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Algumas conclusões:
(a) a palavra "direito" não designa apenas uma, mas várias realidades distintas.
(b) impossível formular uma única definição de direito.
(c) o vocábulo direito é análogo.
Análogo é o termo que se aplica as diversas realidades que apresentam entre si certa
semelhança. Ex.o vocábulo direito, que designa a lei, faculdade.
O questionamento feito é?Qual a analogia existente entre as acepções fundamentais
do Direito?Essas acepções fundamentais são: direito-justo, direito-ciência, direito-norma,
direito fato-social.
O vocábulo direito aplica-se de forma principal a uma dessas acepções e estende-se
às demais, em razão das relações reais. Por isso, é preciso saber qual é o sentido
principal?Esse é um problema que divide autores e correntes jurídicas:
= Primado do direito-norma (kelsen, De Ruggiero, Clin): o direito é, em primeiro
lugar, um conjunto de normas, leis ou regras jurídicas.Kelsen diz que o direito é um sistema
de normas que regula o comportamento humano.
= Primado do direito subjetivo (Ihering, Kant, Hegel): O direito na vida real aparece
como um poder do indivíduo, diz Savigny.
= Primado do direito como fato social (predomina hoje nos EUA).
= Primado do direito justo-devido: È acepção que vem desde o Direito Romano e
modernamente reafirmada por Geny, Villey e Engisch.
Após o século XIX, cada vez mais, direito é posto, o direito é estabelecido por
autoridade do Estado ou pela sociedade, e direito natural define-se negativamente como o
direito que não é posto. A positivação acabou por tomar conta do raciocínio dogmático
sobre o direito natural.
Contudo, o tema dos direitos naturais é ainda hoje importante para filosofia do direito.
(C) Direito ESTATAL
Aplica-se ás normas jurídicas elaboradas pelo Estado, para reger a vida social.
Ex: O Código Civil e constituição.
1) DIREITO SUBJETIVO
A temática do direito subjetivo permite uma das mais amplas discussões doutrinárias
no campo da ciência jurídica. Discute-se questões como a existência desse direito, até a
sua validade, importância e características.
Examinaremos brevemente as principais linhas de discussão sobre a referida matéria:
Teorias
1) As doutrinadas NEGADORAS do direito subjetivo(Duguit e kelsen)
Para Duguit existe somente direito objetivo, já que a idéia de direito subjetivo é
uma noção inútil e vazia de sentido. Para ele, os denominados "direitos subjetivos" seriam o
poder ou qualidade da vontade humana.
Dito de outra forma, os indivíduos têm um poder próprio de se impor às outras
vontades, devendo reconhecer que, em virtude das regras jurídicas existentes, cada pessoa
se encontra numa situação jurídica determinada. Por conseguinte, não admite que certas
vontades têm qualidade própria que lhes da o poder de se impor a outras vontades
(NOÇÃO METAFÍSICA).
Ele critica também a concepção individualista inscrita na Declaração de Direitos do
Homem, 1789.
Kelsen diz que o direito subjetivo nada mais é do que o próprio direito
objetivo, ou seja, a norma jurídica, em sua relação com o sujeito, estabelecido pela norma.
O direito objetivo se transforma em direito subjetivo, quando está à disposição de uma
pessoa.
Ex: A norma de que o locador pode requerer o despejo do inquilino por falta de
pagamento do aluguel, é norma legal e, portanto, direito objetivo.Mas passa a constituir
direito subjetivo do locador, na medida em que faz depender da vontade deste a aplicação
da medida coativa do despejo estabelecido na lei (NOÇÃO METAJURÍDICA).
2) As doutrinas AFIRMADORAS do direito subjetivo
(a) Teoria da VONTADE (Windscheid)
A teoria da vontade tem como principal representante Windscheid.Para ele o direito
subjetivo é poder de vontade reconhecida pela ordem jurídica.Esse poder de vontade
apresenta-se como poder de exigir determinado comportamento (ex, cobrança dívidas)
ou como soberania de vontade (capacidade de adquirir ou extinguir direitos e obrigações
-direito de comprar e vender propriedade).
Objeções
Há direitos subjetivos em que não existe uma vontade real e efetiva do seu
titular.Ex: incapazes, empregados que têm direitos a férias e pessoas jurídicas.
