EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO DO SUPREMO TRIBUNAL DE

JUSTIÇA

.........., Defensora Pública, inscrita na

OAB/..... sob o nº .........., acreditada junto ao
Núcleo das Casas Prisionais da Defensoria
Pública do Estado do ..............l, vem, perante
Vossa Excelência, com fulcro no art. 5º, inciso
LXVIII e 105, I, C, da Carta Magna e artigos
647 e seguintes, no que forem aplicáveis, do
Código de Processo Penal, impetrar ordem de

HABEAS CORPUS

em favor de

....., brasileiro (a), (estado civil), profissional

da área de ....., portador (a) do CIRG n.º ..... e
do CPF n.º ....., atualmente recolhido no
Presídio ................., cumprindo pena de doze
anos de reclusão em regime fechado, eis que
condenado na sanção prevista no art. 121,§ 2º,
IV, do Estatuto Repressivo Pátrio, contra ato
promanado da Egrégia Primeira Câmara
Criminal do Tribunal de Justiça do Estado
do ........., pelos motivos de fato e de direito a
seguir aduzidos.

DOS FATOS

O paciente fora agraciado com progressão de

regime carcerário semi-aberto, vez que o juízo de execução entendeu presentes os
requisitos necessários ao usufruto da benesse por atendida as condições prescritas no
art. 112 da LEP. Consoante instou o decisum que concedeu regime prisional mais
brando ao paciente, trata-se de recluso que implementou mais 1/6 de cumprimento de
pena, bem como revela comportamento disciplinar satisfatório e parecer favorável da
Comissão Técnica de Classificação, pelo que perfectibilizados os requisitos objetivos e
subjetivos.

Salientou, ademais, ilustre magistrado

monocrático que, malgrado esteja a conduta delituosa do reeducando inserta dentre as
arroladas como hediondas, conforme a dicção do § 1º, do art. 2º, da Lei 8.072/90, a qual
dispõe acerca do cumprimento de pena privativa de liberdade em regime integralmente
fechado, o referido dispositivo representa inteligível afronta à garantia constitucional da
individualização da pena, insculpida no art. 5º, XLVI, da Constituição Federal, por
desconsiderar a progressividade conatural ao regime de cumprimento de pena,
impedindo, ipso facto , a individualização da execução penal. De modo análogo, o
referido decisum contemplou a posição segundo a qual os dispositivos oriundos da
legislação especial superveniente, como o do art. 10 da Lei 9.034/95 (Lei do Crime
Organizado), bem assim do § 7º, do art. 1º, da Lei 9.455/97 (Lei da Tortura, revogaram
o § 1º, do art. 2º, da Lei 8.072/90, autorizando, por conseguinte, a progressividade com
fundamento no princípio isonômico.

Inconformado com a decisão deferitória da

progressão de regime, o órgão ministerial interpôs recurso de agravo em execução,
almejando sua reforma. Processado e julgado o recurso citado, a Colenda Câmara
Criminal retrocitada acolheu as razões constantes do recurso ministerial, determinado,
portanto, o cumprimento da pena cominada ao paciente em regime integralmente
fechado, calcando-se, para tanto, tão-somente em entendimento jurisprudencial a
respeito. Não houve interposição de recurso a este grau de jurisdição, conforme
demonstra certidão de trânsito em julgado que está coligada no presente writ.

Nesse diapasão, faz-se mister ressaltar que

obstar o usufruto de regime mais brando pelo paciente, infligindo-lhe único e inflexível
regime carcerário, envolve anular qualquer pretensão ressocializadora, a qual, como é
sabido, constitui o fim primacial orientador da execução penal.

Por essa razão, irresignado com o acórdão e

com a impossibilidade de desfrutar de regime mais ameno, o paciente postula, por
lançar mão do remédio constitucional, a cassação do venerando aresto, no tocante à
vedação da progressão de regime.

DO DIREITO

A decisão infrentada obstou ao paciente o

usufruto de regime mais brando, com fulcro no art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90,
determinando o cumprimento de pena em regime integralmente fechado. Com efeito,
Excelências, a exegese referida não representa o melhor entendimento necessário ao
deslinde da questão em comento, senão vejamos.

