiio, enfrentando dificuldades para manusear certos equipamentos. As conversas registradas pelo gravador de voz da cabine (CVR - Cockpit Voice Recorder). transcritas a if 2761388 do inquerito policial. revelant que os pilotos se embaracaratn algumas vezes ao operar 0 Sistema de Gerenciamento de V60 (FM,S - Flight Manegement System), a ponto de admitirent. em determinado memento. que precisavam "achar 0 manual" da aeronave e "comecar a le-lo " (cf laudo pericial. f. 869).

As 18h51mO 7.1', apos ingressarem no setor 07 do CINDA eTA 1, os denunciados JOSEPH LEPORE e JAN PAUL PALADINO contactaram 0 6rgao de controle do Ircl(ego aereo. informando 0 nivel de cruzeiro F 370. entdo compativel com 0 plano de w)o. Forum atendidos pelo denunciado JOMARCELO FERNANDES DOS SANTOS. que estava responsavel por aquele setor e. por meio do console n" 08. passou a monitorar a aeronave N6()()XL. 0 trafego. naquele hordrio. era bastante tranquilo, consoante avaliacao undnime dos controladores que prestaram depoimento na fase inquisitiva.

Poucos minutos depois, precisamente as 18h55m28s, a aeronave N6()()XL transpos 0 ponto ale 0 qual poderia voar 110 nivel de cruzeiro F370. Dali em diante. ingressaria na aerovia U 6, devendo nivelar-se em altitude compativel COlli 0 sentido de deslocamento 'rasilia-Manaus. 0 J ivel a ser observado. de acordo COlli 0

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JUSTI(A FI'DFRAI. Dl: MATO GROSSO SUBSI'<:Ao JUDICIARIA DE SINOP

plano de voo, era 0 F360. Essa informaciio, de que ja tinha conhecimento 0 denunciado JOMARCELO FERNANDES DOS SANTOS, porquanto constava na strip (resunto do plano de vdo) que e permanentemente exibida no Iado dire ito do monitor do console, ficou ainda mais nltida para 0 controlador. na medida em que passou a ser assinalada na etiqueta que, tantbem no monitor, identifica e acompanha () marcador de posiciio da aeronave.

o CD anexo. COlli a inscricdo "Anexo OF. N. 61S1PACEAI97 Telos ACe BS ". content arquivos digitalizados com as imogens exibidas pelos ntonitores do CINDACTA I, durante todo 0 periodo em que a aeronave N600XL esteve sob a vigildncia daquele 6rgao. De sua analise, extrai-se que, quando ocorreu a mudanca do nivel de cruzeiro devido (plano de 1'00), a aeronave estuva COIl1 0 transponder ligado, informando a sua altitude real. Esse dado (altitude real) constava IW mencionada etiqueta exatamente ao lado da indicacdo do nivel de cruzeiro devido (plano de vdo), de modo que a desconformidade entre UlII e outro (altitude real e plano de v(Jo) era visualizada. prim us ictu oculi. pelo denunciado JOMARCELO FERNANDES DOS SANTOS. setnpre que observava a aeronave N600XL no tela do radar.

Nesta quadra, calha UJII parenteses. 0 transponder e 1lI11 aparelho que interage COlli os radares secundarios do controle aereo e com outros transponders. interrogando e fornecendo informacoes, principalmente sobre ({ posiciio e o deslocaniento das aeronaves. A interaciio com os radares secundarios e essencial para que 0 con/role do trafego aereo possa aquilatar, COlli razoavel confiabilidade, a altitude da aeronave. Isso porque os rod ares printarios. ou seja. aqueles que niio se CO 111 un icam COlli 0 transponder, multo embora eventualmente fornecam estimativa de altitude, niio se prestam a essa finalidade. A serventia precipua dos radares primaries e de varredura e indicaciio posicional do ohjeto no plano horizontal. Sell apontamentos de altitude, em virtude da pouquissima acuracia, sao imprestaveis para 0 controle de trafego aereo. mormente em areas de Separaciio Vertical Minima Reduzida (RV5jM - Reduced Vertical Separation Minimum), como a percorrida pela N600LX. Nessas areas. em que osfluxos sao separados pOI' niveis de WJO estreitos. e obrigatorio 0 uso do transponder. exatamente porque e ele que. interrogado pelo radar secundario. propicia informacao adequada sobre a altitude da aeronave.

O segundo tipo de interacdo do transponder e COlli os equipatnentos semelhantes instalados lias outras aeronaves. Nesse contexto. 0 transponder funciona de forma integrada com () Sistema de Alerta de Trofego e Prevenciio de Colisiio (TCAS - Trafic A/ert and Colision Avoidance System). Tal sistema, cuja denominaciio e auto-explicative. prove informaciies ao piloto acerca do existencia de outras aeronaves nos proximidades. EII1 situacoes criticas, quando 0 risco de colisiio e iminente, 0 TCAS emile resolucoes de manobras evasivas capazes de garantir 111110 distdncia segura. () equipamento que supre 0 TCAS com os dados necessaries a identificaciio de outras aeronaves e ao calculo das manobras de evasiio e 0 transponder. que interroga os transponders das aeronaves localizadas dentro de 1II1l detertninado raio de alcance, obtendo deles referencias de posiciio e deslocamento. Donde se conclui que. para que 0 TC AS de lima aeronave possa operar eficazntente, e imperioso 0 funcionamento de dois transponders: 0 da propria aero nave e 0 da aeronave tangenciadora. No especie, 0 transponder do aviiio PR-GTD permaneceu ligado durante todo 0 1'60. 0 da N600LX, 110 entanto. a partir de lim certo momento. foi desligado.

Isso ocorreu pontualntente as 19hOlm53s, quando os denunciados JOSEPH LEPORE e JAN PAUL PALADINO exercitavam alguns sistemas e equipamentos da aeronave, COlli 0 fito de aprender e aprimorar 0 manuseio deles. Por niio estarem

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afeicoados ao funcionamento de a/guns itens, acabaram desativando acidentalmente o transponder.

A essa momentdnea impericia ativa, seguiu-se uma tonga negligencia omissiva dos denunciados JOSEPH LEPORE e JAN PAUL PALADINO. que. conscios do imprescindibilidade do transponder em 1'60s daquela natureza. deixarant de dispensar a devida e continua atenciio aofuncionamento do equipamento, em que pesem os avisos de desligamento que ficaram permanentemente expostos (/ cada 11111 deles. Com efeito. quatro telas do painel da aeronave. estando duas afrente do piloto e duas, do co-piloto, exibiram, desde a desativacdo, 0 aviso "TeAS qff" (TCAS desligado). o, cxperientes aviadores JOSEPH LEPORE e JAN PAUL PALADINO, porem, deram-se conta do displicencia tarde detnais. quando 0 Boeing PR-GTD, ja danificado pelo choque com a asa do N600L¥. rasgava em queda livre 0 ceu do Mato Grosso - e os coracoes de muita gente.

o denunciado JOMARCELO FERNANDES DOS SANTOS percebeu antes, muito antes. 0 desligamento do transponder. Percepciio essa. alias, inevitavel para quem, C0ll10 ele. monitorava a evoluciio da aeronave N600XL. Explicando: () funcionantento do transponder e representado, no monitor do console. par 11111 circulo ao redor da aeronave. Quando () transponder e desligado. a circulo desaparece, ficando 0 aeronave sinalizada apenas por uma pequena cruz. Logo. para que 0 controlodor detecte algum problema com 0 transponder, basta que olhe para 0 monitor. Se enxergar lima cruz COlli um circulo em 1'0110. e porque 0 transponder esta ligado. Se visualizar sontente a cruz. sent () circulo, e porque () transpoder eslcl inoperante. Ora, essa visualizaciio da tela e ato elententar, conditio sine qua non para prestaciio de service de vigildncia radar. () controlador de \'f)O que opera vigildncia radar ndo pode deixar de observar () 111 on itor. Mutatis mutandis, seria 0 mesmo que 1II11 inspetor pretender coordenar 0 trtinsito COlli IIl1/a venda 110.<; olhos.

A leA 100-12. no item 1-1. -I e respectivos sub-itens. estabelece \'01'10.1' procedintentos que () controlador de trafego aereo deve cumprir, quando verificar falha de transponder. A atitude basica. que chega niesmo a .'IeI' intuitiva, e comunicar-se COlli () piloto da aeronave. pedindo-lhe que acione 0 equipamento e. se a falha persistir, que realize testes especificos. Tais procedimentos mostravam-se aim/a mais cogentes ao denunciado JOMARCELO FERNANDES DOS SANTOS, quando se tem presente que. CO/11O ja ressaltado, ele sabia que a aeronave N60()XL mantinha nivel de cruzeiro incompativel com 0 plano de \'()o e intproprio para () sentido a ser percorrido na aero via UZ6. Voltando ii analogia anterior, a omissiio. nessas circunstdncias, e equivalente a de !1111 guarda de transite que visse 1II11 onibus trafegando pela contra-mao de lima rodovia, ci noite. com osfarois apagados, e nada fizesse!

A despeito do patente perigo implicado no situacdo -perigo esse que podia e devia evitar-, 0 denunciado JOMARCELO FERNANDES DOS SANTOS niio fe: contato a/gull! COlli ct aero nave, tampouco tOl1l0U qualquer providencia para que os pilotos acionasseni 0 transponder all adequassent 0 nivel de vdo. Pial': 00 passar 0 posto para 0 denunciado LUCIVANDO TIBURCIO DE ALENCAR. 0 denunciado JOMARCELO FERNANDES DOS SANTOS forneceu-lhe. consciente e dolosamente. falsa informaciio sobre 0 nivel de cruzeiro da aeronave N60()XL. afirntando. peremptoriamente, que ela se encontrava em F 360.

LUCIVANDO TIBURCIO DE ALENCAR assumiu 0 console n" R do CINDACTA 1 as 19h17111. Foi omisso quanta (I falha do transponder da N600XL, assim como sell antecesso Com uma diferenca: ao contrario deste, niio sabia que a aeronave N600XL estava U "contra-moo" da UZ6.

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JUSTI!;A FFDERAL DE MATO GROSSO SUBSE( Ao JUDICIARIA DE SINOP

o denunciado LUCIVANDO TIBURCIO DE ALENCAR tentou quatro contatos com a aeronave N600XL 0 primeiro deles, apenas as 19h26m56s, cerca de dez minutos, portanto, depois de assumir 0 posto. Essa demora foi relevante, caracterizando negligencia. A lima, pela situaciio de inoperdncia do transponder, que, ,W) por si, reclamava pronta intervenciio. A duas, porque. quando ele /0Il10U assento 110 console n" 8, a aeronave estava na iminencia de ingressar em 1II11a area critica. pelos proprios controladores considerada como "ndo-radar " (area em que a cobertura radar e falha ou inexistente). POI' isso, providencias imediatas faziam-se aim/a ntais urgentes. A segundo tentativa, tambem frustrada. veio em seguida. (IS 19h27m12s. Apos sete minutes (l9h34m07s). ocorreu 110va chamada. igualmente sent resposta. A ultima niensagem foi passada as cegas, as 19h53m38s, para informar a freqiiencia do Centro de Controle Antazonico. a que a aeronave estaria. dali em dian/e. vinculada.

o denunciado LUCIVANDO TIBURCIO DE ALENCAR foi igualmente displicente quanto aos procedintentos previstos 11£1 ICA 100-12 para cases de falha de comunicacao. A partir da prime ira tentativa de contatofrustrada, ele deveria terse utilizado das demaisfrequencias validas para 0 setor, consoante preconi:a 0 item 7.1-1.2 daquele instrumento norntativo. Para tanto, bastaria programar em sell console as cinco frequencies auxiliares existentes (f 867). Suas mensagem passariam, entiio. a .'IeI' transntitidas concomituntentente em todas elas. ao passo que tambem cap/aria mensagens emitidas em qualquer unta. Isso propiciaria contato COlli a aeronave N600XL, vez que 0 piloto, entre as 19h./8m13s e as 19h52m56, fez nada menos do que doze tentativas de comunicacao COIl1 0 CINDACTA 1, utilizando varias frequencies que. malgrado listadas na carla de rota, niio estavam programadas no console n" 8. 0 denunciado LUCIVANDO TIBURCIO DE ALENCAR insistiu numa mesnta e unica frequencia, ale a ultima cham ada, apesar de ve-la malograr repetidamente.

As 19h30m, 0 denunciado LEANDRO JOSE SANTOS DE BARROS (0111011 assento 110 console n" 8, na condicao de assistente. Presenciou, assim, as duas tiltimas malfadadas tentativas de comunicacdo realizadas por LUCIVANDO TIBURCIO'DE A LENCAR. Ambo ... incorreram, juntos, na omissiio de aviso ao CINDACTA -I (Amazonico) sobre as falhas de transponder e de comunicaciio COlli a aeronave N600XL, ntedida de rigor nessas situacoes, ex vi dos itens 7.14.6 e 1./.4, I () da ICA 100-12. Andou pior, todavia. () assistente. que, incutnbido de fazer a coordenaciio da N600XL com 0 Centro Amazonico, dell a entender que as comunicacoes por radio COlli a aeronave ocorriam perfeitamente. 0 seguinte trecho da can versa, transcrita af. -18 do apenso V, e emblemdtico:

"[ denunciado] - November meia zero zero X-Ray Lima, tem? [interlocutor de Manaus] - Tem aqui ...

