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Apostila Teoria Geral Do Direito Economico

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DIREITO ECONÔMICO Flávio Filgueiras Nunes

1. Teoria Geral do Direito Econômico

Podemos definir, conforme veremos adiante, o mercantilismo como o marco inicial para o Estado Liberal, que se caracterizava pela primazia da liberdade individual nas relações jurídicas (liberdade contratual – pacta sunt servanda), bem como na não intervenção do Estado na economia, tendo seu auge no Século XIX. Todavia, a disputa por mercados econômicos, bem como o exercício abusivo das liberdades e direitos individuais levou a derrocada do modelo liberal econômico, tendo como marco histórico a 1ª e a 2ª Guerras Mundiais, fato que levou o Estado a repensar seu papel diante da Ordem Econômica interna e internacional, atuando, inclusive, no sentido de limitar e cercear os direitos e liberdades individuais.

1.1

Conceito de Direito Econômico

Conceito de Direito Econômico: O ramo do Direito Público que disciplina a condução da vida econômica da Nação, tendo como finalidade o estudo, o disciplinamento e a harmonização das relações jurídicas entre os entes públicos e os agentes privados, detentores dos fatores de produção, nos limites estabelecidos para a intervenção do Estado na ordem econômica (Leonardo Vizeu Figueiredo). O conjunto das técnicas jurídicas de que lança mão o Estado contemporâneo na realização de sua política econômica (Fábio Konder Comparato). Conceituação subjetiva: O ramo jurídico que disciplina a concentração ou coletivização dos bens de produção e da organização da economia, intermediando e compondo o ajuste de interesses entre os detentores do Poder Econômico Privado e os Entes Públicos (Leonardo Vizeu Figueiredo). Conceituação objetiva: O conjunto normativo que rege as medidas de política econômica concebidas pelo Estado, para disciplinar o uso racional dos fatores de produção, com o fito de regular a ordem econômica interna e externa (Leonardo Vizeu Figueiredo).

1.2

Objeto do Direito Econômico

Partindo-se da conceituação do Direito Econômico acima delineada, podemos identificar que o mesmo é o sistema de norma ou a disciplina jurídica que objetiva: a) a organização da economia, definindo juridicamente o sistema e o regime econômicos a serem adotados pelo Estado; b) a condução, ou controle superior, da economia pelo Estado, uma vez que estabelece o regime das relações ou equilíbrio de poderes entre o Estado e os detentores dos fatores de produção; c) o disciplinamento dos centros de decisão econômica não estatais, enquadrando macroeconomicamente a atividade e as relações inerentes à vida econômica.

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Assim, o Direito Econômico objetiva o estudo do disciplinamento jurídico da organização e do planejamento da ordem econômica, a ser efetuada por parte do Poder Público, norteando os agentes econômicos do mercado.

1.3

Características do Direito Econômico

O Direito Econômico caracteriza-se, precipuamente, pela influência do Estado nas relações socioeconômicas, atuando com prevalência sobre a autonomia de vontade das partes, para regular a atividade econômica. Pode-se destacar as seguintes características gerais do Direito Econômico: a) Recenticidade: é um ramo novo do direito ainda em formação sujeito às constantes influências e mudanças que ocorrem no dinâmico mercado econômico. b) Singularidade: é um ramo jurídico próprio para o fato econômico característico de cada pais, não havendo, comumente, um conjunto de regras universais e cosmopolitas para norteá-lo, como ocorre com outros ramos do Direito, trais como o Civil e o Penal. c) Mobilidade ou mutabilidade: suas normas são sujeitas a constantes mudanças de ordem política e econômica, havendo tendência de curta vigência no que se refere a seus diplomas legais. Daí decorre uma produção normativa abundante e constante, havendo necessidade de não sujeitar seu disciplinamento apenas ao crivo do Poder Legislativo, outorgando grande parcela de competência normativa ao Executivo, ante a especificidade do tema e a celeridade de soluções que seus conflitos exigem. d) Maleabilidade: a norma de direito econômico, durante seu período de vigência, deve ser capaz de adaptar-se à constantes mudanças econômicas, de modo a não se fazer necessário à edição de novo ato, a cada alteração de mercado. Assim, muitas de suas regras são oriundas de atos administrativos. e) Influência aos valores políticos: segue a corrente ideológico-partidária de quem se encontra no poder. Observe-se que a intervenção do Estado na economia é pautada de acordo com os princípios prescritos na Lei Fundamental. f) Ecletismo: mescla valores e princípios do direito privado de maneira a viabilizar a atividade econômica do agente privado, orientando-lhes dentro dos princípios consagrados na Lei Fundamental. g) Concretismo: o Direito Econômico é filho de seu tempo. Disciplina os fenômenos sócio-econômicos concretos, visceralmente vinculado aos fatos históricos relevantes ao Estado e aos indivíduos.