Mesmo nos casos em que existe uma vontade real e efetiva, o ordenamento
jurídico protege o direito e não a vontade.
1) DIREITO E MORAL
A distinção entre “direito” e “moral” processou-se historicamente, desde as normas
dos povos primitivos até os códigos modernos, através de lento desenvolvimento.
Ou seja, houve desde a antiguidade a ‘intuição’ de que o problema do Direito não se
confunde com o da Moral. Contudo, esse problema adquiriu um sentido mais vital na época
moderna, depois do surgimento dos conflitos entre a Igreja Católica e os cultos protestantes.
Era necessária uma delimitação clara da zona de interferência do poder público, o que
seria possível através de uma distinção entre o mundo jurídico e o mundo moral e
religioso.
Um dos estudiosos mais importantes dessa matéria foi o jurista alemão Thomasius,
que procurou apresentar uma diferenciação prática entre Direito e Moral:
(i) O Direito cuida da ação humana depois de exteriorizada, ou seja, rege as ações
exteriores do homem (foro externo).
(ii) A Moral contempla problemas de foro íntimo, tudo que se passa no plano da
consciência.
Mas será exato dizer que o Direito só cuida daquilo que se exterioriza, não levando em
consideração o mundo da intenção?
• A primeira objeção á doutrina de Thomasius é a de que não é possível separar a
ação dos homens em dois campos estanques. Ela é sempre concreta e una.
• A segunda é a de que o Direito leva em consideração as ações internas, a
intenção e a vontade.
Exemplos (i) Direito penais (crimes dolosos, crimes culposos) (ii) Direito civis
(anulação dos atos jurídicos).
Moral Direito
MORAL DIREITO
Normas de COMPORTAMENTO
.
MORAL DIREITO
Cumprimento das regras ESPONTÂNEA OBRIGATÓRIA
sociais
Direito e coação INCOERCÍVEL COERCÍVEL
Direito e heteronomia AUTONÔMA HETERÔNOMO
Bilateralidade atributiva ? AUTORIZANTE
• Não é concebível ato moral forçado, fruto da força ou da coação.
• Coação no Direito não é efetiva, mas potencial.
• A norma jurídica de um lado, impõe o dever a determinada pessoa, dizendo que ela
deve fazer, por outro, lado, autoriza o lesado pela sua violação exigir o dever (relação de
prestação e contraprestação recíprocas).
Ex: do amigo e do cocheiro (Reale, p.51).
• As regras jurídicas são exteriores à opinião e à vontade das pessoas que a elas se
devem submeter (heterônoma).
Ex: Se pago determinado imposto, não interessa se o faço com aceitação ou
protesto, pois o dever jurídico está cumprido.
-Direito Civil
-Direito internacional Privado
PRIVADO -Direito Comercial
-Direito Consumidor
-Direito do Trabalho
-Direito Penal
DIREITO -Direito Internacional Público
Interno -Direito Administrativo
PÚBLICO -Direito Constitucional
-Direito tributário
-Direito Financeiro
AULA:FONTES DO DIREITO
1)FONTES DO DIREITO
Conceito de Fonte do Direito
São os meios pelo qual se formam as normas jurídicas.
“Modos de formação da norma jurídica, ou seja, procedimentos e atos pelos quais
essas normas atingem a existência jurídica, inserem no direito positivo e adquirem validade”
(Bergel).
Classificação
Os autores costumam distinguir as fontes materiais e as fontes materiais.
Como fontes MATERIAIS, indicam-se:
(a) Realidade social: fator econômico, religioso, político e moral.
(b) Os valores que o direito procura realizar (justiça):
(a) Legislação
A lei é uma das mais importantes fontes formais da ordem jurídica.Ela é fonte
primária e estatal do Direito.Mas como definir a lei em sentido jurídico?
O vocábulo lei pode ser usado em sentido amplíssimo (regras escritas e regras
costumeiras; sentido amplo (qualquer norma jurídica escrita, sejam as leis oriundas do
Poder Legislativo, sejam os decretos, regulamentos baixadas pelo Poder Executivo);e
sentido estrito (é a norma jurídica aprovada regularmente pelo Poder legislativo.