[denunciado] - Ele 16 entrando na fila areaja ai. [interlocutor] - Tenho sim ... tenho sim.

[denunciado] - Bele:a, (res meia zero [altitude] Ili te chumantlo at. "

As falhas de comunicacao tambem impunhant providencias ({OS deuunciados JOSEPH LEPORE e JAN PAUL PALADINO. A mais elententar delas era 0 acionamento, 110 transponder. do codigo 7600 (que significa falha de comunicacdo). Se cumprissem essa regra do ar. prevista 110 item 1./..-1.2. c da leA 100-12, a colistio feria sido evitada, ou hem pOl' intervencdo do CINDACTA ./, que. passando a visualizar a altitude da N600XL, poderia efetuar () desvio da PR-GTD, Oll hem pelos proprios TCAS das aeronaves. que, COIl1 os respectivos transponders funcionando. advertiriam para 0 peri () e reportariam as manobras evasivas cabiveis.

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Em seguida, abordando as condutas individuais de cada reu, prossegue a dernincia nos seguintes termos:

Os denunciados JOSEPH LEPORE e JAN PAUL PALADINO conduziram equivocadamente. e em desconformidade com () plano de \'{50, a aeronave N60()XL. mantendo nivel de cruzeiro reservado para 0 sentido de deslocamento contrario aquele que seguiam. Desativaram par impericia a transponder, que nesse estado so permaneceu porque tambem negligenciaram sua conferencia e ados diversos sinais de desligamento exibidos no painel. Trabalharam durante toda a jornada em conjunto, mediante reparticiio de funcoes e responsabilidades. de modo que a distinciio entre piloto e co-piloto teve relevdncia meramente solene. S6 se separaram quando JOSEPH LEPORE deixou a cabine para ir ao toalete. Nesse interim, JAN PAUL PALADINO assumiu niomentaneamente 0 contando absolute da aeronave. Foi quando ocorreram as falhas de comunicacdo. Competia ao ult il110 , pois. tomar as precaucoes regulamentares. Ndo 0 fez. JOSEPH LEPORE, todavia. omitiu-se na sequencia, eis que, sen do informado do acontecido. quedou-se inerte. Do que se conclui que ambos perpetraram 0 delito tipificado no art. 261, § 3(), dc art. 263, COlli pena coniinada pelo art. 258, c/c art. 121, § cr (inobservdncia de regra tecnica de profissiio). todos do Codigo Penal Brasileiro.

() denunciado FELIPE SANTOS DOS REIS foi iniperito ao enuttr autorizaciio incompleta de vcJo, omitindo as mudancas de niveis de cruzeiro, 110 que concorreu para 0 equlvoco dos pilotos da aeronave N600XL, incrementando. ilicitamente, riscos de acidente. Por essa razdo. deve responder pelo crime acinta cap it ulado.

Cometeram essa ntesma infraciio, ainda, os denunciados LUCIVANDO TIBURCIO DE ALENCAR e LEANDRO JOSE SANTOS DE BARROS. Ambos violaram normas que regem 0 exercicio de sua profissiio, negligenciando procedimentos previstos para os casos de falhu de contunicaciio e de transponder. Ao sonegarem a informacdo dessas falhas ao CINDACTA ../, inviabilizaram a adociio. por parte daquele ()rgtio, de aciies corretivas, como, por exemplo. 0 desvio do avido PR-GTD. Dessa forma. deixaram de evitar ou minorar, quando podium [aze-lo, riscos nao-permitidos que culminaram com a periclitaciio e 0 sinistro da citada aeronave. e com a consequente morte das pessoas nela entbarcadas.

() denunciado JOMARCELO FERNANDES DOS SANTOS absteve-se dolosaniente de corrigir a altitude da aeronave N600XL, sabendo-a em patamar improprio para a rota progratnada. Por isso, e por, nessas condiciies, tel' tambem deixado de adotar as providencias regulanientares para falha de transponder, omitiu-se quanto a risco intoleravel de colisiio, que podia e devia impedir. a que ambos as aeronaves envolvidas se expuseront. 0 conhecimento do discrepdncia de altitude e. portanto, do perigo de colisdo, eo ponto que diferencia a sua conduta da dos de 1110 is controladores. Enquanto estes supunhant que a aeronave estava 110 nivel de cruzeiro correto. JOMARCELO FERNANDES DOS SANTOS sabia que ela niio estava. e, assim, COl/COrrell, conscientemente. para a instalaciio e permanencia da situaciio de risco. Ha de responder por dois crimes dolosos de atentado contra a seguranca de transporte aereo, em concurso formal (arl. 70 do CP). Um, no modalidade fundamental (art. 261, caput, CP), quanta (( periclitaciio cia aeronave N6()OXL. () outro, qualificado por cento e cinquenta e quatro mortes (art. 261, § I". c/c art. 263, CP), em relaciio 00 aviiio sinistrado de prefixo PR-GTD.

Requer, ao final, a condenacao dos reus pelos crimes indicados.

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JUSTIC,"A FEDI::RAL DE MATO GROSSO SUBSEC,"AO JUDICI;\RIA DE SINOP

ROSANE PRATES AMORIN GUTJAHR requereu sua habilitacao como assistente de acusacao (fls. 688/689), 0 que foi deferido.

Atendendo a legislacao processual vigente a epoca, foi designada audiencia de interrogat6rio, sendo que os reus JOSEPH LEPORE e JAN PAUL PALADINO nao compareceram ao ato (fls. 1.138/1.144). Determinou-se, entao, 0 prosseguimento da acao penal sem a presenca dos reus, nos termos do art. 367 do Codigo de Proeesso Penal, e negou-se 0 pedido de realizacao do interrogat6rio no pais de origem dos reus.

JAN PAUL PALADINO e JOSEPH LEPOR apresentaram defesa previa as fls. 1.155/1.156, arrolando testemunhas.

Foi realizado interrogatorio dos controladores de voo (JOMARCELO FERNANDES DOS SANTOS, LUCIV ANDO TIBURCIO DE ALENCAR, LEANDRO JOSE SANTOS DE BARROS e FELIPE SANTOS DOS REIS (fls. 1.171/1.174). A transcricao do audio foi feita as fls. 1.201/1.394, tendo sido objeto de impugnacao da defesa as fls. 1.400/1.404, parcial mente acolhida as fl s. 1.406/1.407.

A defesa dos controladores de voo apresentou defesa previa as fls. 1.411/1.426, arrolando testemunhas e requerendo a realizacao de pericia.

As fls. 1.463/1.475 foi proferida decisao suscitando conflito positivo de competencia perante 0 Superior Tribunal de Justica.

As fls. 1.613/1.615 foram prestadas informacoes ao relator de habeas corpus impetrado pela defesa dos pilotos no Tribunal Regional Federal da P Regiao.

As fls. 1.622/1.626 foi ouvida a testemunha Daniel Robert Bachmann, arrolada pela acusacao, As fls. 1.683/1.692 foram ouvidas as testemunhas Antonio Francisco Costa de Castro e Evair de Souza Junior. Verifieou-se posteriormente a ausencia de intimacao da defesa para a audiencia, tendo sido determinada as fls. 1.737/1.738 a renovacao dos atos.

Foi determinada a suspensao do proeesso ate 0 julgamento do conflito de competencia (fls. 1.645/1.646).

As fls. 1.704 a mou telegrama do Superior Tribunal de Justica, dando eonta do nao conhe ime 0 do conflit e cornpetencia suscitado.

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Foram prestadas, as fls. 1.730/1. 732, informacoes ao relator de habeas corpus impetrado pela defesa dos pilotos perante 0 Superior Tribunal de J ustica.

As fls. 1.752/1.755 houve reconsideracao da decisao que indeferiu o pedido de interrogat6rio no exterior, com relacao aos reus estrangeiros. As partes apresentaram quesitos que seriam respondidos pelos reus (fls. 1.767/1.770, 1.772/1.776, 1.777/1.785), bern como este juizo (fls. 1.809/1.821).

Levando em conta as alteracoes no processo penal levadas a cabo pela Lei n" 11.719/2008, que alterou 0 procedimento, mormente com relacao ao momenta do interrogat6rio, proferi a decisao de fls. 1.975/1.979, determinando 0 recolhimento das cart as precat6rias expedidas, bern como a apresentacao, pela defesa, de resposta a acusacao.

A defesa dos pilotos apresentou resposta a acusacao as fls. 2.016/2.045. A defesa dos control adores de voo, por sua vez, apresentou defesa as tls.2.047/2.070.

As fls. 2.354/2.405 foram analisadas as respostas a acusacao, e 0 dispositivo da sentenca consignou 0 seguinte: 1) absolvicao sumaria, de modo integral, dos acusados FELIPE SANTOS DOS REIS e LEANDRO JOSE SANTOS DE BARROS; 2) desclassificacao para a modalidade culposa da conduta atribuida ao reu JOMARCELO FERNANDES DOS SANTOS; 3) absolvicao sumaria parcial do reu LUCIV ANDO TIBURCIO DE ALENCAR, relativamente as condutas relacionadas com negligencia do estabelecimento de cornunicacao com a aeronave Legacy e negligencia que teria havido na transmissao de urn centro a outro; 4) absolvicao surnaria parcial dos reus JAN PAUL PALADINO e JOSEPH LEPORE pela conduta relacionada com negligencia na adocao de procedimentos de ernergencia quanto a falha de comunicacao com 0 centro; 5) remessa de c6pia dos autos ao Procurador Geral da Republica para avaliacao da possibilidade de oferecimento de dernincia em face do controlador de voo Joao Batista da Silva.

o Ministerio Publico Federal interpos apelacao as fls. 2.410/2.432, e a assistente de acusacao ROSANE PRATES AMORIN OUTJAHR 0 fez as fls. 2.435/2.443. Contrarraz6es apresentadas pela defesa dos pilotos as fls. 2.449/2.458, e pela defesa dos controladores de voo as fls. 2.468/2.506.

A 2a Camara de Coordenacao e Revisao do Ministerio Publico Federal proferiu decisao (tls. 2.523/2.532) recusando 0 oferecimento de den uncia em relacao ao controlador de voo Joao Batista da Silva.

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JUSTI(,'/\ FEDERAL DE MATO GROSSO SUBSE<;AO JUDICIARIA Dr SINO?

o egregio Tribunal Regional Federal da 1 a Regiao, julgando os recursos interpostos, deu parcial provimento as apelacoes (fls. 2.612), reformando a sentenca no que se refere a absolvicao parcial dos pilotos, mas mantendo a absolvicao dos controladores.

Com 0 retorno dos autos a origem, determinou-se a intimacao das defesas para que justificassem a necessidade de prova pericial, bern como da oitiva de testemunhas no exterior (fls. 2.677/2.678). Os reus se manifestaram as fls. 2.694/2.95 e fls. 2.699/2.711.

o Ministerio Publico Federal desistiu da oitiva da testemunha Daniel Robert Bachmann, e manifestou-se contrariamente a oitiva de testemunhas no exterior, bern como a realizacao de prova pericial.

Em decisao as fls. 2.778/2.784, indeferiu-se a oitiva das testemunhas residentes no exterior, bern como determinou-se a oitiva de experto sobre consciencia situacional dos controladores de voo, indeferindo, no mais, a prova pericial. Tendo em vista a existencia de nova acao penal, originaria de nova demincia oferecida pelo Ministerio Publico Federal (n" 2009.36.03.002962-5), determinou-se a reuniao dos autos para tramitacao em conjunto.

As fls. 2.808/2.809 foi realizada audiencia para oitiva da testemunha arrolada pela acusacao Roberto Peterka.

Foi deferido 0 pedido de restituicao da aeronave Legacy em procedimento proprio (copia da decisao as fls. 2.810).

A defesa dos controladores de voo apresentou recurso em sentido estrito em face da decisao que indeferiu 0 pedido de producao de provas (fls. 2.813 e 2.946/2.984).

Em decisao as fls. 2.841/2.843 foi reapreciado 0 pedido de producao de prova testemunhal no estrangeiro, que restou deferido.

Inforrnacoes prestadas em habeas corpus impetrado pela defesa dos control adores de voo perante 0 excelso Supremo Tribunal Federal (fts. 2.878/2.880).

A defesa dos pilotos desistiu da oitiva da testemunha Randolph Savedge (fls. 2.905).

Foram ouvidas as testemunhas arroladas pela defesa dos controladores Evair de Souza Junior e Antonio Francisco Costa de Castro (fls. 2.938/2.942).

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Decisao de fls. 2.986, determinando 0 desmembramento do processo com relacao aos reus, formando-se urn novo volume para os controladores de voo.

A defesa dos controladores de von manifestou desistencia do recurso em sentido estrito (fls. 2.989/2.990).

As fls. 3.119/3.124 foram ouvidas as testemunha Jorge Kersul Filho, Wellington Andrade Rodrigues e Otoniel Francisco do Nascimento.

As fls. 3.144/3.145 foi juntada c6pia do termo de oitiva da testemunha do juizo Ronaldo Jenkins de Lemos, realizada nos autos n''. 2007.36.03.002400-5 e 2009.36.03.002962-5.

Decisao de fls. 3.147, designando data para novo interrogat6rio dos reus JOMARCELO FERNANDES DOS SANTOS e LUCIV ANDO TIBURCIO DE ALENCAR. Termo de audiencia juntado a fl. 3.153.