Em verdade, verifica-se que o paciente fora

condenado à pena de 12 anos, relativamente à prática delituosa prescrita no art. 121, §
2º, IV, do Código Penal. Contudo, consoante inteligivelmente atesta a sentença
condenatória, bem assim o venerando acórdão, que instruem o presente recurso, pode-se
constatar que foi estabelecido ao paciente tão-somente o regime fechado para
cumprimento da pena referida, o qual do confirmado mesmo após o julgamento do
recurso de apelação.

Sendo assim, evidente que, como é sabido e

consabido, tendo transitado em julgado a sentença condenatória, como, de fato, ocorreu
in casu, a mesma dá azo à produção de coisa julgada material e formal, inviabilizando,
por conseguinte, sua reforma, modificação. Nesse sentido, produzindo a decisão coisa
julgada, por certo que a mesma torna-se inalterável, constante do competindo à lei
anular tal garantia constitucional indisponível, constante do art. 5º, XXXVI, da
Constituição Federal. Ao assegurar a coisa julgada, o ordenamento jurídico visa a
proteger o valor jurídico da segurança, o qual requer, com relação ao imputado ou
condenado, " que não se possa sujeitá-lo novamente a outro processo penal pelo mesmo
fato e que não seja ele condenado em decorrência da mesma ocorrência pela qual foi
absolvido.1 " Por essa razão, a sentença que enseja coisa julgada deve ser concebida
como depositária da verdade em consonância com o brocardo latino, o qual assevera
que res judicata pro veritate habetur.

No que se refere à decisão que condenou o ora

paciente, a mesma determinou o cumprimento de pena em regime fechado, não fazendo
sequer alusão ao dispositivo constante da Lei dos Crimes Hediondos, o qual apregoa o
cumprimento de pena em regime integralmente fechado. Por esse motivo, urge
proceder, in casu, exegese mais favorável ao recluso, assegurando-lhe a
progressividade. Com efeito, verificada a omissão na sentença condenatória,
devidamente corroborada em grau de recurso, relativamente à determinação de regime
integralmente fechado, bem como constatada de referência quanto à regra insculpida na
Lei de Crimes Hediondos, em seu art. 2º,§ 1º, por óbvio que não se pode lançar mão de
interpretação mais gravosa ao recorrente e em contradição com o direito fundamental
cerceado.

Nesse diapasão, faz-se mister,

impreterivelmente, conceder-se ao reeducando em tela a possibilidade de postular
progressão a regime carcerário mais brando, contemplando-se, portanto, a interpretação
supra-referida, a qual, com efeito, encontra pleno assento jurisprudencial, consoante
arestos infra, in verbis;

EMENTA: "PROCESSUAL PENAL.

HOMICÍDIO E TENTATIVA DE
HOMICÍDIO. CRIME HEDIONDO.
REGIME PRISIONAL. ALTERAÇÃO NA
FASE DA EXECUÇÃO.
IMPOSSIBILIDADE. Possibilitada a
progressão de regime prisional pela sentença
condenatória transitada em julgado, inviável
faz-se a sua modificação na fase da execução,
a fim de agravar a situação do condenado sob
pena de ofensa à coisa julgada. Precendentes.
Ordem de "Habeas Corpus" concedida, para
assegurar a progressão de regime ao
paciente. (HC 132.567/SC, STJ, 5º Turma,
Rel. Min. Édson Vidigal, j. 13.9.00)

EMENTA: "Inconformidade ministerial

quanto ao decidir concessivo de progressão
de regime ao agravado. Sentença
condenatória pela prática de crime hediondo
(estupro) a fixar ao recorrente o regime
fechado para cumprimento de pena, na forma
 do art. 33, parágrafo segundo, alínea "a", do
Código Penal, silenciando quanto ao art. 2º,
parágrafo 1º, da Lei nº 8.072/90. Omissão que
deve ser interpretada em favor do acusado.
Ausência de recurso ministerial. Decisão que
faz coisa julgada material e formal.
Assegurada ao preso, portanto, a
possibilidade de progressão de regime.
Condenado que satisfaz os requisitos legais
para beneficiar-se da progressão de regime
(cumprimento de 1/6 de pena e parecer
favorável da Comissão Técnica da
Classificação). Negaram provimento.
Unânime". (Rag nº 698022548, TJRS, 1ª
Câmara Criminal, Rel. Luiz Armando
Bertanha de Souza Leal)