Hierarquia das leis:
a. Lei Constitucional: Sobrepondo-se a todas as demais normas do
ordenamento jurídico. Contém normas que prescrevem como se deve produzir outras
normas.
b. Leis Complementares: são inferiores à Constituição Federal e superiores
ás ordinárias.
c.Leis Ordinárias: Que é a grande categoria das normas legais (Código Civil, Código
Penas, Lei do Inquilinato). Editada pelo Poder Legislativo da União, Estados, Municípios, no
campo de suas competência constitucionais, com a sanção do chefe do executivo.
d. Leis delegadas: possuem a mesma hierarquia das ordinárias, mas são
elaboradas pelo Presidente da República que solicita poderes ao Congresso Nacional.
e. Medidas provisórias: São normas expedidas pelo Presidente da República nos
casos previstos na Constituição Federal.
f. Decretos, resoluções, normas internas
Costume: norma jurídica que resulta de uma prática geral constante e prolongada,
observada com a convicção de que é juridicamente obrigatória.
Para que um uso qualquer se transforme em costume jurídico são necessárias duas
condições, que são os elementos constitutivos do costume:
Ele precisa ser praticado por longo tempo, de forma geral e constante
(elemento objetivo).
É necessária a convicção de obrigatoriedade (elemento subjetivo).
O costume, portanto, é uma norma criada espontaneamente pela consciência do
povo e não editada pelo poder público. Não se confunde, assim, com o uso coletivo, de
natureza religiosa, moral ou social, que são seguidos por respeito á tradição, mas sem a
convicção de obrigatoriedade.
O Poder Judiciário exerce um papel importante na aplicação do costume. Isso porque
sua existência torna-se mais clara depois após uma decisão judicial que o reconhece.
Contudo, a decisão judicial não transforma em norma escrita o costume.
Em relação à lei, o costume pode ser das seguintes formas:
(a) Segundo a lei: quando a lei a ele se reporta expressamente e reconhece sua
obrigatoriedade. Ex: art.1192 do CC.
(b) Praeter Legem: Intervém na falta ou na omissão da lei. Tem caráter supletivo. É o
que dispõe ao artigo. Ex: Cheque pré-datado
Art. 4º LICC – “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a
analogia, os costumes e os princípios gerais do direito.”
(c) Contra Legem: quando o costume contraria o que dispõe a lei. Isso ocorre em
duas situações: no desuso (costume suprime a lei, que fica letra morta), ou no costume ab-
rogatório (que cria nova regra).
• Os costumes secundum legem e o praeter legem são aceitos pacificamente pela
doutrina e jurisprudência. Já o costume contra legem, abre-se no campo do direito grande
controvérsia:
(a) Tendência legalista: rejeitam a validade do costume contra legem.
(b) Escolas de orientação histórica e realista: sustentam que o costume que
contraria eficazmente lei escrita, constitui o verdadeiro direito positivo da comunidade.
Exemplos:
-Direito Comercial: o artigo 2° do regulamento 737 determina a aplicação dos usos e
costumes comerciais.
-Direito Internacional: as normas costumeiras têm maior importância determinada
pela inexistência de um Estado mundial, capaz de legislar.
-Direito Civil: é admitido para suprir lacunas da lei ou em numerosos textos o Código
Civil indica essa suplementação pelos usos e costumes (arts.1210,1218 e 596).
(c) Jurisprudência
A jurisprudência como fonte formal do Direito positivo, é o conjunto uniforme e
constante das decisões judiciais sobre casos semelhantes.
Uma decisão isolada não constitui a jurisprudência. É uma fonte estatal e
secundária do direito.
Jurisprudência não se confunde com sentença, pois esta é uma decisão
individualizada, aplicável a um caso concreto.
Temos que distinguir também o costume da lei, já que ambas traçam uma norma
jurídica geral e obrigatória. A diferença está no fato de que a jurisprudência é mais flexível
e maleável, razão pela qual desempenha um papel importante no esclarecimento dos
conceitos genéricos da norma legislativa.
Da mesma forma que o costume se forma pela repetição de fatos individuais, a
jurisprudência se constitui através de sentenças idênticas. Então, a jurisprudência se impõe
de forma semelhante ao costume: longa repetição, uniforme e constante.
Todavia, certas características permitem distinguir, com clareza, o costume da
jurisprudência:
COSTUME JURISPRUDÊNCIA
-É criação da consciência da -Criada pelos juizes e tribunais
coletividade
-Nasce como decorrência do exercício -Decorre das decisões sobre casos em
dos direitos e obrigações. conflito.