A fl. 3.157, foi deferido pedido de dilacao do prazo para apresentacao de memoriais, tanto para a defesa como para a acusacao.

Certidao de antecedentes criminais dos acusados as fls,

3.158/3.168.

As fls. 3.171/3.190 foi juntada carta precat6ria com a oitiva da testemunha do juizo LEONIDAS DE ARAUJO MEDEIROS.

o Ministerio Publico Federal apresentou memoriais as fIs. 3.193/3.208. Juntou documentos as fls. 3.209/3.347. Alega 0 parquet que 0 reu JOMARCELO FERNANDES DOS SANTOS se absteve de corrigir a altitude do Legacy 600, mesmo sabendo que este estava em patamar diferente do programado. Alega que, durante sete minutos e imediatamente depois da aeronave ter informado seu nfvel atual de von, 0 reu teve a informacao de que 0 Legacy 600 voava em "rota de colisao", nao tendo solicitado alteracao de nivel. Da mesma forma, ap6s 0 transponder deixar de enviar inforrnacoes, 0 acusado nao contatou a aeronave para informa a inoperancia do transponder ao piloto.

Assim, ele teria se omitido de tomar providencias quanta a falha de transponder, visivel em seu console, situacao que expos a aeronave a risco intoleravel de colisao, que 0 reu podia e devia impedir. Alega 0 MPF que a falta de recepcao do sinal do transponder daquela aeronave nao decorria de falha nos radares, pois era a unica que nao transmitia sinais para 0 console do acusado. Aduz, ainda, que 0 reu transmi '0 i - falsa ao seu substituto acerca do

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.IUSTI(i\ FEDERAL DF MATO GROSSO SUHSE(AO JUDICIARIA DE SINor

nivel de voo da aeronave N600XL, informando, sem espaco para duvidas, que a aeronave voava no F360.

Por fim, 0 MPF alega que 0 reu JOMARCELO FERNANDES DOS SANTOS agiu com culpa consciente, pois previa 0 resultado, mas acreditava, sinceramente, que, por sua habilidade ou outra circunstancia impeditiva, nao se produziria.

Com relacao ao reu LUCIV ANDO TIBURCIO DE ALENCAR, 0 MPF alega que ele negligenciou a programacao das frequencias de comunicacao previstas no console. Aduz que 0 acusado nao tinha todas as frequencias obrigat6rias aos setores que controlava, tendo inviabilizado as tentativas de contato da aeronave N600XL, instantes antes da colisao, Segundo 0 parquet, sequer a frequencia internacional de ernergencia estava configurada no console do acusado, o que inviabilizaria qualquer comunicacao de aeronaves em situacoes emergenciais nas imcdiacoes.

Aduz, ainda, que 0 acusado, ciente da perda do transponder e, posteriormente, de qualquer sinal radar do Legacy 600, nao executou os procedimentos previstos no ICA 100-12 para a perda de transponder, no que tange a cornunicacao com a aeronave em questao. Alega, por fim, que 0 acusado, ciente das dificuldades de comunicacao, foi negligente ao nao tomar as providencias necessarias para contatar a aeronave N600XL por outras vias que nao a unica frequencia daquele setor que tinha programada em seu console.

Requer, ao final, a condenacao dos reus como incursos no delito descrito no art. 261, § 3(\ clc art. 258 e 121, § 4°, do C6digo Penal. Requer ainda a fixacao do valor minimo para reparacao dos danos causados pela infracao, bern como a juntada do relat6rio final do CENIP A.

As fls. 3.351 foi deferido pedido de dilacao do prazo dos reus para apresentacao de memoriais. Alegam os reus que nao cometeram crime culposo, ante a ausencia de previsibilidade objetiva, requisito fundamental do tipo penal culposo.

A defesa, depois de fazer retrospectiva do processo, traz, em defesa de ambos os reus, as seguintes alegacoes: (1) nao e valida a analogia que 0 Ministerio Publico faz entre a conduta dos acusados e condutas que seriam tornados par "pessoas comuns", pais "a previsibilidade objetiva nao pode ser parametrizada em condutas tao dispares". Nao ha como, desse modo, "tratar da responsabilidade juridico-penal do acusados subtraindo-se 0 exame da conjuntura funcional do controle de trafego aereo brasileiro; (2) a Aeronautica se omitiu de solucionar problemas ocorridos com 0 aviao da Presidencia da Republica ano ana de 1996, que davam eonta de falta e cobertura radar; (3) a alteracao autornatica do

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nivel de voo no painel dos controladores e fato de risco, verificado, inclusive no ambito TCU, que, no entanto, deixou de tomar providencia para nao favorecer a defesa dos controladores; (4) e larnentavel que 0 Ministerio Publico Federal tenha repudiado a realizacao de uma pericia independente; (5) e flagrantemente inconstitucional a autorizacao legislativa para que a administracao militar exerca 0 controle do tratego aereo, segundo se depreende da leitura dos artigos 142 e 178 da Constituicao Federal.

Sao os seguintes os argumentos em favor da absolvicao de JOMARCELO: (1) Jomarcelo, na epoca do acidente, contava apenas 09 meses de service e foi incumbido de controlar tres setores; (2) 0 depoimento da testemunha Wellington Rodrigues, controlador de voo cuja experiencia e reconhecida internacionalmente, da conta das precarias condicoes intelectuais de Jomarcelo para desempenho de funcao tao importante, uma pessoa "que nao tinha condicoes de ser controlador, que fala malo portugues e, quanto ao ingles, "nem se fale"; (3) os control adores de voo no Brasil nunca foram submetidos a uma auditoria tecnica conduzida por um organismo internacional (lCAO); (4) nao e verdade que 0 acusado teve informacao precisa da evolucao do Legacy durante sete minutos; (5) a sequencia de mais de vinte telas permite que se observe a progressao de visualizacao e nao visualizacao do Legacy, quando rastreado pelo radar prirnario, configurando intermitencia de falhas de cornunicacao.

Sao os seguintes os argumentos em favor da absolvicao de LUCIV ANDO: (1) nao era de Lucivando a responsabilidade por verificar a regularidade das frcqiiencias de radio, mas sim do Chefe de Equipe e do Supervisor de Equipe; (2) Lucivando nao tinha qualquer visualizacao da aeronave Legacy; (3) a siruacao de radio no dia acidente pode ser verificado pel a leitura do relat6rio 0 inquerito instaurado perante a Justica Militar; (4) 0 Brigadeiro Kersul revela "urn desconhecimento inaceitavel ace rca de urn evento unico", quando 0 que se esperava era "a producao de um documento isento" por parte da Aeronautica; (5) as falhas de comunicacao no sistema sao constantes, conforme se comprova do depoimento do Sargento Welington.

Requer, par fim, a absolvicao dos reus LUCIV ANDO TIBURCIO DE ALENCAR e JOMARCELO FERNANDES DOS SANTOS.

It 0 relat6rio. Passo a decidir.

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JUSTI(,'A FEDERAL DE MATO GROSSO SUBSEt,; AO JUDICIARIA DE SINOI'

ARGUMENTOS COMUNS DA DEFESA. EXAME

Concordo plenamente com a tese de que, para ex arne do crime culposo, 0 juiz deve estar atento a previsibilidade objetiva, norteando sua analise da prova pela situacao concreta. E a situacao concreta que vai dizer se nessa ou naquela situacao ocorreu urn delito culposo. Tenho sempre reiterado esse entendimento, e assim 0 faco com prop6sito de deixar bern claro que nao ha uma relacao direta entre infracao regulamentar e delito culposo. Nao se pode dizer, enfim: "0 agente infringiu uma norma regular; logo, cometeu urn delito culposo", Ja disse, em outra parte, que a exposicao de motivos do C6digo Penal nao autoriza esse raciocinio. Muito pelo contrario. "Para chegar a responsabilidade penal do causador", enfatiza Pierangeli, 0 juiz tern de fazer urn juizo hipotetico, ja que a responsabilidade penal, no crime culposo, s6 pode ser aferida ex-post, como adverte Jeschcck. S6 depois da causac;ao e que se pode chegar a conclusao sobre se houve ou nao responsabilidade penal; s6 depois e que podemos vislumbrar se houve violacao do dever de cuidado objetivo, e se desse descumprimento decorreu o resultado" (Escritos Juridicos-Pcnais. Sao Paulo: RT, 1999, p. 446). No ponto, portanto, a defesa pode estar segura de que nao abandonarei meu criterio no exame das condutas.

Quando ao fato de que a Aeronautica nao teria cumprido 0 seu dever de verificar detidamente a apontar solucoes para "quase acidente" que teria ocorrido no ano de 1996, a informacao, se verdadeira, apenas revela desleixo do service do service militar, nao sendo suficiente, no entanto, para eximir, de pronto, a responsabilidade dos reus pel as condutas que lhes sao imputadas. A negligencia do superior nao exime, de regra, a responsabilidade do subordinado, quando este tenha efetiva culpa aut6noma no evento. Essa e urn entendimento sobre 0 qual acredito nao haver duvida alguma. Compreendo 0 que a defesa quer dizer. Ao ressaltar os problemas do sistema aereo, que na sua concepcao e extremamente defeituoso, nao funciona a contento, falha seguidamente, a defesa quer dizer que, em urn ambiente assim descrito, equivocos, irnprudencias ou negligencias cometidas devem ser, por assim dizer, "relativizados", E uma tese. Mas e uma tese generica. E, quando 0 juiz analisa a culpabilidade do reu, deve-se ater a situacao concreta - como, alias, e pretensao da defesa quando fala em necessidade de observancia do principio da previsibilidade objetiva. Portanto, somente quando ele (juiz) verificar que a existencia de problema no sistema influenciou na situacao concretamente descrita e ocorrida, e que pode levar esse argumento a conta de fundamento para eventual absolvicao.

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Outro ponto trazido pela defesa diz respeito a "mudanca automatica do nivel de voo sem aquiescencia do controlador". Transcreve excerto de uma auditoria que teria sido realizada pelo TeU: "Nem sempre a aeronave mantem 0 nivel de voo previsto no plano. Em algumas situacoes as aeronaves recebem instrucoes para voar em nivel diferente do previsto, por solicitacao do piloto ou para evitar conflitos de tratego. 0 sistema de voo X-4000 possui uma funcionalidade que altera automaticamente 0 nivel de voo no ponto da rota previsto no plano, sem aquiescencia do controlador e independentemente de alteracao do nivel real voado pela aeronave. Em situacoes normais nao ha problema, pois a informacao que vale e 0 nivel real da aeronave, apresentado no lado esquerdo da etiqueta. 0 problema pode ocorrer quando, se houver pane no equipamento transponder da aeronave ou no radar secundario, a informacao da esquerda for suprimida e a etiqueta mostrar apenas a informacao do nivel previsto, que pode nao corresponder ao nivel voado pela aeronave". Esse sistema de alteracao automatica parece nao ser mesmo recomendado. Parece ser urn sistema que induz a enos na conducao do controle de trafego, 0 senhor Wellington - testemunha - fez mencao, em seu depoimento, ao fato de que, no relatorio do TCV, essa questao foi levantada "e foi dito que nao seria mudado porque senao iria dar for~a na defesa dos controladores".

Eis at urn dado estarrecedor. 0 TCV investiga urn determinado problema, chega a conclusao de que ele existe e, mais que isso, que ele e pode acarretar risco ao sistema e, em vez de tomar as providencias imediatas que estivessem ao seu alcance, se esquiva de cumprir 0 seu dever porque a iniciativa poderia favorecer a defesa dos controladores - e isso, pelo que foi dito pelo Sargento, de comum acordo com oficiais da Aeronautica. Se esse pensamento viesse de um Ieigo, de pessoa nao familiarizada com as regras do nosso ordenamento, seria desculpavel, Mas que ele venha de urn organ de controle com previsao constitucional, em cujos quadros estao pessoas que tern obrigacao de conhecer 0 seu texto, e de arrepiar. Confesso que nao sei bern como essa questao foi dar no TCV. Nao ha, no processo, elementos que me permitissem fazer essa constatacao. Mas a afirmacao e feita claramente pela defesa e, mais que isso, foi reiterada pelo controlador Wellington quando ele prestou depoimento em Brasilia - de modo que nao hit razao alguma para que eu duvide de sua veracidade. A alegacao de que a mudanca nao foi feita porque poderia facilitar a defesa dos controladores e indigente, juridicamente falando, irresponsavel a nao mais poder do ponto de vista tecnico e, como tal, insustentavel em qualquer instancia investigatoria, seja ela de natureza administrativa ou judicial. Havendo noticia de que a desfacatez proveio de servidores do TCV, com colaboracao de oficiais das

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Forcas Armadas, 0 caso recomenda a remessa de c6pia das alegacoes e do depoimento do controlador para a Procuradoria Geral da Republica.

o tema da pericia independente merece tambern urn exame detido.