1.4

Autonomia do Direito Econômico

Um ramo de direito pode ser considerado autônomo, para fins didáticos, tão-somente, quando possui normas e princípios próprios, dentro de seu respectivo ordenamento jurídico, uma vez que o Direito, quanto ciência, é uno. Com a Constituição de outubro de 1988, o Direito Econômico brasileiro passou a ter princípios específicos delineados no art. 170, sendo que passou a ser competência concorrente da União, Estados e Distrito Federal legislar especificamente sobre suas normas (art. 24, I, CRFB).

1.5

Princípios do Direito Econômico

DIREITO ECONÔMICO Flávio Filgueiras Nunes
Os princípios gerais do Direito Econômico são fundados, norteados e permeados, concomitantemente, tanto em valores de Direito Público quanto em valores de Direito Privado, dado o ecletismo que caracteriza este ramo jurídico, dando aos referidos princípios traços próprios e específicos que os distinguem de sua aplicação em outros ramos do Direito. a) Princípio da Economicidade (arts. 3º, inciso II; 170, caput e 174, caput todos da Constituição Federal): estabelece que o ente estatal, na busca da realização de seus objetivos fixados em sua política econômica, deve alcançar suas metas com apenas os gastos que se fizerem necessários, a fim de não onerar excessivamente o Erário e toda a sociedade. Assim, o Estado, ao estabelecer suas decisões políticas, bem como para orientar o mercado, deve primar pelas condutas que impliquem em menor custo social, conjugando quantidade com qualidade. b) Princípio da Eficiência (art. 37, caput e 170 e incisos da CF/88): a eficiência determina que o Estado ao estabelecer suas políticas públicas, deve pautar sua conduta com o fim de viabilizar e maximizar a produção de resultados da atividade econômica, conjugando os interesses privados dos agentes econômicos com os interesses da sociedade, permitindo a obtenção de efeitos que melhor atendam ao interesse público, garantido, assim, o êxito de sua ordem econômica. c) Princípio da Generalidade: confere às normas de Direito Econômico alto grau de generalidade e abstração, ampliando seu campo de incidência ao máximo possível, a fim de possibilitar sua aplicação em relação a grande multiplicidade de organismos econômicos, a diversidade de regimes jurídicos de intervenção estatal, bem como às constantes e dinâmicas mudanças que ocorrem no mercado. Ex.: Lei n. 8.884/94 (Lei de Proteção à Concorrência).

1.6

Fontes do Direito Econômico

Ao se falar sobre fontes do direito, deve-se ter em mente a gênese da relação jurídica. Em outras palavras, trata-se do conjunto de atos e institutos que dotam as relações interindividuais de vinculação e proteção jurídica, no sentido de sujeitar, coercitivamente, a vontade de um sujeito à de outrem. No que se refere ao direito econômico, como toda a sociedade baseada no sistema jurídico da civil Law, a fonte primária de obrigações é a lei. Isto é, o direito está precipuamente baseado no conjunto normativo positivado em texto escrito, de observância obrigatória e imposição cogente. Todavia, há que se ter em mente que as relações disciplinadas pelo direito econômico podem ter outras fontes jurídicas, além da lei, desde que estejam em conformidade com esta. Assim, podemos ressaltar as seguintes fontes do direito econômico: a) Constituição: em relação ao direito econômico, seu fundamento de validade constitucional, bem como sua autonomia jurídica encontram-se Express nos arts. 24, I, e 170 e seguintes, todos da Lei Maior; b) Espécies Legislativas: no que se refere ao direito econômico, o mesmo possui diversas fontes legislativas infraconstitucionais, tais como a Lei de Proteção à Concorrência (n. 8.884, de 1994), as Leis de Mercado de Capitais (n. 4.728, de 1965 e n. 6.385, de 1976), a Lei do Sistema Financeiro Nacional (n. 4.595, de 1964), dentre tantas outras.;

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c) Atos normativos administrativos: são todos os atos emanados do Executivo que tem por fim regulamentar a aplicação de uma lei, espécie legislativa da qual retiram seu fundamento de validade, sendo aqueles atos hierarquicamente inferiores a estes. Assim, o ato normativo administrativo por e deve transcender a mera regulamentação da lei, quanto for expressamente delegado pelo legislador infraconstitucional a eficácia do conteúdo normativo da lei à edição de ato administrativo infralegal, o qual irá explicitar os limites, alcance e efeitos da norma perante os administrados. d) Contratos: os contratos se tratam de uma importante e constante fonte do direito econômico, valendo observar que, dentro de nossa sociedade, traduzem-se em importante instrumento de circulação de riquezas e consequente distribuição de rendas. Deve observar o art. 2.035, parágrafo único do CC. e) Usos e costumes: não possuem força normativa-juridica, no sentido de serem fonte de direito, sendo, em verdade, fonte de integração deste, utilizados, somente para suprir as lacunas e os vácuos legislativos.