-É espontâneo -É reflexiva
(d) Doutrina
È o estudo de caráter cientifico que os juristas realizam a respeito do direito. De um
lado, a doutrina vem ganhando importância cada vez maior na formação do Direito,seja
através de construções teóricas e elaborações doutrinárias, que atuam sobre a legislação e
jurisprudência,seja pela investigação e descoberta de novas fontes, como usos sociais
obrigatórios.
Por outro lado, a opinião dos doutrinadores não tem força normativa e pode ser
considerada uma fonte material do direito.
= Miguel Reale nega à doutrina a qualidade de fonte do direito.
Então, pergunta-se: constituirá a doutrina uma fonte do Direito?
Norma Jurídica
A norma jurídica é uma regra de conduta social, que tem a finalidade de regular a
atividade dos homens em suas relações sociais.
Mas como distinguir as normas jurídicas das demais normas presentes na vida social,
entre elas:
-As normas morais (consciência individual)
-As normas religiosas (fé)
-Os usos e costumes sociais (hábito de convivência)
-As normas jurídicas (campo do direito).
Essa distinção entre norma jurídica e as demais normas pode ser feita a partir de duas
características:
(a) Imperativo-atributiva: impõe a uma parte o cumprimento da obrigação, atribui à
outra parte o direito de exigir esse cumprimento. Portanto, as normas jurídicas são
protegidas pela eventual aplicação da força coercitiva do poder social (coerção
potencial).
(b) Conteúdo: o direito não encontra seu conteúdo próprio e especifico senão na
noção de justo ou ela está orientada no sentido da realização da justiça (bem comum
+direito dos particulares). A justiça, como conteúdo da norma jurídica, está ligada à
universalidade dos preceitos jurídicos.
Agora, então, temos elementos para caracterizar a norma jurídica. Esse conceito
aplica-se à lei escrita, ao costume jurídico, às decisões normativas e a todos os preceitos
que constituem em cada sociedade o direito efetivamente reconhecido.
Então, podemos dizer que as normas jurídicas são regras de conduta que regem as
relações sociais, sancionadas pelo direito e dotadas de um caráter permanente, geral e
abstrato (Bergel).
Desta definição, extraímos as seguintes características das normas jurídicas:
(a) Generalidade: é uma regra estabelecida não em vista de um caso individual, mas
de todos os casos da mesma espécie (elemento material).
(b) Abstrata: a lei disciplina uma situação jurídica “abstrata”, ou seja, dos preceitos
normativos, a lei deve gerar efeitos para o futuro. Ao contrario do juiz, que sempre decide
diante de fatos concretos, o legislador dispõe para situações jurídicas definidas
abstratamente, por exemplo, homicídio, direito do voto (elemento material).
(c) Permanente: a lei tem continuidade no tempo, se aplica indefinidamente aos casos
ocorrentes, enquanto não for revogada ou não se esgotar o tempo de sua vigência.
(d) Autoridade competente: ressalta o aspecto formal da lei, sendo a própria
separação de Poderes uma forma de controle do arbítrio, limitando a atuação dos agentes
estatais (Poder Legislativo).
(e) Fórmula escrita: elemento instrumental da lei. A lei é formulada num texto
escrito dividido em artigos, capítulos, títulos e seções... O que lhe dá maior concisão,
clareza e segurança.
A conceituação da lei jurídica, com essas características é matéria divergente na
doutrina. Alguns doutrinadores consideram suficiente a presença do elemento formal para
caracterizar a lei e desprezam o conteúdo material. Para outros, basta a matéria ou o
conteúdo: norma geral, abstrata e permanente.
Ambos os elementos são necessários para que uma norma seja, em sentido próprio
lei. Correto, portanto, denominá-las de leis: (a) meramente formais (por exemplo, as que
criam um novo Município); (b) meramente materiais (por exemplo, regulamentos,
portarias).
A doutrina de Kelsen
No pensamento de Kelsen, a proposição jurídica é um juízo hipotético ou condicional,
em que o antecedente é o não cumprimento de uma obrigação e o consequente é a
disposição de que uma sanção deve ser aplicada.
-Leis
infraconstitucionais
Por fim, a norma jurídica pode se classificada em geral (quando aborda todo um ramo
especifico do Direito, por exemplo, o Código Civil) ou especial (quando se atém a setor
especializado, dentro de certo ramo, por exemplo, a lei do inquilinato, que se desvincula do
Código Civil).