Nao existe rigorosamente nenhum argumento que desse fundamento a tese de que nao haveria, no Brasil, profissional com independencia suficiente para atuar como perito no caso - ou, mais precisamente, como assistente da acusacao. Dizer que 0 acidente, por ter relacao com os services da Forca Aerea Brasileira, poe sob suspeita todo e qualquer perito brasileiro e - com todo 0 respeito que merece a defesa - urn flagrante exagero. Tome-se como exemplo a atuacao do senhor Ronaldo Jenkins no processo em que se foram analisadas as condutas atribuidas aos pilotos. Quando nomeei 0 senhor Ronaldo Jenkins para atuar como colaborador do juizo, houve impugnacao de todas as partes. No final, quando da apresentacao dos memoriais, todas fizeram referencia - na parte que lhes era favoravel, evidentemente - as declaracoes dadas pelo perito em audiencia. Depois, como se vera adiante, as condutas imputadas a Jomarcelo e Lucivando nao requerem, em termos prova, mais do que ja foi feito pela Policia Federal e pelo CENIP A. Uma perfcia que atestasse deficiencias do sistema aereo nao conseguiria, ainda assim, afastar os dados contundentes que estao nos laudos elaborados. A defesa reputa "facciosos" os trabalhos. Recrimina 0 laudo da Policia Federal porque ele teria se embasado em dados obtidos do relat6rio produzido pelo CENIPA. Parece-me evidente que, nesse caso, a prova teria que ser compartilhada. E quem se detiver a ler com atencao 0 laudo do Instituto de Criminalfstica vera que o trabalho foi realizado seriamente, sendo ele, no meu entender, para fins de instrucao processual, mais completo do que 0 outro, a despeito de ser mais extenso o relat6rio do CENIP A. Foi com base nele, alias, que orientei minha interpretacao da prova, fazendo referencias ao laudo do CENIP A apenas a titulo de complernento de argumento. A defesa faz mencao ao depoimento do brigadeiro Kersul para invalidar a prova. Mas 0 depoimento nao a invalida. 0 que 0 Brigadeiro disse foi que os laudos feitos pelos services de investigacao de acidentes nao tern por finalidade encontrar culpados, mas apenas prevenir a ocorrencia de acidentes futuros. S6 isso que ele falou. E faIou, de resto, 0 que todo mundo ja est a cansado de saber. Por isso e que reafirmo que a minha analise da prova foi feita, primordialmente, com supedaneo no laudo do Instituto de Criminalistica, prova feita de maneira e isenta e orientada por criterios eminentemente tecnicos,

Quanto a alegada inconstitucionalidade dos comandos normativos que atribuem a Aeronautica 0 controle do espac;o aereo e dos services que nele se realizam, em especial 0 servico de aviacao civil, nao ha, na

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Constituicao Federal, fundamento que the de consistencia. 0 paragrafo primeiro do art. 142 atribui a Lei Complementar a tarefa de dispor sobre a organizacao das Forcas Armadas, sendo opcao politica do legislador incluir essa ou aquela atividade no seu ambito de atuacao, desde que nao fuja completamente dos parametres fixados nos texto constitucional. 0 fato de a adrninistracao do espaco aereo estar afeta, em outros paises, a adrninistracao civil so vem demonstrar que a escolha pertence ao campo da atuacao discricionaria e que, por prerrogativas ligadas ao tema da soberania dos Estados, cada pais organiza 0 seu sistema aereo da maneira que melhor atenda aos seus interesses.

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JUST!C;A FEDERAL DE MATO GROSSO SUBSE<;:AO JUDICIARIA DE SINOP

JOMARCELOFERNANDESDOSSANTOS

CONDUT A. SUMARIO

As 18h55m28s (horario UTC), 0 Legacy transpos o ponto ate onde podia voar na altitude 370. Depois, teria que baixar para 0 nivel 360. Essa informacao era de conhecimento de Jomarcelo, que tinha em seu console 0 resumo do plano de vdo, no lado direito do monitor, e condicoes de verificar, tarnbem no seu equipamento, 0 marcador de posicao da aeronave.

Jomarcelo

do

percebeu

o

desligamento

transponder, "percepeao inevitavel para quem, como ele, monitorava a evolucao do Legacy". 0 funcionamento do transponder e representado, no monitor, por urn circulo ao redor da aeronave. Quando 0 transponder e desligado, 0 circulo desaparece, ficando a aeronave identificada apenas por uma cruz. Para que 0 controlador detectasse algum problema, portanto, bastava que olhasse para 0 monitor.

No exame da defesa preliminar, fiz as seguintes consideracoes

sabre esse fato:

Sinto-me no dever de fazer algumas consideraciies sobre a capitulaciio dada pelo orgiio ministerial. Disse 0 MPF 0 seguinte a respeito da conduta de Jomarcelo:

"Ha de responder por dois crimes dolosos de atentado contra a seguranca de transporte aereo, em concurso formal (art. 70 do C P). Um, na modalidade fundamental (art. 261, caput, CP), quanto a periclitacdo da aeronave N600XL Ooulro qualificado por cento e cinqiienta e quatro mortes (art. 261, § /0, C/C () arlo 263. CP), em relacdo ao aviiio sinistrado de prefixo P R-GTD ". A opcdo pela acusacdo por crime doloso decorre, ao que se ve da per;a apresentada, da constatacdo, feita pelo MPF. de que 0 acusado Jomarcelo "sabia que a aeronave N600XL mantinha nivel de cruzeiro incompativel com 0 plano de vao" e que, tendo conhecimento dessa circunstdncia de risco, forneceu ao denunciado Lucivando Tiburcio Alencar, "consciente e dolosamente ", fa/sa informar;iio sobre 0 nivel de cruzeiro da aeronave N600XL,

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afirmando. peremptoriamente, que ela se encontrava em F360" - excertos extraldos da denuncia.

A emendatio libelli e a mutatio libelli estiio pre vistas, no Codigo de Processo Penal, no titulo que disciplina a sentenca penal. Essa localizacdo ali dos dois institutos tem a especial significado de dizer que eventual desclassificaciio do delito indicado na denuncia somente pode serfeito por ocasido do julgamento. Ndo se admite que a juiz, ja na peca inicial, proceda a desclassificacdo dada aos fatos pelo Ministerio Publico. Essa e uma orientacdo quase que pacifica no ambito da jurisprudencia. que apenas admite a reformulacdo, pelo juiz, do enquadramento legal quando dessa providencia puder resultar algum resultado "pratico" para () reu - quando a desclassificaciio na fase inieial permitir, par exemplo, a aplicacdo da suspensdo condicional do processo ou mesmo da transaciio penal. Perm ito-me, no entanto, divergir desse entendimento. a juiz pode, a meu ver, promover a classificaciio que entende adequada a conduta descrita quando se convened de que aquela levada a efeito pelo Ministerio Publico revela-se, de plano, em desconformidade com a prova colhida na fase inquisitorial, especialmente quando lhe pareca que capitulaciio feita configura-se exeesso acusatorio. a proeesso penal e, par si mesmo, um estigma que pesa sobre a acusado (justa ou injustamente). Entre uma denuncia por crime doloso e uma por crime culposo existe uma diferenca que niio pode ser desconsiderada por ninguem. Do ponto de vista tecnico, niio ha problema algum, pois tudo pode ser corrigido na sentenca. Olhada a questdo sob 0 aspecto moral, porem, a coisa muda completamente de figura. Crime doloso e crime "de intencdo ". Essa circunstdncia. por quefaz pesar sob 0 reu um estigma indiscutivel, ruio pode ser desconsiderada pelojuiz quando este se convence, pela analise da prova colhida para oferecimento da peca acusatoria, de que a capitulacdo dolosa dada ndo corresponde aos fatos. "Milo ha vedaciio a que se altere a capi/ulaciio logo no recebimento da exordia! ". esta assinalado em precedente do Superior Tribunal de Justica, "nos cmos em que e .flagrante que a conduta descrita nao se amolda ao tipo penal indicado na demlnciu Tal possibilidade acentua-se ainda mais quando 0 tiDo indicado e aquele aparentemente comet/do possuem gravidade eomRlementares diversas, com reflexes juridicos imediatos na defesa do acusado (STJ, Apn 290/PR, relator Ministro Felix Fischer, 16/03/2005). E ainda do STJ. do mesmo modo, 0 entendimento de que "ojuiz ndo esta absolutamente impedido de fazer, no recebimento da denuncia, exame superficial da imputaciio. Se verif/cado abuso comp/eto do Roder de denunciar ou "excesso de caRitulacilo", podera proterir a reieiciio total da per;a acusatoria ou proceder a/guma fOrma de correciia. Desta forma, se a denuncia e aproveitavel, embora com excesso de capitulaciio, porque descreve, na verdade. outra modalidade delitiva com reflexos imediatos no status libertatis, e realizaciio a correciio com () recebimento da opinio delicti" (ST J, RHC 12.62 7-Rf, relator Ministro Felix Fischer. sa Turma, RT 787/564).

a Codigo Penal reputa doloso 0 crime "quando 0 agente quis 0 resultado ou assumiu 0 risco de produzi-lo" (art. 18, I, do CP). Se quis, 0 dolo e direto. Se assumiu o risco, 0 dolo e eventual. Zofaroni e Piarangeli, apos dizerem que dolo e "querer ", esclarecem que "0 conhecimento que este "querer" pressupoe e ° dos elementos do tipo objetivo no caso concreto: 0 dolo de homicidio (art. 121) e querer matar um homem, que pressupoe que se saiba que a objeto da conduta e um hom em, que arm a causara 0 resultado (previsiio da causalidade); 0 dolo de [urto (art /55) consiste em querer 5ublrair coisa alheia musel. que pressupoe que se saiba que aquilo que se subtrai e uma coisa. isto e, que tem certo valor patrimonial e que tal coisa e alheia" "0 dolo ", advertem em seguida, "tseusi sempre conhecimento e[etivo: a mera possibiLidade de conhecimento (chamada "conhecimento potencial") niio pertence ao

dolo" (in Direito Penal Brasileiro. Silo Paulo: Editora Revista dos Tribunais, p. 482).

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JUSTI(A FEDERAL DE MATO GROSSO SUBSE(AO JUDICIARIA DE SINor

as elementos colhidos no inquerito policial ndo indicam urn dado sequer que permita a conclusiio de que 0 denunciado Jomarcelo "quisesse" par em risco () sistema aereo - ou, se e 0 caso de falar-se de dolo eventual, que tivesse assumido 0 risco de faze-lo. A denuncia mesma ruio traz nenhum elemento indicativo desse "desejo". Diz apenas que 0 denunciado Jomarcelo sabia da descoincidencia existente entre a altitude real da aeronave e a altitude programada para 0 trecho e que, sabendo, passou adiante, dolosamente, informacdo [alsa. Ora, saber que a altitude ndo correspondia aquela indicada no plano de vao e uma coisa. Outra coisa e, sabendo dessa informaciio, querer - no sentido de ter consciencia e vontade - infringir () tipo penal. 0 que 0 MPF esta dizendo, em outras palavras, e que 0 acusado, sabendo da irregularidade. passou-a adiante com a intenciio manifesta de por em risco 0 sistema, com todas as consequencias previslveis. E como se 0 acusado Jomarcelo tivesse dito para si mesmo: "Eu sei que a aero nave estd voando em rota de colisiio. Na hom da passagem de turno, ndo revelarei esse fato a Lucivando". E curioso, alias, que 0 Ministerio Publico ndo tenha se utilizado do mesmo argumento em relacdo aos demais acusados - seniio todos, pelo menos alguns. Felipe, pela narrativa de denuncia tambem sabia que estava repassando 0 plano de v60 incompleto. Mas disso a peca acusatoria niio extrai que a conduta daquele acusado foi dolosa. as pilotos, ainda segundo a denuncia, tambem tinham conhecimento de que a autorizaciio de Vljo ndo coincidia com 0 pedido formulado. E aqui 0 Ministerio Publico niio ve, do mesmo modo, nenhum ato doloso. Concordo plenamente com () raciocinio feito em relaciio a Felipe e aos pilotos. So acho que 0 mesmo tipo de interpretaciio deveria se aplicar a Jomarcelo.

E certo que ha entendimento jurisprudencial tambem pacifico que proc/ama a lese de que a configuraciio, ou niio, do dolo que 0 orgao acusador imputa ao agente denunciado e materia que somente pode ser resolvida no curso da demanda criminal. Niio se pode esquecer, no entanto, que essa construcdo jurisprudencial majoritdria traz consigo a ideia - impllcita que seja - de que a indicaciio da conduta dolosa guarde alguma correspondencia com os elementos indicidrios do processo. Niio e porque 0 Ministerio Publico diz que a conduta e dolosa que se deva aceitar pacificamente a afirmaciio, de modo que 0 reu. depois da acusaciio dolosa formulada. somente pudesse dela se livrar por ocasiiio da sentenca. A afirmacdo ministerial sobre () dolo somente adquire legitimidade quando lastreada em base emplrica idonea - () que, para mim. definitivamente nGO e 0 casu "A imputacdo penal ". enfatiza 0 Ministro Celso de Mello, "ndo pode ser resultado da vontade pessoal e arbitraria do acusador. a Ministerio Publico, para validamente formular a denuncia penal, deve ter por suporte uma necessaria base emplrica, a jim de que 0 exercicio desse grave deverpoder ndo se transforme em um instrumento de injusta persecuciio estatal. Q ajuizamenlo da a£iio penal condenat6ria supoe a existencia de justa causa, que se tern por inocorrente quando 0 comportamento atribuido ao reu nem mesmo constilui crime. ou quando, configurando uma intra£iio penal, resulta de pura cria£iio mental da acusaciio ' (STF, HC 70. 763/DF, 28/06/94).