Positivamente, a pretensão do ora paciente

reveste de sustentáculo, porquanto o mesmo implementou mais de ¼ de cumprimento
de pena. Ademais, sobreleva gizar que a postulação do recluso encontra amparo nos
objetivos que devem orientar a execução penal, visto que a progressão de regime
carcerário constitui medida destinada à humanização da pena, conforme se depreende
claramente o ponto 45 da Exposição de Motivos do Código Penal, o qual reza; "(...) A
fim de humanizar a pena privativa de liberdade adota o projeto o sistema progressivo
de cumprimento de pena de nova índole, mediante o qual poderá dar-se a substituição
do regime a que estiver sujeito o condenado, segundo seu próprio mérito. A partir do
regime fechado, fase mais severa do cumprimento de pena, possibilita o Projeto a
outorga progressiva de parcelas da liberdade suprimida." (grifei).

Por conseguinte, urge essa cassada o decisum

combatido, tendo em vista que o mesmo, afora representar exegese mais gravosa ao
paciente, consoante delinearmos, implica, igualmente, clarividente afronta à garantia
constitucional da coisa julgada.

DAS CONSIDERAÇÕES ACERCA DO §

1º do art. 2º da Lei 8.072/90
Merece reforma o decisum ora combatido, que
vedou a progressividade ao paciente, com fulcro no § 1º do art. 2º da Lei 8.072/90,
desconsiderando, por conseguinte, a garantia constitucional constante no art. 5º, XLVI
da Magna Carta, atinente à individualização da pena.

Para atingir as finalidades da pena privativa de

liberdade, a Constituição inclui dentre os direitos fundamentais, o relativo a que a pena
deve ser individualizada, o que envolve afastar qualquer tentativa de tarifar a pena e seu
regime de cumprimento. De fato, a individualização adquire concreção evidente, no
momento da aplicação da pena abstrata ao caso in concreto, exigindo do Juiz que sopese
as circunstâncias judiciais, com o fim de aplicar a sanção adequada, em qualidade e
quantidade, à reprovação e prevenção do delito.

Contudo, o processo de individualização da

pena não cessa com a cominação de uma pena, em abstrato, ao condenado, consoante
suas condições pessoais, mas estende-se à execução, no momento de sua maior
concreção. De fato, é na execução penal que o condenado poderá, mediante a aferição
de seu mérito, progredir a etapa mais branda, cuja constatação está sujeita ao crivo
judicial. Pedindo vênia, a Defesa Pública transcreve excerto do voto do Min. Marco
Aurélio, o qual sintetiza o exposto acima: "Assentar-se, a esta altura, que a definição
do regime e modificações posteriores não estão compreendidas na individualização da
pena, é passo demasiadamente largo, implicando restringir garantia constitucional em
detrimento de todo um sistema e, o que é por, a transgressão a princípios tão caros em
um Estado democrático como são o da igualdade de todos perante a lei, o da dignidade
da pessoa humana e o da atuação do Estado sempre voltada ao bem comum." (HC
73.193-7-GO, 2ª Turma, STF, Rel. Min. Marco Aurélio)

Portanto, ao legislador infraconstitucional foi

conferida a faculdade de regular a individualização da pena, e não a de extingui-la por
completo, vinculando o magistrado à aplicação do regime integralmente fechado, com
base tão-somente na gravidade do delito, ao invés de ponderar a culpabilidade como
fundamento de determinação da pena e de seu regime 2 . Por isso, pena individualizada
é fixada pelo Poder Judiciário com determinação da forma inicial de satisfação e
acompanhamento do processo, para saindo do regime original, aproximar o reeducando
da liberdade, gradativamente.