Definitivamente estão sendo sepultados todos os mitos (de Rousseau) que procuravam, no século XIX, dar credibilidade às
leis - a lei é expressão da vontade geral, o legislador legisla com justiça e só atende os interesses gerais etc.
Temos em vigor hoje no nosso país cerca de 28.000 normas jurídicas. Mais de 10.000 são leis ordinárias. Milhares de medidas
provisórias. A fúria legislativa é incessante: desde a promulgação da Constituição Federal 05.10.88 até 28.02.02 foram
editadas - nos três níveis da Federação: Federal, Estadual e Municipal - 1.787.248 normas (incluindo-se emendas
constitucionais, leis, medidas provisórias, decretos e normas complementares etc.).
Só no âmbito federal tivemos (até 28.02.02): seis ementas de revisão, 35 emendas constitucionais, duas leis delegadas, 55
leis complementares, 2.738 leis ordinárias, 653 medidas provisórias, 5.491 medidas reeditadas, 7.181 decretos e 78.422
normas complementares - portarias, instruções, atos normativos, ordens de serviço e etc (cf. levantamento feito pelo Instituto
Brasileiro de Planejamento Tributário, Curitiba, in O Estado de S. Paulo de 14.04.02, p. A12).
Acabou, há muito tempo, a sábia lentidão do legislador que demorava em fazer uma lei, para que ela fosse bem feita. La sage
lenteur foi substituída por um turbilhão de leis mal elaboradas, retóricas, demagógicas, desconexas e puramente simbólicas -
só são aprovadas para enganar a população. O caos normativo a que chegamos não tem nada de similar na nossa História.
Pior é que, nesta era da decodificação, as leis vão sendo fabricadas diuturnamente - dessa linha de produção estão saindo 41
normas a cada dia - e nem sequer são codificadas. São leis esparsas (especiais), que estão se amontoando sem nenhuma
organização. Há tempos, nós, professores críticos, estamos denunciando esse descalabro no nosso país e cada vez mais nos
estão dando razão.
Terrível é constatar que esse desastre está se transformando em hecatombe em virtude da mentalidade positivista legalista - a
lei é a dimensão do Direito e dos direitos - que ainda predomina no ensino jurídico do nosso país assim como na maioria das
decisões dos nossos juízes. Desconhecem a dupla normatividade (legal e constitucional) do Estado Constitucional e
Democrático de Direito, bem como suas naturais antinomias.
O horror ganha extensão incomensurável quando o professor ou o juiz transmite aos alunos e à população a execrável lição de
Kelsen no sentido de que a justiça é um ideal irracional; não é acessível ao conhecimento. A justiça está no direito positivo
(nas leis vigentes), a teoria pura do Direito o explica tal como ele é - tal como ele é dado pelas leis -; pergunte-se pelo Direito
real e possível, não pelo Direito justo (...).
Temos que sepultar para sempre essas lições de Kelsen. As leis que nossos legisladores não dão - em geral um conjunto de
palavras desconexas e ininteligíveis - já não se correspondem ao Direito que nos damos (ou que devemos nos dar). A
verdade, o direito e a justiça, como diz Georges Duchén, não podem depender de algumas bundas majoritárias que se
levantam diante de outras que ficaram sentadas.
Neste princípio de terceiro milênio, já não há espaço para o jurista com a mentalidade do segundo. É preciso reconhecer que a
sabedoria legislativa acabou, que a coerência das leis desapareceu. As leis que nos dão são fontes de muitas incertezas,
confusão e crise. Jurista sábio, nesta era, é o que conhece e aplica os princípios gerais do direito, que é nossa tábua de
salvação.
Justiça principiológica é a que aplica os princípios básicos e elementares do Direito. Só assim se consegue alguma coerência
na aplicação dessa enxurrada de leis. De multitudo legum, unum ius! Mais importa a justitia normans que o ius normatum
(mais importa a justiça de cada caso concreto que as leis escritas). A lei, em suma, é o ponto de partida para se descobrir o
justo em cada caso, mas nem sempre é o ponto de chegada, que exige bom conhecimento dos valores constitucionais assim
como dos princípios gerais do Direito.