E, bem examinada a questao, deve-se dizer, sem rodeios, que entendimento jurisprudencial pacificado e algo a que se pode prestar a maior consideraciio. Mas entendimento iurisprudencial paci{icado nGO e urn dogma, a juiz examina 0 caso concreto. E e com base nesse caso concreto que deve formular a sua convicc;ao e expressa-la de modo claro, ainda que ela esteja em confronto com 0 que diz majoritariamente a jurisprudencia.

E nem se poderia mesmo dizer que a vedaciio do exame do dolo ja no inicio da demanda criminal seja algo rejeitado, de modo absoluto, pelos Tribunais. "A acusaciio por crime de denunciaciio caluniosa ", assinala 0 Ministro Joaquim Barbosa, "deve conler um lastro probat6rio minimo, no sentido de demonslrar que a instauracoo de . do policial, proce so judicial, investigaciio administrative.

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inquerito civil ou aciio de improbidade administrativa teve por unica motivaciio () interesse de atribuir crime a uma pessoa que se sabe ser inocente. Trancamento da acdo penal" (STF, RHC 850231TO, 0810512007), Em outro precedente, este do STJ, encontra-se a mesma orientaciio. Objetivava-se 0 trancamento da aciio penal, A ementa ficou assim redigida: "Se de um lado niio se mostra razodvel, em habeas corpus, a incursiio detalhada no material probatorio, de outro, a per;a de acusacdo tem que encontrar apoio nos elementos de convicciio existentes nos autos, unicos fundamentos a justificar a instauraciio da acdo penal, conhecidas que siio as agruras delas decorrentes. 0 delito de denunciaciio caluniosa exige que a acusaciio seja objetiva e subjetivamente falsa, vale dizer, que esteja em contradiciio com a verdade dos fatos e que haja por parte do agente a certeza da inocencia da pessoa a quem se atrt"but" a pratica criminosa " (He 387311MG, relator Ministro Paulo Gallotti. (310412006) ,

Concluo, portanto, pela [alta de justa causa para oferecimento de denuncia por conduta dolosa em relaciio a Jomarcelo. E nem se diga que 0 juiz niio pode mais nessa fase, ja recebida a denuncia, reexaminar pressupostos - ou condic/ies - da acdo penal. Adoto, no ponto, entendimento de Eugenio Pacelli de Oliveira, assim express 0 ,

"0 art. 397 permite a absolviciio sumaria do acusado.iNo entanto, ainda niio se estabeleceu, expressamente, hipoteses em que seja posslvel 0 reconheeimenlo dessas questoes em outro momento processual. anterior a sentenca. E dizer: no caso de () juiz ndo absolver sumariamente 0 acusado, logo apos a defesa escrita, ndo ha previsdo express a de retrocesso procedimental. A nosso aviso, ndo ha mais como prosseguir nesse passo. Com efeito, niio se pode dar prosseguimento a um processo unieamente em raziio de sua torma procedimental, se ja convencido 0 juiz ace rca de materia unicamente de dire ito " (op. cit, p. 536). Ndo se conceberia mesmo que ojuiz pudesse absolver sumariamente 0 reu, depois de ja recebida a denuncia, e ndo pudesse reexaminar aspectos de natureza processual, como e a falta de justa causa - que a doutrina classifica como uma condiciio da a9GO penal.

Pensando melhor, e perm it ida a conclusiio, sim, de que dessa opciio desclassificatoria resulte algum beneficia concreto de natureza processual. Se a denuncia esta sendo recebida apenas pela pratica de uma conduta eulposa - e isso sera analisado adiante -, isso quer dizer que a denunciado somente podera eventualmente ser condenado por delito doloso acaso surja no processo alguma prova que indique 0 elemento subjetivo do tipo mencionado pelo MPF. Mas ai ndo segundo a maxima de que 0 reu "se defende dos fatos descritos na pe9a acusatoria ". () juiz. na hipotese de surgir tal prova. ndo podera considera-la diretamente na sentenca. uma vez que a rejeiciio por justa causa tem 0 efeito de considerar, como ndo descrita na denuncia, a conduta dolosa. Terti 0 juiz da sentenca, entdo, e isso na hiPCJtese do surgimento de prova do dolo, que adotar, obrigatoriamente. antes de julgar () feito. 0 procedimento previsto para a mutatio libelli (art. 384 do CPP) ,

No mais, quanta a conduta alribuida a 10marcelo Fernandes dos Santos, ha prova no process-o (quando me referido ao termo "prova" 0 estou utilizando no senlido generico, incluida nessa expressGo a prova meramente indiciaria) de que, no momento em que a aeronave cruzou 0 espar,:o aereo cujo controle estava soh sua responsabilidade, 0 equipamento de seguranca ainda estava operando, de modo que lhe era possivel identiOcar a descoincidencia que havia entre e altitude a ser tomada a partir daquele ponto (F360) e a altitude real em que viajava 0 aviao (F370), sendo que essa ultima altitude incompativel para 0 trecho seguinte, que era uma "via de milo dupla ", no percurso da qual os numeros pares (desconsiderando-se 0 "zero ") sao destinados ao sentido Brasilia-Manaus e os impares para 0 sentido contrario - Manaus-Brasilia, Quer dizer a aeronave estava, a partir daquele ponto, voando "em

rota de eolisDo " /, 868 da a enal .

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A de{esa de Jomarcelo pre/ende iustfficar a sua conduta com hasicamente os seguintes argumentos. era grande a area de con/role soh sua responsahilidade: "no momenta em que a aeronave Legacy estava progredfndo no setor controlado por Jomarcelo havia uma aeronave mili/ar realizando um vao de prospecciio de imagensradar proximo a cidade de Formosa-Go. Este vao ja havia se repetido pelo turno da manhii e 0 servko fora prejudicado devido a falhas nas coordenacoes entre a defesa aerea e 0 centro de controle. Por iss 0, no inicio do turno da tarde houve um briefing dt{erenciado, onde se pediu mats atenr;iio para 0 vao da de{esa w?rea ",' Jomarcelo teve em .'leu console por "pouco mais de 3 minutos a vfsualizaciio de progressiio daquele vao (Legacy), sem qualquer sinalizaciio do sistema que chamasse sua atenciio para alguma falha". No mais, diz a de{esa, em sintese, que 0 nEvel de vao alterou-se, no console de Jomarcelo, automaticamente - para F 360 -, sendo esse procedimento automcitico "{ato que contraria 0 mais fundamental dos principios reitores do controle de tratego" e que sua instituir;iio pelos 6rgiios de seguranr;a aerea ja tof reconhecida inclusiva por decisiio do Tribunal de Contas de Uniiio.

Essa e tambem uma conduta que niio pode ser solucionada detinitivamente sem que se produzam as pro vas necessarias. E importante saber se Jomarcelo estava, por exemplo, ocupado com uma outra atividade que the teria ahsorvido completamente a atenciio. Mas 0 que se tem, por enquanto, e mera alegaciio unilateral da de{esa. A pro va ja requerida podera melhor esc/arecer 0 tema. Niio se estci descartando a alegaciio de "absorciio" de Jomarcelo por um servifo especifico, que lhe teria tirado a atenr;iio para 0 servico "geral". 0 que se diz apenas e que niio hci elementos que idaneos para que se encaminhe soluciio absolutoria.

o mesmo raciocinio se aplica as demais alegar;oes. Essa mudanr;a automcitica de nEvel no console do controlador e pratica comum? 0 "sistema X4000" atende as exigencias da seguranca aerea? A decisiio do Tribunal de Contas, a que (az rderencia a de{esa, por certo niio vincula 0 Judiciario. 0 que ha de concreto e a prova de que no console de Jomarcelo havia a intormar;iio que permitia ao controlador prever () risco - prever 0 risco: niio "querer" 0 risco. E, pelas pro vas colhidas ate agora, 0 que se sahe e que as providencias recomendciveis niio foram tomadas - .foram, segundo a pro va ate aqui colhida, culvosamente omitidas. Dizer que um ato e culpaso em lese, no entanto, mio significa que ele seja culvo~m "em concreto". So a prova necessaria dira se sera possivel conc/uir, no julgamento finaL, pela ausencia de tipicidade au vela exfstencia de alguma causa excludente do crime - seja uma causa excludente de antijuricidade ou excludente de culvabilidade. A situar;iio prohal6ria ate aqui recolhida niio permite, portanto, a absalvir;iio sumaria de Jomarcelo Fernandes dos San/os.

Inicio a analise do merito dizendo que, no julgamento da defesa preliminar apresentada, desclassifiquei a conduta de Jomarcelo, de dolosa para cui po sa, como esta claro do excerto transcrito. Quanto a esse ponto, a decisao foi mantida pelo Tribunal quando do julgamento da apelacao. Alias, quanto a ele 0 Ministerio Publico sequer recorreu, de modo que 0 Tribunal nao poderia mesmo reformar a decisao em prejuizo do reu se nao houve insurgencia da acusacao, Outra observacao. Disse expressamente, quando da decisao preliminar, que nao via, naquela ocasiao, a incidencia de qualquer causa que pudesse excluir 0 crime. Era preciso que 0 processo tivesse curso normal, que mais provas fossem produzidas e

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que 0 contradit6rio se estabelecesse plenamente. Agora, sim, e hora de urn exame mais minucioso da situacao do acusado.

A defesa salienta que Jornarcelo contava, a epoca do acidente, com apenas nove meses de service, querendo com isso enfatizar, evidentemente, a sua pouca experiencia, E nao e s6 a pouca cxperiencia que faz mencao a defesa. Refere-se tambern ao testemunho, em Brasilia, do Sargento Wellington Rodrigues, controlador experiente e responsavel pela formacao de quadros integrantes da carreira de controlador. 0 depoimento, ao que interessa, tern 0 seguinte tear:

"Jornarcelo sempre foi urn controlador muito restrito, eu acompanhei muito a 10marcelo, ate mesmo a portugues, por ser muito tfmido, ele falava, uma pessoa muita introvertida, entao, ate para falar portugues era muito diffcil. Era controlador que para mim nao tinha condic6es de ser controlador. 13" ingles nem se fale, sem condis;6es nenhuma mesmo, para mim, era extremamente restrito. Ele demorou mais, muito mais que a turma dele para ser homologado, ele ficou fazendo varias tentativas, vamos dizer assim, e havia sempre aquela insistencia de homologa-Ia. Havia essa insistencia para homologa-lo". 0 eminente magistrado que conduziu a inquiricao - 0 depoimento teve lugar em Brasilia - quis saber de onde provinha a irnposicao para que se fizesse a hornologacao de Jornarcelo. A testemunha explicou que nao era uma imposicao especifica, mas que a insistencia tinha razao de ser na carencia de pessoal - "a gente sabia da dificuldade do numero de operadores e havia sim essa pressao".

o depoimento e de estarrecer. Pinta-se urn quadro de completa insuficiencia intelectual para a exercfcio de funcao de tanta responsabilidade, como e 0 controle de trafego aereo. 0 controlador mal fala a portugues, nada sabe de inglcs e, pior, nao domina a instrumental tecnico para a exercicio da funcao - "era urn controlador que para mim nao tinha condicoes de ser controlador", disse a testemunha, Aprovou-se "na marra" uma pessoa que sabidamente nao tinha condicoes de ser aprovada.

Do ponto de vista te6rico, dois institutos me vern a mente para enfrentar 0 caso: erro e inexigibilidade de conduta diversa. Dizer que 0 agente foi levado a erro e uma interpretacao que talvez seja demasiado forcada - embora nao seja de todo despropositada, como se vera adiante. Afinal, ele sabia que estava fazendo urn curso para exercer a funcao de controlador. 13, de supor que soubesse das suas graves deficiencias, pois, a em de maior de idade, e pessoa no plena uso

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de suas faculdades rnentais. 0 que seria possfvel exigir dele, se tivesse mais prudencia? Procurar outra profissao, fazer outra coisa, nao se meter em campo que nao dominava? Ja disse que em Direito Penal a culpa de urn agente nao anula a culpa de outro. Mas esse nao e, contudo, urn princfpio absoluto.

E preciso que se examine a situacao de Jomarcelo, no entanto, com olhos no instituto da inexigibilidade de conduta diversa. Esse instituto penal que autoriza a exclusao da culpabilidade e aplicado quando 0 agente nao poderia, pelas circunstancias do caso concreto, agir de outro modo. Sendo a responsabilidade penal "pessoal e intransferivel", ensina Francisco de Assis Toledo ao enfrentar 0 tema, "torna-se indispensavel, antes da aplicacao da pena, fixar-se, de uma vez por todas, a quem pertence verdadeiramente a acao que se quer punir. E isso precisa ser feito nao com urn significado puramente processual, mas em sentido penalfstico, mais profundo, ou seja: ha que se estabelecer se a a<;ao que se quer punir pode ser atribufda a pessoa do acusado, como algo realmente seu, derivado diretamente de uma a<;ao (ou omissao) que poderia ter sido por ele de algum modo evitada" (Princfpios Basicos de Direito Penal. Sao Paulo: Saraiva, p. 327). Por esse raciocfnio - de que a responsabilidade penal e pessoal e intransferivel -, nao se poderia eximir Jomarcelo de culpa penal. Alias, se fosse admitida a exclusao de culpabilidade indiscriminadamente em hip6teses de rna formacao profissional, terse-ia que aplica-la nas situacoes em que 0 medico comete uma imprudencia no seu exercfcio profissional, bastando que ele alegasse em juizo que se formou em uma faculdade que primava por nao ensinar os alunos. 0 mesmo ocorreria com 0 motorista que atropelasse urn pedestre ou colidisse com outro veiculo. Viria a juizo afirmar que 0 orgao de transite errou ao the conceder a carteira, pois ele claramente nao dominava os procedimentos basicos de direcao, tarnpouco conhecia as normas basicas do transite. Essas consideracoes querem deixar bern claro que, em principio e como regra, nao incide a causa de exclusao da culpabilidade pelo simples fato de 0 reu apresentar deficiencias profissionais evidentes.