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2 Ordem Econômica

2.1

Sistemas econômicos

Por sistemas ou modelos econômicos entende-se a forma pela qual o Estado organiza suas relações sociais de produção, na qual estrutura sua política, isto é, a forma adotada pelo Estado no que se refere à propriedade dos fatores de produção e distribuição do produto do trabalho. Inicialmente, o mundo adotou dois sistemas econômicos bem-distintos: capitalismo e socialismo. Atualmente, diante das atuais necessidades econômicas internas e da nova configuração da economia mundial, presenciamos o surgimento de modelos econômicos que mesclam tanto as características capitalistas, quanto socialistas. Destarte, a classificação a seguir delineada se dá para fins meramente didáticos, uma vez que, no mundo globalizado, as relações jurídico-econômicas podem assumir feições de cunho capitalista, em que pese serem oriundas de um sistema socialista, como ocorre, atualmente, na República Chinesa. a) Capitalismo: sistema econômico no qual as relações de produção estão assentadas na propriedade privada dos bens em geral, dos fatores de produção, na ampla liberdade de iniciativa e de concorrência, bem como na livre-contratação de mão-de-obra. Características: i. Propriedade privada dos meios de produção; ii. Trabalho assalariado como base de mão-de-obra; e iii. Sistema de mercado baseado na livre-iniciativa e na liberdade de concorrência. b) Socialismo: é o sistema econômico baseado na autoridade estatal, que centraliza e unifica a economia em torno do Poder Central. Características: i. Direito de propriedade limitado e mitigado pela vontade estatal e não raro, suprimido; ii. Estatização e controle dos fatores de produção e recursos econômicos por parte da classe trabalhadora; iii. Gestão política que visa a redução das desigualdades sociais; e iv. A remuneração do trabalho ocorre mediante a repartição do produto econômico que se dá por decisão do governo central.

2.2

Conceito de Ordem Econômica

Por Ordem Econômica entende-se o tratamento jurídico disciplinado pela Constituição para a condução da vida econômica da Nação, limitado e delineado pelas formas estabelecidas na própria Lei Maior para legitimar a intervenção do Estado no domínio privado econômico (Leonardo Vizeu). A Ordem Econômica consiste na racionalização jurídica, da vida econômica, com o fim de se garantir o desenvolvimento sustentável da Nação (José Afonso da Silva).

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2.3 Formas de posicionamento econômico do Estado

Trata-se do estudo da forma de participação do Estado nas atividades de cunho econômico, desenvolvida em seu respectivo território. Observe-se que, de acordo com a doutrina adotada, o posicionamento estatal em face de sua Ordem Econômica assume feições diversas, com reflexos no texto constitucional.

a) Estado Liberal O modelo de Estado Liberal nasce da necessidade de proteção da esfera de domínio privado dos indivíduos face ao avanço predatório que o modelo estatal absolutista exercia sobre o cidadão comum. Baseia-se na doutrina filosófica e política do liberalismo, que se assenta no respeito do Estado ao pleno exercício dos direitos e garantias por parte de seus respectivos indivíduos. Livre-iniciativa, direito de qualquer cidadão exercer atividade econômica livre de qualquer restrição, condicionamento ou imposição do Estado. Liberdade contratual, devendo o Poder Público garantir o cumprimento das cláusulas pactuadas, a fim de se manter a estabilidade e a segurança nas relações jurídicas contratuais. Liberdade de mercado, o sistema econômico fica sujeito à auto-organização.

b) Estado intervencionista econômico O modelo de intervencionismo econômico é fruto da derrocada do liberalismo norteamericano, que culminou com a quebra da bolsa de Nova York, em 1929, e da adoção do New Deal. Prima-se, portanto, em políticas públicas de crescimento econômico e ampliação da geração de trabalho produtivo, a saber, busca do pleno emprego, assegurando-se renda mínima. O Estado atua com o objetivo de se garantir o exercício racional das liberdades individuais, de forma a coibir o exercício abusivo e pernicioso do liberalismo. Consubstancia o princípio da defesa do mercado ou defesa da concorrência. Ex.: Lei Antitruste e o New Deal.

c) Estado Intervencionista social/ Estado de bem-estar social/ Welfare State O modelo de intervencionismo social, mais conhecido como Welfare State ou Estado do bem estar social ou Estado da Providência. Tal modelo de intervencionismo baseia-se na seguridade social, em que o Poder Público atua compartilhando os riscos individuais de vida (doença, invalidez, morte, dentre outros) entre todos os membros e segmentos sociais, de maneira que, por meio de um cálculo atuarial, toda