(A) VALIDADE
Para reconhecermos a validade de uma norma, precisamos de início, que a norma
esteja integrada no ordenamento. Exige-se que seja cumprido o processo de formação da
norma, em conformidade com os requisitos exigidos pelo próprio ordenamento. Encerrada
esta etapa, temos uma norma válida.
Assim, válida é a norma:
• Que respeita um comando superior, a Constituição federal;
• e que foi elaborada pelo órgão competente e de acordo com o
procedimento legal previsto para sua criação.
Terminada a fase de produção de uma norma, que ocorre com a sanção, temos
uma lei válida.
Sancionada a norma legal, para que se inicie o tempo de sua validade, ela deve ser
publicada. Publicada a norma, diz-se, então, que a norma é vigente.
(B) VIGÊNCIA
É o período que vai desde a entrada em vigor da norma até a sua revogação. É o
âmbito temporal da validade. A vigência, portanto:
• Demarca o tempo de validade de uma norma;
• Exprime a exigibilidade de um comportamento, a qual ocorre a partir de um dado
momento e até que a norma seja revogada ou em que se esgota o prazo previsto para sua
duração.
Em geral, a vigência começa com a publicação, mas pode ser postergada.
(C) EFICÁCIA
A capacidade de a norma produzir efeitos depende de requisitos de natureza fática
ou de natureza técnico-normativa. Temos, portanto:
• Eficácia social: Uma norma se diz socialmente eficaz quando encontra na
realidade condições adequadas para produzir efeitos (requisitos fáticos).
Ex: se uma norma prescreve a obrigatoriedade do uso de determinado aparelho que
ao existe no mercado, a norma será ineficaz nesse sentido.
• Eficácia jurídica: a norma tem condições de aplicabilidade, ou seja, é aptidão mais
ou menos extensa para produzir efeitos.
Para aferir o grau de eficácia, no sentido técnico, é preciso verificar quais as funções
da eficácia no plano da realização normativa: função de bloqueio, programa ser
concretizado ou função de resguardo.
Ex: Artigo 226 §3 da CF/88: a norma que prevê o reconhecimento da união estável
entre homem e a mulher como entidade familiar (válida e vigente desde 1998), mas não
plenamente eficaz até o advento das leis que delimitaram os requisitos para sua conversão
(Leis de 1994 e 1996).
NO TERRITÓRIO BRASILEIRO:
• A lei geralmente fixa em si própria a sua vigência (publicação).
• Se a lei não dispuser, em seu próprio texto: 45 dias após sua publicação.
1 “Salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o País 45 dias depois de oficialmente publicada.”
Se o erro da publicação for detectado, após o início da vigência, a lei não poderá
ser republicada, e sua alteração só poderá ser feita mediante a edição de uma nova lei
que modifique/corrija o texto da lei anterior.
Se a lei depender de regulamentação pelo Poder Executivo, sua vigência se considera
suspensa, até que o decreto executivo seja expedido, e isto porque a necessidade de
regulamentação opera como uma condição suspensiva à força obrigatória da lei.
Leis temporárias
Há leis que independentemente da edição de nova lei, deixam de vigorar
automaticamente. São as chamadas leis temporárias, destinadas a ter vigência por um
prazo determinado, como, por exemplo, as leis orçamentárias que vigoram por apenas um
ano.
A lei temporária não pode ultrapassar o seu tempo final, a não ser que ocorra a
sua prorrogação, seja tácita (ex: as leis orçamentárias ficam prorrogadas, se o novo
orçamento não for enviado à sanção do Presidente da República), seja expressa, quando
outra lei é votada, estendendo o seu período de duração por outro prazo, ou por prazo
indeterminado.
Término da Vigência
(a) Lei com prazo indeterminado: Só deixa de viger até que outra lei as modifique ou
revogue.
(b) Lei com prazo determinado: cessará por causas intrínsecas.
Revogação da Lei
É a suspensão da força obrigatória da lei, retirando-lhe a eficácia – o que só pode ser
feito por outra lei da mesma hierarquia ou de hierarquia superior.
A revogação pode ser:
Revogação expressa: a norma revogadora declara qual a lei que está extinta em
todos os seus dispositivos ou aponta os artigos que pretende retirar.
Revogação tácita – Mesmo que a lei não mencione expressamente a lei revogada,
haverá revogação tácita quando a norma anterior for incompatível com a lei nova ou quando
a lei nova regular inteiramente a matéria de que trata a lei anterior.