Mas urn julgamento nao po de desconsiderar 0 caso concreto, pois 0 exame do caso concreto e a pr6pria razao de ser do processo. As teses forrnuladas genericamente tern inegavel valor como paradigmas conceituais. Dizer que uma pessoa que exerce profissao que exija habilitacao especlfica nao po de alegar a deficiencia profissional pondo a culpa no orgao responsavel por conceder 0 diploma ou licenca respectiva e falar ainda no plano te6rico, geral, abstrato. As forrnulacoes generalistas, no entanto, sempre trazem implicita a clausula essencial e definidora da jurisdicao como atuacao do Estado para solucao de uma situacao especifica, determinada. Urn instituto que em princlpio, como tese juridica, nao

teria aplicacao pode ser a licad texto especifico.

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E 0 que acontece no presente caso. A prova dos autos da conta de que 0 sistema aprovou - e dolosamente, no meu entender - Jornarcelo sem que ele tivesse a minima condicao de ser aprovado. As palavras do Sargento Wellington sao par demais eloqiientes. Falam por si so - "era urn controlador que para mim nao tinha condi<;6es de ser controlador". Urn parentese, 0 crime previsto no art. 261 do C6digo Penal e crime de perigo, que nao depende, portanto, do resultado para se consumar. 0 perigo deve ser concreto, conforme assinala a doutrina. Mas nao configura perigo concreto, por acaso, 0 sistema de seguranca aereo por para trabalhar na funcao de controlador uma pessoa sem a minima qualificacao? Quem homologa pessoas sabidamente incompetentes para a funcao nao esta cometendo 0 delito do artigo 261 do Codigo Penal? Para mirn, esta claro que sim. Digo mais. Digo que, no limite, a pessoa que aprova alguem que nao reline condic;6es po de criar no aprovado a ilusao de que ele e mesmo urn profissional. Ainda mais no meio militar, em que vigora 0 principio da hierarquia. Ali nao se po de discutir ordem superior, para bern ou para 0 mal. Se 0 superior diz "va la e controle, voce esta habilitado", 0 que se espera que 0 subordinado diga? "Nao, nao YOU, sua ordem e manifestamente ilegal!".

E essa possibilidade de incidencia da causa supralegal de exclusao de culpabilidade nao e invencao minha - que fique bern claro. Ha doutrina prestigiada sobre 0 tema da co-culpabilidade. Rogerio Grego discorre sobre 0 tema e cita, para reforcar os seus argumentos, ensinamento de Zaffaroni:

"A teoria da co-culpabilidade ingressa no mundo do Direito Penal para apontar e evidenciar a parcela de responsabilidade que deve ser atribuida a sociedade quando da pratica de determinadas infracoes pelos seus cidadaos. Todo sujeito age numa circunstancia dada e com urn ambito de autodeterrninacao tambern dado. Em sua propria personalidade ha uma contribuicao para esse ambito de autodeterrninacao, posto que a sociedade - por melhor organizada que seja - nunca tern a possibilidade de brindar a todos os homens com as mesmas oportunidades. Em conseqiiencia, ha sujeitos que tern urn menor ambito de autodeterminacao, condicionado dessa maneira por causas sociais. Nao sera possIvel atribuir estas causas sociais ao sujeito e sobrecarrega-Io com elas no momenta da reprovac;ao da culpabilidade. Costuma-se dizer que ha aqui uma co-culpabilidade, com a qual a propria sociedade deve arcar" (Curso de Direito Penal. Rio de Janeiro: Impetus, 2009, p. 425).

Em primeiro lugar, quero deixar bern claro que nao me comprometo com 0 exemplo encontrado pelo doutrinador, segundo 0 qual a falta de oportunidade social seria motivo para cometimento de crime. Mas concordo com a tearia. A co-culpabilidade de ue olhada com prudencia, e muito util para 0

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aplicador do Direito. Segundo ponto: e s6 trocar a palavra sociedade por sistema aereo e tudo se resolve. A co-culpabilidade do sistema aereo na conduta delituosa decorre do fato indiscutivel de que 0 controlador lomarcelo foi aprovado "a toque de caixa", "na marra", mesmo sabendo 0 responsavel pela homologacao que ele nao reunia as minimas condicoes para 0 exercicio de funcao de alta responsabilidade.

Pois bern. Qual 0 contexto em que lomarcelo teria agido de forma negligente? 0 contexto e 0 seguinte: lomarcelo, 0 controlador que nao reunia condicoes para controlar, operava tres setores e sem assistente. Estavam sob sua supervisao varias aeronaves. 0 Modelo Operacional disp6e 0 seguinte a respeito:

"Sempre que urn setor de controle apresente, em condi<;6es normais, urn quantitativo igual ou inferior a 6 (seis) trafegos controlados, a criterio do Supervisor, a opera<;ao podera ocorrer sem a presen<;a do assistente. Cabera ao controlador acumular as tarefas do assistente". Essa norma que libera 0 assistente em condicoes de normalidade e feita, suponho, para controladores efetivos, para "controladores que sabem controlar". Ela nao vale, evidentemente, para urn simulacro de controlador. E, de qualquer modo, Jornarcelo controlava mais de seis aeronaves, de modo que a exigencia do assistente se impunha por forca da pr6pria disposicao normativa. Ouanto ao sistema de atualizacao autornatica de altitudes, a declaracao prestada pela testemunha em Brasilia da conta da sua inadequacao - e nao tenho nenhuma razao para duvidar do depoimento por quem talvez ate se comprometa pelo que disse. Sendo 0 sistema inadequado e suscetivel de confundir controladores experientes, 0 que dizer dele quando se analisa a situacao de urn controlador cuja cornpetencia ficou desmascarada pelo pr6prio Sargento que 0 examinou na escola de formacao? 0 TCU e que se explique porque chegou aquela decisao absurd a de nao indicar a correcao do sistema que julgou inadequado. E, no mais, devo dizer que, das 19:01 (momento do desligamento do transponder) as 19:05, lomarcelo estava ocupado, comunicando-se com outras aeronaves (Gol, TAM), de modo que provavelmente nao viu 0 desligamento. As 19:17, entregou 0 posto para Lucivando. Por doze minutos, Jornarcelo nao teria percebido 0 Legacy na tela. Seria muito para urn controlador efetivo, para urn controlador aprovado por merito. Seria muito para urn piloto, que controla apenas 0 painel. Nao hri duvida, Mas nao para Jornarcelo. Em verdade, olhando as coisas como elas sao, 0 que se pode dizer e que s6 mesmo por sorte lomarcelo nao cometeu outros equivocos tao graves quanto 0 que the imputa 0 Ministerio Publico Federal. Foi apenas por sorte, pois competencia ele nao tinha. Talvez ele ate imaginasse que tivesse, mas nao tinha. E estava la, sozinho, sem assistente, sem supervisor, ele e a sua falta de conhecimento, ele e a sua inapti ao para 0 exercicio da funcao, ele com sua

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carteira de habilitacao no bolso, concedida irresponsavelmente, apenas porque 0 sistema precisava de gente para funcionar!

o laudo psico16gico juntado pela defesa, em seus memorais, assim descreve as dificuldades de Jomarcelo: "As dificuldades apresentadas referiam-se a metodos de identificacao secundaria, estabelecimento de prioridades, orientacao quanto a necessidade de efetuar anotacao em strips eletronicas, deficiente controle emocional, entonacao de voz e pouca agilidade nas instrucoes". 0 sargento Wellington, ao que se percebe de seu depoimento, concordava com os termos do laudo: "E tinha hora que ele fazia uma avaliacao em situacoes que nao eram tao complexas, ele acabava sendo aprovado, mas quando era exigido urn pouco mais, ele era reprovado". A constatacao da dificuldade evidente levou 0 instrutor a abandonar 0 aluno: "Entao, chegou num ponto que eu nao quis mais avalia-Io. Eu disse que nao queria responder num futuro por uma avaliacao final dele, avaliaC;ao final, eu cheguei a falar isso para urn Tenente e infelizmente aconteceu".

Eu interroguei Jomarcelo duas vezes. Da primeira vez, ele exerceu o direito de permanecer calado. Da segunda vez, ele falou. Ao menos no quesito expressdo verbal, posso assegurar que e verdadeira a conclusao do Sargento que dep6s em Brasilia. Jornarcelo tern muita dificuldade com a palavra falada. Tern muita dificuldade de encadear uma sequencia de raciocfnio. Confesso que, preocupado em entender 0 que de fato se passou, acabei por oferecer a ele algumas alternativas de respostas. Nada. 0 que eu vi foi urn Jornarcelo hesitante, respondendo a uma acusacao grave, mas sem as minimas condicoes de articular uma justificativa. Sem nenhuma presenca de espirito. No quesito expressdo oral, portanto, 0 que posso dizer e que verifiquei, assim como 0 controlador responsavel pelas hornologacoes, serios problemas. Ainda assim, conseguir articular urn argumento em seu favor. Disse que as problemas sao comuns, de modo que 0 controlador ja nao tern mais aquele grau de cuidado que seria recomendavel, E, por incrivel que pareca, essa dado foi confirmado pelo instrutor Wellington, quando fala da banalizacao dos procedimentos de seguranca: "E muito comum panes radares. Isso era muito comum. Entao, urn anti-colisao era acionado. Isso era acionado assim corriqueiramente, tanto e assim que tinha urn alerta sonoro para 0 controlador, que foi inibido, de tanto tocar". Em vez de se procurar consertar 0 defeito, desligou-se a sinal de alerta!

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Tenho para mim que nao seria urn rematado absurdo - e 0 Tribunal, ao final, dira se e ou nao - defender a tese de que poderia ter ocorrido urn caso especial de autoria mediata (que nao e aplicavel em crimes culposos, eu sei, mas 0 autor mediato, nesse caso, teria, no meu entendimento, agido dolosamente). Quem e esse autor mediato? A pessoa que conferiu a lomarcelo a habilitacao para que ele exercesse a funcao de controlador, quando era sabido que ele nao tinha condicao alguma para 0 desempenha dessa atividade. Ou a pessoa que ordenou que se homologasse. Nao sei. Esse e urn problema que 0 Ministerio Publico tera que resolver. Autoria imediata por inducao do agente a erro. Fizeram com que lomarcelo acreditasse que era urn controlador e ele, decerto pensando que era mesmo, sentou-se no console e comecou a "trabalhar". Mas, enfim esse argumento da autoria mediata nao e ° unico. Cuida-se apenas de argumento de acrescirno.

Agora refletindo outra vez no plano da culpabilidade, convern fazer remissao a importante licao de Assis Toledo. 0 eminente doutrinador trata do tema do "dever de informar-se" quando examina as atividades regulamentadas. "Onde houver urn conjunto de normas juridicas (legais, regulamentares, costumeiras ou estatutarias) estabelecendo condicoes e regras para 0 exercfcio de certas atividades que nao fazem parte, necessariamente, da vida de todos e de cada urn, af existira urn especial dever juridico de informar-se" (Princfpios Basicos de Direito Penal. Sao Paulo: Saraiva, 1994, p. 261). lomarcelo cumpriu 0 dever de informar-se. Foi a escola regulamente. Quem nao cumpriu 0 dever de informar foi a escola de formacao de controladores. E, ainda que tenha cumprido 0 dever de informar, nao cumpriu 0 dever basico de reprovar urn aluno inapto para a funcao, E nao imagino que alguern tenha the dito algo como voce vai trabalhar como controlador, mas voce niio tern a minima capacidade para ser contro/ador. Dai, que eu nao descarto a tese de que 0 agente teria sido induzido a pensar que era urn profissional de verdade. Jornarcelo agora esta afastado do service de controle - foi a inforrnacao que obtive. E nao e por causa da acao penal. Tanto e assim que Lucivando continua trabalhando normalmente. 0 que se fez foi consertar 0 erro depois do acidente. Depois que autoridades do sistema aereo puseram para trabalhar no service de controle uma pessoa que nao tinha condicoes - pelo que disse a testemunha de Brasilia - sequer de chegar perto de urn console. Nao se poderia, pois, exigir, de Jomarcelo, mais do que ele fez. Pelas suas not6rias deficiencies, so se pode agradecer por ele nao ter errado com muito mais freqiiencia. Se e que nao errou mesmo.

Enfim, os argumentos ate aqui expostos recomendam a absolvicao

de Jornarcelo.

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LUCIV ANDO TIBURCIO DE ALENCAR

CONDUTA. SUMARIO

o controle estabelece contato com as aero naves por meio de uma frequencia "principal" e varias freqflencias auxiliares. 0 fato de Lucivando nao programou em seu console as chamadas freqtiencias auxiliares, impediu - dificultou - que se estabelecesse 0 contato entre 0 Legacy e 0 Centro de Controle, sendo que os pilotos fizeram, entre 19h48m13s e 19h52m56s, doze tentativas de comunicacao com 0 CINDACTA I.