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a sociedade irá contribuir para o Estado e este irá promover a justa distribuição de renda entre aqueles que, por qualquer razão, estejam privados de sua capacidade laborativa, seja de forma temporária ou permanente. O Estado preocupa-se com a coletividade e com os interesses transindividuais, ficando mitigado os interesses pessoais de cunho individualista. Provê uma série de direitos sociais aos cidadãos de modo a mitigar os efeitos naturalmente excludentes da economia capitalista sobre as classes sociais mais desfavorecidas. ATENÇÃO! Diferencia-se, contudo, do modelo de intervencionismo econômico, uma vez que no plano jurídico, consubstancia-se no princípio da solidariedade. Neste modelo o Estado assume responsabilidades sociais crescentes, em caráter de prestações positivas, como a previdência, habitação, saúde, educação, assistência social e saneamento, ampliando, cada vez mais, seu leque de atuação como prestador de serviços públicos essenciais. Outrossim, o Estado atua como empreendedor substituto em áreas e setores considerados estratégicos para o desenvolvimento da Nação, uma vez que assume o papel de ser o grande ente garantidor do desenvolvimento social. d) Estado Intervencionista socialista É a forma intervencionista máxima do Estado, uma vez que este adota uma política econômica planificadora, baseada na valorização do coletivo sobre o individual. O Poder Público passa a ser o centro exclusivo para as deliberações referentes à economia. Os bens de produção são apropriados coletivamente pela sociedade por meio do Estado, de modo que este passa a ser o único produtor, vendedor e empregador. Atenção! No plano econômico baseia-se na teoria da planificação proposta por Lênin, defendida por Trotsky, operacionalizada e mantida por Stalin. No plano jurídico, consubstancia-se no princípio da supremacia do interesse público, mitigando os anseios e expectativas individuais em face da vontade coletiva da sociedade. Preocupa-se, basicamente, com o bem comum e as necessidades da coletividade, em detrimento do liberalismo individual. Foi concebido com base nas idéias de filósofos que apontaram os efeitos excludentes e exploratórios do liberalismo econômico e a necessidade de se efetivar políticas de justa distribuição de rendas, a saber, Friedrich Hegel e Karl Marx.

e) Estado regulador Em virtude do insucesso dos modelos intervencionistas, tanto social, quanto socialista, bem como do econômico, houve necessidade de o Estado repensar nas formas pelas quais interfere no processo de geração de riquezas, bem como na realização de políticas públicas de inclusão e de repartição de renda. Para tanto, abandona a planificação econômica socialista e a crescente assunção de responsabilidades coletivas do modelo social, sem, todavia, voltar ao liberalismo econômico puro idealizado por Adam Smith.

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Caracteriza-se numa nova concepção para a presença do Estado na economia, como ente garantidor e regulador da atividade econômica, que volta a se basear na livre-iniciativa e na liberdade de mercado, bem como na desestatização das atividades econômicas e redução sistemática dos encargos sociais, com o fito de se garantir equilíbrio nas contas públicas, sem todavia, desviar o Poder Público da contextualização social, garantindo-se ainda, que este possa focar esforços nos serviços públicos essenciais. Fundamenta-se na atuação somente nas áreas onde a iniciativa privada não consiga atingir as metas sociais para satisfazer o interesse coletivo. ATENÇÃO! No plano jurídico, fundamenta-se no princípio da subsidiariedade, no qual o Poder Público somente irá concentrar seus esforços nas áreas em que a iniciativa privada, por si, não consiga alcançar o interesse coletivo. Assim, a iniciativa de exploração das atividades econômicas retorna à iniciativa privada, que irá realizá-la dentro de um conjunto de planejamento estatal previamente normatizado para tanto, co o fito de conduzir o mercado à realização e consecução de metas socialmente desejáveis, que irão garantir o desenvolvimento sócioeconômico da Nação.

2.4

Formas de intervenção do Estado na Ordem Econômica

Cuida-se do estudo das maneiras pelas quais o Estado interfere no processo de geração de riquezas de sua Nação. Há diversas propostas de classificação. O autor Hely Lopes Meirelles, classifica a intervenção do Poder Público a intervenção pode se dar de duas formas: no domínio econômico, a qual incide na atividade lucrativa da empresa e recai sobre produto do trabalho humano, conferindo-lhe um aspecto dinâmico, sendo objeto específico de estudo no direito econômico. na propriedade privada, apresentada sob forma estática, pois recai sobre os bens localizados no território do Estado, sendo matéria do Direito Administrativo. No que tange a atuação no domínio econômico vale destacar a classificação do Ministro Eros Roberto Grau sobre as formas de intervir do Estado: a) absorção: ocorre quando o Estado atua em regime de monopólio, avocando para si a iniciativa de exploração de determinada atividade econômica; b) participação: ocorre quando o Estado atua paralelamente aos particulares, empreendendo em atividades econômicas ou, ainda, prestando serviço público economicamente explorável, concomitantemente com a iniciativa privada; c) direção: ocorre quando o Estado atua na economia por meio de instrumentos normativos de pressão, seja através de edição de leis ou de atos normativos; d) indução: ocorre quando o Estado incentiva, por meio de benesses crediticias, a prática de determinados setores econômicos, seja através de benefícios fiscais, abertura de linhas de crédito para fins de incentivo de determinadas atividades, por meio de instituições financeiras privadas ou oficiais de fomento.