Revogação total ou ab-rogação – ocorre quando a totalidade da lei anterior for
revogada pela lei nova.
Revogação parcial ou derrogação – ocorre quando a lei nova revoga tácita ou
expressamente, apenas algumas das disposições da lei antiga, continuando o resto em
vigor.
Importante: Cláusula de vedação geral
Objetivando complementar as normas da Lei de Introdução do Código Civil, e
melhorar a técnica legislativa foi editada a Lei Complementar nº 95/98 (com a redação dada
pela LC 107/01) que determinou a partir de 27.04.2001 que a cláusula de revogação
enumere, expressamente, as leis ou disposições legais revogadas. Está proibida, portanto,
a partir de 24.07.2001 a cláusula geral “revogam-se as disposições em contrário”.
Regras de revogação
Repristinação
Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora
perdido a vigência (LICC, art. 2º, § 3º). Portanto, não há impedimento à repristinação da lei
revogada, havendo apenas a necessidade de disposição expressa neste sentido.
Ato jurídico perfeito é o ato já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se
efetuou. É o ato plenamente constituído, cujos requisitos se cumpriram na pendência da lei
sob cujo império se realizou, e que fica a cavaleiro da lei nova
Direito adquirido abrange os direitos que o seu titular ou alguém por ele possa
exercer, como aqueles cujo começo do exercício tenha termo prefixado ou condição
preestabelecida; inalterável ao arbítrio de outrem. São os direitos definitivamente
incorporados ao patrimônio do seu titular, sejam os já realizados, sejam os que
simplesmente dependem de um prazo para seu exercício, sejam ainda os subordinados a
uma condição inalterável ao arbítrio de outrem. A lei nova não pode atingi-los, sem
retroatividade.
Coisa julgada é a decisão judiciária de que já não caiba mais recurso.
1) ORDENAMENTO JURIDICO
A validade de uma norma não é uma qualidade intrínseca, ou seja, normas não são
válidas em si, pois dependem do contexto, da relação das normas com as demais normas
do contexto. Tecnicamente, então, a validade de uma norma depende do ordenamento no
qual esta inserida.
Ordenamento é um conjunto de normas. Portanto, o ordenamento jurídico
brasileiro é o conjunto de todas as suas normas, em que estão incluídas todas as espécies
que mencionamos ao classificá-las.
No ordenamento jurídico encontramos: (a) elementos normativos; (b) não-
normativos (preâmbulo, critérios de classificação, regras elaboradas para suprir lacunas da
lei); (c) estrutura (Quando dizemos que as normas estão dispostas hierarquicamente, umas
são superiores, outras inferiores, estamos pensando em sua).
Em síntese, como sistema dinâmico, o ordenamento tem alta mobilidade. Nele está
tudo em movimento, de onde decorre a dificuldade de operar com ele (tarefa dogmática).
Cabe ao jurista operar as diversas possibilidades de decisão.
Para isso, necessita de conceitos operacionais dinâmicos, sem os quais os
conflitos sociais não poderiam ser solucionados. Esses conceitos, embora dinâmicos,
podem possibilitar alguma forma de estabilidade (estabilidade de mudança).
Essas considerações vão permitir compreender que o Direito Objetivo (conjunto de
normas, porque se destina a ter vigência e eficácia na totalidade do território), constitui, no
seu todo, um sistema global que se denomina ordenamento jurídico.
Dinâmica do sistema
Num sistema dinâmico, normas deixam de valer. Assim, temos que:
(a) Uma norma perde a validade se REVOGADA por outra: Revogar é cessar
definitivamente o curso da vigência da norma. A revogação depedende de uma norma, a
norma revogadora. Ela não estabelece outra hipótese de incidência, apenas acaba com a
vaidade da norma revogada.
(b) Uma norma perde a validade pela INEFICÁCIA:
• Caducidade: corre pela superveniência de uma situação, cuja ocorrência torna a
norma inválida, sem que ela precise ser revogada. Ex: uma norma que fixa o prazo
(condição de data) de sua vigência; uma norma para fazer frente à calamidade (condição de
fato).
• Desuso: está relacionado com o comportamento do destinatário da norma. Ex: A
norma caduca porque as condições de aplicação por ela prevista não mais existem.