In casu, constata-se que foi determinado ao

paciente tão-somente regime fechado para cumprimento da pena privativa de liberdade.
Contudo, mesmo lançado mão de interpretação mais gravosa, entende-se, assim, que o
cumprimento da pena cominada ao paciente deva ser procedido em regime
integralmente fechado, a correta interpretação concernente a quem caiba o controle de
constitucionalidade da norma insculpida no art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90 completa, de
forma análoga, a progressividade. Com efeito, o dispositivo citado refere-se
essencialmente execução da pena; faz-se mister, pois, que o interpretemos em cotejo
com o ordenamento em que o mesmo está inserto, posto que, segundo a lição acurada de
NORBERTO BOBBIO, "não existem ordenamentos jurídicos porque há normas
jurídicas, mas existem normas jurídicas porque há ordenamentos distintos dos
ordenamentos não jurídicos." (Teoria do Ordenamento Jurídico. 7º ed. Brasília:
Unb. 1.982. p. 30). Dessa forma, almeja-se, no caso em tela, apontar qual a norma de
estrutura ou competência para a aplicação da regra constante do art. 2º, § 1º, da Lei
8.072/90.

Deveras, não resta dúvida de que, sendo

jurisdicional a atividade do juiz de execução, e não meramente administrativa, a ele
incumbe proceder ao controle de constitucionalidade ou de legalidade da lei na medida
em que a lei infraconstitucional lhe conferir tal competência. O art. 87, do CPP, o art.
33, § 3º, do CP e art. 59, II, do CP cometem ao juízo de conhecimento apenas a fixação
do regime inicial do cumprimento de pena. No tocante à execução, a regra do art. 66,
III, da LEP admoesta que ao "juízo de execução compete decidir acerca da progressão
ou regressão de regime". Como mais uma vez nos ensina BOBBIO, "nem todas as
normas produzidas pelas fontes autorizadas seriam normas válidas, mas somente
aquelas compatíveis com as outras... O direito não tolera antinomias."

Por essa razão, não há harmonia entre as leis

antes referidas que se destinam ao juízo de conhecimento e com a regra mencionada
permissiva da progressividade, vez que a competência do juízo de conhecimento se
exaure com a prolação da sentença condenatória e com a determinação do regime inicial
de cumprimento de pena, dando ensejo a que o juízo de execução decida, na fase da
individualização executiva da pena, com respeito à aplicação ou não de qualquer lei ou
incidente dirigido a execução criminal, inclusive no que se refere à concessão de
progressão de regime. Essa posição tem sido corroborada em julgados, a exemplo do
aresto abaixo:

EMENTA: Agravo. Regime Fechado.

Narcotráfico. Violação do dispositivo do art.
5º, inc. XLVI, da Constituição Federal,
promulgada em 5 de outubro de 1.988.
Negativa de concessão de progressão de
regime carcerário, com base no art. 2º, par. 1º
da Lei nº 8.072/90, infringe dispositivo
constitucional (art. 5º, inc. XLVI, CF/88).
Competência sobre decidir sobre progressão e
regressão de regime. Cabe ao Juiz da
Execução, na forma do art. 66, inc. III, letra
B, da Lei nº 7.210/84 - Lei de Execução Penal,
a modificação de regime carcerário
estabelecido na sentença ou no acórdão, sem
que, com isso, se esteja violando a coisa
julgada. Agravo Provido. (RAG nº
697171155, 2ª Câmara Criminal, TJRS, Rel.
Des. Delmar Hochheim)

De outra banda, não bastasse a flagrante

inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/90, a Defesa Pública ressalta que o
entendimento doutrinário e jurisprudencial mais apurado tem constatado, ao enfrentar a
matéria em pauta, que o referido dispositivo encontra-se derrogado pelo art. 7º do Pacto
Internacional de Direitos civis e políticos, de que o nosso país é signatário e, em
especial, pelo § 7º do art. 1º da Lei 9.455/97 que trata acerca do crime de tortura,
conferindo, no entanto, ao incurso nessa figura típica, não obstante tratar-se de crime
equiparado aos hediondos, a possibilidade de progressão de regime, o que,
indubitavelmente, representa tratamento mais benigno à matéria em exame. Por força do
imperativo constitucional da retroatividade da lei mais benigna e dada a disciplina
jurídica unitária que a Constituição Federal e a Lei 8.072/90 dedicam aos delitos
hediondos, bem como tendo em vista que não se pode considerar o crime de tortura
espécie menos gravosa que as demais figuras insertas no art. 1º da referida Lei, vê-se
que, com o fim de atender o princípio da isonomia, estendido em sua latitude maior, o
dispositivo da Lei da Tortura, concernente à progressão, a todos os crimes hediondos é
incondicional, já que visa harmonizar o sistema de execução da pena às prerrogativas
constitucionais indisponíveis, propugnadas pelo Código Penal e pela LEP.