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2.5 Ordem Econômica na Constituição de 1988

Ordem econômica entende-se as disposições constitucionais estabelecidas para disciplinar o processo de interferencia do Estado na condução da vida econômica da Nação. A interferência pode se dar de duas forma: direta (quando avoca para si a exploração da atividade econômica) e indireta (atua monitorando a exploração das atividades geradoras de riquezas pelos particulares, intervindo quando se fizer necessário para normatizar, regular e corrigir as falhas de seu mercado interno, em prol do bem comum e do interesse coletivo. A nossa Constituição elegeu como preceitos fundamentais da Ordem Econômica os seguintes valores: Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: Valorização do trabalho humano O Poder Público deve garantir que o trabalhador possa sobreviver dignamente, tão-somente com o produto da remuneração de seu labor, garantindo-lhe, para tanto, uma gama de Direitos Sociais. Trata-se de se primar pela proteção ao fator de produção mão-de-obra. Garantir que o salário seja capar de proporcionar acesso as necessidades mínimas da vida digna. Para o direito econômico, pessoa digna é aquela que conquistou sua independência econômica. Livre-iniciativa O Estado não deve restringir o exercício da atividade econômica. Exceção: proteção ao consumidor e de toda a sociedade. O Estado pode e deve disciplinar, impondo os requisitos mínimos necessários para o exercício da atividade laborativa com o objetivo de que seja exercida apenas por profissionais capazes e habilitados. O Estado atuará somente nos nichos que se fizer necessários para garantir o interesse público, nos demais o mercado se auto-regulará. Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. Art. 177. Constituem monopólio da União: Existência digna Deve o Estado direcionar, ao menos em tese, a atividade econômica para a erradicação da pobreza, acabando com as desigualdades e injustiças sociais.

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Efetivação da justa distribuição de renda. Justiça social Baseia-se na justiça distributiva, no qual há repartição de bens e encargos entre todos os membros da sociedade, promovida pelo Poder Público, garantindo-se uma igualdade proporcional entre os mais e os menos favorecidos, em contraposição com a justiça comutativa. Trata-se, portanto, do compartilhamento social de todos os riscos e riquezas da Nação, a fim de que o desenvolvimento socioeconômico de um seja equitativamente distribuído a todos os membros da sociedade.

2.6

Princípios da Ordem Econômica

Assim reza o artigo 170 da Constituição de 1988: Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: I - soberania nacional; II - propriedade privada; III - função social da propriedade; IV - livre concorrência; V - defesa do consumidor; VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação; VII - redução das desigualdades regionais e sociais; VIII - busca do pleno emprego; IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País. Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei. a) Soberania Nacional A soberania nacional tem hoje um conceito relativo, vez que com a economia cada vez mais globalizada a soberania nacional é definida de uma forma global, pois as mudanças da economia globalizada determinam também dentro do nosso país comportamentos que por vezes podem se interpretados como um desrespeito a nossa soberania. Se o Brasil negocia com a China, por exemplo, vende e compra produtos daquele país, há de se observar o respeito dos valores desse ou daquele país, por um e por outro. Se o comércio implica em entrelaçamentos dos mais diversos, às vezes poderá implicar em uma interpretação de um fato que revele, para alguns, em desrespeito da soberania. Assim, por exemplo, quando tomamos um empréstimo em um banco, ele nos pede para que façamos um cadastro onde nós revelamos, voluntariamente, várias informações sigilosas sobre

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nossa vida econômica, inclusive abrindo mão do sigilo fiscal oferecendo cópia da declaração do Imposto de Renda - IR. Com a relação do Brasil e o Fundo Monetário Internacional – FMI não é diferente. Ele quer saber qual o superávit primário, estabelecer metas, com o objetivo de ter recursos financeiros suficientes para o pagamento do respectivo empréstimo. Para alguns está atingida a soberania nacional. A soberania nacional tem conceito relativo e significa dizer que é a livre determinação de um povo para designar os seus caminhos, nas mais diversas áreas, inclusive na econômica, como por exemplo, designando pagar ou não as suas dívidas externas, como fez a Argentina, e aí arcar com as conseqüências de um ou outro ato. Não somos obrigados a recorrermos ao FMI, mas assinados os contratos é de fundamental importância o cumprimento das suas cláusulas. Então, este é um princípio constitucional-econômico e está presente no artigo 170, inciso I da Constituição Federal de 1988: Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: I - soberania nacional; Mais do que princípio constitucional-econômico, ele é princípio fundamental da República Federativa do Brasil e está no artigo primeiro da atual Constituição: Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: I - a soberania; Finalmente, vislumbrando manter a soberania e a independência da economia nacional face ao capital estrangeiro, a Constituição Federal de 1988 dedicou o artigo, o qual está transcrito a seguir: Art. 172. A lei disciplinará, com base no interesse nacional, os investimentos de capital estrangeiro, incentivará os reinvestimentos e regulará a remessa de lucros.