• Costume contra legem: não obstante a previsão da ação como proibida sob
certas circunstâncias, ela é realizada.
Consistência do Sistema
Quando falamos da revogação por incompatibilidade, tocamos num ponto importante
da teoria do ordenamento: sua consistência.
Consistência é a não ocorrência de antinomias, ou seja, normas válidas que se
excluem mutuamente. O pressuposto de que o ordenamento jurídico é um sistema
unitário e consistente é o ponto de partida do estudo das antinomias normativas.
Antinomia Jurídica ocorre quando há uma contrariedade entre as normas dentro do
sistema jurídico.
É a oposição que ocorre entre duas normas contraditórias (total ou parcialmente),
emanadas de autoridades competentes num mesmo âmbito normativo, que colocam o
sujeito numa situação insustentável pela ausência ou inconsistência de critérios aptos a
permitir-lhe uma saída nos quadros de um ordenamento dado
Portanto, as condições para caracterização das antinomias são:
= Pode ocorrer conflitos dos critérios: quando duas normas incompatíveis mantêm
entre si, uma relação em que se pode aplicar não um, mas dois ou mais critérios. Essa
incompatibilidade entre critérios chama-se incompatibilidade de segundo grau. Por isso,
é preciso que se dê preferência a um ou outro critério:
• No conflito entre os critérios hierárquico e cronológico: prevalece o hierárquico.
• No conflito entre os critérios cronológico e de especialidade: prevalece o da
especialidade.
• No conflito entre o critério hierárquico e o critério da especialidade: cabe o
intérprete decidir (conflito de normas superior geral com uma norma inferior especial).
(b) Anulabilidade: A norma entre no sistema e, embora tenham um defeito, este não
é essencial e a norma produz efeitos. Só vai perder a vigência a partir do momento em que
alguém peça sua anulação. A anulação depende de um pedido daquele que se sente
atingido pela norma.
Ex: contrato celebrado por um menor.
(c) Inexistente: É a norma posta com a intenção de valer, mas, por um vicio
gravíssimo, não se considera objetivamente válida em nenhum momento.
Kelsen nega a possibilidade de a norma ser considerada inexistente: se nunca existiu,
nunca foi válida; se não foi válida, não há que falar de norma.
Ex: sentença prolatada por alguém que não é juiz.
Inexistência: é um conceito que se aplica à norma que não chega entrar no sistema
Nulidade: a norma é válida (entra no ordenamento), mas sua vigência não ocorre, não
produzindo nenhum efeito desde o inicio da vigência.
Anulabilidade: é a norma que, tendo entrado em vigor, produz e continua produzindo
efeitos, ate o momento em que for pedida e obtida a anulação.
=Uma das dificuldades em fazer essa diferenciação reside no fato de que estão
envolvidos os conceitos de validade e eficácia. Ao utilizar a c classificação acima, estamos
diante da questão de defeito ou vício de formação da norma, ou seja, a incapacidade do ato
que a produziu de ser reconhecido como apto.
(a) O Direito objetivo não se confunde com o direito positivado e não comporta divisões em
ramos.
(b) O Direito objetivo pode ser definido como o conjunto de normas postas pelo
ordenamento jurídico numa determinada época
(c) kelsen diz que o direito não se resume ao direito posto pelo Estado, pois é também fato,
valor e norma.
(d) Para Reale o direito é uma ciência normativa.
(e) Na frase o “Direito é fenômeno da cultura” a palavra direito é usada na acepção de
ciência normativa.
(f) Na frase “o bem devido por justiça” a palavra direito é usada na acepção de fato social.
(g) A norma que permite o estado legislar é um exemplo de direito subjetivo.
(h) O direito positivo engloba tão somente o direito escrito e posto pelo estado.
(i) O direito brasileiro não admite a existência do direito não estatal.
(j) Há direitos subjetivos que independem da vontade do seu titular.
(l) O direito positivo independe do local do local e emerge espontaneamente na sociedade.
(j) O direito subjetivo é constituído por um conjunto de normas destinadas a reger um grupo
social, cujo respeito é garantido pelo Estado.
(m) Há direito subjetivo sem direito objetivo.
(n) O direito religioso, os usos e os costumes internacionais, as normas trabalhistas
derivadas das convenções coletivas são exemplos de direito estatal.
(o) O direito natural é criado pelo Estado.