Em conformidade com o arg6uido acima,

orientam-se os julgadores infratranscritos:

EMENTA: "É dogma fundamental em Direito

Penal a incidência retroativa da lex mitior,
encontrando-se hoje entronizado em nossa
Carta Magna, ao dispor que "a lei penal não
retroagirá, salvo para beneficiar o réu" (art.
5º, XL). Se a Lei 9.455/97 admitiu a
progressão de regime prisional para crimes
de tortura, conferindo tratametno mais
benigno à matéria regulada pela Lei 8.072/90,
é de vigor a sua incidência no processo de
individualização da pena dos demais delitos
mencionados no art. 5º, XLIII, da
Constituição, em face do tratamento unitário
que lhe conferiu o constituinte de 1988." (HC
8.266-MS, 6ª Turma, STJ, Rel. Min. Vicente
Leal, j. 02.03.99)

EMENTA: "Os crimes hediondos, por força

de imperativo constitucional receberam
disciplina unitária, assim, a Lei 9.455/97, ao
conceder restritivamente a possibilidade da
progressão de regime prisional ao crime de
tortura, por ser mais a favorável do que a
norma prevista no art. 2º, § 1º, da Lei
8.072/90, deve repercutir no todo, aplicando-
se, inclusive, ao crime de tráfico
entorpecente." (AP. 97.03.035249-9-SP, 5ª
Turma, 3º TRF, Rela. Desa. Ramza
Tartuce).

EMENTA: "Execução. Regime Integralmente

Fechado. Possibilidade de progressão.
Mudança face à Lei mais favorável. A
Constituição que é posterior ao Código penal,
estabeleceu o princípio incondicional da
retroatividade in mellius, ou seja, a lei pena
retroage, a despeito da coisa julgada, nas
hipóteses de abolitio criminis, da pena mais
branda ou quando, por qualquer outro modo,
favorecer o acusado. No caso, a nova forma
de cumprimento de pena, prevista para os
crimes de tortura, por ser mais benéfica,
alterou semelhante dispositivo da Lei dos
Crimes Hediondos através da isonomia. Pois
é consabido que o ordenamento jurídico
constitui um sistema racional de normas e não
suporta contradições internas. Deste modo,
não existe razão lógica a justificar a
aplicação do regime progressivo aos
condenados por tortura e negar, ao mesmo
tempo, igual sistema prisional aos
condenados por crimes hediondos ou de
tráfico ilícito de entorpecentes. Nem do ponto
de vista da lesividade, nem sob o ângulo
político-criminal, há possibilidade de
 considerar-se a tortura um fato criminoso
menos grave em confronto com os crimes já
referidos. (Agv. 699148797, 6ª Câmara
criminal, TJRS, Rel. Sylvio Baptista Neto, j.
06.05.99).

Por fim, a Defesa Pública ressalta a

necessidade de conferir à análise em tela um juízo de razoabilidade, segundo o princípio
constitucional da proporcionalidade devidamente acolhido pelo nosso ordenamento
jurídico. De fato, a característica mais marcante desse princípio volta-se para a fixação
de parâmetros para a atividade legislativa em matéria penal, de modo a sujeitá-la de
forma inarredável ao rol de garantias individuais mundialmente aceitas, conforme a
verificação da adequabilidade ou não de dispositivo específico aos postulados do estado
de Direito. De fato, aos Tribunais, de acordo com a proporcionalidade, cabe adequar a
manifestação legislativa aos limites depositados nas Constituições dos Estados de
Direito.

Por essa razão, urge conceder a progressão de

regime prisional ao paciente, não apenas porque o mesmo implementa a condição
objetiva, mas, sobretudo, em virtude de que, consoante o princípio da
proporcionalidade, "os juizes, atentos à realidade social, preocupados com o
cumprimento de normas constitucionais e comprometidos com as liberdades públicas,
não devem concorrer para a consumação de casos de teratologia legal decorrentes da
aplicação da Lei dos Crimes hediondos" 3 que tornam o referido diploma de nenhuma
viabilidade concreta e de absoluta inaplicabilidade, sob o cômodo pretexto de que, como
neutros executores do conjunto de leis vigentes, só lhes compete aplicá-la, pois a sua
revogação ou substituição são tarefas afetas ao legislador.