b) A propriedade privada A propriedade privada é fundamento constitucional de funcionamento do nosso País. Optamos por um sistema capitalista e se assim escolhemos, a propriedade privada e não a coletiva é definidora de um traço econômico do sistema que adotamos. A propriedade pertencendo a uma pessoa ou a um grupo de pessoas e não coletivamente ao Estado é princípio da ordem econômica. Veja o artigo: Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: (...) omissis; II - propriedade privada; Deve ser enfatizado que no nosso sistema não se proíbe a propriedade pública ou do Estado, mas a preferência é da propriedade privada. Por exemplo: quando a União desapropria deve

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ter o objetivo de distribuir as terras para atender uma determinação de assentamento e desenvolvimento do plano nacional de reforma agrária, devendo manter estoque de terras somente para os fins de, por exemplo, exploração de pesquisas agropecuárias, sendo proibida a especulação imobiliária. Para maior elucidação veja o artigo da Constituição: Art. 188. A destinação de terras públicas e devolutas será compatibilizada com a política agrícola e com o plano nacional de reforma agrária. Embora presente aqui, a propriedade privada é tópico de outros títulos constitucionais, a exemplo no artigo 5º, cujo texto segue: Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindose aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...); XXII - é garantido o direito de propriedade; Um questionamento é presente quanto ao texto constitucional referindo-se à propriedade e não a propriedade privada. A resposta é clara e basta lembrar que este capítulo é o que trata dos direitos e deveres individuais e coletivos, então a propriedade aqui tratada é a privada, individual ou coletiva, e não a do Estado, com, por exemplo, as elencadas nos artigos 20 e 26 da Constituição Federal de 1988. A propriedade privada é prioridade da sociedade brasileira, mas não sobrepõe ao interesse público. Quando o interesse público estiver presente a propriedade privada poderá ser expropriada, na modalidade de desapropriação, isto é, mediante justa indenização. O único caso de confisco, ou melhor, de perda da propriedade sem justa indenização é o caso do artigo 243 da Constituição Federal de 1988, que se refere às propriedades territoriais rurais utilizadas para plantação de plantas psicotrópicas ilegais. A propriedade foi ao longo dos séculos, e ainda é, objeto de discussão entre os seres humanos, no ocidente e no oriente. A propriedade utilizada para o simples adorno, como no caso do ouro, ou para a produção de sustento, como é o caso da terra, é sempre motivo de guerras, até os monges tibetanos brigam por ela. Alguns matam em nome de Deus para preservá-la. Outros, declaradamente, para colecioná-la. Maria Helena Diniz, no seu Dicionário Jurídico, trata o tema como propriedade individual. Assim para ela, os termos propriedade individual e propriedade privada se equivalem. E traz o seguinte a respeito: PROPRIEDADE INDIVIDUAL. Direito civil. É a pertencente a determinada pessoa, em relação a um bem, podendo usá-lo, gozá-lo, fruí-lo e dele dispor. É a propriedade privada ou particular de uma pessoa. A propriedade está definida no Código Civil Brasileiro, a Lei nº. 10.406 de 10 de janeiro de 2002: Art. 1.228. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha. § 1º O direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio

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ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas. § 2o São defesos os atos que não trazem ao proprietário qualquer comodidade, ou utilidade, e sejam animados pela intenção de prejudicar outrem. § 3o O proprietário pode ser privado da coisa, nos casos de desapropriação, por necessidade ou utilidade pública ou interesse social, bem como no de requisição, em caso de perigo público iminente. § 4o O proprietário também pode ser privado da coisa se o imóvel reivindicado consistir em extensa área, na posse ininterrupta e de boa-fé, por mais de cinco anos, de considerável número de pessoas, e estas nela houverem realizado, em conjunto ou separadamente, obras e serviços considerados pelo juiz de interesse social e econômico relevante. § 5o No caso do parágrafo antecedente, o juiz fixará a justa indenização devida ao proprietário; pago o preço, valerá a sentença como título para o registro do imóvel em nome dos possuidores. Art. 1.229. A propriedade do solo abrange a do espaço aéreo e subsolo correspondentes, em altura e profundidade úteis ao seu exercício, não podendo o proprietário opor-se a atividades que sejam realizadas, por terceiros, a uma altura ou profundidade tais, que não tenha ele interesse legítimo em impedi-las. Art. 1.230. A propriedade do solo não abrange as jazidas, minas e demais recursos minerais, os potenciais de energia hidráulica, os monumentos arqueológicos e outros bens referidos por leis especiais. Parágrafo único. O proprietário do solo tem o direito de explorar os recursos minerais de emprego imediato na construção civil, desde que não submetidos a transformação industrial, obedecido o disposto em lei especial. Art. 1.231. A propriedade presume-se plena e exclusiva, até prova em contrário. Art. 1.232. Os frutos e mais produtos da coisa pertencem, ainda quando separados, ao seu proprietário, salvo se, por preceito jurídico especial, couberem a outrem. c) A função social da propriedade A função social da propriedade é um dos mais conhecidos e também o mais incompreendido dos princípios, pelo fato de que quando se fala em social o pensamento número um é que é para atender a classe menos favorecida, economicamente falando. Não é. Pensar em uma função social da propriedade é pensar em que benefício traz para toda a sociedade aquela propriedade ou seu uso. Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: (...) omissis; III - função social da propriedade; Por exemplo: quanto à propriedade sobre imóvel rural deve se observar a “exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores”, dispositivo presente no artigo 186, IV, da Constituição Federal de 1988. Veja que o dispositivo não se refere apenas aos trabalhadores, a parte mais frágil da relação, mas refere-se também aos proprietários. Então, a função social é atender a todos e aí atender a sociedade. No exemplo, atender a função social é observar vários quesitos, inclusive conservar e preservar o meio ambiente. Aqui a intersecção de dois princípios, os dois, função social da propriedade e a preservação do meio ambiente. A função objetivada é a social, a preservação da sociedade. Veja o artigo:

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Art. 186. A função social é cumprida quando a propriedade rural atende, simultaneamente, segundo critérios e graus de exigência estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos: I - aproveitamento racional e adequado; II - utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente; III - observância das disposições que regulam as relações de trabalho; IV - exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores. Mas não é só na propriedade sobre o imóvel rural. A Constituição atenta em vários artigos para a utilização da propriedade com uma visão social, ou seja, com um ângulo que proporcione bem-estar a coletividade. Assim, a propriedade imobiliária urbana também é tratada pela Constituição Federal de 1988. Veja o artigo: Art. 182. A política de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Público municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes. § 1º - O plano diretor, aprovado pela Câmara Municipal, obrigatório para cidades com mais de vinte mil habitantes, é o instrumento básico da política de desenvolvimento e de expansão urbana. § 2º - A propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor. d) Livre concorrência Trata da proteção conferida pelo Estado ao devido processo competitivo em sua Ordem Econômica, a fim de garantir que toda e qualquer pessoa, que esteja em condição de participar do ciclo econômico (produção, circulação, consumo) de determinado nicho de nossa economia, nele possa livremente, entrar, permanecer e sair, sem qualquer interferência estranha oriunda de interesses de terceiros (Lei n. 8.884, de 1994). Livre concorrência não deve ser confundida com livre iniciativa, esse um princípio é um princípio constitucional e presente no art. 1° da nossa atual constituição e aquele, embora esteja incluso também no texto constitucional, está no Título VII – Da ordem econômica e financeira, no Capítulo I – Dos princípios gerais da atividade econômica, isto é, enquanto a livre iniciativa é de abrangência geral, a livre concorrência é de abrangência especial, isto é, seu alcance é restrito a atividade econômica. Veja o artigo: Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: (...) omissis IV - livre concorrência; ANOTAÇÃO A livre concorrência é princípio de funcionamento de um capitalismo utópico, onde observamos todos os agentes atuando na economia sem intervenção do Estado, coisa que não é a realidade brasileira atual. A atuação desimpedida de cada agente da economia é o que podemos chamar de livre concorrência. Enquanto princípio, ele pretende criar uma

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situação de concorrência de forma que os preços sejam formados pelo mercado e não ao sabor dos fornecedores. O exemplo dos combustíveis, nos postos, e somente nos postos de gasolina, é o que podemos observar em livre concorrência. Enquanto alguns praticam um preço menor outros praticam outros preços maiores. A concorrência estabelecida entre eles implica em uma concorrência que é feita de maneira livre, sem interferência governamental, ou pelo menos é o que dispõe a teoria jurídica a respeito do assunto, pois a atuação do Ministério Público é também uma intervenção estatal que deve ser avaliada até que ponto é boa. Por exemplo, em 09 de maio de 2005, estava em vigor um ajuste de conduta estabelecido, em Goiânia, entre Sindiposto – Sindicato dos Postos de Gasolina do Estado de Goiás, o Estado de Goiás e o Ministério Público do Estado de Goiás, onde foi fixado o preço da gasolina para o período, em R$2,37 (dois reais e trinta e sete centavos); mas o que se observou naqueles dias foi que os preços chegavam a até R$1,99 (um real e noventa e nove centavos). Certamente a participação do Estado na economia é por vezes desastrosa, quando não produz exatamente um resultado oposto ao pretendido.

e) Defesa do consumidor Versa sobre a proteção conferida pelo Estado à base do ciclo econômico, que se inicia com a produção ou oferecimento de determinado bem ou serviço, desenvolve-se com a sua circulação ou seu oferecimento, e perfaz-se quando são adquiridos pelo consumidor final, sendo o consumo a base que sustenta o respectivo ciclo, sem o qual tende a ruir. Outrossim, uma vez que o consumidor é a parte que, durante a relação jurídica econômica de aquisição final do bem ou serviço, tem menor conhecimento sobre o mesmo, decorrente de notória desinformação sobre como se opera as etapas de produção e circulação, mister se faz outorgar-lhe privilégios legais e processuais, reconhecendo sua posição de hipossuficiência em relação ao produtor e ao vendedor (Lei n. 8.078 de 1990).

f) Defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferencia conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação Tutela o condicionamento racional e equilibrado de utilização e fruição dos fatores de produção e das riquezas naturais, de modo a evitar o seu esgotamento, garantindo sua continua e permanente exploração por parte da presente geração, bem como por parte de gerações vindouras. Igualmente, busca promover a proteção do meio ambiente em face dos fatores de produção eminentemente poluidores, que causam a degradação da fauna e flora. Observe-se que a atual política de meio ambiente visa a aumentar demasiadamente o custo da poluição nos fatores de produção, de modo a inviabilizar as atividades econômicas decorrentes de fatores de produção eminentemente poluentes. g) Redução das desigualdades regionais e sociais Consiste no compartilhamento equânime, em todas as regiões do país, do desenvolvimento social advindo da exploração de atividade econômica. Fundamenta-se no princípio geral de direito da solidariedade que consubstancia todo o intervencionismo social. Isso porque, em que pese o Brasil ser um país de grandes paradoxos sócio-regionais, a Constituição da República traz como um de seus objetivos fundamentais (art. 3º) a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, a necessidade de se promover o desenvolvimento nacional, a

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erradicação da pobreza e da marginalização, bem como a redução das desigualdades sociais e regionais. h) Busca do pleno emprego Cuida da maximização de resultados no que tange ao uso do fator de produção humano, isto é, da mão de obra, dentro dos parâmetros estabelecidos pelas normas jurídicas legisladas do Estado. Observe-se que, dessa forma, busca-se, por corolário, garantir a maximização de resultados no exercício das atribuições sociais do Poder Público. Isso porque, quanto mais pessoas estiverem laborando em atividades geradoras de rendas, maior será o volume de arrecadação do Poder Público, via receitas derivadas, sendo menores os gastos com o setor de seguridade social, uma vez que menos cidadãos vão ter que se valer do assistencialismo social, por não necessitarem de auxílio externo para seu sustento e de sua família. Assim, pode o Estado concentrar seus gastos em atividades promotoras de desenvolvimento tecnológico, pesquisa científica, cultura, dentre outras. Todavia, a contrario sensu, quanto menor o número de indivíduos que estiverem exercendo atividades produtivas e geradoras de renda, menor será o volume de arrecadação do Poder Público, e maior o volume de gastos com a seguridade social para atender a demanda dos necessitados e hipossuficientes que não conseguem, por si, adquirir o conjunto mínimo de bens para subsistência digna, fato que, tão-somente, contribui para o aumento do déficit público. i) Tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no Pais

É a proteção conferida à parcela dos agentes privados que participam do ciclo econômico de produção e circulação, sem, todavia, deter parcela substancial de mercado, tampouco poderio econômico. Observe-se que, sem um conjunto específico de normas que garantam a mesma proteção em termos concorrenciais, dificilmente poderiam competir com os agentes econômicos detentores de poder de mercado, fato que conduziria ao encerramento forçado de suas atividades. Assim, protege-se o pequeno e médio produtor, outorgando-lhe tratamento legal diferenciado em face do grande, incentivando-se, ainda a nacionalização daquelas, para se constituírem sob nossas leis, estabelecendo sede em nosso país.

2.7

Princípios implícitos da Ordem Econômica A. Subsidiaridade

O Poder Público atua subsidiariamente à iniciativa privada na ordem econômica, dentro de um sistema constitucional em que o principal papel reservado ao Estado é de agente regulador, nos termos do art. 174 da CF. A intervenção somente se dará nos casos expressamente previstos pelo legislador constituinte, sendo proibida a exploração de atividade econômica fora das exceções constitucionais (art. 173, caput da CF). B. Liberdade Econômica Constitui gênero que compreende duas espécies: liberdade de empresa, segundo a qual há livre escolha da atividade a desempenhar, bem como dos meios para o fiel desempenho, e a liberdade de concorrência, baseada na livre disputa de mercados (art. 170 e incisos).

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É limitada e mitigada, sendo regulada pelo interesse público, através dos requisitos legais de observância obrigatória a todos aqueles que desejam participar de um mercado especifico. C. Igualdade Econômica Instituto garantidor da liberdade de concorrência. Admite algumas exceções como no caso das micro e pequenas empresas (art. 179 CF). A igualdade entre o Poder Público e o particular é apenas formal. D. Desenvolvimento econômico Objetiva reduzir as desigualdades regionais e sociais, visando uma igualdade real. Ex.: Políticas Públicas de ação afirmativa. E. Democracia econômica

As políticas públicas devem ampliar a oferta de oportunidades de iniciativa e de emprego, com chances iguais para todos os que se encontrem na mesma situação fática e jurídica. Garante a participação ativa de todos os segmentos sociais da Nação na propositura de suas políticas públicas de planejamento econômico (Poder Público, Agentes Econômicos e Consumidores). F. Boa-fé econômica Visa a transparência e publicidade nas relações de trocas comerciais dentro do ciclo econômico de cada mercado em todas as etapas de circulação de riquezas. Instituto jurídico garantidor da simetria informativa necessária para se evitar falha de mercado.

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