No exame da defesa preliminar, fiz as seguintes consideracoes sobre esse fato:

Quando a alegada negligencia relacionada com a obrigatoriedade de manter, no console, as frequencias indicadas para 0 setor, devo reconhecer que, apos detido exame dos dados probatorios colhidos ate 0 momento, niio ha espac;o para absolviC;iio sumaria. Extraio, para 0 que interessa ao exame do caso, 0 seguinte excerto do laudo elaborado pela autoridade policial: "A carta de rota e um mapa. publicado pelo Comando da Aeronautica, que mostra as aerovias, os fixos, os radloauxllios e outros elementos relevantes a navegacdo aerea. Essa carta de rota mostra, ainda, as frequencies utilizadas pelo controle de trafego aereo em cada um dos set ores representados. A Carta de Rota H3, que contem a aerovia UZ6, apresenta frequencies utilizadas pelo controle de trafego aereo no setor 7 UTA Brasilia ". E ai siio indicadas as sequencias validas para 0 setor: a) 123,30. b) 133.05. c) 121.50. d) 128.00 e e) 135.90. Em seguida diz 0 laudo que "afrequencia 121,50 e utilizada internacionalmente como frequencia de emergencia, niio sendo utilizada em condicoes normais ". "Observe-se ", prossegue dizendo () trabalho pericial, "que, entre as [requencias indicadas na carta para usa no setor 7 da UTA Brasilia. apenas uma, a 135.90, encontrava-se pragramada no console que conlrolava 0 setor. Note-se, ainda, que 0 piloto da aeronave N60()XL tenlou estabelecer contato, pelo menos atraves das freqiiencias 123,30, 133,05 e 135.90. confi:)rme previsto na tabela 8. lsso indica que 0 pi/oto possivelmente dispunha de uma listagem das frequencies utilizadas no setor e estava tentando estabelecer contato atraves de cada uma delas" (fls. 894 da actio penal). Em uma passagem anterior, 0 laudo faz referencia a tres tentativas de comunicaciio da aeronave com () sistema aereo que niio teriam ficado devidamente registradas. Em seguida. no entanto, consigna-se 0 seguinte: ''As duas tentativas seguintes, listadas sob 0 indice 27 da tabela 8, foram recebidas pelo ACC-BS. de modo que foi posslvel determinar a freqilencia utilizada: 123.3, conforme indicado na tabela. Embora essas comunicac;oes tenham sido recebidas peto ACe, etas nao fOram ()uvidas peto controlador responsavel pela aeronave N600XL, pais a (reqiiencia 123,3 niio se encontrava programada no console uti/izado pelo controlador. De acordo com a informaciio fornecid ,pelo Comando da Aeronautica, e presente a folha 238 do

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JUSTICA FEDERAL OF MATO GROSSO SURSE<;:Ao JUDICIARIA DE SINOP

Apenso V, as frequencies presentes na transcriciio n" /34, corresponde ao audio do console 8, que contra lava as setores 7, 8, 9 eram: a) /35,9, b) 125,2, c) J25,05, d) 133, 1, e) 122,25 ef) 125,45" (fls. 892/3 da acdo penal).

Ha, ao menos nesse exame preliminar, prova bastante para que se diga que os pilotos tentaram estabelecer comunicaciio com a aeronave em freqiiencia valida para 0 setor e que ndo estava programada no console do controlador, sendo esse, em principio, 0 motivo pelo qual a comunicaciio bilateral frustrou-se. pois a mensagem

"foi recebida pelo ACC-BS". Se a comunicacdo foi registrada no "centro" e ndo chegou ao console - ou ndo foi ouvida, conforme 0 termo utilizado no laudo - e porque a freqiiencia nele niio estava programada. Essa e a conclusiio do laudo pericial.

Lucivando teve oportunidade de se pronunciar sobre do interrogatorio.

Perguntado pelo Procurador da Republica se "todas as frequencies" estavam sintonizadas, respondeu 0 seguinte: "Sim, pelo que eu lembre sim. lsso e checado durante a passagem de servico, 0 supervisor na abertura de setor, no momenta de rendicdo, de um turno para outro, a supervisor vai la e seleciona as frequencies apropriadas, que viio cobrir aqueles setores que vao ser controlados ' 0 Ministerio Publico Federal fez uma outra pergunta em seguida, querendo decerto deixar bem esclarecida a questiio. Perguntou 0 seguinte: "Seleciona? ". 0 acusado respondeu categoricamente: "0 supervisor seleciona" (fls. 1374/5 da acdo penal).

Bern, a primeira resposta do controlador, quando diz "pelo que eu me lembre sim ", indica, ao menos, que ele niio tinha certeza sobre a sintonizacdo das frequencias. E, quanta ao fato de a sintonizaciio das frequencias ndo ser de responsabilidade do controlador, mas do supervisor, essa e uma questiio que merece maiores esclarecimento no curso do processo penal. Mesmo a admissibilidade de que essa seja uma funcdo do orgdo de supervisdo - por meio de seus agentes - ruio afastaria, em principia, a responsabilidade do controlador - que, afinal de contas, tern por funciio "controlar ". Controlar ruio apenas aspectos relacionados com as comunicacoes a serem efetivas com as aeronaves, mas com 0 funcionamento mesmo do sistema que opera. Isso niio significa conclusdo definitiva, evidentemente Mas 0 fato e que da simples declaraciio unilateral do acusada ndo se pode extrair que ndo houve, de sua parte, nenhuma responsabilidade pela ausencia, no console, das frequencies utilizadas para a setor controlado - isso tomando-se em consideraciio Q conclusiio pericial realizada extrajudicial mente A materia, portanto, requer a producdo de provas. Quanta ao {ato relacionado com a exigencia de que constasse do console as freqiiencias "alternativas ", deve a arao penal prosseguir em relacCio ao acusado Lucivando Tiburcio de Alencar.

Bern, falar que Lucivando nao tern proficiencia suficiente em ingles e coisa muito diversa do que se disse a respeito de Jomarcelo - urn controlador que nao tern condicoes de ser controlador. Eu me lembro bern dos dois interrogat6rios que fiz com Lucivando. Lucivando e pessoa articulada, que se expressa bern. Demonstrou, nesse quesito, ter muito mais qualificacao do que Jornarcelo. Talvez nao fale ingles com a proficiencia desejada, mas nada ha em relacao a ele, em termos probat6rios, que 0 desabone para 0 exercicio da funcao de controlador de voo. A testemunha que depos em Brasilia nao dirigiu a Lucivando os termos depreciativos de que fez uso quando falava de Jomarcelo, Em relacao a ele, portanto, nao se pode - e 'to a prova d autos - utilizar 0 argumento de 30

insuficiencia intelectual como justificativa para absolvicao. Antes pelo contrario. Lucivando continua trabalhando, ao contrario de lomarcelo. E continua porque os seus superiores devem imaginar que 0 fato apontado pelo Ministerio Publico nao passou de urn iinico erro em sua carreira. A tese da excludente de culpabilidade, que leva em conta a situacao concreta do agente, nao e aplicavel a Lucivando, profissional sabidamente com capacidade para realizar com eficiencia os service de controlador. Em relacao a ele, 0 sistema nao falhou. E, sendo assim, deve Lucivando responder pela negligencia.

Quanto a alegacao de que nao seria do controlador a insercao, no console, das frequencias validas para 0 setor, mas do Chefe de Equipe e do Supervisor de Equipe, as rotinas operacionais do ACC-BS juntadas pela defesa dispoe, de fato, sobre a responsabilidade dos ocupantes desses cargos - ou funcoes, Mas 0 instrumental normativo tambern dispoe sobre a responsabilidade do controlador. E nem poderia ser diferente. E, no que disciplina as incumbencias dos controladores, diz que entre elas estao, para 0 que interessa ao caso, as seguintes: (a) efetuar os check list previstos para 0 setor todas as vezes que for assumir 0 servico, independentemente do tempo que ira permanecer naquela posicao; (b) preparar 0 console para operacao conforme os padroes estabelecidos no Manual do orgao; ( c) emitir instrucoes e autorizacoes de trafego, bern como efetuar coordenacao, transferencia de comunicacao e controle com os demais setores e orgaos adjacentes, de modo a assegurar 0 fiel cumprimento das normas e procedimentos do trafego aereo; (d) verificar periodicamente 0 estado de opera<rao das freqi.iencias VHF, bern como os demais recursos colocados a sua disposi<rao, informando de imediato ao Supervisor qualquer inoperancia ou deficiencia constatada (i tern 4.1.4).

E a propria defesa, portanto, em seus memoriais, que comprova que, em materia de seguranca aerea, a responsabilidade nunca esta apenas sob responsabilidade de urn ocupante de urn cargo ou funcao, E nem poderia ser diferente. Nem poderia se imaginar que as funcoes do controlador se resumissem a operar 0 console, sem que se the exigisse procedimentos de monitoramento do seu equipamento de trabalho. E, ademais, vale para Lucivando 0 que foi dito em relacao a Jomarcelo: eventual culpa do Supervisor nao the excluiria a responsabilidade. Eventual culpa do Supervisor so criaria para 0 Supervisor 0 risco de responder tarnbern pela negligencia.

A defesa junta parte do inquerito instaurado na Justica Militar e pretende com ele provar falhas no sistema de cornunicacoes. Alern de extemporanea, uma vez que fase robatoria ja ficou para tras, esta preclusa, a prova

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JUSTI(A FEDERAl. DE MAra GROSSO SUBSE(AO JUDICIARIA DE SINOP

nao contradiz 0 fato indiscutfvel - provado no inquerito conduzido peia Policia Federal - de que no console de Lucivando nao estavam selecionadas as frequencias indicadas na carta de rota dos pilotos, fato que, indiscutivelmente, prejudicou 0 estabelecimento de cornunicacao entre a aeronave e 0 Legacy. Ainda que 0 trabalho de investigacao produzido na instancia militar tivesse alguma informacao relevante para a defesa de Lucivando, nao se poderia reabrir, nessa fase da sentenca, a instrucao probat6ria, po is isso subverteria 0 entendimento de que 0 processo e uma "sucessao de atos" , de que 0 processo "caminha para frente", As fases processuais vao precluindo a me did a que 0 processo avanca. 0 documento e de 2007, de modo que defesa poderia te-lo apresentado antes, no momento oportuno. E mais uma coisa: sao tres ou quatro folhas de urn inquerito, Nao hi relat6rio circunstanciado. Nao ha hist6rico. Nao ha conclusoes efetivas.

o fato e que 0 laudo pericial produzido pelo Instituto Nacional de Criminalistica anota que a Carta de Rota H3, que con tern a aerovia UZ6, apresenta as freqiiencias utilizadas pelo controle de trafego aereo no setor 7 de Brasflia. As frequencies sao as seguintes: 123.30, 128.00, 133.05, 135.90 e 121.50 (freqiiencia internacional de ernergencia). Dentre as freqiiencias previstas para 0 setor 7, controlado pelo reu Lucivando, apenas uma (135.90) encontrava-se programada no console. A aeronave Legacy tentou contato, pelo menos, atraves das frequencias 123.30, 133.05 e 135.90 - frequencias previstas na carta de rota e que, portanto, deveriam estar programadas no console do controlador de voo (fls. 894, item 4.1.2). No mesmo sentido VaG as conclusoes do laude elaborado pelo CENIPA (pag. 53 do laudo).

Os elementos dos autos -laudos elaborados pelo Instituto Nacional de CriminaHstica e pelo CENIP A - comprovam, pois, a ausencia de programacao correta do console. Como as freqi.iencias mlo se encontravam programadas, foi impossivel ao controlador de vao receber as chamadas efetuadas pela aeronave. Nenhuma das provas e/ou alcgacoes constantes do processo (nem mesmo aquela que esta no inquerito da Justica Militar) teve consistencia bastante para justificar a conduta negligente de Lucivando, de modo que sua condenacao e medida que se rmpoe.

Ouanto a rec1amada prova por peritos independentes, reafirmo que o argumento nao tern procedencia. De que valeria ouvir urn profissional internacional se a prova que se tern no inquerito e suficiente para 0 deslinde do caso? Alguern que fosse ouvido para falar genericamente do sistema aereo brasileiro nao teria dado contribuicao decisiva para 0 julgamento do processo, pois o que esta em questao aqui nao ' 0 sistema a' reo. 0 sistema aereo nao e reu. Reus

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sao os controladores. Os problemas do sistema aereo apenas entram como fatores decisivos quando tiverem forca bastante para excluir a responsabilidade dos acusados - como foi 0 caso de lomarcelo. Mas nao e 0 caso. Eu ja disse e repito: 0 fato de 0 sistema aereo ter eventualmente falhado nao significa autornatica impossibilidade de punicao dos controladores, especialmente quando a conduta deles nao encontra justificativa em nenhuma excludente.

Por fim, quero salientar que 0 problema das falhas de cornunicacao nada tern que ver com 0 fato que ora se examina. 0 problema relacionado com falhas de cornunicacao ja foi objeto de exame quando da decisao que apreciou a defesa preliminar. E tanto foi levado em conta que Lucivando foi absolvido daquela conduta especifica. 0 que se exigi a dele era que cumprisse 0 dever minimo de selecionar, no console, as frequencias indicadas para 0 setor. E isso ele nao fez, conforme esta bern esclarecido no excerto transcrito na parte introdut6ria desta sentenca (decisao preliminar), esclarecimento feito com apoio na prova produzida pelo Instituto de Criminalistica.