Ao se ponderar quanto à definição do regime e

de sua forma de cumprimento, deve-se ter em conta que a possibilidade de progredir a
regime mais brando integra a identidade moral do recluso, repercutindo, similarmente,
para a manutenção de boa disciplina carcerária, já que o mesmo pode, com tal objetivo,
vislumbrar a oportunidade de usufruir de maior liberdade. De fato, a posição de Alberto
Silva Franco e outros transparece o afirmado acima:

"Um sistema não progressivo, mas uniforme

de cumprimento de pena, significa subordinar
o condenado a uma pena desumana, cruel,
porque inviabiliza um atendimento prisional
racional: deixa o recluso sem esperanças de
obter a liberdade antes do termo final do
tempo de condenação, não exerce sobre ele
nenhuma influência positiva no sentido de sua
reinserção social e desampara a própria
sociedade na medida em que devolve o preso
à vida societária, após um processo de
reinserção às avessas, ou seja, a uma
dessocialização." (Código Penal e sua
Interpretação Jurisprudencial, v. 1, 6 ed. P.
504)
 Dessa forma, faz-se necessário preparar o
preso par a vida em liberdade, fazendo-o através de sua gradual integração social, por
possibilitar-lhe a conquista de maior liberdade, quando fornecer sinais indeléveis de
modificação em seu comportamento, não lhe devolvendo, abruptamente, à sociedade
sem quaisquer amenizações. In casu, constata-se que o paciente demonstra estar
plenamente apto a se reinserir na sociedade, porquanto demonstra sincero interesse em
preparar-se profissionalmente par ao futuro, bem como em obter atividade laboral, ao
passo evidencia atitude de colaboração e prestatividade com relação a outros reclusos e
àqueles que detêm sua custódia. Sendo assim, observa-se plenamente que a concessão
de regime mais ameno ao paciente não constitui medida desarrazoada, vez que o
mesmo, afora os argumentos esgrimidos acima, transparece suporte familiar, assim
como comportamento disciplinar compatível e adequado à liberdade a que aspira.

Nesse sentido, é válido lembrar que inexiste

reeducação sem a esperança de recompensa pelo esforço pessoal em prol da
ressocialização. De fato, o Direito comparado evidencia que o Direito penal moderno
deve conciliar a noção de garantismo à de Direito Penal mínimo, segundo a qual o
direito do indivíduo, inclusive os de delinqüente, devem ser garantidos e harmonizados
com a tarefa antagônica de promover os interesses sociais. Com efeito, "a sociedade
tem de proteger seus interesses mais importantes, recorrendo à pena, se necessária: o
preso, no entanto, tem o direito a ser tratado como pessoa e a não permanecer
definitivamente apartado da sociedade, sem esperança de reintegrar-se à mesma."
(JEREZ, Derecho penal y control social, 1985, p. 124).

Diante dos argumentos supra-esposados,

exsurge a necessidade de reformar a decisão combatida, por permitir ao paciente o
usufruto de progressão de regime, atendidos os requisitos objetivos e subjetivos, vez que
essa constitui medida essencial em prol de sua reinserção social, sendo imperativa, pelos
motivos delineados, mesmo em se tratando de crime hediondo.

DOS PEDIDOS

Pelo exposto, estando o paciente a sofrer

flagrante constrangimento de direitos assegurados na Carta Magna, requer a impetrante
a concessão liminar de ordem de habeas corpus, com o fito de ser cassado o venerando
decisum do tribunal a quo, no que se refere ao cumprimento da pena, por lhe
proporcionar o usufruto de regime prisional mais brando, como ato reparatório do
constrangimento já causado, bem como por constituir tal decisão a que mais se coaduna
com os fins e princípios colimados pela execução penal.

Nesses Termos,
Pede Deferimento.

[Local], [dia] de [mês] de [ano].

[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]