APLICACAo DA PENA

LUCIV ANDO TIBURCIO DE ALENCAR

o C6digo Penal, quando trata da pena cominada ao crime do art. 261, faz remissao ao artigo 258, que esta assim redigido: "Se do crime doloso de perigo comum resulta lesao corporal de natureza grave, a pena privativa de liberdade e aumentada de 1/2 (metade); se resulta morte, e aplicada em dobro. No caso de culpa, se do fato resulta lesao corporal, a pena aumenta-se de 1/2 (metade); se resulta morte, aplica-se a pen a cominada ao homicfdio culposo, aumentada de 1/3 (urn terc;o".

PRIME IRA FASE

Considero irnprescindivel, para fins de dosimetria da pena, abordar com mais profundidade ao menos duas (02) das oito (08) circunstancias judiciais do art. 59 do Codigo Penal, seguindo a orientacao de que "nao e obrigado 0 juiz a analisar exaustivamente cada uma das circunstancias judiciais, bastando fixar-se nas reputadas decisivas para a dosagem" (STF, HC 67.063, Ministro Octavio GaIotti).

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JUSTI(A FEDERAL DE MATO GROSSO SUBSE<;:Ao JUDICIARIA DE SINOP

Culpabilidade

A culpabilidade, entendida como grau de reprovacao da conduta (nao como elemento do crime), e fator que milita em favor de Lucivando. Se os erros do sistema nao podem ser levados em consideracao para a absolvicao, que sejam ao menos considerados para fins de atenuacao da pena.

Conseq iiencias

As consequencias do crime foram gravissimas. Cento e cinqiienta e quatro pessoas morreram em decorrencia do acidente - e isso ja diz quase tudo. Mas ainda nao diz tudo. A jurisprudencia, em caso de morte de em decorrencia de crime, manda que se tome em consideracao nao apenas 0 falecimento, mas os reflexos negativos dele na situacao moral e psicol6gica dos familiares da pessoa vitimada. Nao me sinto confortavel para fazer consideracoes maiores sobre a dar dos familiares - quanta a esse tema so me cabe dizer que tenho extremo respeito pelo sentimento de todos, que compreendo 0 que isso possa significar, e que foi com muito pesar que acompanhei 0 acidente. "A dor e minha so, nao e de mais ninguem" (Arnaldo Antunes).

Ha urn precedente sobre a materia que deve, pela similaridade, servir de parametro para 0 aumento da reprimenda em decorrencia da gravidade das consequencias do delito. Trata-se do "caso Bateau Mouche". Naquele acidente, morreram 55 pessoas e outras tantas ficaram feridas. A Justica Estadual do Rio de Janeiro considerou negativas duas das oito circunstancias judiciais e aumentou a pena-base em urn ana e meio. Partiu do minimo (urn ano) e chegou, ainda na primeira fase da dosimetria, a dois anos e meio.

A defesa chegou ao Supremo. Expos, em suma, 0 seguinte argumento no HC impetrado: "a pena base calculada em dois anos e meio, numa escala penal entre urn e tres anos, nao encontra amparo nas diretivas fixadas pelo art. 59 do Codigo Penal". 0 relator do HC em questao (70362-3/RJ) foi 0 Ministro Sepulveda Pertence. 0 Ministro inicia 0 seu voto com a seguinte reflexao:

"A quantificacao da pena - que, por isso mesmo, Zaffaroni diz ser 0 capitulo mais interessante da psicologia judicial, e tema no qual, malgrado esforcos de racionalizacao da doutrina, jamais se logrou eliminar a parcela inextirpavel de subjetivismo dos criterios pessoais do juiz do caso concreto". Logo em seguida transcreve licao de Zaffaroni: "Todas las reglas de cuantificaci6n de penas no pueden ser mas que tablas ejemplificativas. La cuantificaci6n de penas, por tabulados mecdnicos es, al menos de momento, imposible e crea el embuste de um criterio objetivo", Abonou, por m, 0 criterio adotado no calculo da pen a com a

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seguinte observacao: "essa atribuicao aos acusados de gravissima culpabilidade no evento, somadas as dirnensoes, tambern incomuns das consequencias fatais da concretizacao do perigo criado, sao dados que guardam irrecusavel congruencia 16gica e juridica com a severissima quantificacao da pena base".

Demais circunstancias

As demais circunstancias do artigo 59 do CP nao tern qualquer influencia, no caso concreto, para a quantificacao da pena. "Parece 6bvio que 0 silencio da sentenca com relacao a esta ou aquela conotacao objetiva ou subjetiva do fato ha de dar-se 0 significado de que nao tiveram influencia na eleicao ou no quantum da sancao aplicada, porque reputada sem peso suficiente a alterar a determinacrao da pena resultante da ponderacrao conjugada dos elementos nomeadamente considerados" (STF, HC citado, Sepulveda Pertence).

Estabelecido como parametro 0 acordao do Supremo - que cuidou caso Bateau Mouche -, considero perfeitamente razoavel acrescer a pena minima urn (01) ana e nove (09) meses, subtraindo desse quantitativo, pelo que fali a respeito da culpabilidade, 09 meses.

A pena-base, desse modo, fica em 02 anos.

SEGUNDA FASE

Incide a agravante prevista no artigo 61, g, do C6digo Penal, que trata do crime cometido "com abuso de poder au violacao do dever inerente a cargo, offcio, ministerio ou profissao".

Aumento: 06 meses.

TERCElRA FASE

Na terceira fase, aplico a causa de aumento prevista no artigo 258 do C6digo Penal- urn terce.

Deixo de aplicar a causa de aumento prevista no paragrafo quarto do artigo 121 do C6digo Penal, porque aquela circunstancia tern aplicacao especffica ao delito de homicfdio culposo. Quando 0 artigo 258 manda que se aplique a pena do homicfdio culposo aumentada de urn terce, assim 0 faz levando

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JVSTI<;A FEDERAL DE MATO GROSSO SUBSF<;AO JUDICIARIA OF SINO?

em conta a pena do caput, e nao a todo 0 regime de pena do tipo. Esse e 0 meu entendimento. Nao me sinto autorizado a conduir que legislador da decada de 40 pretendeu incluir uma causa de aumento surgida em 2003 - Lei 10.741/2003.

Total da pena: 03 anos e 04 meses de deten<;;ao.

REGIME DE CUMPRIMENTO

a regime de cumprimento sera 0 aberto (art. 33, paragrafo segundo,

b, do CP).

SUBSTITUI<;AO DA PENA

a artigo 44 do C6digo Penal diz que as penas restritivas de direito sao autonomas e substituem as privativas de liberdade, que, "aplicada pena privativa de liberdade nao superior a 4 (quatro) anos e 0 crime nao for cometido com violencia au grave arneaca a pessoa ou, qualquer que seja a pena aplica, se 0 crime for culposo". A esse criteria geral a lei impoe outros, de natureza especifica, sendo necessario que: (a) 0 reu nao seja reincidente em crime doloso (inciso II) , (b) a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bern como os motivos e as circunstancias indicarem que a substituicao seja suficiente (inciso III).

Desde logo, cumpre dizer que nao ha nada que comprove ser 0 reu reincidente em crime doloso. A restricao que consta do inciso II do artigo 44 do CP esta, portanto, afastada.

Quanto ao que dispoe 0 inciso III do artigo 44 do CP, 0 que se tern e que, entre os elementos ali apontados, nao se encontra a conscquencia do crime. a inciso em questao nao reproduz, como parece a primeira vista, todas as circunstancias do artigo 59 do CPo Das oito circunstancias judiciais, 0 legislador reproduziu, no artigo 44 do CP, somente seis. E isso tern especial significado, pois em materia penal - e as regras de substituicao de pena tern indiscutivel carater penal - vigora 0 principio da interpretacao estrita, da vedacao da analogi a em desfavor do reu. E e por causa disso que 0 STJ vern reputando ilegftima - e isso em crime de conseqiiencias graves - a negativa de substituicao quando ela tenha por fundamento a gravidade da consequencia do crime. De fato, ao comentar 0 dispositivo de que se cuida, 0 Ministro Jorge Mussi sustenta que "0 legislador

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optou por deixar ao arbftrio do juigador, dentro do seu prudente criterio, a deliberacao sobre a possibilidade ou nao de ser converter a reprimenda privativa de liberdade por restritivas de direito, contudo nao se trata de discricionariedade livre, mas vinculada, ja que dever ter por base as circunstancias do art. 59 do Codigo Penal, it excecao, como bern observado pela impetrante, das conscquencias do delito e do comportamento da vftima, nao reproduzidas no inciso III do art. 44 do CP". E depois, atendo-se ao caso concreto, disse que "as razoes expendidas pelo sentenciante, e confirmadas pelo Tribunal impetrado, para manter a negativa de substituicao da reprimenda por penas alternativas mostram-se insuficientes para vedar a permuta, posto que fundadas unicamente nas conseqiiencias da a<;ao criminosa, que, embora realmente graves, ja que, em razao da conduta imprudente, houve falecimento de quatm pessoas e a ocorrencia de les6es corporais graves em duas outras, nao deveriam ser Ievadas em conta para a analise da suficiencia da medida, especialmente em se considerando que se tratam de crimes culposos" (HC 123.373/RJ). Esta bern claro no acordao, portanto, que as consequencias do crime - ainda que graves, ou gravfssimas que sejam - nao podem ser levadas it conta de fundamento para negar a substituicao da pena.

o paragrafo segundo do artigo 44 do C6digo Penal que "se a pena for superior a 1 (urn) ano, a pena privativa de liberdade pode ser substitufda por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos".

o caso recomenda a aplicacao de duas penas restritivas de direitos, sendo a primeira delas prestacao de servico cornunitario e a segunda a proibicao do exercfcio de profissao.

A prestacao de service comunitario sera determinada, no momenta oportuno, pelo juiz da execucao.

A proibicao do exercfcio de cargo e aplicacao direta do comando inscrito no inciso I do artigo 47 do Codigo Penal, que inclui, entre as pen as de interdicao temporaria, a "proibi<;ao do exercicio de cargo, fun<;ao ou atividade publica, bern como de mandato eletivo". Providencias para a efetivacao da medida serao tomadas pelo juizo da execucao no momento proprio depois do transite em julgado (art. 154 do CP).

EFEITOS DA CONDENACAO (art. 92 do CP)

A perda do cargo esta prevista no art. 92, alfnea a, do inciso I do

CPo

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JUSTIC;:A FEDERAL DE MATO GROSSO SUBSEc;:Ao JUDICIARIA DE SINOP

Segundo disposicao do paragrafo unico do mencionado artigo 92 do CP, no entanto, "as efeitos de que trata este artigo nao sao automaticos, devendo ser motivadamente declarados na sentenca". Se a lei manda que 0 juiz motive, e porque lhe confere poder discricionario (ACR 2004.71.070073014, TRF/4, relator Paulo Afonso Brum Vaz). A lei nao poderia dizer: "0 juiz deve explicar 0 motivo pelo qual decreta a perda do cargo, mas tera que decreta-la inevitavelmente". Ai a exigencia ficaria completamente sem sentido.

Assim interpretado 0 dispositivo, nao vejo razao para decretar a perda do cargo, sendo suficiente, como medida punitiva, a suspensao temporaria da funcao, 0 crime e culposo. Nada indica urn hist6rico de negligencia de Lucivando. A perda definitiva do cargo seria pena muito severa para pessoa que cometeu urn erro. Para quem cometeu urn crime nao intencional.

DISPOSITIVO

Oiante do exposto, JULGO P ARCIALMENTE PROCEDENTE a pretensao punitiva do Estado deduzida na demincia contra para CONDENAR LUCIV ANDO TIBURCIO DE ALE NCAR, brasileiro, solteiro, sargento da Aeronautica, lotado no CINDACTA 1, situado na 01-5, Area Especial n" 12, Lago SuI, em Brasilia/DF, portador da cedula de identidade n'' 501.947, expedida pelo Ministerio da Aeronautica, nascido aos 13/12/1978, em Fortaleza/CE, filho de Antonio Soares de Alencar e de Maria Tiburcio de Alencar, encontradico no mencionado endereco funcional, como incurso nas sancoes do art. 261, § 3°, c/c art. 263, com pena cominada pelo art. 258, c/c art. 121, § 30, do C6digo Penal e ABSOLVER JOMARCELO FERNANDES DOS SANTOS, brasileiro, casado, sargento da Aeronautica, lotado no CINDACTA 1, situado na 01-5, Area Especial n" 12, Lago SuI, em Brasilia/OF, portador da cedula de identidade n? 513.448, expedida pelo Comando da Aeronautica, nascido aos 25/03/1968, em Sao Paulo/SP, filho de Evair de Souza e de Leonor Borrego de Souza, encontradico no mencionado endereco funcional.

DISPOSICOES GERAIS

Remeta-se imediatamente copia ao Procurador-Geral da Republica de documentos necessarios a investigacao dos fatos relacionados com as condutas imputadas a membros do TCU e a oficiais da Aeronautica.

Transitada em julgado a presente senten~a:

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b) Expeca-se boletim de decisao judicial e comunique-se 0 TRE para os fins do art. 15, III, da Constituicao Federal;

Registre-se. Publique-se. Intimem-se.

Sinop/MT, 19 de maio de 2011.

Juiz Federa na Yara Unica de Sinop/MT

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